LY220046, Ehescheidung (vorsorgliche Massnahmen)

Erwägungen (26 Absätze)

E. 1 Die Parteien sind seit dem tt.mm 2007 verheiratet und Eltern von C._____, geboren tt.mm 2009, D._____, geboren tt.mm 2011 und von E._____, geboren tt.mm 2015 (Urk. 6/2). Der Beklagte, Gesuchsteller und Berufungskläger (fortan Gesuchsteller) ist ausserdem Vater von G._____, geboren tt.mm 2018, und von H._____, geboren tt.mm 2020 (Urk. 6/235).

E. 1.1 Eine Abänderung vorsorglicher Massnahmen im Scheidungsverfahren setzt eine Veränderung der Verhältnisse voraus (Art. 276 Abs. 1 ZPO i.V.m. Art. 179 Abs. 1 ZGB). Verlangt ist dabei eine nicht voraussehbare wesentliche und dau- ernde Veränderung. Eine Abänderung ist ferner angebracht, wenn die tatsächli- chen Umstände, die dem Massnahmeentscheid zu Grunde lagen, sich nachträg- lich als unrichtig erwiesen haben oder wenn sich der Entscheid nachträglich im Ergebnis als nicht gerechtfertigt herausstellt, weil dem Massnahmegericht die Tatsachen nicht zuverlässig bekannt waren. Andernfalls steht die formelle Rechtskraft des Eheschutz- bzw. des Präliminarentscheids einer Abänderung entgegen. Eine Abänderung ist ferner ausgeschlossen, wenn die Sachlage durch eigenmächtiges, widerrechtliches, mithin rechtsmissbräuchliches Verhalten her- beigeführt worden ist (BGE 141 III 376 E. 3.3.1 m.w.H).

E. 1.2 Beruht eine Eheschutzmassnahme oder eine vorsorgliche Massnahme auf einer Vereinbarung, sind die Möglichkeiten zur Abänderung eingeschränkt. Insbe- sondere kann keine Anpassung an veränderte Verhältnisse verlangt werden be- züglich Tatsachen, die vergleichsweise definiert worden sind, um eine ungewisse Sachlage zu bewältigen (BGE 142 III 518 E. 2.6; caput controversum).

E. 2 Seit dem 1. Juli 2019 stehen die Parteien vor Vorinstanz im Scheidungspro- zess, dem ein Eheschutzverfahren vorangegangen war (Urk. 6/1, 6/6, 6/7). Ein am 4. Juli 2019 gestelltes Gesuch um Erlass von vorsorglichen Massnahmen im Sinne der Abänderung des Eheschutzurteils vom 14. Mai 2018 zog der Gesuch- steller mit Schreiben vom 30. September 2019 zurück, ausgenommen seinen An- trag um Errichtung einer Besuchs- und Erziehungsbeistandschaft (Urk. 6/53). Mit Eingabe vom 1. Oktober 2019 reichte der Gesuchsteller erneut ein Abänderungs- gesuch ein (Urk. 6/54), über das die Vorinstanz mit Verfügung vom 7. April 2020 entschied (Urk. 6/117). Eine vom Gesuchsteller dagegen erhobene Berufung wies die Kammer mit Urteil vom 16. Juli 2020 ab (Urk. 6/129). Auf die vom Gesuchstel- ler dagegen erhobene Beschwerde trat das Bundesgericht am 23. November 2020 nicht ein (Urk. 6/186). Mit Eingabe vom 7. Juni 2021 stellte der Gesuchstel- ler wiederum ein Abänderungsgesuch (Urk. 6/216). Für den weiteren Verlauf des erstinstanzlichen Verfahrens ist auf den angefochtenen Entscheid zu verweisen (Urk. 6/340 = Urk. 2 S. 6 f.). Am 11. Juli 2022 erliess die Vorinstanz die eingangs erwähnte Verfügung (Urk. 6/340 = Urk. 2 S. 34 f.).

E. 2.1 Die Gesuchsgegnerin stellt im Berufungsverfahren ein Gesuch um unent- geltliche Rechtspflege (Urk. 159 S. 2). Sie trägt vor, die Vorinstanz habe mit Ver- fügung vom 15. August 2022 das Gesuch gutgeheissen, dies nach zwei abschlä- gigen Entscheiden und drei Jahren Verfahrensdauer mit aussergewöhnlich ho- hem Aufwand, was zwangsläufig zu hohen anwaltlichen Ausständen geführt ha- be. Erst das dritte Gesuch sei gutgeheissen worden, nachdem die Vorinstanz er- kannt habe, dass die Gesuchsgegnerin mittellos und eine Erhöhung der Hypothek aufgrund der Weigerungshaltung des Gesuchstellers nicht durchführbar sei. Sie habe auch die von der Vorinstanz geforderte Abtretungserklärung geleistet. Sie, die Gesuchsgegnerin, sei unverändert nicht erwerbstätig. Der Gesuchsteller habe die Unterhaltsbeiträge von Fr. 5'435.85 (ohne Familienzulagen) ab Juli 2022 ei- genmächtig auf Fr. 3'000.– bzw. auf Fr. 2'800.– reduziert; eine Schuldneranwei- sung sei zwischenzeitlich von der Vorinstanz gutgeheissen worden, sei aber noch nicht rechtskräftig. Über nennenswertes bewegliches Vermögen verfüge die Ge- suchsgegnerin nicht (Urk. 13 S. 30 f.).

E. 2.2 Gerichtskosten hat die Gesuchsgegnerin keine zu tragen, weshalb das Ge- such um unentgeltliche Prozessführung als gegenstandslos abzuschreiben ist. Sodann ist der Gesuchsteller zur Leistung einer vollen Parteientschädigung von Fr. 4'000.– zu verpflichten. Unter Hinweis auf Art. 122 Abs. 2 ZPO ist das Gesuch

- 29 - um Bestellung einer unentgeltlichen Rechtsvertretung trotz zugesprochener Par- teientschädigung zu behandeln.

E. 2.2.1 Betreffend das Konkubinat erwog die Vorinstanz, selbst der Gesuchsteller mache nicht geltend, dass das Zusammenleben zwischen K._____ und der Ge- suchsgegnerin bereits fünf Jahre gedauert habe, sondern er lege dar, dass es im Zeitpunkt der Einleitung des Abänderungsgesuchs erst ca. eineinhalb Jahre ge- dauert habe. Weitere Ausführungen zu Umständen, welche trotz relativ kurzer Dauer des Zusammenlebens zur Annahme eines qualifizierten Konkubinats führ- ten, würden nicht vorliegen. Im Vergleich zum Urteil des Obergerichts vom 16. Juli 2020 würden daher keine veränderten Verhältnisse vorliegen. Das Zusammenle- ben der Gesuchsgegnerin mit K._____ stelle damit keinen Abänderungsgrund dar (Urk. 2 S. 22).

E. 2.2.2 Zur Geburt von H._____ führte die Vorinstanz aus, die Anerkennung von H._____ durch den Gesuchsteller stelle ohne Zweifel eine dauerhafte Verände- rung dar. Es sei jedoch zu prüfen, ob diese Veränderung in der Lebenssituation des Gesuchstellers auch eine wesentliche Veränderung (in den finanziellen Ver- hältnissen) darstelle (Urk. 2 S. 23).

- 18 -

E. 2.2.3 Zum Einkommen des Gesuchstellers hielt die Vorinstanz fest, aufgrund der eingereichten Lohnabrechnungen der Monate Juni 2021 bis September 2021 sei von einem monatlichen Nettoeinkommen inkl. Bonusanteil von Fr. 11'840.70 aus- zugehen (Urk. 2 S. 23 f.). Die Kinder G._____ und H._____ würden je insgesamt Fr. 250.– Familienzulage erhalten (Urk. 2 S. 24).

E. 2.2.4 Weiter sei mit dem Gesuchsteller davon auszugehen, dass die Lebenspart- nerin, J._____, über kein eigenes Einkommen verfüge. Allerdings sei einem Ab- änderungseheschutzurteil des Bezirksgerichts Muri vom 21. November 2019 zwi- schen J._____ und I._____ zu entnehmen, dass I._____ verpflichtet worden sei, J._____ für die Kinder L._____ und M._____ einen Betreuungsunterhalt von ins- gesamt Fr. 1'064.– zu bezahlen. Im Zeitpunkt der Einleitung des Abänderungsbe- gehrens habe J._____ daher über Fr. 1'064.– an Betreuungsunterhalt verfügt (Urk. 2 S. 25).

E. 2.2.5 Sodann errechnete die Vorinstanz den folgenden Bedarf: Gesuchsteller: Fr. 3'520.–, J._____: Fr. 1'927.–, G._____: Fr. 705.– und H._____: Fr. 705.– (Urk. 2 S. 25).

E. 2.2.6 Die Vorinstanz erwog, die Wesentlichkeit des Abänderungsgrundes der Ge- burt von H._____ könne nicht allein gestützt auf die im Zusammenhang mit der Anerkennung von H._____ entstandenen Mehrkosten vorgenommen werden. Alle minderjährigen Kinder seien bei der Verteilung des Überschusses gleich zu be- handeln. Für die Frage der Wesentlichkeit sei lediglich der Barunterhalt von H._____ von Relevanz, nicht aber der Betreuungsunterhalt. Dies sei auf den Um- stand zurückzuführen, dass der Gesuchsteller bereits im Rahmen der Anerken- nung von G._____ im Umfang des nicht von I._____ gedeckten Betreuungsunter- haltes zur Deckung der Lebenshaltungskosten von J._____ verpflichtet worden sei. Die im Zusammenhang mit der Geburt von G._____ anfallenden Veränderun- gen seien bereits mit Urteil vom 7. April 2020 beurteilt worden. Damit bestehe in Bezug auf den durch den Gesuchsteller zu deckenden Betreuungsunterhalt be- reits ein rechtskräftiges Urteil und damit eine abgeurteilte Sache (Urk. 2 S. 31). Im Rahmen des Eheschutzes sei beim Gesuchsteller von einem Einkommen von Fr. 12'082.– und einem erweiterten Existenzminimum von Fr. 5'539.– ausgegan-

E. 2.3 Mit der Vorinstanz ist davon auszugehen, dass die Gesuchsgegnerin mit dem aktuellen Überschuss von monatlich Fr. 700.– (vgl. Urk. 6/341 S. 4) nicht in der Lage ist, die angefallenen Anwaltskosten zu tragen. Dies würde bedingen, dass der Gesuchsteller seiner Unterhaltspflicht regelmässig vollumfänglich nach- kommt bzw. die Schuldneranweisung in vollem Umfange gutgeheissen würde. Der Gesuchsteller räumt jedoch ein, dass er die Unterhaltsbeiträge seit

E. 2.4 Angesichts der finanziellen Verhältnisse des Gesuchstellers (vgl. Urk. 6/263/71-72, 6/331/125-126) ist nicht davon auszugehen, dass die Parteient- schädigung einbringlich ist. Folglich ist die unentgeltliche Rechtsbeiständin der Gesuchsgegnerin vom Kanton angemessen zu entschädigen (Art. 122 Abs. 2 ZPO). Die angemessene Entschädigung ist auf Fr. 4'000.– zuzüglich Fr. 308.– (7.7 % MwSt), also Fr. 4'308.– zu bemessen. Der Anspruch der Gesuchsgegnerin auf Parteientschädigung geht mit der Zahlung der Entschädigung an den Kanton über. Es wird beschlossen:

E. 3 Mit Zuschrift vom 1. November 2022 liess der Gesuchsteller mitteilen, dass die Rechtsbegehren in der Berufungsschrift teilweise nicht korrekt gestellt worden seien, und er liess eine angepasste Rechtsschrift einreichen (Urk. 10 und 11). Die

- 15 - Änderung der Rechtsbegehren ist nach Ablauf der Rechtsmittelfrist erfolgt. Es handelt sich nicht um eine Berichtigung, sondern um eine inhaltliche Änderung des Anspruchs und stellt damit eine Klageänderung im Sinne von Art. 317 Abs. 2 ZPO dar. Der Gesuchsteller legt indessen nicht dar, dass die Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 2 ZPO erfüllt seien, weshalb auf die Klageänderung nicht einzu- treten ist. Vorbehalten bleibt die Bestimmung von Art. 296 Abs. 3 ZPO, wonach das Gericht in Verfahren, die dem Untersuchungs- und Offizialgrundsatz unterlie- gen, ohne Bindung an die Parteianträge entscheidet.

