LF200023

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: LF200023-O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein und Oberrichter Dr. M. Sarbach sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. I. Vourtsis-Müller Urteil vom 29. April 2020 in Sachen A._____, Gesuchsgegnerin und Beschwerdeführerin, gegen Pensionskasse B._____, Gesuchstellerin und Beschwerdegegnerin, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____, betreffend Rechtsschutz in klaren Fällen / Ausweisung / Kostenfolge Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes Audienz des Bezirksgerichtes Zürich vom 17. März 2020 (ER200032)

- 2 - Erwägungen:

1. A._____ (nachfolgend Beschwerdeführerin) mietete per 1. Dezember 2013 mit Vertrag vom 28. bzw. 30. Oktober 2013 von der Pensionskasse B._____ eine 2.5-Zimmerwohnung im 4. Stock samt Keller Nr. 4.1 in der Liegenschaft C._____-strasse … in … Zürich zu einem monatlichen Bruttomietzins von Fr. 1'670.–. Vereinbart wurde eine Kündigungsfrist von drei Monaten und die Kündigung war ausser Dezember auf jedes Monatsende möglich (act. 3/1). Mit Schreiben vom 25. September 2019 kündigte A._____ den Mietvertrag per 30. September 2019. Im Kündigungsschreiben führte sie aus, wie telefo- nisch besprochen und abgeklärt, sei die Miete bis 30. Dezember 2019 zu begleichen. Sie bat um frühstmögliche Information über den Wohnungsab- gabetermin und Weiteres (act. 3/2). Die Vermieterin nahm diese Kündigung per Ende Januar 2020 entgegen (act. 1 Rz 5). Mit Schreiben vom 20. Januar 2020 wandte sich die Liegenschaftsverwaltung D._____ AG unter Bezug- nahme auf das Kündigungsschreiben an die Mieterin und führte aus, sie hät- ten in der Zwischenzeit mehrmals vergeblich versucht, sie telefonisch und per E-Mail zu erreichen. Auf ihre Aufforderung vom 17. Dezember 2019 ha- be sie nicht reagiert und ihnen keine Besichtigungsmöglichkeiten, wie telefo- nisch besprochen bekannt gegeben. Aufgrund dessen hätten sie im An- schluss zwei fixe Besichtigungsdaten inseriert und ihr per E-Mail kommuni- ziert. Beide Termine seien durch sie nicht eingehalten worden. Sie würden bis zum 22. Januar 2020 erneut ihre Mitteilung betreffend Besichtigungs- möglichkeiten erwarten. Sollte sie dieser Aufforderung nicht Folge leisten, würden sie sie für die Kosten im Zusammenhang mit der verzögerten Wei- tervermietung sowie daraus resultierenden Leerstandskosten haftbar ma- chen. Die Rückgabe des oben erwähnten Mietobjektes finde am Montag, 3. Februar 2020 um 10.30 Uhr statt. An diesem Termin müsse das Objekt voll- ständig geräumt und sauber gereinigt sein. Sollte sie diesen Abnahmetermin nicht einhalten, würden sie umgehend Ausweisung, bei welcher die Polizei vor Ort sein werde, beantragen (act. 3/3). Mit Eingabe vom 20. Februar 2020 gelangte die Vermieterin an das Einzelgericht Audienz des Bezirksgerichtes

- 3 - Zürich und verlangte die Ausweisung der Mieterin aus der 2.5- Zimmerwohnung mit entsprechenden Vollstreckungsanordnungen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 7.7% Mehrwertsteuer) zu Las- ten der Beklagten (act. 1). Mit Verfügung vom 21. Februar 2020 wurde der Mieterin Frist zur Stellungnahme zum Gesuch angesetzt (act. 4). Da sich diese innert Frist nicht vernehmen liess, blieb die Sachdarstellung der Ver- mieterin unbestritten und die Vorinstanz entschied gestützt auf die Akten. Mit Urteil vom 17. März 2020 wurde die Gesuchsgegnerin und Mieterin verur- teilt, die von ihr gemietete 2.5-Zimmer-Wohnung, 4. Obergeschoss, inkl. Kel- lerabteil, in der Liegenschaft C._____-strasse …, … Zürich, zu räumen und der Gesuchstellerin und Vermieterin unverzüglich ordnungsgemäss geräumt und gereinigt zu übergeben (act. 10, Dispositiv-Ziffer. 1). Das Stadtamman- namt Zürich … wurde angewiesen, Dispositiv-Ziffer 1 des mit einer Vollstre- ckungsbescheinigung versehenen Entscheids auf Verlangen der Gesuch- stellerin zu vollstrecken (Dispositiv-Ziffer 2). Die Entscheidgebühr von Fr. 1'150.– wurde der Gesuchsgegnerin auferlegt. Sie wurde von der Gesuch- stellerin bezogen, ist ihr aber von der Gesuchsgegnerin zu ersetzen (Dispo- sitiv-Ziffer 3). Ferner wurde die Gesuchsgegnerin verpflichtet, der Gesuch- stellerin eine Parteientschädigung von Fr. 1'292.– zu bezahlen (Dispositiv- Ziffer 4). Der Entscheid wurde der Beschwerdeführerin am 23. März 2020 zugestellt (act. 7b) und nicht erst am 24. März 2020, wovon die Beschwerde- führerin ausgeht (act. 11). Mit Eingabe vom 30. März 2020 (Poststempel) er- hob die Beschwerdeführerin innert der Rechtsmittelfrist Berufung und ver- langte, sie sei weder zur Bezahlung der Entscheidgebühr noch der Prozess- entschädigung zu verpflichten (act. 11 S. 2).

2. a) Die Akten des erstinstanzlichen Verfahrens wurden beigezogen (act. 1-8). Ein Kostenvorschuss wurde nicht eingeholt (Art. 98 ZPO) und von der Einho- lung einer Beschwerdeantwort wurde abgesehen (Art. 322 Abs. 1 ZPO). Das Verfahren ist spruchreif.

b) Da sich ihre Eingabe nur gegen die Kostenfolgen (Kostenauflage und Prozessentschädigung) richtet und der Kostenentscheid selbstständig nur

- 4 - mit Beschwerde anfechtbar ist (vgl. Art. 319 lit. b Ziff. 1 i.V.m. Art. 110 ZPO), ist die Eingabe als Beschwerde entgegen zu nehmen.

3. Mit der Beschwerde gegen den Kostenentscheid können die unrichtige Rechtsanwendung und die offensichtlich unrichtige Feststellung des Sach- verhaltes geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Die Beschwerdeinstanz prüft den angefochtenen Entscheid auch auf seine Angemessenheit hin (vgl. Art. 320 lit. a ZPO), greift aber nur mit einer gewissen Zurückhaltung in einen wohl überlegten und vertretbaren Ermessensentscheid der Vorinstanz ein (vgl. ZR 111 [2012] Nr. 53 S. 161 f. E. 3). Mit anderen Worten ist nur in ein- deutigen Fällen von Ermessensmissbrauch oder -überschreitung einzu- schreiten (vgl. auch BK ZPO-STERCHI, Art. 320 N 3). Im Beschwerdeverfah- ren sind neue Anträge, neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismit- tel ausgeschlossen (Art. 326 Abs. 1 ZPO).

4. a) Die Vorinstanz hiess, wie bereits erwähnt, das Ausweisungsbegehren gut. Zu den Nebenfolgen erwog die Vorinstanz, bei diesem Ausgang des Verfah- rens seien die Kosten der Gesuchsgegnerin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Sie seien praxisgemäss von der Gesuchstellerin zu beziehen, ihr aber von der Gesuchsgegnerin zu ersetzen. Ferner sei sie antragsgemäss zu verpflichten, der Gesuchstellerin eine Parteientschädigung zu bezahlen. Die Parteientschädigung enthalte die gesetzliche Mehrwertsteuer (act. 10 Erw. 4).

b) Die Beschwerdeführerin beantragt sinngemäss, es sei der angefochtene Kostenentscheid aufzuheben und die vorinstanzliche Entscheidgebühr voll- umfänglich der Vermieterin aufzuerlegen. Zur Begründung führt sie im We- sentlichen aus, das Vorgehen der Verwaltung sei unprofessionell. 10 Tage nach der Kündigung habe sie mit Frau E._____ von der Liegenschaftsver- waltung telefoniert, sich nach dem Eingang des Kündigungsschreibens er- kundigt und ihre neue Telefonnummer und E-Mailadresse bekannt gegeben. Frau E._____ habe ihr mitgeteilt, dass sie die Wohnung erst per 31. Januar 2020 abgeben könne und sie - die Beschwerdeführerin - habe um eine früh- zeitige Mitteilung der möglichen Termine für die Abgabe der Wohnung gebe-

