LF160052

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: LF160052-O/U Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichter Dr. P. Higi und Ersatzrichter lic. iur. H. Meister sowie Leitender Gerichtsschreiber lic. iur. M. Hinden. Urteil vom 24. Oktober 2016 in Sachen A._____ AG, Gesuchstellerin und Berufungsklägerin, vertreten durch Rechtsanwalt lic.iur. X._____, gegen B._____, Gesuchsgegner und Berufungsbeklagter, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____, betreffend Befehl Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes s.V. des Bezirksgerichtes Dielsdorf vom 7. Juli 2016 (EZ160001)

- 2 - Rechtsbegehren: (act. 1)

1. Es sei dem Gesuchsgegner gestützt auf Art. 257 ZPO zu befeh- len, sämtliche im Eigentum der Gesuchstellerin stehenden Ge- genstände und sich im Mietobjekt (Gewerbehaus "C._____", ... [Adresse], Büroetagen im 2. OG, linke und rechte Seite) befindli- chen Gegenstände gemäss Lagerbestandsliste per 7. Juli 2015 (Beilage 2) sowie Mobiliarliste (Beilage 3) innert 5 Tagen ab Rechtskraft des Urteils herauszugeben.

2. Dem Gesuchsgegner sei bei Widerhandlung gegen den richterli- chen Befehl nach Ziffer 1 Busse nach Art. 292 StGB anzudrohen (Art. 343 Abs. 1 lit. a ZPO).

3. a. Es sei dem Gesuchsgegner vorsorglich zu verbieten, die ge- mäss Lagerbestandsliste (Beilage 2) und Mobiliarliste (Beila- ge 3) im Eigentum der Gesuchstellerin stehenden Gegen- stände zu veräussern.

b. Die D._____ GmbH, mit Sitz in E._____ [CHE-1], und die F._____ GmbH, mit Sitz in E._____ [CHE-2], seien vorsorg- lich anzuweisen, die gemäss Lagerbestandsliste per 7. Juli 2015 (Beilage 2) und Mobiliarliste (Beilage 3) im Eigentum der Gesuchstellerin stehenden Gegenstände nicht zu veräus- sern respektive zu erhalten.

4. Eventualiter sei im Rahmen einer vorsorglichen Massnahme im Sinne von Art. 261 ff. ZPO dem Gesuchsgegner – unter Andro- hung der Bestrafung mit Haft und Busse wegen Ungehorsam ge- gen eine amtliche Verfügung nach Art. 292 StGB im Zuwider- handlungsfalle – anzuweisen, sämtliche im Eigentum der Ge- suchstellerin stehenden Gegenstände und sich im Mietobjekt (Gewerbehaus "C._____", ... [Adresse], Büroetagen im 2. OG, lin- ke und rechte Seite) befindlichen Gegenstände gemäss Lagerbe- standsliste per 7. Juli 2015 (Beilage 2) sowie Mobiliarliste (Beila- ge 3) innert 5 Tagen ab Rechtskraft herauszugeben. Das Gericht habe diesfalls eine Frist zur Klageeinreichung in der Hauptsache anzusetzen.

5. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) zu- lasten des Gesuchsgegners.

- 3 - Urteil des Bezirksgerichtes Dielsdorf: (act. 25 = act. 28)

1. Auf die Anträge der Gesuchstellerin gemäss Ziff. 1-3 des Rechtsbegehrens wird nicht eingetreten.

2. Der Antrag der Gesuchstellerin gemäss Ziff. 4 des Rechtsbegehrens wird abgewiesen.

3. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 2'500.–. Allfällige weitere Ausla- gen bleiben vorbehalten.

4. Die Kosten werden der Gesuchstellerin auferlegt und mit dem von ihr geleis- teten Kostenvorschuss verrechnet.

5. Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, dem Gesuchsgegner eine Parteient- schädigung von Fr. 3'000.– zu bezahlen.

6. [Mitteilung]

7. [Rechtsmittelbelehrung]

8. [Hinweis auf ZPO 145] Berufungsanträge: (act. 29)

1. Ziffer 2 des Entscheids vom 7. Juli 2016 des Bezirksgerichts Dielsdorf (betr. vorsorgliche Massnahme) sei aufzuheben und der Eventualantrag der Berufungsklägerin in ihrem Gesuch vom 19. Februar 2016 sei gutzuheissen.

2. Eventualiter sei die Sache betreffend Ziffer 2 des Entscheides vom 7. Juli 2016 an die Vorinstanz zur Neubeurteilung zurückzu- weisen.

3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beru- fungsbeklagten.

- 4 - Erwägungen: 1. 1.1. Im November 2013 schlossen der Gesuchsgegner und Berufungsbeklagte (im Folgenden: Gesuchsgegner) als Vermieter auf der einen Seite und die Ge- suchstellerin und Berufungsklägerin (im Folgenden: Gesuchstellerin) zusammen mit der D._____ GmbH und der F._____ GmbH als Mieterinnen auf der anderen Seite einen Mietvertrag über Gewerberäume im Gewerbehaus "C._____" in E._____ (act. 22/3/3; im Folgenden: Mietobjekt). Mit Schreiben vom 15. April 2015 setzte der Gesuchsgegner der Gesuchstellerin eine Frist von fünf Tagen zur Zah- lung von CHF 2'100.00 (Mietzins April 2015) und CHF 4'200.00 (Mietzinsdepot) an (act. 22/3/4). Am 1. Mai 2015 teilte die Gesuchstellerin dem Gesuchsgegner mit, dass sie sich in grossen finanziellen Schwierigkeiten befände. Eine Verbesse- rung der Situation sei nicht zu erwarten. Um dem Gesuchsgegner Kosten und Unannehmlichkeiten zu ersparen, sei die Gesuchstellerin bereit, das Mietobjekt per sofort zu verlassen, damit dieses für andere Zwecke vermietet werden könne. Die Gesuchstellerin werde für die weitere Miete leider nicht aufkommen können (act. 22/3/5). Am 13. Mai 2015 teilte die Gesuchstellerin dem Gesuchsgegner mit, dieser habe den am 1. Mai 2015 eingeschrieben gesendeten Brief nicht entge- gengenommen, weshalb dieser nochmals eingeschrieben und per A-Post zuge- stellt werde (act. 22/3/6). Am 29. Juni 2015 quittierte der Gesuchsgegner die Rücknahme der Schlüssel (act. 22/3/7). Die Gesuchstellerin macht geltend, die Schlüsselabgabe sei nicht im gegenseitigen Einverständnis erfolgt (act. 22/1 S. 4). Am 31. August 2015 forderte die Gesuchstellerin den Gesuchsgegner auf, die Schlüssel bis am 4. September 2015 wieder auszuhändigen (act. 22/3/8). Im Schreiben vom 16. September 2015 an den Gesuchsgegner hielt die Gesuchstel- lerin unter anderem fest, der Gesuchsgegner habe die Schlüssel nicht zurückge- geben. Die Gesuchstellerin kündige den Mietvertrag fristlos (act. 22/3/12). Am 28. September 2015 hielt der Gesuchsgegner fest, ihm sei mitgeteilt worden, dass die Gesuchstellerin die Firma an die D._____ GmbH habe übergeben wollen. Offen- bar sei dies nicht mehr der Fall und die Gesuchstellerin wolle aus dem Mietvertrag austreten. Dem stimme der Gesuchsgegner unter Bedingungen zu. Unter ande-

- 5 - rem seien die noch offenen Mietzinse zu zahlen (act. 22/3/16). Mit Schreiben vom

