LY220027

Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: LY220027-O/U Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. A. Huizinga, Vorsitzender, Oberrichter lic. iur. M. Spahn und Oberrichter Dr. M. Kriech sowie Gerichtsschreiberin MLaw D. Frangi Beschluss und Urteil vom 16. Oktober 2023 in Sachen A._____, Beklagter und Berufungskläger vertreten durch Rechtsanwalt MLaw X1._____ gegen B._____, Klägerin und Berufungsbeklagte vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ betreffend Ehescheidung (vorsorgliche Massnahmen) Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Zürich, 5. Abteilung, vom 18. Mai 2022 (FE210329-L)

- 2 - Rechtsbegehren: des Beklagten (Urk. 4/38 S. 1 ff.): "Der Beklagte sei berechtigt, den Sohn C._____ wie folgt zu betreuen: − jedes zweite Wochenende von Freitag, 18.00 Uhr bis Sonntag, 18.00 Uhr; − in geraden Jahren an den Doppelfeiertagen Weihnachten sowie Pfingsten bis und mit Pfingstmontag, in ungeraden Jahren an den Doppelfeiertagen Neujahr sowie Ostersamstag bis und mit Oster- montag; − jede zweite Woche an einem noch zu bestimmenden Tag ab Schul- schluss mittags bis Schulbeginn nachmittags; − während der Schulferien für die Dauer von sechs Wochen, wobei das Ferienbesuchsrecht zwei Monate im Voraus anzumelden und mit der Klägerin abzusprechen ist und bei Nichteinigung dem Be- klagten in geraden Jahren das Entscheidungsrecht zusteht, der Klägerin demgegenüber in ungeraden Jahren. der Klägerin (Urk. 4/46 S. 1 ff.): "1. Es sei der Antrag des Beklagten auf den Erlass vorsorglicher Massnahmen abzuweisen.

2. Eventualiter sei der Beklagte für die Dauer des Verfahrens zu be- rechtigen und zu verpflichten, a.) das Kind jedes zweite Wochenende, beginnend am Freitag 18.00 Uhr bis Sonntag um 17.00 Uhr, zu sich oder mit sich und auf eigene Kosten auf Besuch zu nehmen. b.) Ferner sei ihm für die Dauer des Verfahrens das Recht einzuräu- men, das Kind in den geraden Jahren an Ostern (Gründonners- tag, 18.00 Uhr bis Ostermontag, 18.00 Uhr) und an Neujahr (31.12., 18.00 Uhr - 1.2., 12.00 Uhr) und in ungeraden Jahren an Pfingsten (Freitag vor Pfingsten, 18.00 Uhr - Pfingstmontag, 18.00 Uhr) und an Weihnachten 24.12., 18.00 Uhr - 25.12., 12.00 Uhr) zu sich oder mit sich zu Besuch zu nehmen. c.) Der Beklagte sei zu berechtigen, das Kind pro Jahr gesamthaft während drei Wochen für jeweils höchstens 14 aufeinanderfol- gende Tage zu sich oder mit sich und auf eigene Kosten in die Ferien zu nehmen. Der Beklagte sei zu verpflichten, die Aus- übung des Ferienbesuchsrechts mindestens drei Monate im Vo- raus und spätestens bis am 31. März jeden Jahres für das jeweils folgende Jahr der Klägerin mitzuteilen.

3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Be- klagten."

- 3 - Verfügung des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksge- richt Zürich, 5. Abteilung, vom 18. Mai 2022: (Urk. 4/51 S. 33 ff. = Urk. 2 S. 33 ff.)

1. Dem Beklagten wird die unentgeltliche Rechtspflege gewährt und es wird ihm Rechtsanwältin lic. iur. X2._____ als unentgeltliche Rechtsbeiständin bestellt.

2. Die Obhut für den Sohn C._____, geboren am tt.mm.2014, wird für die Dau- er des Scheidungsverfahrens der Klägerin zugeteilt.

3. Der Beklagte ist für die Dauer des Scheidungsverfahrens berechtigt und verpflichtet, den Sohn wie folgt auf eigene Kosten zu betreuen: − an jedem zweiten Wochenende jeweils ab Freitagabend, 18.00 Uhr bis Sonntagabend, 18.00 Uhr, − während 4 Wochen Ferien pro Jahr, wobei nicht mehr als 14 Tage am Stück zu beziehen sind. Fällt das Betreuungswochenende des Beklagten auf Ostern, beginnt seine Betreuungsverantwortung bereits ab Gründonnerstag, 18.00 Uhr, und dauert bis Ostermontag, 18.00 Uhr. Die Osterregelung geht der Ferienregelung vor. Fällt das Betreuungswochenende des Beklagten auf Pfingsten, verlängert sich seine Betreuungsverantwortung bis Pfingstmontag, 18.00 Uhr. Die Weihnachts- und Neujahrsfeiertage verbringt der Sohn alternierend bei den Parteien: in Jahren mit ungerader Jahreszahl die Weihnachtsfeiertage bei der Klägerin und die Neujahrsfeiertage (31.12. ab 18.00 Uhr bis 02.01. um 18.00 Uhr) beim Beklagten und in Jahren mit gerader Jahreszahl die Weihnachtsfeiertage (24.12. ab 18.00 Uhr bis 26.12. um 18.00 Uhr) beim Beklagten und die Neujahrsfeiertage bei der Klägerin. Die Parteien sind verpflichtet, die Aufteilung der Ferien mindestens drei Mo- nate im Voraus abzusprechen. Dauert das Scheidungsverfahren über Ende 2022 hinaus, so sind die Parteien verpflichtet, alle Ferien jeweils bis Ende März eines jeden Jahres bis März des Folgejahres abzusprechen. Können sich die Parteien über die Aufteilung der Ferien nicht einigen, so kommt dem

- 4 - Beklagten in Jahren mit gerader Jahreszahl das Entscheidungsrecht bezüg- lich der Aufteilung der Ferien zu; in Jahren mit ungerader Jahreszahl der Klägerin. Weitergehende oder abweichende Betreuungsregelungen nach gegenseiti- ger Absprache bleiben vorbehalten.

4. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin für die Dauer des Scheidungs- verfahrens an den Unterhalt und die Erziehung des Sohnes monatliche Kin- derunterhaltsbeiträge, zuzüglich Familien-, Kinder- und/oder Ausbildungszu- lagen, in der Höhe von CHF 2'075.- (davon CHF 250.- als Betreuungsunter- halt) zu bezahlen. Die Unterhaltsbeiträge sind an die Klägerin zahlbar, und zwar monatlich im Voraus jeweils auf den Ersten eines jeden Monats, erstmals ab 1. Oktober 2022.

5. Die Entscheidgebühr für das vorsorgliche Massnahmenverfahren wird fest- gesetzt auf CHF 3'000.- die weiteren Gerichtskosten betragen CHF 795.- Dolmetscherkosten für die Verhandlung vom 09.03.22

6. Die Kosten werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt, jedoch zufolge ge- währter unentgeltlicher Rechtspflege einstweilen auf die Gerichtskasse ge- nommen. Die Parteien werden ausdrücklich auf die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO hingewiesen.

7. [Schriftliche Mitteilung]

8. [Rechtsmittel: Berufung, 10 Tage]

- 5 - Berufungsanträge: ursprüngliche Berufungsanträge des Beklagten und Berufungsklägers (Urk. 1 S. 2 ff.;):

1. Dispositiv Ziff. 3 des angefochtenen Urteils sei wie folgt zu ergän- zen: Zusätzlich zum Wochenend- und Ferienbesuchsrecht ist der Be- klagte berechtigt, den Sohn jeden zweiten Freitag (bzw. an einem anderen noch zu bestimmenden Tag) über Mittag (ab Schul- schluss mittags bis Schulbeginn nachmittags) zu betreuen.

2. Dispositiv Ziff. 4 des angefochtenen Urteils sei aufzuheben und stattdessen sei Folgendes anzuordnen: Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin für die Dauer des Scheidungsverfahrens an den Unterhalt und die Erziehung des Sohnes monatliche Kinderunterhaltsbeiträge (zzgl. Kinder- /Familienzulagen) in der Höhe von Fr. 930.- zu bezahlen, zahlbar jeweils monatlich im Voraus auf den Ersten eines jeden Monats, erstmals per 1. Oktober 2022. Eventualiter: Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin für die Dauer des Scheidungsverfahrens an den Unterhalt und die Erziehung des Sohnes monatliche Kinderunterhaltsbeiträge (zzgl. Kinder-/ Familienzulagen) in der Höhe von Fr. 1'231.- zu bezahlen, zahlbar jeweils monatlich im Voraus auf den Ersten eines jeden Monats, erstmals per 1. Oktober 2022.

3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) zu- lasten der Berufungsbeklagten." geänderter Berufungsantrag des Beklagten (Urk. 30 S. 2): " Dispositivziffer 4 des angefochtenen Urteils sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass der Berufungskläger mangels Leistungsfähigkeit keine Kindesunterhaltsbeiträge leisten kann." Berufungsanträge der Klägerin und Berufungsbeklagten (Urk. 26 S. 2): " 1. Es sei die Berufung gegen die Verfügung des Bezirksgerichts Zü- rich vom 18. Mai 2022 (Geschäfts-Nr. FE210329-L) abzuweisen.

2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Beru- fungsklägers."

- 6 - Erwägungen: I.

1. Die Parteien sind die verheirateten Eltern des gemeinsamen Sohnes C._____, geboren am tt.mm.2014. Sie stehen sich seit dem 27. Mai 2021 vor Vo- rinstanz in einem Scheidungsverfahren gegenüber. Mit Eingabe vom 4. Januar 2022 stellte der Beklagte und Berufungskläger (nachfolgend Beklagter) die ein- gangs zitierten Anträge um Erlass vorsorglicher Massnahmen (Urk. 4/38 S. 1 ff.); die Klägerin und Berufungsbeklagte (nachfolgend Klägerin) stellte die ihren an- lässlich der Verhandlung vom 9. März 2022 (Urk. 4/46 S. 1 ff. i.V.m. Prot. I. S. 9).

2. Der detaillierte Prozessverlauf vor erster Instanz kann dem vorinstanzli- chen Entscheid entnommen werden (Urk. 4/51 S. 3 f. = Urk. 2 S. 3 f.). Am 18. Mai 2022 erging die angefochtene Verfügung (Urk. 2).

3. Der Beklagte erhob am 30. Mai 2022 innert Frist (Urk. 52/2) dagegen Be- rufung und stellte gleichzeitig ein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Bestellung einer unentgeltlichen Rechtsverbeiständung für das vorliegende Verfahren (Urk. 1).

4. Nachdem sich der Beklagte telefonisch und die Klägerin mit Eingabe vom

5. Juli 2022 mit der Durchführung einer Vergleichsverhandlung einverstanden er- klärt hatten (Urk. 5; Urk. 6; siehe auch Urk. 8), wurden sie am 11. August 2022 zu einer Vergleichsverhandlung auf den 23. September 2022 vorgeladen (Urk. 9). Die Eingabe der Klägerin wurde dem Beklagten zudem zur Kenntnisnahme zuge- stellt (Urk. 6).

5. Mit Eingabe vom 8. September 2022 stellte der Beklagte, nunmehr (auch) vertreten durch Rechtsanwalt MLaw X1._____, den Antrag um Übertragung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung per 8. September 2022 von Rechtsanwäl- tin Dr. iur. X2._____ auf Rechtsanwalt MLaw X1._____ (Urk. 11 bis Urk. 13). Da- raufhin wurde Rechtsanwältin Dr. iur. X2._____ mit Verfügung vom

14. September 2022 Frist zur Stellungnahme zum Antrag des Beklagten ange- setzt und gleichzeitig die Ladung zur Vergleichsverhandlung vom 23. September

- 7 - 2022 abgenommen (Urk. 14). Rechtsanwältin Dr. iur. X2._____ liess sich innert Frist vernehmen (Urk. 16). Mit Beschluss vom 24. Oktober 2022 wurde der Antrag um unentgeltliche Rechtspflege inkl. unentgeltlicher Rechtsverbeiständung abge- wiesen und das Gesuch um Übertragung der unentgeltlichen Rechtsverbeistän- dung auf Rechtsanwalt MLaw X1._____ als gegenstandslos geworden abge- schrieben. Gleichzeitig wurde der Beklagte zur Benennung seiner derzeitigen Ver- tretung und zur Angabe, an welche Vertretung künftig gerichtliche Zustellungen erfolgen sollen, aufgefordert und es wurde ihm Frist zur Zahlung eines Kostenvor- schusses angesetzt (Urk. 18 S. 6 f.). Mit Eingabe vom 21. November 2022 zeigte der Beklagte an, durch Rechtsanwalt MLaw X1._____ vertreten zu werden (Urk. 21). Der einverlangte Kostenvorschuss ging innert erstreckter Frist ein (Urk. 19; Urk. 22). Mit Verfügung vom 29. November 2022 wurde der Klägerin Frist zur Er- stattung der Berufungsantwort angesetzt (Urk. 25); diese ging innert Frist mit den eingangs zitierten Anträgen ein (Urk. 26). Am 19. Dezember 2022 reichte der Be- klagte eine unaufgeforderte Stellungnahme ein und passte den Berufungsantrag Ziffer 2 (Unterhalt) an (Urk. 30 S. 1). Daraufhin wurde dem Beklagten die Beru- fungsantwort und der Klägerin die Stellungnahme vom 19. Dezember 2022 mit Verfügung vom 3. Januar 2023 zur Kenntnisnahme zugestellt und den Parteien je Frist zur Stellungnahme angesetzt (Urk. 33 S. 3 f.). Die Stellungnahmen gingen fristgerecht ein und wurden der Gegenseite je zur Kenntnis gebracht (Urk. 34; Urk. 35; Urk. 37). Mit Eingabe vom 30. Mai 2023 erklärte die Klägerin, auf eine Replik zur letzten Eingabe des Beklagten zu verzichten (Urk. 40). Weitere Einga- ben folgten nicht.

6. Am 9. Oktober 2023 reichte der Beklagte eine Noveneingabe ein (Urk. 41), welche der Klägerin mit vorliegendem Urteil zuzustellen ist.

7. Das Verfahren erweist sich als spruchreif. Die vorinstanzlichen Akten (Urk. 4/1-52) wurden beigezogen.

- 8 - II.

1. Prozessuale Vorbemerkungen 1.1. Betreffend die summarische Natur des vorliegenden Massnahmenverfah- rens und insbesondere das Erfordernis der blossen Glaubhaftmachung der rechtserheblichen Tatsachen kann vorweg auf die zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Entscheid verwiesen werden (Urk. 2 E. II.A.). 1.2. Das Berufungsverfahren stellt keine Fortsetzung des erstinstanzlichen Verfahrens dar, sondern ist nach der gesetzlichen Konzeption als eigenständiges Verfahren ausgestaltet (BGE 142 III 413 E. 2.2.1 m.w.H. auf die Botschaft zur Schweizerischen ZPO, BBl 2006, S. 7374). Mit der Berufung kann eine unrichtige Rechtsanwendung und eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Berufungsinstanz verfügt über eine vollstän- dige Überprüfungsbefugnis der Streitsache, mithin über unbeschränkte Kognition bezüglich Tat- und Rechtsfragen. In der schriftlichen Berufungsbegründung (Art. 311 Abs. 1 ZPO) ist hinreichend genau aufzuzeigen, inwiefern der erstinstanzliche Entscheid in den angefochtenen Punkten als fehlerhaft zu betrachten ist bzw. an einem der genannten Fehler leidet (BGE 142 I 93 E. 8.2; 138 III 374 E. 4.3.1). Die Berufungsinstanz hat sich – abgesehen von offensichtlichen Mängeln – grund- sätzlich auf die Beurteilung der Beanstandungen zu beschränken, die in der Beru- fungsschrift in rechtsgenügender Weise erhoben werden. Das Replikrecht dient auch im Rahmen der uneingeschränkten Untersuchungsmaxime nicht dazu, die bisherige Kritik zu vervollständigen oder gar neue vorzutragen (BGE 142 III 413 E. 2.2.4; OGer ZH LZ220029-O vom 5. Dezember 2022, E. II.7.5). In diesem Rahmen ist insoweit auf die Parteivorbringen einzugehen, als dies für die Ent- scheidfindung erforderlich ist (vgl. BGE 134 I 83 E. 4.1). 1.3. Im Berufungsverfahren sind neue Vorbringen grundsätzlich nur noch un- ter den Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO zulässig. Art. 296 ZPO statu- iert für Kinderbelange in familienrechtlichen Angelegenheiten – wie sie vorliegend mitunter zu beurteilen sind – den Untersuchungs- und Offizialgrundsatz, weshalb das Gericht in diesem Bereich den Sachverhalt von Amtes wegen erforscht und

- 9 - ohne Bindung an die Parteianträge entscheidet. In Verfahren, welche der umfas- senden Untersuchungsmaxime unterstehen, können die Parteien auch im Beru- fungsverfahren neue Tatsachen und Beweismittel unbeschränkt vorbringen. Die Bestimmung von Art. 317 Abs. 1 ZPO gilt somit nicht für Verfahren, in welchen Kinderbelange zu beurteilen sind (BGE 144 III 349 E. 4.2.1). 1.4. Ferner sind aufgrund des Offizialgrundsatzes in Abweichung von Art. 317 Abs. 2 ZPO auch abgeänderte Rechtsmittelanträge in Kinderbelangen ohne Wei- teres zulässig, da die Berufungsinstanz auch von sich aus mehr oder etwas ande- res zusprechen könnte, als im Rechtsmittelverfahren (ursprünglich) beantragt wurde (vgl. ausführlich ZK ZPO-Reetz, Art. 317 N 76).

2. Prozessgegenstand Gegenstand des vorliegenden Berufungsverfahrens ist das Kontaktrecht zwischen dem Beklagten und C._____ (Urk. 2 Dispositiv-Ziffer 3) sowie die von der Vorinstanz von Amtes wegen festgesetzte (Urk. 2 S. 16 ff.) Unterhaltspflicht des Beklagten gegenüber C._____ für die Dauer des Scheidungsverfahrens (Urk. 2 Dispositiv-Ziffer 4). Die Berufung hemmt die Rechtskraft und die Vollstreckbarkeit des angefochtenen Entscheids im Umfang der Anträge (Art. 315 Abs. 1 ZPO). Die Dispositiv-Ziffer 2 der vorinstanzlichen Verfügung (Obhut) blieb unangefochten und ist damit in Rechtskraft erwachsen. Dies ist vorzumerken. III.

1. Unterhaltsbeiträge 1.1. Einkommen des Beklagten 1.1.1. Die Vorinstanz rechnete dem Beklagten ein hypothetisches Einkommen ab 1. September 2022 an. Sie begründete dies damit, es erscheine glaubhaft, dass sich der Beklagte mit den Projekten, mit welchen er versucht habe, auf selb- ständiger Basis Geld zu verdienen, eher verschulde, als Einkommen zu generie- ren. Zur Bestimmung des hypothetischen Einkommens erwog die Vorinstanz, dass die letzte Festanstellung bei einem Finanzinstitut schon acht Jahre zurück-

- 10 - liege. Für diese acht Jahre habe der Beklagte nicht wirklich etwas Substantielles und v.a. keine nachgewiesenen Erfolge für einen potentiellen Arbeitgeber vorzu- weisen. Es könne deshalb nicht davon ausgegangen werden, dass er in der Fi- nanzdienstleistungsbranche eine Anstellung in einer Kaderfunktion werde finden können, zumal er sich in diesen Feldern in den letzten acht Jahren auch nicht wei- tergebildet habe. Dass er an seine letzte Anstellung vor acht Jahren bei der D._____ werde anknüpfen können, erscheine unrealistisch. Vielmehr sei zur Be- stimmung seines hypothetischen Einkommens auf den Lohn eines Angestellten ohne Kaderfunktion, der Dienstleistungen in der Finanz- und Versicherungsbran- che erbringe, abzustellen. Die Vorinstanz ging in Anwendung des Lohnbuches Schweiz 2021 von einem realistisch erzielbaren Brutto-Jahresgehalt in der Höhe von rund Fr. 98'500.– (monatlicher Brutto-Lohn von Fr. 7'575.–, zuzüglich 13. Mo- natslohn) aus und rechnete dem Beklagten entsprechend einen hypothetischen Nettolohn von Fr. 6'700.– monatlich an. Dabei gewährte sie ihm unter Berückischtigung seines Alters, dem Umstand, dass er seit acht Jahren nicht mehr in einem Angestelltenverhältnis gearbeitet habe, und seiner Sprachkennt- nisse eine Übergangsfrist bis zum 31. August 2022 (Urk. 2 S. 19 ff.). 1.1.2. Der Beklagte bringt in der Berufungsschrift vor, die Erzielung eines Ein- kommens von monatlich Fr. 6'700.– sei völlig unrealistisch, was sich auch darin zeige, dass er mit seiner Erwerbstätigkeit in den letzten Jahren nie auch nur an- nähernd an einen solchen Betrag herangekommen sei. Er sei knapp 50 Jahre alt und seit rund acht Jahren selbständig erwerbstätig. Die Chancen, bei dieser Aus- gangslage eine Anstellung in der Finanz- und Versicherungsbranche zu finden, seien äusserst gering, zumal er keine aktuellen Referenzen angeben könne. Er sei zwar im Rahmen der erstinstanzlichen Gerichtsverhandlung selbst noch von einem hypothetischen Einkommen von Fr. 6'000.– [monatlich] ausgegangen, wie sich nun gezeigt habe, sei seine Prognose mit Bezug auf sein Einkommen aus dem Auftrag der E._____ GmbH mit F._____ allerdings viel zu optimistisch gewe- sen. Wenn überhaupt auf ein hypothetisches Einkommen abgestellt werden kön- ne, sei dieses auf rund Fr. 4'000.– bis max. Fr. 5'000.– [monatlich] ab September 2022 festzulegen (Urk. 1 S. 4 ff.).

- 11 - Mit Eingabe vom 19. Dezember 2022 bringt der Beklagte vor, die Anrech- nung eines hypothetischen Einkommens im vorsorglichen Massnahmenverfahren sei unzulässig, da auf Seiten des unterhaltsberechtigten Haushalts aufgrund des Einkommens der Klägerin von Fr. 5'190.– bei einem Gesamtbedarf von Fr. 4'505.– kein Mankofall vorliege (Urk. 30 S. 8). Sein Einkommen habe sich zwi- schen dem 12. Juli 2022 und dem 30. November 2022 auf durchschnittlich Fr. 1'310.56 belaufen. Dieser Betrag sei ihm als aktuelles monatliches Einkom- men anzurechnen, weshalb er nicht in der Lage sei, seinen Bedarf zu decken und Kinderunterhalt zu leisten (Urk. 30 S. 2 ff. und S. 8). Die Klägerin bestreitet die Ausführungen des Beklagten und bringt zu- sammenfassend vor, der Beklagte vermeide weiterhin eine reguläre Erwerbstätig- keit, welche es ihm aufgrund seiner Qualifikationen ohne Weiteres ermöglichen würde, das von der Vorinstanz festgelegte hypothetische Einkommen von Fr. 6'700.– zu erzielen (Urk. 26 S. 3 ff., insbesondere S. 7 Mitte; Urk. 37 S. 3 ff.). Ferner bringt sie vor, dass bei ihr ein erwiesenes Manko vorliege, weshalb die Behauptung, die Anrechnung eines hypothetischen Einkommens im vorsorglichen Massnahmenverfahren sei unzulässig, da beim unterhaltsberechtigten Haushalt kein Manko vorliege, faktisch unzutreffend sei. Zudem sei der geschuldete Barun- terhalt des Kindes auch dann nicht dem betreuenden Elternteil anzurechnen, wenn dieser zur Deckung in der Lage wäre (Urk. 37 S. 5). 1.1.3. Gemäss Art. 276 Abs. 1 und 2 ZGB sorgen die Eltern gemeinsam, jeder Elternteil nach seinen Kräften, für den gebührenden Unterhalt des Kindes, wobei der Unterhalt durch Pflege, Erziehung und Geldzahlung geleistet wird. Leben die Elternteile getrennt und steht das Kind unter der alleinigen Obhut des einen El- ternteils, in dessen Haushalt es lebt, während es den anderen Elternteil nur im Rahmen des Besuchs- und Ferienrechts sieht, so leistet der obhutsberechtigte El- ternteil seinen Unterhaltsbeitrag bereits vollständig in natura, indem er dem Kind Pflege und Erziehung erweist (sog. Naturalunterhalt). Diesfalls fällt der Geldunter- halt vor dem Hintergrund der Gleichwertigkeit von Geld- und Naturalunterhalt vom Grundsatz her vollständig dem anderen Elternteil anheim. Davon hat die Recht- sprechung Ausnahmen gemacht, so beispielsweise für den Fall, dass der betreu-

- 12 - ende Elternteil leistungsfähiger als der andere ist (BGE 147 III 265 E. 5.5 und E. 8.1. m.w.H.). Vorliegend wurde die Obhut für den gemeinsamen Sohn der Klägerin zu- geteilt und dem Beklagten ein Besuchs- und Ferienrecht eingeräumt (Urk. 2 S. 33 f.). Die Obhutszuteilung blieb unangefochten. Da die Klägerin ihren Unterhaltsbei- trag in natura erfüllt, ist es am Beklagten, für den monetären Unterhalt von C._____ aufzukommen, und zwar unabhängig davon, ob die Klägerin in der Lage wäre, den Unterhalt für sich und C._____ zu decken (vgl. dahingehende Rüge in Urk. 30 S. 8). Eine Ausnahme, die es vorliegend rechtfertigen würde, vom Grund- satz der Zahlungspflicht des nicht obhutsberechtigten Beklagten abzuweichen, liegt nicht vor. Schon gar nicht befreit es den Beklagten zugunsten seiner berufli- chen Selbstverwirklichung davon, einer unselbständigen Tätigkeit nachzugehen. Wie die Vorinstanz richtig festhielt, hat der Beklagte für die Erfüllung seiner Un- terhaltspflicht seine wirtschaftliche Leistungsfähigkeit voll auszuschöpfen, was bedeutet, dass ein Selbstverwirklichungsanspruch zugunsten der Unterhaltspflicht aufgegeben werden muss (vgl. BGer 5A_745/2022 vom 31. Januar 2023, E. 3.1; BGE 126 IV 131 E. 3; Urk. 2 S. 17). Aus diesem Grund erübrigen sich auch Aus- führungen zur vom Beklagten aufgestellten Übersicht über seine tatsächliche Ein- kommensentwicklung seit 2013 (Urk. 30 S. 2 ff.). 1.1.4. Im Übrigen setzt sich der Beklagte nur ungenügend mit den vorinstanzli- chen Erwägungen auseinander. So zeigt er nicht auf, inwiefern die Festlegung des hypothetischen Einkommens anhand des Lohnbuches Schweiz 2021 falsch sein soll. Seine Behauptung, die Chance auf eine Anstellung in der Finanz- und Versicherungsbranche sei aufgrund seines Alters und mangels aktueller Referen- zen äusserst gering, ist pauschal und unsubstantiiert. Er behauptet bspw. nicht einmal erfolglose Suchbemühungen in dieser Branche, in der er unbestrittener- massen gearbeitet hat. Inwiefern das von ihm behauptete hypothetische Einkom- men von Fr. 4'000.– – bis maximal Fr. 5'000.– realistischer erscheinen soll (vgl. Urk. 1 S. 5 f.), bleibt unklar. Dasselbe gilt in Bezug auf seine Vorbringen betref- fend 13. Monatslohn (Urk. 1 S. 5). Wie erläutert (E. III.1.1.1.), rechnete die Vorinstanz dem Beklagten gestützt auf das Lohnbuch Schweiz 2021 einen 13.

- 13 - Monatslohn an. Das Abstellen auf Lohnangaben der Lohnstrukturerhebungen des Bundesamts für Statistik oder des Lohnbuches Schweiz, die auf Statistiken und anderen Quellen wie Gesamtarbeitsverträge und Lohnempfehlungen der Arbeit- geber- oder Berufsverbände zurückgreifen, ist zur Bemessung des Kindesunter- halts zulässig (BGE 137 III 118 E. 3.2; BGer 5A_745/2022 vom 31. Januar 2023, E. 3.2). Mit seiner Beanstandung, es könne nicht ohne Weiteres von einem 13. Monatslohn ausgegangen werden, da dieser nicht gesetzlich vorgeschrieben sei (Urk. 1 S. 5), setzt er sich nicht mit der vorinstanzlichen Erwägung auseinander. Ferner ist seine pauschal gehaltene, unbelegte Behauptung unbeachtlich, ihm sei auch deshalb kein 13. Monatslohn anzurechnen, weil er vor Vorinstanz dargelegt habe, inskünftig mit der E._____ GmbH Aufträge und damit regelmässiges Ein- kommen zu generieren (Urk. 1 S. 5). Es ist nicht Aufgabe des Gerichts, ohne kon- krete Hinweise auf Fundstellen nach dem Kontext zu forschen, um die Vorbringen der Parteien überhaupt erst nachvollziehen zu können. Letztlich ist entgegen der beklagtischen Ansicht – insbesondere aufgrund der Natur des summarischen Ver- fahrens – nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz einfachheitshalber den allen- falls erst Ende Jahr ausbezahlten 13. Monatslohn im Sinne eines Durchschnitts- werts von Beginn an berücksichtigte (vgl. BGer 5P.172/2002 vom 6. Juni 2002, E. 2.2.). 1.1.5. Schliesslich ist auch aus den Ausführungen des Beklagten in seiner Ein- gabe vom 9. Oktober 2023 nichts zu seinen Gunsten abzuleiten. Der Beklagte bringt vor, sich verschiedentlich beworben zu haben, jedoch keine Zu- bzw. Ab- sagen erhalten zu haben (Urk. 41 S. 2 f.). Als Belege reicht er Eingangsbestäti- gungen auf sechs Bewerbungen (Urk. 43/15 und Urk. 43/17-22) und die Bestäti- gung einer Accounteröffnung (Urk. 43/16) sowie vier Jobabsagen (Urk. 43/23-26) ein. Damit sind die Suchbemühungen des Beklagten nicht in genügender Weise erbracht. So reicht er kein einziges Bewerbungsdossier ein, weshalb sich weder der tatsächliche Umfang noch die Seriosität und die Geeignetheit der Suchbemü- hungen beurteilen lässt (vgl. OGer ZH LZ210006 vom 16. Mai 2023 E. III.E.2.6.). Im Übrigen datieren sämtliche Bestätigungsschreiben für seine Bewerbungsein- gänge von Ende August 2023 und September 2023, dies obwohl ihm mit vo- rinstanzlichem Entscheid vom 18. Mai 2022 eine Frist bis 1. September 2022 ge-

- 14 - setzt wurde, um eine Anstellung zu finden (Urk. 2 S. 21), resp. er erst auf den

1. Oktober 2022 zu Unterhaltsleistungen verpflichtet wurde (Urk. 2 S. 35). Für die Zeit ab Erhalt des vorinstanzlichen Entscheids bis Ende August 2023 liegen somit keinerlei Suchbemühungen vor. 1.1.6. Zusammenfassend bleibt es beim vorinstanzlich festgelegten Einkommen des Beklagten in der Höhe von Fr. 6'700.– monatlich. 1.2. Einkommen der Klägerin 1.2.1. Die Vorinstanz rechnete der Klägerin aus ihrer selbständigen Erwerbstä- tigkeit als Kosmetikerin und gestützt auf das Jahreseinkommen 2019 ein monatli- ches Netto-Einkommen von Fr. 4'400.– an. Das erzielte Einkommen im Jahr 2020 sei nicht repräsentativ, zumal die Klägerin in diesem Jahr Covid-Unterstützung der Arbeitslosenkasse erhalten habe und sich aus der Bilanz- und Erfolgsrech- nung ergebe, dass der von der Klägerin im Jahr 2020 erzielte Umsatz im Vorjah- resvergleich um einen Viertel eingebrochen sei (Urk. 2 S. 21). 1.2.2. Der Beklagte macht geltend, das durchschnittliche Einkommen der Kläge- rin habe in den letzten Jahren immer zwischen Fr. 5'000.– und Fr. 6'000.– netto betragen, in den letzten zwei Jahren konkret Fr. 5'100.– netto. Den Ausführungen der Vorinstanz im Zusammenhang mit dem Covid-Kredit könne nicht gefolgt wer- den, zumal dieser umsatzabhängig gewährt worden und damit nicht [sic] von hö- heren Einnahmen auszugehen sei (Urk. 1 S. 6). Selbst unter Weglassung des Jahres 2020 sei von einem durchschnittlichen Einkommen von Fr. 5'190.– [netto] auszugehen (Urk. 30 S. 9). 1.2.3. Die Klägerin hält die Vorbringen des Beklagten für unsubstantiiert. Sie macht geltend, es sei auf das vorinstanzlich festgestellte Einkommen von Fr. 4'400.– [netto] abzustellen. Aus der Steuererklärung des Jahres 2021 ergebe sich zudem, dass sich die Einkommensverhältnisse weiter verschlechtert hätten: Gegenwärtig verfüge sie noch über ein monatliches Einkommen von Fr. 3'479.75 (Urk. 26 S. 9; Urk. 37 S. 11).

- 15 - 1.2.4. Bei der Bemessung des Unterhaltsbeitrags ist grundsätzlich vom tatsäch- lich erzielten Einkommen auszugehen, zu dem auch erhaltene Boni zählen (BGer 5A_17/2016 vom 26. Juli 2016, E. 3.2). Bei schwankendem Einkommen bzw. Einkommensbestandteilen sollte auf das Durchschnittseinkommen mehrerer

– in der Regel der letzten drei – Jahre abgestellt werden (BGE 143 III 617 E. 5.1; BGer 5A_125/2020 vom 31. August 2020, E. 4.2.1). Vorliegend ist unbestritten und belegt, dass sich das steuerbare (recte: Netto-) Jahres-Einkommen der Klägerin im Zeitraum von 2013 bis 2019 wie folgt präsentierte (Urk. 30 S. 8; Urk. 4/30/16; Urk. 32/6-11): 2013 Fr. 47'379.– 2014 Fr. 75'069.– 2015 Fr. 40'497.– 2016 Fr. 53'752.– 2017 Fr. 75'313.– 2018 Fr. 91'090.– 2019 Fr. 52'920.– Da die Einkommen starken Schwankungen unterliegen, rechtfertigt es sich in diesem Fall, auf das Durchschnittseinkommen der Jahre 2013 bis 2019 abzustellen. Die Jahre 2020 und 2021 erweisen sich aufgrund der Pandemie als nicht repräsentativ, nicht zuletzt deshalb, weil der Geschäftsbereich der Klägerin von den staatlichen Einschränkungen stark betroffen war und das Einkommen entsprechend durch Staatshilfen verwässert wurde; sie sind für die Berechnung ausser Acht zu lassen. Es kann deshalb auch nicht auf das von der Klägerin mit Eingaben vom 12. Dezember 2022 und 30. Januar 2023 als "gegenwärtig" be- zeichnete Einkommen von Fr. 3'479.75 abgestellt werden, zumal sie dieses Ein- kommen auf die Steuererklärung des Jahres 2021 stützt (Urk. 26 S. 9 und Urk. 37 S. 11 m.H.a. Urk. 29/4). Bei der Klägerin ist folglich von einem monatlichen Ein- kommen von Fr. 5'190.– netto auszugehen (durchschnittliches Jahreseinkommen von Fr. 62'288.– / 12).

- 16 - 1.3. Bedarf der Parteien 1.3.1. Der Beklagte rügt im Zusammenhang mit dem Bedarf der Klägerin zu- nächst, dass sich aufgrund der Wohngemeinschaft mit ihrer Schwester die Positi- onen Grundbetrag, Miete, Kommunikationskosten, Fernsehgebühren, Mietkaution sowie Hausratsversicherung reduzierten. Die Höhe der Kommunikationskosten rügt er ferner unabhängig von der Wohngemeinschaft (Urk. 1 S. 6 f.). Die Klägerin bestreitet eine solche (Urk. 26 S. 10 f.; Urk. 37 S. 11 f.). Die Behauptungen zur Wohngemeinschaft mit der Schwester sind unsub- stantiiert, zumal sich der Beklagte lediglich ohne Weiterungen auf seinen letzten Kenntnisstand stützt. Was den geschwärzten Mietvertrag anbelangt (Urk. 1 S. 6), stützt die von der Klägerin nachgereichte ungeschwärzte Version (Urk. 29/5) die Behauptung des Beklagten nicht, zumal die Schwester nicht, wie von ihm gemut- masst wird, als Mitmieterin aufgeführt ist. Der nur zweimonatige Aufenthalt der Schwester bei der Klägerin (Urk. 26 S. 11) begründete keine zu berücksichtigen- de kostensenkende Wohngemeinschaft. Im Übrigen setzt er sich in Bezug auf seine Behauptung zum ohnehin maximal anzurechnenden Wohnkostenbetrag von Fr. 1'680.– (Urk. 1 S. 7 Mitte) – insbesondere angesichts der ausführlichen vorinstanzlichen Erwägungen (Urk. 2 S. 25) – nicht genügend mit dem angefoch- tenen Entscheid auseinander. Es fehlen bspw. Ausführungen dazu, wieso der Klägerin und ihrem Sohn einstweilen im Rahmen der vorsorglichen Massnahmen und angesichts der finanziellen Lage der Parteien nicht ein Mietzins von insge- samt Fr. 2'700.– anzurechnen sei. Seine Ausführungen in der Stellungnahme vom

12. Dezember 2022 zum übersetzten Mietzins (Urk. 34 S. 4 ff.) sind nicht zu hö- ren. Wie bereits erläutert (E. II.1.2.), dient das Replikrecht nicht dazu, die bisheri- ge Kritik zu vervollständigen oder neue vorzutragen. Betreffend Kommunikationskosten bringt der Beklagte vor, die Kosten für UPC beträfen den Monat August 2020. Es sei nicht klar, ob diese nach wie vor in dieser Höhe bestünden, und es sei unbelegt, wofür die Beträge von Fr. 118.– bei UPC und Fr. 42.90 bei Salt bezahlt worden seien. Somit sei vom gerichtsüblichen Betrag von Fr. 120.– auszugehen (Urk. 1 S. 7). Der Beklagte verweist weder auf den vorinstanzlichen Entscheid noch auf Beilagen. Es ist nicht an der Kammer,

- 17 - die Akten nach Fundstellen für die Vorbringen der Parteien zu durchforsten (vgl. E. III.1.1.4.). Sämtliche Beanstandungen sind somit mangels rechtsgenügender Rüge unbeachtlich. Die Ausführungen zu den Kommunikationskosten in der Ein- gabe vom 12. Dezember 2022 (Urk. 34 S. 4 f.) sind ferner neu und stützen sich nicht auf Noven, weshalb sie unbeachtlich sind (vgl. vorstehenden Absatz). 1.3.2. Bei C._____ rügt der Beklagte zunächst ebenfalls die Bedarfsposition Miete (Urk. 1 S. 6). Diesbezüglich kann vollumfänglich auf die vorangehenden Erwägungen verwiesen werden (E. III.1.3.1.). Ferner macht der Beklagte in Bezug auf die angerechneten Fremdbetreu- ungskosten geltend, der Umstand, dass die Unterhaltsbeiträge für C._____ tiefer als von der Vorinstanz berechnet ausfielen, künftig vermehrt die Schwester der Klägerin Betreuung übernehmen werde und C._____ das Mittagessen regelmäs- sig einmal alle zwei Wochen bei ihm einnehme, wirke sich kostensenkend auf diese Bedarfsposition aus (Urk. 1 S. 7). Dem ist Folgendes entgegenzuhalten: Grundlage für die Berechnung der Fremdbetreuungskosten bildet das steuerbare Einkommen. Relevant sind dabei u.a. die vom Beklagten zu leistenden Unter- haltsbeiträge, aber auch das Einkommen der Klägerin. Wie zu zeigen sein wird, werden sich die Unterhaltsbeiträge zwar um rund Fr. 200.– reduzieren (E. III.1.4.2.), allerdings wird der Klägerin auch ein um rund Fr. 800.– höheres Einkommen angerechnet (E. III.1.2.4.). Insofern geht der Beklagte mit seinem diesbezüglichen Vorbringen fehl. Die Behauptungen des Beklagten betreffend die Betreuung durch die Schwester bleiben zudem einmal mehr unsubstantiiert und unbelegt, weswegen nicht weiter darauf einzugehen ist. Wie ferner zu zeigen sein wird, wird die vorinstanzliche Besuchsrechtsregelung nicht abgeändert resp. dem Beklagten kein zusätzliches Mittagessen mit C._____ alle zwei Wochen einge- räumt (E. III.2.). Entsprechend sind die vorinstanzlich festgelegten Fremdbetreu- ungskosten zu bestätigen. 1.3.3. Zudem verlangt der Beklagte in Bezug auf die Steuern, dass aufgrund seines tieferen Einkommens und der damit einhergehenden tieferen Unterhalts- beiträge die Steuerpositionen anzupassen seien. Dass die Vorinstanz die Steuer- positionen (Klägerin Fr. 320.–; C._____ Fr. 160.–; Beklagter Fr. 200.–) schätzte,

- 18 - beanstandet er nicht. Er geht selber anhand einer eigenen Schätzung von Steu- erbeträgen von je Fr. 250.– bei den Parteien und von Fr. 120.– bei C._____ aus (Urk. 1 S. 7). Entgegen der Ansicht des Beklagten bleibt sein Einkommen unverändert. Allerdings rechtfertigt es sich aufgrund der zu senkenden Unterhaltsbeiträge, sei- ne Steuerposition auf Fr. 250.– pro Monat zu erhöhen. Im Bedarf der Klägerin und von C._____ hat die Vorinstanz einen Steuer- betrag von Fr. 320.– resp. Fr. 160.– monatlich angerechnet. Von diesen Schätz- werten ist auch weiterhin auszugehen, zumal die reduzierten Unterhaltsbeiträge sich zwar senkend auf die Steuerbeträge auswirken, das höhere Einkommen der Klägerin allerdings eine Erhöhung der Steuern zur Folge hat. 1.3.4. Schliesslich macht der Beklagte mit seiner Eingabe vom 9. Oktober 2023 unter Beilage einer entsprechenden Police, gültig ab 1. Januar 2023, Kranken- kassenprämien für sich im Betrag von monatlich Fr. 497.– geltend (Urk. 41 S. 3; Urk. 43/29), was einem um rund Fr. 40.– höheren Krankenkassenbeitrag ent- spricht, als er von der Vorinstanz festgelegt wurde (vgl. Urk. 2 S. 24). Diese Erhö- hung wirkt sich marginal auf die Höhe der Unterhaltszahlungen für C._____ aus (weniger als Fr. 10.– Monat, vgl. ausführlich zu den Berechnungen E. III.1.4.1. f.). Zudem ist zu berücksichtigen, dass auch die Krankenkassenprämien von C._____ (Fr. 105.–; Stand 2022 [Urk. 4/48/62]) im Jahr 2023 von einer Erhöhung betroffen sein werden, weshalb die Änderungen noch geringfügiger ausfallen bzw. den Anstieg beim Beklagten kompensieren dürften. Am Rande sei zudem er- wähnt, dass die vom Beklagten vorgebrachte Prämienverbilligung für das Jahr 2022 (Urk. 41 S. 3) angesichts der Anrechnung eines hypothetischen Einkom- mens nicht bedarfssenkend zu berücksichtigen ist. Es rechtfertigt sich deshalb – insbesondere aufgrund des vorliegenden vorsorglichen Massnahmenverfahrens – vom von der Vorinstanz festgesetzten Betrag von Fr. 455.– auszugehen. 1.4.1. Die Aktualisierung des Einkommens der Klägerin (neu Fr. 5'191.–) sowie der Steuerlast des Beklagten (neu Fr. 250.–) ergibt – unter Berücksichtigung der restlichen Positionen (Urk. 2 S. 24 ff.) – folgende Überschussberechnung:

- 19 - Klägerin C._____ Beklagter Einkommen Fr. 5'190.– Fr. 200.– Fr. 6'700.– ./. Bedarf Fr. 4'650.– Fr. 1'785.– Fr. 4'195.– Total Fr. 540.– Fr. - 1'585.– Fr. 2'505.– Gesamtüberschuss Fr. 1'460.– Die Vorinstanz verteilte den Gesamtüberschuss nach grossen und kleinen Köpfen, was nicht angefochten wurde. Da die Klägerin nicht am Überschuss par- tizipiere, weil einerseits der Betreuungsunterhalt auf die Deckung des familien- rechtlichen Existenzminimums beschränkt sei und die Klägerin andererseits be- wusst keinen Antrag auf persönliche Unterhaltsbeiträge im Rahmen der vorsorgli- chen Massnahmen gestellt habe, verteilte sie den Überschuss nur auf den Be- klagten und C._____. Entsprechend sprach sie letzterem einen Anspruch am Überschuss von Fr. 240.– zu, was einem Drittel des von der Vorinstanz errechne- ten Gesamtüberschusses entspricht (Urk. 2 S. 30 f.). Da die Klägerin angesichts des korrigierten Einkommens von Fr. 5'190.– und ihres Bedarfs von Fr. 4'650.– über einen persönlichen Überschuss von Fr. 540.– verfügt, ist sie für die Berechnung von C._____s Überschussanteil mit- einzubeziehen. Es rechtfertigt sich deshalb, C._____ nicht im Umfang von einem Drittel, sondern einem Fünftel am Gesamtüberschuss partizipieren zu lassen. 1.4.2. Für die Dauer des Scheidungsverfahrens ist somit von folgenden Zahlen auszugehen: Die Familie verfügt über einen Überschuss von Fr. 1'460.–. Der Überschussanteil von C._____ beträgt einen Fünftel davon, somit Fr. 292.–. Der gebührende Unterhalt von C._____ beläuft sich auf Fr. 2'077.– (1'785.– + Fr. 292.–). Davon sind Fr. 200.– (Familienzulagen) abzuziehen, sodass ein Un- terhaltsanspruch von C._____ von Fr. 1'877.– resultiert. Da die Klägerin die Obhut innehat, muss der Beklagte grundsätzlich für den geldwerten Unterhalt des Kindes aufkommen (ausführlich dazu E. III.1.1.3.). Wie erörtert, wird dem Beklagten ein monatliches Netto-Einkommen von

- 20 - Fr. 6'700.– angerechnet. Abzüglich seines eigenen gebührenden Unterhalts von Fr. 4'195.– und jenem des Sohnes von Fr. 1'877.– verbleibt ihm ein Überschuss von Fr. 628.–. Der Überschuss der Mutter beläuft sich indessen auf Fr. 540.– (Fr. 5'190.– - Fr. 4'650.–). Da der Beklagte bei dieser Lösung über einen höheren Überschuss als die obhutsinhabende Klägerin verfügt, scheint es angemessen, dass er für den vollen Unterhalt des Sohnes aufzukommen hat (vgl. BGE 147 III 265 E. 8.3.). Entsprechend ist er zur Leistung von monatlichen Unterhaltsbeiträ- gen von Fr. 1'877.– für den Sohn C._____ zu verpflichten.

2. Zusätzliches Mittagessen 2.1. Der Beklagte verlangte vor Vorinstanz neben einem Wochenend- und Ferienbesuchsrecht ein gemeinsames Mittagessen mit dem Sohn alle zwei Wo- chen (Urk. 38 S. 1 ff.). Die Vorinstanz erwog diesbezüglich, der Antrag scheitere schon daran, dass dem Beklagten ein hypothetisches Einkommen anzurechnen sei, welches er wohl einzig durch eine Festanstellung werde erzielen können. Je nach Art einer solchen Anstellung und je nach Arbeitsort werde es dem Beklagten faktisch nicht möglich sein, das Mittagessen mit dem Sohn zu organisieren. An- gesichts dieser Unsicherheit erscheine es als nicht angemessen, für die Dauer des Verfahrens eine Regelung festzulegen. Die Parteien hätten sich diesbezüg- lich von Fall zu Fall darüber zu einigen, ob und an welchem Tag ein solcher zu- sätzlicher Kontakt zwischen Vater und Sohn gelebt werden könne (Urk. 2 S. 10). 2.2. Der Beklagte kritisiert die von der Vorinstanz getroffene Annahme, er werde eine unselbständige Erwerbstätigkeit ausüben und künftig keine Zeit mehr haben, ein regelmässiges Mittagessen mit dem Sohn zu organisieren. Er macht geltend, ihm sei der zusätzliche Kontakt wichtig und er möchte diesbezüglich nicht auf den Goodwill der Klägerin angewiesen sein. Es sei im Wohl des Kindes, wenn es den Vater mindestens einmal pro Woche sehen und mit diesem Zeit verbrin- gen könne. Selbst bei Aufnahme einer Festanstellung werde er sich entsprechend organisieren (Urk. 1 S. 9). 2.3. Der Beklagte zeigt nicht auf, inwiefern er auch mit seiner selbständigen Tätigkeit das von der Vorinstanz hypothetisch angerechnete Einkommen von

- 21 - Fr. 6'700.– wird erzielen können. Im Gegenteil behauptet er mit jüngster Eingabe vom 19. Dezember 2022 selbst, auch von Juli 2022 bis November 2022 lediglich ein durchschnittliches Monatseinkommen von Fr. 1'310.56 erzielt zu haben (Urk. 30 S. 7). Mit anderen Worten ist die Annahme der Vorinstanz zu bestätigen, wonach das hypothetische Einkommen nur durch eine Festanstellung (im Voll- zeitpensum) erzielt werden kann. Ob sich der Beklagte bei einer Festanstellung ferner tatsächlich – wie von ihm erhofft – so organisieren kann, dass ein gemein- sames Mittagessen mit C._____ an einem festgesetzten Tag alle zwei Wochen möglich ist, bleibt ungewiss. Es geht nicht an, die Besuchsrechtsregelung lediglich aufgrund einer hypothetischen Annahme des Beklagten anzupassen. Auf sein Vorbringen, er wolle nicht auf den Goodwill der Klägerin angewiesen sein, so sei- en ihm Mittagessen bislang nur immer dann gewährt worden, wenn es für die Klägerin gerade günstig gewesen sei (Urk. 1 S. 9), ist vor diesem Hintergrund nicht weiter einzugehen. Die vorinstanzliche Dispositiv-Ziffer 3 ist entsprechend zu bestätigen. IV.

1. Vorliegend ist ferner über das Gesuch der Klägerin um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbei- standes zu entscheiden (Urk. 26 S. 2). Eine Person hat Anspruch auf unentgeltli- che Rechtspflege, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (Art. 117 ZPO). Die unentgeltliche Rechtspflege umfasst die gerichtliche Bestellung einer Rechtsvertretung, wenn dies zur Wahrung der Rechte notwendig ist, insbesondere wenn die Gegenpartei anwaltlich vertreten ist (Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO). Der Anspruch auf einen Pro- zesskostenvorschuss geht dem Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege vor (BGE 138 III 672 E. 4.2.1; BGer 5D_83/2015 vom 6. Januar 2016, E. 2.1). Grund- sätzlich darf man von einer anwaltlich vertretenen Partei erwarten, dass sie in ih- rem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ausdrücklich darlegt, weshalb ihrer Ansicht nach auf einen Prozesskostenvorschuss zu verzichten sei (BGer 5A_49/2017 vom 18. Juli 2017, E. 3.1; BGer 5A_244/2019 vom 15. April 2019, E. 4). Ist die Mittellosigkeit der Gegenpartei aber unbestritten, manifest und ohne

- 22 - Durchsuchen der Akten greifbar, so ist es überspitzt formalistisch, eine formale Erörterung zu verlangen (BGer 5A_244/2019 vom 15. April 2019, E. 4). Die Klägerin hat dargelegt, weshalb sie auf einen Antrag auf Ausrichtung eines Prozesskostenvorschusses verzichtet (Urk. 26 S. 20). Auch ist aufgrund der Aktenlage ist davon auszugehen, dass der Beklagte nicht in der Lage sein wird, nebst der reduzierten Parteientschädigung weitere Verfahrenskosten der Klägerin zu begleichen (Urk. 32/1-4). Die Mittellosigkeit der Klägerin ist darüber hinaus ak- tenkundig (Urk. 26 S. 16 ff.; Urk. 29/4-24). Da das Verfahren nicht aussichtslos ist und die Klägerin zur Bewältigung des Prozesses auf anwaltliche Unterstützung gemäss Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO angewiesen ist, ist ihr im Sinne von Art. 117 ZPO die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und eine unentgeltliche Rechtsbeistandschaft zu bestellen. Sie ist auf die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO hinzuweisen.

2. Trifft die Berufungsinstanz einen neuen Entscheid, so entscheidet sie auch über die Prozesskosten des erstinstanzlichen Verfahrens (Art. 318 Abs. 3 ZPO). Die Vorinstanz setzte die Entscheidgebühr für ihr Verfahren auf gesamthaft Fr. 3'795.– fest (Entscheidgebühr von Fr. 3'000.– und Dolmetscherkosten von Fr. 795.–) und verteilte sie hälftig auf die Parteien (Urk. 2 Dispositiv-Ziffer 5). Fer- ner erwog sie, dass aufgrund der hälftigen Auferlegung der Gerichtskosten keine der Parteien der anderen eine Parteientschädigung schulde (Urk. 2 S. 33). Eine entsprechende Dispositiv-Ziffer fehlt allerdings (Urk. 2 S. 33 ff.). Die erstinstanzli- che Kosten- und Entschädigungsregelung blieb unangefochten (Urk. 1 S. 3 i.V.m. S. 9 unten). Die Höhe der vorinstanzlichen Entscheidgebühr erscheint aufgrund des tatsächlichen Streitinteresses der Parteien, des Zeitaufwandes des Gerichts so- wie der Schwierigkeit des Falles angemessen und ist entsprechend zu bestätigen. Die Kosten werden grundsätzlich der unterliegenden Partei auferlegt. Hat keine Partei vollständig obsiegt, werden die sie nach dem Ausgang des Verfahrens ver- teilt (Art. 106 Abs. 1 und 2 ZPO). Von diesem Verteilungsgrundsatz kann das Ge- richt unter anderem in familienrechtlichen Verfahren abweichen und die Prozess- kosten nach Ermessen verteilen (Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO). Die zürcherische

- 23 - Praxis macht davon primär dann Gebrauch, wenn und soweit die Parteien in gu- ten Treuen um nicht vermögensrechtliche Kinderbelange streiten (ZR 84 Nr. 41; vgl. auch OGer ZH LE180028 vom 20.12.2018, E. IV. 3.1; OGer ZH LE200007 vom 22.04.2020, E. 4.1.4). Ebenfalls erlaubt es die Bestimmung von Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO, Umstände wie die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der Parteien in den Entscheid über die Kostenverteilung einzubeziehen (BSK ZPO- Rüegg/Rüegg, Art. 107 N 6). Die hälftige Kostenverteilung entspricht einer Vertei- lung nach Ermessen i.S.v. Art. 107 Abs. 1 c ZPO und ist nicht zu beanstanden. Dasselbe gilt in Bezug auf die Erwägungen der Vorinstanz zur Parteientschädi- gung. Das vorinstanzliche Kosten-Dispositiv ist entsprechend zu bestätigen und den Parteien ferner für das vorinstanzliche Verfahren keine Parteientschädigung zuzusprechen.

3. Die Höhe der Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren bemisst sich nach § 6 Abs. 1 i.V.m. § 5 Abs. 1, § 8 Abs. 1 und § 12 Abs. 1 und Abs. 2 GebV OG. Unter Berücksichtigung des tatsächlichen Streitinteresses, des Zeitaufwands des Gerichts sowie der Schwierigkeit des Falles erscheint eine Gerichtsgebühr von Fr. 4'500.– angemessen. Die Ladung für die auf den 23. September 2023 an- gesetzte Vergleichsverhandlung wurde mit Verfügung vom 14. September 2023 abgesagt, ohne dass die für die Verhandlung vorgesehene Übersetzerin G._____ darüber in Kenntnis gesetzt worden ist. Die in diesem Zusammenhang entstande- nen Kosten von Fr. 435.– (Urk. 17; vgl. § 23 Abs. 4 SDV) sind endgültig auf die Gerichtskasse zu nehmen.

4. Im Rechtsmittelverfahren gelten dieselben Verteilungsgrundsätze wie vor erster Instanz (Art. 106 ff. ZPO). In Bezug auf die im Berufungsverfahren strittige nicht vermögensrechtliche Besuchsrechtsregelung sind die Kosten praxisgemäss je zur Hälfte auf die Parteien zu verteilen (Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO). Die Vorinstanz verpflichtete den Beklagten zu Unterhaltszahlungen für C._____ von monatlich Fr. 2'075.– (Urk. 2 Dispositiv-Ziffer 4). Der Beklagte beantragt beru- fungsweise, es sei festzustellen, dass keine Unterhaltsbeiträge zu leisten seien (Urk. 30 S. 2), die Klägerin verlangt die Abweisung der Berufung (Urk. 26 S. 2; Urk. 37 S. 15). Nach erfolgter Korrektur des vorinstanzlichen Entscheids beträgt

- 24 - die Unterhaltspflicht des Beklagten monatlich Fr. 1'877.– (E. III.1.4.). Damit unter- liegt der Beklagte in Bezug auf die Unterhaltsfrage zu rund 90% (1'877.– / 2'075.–

* 100). Unter Berücksichtigung einer Gewichtung der Unterhaltsfrage mit 80% und der nicht vermögensrechtlichen Besuchsrechtsregelung mit 20% ergibt sich insgesamt ein Unterliegen des Beklagten zu rund 80% (80% [Gewichtung Unter- halt] * 90% [Unterliegen Unterhalt] + 20% [Gewichtung Besuchsrecht] * 50% [Unterliegen Besuchsrecht]). Entsprechend sind die zweitinstanzlichen Gerichts- kosten von Fr. 4'500.– im Umfang von Fr. 3'600.– dem Beklagten und im Umfang von Fr. 900.– der Klägerin aufzuerlegen. Der auf den Beklagten entfallende Kos- tenanteil ist mit seinem Vorschuss zu verrechnen (Art. 111 Abs. 1 ZPO), der auf die Klägerin entfallende Teil zufolge Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen auf die Gerichtskasse zu nehmen. Bei diesem Verfahrensausgang ist der Klägerin antragsgemäss (Urk. 26 S. 2) eine Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 106 Abs. 1 ZPO i.V.m. Art. 95 Abs. 1 lit. b ZPO). Die volle Parteientschädigung ist in Anwendung von § 6 Abs. 1 i.V.m. § 5 Abs. 1, § 9, § 11 Abs. 1 und § 13 Abs. 1 und 2 AnwGebV auf Fr. 3'000.– festzusetzen. In Verrechnung der gegenseitigen Ansprüche hat der Beklagte der Klägerin eine auf 60% reduzierte Parteientschädigung im Betrag von Fr. 1'800.– zu bezahlen, die dem unentgeltlichen Rechtsvertreter, Rechtsanwalt lic. iur. Y._____, zuzusprechen ist. Ein Mehrwertsteuerzuschlag ist mangels ent- sprechenden Antrags nicht zuzusprechen (vgl. Urk. 26 S. 2). Es wird beschlossen:

1. Es wird vorgemerkt, dass die Dispositiv-Ziffer 2 der Verfügung des Einzelge- richts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Zürich, 5. Abteilung, vom 18. Mai 2022 in Rechtskraft erwachsen ist.

2. Der Klägerin wird für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechtspfle- ge gewährt und in der Person von Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ ein unent- geltlicher Rechtsbeistand bestellt.

- 25 -

3. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Erkenntnis. Es wird erkannt:

1. Dispositiv-Ziffer 3 der Verfügung des Einzelgerichts im summarischen Ver- fahren am Bezirksgericht Zürich, 5. Abteilung, vom 18. Mai 2022 wird bestä- tigt.

2. Dispositiv-Ziffer 4 der Verfügung des Einzelgerichts im summarischen Ver- fahren am Bezirksgericht Zürich, 5. Abteilung, vom 18. Mai 2022 wird aufge- hoben und wie folgt neu gefasst: "4. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin für die Dauer des Schei- dungsverfahrens an den Unterhalt und die Erziehung des Sohnes mo- natliche Kinderunterhaltsbeiträge, zuzüglich Familien-, Kinder- und/oder Ausbildungszulagen, in der Höhe von Fr. 1'877.- (davon Fr. 0.- als Betreuungsunterhalt) zu bezahlen. Die Unterhaltsbeiträge sind an die Klägerin zahlbar, und zwar monat- lich im Voraus jeweils auf den Ersten eines jeden Monats, erstmals ab

1. Oktober 2022."

3. Das erstinstanzliche Kostendispositiv (Dispositiv-Ziffern 5 und 6) wird bestä- tigt.

4. Für das erstinstanzliche Verfahren werden keine Parteientschädigungen zu- gesprochen.

5. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 4'500.– ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 435.– Dolmetscherkosten; Fr. 4'935.– Kosten total.

6. Die Entscheidgebühr für das zweitinstanzliche Verfahren (Fr. 4'500.–) wird der Klägerin zu einem Fünftel (Fr. 900.–) und dem Beklagten zu vier Fünf- teln (Fr. 3'600.–) auferlegt. Der auf die Klägerin entfallende Anteil wird zufol-

- 26 - ge Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen auf die Ge- richtskasse genommen. Sie wird auf die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO hingewiesen. Der auf den Beklagten entfallende Anteil wird mit seinem Kostenvorschuss verrechnet. Die Dolmetscherkosten (Fr. 435.–) werden endgültig auf die Gerichtskasse genommen.

7. Der Beklagte wird verpflichtet, dem unentgeltlichen Rechtsvertreter der Klä- gerin, Rechtsanwalt lic. iur. Y._____, für das zweitinstanzliche Verfahren ei- ne reduzierte Parteientschädigung von Fr. 1'800.– zu bezahlen.

8. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und die Vorinstanz, an die Klägerin un- ter Beilage der Doppel von Urk. 41 - 43/15-29, je gegen Empfangsschein, sowie an die Obergerichtskasse. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück.

9. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG und ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG. Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.

- 27 - Zürich, 16. Oktober 2023 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: MLaw D. Frangi versandt am: ip