- 5 - ten. Im Januar 2020 habe sie nichts mehr von der Liegenschaftsverwaltung gehört, weshalb sie der Auffassung gewesen sei, dass die Wohnungsabga- be für die Firma nicht mehr dringend gewesen sei und sie habe abgewartet. Sie sei sehr überrascht gewesen, als sie eine Verfügung, datierend vom 21. Februar 2020, vom Bezirksgericht erhalten habe, da ihre Wohnung zu die- sem Zeitpunkt bereits leer gestanden habe. Daraufhin habe sie mit dem zu- ständigen Sachbearbeiter der Liegenschaftsverwaltung Kontakt aufgenom- men. Sie hätten vereinbart, dass die Wohnungs- und Schlüsselübergabe am

9. März 2020 stattfinde. Sie habe anschliessend mit dem Bezirksgericht Kontakt aufgenommen. Dort habe man ihr mitgeteilt, sie solle sich direkt an die Anwaltskanzel, als Vertreterin der Vermieterin, wenden. Der Rechtsver- treter habe ihr mitgeteilt, dass keine Stellungnahme an das Gericht mehr nö- tig sei, weil sie bereits im Kontakt mit der D._____AG sei. Anlässlich der Wohnungsabgabe vom 9. März 2020 habe sei eingesehen, dass es eine Nachreinigung brauche. Am 11. März 2020 sei die Nachreinigung gemacht worden. Daraufhin habe sie wieder um einen Termin gebeten und am 25. März 2020 habe sie dem Sachbearbeiter schriftlich mitgeteilt, dass sie die Schlüssel per Einschreiben zustellen werde, falls sie keinen (Abgabe)Termin erhalte. Es sei unverständlich, dass sie trotz ihrer Bemühungen ein Urteil er- halten habe. Es liege auf der Hand, dass jegliche Eingaben ihrerseits von der D._____ AG unbearbeitet liegen geblieben oder deren Bearbeitung durch die vielen Wechsel der Sachbearbeiter versäumt worden seien. Es zeige auch auf, dass die Mieterbetreuung inkompetent oder masslos über- fordert sei. Ihr Verhalten sei sicher auch nicht mustergültig. Aber von einer Firma wie die D._____ AG könne man als Mieter eine gewisse Professionali- tät verlangen. Aus all diesen Gründen sei sie nicht gewillt, die Entscheidge- bühr und die Parteientschädigung zu tragen. In der Zwischenzeit habe sie, da sie zur Risikogruppe (Corona-Krise) gehöre, die Schlüssel per Post und eingeschrieben an die D._____ AG gesandt. Auch seien zu diesem Zeit- punkt die ausstehenden Mietzinse beglichen worden (act. 11).

5. a) In der Regel werden die Prozesskosten, d.h. die Gerichtskosten und die Parteientschädigung (Art. 95 Abs. 1 ZPO), der unterliegenden Partei aufer-

- 6 - legt (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Das Gericht kann von diesem Grundsatz u.a. abweichen und die Prozesskosten nach Ermessen verteilen, wenn das Ver- fahren als gegenstandslos abgeschrieben wird und das Gesetz nichts ande- res vorsieht (vgl. Art. 107 Abs. 1 lit. e ZPO). Ferner ist eine Verteilung nach Ermessen möglich, wenn andere besondere Umstände vorliegen, die eine Verteilung nach dem Ausgang des Verfahrens als unbillig erscheinen lassen (Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO).

b) Die Beschwerdeführerin verlangt u.a. aufgrund des vorprozessualen Ver- haltens der Beschwerdegegnerin und ihrer Bemühungen nach Einreichung des Ausweisungsgesuches eine Abweichung der üblichen Kostenregelung. Dabei verkennt sie, dass im Zivilverfahren die Kosten grundsätzlich nicht nach dem vorprozessualen Verhalten einer Partei auferlegt werden. Das Verfahren wurde vorliegend auch nicht wegen Gegenstandslosigkeit abge- schrieben. Der Gesetzgeber dachte bei diesem Auffangtatbestand für "ande- re besondere Umstände" z.B. an ein wirtschaftliches Gefälle zwischen den Parteien (vgl. Botschaft zur ZPO, BBl 2006 S. 7298). Auch bei einem Verfah- ren, in dem die Offizialmaxime zur Anwendung gelangte, kann die Anwen- dung der allgemeinen Kostenverteilungsregelung unbillig sein (vgl. BSK ZPO-RÜEGG/RÜEGG, 3. Auflage, Art. 107 N 2). Die Bestimmung (Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO) soll aber nicht dazu dienen, die ordentliche Verteilung ge- mäss Art. 106 ZPO auszuhebeln (ZK ZPO-JENNY, 2. Auflage, Art. 107 N 17).

6. a) Das Mietverhältnis ist auf den 31. Januar 2020 aufgelöst worden und die Beschwerdeführerin wäre verpflichtet gewesen, bis zu diesem Datum das Mietobjekt zu räumen und der Vermieterin ordnungsgemäss zu übergeben. Zur ordnungsgemässen Übergabe des Mietobjekts zählt auch die Rückgabe sämtlicher Schlüssel. Das Ausweisungsverfahren wurde am 21. Februar 2020 rechtshängig gemacht (act. 1). Wie die Beschwerdeführerin heute sel- ber ausführt, fand die Wohnungsabnahme am 9. März 2020 statt, sodann wurde die Nachreinigung am 11. März 2020 durchgeführt und die Woh- nungsschlüssel gar erst nach Urteilsfällung der Vermieterin zugesandt. All dies passierte somit nach Einleitung des Ausweisungsverfahrens. Daran än-

- 7 - dert nichts, dass die Beschwerdeführerin nun behauptet, den Schlüssel be- reits früher angeboten zu haben und sinngemäss in Abrede stellt, das Schreiben der Verwaltung vom 20. Januar 2020, worin die Rückgabe des Mietobjektes auf den 3. Februar 2020, 10:30 Uhr fixiert wurde, erhalten zu haben. Diese Ausführungen können aus prozessualen Gründen nicht be- rücksichtigt werden, da neue Behauptungen im Beschwerdeverfahren unzu- lässig sind. Da die Beschwerdeführerin innert der ihr angesetzten Frist keine Stellungnahme zum Ausweisungsbegehren der Vermieterin eingereicht hat- te, konnte die Vorinstanz in Anwendung von Art. 234 Abs. 1 ZPO aufgrund der Akten entscheiden und auf die unbestritten gebliebenen Vorbringen der Vermieterin abstellen. Die Wohnungs- und Schlüsselabgabe des per 31. Ja- nuar 2020 beendeten Mietverhältnisses konnte demnach nicht fristgerecht am 3. Februar 2020, 10:30 Uhr, stattfinden. Die Beschwerdeführerin hatte keine Berechtigung, sich länger als bis zum 31. Januar 2020 in der Woh- nung aufzuhalten. Die Beschwerdegegnerin hat deshalb zu Recht den Rechtsweg beschritten und ein Ausweisungsverfahren angestrebt. Dieses bezweckt nämlich die Ausweisung einer Mieterin nach Beendigung des Mietverhältnisses. Bei Einleitung des Ausweisungsverfahrens konnte die Vermieterin nicht vor- aussehen, dass sich die Parteien im März 2020 einigen würden. Selbst wenn sich die Beschwerdeführerin vor Vorinstanz hätte vernehmen lassen, hätte dies das Verfahren nicht stoppen können. Solange das Ausweisungs- begehren nicht zurückgezogen wurde, musste die Vorinstanz einen Ent- scheid fällen. Das Urteil datiert vom 17. März 2020 und die Nachreinigung erfolgte am 11. März 2020. Seitens der Vermieterschaft war es angezeigt, das Ausweisungsverfahren laufen zu lassen, bis die Beschwerdeführerin die Wohnung definitiv (mit Schlüsselabgabe und erfolgter Nachreinigung) ver- lassen hat. Zudem hatte die Beschwerdegegnerin im Hinblick auf ihre Kos- tenpflicht bei Rückzug des Gesuches (Art. 106 Abs. 1 ZPO) keine Veranlas- sung, das Gesuch zurückzuziehen. Dass das Ausweisungsgesuch gestellt wurde, hat die Beschwerdeführerin einzig ihrem Verhalten zuzuschreiben, unabhängig wie die Kommunikation mit der Liegenschaftsverwaltung verlief.

- 8 - Die Beschwerdeführerin war verpflichtet, aufgrund ihrer Kündigung per

31. Januar 2020 die Wohnung (in einem abnahmefähigen Zustand) und die Schlüssel rechtzeitig zurückzugeben.

b) Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens, Gutheissung des Auswei- sungsbegehrens, hat die Vorinstanz demnach zu Recht gestützt auf Art. 106 Abs. 1 ZPO die Beschwerdegegnerin für kostenpflichtig erklärt. Es liegen keine besonderen Umstände vor, die aufgrund der Billigkeit eine andere Kostenverteilung rechtfertigen würden. Selbst wenn das Verfahren (wegen Gegenstandslosigkeit Art. 107 Abs. 1 lit. e ZPO) abgeschrieben worden wäre, hätte die Beschwerdeführerin die Kosten für das Ausweisungsverfahren tragen müssen, da sie dieses – mit ih- rem verspäteten Auszug – verursacht hat.

7. Da die Beschwerdeführerin die Höhe der Entschädigung und der Gerichts- gebühr nicht angefochten hat, sind diese auf ihre Angemessenheit nicht zu überprüfen. Im übrigen ging die Vorinstanz praxisgemäss von einer sechs monatigen Verfahrensdauer bis zur effektiven Ausweisung aus, und berech- nete die Entscheidgebühr und die Höhe der Prozessentschädigung in An- wendung der gesetzlichen Bestimmungen (GebV OG und AnwGebV) ge- stützt auf einen Streitwert von Fr. 10'200.- (sechs Bruttomietzinse).

8. Demnach hat es grundsätzlich bei der vorinstanzlichen Kosten- und Ent- schädigungsregelung zu bleiben. Allerdings drängt sich eine Präzisierung resp. Änderung insofern auf, als das Einzelgericht seine Kosten von der ob- siegenden Beschwerdegegnerin bezogen hat unter Einräumung des Rück- griffs auf die Beschwerdeführerin. Diese Vorgehensweise war nach altem kantonalen Prozessrecht möglich (§ 67 Abs. 3 ZPO/ZH), ist es aber seit dem

1. Januar 2011 nicht mehr. Heute ist die Liquidation der Prozesskosten unter Einbezug der obsiegenden Partei nur noch zulässig, wenn ein Vorschuss erhoben worden ist (Art. 98 ZPO). Das haben beide Zivilkammern des Ober- gerichts entschieden (OGerZH PF190023 vom 27. Juni 2019; RV180007 vom 4. Juni 2018 = ZR 117/2018 Nr. 49). Da die Beschwerdegegnerin die

- 9 - Kosten- und Entschädigungsregelung anficht und sie unterliegt, d.h. so oder anders die Kosten der Vorinstanz zu tragen hat, ist das vorinstanzliche Dis- positiv entsprechend abzuändern. Im Übrigen hat die Beschwerdeführerin der Beschwerdegegnerin die zugesprochene Parteientschädigung zu bezah- len (Art. 111 Abs. 2 ZPO). Die Beschwerde ist abzuweisen.

9. Ausgangsgemäss hat die Beschwerdeführerin die Kosten für das Rechtsmit- telverfahren zu tragen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Grundlage für die Festsetzung der Gerichtskosten bilden der Streitwert bzw. das tatsächliche Streitinteres- se, der Zeitaufwand des Gerichts und die Schwierigkeit des Falls (§ 2 Abs. 1 GebV OG). In zweiter Instanz wird die Entscheidgebühr nach Mass- gabe dessen, was vor der Rechtsmittelinstanz noch im Streit liegt, bestimmt (§ 12 Abs. 2 GebV OG). Vorliegend beträgt der Streitwert Fr. 2'442.– (Fr. 1'150.– Entscheidgebühr zuzügl. Fr. 1'292.– Parteientschädigung). In Anwendung von §§ 4 Abs. 1, 8 Abs. 1 und 12 Abs. 1 und 2 GebV OG ist die Entscheidgebühr für das Beschwerdeverfahren auf Fr. 300.– festzulegen. Mangels Umtrieben ist der Beschwerdegegnerin keine Parteientschädigung zuzusprechen. Es wird erkannt:

1. Dispositiv Ziffer 2 des Entscheides der Vorinstanz wird wie folgt geändert: "3. Die Entscheidgebühr von Fr. 1'150.00 wird der Gesuchsgegnerin aufer- legt."

2. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.

3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 300.– festgesetzt.

4. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden der Beschwerdeführerin auf- erlegt.

- 10 -

5. Parteientschädigungen werden keine zugesprochen.

6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beschwerdegegnerin unter Beilage einer Kopie der Beschwerdeschrift (act. 11), sowie an das Einzelge- richt Audienz des Bezirksgerichtes Zürich, je gegen Empfangsschein. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit- telfrist an die Vorinstanz zurück.

7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine mietrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 2'442.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer i.V. Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. S. Bohli Roth versandt am:

30. April 2020