LY110022

Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: LY110022-O/U Mitwirkend: die Oberrichter Dr. R. Klopfer, Vorsitzender, Dr. H. A. Müller und lic. iur. M. Spahn sowie der Gerichtsschreiber lic. iur. G. Kenny Urteil vom 29. November 2011 in Sachen A._____, Kläger und Berufungskläger vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. X._____ substituiert durch Rechtsanwalt MLaw Y._____ gegen B._____, Beklagte und Berufungsbeklagte betreffend vorsorgliche Massnahmen (Abänderung nacheheliche Unterhalts- beiträge) Berufung gegen ein Urteil und Verfügung des Einzelgerichts im summari- schen Verfahren am Bezirksgericht Horgen vom 21. Juli 2011 (FP110018)

- 2 - Rechtsbegehren (Urk. 5/1 S. 2): "1. Die Pflicht des Klägers zur Zahlung von nachehelichen Unterhaltsbeiträgen an die Beklagte persönlich gemäss Ziffer 3 (genehmigte Vereinbarung, dort Ziffer 5) des Scheidungsurteils des Bezirksgerichts Horgen vom 10. Oktober 2008 (FE080099) sei ab dem Zeitpunkt der Rechtshängigkeit des Begeh- rens vollständig aufzuheben.

2. Die Pflicht des Klägers zur Zahlung von monatlichen Kindesunterhaltsbeiträ- gen an den Sohn C._____ in Höhe von Fr. 760.– gemäss Ziffer 3 (geneh- migte Vereinbarung, dort Ziffer 4) des Scheidungsurteils des Bezirksgerichts Horgen vom 10. Oktober 2008 (FE080099) sei abzuändern und neu ein Kin- desunterhaltsbeitrag von Fr. 500.– festzusetzen.

3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 8 % Mehrwert- steuer) zulasten der Beklagten. Als vorsorgliche Massnahme im Sinne von Art. 276 ZPO beantrage ich zudem:

4. Für die Dauer des Abänderungsverfahrens ab Rechtshängigkeit des Begeh- rens sei im Wege der vorsorglichen Massnahme zu verfügen, dass der Klä- ger zur Zahlung von Unterhaltsbeiträgen an die Beklagte persönlich nicht mehr verpflichtet ist.

5. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 8 % Mehrwert- steuer) zulasten der Beklagten. In prozessualer Hinsicht stelle ich gem. Art. 265 ZPO folgenden Antrag:

6. Die vorsorgliche Massnahme sei im Wege der superprovisorischen Mass- nahme sofort und ohne Anhörung der Gegenpartei anzuordnen. sowie schliesslich folgenden prozessualen Antrag:

7. Es sei dem Kläger sowohl im Hauptsacheverfahren als auch im Verfahren um die vorsorglichen Massnahmen die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren und in der Person der Unterzeichnenden eine unentgeltliche Rechtsbeiständin zu bestellen." Urteil des Einzelgerichtes vom 21. Juli 2011 (Urk. 2 S. 18 f.):

1. Das Begehren um Erlass vorsorglicher Massnahmen wird vollumfänglich abgewiesen.

- 3 -

2. Die Regelung über die Kosten- und Entschädigungsfolgen wird dem En- dentscheid in der Hauptsache vorbehalten.

3. Schriftliche Mitteilung an den Kläger gegen Empfangschein sowie Mitteilung an die Beklagte durch Veröffentlichung im Amtsblatt des Kantons Zürich.

4. Eine Berufung gegen diesen Entscheid kann innert 10 Tagen von der Zustel- lung an in je einem Exemplar für das Gericht und für jede Gegenpartei sowie unter Beilage dieses Entscheids beim Obergericht des Kantons Zürich, Zivil- kammer, Postfach 2401, 8021 Zürich, erklärt werden. In der Berufungsschrift sind die Anträge zu stellen und zu begründen. Allfällige Urkunden sind mit zweifachem Verzeichnis beizulegen. Die gesetzlichen Fristenstillstände gelten nicht (Art. 145 Abs. 2 ZPO). Berufungsanträge (Urk. 1 S. 2): des Klägers und Berufungsklägers (Urk. 1 S. 2): " 1. Ziff. 1 des Urteils der Einzelrichterin in Familiensachen am Bezirksgericht Horgen vom 21. Juli 2011 (FP110018) sei aufzuheben.

2. Es sei für die Dauer des Abänderungsverfahrens ab Rechtshängigkeit der Abänderungsklage im Wege der vorsorglichen Massnahme zu verfügen, dass der Kläger/Berufungskläger zur Zahlung von Unterhaltsbeiträgen an die Beklagte/Berufungsbeklagte persönlich nur noch im Umfang von monat- lich Fr. 150.-- bis längstens 31.12.2011 und - sofern das Verfahren so lange dauert - monatlich Fr. 60.- ab 1.1.2012 verpflichtet ist, zahlbar jeweils im Vo- raus auf den Ersten eines jeden Monats.

3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 8 % Mehrwert- steuer) zulasten der Beklagten/Berufungsbeklagten. In prozessualer Hinsicht stelle ich folgenden Antrag:

4. Es sei dem Kläger für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Prozess- führung zu gewähren und in der Person von Rechtsanwältin Dr. X._____, … [Adresse], eine unentgeltliche Rechtsbeiständin zu bestellen."

