LB230023

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: LB230023-O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichterin lic. iur. M. Stammbach und Oberrichterin lic. iur. A. Strähl sowie Gerichtsschreiberin MLaw T. Rumpel Urteil vom 2. Oktober 2023 in Sachen A._____, Kläger und Berufungskläger vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ gegen Kanton Zürich, Beklagter und Berufungsbeklagter vertreten durch Regierungsrat des Kantons Zürich vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____ betreffend Staatshaftung Berufung gegen ein Urteil der 4. Abteilung des Bezirksgerichtes Zürich vom

29. Juni 2023; Proz. CG220064

- 2 - Modifiziertes Rechtsbegehren: (act. 24 S. 1) "Der Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger Fr. 203'120.08 und Zins zu 5% seit 9. Februar 2022 zu bezahlen. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich MWST. zulasten des Beklagten." Urteil des Bezirksgerichtes:

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 12'875.– festgesetzt. Allfällige weitere Aus- lagen bleiben vorbehalten.

3. Die Gerichtskosten werden der klagenden Partei auferlegt und mit dem ge- leisteten Vorschuss verrechnet. Der Mehrbetrag wird zurückerstattet.

4. Die klagende Partei wird verpflichtet, der beklagten Partei eine Parteient- schädigung von Fr. 9'085.25 (inkl. Mehrwertsteuer) zu bezahlen.

5. [Mitteilungen]

6. [Rechtsmittel] Berufungsanträge: des Klägers und Berufungsklägers (act. 34 S. 2):

1. Das angefochtene Urteil sei aufzuheben.

2. Der Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger Fr. 203'120.08 und Zins zu 5% seit 9. Februar 2022 zu bezahlen.

3. Eventuell sei die Streitsache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie über die noch nicht beurteilten Voraussetzungen der Staatshaftung ent- scheide.

4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge für das erst- und zweitinstanzliche Verfahren, zuzüglich MWST, zulasten des Beklagten.

- 3 - Erwägungen:

1. Ausgangslage und Prozessverlauf 1.1. B._____ trat dem Kläger und Berufungskläger (nachfolgend Kläger) am

15. Januar 2021 drei Forderungen gegen C._____ im Gesamtbetrag von rund Fr. 2.6 Mio. zuzüglich Vertrags- und Verzugszinsen ab. Die Forderungen waren Gegenstand der gegen C._____ eingeleiteten Betreibungen Nrn. 1, 2 und 3 des Betreibungsamtes Küsnacht-Zollikon-Zumikon (act. 3/6) und gehörten der Pfän- dungsgruppe Nr. 4 an (act. 1 Rz. 5). 1.2. C._____ ist die geschiedene Ehefrau von D._____. Dieser war als einer der Hauptbeschuldigten am sog. "E._____-Skandal" beteiligt, bei dem in Deutsch- land in den 1990er Jahren durch den Handel mit F._____ ein Deliktsbetrag von mehreren Milliarden Deutsche Mark entstanden war. Über D._____ wurde kurz nach seiner Verhaftung in Deutschland ein Insolvenzverfahren eröffnet. C._____ hatte mit dem deutschen Insolvenzverwalter zwei Vereinbarungen abgeschlos- sen. Sie behielt jedoch entgegen diesen Vereinbarungen den Erlös aus dem Ver- kauf eines Grundstücks in G._____ für sich. Zur Verfolgung der daraus entstande- nen Ansprüche wurde in der Schweiz ein Hilfskonkursverfahren eröffnet. Die Hilfs- konkursmasse von D._____ machte Forderungen im Gesamtbetrag von rund Fr. 39 Mio. gegen C._____ geltend (Betreibung-Nrn. 5 und 6). Die Pfändungsur- kunde wurde am 5. November 2020 ausgestellt (Pfändung-Nr. 7). Darin wurde die Pfändung-Nr. 4 als Pfändungsvorgang aufgeführt. 1.3. Nach Abschluss des Strafverfahrens gegen C._____ hob das Obergericht des Kantons Thurgau die Beschlagnahme auf verschiedenen Vermögenswerten auf und überwies dem Betreibungsamt Küsnacht-Zollikon-Zumikon gestützt auf die rechtskräftigen Pfändung-Nrn. 8, 9 und 4 am 26. August 2020 einen Betrag von Fr. 4'689'337.44. Das Betreibungsamt Küsnacht-Zollikon-Zumikon setzte der Hilfskonkursmasse auf deren Ersuchen hin (act. 12/3) mit Verfügung vom 23. Ok- tober 2020 eine Frist von 20 Tagen an, um eine Kollokationsklage gegen B._____ als Pfändungsgläubiger in der Pfändung-Nr. 4 zu erheben (act. 3/9). Am 13. No- vember 2020 erhob die Hilfskonkursmasse beim Bezirksgericht Meilen eine Kollo-

