LZ200006

Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: LZ200006-O/U Mitwirkend: Oberrichterin Dr. D. Scherrer, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur. M. Spahn und Oberrichter lic. iur. A. Huizinga sowie Gerichtsschrei- berin lic. iur. N.A. Gerber Beschluss und Urteil vom 18. Mai 2020 in Sachen A._____, Klägerin und Berufungsklägerin 1 vertreten durch Inhaberin der elterlichen Sorge B._____, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X1._____ sowie B._____, weitere Verfahrensbeteiligte und Berufungsklägerin 2 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X1._____ gegen C._____, Beklagter und Berufungsbeklagter vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____ betreffend Unterhalt und weitere Kinderbelange Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im vereinfachten Verfahren am Bezirksgericht Bülach vom 28. November 2019 (FK190009-C)

- 2 - Rechtsbegehren: A. Der Klägerin resp. der Verfahrensbeteiligten: Ursprüngliches Rechtsbegehren (Urk. 2 S. 2): "1. Es sei der Beklagte zu verpflichten, der Kindsmutter für das gemein- same Kind A._____ (geb. tt.mm.2008) angemessene Unterhaltsbeiträ- ge, rückwirkend ab Klageeinleitung, zahlbar jeweils im Voraus, auf den ersten eines jeden Monats zu bezahlen.

2. Es sei der Beklagte zu verpflichten, seine Einkommens- und Vermö- gensverhältnisse sowie seine Lebenshaltungskosten offen zu legen zwecks Bezifferung der Unterhaltszahlungen.

3. Es sei das Besuchsrecht zwischen A._____ und dem Beklagten zu re- geln.

4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beklagten." Zuletzt aufrecht erhaltene Rechtsbegehren (Urk. 38 S. 1): "1. Ziffer 1.2. und Ziffer 2 der Vereinbarung betreffend Unterhalt etc. vom

12. September 2019 seien nicht zu genehmigen.

2. Es sei das gemeinsame Kind der Parteien A._____ unter der Obhut der Klägerin zu belassen.

3. Es sei der Beklagte zu verpflichten, A._____ jeden Mittwoch zu be- treuen sowie jedes zweite Wochenende zu sich oder mit sich auf Be- such zu nehmen.

4. Es sei der Beklagte zu verpflichten, für A._____ monatliche Unterhalts- beiträge in der Höhe der Kinderrenten von Fr. 1'119.– zu bezahlen." B. Des Beklagten: Ursprüngliches Rechtsbegehren (Urk. 10 S. 2): "1. Es sei die Obhut über A._____, geb. tt.mm 2008, dem Beklagten zuzu- teilen.

2. Es sei das Besuchsrecht zwischen der Klägerin und der Kindsmutter, B._____, gerichtsüblich zu regeln.

3. Im Übrigen sei die Klage abzuweisen. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zzgl. MWST) zulasten der Klägerin." Zuletzt aufrecht erhaltenes Rechtsbegehren (Urk. 40; sinngemäss): Es sei die Vereinbarung vom 12. September 2019 betreffend Unterhalt etc. zu genehmigen.

- 3 - Urteil des Einzelgerichts im vereinfachten Verfahren am Bezirksgericht Bülach vom 28. November 2019 (Urk. 77 = Urk. 86):

1. Die Tochter A._____, geboren am tt.mm 2008, wird unter der gemeinsamen elterlichen Sorge der Eltern belassen.

2. Die Vereinbarung der Parteien vom 12. September 2019 wird im Übrigen vorgemerkt und genehmigt. Sie lautet wie folgt:

1. Elterliche Sorge und Betreuung 1.1. Elterliche Sorge Die Eltern beantragen dem Gericht, die gemeinsame elterliche Sorge für die Tochter A._____, geboren tt.mm 2008, zu belassen. Entsprechend sind die Eltern verpflichtet, sämtliche wesentlichen Fragen der Pflege, Erzie- hung und Ausbildung miteinander abzusprechen. Den Parteien [recte: den Eltern] ist be- kannt, dass ein Aufenthaltswechsel der Tochter der Zustimmung beider Eltern bedarf, wenn der neue Aufenthaltsort im Ausland liegt, oder der Wechsel des Aufenthaltsortes erhebliche Auswirkungen auf die Ausübung der elterlichen Sorge und die persönlichen Kontakte zwi- schen einem Elternteil und dem Kind hat. 1.2. Betreuung Die Parteien [recte: die Eltern] beantragen, es sei eine wechselnde Betreuung für die Tochter festzulegen. Die Tochter wird den zivilrechtlichen Wohnsitz beim Vater haben. Der Vater soll die Tochter von Sonntagabend bis Mittwoch, 17:00 Uhr, betreuen (inkl. Über- nachtungen). Von Mittwochabend, 17:00 Uhr, bis und mit Freitag, 19:00 Uhr, wird die Tochter von der Mutter betreut (inkl. Übernachtungen). Die Mutter soll berechtigt sein, die Tochter am ersten und dritten Wochenende jedes Mo- nats jeweils ab Freitagabend, 19:00 Uhr, bis Sonntagabend, 19:00 Uhr, zu betreuen. Die Mutter soll berechtigt sein, die Tochter für fünf Wochen jährlich während der Schulferien auf eigene Kosten mit sich oder zu sich in die Ferien zu nehmen. Die restliche Schulferien- zeit soll die Tochter mit dem Vater verbringen. Die Schulferienbetreuung ist mindestens drei Monate im Voraus anzukündigen. Eine abweichende Betreuung nach gegenseitiger Absprache bleibt vorbehalten.