- 4 - der Beklagten und Berufungsbeklagten: Die Beklagte hat keine Berufungsantwort eingereicht. Erwägungen: I. Prozessgeschichte

1. Am 7. April 2011 machte der Kläger und Berufungskläger (nachfolgend nur noch Kläger) eine Abänderungsklage nebst einem Massnahmebegehren mit den hiervor aufgeführten Rechtsbegehren bei der Vorinstanz anhängig (Urk. 5/1). Mit Urteil vom 21. Juli 2011 wurde das Begehren um Erlass vorsorglicher Mass- nahmen abgewiesen, über den detaillierten Verfahrensgang vor der Vorinstanz gibt das Urteil vom 21. Juli 2011 Auskunft (Urk. 2 S. 2 f.).

2. Mit Eingabe vom 4. August 2011 erhob der Kläger rechtzeitig Berufung gegen das Urteil vom 21. Juli 2011 und stellte die hiervor aufgeführten Begehren (Urk. 1). Da die Beklagte und Berufungsbeklagte (nachfolgend nur noch Beklagte) in … lebt und keinen Berufungsempfänger bezeichnet hatte, musste die Verfü- gung, mit der Frist zur Berufungsantwort angesetzt wurde, im Amtsblatt des Kan- tons Zürich publiziert werden (Urk. 6 ff.). Es ging keine Berufungsantwort ein.

3. Am 19. Oktober 2011 gelangte die Beklagte telefonisch an die Kammer und erkundigte sich nach dem Stand des Verfahrens. Dabei wurde sie aufgefor- dert, einen Zustellempfänger zu bezeichnen (Urk. 10). Die Vorinstanz teilte der Kammer am 26. Oktober 2011 mit, die Beklagte hätte unter Bezugnahme auf das eingangs erwähnte Telefonat eine Zustellempfängerin bezeichnet (Urk. 11). Das Rubrum wurde daher entsprechend ergänzt. In der Folge wurden die Parteien von der Vorinstanz zu einer Vergleichsverhandlung am 21. Dezember 2011 vorgela- den (Urk. 12).

- 5 - II. Prozessuales

1. Wie bereits erwähnt, hat die Beklagte keine Berufungsantwort einge- reicht. Art. 147 Abs. 2 ZPO bestimmt für diesen Fall, dass das Verfahren ohne die unterlassene Handlung weitergeführt wird, sofern das Gesetz nichts anderes be- stimmt, was vorliegend der Fall ist.

2. In diesem Verfahren ist über die Änderung rechtskräftig entschiedener Scheidungsfolgen im Sinne von Art. 284 ZPO zu befinden. Dabei kommen ge- mäss Art. 284 Abs. 3 ZPO die Bestimmungen über das Verfahren der Schei- dungsklage sinngemäss zur Anwendung. In Bezug auf vorsorgliche Massnahmen sind daher gemäss Art. 276 Abs. 1 ZPO die Bestimmungen über die Massnah- men zum Schutz der ehelichen Gemeinschaft gemäss Art. 271 ff. ZPO. sinnge- mäss anwendbar. Die vorsorglichen Massnahmen sind folglich im summarischen Verfahren zu erlassen. Die Vorinstanz hat die rechtlichen Grundlagen des sum- marischen Verfahrens grundsätzlich zutreffend dargelegt, auf diese Ausführungen kann zunächst verwiesen werden (Urk. 2 S. 5 Ziff. 2.4.). Präzisierend muss aber festgehalten werden, dass die neue eidgenössische ZPO für das Eheschutzverfahren und damit auch sinngemäss für das vorliegende Verfahren in Art. 272 ZPO für alle in diesem Verfahren zu entscheidenden Fragen den Untersuchungsgrundsatz postuliert (und nicht wie bis anhin die kantonalzür- cherische Prozessordnung nur für Kinderbelange). Der Untersuchungsgrundsatz kommt auch zur Anwendung, wenn in der Hauptsache der Verhandlungsgrund- satz gilt. Der Untersuchungsgrundsatz gemäss Art. 272 ZPO geht aber weniger weit als beispielsweise der Untersuchungsgrundsatz gemäss Art. 296 Abs. 1 ZPO in Bezug auf Kinderbelange, es wird daher auch vom "eingeschränkten Untersu- chungsgrundsatz" gesprochen. Diese Differenzierung fliesst aus einer unter- schiedlichen Gewichtung der Ziele, welche in den verschiedenen Verfahren durch den Untersuchungsgrundsatz verfolgt werden. Während bei Kinderbelangen die Ermittlung der materiellen Wahrheit im Vordergrund steht, um die bestmögliche Lösung für das Kind zu treffen, zielt im Eheschutzverfahren der Untersuchungs- grundsatz eher darauf ab, unbeholfene oder unerfahrene Parteien zu unterstützen

