LC120020

Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: LC120020-O/U Mitwirkend: Oberrichter Dr. R. Klopfer, Vorsitzender, Oberrichterin Dr. M. Schaffitz, Oberrichter lic. iur. M. Spahn sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. B. Demuth Beschluss vom 6. Juli 2012 in Sachen A._____, Klägerin und Berufungsklägerin vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____ gegen B._____, Beklagter und Berufungsbeklagter vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____ betreffend Abänderung Scheidungsurteil (elterliche Sorge) Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im ordentlichen Verfahren am Bezirksgericht Uster vom 12. April 2012 (FP100053)

- 2 - Rechtsbegehren: (sinngemäss) Es sei in Abänderung des Scheidungsurteils vom 20. November 2006 die elterliche Sorge über das Kind C._____, geboren am tt.mm.2001, neu zu regeln. Geändertes Rechtsbegehren (Urk. 63): "1. Ziff. 2 des Scheidungsurteils vom 20. November 2006 sei aufzu- heben und durch folgende Fassung zu ersetzen: Die aus der Ehe der Gesuchsteller hervorgegangenen Kinder D._____, geboren am tt.mm.1990, und E._____, geboren am tt.mm.1994 werden unter die elterliche Sorge des Gesuchstellers gestellt. Der Sohn C._____ wird unter die elterliche Sorge der Gesuchstellerin gestellt.

2. Dem Beklagten sei für C._____ ein angemessenes Besuchsrecht einzuräumen.

3. Der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin an den Unterhalt des Kindes C._____ Unterhaltsbeiträge von Fr. 1'000.00 zuzüg- lich ihm allfällig ausbezahlter gesetzlicher oder vertraglicher Kin- derzulagen zu bezahlen.

4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Be- klagten. Eventualiter:

1. Sollte die elterliche Sorge beim Beklagten verbleiben, so ist Ziff. 3 des Scheidungsurteils durch folgende Fassung zu ersetzen: Es wird vorgemerkt, dass die Gesuchsteller angesichts des Alters von D._____ und E._____ auf eine gerichtliche Regelung des sie betreffenden Besuchsrechts verzichten. Die Gesuchstellerin wird berechtigt erklärt, das Kind C._____ am zweiten und vierten Wochenende eines jeden Monats jeweils von Samstag, 10.00 Uhr, bis Sonntag, 18.00 Uhr, zu sich auf Besuch zu nehmen. Sie wird überdies berechtigt erklärt, das Kind C._____ jährlich während drei Wochen zu sich oder mit sich in die Ferien zu nehmen. Sollte der Gesuchsteller mit C._____ den Wohnsitz in die F._____ [karibischer Inselstaat] verlegen, wird die Gesuchstellerin für be- rechtigt erklärt, C._____ dreimal jährlich für drei Wochen zu sich oder mit sich in die Ferien zu nehmen. Der Gesuchsteller wird

- 3 - verpflichtet, die Reisekosten von C._____ von der F._____ in die Schweiz und zurück zu übernehmen.

2. Alles unter Kosten und Entschädigungsfolgen zulasten des Be- klagten." Erwägungen: I.

1. Die Parteien wurden mit Urteil des Bezirksgerichts Uster vom 20. Novem- ber 2006 geschieden. Die Kinder D._____, geboren tt.mm.1990, E._____, gebo- ren tt.mm.1994, und C._____, geboren tt.mm.2001, wurden unter die elterliche Sorge des Beklagten und Berufungsbeklagten (fortan Beklagter) gestellt. Mit Be- zug auf D._____ wurde auf eine gerichtliche Regelung des Besuchsrechts ver- zichtet; hinsichtlich E._____ und C._____ wurde der Klägerin und Berufungsklä- gerin (fortan Klägerin) ein begleitetes Besuchsrecht am zweiten und vierten Wo- chenende jeden Monats (Samstagmorgen bis Sonntagabend) eingeräumt (Urk. 4).