E. 3.1 Der Gesuchsteller führt aus, er beanstande nicht, dass die Vorinstanz die in der Verfügung genannten, schon einmal beurteilten Sachverhalte nicht als Abän- derungsgrund anerkannt habe. Er beanstande jedoch, dass erstens die Vorin- stanz den Abänderungsgrund der Anrechnung eines hypothetischen Einkommens der Gesuchsgegnerin nicht anerkannt und auch keine Ausführungen dazu ge- macht habe. Im Zeitpunkt der Einreichung des Abänderungsgesuchs vom 7. Juni 2021 sei C._____ 12 Jahre alt, D._____ 10 Jahre alt gewesen und E._____ habe den Kindergarten seit zwei Jahren besucht. Mittlererweile sei E._____ in die 2. Primarklasse eingetreten (Urk. 2 S. 16). Der Gesuchsgegnerin wäre es längstens zumutbar, einer Erwerbstätigkeit nachzugehen. Im Ergebnis beruft sich der Ge- suchsteller auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung zum sog. "Schulstufen- modell" und beantragt, dass der Gesuchsgegnerin bei einem 50 %-Pensum ein Einkommen von Fr. 3'000.– anzurechnen sei. Bei korrekter Rechtsanwendung, so der Gesuchsteller, wäre bei Einreichung des Gesuchs am 7. Juni 2021 ein hypo- thetisches Einkommen als Abänderungsgrund zu berücksichtigen gewesen (Urk. 2 S. 13, S. 16 ff.).

E. 3.2 Die Gesuchsgegnerin erwidert, entgegen der Darstellung des Gesuchstel- lers sei die Anrechnung eines hypothetischen Einkommens im Massnahmenge- such vom 7. Juni 2021 nicht als Abänderungsgrund geltend gemacht worden. Die

E. 3.3 Die Änderung der Rechtsprechung von der sog. "10/16-Regel" zum Schulstufenmodell stellt für sich keinen Abänderungsgrund dar. Eine Praxisände- rung gilt nur für zukünftige Fälle und kann damit in Bezug auf rechtskräftige Ent- scheide oder in der Vergangenheit abgeschlossene Vereinbarungen keinen Ab- änderungsgrund darstellen (vgl. FamKomm Scheidung/Büchler/Raveane, Art. 129 N 27). Die neue Rechtsprechung (Schulstufenmodell, Aufgabe der 45-Jahr-Regel, Berechnungsmethode usw.) findet allerdings in allen nach Änderung der Bundes- gerichtspraxis rechtshängigen Abänderungsverfahren Anwendung (vgl. BGer 5A_875/2017 vom 6. November 2018, E. 4.2.3 mit Verweis auf BGE 142 V 551 E. 4.1), so namentlich auch in einem Verfahren, in dem ein noch unter alter Praxis ergangener Entscheid abzuändern ist. Da die erwähnte bundesgerichtliche Pra- xisänderung für sich allein genommen keinen (voraussetzungslosen) Abände- rungsgrund darstellt, muss auf die Vorbringen des Gesuchstellers, es sei der Ge- suchsgegnerin ein hypothetisches Einkommen anzurechnen und zwar rückwir- kend ab Stellung des Abänderungsgesuchs, was als Abänderungsgrund zu be- rücksichtigen gewesen wäre (Urk. 1 S. 16 ff.), an dieser Stelle nicht eingegangen werden. Im Übrigen war die Altersentwicklung der Kinder voraussehbar. Die Par- teien haben jedoch bei Abschluss der Trennungsvereinbarung darauf verzichtet, eine Abstufung der Unterhaltsbeiträge selbst bei Erreichen des 10. Altersjahrs von E._____ vorzunehmen. Die Gesuchsgegnerin wurde nicht verpflichtet, eine Er- werbstätigkeit zu einem späteren Zeitpunkt aufzunehmen (vgl. Eheschutzurteil vom 14. Mai 2018 [Urk. 6/14/3]). Nicht zielführend in diesem Zusammenhang ist der Einwand des Gesuchstellers, die Parteien würden seit Sommer 2019 im Scheidungsverfahren stehen und ge- mäss Art. 125 ZGB gelte das Prinzip der sog. Eigenversorgungskapazität (Urk. 1

E. 4 Die Gesuchsgegnerin macht in prozessualer Hinsicht geltend, der Gesuch- steller habe nicht nur gegen die Verfügung der Vorinstanz vom 11. Juli 2022 mit Eingabe vom 16. September 2022 Berufung eingereicht, sondern er habe mit Eingabe vom 29. September 2022 auch bei der Vorinstanz zum wiederholten Ma- le ein Abänderungsbegehren eingereicht und für die Phase ab dem 12. August 2021 identische Rechtsbegehren wie im Berufungsverfahren gestellt. Die Vo- rinstanz habe das Begehren um Erlass von vorsorglichen Massnahmen mit iden- tischem Rechtsbegehren wie im Berufungsverfahren anhand genommen und mit Verfügung vom 15. November 2022 sistiert. Es liege somit am Obergericht, auf die Berufung des Gesuchstellers mit Bezug auf Antrag Ziff. 4 ff. nicht einzutreten (Urk. 13 S. 3 f.). Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Das Berufungsver- fahren gegen die vorinstanzliche Verfügung vom 11. Juli 2022 wurde mit Eingabe vom 16. September 2022, eingegangen am 20. September 2022 (Urk. 1 S. 1), al- so zeitlich vor dem später eingereichten Massnahmenverfahren, anhängig ge- macht. Unter dem Aspekt von Art. 59 Abs. 2 lit. d ZPO, wonach die Sache nicht anderweitig rechtshängig sein darf, besteht kein Anlass, auf die Berufung nicht einzutreten. Im Übrigen bestimmt Art. 126 Abs. 1 Satz 2 ZPO, dass bei anderwei- tiger Rechtshängigkeit kein sofortiger Nichteintretensentscheid gefällt werden darf, sondern dass das später angerufene Gericht das Verfahren zu sistieren hat, bis das zuerst angerufene Gericht zumindest einen (Zwischen-)Entscheid über das Eintreten getroffen hat (Müller, DIKE-Komm-ZPO, Art. 59 N 42). Das Vorge- hen der Vorinstanz ist daher nicht zu beanstanden.

- 16 - III.

E. 4.1 Als Zweites kritisiert der Gesuchsteller, die Vorinstanz gehe zu Unrecht da- von aus, dass die Voraussetzungen zur Abänderung der Unterhaltsbeiträge be- reits im Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs vorhanden sein müssten und all- fällige Noven nicht mehr berücksichtigt würden. Die Abänderungsgründe müssten vor Beginn der Urteilsberatung vorhanden sein. Er habe die Vorinstanz am 16. August 2021 darüber informiert, dass ihm seine beiden ausserehelichen Kinder G._____ und H._____ provisorisch unter die alleinige Obhut gestellt worden sei- en, nachdem er sich von seiner Partnerin [J._____] getrennt habe, was als weite- ren Abänderungsgrund zu berücksichtigen gewesen wäre. Durch die Unterstel- lung der beiden Kinder unter seine Obhut habe sich sein Bedarf deutlich erhöht. Somit seien spätestens ab dem 12. August 2021 mit der provisorischen Zuteilung der alleinigen Obhut der Kinder H._____ und G._____ veränderte Verhältnisse vorgelegen, welche von der Vorinstanz hätten berücksichtigt werden müssen (Urk. 1 S. 14, S. 19 f.).

E. 4.2 Grundsätzlich müssen die Veränderung und mit ihr die Kriterien der Wesent- lichkeit und der Dauerhaftigkeit im Zeitpunkt der Rechtshängigkeit des Abände- rungsverfahrens eingetreten sein; diese Vorgabe gilt namentlich dann, wenn die auf Abänderung klagende Partei mit der Anhängigmachung des Abänderungsver- fahrens eine vorsorgliche Massnahme für die Dauer des Abänderungsverfahrens beantragt. Auf jeden Fall müssen die Abänderungsvoraussetzungen im Urteils- zeitpunkt erfüllt sein. Ausnahmsweise können auch Veränderungen geltend ge- macht werden, die sich zwar noch nicht verwirklicht haben, deren Eintritt aber

E. 4.3 Das Verfahren untersteht der uneingeschränkten Untersuchungsmaxime und Noven können bis zur Urteilsberatung vorgebracht werden. Die Vorinstanz hat die vom Gesuchsteller während des Abänderungsverfahrens geltend gemach- ten Veränderungen (Trennung von J._____ und alleinige Obhut über G._____ und H._____ und neue Wohnsituation) nicht beachtet. Die Urteilsberatung fand am 11. Juli 2022 statt (Urk. 2 S. 6). Die Vorinstanz hat bei der Prüfung der We- sentlichkeit auf die Verhältnisse im Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs abge- stellt (Wohngemeinschaft mit J._____), obwohl diese im Zeitpunkt des Entschei- des keine Gültigkeit mehr hatten. Die Sachverhalte, welche dem Vergleich zu- grunde zu legen sind, sind einerseits jener, der sich aus dem Scheidungs- (bzw. Eheschutz-)urteil ergibt; andrerseits ist es der Sachverhalt bei Fällung des Abän- derungsurteils (vgl. BSK ZGB-Gloor/Spycher, Art. 129 N 24a).

E. 4.4 Im Verfahren um Abänderung von Unterhaltsbeiträgen ist als Erstes zu prü- fen, ob eine wesentliche und dauernde Änderung der wirtschaftlichen Verhältnis- se eingetreten ist. Nur wenn die Abänderungsvoraussetzungen zu bejahen sind, wenn sich also die Voraussetzungen für eine Abänderung des Unterhaltsbeitrags als erfüllt erweisen, hat das Gericht den Unterhalt neu festzulegen und hierfür sämtliche Berechnungsparameter zu aktualisieren (vgl. BGE 137 III 604 E. 4.1.2). Dies sieht auch der Gesuchsteller so, hat er als Hauptantrag doch einen Rückweisungsantrag gestellt, da die Vorinstanz die Wesentlichkeit des Abände- rungsgrundes verneinte und die Unterhaltsbeiträge nicht neu festsetzte. Der Ab- änderung einer Unterhaltsrente liegt regelmässig eine Veränderung der wirt- schaftlichen Verhältnisse zumindest eines der Beteiligten zugrunde. Veränderun-

- 23 - gen in den persönlichen Verhältnissen sind nur von Bedeutung, soweit sie sich auf die wirtschaftlichen Verhältnisse auswirken (Hausheer-Spycher, Handbuch des Unterhaltsrechts, 2010, N 09.08). Im zu beurteilenden Fall geht es um die Leistungsfähigkeit des Gesuchstellers. Die Vorinstanz hat die Abänderungsvo- raussetzungen verneint, da sich die finanziellen Verhältnisse nicht wesentlich ver- ändert hätten. Der Gesuchsteller legt im Berufungsverfahren nicht rechtsgenü- gend dar, wie sich sein Bedarf unter dem Blickwinkel der von ihm beantragten Rückweisung mit der provisorischen Zuteilung der Obhut über die Kinder H._____ und G._____ wesentlich und dauernhaft verändert hat. Er macht zwar geltend, er habe in der Noveneingabe vom 1. November 2021 den Bedarf neu beziffert und unter Berücksichtigung des neuen Bedarfs begründet, wobei er, der Gesuchstel- ler, seinen Anteil gegenüber H._____ und G._____ nicht nur in finanzieller Hin- sicht, sondern auch durch die vollständige Betreuung der Kinder zu erbringen ge- habt habe (Urk. 1 S. 20). Damit kommt der Gesuchsgegner seiner Begründungs- pflicht für die Abänderungsvoraussetzungen nicht nach. Er zeigt die konkrete Ak- tenstelle nicht auf, wo er in der rund 60-seitigen Rechtsschrift die massgeblichen Veränderungen im Bedarf vorgetragen und auf die entsprechenden Urkunden verwiesen hat. Er macht weiter geltend, dass er ab dem 1. März 2022 mit den Kindern eine Wohnung in N._____ bezogen, worüber er die Vorinstanz unverzüg- lich informiert habe (Urk. 1 S. 19 mit Verweis auf Urk. 290, 292/1-75). Mit dieser Angabe allein äussert sich der anwaltlich vertretene Gesuchsteller nicht dazu, wie konkret sich dieser neue Mietvertrag auf seine wirtschaftlichen Verhältnisse aus- gewirkt hat und ob daraus im Ergebnis eine wesentliche Veränderung der eigenen Leistungsfähigkeit resultierte, abgesehen davon, dass die Urk. 290 und 292/1-75 im Hauptverfahren eingereicht wurden und es sich um eine 97-seitige Rechts- schrift mit 75 Beilagen handelt. Er substantiiert auch nicht, von welchen Wohnkos- ten die Parteien im Eheschutzurteil ausgegangen sind bzw. wie sich seine Wohn- kosten mit dem Umzug gegenüber dem Eheschutzurteil verändert haben. Immer- hin wurde dem Gesuchsteller seinerzeit ein erweitertes Existenzminimum von Fr. 5'539.– angerechnet (Urk. 6/14/3 S. 5). Zudem ist im Rahmen von vorsorglichen Massnahmen die Anrechnung (tieferer) hypothetischer Wohnkosten in Abwei- chung von den tatsächlichen zulässig (vgl. OGer ZH LY160002 vom 28.04.2016,