- 4 - kationsklage gegen B._____. Mit Verfügung vom 14. Juli 2021 wurde – infolge der Forderungsabtretungen an den Kläger – vom Parteiwechsel Vormerk genommen (act. 3/10). Das Bezirksgericht Meilen trat auf die Kollokationsklage der Hilfskon- kursmasse mit Verfügung vom 11. Oktober 2021 mangels Legitimation nicht ein (act. 3/10). 1.4. Der Kläger ersuchte das Betreibungsamt am 17. November 2021 um Aus- zahlung des Betrages von Fr. 2'834'223.65 (act. 12/4). Das Betreibungsamt ver- fügte am 3. Dezember 2021, dass keine Verteilung vorgenommen werde, bis der hängige Kollokationsprozess rechtskräftig entschieden sei (act. 12/5). Nachdem die Kammer die von der Hilfskonkursmasse erhobene Berufung mit Urteil vom

28. Januar 2022 abgewiesen hatte (act. 3/3), wurde der Erlös dem Kläger am

9. Februar 2022 ausbezahlt (act. 3/11). 1.5. Der Kläger reichte am 25. April 2022 ein Schadenersatzbegehren beim Re- gierungsrat des Kantons Zürich ein (act. 3/1). Dieser lehnte das Staatshaftungs- begehren mit Schreiben vom 11. Juli 2022 ab (act. 3/2). Darauf erhob der Kläger am 1. September 2022 beim Bezirksgericht Zürich (nachfolgend Vorinstanz) ge- stützt auf Art. 5 Abs. 1 SchKG die eingangs erwähnte Staatshaftungsklage (act. 1). Die Vorinstanz wies die Klage nach durchgeführtem Verfahren mit Urteil vom 29. Juni 2023 vollumfänglich ab (act. 36). 1.6. Gegen dieses Urteil erhob der Kläger mit Eingabe vom 22. August 2023 Berufung beim Obergericht des Kantons Zürich (act. 34). Die Akten der Vorin- stanz wurden von Amtes wegen beigezogen (act. 1 – 32). Mit Verfügung vom

7. September 2023 wurde dem Kläger ein Kostenvorschuss auferlegt und die Pro- zessleitung delegiert (act. 37). Der Vorschuss ging fristgerecht bei der Oberge- richtskasse ein (act. 39). Da sich die Berufung sofort als unbegründet erweist, kann auf die Einholung einer Berufungsantwort verzichtet werden (Art. 312 Abs. 1 ZPO). Das Verfahren ist spruchreif. Dem Beklagten ist die Berufungsschrift (act. 34) mit diesem Urteil zuzustellen. 1.7. Der Kläger stützt die Staatshaftungsklage auf die Tatsache, dass ihm das Betreibungsamt Küsnacht-Zollikon-Zumikon den Verteilungserlös nicht unmittel-

- 5 - bar nach Eingang der entsprechenden Mittel, mithin spätestens am 31. August 2020, sondern erst am 9. Februar 2022 überwies (act. 1 Rz. 17, act. 3/11).

