LB170006

Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: LB170006-O/U Mitwirkend: die Oberrichterinnen Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, und Dr. D. Scherrer, Oberrichter Dr. M. Kriech und Gerichtsschreiberin lic. iur. S. Notz Urteil vom 25. August 2017 in Sachen A._____, Kläger und Berufungskläger vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____ gegen Politische Gemeinde B._____, Beklagte und Berufungsbeklagte vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____ sowie C._____ AG, Nebenintervenientin

- 2 - vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Z._____ betreffend Forderung Berufung gegen einen Beschluss des Bezirksgerichtes Dietikon vom 23. November 2016 (CG150004-M)

- 3 - Rechtsbegehren: (Urk. 2 S. 2)

1. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger den Betrag von CHF 60'597.60 nebst Zins zu 5% seit 09.10.2013 zu bezahlen.

2. Es sei der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. … des Betrei- bungsamts D._____ im Umfang von CHF 60'597.60 nebst Zins zu 5% seit 09.10.2013 aufzuheben.

3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich MWST zulas- ten der Beklagten. Beschluss des Bezirksgerichtes Dietikon vom 23. November 2016:

1. Auf die Klage wird nicht eingetreten.

2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 3'200.–.

3. Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten eine Prozessentschädigung in der Höhe von Fr. 4‘700.– (zuzüglich 8% MwSt.) zu bezahlen. (4./5. Mitteilungen, Rechtsmittelbelehrung) Berufungsanträge: Des Klägers und Berufungsklägers (Urk. 38 S. 2): „Es sei

1. der vorinstanzliche Beschluss des Bezirksgerichts Dietikon vom

23. November 2016 (Geschäfts-Nr. CG150004-M) aufzuheben, die Vor- instanz für sachlich zuständig zu erklären und anzuweisen, auf die Klage vom 27. Februar 2015 materiell einzutreten;

2. das vorliegende Berufungsverfahren gegen den Entscheid des Bezirksge- richts Dietikon vom 23. November 2016 (Geschäfts-Nr. CG150004-M) sowie das Berufungsverfahren gegen den Entscheid des Bezirksgerichts Dietikon vom 23. November 2016 (Geschäfts-Nr. CG150003-M) in Sachen E._____ gegen Politische Gemeinde B._____ sowie C._____ AG zu vereinen;

- 4 - 3 alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzgl. MWST) zulasten der Berufungsbeklagten.“ Der Beklagten und Berufungsbeklagten: Keine. Erwägungen: I. Der Kläger ist seit dem Jahr 2012 Eigentümer der Liegenschaft F._____- Strasse … in B._____. Sein Grundstück grenzt direkt an die F._____-Strasse. Diese ist eine öffentliche Strasse im Gemeingebrauch, die im Eigentum der Be- klagten – der Gemeinde B._____ – steht. Im Sommer 2012 haben an der F._____-Strasse umfassende Sanierungsarbeiten stattgefunden. Die Beklagte be- traute die G._____ AG mit der Ausführung dieser Tiefbauarbeiten. Die Bauleitung hatte die C._____ AG inne. Im Rahmen der Bauarbeiten wurden Walzen und an- dere Verdichtungsgeräte verwendet. Der Einsatz dieser Baumaschinen verur- sachte Erschütterungen. Nach der Darstellung des Klägers sollen diese Geräte den Untergrund in Bewegung gebracht haben, was sich auf die umliegenden Ge- bäude – unter anderem auch auf die Liegenschaft des Klägers – ausgewirkt und dort zu Schäden (insbesondere Rissen in der Gebäudehülle) geführt haben soll (Urk. 39 S. 3). Mit der vorliegenden Klage macht der Kläger von der Beklagten Schadenersatz für die an seiner Liegenschaft entstandenen Schäden, für die ein- geholten Expertisen und die vorprozessualen Anwaltskosten geltend. Die Vo- rinstanz ist auf die Klage nicht eingetreten, weil sie sachlich nicht zuständig sei. Es handle sich um eine Entschädigung, welche auf dem Enteignungsweg geltend zu machen sei.

- 5 - II. Die Klageschrift samt Klagebewilligung ist am 2. März 2015 bei der Vorin- stanz eingegangen (Urk. 2). Der erstinstanzliche Prozessverlauf kann dem ange- fochtenen Entscheid entnommen werden (Urk. 39 S. 4). Gegen den Beschluss vom 23. November 2016 hat der Kläger fristgerecht Berufung erhoben (Urk. 37/1, Urk. 38). Er hat einen Kostenvorschuss von Fr. 3‘200.– innert angesetzter Frist geleistet (Urk. 43 und 44). Mit Präsidialverfügung vom 7. März 2017 wurde der Beklagten eine 30tägige Frist angesetzt, um die Berufung schriftlich zu beantwor- ten. Die Zustellung der Verfügung erfolgte am 10. März 2017 (Urk. 45). Die Frist lief demzufolge unter Berücksichtigung des Fristenstillstandes (Art. 145 Abs. 1 lit. a ZPO) am 24. April 2017 ab. Die am 2. Mai 2017 der Post übergebene Beru- fungsantwortschrift (Urk. 46) ist verspätet und unbeachtlich; das Verfahren ist oh- ne Berufungsantwort weiterzuführen (Art. 147 ZPO). III.