- 4 - 1.3. Erziehungsgutschriften Die Parteien [recte: die Eltern] vereinbaren, dass die Erziehungsgutschriften für die Be- rechnung künftiger AHV-/IV-Renten den Parteien [recte: den Eltern] je zur Hälfte ange- rechnet werden. Die Parteien [recte: die Eltern] werden die betroffenen Ausgleichskassen über diese Regelung informieren.

2. Kinderunterhalt Die Parteien verzichten gegenseitig auf Kinderunterhaltsbeiträge. Die Parteien halten dabei fest, dass die Kinderrente (bezogen durch den Vater) und die Kinderzulagen (bezogen durch die Mutter) beim jeweils beziehenden Elternteil verbleiben und zur Deckung des Barunterhalts von A._____ zu verwenden sind. Die Parteien [recte: die Eltern] übernehmen diejenigen Kosten für die Tochter, die wäh- rend der Zeit anfallen, die sie beim betreuenden Elternteil verbringt (insb. Verpflegung, An- teil Miete) jeweils selber. Der Vater verpflichtet sich, die Alltagskleidung, die Krankenkassenprämien und die Hobbies der Tochter aus der Kinderrente zu finanzieren. Darüber hinaus verpflichtet sich der Vater ab Auszug aus der gemeinsamen Wohnung der Mutter bis und mit Juli 2020 einen monatlichen Betrag von Fr. 275.– zu bezahlen, welcher von der Mutter für den Barbedarf von A._____ zu verwenden ist. Ab August 2020 reduziert sich dieser Betrag auf Fr. 250.– pro Monat bis zum Abschluss einer angemessenen Erstausbildung. Darüber hinausgehende ausserordentliche Kinderkosten (mehr als Fr. 300.– pro Ausgabe- position, z.B. Zahnarztkosten, Kosten für schulische Förderungsmassnahmen etc.) über- nehmen die Parteien [recte: die Eltern] je zur Hälfte. Voraussetzung für die hälftige Kos- tentragung ist, dass sich die Parteien [recte: die Eltern] vorgängig über die ausserordentli- che Ausgabe geeinigt haben. Kommt keine Einigung zustande, so trägt der veranlassende Elternteil die entsprechende Ausgabe einstweilen allein; die gerichtliche Geltendmachung der Kostenbeteiligung bleibt vorbehalten.

3. Grundlagen der Unterhaltsberechnung Bei der Festsetzung der Unterhaltsbeiträge wurde von folgenden finanziellen Verhältnissen ausgegangen: Einkommen Mutter: Fr. 3'700.– (Netto Berufseinkommen) Einkommen Vater: Fr. 3'340.– (IV- und BV-Rente)

- 5 - Einkommen A._____: von bis und mit Bemerkung Fr. 1'319.– - 30. Juni 2020 Familienzulage und Kinderrente Fr. 1'369.– 1. Juli 2020 - Familienzulage und Kinderrente Vermögen: Mutter kein Vermögen Vater kein Vermögen A._____ kein Vermögen Bedarfsberechnung: Vater Fr. 3'300.– Mutter Fr. 3'650.– A._____ Fr. 1'278.–

4. Rückwirkende Kinderzulagen Die Parteien [recte: die Eltern] vereinbaren, die rückwirkend bezogenen Kinderzulagen für A._____ (bisher Fr. 4'800.–; Fr. 5'600.– noch ausstehend) auf ein auf die Tochter lautendes Konto bei der Raiffeisenbank einzuzahlen, wobei sicherzustellen ist, dass beide Parteien [recte: die Eltern] nur gemeinsam über das Konto verfügen können.

5. Kosten- und Entschädigungsfolgen Die Parteien [recte: die Eltern] übernehmen die Gerichtskosten je zur Hälfte und verzich- ten gegenseitig auf eine Parteientschädigung. Verlangt eine Partei die Begründung des Urteils, trägt sie die dadurch entstehenden Mehrkosten allein.

3. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 2'100.– ; die weiteren Auslagen betragen: Fr. 592.50 Dolmetscherkosten Fr. 2'692.50 Total Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.

- 6 -

4. Die Gerichtskosten werden dem Beklagten und der weiteren Verfahrensbe- teiligten je zur Hälfte auferlegt, jedoch zufolge Gewährung der unentgeltli- chen Rechtspflege einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Die Parteien werden auf die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO hinge- wiesen. Die Mehrkosten für ein begründetes Urteil trägt diejenige Partei, die eine Begründung verlangt.

5. Vom gegenseitigen Verzicht auf Parteientschädigung wird Vormerk genommen.

6. (Mitteilungssatz)

7. (Rechtsmittelbelehrung) Berufungsanträge: der Klägerin / Berufungsklägerin 1 und der Verfahrensbeteiligten / Berufungsbe- klagten 2 (Urk. 85 S. 2 f.): "1. Es sei in Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils vom 28. November 2019 die Vereinbarung der Parteien vom 12. September 2019 bezüg- lich der Ziffern 1.2 und 2 nicht zu genehmigen.

