LB190003

Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: LB190003-O/U Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichter Dr. M. Kriech und Oberrichter lic. iur. A. Huizinga sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. N. Gerber Beschluss vom 8. April 2019 in Sachen A._____, Klägerin und Berufungsklägerin vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____ gegen B._____ AG in Liquidation, Beklagte und Berufungsbeklagte vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y1._____ und / oder Rechtsanwalt lic. iur. Y2._____ betreffend aktienrechtliche Verantwortlichkeit / Schadenersatz Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Horgen vom 5. Dezem- ber 2018 (CG150016-F)

- 2 - Erwägungen:

1. a) Am 9. Dezember 1999 reichten C._____ (ehemals Kläger 1) und D._____ (ehemals Kläger 2) Klage gegen E._____ (ehemals Beklagter 1), Verwaltungsrat der am tt.mm.1998 in Konkurs geratenen und am tt.mm.1999 gelöschten F._____ AG, sowie gegen die G._____-Gesellschaft Zürich (ehemals Beklagte 2 und heu- tige Beklagte und Berufungsbeklagte), Revisionsgesellschaft der F._____ AG, ein. Gegenstand der Klage bildeten Verantwortlichkeitsansprüche, die von der Konkursmasse im Sinne von Art. 260 SchKG unter anderem an die ehemaligen Kläger C._____ und D._____ abgetreten worden waren. Mit Teil-Urteil vom

27. August 2008 der Vorinstanz wurde das Verfahren mit Bezug auf den Beklag- ten E._____ erledigt. Den dagegen erhobenen Rechtsmitteln war kein Erfolg be- schieden, so dass das gegenüber dem Beklagten 1 eingeleitete Verfahren Anfang 2011 rechtskräftig abgeschlossen wurde. Am tt.mm.2011 verstarb D._____. An seiner Stelle trat A._____ als Alleinerbin und Willensvollstreckerin (heutige Kläge- rin und Berufungsklägerin) in den Prozess ein. Nur kurze Zeit später verstarb auch C._____. Dessen Rechtsnachfolger zog die Klage am 1. Oktober 2013 zu- rück, weshalb mit Beschluss vom 10. April 2014 der Prozess betreffend den Klä- ger 1 als durch Klagerückzug erledigt abgeschrieben wurde. Seither hat die Rechtsnachfolgerin des verstorbenen Klägers 2, die aktuelle Klägerin, den Pro- zess alleine weitergeführt. Bezüglich des Prozessverlaufs ist im Detail auf die Ausführungen der Vorinstanz zu verweisen (Urk. 398 = Urk. 404 S. 2 ff.). Am

5. Dezember 2018 erliess das Bezirksgericht Horgen, III. Abteilung (fortan Vor- instanz) folgenden Entscheid (Urk. 404 S. 36 f.): Es wird beschlossen:

1. Das Protokoll wird auf Seite 19 (Einvernahme Zeuge H._____ vom

31. Januar 2018) wie folgt berichtigt: „Das hat letztendlich auch dazu geführt, dass wir im Herbst 1997 als Revisionsstelle zurück- getreten sind.“

- 3 -

2. Es wird davon Vormerk genommen, dass die Klägerin die Klage im Umfang von Fr. 1'125'000.- nebst Zins zu 5% seit 29. Juni 1999 zurückgezogen hat.

3. Die Kosten- und Entschädigungsfolgen werden im nachfolgenden Urteil geregelt.

4. Mitteilung an die Parteien mit nachfolgendem Urteil. Es wird erkannt:

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 33'635.00 ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 17'750.00 Gutachten … Fr. 1'902.20 Entschädigung Gutachter I._____ Fr. 130.00 Zeugenentschädigung

3. Die Gerichtskosten werden der Klägerin auferlegt. Die von der Klägerin ge- leisteten Kostenvorschüsse von Fr. 30'800.– werden mit den Gerichtkosten verrechnet.

4. Die Kosten des obergerichtlichen Verfahrens LB040112 (Beschluss vom

17. April 2007, S. 25) werden der Klägerin zur Hälfte (Fr. 10'694.50) auferlegt.

5. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten für das bezirksgerichtliche Ver- fahren eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 52'680.– zu bezahlen.

6. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten für das obergerichtliche Verfah- ren LB040112 eine Prozessentschädigung in der Höhe von Fr. 10'000.– zu bezahlen.

7. [Schriftliche Mitteilung.]

8. [Rechtsmittel: Berufung, Frist 30 Tage.]

b) Gegen dieses ihr am 21. Dezember 2018 zugestellte Urteil (Urk. 399/1) erhob die Klägerin und Berufungsklägerin (fortan Klägerin) am 18. Januar 2019 fristgerecht Berufung mit folgendem Antrag (Urk 403 S. 2):

- 4 - "Das Urteil (gemäss Beilage 1) sei aufzuheben und an die Vorinstanz zurück- zuweisen, um (Hauptantrag), eine Schadensberechnung durchzuführen (Eventualantrag), der Klägerin Gelegenheit zu geben, zu act. 397 Stellung zu nehmen. Alles unter Kosten und Entschädigung zulasten der Beklagten."

c) Auf den 1. Januar 2011 ist die neue Schweizerische Zivilprozessord- nung in Kraft getreten. Gemäss Art. 404 Abs. 1 ZPO gilt für Verfahren, die bei In- krafttreten der Zivilprozessordnung rechtshängig sind, das bisherige Verfahrens- recht bis zum Abschluss vor der betroffenen Instanz. Für die Rechtsmittel gilt das Recht, das bei der Eröffnung des Entscheides in Kraft ist (Art. 405 Abs. 1 ZPO). Der vorinstanzliche Entscheid datiert vom 5. Dezember 2018 und wurde den Par- teien am 20. bzw. 21. Dezember 2018 schriftlich eröffnet (Urk. 399/1 und /2). Demnach ist vorliegend für das Berufungsverfahren die Schweizerische Zivilpro- zessordnung (ZPO) anwendbar. Demgegenüber hatte die Vorinstanz die bisheri- gen Bestimmungen der ZPO/ZH und des GVG/ZH anzuwenden (vgl. Urk. 404 S. 8).

d) Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen. Da sich die Berufung sogleich als unbegründet bzw. unzulässig erweist, kann auf weitere Prozesshand- lungen verzichtet werden (vgl. Art. 312 Abs. 1 ZPO).

2. a) Die Vorinstanz kam zum Schluss, die Klage scheitere schon des- halb, weil der Klägerin der Nachweis nicht gelungen sei, dass eine offensichtliche Überschuldung der in Konkurs geratenen F._____ AG vorgelegen habe. Damit habe es für die Beklagte und Berufungsbeklagte (fortan Beklagte) weder einen Anlass noch eine Verpflichtung gegeben, gestützt auf die Prüfung der Jahresbi- lanz 1995 vom damaligen Verwaltungsrat der F._____ AG zu fordern, dass er den Konkursrichter benachrichtige oder eine Zwischenbilanz erstelle. Dies gelte auch für die weiteren Jahresbilanzen bis zum Zeitpunkt der Konkurseröffnung am 18. März 1998. Entsprechend sei die Beklagte auch selber zu keiner Zeit verpflichtet gewesen, den Konkursrichter zu benachrichtigen. Es könne der Beklagten keine Pflichtverletzung vorgeworfen werden. Demzufolge erübrige es sich, weiter abzu- klären, ob tatsächlich und allenfalls ein wie hoher Schaden dadurch entstanden sei, dass der Konkurs aufgrund der Konkursanmeldung durch den Verwaltungsrat

- 5 - der F._____ AG erst am 18. März 1998 eröffnet worden sei. Die Beklagte müsste für einen allfälligen Schaden mangels Pflichtverletzung ohnehin nicht einstehen (Urk. 404 S. 31 f.).

b) Die Klägerin macht mit der Berufung im Wesentlichen geltend, die Vor- instanz habe zu Unrecht eine Pflichtverletzung der Beklagten verneint und daher den Schaden nicht weiter abgeklärt (Urk. 403 S. 3 f.). Aus Berufungsantrag und -begründung ergibt sich, dass die Klägerin mit ihrer Berufung erreichen will, dass die Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen wird, damit diese ihr einerseits das rechtliche Gehör mit Bezug auf die Stellungnahme der Beklagten zum Beweiser- gebnis vom 23. April 2018 gewährt und andererseits eine Schadensberechnung durchführt bzw. in der Sache neu entscheidet.

c) Die Berufung ist ein reformatorisches und vollständiges Rechtsmittel. Im Berufungsverfahren sind daher in aller Regel bestimmte Rechtsbegehren in der Sache zu stellen, und zwar so, dass diese Anträge zum Dispositiv des zweit- instanzlichen Urteils erhoben werden könnten. Auf Berufung hin bestätigt die Be- rufungsinstanz das angefochtene Urteil oder entscheidet neu; eine Rückweisung hat die Ausnahme zu bleiben (BGE 137 III 617 E. 4.3; ZK-REETZ/THEILER, Art. 311 ZPO N 34; BK-STERCHI, Art. 311 ZPO, N 14 f.; DIKE-HUNGERBÜHLER/BUCHER, Art. 311 ZPO N 16; ZPO-Rechtsmittel-KUNZ, Art. 311 ZPO N 60; SEILER, Die Berufung nach ZPO, Rz. 875 ff.). Nur in Ausnahmefällen, nämlich wenn ein Entscheid in der Sache von vornherein nicht möglich ist, vermag ein blosser Rückweisungsantrag zu genügen. Das trifft etwa dann zu, wenn ein erstinstanzlicher Nichteintretens- entscheid angefochten wird, der ergangen ist, ohne dass zuvor ein ordnungsge- mässes Verfahren durchgeführt worden wäre (DIKE-HUNGERBÜHLER/BUCHER, Art. 311 ZPO N 20 f.).

d) Im vorliegenden Fall hat die Klägerin keinen materiell-rechtlichen An- trag gestellt, sondern verlangt mit der Berufung ausschliesslich die Rückweisung an die Vorinstanz zwecks Fällung eines neuen Entscheids in der Sache. Ein sol- cher Antrag genügt nach dem vorstehend Ausgeführten den gesetzlichen Anfor- derungen an einen Berufungsantrag nicht, wurde doch das erstinstanzliche Ver- fahren vollständig durchgeführt. Zwar rügt die Klägerin auch eine Verletzung des

- 6 - rechtlichen Gehörs durch die Vorinstanz. So wurde ihr die Stellungnahme der Be- klagten zum Beweisergebnis vom 23. April 2018 (Urk. 397) erst mit dem Endent- scheid vom 5. Dezember 2018 zugestellt (Urk. 404 S. 37), so dass sie sich im vor- instanzlichen Verfahren dazu nicht mehr äussern konnte. Diesbezüglich gilt je- doch Folgendes festzuhalten: Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist formeller Natur, womit seine Verletzung an sich ungeachtet der materiellen Begründetheit zur Gutheissung des Rechtsmittels und zur Aufhebung des angefochtenen Ent- scheids führt. Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs kann jedoch ausnahms- weise geheilt werden, wenn die betroffene Partei die Möglichkeit erhält, sich vor einer Rechtsmittelinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt als auch die Rechtslage frei überprüfen kann. Unter dieser Voraussetzung ist selbst bei einer schwerwiegenden Verletzung des rechtlichen Gehörs von einer Rückweisung der Sache an die Vorinstanz abzusehen, wenn und soweit die Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem der Anhörung gleichgestellten Interesse der Gegenpartei an einer beför- derlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären. Aber selbst ohne Heilung der Gehörsverletzung kann zur Verhinderung eines Leerlaufes von einer Rückweisung abgesehen werden, wenn an der Rückweisung kein schützenswer- tes Interesse besteht. Dies ist beispielsweise der Fall, wenn die Partei, deren Ge- hör verletzt wurde, nicht darlegt, dass sie in den Punkten, in denen ihr Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt wurde, bei Gewährung desselben überhaupt Aus- führungen hätte machen können, die zufolge der Verletzung nicht berücksichtigt werden konnten (BGer 4A_27/2018 vom 3. Januar 2019, E. 3.2.4.; BGer 4A_453/2016 vom 16. Februar 2017, E. 4.2.1. ff.; BGer 5D_8/2016 vom 3. Juni 2016, E. 2.3.). Vorliegend erhielt die Klägerin die Stellungnahme der Beklagten zum Beweisergebnis vom 23. April 2018 (Urk. 397) zusammen mit dem Endent- scheid und hätte entsprechend auf dem Berufungsweg umfassend dazu Stellung nehmen und sämtliche Einwände dagegen vortragen können, welche die hiesige Kammer in freier Kognition hätte prüfen können (Art. 310 ZPO). Jedoch hat sich die Klägerin in ihrer Berufung weder eingehend mit der Stellungnahme vom

23. April 2018 auseinandergesetzt bzw. dazu Stellung genommen, noch hat sie aufgezeigt, inwiefern sich die Verletzung des rechtlichen Gehörs für sie nachteilig ausgewirkt hat. Die pauschale Behauptung, die Beklagte habe mit ihrer Stellung-

- 7 - nahme zum Beweisergebnis die Richtigkeit klägerischer Rügen bestätigt, worauf die Klägerin habe hinweisen wollen (Urk. 403 S. 3), vermag diesbezüglich nicht zu genügen. Hinzu kommt, dass die sogenannten Schlussvorträge den Parteien in erster Linie Gelegenheit geben, die Beweise zu würdigen, rechtliche Erörterungen vorzutragen und zu den daraus fliessenden Rechtsfolgen zu plädieren. Das Ge- richt soll nach abgeschlossener Behauptungsphase sowie nach der Beweisab- nahme und vor der anschliessenden Urteilsberatung vom eigenen Standpunkt überzeugt werden (ZK ZPO - Leuenberger, Art. 232 N 1; Frank/ Sträuli/Messmer, § 147 ZPO/ZH N 6). Neue Tatsachen und Beweismittel sind im Rahmen der Schlussvorträge nur noch beschränkt zulässig (vgl. § 115 und 138 ZPO/ZH). Ent- sprechend liegt keine schwerwiegende Verletzung des rechtlichen Gehörs vor, so dass eine Heilung im Berufungsverfahren ohne Weiteres möglich gewesen wäre. Eine Rückweisung an die Vorinstanz hätte einen prozessualen Leerlauf zur Folge.

e) Zusammengefasst ist damit festzuhalten, dass die Berufungsinstanz das rechtliche Gehör hätte heilen und die Streitsache materiell beurteilen können, was jedoch angesichts des auf blosse Rückweisung gerichteten Berufungsantra- ges nicht möglich ist. Da der Berufungsantrag der Klägerin lediglich prozessualer Art ist, genügt er nicht, und es ist auf die Berufung nicht einzutreten.

3. a) Der Streitwert des Berufungsverfahrens beträgt Fr. 1'125'000.– (Urk. 404 S. 32). Gemäss § 4 Abs. 1 und 2, § 10 Abs. 1 sowie § 12 Abs. 1 und 2 GebV OG ist die Gerichtsgebühr auf Fr. 8'000.– festzusetzen.

b) Für das Berufungsverfahren sind keine Parteientschädigungen zuzu- sprechen, der Klägerin zufolge ihres Unterliegens, der Beklagten mangels rele- vanter Umtriebe (Art. 95 Abs. 3, Art. 106 Abs. 1 ZPO). Es wird beschlossen:

1. Auf die Berufung wird nicht eingetreten.

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 8'000.– festgesetzt.

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3. Die Gerichtskosten für das Berufungsverfahren werden der Klägerin aufer- legt.

4. Für das Berufungsverfahren werden keine Parteientschädigungen zuge- sprochen.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beklagte unter Beilage der Doppel von Urk. 403 und Urk. 406/2, sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein. Die vorinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit- telfrist an die Vorinstanz zurück.

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermö- gensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 1'125'000.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 8. April 2019 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. N. Gerber versandt am: sf