LC230004

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: LC230004-O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichterin lic. iur. R. Bantli Keller und Oberrichter Dr. M. Sarbach sowie Gerichtsschreiberin MLaw N. Gautschi Beschluss und Urteil vom 24. April 2023 in Sachen A._____, Kläger und Berufungskläger vertreten durch Rechtsanwalt und Notar X._____ gegen B._____, Beklagte und Berufungsbeklagte vertreten durch Rechtsanwältin MLaw Y._____ betreffend Abänderung Scheidungsurteil Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im ordentlichen Verfahren des Bezirksgerichtes Andelfingen vom 5. Juli 2022; Proz. FP210010

- 2 - Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2 f.) "1. Ziffer 3 und Ziffer 4.2.b der Erkenntnis des Ehescheidungsurteils vom 17.03.2021 seien aufzuheben und die gemeinsame Tochter der Parteien, C._____, geb. am tt.mm.2017, sei am Wohnort des Klägers in D._____ einzuschulen und ihr zivilrechtlicher Wohn- sitz sei an die Wohnadresse des Klägers nach D._____ zu ver- legen.

2. Die Betreuungszeit von C._____ durch die Parteien nach Ein- schulung im August 2022 sei in Abänderung von Ziffer 4.2.c der Erkenntnis des Ehescheidungsurteils vom 17.03.2021 wie folgt zu ändern: Die Tochter C._____ sei nach der Einschulung im August 2022 wie folgt durch die Beklagte zu betreuen: − an jedem zweiten Wochenende jeweils ab Freitagabend, 18.00 Uhr bis Sonntagabend, 19.00 Uhr. Falls der Freitag ganz oder teilweise schulfrei ist, beginnt das Besuchsrecht so früh als möglich, − in Jahren mit ungerader Jahreszahl an Weihnachten und Neujahr, − in Jahren mit gerader Jahreszahl von Karfreitag bis Oster- montag und in Jahren mit ungerader Jahreszahl von Pfingstsamstag bis Pfingstmontag; das auf diese Feiertags- betreuung durch die Mutter folgende Wochenende verbringt die Tochter beim Vater, womit die abwechselnde Wochen- endbetreuung weitergeführt wird, − während der Hälfte der Schulferien. In der übrigen Zeit sei die Tochter durch den Vater zu betreuen.

3. C._____, geb. am tt.mm.2017, sei kindes- und altersgerecht be- treffend Einschulungsort zu befragen, gegebenenfalls durch eine ausgebildete Fachperson.

4. Eventuell sei betreffend Einschulungsort von C._____ ein Gut- achten zu erstellen.

5. Die Rechtsbegehren gemäss Ziffer 3. und Ziffer 4. hiervor seien im Sinne der vorsorglichen Beweisführung gemäss Art. 158 ZPO anzuordnen.

6. Für C._____ sei eine Vertretung gemäss Art. 299 ZPO (Kinder- anwalt) anzuordnen.

7. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklag- ten.

8. Eventuell sei dem Kläger für das vorliegende Verfahren das Recht auf integrale unentgeltliche Rechtspflege zzgl. 7.7 MWST

- 3 - zu gewähren, unter Beiordnung des Unterzeichneten als unent- geltlichen Rechtsbeistand. Ergänzendes Rechtsbegehren des Klägers während der Verhandlung vom

30. Juni 2022 (Prot. S. 6 f. sinngemäss): In der Hauptsache:

9. Ziffer 4.4 des Ehescheidungsurteils vom 17. März 2021 sei auf- zuheben und der Unterhaltsbeitrag der Kindesmutter an den Kindesvater sei gerichtlich festzusetzen, unter der Vorausset- zung, dass Ziffer 3 und Ziffer 4.2.b des Ehescheidungsurteils vom 17. März 2021 abgeändert und C._____ in D._____ einge- schult wird.

10. Ziffer 4.5.a des Ehescheidungsurteils vom 17. März 2021 sei rückwirkend ab der Geburt des zweiten Kindes aufzuheben und es sei festzustellen, dass der Kindesvater der Kindesmutter kei- nen Unterhaltsbeitrag schuldet. Vorsorgliche Massnahmenanträge:

11. Ziffer 4.4. (exkl. Ziffer 4.4.d) des Ehescheidungsurteils vom

17. März 2021 sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass der Unterhaltsbeitrag für C._____ abzuändern sei, unter Reduktion des Betreuungsunterhalt um 50%, rückwirkend ab der Geburt des zweiten Kindes.

12. Ziffer 4.5.a des Ehescheidungsurteils vom 17. März 2021 sei rückwirkend ab der Geburt des zweiten Kindes aufzuheben und es sei festzustellen, dass der Kindesvater der Kindesmutter kei- nen Unterhaltsbeitrag schuldet." Verfügung und Urteil des Einzelgerichtes: (act. 35) "Es wird verfügt:

1. Das Rechtsbegehren 5 des Klägers wird abgewiesen.

2. Das Rechtsbegehren 11 des Klägers wird abgewiesen.

3. Das Rechtsbegehren 12 des Klägers wird abgewiesen. 4./5. [Mitteilungen / Rechtsmittel]

- 4 - Es wird erkannt:

1. Das Rechtsbegehren 1 des Klägers (Abänderung der Ziffer 3 und Ziffer 4.2.b des Ehescheidungsurteils vom 17. März 2021) wird abgewiesen.

2. Das Rechtsbegehren 2 des Klägers (Abänderung von Ziffer 4.2.c des Ehe- scheidungsurteils vom 17. März 2021) wird abgewiesen.

3. Das Rechtsbegehren 3 des Klägers (Kinderanhörung) wird abgewiesen.

4. Das Rechtsbegehren 4 des Klägers (Erstellung eines Gutachtens) wird ab- gewiesen.

5. Das Rechtsbegehren 6 des Klägers (Anordnung eines Kinderanwalts) wird abgewiesen.

6. Auf das Rechtsbegehren 9 des Klägers (Abänderung von Ziffer 4.4 des Ehescheidungsurteils vom 17. März 2021) wird nicht eingetreten.

7. Das Rechtsbegehren 10 des Klägers (Abänderung von Ziffer 4.5.a des Ehe- scheidungsurteils vom 17. März 2021) wird abgewiesen.

8. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'500.00 festgesetzt.

9. Die Kosten des begründeten Entscheids werden der klagenden Partei voll- umfänglich auferlegt. Der durch die klagende Partei geleistete Vorschuss von Fr. 1'500.00 wird mit den gesamten Gerichtskosten verrechnet. Ein allfälliger Fehlbetrag wird vom Kläger nachgefordert.

10. Der Kläger wird verpflichtet der Beklagten eine Parteientschädigung von Fr. 1'800.– (inkl. 7.7% Mehrwertsteuer) zu bezahlen. 11./12. [Mitteilungen / Rechtsmittel]"

- 5 - Berufungsanträge: (act. 32 S. 2 ff.) "1. Das Urteil des Bezirksgerichts Andelfingen vom 05.07.2022 (FP210010-B/U02/Lf) sei aufzuheben und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen mit der Anweisung, einen Schrif- tenwechsel mit anschliessender Hauptverhandlung durchzufüh- ren.

2. Eventualiter sei das Urteil des Bezirksgerichts Andelfingen vom 05.07.2022 (FP21001 0-B/U02/Lf) aufzuheben und zur Neubeur- teilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

3. Subeventualiter sei für den Fall der Abweisungen der Rechtsbe- gehren 1. und 2. hiervor in der vorliegenden Angelegenheit wie folgt zu entscheiden: 3.1. Ziffer 1. des Urteils des Bezirksgerichts Andelfingen vom 05.07.2022 (FP21001 0-B/U02/Lf) sei aufzuheben und es seien durch die angerufene Instanz Ziffer 3 und Ziffer 4.2.b der Er- kenntnis des Ehescheidungsurteils vom 17.03.2021 des Be- zirksgerichtes Andelfingen (FE200051-B/U01/Je) aufzuheben und die gemeinsame Tochter der Parteien, C._____, geb. am tt.mm.2017, raschestmöglich am Wohnort des Klägers in D._____ zu beschulen und ihr zivilrechtlicher Wohnsitz sei an die Wohnadresse des Klägers nach D._____ zu verlegen. 3.2. Ziffer 2. des Urteils des Bezirksgerichts Andelfingen vom 05.07.2022 (FP210010-B/U02/Lf) sei aufzuheben und die Be- treuungszeit von C._____ durch die Parteien nach Einschulung beim Berufungskläger sei in Abänderung von Ziffer 4.2.c der Erkenntnis des Ehescheidungsurteils des Bezirksgerichtes An- delfingen (FE200051-B/U01/Je) vom 17.03.2021 per Eintritt in den Kindergarten in D._____ wie folgt zu ändern: Die Tochter C._____ sei nach dem Eintritt in den Kindergarten in D._____ wie folgt durch die Beklagte zu betreuen:

- an jedem zweiten Wochenende jeweils ab Freitagabend, 18.00 Uhr bis Sonntagabend, 19.00 Uhr. Falls der Freitag ganz oder teilweise schulfrei ist, beginnt das Besuchsrecht so früh als möglich,

- in Jahren mit ungerader Jahreszahl an Weihnachten und Neujahr,

- in Jahren mit gerader Jahreszahl von Karfreitag bis Oster- montag und in Jahren mit ungerader Jahreszahl von Pfingstsamstag bis Pfingstmontag; das auf diese Feiertags- betreuung durch die Mutter folgende Wochenende verbringt die Tochter beim Vater, womit die abwechselnde Wochen- endbetreuung weitergeführt wird,

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- während der Hälfte der Schulferien. In der übrigen Zeit sei die Tochter durch den Vater zu be- treuen. 3.3. Ziffer 6. des Urteils des Bezirksgerichts Andelfingen vom 05.07.2022 (FP21001 OB/U02/Lf) sei aufzuheben und es sei Ziffer 4.4. der Erkenntnis des Ehescheidungsurteils vom 17.03.2021 des Bezirksgerichtes Andelfingen (FE200051- B/U01/Je) aufzuheben und der von der Berufungsbeklagten an den Unterhalt der Tochter zu bezahlende Unterhaltbeitrag nach gerichtlichem Ermessen, auf mindestens aber CHF 500.00 pro Monat, festzulegen. 3.4. Eventuell sei Ziffer 4.4. der Erkenntnis des Ehescheidungsur- teils vom 17.03.2021 des Bezirksgerichtes Andelfingen (FE200051-B/U01/Je) aufzuheben und der vom Berufungsklä- ger an den Kindesunterhalt zu bezahlende Unterhaltsbeitrag sei rückwirkend ab der Geburt des zweiten Kindes der Beru- fungsbeklagten neu festzulegen unter Reduktion des Betreu- ungsunterhaltes um mindestens 50%. 3.5. Ziffer 7. des Urteils des Bezirksgerichts Andelfingen vom 05.07.2022 (FP210010-B/U02/Lf) sei aufzuheben und es sei Ziffer 4.5.a des Ehescheidungsurteils vom 17.03.2021 des Be- zirksgerichtes Andelfingen (FE200051-B/U01/Je) rückwirkend ab der Geburt des zweiten Kindes der Berufungsbeklagten evtl. ab Zeitpunkt 30.06.2022 aufzuheben unter Feststellung, dass der Berufungskläger der Berufungsbeklagten keinen Unter- haltsbeitrag mehr schuldet. 3.6. Ziffer 3. des Urteils des Bezirksgerichts Andelfingen vom 05.07.2022 (FP21001 0-B/U02/Lf) sei aufzuheben und es sei C._____, geb. am tt.mm.2017, kindes- und altersgerecht be- treffend Ort der Beschulung zu befragen, gegebenenfalls durch eine ausgebildete Fachperson. 3.7. Eventuell sei Ziffer 4. des Urteils des Bezirksgerichts Andelfin- gen vom 05.07.2022 (FP21001 0-B/U02/Lf) aufzuheben und es sei betreffend Beschulungsort von C._____ ein Gutachten zu erstellen. 3.8. Ziffer 5. des Urteils des Bezirksgerichts Andelfingen vom 05.07.2022 (FP210010-B/U02/Lf) sei aufzuheben und es sei für C._____ eine Vertretung gemäss Art. 299 ZPO (Kinderan- walt) anzuordnen.

4. Ziffer 9. des Urteils des Bezirksgerichts Andelfingen vom 05.07.2022 (FP210010-B/U02/Lf) sei aufzuheben und die Kos- ten des begründeten Entscheides vor der Vorinstanz seien vollumfänglich der Berufungsbeklagten aufzuerlegen.

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5. Eventuell sei Ziffer 9. des Urteils des Bezirksgerichts Andelfin- gen vom 05.07.2022 (FP21001 0-B/U02/Lf) aufzuheben und die Kosten des begründeten Entscheides seien unter den Par- teien hälftig aufzuteilen.

6. Ziffer 10. der Erkenntnis des Urteils des Bezirksgerichts Andel- fingen vom 05.07.2022 (FP21001 0-B/U02/Lf) sei aufzuheben und die Berufungsbeklagte sei zu verpflichten, dem Berufungs- kläger für das Verfahren vor der Vorinstanz eine Parteient- schädigung in Höhe von CHF 3'000.00 zzgl. 7.7% MwSt. zu bezahlen.

7. Eventuell sei Ziffer 10. der Erkenntnis des Urteils des Bezirks- gerichts Andelfingen vom 05.07.2022 (FP210010-B/U02/Lf) aufzuheben und es sei festzustellen, dass die Parteikosten wettgeschlagen werden.

8. Die Berufungsbeklagte sei zu verpflichten, dem Berufungsklä- ger für das vorliegende Verfahren einen Parteikostenvorschuss von einstweilen CHF 5'000.00 zzgl. 7.7% MwSt. zu bezahlen.

9. Die Kosten des vorliegenden Verfahrens seien vollumfänglich der Berufungsbeklagten aufzuerlegen." Erwägungen:

1. Der Kläger und Berufungskläger (nachfolgend Kläger) hatte mit Eingabe vom 24. Dezember 2021 beim Einzelgericht des Bezirksgerichts Andelfingen eine Abänderungsklage eingereicht (act. 1). Daraufhin hatte die Vorinstanz gemäss Art. 291 ZPO zu einer Einigungsverhandlung sowie zur Verhandlung betreffend vorsorgliche Massnahmen (welche mit der Abänderungsklage beantragt worden waren) auf den 30. Juni 2022 vorgeladen. Eine Einigung wurde nicht erzielt, und die Parteien wurden anlässlich der Massnahmenverhandlung befragt und die Rechtsvertreter hatten in diesem Rahmen je zwei Parteivorträge (Prot. Vi S. 15 ff.). Im Anschluss an die Verhandlung erging am 5. Juli 2022 ein unbegründetes Urteil, mit welchem die Abänderungsklage abgewiesen wurde, soweit darauf ein- getreten wurde (act. 24). Nachdem der Kläger ein begründetes Urteil verlangt hat- te (act. 26), erging das Urteil sodann in begründeter Form (act. 29 = act. 34/1 = act. 35 [Aktenexemplar], nachfolgend zitiert als act. 35).

2. Gegen dieses Urteil erhob der Kläger mit Eingabe vom 1. Februar 2023 rechtzeitig (act. 32 S. 1 i.V.m. act. 30/1) Berufung mit den oben wiedergegebenen

- 8 - Anträgen. Die gleichzeitig mit dem angefochtenen Urteil ergangene Verfügung, mit welcher die vorsorglichen Begehren des Klägers abgewiesen wurden, ist demgegenüber nicht angefochten worden und demnach nicht Gegenstand des vorliegenden Berufungsverfahrens. Mit Verfügung vom 13. März 2023 wurde der Beklagten Frist zur Berufungs- antwort angesetzt (act. 36). Mit Eingabe vom 30. März 2023 erstattete die Beklag- te fristgerecht ihre Berufungsantwort, mit welcher sie die Abweisung der Berufung sowie die Abweisung des Gesuchs um Prozesskostenvorschuss beantragen liess (act. 38 S. 2). Das Verfahren erweist sich als spruchreif. Dem Kläger wird mit dem Entscheid ein Doppel von act. 38 zuzustellen sein. 3.1. Die nach Eingang der Berufung zu prüfenden Rechtsmittelvoraussetzungen sind erfüllt. Die Berufung wurde form- und fristgerecht erhoben und mit Anträgen und Begründung versehen. Dem Eintreten steht grundsätzlich nichts entgegen. Der Antrag Ziff. 8 auf Zusprechung eines Prozesskostenvorschusses wird vom Kläger allerdings mit keinem Wort begründet. Auf diesen Antrag ist demnach nicht einzutreten (wobei er beim vorliegenden Verfahrensverlauf ohnehin gegenstands- los geworden wäre). 3.2. Es kann mit Berufung sowohl die unrichtige Rechtsanwendung als auch die unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (vgl. Art. 310 ZPO). Die Berufungsinstanz kann sämtliche Mängel (in Tat- und Rechtsfragen) frei und uneingeschränkt prüfen (sog. volle Kognition in Tat- und Rechtsfragen), vorausgesetzt, dass sich die Berufung erhebende Partei mit den Entscheidgrün- den der ersten Instanz auseinandersetzt und konkret aufzeigt, was am angefoch- tenen Entscheid oder am Verfahren der Vorinstanz falsch sein soll (vgl. ZR 110 [2011] Nr. 80, BGE 138 III 374 ff., E. 4.3.1 = Pra 102 [2013] Nr. 4); blosse Ver- weise auf die Vorakten genügen nicht (vgl. ZK ZPO-REETZ/THEILER, 3. Aufl. 2016, Art. 311 N 36 f.). Die volle Kognition der Berufungsinstanz in Rechtsfragen bedeutet aber nicht, dass sie gehalten wäre, von sich aus wie ein erstinstanzliches Gericht alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn der Berufungskläger

- 9 - diese vor der Berufungsinstanz nicht (mehr) vorträgt; vielmehr hat sie sich – ab- gesehen von offensichtlichen Mängeln – auf die Beurteilung der in der schriftli- chen Berufungsbegründung erhobenen Beanstandungen zu beschränken (vgl. BGE 142 III 413 ff., E. 2.2.4; BGer 4A_629/2017 vom 17. Juli 2018, E. 4.1.4; 4A_418/2017 vom 8. Januar 2018, E. 2.3). Insofern gibt die Berufungsschrift durch die ausreichend begründet vorgetragenen Beanstandungen das Prüfpro- gramm vor, mit welchem sich die Berufungsinstanz zu befassen hat. Innerhalb dieser Beanstandungen ist sie indes weder an die Begründung des Berufungsklä- gers noch an jene der Vorinstanz gebunden, sondern sie wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 57 ZPO). Deshalb kann die Berufung auch mit einer ande- ren Argumentation gutgeheissen oder mit einer von der Argumentation der Vorin- stanz abweichenden Begründung abgewiesen werden (vgl. BGer 4A_629/2017 vom 17. Juli 2018, E. 4.1.4; 4A_397/2016 vom 30. November 2016, E. 3.1). Ent- sprechend muss ein Berufungskläger zwar darlegen, dass und inwiefern die Vor- instanz das Recht aus seiner Sicht unrichtig angewendet hat, zutreffen muss die- se Begründung – um eine freie Überprüfung durch die Berufungsinstanz zu erwir- ken – aber nicht (vgl. zur ebenfalls vollen Kognition der Beschwerdeinstanz in Rechtsfragen OGer ZH PS180131 vom 3. September 2018, E. III./3). Mit anderen Worten muss die Rechtsschrift eine minimale rechtliche Begründung enthalten, wenn eine unrichtige Rechtsanwendung geltend gemacht wird (vgl. etwa OGer ZH LB140047 vom 5. Februar 2015, E. III./1a; LB160044 vom 23. Dezember 2016, E. I./4).

4. Der Kläger bringt zur Begründung seines Hauptantrages Folgendes vor: Die Parteien seien im vorinstanzlichen Verfahren ausdrücklich zur Einigungsverhand- lung sowie zur Verhandlung betreffend vorsorgliche Massnahmen auf den

30. Juni 2022 vorgeladen worden. Allerdings habe die Vorinstanz sodann mit Ver- fügung und Urteil vom 5. Juli 2022 nicht nur über die beantragten vorsorglichen Massnahmen, sondern auch über sämtliche Punkte in der Hauptsache abschlies- send entschieden. Damit habe die Vorinstanz die im Abänderungsverfahren mas- sgebenden gesetzlichen Bestimmungen für das Scheidungsverfahren verletzt (act. 32 Rz 5 ff.). Die Berufungsbegründung führt sodann in rechtlicher Hinsicht die geltend gemachten Rechtsverletzungen im Einzelnen auf (act. 32 Rz 10 ff.).

- 10 - Die Beklagte hält das Vorgehen der Vorinstanz für rechtens, hätten doch die Parteien im Rahmen der Massnahmenverhandlung die Möglichkeit zur zweifa- chen Stellungnahme erhalten, womit nach dieser Verhandlung das Verfahren spruchreif gewesen sei und ein Urteil habe ergehen müssen. Es hätte angesichts der zweimaligen Äusserungsmöglichkeit einem kompletten Leerlauf entsprochen, wenn das Gericht zum damaligen Zeitpunkt einen Schriftenwechsel angeordnet hätte, wobei ja der Kläger ohnehin bereits eine begründete Klage eingereicht ha- be, in welcher er seine Ausführungen und Beweismittel habe nennen können (act. 38 S. 2 f.).

5. Gemäss Art. 284 Abs. 3 ZPO gelten für streitige Abänderungsverfahren die Vorschriften über das Scheidungsverfahren sinngemäss. Das hat die Vorinstanz nicht verkannt, und sie hat zur Einigungsverhandlung gemäss Art. 291 ZPO vor- geladen, verbunden mit einer Verhandlung betreffend vorsorgliche Massnahmen. Kommt an der Einigungsverhandlung eine Einigung nicht zustande, so setzt das Gericht der klagenden Partei Frist, eine schriftliche Klagebegründung nachzu- reichen (Art. 291 Abs. 3 ZPO). Das gilt in jedem Fall, auch dann, wenn die Klage bereits ausführlich begründet wurde (BGE 138 III 366 E. 3.2.2.). Das Scheidungs- verfahrensrecht sieht demnach – jedenfalls in der derzeit gültigen Fassung (an- ders dann in der gemäss der Gesetzesrevision vom 17. März 2023 gültigen Fas- sung von Art. 291 Abs. 3 ZPO) – im Anschluss an eine gescheiterte Einigungs- verhandlung zwingend einen Schriftenwechsel vor. An diesem gesetzlich vorge- schriebenen Verfahrensablauf ändert sich nichts, wenn die Parteien im Anschluss an die Einigungsverhandlung über vorsorgliche Massnahmenbegehren mündlich plädieren, wie das vorliegend der Fall war. Nota bene ist auch der Gegenstand des Verfahrens betreffend vorsorgliche Massnahmen nicht zu verwechseln mit demjenigen des Hauptverfahrens, so dass sich die Parteien zwar zweimal geäus- sert haben mögen, aber nicht nur nicht in der gesetzlich vorgeschriebenen Form (nämlich mündlich anstatt schriftlich), sondern überdies zu einem anderen Ge- genstand. Das Verfahren bei Klage auf Abänderung des Scheidungsurteils richtet sich also nach Art. 290 ff. ZPO, während Begehren um vorsorgliche Massnahmen im summarischen Verfahren zu beurteilen sind (Art. 271 lit. a und 276 ZPO). Nur in letzterem Verfahren genügt die von der Vorinstanz durchgeführte mündliche

- 11 - Verhandlung zur Einholung der Parteivorträge (Art. 273 Abs. 1 ZPO). Diese Sach- lage verkennt die Vorinstanz wie auch die Beklagte offensichtlich. Die Vorinstanz hat daher das Scheidungsverfahrensrecht deutlich verletzt, indem sie feststellte, aufgrund der Behauptungen während der Einigungsverhandlung sowie des vor- sorglichen Massnahmenverfahrens erwiesen sich die Anträge das Klägers als nicht begründet, weshalb sich die Hauptverhandlung als obsolet erweise (act. 35 E. I.6.). Es ist nicht angängig, vor der Durchführung des Verfahrens dessen Er- gebnis vorwegzunehmen.

6. In Gutheissung des Hauptantrags der Berufung ist das angefochtene Urteil damit aufzuheben und die Streitsache an die Vorinstanz zurückzuweisen, um ein ordnungsgemässes Verfahren analog zu Art. 290 ff. ZPO durchzuführen. Entge- gen der Beklagten liegt darin nicht ein weiterer Leerlauf (so act. 38 S. 5 lit. a), sondern die Rückweisung ist unumgängliche Folge einer nicht hinnehmbaren Rechtsverletzung durch die Vorinstanz. 7.1. Der Kläger obsiegt mit seiner Berufung. Die Beklagte hat sich mit dem vor- instanzlichen Urteil identifiziert. Damit gilt die Beklagte als unterliegend, was zu entsprechender Kostenauflage an die Beklagte führt (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Dies verkennt die anwaltlich vertretene Beklagte, wenn sie in der Berufungsantwort eventualiter vorbringt, bei einer allfälligen Rückweisung dürften ihr die Prozess- kosten für das Berufungsverfahren nicht auferlegt werden, da sie keinerlei Schuld an einem allfälligen Verfahrensmangel träfe (act. 38 S. 3 lit. c). Die Entscheidge- bühr ist in Anwendung von § 5 und 6 sowie § 10 Abs. 1 i.V.m. § 12 GebV OG auf Fr. 2'000.– festzusetzen. 7.2. Die unterliegende Beklagte hat dem Kläger sodann für das Berufungsverfah- ren eine Parteientschädigung zu leisten (Art. 106 Abs. 1 i.V.m. Art. 95 Abs. 1 lit. b ZPO). Diese ist gemäss § 5 und 6 sowie § 13 AnwGebV auf Fr. 2'500.– (inkl. MwSt.) festzusetzen.

- 12 - Es wird beschlossen:

1. Auf das Gesuch des Berufungsklägers um Leistung eines Prozesskosten- vorschusses wird nicht eingetreten.

2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittel mit nachfolgendem Erkenntnis. Es wird erkannt:

1. In Gutheissung der Berufung wird das Urteil des Bezirksgerichtes Andelfin- gen, Einzelgericht o.V., vom 5. Juli 2022 aufgehoben und die Streitsache zur Durchführung des Verfahrens an die Vorinstanz zurückgewiesen.

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 2'000.– festgesetzt.

3. Die Gerichtskosten des zweitinstanzlichen Verfahrens werden der Beru- fungsbeklagten auferlegt.

4. Die Berufungsbeklagte wird verpflichtet, dem Berufungskläger für das zweit- instanzliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 2'500.– (inkl. Mehrwertsteuer) zu bezahlen.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Berufungskläger unter Beilage eines Doppels von act. 38, sowie an das Bezirksgericht Andelfingen, Einzel- gericht o.V., je gegen Empfangsschein. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück.

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge- richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

- 13 - Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 92 BGG. Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: MLaw N. Gautschi versandt am: