LY240030, Ehescheidung (vorsorgliche Massnahmen)

Erwägungen (12 Absätze)

E. 1 Die Parteien sind verheiratet und haben zwei gemeinsame Kinder: C._____, geboren am tt.mm.2010, und D._____, geboren am tt.mm.2013 (Urk. 7/4). Im Ehe- schutzurteil vom 22. Dezember 2022 wurde festgehalten, dass die Parteien seit dem 13. Mai 2022 getrennt leben. Die Kinder wurden zunächst unter die alleinige Obhut der Gesuchstellerin und ab dem 1. März 2023 unter die alternierende Obhut der Parteien gestellt (Urk. 7/6/4).

- 11 -

E. 1.1 Die Vorinstanz erwog, aus den verschiedenen Abklärungen mittels Berich- ten und Auskünften zeige sich, dass sich die Gesuchstellerin aufgrund ihrer psychi- schen Erkrankungen, ihrer Abhängigkeit von Sedativa und Alkohol sowie rezidivie- renden Depression mindestens seit Einleitung des Scheidungsverfahrens nicht in einer stabilen Verfassung befinde und mit der Bewältigung des Alltags teilweise überfordert sei. Die Vorinstanz begründete anhand zahlreicher Beispiele, wie sie zu diesem Schluss und zur Erkenntnis kam, dass die Gesuchstellerin ihre Diagno- sen verharmlose. Es bestünden keine Hinweise, an den im Bericht der Familienbe- gleiterin wiedergegebenen Feststellungen zu zweifeln. Die Kritik der Gesuchstel- lerin am Bericht sei grösstenteils appellatorisch und die Gesuchstellerin gebe ihre eigene Ansicht wieder. Der Hauptkritikpunkt, dass die Familienbegleiterin mit C._____ nur einmal und mit D._____ gar nicht gesprochen habe, finde im Bericht keine Bestätigung. Bereits vor dem Bericht der Familienbegleiterin habe die Bei- ständin zudem sehr ähnliche Feststellungen dokumentiert. Der Bericht der Famili- enbegleitung zeige – nebst der instabilen psychischen Verfassung und der Über- forderung der Gesuchstellerin – weiter mit Deutlichkeit auf, dass sich die Kinder in einem grossen Loyalitätskonflikt befinden würden. Die Gesuchstellerin rede regel- mässig schlecht vor den Kindern über den Gesuchsteller. C._____ habe auch ge- genüber der Familienbegleiterin geäussert, dass sie dies störe. Auch anlässlich der Kinderanhörung habe sich dem Gericht der Eindruck ergeben, dass die Kinder in- sofern unter Druck stehen würden, als sie keinen Elternteil in ein schlechtes Licht rücken würden und über keinen Elternteil etwas Schlechtes sagen wollten. Bereits anlässlich der Verhandlung am 19. Juli 2023 habe sich dem Gericht der Eindruck ergeben, dass die Gesuchstellerin die Eltern-Kind-Ebene nicht trennen könne, in- dem sie ausgeführt habe, C._____ sei nicht nur ihre Tochter, sondern auch ihre Freundin und sei wie eine Mutter für D.______. Dies werde nun durch den Bericht der Familienbegleiterin bestätigt. Ebenfalls bereits an dieser Verhandlung habe sich gezeigt, dass die Gesuchstellerin insbesondere die Probleme von C._____ zu bagatellisieren versuche oder gar nicht wahrnehmen könne. Die Beiständin, die Lehrperson von C._____, die Familienbegleiterin, die Psychotherapeutin und auch

- 14 - C._____ selber würden schildern, dass sie in Bezug auf soziale Kontakte grosse Probleme habe. Nur die Gesuchstellerin und ihr Partner würden diese nicht zu er- kennen scheinen. Gerade im Hinblick auf die bevorstehende Berufswahl und -inte- gration bestehe aber in zeitlicher Hinsicht dringender Unterstützungsbedarf von C._____. Dass es der Gesuchstellerin – wie es die Beiständin und die Familienbe- gleiterin in ihrem Bericht ausführen würden – nicht gelinge, die Interessen der Kin- der wahrzunehmen und nicht ihre eigenen Bedürfnisse und Probleme in den Vor- dergrund zu stellen, zeige auch folgendes Beispiel: Die Bezirksrichterin habe die Parteien am Ende der Verhandlung vom 22. Mai 2024 im Hinblick auf das Kindes- wohl darauf hingewiesen, den Kindern nicht detailliert vom Inhalt der Verhandlung zu berichten, damit der Interessenskonflikt nicht noch mehr verstärkt werde. Die Gesuchstellerin habe darauf geantwortet, sie würde den Kindern alles berichten. Dass die Kinder zudem kein Wissen über die psychischen Erkrankungen der Ge- suchstellerin hätten, bringe diese zusätzlich in eine schwierige Situation (Urk. 2 E. II. 2.4.1). Aufgrund all dieser Aspekte zeige sich insgesamt, dass bei der beste- henden Obhuts- und Besuchsregelung das Kindeswohl von C._____ und D._____ gefährdet sei. Die sich in den Akten befindlichen Berichte würden eine ausrei- chende Beurteilungsgrundlage ergeben. Die Einholung von Erziehungsfähigkeits- gutachten sei auch aufgrund des summarischen Charakters des vorliegenden Ver- fahrens weder notwendig noch angezeigt. Da aufgrund der bestehenden Kindes- wohlgefährdung eine zeitliche Dringlichkeit bestehe, sei es auch nicht angemessen zuzuwarten, bis der aktuell behandelnde Arzt der Gesuchstellerin, pract. med. F._____, in der Lage sei, eine einlässliche Diagnose zu stellen und einen Bericht zu Handen des Gerichts zu verfassen. Es sei festzustellen, dass die Gesuchstel- lerin derzeit nicht fähig sei, sich ausreichend um die Erziehung der Kinder zu küm- mern, ihre Bedürfnisse zu erkennen und die Kinder zu unterstützen und zu fördern. Richtig sei zwar, dass je älter die Kinder seien, deren Wunsch betreffend Regelung der Obhut und Betreuung zu respektieren sei. Liege jedoch – wie vorliegend – eine Kindeswohlgefährdung vor, könne dem Wunsch der Kinder nicht einfach entspro- chen werden. Auch seien die Kinder vorliegend aufgrund des Interessenkonflikts, in welchem sie sich befinden würden, nicht ausreichend in der Lage, ihre eigenen Bedürfnisse zu erkennen, sondern hauptsächlich darauf bedacht, keinen Elternteil

- 15 - zu verärgern oder zu enttäuschen. Die Obhut über die beiden Kinder C._____ und D._____ sei der Gesuchstellerin für die weitere Dauer des Verfahrens zu entziehen (Urk. 2 E. 2.4.2).

E. 1.2 Die Gesuchstellerin bestreitet die Ausführungen im Indikationsbericht der Familienbegleiterin vom 16. April 2024 erneut. Sie verweise auf ihre detaillierten Ausführungen in ihrem Plädoyer vom 22. Mai 2024. Folglich werde die unrichtige Feststellung des Sachverhalts gerügt (Urk. 1 Rz. 3). Sie moniert weiter, dass die Vorinstanz über keinen aktuellen Bericht ihres behandelnden Psychiaters verfügt habe, der sich vollumfänglich über ihren Zustand äussere. Da ihre psychische Er- krankung im Vordergrund stehe und wegen der sehr einschneidenden Massnahme, hätte die Vorinstanz ohne einen aktuellen Bericht des Psychiaters nicht entschei- den dürfen, sondern hätte diesen abwarten und ihren psychischen Gesundheitszu- stand bei ihrem aktuell behandelnden Psychiater abklären müssen. Die psychia- trisch-psychotherapeutische Behandlung bei Dr. med. G._____ sei im Zeitpunkt des vorinstanzlichen Entscheids bereits seit ca. neun Monaten beendet gewesen. Die Vorinstanz hätte ein Erziehungsfähigkeitsgutachten einholen müssen. Ihr habe

E. 1.3 Mit dem blossen Verweis auf ihre Kritik am Indikationsbericht vor Vorinstanz setzt sich die Gesuchstellerin nicht ansatzweise mit der Begründung der Vorinstanz auseinander, womit sie ihrer Rügeobliegenheit nicht nachkommt und auf diese Be- anstandung nicht weiter einzugehen ist (vgl. E. II.2).