2. Prozessuales zum Berufungsverfahren 2.1. Beim angefochtenen Urteil handelt es sich um einen berufungsfähigen En- dentscheid (Art. 308 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 ZPO). Der Kläger ist durch das ange- fochtene Urteil beschwert. Die Berufung wurde unter Beachtung des Fristenstill- stands gemäss Art. 145 Abs. 1 lit. a ZPO frist- und formgerecht erhoben (Art. 311 Abs. 1 ZPO; vgl. act. 29) und der Kostenvorschuss wurde ebenfalls geleistet (act. 39). Dem Eintreten auf die Berufung steht nichts entgegen. 2.2. Das Berufungsverfahren stellt keine Fortsetzung des erstinstanzlichen Ver- fahrens dar, sondern ist nach der gesetzlichen Konzeption als eigenständiges Verfahren ausgestaltet (BGE 142 III 413 E. 2.2.1 m.H.a. die Botschaft zur Schwei- zerischen ZPO, BBl 2006 S. 7374). Mit Berufung kann eine unrichtige Rechtsan- wendung und eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht wer- den (Art. 310 ZPO). In der schriftlichen Berufungsbegründung (Art. 311 ZPO) ist hinreichend genau aufzuzeigen, inwiefern der erstinstanzliche Entscheid in den angefochtenen Punkten fehlerhaft ist bzw. an einem der genannten Mängel leidet. Was nicht oder nicht in einer den gesetzlichen Begründungsanforderungen ent- sprechenden Weise beanstandet wird, braucht von der Rechtsmittelinstanz nicht überprüft zu werden; diese hat sich – abgesehen von offensichtlichen Mängeln – grundsätzlich auf die Beurteilung der Beanstandungen zu beschränken, die in der schriftlichen Begründung formgerecht gegen den erstinstanzlichen Entscheid er- hoben werden (vgl. BGE 142 III 413 E. 2.2.4 m.w.Hinw.; BGer 5A_111/2016 vom

6. September 2016 E. 5.3; BGer 4A_258/2015 vom 21. Oktober 2015 E. 2.4.3; BGer 4A_290/2014 vom 1. September 2014 E. 3.1 und E. 5). Insofern erfährt der Grundsatz "iura novit curia" (Art. 57 ZPO) im Berufungsverfahren eine Relativie- rung (BK ZPO I-HURNI, Art. 57 N 21 und N 39 ff.; GLASL, DIKE-Komm-ZPO,

2. Aufl. 2016, Art. 57 N 22).

- 6 -

3. Prozessuale Rügen 3.1. Der Kläger führt aus, dass die Instruktionsverhandlung vom 24. Januar 2023 von Bezirksrichter H._____ geleitet worden sei. Gemäss Gerichtsprotokoll sei jedoch seit Klageeingang Bezirksrichterin I._____ Referentin gewesen. Auch habe Bezirksrichter H._____ nicht der 4. Abteilung, sondern der 1. Abteilung an- gehört. Die Instruktionsverhandlung habe sich unzulässigerweise auf die persönli- che Einschätzung der Sach- und Rechtslage beschränkt, die Parteien seien nicht zu einer Entgegnung zugelassen worden (act. 34). 3.2. Es ist unklar, was der Kläger aus diesen Beanstandungen genau ableiten will. Den Akten des erstinstanzlichen Verfahrens lässt sich nicht entnehmen, dass der Kläger anlässlich der Instruktionsverhandlung die Anwesenheit von Bezirks- richter H._____ rügte. Mit der Bemerkung, Bezirksrichter H._____ habe zum frag- lichen Zeitpunkt der 1. Abteilung und nicht der zuständigen 4. Abteilung angehört, macht der Kläger sinngemäss eine Verletzung von Art. 30 Abs. 1 BV bzw. seines Rechts auf Beurteilung durch ein durch Gesetz geschaffenes zuständiges Gericht geltend. Wie jedes Bezirksgericht konstituiert sich auch das Bezirksgericht Zürich selber (§ 9 Abs. 2 GOG). Die der 1. Abteilung des Bezirksgericht Zürich angehö- renden Bezirksrichterinnen und Bezirksrichter sind gemäss § 43 Abs. 1 der online abrufbaren Organisationsverordnung des Bezirksgerichts Zürich auch als Richte- rinnen und Richter für diverse Einsätze tätig (https://www.gerichte-zh.ch/filead- min/user_upload/Dokumente/BG_Zuerich/Organisation/GO_ab_Juni_2021.pdf; besucht am 21. September 2023). Wenn Bezirksrichter H._____ – wie der Kläger geltend macht – im Januar 2023 der 1. Abteilung angehörte, war sein Einsatz auf der 4. Abteilung somit nicht zu beanstanden. 3.3. Mit Bezug auf den Inhalt der Instruktionsverhandlung ist festzuhalten, dass eine solche den in Art. 226 Abs. 2 ZPO aufgeführten Zwecken dienen kann: der freien Erörterung des Streitgegenstandes, der Ergänzung des Sachverhaltes, dem Versuch einer Einigung und der Vorbereitung der Hauptverhandlung. Der Kläger scheint davon auszugehen, dass die Parteien in einer Instruktionsverhand- lung zu Parteivorträgen zuzulassen sind. Damit liegt er falsch. Der Inhalt der In- struktionsverhandlung ist Gegenstand der richterlichen Prozessführung (Art. 124