E. 4.5 Der Gesuchsteller wiederholt, die Voraussetzungen für eine Abänderung des Eheschutzentscheides seien gegeben, nachdem die Kinder H._____ und G._____ seit dem 12. August 2021 ununterbrochen unter seiner Obhut lebten, was voraussichtlich auch in Zukunft der Fall sein werde (Urk. 2 S. 23). Mit Verfü- gung des Familiengerichts Muri vom 25. August 2021 wurde festgestellt, dass das Aufenthaltsbestimmungsrecht über G._____ und H._____ dem Gesuchsteller zu- steht und die Kinder bis auf weiteres beim Vater wohnen würden (Urk. 6/248 S. 8). Die Obhutszuteilung an den Gesuchsteller kann ein Indiz für eine wesentliche Veränderung darstellen. Es entbindet den Gesuchsteller aber nicht von einer de- taillierten Darlegung. Der Gesuchsteller setzt sich nicht rechtsgenügend mit den vorinstanzlichen Erwägungen auseinander, was die finanziellen Verhältnisse im Zusammenhang mit der Obhut über die Kinder G._____ und H._____ angeht. Al- lein die Trennung von J._____ ist wenig aussagekräftig, da der Gesuchsteller im Zeitpunkt des Eheschutzurteils ebenfalls alleine gelebt hatte. Der Gesuchsteller moniert, im Zeitpunkt der Urteilsberatung am 11. Juli 2022 hätten sich die Kinder in seiner [alleinigen] Obhut befunden, so dass die Berechnung seines Bedarfes und desjenigen seiner Kinder ganz anders aussehe (Urk. 1 S. 13). Er setzt sich -

- 25 - im Rahmen der Abänderungsvoraussetzungen - jedoch nicht mit der Tatsache auseinander, dass die mit der Geburt von G._____ anfallenden Veränderungen bereits mit Urteil vom 7. April 2020 der Vorinstanz beurteilt worden sind (Urk. 2 S. 31). Er äussert sich auch nicht zur Berechnung des von der Vorinstanz für H._____ angenommenen Betrages von Fr. 455.– (Urk. 2 S. 32) und zu der Tatsa- che, dass für beide Kinder ein Grundbetrag von Fr. 400.– eingerechnet wurde (Urk. 2 S. 25). Bei der Frage ob die Abänderungsvoraussetzungen erfüllt sind, ist vom Abänderungskläger aufzuzeigen, wie sich seine Leistungsfähigkeit seit dem Eheschutzurteil im Mai 2018 verändert hat. Dazu legt der Gesuchsteller keine konkrete Gegenüberstellung vor und setzt sich auch nicht mit der von der Vo- rinstanz angenommenen Leistungsfähigkeit von Fr. 8'320.70 (Urk. 2 S. 32) ausei- nander. Die Fremdbetreuungskosten werden unter dem Thema Abänderungsvo- raussetzungen nicht thematisiert, aktuelle Rechnungen für die Kita-Betreuung bzw. die Betreuung durch die Grossmutter der Kinder im Berufungsverfahren nicht ins Recht gelegt, weshalb die Verhältnisse nicht liquide sind. Der Gesuch- steller kritisiert, bei korrekter Rechtsanwendung hätte die Vorinstanz sich mit dem Tatbestand der provisorischen Unterstellung der Kinder H._____ und G._____ ab dem 12. August 2021 auseinandersetzen und die Unterhaltsbeiträge im Sinne der gestellten Anträge herabsetzen müssen. Wie eingangs dargelegt, ist es nicht Sa- che der Rechtsmittelinstanz, die vorinstanzlichen Akten zu durchforsten, um fest- zustellen, was welche Partei wo vor Vorinstanz ausgeführt hat (vgl. E. II.1.1.).

E. 5 Ein Begehren um Abänderung von (Eheschutz-)Massnahmen kann nur eine Anpassung an die neuen Verhältnisse zum Inhalt haben, nicht aber eine neue Festsetzung des Unterhalts (BGer 5A_516/2013 vom 2. April 2014, E. 3.3). Im zweiten Teil seiner Rechtsschrift nimmt der Gesuchsteller unter dem Titel "Unter- halt" eine Neuberechnung vor mit aktualisierten Zahlen (Urk. 1 S. 22 ff.). Er setzt somit voraus, dass er die Abänderungsvoraussetzungen rechtsgenügend aufge- zeigt hat. Auch wenn das Verfahren der Offizial- und Untersuchungsmaxime un- terliegt, ist nach dem Ausgeführten zu folgern, dass der rechtskundig vertretene Gesuchsteller mit seinen Rügen den vorinstanzlichen Entscheid, wonach es an der Wesentlichkeit des Abänderungsgrundes fehle, nicht rechtsgenügend zu ent- kräften vermag.

- 26 - 6.1 Am 21. Dezember 2022 liess der Gesuchsteller einen neuen Arbeitsvertrag ins Recht legen mit einer Reduktion des Beschäftigungsgrades von 100 % auf 80 % ab 1. Januar 2023 (Urk. 20). Die Gesuchsgegnerin beanstandet, beim ein- gereichten Schreiben der F._____ handle es sich nicht um einen Arbeitsvertrag, da der Gesuchsteller das Schreiben nicht unterzeichnet habe. Es sei daher nicht belegt, dass der Gesuchsteller ab dem 1. Januar 2023 nur noch zu 80 % erwerbs- tätig sein würde. Abgesehen davon wäre der Gesuchsteller diese Reduktion frei- willig eingegangen, obwohl es ihm unverändert zumutbar wäre, ein Vollzeitpen- sum zu leisten (Urk. 22). Am 25. Januar 2023 reichte der Gesuchsteller die Salä- rabrechnung Januar 2023 zu den Akten, welche ein 80 %-Pensum ausweist (Urk. 27/4). 6.2 In der Berufungsschrift vom 16. September 2022 führt der Gesuchsteller aus, er wolle ab der definitiven Zuteilung der Obhut von H._____ und G._____ respektive ab dem 1. Januar 2023 maximal in einem 80 %-Pensum arbeiten (Urk. 1 S. 26). Gemäss einer Telefonnotiz der erstinstanzlichen Richterin vom

13. September 2022 informierte die Rechtsvertreterin des Gesuchstellers das Ge- richt, dass das Verfahren betreffend Zuteilung der Obhut über G._____ und H._____ noch nicht erledigt, weshalb nach wie vor unklar sei, ob der Gesuchstel- ler die Obhut über die beiden Kinder behalten werde oder nicht (Prot. I S. 172). Bis Mitte Februar 2023 (Eröffnung der Urteilsphase; Urk. 31), reichte der Gesuch- steller keinen Entscheid des Familiengerichts Muri ins Recht, der sich zur Frage der definitiven Obhutszuteilung ausspricht. In seiner Rechtsschrift verknüpft der Gesuchsteller die definitive Unterstellung der Kinder unter seine Obhut mit der Reduktion seines Beschäftigungsgrades ("Sollten dem Berufungskläger die Kin- der G._____ und H._____ definitiv unter die Obhut gestellt werden, mithin spätes- tens ab dem 1. Januar 2023, wird er die Betreuung jeweils am Mittwoch über- nehmen wollen." [Urk. 1 S. 34]). Nun zeigt sich, dass er ohne definitiven Ent- scheid seitens des Familiengerichts Muri sein Arbeitspensum reduziert hat. Er reicht die von ihm nicht unterzeichnete Vereinbarung als neue Tatsache ein, ohne sich konkret dazu zu äussern, insbesondere auch nicht zum Bonusanteil, den die Vorinstanz aufgerechnet hat (Urk. 2 S. 31 f.) und wozu weder der Vereinbarung (Urk. 20) noch der Lohnabrechnung Januar 2023 (Urk. 27/4) etwas zu entnehmen

- 27 - ist. Er verweist zwar auf seine Ausführungen in der Berufungsschrift (Urk. 19). Al- lerdings fehlt darin, wie aufgezeigt, eine Auseinandersetzung mit der von der Vo- rinstanz angenommenen Leistungsfähigkeit, weshalb das Kriterium der Wesent- lichkeit nicht schlüssig behauptet ist. Eine Abänderung ist den auf eine gewisse Dauer angelegten Tatsachen vorbehalten. Die erhebliche Veränderung muss nicht definitiv sein, aber eine gewisse Dauer aufweisen, damit sie im Rahmen ei- ner Abänderung geltend gemacht werden kann (OGer ZH LC180039 vom 04.07.2019, E. 1.5). Das tiefere Einkommen ist für sich allein nicht liquide und liegt erst zwei Monate zurück, weshalb es - selbst wenn die Pensumsreduktion als Abänderungsgrund zu berücksichtigen wäre - an den weiteren Abänderungsvo- raussetzungen fehlt. Dazu kommt, dass der Alimentenschuldner alles in seiner Macht Stehende zu tun hat und insbesondere seine wirtschaftliche Leistungsfä- higkeit voll ausschöpfen muss, um seiner Unterhaltspflicht nachzukommen. In diesem Umfang ist der Unterhaltsverpflichtete in seiner Lebensgestaltung einge- schränkt, weil dasjenige Einkommen zu erzielen ist, das mit zumutbarem Aufwand und gutem Willen tatsächlich erzielt werden kann (vgl. BGE 147 III 265 E. 7.4; BGer 5A_98/2016 vom 25. Juni 2018, E. 3.6). Sollte der Obhutsentscheid anders ausfallen, müsste der Gesuchsteller sein Pensum ohnehin wieder auf 100 % auf- stocken.

E. 7 Nach dem Gesagten dringt der Gesuchsteller mit seinen Rügen gegen den vorinstanzlichen Entscheid nicht durch. Bei diesem Ausgang sind auch die Even- tualanträge abzuweisen. Die Berufung ist daher abzuweisen, soweit darauf einzu- treten ist, und die angefochtene Verfügung, einschliesslich der Kosten- und Ent- schädigungsfolgen (Urk. 2 S. 35 Dispo.-Ziffern 7 und 8), ist zu bestätigen. Ohne- hin ist Berufungsantrag Ziffer 7 nicht begründet und könnte auch auf Berufungs- antrag Ziffer 8 nicht eingetreten werden, da es an einem konkret bezifferten An- trag fehlt. Dass Parteientschädigungen nach kantonalen Tarifen zugesprochen werden (Art. 96 ZPO), entbindet die Parteien zwar von der Stellung bezifferter entsprechender Begehren für das laufende Verfahren, nicht jedoch von der Stel- lung bezifferter Begehren für ein bereits abgeschlossenes vorinstanzliches Ver- fahren. Aus dem Rechtsmittelantrag muss sich genau ergeben, wie der angefoch- tene Entscheid stattdessen zu lauten hätte. Der Berufung lässt sich nicht entneh-

- 28 - men (weder aus den Anträgen noch aus der Begründung), welche Parteientschä- digung der Gesuchsteller als angemessen erachtet, weshalb in diesem Punkt auf die Berufung nicht einzutreten wäre. IV.

Dispositiv

Der Gesuchsgegnerin wird für das Berufungsverfahren in der Person von Rechtsanwältin lic. iur. Y._____ eine unentgeltliche Rechtsbeiständin be- - 30 - stellt. Im Übrigen wird das Gesuch der Gesuchsgegnerin um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege abgeschrieben.
Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Er- kenntnis. Es wird erkannt:
Die Berufung wird, soweit darauf eingetreten wird, abgewiesen und die an- gefochtene Verfügung des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Hinwil vom 11. Juli 2022 wird bestätigt.
Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 4'000.– festgesetzt. Vor- behalten bleiben die Kosten der Kindesvertretung.
Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren sowie die noch fest- zusetzenden Kosten der Kindesvertretung werden dem Gesuchsteller aufer- legt und mit seinem Kostenvorschuss verrechnet. Im Mehrbetrag stellt die Obergerichtskasse Rechnung.
Der Gesuchsteller wird verpflichtet, der Gesuchsgegnerin für das Beru- fungsverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 4'308.– zu bezahlen. Die unentgeltliche Rechtsbeiständin der Gesuchsgegnerin, Rechtsanwältin lic. iur. Y._____, wird mit Fr. 4'308.– aus der Gerichtskasse entschädigt. Der Anspruch der Gesuchsgegnerin auf Parteientschädigung geht mit Zahlung der Entschädigung an den Kanton über.
Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Verfahrensbeteiligten und an die Obergerichtskasse sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten ins Berufungsverfahren LD220007-O.
Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- - 31 - schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG und ein Entscheid über vorsorgli- che Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt mehr als Fr. 30'000.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 27. März 2023 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. S. Notz versandt am: ya

Volltext (verifizierbarer Originaltext)

Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: LY220046-O/U Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. A. Huizinga, Vorsitzender, Oberrichterin Dr. D. Scherrer und Oberrichterin lic. iur. B. Schärer sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. S. Notz Beschluss und Urteil vom 27. März 2023 in Sachen A._____, Gesuchsteller und Berufungskläger vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____ gegen B._____, Gesuchsgegnerin und Berufungsbeklagte vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____ sowie

1. C._____,

2. D._____,

3. E._____, Verfahrensbeteiligte 1, 2, 3 vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Z._____

- 2 - betreffend Ehescheidung (vorsorgliche Massnahmen) Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Hinwil vom 11. Juli 2022 (FE190103-E)

- 3 - Verfügung des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Hinwil vom 11. Juli 2022 (Urk. 2 S. 34 f.):

1. Das Gesuch des Gesuchstellers vom 7. Juni 2021 um Abänderung von Dis- positiv-Ziffern 4.5. bis 4.7. des Eheschutzurteils vom 14. Mai 2018 des Be- zirksgerichts Hinwil (EE170096-E) wird vollumfänglich abgewiesen.