E. 1.4 Bei vorsorglichen Massnahmen wird angestrebt, möglichst rasch eine opti- male Situation für die Kinder zu schaffen. Im Gegensatz zur Scheidung steht keine definitive und dauerhafte Lösung der Kinderbelange im Vordergrund. Langwierige Ab- klärungen durch Gutachten sollten nur mit gebührender Zurückhaltung angeordnet werden, wenn besondere Umstände (sexueller Missbrauch, Gewalttätigkeiten ge- genüber den Kindern o.Ä.) vorliegen, aufgrund derer das Gericht an die Grenzen seiner Beurteilungsfähigkeit stösst, wobei dem Gericht ein gewisses Ermessen zu- kommt (vgl. betr. Eheschutzverfahren BGer 5A_262/2019 vom 30. September

- 16 - 2019 E. 5.2.; BGer 5A_529/2014 vom 18. Februar 2015 E. 2.3; OGer ZH LE150049 vom 15. August 2016 E. II.3.). Insbesondere bei akuter Kindeswohlgefährdung muss umgehend mit den erforderlichen Kindesschutzmassnahmen reagiert wer- den. Die Vorinstanz leitete die aktuell bestehende und kindeswohlgefährdende Er- ziehungsunfähigkeit der Gesuchstellerin aus verschiedenen Erkenntnisquellen ab (vgl. Urk. 2 E. II.2.3 ff.: Stellungnahme der Beiständin vom 10. Juli 2023 [Urk. 7/21], Rechenschaftsbericht der Beiständin für den Zeitraum vom 16. Dezember 2021 bis

E. 1.5 Die Vorinstanz ermittelte den Willen der Kinder anlässlich zweier Kinderan- hörungen (Urk. 7/68 f. und Urk. 7/88) und stellte fest, dass dieser durch den Loya- litätskonflikt, in dem sich die Kinder befinden würden, beeinflusst sei. Selbst wenn von unbeeinflussten, intrinsischen Wünschen der Kinder auszugehen wäre, hätte die Vorinstanz wegen fehlender Erziehungsfähigkeit der Gesuchstellerin diesen nicht folgen dürfen (vgl. auch E. III.2.3). Die Erziehungsfähigkeit bildet zwingende Voraussetzung der Obhutsausübung, die vorab zu klären ist (statt vieler: BGer 5A_748/2022 vom 9. Februar 2023 E. 3.1.1 ).

- 17 -

2. Besuchsrecht

E. 2 Mit Eingabe vom 17. März 2023 reichte der Gesuchsteller das gemeinsame Scheidungsbegehren der Parteien ein und machte das Scheidungsverfahren bei der Vorinstanz hängig (Urk. 7/1 und Urk. 7/3). Der weitere erstinstanzliche Prozess- verlauf kann den Erwägungen der angefochtenen Verfügung entnommen werden (Urk. 2 E. I), die am 19. Juni 2024 erging.

E. 2.1 Die Vorinstanz erwog, die Gesuchstellerin könne die Obhutsumteilung, wie sich an der Verhandlung vom 22. Mai 2024 gezeigt habe, nicht akzeptieren. Für die Kinder sei es wichtig, dass sie insbesondere in der ersten Zeit nach dem Obhuts- wechsel keinem Loyalitätskonflikt ausgesetzt seien, um die neue Wohnsituation ak- zeptieren, sich an diese zu gewöhnen und sich darauf einlassen zu können. Wür- den die Kinder in dieser Zeit unbegleitete Kontakte mit der Gesuchstellerin haben, wäre stark zu vermuten, dass sie weiterhin schlecht über den Gesuchsteller spre- che und die Kinder weiterhin in den Konflikt der Parteien miteinbeziehe. Es sei nicht davon auszugehen, dass die Gesuchstellerin ihr Verhalten in dieser kurzen Zeit werde ändern können, da sie bisher keine Einsicht in ihr für die Kinder problemati- sches Verhalten gezeigt habe. Auch bereits bei der bisher geltenden Besuchsre- gelung habe sie die Kinder während ihrer Besuchszeit beim Gesuchsteller regel- mässig und in zeitlicher Hinsicht ausufernd lange telefonisch kontaktiert. Die Kon- takte mit den Kindern seien daher zu Beginn durch eine Fachperson zu begleiten. Die Fachperson werde der Gesuchstellerin erklären, diese anleiten und unterstüt- zen können, wie sie mit dieser Situation umgehen und diese meistern könne. Ziel sei, dass die Phase der begleiteten Besuche maximal drei Monate dauern solle, da dies für die Kinder und die Gesuchstellerin eine einschneidende Massnahme sei, nachdem die Kinder bisher mehr als die Hälfte der Zeit durch die Gesuchstellerin betreut worden seien. Ausschlaggebend, ob das Kontaktrecht in ein unbegleitetes überführt werden könne, sei jedoch einzig das Kindeswohl. Es solle daher an Standortgesprächen überprüft werden, ob das Kontaktrecht ausgedehnt werden könne. Anschliessend definierte die Vorinstanz die diesbezüglichen Indikatoren (Urk. 2 E. II.5.4).

E. 2.2 Die Gesuchstellerin rügt, die Vorinstanz habe beim Kontaktrecht den Wunsch der Kinder ungenügend berücksichtigt. Damit habe sie ausser Acht gelas- sen, dass das Kontaktrecht dem Kindeswohl und Kindeswille widerspreche. Das begleitete Besuchsrecht sei absolut nicht nachvollziehbar und sei von der Famili- enbegleitung so auch nicht im Indikationsbericht vom 16. April 2024 empfohlen worden. Die Kinder seien bisher zu 65 % von ihr betreut worden. Würden die Kinder

E. 2.3 An die Empfehlungen des Indikationsberichts ist die Vorinstanz nicht gebun- den. Welche Kindesschutzmassnahmen angezeigt sind, steht vielmehr im pflicht- gemässen Ermessen der anordnenden Behörde (vgl. BGer 5A_156/2016 vom

12. Mai 2017 E. 4.2). Wie aus den zitierten vorinstanzlichen Erwägungen hervor- geht, war sie sich der bis anhin überwiegenden Betreuungsverantwortung der Ge- suchstellerin und der Tragweite eines vor allem in einer ersten und zweiten Phase sehr eingeschränkten Besuchsrecht der Gesuchstellerin durchaus bewusst. Die Vorinstanz legte aber nachvollziehbar und schlüssig dar, dass C._____ und D._____ wegen der fehlenden Akzeptanz der Gesuchstellerin (vgl. Prot. I S. 60) und der damit verbundenen Gefahr einer Intensivierung des Loyalitätskonflikts auf eine solche Ein-/Umgewöhnungsphase angewiesen sind, womit das einge- schränkte Kontaktrecht gerechtfertigt ist. Überdies entsprechen das durch die Ge- suchstellerin eventualiter beantragte Kontaktrecht mit Betreuungsanteilen von ge- rundet 36 % (vgl. für die Berechnung der Betreuungsanteile BGer 5A_117/2021 vom 9. März 2022 E. 4.4; BGer 5A_743/2017 vom 22. Mai 2019 E. 2.2) sowie die durch die Kinder gewünschte Betreuung durch die Gesuchstellerin einer alternie- renden Obhut, der die fehlende Erziehungsfähigkeit der Gesuchstellerin entgegen- steht (vgl. E. III.1.3).