2. Es sei das gemeinsame Kind der Parteien A._____ (geb. tt.mm.2008) unter der Obhut der weiteren Verfahrensbeteiligten zu belassen.

3. Es sei der Berufungsbeklagte berechtigt zu erklären, A._____ jeden Mittwoch inklusive Übernachtung zu betreuen sowie jedes zweite Wo- chenende zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen. Ferner sei der Berufungsbeklagte überdies berechtigt zu erklären, 8 der 13 Schulferienwochen, nach vorgängiger Absprache mit der Beru- fungsklägerin, mit A._____ zu verbringen.

4. Es sei der Berufungsbeklagte zu verpflichten, für A._____ monatliche Unterhaltsbeiträge in der Höhe der Kinderrenten von CHF 1'119.- zu bezahlen.

5. Im Übrigen sei die Vereinbarung der Parteien vom 12. September 2019 zu genehmigen.

6. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Berufungsbe- klagten." Prozessuale Anträge: "1. Es sei der Inhaberin der elterlichen Gewalt, der Berufungsklägerin als weiterer Verfahrensbeteiligten, die unentgeltliche Rechtspflege zu ge-

- 7 - währen und in der Person des Unterzeichnenden ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen.

2. Es sei die Hemmung der Rechtskraft und die Vollstreckbarkeit des an- gefochtenen Urteils anzuordnen." des Beklagten und Berufungsbeklagten (Urk. 95 S. 2): "1. Die Berufung sei vollumfänglich abzuweisen.

2. Das vorinstanzliche Urteil sei vollumfänglich zu bestätigen. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zzgl. MWST) zu Lasten der Berufungsklägerin 2." Prozessualer Antrag: "Es sei dem Beklagten die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen und ihm in der Person der Unterzeichnenden eine unentgeltliche Rechtsbeistän- din zur Seite zu stellen." Erwägungen: I.

1. Der Beklagte und Berufungsbeklagte (fortan Beklagter) und die Verfahrens- beteiligte und Berufungsklägerin 2 (fortan Verfahrensbeteiligte) sind die unverhei- rateten Eltern der Klägerin und Berufungsklägerin 1 (fortan Klägerin), geb. am tt.mm 2008. Mit Eingabe vom 12. März 2019 reichte die Klägerin vor Vorinstanz eine Klage auf Unterhalt und Regelung des persönlichen Verkehrs ein (Urk. 2). Für den weiteren Verlauf des erstinstanzlichen Verfahrens kann auf den ange- fochtenen Entscheid verwiesen werden (Urk. 77 E. 1 = Urk. 86 E. 1). Hervorzuhe- ben ist, dass die Parteien anlässlich der Hauptverhandlung vom 12. September 2019 eine Vereinbarung schlossen (Urk. 27). Nach durchgeführter Kinderanhö- rung der Klägerin (vgl. Prot. I S. 26 ff.) beantragten die Klägerin bzw. die Verfah- rensbeteiligte, damals noch vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X2._____, mit Eingabe vom 30. Oktober 2019 (Urk. 38) die Nichtgenehmigung der Ziffern 1.2 und 2 der Vereinbarung vom 12. September 2019, während der Beklagte mit Ein- gabe vom 31. Oktober 2019 (Urk. 40) um Genehmigung der Vereinbarung er- suchte. Am 28. November 2019 fällte die Vorinstanz das eingangs wiedergege- bene, zunächst unbegründete Urteil (Urk. 52). Die begründete Fassung des Ent-

- 8 - scheides (Urk. 77 = Urk. 86) wurde den Parteien am 21. Januar 2020 zugestellt (vgl. Urk. 79).

2. Hiergegen erhob Rechtsanwalt lic. iur. X1._____ mit Eingabe vom 20. Feb- ruar 2020 explizit im Namen der Klägerin und der Verfahrensbeteiligten innert Frist Berufung mit den oben aufgeführten Anträgen (Urk. 85 S. 2 f.). Auf das gleichzeitig gestellte Gesuch um Anordnung der aufschiebenden Wirkung wurde mit Verfügung vom 27. Februar 2020 nicht eingetreten (Urk. 91). Die Berufungs- antwort des Beklagten datiert vom 16. April 2020 (Urk. 95). Sie wurde den Ge- genparteien mit Verfügung vom 22. April 2020 zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 98). Weitere Eingaben erfolgten nicht. II.

1. Die Berufung hemmt den Eintritt der Rechtskraft nur im Umfang der Anträge (Art. 315 Abs. 1 ZPO). Unangefochten blieben die Dispositiv-Ziffern 1 und 2.1.1 (elterliche Sorge) sowie 2.1.4 (Rückwirkende Kinderzulagen) des vorinstanzlichen Urteils. Dies ist vorzumerken. Im Übrigen (Betreuung, Erziehungsgutschriften, Kinderunterhalt und Grundlagen der Unterhaltsberechnung) stellt die Vereinba- rung ein untrennbares Ganzes dar und erfolgt hinsichtlich der Kosten- und Ent- schädigungsfolgen keine Vormerknahme der Teilrechtskraft.

2. Das Berufungsverfahren stellt keine Fortsetzung des erstinstanzlichen Ver- fahrens dar, sondern ist nach der gesetzlichen Konzeption als eigenständiges Verfahren ausgestaltet (BGE 142 III 413 E. 2.2.1 m.w.Hinw. auf die Botschaft zur Schweizerischen ZPO, BBl 2006, S. 7374). Mit der Berufung kann eine unrichtige Rechtsanwendung und eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Berufungsinstanz verfügt über unbeschränk- te Kognition bezüglich Tat- und Rechtsfragen, einschliesslich der Frage richtiger Ermessensausübung (Angemessenheitsprüfung; BGer 5A_184/2013 vom 26. Ap- ril 2013, E. 3.1). In der schriftlichen Berufungsbegründung (Art. 311 ZPO) ist hin- reichend genau aufzuzeigen, inwiefern der erstinstanzliche Entscheid in den an- gefochtenen Punkten als fehlerhaft zu betrachten ist bzw. an einem der genann-

- 9 - ten Mängel leidet. Das setzt (im Sinne einer von Amtes wegen zu prüfenden Ein- tretensvoraussetzung) voraus, dass der Berufungskläger die vorinstanzlichen Er- wägungen bezeichnet, die er anficht, sich argumentativ mit diesen auseinander- setzt und mittels genügend präziser Verweisungen auf die Akten aufzeigt, wo die massgebenden Behauptungen, Erklärungen, Bestreitungen und Einreden erho- ben wurden bzw. aus welchen Aktenstellen sich der geltend gemachte Beru- fungsgrund ergeben soll. Die pauschale Verweisung auf frühere Vorbringen oder deren blosse Wiederholung genügen nicht (vgl. BGE 138 III 374 E. 4.3.1; BGer 5A_247/2013 vom 15. Oktober 2013, E. 3.2; BGer 5A_751/2014 vom 28. Mai 2015, E. 2.1). Was nicht oder nicht in einer den gesetzlichen Begründungsanfor- derungen entsprechenden Weise beanstandet wird, braucht von der Rechtsmittel- instanz nicht überprüft zu werden; diese hat sich – abgesehen von offensichtli- chen Mängeln – grundsätzlich auf die Beurteilung der Beanstandungen zu be- schränken, die in der schriftlichen Begründung formgerecht gegen den erstin- stanzlichen Entscheid erhoben werden (vgl. BGE 142 III 413 E. 2.2.4 m.w.Hinw.; BGer 5A_111/2016 vom 6. September 2016, E. 5.3; BGer 4A_258/2015 vom

21. Oktober 2015, E. 2.4.3; BGer 4A_290/2014 vom 1. September 2014, E. 3.1 und E. 5). Insofern erfährt der Grundsatz "iura novit curia" (Art. 57 ZPO) im Beru- fungsverfahren eine Relativierung (BK ZPO I-Hurni, Art. 57 N 21 und N 39 ff.; Glasl, DIKE-Komm-ZPO, Art. 57 N 22). In diesem Rahmen ist insoweit auf die Parteivorbringen einzugehen, als dies für die Entscheidfindung erforderlich ist (BGE 134 I 83 E. 4.1 m.w.Hinw.).

3. Bei Verfahren betreffend Kinderbelange ist der Sachverhalt nach Art. 296 ZPO von Amtes wegen zu erforschen. Infolgedessen können die Parteien im Be- rufungsverfahren auch dann neue Tatsachen und Beweismittel vorbringen, wenn die Voraussetzungen nach Art. 317 Abs. 1 ZPO nicht erfüllt sind (BGE 144 III 349 E. 4.2.1). Die von den Parteien erstmals im Berufungsverfahren eingereichten Ur- kunden sowie die daraus abgeleiteten Vorbringen der Parteien sind somit im Be- rufungsverfahren zu berücksichtigen.

- 10 - III.

1. Die Berufung richtet sich primär gegen die vorinstanzliche Genehmigung von Ziffer 1.2 der Vereinbarung vom 12. September 2019, welche eine wechseln- de Betreuung für die Klägerin vorsieht (Urk. 77, Dispositiv-Ziffer 2), und es wird die Zuteilung der alleinigen Obhut über die Klägerin an die Verfahrensbeteiligte sowie die Betreuung der Klägerin durch den Beklagten an jedem Mittwoch, an je- dem zweiten Wochenende sowie während acht der dreizehn Schulferienwochen beantragt (Urk. 85, Berufungsanträge 1-3). 2.1. Die Vorinstanz erwog, was den von der Klägerin geäusserten Wunsch be- treffe, sei zunächst zu beachten, dass die Klägerin 11-jährig sei und damit an der Grenze zur Urteilsfähigkeit in Bezug auf die Obhutsfrage stehe. Weiter sei der Klägerin von den Eltern die in der Vereinbarung vorgesehene Betreuungsrege- lung offensichtlich unzutreffend erklärt worden, sei sie doch davon ausgegangen, dass sie mehrheitlich beim Vater sein würde, während sich die Betreuungsanteile der Eltern gemäss Vereinbarung tatsächlich in etwa die Waage halten würden. Schliesslich sei aufgrund der Kinderanhörung nicht davon auszugehen, dass der von der Klägerin zunächst geäusserte Wunsch (Obhut bei der Mutter) tatsächlich ihrem Willen entspreche. Die Art und Weise, wie die Klägerin diesen Wunsch ge- äussert habe, habe sich nicht mit ihrem sonstigen Auftreten während des Ge- sprächs gedeckt. Stattdessen sei der starke Eindruck entstanden, dass ihr aufge- tragen worden sei, dies so gegenüber dem Gericht auszuführen. Auch habe sich im weiteren Gespräch auf Nachfrage hin gezeigt, dass sie eigentlich einen grös- seren Betreuungsanteil durch den Vater begrüssen würde und eine hälftige Auf- teilung der Betreuung aus ihrer Sicht funktionieren könnte. Auch der Wunsch der Klägerin selber spreche somit nicht gegen eine alternierende Obhut (Urk. 77 E. 3.10). 2.2. Mit diesen nachvollziehbaren vorinstanzlichen Erwägungen setzt sich die Verfahrensbeteiligte (respektive die Klägerin) in der Berufungsschrift nicht hinrei- chend auseinander. Vielmehr belässt sie es in Rz. 14 f. der Berufungsschrift (Urk. 85) dabei, ihren bereits in der Stellungnahme zum Protokoll der Kinderanhö- rung vom 30. Oktober 2019 vor Vorinstanz eingenommenen Standpunkt, wonach

- 11 - die vereinbarte Betreuungsregelung nicht dem Kindeswille entspreche (vgl. Urk. 38 S. 2), wörtlich zu wiederholen. Insofern genügen ihre Ausführungen den in Erwägung II.2 genannten Anforderungen an eine hinreichende Berufungsbegrün- dung im Sinne von Art. 311 ZPO nicht. Dasselbe gilt, soweit die Verfahrensbetei- ligte in Rz. 16 der Berufungsschrift (Urk. 85) bloss im Protokoll der Kinderanhö- rung vom 23. Oktober 2019 wiedergegebene Aussagen der Klägerin zitiert, wel- che von der Vorinstanz in der vorstehend dargelegten Erwägung eingehend ge- würdigt wurden. Ohnehin sind selbst diese von der Verfahrensbeteiligten - wie der Beklagte in Rz. 16.4 der Berufungsantwort (Urk. 95) zu Recht moniert - aus dem Zusammenhang gerissenen Zitatstellen der Kinderanhörung ohne Weiteres mit einer hälftigen Betreuung der Klägerin durch beide Elternteile zu vereinbaren; dass sich die Klägerin eine primäre Betreuung durch die Verfahrensbeteiligte (im Sinne einer alleinigen Obhut der Verfahrensbeteiligten) wünscht, lässt sich daraus

- entgegen der Verfahrensbeteiligten - keineswegs ableiten. 2.3. Der Vollständigkeit halber bleibt hinsichtlich des Vorbringens der Verfah- rensbeteiligten, wonach Ziffer 1.2 der Vereinbarung vom 12. September 2019 nicht zu genehmigen sei, da sie nicht dem Kindeswille entspreche und damit nicht im Kindeswohl liege (Urk. 85 Rz. 15 f.), Folgendes festzuhalten: Zwar gilt es ins- besondere bei älteren Kindern einen konstant und nachdrücklich geäusserten Wil- len ernst zu nehmen und bei der Entscheidfindung zu berücksichtigen (vgl. BGE 122 III 401 E. 3b; BGer 5A_107/2007 vom 16. November 2007, E. 3.2). Indes steht es gemäss der konstanten bundesgerichtlichen Rechtsprechung letztlich nicht im Belieben des Kindes zu entscheiden, bei welchem Elternteil es aufwach- sen möchte (vgl. BGE 134 III 88 E. 4; BGer 5A_764/2009 vom 11. Januar 2010, E. 5.5; BGer 5A_799/2013 vom 2. Dezember 2013, E. 5.7). Weiter bildet - wovon die Vorinstanz zutreffenderweise ausging (vgl. Urk. 77 E. 3.5) - der vom Kind ge- äusserte Wille nicht das alleinige Element bei der richterlichen Entscheidfindung betreffend Obhutsregelung, andernfalls der Kindeswille mit dem Kindeswohl gleichgesetzt würde, obwohl sich die beiden Elemente durchaus widersprechen können (BGer 5A_719/2013 vom 17. Oktober 2014, E. 4.4; BGer 5A_528/2015 vom 21. Januar 2016, E. 5.2). Insbesondere kann es nicht darum gehen, dem Kind die Verantwortung für die Regelung der Obhutszuteilung zu übertragen.

- 12 - Schliesslich erscheint auch widersprüchlich, wenn die Verfahrensbeteiligte einer- seits vorbringen lässt, Ziffer 1.2 der Vereinbarung vom 12. September 2019 ent- spreche nicht dem Kindeswille und damit dem Kindeswohl, gleichzeitig aber ein ausgedehntes Besuchsrecht des Beklagten von jedem Mittwoch inklusive Über- nachtung, jedem zweiten Wochenende und acht von dreizehn Schulferienwochen beantragen lässt (Urk. 85, Berufungsantrag 3), welches sich mithin im Umfang nicht wesentlich von der in der Vereinbarung getroffenen Betreuungsregelung un- terscheidet.

3. Die Verfahrensbeteiligte macht im Berufungsverfahren neu geltend, die Si- tuation habe sich in den vergangenen vier Monaten verschärft. Das Verhältnis der Klägerin zum Beklagten habe sich merklich verschlechtert. Die Klägerin sehe den Beklagten ab und zu noch, habe aber seit drei Monaten nicht mehr bei ihm über- nachtet (Urk. 85 Rz. 17). Die Verfahrensbeteiligte beschränkt sich auf dieses unsubstantiierte Vorbringen und unterlässt es konkret darzutun, aus welchen Gründen sich die Beziehung der Klägerin zum Beklagten nunmehr in eine negative Richtung entwickelt haben und es zu einer massiven Reduktion der Kontakte gekommen sein soll. Gründe dafür sind denn auch nicht ersichtlich. Die Verfahrensbeteiligte selbst hob nämlich wäh- rend des gesamten vorinstanzlichen Verfahrens stets die guten Vaterqualitäten des Beklagten hervor (vgl. Urk. 2 S. 6; Urk. 24 S. 4; Prot. I S. 6) und führte auch noch an der Hauptverhandlung vom 12. September 2019 - wie im Übrigen auch der Beklagte (Prot. I S. 15) - aus, die Beziehung der Klägerin zum Beklagten sei sehr gut (Prot. I S. 21). Die im Schreiben von lic. phil. Z._____ vom 15. Januar 2020 (Urk. 89/17) - auf das die Verfahrensbeteiligte in Rz. 18 ihrer Berufungs- schrift (Urk. 85) verweist - wiedergegebenen Vorwürfe der Klägerin an die Adres- se des Beklagten, wonach sie sich von ihm kontrolliert fühle und nicht mehr zu ihm gehen wolle, u.a. weil er sie an den Ohren ziehe und sie am Arm festhalte, wenn sie nicht mache, was er von ihr verlange, wurden vom Beklagten - unter Hinweis auf eine entsprechende Beeinflussung der Klägerin durch die Verfah- rensbeteiligte - in Abrede gestellt (vgl. Urk. 95 Rz. 17.1). Es fällt sodann auf, da- hingehend ist mit dem Beklagten einig zu gehen, dass vor Vorinstanz weder von

- 13 - der Verfahrensbeteiligten noch von der Klägerin (im Rahmen der nur knapp drei Monate zuvor erfolgten Kinderanhörung vom 23. Oktober 2019) derartige Vorhal- tungen gemacht wurden. Gegenüber den in diesem Schreiben festgehaltenen Ausführungen der Klägerin sind ohnehin Vorbehalte angebracht. Nicht nur geht aus dem Schreiben hervor, dass es auf Wunsch der Verfahrensbeteiligten zu Be- weiszwecken ("z.H. der Polizei") erstellt wurde; auch war die Verfahrensbeteiligte bei der entsprechenden Konsultation der Klägerin bei lic. phil. Z._____ zugege- gen, weshalb offen bleibt, inwieweit sich die Klägerin frei äusserte. Das Schreiben wurde zudem kurz nachdem den Parteien das unbegründete vorinstanzliche Urteil vom 28. November 2019 zugestellt (vgl. Urk. 53) und eine Begründung des Ent- scheides (vgl. Urk. 59) verlangt worden war, in Auftrag gegeben. Die im Schrei- ben von lic. phil. Z._____ aufgeführte Äusserung der Klägerin, sie sei vor der Ur- teilsverkündung nicht angehört worden, widerspricht im Übrigen schlicht den Tat- sachen, fand die Kinderanhörung doch bereits am 23. Oktober 2019 statt (vgl. Prot. I S. 26 ff.). Ausgeschlossen werden kann im Übrigen auch nicht, dass es sich bei solchen starken Willensbekundungen der Klägerin gegenüber Dritten bloss um sich aus Emotionen heraus ergebende momentane Empfindungen han- delt. So äusserte sich die Klägerin, wie aus der Verfügung des Kommunalen Poli- zeikorps des Kantons Zürich vom 29. August 2019 (Urk. 32 S. 3) hervorgeht, be- reits am 15. August 2019 gegenüber den involvierten Polizisten dahingehend, dass sie auf keinen Fall beim Beklagten bleiben wolle. Gleichwohl ergibt sich aus der ausführlichen Kinderanhörung vom 23. Oktober 2019 (Prot. I S. 26 ff.) eindeu- tig ihr ungetrübtes Verhältnis zum Beklagten und ihr Bedürfnis, viel Zeit mit ihm verbringen zu können.

4. Vor diesem Hintergrund ist auch nicht ersichtlich, was im Rahmen einer - von der Verfahrensbeteiligten in Rz. 21 der Berufungsschrift (Urk. 85) thematisier- ten - erneuten Anhörung der Klägerin im jetzigen Verfahrensstadium an zusätzli- chen Erkenntnissen zu gewinnen wäre, zumal eine inquisitorische Befragung bei der Kinderanhörung nicht am Platz ist und diese im Grundsatz nur dann wieder- holt durchgeführt werden sollte, wenn es unumgänglich erscheint (vgl. BGE 134 III 88 E. 4; BGE 133 III 553 E. 4). Mit derselben Begründung ist auch von der Ein- holung eines kinderpsychologischen Gutachtens abzusehen.

- 14 -

5. Eine sachbezogene Auseinandersetzung mit den Entscheidgründen des erstinstanzlichen Urteils (vgl. E. II.2) lässt die Verfahrensbeteiligte auch vermis- sen, wenn sie in Rz. 23 f. der Berufungsschrift (Urk. 85) erneut ihre aktuellen Ar- beitszeiten vorträgt und auf deren Abänderbarkeit sowie auf das Angebot des Mit- tagstisches für die Klägerin hinweist (vgl. Urk. 2 S. 4 f.; Urk. 24 S. 2; Prot. I S. 21 f.). Genau damit hat sich die Vorinstanz nämlich befasst und ist zum Ergeb- nis gelangt, dass die von der Verfahrensbeteiligten begehrte Zuteilung der alleini- gen Obhut nicht dem Kindeswohl entspreche und nicht angeordnet werden kön- ne. Insbesondere, so die Vorinstanz, lasse sich eine alleinige Obhut nicht mit dem Arbeitspensum der Verfahrensbeteiligten von rund 80% (50% bei D._____ zzgl. 12-16 Stunden pro Woche bei E._____) vereinbaren, zumal die Arbeitstätigkeit nicht nur die Mittagszeiten, sondern auch Randstunden am Morgen (04:00 Uhr bis 08:00 Uhr) und Abend (18:00 Uhr bis 21:00 Uhr) betreffe, bei welchen eine Fremdbetreuung nicht möglich oder zumindest nicht dem Kindeswohl entspre- chend erscheine. Auch seien keine Gründe ersichtlich, welche es mit dem Kin- deswohl vereinbaren liessen, dass die Klägerin aus der bisher gelebten und stabi- len wechselnden Betreuung gerissen und einer alleinigen Obhut zugeführt werde (Urk. 77 E. 3.12). Damit hat es sein Bewenden.

6. Nach dem Gesagten erweisen sich die Vorbringen in der Berufung hinsicht- lich der Betreuungsregelung als unbegründet. Demzufolge ist auch auf den An- trag der Verfahrensbeteiligten, der Beklagte habe ihr als Obhutsinhaberin die Kin- derrente von Fr. 1'119.- zu überweisen (Urk. 85 Berufungsantrag 4, Rz. 25), nicht weiter einzugehen. Da der Berufung ohnehin kein Erfolg beschieden ist, kann offen bleiben, ob Rechtsanwalt lic. iur. X1._____ im Berufungsverfahren auch die Klägerin recht- mässig in den weiteren Kinderbelangen (Obhut- respektive Betreuungsregelung) vertreten kann. Es bleibt darauf hinzuweisen, dass der in Rz. 21 der Berufungsan- twort (Urk. 95) erhobene Einwand des Beklagten, wonach Rechtsanwalt lic. iur. X1._____ aufgrund der offenkundigen Interessenkollision zwischen den Interes- sen der Klägerin und der Verfahrensbeteiligten bezüglich der Betreuung nicht bei- de vertreten könne, nicht von der Hand gewiesen werden kann (vgl. Art. 306 Abs.

- 15 - 2 und 3 ZGB; Zogg, Selbständige Unterhaltsklagen mit Annexentscheid über die weiteren Kinderbelange - verfahrensrechtliche Fragen, in: FamPra.ch 2019, S. 27 f.; OGer ZH RU180014 vom 29. Mai 2018, E. 2.4 f.). Der in Rz. 11 der Berufungsschrift (Urk. 85) zitierte Entscheid des Bundesgerichtes (BGE 145 III 393) erweist sich für diese Fragestellung im Übrigen als nicht ein- schlägig, da darin die Interessenkollision in einem reinen Unterhaltsprozess be- sprochen wird. Allerdings wird diesem Umstand bei der Kostentragung Rechnung zu tragen sein.

7. Die Berufung ist abzuweisen, soweit auf sie einzutreten ist, und Dispositiv- Ziffer 2 des angefochtenen Urteils ist, soweit nicht in Rechtskraft erwachsen, zu bestätigen. IV.

1. Ausgangsgemäss ist auch die erstinstanzliche Kosten- und Entschädigungs- regelung zu bestätigen (Urk. 77, Dispositiv-Ziffern 3-5). 2.1. Die Höhe der Gerichtsgebühr richtet sich für das Berufungsverfahren nach § 12 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit § 2 und § 5 Abs. 1 der Gebührenverordnung des Obergerichts vom 8. September 2010 (GebV OG). Unter Berücksichtigung des tatsächlichen Streitinteresses, des Zeitaufwands des Gerichts sowie der Schwierigkeit des Falles erscheint eine Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.– angemes- sen. 2.2. Die Prozesskosten werden den Parteien nach Massgabe ihres Unterliegens und Obsiegens auferlegt (Art. 106 ZPO), wobei nach Praxis der entscheidenden Kammer in Verfahren der vorliegenden Art Kindern keine Prozesskosten auferlegt werden (vgl. OGer ZH LZ190022 vom 20.11.2019, E. D.2). Die Verfahrensbetei- ligte unterliegt vollumfänglich, weshalb ihr die Kosten des Berufungsverfahrens aufzuerlegen sind (Art. 106 Abs. 1 ZPO). 2.3. Als Folge der Kostenverteilung hat die Verfahrensbeteiligte den Beklagten für seine Aufwendungen im Berufungsverfahren zu entschädigen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). In Anwendung der massgeblichen Bestimmungen (§ 2, § 5 Abs. 1, § 11

- 16 - Abs. 1 und § 13 Abs. 1 und 2 der Verordnung über die Anwaltsgebühren vom

8. September 2010 [AnwGebV]) ist die Verfahrensbeteiligte zu verpflichten, dem Beklagten eine volle Parteientschädigung von Fr. 2'000.- zu bezahlen. Zusätzlich zur Parteientschädigung ist ein Mehrwertsteuerzusatz von 7.7%, Fr. 154.-, ge- schuldet (vgl. Urk. 95 S. 2). Die Parteientschädigung ist voraussichtlich unein- bringlich. Zwar prozessiert die Verfahrensbeteiligte vorliegend wegen Aussichts- losigkeit nicht im Armenrecht (vgl. sogleich nachfolgend E. IV.3.1), ihr wurde je- doch im vorinstanzlichen Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege gewährt (Urk. 52, Dispositiv-Ziffer 1 der Verfügung) und aufgrund der im Berufungsverfah- ren ins Recht gelegten Unterlagen (vgl. insb. Urk. 89/3-9) ist erstellt, dass sich ih- re finanziellen Verhältnisse nicht verbessert haben. Deshalb ist die Parteient- schädigung der Rechtsvertreterin des Beklagten aus der Gerichtskasse zu bezah- len, unter Legalzession des Anspruchs gegenüber der Verfahrensbeteiligten auf den Kanton (vgl. Art. 122 Abs. 2 ZPO). 3.1. Die Verfahrensbeteiligte ersucht um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und um Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands für das Berufungsverfahren (Urk. 85 S. 1). Nach Art. 117 ZPO hat eine Person Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt (lit. a) und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (lit. b). Wer diese Bedingungen erfüllt, hat ausserdem Anspruch auf einen unentgeltlichen Rechtsbeistand, soweit dies zur Wahrung seiner Rechte notwendig ist (Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO). Da der Rechtsstandpunkt der Verfahrensbeteiligten als aussichtlos zu qualifizieren ist (vgl. vorstehende E. III) ist ihr Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das Be- rufungsverfahren abzuweisen (Art. 117 lit. b ZPO). 3.2. Der Beklagte erneuert für das Berufungsverfahren ebenfalls sein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Rechtsverbeiständung (Urk. 95 S. 2). Die Gerichtskosten des vorliegenden Verfahrens werden vollumfänglich der Ver- fahrensbeteiligten auferlegt. Sodann wird die Verfahrensbeteiligte verpflichtet, dem Beklagten eine volle Parteientschädigung zu bezahlen (vgl. vorstehend

- 17 - E. IV.2.3). Damit ist das Gesuch des Beklagten um unentgeltliche Prozessführung gegenstandslos und abzuschreiben (Art. 242 ZPO). Unter Hinweis auf Art. 122 Abs. 2 ZPO ist sein Gesuch um Bestellung von Rechtsanwältin lic. iur. Y._____ als unentgeltliche Rechtsbeiständin trotz zugesprochener voller Parteientschädi- gung zu behandeln (vgl. BGer 5A_407/2014 vom 7. Juli 2014, E. 2.2; OGer ZH RT150116 vom 11.11.2015, E. II.C.2). Angesichts seiner - nach wie vor beste- henden (vgl. Urk. 13) - Mittellosigkeit (vgl. Urk. 97/1-4) und der fehlenden Aus- sichtlosigkeit seiner Begehren und des Umstandes, dass nicht gesagt werden kann, die anwaltliche Vertretung sei zur Wahrung seiner Rechte nicht notwendig gewesen, zumal auch die Gegenseite anwaltlich vertreten ist, ist dem Beklagten auch für das Berufungsverfahren Rechtsanwältin lic. iur. Y._____ als unentgeltli- che Rechtsbeiständin zu bestellen. Es wird beschlossen:

1. Es wird vorgemerkt, dass die Dispositiv-Ziffern 1 und 2.1.1 (elterliche Sorge) sowie 2.1.4 (Rückwirkende Kinderzulagen) des Urteils des Einzelgerichts im vereinfachten Verfahren am Bezirksgericht Bülach vom 28. November 2019 in Rechtskraft erwachsen ist.

2. Das Gesuch der Verfahrensbeteiligten um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das Berufungsverfahren wird abgewiesen.

3. Das Gesuch des Beklagten um Gewährung der unentgeltlichen Prozessfüh- rung für das Berufungsverfahren wird abgeschrieben.

4. Dem Beklagten wird für das Berufungsverfahren in der Person von Rechts- anwältin lic. iur. Y._____ eine unentgeltliche Rechtsbeiständin bestellt.

5. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Er- kenntnis.

- 18 - Es wird erkannt:

1. Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird, und die Dis- positiv-Ziffern 2 (soweit noch nicht in Rechtskraft erwachsen) sowie 3-5 des Urteils des Einzelgerichts im vereinfachten Verfahren am Bezirksgericht Bülach vom 28. November 2019 werden bestätigt.

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 2'000.- festgesetzt.

3. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Verfah- rensbeteiligten auferlegt.

4. Die Verfahrensbeteiligte wird verpflichtet, dem Beklagten für das zweitin- stanzliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 2'154.- zu bezahlen. Diese Parteientschädigung wird Rechtsanwältin lic. iur. Y._____ direkt aus der Gerichtskasse bezahlt. Der Anspruch des Beklagten geht in diesem Um- fang auf den Kanton über.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an das Migrationsamt des Kantons Zürich, an die Einwohnerkontrolle F._____ mit Formular sowie an die Vo- rinstanz, je gegen Empfangsschein. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück.

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.

- 19 - Zürich, 18. Mai 2020 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Die Vorsitzende: Die Gerichtsschreiberin: Dr. D. Scherrer lic. iur. N.A. Gerber versandt am: am