2. Das Gesuch des Gesuchstellers vom 11. Juli 2022, es sei die Beiständin zu ersetzen, wird als durch Rückzug erledigt abgeschrieben.

3. Die in Ziffer 10 der Verfügung vom 27. Oktober 2020 angeordnete Erzie- hungsbeistandschaft wird aufgehoben.

4. Das Besuchsrecht gemäss Dispositiv-Ziffer 4.3 des Urteils des Bezirksge- richts Hinwil vom 14. Mai 2018 wird einstweilen weiterhin sistiert. Es werden stattdessen Erinnerungskontakte zwischen dem Gesuchsteller und C._____, D._____ und E._____ begleitete Erinnerungskontakte vier Mal im Jahr an einem geeigneten, neutralen Ort und in Anwesenheit einer Fachperson (z.B. Beistandsperson), angeordnet.

5. Die mit Entscheid vom 14. Mai 2018 angeordnete Beistandschaft wird um die folgenden Aufgaben ergänzt: − Installation und Organisation von begleitete[n] Erinnerungskontakte[n] drei Mal im Jahr an einem geeigneten, neutralen Ort und in Anwesen- heit einer Fachperson (z.B. Beistandsperson), − als Ansprechperson bei Fragen betreffend Kontakte zwischen den Kin- dern und dem Beklagten zur Verfügung zu stehen; − mindestens zweimal jährlich das Wohlergehen von C._____, D._____ und E._____ zu überprüfen und Rücksprache mit der Kindesvertreterin zu nehmen, sodass diese allenfalls Anpassungen der Kontaktregelung beantragen kann.

6. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 5'000.– festgesetzt.

- 4 -

7. Die Entscheidgebühr wird im Umfang von 4/5 dem Gesuchsteller und im Umfang von 1/5 der Gesuchsgegnerin auferlegt. Die Kosten der Kindesver- tretung werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt.

8. Der Gesuchsteller wird verpflichtet, der Gesuchsgegnerin eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 3'000.– zzgl. 7.7% MwSt auszurichten.

9. [Schriftliche Mitteilung]

10. [Rechtsmittelbelehrung] Berufungsanträge: des Gesuchstellers und Berufungsklägers (Urk. 1 S. 3 ff.): "1. Es sei die Verfügung vom 11. Juli 2022 des Bezirksgerichtes Hinwil aufzu- heben und die Angelegenheit zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurück- zuweisen;

2. Eventualiter sei die Verfügung vom 11. Juli 2022 des Bezirksgerichtes Hinwil wie folgt aufzuheben:

3. Es sei die mit Ziffer 4 des Eheschutzurteils vom 14. Mai 2018 des Bezirksge- richts Hinwil genehmigte Vereinbarung der Parteien […] vorsorglich für die Dauer vom 7. Juni 2021 bis zum 11. August 2021 wie folgt abzuändern:

5. Kindesunterhalt Der Ehemann wird verpflichtet, seiner Ehefrau monatlich im Voraus die fol- genden Unterhaltsbeiträge für seine Kinder zu leisten: ● für C._____: CHF 769.– ● für D._____: CHF 630.– ● für E._____ CHF 616.– Der Ehemann wird darüber hinaus verpflichtet, die gesetzlichen Kinderzula- gen sowie aktuell 3/5 der vertraglichen Familienzulage der F._____ an die Ehefrau weiterzuleiten.

6. Ehegattenunterhalt Es wird festgestellt, dass der Ehemann nicht verpflichtet ist, der Ehefrau persönliche Ehegattenunterhaltsbeiträge zu bezahlen.

- 5 - Eventualiter wird die Unterhaltspflicht des Ehemannes für die Ehefrau sis- tiert, solange diese im Konkubinat mit Frau K._____ lebt.

7. Grundlagen der Unterhaltsberechnung Einkommen (netto pro Monat, inkl. Anteil Bonus, exkl. Kinder- und Familien- zulagen): ● Ehefrau: CHF 5'333.– ● Ehemann: CHF 11'761.– ● Kinder: je Kinderzulagen und aktuell 1/5 der Familienzulagen Für die vorliegende Unterhaltsberechnung gehen die Parteien von einem Nettobonus des Ehemannes von CHF 39'084.– (=monatlich CHF 3'257.–) aus. Fällt der Bonus höher als CHF 39'084.00 aus, so erhöht sich der Unterhalts- beitrag der Kinder um je 9 % des Differenzbetrages zu CHF 39'084.00, um- gerechnet auf 12 Monate rückwirkend ab Gesuchseinreichung. Es sei die bisherige Malusregelung aufrechtzuerhalten. Eine positive Anpassung des Anteils der Kinder geht bis zu einem Nettobo- nus von maximal Fr. 53'500.–.

4. Es sei die in Ziffer 4 des Eheschutzurteils vom 14. Mai 2018 des Bezirksge- richts Hinwil genehmigte Vereinbarung ab dem 12. August 2021 bis 28. Feb- ruar 2022 (Zuteilung der prov. Obhut über G._____ und H._____) wie folgt abzuändern: Hauptantrag (Anrechnung hyp. Einkommen der Berufungsbeklagten CHF 3'000.00, 50 %)

5. Kinderunterhalt Es sei der Berufungskläger zu verpflichten, der Berufungsbeklagten monatlich im Voraus nachfolgende Unterhaltsbeiträge für seine Kinder wie folgt zu bezahlen: C._____ CHF 876.00 zuzüglich Zulagen von derzeit CHF 300.00 D._____ CHF 890.00 zuzüglich Zulagen von derzeit CHF 250.00 E._____ CHF 682.00 zuzüglich Zulagen von derzeit CHF 250.00

6. Ehegattenunterhalt Es sei der Berufungskläger zu verpflichten, der Berufungsbeklagten einen persön- lichen Unterhaltsbeitrag von CHF 229.00 (nur Überschussanteil) zu bezahlen.

- 6 -

7. Grundlagen der Unterhaltsberechnung Einkommen (netto pro Monat, inkl. Anteil am Bonus, exkl. Zulagen) Berufungskläger CHF 11'562.00 (inkl. Bonusanteil) Berufungsbeklagte CHF 3'000.00 (hypothetisch) Kinder je Kinder-/Ausbildungszulagen sowie 1/5 der Familienzulage Für die vorliegende Unterhaltsberechnung gehen die Parteien von einem Netto- bonus des Ehemannes von CHF 39'084.00 (monatlich CHF 3'257.00) aus. Fällt der Bonus höher als CHF 39'084.00 aus, so erhöht sich der Unterhaltsbei- trag der Kinder um je 9 % des Differenzbetrages zu CHF 39'084.00, umgerechnet auf 12 Monate rückwirkend ab Gesuchseinreichung. Es sei die bisherige Malusregelung aufrechtzuerhalten. Eine positive Anpassung des Anteils der Kinder geht bis zu einem Nettobonus von maximal CHF 53'500.00. Eventualantrag (kein Einkommen der Berufungsbeklagten)

5. Kinderunterhalt Es sei der Berufungskläger zu verpflichten, der Berufungsbeklagten monatlich im Voraus nachfolgende Unterhaltsbeiträge für seine Kinder wie folgt zu bezahlen: C._____ CHF 663.00 zuzüglich Zulagen von derzeit CHF 300.00 D._____ CHF 693.00 zuzüglich Zulagen von derzeit CHF 250.00 E._____ CHF 2'569.00 zuzüglich Zulagen von derzeit CHF 250.00 (inkl. Betreuungsunterhalt von CHF 2'076.00)

6. Ehegattenunterhalt Es sei der Berufungskläger zu verpflichten, der Berufungsbeklagten einen persön- lichen Unterhaltsbeitrag von CHF 363.00 (nur Überschussanteil) zu bezahlen.

- 7 - Fällt der Bonus höher als CHF 39'084.00 aus, so erhöht sich der Unterhaltsbei- trag der Kinder um je 9 % des Differenzbetrages zu CHF 39'084.00, umgerechnet auf 12 Monate rückwirkend ab Gesuchseinreichung. Es sei die bisherige Malusregelung aufrechtzuerhalten. Eine positive Anpassung des Anteils der Kinder geht bis zu einem Nettobonus von maximal CHF 53'500.–-

5. Es sei die [in] Ziffer 4 des Eheschutzurteils vom 14. Mai 2018 des Bezirksge- richts Hinwil genehmigte Vereinbarung ab dem 1. März 2022 (Bezug einer eigenen Wohnung) bis zum 31. Dezember 2022 wie folgt abzuändern, so- lange G._____ und H._____ unter der Obhut des Berufungsklägers stehen: Hauptantrag (hyp. Einkommen der Gesuchsgegnerin CHF 3'000.00, 50 %)

5. Kinderunterhalt Es sei der Berufungskläger zu verpflichten, der Berufungsbeklagten monatlich im Voraus nachfolgende Unterhaltsbeiträge, für seine Kinder wie folgt zu bezahlen: C._____ CHF 586.00 zuzügl. allfälliger Zulagen von CHF 300.00 D._____ CHF 600.00 zuzügl. allfälliger Zulagen von CHF 250.00 E._____ CHF 392.00 zuzügl. allfälliger Zulagen von CHF 250.00

6. Ehegattenunterhalt Es sei auf die Zusprechung eines persönlichen Unterhaltsbeitrages zu verzichten.

7. Grundlagen der Unterhaltsberechnung Einkommen (netto pro Monat, inkl. Anteil am Bonus, exkl. Zulagen) Berufungskläger CHF 11'562.00 (inkl. Bonusanteil) Berufungsbeklagte CHF 3'000.00 (hypothetisch) Kinder je Kinder-/Ausbildungszulagen sowie 1/5 der Familienzulage Für die vorliegende Unterhaltsberechnung gehen die Parteien von einem Netto- bonus des Ehemannes von CHF 39'084.00 (monatlich CHF 3'257.00) aus. Fällt der Bonus höher als CHF 39'084.00 aus, so erhöht sich der Unterhaltsbei- trag der Kinder um je 9 % des Differenzbetrages zu CHF 39'084.00, umgerechnet auf 12 Monate rückwirkend ab Gesuchseinreichung. Es sei die Malusregelung gemäss dem Eheschutzurteil aufrechtzuerhalten.

- 8 - Eine positive Anpassung des Anteils der Kinder geht bis zu einem Nettobonus von maximal CHF 53'500.00 bei einem Vollzeitpensum. Eventualantrag (kein Erwerbseinkommen der Berufungsbeklagten)

5. Kinderunterhalt Es sei der Berufungskläger zu verpflichten, der Berufungsbeklagten monatlich im Voraus nachfolgende Unterhaltsbeiträge für seine Kinder wie folgt zu bezahlen: C._____ CHF 482.00 zuzügl. allfälliger Zulagen von CHF 300.00 D._____ CHF 515.00 zuzügl. allfälliger Zulagen von CHF 250.00 E._____ CHF 1'021.00 zuzügl. allfälliger Zulagen von CHF 250.00 (inkl. Anteil Betreuungsunterhalt CHF 709.00) Es sei eine Unterdeckung des Betreuungsunterhalts im Umfang von CHF 1'367.00 festzustellen.