1. Mit der Berufung kann sowohl die unrichtige Rechtsanwendung als auch die unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). In der Berufungsschrift sind die Behauptungen bestimmt und vollständig aufzustellen. Zudem muss sie – im Gegensatz zur Klageschrift – nicht nur eine tatsächliche, sondern auch eine rechtliche Begründung enthalten (Reetz/Theiler, in: Sutter-Somm et al., ZPO Komm., Art. 311 N 36). Der Berufungskläger hat mit- tels klarer und sauberer Verweisungen auf die Ausführungen vor der Vorinstanz zu zeigen, wo er die massgebenden Behauptungen, Erklärungen, Bestreitungen und Einreden erhoben hat. Es ist nämlich nicht Sache der Rechtsmittelinstanz, die Akten und die Rechtsschriften der Vorinstanz zu durchforsten, um festzustellen, was welche Partei wo ausgeführt hat. Damit ist gesagt, dass die Berufungsschrift weder eine pauschale Verweisung auf die bei der Vorinstanz eingereichten Rechtsschriften noch eine neuerliche Darstellung der Sach- oder Rechtslage ent- halten darf, welche nicht darauf eingeht, was vor der Vorinstanz vorgebracht wor- den ist. Pauschale Verweisungen auf die vor der Vorinstanz eingebrachten

- 6 - Rechtsschriften sind namentlich dann unzulässig, wenn sich die Vorinstanz mit den Ausführungen des Berufungsklägers auseinandergesetzt hat. Stützt sich der angefochtene Entscheid auf mehrere selbständige Begründungen, muss sich der Berufungskläger in der Berufungsschrift mit allen Begründungen auseinanderset- zen. Das Gleiche gilt im Falle von Haupt- und Eventualbegründung. Auch hier muss sich der Berufungskläger mit beiden Begründungen auseinandersetzen (Hungerbühler/Bucher, DIKE-Komm-ZPO, Art. 311 N 42 f.). Zwar prüft die Beru- fungsinstanz nicht nur die geltend gemachten Rügen (Rügeprinzip). Aber das Ge- richt muss den angefochtenen Entscheid nicht von sich aus auf Mängel untersu- chen, es sei denn, der Sachverhalt sei geradezu willkürlich festgestellt worden oder das Recht sei geradezu willkürlich angewandt worden (Reetz/Theiler, a.a.O.). Aufgrund der umfassenden Überprüfungsbefugnis ist die Berufungs- instanz nicht an die mit den Rügen vorgebrachten Argumente oder an die Erwä- gungen der Vorinstanz gebunden, sie kann die Rügen auch mit abweichenden Erwägungen gutheissen oder abweisen (vgl. Reetz/Theiler, a.a.O., Art. 310 N 6).

2. Der Kläger stellt den Antrag, das vorliegende Berufungsverfahren sei mit der von E._____ gegen die Politische Gemeinde B._____ erhobenen Berufung (Geschäfts-Nr. LB170005-O) zu vereinigen. Gemäss Art. 125 lit. c ZPO kann das Gericht zur Vereinfachung des Prozesses selbständig eingereichte Klagen verei- nigen. Vorliegend stellen sich zwar in beiden Verfahren zunächst – abgesehen von den konkret geltend gemachten Sachschäden – die gleichen Sach- und Rechtsfragen. Zudem liess E._____ in seinem Berufungsverfahren ebenfalls ei- nen Vereinigungsantrag stellen. Eine Vereinfachung des Verfahrens ist indessen im jetzigen Verfahrensstadium nicht auszumachen, da beide Berufungsverfahren spruchreif sind. Eine Vereinigung der Verfahren ist daher nicht angezeigt. IV.

1. Der Kläger macht zunächst geltend, die Vorinstanz habe seine Klage vor- behaltlos angenommen und die Prozessvoraussetzung der zivilgerichtlichen Zu- ständigkeit bewusst bejaht. Daran sei die Vorinstanz zu behaften. Zur Begrün-

- 7 - dung wiederholt der Kläger in der Berufungsschrift praktisch wortwörtlich seine Ausführungen in der Stellungnahme zur sachlichen Zuständigkeit vor Vorinstanz (Urk. 38 S. 5 f.; Urk. 30 S. 3 f.). Die Vorinstanz hat diese Einwände mit eingehen- der – und zutreffender – Begründung verworfen (Urk. 39 S. 4 f. Ziff. 3.1.-3.3.). Mit diesen Erwägungen setzt sich der Kläger in seiner Berufungsschrift nicht ausei- nander; diese genügt damit den eingangs erwähnten Anforderungen nicht (Ziff. III/1).

2. a) Die Vorinstanz begründete ihre Unzuständigkeit zusammengefasst damit, dass der Enteignungsweg einzuschlagen sei, wenn durch ein mit dem Ent- eignungsrecht ausgestattetes oder noch auszustattendes Unternehmen Rechte entzogen oder beschränkt würden, die nach Bundesrecht Enteignungsobjekte bil- den (BGE 106 Ib 235 E. 3). Gemäss Art. 5 EntG könnten neben anderen dingli- chen Rechten auch die aus dem Grundeigentum hervorgehenden Nachbarrechte, wie etwa die hier interessierenden, aus Art. 684 f. ZGB fliessenden, Gegenstand der Enteignung sein. Darunter seien gemäss BGE 113 Ib 34 insbesondere die Ansprüche des Grundeigentümers auf Unterlassung übermässiger Einwirkungen zu verstehen, und zwar nicht nur der Anspruch auf Unterlassung von schädlichen Immissionen im Sinne von Art. 684 ZGB, sondern etwa auch jener auf Unterlas- sung von Grabungen und Bauten, die das nachbarliche Grundstück dadurch schädigten, dass Erdreich in Bewegung gebracht oder gefährdet werde oder vor- handene Vorrichtungen beeinträchtigt würden. Gingen solcherlei schädliche Im- missionen auf benachbarte Liegenschaften von einem Werk, seinem Bau, Be- trieb, Unterhalt oder seiner Sanierung aus, für das dem Werkeigentümer das Ent- eignungsrecht zustehe, so könne der Geschädigte nicht zivilrechtlich auf Beseiti- gung der Schädigung oder Schutz gegen den drohenden Schaden sowie auf Schadenersatz klagen (Art. 679 ZGB), sondern nur gestützt auf Art. 5 EntG auf dem Enteignungsweg eine Entschädigung verlangen (vgl. etwa BGE 107 Ib 388 E. 2a, 106 Ib 244 E. 3 mit zahlreichen Verweisungen). Nicht notwendig sei, dass es sich um anhaltende Immissionen handle; es reiche aus, wenn die Immissio- nen, welche zu Schäden führten, auf den Bau oder die Sanierung eines Werkes zurückzuführen seien und damit nur vorübergehender Natur seien. Über den Ent- schädigungsanspruch entscheide diesfalls einzig der Enteignungsrichter, und

- 8 - zwar nicht nur über die Höhe der Entschädigung, sondern auch darüber, ob über- haupt ein Nachbarrecht verletzt worden sei. Dass es sich bei der F._____-Strasse um ein Werk im eben beschriebenen Sinne handle, für das die Gemeinde als Werkeigentümerin grundsätzlich ein Enteignungsrecht besitze, stehe ausser Zweifel und werde vom Kläger auch nicht in Abrede gestellt. Gemäss § 21 des kantonalen Strassengesetzes (LS 722.1) komme der Ge- meinde das Enteignungsrecht zu, etwa für den Landerwerb zwecks Strassenbau. Für das Verfahren verweise das Strassengesetz auf das kantonale Abtretungsge- setz (LS 781). Dieses enthalte zwar im Gegensatz zu Art. 5 EntG keine explizite Erwähnung der Enteignung von Nachbarrechten, doch gehe die herrschende Leh- re davon aus, dass sich die mögliche Enteignung von Nachbarrechten auch unter dem kantonalen Abtretungsgesetz schon aus Art. 26 der Bundesverfassung erge- be (vgl. etwa ZBl 2007, S. 20 ff.). Weiter sehe etwa § 230 Abs. 2 des kantonalen Planungs- und Baugesetzes (PBG, LS 700.1) eine Enteignung von Nachbarrech- ten mit Entschädigungspflicht vor, und vor dessen Einführung im Jahre 1991 sei- en Nachbarrechte trotz der fehlenden expliziten Erwähnung nach dem kantonalen Abtretungsgesetz enteignet worden (vgl. Dominik Bachmann, in: Zürcher Zeit- schrift für öffentliches Baurecht, 4/2014, S. 26, FN 119), womit klar scheine, dass die Enteignung von Nachbarrechten auch nach dem kantonalen Enteignungsrecht (analog Art. 5 EntG) möglich sei. Der Grundeigentümer könne den Zivilrichter nur dann anrufen, wenn er gel- tend mache, die Einwirkungen seien nicht notwendige oder doch leicht vermeid- bare Folgen des Baus, Betriebs oder Unterhalts eines Werkes und seien insbe- sondere auf unsachgemässe Erstellung bzw. Ausführung zurückzuführen. Der Kläger beschränke sich in der Klagebegründung auf die blosse Behauptung, ein solcher Fall liege hier nicht vor. Und auch der Stellungnahme zur sachlichen Zu- ständigkeit sei lediglich zu entnehmen, es sei trotz aller Risiken vermeidbar, dass beim Strassenbau Häuser beschädigt würden, da ansonsten eine Flut von An- sprüchen auf den Gerichtstischen liegen würden. Als gänzlich unsubstantiiert er- weise sich auch die weitere Behauptung des Klägers, die Beklagte habe in un- sorgfältiger Art und Weise Baumaschinen verwenden lassen, und diese Tätigkeit

- 9 - hätte ohne weiteres schonender ausgeübt werden können, weshalb der Kläger nicht auf das Enteignungsrecht verwiesen werden könne. In der Stellungnahme zur Zuständigkeit äussere sich der Kläger dazu überhaupt nicht. Vibrationen und Erschütterungen durch Presslufthammer, schwere Lastfahrzeuge und Walzen seien beim Abbruch eines bestehenden und Anbringen und Verdichten eines neuen Strassenbelages untrennbar mit dem Gebrauch einer öffentlichen Sache verbundene Immissionen. Es könne als notorisch betrachtet werden, dass die im Strassenbau eingesetzten schweren Maschinen wie Bagger, Lastwagen, Walzen etc. regelmässig Vibrationen verursachten und solche daher auch nicht oder nur mit unverhältnismässigem Aufwand (etwa der Verwendung nur sehr kleiner Ma- schinen, die aufgrund viel kleinerer Kapazität eine erhebliche Verteuerung und zeitliche Verzögerung der Sanierung zeitigen würden) vermieden oder entschei- dend reduziert werden könnten. Der Kläger führe denn auch in seiner Klageschrift selbst aus, dass Fahrzeuge wie die im vorliegenden Fall eingesetzten nicht nur regelmässig im Rahmen von Strassensanierungen eingesetzt würden, etwa zur Verdichtung des Untergrundes oder zum Walzen des eingebrachten Belags, son- dern dass diese Maschinen auch ebenso regelmässig Vibrationen und Erschütte- rungen verursachten. Ja, der Kläger halte gar dafür, dass solche Vibrationen ge- richtsnotorisch Schäden der vorliegenden Art an umliegenden Gebäuden bewir- ken könnten. Damit widerlege er selbst seine nicht näher ausgeführte Behaup- tung, dass solche Immissionen – wobei er fälschlicherweise die Risse als Immis- sionen ansehe – leicht vermeidbar gewesen wären bzw. die Beklagte die Sanie- rungsarbeiten unsachgemäss habe ausführen lassen (Urk. 39 S. 6 ff.).

b) aa) Zur Frage der Vermeidbarkeit der Immissionen führt der Kläger in sei- ner Berufungsschrift aus, es sei notorisch, dass eine Strassensanierung ohne Be- schädigung der Nachbarliegenschaften erfolgen könne. Viele Strasse würden baulich saniert, erneuert, gebaut und unterhalten. Zum Glück seien Beschädigun- gen an Nachbarliegenschaften selten, was die Praxis belege. Offenbar würden die entsprechenden Fälle über Haftpflichtversicherungen abgewickelt, denn es gebe kaum einschlägige Fälle. Offenbar seien Beschädigungen von Dritteigentum bei Strassensanierungen vermeidbar, ansonsten wären diese verboten. Daraus lasse sich unschwer erkennen, dass die Strassenarbeiten in aller Regel ohne

- 10 - Drittschäden erfolgen könnten und auch ausgeführt würden. Es sei der Strassen- bau-Branche also möglich, so zu bauen, dass Nachbarn nicht geschädigt würden. Das entspreche dem allgemeinen Wissen und der allgemeinen Lebenserfahrung, sei also notorisch (Urk. 38 S. 9). Notorisch ist eine Tatsache, die allgemein bekannt ist und an der vernünf- tigerweise nicht gezweifelt werden kann, d.h. die zum Allgemeinwissen gehört oder einem sehr grossen Personenkreis bekannt ist und durch jedermann mit all- gemein zugänglichen Mitteln feststellbar ist. Sie muss im Prozess weder behaup- tet noch bewiesen werden (Leu, DIKE-Komm-ZPO, Art. 151 N 3; BK ZPO- Brönnimann, Art. 151 N 2; BGE 135 III 88, E. 4.1; BGer 4A_195/2014 vom

27. November 2014, E. 7.3.1; BGer 4D_5/2008 vom 11. März 2008, E. 2.1). Noto- rische Tatsachen können daher auch erstmals im Berufungsverfahren vorgetra- gen werden und fallen nicht unter das Novenverbot (vgl. BGer 4A_286/2014 vom

15. Januar 2015, E. 2.3.2). Als notorisch kann durchaus gelten, dass nicht bei jeder Strassensanierung Risse an angrenzenden Gebäuden entstehen. Über die Häufigkeit von Schäden ist damit nichts gesagt, und ein (notorischer) „Beleg aus der Praxis“ gibt es dar- über nicht. Ob im vorliegenden Fall die Immissionen mit vernünftigem Aufwand auf ein Mass hätten herabgesetzt werden können, dass keine Risse entstanden wären, und ob die Immissionen auf eine unsachgemässe Ausführung der Stras- sensanierung zurückzuführen ist, steht damit lediglich aufgrund der Notorietät nicht fest. bb) Der Kläger wehrt sich gegen den Vorwurf mangelnder Substantiierung. Gerichtsnotorisches könne man nicht unsubstantiiert behaupten. Er habe de lege artis differenziert behauptet, „u.a. Rz 4 der Klage, Rz 33 f. in der Stellungnahme zur sachlichen Zuständigkeit“, und entsprechende Beweisanträge gestellt. Die Frage der Vermeidbarkeit der Immissionen sei subsidiär zu prüfen, sofern man an einer notorischen Situation zweifle (Urk. 38 S. 9 f.). Die Vorinstanz hat dem Kläger im Zusammenhang mit dem Erfordernis, dass die Einwirkungen nicht notwendige oder doch leicht vermeidbare Folgen des

- 11 - Baus, Betriebs oder Unterhalts eines Werkes sind und insbesondere auf unsach- gemässe Erstellung bzw. Ausführung zurückzuführen sind, mangelhafte Substan- tiierung vorgeworfen. Mit dem blossen Verweis auf Urk. 2 Rz 4 – wobei es zwei Randziffern 4 gibt (Urk. 2 S. 3 und 6) –, genügt der Kläger wiederum den Anforde- rungen nicht, welche an eine Berufungsschrift gestellt werden. In Urk. 30 S. 9 Rz 33 f. hat der Kläger lediglich behauptet, der Strassenbau führe nicht unvermeidbar zu Sachschaden, das Thema sei jedoch sehr wohl gerichtsnotorisch, denn nach- barschaftliches Bauen führe oft zu Rissen an Gebäuden. Dies bestätigt gerade die Unsubstantiiertheit der klägerischen Behauptungen. cc) aaa) Der Kläger räumt ein, dass Vibrationen und Erschütterungen bei Strassensanierungen nicht vollständig vermeidbar, aber reduzierbar seien. Sobald die Grenze von übermässigen Vibrationen erreicht werde, müssten die Arbeiten unterbrochen werden. Dies ergebe sich aus der Sorgfaltspflicht der ausführenden Bauunternehmung und der beauftragten Ingenieure sowie aus dem Gefahrensatz oder dem Eigentumsrecht. Vibrationen, welche eine nachbarschaftliche Liegen- schaft beschädigten, seien immer übermässig. Derart starke Immissionen in Form von Erschütterungen bzw. Vibrationen, dass am Haus des Klägers und demjeni- gen seines Nachbarn zahlreiche Risse und somit Sachschäden entstünden, seien vermeidbar. Dazu verweist der Kläger auf drei Beweismittel, nämlich H._____ als Zeuge gemäss Beweismittelverzeichnis zur Klage und zwei gutachterliche Proto- kolle der I._____ GmbH vom 24. April bzw. 11. September 2013 (Urk. 4/12 und 4/13; Urk. 38 S. 10 und 15). Gemäss Art. 221 Abs. 1 lit. e ZPO enthält die Klage die Bezeichnung der einzelnen Beweismittel zu den behaupteten Tatsachen. Die Beweismittel müssen den einzelnen Tatsachen klar zugeordnet werden. Für das Gericht und die Ge- genpartei muss eindeutig ersichtlich sein, welche Beweismittel zu welchen Tatsa- chenbehauptungen angerufen werden. Entsprechend sind die einzelnen Beweis- offerten in der Regel unmittelbar im Anschluss an die Tatsachenbehauptungen, die damit bewiesen werden sollen, aufzuführen. Die Angabe des Beweismittels muss in dem Sinne spezifisch sein, als etwa ein pauschaler Verweis auf eine Ur- kundensammlung oder eine umfangreiche Urkunde nicht angeht; vielmehr ist z.B.

- 12 - bei einem mehrseitigen Dokument die relevante Seite oder Stelle anzugeben (Pahud, DIKE-Komm-ZPO, Art. 221 N 17; Leuenberger, in: Sutter-Somm et al., ZPO Komm, Art. 221 N 51; BSK ZPO-Willisegger, Art. 221 N 31 f.; BK ZPO- Killias, Art. 221 N 29). Diesen Anforderungen genügen weder die Hinweise in der Berufungsschrift noch die Beweismittelofferten des Klägers in der Klageschrift, insbesondere nicht das Beweismittelverzeichnis in deren Anhang (Urk. 2; vgl. Urk. 38 S. 10 oben). Er zeigt nicht auf, dass er vor Vorinstanz H._____ als Zeu- gen zur Frage der Vermeidbarkeit der Schäden angerufen hätte. Ebenso wenig weist der Kläger nach, an welchen Stellen der 40- bzw. 31seitigen gutachterlichen Protokolle dazu Stellung genommen wird. Weiter hat der Kläger zwar eine Exper- tise über die Auswirkung der bei den Arbeiten verwendeten Maschinen beantragt (Urk. 38 S. 15; Urk. 2 S. 5). Er macht aber in der Berufungsschrift nicht geltend, ein Gutachten zur Vermeidbarkeit der Schäden als Beweisofferte bezeichnet zu haben. bbb) Der Kläger wirft der Vorinstanz vor, ihre Begründung, wonach kleinere Maschinen zu wenig effizient wären, sei eine gerichtliche Mutmassung und damit schlicht willkürlich. Gerade um übermässige und schädigende Immissionen zu vermeiden, müssten die Maschinen entsprechend gewählt werden. Sachschäden dürften wohl nicht mit der Effizienz einer Strassensanierung gerechtfertigt werden. Die unterschiedliche Bodenbeschaffenheit fordere den Einsatz anderer Maschi- nen. Um das zu planen, setzten der ordentliche Tiefbauer und sein Bauleiter Sen- soren ein. Der Kläger weist darauf hin, dass er in der Klageschrift die Edition der verwendeten Baumaschinen verlangt habe. Die Vorinstanz versuche mit argu- mentativen Verwirrungen, die Nichtvermeidbarkeit der Immissionen zu konstruie- ren (Urk. 38 S. 10 f., 21). Ob die Immissionen mit kleineren Maschinen (leicht) vermieden oder we- nigstens auf ein Mass hätten reduziert werden können, dass keine Gebäude- schäden aufgetreten wären, kann dahingestellt bleiben, denn es wäre Sache des Klägers gewesen, solches substantiiert zu behaupten (vgl. BGE 113 Ib 34, E. 2, m.w.H.). Er legt zudem nicht dar, wo er vor Vorinstanz den Einsatz von Sensoren

- 13 - geltend gemacht hätte. Mit der Edition der verwendeten Baumaschinen wäre für die Frage der Vermeidbarkeit der Immissionen von vornherein nichts gewonnen. dd) Zusammenfassend hat der Kläger den Nachweis nicht erbracht, dass die Beklagte Vibrationen und Erschütterungen im Untergrund bei der Sanierung der F._____-Strasse mit vernünftigem Aufwand hätte vermeiden oder wenigstens so- weit reduzieren können, dass Gebäudeschäden an seiner Liegenschaft vermie- den worden wären, mit andern Worten, dass die Einwirkungen nicht notwendige oder doch leicht vermeidbare Folge der Sanierung waren und insbesondere auf deren unsachgemässe Ausführung zurückzuführen sind.

c) aa) Der Kläger hält das Enteignungsrecht nicht für anwendbar. Die Vor- instanz stütze sich auf Bundesgerichtsentscheide, welche die Beseitigung/Unter- lassung von Immissionen in Form von Lärm etc. zum Streitgegenstand hätten. Vorliegend gehe es nicht um geltend gemachte Abwehrrechte. Dem Kläger sei als Folge der Strassensanierung ein Sachschaden entstanden. Es gehe nicht um Immissionsabwehr, sondern um die Haftung des Grundeigentümers für einen ver- ursachten Sachschaden am Gebäude des Klägers. Der vorliegende Sachverhalt mit dem Begehren um Zusprechung von Schadenersatz passe nicht auf die zur Enteignung von Nachbarrechten entwickelte Rechtsprechung. Ein Schadener- satzanspruch könne nicht enteignet werden. Gegenstand von Enteignungen könnten zivilrechtliche Abwehransprüche aus Nachbarrecht sein: Abwehransprü- che, welche die Erfüllung von öffentlichen Aufgaben verunmöglichen oder erheb- lich erschweren würden. Vorliegend gehe es jedoch um Ersatz für bereits erlitte- nen Sachschaden und nicht um einen solchen Abwehranspruch, der enteignet werden könnte. Die Erfüllung von (künftigen, aktuellen) öffentlichen Aufgaben sei dadurch nicht tangiert. Daraus folge, dass die Vorinstanz für die Schadenersatz- klage sachlich zuständig sei. Art. 679 ZGB handle mehrere Rechte ab. Einerseits seien die Abwehrrechte enthalten und andererseits die strenge Kausalhaftung, nämlich Schadenersatz, wenn man durch den Nachbarn geschädigt werde. Im- missionsabwehr und strenge Kausalhaftung seien typologisch verschieden. Des- halb könne nicht tel quel alles unter Art. 679 ZGB einfach plakativ dem Enteig- nungsrichter überbunden werden. Ein Schadenersatzanspruch aus bereits erlitte-

- 14 - nem Sachschaden verhindere nicht die Erfüllung öffentlicher Aufgaben, weshalb eine Enteignung nicht zur Diskussion stehen könne. Allenfalls sei Schadenersatz aus Sachschaden adhäsionsweise beim Enteignungsgericht geltend zu machen, wenn in erster Linie nachbarschaftliche Abwehrrechte geltend gemacht und Schadenersatz nur nebenbei gefordert werde (Urk. 38 S. 11 f., 14, 15 f.). bb) Wie die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat (vgl. vorn IV/2/a), hat das Bundesgericht wiederholt entschieden, dass Gegenstand der Enteignung auch die nachträgliche Entschädigungsforderung für Gebäudeschäden als Folge von Immissionen sein kann: „Werden demnach solche Abgrabungen oder Bauten für ein Werk unternommen, für das dem Werkeigentümer das Enteignungsrecht zu- steht, so kann der Geschädigte nicht zivilrechtlich auf Beseitigung der Schädigung oder Schutz gegen drohenden Schaden sowie auf Schadenersatz klagen (Art. 679 ZGB), sondern nur gestützt auf Art. 5 EntG auf dem Enteignungsweg eine Entschädigung verlangen (…).“ (BGE 113 Ib 34, E. 2, m.w.H.; vgl. auch BGE 131 II 65; 128 II 368, E. 2.1; 119 Ib 334, E. 3a = Praxis 83 {1994} Nr. 74; BGE 96 II 337, E. 5, = Praxis 60 {1971} Nr. 83; BGE 91 II 474, E. 5; 64 I 225, E. 2; 62 I 266, E. 1; BGer 1C_460/2013 vom 6. November 2013, E. 2; BGer E.14/1994 vom 31. Dezember 1996, E. 3, abgedruckt in ZBl 99 {1998} 233). In BGE 119 II 411, auf den sich der Kläger für seine gegenteilige Auffassung beruft (Urk. 38 S. 20), war für das Bundesgericht nicht dargetan, dass die Einwirkungen auf die benachbar- ten Liegenschaften unvermeidbar gewesen wären oder sich nur mit einem unver- hältnismässigen Aufwand hätten verringern lassen, weshalb grundsätzlich ein An- spruch auf Schadenersatz gestützt auf Art. 679 ZGB gegeben sei. Folgerichtig be- jahte das Bundesgericht die Zulässigkeit der Zivilklage (E. 3c und 6; vgl. auch BGE 132 III 49, E. 2.3). In der Literatur ist der bundesgerichtlichen Rechtsprechung teilweise Kritik erwachsen: Gemäss Jaag macht die Enteignung eines Schadenersatzanspruchs keinen Sinn. Er schliesst aber nicht aus, dass nachbarrechtliche Schadenersatz- ansprüche wie die Enteignung von Nachbarrechten behandelt werden, indem sie dem öffentlichen Recht zugeordnet und der Schätzungskommission zur Beurtei- lung zugewiesen werden (Jaag, Öffentliches Entschädigungsrecht, Gemeinsam-

- 15 - keiten und Unterschiede zwischen verschiedenen Formen öffentlichrechtlicher Entschädigungen, ZBl 98 {1997} 151 f.; vgl. auch Ruch, Die expansive Kraft der materiellen Enteignung, in ZBl 101 {2000} 627; Fahrländer, Zur Abgeltung von Immissionen aus dem Betrieb öffentlicher Werke, unter Berücksichtigung des Bundesgesetzes über den Umweltschutz, Diss. Bern 1985, S. 82 f.; Ender, Die Verantwortlichkeit des Bauherrn für unvermeidbare übermässige Bauimmissio- nen, Diss. Freiburg 1995, S. 289 ff.; Bovey, L'expropriation des droits de voisi- nage, Diss. Lausanne 1999, S. 196 f.; Eckenstein, Spannungsfelder bei nachbar- rechtlichen Klagen nach Art. 679, Zürich 2010, S. 58 f.). Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich hat sich trotz dieser Kritik nicht veranlasst gesehen, „von der gefestigten bundesgerichtlichen Rechtsprechung abzuweichen.“ (Rechenschafts- bericht 1998, Nr. 174 = ZBl 101 {2000} 462). Auch die Eidgenössische Schät- zungskommission verweist den von einem Gebäudeschaden betroffenen Grund- eigentümer unter den genannten Voraussetzungen auf das Enteignungsrecht (Wagner Pfeifer/Gebhardt, Enteignungsrechtliche Entschädigungsansprüche beim Bau der Nordtangente -- aus der Praxis der Eidgenössischen Schätzungskom- mission Kreis 7, BJM 2000 S. 29 f.). Gossweiler befürwortet die enteignungsrecht- liche Abgeltung nachbarrechtlicher Schadenersatzansprüche vor allem aus Grün- den der Prozessökonomie ausdrücklich (Gossweiler, Entschädigungen für Lärm von öffentlichen Verkehrsanlagen, Zürich 2014, S. 221 f.). Andere Autoren ver- weisen auf die bundesgerichtliche Praxis, ohne diese einer Kritik zu unterziehen (Hänni, Planungs-, Bau- und besonderes Umweltschutzrecht, 6. A., Bern 2016, 669; Filippo Gianoni, L'expropriation des voisins exposés aux nuisances de la construction, in: Journées suisses du droit de la construction 2015, S. 88 f.; Rey, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, 4. A., Zürich 2008, Rz 1119, m.w.H.; Wagner Pfeifer, Beweissicherung und Entschädigung bei Bauschäden – Verfahren vor der Eidgenössischen Schätzungskommission, BJM 2011 S. 82). Angesichts der lang- jährigen, gefestigten Rechtsprechung und zumal das Bundesgericht trotz der ge- äusserten Kritik an dieser integral festgehalten hat (vgl. BGE 121 II 317, E. 4e = Praxis 85 {1986} Nr. 165), besteht kein Anlass, von dieser Rechtsprechung abzu- weichen. Erleidet ein Grundeigentümer Schäden als Folge von Immissionen, wel- che von einem Werk ausgehen, für das dem Werkeigentümer das Enteignungs-

- 16 - recht zusteht, und sind diese Immissionen auch bei sachgemässer Handhabung nicht oder nur mit unverhältnismässigem Aufwand vermeidbar, so entscheidet über den Entschädigungsanspruch der Enteignungsrichter und besteht keine Zu- ständigkeit der Zivilgerichte. Die Vorinstanz hat dargelegt, dass diese Zuständigkeitsregelung auch für das kantonale Enteignungsrecht Gültigkeit hat (Urk. 39 S. 9 f.; vorn Ziff. IV/2/a). Der Kläger beanstandet diese Erwägungen zu Recht nicht.

d) Da die sachliche Zuständigkeit der Vorinstanz fehlt, ist die Berufung ab- zuweisen und der angefochtene Beschluss zu bestätigen. V. Bei diesem Verfahrensausgang bleibt es bei der vorinstanzlichen Kosten- und Entschädigungsregelung. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr ist unter Be- rücksichtigung des Parallelverfahrens auf Fr. 3‘200.– festzusetzen und dem Klä- ger aufzuerlegen. Da die Beklagte innert Frist keine Berufungsantwort eingereicht hat, hat sie keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung. Der Kläger wirft zwar der Beklagten widersprüchliches Verhalten vor, weil sie ihn mit Schreiben vom 12. Februar 2013 auf den Zivilweg verwiesen habe und nun die Zulässigkeit dieses Zivilwegs bestreite. Die Beklagte sei aus Vertrauens- schutz haftbar (Urk. 38 S. 13 f.). Allerdings macht der Kläger im vorliegenden Ver- fahren keine konkreten Ansprüche geltend. Darauf ist nicht weiter einzugehen. Es wird erkannt:

1. Die Berufung wird abgewiesen und der Beschluss des Bezirksgerichts Dietikon vom 23. November 2016 wird bestätigt.

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 3‘200.– festgesetzt.

- 17 -

3. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Kläger auferlegt und mit seinem Kostenvorschuss verrechnet.

4. Der Beklagten wird für das zweitinstanzliche Verfahren keine Parteientschä- digung zugesprochen.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück.

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 60‘597.60. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 25. August 2017 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Die Vorsitzende: Die Gerichtsschreiberin: Dr. L. Hunziker Schnider lic. iur. S. Notz versandt am: mc