2. Am 7. September 2010 ging die Abänderungsklage bei der Vorinstanz ein, wobei die Klägerin zunächst das gemeinsame Sorgerecht über C._____ be- antragte (Urk. 1, Urk. 7, Prot. I S. 9). Anlässlich der Fortsetzung der Hauptver- handlung stellte die Klägerin in ihrem zweiten Parteivortrag vom 2. März 2011 die obgenannten geänderten Rechtsbegehren (Urk. 63 S. 1 f.). Mit Beschluss vom

3. Mai 2011 genehmigte die I. Zivilkammer die folgende, im Rahmen eines Re- kursverfahrens betreffend vorsorgliche Massnahmen geschlossene Parteiverein- barung (Urk. 67): "1. Der Beklagte verpflichtet sich, den Sohn C._____ bis mindestens 31. Juli 2011 in der Schweiz zu belassen, d.h. nicht vor diesem Datum mit ihm in die F._____ auszureisen.

2. Hinsichtlich des Besuchsrechts vereinbaren die Parteien:

a. Solange C._____ seinen Wohnsitz in der Schweiz hat, ist die Klä- gerin berechtigt, ihn jedes zweite Wochenende von Freitagabend

- 4 - bis Sonntagabend auf eigene Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen.

b. Sobald C._____ seinen Wohnsitz ausserhalb der Schweiz hat, ist die Klägerin berechtigt, ihn für drei Mal drei Wochen pro Jahr zu sich oder mit sich in die Ferien zu nehmen. Der Beklagte übernimmt die Kosten für die Flugreisen von C._____ in die Schweiz und zurück. Hierfür bezahlt der Beklagte pro Jahr Fr. 2'000.– auf ein Konto ein, wel- ches auf den Namen von D._____ lautet; erstmals vor der Abreise und hernach, sobald dieses Konto einen Saldo von unter Fr. 1'000.– auf- weist.

3. Die Parteien übernehmen die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren je zur Hälfte und verzichten für das zweitinstanzliche Verfah- ren gegenseitig auf Prozessentschädigung.

4. Dieser Vergleich ist unpräjudiziell für das Hauptverfahren."

3. Am 1. August 2011 reiste der Beklagte mit C._____ in die F._____ aus (Prot. I S. 53). Die Vorinstanz hörte C._____ am 18. Januar 2012 telefonisch und am 8. März 2012 persönlich an (Prot. I S. 55 und S. 57). Mit Urteil vom 12. April 2012 wies die Vorinstanz die Klage auf Änderung der elterlichen Sorge über C._____ ohne Durchführung eines Beweisverfahrens ab. Zugleich regelte sie das Besuchsrecht für C._____ neu. Auf eine gerichtliche Anordnung des Besuchs- rechts für die bereits am 17. Januar 2012 mündig gewordene E._____ wurde ver- zichtet (Urk. 95).

4. Am 21. Mai 2012 ging hierorts rechtzeitig die Berufungsschrift der Kläge- rin ein (Urk. 94). Die Berufungsanträge lauten wie folgt: "1. Es sei das Urteil vom 12. April 2012 aufzuheben und es sei das Kind C._____, geb. 25. Mai 2001, unter die elterliche Sorge der Berufungs- klägerin zu stellen.

2. Dem Berufungsbeklagten sei ein angemessenes Besuchsrecht einzu- räumen.

3. Ev.: Es sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzu- weisen.

4. Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens seien vollumfänglich dem Berufungsbeklagten zu auferlegen. Dieser sei überdies zur Leistung ei- ner angemessenen Prozessentschädigung an die Beklagte bzw. deren Rechtsvertreter zu verpflichten.

5. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Berufungs- beklagten."

- 5 -

5. Da sich sogleich ergibt, dass der Berufung kein Erfolg beschieden ist, muss in der Sache keine Berufungsantwort eingeholt werden (Art. 312 Abs. 1 ZPO). II.

1. Nach übereinstimmender Darstellung der Parteien ist der Beklagte mit C._____ am 1. August 2011 in die F._____ übersiedelt (Prot. I S. 53, Urk. 76, Urk. 81, Urk. 88, Urk. 94 S. 4). Davon ist auch die Vorinstanz im angefochtenen Urteil ausgegangen (Urk. 95 S. 5, S. 19). Seit dem Wegzug in die F._____ liegt mit Bezug auf die Beziehung zwischen Eltern und Kind ein internationaler Sach- verhalt vor, weshalb sich die Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte zur Be- urteilung der Abänderungsklage nach dem Bundesgesetz über das internationale Privatrecht (IPRG) richtet.