6. Ehegattenunterhalt Es sei auf die Zusprechung eines persönlichen Unterhaltsbeitrages zu verzichten.

7. Grundlagen der Unterhaltsberechnung Einkommen (netto pro Monat, inkl. Anteil am Bonus, exkl. Zulagen) Berufungskläger CHF 11'562.00 (inkl. Bonusanteil) Berufungsbeklagte Null Kinder je Kinder-/Ausbildungszulagen sowie 1/5 der Familienzulage Für die vorliegende Unterhaltsberechnung gegen die Parteien von einem Netto- bonus des Ehemannes von CHF 39'084.00 (monatlich CHF 3'257.00) aus. Fällt der Bonus höher als CHF 39'084.00 aus, so erhöht sich der Unterhaltsbei- trag der Kinder um je 9 % des Differenzbetrages zu CHF 39'084.00, umgerechnet auf 12 Monate rückwirkend ab Gesuchseinreichung. Es sei die Malusregelung gemäss dem Eheschutzurteil aufrechtzuerhalten. Eine positive Anpassung des Anteils der Kinder geht bis zu einem Nettobonus von maximal CHF 53'500.00 bei einem Vollzeitpensum.

6. Es sei die in Ziffer 4 des Eheschutzurteils vom 14. Mai 2018 des Bezirksge- richts Hinwil genehmigte Vereinbarung ab dem 1. Januar 2023 für die weite- re Dauer des Verfahrens wie folgt abzuändern:

- 9 - Hauptantrag (beide Parteien 80 % Pensum)

5. Kinderunterhalt Es sei der Berufungskläger zu verpflichten, der Berufungsbeklagten monatlich im Voraus nachfolgende Unterhaltsbeiträge für seine Kinder wie folgt zu bezahlen: C._____ CHF 586.00 zuzügl. allfälliger Zulagen von CHF 300.00 D._____ CHF 600.00 zuzügl. allfälliger Zulagen von CHF 250.00 E._____ CHF 392.00 zuzügl. allfälliger Zulagen von CHF 250.00

6. Ehegattenunterhalt Es sei der Berufungsbeklagten kein persönlicher Unterhaltsbeitrag zuzusprechen.

7. Grundlagen der Unterhaltsberechnung Einkommen (netto pro Monat, inkl. Anteil am Bonus, exkl. Zulagen) Berufungskläger CHF 9'250.00 (inkl. Bonusanteil) Berufungsbeklagte CHF 4'800.00 (hypothetisch) Kinder je Kinder-/Ausbildungszulagen sowie 1/5 der Familienzulage Für die vorliegende Unterhaltsberechnung gehen die Parteien von einem Netto- bonus des Ehemannes von CHF 31'267.00 (monatlich CHF 2'605.60) aus. Fällt der Bonus höher als CHF 31'267.20 aus, so erhöht sich der Unterhaltsbei- trag der Kinder um 9 % des Differenzbetrages zu CHF 31.267.20, umgerechnet auf 12 Monate rückwirkend ab Gesuchseinreichung. Es sei die Malusregelung aufrechtzuerhalten. Eine positive Anpassung des Anteils der Kinder geht bis zu einem Nettobonus von maximal CHF 42'800.00 (80 % von CHF 53'500.00). Eventualantrag (Berufungskläger 80 %, Berufungsbeklagte 50 % Pensum)

5. Kinderunterhalt Es sei der Berufungskläger zu verpflichten, der Berufungsbeklagten monatlich im Voraus nachfolgende Unterhaltsbeiträge für seine Kinder wie folgt zu bezahlen: C._____ CHF 586.00 zuzügl. allfälliger Zulagen von CHF 300.00 D._____ CHF 600.00 zuzügl. allfälliger Zulagen von CHF 250.00 E._____ CHF 392.00 zuzügl. allfälliger Zulagen von CHF 250.00

6. Ehegattenunterhalt Es sei der Berufungsbeklagten kein persönlicher Unterhaltsbeitrag zuzusprechen.

- 10 -

7. Grundlagen der Unterhaltsberechnung Einkommen (netto pro Monat, inkl. Anteil am Bonus, exkl. Zulagen) Berufungskläger CHF 9'250.00 (inkl. Bonusanteil) Berufungsbeklagte CHF 3'000.00 (hypothetisch) Kinder je Kinder-/Ausbildungszulagen sowie 1/5 der Familienzulage Für die vorliegende Unterhaltsberechnung gehen die Parteien von einem Netto- bonus des Ehemannes von CHF 31'267.20 (monatlich CHF 2'605.60) aus. Fällt der Bonus höher als CHF 39'084.00 aus, so erhöht sich der Unterhaltsbei- trag der Kinder um je 9 % des Differenzbetrages zu CHF 39'084.00, umgerechnet auf 12 Monate rückwirkend ab Gesuchseinreichung. Es sei die Malusregelung aufrechtzuerhalten. Eine positive Anpassung des Anteils der Kinder geht [ist] bis zu einem Nettobonus von maximal CHF 42'800.00 vorzunehmen (80 % von CHF 53'500.00).

7. Es sei Dispositiv Ziff. 7 der Verfügung des Bezirksgerichtes Hinwil vom 11. Juli 2022 aufzuheben und es seien die Verfahrenskosten der Berufungsbe- klagten aufzuerlegen respektive nach Obsiegen und Unterliegen neu zu ver- teilen;

8. Es sei Dispositiv Ziff. 8 der Verfügung des Bezirksgerichtes Hinwil vom 11. Juli 2022 aufzuheben und es sei die Berufungsbeklagte zu verpflichten, dem Berufungskläger eine angemessene Prozessentschädigung, zzgl. MwSt., zu bezahlen; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) zu Lasten der Ge- suchsgegnerin und Berufungsbeklagten." der Gesuchsgegnerin und Berufungsbeklagten (Urk. 13 S. 2): "1. Es sei die Berufung abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.

2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich MwSt.) zulasten des Berufungsklägers." Prozessualer Antrag: "Es sei der Berufungsbeklagten die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und in der Person der Unterzeichneten eine unentgeltliche Rechtsvertretung zu bestel- len."

- 11 - der Verfahrensbeteiligten (Urk. 18) (Verzicht) Erwägungen: I.

1. Die Parteien sind seit dem tt.mm 2007 verheiratet und Eltern von C._____, geboren tt.mm 2009, D._____, geboren tt.mm 2011 und von E._____, geboren tt.mm 2015 (Urk. 6/2). Der Beklagte, Gesuchsteller und Berufungskläger (fortan Gesuchsteller) ist ausserdem Vater von G._____, geboren tt.mm 2018, und von H._____, geboren tt.mm 2020 (Urk. 6/235).

2. Seit dem 1. Juli 2019 stehen die Parteien vor Vorinstanz im Scheidungspro- zess, dem ein Eheschutzverfahren vorangegangen war (Urk. 6/1, 6/6, 6/7). Ein am 4. Juli 2019 gestelltes Gesuch um Erlass von vorsorglichen Massnahmen im Sinne der Abänderung des Eheschutzurteils vom 14. Mai 2018 zog der Gesuch- steller mit Schreiben vom 30. September 2019 zurück, ausgenommen seinen An- trag um Errichtung einer Besuchs- und Erziehungsbeistandschaft (Urk. 6/53). Mit Eingabe vom 1. Oktober 2019 reichte der Gesuchsteller erneut ein Abänderungs- gesuch ein (Urk. 6/54), über das die Vorinstanz mit Verfügung vom 7. April 2020 entschied (Urk. 6/117). Eine vom Gesuchsteller dagegen erhobene Berufung wies die Kammer mit Urteil vom 16. Juli 2020 ab (Urk. 6/129). Auf die vom Gesuchstel- ler dagegen erhobene Beschwerde trat das Bundesgericht am 23. November 2020 nicht ein (Urk. 6/186). Mit Eingabe vom 7. Juni 2021 stellte der Gesuchstel- ler wiederum ein Abänderungsgesuch (Urk. 6/216). Für den weiteren Verlauf des erstinstanzlichen Verfahrens ist auf den angefochtenen Entscheid zu verweisen (Urk. 6/340 = Urk. 2 S. 6 f.). Am 11. Juli 2022 erliess die Vorinstanz die eingangs erwähnte Verfügung (Urk. 6/340 = Urk. 2 S. 34 f.).

3. Am 16. September 2022 erhob der Gesuchsteller Berufung mit den ein- gangs erwähnten Anträgen (Urk. 1 S. 2 ff.). Der Kostenvorschuss gemäss Verfü- gung vom 7. Oktober 2022 ging innert Frist ein (Urk. 7 und 9). Am 1. November 2022 reichte der Gesuchsteller eine angepasste Rechtsschrift ein (Urk. 10 und

- 12 - 11). Mit Verfügung vom 14. November 2022 wurde der Klägerin, Gesuchsgegne- rin und Berufungsbeklagten (fortan Gesuchsgegnerin) Frist angesetzt, um die Be- rufung zu beantworten. Die Berufungsantwort datiert vom 1. Dezember 2022 (Urk. 13). Mit Verfügung vom 6. Dezember 2022 wurde den Verfahrensbeteiligten Frist angesetzt, um sich zur Berufungsschrift und Berufungsantwort zu äussern und dem Gesuchsteller die Berufungsantwort zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 16). Mit Eingabe vom 20. Dezember 2022 teilten die Verfahrensbeteiligten mit, dass die Berufung die Unterhaltsthematik betreffe und sie daher auf eine Stellungnah- me verzichteten (Urk. 18). Weitere Eingaben erfolgten am 21. Dezember 2022 (Urk. 19), am 18. Januar 2023 (Urk. 22), am 25. Januar 2023 (Urk. 24) sowie am

9. Februar 2023 (Urk. 29) und wurden jeweils der Gegenpartei zur Kenntnisnah- me zugestellt. Mit Verfügung vom 15. Februar 2023 wurde den Parteien ange- zeigt, dass sich das Verfahren in der Phase der Urteilsberatung befindet (Urk. 31). II. 1.1 Mit der Berufung können unrichtige Rechtsanwendung und unrichtige Fest- stellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Beru- fungsinstanz verfügt über unbeschränkte Kognition bezüglich Tat- und Rechtsfra- gen, einschliesslich der Frage richtiger Ermessensausübung (Angemessenheits- prüfung; BGer 5A_184/2013 vom 26. April 2013, E. 3.1). In der schriftlichen Beru- fungsbegründung (Art. 311 ZPO) ist hinreichend genau aufzuzeigen, inwiefern der erstinstanzliche Entscheid in den angefochtenen Punkten als fehlerhaft zu be- trachten ist bzw. an einem der genannten Mängel leidet. Das setzt voraus, dass der Berufungskläger die vorinstanzlichen Erwägungen bezeichnet, die er anficht, sich argumentativ mit diesen auseinandersetzt und mittels genügend präziser Verweisungen auf die Akten aufzeigt, wo die massgebenden Behauptungen, Er- klärungen, Bestreitungen und Einreden erhoben wurden bzw. aus welchen Akten- stellen sich der geltend gemachte Berufungsgrund ergeben soll. Die pauschale Verweisung auf frühere Vorbringen oder deren blosse Wiederholung genügen nicht (vgl. BGE 138 III 374 E. 4.3.1; BGer 5A_164/2019 vom 20. Mai 2020, E. 5.2.3). Dies gilt auch, wenn – wie vorliegend – die Offizial- und die strenge Un- tersuchungsmaxime zur Anwendung gelangen (BGer 5A_467/2020 vom 7. Sep-

- 13 - tember 2020, E. 4.3 und 4.4; BGer 5A_994/2018 vom 29. Oktober 2019, E. 6.3.4; BGer 5A_236/2016 vom 15. Januar 2018, E. 3.3.3; BGE 138 III 374 E. 4.3.1 [= Pra 102/2013 Nr. 4]; BGE 137 III 617 E. 4.2.2). Was nicht oder nicht in einer den gesetzlichen Begründungsanforderungen genügenden Weise beanstandet wird, braucht von der Rechtsmittelinstanz nicht überprüft zu werden und hat grundsätzlich Bestand. Die Berufungsinstanz ist nach bundesgerichtlicher Recht- sprechung nicht gehalten, von sich aus wie eine erstinstanzliche Gerichtsbehörde alle sich stellenden tatsächlichen und rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn keine entsprechenden Rügen der Parteien vorliegen. Sie hat sich – abgesehen von offensichtlichen Mängeln – grundsätzlich auf die Beurteilung der Beanstan- dungen zu beschränken, die in der schriftlichen Berufungsbegründung gegen den erstinstanzlichen Entscheid erhoben werden (vgl. BGE 142 III 413 E. 2.2.4 m.w.Hinw; BGer 5A_164/2019 vom 20. Mai 2020, E. 5.2.3). Insofern erfährt der Grundsatz "iura novit curia" (Art. 57 ZPO) im Berufungsverfahren eine Relativie- rung (BK ZPO I-Hurni, Art. 57 N 21 und N 39 ff.; Glasl, DIKE-Komm-ZPO, Art. 57 N 22). Aufgrund der umfassenden Überprüfungsbefugnis ist die Berufungsinstanz nicht an die mit den Rügen vorgebrachte Argumentation oder an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden, sondern kann die Rügen auch mit abweichenden Er- wägungen gutheissen oder abweisen (ZK ZPO-Reetz/Theiler, Art. 310 N 6). 1.2 Bei Verfahren betreffend Kinderbelange ist der Sachverhalt nach Art. 296 ZPO von Amtes wegen zu erforschen. Infolgedessen können die Parteien im Be- rufungsverfahren auch dann neue Tatsachen und Beweismittel vorbringen, wenn die Voraussetzungen nach Art. 317 Abs. 1 ZPO nicht erfüllt sind (BGE 144 III 349 E. 4.2.1). 2.1 In der Berufungsschrift sind Berufungsanträge zu stellen. Mit den Anträgen ist bestimmt zu erklären, welche Änderungen im Dispositiv des angefochtenen Entscheids verlangt werden. Die Berufungsanträge sind so zu formulieren, dass sie bei Gutheissung der Berufung zum Urteil erhoben werden können. Aufgrund der reformatorischen Wirkung der Berufung genügt es nicht, nur die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und Rückweisung an die Vorinstanz zu verlangen. Vielmehr muss neben dem Aufhebungsantrag ein Antrag zur Sache gestellt wer-

- 14 - den. Die auf Geldzahlung gerichteten Berufungsanträge sind zu beziffern (BGE 137 III 617 ff.). Ein blosser Aufhebungsantrag verbunden mit einem Rückwei- sungsantrag, aber ohne Antrag zur Sache, kommt nur dann in Frage, wenn die Rechtsmittelinstanz wegen fehlender Spruchreife nur kassatorisch entscheiden kann (Hungerbühler/Bucher, DIKE-Komm-ZPO, Art. 311 N 16, 20 m.w.H.; BSK ZPO-Spühler, Art. 311 N 12; ZK ZPO-Reetz/Theiler, Art. 311 N 34). Eine Rück- weisung an die erste Instanz hat indes grundsätzlich die Ausnahme zu bleiben (Art. 318 Abs. 1 ZPO; Botschaft vom 28. Juni 2006 zur ZPO, BBl 2006 7376 Ziff. 5.23.1). Für die Prüfung, ob hinreichende Anträge vorliegen, ist neben den formellen Anträgen auf die Ausführungen in der Berufungsbegründung abzustel- len (Hungerbühler/Bucher, DIKE-Komm-ZPO, Art. 311 N 26). Fehlt es an genü- genden Berufungsanträgen, ist auf die Berufung nicht einzutreten; eine Nachfrist darf nicht angesetzt werden (ZK ZPO-Reetz/Theiler, Art. 311 N 35 m.w.H.; BSK ZPO-Spühler, Art. 311 N 3). 2.2 Der Hauptantrag des Gesuchstellers in der Berufung lautet auf Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids und Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Neubeurteilung. Einen Antrag in der Sache stellt er nur als Eventualantrag. Er begründet dies sinngemäss damit, dass ein wesentlicher Teil der Klage - nämlich die Neuberechnung der Unterhaltsbeiträge - nicht beurteilt worden sei (Urk. 1 S. 22). Ob die Rechtsmittelinstanz selbst über die Sache entscheiden kann oder einen Rückweisungsentscheid fällen muss, zeigt sich erst im Laufe des Beru- fungsverfahrens. Es erscheint daher zulässig, wie vorliegend primär die Rückwei- sung und bloss subsidiär die Ausfällung eines reformatorischen Entscheids zu verlangen (ZPO-Rechtsmittel-Kunz, Art. 311 N 70). Der Vollständigkeit halber ist festzuhalten, dass sich der Rückweisungsantrag auf Dispositiv-Ziffer 1 betreffend den Unterhalt und damit zusammenhängend die Kosten- und Entschädigungsfol- gen (Dispositiv-Ziffern 7 und 8) bezieht (vgl. Urk. 1 S. 12 betreffend die nicht an- gefochtenen Dispositiv-Ziffern).

3. Mit Zuschrift vom 1. November 2022 liess der Gesuchsteller mitteilen, dass die Rechtsbegehren in der Berufungsschrift teilweise nicht korrekt gestellt worden seien, und er liess eine angepasste Rechtsschrift einreichen (Urk. 10 und 11). Die

4. Die Gesuchsgegnerin macht in prozessualer Hinsicht geltend, der Gesuch- steller habe nicht nur gegen die Verfügung der Vorinstanz vom 11. Juli 2022 mit Eingabe vom 16. September 2022 Berufung eingereicht, sondern er habe mit Eingabe vom 29. September 2022 auch bei der Vorinstanz zum wiederholten Ma- le ein Abänderungsbegehren eingereicht und für die Phase ab dem 12. August 2021 identische Rechtsbegehren wie im Berufungsverfahren gestellt. Die Vo- rinstanz habe das Begehren um Erlass von vorsorglichen Massnahmen mit iden- tischem Rechtsbegehren wie im Berufungsverfahren anhand genommen und mit Verfügung vom 15. November 2022 sistiert. Es liege somit am Obergericht, auf die Berufung des Gesuchstellers mit Bezug auf Antrag Ziff. 4 ff. nicht einzutreten (Urk. 13 S. 3 f.). Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Das Berufungsver- fahren gegen die vorinstanzliche Verfügung vom 11. Juli 2022 wurde mit Eingabe vom 16. September 2022, eingegangen am 20. September 2022 (Urk. 1 S. 1), al- so zeitlich vor dem später eingereichten Massnahmenverfahren, anhängig ge- macht. Unter dem Aspekt von Art. 59 Abs. 2 lit. d ZPO, wonach die Sache nicht anderweitig rechtshängig sein darf, besteht kein Anlass, auf die Berufung nicht einzutreten. Im Übrigen bestimmt Art. 126 Abs. 1 Satz 2 ZPO, dass bei anderwei- tiger Rechtshängigkeit kein sofortiger Nichteintretensentscheid gefällt werden darf, sondern dass das später angerufene Gericht das Verfahren zu sistieren hat, bis das zuerst angerufene Gericht zumindest einen (Zwischen-)Entscheid über das Eintreten getroffen hat (Müller, DIKE-Komm-ZPO, Art. 59 N 42). Das Vorge- hen der Vorinstanz ist daher nicht zu beanstanden.

- 16 - III. 1.1 Eine Abänderung vorsorglicher Massnahmen im Scheidungsverfahren setzt eine Veränderung der Verhältnisse voraus (Art. 276 Abs. 1 ZPO i.V.m. Art. 179 Abs. 1 ZGB). Verlangt ist dabei eine nicht voraussehbare wesentliche und dau- ernde Veränderung. Eine Abänderung ist ferner angebracht, wenn die tatsächli- chen Umstände, die dem Massnahmeentscheid zu Grunde lagen, sich nachträg- lich als unrichtig erwiesen haben oder wenn sich der Entscheid nachträglich im Ergebnis als nicht gerechtfertigt herausstellt, weil dem Massnahmegericht die Tatsachen nicht zuverlässig bekannt waren. Andernfalls steht die formelle Rechtskraft des Eheschutz- bzw. des Präliminarentscheids einer Abänderung entgegen. Eine Abänderung ist ferner ausgeschlossen, wenn die Sachlage durch eigenmächtiges, widerrechtliches, mithin rechtsmissbräuchliches Verhalten her- beigeführt worden ist (BGE 141 III 376 E. 3.3.1 m.w.H). 1.2 Beruht eine Eheschutzmassnahme oder eine vorsorgliche Massnahme auf einer Vereinbarung, sind die Möglichkeiten zur Abänderung eingeschränkt. Insbe- sondere kann keine Anpassung an veränderte Verhältnisse verlangt werden be- züglich Tatsachen, die vergleichsweise definiert worden sind, um eine ungewisse Sachlage zu bewältigen (BGE 142 III 518 E. 2.6; caput controversum). 2.1 Die Vorinstanz verneinte die Abänderungsvoraussetzungen. Sie erwog im Wesentlichen, der Gesuchsteller nenne in seinem Abänderungsgesuch als Grund das Konkubinat zwischen der Gesuchsgegnerin und K._____ sowie die Geburt der Tochter H._____ am tt.mm 2020. Das hiesige Gericht habe zuletzt mit Ent- scheid vom 7. April 2020 über ein Gesuch um Abänderung der im Rahmen des Eheschutzverfahrens festgelegten Unterhaltsbeiträge des Gesuchstellers ent- schieden. Bereits damals seien die Geburt von H._____ und das Zusammenleben der Gesuchsgegnerin mit K._____ zur Beurteilung gestanden. Das Obergericht habe die vom Gesuchsteller erhobene Berufung mit Urteil vom 16. Juli 2020 ab- gewiesen und das Bundesgericht sei auf eine Beschwerde mit Entscheid vom 23. November 2020 nicht eingetreten. Es stelle sich daher die Frage, ob die geltend gemachten Abänderungsgründe nicht bereits rechtskräftig beurteilt worden seien. Bei der Prüfung der Frage, ob ein qualifiziertes Konkubinat zwischen der Ge-

- 17 - suchsgegnerin und K._____ vorliege, sei die Dauer des Zusammenlebens von wesentlicher Bedeutung. Zwischen dem Entscheid des Obergerichts vom 16. Juli 2020 und dem am 7. Juni 2021 gestellten Gesuch um Abänderung des Ehe- schutzentscheides liege rund ein Jahr. Es würden daher keine identischen Streit- gegenstände vorliegen und der geltend gemachte Abänderungsgrund werde nicht von der "res iudicata"-Wirkung erfasst. Dasselbe habe auch für den geltend ge- machten Abänderungsgrund der Geburt von H._____ zu gelten. Im Zeitpunkt des Urteils des Obergerichts am 16. Juli 2020 sei H._____ zwar auf der Welt gewe- sen, jedoch habe in Bezug auf die Vaterschaft die Ehelichkeitsvermutung bestan- den und der Ehemann [I._____] der damals verheirateten Kindsmutter [J._____] habe als Vater gegolten. Die Anerkennung durch den Gesuchsteller sei erst am

18. August 2020 erfolgt. Somit liege auch diesbezüglich keine abgeurteilte Sache vor (Urk. 2 S. 19 ff.). 2.2 In der Folge prüfte die Vorinstanz, ob die geltend gemachten Abänderungs- gründe eine wesentliche und dauerhafte Veränderung zur Folge hätten (Urk. 2 S. 22 ff.). 2.2.1 Betreffend das Konkubinat erwog die Vorinstanz, selbst der Gesuchsteller mache nicht geltend, dass das Zusammenleben zwischen K._____ und der Ge- suchsgegnerin bereits fünf Jahre gedauert habe, sondern er lege dar, dass es im Zeitpunkt der Einleitung des Abänderungsgesuchs erst ca. eineinhalb Jahre ge- dauert habe. Weitere Ausführungen zu Umständen, welche trotz relativ kurzer Dauer des Zusammenlebens zur Annahme eines qualifizierten Konkubinats führ- ten, würden nicht vorliegen. Im Vergleich zum Urteil des Obergerichts vom 16. Juli 2020 würden daher keine veränderten Verhältnisse vorliegen. Das Zusammenle- ben der Gesuchsgegnerin mit K._____ stelle damit keinen Abänderungsgrund dar (Urk. 2 S. 22). 2.2.2 Zur Geburt von H._____ führte die Vorinstanz aus, die Anerkennung von H._____ durch den Gesuchsteller stelle ohne Zweifel eine dauerhafte Verände- rung dar. Es sei jedoch zu prüfen, ob diese Veränderung in der Lebenssituation des Gesuchstellers auch eine wesentliche Veränderung (in den finanziellen Ver- hältnissen) darstelle (Urk. 2 S. 23).

- 18 - 2.2.3 Zum Einkommen des Gesuchstellers hielt die Vorinstanz fest, aufgrund der eingereichten Lohnabrechnungen der Monate Juni 2021 bis September 2021 sei von einem monatlichen Nettoeinkommen inkl. Bonusanteil von Fr. 11'840.70 aus- zugehen (Urk. 2 S. 23 f.). Die Kinder G._____ und H._____ würden je insgesamt Fr. 250.– Familienzulage erhalten (Urk. 2 S. 24). 2.2.4 Weiter sei mit dem Gesuchsteller davon auszugehen, dass die Lebenspart- nerin, J._____, über kein eigenes Einkommen verfüge. Allerdings sei einem Ab- änderungseheschutzurteil des Bezirksgerichts Muri vom 21. November 2019 zwi- schen J._____ und I._____ zu entnehmen, dass I._____ verpflichtet worden sei, J._____ für die Kinder L._____ und M._____ einen Betreuungsunterhalt von ins- gesamt Fr. 1'064.– zu bezahlen. Im Zeitpunkt der Einleitung des Abänderungsbe- gehrens habe J._____ daher über Fr. 1'064.– an Betreuungsunterhalt verfügt (Urk. 2 S. 25). 2.2.5 Sodann errechnete die Vorinstanz den folgenden Bedarf: Gesuchsteller: Fr. 3'520.–, J._____: Fr. 1'927.–, G._____: Fr. 705.– und H._____: Fr. 705.– (Urk. 2 S. 25). 2.2.6 Die Vorinstanz erwog, die Wesentlichkeit des Abänderungsgrundes der Ge- burt von H._____ könne nicht allein gestützt auf die im Zusammenhang mit der Anerkennung von H._____ entstandenen Mehrkosten vorgenommen werden. Alle minderjährigen Kinder seien bei der Verteilung des Überschusses gleich zu be- handeln. Für die Frage der Wesentlichkeit sei lediglich der Barunterhalt von H._____ von Relevanz, nicht aber der Betreuungsunterhalt. Dies sei auf den Um- stand zurückzuführen, dass der Gesuchsteller bereits im Rahmen der Anerken- nung von G._____ im Umfang des nicht von I._____ gedeckten Betreuungsunter- haltes zur Deckung der Lebenshaltungskosten von J._____ verpflichtet worden sei. Die im Zusammenhang mit der Geburt von G._____ anfallenden Veränderun- gen seien bereits mit Urteil vom 7. April 2020 beurteilt worden. Damit bestehe in Bezug auf den durch den Gesuchsteller zu deckenden Betreuungsunterhalt be- reits ein rechtskräftiges Urteil und damit eine abgeurteilte Sache (Urk. 2 S. 31). Im Rahmen des Eheschutzes sei beim Gesuchsteller von einem Einkommen von Fr. 12'082.– und einem erweiterten Existenzminimum von Fr. 5'539.– ausgegan-

- 19 - gen worden. Die finanzielle Leistungsfähigkeit habe Fr. 6'543.– betragen. Dem aktuellen Einkommen von Fr. 11'840.70 sei im Zeitpunkt der Einleitung des vor- liegenden Abänderungsverfahrens ein erweitertes Existenzminimum von Fr. 3'520.– gegenüber gestanden. Die eigene finanzielle Leistungsfähigkeit habe bei Einleitung des vorliegenden Abänderungsverfahrens Fr. 8'320.70 betragen, mithin Fr. 1'777.70 mehr als im Zeitpunkt des Eheschutzverfahrens. Selbst bei vollum- fänglicher Berücksichtigung der Lebenshaltungskosten von H._____ von Fr. 455.– verfüge der Gesuchsteller über einen weitaus höheren Überschuss als noch im Zeitpunkt des Eheschutzurteils. Im Zeitpunkt der Einleitung des vorliegenden Ver- fahrens fehle es somit an der Voraussetzung der Wesentlichkeit des Abände- rungsgrundes der Anerkennung von H._____. Deshalb sei das Gesuch um Abän- derung der Unterhaltsbeiträge abzuweisen (Urk. 2 S. 31 f.). 3.1 Der Gesuchsteller führt aus, er beanstande nicht, dass die Vorinstanz die in der Verfügung genannten, schon einmal beurteilten Sachverhalte nicht als Abän- derungsgrund anerkannt habe. Er beanstande jedoch, dass erstens die Vorin- stanz den Abänderungsgrund der Anrechnung eines hypothetischen Einkommens der Gesuchsgegnerin nicht anerkannt und auch keine Ausführungen dazu ge- macht habe. Im Zeitpunkt der Einreichung des Abänderungsgesuchs vom 7. Juni 2021 sei C._____ 12 Jahre alt, D._____ 10 Jahre alt gewesen und E._____ habe den Kindergarten seit zwei Jahren besucht. Mittlererweile sei E._____ in die 2. Primarklasse eingetreten (Urk. 2 S. 16). Der Gesuchsgegnerin wäre es längstens zumutbar, einer Erwerbstätigkeit nachzugehen. Im Ergebnis beruft sich der Ge- suchsteller auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung zum sog. "Schulstufen- modell" und beantragt, dass der Gesuchsgegnerin bei einem 50 %-Pensum ein Einkommen von Fr. 3'000.– anzurechnen sei. Bei korrekter Rechtsanwendung, so der Gesuchsteller, wäre bei Einreichung des Gesuchs am 7. Juni 2021 ein hypo- thetisches Einkommen als Abänderungsgrund zu berücksichtigen gewesen (Urk. 2 S. 13, S. 16 ff.). 3.2 Die Gesuchsgegnerin erwidert, entgegen der Darstellung des Gesuchstel- lers sei die Anrechnung eines hypothetischen Einkommens im Massnahmenge- such vom 7. Juni 2021 nicht als Abänderungsgrund geltend gemacht worden. Die

- 20 - Vorinstanz habe sich zu Recht nicht mit dieser Frage befasst (Urk. 13 S. 5). Ände- rungen in der Rechtsprechung würden keinen Abänderungsgrund darstellen. Das jüngste Kind, E._____, geb. tt.mm.2015, habe das 10. Altersjahr noch nicht er- reicht, weshalb nach der im Zeitpunkt des Eheschutzverfahrens geltenden Praxis kein Abänderungsgrund vorliege. Die Gesuchsgegnerin erziele unverändert kein Einkommen (Urk. 13 S. 4). 3.3 Die Änderung der Rechtsprechung von der sog. "10/16-Regel" zum Schulstufenmodell stellt für sich keinen Abänderungsgrund dar. Eine Praxisände- rung gilt nur für zukünftige Fälle und kann damit in Bezug auf rechtskräftige Ent- scheide oder in der Vergangenheit abgeschlossene Vereinbarungen keinen Ab- änderungsgrund darstellen (vgl. FamKomm Scheidung/Büchler/Raveane, Art. 129 N 27). Die neue Rechtsprechung (Schulstufenmodell, Aufgabe der 45-Jahr-Regel, Berechnungsmethode usw.) findet allerdings in allen nach Änderung der Bundes- gerichtspraxis rechtshängigen Abänderungsverfahren Anwendung (vgl. BGer 5A_875/2017 vom 6. November 2018, E. 4.2.3 mit Verweis auf BGE 142 V 551 E. 4.1), so namentlich auch in einem Verfahren, in dem ein noch unter alter Praxis ergangener Entscheid abzuändern ist. Da die erwähnte bundesgerichtliche Pra- xisänderung für sich allein genommen keinen (voraussetzungslosen) Abände- rungsgrund darstellt, muss auf die Vorbringen des Gesuchstellers, es sei der Ge- suchsgegnerin ein hypothetisches Einkommen anzurechnen und zwar rückwir- kend ab Stellung des Abänderungsgesuchs, was als Abänderungsgrund zu be- rücksichtigen gewesen wäre (Urk. 1 S. 16 ff.), an dieser Stelle nicht eingegangen werden. Im Übrigen war die Altersentwicklung der Kinder voraussehbar. Die Par- teien haben jedoch bei Abschluss der Trennungsvereinbarung darauf verzichtet, eine Abstufung der Unterhaltsbeiträge selbst bei Erreichen des 10. Altersjahrs von E._____ vorzunehmen. Die Gesuchsgegnerin wurde nicht verpflichtet, eine Er- werbstätigkeit zu einem späteren Zeitpunkt aufzunehmen (vgl. Eheschutzurteil vom 14. Mai 2018 [Urk. 6/14/3]). Nicht zielführend in diesem Zusammenhang ist der Einwand des Gesuchstellers, die Parteien würden seit Sommer 2019 im Scheidungsverfahren stehen und ge- mäss Art. 125 ZGB gelte das Prinzip der sog. Eigenversorgungskapazität (Urk. 1

- 21 - S. 17). Der Unterhaltsanspruch eines Ehegatten während der ganzen Dauer der Ehe hat seine Grundlage ausschliesslich in Art. 163-165 ZGB, mithin in den Be- stimmungen über die eheliche Unterhaltspflicht (BGE 137 III 385 E. 3.1), auch wenn die Kriterien der Art. 125 ff. ZGB einzubeziehen sind. Das bedeutet aber nicht, dass in einem solchen Fall ausschliesslich die Kriterien von Art. 125 ZGB zur Anwendung gelangen und die Festsetzung der (ehelichen) Unterhaltsbeiträge nach Art. 176 Abs. 1 Ziff. 1 i.V.m. Art. 163 ZGB durch die mutmasslich zu erwar- tende nacheheliche Unterhaltsregelung gemäss Art. 125 ZGB respektive die diesbezüglichen Überlegungen präjudiziert würde (vgl. BGE 138 III 97 E. 2.2). 4.1 Als Zweites kritisiert der Gesuchsteller, die Vorinstanz gehe zu Unrecht da- von aus, dass die Voraussetzungen zur Abänderung der Unterhaltsbeiträge be- reits im Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs vorhanden sein müssten und all- fällige Noven nicht mehr berücksichtigt würden. Die Abänderungsgründe müssten vor Beginn der Urteilsberatung vorhanden sein. Er habe die Vorinstanz am 16. August 2021 darüber informiert, dass ihm seine beiden ausserehelichen Kinder G._____ und H._____ provisorisch unter die alleinige Obhut gestellt worden sei- en, nachdem er sich von seiner Partnerin [J._____] getrennt habe, was als weite- ren Abänderungsgrund zu berücksichtigen gewesen wäre. Durch die Unterstel- lung der beiden Kinder unter seine Obhut habe sich sein Bedarf deutlich erhöht. Somit seien spätestens ab dem 12. August 2021 mit der provisorischen Zuteilung der alleinigen Obhut der Kinder H._____ und G._____ veränderte Verhältnisse vorgelegen, welche von der Vorinstanz hätten berücksichtigt werden müssen (Urk. 1 S. 14, S. 19 f.). 4.2 Grundsätzlich müssen die Veränderung und mit ihr die Kriterien der Wesent- lichkeit und der Dauerhaftigkeit im Zeitpunkt der Rechtshängigkeit des Abände- rungsverfahrens eingetreten sein; diese Vorgabe gilt namentlich dann, wenn die auf Abänderung klagende Partei mit der Anhängigmachung des Abänderungsver- fahrens eine vorsorgliche Massnahme für die Dauer des Abänderungsverfahrens beantragt. Auf jeden Fall müssen die Abänderungsvoraussetzungen im Urteils- zeitpunkt erfüllt sein. Ausnahmsweise können auch Veränderungen geltend ge- macht werden, die sich zwar noch nicht verwirklicht haben, deren Eintritt aber

- 22 - feststeht, bzw. für deren Eintreten konkrete Anhaltspunkte bestehen. Rein hypo- thetische und unsichere zukünftige Tatsachen bilden dagegen keinen Abände- rungsgrund (BGer 5A_874/2019 vom 22. Juni 2020, E. 3.2; BGE 120 II 285 E. 4b; je mit Hinweisen). Tritt nach Rechtshängigkeit des Abänderungsverfahrens, aber vor Beginn der Urteilsberatung - d.h. bis zum Zeitpunkt, bis zu welchem echte Noven vorgetragen werden dürfen - ein weiterer Abänderungsgrund ein, muss dieser im hängigen Verfahren behauptet werden; in einem späteren Abände- rungsverfahren bleibt er unbeachtlich (vgl. BGE 143 III 42 E. 5.3 mit Hinweisen). 4.3 Das Verfahren untersteht der uneingeschränkten Untersuchungsmaxime und Noven können bis zur Urteilsberatung vorgebracht werden. Die Vorinstanz hat die vom Gesuchsteller während des Abänderungsverfahrens geltend gemach- ten Veränderungen (Trennung von J._____ und alleinige Obhut über G._____ und H._____ und neue Wohnsituation) nicht beachtet. Die Urteilsberatung fand am 11. Juli 2022 statt (Urk. 2 S. 6). Die Vorinstanz hat bei der Prüfung der We- sentlichkeit auf die Verhältnisse im Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs abge- stellt (Wohngemeinschaft mit J._____), obwohl diese im Zeitpunkt des Entschei- des keine Gültigkeit mehr hatten. Die Sachverhalte, welche dem Vergleich zu- grunde zu legen sind, sind einerseits jener, der sich aus dem Scheidungs- (bzw. Eheschutz-)urteil ergibt; andrerseits ist es der Sachverhalt bei Fällung des Abän- derungsurteils (vgl. BSK ZGB-Gloor/Spycher, Art. 129 N 24a). 4.4 Im Verfahren um Abänderung von Unterhaltsbeiträgen ist als Erstes zu prü- fen, ob eine wesentliche und dauernde Änderung der wirtschaftlichen Verhältnis- se eingetreten ist. Nur wenn die Abänderungsvoraussetzungen zu bejahen sind, wenn sich also die Voraussetzungen für eine Abänderung des Unterhaltsbeitrags als erfüllt erweisen, hat das Gericht den Unterhalt neu festzulegen und hierfür sämtliche Berechnungsparameter zu aktualisieren (vgl. BGE 137 III 604 E. 4.1.2). Dies sieht auch der Gesuchsteller so, hat er als Hauptantrag doch einen Rückweisungsantrag gestellt, da die Vorinstanz die Wesentlichkeit des Abände- rungsgrundes verneinte und die Unterhaltsbeiträge nicht neu festsetzte. Der Ab- änderung einer Unterhaltsrente liegt regelmässig eine Veränderung der wirt- schaftlichen Verhältnisse zumindest eines der Beteiligten zugrunde. Veränderun-

- 24 - E. 2.2.5;OGer ZH LZ180022 vom 29.03.2019, E. III.1.1.2). Auch bei Geltung des Untersuchungsgrundsatzes sind die Parteien nicht davon befreit, bei der Feststel- lung des entscheidrelevanten Sachverhalts im Sinne einer prozessualen Oblie- genheit aktiv mitzuwirken und die allenfalls zu erhebenden Beweise zu bezeich- nen. Folglich tragen sie auch im Bereich der Untersuchungsmaxime die Verant- wortung für die Sachverhaltsermittlung (Sutter-Somm/Hostettler, in: Sutter-Somm et al., ZPO Komm., Art. 272 N 11). Mit anderen Worten gilt auch im Bereich der Offizial- und Untersuchungsmaxime die Mitwirkungspflicht der Parteien (BGE 140 I 285 E. 6.3.1), aufgrund der spezifischen Begründungspflicht von Art. 310 und Art. 311 Abs. 1 ZPO insbesondere im Rechtsmittelverfahren (BGE 137 III 617 E. 4.2.2 und 4.5.1; BGer 5A_947/2021 vom 24. März 2022, E. 4). Wie eingangs dargelegt, genügen pauschale Verweisungen nicht; ebenso können frühere Ein- gaben nicht zum "integrierenden" oder "integralen Bestandteil" der Berufung er- klärt werden, wie das der Gesuchsteller in anderem Zusammenhang vorträgt (Urk. 1 S. 30, S. 42). 4.5 Der Gesuchsteller wiederholt, die Voraussetzungen für eine Abänderung des Eheschutzentscheides seien gegeben, nachdem die Kinder H._____ und G._____ seit dem 12. August 2021 ununterbrochen unter seiner Obhut lebten, was voraussichtlich auch in Zukunft der Fall sein werde (Urk. 2 S. 23). Mit Verfü- gung des Familiengerichts Muri vom 25. August 2021 wurde festgestellt, dass das Aufenthaltsbestimmungsrecht über G._____ und H._____ dem Gesuchsteller zu- steht und die Kinder bis auf weiteres beim Vater wohnen würden (Urk. 6/248 S. 8). Die Obhutszuteilung an den Gesuchsteller kann ein Indiz für eine wesentliche Veränderung darstellen. Es entbindet den Gesuchsteller aber nicht von einer de- taillierten Darlegung. Der Gesuchsteller setzt sich nicht rechtsgenügend mit den vorinstanzlichen Erwägungen auseinander, was die finanziellen Verhältnisse im Zusammenhang mit der Obhut über die Kinder G._____ und H._____ angeht. Al- lein die Trennung von J._____ ist wenig aussagekräftig, da der Gesuchsteller im Zeitpunkt des Eheschutzurteils ebenfalls alleine gelebt hatte. Der Gesuchsteller moniert, im Zeitpunkt der Urteilsberatung am 11. Juli 2022 hätten sich die Kinder in seiner [alleinigen] Obhut befunden, so dass die Berechnung seines Bedarfes und desjenigen seiner Kinder ganz anders aussehe (Urk. 1 S. 13). Er setzt sich -

5. Ein Begehren um Abänderung von (Eheschutz-)Massnahmen kann nur eine Anpassung an die neuen Verhältnisse zum Inhalt haben, nicht aber eine neue Festsetzung des Unterhalts (BGer 5A_516/2013 vom 2. April 2014, E. 3.3). Im zweiten Teil seiner Rechtsschrift nimmt der Gesuchsteller unter dem Titel "Unter- halt" eine Neuberechnung vor mit aktualisierten Zahlen (Urk. 1 S. 22 ff.). Er setzt somit voraus, dass er die Abänderungsvoraussetzungen rechtsgenügend aufge- zeigt hat. Auch wenn das Verfahren der Offizial- und Untersuchungsmaxime un- terliegt, ist nach dem Ausgeführten zu folgern, dass der rechtskundig vertretene Gesuchsteller mit seinen Rügen den vorinstanzlichen Entscheid, wonach es an der Wesentlichkeit des Abänderungsgrundes fehle, nicht rechtsgenügend zu ent- kräften vermag.

7. Nach dem Gesagten dringt der Gesuchsteller mit seinen Rügen gegen den vorinstanzlichen Entscheid nicht durch. Bei diesem Ausgang sind auch die Even- tualanträge abzuweisen. Die Berufung ist daher abzuweisen, soweit darauf einzu- treten ist, und die angefochtene Verfügung, einschliesslich der Kosten- und Ent- schädigungsfolgen (Urk. 2 S. 35 Dispo.-Ziffern 7 und 8), ist zu bestätigen. Ohne- hin ist Berufungsantrag Ziffer 7 nicht begründet und könnte auch auf Berufungs- antrag Ziffer 8 nicht eingetreten werden, da es an einem konkret bezifferten An- trag fehlt. Dass Parteientschädigungen nach kantonalen Tarifen zugesprochen werden (Art. 96 ZPO), entbindet die Parteien zwar von der Stellung bezifferter entsprechender Begehren für das laufende Verfahren, nicht jedoch von der Stel- lung bezifferter Begehren für ein bereits abgeschlossenes vorinstanzliches Ver- fahren. Aus dem Rechtsmittelantrag muss sich genau ergeben, wie der angefoch- tene Entscheid stattdessen zu lauten hätte. Der Berufung lässt sich nicht entneh-

1. Ausgangsgemäss wird der Gesuchsteller kosten- und entschädigungspflich- tig, einschliesslich der noch festzusetzenden Kosten der Kindesvertretung. Die Entscheidgebühr ist in Anwendung von § 12 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit § 2, § 5 Abs. 1, § 6 Abs. 1 und § 8 Abs. 1 GebV OG auf Fr. 4'000.– festzusetzen. Die Parteientschädigung ist in Anwendung von § 13 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 2, § 6 Abs. 1 i.V.m. § 5 Abs. 1, § 9 und § 11 Abs. 1 bis 3 AnwG ebenso auf Fr. 4'000.– zuzüg- lich 7.7 % MwSt. festzulegen. 2.1 Die Gesuchsgegnerin stellt im Berufungsverfahren ein Gesuch um unent- geltliche Rechtspflege (Urk. 159 S. 2). Sie trägt vor, die Vorinstanz habe mit Ver- fügung vom 15. August 2022 das Gesuch gutgeheissen, dies nach zwei abschlä- gigen Entscheiden und drei Jahren Verfahrensdauer mit aussergewöhnlich ho- hem Aufwand, was zwangsläufig zu hohen anwaltlichen Ausständen geführt ha- be. Erst das dritte Gesuch sei gutgeheissen worden, nachdem die Vorinstanz er- kannt habe, dass die Gesuchsgegnerin mittellos und eine Erhöhung der Hypothek aufgrund der Weigerungshaltung des Gesuchstellers nicht durchführbar sei. Sie habe auch die von der Vorinstanz geforderte Abtretungserklärung geleistet. Sie, die Gesuchsgegnerin, sei unverändert nicht erwerbstätig. Der Gesuchsteller habe die Unterhaltsbeiträge von Fr. 5'435.85 (ohne Familienzulagen) ab Juli 2022 ei- genmächtig auf Fr. 3'000.– bzw. auf Fr. 2'800.– reduziert; eine Schuldneranwei- sung sei zwischenzeitlich von der Vorinstanz gutgeheissen worden, sei aber noch nicht rechtskräftig. Über nennenswertes bewegliches Vermögen verfüge die Ge- suchsgegnerin nicht (Urk. 13 S. 30 f.). 2.2 Gerichtskosten hat die Gesuchsgegnerin keine zu tragen, weshalb das Ge- such um unentgeltliche Prozessführung als gegenstandslos abzuschreiben ist. Sodann ist der Gesuchsteller zur Leistung einer vollen Parteientschädigung von Fr. 4'000.– zu verpflichten. Unter Hinweis auf Art. 122 Abs. 2 ZPO ist das Gesuch

- 29 - um Bestellung einer unentgeltlichen Rechtsvertretung trotz zugesprochener Par- teientschädigung zu behandeln. 2.3 Mit der Vorinstanz ist davon auszugehen, dass die Gesuchsgegnerin mit dem aktuellen Überschuss von monatlich Fr. 700.– (vgl. Urk. 6/341 S. 4) nicht in der Lage ist, die angefallenen Anwaltskosten zu tragen. Dies würde bedingen, dass der Gesuchsteller seiner Unterhaltspflicht regelmässig vollumfänglich nach- kommt bzw. die Schuldneranweisung in vollem Umfange gutgeheissen würde. Der Gesuchsteller räumt jedoch ein, dass er die Unterhaltsbeiträge seit

1. Juli 2022 reduziert hat (Urk. 1 S. 25). Im Verfahren um unentgeltliche Rechts- pflege gilt der Effektivitätsgrundsatz. Die Gesuchsgegnerin verfügt über kein Er- werbseinkommen. Belegt ist ferner, dass für die Gesuchsgegnerin eine Aufsto- ckung der Hypothek nicht möglich ist (Urk. 6/334/99-100). Sie ist deshalb als pro- zessual mittelos zu bezeichnen. Da die Berufung abzuweisen ist, gilt der Pro- zessstandpunkt der Gesuchgegnerin nicht als aussichtslos. Zudem war sie als rechtsunkundige Partei zur gehörigen Führung des Prozesses auf eine Rechts- verbeiständung angewiesen. Der Gesuchsgegnerin ist daher für das Berufungs- verfahren Rechtsanwältin lic. iur. Y._____ als unentgeltliche Rechtsbeiständin zu bestellen. 2.4 Angesichts der finanziellen Verhältnisse des Gesuchstellers (vgl. Urk. 6/263/71-72, 6/331/125-126) ist nicht davon auszugehen, dass die Parteient- schädigung einbringlich ist. Folglich ist die unentgeltliche Rechtsbeiständin der Gesuchsgegnerin vom Kanton angemessen zu entschädigen (Art. 122 Abs. 2 ZPO). Die angemessene Entschädigung ist auf Fr. 4'000.– zuzüglich Fr. 308.– (7.7 % MwSt), also Fr. 4'308.– zu bemessen. Der Anspruch der Gesuchsgegnerin auf Parteientschädigung geht mit der Zahlung der Entschädigung an den Kanton über. Es wird beschlossen:

1. Der Gesuchsgegnerin wird für das Berufungsverfahren in der Person von Rechtsanwältin lic. iur. Y._____ eine unentgeltliche Rechtsbeiständin be-

- 30 - stellt. Im Übrigen wird das Gesuch der Gesuchsgegnerin um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege abgeschrieben.

2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Er- kenntnis. Es wird erkannt:

1. Die Berufung wird, soweit darauf eingetreten wird, abgewiesen und die an- gefochtene Verfügung des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Hinwil vom 11. Juli 2022 wird bestätigt.

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 4'000.– festgesetzt. Vor- behalten bleiben die Kosten der Kindesvertretung.

3. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren sowie die noch fest- zusetzenden Kosten der Kindesvertretung werden dem Gesuchsteller aufer- legt und mit seinem Kostenvorschuss verrechnet. Im Mehrbetrag stellt die Obergerichtskasse Rechnung.

4. Der Gesuchsteller wird verpflichtet, der Gesuchsgegnerin für das Beru- fungsverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 4'308.– zu bezahlen. Die unentgeltliche Rechtsbeiständin der Gesuchsgegnerin, Rechtsanwältin lic. iur. Y._____, wird mit Fr. 4'308.– aus der Gerichtskasse entschädigt. Der Anspruch der Gesuchsgegnerin auf Parteientschädigung geht mit Zahlung der Entschädigung an den Kanton über.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Verfahrensbeteiligten und an die Obergerichtskasse sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten ins Berufungsverfahren LD220007-O.

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

- 31 - schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG und ein Entscheid über vorsorgli- che Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt mehr als Fr. 30'000.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 27. März 2023 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. S. Notz versandt am: ya