30. September 2015 teilte die Gesuchstellerin dem Gesuchsgegner mit, der Miet- zins sei mittlerweile bis Juni 2015 vollumfänglich bezahlt worden. Das Vertrags- verhältnis sei per Ende Juni 2015 aufgelöst worden. Die Gesuchstellerin schulde dem Gesuchsgegner nichts mehr. Der Gesuchsgegner wurde aufgefordert, der Gesuchstellerin bis spätestens 5. Oktober 2015 Zutritt zu gewähren, damit die Gesuchstellerin Zugriff auf ihr Warenlager und die Geschäftsakten habe (act. 22/3/17). Mit Eingabe vom 8. Oktober 2015 stellte die Gesuchstellerin beim Be- zirksgericht Dielsdorf ein Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen und stell- te den Antrag, dem Gesuchsgegner sei zu befehlen, der Gesuchstellerin Zutritt zum Mietobjekt zu geben, damit diese über sämtliche in ihrem Eigentum stehen- den Gegenstände verfügen könne. Das Bezirksgericht Dielsdorf hiess das Ge- such mit Urteil vom 26. Januar 2016 (Geschäfts-Nr. EZ150005) gut, verzichtete aber auf die Ansetzung einer Prosequierungsfrist (act. 22/13). Eine dagegen vom Gesuchsgegner erhobene Berufung hiess die Kammer mit Urteil vom 26. Januar 2016 (Geschäfts-Nr. LF150071) gut und wies das Gesuch ab. Im Wesentlichen wurde erwogen, die Vorinstanz habe mit der Anordnung, der Gesuchsgegner ha- be der Gesuchstellerin Zutritt zur Liegenschaft zu gewähren, damit diese über die streitbetroffenen Gegenstände verfügen könne, verbunden mit dem Verzicht auf die Ansetzung einer Prosequierungsfrist definitiven Rechtsschutz im Kleid eines Massnahmeentscheides gewährt, was unzulässig sei (act. 22/15). 1.2. Mit Eingabe vom 19. Februar 2016 gelangte die Gesuchstellerin erneut an das Bezirksgericht Dielsdorf und stellte die eingangs erwähnten Rechtsbegehren (act. 1). Nach durchgeführtem Verfahren trat die Vorinstanz auf die Rechtsbegeh- ren Ziffern 1 bis 3 nicht ein und wies das Rechtsbegehren Ziffer 4 ab (act. 28). Dieser Entscheid wurde der Gesuchstellerin am 5. August 2016 zugestellt (act. 26/1). Mit Eingabe vom 12. August 2016 (Datum Poststempel) erhob sie rechtzei- tig Berufung (act. 29). Mit Verfügung vom 25. August 2016 wurde der Gesuchstel- lerin Frist zur Leistung eines Gerichtskostenvorschusses von CHF 1'500.00 ange- setzt (act. 32). Nachdem innert Frist keine Zahlung eingegangen war, wurde der Gesuchstellerin am 15. September 2016 eine Nachfrist angesetzt (act. 34). Am

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16. September 2016 wurde der Vorschuss geleistet (act. 36). Die Akten der Vor- instanz wurden beigezogen. Das Verfahren ist spruchreif. 2. 2.1. Die Vorinstanz erwog, die Gesuchstellerin behaupte, die Gegenstände gemäss Klagebeilagen act. 3/2 und 3/3 befänden sich im Mietobjekt und sie stün- den in ihrem Eigentum. Dies sei vom Gesuchsgegner bestritten und von der Ge- suchstellerin nicht bewiesen worden. Auf das Rechtsbegehren Ziffer 1 sei deshalb mangels Anspruchsliquidität im Sinne von Art. 257 Abs. 1 lit. a ZPO gemäss Ab- satz 3 dieser Bestimmung nicht einzutreten. Da auf den Antrag in der Hauptsache nicht einzutreten sei, entfalle auch die Anordnung von Vollstreckungsmassnah- men gemäss Rechtsbegehren Ziffer 2 sowie die Anordnung von vorsorglichen Massnahmen gemäss Rechtsbegehren Ziffer 3, weshalb auch auf diese Anträge nicht einzutreten sei (act. 28 S. 13 - 14). Das Bezirksgericht Dielsdorf trat in Dis- positiv Ziffer 1 des angefochtenen Entscheides auf die Rechtsbegehren Ziffern 1 – 3 nicht ein. In Bezug auf das Rechtsbegehren Ziffer 4 hielt die Vorinstanz fest, die Gesuch- stellerin strebe damit die Durchsetzung des behaupteten Vindikationsanspruchs an, wobei es ihr um die definitive Durchsetzung des behaupteten Rechts im Klei- de einer vorsorglichen Massnahme gehe. Wie das Obergericht im Entscheid vom

26. Januar 2016 festgehalten habe, sei dies nicht zulässig, da die Gutheissung des Begehrens das Hauptsachenverfahren präjudizieren würde. Das Bezirksge- richt Dielsdorf wies deshalb in Dispositiv Ziffer 2 das Rechtsbegehren Ziffer 4 ab. Die Gesuchstellerin hat Dispositiv Ziffer 1 des Urteils vom 7. Juli 2016 nicht ange- fochten. Der Nichteintretensentscheid hinsichtlich der Rechtsbegehren Ziffern 1 bis 3 ist rechtskräftig. Die Berufung richtet sich gegen die Abweisung des Rechts- begehrens Ziffer 4. 2.2. Die Gesuchstellerin behauptet nach wie vor, im Mietobjekt befänden sich Gegenstände, die in ihrem Eigentum stünden. Sie verlangt mit dem hier zu beur- teilenden Rechtsbegehren Ziffer 4 (im Gegensatz zum rechtskräftig beurteilten

- 7 - Massnahmebegehren gemäss Rechtsbegehren Ziffer 3a) nicht nur die Gutheis- sung einer Sicherungsmassnahme, sondern die Herausgabe der Gegenstände. Damit versucht sie erneut, den von ihr behaupteten Vindikationsanspruch auf dem Weg der vorsorglichen Massnahme durchzusetzen, was nicht zulässig ist. Die Vorinstanz hat darauf mit Verweis auf den Entscheid der Kammer vom 26. Januar 2016 zutreffend hingewiesen. Der Umstand, dass die Gesuchstellerin – im Unter- schied zum früheren Verfahren – neu die Ansetzung einer Prosequierungsfrist verlangt, ändert daran nichts. Denn würde das Begehren gutgeheissen und hätte der Gesuchsgegner anordnungsgemäss die Gegenstände herausgegeben, hätte die Gesuchstellerin den von ihr geltend gemachten Vindikationsanspruch durch- gesetzt und es gäbe nichts mehr zu prosequieren. Die Gesuchstellerin führt auch nicht aus, welches Rechtsbegehren sie in einem Hauptverfahren noch stellen wollte. Um Missverständnisse zu vermeiden ist darauf hinzuweisen, dass damit nicht gesagt wird, eine vorsorgliche Massnahme könne nie eine Verpflichtung zu einem Tun beinhalten. Das Gericht kann insbesondere gemäss Art. 262 lit. d ZPO zu einer Sachleistung verpflichten, hat aber bei Anordnung einer solchen Leis- tungsmassnahme ganz besonders zurückhaltend zu sein (so denn auch etwa KuKo ZPO-Kofmel Ehrenzeller, 2. Auflage, Art. 261 N 9). Eine Leistungsmass- nahme kann zulässig sein, auch wenn sie faktisch Verhältnisse schafft, die nicht mehr rückgängig gemacht werden können (beispielsweise ein vorsorgliches Kon- kurrenzverbot). Unzulässig bleibt aber eine Anordnung, die einen definitiven Rechtsschutz gewährt (BGE 138 III 728 E. 2.7.). Die Gesuchstellerin, die im Übri- gen nicht aufzeigt, mit welchem Rechtsbegehren sie einen gutheissenden Mass- nahmeentscheid noch prosequieren könnte, strebt wie im letzten Verfahren wie- derum unzulässigerweise definitiven Rechtsschutz im Kleid der vorsorglichen Massnahme an. Die Vorinstanz hat das Rechtsbegehren Ziffer 4 zu Recht abge- wiesen. 2.3. Der Vollständigkeit halber ist auf Folgendes hinzuweisen. Die Anordnung einer vorsorglichen Massnahme setzt voraus, dass die Gesuchstellerin glaubhaft macht, dass ein ihr zustehender Anspruch verletzt ist oder eine Verletzung zu be- fürchten ist und, dass ihr aus der Verletzung ein nicht leicht wiedergutzumachen- der Nachteil droht (Art. 261 Abs. 1 lit. a und b ZPO).

- 8 - Nach Darstellung der Gesuchstellerin sind die D._____ GmbH und die F._____ GmbH nach wie vor im Mietobjekt und haben Zugriff auf die im Streit liegenden Gegenstände (act. 1 S. 8). Da das Mietobjekt vermietet ist, hat der Gesuchsgeg- ner als Vermieter keine Berechtigung, das Mietobjekt zu betreten, um dort Ge- genstände zu behändigen und sie der Gesuchstellerin herauszugeben. Dies weil die Mieter grundsätzlich das ausschliessliche Recht auf den Gebrauch der Sache haben, was das Recht einschliesst, jeder Person – und damit auch dem Vermieter

– den Zutritt zum Mietobjekt zu verbieten (vgl. Lachat / Püntener, Mietrecht für die Praxis, 8. Auflage, S. 714, BSK StGB II-Delnon/Rüdy, 3. Auflage, Art. 186 N 19 mit Hinweis auf BGE 83 IV 156). Der Gesuchsgegner, der ohne Einwilligung der Mieter das Mietobjekt nicht betreten darf, hat keine Sachherrschaft über die be- weglichen Sachen der Mieter und ist damit nicht unmittelbarer Besitzer. Er ist aber auch kein mittelbarer Besitzer, da ein Besitzmittlungsverhältnis nicht behauptet wurde (dazu vgl. BSK ZGB II-Ernst, Art. 920 N 7 f). Entgegen der Ansicht des Ge- suchstellers, der die Passivlegitimation des Gesuchsgegners aus dessen ver- meintlichem Besitz ableitet (act. 1 S. 8), kann der Gesuchsteller vom Gesuchs- gegner nicht gestützt auf 641 Abs. 2 ZGB die Herausgabe der im Streit liegenden Gegenstände verlangen, da dies unter anderem den unmittelbaren oder mittelba- ren Besitz des Beklagten voraussetzen würde (vgl. BSK ZGB II-Wiegand, 5. Auf- lage, Art. 641 N 46 ff.). Ein Anspruch im Sinne von Art. 261 Abs. 1 lit. a ZPO ist nicht glaubhaft gemacht. Die Gesuchstellerin macht geltend, sie könne ohne die strittigen Gegenstände ih- rer geschäftlichen Tätigkeit nicht mehr nachgehen und sie habe in den vergange- nen acht Monaten sehr hohe Umsatzeinbussen verzeichnen müssen (act. 1 S. 10). Sie nennt die Umsatzeinbusse nicht, auch nicht die Grössenordnung. Sie er- klärt auch nicht, inwiefern sie ohne die strittigen Gegenstände in der Ausübung ih- rer Geschäftstätigkeit behindert wird. Das Vorhandensein eines nicht leicht wie- dergutzumachenden Nachteils im Sinne von Art. 261 Abs. 1 lit. b ZPO ist zu ver- neinen, zumal an diese Massnahmevoraussetzung besonders hohe Anforderun- gen zu stellen sind, wenn der Gesuchsgegner zu einem Tun verpflichtet werden soll (vgl. wie dazu etwa KuKo ZPO-Kofmel Ehrenzeller, 2. Auflage, Art. 261 N 9).

- 9 - Nach dem Gesagten ist die Berufung abzuweisen und Dispositiv Ziffer 2 des an- gefochtenen Entscheides ist zu bestätigen. 3. Ausgangsgemäss sind die Prozesskosten des erst- und zweitinstanzlichen Ver- fahrens der Gesuchstellerin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Rügen bezüglich der Höhe der erstinstanzlichen Entscheidgebühr sowie der Parteientschädigung wurden nicht erhoben, weshalb diese Prozesskosten betragsmässig zu bestätigen sind. Ein Vorbehalt bezüglich allfälliger weiterer Auslagen (Dispositiv Ziffer 3 des angefochtenen Entscheides) ist hingegen nicht zu machen. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr ist auf CHF 1'500.00 festzusetzen und der Gesuchstellerin auf- zuerlegen (§§ 4 Abs. 1, 8 Abs. 1 sowie 12 Abs. 1 und 2 GebV OG). Sie ist mit dem von ihr geleisteten Vorschuss zu verrechnen. Parteientschädigungen sind für das Berufungsverfahren nicht zuzusprechen. Der Gesuchstellerin nicht wegen Unterliegens, dem Gesuchsgegner nicht mangels Aufwandes. Es wird erkannt:

1. Die Berufung wird abgewiesen. Dispositiv Ziffer 2 des Urteils des Bezirksge- richts Dielsdorf vom 26. Januar 2016 wird bestätigt.

2. Die erstinstanzliche Entscheidgebühr wird auf CHF 2'500.00 festgesetzt, der Gesuchstellerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.

3. Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, dem Gesuchsgegner für das erstin- stanzliche Verfahren eine Parteientschädigung von CHF 3'000.00 zu be- zahlen.

4. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf CHF 1'500.00 festgesetzt, der Gesuchstellerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvor- schuss verrechnet.

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5. Für das zweitinstanzliche Verfahren werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Gesuchsgegner unter Beilage des Doppels von act. 29, sowie an das Bezirksgericht Dielsdorf und an die Obergerichtskasse, je gegen Empfangsschein. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück.

7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert liegt unter CHF 30'000.00. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Der Leitende Gerichtsschreiber: lic.iur. M. Hinden versandt am:

24. Oktober 2016