- 6 - und zu schützen. Dementsprechend wird auch die Bezeichnung "sozialer Unter- suchungsgrundsatz" verwendet (Staehelin/Staehelin/Grolimund, Zivilprozessrecht, Zürich 2008, S. 121 Rz. 27 m. H. auf BGE 125 III 238). Die Tragweite des Untersuchungsgrundsatzes gemäss Art. 272 ZPO wird durch den Umstand, dass – mit Ausnahme bezüglich vorliegend nicht streitiger Kinderbelange – das Eheschutzverfahren vom Dispositionsgrundsatz beherrscht ist: Der Verfahrensgegenstand wird von den Parteien bestimmt. In diesem Rah- men muss das Gericht den Sachverhalt von Amtes wegen feststellen; darüber hinaus ist es weder verpflichtet, noch berechtigt, den Sachverhalt abzuklären. Mit anderen Worten bestimmt die Parteidisposition die Tragweite des Untersu- chungsgrundsatzes. Weiter ist zu beachten, dass wegen des mit der Postulierung des Untersu- chungsgrundsatzes angestrebten Zieles, nämlich des Schutzes der unbeholfenen Partei, bei anwaltlich vertretenen Parteien seitens des Gerichtes – gleich wie im ordentlichen Prozess – Zurückhaltung zu üben ist. In die gleiche Richtung deutet, dass die vom Gesetzgeber getroffene Lösung insofern etwas widersprüchlich scheint, als dass vorliegend im Massnahmeverfahren gemäss Art. 272 ZPO der Untersuchungsgrundsatz anzuwenden ist, in der Hauptsache aber gemäss Art. 277 Abs. 1 ZPO der Verhandlungsgrundsatz gilt. Auch dieser Umstand er- heischt Zurückhaltung des Gerichtes bei der Sachverhaltsabklärung. Da Gerichte nicht über einen Ermittlungsapparat verfügen und auch deren tatsächlichen Handlungsmöglichkeiten nur schon aus praktischen Gründen einge- schränkt sind, bedeutet der Untersuchungsgrundsatz konkret, dass das Gericht den Parteien bei der Sammlung des Prozessstoffes durch Befragung und genau- es Aktenstudium behilflich ist; es ist aber nach wie vor Sache der Parteien, die entscheidrelevanten Tatsachen in das Verfahren einzubringen. Das Gericht er- forscht den Sachverhalt in diesem Sinne nicht, sondern stellt ihn fest (vgl. zum Ganzen Sutter-Somm/Lazic, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., Art. 272 N 6 ff. insbesondere N 12 - 14; Staehelin/Staehelin/Grolimund, a.a.O. S. 121 Rz. 26).

- 7 - III. Rechtliches 1.1. Im vorliegenden Berufungsverfahren ist nur die vorsorgliche Senkung des nachehelichen Ehegattenunterhaltsbeitrages streitig. 1.2. Die Vorinstanz wies das Begehren um vorsorgliche Senkung der Un- terhaltsverpflichtung des Klägers hauptsächlich mit der Begründung ab, dass sei- ner Klage in der Hauptsache keine gute Prognose gestellt werden könne. Die schlechte Prognose begründete die Vorinstanz damit, dass der Kläger seinen Un- terhaltsverpflichtungen nachkommen könne, ohne dass sein betreibungsrechtli- ches Existenzminimum gefährdet sei (Urk. 2 S. 16 Ziff. 6.5.). 1.3. Der Kläger hält dem Standpunkt der Vorinstanz entgegen, diese habe die Hauptsachenprognose basierend auf einer falschen rechtlichen Prämisse ge- stellt: Es sei nicht zutreffend, dass der Kläger die Mehrkosten für seine neue Fa- milie alleine tragen und entsprechend seinen Lebensstandard auf das Existenz- minimum senken müsse, während der Lebensstandard der Beklagten unverän- dert hoch bleibe. Sinngemäss macht der Kläger geltend, es sei von seinem ge- bührenden Bedarf auszugehen. Im Umfang, in welchem dieser nicht gedeckt sei, müsse eine Senkung der Unterhaltsverpflichtung gegenüber der Beklagten ge- prüft werden. Indem die Vorinstanz vom Existenzminimum des Klägers ausge- gangen sei, habe sie sich in Widerspruch zur höchstrichterlichen Rechtsprechung gesetzt. Da die Vorinstanz von einer falschen rechtlichen Grundlage ausgegan- gen sei, sei die darauf basierende Argumentation insgesamt falsch und zurück- zuweisen (Urk. 1 S. 16 ff.). 1.4. Auf Details wird nachfolgend soweit zur Entscheidfindung notwendig eingegangen werden. 2.1. Die Vorinstanz hat sowohl die allgemeinen Voraussetzungen zum Er- lass von vorsorglichen Massnahmen als auch die im Abänderungsverfahren ge- mäss höchstrichterlicher Rechtsprechung zu beachtenden Besonderheiten zutref- fend dargestellt. Es kann auf deren Erwägungen verwiesen werden (Urk. 2 S. 3 ff.), zumal auch der Kläger nichts Gegenteiliges vorbringt (Urk. 1 S. 16 ff.).

- 8 - Zusammengefasst führte die Vorinstanz aus, es sei zunächst vorausgesetzt, dass eine Klage rechtshängig sei. Dann müsse der Massnahmekläger glaubhaft machen, dass sein Anspruch bestehe (Hauptsachenprognose) und ihm ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil drohe (Nachteilsprognose). Als Besonder- heit in Bezug auf die vorsorgliche Abänderung von Unterhaltsverpflichtungen werde gemäss höchstrichterlicher Rechtsprechung zusätzlich verlangt, dass ein dringender Fall und spezielle Umstände vorlägen, mithin ein Ausnahmefall gege- ben sei. Die tatsächlichen Verhältnisse müssten derart liquid sein, dass sich der Verfahrensausgang einigermassen zuverlässig abschätzen lasse. Schliesslich seien die wirtschaftliche Situation des Schuldners und die Interessen des Gläubi- gers gegeneinander abzuwägen (Urk. 2 S. 4 f. mit Verweis auf BGE 118 II 228 und BGer 5A_9/2007 vom 20. April 2007 in Pra [2007] Nr. 137 E. 2.2). Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass die Hürden für eine vorsorgliche Abänderung von Unterhaltsbeiträgen sehr hoch sind. Erst wenn dem Kläger die Erbringung seiner rechtskräftig festgestellten Unterhaltspflichten schlechthin nicht mehr zugemutet werden kann, ist eine vorsorgliche Massnahme zu erlassen (ZR 77 Nr. 91 E. III.). Ist nur eine der erwähnten Voraussetzungen nicht gegeben, sind die vorsorglichen Massnahmen abzuweisen (BGer 5P.269/2004 vom 3. Novem- ber 2004 E. 2 i.f.). 2.2. Im Hinblick auf die soeben dargelegten Erwägungen, wird nachfolgend auf die konkrete Rechts- und Sachlage einzugehen sein. Insbesondere muss die finanzielle Situation der Parteien untersucht werden. 3.1. Der Kläger bringt gegen die Berechnung der Vorinstanz seines betrei- bungsrechtlichen Existenzminimums zu Recht nichts Grundsätzliches vor. Die Vo- rinstanz hat die aktuelle höchstrichterliche Praxis zutreffend wiedergegeben, auf diese Ausführungen kann zunächst verwiesen werden (Urk. 2 S. 12 Ziff. 5.3. ff., mit Verweis auf BGE 137 III 59 E. 4. 2 f.). Auf einzelne, zum Teil vom Kläger ge- rügte Positionen (vgl. v. a. Urk. 1 S. 19 Rn. 75 Mitte) ist nachfolgend einzugehen: 3.1.1. Kosten für Energie (ausser Heizenergie) sind aus dem Grundbe- trag zu bezahlen (Ziff. II. und Ziff. III.1.1. f. des Kreisschreibens der Verwaltungs-

- 9 - kommission des Obergerichts des Kantons Zürich betreffend die Richtlinien für die Berechnung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums vom 16. Septem- ber 2009 [nachfolgenden nur noch Kreisschreiben]). Da in den zugestandenen Miet- und Nebenkosten die Heiz- und Warmwasserkosten schon berücksichtigt sind (vgl. Urk. 5/3/10 f.) bleibt bei der Berechnung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums kein Raum, die Stromkosten gesondert aufzunehmen. Die Vo- rinstanz hat somit zurecht keine solche Position in die Bedarfsberechnung aufge- nommen. 3.1.2. Gesundheitskosten, wozu auch die Kosten für den Zahnarzt zäh- len, sind grundsätzlich aus dem Grundbetrag zu bezahlen (Ziff. II. des Kreis- schreibens). Die monatlichen Selbstbehaltskosten von Fr. 9.45 können als normal be- zeichnet werden, sie sind aus dem Grundbetrag zu bezahlen (Urk. 5/1 S. 12 Rn. 42). Gemäss Ziff. III. 5.3. des Kreisschreibens können hohe Zahnarztkosten, die unmittelbar bevorstehen, durch eine zeitweise Erhöhung des Existenzminimums berücksichtigt werden. Nachgewiesen durch Rechnungen sind vorliegend Fr. 363.–. Weiter findet sich eine Kostenschätzung vom 13. Dezember 2010 für eine zahnmedizinische Behandlung über Fr. 1'464.– in den Akten (Urk. 5/3/16 [2. Blatt]). Ob diese Behandlung dringlich ist oder war, bzw. ob sie schon durchge- führt wurde oder nicht, kann weder den klägerischen Ausführungen noch den Ak- ten entnommen werden. Auch deutet nichts darauf hin, dass es sich um eine Be- handlung handelt, welche dauernd notwendig ist, weshalb derartige Kosten fort- laufend, jedes Jahr anfielen. Die durch Rechnungen ausgewiesenen Kosten (Urk. 5/3/16 [1. und 3. Blatt]) von Fr. 363.– halten sich im normalen Rahmen und müssen daher aus dem Grundbetrag bezahlt werden. Die Kosten in der Höhe von Fr. 1'464.– können nicht berücksichtigt werden, da nicht dargetan wurde, dass diese bereits angefal- len sind und nun abbezahlt werden müssen, demnächst anfallen werden oder, ob sie gar schon bezahlt wurden und entsprechend inskünftig nicht mehr berücksich-