- 7 - Abs. 1 ZPO). Wie aus der Vorladung vom 25. November 2022 ersichtlich, wurden die Parteien auf den 23. Januar 2023 zu einer Vergleichsverhandlung und nicht zu Parteivorträgen vorgeladen (act. 14). Die Kritik des Klägers zur erstinstanzli- chen Prozessführung ist deshalb unbegründet.

4. Erwägungen der Vorinstanz Die Vorinstanz begründete die Klageabweisung damit, dass die Verfügung des Betreibungsamtes vom 23. Oktober 2020, mit welcher der Hilfskonkursmasse die Möglichkeit zur Einreichung einer Kollokationsklage eingeräumt und gleichzeitig verfügt worden sei, die Verteilung des Erlöses an den Kläger erfolge nach rechts- kräftigen Abweisung der Kollokationsklage bzw. innert 20 Tagen bei Verzicht auf Einreichung einer Kollokationsklage, stelle einen Rechtsakt eines Beamten dar. Bei Rechtsakten setze die Widerrechtlichkeit des Verhaltens eines Richters oder Beamten in Ausübung seiner amtlichen Befugnisse einen besonderen bzw. wirk- lich krassen Fehler voraus. Ein solcher liege nicht schon vor, wenn sich eine Ent- scheidung später als unrichtig, gesetzeswidrig oder sogar willkürlich erweise. Vor- liegend sei die Frage offen gewesen, ob die Hilfskonkursmasse als Gläubigerin der vierten und damit einer nachgehenden Pfändungsgruppe legitimiert sei, eine Kollokationsklage gegen den Kläger als Gläubiger der dritten und damit einer vor- gehenden Pfändungsgruppe zu erheben. Die Leitentscheide des Bundesgerichts, welche über hundert Jahre alt seien, verneinten diese Legitimation. Die Praxis des Bundesgerichts werde von einem Teil der Lehre kritisiert, der die Legitimation zumindest dann bejahe, wenn ein Gläubiger einer nachgehenden Pfändungs- gruppe geltend mache, die Schuldnerin habe den Gläubiger einer vorangehenden Pfändungsgruppe begünstigt, so wie dies die Hilfskonkursmasse geltend gemacht habe. Nachdem die Gerichte – erstinstanzlich das Bezirksgericht Meilen, zweitin- stanzlich das Obergericht des Kantons Zürich – mit seitenlangen Erwägungen zum Schluss gekommen seien, die Legitimation der Hilfskonkursmasse sei gege- ben, könne dem Betreibungsbeamten nicht vorgeworfen werden, einen wirklich krassen Fehler begangen zu haben. Damit sei die Widerrechtlichkeit zu vernei- nen. Darüber hinaus gelte im Staatshaftungsrecht der allgemeine Rechtsgrund- satz, dass die Rechtmässigkeit formell rechtskräftiger Verfügungen, Entscheidun-

- 8 - gen und Urteil nicht mehr in einem Verantwortlichkeitsverfahren überprüft werden könne. Der Kläger habe weder gegen die Verfügung des Betreibungsbeamten vom 23. Oktober 2020 noch gegen die Verfügung vom 3. Dezember 2021 (Zuwar- ten mit Verteilung bis zur rechtskräftigen Erledigung des Kollokationsprozesses) Beschwerde nach Art. 17 SchKG erhoben. Da der Kläger die ihm für die Anfech- tung der angeblich schädigenden Verfügungen offenstehenden Rechtsmittel nicht genutzt habe, könne nach dem Grundsatz der Einmaligkeit des Rechtsschutzes im Rahmen eines Staatshaftungsprozesses nicht mehr überprüft werden, ob die Handlung des Betreibungsbeamten rechtmässig gewesen sei (act. 36 S. 5 ff.).

5. Grundsätzliches zur Staatshaftung Der Kanton haftet für den Schaden, den die Beamten und Angestellten, ihre Hilfs- personen, die ausseramtlichen Konkursverwaltungen, die Sachwalter, die Liquida- toren, die Aufsichts- und Gerichtsbehörden sowie die Polizei bei der Erfüllung der Aufgaben, die ihnen das SchKG zuweist, widerrechtlich verursachen (Art. 5 Abs. 1 SchKG). Die Haftung nach Art. 5 SchKG ist subsidiär zum Rechtsschutz, welcher durch die verschiedenen Anfechtungsverfahren des SchKG, aber auch durch die Rechtsmittel gewährleistet wird (BGer 5A_96/2011 vom 27. Juni 2011 E. 3.3.1; BSK SchKG II-GASSER, 3. Aufl. 2021, Art. 5 N 14; KuKo SchKG-LEVANTE,

2. Aufl. 2014, Art. 5 N 8). Da die Staatshaftung subsidiär zum Primärrechtsschutz ist, wären Überlegungen zur Einmaligkeit des Rechtsschutzes grundsätzlich der Prüfung der Haftungsvoraussetzungen vorzuziehen. Dem Aufbau des angefochte- nen Urteils und der Berufungsschrift entsprechend, wird nachfolgend in umge- kehrter Reihenfolge zunächst auf die Widerrechtlichkeit als Haftungsvorausset- zung und danach erst auf den Ausschlussgrund des Primärrechtsschutzes einge- gangen.

6. Widerrechtlichkeit 6.1. Im Staatshaftungsrecht wird auf die privatrechtlichen Haftungsgrundsätze zurückgegriffen. Entsprechend wird die Widerrechtlichkeit im Sinne von Art. 5 SchKG bejaht, wenn ein absolutes Recht des Geschädigten verletzt ist oder wenn

– bei einem blossen Vermögensschaden – eine Schutznorm verletzt wurde, die

- 9 - Schäden von der Art des eingetretenen verhüten soll (BSK SchKG II-GASSER, a.a.O., Art. 5 N 40). 6.2. Der Kläger vertritt die Auffassung, es genüge eine blosse Gesetzeswidrig- keit oder ein Ermessensmissbrauch. Der Betreibungsbeamte sei kein Organ der Rechtsprechung, bei dem die Literatur die Haftung auf krasse Fehler beschränke. Die Literatur bezeichne deshalb etwa die falsche Rechtsauskunft oder das Unter- lassen der Verwertung nach Wegfall eines (gesetzlichen) Hindernisses als haf- tungsbegründend (act. 34 Rz. 6). Gemäss Art. 144 Abs. 1 und 4 SchKG sei der Betreibungsbeamte verpflichtet, in der Betreibung auf Pfändung die Verteilung vorzunehmen, sobald alle Vermögenswerte verwertet sind. Eine Verwertung habe sich in casu erübrigt, weil die aus der strafrechtlichen Beschlagnahme überwiese- nen Vermögenswerte aus Geld bestanden hätten. Der Betreibungsbeamte wäre deshalb verpflichtet gewesen, den ihm (dem Kläger) zustehenden Verwertungser- lös sofort auszubezahlen. Art. 144 SchKG bezwecke, die Interessen des Gläubi- gers zu wahren, der Betreibungsbeamte habe davon nicht abweichen dürfen. In- dem der Betreibungsbeamte nicht sofort zur Verteilung geschritten sei, habe er Art. 144 wie auch Art. 110 SchKG verletzt und damit widerrechtlich gehandelt. Entgegen dem angefochtenen Entscheid habe das Obergericht für den Entscheid betreffend die Legitimation der Hilfskonkursmasse zur Kollokationsklage weniger als eine Seite benötigt und eine klare Rechtslage bestätigt (act. 34 Rz. 7 ff.). 6.3. Wie sich dem von der Vorinstanz zitierten Bundesgerichtsentscheid BGE 118 Ib 163 entnehmen lässt, beurteilt das Bundesgericht die Widerrechtlichkeit bei Richtern und Beamten nach den gleichen Massstäben. Es bejaht eine haf- tungsbegründende Widerrechtlichkeit nur, wenn der Richter oder Beamte eine für die Ausübung seiner Funktion wesentliche Pflicht, eine wesentliche Amtspflicht, verletzt hat. Demgegenüber liegt keine Widerrechtlichkeit vor, wenn sich eine Ent- scheidung später als unrichtig, gesetzeswidrig oder sogar willkürlich erweist. Da- bei weist das Bundesgericht explizit darauf hin, dass die Amtspflichten vor Schä- digungen durch fehlerhafte Rechtsakte schützen sollen, nicht die Normen des ma- teriellen Rechts selbst, die der Richter oder Beamte anzuwenden hat (BGE 118 Ib 163).

- 10 - 6.4. Der vom Kläger geltend gemachte Schaden stellt ein reiner Vermögens- schaden dar. Art. 110 SchKG regelt den Pfändungsanschluss und die Bildung von Pfändungsgruppen, während Art. 144 SchKG die Verteilung des Pfändungserlö- ses betrifft. Entgegen der Auffassung des Klägers stellt weder Art. 144 noch Art. 110 SchKG eine haftungsrechtliche Schutznormen dar, die das Vermögen des am Erlös berechtigten Gläubigers schützen soll. Eine Schutznorm ist bei- spielsweise im Arrestbeschlag zu sehen. Entsprechend liegt im Falle der Missach- tung des bestehenden Arrestbeschlags durch Freigabe eines Arrestgegenstandes entsprechend ein widerrechtliches Verhalten vor (BGer 5A_306/2007 vom

19. September 2007 E. 4.2.2). 6.5. Dass die Legitimation der Hilfskonkursmasse zur Kollokationsklage mit Urteil der Kammer vom 28. Januar 2022 verneint wurde, führt nicht dazu, dass die Fristansetzung zur Kollokationsklage durch den Betreibungsbeamten mit Verfü- gung vom 23. Oktober 2020 widerrechtlich war. Wie erwähnt liegt keine Wider- rechtlichkeit vor, wenn sich eine Entscheidung im Nachhinein als unrichtig, gesetzeswidrig oder sogar willkürlich erweist. Zur Rechtsfrage, ob ein Gläubiger einer nachgehenden Pfändungsgruppe zur Kollokationsklage gegen eine vorran- gige Pfändungsgruppe legitimiert ist, bestand im Zeitpunkt der Verfügung vom

23. Oktober 2020 ein Bundesgerichtsentscheid aus dem Jahre 1898 (BGE 24 I 365), der im Jahre 1902 bestätigt wurde (BGE 28 I 279). Die bundesgerichtliche Praxis wurde aber in jüngerer Zeit von zahlreichen Lehrmeinungen kritisiert, die insbesondere bei Vorliegen von potentiellen Gläubigerbevorzugungen – wie sie seitens der Hilfskonkursmasse geltend gemacht wurde – die Zulässigkeit einer Kollokationsklage befürworten. Die strittige Rechtsfrage wurde mit Urteil der Kam- mer vom 28. Januar 2022 geklärt und die Legitimation der Hilfskonkursmasse zur Kollokationsklage verneint, wobei sich die entsprechenden Erwägungen über rund sieben Seiten erstreckten (act. 3/3 S. 13-20). Aufgrund des Gesagten war die mit Verfügung vom 23. Oktober 2020 erfolgte Fristansetzung vertretbar, sie stellt keine Amtspflichtverletzung und schon gar nicht die Verletzung einer wesentli- chen Amtspflicht dar.

- 11 - 6.6. Hinzu kommt, dass der Kläger mit Schreiben vom 7. Oktober 2020 – bevor der Betreibungsbeamte die Verfügung vom 23. Oktober 2020 erliess – darum ge- beten hatte, den Kollokationsplan und das Lastenverzeichnis möglichst rasch auf- zulegen, "damit die Fristen für eine allfällige Anfechtung des Kollokationsplans bzw. Lastenverzeichnisses zu laufen beginnen" (act. 10 Rz. 24, 12/3). Entspre- chend war der Kläger mit der Fristansetzung gemäss Verfügung des Betreibungs- beamten vom 23. Oktober 2020 einverstanden. Wenn der Kläger nun ausführen lässt, das Schreiben vom 7. Oktober 2020 habe dem Betreibungsbeamten "ein Kollokationsverfahren also nur postulieren [können], sofern überhaupt die gesetz- lichen Voraussetzungen dazu bestehen würden […]" (act. 34 Rz. 12), verhält er sich widersprüchlich, wurden im besagten Schreiben doch keinerlei Vorbehalte angebracht, sondern explizit die mit der Auflage des Kollokationsplans ausgelös- ten Fristen erwähnt. Das Schreiben des Klägers vom 7. Oktober 2020 ist damit als Zustimmung zum Vorgehen gemäss Verfügung vom 23. Oktober 2020 zu ver- stehen. Damit stünde auch die Einwilligung des Klägers einer allfälligen Wider- rechtlichkeit entgegen, wobei es wie erwähnt bereits an der Widerrechtlichkeit fehlt. 6.7. Aufgrund des Gesagten ist die Widerrechtlichkeit mit der Vorinstanz zu ver- neinen.

7. Einmaligkeit des Rechtsschutzes 7.1. Der Kläger macht geltend, BGE 119 Ib 208 betreffe das Verantwortlich- keitsgesetz des Bundes und sei auf die vorliegende Streitsache nicht anwendbar. Darüber hinaus diene die Schranke der Einmaligkeit des Rechtsschutzes nur als Herabsetzungs- und nicht als Ausschlussgrund. An die Pflicht zur Schadensmin- derung sei kein strenger Massstab zu legen. Er habe erst aufgrund der Anzeige des Betreibungsamtes vom 22. Oktober 2020 erfahren, dass es an einer Unterde- ckung und damit an den Voraussetzungen für eine Kollokationsklage fehle. Ge- mäss Art. 44 OR rechtfertige eine Einwilligung des Verletzten die Schädigung nicht, sondern erlaube dem Gericht bloss, sie bei den Rechtsfolgen zu berück- sichtigen. Von einer Entschädigung könne nur im Falle eines den Kausalzusam- menhang unterbrechenden Selbstverschuldens abgesehen werden. Der Betrei-

- 12 - bungsbeamte habe sich beim Verzicht auf sofortige Verteilung nicht auf das Schreiben vom 7. Oktober 2020, sondernd explizit auf das Begehren der Hilfskon- kursmasse vom 16. Juli 2020 gestützt. Der Rechtsgrundsatz der Einmaligkeit des Rechtsschutzes sei somit nicht erfüllt (act. 34 Rz. 10 ff.). 7.2. Es trifft zu, dass sich der von der Vorinstanz zitierte Bundesgerichtsent- scheid BGE 119 Ib 208 mit dem Verantwortlichkeitsgesetz des Bundes befasst. Das Bundesgericht äusserte sich jedoch in BGer 5A_96/2011 vom 27. Juni 2011 ausdrücklich zum Vorrang des Primärrechtsschutzes im Zusammenhang mit einer Haftung nach Art. 5 SchKG und hielt Folgendes fest: Um seiner Schadensminde- rungspflicht nachzukommen, muss der Geschädigte insbesondere alle Möglich- keiten nutzen, die ihm das SchKG bietet, um rechtswidrige Verfügungen und Massnahmen sowie ungerechtfertigte Unterlassungen und Verzögerungen in Frage zu stellen. Die Verantwortlichkeitsklage nach Art. 5 SchKG ist somit subsi- diär zu den im SchKG vorgesehenen Rechtsmitteln, einschliesslich der kantona- len und eidgenössischen Rechtsmittel (aus dem Französischen übersetzt). 7.3. Damit hat das Bundesgericht den Vorrang des Primärrechtsschutzes aus- drücklich auch im Zusammenhang mit der Haftung nach Art. 5 SchKG bestätigt. Die Ausführungen des Klägers zum Charakter von Schadensminderungs- und Herabsetzungsgründen gehen deshalb an der Sache vorbei. Die Vorinstanz wies zutreffend darauf hin, dass sich der Kläger weder gegen die Verfügung des Be- treibungsamtes vom 23. Oktober 2020 (act. 3/9) noch gegen diejenige vom 3. De- zember 2021 (act. 12/5) mit Beschwerde im Sinne von Art. 17 SchKG zur Wehr setzte. Dagegen bringt der Kläger in der Berufung nichts vor. Da die Staatshaf- tung subsidiär zu den gesetzlich vorgesehenen Anfechtungsmöglichkeiten ist und der Kläger auf die Anfechtung der ihn angeblich schädigenden Verfügungen ver- zichtet hat, entfällt ein Staatshaftungsanspruch zum Vorneherein. Auf den Inhalt seines Schreibens vom 7. Oktober 2020 kommt es nicht an. 7.4. Nach dem Gesagten hat der Kläger keinen Staatshaftungsanspruch, wes- halb die Vorinstanz seine Klage zu Recht abgewiesen hat. Die Berufung ist abzu- weisen und das angefochtene Urteil ist zu bestätigen.

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8. Kosten- und Entschädigungsfolgen 8.1. Bei diesem Ausgang des Berufungsverfahrens wird der Kläger kosten- pflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Ausgehend von einem Streitwert von Fr. 203'120.08 ist die Entscheidgebühr gestützt auf die Gebührenverordnung des Obergerichts (§§ 4 Abs. 1 und 12 GebV OG) auf Fr. 12'875.– festzusetzen. 8.2. Parteientschädigungen sind keine zuzusprechen; dem Kläger nicht, weil er unterliegt, dem Beklagten nicht, weil ihm durch das Berufungsverfahren keine ent- schädigungspflichtigen Aufwendungen entstanden sind. Es wird erkannt:

1. Die Berufung wird abgewiesen. Das Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 4. Ab- teilung, vom 29. Juni 2023 wird bestätigt.

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 12'875.– festgesetzt und dem Berufungskläger auferlegt. Die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens werden mit dem vom Berufungskläger geleisteten Vorschuss verrechnet.

3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Berufungsbeklagten unter Beilage von Doppeln der Berufungsschrift (act. 34), sowie an das Bezirksge- richt Zürich, je gegen Empfangsschein. Nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück.

5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge- richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder

- 14 - Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 203'120.08. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Vorsitzende: Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. E. Lichti Aschwanden MLaw T. Rumpel versandt am: