LY200046

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: LY200046-O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter Dr. M. Sarbach und Ersatzrichter lic. iur. T. Engler sowie Gerichts- schreiber MLaw B. Lakic Beschluss und Urteil vom 25. Februar 2021 in Sachen A._____, Beklagte und Berufungsklägerin vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. X._____, gegen B._____, Kläger und Berufungsbeklagter vertreten durch Rechtsanwalt MLaw Y._____, betreffend Ehescheidung (vorsorgliche Massnahmen, Prozesskostenvor- schuss / unentgeltliche Rechtspflege) Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes im ordentlichen Verfah- ren des Bezirksgerichtes Winterthur vom 12. Oktober 2020; Proz. FE190095

- 2 - Rechtsbegehren: des Klägers betreffend vorsorgliche Massnahmen (act. 4/31 S. 4 und 4/56 S. 2 sowie Prot. VI S. 13) " Der Kläger sei in Abänderung bzw. Ergänzung des Urteils des Obergerichts Zürich vom 8. Februar 2019 für berechtigt zu er- klären, die Kosten der C1._____ AG betreffend die ehemals eheliche Liegenschaft an der D._____-str. … in E._____ direkt zu bezahlen und vom Unterhalt an die Beklagte und die ge- meinsamen Kinder abzuziehen bzw. mit diesen zu verrechnen. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) zulas- ten der Beklagten." der Beklagten betreffend vorsorgliche Massnahmen (act. 4/51 S. 3 und 4/58 S. 2 sowie Prot. VI S. 14) " 1. Es sei der Antrag des Klägers, dass er in Abänderung des Ur- teils des Obergerichts vom 8. Februar 2019 für berechtigt zu erklären sei, die Kosten der C1._____ AG direkt zu bezahlen und vom Unterhalt an die Beklagte und die gemeinsamen Kin- der abzuziehen, abzuweisen.

2. Es sei der Kläger zu verpflichten, der Beklagten einen Prozess- kostenvorschuss von einstweilen Fr. 10'000.– (zzgl. MwSt.) zu bezahlen. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) zu Lasten des Klägers." Weiterer Antrag der Beklagten (act. 8/16 Rechtsbegehren Nr. 2, sinngemäss, und act. 8/51, sinngemäss) Eventualiter sei der Beklagten die unentgeltliche Prozessführung zu gewäh- ren und in der Person von Rechtsanwältin Dr. iur. X._____ eine unentgeltli- che Rechtsbeiständin zu bestellen. Verfügungen des Einzelgerichts: Verfügung 1 (act. 5 S. 28) " 1. Der Antrag der Beklagten um Leistung eines Prozesskosten- vorschusses durch den Kläger wird abgewiesen.

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2. Das Gesuch der Beklagten um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Bestellung einer unentgeltlichen Rechtsver- tretung in der Person von Rechtsanwältin Dr. iur. X._____ wird abgewiesen.

3. – 4. Schriftliche Mitteilung / Rechtsmittelbelehrung" Verfügung 2 (act. 5 S. 29) " 1. Der Kläger wird mit Wirkung ab Rechtskraft dieses Entscheids für berechtigt erklärt, im Falle einer Inanspruchnahme für Stockwerkeigentümerbeiträge für die Liegenschaft D._____- strasse …, E._____, durch die C2._____ AG, die von ihm ge- leisteten Zahlungen mit dem Anspruch der Beklagten auf per- sönlichen Unterhalt zu verrechnen. Die Verrechnung hat ra- tenweise monatlich in der Höhe des auf den Monat herunterge- rechneten Betrages zu erfolgen. 2 – 4. Kosten / Schriftliche Mitteilung / Rechtsmittelbelehrung" Berufungsanträge: der Beklagten (act. 2 S. 2 f., sinngemäss):

1. Es sei die erste Verfügung des Bezirksgerichts Winterthur, Ein- zelgericht, vom 12. Oktober 2020, aufzuheben und es sei in Gutheissung des Antrags der Beklagten der Kläger zur Leis- tung eines Prozesskostenvorschusses von einstweilen Fr. 10'000.– (zzgl. MwSt.) zu verpflichten.

2. Eventualiter sei in Aufhebung der ersten Verfügung des Be- zirksgerichts Winterthur, Einzelgericht, vom 12. Oktober 2020, der Beklagten die unentgeltliche Prozessführung zu bewilligen und in der Person der Unterzeichnenden eine unentgeltliche Rechtsbeiständin zu bestellen.

3. Es sei die zweite Verfügung des Bezirksgerichts Winterthur, Einzelgericht, vom 12. Oktober 2020, aufzuheben und es sei der Antrag des Klägers, dass er berechtigt zu erklären sei, von ihm geleistete Zahlungen an die C2._____ AG für Stockwer- keigentümerbeiträge für die Liegenschaft D._____-strasse …, E._____, von den Unterhaltsbeiträgen der Beklagten und der Kinder abzuziehen bzw. mit diesen zu verrechnen, abzuwei- sen.

- 4 - Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) zulasten des Klägers. Weitere Anträge für das Berufungsverfahren:

1. Es sei der Kläger zur Leistung eines Prozesskostenvorschus- ses von Fr. 5'000.– (zzgl. MwSt.) zu verpflichten.

2. Eventualiter sei der Beklagten für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren und in der Person von Rechtsanwältin Dr. iur. X._____ eine unentgeltliche Rechtsbeiständin zu bestellen. des Klägers (act. 11 S. 2, sinngemäss): Es sei die Berufung der Beklagten gegen die zweite Verfügung des Bezirksgerichts Winterthur, Einzelgericht, vom 12. Oktober 2020, vollumfänglich abzuweisen. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) zulasten der Beklagten. Erwägungen: I. 1.1. Die Parteien sind seit dem tt. Juli 2009 verheiratet und Eltern der gemein- samen Töchter F._____, geb. am tt.mm.2009, und G._____, geb. am tt.mm.2011 (act. 4/3). Mit Urteil vom 6. August 2018 erliess das Einzelgericht des Bezirksge- richts Winterthur Eheschutzmassnahmen, wogegen der Kläger Berufung erhob. Mit Urteil vom 8. Februar 2019 hiess die Rechtsmittelinstanz die Berufung teilwei- se gut und verpflichtete den Kläger unter anderem zur Leistung von Unterhaltsbei- trägen für die Kinder und die Beklagte (act. 4/13/1). 1.2. Mit Eingabe vom 27. März 2019 liess der Kläger die Scheidungsklage vor der Vorinstanz einreichen (act. 4/1). Anlässlich der Einigungsverhandlung vom