2. Die Vorinstanz hat keinerlei Ausführungen zur internationalen Zuständig- keit gemacht. Die Klägerin hat indes erkannt, dass der Wegzug von C._____ die Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte in Frage stellt. Sie hat sich dazu in der Berufungsschrift wie folgt vernehmen lassen (Urk. 94 S. 4): "Ebenfalls zu Recht nicht thematisiert hat der Vorderrichter die Frage der ört- lichen Zuständigkeit, nachdem C._____ seinen gewöhnlichen Aufenthalt seit dem 1. August 2011 in der F._____ hat. Fakt ist, dass im Zeitpunkt der Kla- geeinleitung ein rein schweizerischer Sachverhalt vorlag, hatte doch die Klä- gerin ihren Wohnsitz in G._____ und der Beklagte seinen – zusammen mit C._____ – in H._____. Nach dem Grundsatz der perpetuatio fori bleibt nach Rechtshängigkeit des Verfahrens die einmal gegebene Zuständigkeit beste- hen, auch wenn sich äussere Faktoren verändern, welche auf die Zuständig- keit einen Einfluss haben. Die Vorinstanz war deshalb zum Entscheid in die- ser Sache sowohl örtlich als auch sachlich zuständig, was vom Beklagten im Verfahrensablauf auch nie bestritten wurde. Die einmal begründete örtliche Zuständigkeit bleibt auch für das Rechtsmittelverfahren und im Falle der Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zu neuem Entscheid bestehen."

3. Hinsichtlich der Ordnung des Eltern-Kind-Verhältnisses aufgrund verän- derter Verhältnisse nach Rechtskraft des Scheidungsurteils (Art. 134 ZGB) gilt gemäss Art. 1 Abs. 2 und Art. 85 Abs. 1 IPRG das Haager Übereinkommen vom

19. Oktober 1996 über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Aner- kennung, Vollstreckung und Zusammenarbeit auf dem Gebiet der elterlichen Ver-

- 6 - antwortung und der Massnahmen zum Schutz der Kinder (Haager Kindesschutz- übereinkommen, HKsÜ; BSK IPRG-Schwander, N 23 f. und N 108 zu Art. 85 IPRG, CR-Bucher, N 8 zu Art. 85 LDIP). Dieses Abkommen ist für die Schweiz am 1. Juli 2009 und für die F._____ am 1. Oktober 2010 in Kraft getreten.

4. a) In seinem Entscheid vom 27. Juni 2011 hat das Bundesgericht in ei- nem Fall, in dem Mutter und Kind während hängigem Appellationsverfahren be- treffend Abänderung von Eheschutzmassnahmen nach … übersiedelten, ausge- führt (BGer 5A_622/2011 Erw. 3): "Aufgrund von Art. 5 Abs. 1 HKsÜ sind die Gerichte am gewöhnlichen Auf- enthaltsort der Kinder zuständig, wobei ab dem Wechsel des gewöhnlichen Aufenthalts gemäss Art. 5 Abs. 2 HKsÜ grundsätzlich die Gerichte am neuen Aufenthaltsort zuständig sind. Nach dem HKsÜ gibt es demnach keine perpe- tuatio fori (vgl. explanatory Report von LAGARDE, Rz. 42, wo ausgeführt wird, dass der Antrag verschiedener Staaten, wonach ein angerufenes Ge- richt bis zum Verfahrensabschluss zuständig bleiben sollte, von der Kommis- sion mit grosser Mehrheit abgelehnt wurde). Art. 5 Abs. 2 HKsÜ hält nunmehr explizit fest, was aufgrund eines Auslegungsergebnisses bereits für das Vor- gängerübereinkommen, dem (von … nicht unterzeichneten) Haager Überein- kommen über die Zuständigkeit der Behörden und das anzuwendende Recht auf dem Gebiet des Schutzes von Minderjährigen (Minderjährigenschutzab- kommen, MSA, SR 0.211.231.01), galt, welches bei einem Aufenthaltswech- sel ebenfalls keine perpetuatio fori kannte (BGE 132 III 586 E. 2.2.4 S. 591), weshalb die Zuständigkeit auch während hängigem Appellationsverfahren verloren gehen konnte (BGE 132 III 586 E. 2.3 S. 592; vgl. zu beiden Über- einkommen auch Urteil 5A_131/2011 vom 31. März 2011 E. 3.3.1)." Nach dem Gesagten ist die Hauptzuständigkeit zur Anordnung von Schutz- massnahmen, die sich auch auf das Sorgerecht beziehen können (Art. 3 lit. a und b HKsÜ) per 1. August 2011 auf die … Behörden [des Staates F._____] überge- gangen.

b) Eine subsidiäre Zuständigkeit in der Schweiz gemäss Art. 6 bis 12 HKsÜ wird von der Klägerin zu Recht nicht geltend gemacht. Die Zuständigkeiten für Flüchtlingskinder (Art. 6 HKsÜ), entführte Kinder (Art. 7 HKsÜ) sowie für dringen- de und auf das eigene Hoheitsgebiet beschränkte vorsorgliche Schutzmassnah- men (Art. 11 und 12 HKsÜ) fallen ausser Betracht. Der Gerichtsstand der Eheauf- lösung und -trennung (Art. 10 HKsÜ) kann nicht zur Anwendung kommen, da es vorliegend um ein Abänderungsverfahren geht. Für eine einvernehmliche Zustän- digkeitsübertragung im Sinne von Art. 8 und 9 HKsÜ sind die Voraussetzungen

- 7 - nicht erfüllt. Mangels eines hängigen Verfahrens in der F._____ können die schweizerischen Gerichte nicht um Übernahme des Verfahrens ersucht werden (Art. 8 HKsÜ). Auch ist nicht ersichtlich, inwiefern die schweizerischen Gerichte das konkrete und aktuelle Wohl des Kindes besser beurteilen könnten als die … Behörden [des Staates F._____] und aus diesem Grund ein Übernahmeersuchen im Sinne von Art. 9 HKsÜ zu stellen wäre. C._____ lebt zusammen mit seinem sorgeberechtigten Vater in der Siedlung "I._____" in J._____. Dabei handelt es sich um ein vom Verein "K._____" (K'._____) für seine Mitglieder gegründetes Dorf (Urk. 36/6). Die Klägerin trägt in der Berufungsschrift vor, der Vorderrichter habe es unterlassen, die von ihr offerierten Beweise abzunehmen; namentlich habe er es versäumt, ein Gutachten über eine mögliche, durch einen Aufenthalt in der Siedlung I._____ verursachte Kindeswohlgefährdung einzuholen (Urk. 94 S. 3). Sie wirft der Vorinstanz vor, sie habe die widerstreitenden Parteibehauptun- gen über die K'._____ und I._____ keiner fachkundigen Prüfung durch einen Gut- achter unterzogen (Urk. 94 S. 11). Die K'._____ verbreite – so die Klägerin weiter

– ein sehr elitäres Gedankengut, über dessen Auswirkungen auf die kindliche Entwicklung nur Fachleute etwas aussagen könnten (Urk. 94 S. 7). Ob der Be- klagte früher gut für C._____ gesorgt habe, sei nicht ausschlaggebend. Entschei- dend sei vielmehr, ob das, was in der abgeschotteten Lebensgemeinschaft I._____ gepredigt und gelebt werde, für die Entwicklung von C._____ gut sei. Sie bestreite, dass C._____ eine adäquate schulische Ausbildung geboten werde (Urk. 94 S. 12). Zu diesen Vorbringen ist zu sagen, dass es an sich schon schwie- rig ist zu beurteilen, welche Bedeutung der Zugehörigkeit eines Elternteils zu ei- ner Religions- oder Weltanschauungsgemeinschaft für die Sorgerechtsentschei- dung zukommt. Bei dieser Entscheidung geht es allein um das Kindeswohl; über Religion und Weltanschauung hat das Gericht nicht zu befinden. Ein schweizeri- sches Gericht kann sich aus Distanz nicht ohne weiteres einen umfassenden Ein- blick in die Lebensumstände C._____s in der F._____ verschaffen und eine kon- krete, alle massgeblichen Tatsachen berücksichtigende Einzelfallprüfung vor- nehmen. Jedenfalls bestehen keine Anhaltspunkte, dass die (sachnäheren) … Behörden [des Staates F._____] nicht genauso gut in der Lage wären, die für das

- 8 - Kindeswohl nötigen Massnahmen sorgfältig zu prüfen und gegebenenfalls wirk- sam zu verfügen.

5. a) Demzufolge entfiel mit dem Aufenthaltswechsel von C._____ die Zu- ständigkeit der schweizerischen Gerichte zur Beurteilung des Sorgerechts- und Besuchsrechtsstreites. Daran ändert nichts, dass es der Beklagte seinerseits un- terlassen hat, sich auf einen Zuständigkeitswechsel zu berufen. Die Zuständig- keitsordnung gemäss HKsÜ ist abschliessender Natur und der Parteidisposition entzogen. Die Vorinstanz war nach dem 1. August 2011 nicht mehr befugt, über die Rechtsbegehren der Klägerin – soweit es C._____ betrifft – ein Urteil zu fällen. Auf die Klage auf Übertragung der elterlichen Sorge über den Sohn C._____ auf die Klägerin ist daher nicht einzutreten.

b) Die Klägerin hat in der Berufungsschrift erklärt, die von der Vorinstanz angeordnete Besuchsrechtsregelung (Dispositiv Ziffer 2) werde nicht angefoch- ten, wenn sie im Hauptpunkt nicht durchdringen sollte (Urk. 94 S. 3). Demzufolge wird in diesem Punkt das vorinstanzliche Urteil mit dem heutigen Tag rechtskräf- tig, was vorzumerken ist. III.

1. Da der Beklagte durch die Wohnsitzverlegung in die F._____ während laufendem Verfahren die fehlende Zuständigkeit verursacht hat, besteht kein An- lass, von der erstinstanzlichen hälftigen Teilung der Prozesskosten abzuweichen.

2. Für das Berufungsverfahren wird die Klägerin kostenpflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Dem Beklagten ist keine Parteientschädigung zuzusprechen, da ihm kein entschädigungspflichtiger Aufwand entstanden ist.

3. Der Klägerin war von der Vorinstanz die unentgeltliche Prozessführung bewilligt und Rechtsanwalt Dr. X._____ als unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt worden. Die Klägerin stellt auch für das Berufungsverfahren ein Gesuch um Ge- währung der unentgeltlichen Rechtspflege (Urk. 94 S. 2). Da sich die Berufung je-

- 9 - doch als offensichtlich aussichtslos erweist, kann der Klägerin die unentgeltliche Rechtspflege nicht gewährt werden (Art. 117 ZPO). Das Gesuch ist abzuweisen. Es wird beschlossen:

1. Es wird vorgemerkt, dass Dispositiv Ziffer 2 des Urteils des Bezirksgerichts Uster, Einzelrichter im ordentlichen Verfahren, vom 12. April 2012 mit dem heutigen Tag in Rechtskraft erwachsen ist.

2. Das Gesuch der Klägerin um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das Berufungsverfahren wird abgewiesen.

3. Auf die Klage, die elterliche Sorge für den Sohn C._____, geb. tt.mm.2001, auf die Klägerin zu übertragen, wird nicht eingetreten.

4. Die erstinstanzliche Kostenregelung (Dispositiv-Ziffer 3 bis 5) wird bestätigt.

5. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'200.– festgesetzt.

6. Die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens werden der Klägerin auferlegt.

7. Für das zweitinstanzliche Verfahren werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

8. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Beklagten unter Beilage des Doppels von Urk. 94, sowie an das Bezirksgericht Uster und an die Oberge- richtskasse, je gegen Empfangsschein. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit- telfrist an die Vorinstanz zurück.

9. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder

- 10 - Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 6. Juli 2012 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. B. Demuth versandt am: ss