3. Übergabe von Gegenständen der Kinder, Ergänzung der Beistandschaft, Kinderunterhalt, ausserordentliche Kinderkosten und finanzielle Verhältnisse Die vorinstanzlichen Regelungen betreffend die Übergabe von Kleidern, Spiel- und Sportsachen sowie diverser Dokumente der Kinder, die Ergänzung des Aufgaben- bereichs der Beiständin, den Kinderunterhalt und ausserordentliche Kinderkosten sind logische Konsequenz der Obhutszuteilung und des Besuchsrechts. Sie wur-

- 19 - den nur im Zusammenhang mit diesen, aber nicht eigenständig angefochten bzw. gerügt. Da bereits die Vorinstanz die Gesuchstellerin mangels Leistungsfähigkeit zu keinem Kinderunterhaltsbeitrag verpflichtete, sind die durch die Gesuchstellerin im Gegensatz zur vorinstanzlichen Annahme höher geltend gemachten, durch die Obhutszuteilung nicht tangierten Bedarfspositionen (regelmässige Gesundheits- kosten, Kommunikationskosten, Hausrat-/Haftpflichtversicherung; Urk. 1 S. 11 und Urk. 2 S. 31) irrelevant. Dasselbe gilt für das mit Fr. 8'494.– (Urk. 1 S. 11) statt mit Fr. 7'910.– (Urk. 2 E. II.6.4.1.) veranschlagte Einkommen des Gesuchstellers und den mit Fr. 5'262.– (Urk. 1 S. 14) statt Fr. 3'570.– (Urk. 2 S. 33) bezifferten Bedarf des Gesuchstellers. Für den gesuchstellerischen Antrag zur Tragung allfälliger aus- serordentlicher Kinderkosten besteht zudem keine Grundlage. Die Parteien haben sich gestützt auf Art. 286 Abs. 3 ZGB zu verständigen und erst im Streitfall das Gericht anzurufen. Daran ändert auch nichts, dass in Unterhaltsverträgen durchaus Klauseln üblich sind, in denen sich der eine Elternteil nach vorgängiger Absprache zur Beteiligung an solchen Kosten verpflichtet (OGer ZH LZ220027 vom 7. Februar 2024 E. III.5.3; OGer ZH LE230003 vom 14. Juli 2023 E. III.2.2.). Weiterungen zu den Themenbereichen Übergabe diverser Gegenstände, Beistandschaft, Kinder- unterhalt, ausserordentliche Kinderkosten und finanzielle Verhältnisse drängen sich vor diesem Hintergrund nicht auf. Es bleibt beim vorinstanzlichen Entscheid.

E. 3 Gegen die vorinstanzliche Verfügung erhob die Gesuchstellerin fristgerecht Berufung und stellte die eingangs wiedergegebenen Anträge (Art. 311 Abs. 1 i.V.m. Art. 314 Abs. 1 ZPO; Urk. 1 und unakturierter Rückschein zu Urk. 7/106). Mit Ver- fügung vom 27. August 2024 wurde das (superprovisorische) Gesuch der Gesuch- stellerin um Aufschub der Vollstreckbarkeit der angefochtenen Verfügung abgewie- sen und Dispositiv-Ziffer 2 der angefochtenen Verfügung ungeachtet der noch nicht eingetretenen Rechtskraft von Dispositiv-Ziffer 1 der nämlichen Verfügung als so- fort vollstreckbar erklärt (Urk. 6 Dispositiv-Ziffern 1 und 2).

E. 4 Ehegattenunterhalt Die Gesuchstellerin beantragt eventualiter einen persönlichen Unterhalt, falls ihr geltend gemachter Bedarf als solcher zu qualifizieren sei. Mangels Obhut über die Kinder schuldet der Gesuchsteller der Gesuchstellerin keinen Betreuungsunterhalt, weshalb sich die Frage stellt, ob der Gesuchsteller der Gesuchstellerin aus seinem Überschuss einen Ehegattenunterhalt zu entrichten hat. Die Vorinstanz verneinte dies mit der Begründung, dass der Gesuchstellerin mit dem Eheschutzentscheid vom 22. Dezember 2022 kein Ehegattenunterhalt zugesprochen worden sei bzw. beide Parteien auf einen solchen verzichtet hätten. Einerseits hätten sich die Ver- hältnisse seither nicht geändert und eine Veränderung der Verhältnisse sei im Üb- rigen von der Gesuchstellerin ohnehin nicht dargetan worden. Andererseits sei fest- zuhalten, dass der dem Gesuchsteller verbleibende Überschuss bei ihm und den

- 20 - Kindern zu verbleiben habe, da der Gesuchsteller seine Unterhaltspflicht sowohl in Form von Betreuung als auch durch Geldleistung erbringe (Urk. 2 E. II.6.6). Die Gesuchstellerin setzt sich mit diesen Ausführungen in ihrer Berufungsschrift nicht auseinander (Urk. 1 S. 16), womit sie ihre Rügeobliegenheit missachtet und auf ih- ren Eventualantrag nicht einzutreten ist (vgl. E. II.2). IV. Kosten- und Entschädigungsfolgen

1. Die Vorinstanz hielt fest, dass über die erstinstanzlichen Kosten- und Entschä- digungsfolgen im Endentscheid befunden werde (Urk. 2 Dispositiv-Ziffer 11). Dies blieb unangefochten und ist zu bestätigen.

2. Die Gesuchstellerin beantragt einen Prozesskostenvorschuss und ersucht eventualiter um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und unentgeltlichen Rechtsvertretung (Urk. 1 S. 5). Bei der Zusprechung eines Prozesskostenvor- schusses bzw. -beitrags sind die für die Gewährung der unentgeltlichen Rechts- pflege entwickelten Grundsätze sinngemäss anzuwenden (OGer ZH LE180044 vom 28. Juni 2019 E. G.3). Nach Art. 117 ZPO hat eine Person Anspruch auf un- entgeltliche Rechtspflege, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt (lit. a) und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (lit. b). Wenn es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist, insbesondere wenn die Gegenpartei anwalt- lich vertreten ist, besteht darüber hinaus ein Anspruch auf unentgeltliche Rechts- verbeiständung (Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO). Mit der Vorinstanz und der Gesuchstel- lerin ist von der Mittellosigkeit der Parteien auszugehen (vgl. Urk. 1 S. 18 f., Urk. 5/3-5 und Urk. 7/53), weshalb das Gesuch um Prozesskostenvorschuss abzu- weisen ist. Vor dem Hintergrund der durch die Vorinstanz getroffenen sehr ein- schneidenden Anordnungen ist die Ergreifung der Berufung durch die Gesuchstel- lerin nachvollziehbar. Namentlich hätte sich auch eine Partei, die über die nötigen Mittel verfügt, bei vernünftiger Überlegung für die Berufung entschieden (vgl. OFK ZPO-Jent-Sørensen, Art. 117 N 6c). Zur Bewältigung des Prozesses ist die Ge- suchstellerin zudem auf anwaltliche Unterstützung angewiesen. Ihr Gesuch um un- entgeltliche Rechtspflege und unentgeltliche Rechtsvertretung ist folglich (losgelöst vom Ausgang des Rechtsmittelverfahrens) gutzuheissen.

- 21 -

3. Die Prozesskosten des Berufungsverfahrens sind ausgangsgemäss der Ge- suchstellerin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Entscheidgebühr für das Be- rufungsverfahren ist gestützt auf § 2, § 5 Abs. 1, § 6 Abs. 1, § 8 Abs. 1 und § 12 Abs. 1 und 2 GebV OG auf Fr. 1'500.– festzusetzen. Parteientschädigungen sind für das Berufungsverfahren keine zuzusprechen: der Gesuchstellerin zufolge ihres Unterliegens (Art. 106 Abs. 1 ZPO) dem Gesuchstellers mangels relevanter Um- triebe. Es wird beschlossen:

Dispositiv

Es wird vorgemerkt, dass Dispositiv-Ziffer 9 der Verfügung des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Dielsdorf vom 19. Juni 2024 in Rechtskraft erwachsen ist.
Das Gesuch der Gesuchstellerin um Verpflichtung des Gesuchstellers zur Leistung eines Prozesskostenvorschusses wird abgewiesen.
Der Gesuchstellerin wird für das zweitinstanzliche Verfahren die unentgeltli- che Rechtspflege gewährt und in der Person von Rechtsanwältin X._____ eine unentgeltliche Rechtsbeiständin bestellt.
Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Erkennt- nis. Es wird erkannt:
Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird. Die Verfü- gung des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Dielsdorf vom 19. Juni 2024 wird bestätigt.
Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'500.– festgesetzt.
Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Gesuch- stellerin auferlegt, zufolge Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege je- doch einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. - 22 - Die Gesuchstellerin wird auf die Nachzahlungspflicht im Sinne von Art. 123 ZPO hingewiesen.
Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Gesuchsteller unter Beilage der Doppel von Urk. 1, Urk. 4 und Urk. 5/3-5, sowie an die Vorinstanz, je ge- gen Empfangsschein. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück.
Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 90 BGG und Art. 98 BGG. Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 1. November 2024 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: MLaw I. Aeberhard versandt am: jo

Volltext (verifizierbarer Originaltext)

Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: LY240030-O/U Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. A. Huizinga, Vorsitzender, Oberrichterin lic. iur. B. Schärer und Ersatzoberrichter lic. iur. T. Engler sowie Gerichtsschreiberin MLaw I. Aeberhard Beschluss und Urteil vom 1. November 2024 in Sachen A._____, Gesuchstellerin und Berufungsklägerin vertreten durch Rechtsanwältin X._____, gegen B._____, Gesuchsteller und Berufungsbeklagter vertreten durch Rechtsanwalt MLaw Y._____, betreffend Ehescheidung (vorsorgliche Massnahmen) Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Dielsdorf vom 19. Juni 2024 (FE230037-D)

- 2 - Rechtsbegehren: des Gesuchstellers und Berufungsbeklagten (Urk. 7/89 S. 2 ff.): "1. Es sei der Antrag der Beiständin vom 02.05.2024, wonach die ge- meinsamen Kinder C._____, geboren am tt.mm.2010, und D._____, geboren am tt.mm.2013, unter die alleinige Obhut des Gesuchstellers zu stellen seien, vollumfänglich gutzuheissen;

2. Es sei Dispositivziffer 4 des Urteils des Bezirksgerichts Dielsdorf vom 22.12.2022 (EE220036) wie folgt zu ändern: Die gemeinsamen Kinder, C._____, geboren am tt.mm.2010, und D._____, geboren am tt.mm.2013, werden unter die alleinige Ob- hut des Gesuchstellers gestellt;

3. Es seien die Dispositivziffern 5, 6, 11. 1, 11. 2 und 11.4 des Ur- teils des Bezirksgerichts Dielsdorf vom 22.12.2022 (EE220036) aufzuheben;

4. Die Gesuchstellerin sei zu verpflichten, dem Gesuchsteller innert fünf Tagen nach Anordnung der alleinigen Obhut der gemeinsa- men Kinder C._____, geboren am tt.mm.2010, und D._____, ge- boren am tt.mm.2013, beim Gesuchsteller diesem sämtliche Klei- der, Spiel- und Sportsachen, die Reisepässe sowie Identitätskar- ten, Impfausweise, Schulzeugnisse sowie weitere wichtige Doku- mente der Kinder auszuhändigen;

5. Es sei eine wöchentliche sozialpädagogische Familienbegleitung beim Gesuchsteller zu installieren;

6. Es sei anzuordnen, dass sich der Wohnsitz der gemeinsamen Kinder C._____, geboren am tt.mm.2010, und D._____, geboren am tt.mm.2013, insb. hinsichtlich schulischer- und sozialversiche- rungsrechtlicher Belange, am Wohnsitz des Gesuchstellers befin- det;

7. Es sei der Gesuchstellerin ein begleitetes Kontaktrecht für die Dauer von mindestens drei Monaten gemäss Phasenmodell und Erweiterungsmöglichkeit gestützt auf die im Antrag der Beiständin vom 02.05.2024 genannten Indikatoren für einen Phasenwechsel zu gewähren, wobei der Beiständin der Auftrag zu erteilen sei, das Kontaktrecht zu organisieren und zu überwachen;

8. Es sei anzuordnen, dass der Gesuchsteller für die gemeinsamen Kinder C._____, geboren am tt.mm.2010, und D._____, geboren am tt.mm.2013, ab dem Zeitpunkt der alleinigen Obhut weder ei- nen Bar- noch einen Betreuungsunterhalt schuldet;

9. Es sei festzustellen, dass die Familienzulagen vollumfänglich dem Gesuchsteller zustehen;

- 3 -

10. Es sei Dispositivziffer 7 des Urteils des Bezirksgerichts Dielsdorf vom 22.12.2022 (EE220036) wie folgt abzuändern: Es sei festzustellen, dass der Gesuchsteller für die Dauer des Scheidungsverfahrens auf einen Barunterhalt der Gesuchstellerin für die gemeinsamen Kinder C._____, geboren am tt.mm.2010, und D._____, geboren am tt.mm.2013 verzichtet, sofern die Ge- suchstellerin ihre Arbeitsunfähigkeit monatlich, ununterbrochen und unaufgefordert dem Gesuchsteller nachweist; Für den Fall, dass die Gesuchstellerin ihre Arbeitsunfähigkeit nicht nachweist, sei sie zu verpflichten, dem Gesuchsteller für C._____, geboren am tt.mm.2010, für die Dauer des Scheidungs- verfahrens Fr. 523.00 und für D._____, geboren am tt.mm.2013, Fr. 522.00, insgesamt Fr. 1'045.00, monatlichen Barunterhalt zu bezahlen; zahlbar jeweils monatlich im Voraus auf den Ersten ei- nes jeden Monats, erstmals ab dem der Anordnung der alleinigen Obhut folgenden Monats; In Abänderung von Ziffer 7 der mit Dispositivziffer 11 des Urteils des Bezirksgerichts Dielsdorf vom 22.12.2022 (EE220036) ge- nehmigten Vereinbarung vom 28.11.2022 seien die finanziellen Grundlagen den heutigen finanziellen Verhältnissen der Parteien anzupassen;

11. Die Anträge der Gesuchstellerin seien abzuweisen, sofern sich diese nicht mit den eigenen Rechtsbegehren des Gesuchstellers decken oder von ihm ausdrücklich anerkannt werden;

12. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen, zzgl. gesetzliche MWST, zulasten der Gesuchstellerin." der Gesuchstellerin und Berufungsklägerin (Urk. 7/93 S. 2 ff.): "1. Es seien die Anträge der Beiständin vom 2. Mai 2024 vollumfäng- lich abzuweisen.

2. Es sei den Kindern eine Kindsvertretung zu bestellen.

3. In Abänderung von Dispositivziffer 5 des Urteils des Bezirksge- richts Dielsdorf vom 22. Dezember 2022 (EE200036) sei ab

1. Juni 2024 folgende Betreuungsregelung durch das Gericht fest- zulegen: Die Parteien übernehmen die Betreuung der Kinder je zur Hälfte. Die Kinder werden in ungeraden Kalenderwochen von der Mutter betreut und in den geraden Kalenderwochen vom Vater. Die übrigen Modalitäten der hälftigen Betreuung sowie die Ferien- und Feiertagsplanung sprechen die Parteien jeweils frühzeitig ab. Können sie sich über die Ferien- und/oder Feiertagsplanung nicht einigen, so kommt dem Vater in Jahren mit gerader Jahreszahl

- 4 - das Entscheidungsrecht bezüglich der Aufteilung der Ferien und Feiertage zu; in Jahren mit ungerader Jahreszahl der Mutter.

4. In Abänderung von Dispositivziffer 7 des Urteils des Bezirksge- richtes Dielsdorf vom 22. Dezember 2022 (EE220036), seien die vom Gesuchsteller an die Gesuchstellerin für die Kinder zu be- zahlenden Unterhaltsbeiträge ab 1. Juni 2024 wie folgt festzuset- zen:

- für C._____: momentan mindestens Fr. 1'776.- zzgl. Familienzulagen (hiervon Fr. 1'214.- Betreuungsunterhalt)

- für D._____: momentan mindestens Fr. 1'826.- zzgl. Familienzulagen (hiervon Fr. 1'214.- Betreuungsunterhalt)

5. In Abänderung von Ziffer 6 der mit Dispositivziffer 11 des Urteils des Bezirksgerichtes Dielsdorf vom 22. Dezember 2022 (EE220036) genehmigten Vereinbarung vom 28. November 2022, sei eventualiter der Gesuchsteller zu verpflichten, der Gesuch- stellerin monatliche Unterhaltsbeiträge für sie persönlich in Höhe von mindestens Fr. 2'428.- (wobei dieser Betrag um denjenigen Betrag zu erhöhen sei, um den die Gesuchstellerin weniger Kin- derunterhalt als nach Antrag 3 vorstehend erhält) ab 1. Juni 2024 zu bezahlen, zahlbar im Voraus jeweils auf den ersten eines Mo- nats.

6. In Abänderung von Ziffer 7 der mit Dispositivziffer 11 des Urteils des Bezirksgerichtes Dielsdorf vom 22. Dezember 2022 (EE220036) genehmigten Vereinbarung vom 28. November 2022, seien die finanziellen Grundlagen den heutigen finanziellen Ver- hältnissen der Parteien anzupassen.

7. Es seien alle anderslautenden Anträge des Gesuchstellers voll- umfänglich abzuweisen.

8. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zuzüglich MwSt.) zulasten des Gesuchstellers."

- 5 - Verfügung des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksge- richt Dielsdorf vom 19. Juni 2024: (Urk. 2 S. 35 ff. = Urk. 7/106 S. 35 ff.)

1. In Abänderung der Dispositivziffer 4 und 11.1 des Eheschutzurteils des Be- zirksgerichts Dielsdorf vom 22. Dezember 2022 (Geschäfts-Nr. EE220036) werden die Kinder C._____, geboren am tt.mm.2010, und D._____, geboren am tt.mm.2013, für die weitere Dauer des Scheidungsverfahrens unter die Obhut des Gesuchstellers gestellt. Der zivilrechtliche Wohnsitz der Kinder be- findet sich für die weitere Dauer des Scheidungsverfahrens am jeweiligen Wohnsitz des Gesuchstellers.

2. Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, dem Gesuchsteller innert fünf Tagen nach Eintritt der Rechtskraft der Ziffer 1 dieser Verfügung (Regelung Obhut) sämtliche Kleider, Spiel- und Sportsachen, die Reisepässe sowie Identitäts- karten, Impfausweise, Schulzeugnisse, Krankenkassenkarten und -policen sowie weitere wichtige Dokumente der Kinder auszuhändigen.

3. Die bereits bestehende Beistandschaft gemäss Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB für die Kinder C._____, geboren am tt.mm.2010, und D._____, geboren am tt.mm.2013, wird weitergeführt. Der Aufgabenbereich der Beiständin, E._____, der Kinder C._____ und D._____ wird wie folgt ergänzt und konkretisiert:

- eine wöchentliche sozialpädagogische Familienbegleitung für den Ge- suchsteller zu organisieren, zu begleiten und die Finanzierung zu bean- tragen, welche insbesondere folgende Ziele verfolgen soll:

- den Übergang zum Vater eng zu begleiten;

- den Vater in Erziehungsfragen zu unterstützen und zu begleiten (Therapie, Freizeitaktivitäten, familienergänzende Betreuung, Me- dienkonsum, Kontakt mit der Mutter);

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- Das Kontaktrecht der Gesuchstellerin zu den Kindern gemäss nachfol- gender Dispositivziffer 4 zu organisieren, zu überwachen und regel- mässig zu prüfen und bei Bedarf anzupassen;

- den Vater bald möglichst bei der Suche einer neuen oder der Fortfüh- rung der früheren Psychotherapie für C._____ zu begleiten und zu un- terstützen.

4. Der Mutter wird für die weitere Dauer des Scheidungsverfahrens ein Kon- takt- bzw. Besuchsrecht (zunächst begleitet) zu den Kindern C._____, gebo- ren am tt.mm.2010, und D._____, geboren am tt.mm.2013, gemäss dem nachfolgenden Phasenmodell erteilt. Phase 1: 14-täglich an einem Tag während max. drei Stunden, begleitet durch eine Fachperson; Phase 2: 14-täglich an einem Tag während sechs Stunden (ohne Begleitung); Phase 3: 14-täglich von Samstag auf Sonntag (ohne Begleitung) Für einen Phasenwechsel werden folgende Indikatoren festgelegt:

- Die Mutter akzeptiert, dass die Kinder beim Vater wohnen und unter- lässt negative Äusserungen vor den Kindern über den Vater.

- Die Mutter kooperiert mit der Begleitperson und der Beiständin und nimmt die Besuche zuverlässig wahr.

- Die Treffen entsprechen den Bedürfnissen der Kinder. Vor jedem Phasenwechsel werden an Standortgesprächen die Indikatoren ausgewertet. Wird dabei festgestellt, dass die Indikatoren nicht zufriedens- tellend im Sinne des Kindswohls erfüllt sind, so verlängert sich die jeweilige Phase.

- 7 - Ziel soll sein, dass die Phase 1 nicht länger als drei Monate dauert. Aus- schlaggebend ist jedoch das Kindswohl. Falls die Standortgespräche nach der Phase 3 ergeben, dass eine weitere Ausdehnung des Kontakt- bzw. Besuchsrecht (auch Ferien) der Mutter zu den Kindern dem Kindswohl entspricht, soll dieses durch die Beiständin fest- gelegt werden. In der übrigen Zeit werden die Kinder vom Vater betreut.

5. Der Gesuchsteller wird für die weitere Dauer des Scheidungsverfahrens ver- pflichtet, sämtliche Kosten des Unterhalts und der Erziehung der beiden Kin- der (inklusive ausserordentliche Kinderkosten im Sinne von Art. 286 Abs. 3 ZGB) zu bezahlen.

6. Es wird festgestellt, dass die Gesuchstellerin für die weitere Dauer des Scheidungsverfahrens mangels Leistungsfähigkeit nicht in der Lage ist, Kin- derunterhalsbeiträge zu bezahlen.

7. Die Regelung der Bezahlung der Kosten für den Unterhalt und der Erzie- hung der Kinder basiert auf folgenden finanziellen Grundlagen: Erwerbseinkommen Gesuchsteller (kein 13. Monatslohn, 100%, inkl.  Bonus): Fr. 7'910.– netto; Erwerbseinkommen Gesuchstellerin (inkl. 13. Monatslohn, 50% hypo-  thetisch): Fr. 2'000.– netto; C._____ Kinderzulage: Fr. 250.–;  D._____ Kinderzulage: Fr. 200.–;  Keine für die Festlegung der Unterhaltsbeiträge relevanten Vermö-  genswerte.

8. Die Dispositivziffern 5, 6, 7, 8, 11.2, 11.4, 11.5, 11.7 des Eheschutzurteils des Bezirksgerichts Dielsdorf vom 22. Dezember 2022 (Geschäfts-Nr. EE220036) werden aufgehoben.

9. Über den Antrag der Gesuchstellerin um Einsetzung eines Prozessbeistan- des für die Kinder wird in einer separaten prozessleitenden Verfügung ent- schieden.

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10. Sämtliche anderslautenden Anträge der Parteien werden abgewiesen.

11. Über die Kosten- und Entschädigungsfolgen wird im Endentscheid in der Hauptsache befunden.

12. [Schriftliche Mitteilung]

13. [Rechtsmittel] Berufungsanträge: der Gesuchstellerin und Berufungsklägerin (Urk. 1 S. 2 ff.): "1. Die Ziffern 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 10 der Verfügung des Bezirksge- richtes Dielsdorf vom 19. Juni 2024, Geschäfts-Nr.: FE230037, seien vollumfänglich aufzuheben und stattdessen sei zu erken- nen:

2. Die gemeinsamen Kinder C._____, geboren am tt.mm.2010, und D._____, geboren am tt.mm.2013, werden für die weitere Dauer des Scheidungsverfahrens unter die alternierende Obhut der Par- teien gestellt. Der zivilrechtliche Wohnsitz der Kinder befindet sich für die weitere Dauer des Scheidungsverfahrens am Wohnsitz der Gesuchstellerin und Berufungsklägerin.

3. Die bereits bestehende Beistandschaft gemäss Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB für die Kinder C._____, geboren am tt.mm.2010, und D._____, geboren am tt.mm.2013, wird weitergeführt.

4. Es wird folgende Betreuungsregelung durch das Gericht festge- legt: Die Parteien übernehmen die Betreuung der Kinder je zur Hälfte. Die Kinder werden in ungeraden Kalenderwochen von Montag- morgen Schulbeginn bzw. 08:30 Uhr von der Mutter betreut und in den geraden Kalenderwochen von Montagmorgen Schulbeginn bzw. 08:30 Uhr vom Vater. Die übrigen Modalitäten der hälftigen Betreuung sowie die Ferien- und Feiertagsplanung sprechen die Parteien jeweils frühzeitig ab. Können sie sich über die Ferien- und/oder Feiertagsplanung nicht einigen, so kommt dem Vater in Jahren mit gerader Jahreszahl das Entscheidungsrecht bezüglich der Aufteilung der Ferien und Feiertage zu; in Jahren mit ungerader Jahreszahl der Mutter.

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5. Eventualiter Es wird folgende Betreuungsregelung durch das Gericht festge- legt: Die Gesuchstellerin und Berufungsklägerin betreut die gemeinsa- men Kinder C._____ und D._____ wie folgt:

- in jeder zweiten Woche jeweils von Donnerstag ab Schul- schluss bis Montag um 18:00 Uhr,

- alternierend zur vorhergehenden Woche jeweils von Donners- tag ab Schulschluss bis Freitag um 18:00 Uhr,

- während der hälftigen Schulferien pro Jahr,

- in geraden Jahren in der ersten Weihnachtsferienwoche, in un- geraden Jahren in der zweiten Weihnachtsferienwoche,

- in ungeraden Jahren über Ostern (Karfreitag bis und mit Oster- montag) und in geraden Jahren an Pfingsten,

- eine anderweitige Regelung im Einverständnis beider Parteien sei vorzubehalten. In den übrigen Zeiten werden die Kinder C._____ und D._____ vom Gesuchsteller und Berufungsbeklagten betreut. Die Gesuchstellerin und Berufungsklägerin wird verpflichtet, die Ausübung des Ferienbetreuungsrechts mindestens drei Monate im Voraus schriftlich mitzuteilen. Können sich die Parteien über den Zeitpunkt der Ausübung der Ferienobhut nicht einigen, ist dem Gesuchsteller und Berufungsbeklagten in ungeraden und der Gesuchstellerin und Berufungsklägerin in geraden Jahren der Stichentscheid zu gewähren.

6. Der Gesuchsteller und Berufungsbeklagte wird verpflichtet, der Gesuchstellerin und Berufungsklägerin für die gemeinsamen Kin- der C._____ und D._____ wie folgt monatliche Unterhaltsbeiträge zu bezahlen, zahlbar jeweils monatlich im Voraus auf den Ersten eines jeden Monats:

- für C._____: momentan mindestens Fr. 1'776.- zzgl. Familienzulagen (hiervon Fr. 1'214.- Betreuungsunterhalt)

- für D._____: momentan mindestens Fr. 1'286.- zzgl. Familienzulagen (hiervon Fr. 1'214.- Betreuungsunterhalt)

7. Eventualiter Der Gesuchsteller und Berufungsbeklagte wird verpflichtet, der Gesuchstellerin und Berufungsklägerin monatliche Unterhaltsbei- träge für sie persönlich in Höhe von mindestens Fr. 2'428.- (wobei

- 10 - dieser Betrag um denjenigen Betrag zu erhöhen sei, um den die Gesuchstellerin und Berufungsklägerin weniger Kinderunterhalt als nach Antrag 6 vorstehend erhält) zu bezahlen, zahlbar im Vor- aus jeweils auf den ersten eines Monats.

8. Der Gesuchsteller und Berufungsbeklagte wird verpflichtet, bei ausserordentlichen Kinderkosten (mehr als Fr. 200.- pro Ausgab- eposition; grössere Zahnbehandlungen wie bspw. Zahnkorrektu- ren, Nachhilfeunterricht, Schullager etc.) nach vorgängiger schrift- licher Absprache und nach Vorlage der Rechnung die Hälfte der Kosten der Gesuchstellerin und Berufungsklägerin zu erstatten, sofern und soweit diese Kosten nicht durch Dritte (Versicherung etc.) gedeckt sind.

9. Die finanziellen Grundlagen sind den heutigen finanziellen Ver- hältnissen der Parteien anzupassen.

10. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zuzüglich MwSt.) zulasten des Gesuchstellers und Berufungsbeklagten." Prozessuale Anträge: der Gesuchstellerin und Berufungsklägerin (Urk. 1 S. 5): "1.-2. [superprov. Antrag betr. Aufschub der Vollstreckbarkeit]

3. Es sei der Gesuchsteller und Berufungsbeklagte zu verpflichten, der Gesuchstellerin und Berufungsklägerin einen Prozesskosten- vorschuss für die Gerichts- und Anwaltskosten von einstweilen mindestens Fr. 5'000.- (zzgl. gesetzl. MwSt.) zu bezahlen.

4. Eventualiter sei der Gesuchstellerin und Berufungsklägerin die unentgeltliche Prozessführung zu bewilligen und es sei ihr in der Person der Unterzeichnenden eine unentgeltliche Rechtsbeistän- din beizugeben." Erwägungen: I. Sachverhalt und Prozessgeschichte

1. Die Parteien sind verheiratet und haben zwei gemeinsame Kinder: C._____, geboren am tt.mm.2010, und D._____, geboren am tt.mm.2013 (Urk. 7/4). Im Ehe- schutzurteil vom 22. Dezember 2022 wurde festgehalten, dass die Parteien seit dem 13. Mai 2022 getrennt leben. Die Kinder wurden zunächst unter die alleinige Obhut der Gesuchstellerin und ab dem 1. März 2023 unter die alternierende Obhut der Parteien gestellt (Urk. 7/6/4).

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2. Mit Eingabe vom 17. März 2023 reichte der Gesuchsteller das gemeinsame Scheidungsbegehren der Parteien ein und machte das Scheidungsverfahren bei der Vorinstanz hängig (Urk. 7/1 und Urk. 7/3). Der weitere erstinstanzliche Prozess- verlauf kann den Erwägungen der angefochtenen Verfügung entnommen werden (Urk. 2 E. I), die am 19. Juni 2024 erging.

3. Gegen die vorinstanzliche Verfügung erhob die Gesuchstellerin fristgerecht Berufung und stellte die eingangs wiedergegebenen Anträge (Art. 311 Abs. 1 i.V.m. Art. 314 Abs. 1 ZPO; Urk. 1 und unakturierter Rückschein zu Urk. 7/106). Mit Ver- fügung vom 27. August 2024 wurde das (superprovisorische) Gesuch der Gesuch- stellerin um Aufschub der Vollstreckbarkeit der angefochtenen Verfügung abgewie- sen und Dispositiv-Ziffer 2 der angefochtenen Verfügung ungeachtet der noch nicht eingetretenen Rechtskraft von Dispositiv-Ziffer 1 der nämlichen Verfügung als so- fort vollstreckbar erklärt (Urk. 6 Dispositiv-Ziffern 1 und 2).

4. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (Urk. 7/1-107). Da sich die Be- rufung – wie nachfolgend aufgezeigt wird – sogleich als offensichtlich unbegründet erweist, kann auf weitere Prozesshandlungen verzichtet werden (Art. 312 Abs. 1 ZPO). II. Prozessuales

1. Die Berufung hemmt die Rechtskraft im Umfang der Anträge (Art. 315 Abs. 1 ZPO). Nicht angefochten wurden Dispositiv-Ziffern 9 und 11 der vorinstanzlichen Verfügung (Urk. 1 S. 2 ff.). Dispositiv-Ziffer 9 ist in Rechtskraft erwachsen, was vor- zumerken ist. Bezüglich Dispositiv-Ziffer 11 (Kosten- und Entschädigungsfolgen) erfolgt keine Vormerknahme der (Teil-)Rechtskraft (Art. 318 Abs. 3 ZPO).

2. Mit der Berufung kann sowohl die unrichtige Rechtsanwendung als auch die unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Berufungsinstanz verfügt über unbeschränkte Kognition bezüglich Tat- und Rechtsfragen, einschliesslich der Frage richtiger Ermessensausübung (Angemes- senheitsprüfung; BGer 5A_184/2013 vom 26. April 2013 E. 3.1). In der Berufungs- schrift ist hinreichend genau aufzuzeigen, inwiefern der erstinstanzliche Entscheid

- 12 - in den angefochtenen Punkten als fehlerhaft zu betrachten ist bzw. an einem der genannten Mängel leidet. Das setzt (im Sinne einer von Amtes wegen zu prüfenden Eintretensvoraussetzung) voraus, dass der Berufungskläger die vorinstanzlichen Erwägungen bezeichnet, die er anficht, sich argumentativ mit diesen auseinander- setzt und mittels genügend präziser Verweisungen auf die Akten aufzeigt, wo die massgebenden Behauptungen, Erklärungen, Bestreitungen und Einreden erhoben wurden bzw. aus welchen Aktenstellen sich der geltend gemachte Berufungsgrund ergeben soll. Die pauschale Verweisung auf frühere Vorbringen oder deren blosse Wiederholung genügen nicht (BGE 138 III 374 E. 4.3.1; BGer 5A_751/2014 vom

28. Mai 2015 E. 2.1; BGer 5A_247/2013 vom 15. Oktober 2013 E. 3.2). Was nicht oder nicht in einer den gesetzlichen Begründungsanforderungen entsprechenden Weise beanstandet wird, braucht von der Rechtsmittelinstanz nicht überprüft zu werden; diese hat sich – abgesehen von offensichtlichen Mängeln – grundsätzlich auf die Beurteilung der Beanstandungen zu beschränken, die in der schriftlichen Begründung formgerecht gegen den erstinstanzlichen Entscheid erhoben werden (BGE 142 III 413 E. 2.2.4; BGer 5A_111/2016 vom 6. September 2016 E. 5.3; BGer 4A_258/2015 vom 21. Oktober 2015 E. 2.4.3; BGer 4A_290/2014 vom

1. September 2014 E. 3.1 und E. 5). Diese Grundsätze gelten auch im Bereich der umfassenden Untersuchungsmaxime nach Art. 196 Abs. 2 ZPO (BGE 138 III 374 E. 4.3.1; BGer 5A_800/2019 vom 9. Februar 2021 E. 5.1).

3. Für Kinderbelange in familienrechtlichen Angelegenheiten – wie sie vorlie- gend unter anderem zu beurteilen sind – statuieren Art. 296 Abs. 1 und 3 ZPO den Untersuchungs- und Offizialgrundsatz, weshalb das Gericht in diesem Bereich den Sachverhalt von Amtes wegen erforscht und ohne Bindung an die Parteianträge entscheidet. In Verfahren, welche der umfassenden Untersuchungsmaxime unter- stehen, können die Parteien zudem im Berufungsverfahren neue Tatsachen und Beweismittel unbeschränkt vorbringen; Art. 317 Abs. 1 ZPO kommt nicht zum Tra- gen (BGE 147 III 301 E. 2.2; BGE 144 III 349 E. 4.2.1).

- 13 - III. Materielles

1. Obhut 1.1. Die Vorinstanz erwog, aus den verschiedenen Abklärungen mittels Berich- ten und Auskünften zeige sich, dass sich die Gesuchstellerin aufgrund ihrer psychi- schen Erkrankungen, ihrer Abhängigkeit von Sedativa und Alkohol sowie rezidivie- renden Depression mindestens seit Einleitung des Scheidungsverfahrens nicht in einer stabilen Verfassung befinde und mit der Bewältigung des Alltags teilweise überfordert sei. Die Vorinstanz begründete anhand zahlreicher Beispiele, wie sie zu diesem Schluss und zur Erkenntnis kam, dass die Gesuchstellerin ihre Diagno- sen verharmlose. Es bestünden keine Hinweise, an den im Bericht der Familienbe- gleiterin wiedergegebenen Feststellungen zu zweifeln. Die Kritik der Gesuchstel- lerin am Bericht sei grösstenteils appellatorisch und die Gesuchstellerin gebe ihre eigene Ansicht wieder. Der Hauptkritikpunkt, dass die Familienbegleiterin mit C._____ nur einmal und mit D._____ gar nicht gesprochen habe, finde im Bericht keine Bestätigung. Bereits vor dem Bericht der Familienbegleiterin habe die Bei- ständin zudem sehr ähnliche Feststellungen dokumentiert. Der Bericht der Famili- enbegleitung zeige – nebst der instabilen psychischen Verfassung und der Über- forderung der Gesuchstellerin – weiter mit Deutlichkeit auf, dass sich die Kinder in einem grossen Loyalitätskonflikt befinden würden. Die Gesuchstellerin rede regel- mässig schlecht vor den Kindern über den Gesuchsteller. C._____ habe auch ge- genüber der Familienbegleiterin geäussert, dass sie dies störe. Auch anlässlich der Kinderanhörung habe sich dem Gericht der Eindruck ergeben, dass die Kinder in- sofern unter Druck stehen würden, als sie keinen Elternteil in ein schlechtes Licht rücken würden und über keinen Elternteil etwas Schlechtes sagen wollten. Bereits anlässlich der Verhandlung am 19. Juli 2023 habe sich dem Gericht der Eindruck ergeben, dass die Gesuchstellerin die Eltern-Kind-Ebene nicht trennen könne, in- dem sie ausgeführt habe, C._____ sei nicht nur ihre Tochter, sondern auch ihre Freundin und sei wie eine Mutter für D.______. Dies werde nun durch den Bericht der Familienbegleiterin bestätigt. Ebenfalls bereits an dieser Verhandlung habe sich gezeigt, dass die Gesuchstellerin insbesondere die Probleme von C._____ zu bagatellisieren versuche oder gar nicht wahrnehmen könne. Die Beiständin, die Lehrperson von C._____, die Familienbegleiterin, die Psychotherapeutin und auch

- 15 - zu verärgern oder zu enttäuschen. Die Obhut über die beiden Kinder C._____ und D._____ sei der Gesuchstellerin für die weitere Dauer des Verfahrens zu entziehen (Urk. 2 E. 2.4.2). 1.2. Die Gesuchstellerin bestreitet die Ausführungen im Indikationsbericht der Familienbegleiterin vom 16. April 2024 erneut. Sie verweise auf ihre detaillierten Ausführungen in ihrem Plädoyer vom 22. Mai 2024. Folglich werde die unrichtige Feststellung des Sachverhalts gerügt (Urk. 1 Rz. 3). Sie moniert weiter, dass die Vorinstanz über keinen aktuellen Bericht ihres behandelnden Psychiaters verfügt habe, der sich vollumfänglich über ihren Zustand äussere. Da ihre psychische Er- krankung im Vordergrund stehe und wegen der sehr einschneidenden Massnahme, hätte die Vorinstanz ohne einen aktuellen Bericht des Psychiaters nicht entschei- den dürfen, sondern hätte diesen abwarten und ihren psychischen Gesundheitszu- stand bei ihrem aktuell behandelnden Psychiater abklären müssen. Die psychia- trisch-psychotherapeutische Behandlung bei Dr. med. G._____ sei im Zeitpunkt des vorinstanzlichen Entscheids bereits seit ca. neun Monaten beendet gewesen. Die Vorinstanz hätte ein Erziehungsfähigkeitsgutachten einholen müssen. Ihr habe

– entgegen deren Ausführungen – mit den bestehenden Akten keine ausreichende Beurteilungsgrundlage vorgelegen. Zudem habe die Vorinstanz den Wunsch der Kinder unzureichend berücksichtigt (Urk. 1 Rz. 4). 1.3. Mit dem blossen Verweis auf ihre Kritik am Indikationsbericht vor Vorinstanz setzt sich die Gesuchstellerin nicht ansatzweise mit der Begründung der Vorinstanz auseinander, womit sie ihrer Rügeobliegenheit nicht nachkommt und auf diese Be- anstandung nicht weiter einzugehen ist (vgl. E. II.2). 1.4. Bei vorsorglichen Massnahmen wird angestrebt, möglichst rasch eine opti- male Situation für die Kinder zu schaffen. Im Gegensatz zur Scheidung steht keine definitive und dauerhafte Lösung der Kinderbelange im Vordergrund. Langwierige Ab- klärungen durch Gutachten sollten nur mit gebührender Zurückhaltung angeordnet werden, wenn besondere Umstände (sexueller Missbrauch, Gewalttätigkeiten ge- genüber den Kindern o.Ä.) vorliegen, aufgrund derer das Gericht an die Grenzen seiner Beurteilungsfähigkeit stösst, wobei dem Gericht ein gewisses Ermessen zu- kommt (vgl. betr. Eheschutzverfahren BGer 5A_262/2019 vom 30. September

30. November 2023 [Urk. 7/54], Indikationsbericht der Familienbegleitung [Urk. 7/82], Bericht von Dr. med. G._____ [Urk. 7/78], Bericht von pract. med. F._____, Bericht von lic. phil. H._____ [Urk. 7/87], Rückmeldung von D._____s Klassenlehrer [Prot. I S. 41 f.], Kinderanhörungen [Urk. 7/68 f. und Urk. 7/88] und Anhörungen der Parteien [Prot. I S. 9 ff. und Prot. I S. 52 ff.]). Die Gesuchstellerin übersieht, dass ihre Erziehungsunfähigkeit nicht nur auf ihrem psychiatrischen Ge- sundheitszustand gründet. Als problematisch erweist sich auch, dass es ihr nicht zu gelingen scheint, zwischen Konflikten auf der Paarebene einerseits und dem Elternsein andererseits zu unterscheiden, wodurch der Loyalitätskonflikt der Kinder verstärkt wird. Zudem überfordert sie die Kinder mit nicht kindsgerechten Themen wie Scheidung, häusliche Gewalt, Schulden etc. und nimmt ihre emotionalen Be- dürfnisse nicht wahr (vgl. Urk. 7/75 S. 2, Urk. 7/82 S. 4 ff. und Prot. I S. 79). Die Vorinstanz verfügte dank ihren Abklärungen und eigenen Wahrnehmungen über eine hinreichende Entscheidgrundlage und Verzögerungen durch weitere Berichte bzw. Gutachten wären angesichts der bestehenden Kindeswohlgefährdung sowie der dringend anzuordnenden vorsorglichen Massnahmen nicht geboten gewesen. 1.5. Die Vorinstanz ermittelte den Willen der Kinder anlässlich zweier Kinderan- hörungen (Urk. 7/68 f. und Urk. 7/88) und stellte fest, dass dieser durch den Loya- litätskonflikt, in dem sich die Kinder befinden würden, beeinflusst sei. Selbst wenn von unbeeinflussten, intrinsischen Wünschen der Kinder auszugehen wäre, hätte die Vorinstanz wegen fehlender Erziehungsfähigkeit der Gesuchstellerin diesen nicht folgen dürfen (vgl. auch E. III.2.3). Die Erziehungsfähigkeit bildet zwingende Voraussetzung der Obhutsausübung, die vorab zu klären ist (statt vieler: BGer 5A_748/2022 vom 9. Februar 2023 E. 3.1.1 ).

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2. Besuchsrecht 2.1. Die Vorinstanz erwog, die Gesuchstellerin könne die Obhutsumteilung, wie sich an der Verhandlung vom 22. Mai 2024 gezeigt habe, nicht akzeptieren. Für die Kinder sei es wichtig, dass sie insbesondere in der ersten Zeit nach dem Obhuts- wechsel keinem Loyalitätskonflikt ausgesetzt seien, um die neue Wohnsituation ak- zeptieren, sich an diese zu gewöhnen und sich darauf einlassen zu können. Wür- den die Kinder in dieser Zeit unbegleitete Kontakte mit der Gesuchstellerin haben, wäre stark zu vermuten, dass sie weiterhin schlecht über den Gesuchsteller spre- che und die Kinder weiterhin in den Konflikt der Parteien miteinbeziehe. Es sei nicht davon auszugehen, dass die Gesuchstellerin ihr Verhalten in dieser kurzen Zeit werde ändern können, da sie bisher keine Einsicht in ihr für die Kinder problemati- sches Verhalten gezeigt habe. Auch bereits bei der bisher geltenden Besuchsre- gelung habe sie die Kinder während ihrer Besuchszeit beim Gesuchsteller regel- mässig und in zeitlicher Hinsicht ausufernd lange telefonisch kontaktiert. Die Kon- takte mit den Kindern seien daher zu Beginn durch eine Fachperson zu begleiten. Die Fachperson werde der Gesuchstellerin erklären, diese anleiten und unterstüt- zen können, wie sie mit dieser Situation umgehen und diese meistern könne. Ziel sei, dass die Phase der begleiteten Besuche maximal drei Monate dauern solle, da dies für die Kinder und die Gesuchstellerin eine einschneidende Massnahme sei, nachdem die Kinder bisher mehr als die Hälfte der Zeit durch die Gesuchstellerin betreut worden seien. Ausschlaggebend, ob das Kontaktrecht in ein unbegleitetes überführt werden könne, sei jedoch einzig das Kindeswohl. Es solle daher an Standortgesprächen überprüft werden, ob das Kontaktrecht ausgedehnt werden könne. Anschliessend definierte die Vorinstanz die diesbezüglichen Indikatoren (Urk. 2 E. II.5.4). 2.2. Die Gesuchstellerin rügt, die Vorinstanz habe beim Kontaktrecht den Wunsch der Kinder ungenügend berücksichtigt. Damit habe sie ausser Acht gelas- sen, dass das Kontaktrecht dem Kindeswohl und Kindeswille widerspreche. Das begleitete Besuchsrecht sei absolut nicht nachvollziehbar und sei von der Famili- enbegleitung so auch nicht im Indikationsbericht vom 16. April 2024 empfohlen worden. Die Kinder seien bisher zu 65 % von ihr betreut worden. Würden die Kinder

- 18 - sie nun nur noch 14-täglich an einem Tag während maximal drei Stunden begleitet durch eine Fachperson sehen, würden die Kinder unendlich leiden und für ihr Leben traumatisiert werden. C._____ habe anlässlich der Kinderanhörung vom 15. Mai 2024 mehrmals angegeben, dass sie wenigstens ein oder sogar zwei Tage bei ihr übernachten wolle. D._____ habe im Rahmen der Kinderanhörung vom 21. Fe- bruar 2024 erklärt, er wolle bei beiden Eltern gleich viel Zeit verbringen (Urk. 1 Rz. 9). 2.3. An die Empfehlungen des Indikationsberichts ist die Vorinstanz nicht gebun- den. Welche Kindesschutzmassnahmen angezeigt sind, steht vielmehr im pflicht- gemässen Ermessen der anordnenden Behörde (vgl. BGer 5A_156/2016 vom

4. Ehegattenunterhalt Die Gesuchstellerin beantragt eventualiter einen persönlichen Unterhalt, falls ihr geltend gemachter Bedarf als solcher zu qualifizieren sei. Mangels Obhut über die Kinder schuldet der Gesuchsteller der Gesuchstellerin keinen Betreuungsunterhalt, weshalb sich die Frage stellt, ob der Gesuchsteller der Gesuchstellerin aus seinem Überschuss einen Ehegattenunterhalt zu entrichten hat. Die Vorinstanz verneinte dies mit der Begründung, dass der Gesuchstellerin mit dem Eheschutzentscheid vom 22. Dezember 2022 kein Ehegattenunterhalt zugesprochen worden sei bzw. beide Parteien auf einen solchen verzichtet hätten. Einerseits hätten sich die Ver- hältnisse seither nicht geändert und eine Veränderung der Verhältnisse sei im Üb- rigen von der Gesuchstellerin ohnehin nicht dargetan worden. Andererseits sei fest- zuhalten, dass der dem Gesuchsteller verbleibende Überschuss bei ihm und den

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1. Es wird vorgemerkt, dass Dispositiv-Ziffer 9 der Verfügung des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Dielsdorf vom 19. Juni 2024 in Rechtskraft erwachsen ist.

2. Das Gesuch der Gesuchstellerin um Verpflichtung des Gesuchstellers zur Leistung eines Prozesskostenvorschusses wird abgewiesen.

3. Der Gesuchstellerin wird für das zweitinstanzliche Verfahren die unentgeltli- che Rechtspflege gewährt und in der Person von Rechtsanwältin X._____ eine unentgeltliche Rechtsbeiständin bestellt.

4. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Erkennt- nis. Es wird erkannt:

1. Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird. Die Verfü- gung des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Dielsdorf vom 19. Juni 2024 wird bestätigt.

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'500.– festgesetzt.

3. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Gesuch- stellerin auferlegt, zufolge Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege je- doch einstweilen auf die Gerichtskasse genommen.

- 22 - Die Gesuchstellerin wird auf die Nachzahlungspflicht im Sinne von Art. 123 ZPO hingewiesen.

4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Gesuchsteller unter Beilage der Doppel von Urk. 1, Urk. 4 und Urk. 5/3-5, sowie an die Vorinstanz, je ge- gen Empfangsschein. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück.

5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 90 BGG und Art. 98 BGG. Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 1. November 2024 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: MLaw I. Aeberhard versandt am: jo