- 10 - tigt werden müssen. Die Vorinstanz hat daher korrekterweise auf die Anrechung dieser Kosten verzichtet. 3.1.3. Die Vorinstanz hat keine Betriebskosten für das Motorrad, wel- ches der Kläger für den Arbeitsweg verwendet, berücksichtigt (Urk. 2 S. 13). Die nun vom Kläger geltend gemachten Fr. 35.– (Urk. 1 S. 15 Rn. 60) sind angemes- sen und entsprechend zu berücksichtigen, zumal die gesamten Kosten für den Arbeitsweg mit dem Motorrad (Fr. 157.15) vergleichbar zu jenen des öffentlichen Verkehrs sind. Schliesslich wäre es inkonsequent, die Fixkosten für das für den Arbeitsweg eingesetzte Motorrad zu berücksichtigen, die Betriebskosten aber nicht. 3.1.4. Weitere substantiierte Rügen gegen die Berechnung des klägeri- schen betreibungsrechtlichen Existenzminimums wurden nicht vorgebracht. Den nachfolgenden Erwägungen kann somit unter Berücksichtigung der vorstehenden Erwägungen bis zum 31. Dezember 2011 ein Existenzminimum von Fr. 3'449.85 zu Grunde gelegt werden (vgl. Urk. 2 S. 13 sowie die tabellarische Übersicht S. 11 Ziff. 3.1.6. hiernach.). 3.1.5. Im Zeitpunkt des Entscheides der Vorinstanz am 21. Juli 2011 rechtfertigte es sich, von einer Streiterledigung vor dem Jahreswechsel ausgehen (Urk. 2 Ziff. 5.5. S. 15). Im jetzigen Zeitpunkt erscheint dies nicht mehr sicher, weshalb auch die Verhältnisse nach dem Jahreswechsel zu prüfen sind. Aus dem Arbeitsvertrag der Ehefrau des Klägers (Urk. 5/3/7) geht hervor, dass ihre Anstellung am 31. Dezember 2011 auslaufen wird. Anzeichen für eine weitere Verlängerung liegen nicht vor. Es ist daher davon auszugehen, dass sie ab dem 1. Januar 2011 nicht mehr berufstätig sein und sich um die gemeinsamen Kinder kümmern wird. In der Folge, wird ihr Einkommen der Familie nicht mehr zur Verfügung stehen, dafür werden aber die Kosten für die Kindertagesstätte ent- fallen (vgl. Urk. 5/35). 3.1.6. Das betreibungsrechtliche Existenzminimum des Klägers präsen- tiert sich somit folgendermassen:

- 11 - Bis 31.12.2011 Ab 1. 1. 2012 Grundbetrag 850.00 1'700.00 Mietkosten 1'758.70 2'477.00 Nebenkosten 17.90 25.20 Krankenkasse 227.75 227.75 Telefon/Radio/TV/Internet 85.20 120.00 Motorradversicherung 13.00 13.00 Strassenverkehrsabgabe 4.15 4.15 Motorrad (Benzin, Betriebskosten) 35.00 35.00 Fährbillet (Motorrad, Arbeitsweg) 105.00 105.00 Versicherung Haushalt- und Hausrat 15.65 25.00 Besuchrechtskosten … 337.50 337.50 Total 3'449.85 5'069.60 Zu den Positionen, welche sich ab 1. Januar 2012 ändern, gilt es folgendes anzumerken:

a) Ist die Leistungsfähigkeit eines wiederverheirateten Unterhaltsschuld- ners mit Unterhaltspflichten gegenüber mehreren Kindern zu prüfen, kann dem Unterhaltsschuldner an sich nur der halbe Grundbetrag für Ehepaare angerechnet werden (BGE 137 III 59 E. 4.2.2). Gleich wäre im Fall von meh- reren (gleichrangigen) Ehegatten vorzugehen. Wie sogleich aufzuzeigen sein wird, kann der Kläger seinen bisherigen Unterhaltsverpflichtungen ge- genüber Kind und Ehefrau aus 1. Ehe sogar nachkommen, wenn ihm der ganze Grundbetrag für Ehepaare zugestanden wird (vgl. S. 13 Ziff. 3.5. hier- nach). In vorliegendem Fall kann dem Kläger daher ab dem 1. Januar 2012 ein Grundbetrag von Fr. 1'700.– gemäss Ziff. II. 3. des Kreisschreibens zu- gebilligt werden.

b) Die Mietkosten bzw. die Wohnkosten insgesamt sind gemäss höchst- richterlicher Rechtsprechung nach Massgabe der wirtschaftlichen Leistungs- fähigkeit der Mitbewohner des Klägers zu berücksichtigen (BGE 137 III 59 E. 4.2.2). Da die Ehefrau des Klägers ab 1. Januar 2012 nicht mehr er- werbstätig sein wird, rechtfertigt es sich, die gesamten Wohnkosten im be- treibungsrechtlichen Existenzminimum des Klägers zu berücksichtigen. Die

- 12 - gleiche Überlegung gilt mutatis mutandis für die Kommunikationskosten und die Versicherung. 3.2. Es ist von einem monatlichen Nettolohn des Klägers in der Höhe von rund Fr. 7'400.– auszugehen. Zu dessen Berechnung ist auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz zu verweisen (Urk. 2 S. 10 Ziff. 4.2. ff.). 3.3. Der Kläger macht Unterhaltsverpflichtungen gegenüber der Beklagten, dem Sohn aus erster Ehe, C._____ (geb. tt.mm.2000) und den beiden Kindern D._____ (geb. tt.mm.2009) und E._____ (geb. tt.mm.2011) geltend. 3.3.1. Die Unterhaltsverpflichtungen gegenüber der Klägerin und C._____ wurden im Scheidungsurteil vom 10. Oktober 2008 festgelegt (Urk. 5/4/17 S. 2 f.). Sie betragen für die Beklagte Fr. 940.– und für C._____ Fr. 760.– pro Monat (vgl. auch Urk. 2 S. 7 Ziff. 1.3.). 3.3.2. Für die beiden Kinder D._____ und E._____ berechnete die Vo- rinstanz eine Unterhaltsverpflichtung bis zum 31. Dezember 2011 von Fr. 1'132.70 bzw. Fr. 1'125.50 (Urk. 2 S. 15 Ziff. 6.3. f.). Diese Berechnung ist weitgehend zutreffend, insbesondere berücksichtigte die Vorinstanz zurecht beim Bedarf der Kinder keinen Wohnkostenanteil, da die Wohnkosten vollumfänglich im Bedarf der Eltern berücksichtigt wurden. Ausserdem brachte die Vorinstanz in Einklang mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung die Kinderzulagen vom Be- darf der Kinder in Abzug (Urk. 2 S. 11 Ziff. 4.5. m.w.H.; BGE 137 III 57, E. 4.2.3). Bei der Berechnung des Existenzminimums der Kinder kann aber nur die Krankenkassenprämie gemäss KVG berücksichtigt werden, nicht jedoch die Kos- ten für Zusatzversicherungen gemäss VVG. Diese Kosten sind demnach aus dem Notbedarf der Kinder zu streichen. Der korrekte Notbedarf (Grundbetrag, KVG, Anteil Kinderbetreuung) für D._____ beträgt somit Fr. 1'110.–, jener für E._____ Fr. 1'113.40 (vgl. zu den Krankenkassenprämien Urk. 5/3/29 f.). Anzumerken ist, dass der Kläger ausführte, seine Ehefrau werde nach der Niederkunft während der Dauer der "Mutterschutzzeit" E._____ selber betreuen und erst auf den Ar- beitsbeginn hin E._____ in die Kindertagesstätte geben (Urk. 1 S. 4 Rn. 10). Wäh-

- 13 - rend dieser Dauer fallen entsprechend die Kosten für die Fremdbetreuung nicht an und stehen zur Deckung des allgemeinen Bedarfes zur Verfügung. Nach dem 31. Dezember 2011 kann die Ehefrau des Klägers die Kinderbe- treuung übernehmen, es entfallen daher die Kosten für die Kindertagesstätte. Da aber auch das Einkommen der Ehefrau des Klägers entfällt, muss nun der Kläger die ganze finanzielle Last für die Kinder alleine tragen. Konkret setzt sich der Be- darf für die Kinder dann aus dem Grundbetrag (Fr. 400.–) und den Kosten für die Krankenkasse von Fr. 59.15 für D._____ und Fr. 63.95 für E._____ zusammen (Urk. 5/3/29 f.). Von diesen Beträgen sind sodann die Kinderzulagen von je Fr. 250.– abzuziehen. Auch nach dem 31. Dezember 2011 sind keine Wohnkos- tenanteile zu berücksichtigen, da diese bereits im Bedarf des Klägers enthalten sind. Der Bedarf von D._____ wird dann Fr. 209.– jener von E._____ Fr. 213.95 betragen. 3.4. Insgesamt präsentiert sich die finanzielle Situation des Klägers folgen- dermassen. Bis 31.12.2011 Ab 1.1.2012 Einkommen Kläger 7'400.00 7'400.00 Existenzminimum Kläger 3'449.85 5'069.60 Leistungsfähigkeit Kläger 3'950.15 2'330.40 Unterhaltsverpflichtungen Kläger 3'923.40 2'122.95 Überschuss 26.75 207.45 3.5. Es ist an dieser Stelle darauf hinzuweisen, dass der Kläger sowohl vor der Vorinstanz als auch im Rechtsmittelverfahren über den vollen Ehegatten- grundbetrag hinaus keine Unterhaltsverpflichtung gegenüber seiner Ehefrau gel- tend gemacht und auch keine diesbezüglichen Unterlagen produziert hat. Diese Unterhaltsverpflichtung wurde daher nicht Gegenstand des vorliegenden Verfah- rens im auf S. 6 hiervor ausgeführten Sinne und kann vorliegend nicht berücksich- tigt werden. Mit der Vorinstanz ist anzunehmen, dass der Kläger seinen geltend gemachten Unterhaltsverpflichtungen nachkommen kann, ohne sein Existenzmi- nimum angreifen zu müssen. Anzufügen ist, dass durch die vorinstanzliche For- mulierung, der Kläger könne seinen Unterhaltspflichten "durchaus" nachkommen (Urk. 2 S. 17) evtl. ein etwas falscher Eindruck entsteht: Die finanzielle Lage des

- 14 - Klägers ist zweifellos stark angespannt und die Erfüllung seiner Unterhaltspflich- ten verlangt von ihm und auch von seiner Familie Einschränkungen in allen Le- bensbereichen. Etwas relativiert wird die Situation aber aufgrund des Umstandes, dass beim Einkommen des Klägers kein Bonus berücksichtigt wurde; sollte ein solcher anfallen, stünde dieser dem Kläger ungeschmälert zur Verfügung (vgl. zur Bonusregelung, bzw. zum "Ziellohn" Urk. 5/3/4). 3.6. Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass der Kläger zur Beglei- chung seiner Unterhaltsverpflichtungen sein Existenzminimum nicht angreifen, je- doch eine Einschränkung seiner eigenen Lebenshaltung und jener seiner Familie hinnehmen muss.

4. Über die aktuelle finanzielle Situation der Beklagten kann den Akten nichts entnommen werden. Auch der Kläger bringt diesbezüglich nur vor, dass sie zu 100 % als Implementation Manager bei F._____ (…) tätig sei (Urk. 5/1 S. 4 Rn. 11). Weiter scheint er davon auszugehen, dass die Klägerin über keine Er- sparnisse verfügt, aus welchen allfällig zu viel bezahlter Unterhalt zurückerstattet werden könnte (Urk. 1 S. 20 Rn. 78). Weitere Behauptungen, insbesondere sol- che zum Bedarf der Beklagten, stellt er nicht auf. 5.1. Eine Abänderung ist kein rein rechnerischer Vorgang, es gibt keine all- gemeingültige Formel, in welche sich Bedarfs- und Einkommenszahlen einsetzen lassen, aus welcher hernach eine mathematisch exakte Berechnung resultiert. Das Gericht hat vielmehr unter Berücksichtigung aller Umstände einen Ermes- sensentscheid zu fällen (BGE 108 II 30 E. 8 S. 32, BGer 5C.163/2001 vom

18. Oktober 2001 E. 2d und BGer 5C.197/2003 vom 30. April 2004 E. 2.3.). Fest steht zwar, dass eine verminderte Leistungsfähigkeit des Unterhaltsschuldners, weil dieser sich wiederverheiratet hat und nun auch für die neue Familie aufkom- men muss, einen Abänderungsgrund darstellt (Hausheer/Spycher [Hrsg.], Hand- buch des Unterhaltsrechts, Bern 2010, S. 658 Rz. 09.132 ff.). Es kann diesbezüg- lich der höchstrichterlichen Rechtsprechung aber weder entnommen werden, dass sich der Unterhaltspflichtige stets bis aufs Existenzminimum einschränken muss, noch dass sowohl der Unterhaltsgläubiger als auch der Unterhaltsschuld- ner immer eine gleichmässige Senkung des Bedarfes hinzunehmen haben. Eine

- 15 - einfache "Rechenanleitung" kann auch der von der Vorinstanz zitierten Literatur- stelle nicht entnommen werden (Hausheer/Spycher [Hrsg.], a.a.O., S. 31 Rz. 01.66 ff.). Dem an dieser Stelle zitierten, bereits etwas älteren BGE können aber nach wie vor beachtliche Leitplanken bzw. Grundsätze entnommen werden: Dem Umstand, dass der Unterhaltsschuldner durch die Gründung einer neuen Familie freiwillig eine Neugestaltung seiner Lebensverhältnisse vorgenommen hat, ist bil- ligerweise Rechnung zu tragen. Die vollumfängliche Abwälzung der neuen Lasten auf den Unterhaltsberechtigten würde daher geradezu gegen Treu und Glauben verstossen. Es muss zwar verhindert werden, dass der Unterhaltsverpflichtete und seine neue Familie in Not geraten, es können aber von ihm ernsthafte Bemü- hungen zur Steigerung des Einkommens oder eine Einschränkung der eigenen Lebenshaltung verlangt werden. Ist eine das unbedingt Notwendige übersteigen- de Rente zu beurteilen, muss ein Ausgleich gefunden werden, dass sich der Un- terhaltsgläubiger nicht mehr einschränken muss als der Pflichtige. Im Fall, dass eine nur bescheidene Rente hat festgesetzt werden können, sind demgegenüber besondere Anstrengungen vom Unterhaltsverpflichteten zu erwarten, bevor die Rente zu kürzen ist (BGE 79 II 137, 139 ff., bestätigt in BGer 5C.163/2001 vom

18. Oktober 2001). Die untere Begrenzung auf das Existenzminimum steht in Ein- klang mit dem von der höchstrichterlichen Rechtsprechung entwickelten Prinzip, dass in Bezug auf alle familienrechtlichen Unterhaltspflichten – Ausnahmefälle vorbehalten – dem Unterhaltsschuldner grundsätzlich das Existenzminimum zu belassen ist (BGE 135 III 66 E. 2 ff.). Der jüngeren höchstrichterlichen Rechtspre- chung lässt sich insofern eine Konkretisierung entnehmen, als dass im Falle, dass ein höherer als gesetzlich geforderter Unterhaltsbeitrag festgelegt wurde, nach Möglichkeit das Verhältnis zwischen der Höhe der Unterhaltsverpflichtung und der Leistungsfähigkeit des Unterhaltsschuldner beizubehalten ist (BGer 5C.197/2003 vom 30. April 2004 E. 4.1). 5.2. Aus soeben dargelegten Erwägungen geht hervor, dass zur Beurtei- lung der Prozessaussichten in der Hauptsache nicht nur die aktuelle finanzielle Si- tuation des Klägers von Bedeutung ist, sondern auch die finanzielle Situation der Beklagten, insbesondere ihr Bedarf; überdies werden unter Umständen gar die fi- nanziellen Verhältnisse der Parteien im Scheidungszeitpunkt zu beachten sein.

- 16 - Ausser zu seiner eigenen aktuellen wirtschaftlichen Lage und sehr summa- risch zur aktuellen Situation der Beklagten, bringt der Kläger nichts Weiteres vor. Auch kann diesbezüglich den Akten nichts entnommen werden. Aufgrund der Sachlage, kann nicht ausgeschlossen werden, dass der Kläger unter Umständen eine substantielle Senkung seiner Unterhaltsverpflichtung erreichen wird. Wie weit diese aber gehen wird, lässt sich ohne die Kenntnis der erwähnten weiteren Um- stände insbesondere ohne Kenntnis des Bedarfes der Beklagten mit C._____ nicht einschätzen. Es muss daher der Schluss gezogen werden, dass die Prozessaussichten des Klägers noch intakt sind. Die tatsächlichen Verhältnisse sind aber nicht derart liquid, dass sich der genaue Verfahrensausgang, also das zahlenmässige Aus- mass einer allfälligen Rentenkürzung, einigermassen zuverlässig abschätzen lässt.

6. Nachdem sich der genaue Verfahrensausgang nicht einigermassen zuverlässig abschätzen lässt und das Existenzminimum des Klägers samt seiner Familie bei gegenwärtiger Unterhaltsverpflichtung gewahrt bleibt, ist dem Kläger ein Zuwarten bis zum Entscheid der Vorinstanz zuzumuten. Die vorsorglich bean- tragten Massnahmen sind daher abzuweisen (vgl. zu den rechtlichen Grundlagen S. 8 f. hiervor). Auf die Stellung einer darüber hinausgehenden Nachteilsprognose kann vor diesem Hintergrund verzichtet werden (BGer 5P.269/2004 vom

3. November 2004 E. 2 i.f.). IV. Kosten- und Entschädigungsfolgen

1. Die Vorinstanz hat den Entscheid über die Kosten- und Entschädi- gungsfolgen ausdrücklich dem Endentscheid vorbehalten (Urk. 2 S. 18), weshalb diesbezüglich keine weiteren Vorkehren zu treffen sind.

2. Der Kläger stellte mit seiner Berufungsschrift vom 4. August 2011 ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege (Urk. 1 S. 2).

- 17 -

3. Gemäss Art. 117 ZPO hat eine Person Anspruch auf die unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und ihr Rechts- begehren nicht aussichtslos erscheint. Die unentgeltliche Rechtspflege umfasst die Befreiung von Vorschuss- und Sicherheitsleistungen und von Gerichtskosten sowie die gerichtliche Bestellung einer Rechtsvertretung, wenn dies zur Wahrung der Rechte notwendig ist (Art. 118 Abs. 1 lit. a - c ZPO).

4. Nach der Rechtsprechung gilt als bedürftig, wer die Kosten eines Pro- zesses nicht aufzubringen vermag, ohne die Mittel anzugreifen, deren er zur De- ckung des notwendigen Lebensunterhaltes für sich und seine Familie bedarf. Wie auf S. 13 Ziff. 3.4. hiervor dargelegt, kann der Kläger zwar seinen in diesem Pro- zess geltend gemachten Unterhaltsverpflichtungen nachkommen, seine finanziel- le Situation muss aber als angespannt qualifiziert werden.

5. Das vorliegende Verfahren weist doch eine gewisse Komplexität auf. Es sind dabei auch Ermessensfragen zu beantworten und Prognosen für die Zu- kunft zu stellen. Das Rechtsmittel des Klägers kann daher nicht als zum vornhe- rein aussichtslos bezeichnet werden.

6. Im vorliegenden Verfahren waren neben anspruchvolleren prozess- rechtlichen Fragen, wie Zuständigkeit und anwendbares Recht im internationalen Verhältnis auch recht komplexe und aktuelle rechtliche Fragen zu klären, wie bei- spielsweise die Berechnung des Existenzminimums des Klägers. Der Beizug ei- nes Rechtsbeistandes ist daher für einen Laien notwendig.

7. Die Voraussetzungen gemäss Art. 117 ZPO und Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO sind somit erfüllt. Dem Kläger ist für das vorliegende Berufungsverfahren vor dem Obergericht des Kantons Zürich die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilli- gen und ihm in der Person von Rechtsanwältin Dr. X._____ eine unentgeltliche Rechtsbeiständin beizugeben.

8. Die Entscheidgebühr für das Berufungsverfahren ist in Anwendung von § 2 lit. a, c und d sowie § 12 Abs. 1 und 2, § 5 Abs. 1 und § 8 Abs. 1 der Gebüh-

- 18 - renverordnung des Obergerichts vom 8. September 2010 (GebV OG [LS 211.11]) auf Fr. 3'500.– festzusetzen.

9. Gemäss Art. 106 Abs. 1 ZPO werden die Prozesskosten der unterlie- genden Partei auferlegt. Im Berufungsverfahren unterliegt der Beklagte vollum- fänglich, weshalb ihm die gesamten Kosten aufzuerlegen sind. Aufgrund der ge- währten unentgeltlichen Rechtspflege sind die Kosten aber einstweilen auf die Gerichtskasse zu nehmen. Die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 Abs. 1 ZPO bleibt vorbehalten.

10. Auf die Zusprechung einer Parteientschädigung an die Beklagte ist zu verzichten, da diese aufgrund ihrer Säumigkeit keine zu entschädigende Aufwän- de hatte.

11. Die Akten sind zusammen mit diesem Entscheid an die Vorinstanz zu- rück zu senden, damit die Vorbereitungen für anstehende Vergleichsverhandlung am 21. Dezember 2011 getroffen werden können. Es wird erkannt:

1. Das Begehren um Anordnung von vorsorglichen Massnahmen wird abge- wiesen.

2. Dem Kläger wird die unentgeltliche Rechtspflege für das Berufungsverfahren vor dem Obergericht des Kantons Zürich bewilligt und für das Berufungsver- fahren in der Person von Rechtsanwältin Dr. X._____ eine unentgeltliche Rechtsbeiständin beigegeben.

3. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 3'500.–.

4. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Kläger auferlegt, aufgrund der unentgeltlichen Rechtspflege aber einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 Abs. 1 ZPO bleibt vorbehalten.

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5. Für das Berufungsverfahren werden keine Parteientschädigungen ausgerich- tet.

6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, sowie an das Bezirksgericht Horgen unter Beilage der erstinstanzlichen Akten, je gegen Empfangsschein.

7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt mehr als Fr. 75'750.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 29. November 2011 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Der Gerichtsschreiber: lic. iur. G. Kenny versandt am: ss