3. Juli 2019 schlossen die Parteien eine Teilvereinbarung hinsichtlich des Schei-

- 5 - dungspunktes, der nichtfinanziellen Kinderbelange sowie des Vorsorgeausgleichs (act. 4/14). Mit Eingabe vom 3. Juli 2019 beantragte die Beklagte die Leistung ei- nes Prozesskostenbeitrages (recte: Prozesskostenvorschusses) durch den Kläger in Höhe von CHF 6'000.– (zzgl. MwSt.), eventualiter die Gewährung der unent- geltlichen Rechtspflege (act. 4/16). Mit Klagebegründung vom 29. Januar 2020 beantragte der Kläger den Erlass vorsorglicher Massnahmen mit vorstehendem Rechtsbegehren (act. 4/31 S. 4). Mit Klageantwort vom 25. Juni 2020 beantragte die Beklagte die Abweisung des Antrages des Klägers über vorsorgliche Mass- nahmen; zudem wiederholte sie ihre Gesuche um Leistung eines Prozesskosten- vorschusses durch den Kläger – wobei sie den Vorschuss auf CHF 10'000.– (zzgl. MwSt.) erhöhte – und eventualiter um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (act. 4/51 S. 3). Die Parteien wurden daraufhin zur Hauptverhand- lung mit beschränkten Themenkreis und zur Verhandlung betreffend vorsorgliche Massnahmen und unentgeltliche Rechtspflege auf den 4. September 2020 vorge- laden (act. 4/55). Eine Einigung konnte zwischen den Parteien nicht erzielt wer- den (VI Prot. S. 26). Mit Verfügungen vom 12. Oktober 2020 erliess die Vor- instanz ihre vorstehend zitierten Entscheide (act. 4/60 = act. 3/1 = act. 5, fortan act. 5). 2.1. Mit Eingabe vom 2. November 2020 erhob die Beklagte Berufung gegen den Entscheid hinsichtlich des Massnahmebegehrens des Klägers sowie Be- schwerde gegen den Entscheid betreffend Leistung eines Prozesskostenvor- schusses resp. eventualiter Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (act. 2 S. 2 f.). Mit Verfügung vom 2. Dezember 2020 wurde die als "Beschwerde" be- zeichnete Rechtsmitteleingabe der Beklagten hinsichtlich der Leistung eines Pro- zesskostenvorschusses ebenfalls als Berufung entgegengenommen (act. 6). 2.2. Mit Verfügung vom 30. Dezember 2020 wurde dem Kläger Frist ange- setzt, die Berufung hinsichtlich der zweiten Verfügung (Direktzahlung resp. Ver- rechnung gewisser Unterhaltspositionen) zu beantworten (act. 9). Dieser Auffor- derung kam der Kläger mit Eingabe vom 14. Januar 2021 fristgerecht nach (act. 11).

- 6 - Hinsichtlich der ersten Verfügung (Prozesskostenvorschuss) erweist sich die Berufung sogleich als unbegründet, weshalb auf die Einholung einer Beru- fungsantwort verzichtet werden kann (Art. 312 Abs. 1 ZPO).

3. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 4/1-63). Das Verfah- ren erweist sich als spruchreif. Auf die Ausführungen der Parteien ist nur insoweit einzugehen, als sie für den Berufungsentscheid relevant sind. II.

1. Prozessuales 1.1. Sowohl die Verpflichtung zur Leistung eines Prozesskostenvorschusses als auch die Berechtigung zur Direktzahlung resp. Verrechnung bestimmter Unter- haltspositionen sind als vorsorgliche Massnahme zu behandeln. Bei der Anord- nung resp. Abänderung vorsorglicher Massnahmen während des Scheidungsver- fahrens sind die (materiell- sowie verfahrensrechtlichen) Bestimmungen über die Massnahmen zum Schutz der ehelichen Gemeinschaft sinngemäss anwendbar (Art. 276 Abs. 1 ZPO i.V.m. Art. 271 ff. ZPO und Art. 172 ff. ZGB; ANNETTE DOLGE, DIKE-Komm-ZPO, 2. Aufl., Art. 276 N 15). Es gelangt das summarische Verfah- ren zur Anwendung mit entsprechender Beweismittel- und Beweismassbeschrän- kung, und es gilt die eingeschränkte Untersuchungsmaxime, soweit nicht Kinder- belange betroffen sind (Art. 276 Abs. 1 ZPO i.V.m. Art. 272 ZPO; Art. 296 ZPO). 1.2.1. Gegen erstinstanzliche Entscheide betreffend vorsorgliche Massnahmen ist die Berufung zulässig (Art. 308 Abs. 1 lit. b ZPO). Mit ihr kann die unrichtige Rechtsanwendung und die unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend ge- macht werden (Art. 310 ZPO). Neue Tatsachen und Beweismittel sind im Beru- fungsverfahren grundsätzlich nur zuzulassen, wenn sie (a) ohne Verzug vorge- bracht werden und (b) trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 ZPO). Die Berufung ist bei der Rechtsmittelinstanz innert der Rechtsmittelfrist schriftlich und begründet einzureichen (Art. 311 Abs. 1 ZPO). Aus der Begrün- dungspflicht ergibt sich, dass die Berufung zudem (zu begründende) Rechtsmit-

- 7 - telanträge zu enthalten hat. In der Begründung hat eine Berufung führende Partei der Rechtsmittelinstanz daher im Einzelnen darzulegen, aus welchen Gründen der angefochtene Entscheid falsch ist und abgeändert werden soll. 1.2.2. Die Berufung vom 2. November 2020 wurde innert Rechtsmittelfrist (vgl. act. 4/61) schriftlich, mit Anträgen versehen und begründet bei der Kammer als der zuständigen Rechtsmittelinstanz eingereicht. Die Beklagte ist durch den angefochtenen Entscheid beschwert und zur Berufung legitimiert. Es ist daher auf die Berufung einzutreten.

2. Prozesskostenvorschuss / unentgeltliche Rechtspflege (Verfügung 1) 2.1. Die Vorinstanz lehnte das Gesuch der Beklagten um Leistung eines Pro- zesskostenvorschusses durch den Kläger ab. Als Begründung führte sie zusammengefasst aus, dass die Beklagte als Miteigentümerin der ehelichen Liegenschaft an der D._____-str. …, E._____, nicht als bedürftig zu bezeichnen sei. Sie habe es unterlassen, aufzuzeigen und nachzuweisen, dass ihr eine weitere hypothekarische Belastung ihres Miteigen- tumsanteils nicht möglich sei. Sie habe lediglich pauschal und unsubstantiiert be- hauptet, eine weitere Belehnung sei nicht möglich. Weiter habe die Beklagte nicht dargelegt, weshalb ihr eine Veräusserung der ehelichen Wohnung nicht zumutbar sein sollte. Sie habe sich lediglich auf den Hinweis beschränkt, dass sie mit den Töchtern in der ehelichen Wohnung lebe. Aufgrund der Anträge und Ausführun- gen der Parteien könne jedoch nicht ausgeschlossen werden, dass die eheliche Liegenschaft ohnehin verkauft werden müsse (act. 5 S. 7 f.). Auch ohne Erwerbs- einkommen der Beklagten dürfte eine Aufstockung der Hypothek möglich sein. Dass die hypothekarische Belastung dabei der Zustimmung des Klägers bedürfe, ändere nichts am Vorhandensein und der Verfügbarkeit dieses Vermögenswerts. Schliesslich habe die Beklagte keinerlei Bemühungen unternommen, um eine hy- pothekarische Belastung ihres Miteigentumsanteils an der ehelichen Liegenschaft zu erreichen, und es bestünden damit keine Hinweise, dass der Kläger seine Mit- wirkungspflicht verweigern würde (act. 5 S. 8).

- 8 - Mit dieser Begründung wies die Vorinstanz auch das Eventualgesuch der Beklagten um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ab. 2.2. Die Beklagte bringt berufungsweise zusammengefasst vor, sie habe dar- gelegt, dass die Parteien über keinen monatlichen Überschuss für die Bezahlung zusätzlicher Hypothekarzinsen verfügen würden und eine Erhöhung der bereits hohen Hypothek von CHF 550'000.– zu einer Mankosituation führen würde (act. 2 Rz. 3 f.). Dass eine Mankosituation vorliege, habe die Beklagte wiederholt geltend gemacht. Die Vorinstanz habe diese Sachdarstellung allerdings ausser Acht ge- lassen und den Sachverhalt damit offensichtlich ungenügend festgestellt (act. 2 Rz. 7). Weiter habe sich die Vorinstanz in ihrem Entscheid nicht mit den Ausfüh- rungen der Beklagten hinsichtlich der Einräumung eines Wohnrechts an der ehe- lichen Liegenschaft i.S.v. Art. 121 Abs. 3 ZGB auseinandergesetzt. So habe die Beklagte geltend gemacht, es sei der Wunsch und im Wohl der Kinder, dass sie für die Schulzeit bzw. Ausbildung in der Familienwohnung bleiben würden, und unter diesen Umständen sei eine Veräusserung nicht möglich bzw. nicht zumut- bar (act. 2 Rz. 8). Indem die Vorinstanz einen Prozesskostenvorschuss verweige- re und die Beklagte für die Prozessfinanzierung zum Verkauf der Liegenschaft auffordere, vereitele sie die Geltendmachung des materiell-rechtlichen Wohn- rechts der Beklagten. In der praktischen Konsequenz lehne sie ausserdem das Wohnrecht verfrüht bzw. aus sachfremden Gründen und damit willkürlich ab (act. 2 Rz. 9). Die Beklagte erklärt schliesslich, dass der Kläger für die Erneuerung der bereits bestehenden Hypothek keine Zustimmung erteile. Es könne somit als er- wiesen angesehen werden, dass er auch einer Erhöhung der Hypothek nicht zu- stimmen werde (act. 2 Rz. 12 f.). 2.3. Betreffend die Grundlagen und Voraussetzungen der Zusprechung eines Prozesskostenvorschusses resp. der Gewährung der unentgeltlichen Rechtspfle- ge kann auf die Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden (vgl. act. 5 S. 6 f.). Zu ergänzen resp. hervorzuheben ist, dass die Beurteilungskriterien für

- 9 - die Zusprechung eines Prozesskostenvorschusses dieselben wie bei der unent- geltlichen Rechtspflege sind. Vorausgesetzt ist zunächst, dass die ersuchende Partei mittellos ist und ihre Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheinen (BGer 5D_135/2010 vom 9. Februar 2011 E. 3.1). Dabei hat die gesuchstellende Partei sowohl ihre Einkommens- und Vermögensverhältnisse als auch sämtliche finanzi- ellen Verpflichtungen vollständig anzugeben und soweit möglich zu belegen (BGE 120 Ia 179 E. 3a S. 181; 124 I 1 E. 2a S. 2, 97 E. 3b S. 98; 118 Ia 369 E. 4a S. 370; BGer 4D_41/2009 vom 14. Mai 2009 E. 3). Diesbezüglich trifft sie eine umfassende Mitwirkungspflicht. An die klare und gründliche Darstellung der finan- ziellen Situation durch die gesuchstellende Partei selbst dürfen umso höhere An- forderungen gestellt werden, je komplexer diese Verhältnisse sind. Verweigert sie zur Beurteilung ihrer aktuellen Gesamtsituation erforderliche Angaben oder Bele- ge, so kann die Behörde die Bedürftigkeit ohne Verletzung des verfassungsmäs- sigen Anspruchs verneinen (BGE 120 Ia 179 E. 3a S. 181 f.). Insbesondere ist die mit dem Gesuch befasste Behörde weder verpflichtet, den Sachverhalt von sich aus nach jeder Richtung hin abzuklären, noch muss sie unbesehen alles, was be- hauptet wird, von Amtes wegen überprüfen (vgl. BGer 5A_447/2012 E. 3.1. mit Verweis auf BGer 5A_65/2009 vom 25. Februar 2009 E. 4.3 mit weiteren Hinwei- sen). Die Geltung des eingeschränkten Untersuchungsgrundsatzes ändert nichts daran, zumal sich das Gericht bei zwei anwaltlich vertretenen Parteien bei der Feststellung des Sachverhalts wie im ordentlichen Prozess zurückzuhalten hat (vgl. OGer ZH LY170046 vom 19. April 2018 E. II. 1.2. m.w.H.). Kommt die ge- suchstellende Partei ihrer Mitwirkungspflicht nicht nach, ist das Gesuch abzuwei- sen (BGE 125 IV 161 E. 4; BK ZPO I-BÜHLER, Art. 119 N 90 ff.). Bei einem Grundeigentümer sind alle Möglichkeiten der Mittelbeschaffung zumutbar. So darf von ihm verlangt werden, auf die Liegenschaft eine Hypothek aufzunehmen oder diese zu erhöhen (BGE 119 Ia 11 E. 5). Ist keine höhere Be- lastung möglich, stellt sich die Frage der Möglichkeit und Zumutbarkeit einer Ver- äusserung (BGer 5A_174/2016 vom 26. Mai 2016 E. 2.2. m.H.a. BGer 5A_294/2008 vom 18. August 2008 E. 3.4 und BGer 4D_41/2009 vom 14. Mai 2009 E. 3). Insofern stellt sich die Frage der Veräusserung einer Immobilie erst, wenn eine Mittelbeschaffung auf andere Weise nicht möglich ist.

- 10 - 2.4.1. Die Beklagte hat im vorinstanzlichen Verfahren anerkannt, als Vermö- genswert den hälftigen Miteigentumsanteil an der selbstbewohnten Eigentums- wohnung zu besitzen (vgl. act. 4/58 Rz. 28; vgl. auch act. 4/51 Rz. 76). Der Wert des Stockwerkeigentums – und entsprechend auch des Miteigentumsanteils – ist nicht bekannt. Die Beklagte bestreitet denn auch nicht, den Wert der ehelichen Liegenschaft im vorinstanzlichen Verfahren nicht beziffert zu haben, was sie auch im Berufungsverfahren nicht nachgeholt hat. Unbeantwortet geblieben ist, wes- halb sie den Wert nicht angegeben hat. Da die anwaltlich vertretene Beklagte ihre Vermögensverhältnisse – analog Art. 119 Abs. 2 ZPO – nicht in rechtsgenügen- der Weise offen gelegt hat und damit ihrer Mitwirkungspflicht nicht nachgekom- men ist, wäre die Berufung bereits aus diesem Grund abzuweisen. Wie die Vorinstanz korrekt festhielt, schätzte der Kläger den Wert der Lie- genschaft – nach Abzug von Steuern, Abgaben, Maklerkosten, etc. – auf CHF 850'000.– (act. 4/31 Rz. 76). Entsprechend ist von einem höheren Verkehrs- wert auszugehen. Weshalb unter Berücksichtigung der bereits bestehenden Hy- pothek in Höhe von CHF 550'000.– die Aufnahme eines weiteren, deutlich kleine- ren Kredits nicht möglich sein sollte, legte die Beklagte wiederum nicht dar. Ihre vorinstanzlichen Behauptungen, die Liegenschaft sei hoch belehnt und eine wei- tere Belehnung sei nicht möglich, ist zu unsubstantiiert und zu pauschal (act. 4/51 Rz. 76). Geht man von einem geschätzten Verkehrswert der Liegenschaft von mindestens CHF 900'000.– aus, so ist die derzeitige Belastung von CHF 550'000.– ohnehin nicht als hoch zu bezeichnen. Nach wie vor behauptet die Beklagte gar nicht erst, sich um eine hypothekarische Belastung ihres Anteils an der ehelichen Liegenschaft bemüht zu haben, indem sie bspw. das Gespräch mit Hypothekargebern gesucht habe. Zwar verlangen diese regelmässig eine Trag- barkeitsrechnung, doch unterscheidet sich die Praxis der Kreditgeber – insbeson- dere in der aktuellen Situation, in der sich Banken mit Negativzinsen durch die Nationalbank konfrontiert sehen – teilweise enorm. Entsprechend ist auch offen geblieben, um wieviel die hypothekarische Zinsbelastung zunehmen würde. Man- gels entsprechender Angaben kann aufgrund der derzeitigen tiefen Zinsen davon ausgegangen werden, dass die Erhöhung der Hypothek zu einer vergleichsweise geringen Zinserhöhung führen würde.

- 11 - 2.4.2. Die Beklagte stützt sich vielmehr – wie bereits im vorinstanzlichen Verfah- ren – auf den Standpunkt, dass bei ihr durch einex Erhöhung der bereits beste- henden Hypothek eine Mankosituation entstehen würde (act. 2 Rz. 4 f.; vgl. auch act. 4/58 Rz. 28). Unbestritten ist, dass im Haushalt der Beklagten bereits jetzt ei- ne Mankosituation vorliegt und sie aufgrund ihrer finanziellen Verhältnisse auf Un- terhaltsbeiträge durch den Kläger angewiesen ist. Eine Erhöhung der Hypothek führt zur Erhöhung von Wohnkosten, welche die Beklagte selbstredend ebenfalls nicht tragen könnte. Dass der Kläger jedoch nicht in der Lage sein soll, auch die erhöhten Wohnkosten der Beklagten zu tragen, machte sie im vorinstanzlichen Verfahren zu pauschal geltend, indem sie lediglich ausführte, die Parteien hätten keinen monatlichen Überschuss über ihre Bedarfe (act. 4/51 Rz. 76 i.f.). Dem ist entgegenzuhalten, dass mit Urteil des Obergerichts vom 8. Februar 2019 eine Un- terhaltsberechnung vorgenommen sowie die finanziellen Verhältnisse der Partei- en und Kinder ausführlich dargestellt wurden (vgl. zusammenfassend act. 4/13/1 S. 38 f.). Daraus ergibt sich, dass den zwei Haushalten ab 1. August 2019 ein Überschuss von rund CHF 1'650.– angerechnet wurde (act. 4/13/1 S. 39). Soweit ersichtlich wurde keine Abänderung der im obergerichtlichen Urteil zugesproche- nen Unterhaltsbeiträge verlangt. Entsprechend kann – zumindest im Grundsatz – vom darin festgehaltenen Überschuss ausgegangen werden. Inwiefern dieser nun derart vermindert sein soll, dass eine vergleichsweise gering höhere Zinsbelas- tung nicht mehr tragbar wäre, wurde nicht dargelegt. Das von der Beklagten für sich und die Kinder unter Hinweis auf veränderte Verhältnisse geltend gemachte Manko von CHF 875.– monatlich (nach Leistung der Unterhaltsbeiträge; vgl. act. 2 Rz. 5 mit Hinweis auf die Vorbringen vor Vorinstanz) entspricht der Hälfte des erwähnten Überschusses und könnte danach ohne Weiteres durch höhere Unterhaltsbeiträge ausgeglichen werden. Dass der Kläger nicht (mehr) in der La- ge wäre, entsprechend höhere Unterhaltsbeiträge zu bezahlen, stellt die Beklagte zwar unter Hinweis auf seine Vorbringen vor Vorinstanz zur Diskussion (act. 2 Rz. 6). Da die Beklagte aber ebendiese Behauptungen des Klägers zu seinen fi- nanziellen Verhältnissen bestritt (vgl. act. 2 Rz. 7 mit Hinweisen auf die Vorbrin- gen vor Vorinstanz), hat sie seine fehlende Leistungsfähigkeit zur Bezahlung hö- herer Unterhaltsbeiträge und damit eine Mankosituation nicht schlüssig dargetan.

- 12 - Mit ihrem Hinweis, die Vorinstanz habe die aktuellen finanziellen Verhältnisse der Parteien nicht abgeklärt (act. 2 Rz. 7), verkennt die Beklagte, dass es an ihr ist, die Voraussetzungen der Verpflichtung zur Leistung eines Prozesskostenvor- schusses umfassend darzutun (vgl. vorne E. II.2.3). Fehlt es bereits an schlüssi- gen Angaben zu den massgeblichen finanziellen Verhältnissen, so trifft die Vor- instanz keine weitere Abklärungspflicht. Die Beklagte vermag somit insgesamt nicht aufzuzeigen, dass eine höhere Zinsbelastung im Fall der Aufstockung der Hypothek nicht tragbar wäre. 2.4.3. Hinsichtlich der Zustimmung des Klägers zu einer Erhöhung der Hypothek ist anzumerken, dass die Beklagte im vorinstanzlichen Verfahren nicht behauptet hat, dass dieser keine Hand dazu biete. Es wäre aber gerade an der Beklagten gelegen, dies zu behaupten und glaubhaft zu machen, wenn sie aus der fehlen- den Mitwirkung ihre Mittelosigkeit darlegen wollte. Bei der erst berufungsweise aufgestellten Behauptung, der Kläger verweigere seine Zustimmung zur Erhö- hung der Hypothek, handelt es sich damit um eine neue Tatsache, die im Beru- fungsverfahren nur unter den Voraussetzungen gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO be- rücksichtigt werden kann. Die Beklagte legt jedoch nicht dar, weshalb es ihr nicht hätte möglich sein sollen, diese Tatsache bereits im vorinstanzlichen Verfahren vorzubringen. Dies ist auch nicht erkennbar: So hätte sie den Kläger ohne Weite- res fragen können, ob er einer Erhöhung der Hypothek zustimme. Dafür hatte sie zwischen dem ursprünglichen Gesuch um Leistung eines Prozesskostenvor- schusses am 3. Juli 2019 (act. 4/16) bis zur Massnahmeverhandlung am 4. Sep- tember 2020 genügend Zeit. Zusammenfassend ist damit die Behauptung der Be- klagten hinsichtlich der Zustimmung des Klägers zu einer Erhöhung der Hypothek nicht zu berücksichtigen. An dieser Stelle sei die korrekte Erwägung der Vorin- stanz hervorgehoben, dass der Kläger aufgrund der ehelichen Beistandspflicht verpflichtet wäre, einer Belastung resp. Erhöhung einer bestehenden Hypothek zuzustimmen. Dies ergibt sich gerade aus der Pflicht zur Leistung eines Prozess- kostenvorschusses. 2.5. Zusammenfassend hat die Beklagte nicht glaubhaft dargelegt, dass eine Erhöhung der Hypothek auf der vormals ehelichen Liegenschaft nicht möglich ist.

- 13 - Entsprechend hat sie nicht als mittellos zu gelten, und die Vorinstanz hat das Ge- such der Beklagten um Leistung eines Prozesskostenvorschusses durch den Klä- ger resp. Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege zu Recht abgewiesen. Die Frage, ob die eheliche Liegenschaft zur Prozessfinanzierung zu verkaufen ist, kann damit offen bleiben. Entsprechend ist die Berufung der Beklagten vom

2. November 2020 gegen die Verfügung 1 abzuweisen.

3. Verrechnung von Unterhaltsleistungen (Verfügung 2) 3.1. Die Vorinstanz erklärte den Kläger für berechtigt, im Falle einer Inan- spruchnahme für Stockwerkeigentümerbeiträge durch die Liegenschaftsverwal- tung die von ihm geleisteten Zahlungen mit dem Anspruch der Beklagten auf per- sönlichen Unterhalt zu verrechnen. Dagegen erhob die Beklagte Berufung. Als Begründung führte die Vorinstanz aus, gestützt auf das obergerichtli- che Eheschutzurteil sei es Sache der Beklagten, die Wohnkosten – bestehend aus den Hypothekarzinsen und den Verwaltungs- und Nebenkosten – zu bezah- len, zumal sie hierfür vom Kläger Unterhaltszahlungen erhalte. Dennoch habe sie die Stockwerkeigentümer- und Verwaltungsbeiträge 2019 und 2020 nicht vollstän- dig beglichen. Der Kläger sei seitens der C2._____ AG für die Beiträge 2019 auch bereits betrieben worden und habe diese schliesslich beglichen. Für die Beiträge 2020 habe man ihm mit der Betreibung gedroht, woraufhin er diesen Ausstand teilweise beglichen habe. Die obergerichtlichen Feststellungen, wonach die Be- klagte für die Verwaltungs- und Unterhaltskosten betreffend die eheliche Liegen- schaft aufzukommen habe, hätten sich nicht wie vorgesehen verwirklicht und sei- en noch immer nicht verwirklicht. Entsprechend sei ohne Weiteres von einem Ab- änderungsgrund auszugehen (act. 5 S. 13 f.). Der Kläger habe glaubhaft machen können, dass ihm eine Doppelzahlung drohe; einerseits leiste er der Beklagten Unterhalt, der auch zur Bestreitung der Wohnkosten diene, andererseits müsse er Wohnkosten für die eheliche Liegen- schaft begleichen, die eigentlich von der Beklagten getragen werden müssten. Der Kläger habe ein berechtigtes Interesse, von einer derartigen Doppelzahlung geschützt zu werden. Aufgrund der aktuellen Ausstände bestünden berechtigte

- 14 - Bedenken, ob die Beklagte ihrer Zahlungsverpflichtung betreffend die Verwal- tungs- und Nutzungskosten der ehelichen Liegenschaft nachkommen werde. Dem Kläger drohe dadurch ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil. Die Be- klagte hingegen habe weder etwas vorgebracht, was den Standpunkt des Klägers habe entkräften können, noch sei ersichtlich, weshalb ihr die vom Kläger bean- tragte Regelung zum Nachteil gereichen soll (act. 5 S. 15 f.). In analoger Anwendung der Regelung bei Mietwohnungen gemäss Art. 121 Abs. 2 ZGB erklärte die Vorinstanz den Kläger schliesslich für berechtigt, im Falle einer Inanspruchnahme für Stockwerkeigentümerbeiträge durch die Lie- genschaftsverwaltung die von ihm geleisteten Zahlungen mit dem Anspruch der Beklagten auf persönlichen Unterhalt zu verrechnen (act. 5 S. 16 f.). 3.2.1. Die Beklagte anerkennt, dass sie als Teil des Unterhalts einen monatli- chen Betrag für die Stockwerkeigentümerbeiträge erhalte (act. 2 Rz. 22). Gegen den vorinstanzlichen Entscheid bringt sie allerdings vor, beim Ausstand im Jahr 2019 handle es sich um einen einmaligen Vorgang, da sie unverschuldet nicht in der Lage gewesen sei, die Vorschüsse zu bezahlen. In Bezug auf den Ausstand im Jahr 2020 sei davon auszugehen, dass die Mahnung der Liegenschaftsverwal- tung mit Betreibungsdrohung, die nur der Kläger erhalten habe, ein Gefälligkeits- schreiben für diesen sei (act. 2 Rz. 17 ff.). Das Risiko einer erneuten Betreibung erscheine entsprechend gering, nachdem die Beklagte mit der Liegenschaftsverwaltung Gespräche führe. Zudem sei sie – nachweislich – mit regelmässigen Ratenzahlungen dabei, die Vorschüsse für das Jahr 2020 zu bezahlen. Dabei sei von einer rechtzeitigen Bezahlung auszugehen, wenn die Beklagte die Vorschüsse bis am 31. Dezember 2020 bezahlt habe (act. 2 Rz. 24 f.). Im Übrigen gereiche die beantragte Regelung des Klägers zum Nachteil der Beklagten; wenn der Kläger Stockwerkeigentümerbeiträge bezahle und entsprechend die Unterhaltsbeiträge an die Beklagte kürze, habe die Beklag- te zu wenig finanzielle Mittel für die notwendigen Lebenskosten für sich und die Kinder. Bei einer Veräusserung der im Miteigentum stehenden Wohnung könne der Kläger hingegen allfällig zu viel bezahlte Stockwerkeigentümerbeiträge vom Nettoerlösanteil der Beklagten abziehen (act. 2 Rz. 26 f.).

- 15 - Eventualiter macht die Beklagte geltend, dass Art. 121 Abs. 3 ZGB (ge- meint wohl Art. 121 Abs. 2 ZGB) keine genügende gesetzliche Grundlage für die Berechtigung des Klägers sei, die Wohnkosten der Beklagten zu bezahlen und von den Unterhaltsbeiträgen abzuziehen. Ferner umschreibe die Vorinstanz die Bedingungen für die Berechtigung des Klägers zur Zahlung ungenau (act. 2 Rz. 29 f.). 3.2.2. Der Kläger bestreitet in seiner Berufungsantwort zusammengefasst, dass es sich beim Ausstand im Jahr 2019 um einen einmaligen Vorgang gehandelt ha- be und es sich beim Schreiben der Liegenschaftsverwaltung betreffend das Jahr 2020 um ein Gefälligkeitsschreiben handle (act. 11 Rz. 7, 12 und 14 ff.). Des Wei- teren sei auch falsch, dass die Beklagte ihren Zahlungspflichten – rechtzeitig – nachkomme, zumal Vorschüsse nicht bis Ende der relevanten Periode zu bezah- len seien, sondern per Definition vor der entsprechenden Periode (act. 11 Rz. 26). Schliesslich bestreitet der Kläger, dass der Beklagten im Falle einer Inanspruch- nahme des Klägers ein Nachteil entstehe und der Nettoerlös genügend hoch sei, um die (Ersatz-)Forderungen aus zu viel bezahlten Beiträgen zu tilgen (act. 11 Rz. 27 ff). In rechtlicher Hinsicht macht der Kläger lediglich geltend, es mache kei- nen Unterschied, ob die Beklagte zu Miete oder zu Eigentum wohne, da die Vo- raussetzungen im Prinzip dieselben und erfüllt seien (act. 11 Rz. 31). 3.3.1. Das Gericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 57 ZPO). Ent- sprechend ist irrelevant, dass die Beklagte eine Rechtsverletzung lediglich even- tualiter rügt (entscheidend ist, dass sie die entsprechende Rüge vorbrachte). Nachstehend ist damit vorab zu prüfen, ob für die vorinstanzlich angeordnete Massnahme eine genügende gesetzliche Grundlage besteht. 3.3.2. Wie bereits dargelegt trifft das Gericht gemäss Art. 276 Abs. 1 ZPO für die Dauer des Scheidungsverfahrens die nötigen vorsorglichen Massnahmen, wobei die Bestimmungen über den Schutz der ehelichen Gemeinschaft (Art. 175 ff. ZGB) sinngemäss anwendbar sind. Der Verweis in Art. 276 Abs. 1 ZPO auf die Bestimmungen des Eheschutzes bedeutet jedoch keine Einschränkung der mög-

- 16 - lichen Massnahmen. Es gilt kein numerus clausus (DOLGE, a.a.O., Art. 276 N 4). Dennoch kommen als Regelungsinhalt vorsorglicher Massnahmen zunächst die Eheschutzmassnahmen und dann die Themen in Frage, über die das Schei- dungsgericht im Rahmen der Scheidungsfolgen einen Endentscheid treffen muss (LEUENBERGER, Scheidung, Band I: ZGB / Band II: Anhänge, 3. Aufl., Art. 276 ZPO N 16). Vorsorgliche Massnahmen während des Scheidungsverfahrens zielen darauf ab, die Verhältnisse innerhalb der Familie wo nötig zu regeln (BK ZPO- SPYCHER, Art. 276 N 13). Die Schranken des richterlichen Ermessensentscheids über die Notwendigkeit einer Massnahme bilden die allgemeinen Werte der Rechtsordnung. Eine dem Gesetz nach Wortlaut oder Auslegung unbekannte oder widersprechende Rechtsvorkehr ist unzulässig. Die vorsorglichen Massnah- men müssen sodann geeignet sein und dürfen den Verhältnismässigkeitsgrund- satz nicht verletzen (vgl. zum Ganzen OGer ZH LY140004 vom 19. Juni 2014 E. II.3.a; OGer LY170023 vom 13. Dezember 2017 E. II.2.3.1.). 3.4. Die Vorinstanz stützte ihren Entscheid in analoger Anwendung auf Art. 121 Abs. 2 ZGB, der – wie sie korrekt festhielt – eine Ausnahme zum allge- meinen Verrechnungsverbot gemäss Art. 125 Ziff. 2 OR darstellt. 3.4.1. Verpflichtungen, deren besondere Natur die tatsächliche Erfüllung an den Gläubiger verlangen, wie Unterhaltsansprüche und Lohnguthaben, die zum Unter- halt des Gläubigers und seiner Familie unbedingt erforderlich sind, können wider dessen Willen nicht durch Verrechnung getilgt werden (Art. 125 Ziff. 2 OR). Die- ses Verrechnungsverbot ist einseitig und bezweckt den Schutz des Gläubigers, indem die Gültigkeit der Verrechnung von der Zustimmung des Gläubigers ab- hängig macht wird (EICHENBERGER, OFK-OR, Art. 125 N 1; BSK OR I-MÜLLER,

7. Aufl., Art. 125 N 1). Unbestritten ist, dass der Kläger der Beklagten aktuell einen persönlichen Unterhalt in Höhe von monatlich CHF 792.45 schuldet und die Beklagte die Wohnkosten zu tragen hat (act. 4/13/1 S. 30 ff. und 57). Weiter ist unbestritten, dass die Beklagte der Verrechnung nicht zugestimmt hat und nach wie vor nicht zustimmt. Entsprechend greift das Verrechnungsverbot gemäss Art. 125 Ziff. 2 OR.

- 17 - Während der Ehe sieht das Gesetz keine Ausnahme von diesem Verbot vor. Zu prüfen bleibt folglich, ob ein Ausnahmetatbestand gemäss – analoger An- wendung von – Art. 121 Abs. 2 ZGB vorliegt und damit im Sinne einer vorsorgli- chen Massnahme die Verrechnung trotz Verrechnungsverbot zuzulassen ist. Da- bei ist zu berücksichtigen, dass eine Analogie die Gleichheit von Interessenlage, Normzweck und hinreichend gleich gelagerte Verhältnisse voraussetzt (BSK ZGB I-HONSELL, 6. Aufl., Art. 1 N 13 mit Hinweis auf BGE 129 V 346 E. 4.1.). 3.4.2. Vorab ist hervorzuheben, dass Art. 121 ZGB ausdrücklich eine Schei- dungsfolge normiert. Die Norm sieht vor, dass das Gericht im Scheidungsurteil ei- nem Ehegatten unter bestimmten Voraussetzungen die Rechte und Pflichten aus dem Mietvertrag alleine übertragen kann (Art. 121 Abs. 1 ZGB). Der andere Ehe- gatte haftet jedoch trotz Entlassung aus dem Vertrag nach wie vor für eine be- stimmte Zeit für den Mietzins (Art. 121 Abs. 2 1. Teilsatz ZGB). Sollte der ausge- schiedene Ehegatte für den Mietzins belangt werden, kann er den bezahlten Be- trag ratenweise mit den Unterhaltsbeiträgen verrechnen, die er dem anderen Ehe- gatten schuldet (Art. 121 Abs. 2 2. Teilsatz ZGB). Die gesetzlich geregelte Verrechnungsmöglichkeit gemäss Art. 121 Abs. 2 OR setzt somit ein Scheidungsurteil voraus, mit welchem der Mietvertrag durch Gestaltungsurteil – in gewisser Hinsicht definitiv – auf einen Ehegatten al- leine übertragen wurde. Wurde der Mietvertrag mittels Scheidungsurteil übertra- gen und der unterhaltsverpflichtete Ehegatte belangt, gilt die Möglichkeit der Ver- rechnung gemäss Art. 121 Abs. 2 ZGB – und damit Aufhebung des Verrech- nungsverbots gemäss Art. 125 OR – kraft Gesetz; eine Ermächtigung zur Ver- rechnung – und damit die Einführung einer weiteren Ausnahme vom Verrech- nungsverbot – durch gerichtlichen Entscheid sieht das Gesetz hingegen nicht vor. Bei der Anwendung des Art. 121 Abs. 2 ZGB präsentiert sich die Sachlage derge- stalt, dass der aus dem Mietvertrag ausgeschiedene Ehegatte für eine Schuld mithaftet, obwohl er nicht mehr in einem Vertragsverhältnis zum Vermieter steht und keine Ansprüche mehr an der vormals ehelichen Wohnung hat. Mit anderen Worten hat er gegenüber dem Vermieter eine Zahlungspflicht, ohne Rechte aus dem Mietvertrag zu haben. Sollte der bisherige Mieter belangt werden, kann er

- 18 - die bezahlten Mietzinse gegenüber dem unterhaltsberechtigten Mieter nicht mehr im Rahmen der güterrechtlichen Auseinandersetzung zurückfordern. Als Aus- gleich dazu bietet die Verrechnungsmöglichkeit dem ausgeschiedenen Mieter ei- nen gewissen finanziellen Schutz und erlaubt – neben dem üblichen Zivilrechts- weg – eine erleichterte Rückforderung des Betrags vom ehemaligen Ehegatten, der nunmehr alleine Mieter ist. Zu beachten ist jedoch, dass dieser finanzielle Schutz nicht unproblematisch ist, zumal damit der durch Art. 125 Ziff. 2 OR garan- tierte soziale Schutz aufgegeben wird (BÜCHLER, Scheidung, Art. 121 N 15). Ent- sprechend erscheint es im Allgemeinen nicht gerechtfertigt, Art. 121 ZGB extensiv auszulegen und auf darin nicht normierte Fälle anzuwenden. 3.4.3. Die Sach- und Rechtslage im vorliegenden Fall unterscheidet sich von der vorstehend dargelegten in mehrerer Hinsicht. Der Beklagten und den Töchtern wurde die eheliche Wohnung im Rah- men des Eheschutzes zur alleinigen Benutzung im Sinne von Art. 176 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB zugeteilt (vgl. act. 4/13/1 S. 4). Als vorsorgliche Massnahme wurde weder ein Mietvertrag auf sie alleine übertragen noch ihr ein Wohnrecht einge- räumt (vgl. dazu Art. 121 Abs. 3 ZGB und nachstehende E. II. 3.4.4.). Bereits die Tatbestände des Art. 121 ZGB und der vorliegende Sachverhalt unterscheiden sich, und es fehlt bereits in dieser Hinsicht an einer Voraussetzung zur Verrech- nungsmöglichkeit während der Ehe analog Art. 121 Abs. 2 und 3 ZGB. Eine un- terschiedliche Handhabung erscheint insofern auch gerechtfertigt, als die ehe- schutzrechtliche Zuweisung der ehelichen Wohnung – im Gegensatz zur Situation nach der Scheidung (vgl. E. II.3.4.2.) – grundsätzlich bloss einen vorübergehen- den Charakter hat und auch einer Abänderung zugänglich ist (vgl. Art. 179 Abs. 1 ZGB). Weiter ist festzuhalten, dass Art. 121 Abs. 2 ZGB – wie bereits dargelegt – keine Grundlage darstellt, das Verrechnungsverbot durch gerichtlichen Entscheid aufzuheben. Im Allgemeinen ist der familienrechtlichen Rechtsordnung die Mög- lichkeit unbekannt, einen Unterhaltsschuldner gerichtlich zu ermächtigen, bereits festgesetzte Unterhaltsbeiträge durch einseitige Willenserklärung des Unterhalts- schuldners zu verrechnen. Schliesslich kann der ausgezogene Ehegatte, der für den Mietzins belangt werden sollte, diesen im Rahmen des Scheidungsverfahrens

- 19 - zurückfordern resp. mit den güterrechtlichen Ansprüchen des anderen Ehegatten verrechnen. Entsprechend erscheint die angeordnete Massnahme – trotz Gefahr eines Doppelzahlungsrisikos (vgl. act. 5 S. 17) – auch nicht verhältnismässig. Dieses finanzielle Risiko alleine rechtfertigt nicht, den sozialen Schutz des Ver- rechnungsverbots aufzuheben und die Höhe bereits gerichtlich festgesetzter Un- terhaltsbeiträge gewissermassen vom Willen des Unterhaltsschuldners abhängig zu machen. 3.4.4 Hinzu kommt ein Weiteres: Es geht vorliegend anders als im Fall von Art. 121 Abs. 2 ZGB nicht darum, Mietzinse, für welche der Unterhaltsschuldner belangt wurde, zur Verrechnung zu bringen, sondern der Kläger will Zahlungen an die Stockwerkeigentümergemeinschaft zur Verrechnung bringen. Im Fall der Soli- darhaftung für Mietzinse nach Art. 121 Abs. 2 ZGB fehlt es an einem Innenver- hältnis der beiden Solidarschuldner, welches die Solidarhaftung rechtfertigen wür- de. Deshalb gibt das Gesetz im Sinne eines Korrektivs dem Unterhaltsschuldner die Möglichkeit, seine Unterhaltsschuld mit den Mietzinsen, für die er in Anspruch genommen wurde, zu verrechnen. Im Falle von Stockwerkeigentümerbeiträgen für ein Miteigentumsgrundstück folgt die Haftung beider Miteigentümer dagegen aus ihrem Innenverhältnis, und es besteht daher keine Veranlassung für ein ent- sprechendes Korrektiv. Es rechtfertigt sich deshalb entgegen dem Kläger (act. 11 S. 9) nicht, die in Art. 121 Abs. 2 ZGB enthaltene Ausnahme vom Verrechnungs- verbot (die wie gesehen nicht extensiv auszulegen ist) im Fall der Inanspruchnah- me für Beiträge an die Stockwerkeigentümergemeinschaft analog anzuwenden. 3.4.5. Auch ein Vergleich mit Art. 121 Abs. 3 ZGB lässt keinen anderen Schluss zu. Ähnlich wie bei einer Mietwohnung kann das Gericht einem Ehegatten ein be- fristetes Wohnrecht einräumen, wenn die Wohnung – wie im vorliegenden Fall – im Miteigentum der Ehegatten steht. Dieses Wohnrecht ist dabei entgeltlich, wo- bei die Entschädigung in Form einer einmaligen Abfindung, von periodischen Zah- lungen oder unter Anrechnung auf Unterhaltsbeiträge erfolgen kann; eine nach- trägliche Verrechnung mit nachehelichen Unterhaltsbeiträgen ist mangels gesetz- licher Grundlage für eine Abweichung vom Verrechnungsverbot von Art. 125 Ziff. 2 OR ausgeschlossen (BSK ZGB I-GLOOR, Art. 121 N 18).

- 20 - Aus der zitierten Norm geht somit hervor, dass – sollte eine Anrechnung von Wohnkosten mit Unterhaltzahlungen stattfinden – diese bereits in einem ge- richtlichen Entscheid festzuhalten sind, indem bei der Berechnung des Unterhalts die Wohnkosten vom Bedarf des Unterhaltsgläubigers abgezogen werden. Da- durch entsteht auch keine Unsicherheit betreffend die Höhe der Zahlungen. Auch hier ist eine einzig vom Willen des Unterhaltsschuldners abhängige Verrechnung im Sinne von Art. 120 ff. OR gerade nicht möglich. 3.5. Zusammenfassend ist die Ähnlichkeit des vorliegenden Sachverhalts mit den in Art. 121 ZGB normierten Tatbeständen zu verneinen und es erscheint nicht gerechtfertigt, die fragliche Norm extensiv auszulegen und analog auf den vorlie- genden Fall anzuwenden. 3.6. Unabhängig von der Frage, ob Art. 121 ZGB in der vorliegenden Konstel- lation analog anwendbar ist, ist die Verrechnung von Unterhaltsansprüchen mit Gegenansprüchen des Unterhaltsschuldners im Rahmen von Art. 125 Ziff. 2 OR zulässig, und zwar in dem Umfang, in welchem der Unterhaltsbeitrag für die Un- terhaltsgläubigerin und die Kinder nicht unbedingt erforderlich ist. Besteht ein schützenswertes Interesse, so kann der Unterhaltsschuldner im Verfahren über vorsorgliche Massnahmen verlangen, dass festgestellt werde, in welchem Um- fang er berechtigt sei, seine Unterhaltsschuld durch Verrechnung mit einer Ge- genforderung zu tilgen (es handelt sich somit nicht – wie beantragt wurde – um eine Ermächtigung zur Verrechnung, sondern lediglich um eine entsprechende Feststellung). Der Unterhaltsschuldner hat dabei aufzuzeigen, dass die Gegen- partei auf den entsprechenden Betrag (im Sinne von Art. 125 Ziff. 2 OR) nicht un- bedingt angewiesen ist (vgl. CAN 2018 Nr. 41 E. 5.2-3; zum Rechtsöffnungsver- fahren wird in BSK SchKG I-STAEHELIN, 2. Auflage 2010, Art. 81 N 12, allerdings ausgeführt, es sei am Unterhaltsgläubiger, dem verrechnenden Schuldner gegen- über nachzuweisen, dass der Unterhaltsbeitrag – im Sinne von Art. 125 Ziff. 2 OR

– unpfändbar sei; wie es sich insoweit im Massnahmeverfahren mit der Behaup- tungs- und Glaubhaftmachungslast verhält, kann aus den nachfolgend angeführ- ten Gründen offen bleiben). Die Beklagte machte vor Vorinstanz eingehend gel- tend, nach den aktuellen Verhältnissen genügten die eheschutzrichterlich festge-

- 21 - legten Unterhaltsbeiträge nicht (mehr) für die Deckung ihres Bedarfs und desjeni- gen der Kinder (vgl. act. 4/58 S. 4 ff.). Der Kläger gab dazu Bestreitungen und weitere Ausführungen zu Protokoll (vgl. Vi-Prot. S. 15 ff.). Danach hätte die Vor- instanz, wenn sie in einem bestimmten Umfang die Berechtigung des Klägers zur Verrechnung hätte feststellen wollen, auf die Frage eingehen müssen, auf wel- chen Teil der Unterhaltsbeiträge die Beklagte und die Kinder unbedingt angewie- sen sind und welcher darüber hinausgehende Teil durch Verrechnung getilgt wer- den kann. Die Beklagte rügte dies im Berufungsverfahren mit der Eventualbegrün- dung, dass die von der Vorinstanz getroffene Regelung nur zulässig wäre, wenn ihr Existenzminimum und das der Kinder mit einer klaren Formulierung gewahrt würde (act. 2 Rz. 30 i.f.). Eine solche vorsorgliche Anordnung über die Verrechenbarkeit steht indes – wie geschildert (vgl. vorne Ziff. II. 3.3.2) – stets unter dem Vorbehalt der Verhältnis- mässigkeit. In diesem Zusammenhang fällt zunächst in Betracht, dass es nicht um die Verrechnung der Unterhaltsbeiträge mit einer bereits bestehenden Gegenfor- derung geht, sondern um die Verrechnung mit einer möglicherweise in Zukunft entstehenden Gegenforderung, falls die Beklagte weiterhin Beiträge an die Stockwerkeigentümergemeinschaft, die in ihrem Bedarf berücksichtigt wurden, nicht bezahlt und der Kläger dafür in Anspruch genommen wird. Bereits das spricht gegen die Verhältnismässigkeit einer entsprechenden Feststellung bereits im jetzigen Zeitpunkt. Sodann ist kurz auf die Vorgeschichte einzugehen. Die Beklagte räumte ein, sol- che Beiträge im Jahr 2019 nicht bezahlt zu haben. Grund dafür sei gewesen, dass der Kläger bis dahin seine Unterhaltspflichten nicht erfüllt habe. Sie habe deshalb notwendige Lebenshaltungskosten nicht bezahlen können, was zu Schulden ge- führt habe, die sie unter dem Druck von Betreibungsverfahren und Inkassobüros abzahle. Seit 2020 bezahle sie indes die Beiträge an die Stockwerkeigentümerge- meinschaft, wenn auch erst teilweise (act. 4/58 S. 4 ff.). Die entsprechenden Aus- stände der vom Kläger geschuldeten Unterhaltsbeiträge sind unbestritten (im Um- fang von CHF 11'000.– per Datum der vorinstanzlichen Verhandlung vom 4. Sep- tember 2020, Vi-Prot. S. 16; vgl. auch act. 11 S. 3, 9). Dasselbe gilt im Grundsatz

- 22 - für die teilweise Bezahlung der Beiträge für 2020 durch die Beklagte (auch wenn nach dem Kläger ein grösserer Anteil offen blieb als nach der Beklagten, vgl. act. 4/56 S. 5 und Vi-Prot. S. 15). Dass die Beklagte zwischenzeitlich nicht in der Lage war, die fraglichen Beiträge zu bezahlen, hat der Kläger damit zumindest mit veranlasst, wobei nachvollziehbar ist, dass bei der Beklagten Schulden entstan- den, die sie erst nach und nach abzahlen kann. Aus der Erfüllung der klägeri- schen Unterhaltspflicht ab 2019 folgt daher entgegen dem Kläger (act. 11 S. 3) nicht, dass die Beklagte ab dann ohne Weiteres zur Bezahlung der fraglichen Bei- träge hätte in der Lage sein müssen. Schliesslich rechtfertigt es sich, nochmals darauf hinzuweisen, dass die Parteien güterrechtlich noch nicht auseinanderge- setzt sind und der Kläger im Rahmen der Auseinandersetzung und insb. bei der Auflösung des Miteigentums an der ehelichen Eigentumswohnung seine allfälli- gen Ansprüche wird einbringen können. Der Kläger erklärte zwar, es sei nicht ga- rantiert, dass der Anteil der Beklagten am Verkaufserlös die bis dahin voraussicht- lich aufgelaufene Ersatzforderung noch übersteigen werde (act. 4/31 S. 38). Mit dieser unbestimmten Vermutung vermag der Kläger aber nicht aufzuzeigen, dass ein allfälliger Anspruch gefährdet wäre. Es sind hier im Übrigen nochmals die un- bestrittenen Unterhaltsausstände zu erwähnen, die der Kläger der Beklagten schuldet. Der Kläger räumt ungeachtet einer zwischen den Parteien strittigen Pfändung dieses Anspruchs ein, dass sein Existenzminimum nicht ermögliche, diese Schuld abzuzahlen (vgl. Vi-Prot. S. 16, 21). Für die Gefährdung dieses An- spruchs gilt daher dasselbe, wie es der Kläger hinsichtlich seines Anspruchs aus zu viel bezahlten Beiträgen an die Stockwerkeigentümergemeinschaft geltend macht. Die beantragte Massnahme ist aus den geschilderten Gründen insgesamt nicht verhältnismässig. 3.7 Entsprechend erweist sich die Berufung der Beklagten gegen die Verfü- gung 2 der Vorinstanz als begründet. Der vorinstanzliche Entscheid ist aufzuhe- ben, und das Gesuch des Klägers um Erlass vorsorglicher Massnahmen ist ab- zuweisen.

- 23 - III.

1. Im Rechtsmittelverfahren bemisst sich die Höhe der Gerichtsgebühr nach § 12 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit §§ 2, 5 Abs. 1 sowie § 6 Abs. 2 lit. b der Ge- bührenverordnung des Obergerichts vom 8. September 2010 (GebV OG). Unter Berücksichtigung des tatsächlichen Streitinteresses, dem Zeitaufwand des Ge- richts und der Schwierigkeit des Falles erscheint nach den erwähnten Bestimmun- gen eine Gerichtsgebühr von CHF 3'000.– angemessen. Diese ist aufgrund des summarischen Verfahrens (vgl. § 8 Abs. 1 GebV OG) auf CHF 1'500.– zu reduzie- ren.

2. In Bezug auf die erste Verfügung (Prozesskostenvorschuss) unterliegt die Beklagte mit ihrer Berufung, während sich der Kläger mit der zweiten Verfügung (Direktzahlung resp. Verrechnung gewisser Unterhaltspositionen) identifizierte und in diesem Zusammenhang als unterliegend gilt. Entsprechend rechtfertigt sich eine hälftige Kostentragung. Die Parteientschädigungen sind bei diesem Aus- gang des Verfahrens wettzuschlagen. 3.1. Die Beklagte beantragte für das zweitinstanzliche Verfahren die Leistung eines Prozesskostenvorschusses in der Höhe von CHF 5'000.– durch den Kläger, eventualiter die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (act. 2 S. 3). Die Voraussetzungen der Leistung eines Prozesskostenvorschusses resp. der Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wurden bereits vorstehend dargelegt (E. II.2.3.). 3.2. Im Berufungsverfahren macht die Beklagte in dieser Hinsicht zusammen- gefasst geltend, dass sie lediglich CHF 1'775.– verdiene und zusammen mit den Unterhaltsbeiträgen nicht in der Lage sei, neben den Lebenshaltungskosten für die Kosten des vorliegenden Verfahrens aufzukommen. Weiter verfüge sie über keine nennenswerten liquiden Vermögenswerte. Hinsichtlich der Aufstockung der Hypothek resp. Veräusserung der Eigentumswohnung verweist sie auf ihre Aus- führungen hinsichtlich die Berufung gegen die erste Verfügung (act. 2 Rz. 31 ff.;

s. dazu E. II.2.2.).

- 24 - 3.3. Vorstehend wurde bereits aufgezeigt, dass die Beklagte nicht als mittellos gilt, nachdem sie nicht glaubhaft gemacht hat, dass eine Erhöhung der Hypothek nicht möglich sein soll (E. II.2.4). An dieser Beurteilung ändert auch das Schrei- ben der derzeitigen Hypothekargeberin vom 29. Oktober 2020 nichts, welches für die Glaubhaftmachung der Mittellosigkeit im Berufungsverfahren – im Gegensatz zur Beurteilung des Rechtsmittels gegen die erste Verfügung (s. E. II.2.4.3.) – zu berücksichtigen ist; aus dem Schreiben geht lediglich hervor, dass der Kläger kei- ne neuen Hypotheken mehr bei der aktuellen Hypothekargeberin abschliessen wolle (act. 3/5). Damit vermag die Beklagte nicht glaubhaft zu machen, dass der Kläger nicht bereit sei, im Allgemeinen – bspw. mit anderen Hypothekargeberin- nen – die Hypothek zu erneuern resp. aufzustocken. Es fehlen auch hier Belege, dass sie das Gespräch mit ihm direkt gesucht hat und dieser zu verstehen gab, er sei nicht bereit, bei einer Erhöhung der Hypothek mitzuwirken. 3.4. Damit kann die Beklagte auch im Hinblick auf das Berufungsverfahren nicht als mittellos gelten, weshalb die Gesuche um Leistung eines Prozesskos- tenvorschusses resp. Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege abzuweisen sind. Es wird beschlossen:

1. Das Gesuch der Beklagten auf Verpflichtung des Klägers zur Leistung eines Prozesskostenvorschusses von CHF 5'000.–, eventualiter um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Rechtsverbeiständung für das zweitin- stanzliche Verfahren, wird abgewiesen.

2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung erfolgen mit nachstehen- dem Erkenntnis. Es wird erkannt:

1. In teilweiser Gutheissung der Berufung der Beklagten wird die Verfügung 2 des Einzelgerichts des Bezirksgerichts Winterthur vom 12. Oktober 2020

- 25 - (Verrechnung mit Unterhaltsbeiträgen) aufgehoben, und das Begehren des Klägers um Erlass vorsorglicher Massnahmen wird abgewiesen.

2. Im Übrigen wird die Berufung der Beklagten abgewiesen.

3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf CHF 1'500.– festgesetzt und den Parteien je zur Hälfte auferlegt.

4. Für das Berufungsverfahren werden keine Parteientschädigungen zugespro- chen.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beklagte unter Beilage der the- matisch begrenzten Berufungsantwort (act. 11), an den Kläger unter Beilage des vollständigen Doppels der Berufungsschrift (act. 2), sowie an das Be- zirksgericht Winterthur, je gegen Empfangsschein. Nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück.

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge- richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG. Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer i.V. die Gerichtsschreiberin: lic. iur. I. Vourtsis-Müller versandt am: