AA090046

Kassationsgericht des Kantons Zürich Kass.-Nr. AA090046/U/mum Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Andreas Donatsch, Paul Baumgartner, die Kassationsrichterin Yvona Griesser und der Kassationsrichter Matthias Brunner sowie die juristische Sekretärin Michaela Sauer Zirkulationsbeschluss vom 25. Mai 2010 in Sachen X., ..., Kläger, Widerbeklagter und Beschwerdeführer vertreten durch Fürsprecher ____ gegen Y., ..., Beklagter, Widerkläger und Beschwerdegegner vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. ____ betreffend Marke / UWG Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss und ein Urteil des Han- delsgerichts des Kantons Zürich vom 6. Februar 2009 (HG060223/U/dz)

- 2 - Das Gericht hat in Erwägung gezogen: I.

1. a) Der Kläger (nachfolgend Beschwerdeführer), ein Branchenverband der Schweizer Hotellerie, verwendete erstmals 1979 Sterne für die Klassifizierung ihm angeschlossener Hotels. Seit etwa November 2004 bietet der Beschwerde- führer seine (entgeltliche) Klassifizierung auch Nichtmitgliedern an. Die diesbe- züglichen Garantiemarken des Beschwerdeführers sind unter den Nummern 531 266 bis 531 269 und der Nummer 531 250 eingetragen (KG act. 2 S. 2).

b) Der Beschwerdeführer und der Beklagte (nachfolgend Beschwerde- gegner, ebenfalls ein Verein der Hotellerie/Gastronomie) führten seit etwa dem Jahre 2003 Gespräche über die Frage, wie die über 60% der nicht klassifizierten Betriebe, vornehmlich kleinere oder mittlere Beherbergungsstätten, ins oder in ein Klassifikationssystem eingeordnet werden könnten. Zu einer gemeinsamen Lö- sung kam es nicht (KG act. 2 S. 2 f.).

c) Am 8. November 2005 hinterlegte der Beschwerdegegner zehn Wort-/ Bildmarken mit den Nummern 541 117 bis 541 126. Er plante bzw. plant, unter Verwendung dieser Zeichen ein eigenes Klassifzierungssystem einzurich- ten. In der Folge leitete der Beschwerdeführer ein Massnahmeverfahren (HE060002) vor dem Handelsgericht Zürich ein (KG act. 2 S. 5 f.).

d) Mit Verfügung vom 29. Mai 2006 verbot der Einzelrichter am Han- delsgericht des Kantons Zürich dem Beschwerdegegner vorsorglich, "im Zusam- menhang mit der Bewertung von Beherbergungseinrichtungen Sterne – sei es in Alleinstellung oder in Kombination mit weiteren Elementen – zu verwenden, Dritte mit solchen Sternen auszuzeichnen oder solche Sterne, seien diese selbst oder von Dritten genutzt, zu bewerben oder Dritten den Gebrauch seiner CH-Marken 541 117 bis 541 126 zu gestatten" (vgl. angefochtener Entscheid, KG act. 2 S. 6).

- 3 -

e) Mit Beschluss vom 6. Februar 2009 (KG act. 2) hob das Handelsge- richt des Kantons Zürich (fortan Vorinstanz) diese vorsorglichen Massnahmen wieder auf und wies mit Urteil gleichen Datums die Klage des Beschwerdeführers ab, mit der dieser dem Beschwerdegegner im Zusammenhang mit der Bewertung von Beherbergungseinrichtungen die Verwendung von Sternen bzw. eventualiter der beklagtischen Zeichen entsprechend den Marken Nummern 541 117 bis 541 126 untersagen und die Marken Nummern 541 117 bis 541 126 für nichtig er- klären lassen wollte (KG act. 2 S. 7 und S. 33).

2. a) Hiegegen erhob der Beschwerdeführer am 23. März 2009 rechtzeitig kantonale Nichtigkeitsbeschwerde. Er verlangt damit die Gutheissung seiner Kla- ge vom 30. Juni 2006. Eventualiter seien Beschluss und Urteil vom 6. Februar 2009 des Handelsgerichts des Kantons Zürich hinsichtlich der Ziffern 2 – 5 des Beschlusses sowie des Urteils aufzuheben und die Sache sei zur neuen Ent- scheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen (KG act. 1 S. 2).

b) Mit Präsidialverfügung vom 26. März 2009 (KG act. 4) wurden die Akten beigezogen; sodann wurde der Beschwerde aufschiebende Wirkung verlie- hen. Die dem Beschwerdeführer auferlegte Prozesskaution von Fr. 50'000.– wur- de innert Frist durch eine Garantie der Bank Z. geleistet (KG act. 8 und act. 9). Die Vorinstanz verzichtete auf eine Vernehmlassung zur Beschwerde (KG act. 10).

c) Mit der Beschwerdeantwort des Beschwerdegegners vom 29. April 2009 stellte dieser das prozessuale Gesuch, die der Beschwerde verliehene auf- schiebende Wirkung sei vollständig und unverzüglich ohne weiteren Schriften- wechsel aufzuheben, eventualiter beschränkt auf Dispositivziffer 2 des angefoch- tenen Beschlusses. Für den Fall der Aufrechterhaltung der aufschiebenden Wir- kung sei dem Beschwerdeführer eine Sicherheitsleistung in gerichtlich zu be- stimmendem Umfang, aber von mindestens Fr. 275'000.–, aufzuerlegen (KG act. 11 S. 2). Mit Präsidialverfügung vom 30. April 2009 wurde die Eingabe des Beschwerdegegners unter Fristansetzung zur Stellungnahme zum Gesuch um Entzug der gerichtlich erteilten aufschiebenden Wirkung und/ oder zur Verpflich- tung zur Leistung einer Sicherheit dem Beschwerdeführer zugestellt (KG act. 12).

- 4 - Die Stellungnahme erfolgte mit Eingabe vom 15. Mai 2009; unter Einreichung von Beilagen (KG act. 14 und act. 15/1-5), welche wiederum dem Beschwerdegegner mit Verfügung vom 18. Mai 2009 zur Kenntnisnahme zugestellt wurden (KG act. 16). Mit Verfügung vom 3. Juni 2009 wurde das Gesuch des Beschwerdegeg- ners vollumfänglich abgewiesen (KG act. 18). Weitere Eingaben der Parteien sind nicht erfolgt. II.

1. Gegen den angefochtenen Endentscheid ist die Nichtigkeitsbeschwer- de zulässig (§ 281 ZPO). Ein Ausschlussgrund im Sinne von § 284 ZPO liegt nicht vor.

2. Bevor im Einzelnen auf die in der Beschwerdeschrift erhobenen Rügen eingegangen wird, ist auf die besondere Natur des Beschwerdeverfahrens hinzu- weisen. Dieses stellt keine Fortsetzung des Verfahrens vor dem Sachrichter (mit umfassender Prüfungsbefugnis und Prüfungspflicht der Rechtsmittelinstanz be- züglich des gesamten Prozessstoffes sowohl in rechtlicher wie auch tatsächlicher Hinsicht) dar. Zu prüfen ist vielmehr (allein), ob der mit der Beschwerde angefoch- tene Entscheid aufgrund des bei der Vorinstanz gegebenen Aktenstandes an ei- nem Nichtigkeitsgrund im Sinne von § 281 Ziff. 1 - 3 ZPO leidet. Dabei muss der Nichtigkeitskläger den behaupteten Nichtigkeitsgrund in der Beschwerdeschrift selbst nachweisen (§ 288 Abs. 1 Ziff. 3 ZPO), wobei neue tatsächliche Behaup- tungen, Einreden, Bestreitungen und Beweise, die eine Vervollständigung des Prozessstoffes bezwecken, über welchen der erkennende Richter zu entscheiden hatte, im Beschwerdeverfahren (selbst bei Vorliegen der Voraussetzungen von § 115 ZPO) nicht zulässig sind (sog. Novenverbot; vgl. Frank/ Sträuli/ Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich 1997, N 4a zu § 288 [und N 7b zu § 115]); gemäss § 290 ZPO werden lediglich die geltend gemachten Nichtigkeitsgründe überprüft (sog. Rügeprinzip).

3. Um den ihm obliegenden Nachweis zu erbringen, hat sich der Nichtig- keitskläger konkret mit dem angefochtenen Entscheid und den darin enthaltenen,

- 5 - den Entscheid tragenden Erwägungen auseinanderzusetzen und hierbei darzule- gen, inwiefern diese mit einem Mangel im Sinne von § 281 ZPO behaftet seien. Die blosse Verweisung auf frühere Vorbringen oder deren blosse Wiederholung genügen hiefür nicht. Ebenso wenig lässt sich ein Nichtigkeitsgrund rechtsgenü- gend dartun, indem bloss die Richtigkeit der vorinstanzlichen Auffassung in Abre- de gestellt (und dieser allenfalls die eigene, abweichende Ansicht entgegenge- stellt) wird. Vielmehr sind in der Beschwerdebegründung insbesondere die ange- fochtenen Stellen des vorinstanzlichen Entscheids genau zu bezeichnen und die- jenigen Aktenstellen, aus denen sich ein Nichtigkeitsgrund ergeben soll, im Ein- zelnen anzugeben. In diesem Sinne muss beispielsweise, wer die vorinstanzliche Beweiswürdigung als willkürlich rügt, in der Beschwerde genau darlegen, welche tatsächlichen Annahmen des angefochtenen Entscheides auf Grund welcher (präzis zu nennenden) Aktenstellen willkürlich sein sollen, wobei es hiefür insbe- sondere nicht ausreicht, tatsächliche Annahmen der Vorinstanz bloss zu bestrei- ten oder der vorinstanzlichen Beweiswürdigung einfach die eigene Meinung ge- genüberzustellen. Es ist mithin nicht Sache der Kassationsinstanz, in den vo- rinstanzlichen Akten nach den Grundlagen des geltend gemachten (oder gar ei- nes anderen möglichen) Nichtigkeitsgrundes zu suchen (einlässlich zum Ganzen von Rechenberg, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil- und Strafsachen nach zür- cherischem Recht, 2. Auflage, Zürich 1986, S. 16 ff.; Spühler/ Vock, Rechtsmittel in Zivilsachen im Kanton Zürich und im Bund, Zürich 1999, S. 56 f. und S. 72 f.; s.a. Frank/ Sträuli/ Messmer, a.a.O., N 4 zu § 288). Soweit die Beschwerde oder ein- zelne der darin erhobenen Rügen diese Begründungsanforderungen nicht erfül- len, kann auf die entsprechenden Vorbringen nicht eingetreten werden.

4. Die Subsumtion unter den zutreffenden Nichtigkeitsgrund von § 281 ZPO ist Aufgabe des Gerichts; die Anrufung eines unrichtigen Nichtigkeitsgrundes schadet dem Nichtigkeitskläger daher nicht (Frank/ Sträuli/ Messmer, a.a.O., N 4 zu § 288).

5. Im Hinblick auf die nachfolgend zu behandelnden Rügen ist vorab auf die heute geltende Regelung der Abgrenzung der Zuständigkeiten hinzuweisen.

- 6 - Gemäss § 285 Abs. 1 und 2 ZPO ist die Nichtigkeitsbeschwerde nur insoweit zu- lässig, als nicht das Bundesgericht frei überprüfen kann, ob der geltend gemachte Mangel vorliegt. Der angefochtene Entscheid kann mittels Beschwerde in Zivilsa- chen an das Bundesgericht weitergezogen werden (Art. 72 Abs. 1 BGG; vgl. auch unten Ziff. V) und das Bundesgericht kann dabei frei prüfen, ob Bundesrecht ver- letzt wurde (Art. 95 lit. a BGG). Somit kann im vorliegenden Verfahren auf die Rü- ge der Verletzung von (formellem oder materiellem) Bundesrecht, zu welchem insbesondere auch die Vorschrift von Art. 8 ZGB gehört, nicht eingetreten werden. Zulässig ist hingegen die Rüge der Verletzung wesentlicher (kantonalrechtlicher) Verfahrensgrundsätze (§ 281 Ziff. 1 ZPO) sowie die Rüge der willkürlichen tat- sächlichen Annahme (§ 281 Ziff. 2 ZPO). III.

1. a) Die Vorinstanz argumentierte – hinsichtlich der markenrechtlichen Ansprüche des Beschwerdeführers – im Wesentlichen wie folgt (KG act. 2 S. 19 – S. 28): Gemäss Art. 2 lit. a MSchG seien diejenigen Zeichen vom Marken- schutz ausgeschlossen, welche zum Gemeingut gehören würden. Grundsätzlich sei es nicht ernsthaft bestreitbar, dass Sterne für die Klassifizierung von Beher- bergungseinrichtungen als gemeinfreie Zeichen anzusehen seien, unabhängig davon, ob die Sterne als blosse Beschaffenheitsangaben, als elementare (einfa- che, primitive) Zeichen oder als Freizeichen betrachtet würden. Gemeinzeichen seien allerdings im Sinne einer Ausnahme dann nicht vom Markenschutz ausgeschlossen, wenn sie sich als Marke hinsichtlich der Wa- ren oder Dienstleistungen, für die sie beansprucht würden, durchgesetzt hätten (Art. 2 lit. a MSchG). Die Verkehrsdurchsetzung gelte als eingetreten, wenn ein Grossteil des Publikums die betreffende Bezeichnung einem bestimmten Unter- nehmen (bzw. bei der hier vorliegenden Garantiemarke einer Gruppe) zuschreibe. Eine solche Verkehrsdurchsetzung sei Folge eines intensiven oder langen und im Wesentlichen unbestritten gebliebenen Alleingebrauchs. Für die Klagemarken als

- 7 - Ganze mache der Kläger zu Recht keine Verkehrsdurchsetzung geltend, würden diese Zeichen doch erst seit der Eintragung im März 2005 gebraucht. Die Durch- setzung beziehe sich seiner Meinung nach aber auf die Sterne, weshalb die be- sagten Zeichen als kennzeichnungskräftig anzusehen seien. Nun aber finde das Kriterium der Verkehrsdurchsetzung seine Grenzen bei Zeichen, für welche ein absolutes Freihaltebedürfnis bestehe. Ein solches Be- dürfnis sei gemäss Bundesgericht insbesondere dann möglich, wenn der Verkehr auf die Verwendung des Zeichens angewiesen sei. Da im Bereich der Klassifizie- rung von Beherbergungseinrichtungen nur Sterne einen selbstverständlichen Aussagegehalt hätten (und kein anderes Symbol wie z.B. "Sennenkäppi", Mün- zen, Sonnen, Kugeln, Alphörner etc. eine nur annähernd ähnliche Aussagekraft aufweisen würde), sei das absolute Freihaltebedürfnis in Bezug auf die Sterne zu bejahen. Ausgehend von diesem Freihaltebedürfnis könne den Sternen in den Klagemarken keine besondere Kennzeichnungskraft zugemessen werden. Da auch die anderen Merkmale der Klagemarken eingestandenermassen dem Ge- meingut zugehörten, komme den Klagemarken in ihrer Gesamtwirkung nur ein geringer Schutzbereich zu. Es könne abschliessend festgehalten werden, dass die Zeichen des Beschwerdegegners ausserhalb des Schutzbereichs der Klage- marken liegen würden (nachdem im Übrigen Namen und Logo des Beschwerde- gegners in dessen eigenen Zeichen unterscheidend wirken würden), weshalb selbst bei Identität der Dienstleistungen eine Verwechselbarkeit zu verneinen sei. Dies führe zur Abweisung der Klage, soweit sie sich auf Markenrecht stütze.

b) Hinsichtlich der lauterkeitsrechtlichen Ansprüche (Art. 2 und 3 lit. b, d und e UWG) des Beschwerdeführers argumentierte die Vorinstanz zusammen- gefasst wie folgt: Im Plan des Beschwerdegegners, unter Benutzung der angegriffenen Marken ein eigenes Bewertungssystem aufzubauen und anzubieten, könne kein Verhalten gesehen werden, das gegen Treu und Glauben verstosse. Insbesonde- re werde dadurch keine rechtsrelevante Täuschung oder Irreführung bewirkt oder

- 8 - solchen Fehlvorstellungen Vorschub geleistet. Die Verwendung von Sternen für ein Klassifzierungssystem bedeute wegen des absoluten Freihaltebedürfnisses auch keine unlautere Anlehnung, zumal sich im Markt auch andere Marktteilneh- mer der Sterne zur Klassifizierung bedienen würden. Dies führe auch unter dem Lauterkeitsrecht zur Abweisung der Klage.

2. a) Als erstes beanstandet der Beschwerdeführer die Ausführungen der Vorinstanz auf Seite 21 f. des angefochtenen Entscheids (KG act. 2), wonach es notorisch sei, dass Sterne seit Jahrzehnten – auch lange vor Beginn der ein- schlägigen klägerischen Aktivitäten im Jahre 1979 – das gängigste Klassifizie- rungs- bzw. Qualitätssymbol von Hotelbetrieben darstellen würden, und diese No- torietät im Übrigen ihren Ausdruck auch in den vom Beklagten angeführten Bei- spielen und eingereichten Belegen finde. Der Beschwerdeführer macht diesbe- züglich geltend, die Behauptung, es sei die Verwendung von Sternen vor 1979 notorisch bekannt gewesen, finde in den vom Handelsgericht aufgerufenen Be- weismitteln keine Stütze. Somit habe die Vorinstanz ohne Beweis, mithin willkür- lich, aus den zitierten Beweismitteln auf eine vor dem Jahr 1979 gegebene Noto- rietät des Sternensymbols in der Schweiz geschlossen. Aufgrund dieser willkürlichen Sachverhaltsannahme habe die Vorin- stanz in Verletzung des Anspruchs des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör nicht geprüft, inwieweit die aktuell sicherlich gegebene Notorietät der Sternen- symbole für die Hotelklassifikation das Verdienst des Beschwerdeführers sei (KG act. 1 Ziff. 3.1).

b) Die Rüge des Beschwerdeführers ist sinngemäss in erster Linie da- hingehend zu verstehen, dass die Vorinstanz – seiner Meinung nach zu Unrecht – eine Notorietät bejaht habe, wonach Sterne seit Jahrzehnten, auch lange vor Be- ginn der einschlägigen klägerischen Aktivitäten im Jahre 1979, das gängigste Klassifizierungs- bzw. Qualitätssymbol von Hotelbetrieben darstellen würden (KG act. 2 S. 21). (Anmerkung: Es geht an der Sache vorbei, wenn der Beschwerdefüh- rer gleichzeitig rügt, die entsprechende, als allgemein bekannt bezeichnete Be-

- 9 - hauptung der Vorinstanz würde in den von ihr angerufenen Beweismitteln keine Stütze finden bzw. die Vorinstanz habe im Sinne einer willkürlichen Sachverhalts- annahme ohne Beweis, mithin willkürlich, aus den zitierten Beweismitteln auf eine vor 1979 gegebene Notorietät des Sternensymbols in der Schweiz für Hotelklassi- fikationen geschlossen [KG act. 1 S. 12 f.]. Durfte die Vorinstanz nämlich auf- grund gegebener Notorietät [was noch zu prüfen sein wird] und damit ohne Be- weis auf eine bestimmte Tatsache schliessen, so kann diese Sachverhaltsan- nahme nicht gleichzeitig auch willkürlich sein. Denkbar wäre lediglich, dass eine als notorisch bezeichnete Sachverhaltsannahme falsch wäre, beispielsweise, wenn eine Instanz davon ausginge, es sei allgemein bekannt, dass die Erde flach sei. Bezüglich einer solchen Behauptung müsste dann aber bereits das Vorliegen einer Notorietät verneint werden.)

c) Die Feststellung der Vorinstanz, dass eine Tatsache notorisch sei, ist tatsächlicher Natur (analog Kass.-Nr. AA080111 vom 5. Juni 2009 i.S. N., wo es allerdings um eine als gerichtsnotorisch bezeichnete Tatsache ging; a.M. BSK BGG-Schott, Bundesgerichtsgesetz, Basel 2008, N 30 zu Art. 95 betreffend ge- richtsnotorische Tatsachen).

d) Gemäss § 133 ZPO wird Beweis erhoben über erhebliche streitige Tatsachen, über Gewohnheitsrecht sowie über Handelsübungen und Ortsgebräu- che. Hat das Gericht davon sichere Kenntnis, ist der Beweis nicht abzunehmen. Vorliegend ist der zweite Satz dieser Norm, wonach bei sicherem eige- nem Wissen des Richters die Beweisbedürftigkeit entfällt, bedeutsam. Dies gilt zugunsten des sachverständigen Richters, aber auch für allgemein- oder ge- richtsnotorische Tatsachen. Ersteres sind Umstände (Örtlichkeiten, Daten, etc.) oder Erfahrungssätze, die zuverlässig allgemein bekannt sind; gerichtsnotorische Tatsachen sind demgegenüber Umstände, die der Richter aus seiner Amtstätig- keit kennt. Beide darf der Richter im Prozess als bekannt voraussetzen. In der Nichtabnahme der angebotenen Beweise in einem solchen Fall liegt deshalb kei- ne Verletzung des rechtlichen Gehörs (Frank/ Sträuli/ Messmer, a.a.O., N 11 ff. zu § 133; ZR 87 Nr. 113). Gemäss Bundesgericht braucht über allgemein bekannte Tatsachen nicht Beweis geführt zu werden (BGE 117 II 321, S. 323).

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e) Laut Kummer (Kummer, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4. Aufla- ge, Bern 1982, S. 122) ist grundsätzlich allgemeinkundig, "was jedermann, der ei- ne gewisse Ausbildung hat, als sicher kennt." Das Bundesgericht nennt als Bei- spiel für eine allgemein bekannte Tatsache, dass die Qualität von Mineralwasser als ein Naturprodukt stark von der Bodenbeschaffenheit abhänge (BGE 117 II 321, S. 323). Bieri (vgl. dazu Bieri, Die Gerichtsnotorietät – ein "unbeschriebenes Blatt im Blätterwald", in: ZZZ 2006, S. 185 ff., S. 186) ist diesbezüglich und wohl richtigerweise der Auffassung, dass es der schweizerischen Literatur an einer um- fassenden Definition der Allgemeinkundigkeit mangelt. Er wirft deshalb einen Blick auf die deutsche Lehre und deren Definition der Allgemeinkundigkeit: Beim Ge- richt können Tatsachen offenkundig sein, die ausserhalb des Gerichts in engeren oder weiteren Kreisen allgemeinkundig sind. Dabei handelt es sich um Ereignisse oder Zustände, welche von so vielen Personen wahrgenommen werden sowie je- derzeit wahrgenommen werden können, dass es auf die individuelle Wahrneh- mung des Einzelnen nicht ankommt. Weiter sind damit auch diejenigen Tatsachen gemeint, die so allgemein und ohne grössere Zweifel anerkannt und verbreitet werden, dass sich selbst ein verständiger Mensch ohne besondere Sachkunde si- cher von ihrer Wahrheit überzeugen kann. Aus dieser Definition könnten folgende Kriterien abgeleitet werden, welche der Prüfung dienten, ob eine Tatsache allge- meinkundig sei oder nicht: (1) Relevanter allgemeiner Personenkreis (Vorausset- zung sei ein unbestimmt grosser Personenkreis, der von den allgemeinkundigen Tatsachen, welche für den Prozess relevant seien, Kenntnis hat beziehungsweise diese erlangen könne), (2) Zugänglichkeit (Voraussetzung sei, dass das Wissen bereits vorhanden sei oder die Gelegenheit bestehe, sich dieses zu verschaffen, z.B. aus Zeitungen, Medien, Lexika, Nachschlagewerken, Land- und Strassenkar- ten, Geschichtsbüchern und dergleichen), (3) Verlässlichkeit bzw. Zuverlässigkeit der Quellen (Voraussetzung sei das Bestehen von Informationsquellen, die sich über Jahre hinweg bewährt hätten und somit zweifelsfrei als zuverlässig aner- kannt würden), (4) Keine besondere Sachkunde erforderlich (Voraussetzung sei, dass kein Expertenwissen gefordert sei, Fachkenntnisse seien insofern nicht von- nöten) und (5) Soziale Anerkennung (Voraussetzung sei die soziale Anerkennung der Informationsquellen, welche umso ausgeprägter sei, je mehr dieser Wissens-

- 11 - bestand im sozialen Verkehr unbewusst und unbefragt angewendet und reprodu- ziert werde).

f) Die Vorinstanz hat hinsichtlich der Frage, ob Sterne auch vor 1979 das gängigste Klassifizierungs- bzw. Qualitätssymbol von Hotelbetrieben darstell- ten, kein Beweisverfahren durchgeführt, sondern eine Notorietät bejaht, wonach dem so sei. Es ist also in concreto gestützt auf die soeben erläuterten Kriterien zu prüfen, ob die Vorinstanz zu Recht von einer solchen Notorietät ausgegangen ist. Nicht in Frage gestellt werden muss, dass grundsätzlich ein unbe- stimmt grosser Personenkreis von der Tatsache, dass Sterne (auch) vor 1979 das gängigste Klassifizierungs- bzw. Qualitätssymbol von Hotelbetrieben darstellten, Kenntnis erlangen könnte (Kriterium 1). Ob dieses Wissen jedoch bereits vorhan- den ist bzw. die Gelegenheit besteht, sich dieses zu beschaffen, muss mit einem Fragezeichen versehen werden. So geht zwar beispielsweise aus den vom Be- schwerdegegner eingereichten Kuoni-Prospekten der frühen 70-er Jahre (HG act. 22/1-3) durchaus hervor, dass damals Sterne für die Bewertung von Hotels verwendet wurden, jedoch lässt sich daraus nicht ersehen, ob bzw. dass Sterne das gängigste Klassifizierungssymbol waren. Auch muss angezweifelt werden, dass einem Lexikon oder einem anderen Nachschlagewerk Entsprechendes zu entnehmen wäre. Unter http://de.wikipedia.org/wiki/Hotelstern, Untertitel "Schweiz", findet sich zu diesem Thema beispielsweise nichts (Kriterium 2). Un- überwindbare Zweifel drängen sich schliesslich auf, was die Zuverlässigkeit der Quellen angeht, denen allenfalls zu entnehmen wäre, dass Sterne vor 1979 das gängigste Klassifizierungs- bzw. Qualitätssymbol von Hotelbetrieben darstellten. Es ist keine Quelle mit entsprechender Information bekannt, die sich über Jahre bewährt hätte und somit zweifelsfrei als zuverlässig anerkannt werden müsste (Kriterium 3). Damit kann von einer Notorietät, wonach Sterne (auch) vor 1979 das gängigste Klassifizierungs- bzw. Qualitätssymbol von Hotelbetrieben darstell- ten, nicht ausgegangen werden (und es erübrigt sich, die Kriterien 4 und 5 im De- tail zu prüfen).

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g) Die Vorinstanz ging also wie aufgezeigt zu Unrecht von einer Noto- rietät aus. Daran ändert auch nichts, dass die Vorinstanz versuchte, die (ihrer Meinung nach gegebene) Notorietät mit Verweis auf die vom Beschwerdegegner eingereichten Beispiele und Beilagen zu verifizieren (vgl. KG act. 2 S. 22, z.B. "AA", "Kempinski", "Frankreich", "Deutschland", "Kuoni", "Imholz"). Sie verletzte somit mit § 133 Satz 2 ZPO einen wesentlichen kantonalen Verfahrensgrundsatz und setzte auf diese Weise den Nichtigkeitsgrund von § 281 Ziff. 1 ZPO. Die vor- instanzlichen Erwägungen, wonach Sterne notorisch seit Jahrzehnten – auch lan- ge vor Beginn der einschlägigen klägerischen Aktivitäten im Jahre 1979 – das gängigste Klassifizierungs- bzw. Qualitätssymbol von Hotelbetrieben darstellen würden sowie dass die Notorietät im Übrigen ihren Ausdruck auch in den vom Beklagten angeführten Beispielen und eingereichten Belegen finden würde (vgl. KG act. 2, S. 21 f., lit. da), hätten folglich nicht Eingang in den angefochtenen Entscheid finden dürfen.

h) Aus folgenden Gründen ist der angefochtene Entscheid trotz des festgestellten Nichtigkeitsgrundes nicht aufzuheben, sondern es sind (nur) die mangelhaften Erwägungen (vgl. vorstehend in lit. g) zuhanden des Bundesge- richts zu streichen: Aus dem Wesen der Nichtigkeitsbeschwerde bzw. den sie beherr- schenden Grundsätzen (insbesondere aus dem Rügeprinzip) folgt, dass, wenn sich ein Entscheid auf mehrere selbständige Begründungen stützt, eine dagegen erhobene Nichtigkeitsbeschwerde nur dann Erfolg haben kann, wenn damit sämt- liche den Entscheid selbständig tragenden Begründungen zu Fall gebracht wer- den. Demgegenüber kann die Beschwerde (bzw. der Rechtsmittelantrag auf Kas- sation des angefochtenen vorinstanzlichen Entscheids) von vornherein nicht durchdringen, wenn sich auch nur eine der verschiedenen Argumentationen als unanfechtbar erweist oder – als Folge des im Beschwerdeverfahren geltenden Rügeprinzips – die Beschwerde sich nur gegen einzelne der verschiedenen Be- gründungen richtet. Diesfalls bleibt der angefochtene Entscheid nämlich jedenfalls gestützt auf die erfolglos bemängelte(n) oder unangefochten gebliebene(n) Be- gründung(en) bestehen. Immerhin ist es in bestimmt gelagerten Fällen denkbar,

- 13 - dass eine vor Kassationsgericht nicht oder erfolglos angefochtene (mangelhafte) Begründung in Gutheissung einer (gestützt auf Art. 100 Abs. 6 BGG erst) im An- schluss an das kantonale Beschwerdeverfahren direkt gegen den obergerichtli- chen Entscheid angehobenen bundesrechtlichen Beschwerde (nach Art. 72 ff. oder Art. 113 ff. BGG) später vom Bundesgericht aufgehoben und damit nachträg- lich zu Fall gebracht wird. Besteht (wie vorliegend der Fall) diese Möglichkeit, ist nach vor einiger Zeit geänderter kassationsgerichtlicher Praxis eine (rechtsgenü- gend begründete) kantonale Nichtigkeitsbeschwerde auch dann materiell zu beur- teilen, wenn sie sich nur gegen einen Teil der mehreren selbständigen Motivatio- nen richtet; andernfalls, d.h. wenn eine (nachträgliche) Aufhebung der vor Kassa- tionsgericht nicht angefochtenen Begründung(en) durch das Bundesgericht als ausgeschlossen erscheint, – und nur dann – könnte eine Prüfung der lediglich gegen einzelne Begründungen gerichteten Rügen weiterhin unterbleiben (vgl. da- zu ZR 107 Nr. 21, Erw. II.4; ZR 107 Nr. 76, Erw. 5.a). Aus den im vorliegenden Zusammenhang relevanten Erwägungen im angefochtenen Entscheid geht klar hervor, dass die Vorinstanz ihre Auffassung, wonach Sterne als gemeinfreie Zeichen anzusehen seien, auf drei selbständig tragende Argumente gestützt hat (KG act. 2 S. 21: "Es ist nicht ernsthaft bestreit- bar, dass Sterne für die Klassifizierung von Beherbergungseinrichtungen grund- sätzlich einmal als gemeinfreie Zeichen [Anmerkung des Kassationsgerichts: wo- zu u.a. sowohl die Beschaffenheitsangaben, die elementaren Zeichen als auch die Freizeichen gehören] anzusehen sind. Über die Begründung lässt sich füglich streiten. Da sie aber stets zum gleichen Ergebnis führt, kann dahingestellt blei- ben, welche den Kern des Problems am besten trifft."). Sterne seien – so die Vor- instanz weiter – erstens blosse Beschaffenheitsangaben im Sinne der Bezeich- nung von Qualitätsstufen (Begründung 1), zweitens könnten Sterne auch als ele- mentare (einfache, primitive) Zeichen in einer Reihe mit Buchstaben, Zahlen, geometrischen Grundformen usw. gesehen werden (Begründung 2) und drittens könne man Sterne auch als Freizeichen betrachten (Begründung 3). Die in der Beschwerdeschrift erhobenen Rügen richten sich aus- schliesslich gegen die Begründungen 1 und 3 der Vorinstanz. Demgegenüber ver-

- 14 - liert die Beschwerde kein Wort zur vorinstanzlichen Begründung 2, womit diese vollends unangefochten bleibt. Unter diesen Umständen können die einzig gegen die Alternativbegründungen 1 und 3 gerichteten Einwände des Beschwerdefüh- rers von vornherein nicht zur Aufhebung des vorinstanzlichen Beschlusses füh- ren. Die mangelhaften Erwägungen (vgl. oben lit. g) sind jedoch zuhanden des Bundesgerichts bzw. eines allfälligen späteren Verfahrens zu streichen (vgl. von Rechenberg, a.a.O., S. 45; Spühler/ Vock, a.a.O., S. 80; Frank/ Sträuli/ Messmer, a.a.O., N 21 zu § 285; ZR 83 Nr. 57; Kass.-Nr. 2001/323, Entscheid vom 18. Mai 2002 i.S. E., Erw. II.2.3).

i) Soweit der Beschwerdeführer im Rahmen der soeben behandelten Rüge im Übrigen ausführt, die Vorinstanz habe "aufgrund dieser willkürlichen Sachverhaltsannahme" in Verletzung des Anspruchs des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör nicht geprüft, inwieweit die aktuell sicherlich gegebene Notorie- tät der Sternensymbole für die Hotelklassifikation das Verdienst des Beschwerde- führers sei (KG act. 1 Ziff. 3.1 sowie vorstehend lit. a Abs. 2), ist darauf mangels Substanziierung – unter anderem unterlässt es der Beschwerdeführer, darzule- gen, wo er diese Behauptung aufgestellt hätte – nicht einzutreten.

3. a) In einer nächsten Rüge kritisiert der Beschwerdeführer die vo- rinstanzlichen Schlussfolgerungen, die Sterne seien zu einem Freizeichen dege- neriert (KG act. 2 S. 23) und es handle sich dabei um absolut freihaltebedürftige Zeichen (KG act. 2 S. 27), als unvertretbare, mithin willkürliche Würdigung (KG act. 1 Ziff. 3.2).

b) Mit dieser Rüge macht der Beschwerdeführer der Sache nach gel- tend, die Vorinstanz habe zu Unrecht angenommen, Sterne seien zu einem Frei- zeichen degeneriert bzw. handle es sich dabei um absolut freihaltebedürftige Zei- chen. Damit rügt er jedoch die unzutreffende Anwendung von Bundesrecht, wes- halb auf diese Rüge nicht einzutreten ist (vgl. oben Ziff. II.5).

4. a) Der Beschwerdeführer rügt sodann, die Vorinstanz habe zur Frage, ob Sterne auf ein Klassifikationssystem verweisen oder lediglich ein Klassifikati- onssymbol darstellen würden, keinen spezifischen Beweis erhoben. Es sei welt-

- 15 - fremd und damit willkürlich – wenn in einem geographischen Raum wie der Schweiz über Jahrzehnte hinweg flächendeckend ein Klassifikationssystem an- gewendet werde und das Resultat der Klassifikation mittels eines bestimmten Symbols bzw. einer Symbolreihe (ein bis fünf Sterne) bekanntgegeben werde –, anzunehmen, dass die relevanten Konsumentenkreise diese Sterne lediglich als Symbol und nicht als Resultat eines einheitlichen Klassifikationsverfahrens, mithin eines eigentlichen Klassifikationssystems, auffassen würden. Für die gegenteilige Behauptung der Vorinstanz gebe es in den Prozessakten keinerlei Stütze (KG act. 1 Ziff. 3.3).

b) Sinngemäss rügt der Beschwerdeführer damit, die Vorinstanz habe es zu Unrecht unterlassen, über die Frage, ob Sterne auf ein (bestimmtes) Klassi- fikationssystem verweisen, Beweis zu erheben.

c) Das Recht der beweispflichtigen Partei, für erhebliche Behauptun- gen Beweis zu führen, folgt, soweit es um die Beurteilung bundesrechtlicher An- sprüche und Rechtsverhältnisse geht, aus Art. 8 ZGB. Art. 8 ZGB regelt für das Bundeszivilrecht einerseits die Beweislastverteilung und gibt anderseits der be- weisbelasteten Partei einen Anspruch darauf, für rechtserhebliche Vorbringen zum Beweis zugelassen zu werden. Art. 8 ZGB ist daher insbesondere verletzt, wenn der kantonale Richter über rechtserhebliche Tatsachen überhaupt nicht Beweis führen lässt, obgleich er die diesbezüglichen Sachvorbringen weder als erstellt noch als widerlegt erachtet (BSK ZGB I-Schmid, Zivilgesetzbuch I, Art. 1 - 456 ZGB, 3. Auflage, Basel 2006, N 6 ff. zu Art. 8). Art. 8 ZGB ist also verletzt, wenn der kantonale Richter über eine für seinen Entscheid massgebliche und bestrittene Parteibehauptung überhaupt kei- nen Beweis führen lässt. Soweit der Beschwerdeführer vorliegend geltend macht, die Vorinstanz habe es zu Unrecht unterlassen, über die Frage, ob Sterne auf ein (bestimmtes) Klassifikationssystem verweisen, Beweis zu erheben, rügt er eine Verletzung dieser allgemeinen Beweisvorschrift von Art. 8 ZGB. Somit ist der grundsätzliche Anspruch auf Beweis angesprochen, welcher materiellrechtlicher Natur ist. Die Verletzung von Art. 8 ZGB ist jedoch mit dem bundesrechtlichen

- 16 - Rechtsmittel vor Bundesgericht zu rügen, folglich ist darauf im kantonalen Be- schwerdeverfahren mit Blick auf § 285 ZPO (vgl. oben Ziff. II.5) nicht einzutreten.

d) Soweit schliesslich der Beschwerdeführer ausführt, die Vorinstanz habe "für ihre gegenteilige Behauptung keinerlei Stütze in den Prozessakten", ist die Rüge nicht verständlich. Es bleibt unklar, welche "gegenteilige Behauptung" gemeint ist, womit mangels Bezugnahme auf eine tatsächliche Feststellung der Vorinstanz bzw. mangels genügender Substanziierung nicht darauf eingetreten werden kann.

5. a) Der Beschwerdeführer macht sodann geltend, die Schlussfolgerung der Vorinstanz, wonach in Bezug auf die Klassifikation von Beherbergungsbetrie- ben für die Verwendung von Sternen ein absolutes Freihaltebedürfnis bestehe, beruhe auf aktenwidrigen und willkürlichen Sachverhaltsannahmen. Die Vorin- stanz unterschlage, dass der Beschwerdegegner die sogenannten "Hot-C-" oder die "1 bis 5 Category-Marken" verwende. Die Lancierung dieser Zeichen bezeich- ne der Beschwerdegegner als grossen Erfolg, wie etliche Titel seiner Publikatio- nen zeigen würden. Auch der Direktor des Beschwerdegegners bezeichne die eigene "C-Klassifikation" als Erfolg. Mit den Worten "Mit den Sternen wäre es ein- facher" bestätige er, dass es auch ohne Sterne gehe. Die Vorinstanz setze sich mit der Behauptung eines absoluten Freihaltebedürfnisses willkürlich in Wider- spruch zum Beweisergebnis (KG act. 1 Ziff. 3.4).

b) Soweit es bei dieser Rüge des Beschwerdeführers um die Frage geht, ob für Sterne im Zusammenhang mit der Bewertung von Beherbergungs- dienstleistungen ein absolutes Freihaltebedürfnis besteht bzw. ob dieses zu Recht bejaht wurde, handelt es sich um eine vom hiesigen Gericht nicht zu prüfende Bundesrechtsanwendung. Darauf ist nicht einzutreten (vgl. oben Ziff. II.5).

c) Soweit der Beschwerdeführer die vorinstanzliche Beweiswürdigung als willkürlich rügt ("aktenwidrige und willkürliche Sachverhaltsannahmen"), führt dieser zwar aus, auf Grund welcher Aktenstellen die Beweiswürdigung der Vorin- stanz willkürlich sein solle. Er legt jedoch in der Beschwerde nicht dar, welche tat- sächliche Annahme des angefochtenen Entscheides willkürlich sein solle (die Be-

- 17 - jahung des absoluten Freihaltebedürfnisses in Bezug auf die Verwendung von Sternen zur Klassifizierung von Beherbergungseinrichtungen durch die Vorinstanz stellt keine tatsächliche Annahme, sondern eine rechtliche Würdigung dar). Damit ist auf die Rüge der aktenwidrigen und willkürlichen Sachverhaltsannahmen nicht weiter einzutreten.

6. a) In einer nächsten Rüge bringt der Beschwerdeführer vor, die Be- hauptung der Vorinstanz, es würden erhebliche optische Unterschiede zwischen den sich gegenüberstehenden Zeichen des Beschwerdeführers und des Be- schwerdegegners bestehen, werde mit dazu im Widerspruch stehenden, falschen und damit willkürlichen Sachverhaltsannahmen begründet. Die Vorinstanz führe auf Seite 28 ihres Entscheids aus, dass die Zeichen des Beschwerdegegners ei- nen "runden" Eindruck hinterliessen. Das werde aber durch die auf Seite 5 des angefochtenen Entscheids wiedergegebene Marke [Anmerkung des Kassations- gerichts: des Beschwerdegegners] widerlegt. Aus dieser Darstellung gehe hervor, dass die Marken des Beschwerdegegners von einem viereckigen Rahmen um- fasst würden. Zudem sei der Beschwerdeführer dem behaupteten "runden" Ein- druck bereits in der Replik entgegengetreten; die Behauptung eines runden Ein- druckes sei tatsachenwidrig. Ebenso sei die Aussage, wonach Namen und Logo des Beschwerde- gegners in dessen Zeichen unterscheidend wirkten, schlicht unvertretbar, mithin willkürlich. Hier negiere die Vorinstanz die Grössenverhältnisse zwischen den Worten "Hotel" oder "Garni", dem Stern oder den Sternen, dem Schweizerkreuz sowie dem klein gehaltenen Namen und Logo des Beschwerdegegners (KG act. 1 Ziff. 3.5 erster Teil).

b) Willkür in der Beweiswürdigung (§ 281 Ziff. 2 ZPO) liegt nur vor, wenn der vom Sachrichter gezogene Schluss für einen unbefangen Denkenden als unhaltbar erscheint. Eine vertretbare Beweiswürdigung ist daher noch nicht willkürlich, auch wenn die Kassationsinstanz an der Stelle des Sachrichters allen- falls anders entschieden hätte (vgl. von Rechenberg, a.a.O., S. 28).

- 18 - Namentlich genügt es grundsätzlich auch nicht, wenn in appellatori- scher Weise lediglich die eigene Sicht der Dinge losgelöst von den vorinstanzli- chen Erwägungen dargelegt bzw. diesen einfach gegenübergestellt und behaup- tet wird, die Auffassung des Sachrichters sei willkürlich. Denn eine vertretbare Beweiswürdigung ist nicht willkürlich, selbst wenn eine gegenteilige Sichtweise ebenfalls vertretbar wäre. Eine substanziierte Rüge bedingt daher, dass im Ein- zelnen erklärt wird, inwiefern die im angefochtenen Entscheid effektiv angestellten Überlegungen willkürlich sein sollen. Wird Aktenwidrigkeit einer tatsächlichen An- nahme behauptet, so sind ebenfalls die Bestandteile der Akten, die nicht oder nicht in ihrer wahren Gestalt in die Beweiswürdigung einbezogen worden sein sol- len, genau anzugeben.

c) Der Beschwerdeführer stellt die Richtigkeit der vorinstanzlichen Auf- fassung in Abrede und stellt dieser in appellatorischer Kritik die eigene, abwei- chende Würdigung entgegen. Die Vorinstanz hat den Akteninhalt vorliegend je- doch auf jeden Fall nicht in derart unvertretbarer Weise gewürdigt, dass der von ihr gezogene Schluss des Hinterlassens eines "runden" Eindruckes für einen un- befangen Denkenden als unhaltbar erscheinen würde. Ausserdem hat die Vorin- stanz die Grössenverhältnisse nicht negiert, sondern diesen im Rahmen der Be- weiswürdigung lediglich einen anderen, geringeren Stellenwert beigemessen, als dies der Beschwerdeführer tun will. Damit ist auch der Schluss der Vorinstanz, dass Namen und Logo des Beschwerdegegners in dessen Zeichen unterschei- dend wirken würden, nicht unhaltbar.

d) Der Beschwerdeführer rügt im zweiten Absatz von Ziffer 3.5 der Be- schwerdeschrift überdies Folgendes: Mit den Ausführungen im ersten Absatz von Ziffer 3.5 [Anmerkung des Kassationsgerichts: siehe oben lit. a] sei auch der Feststellung der Vorinstanz in Ziffer IV.2 lit. c, wonach der Beschwerdegegner seine Zeichen mit seinem Logo versehen und damit das Zumutbare getan habe, um sich vom Beschwerdeführer abzugrenzen, die Grundlage entzogen. Damit sei auch diese Aussage als aktenwidrige und willkürliche Sachverhaltsannahme qua- lifiziert. Ebenso sei aus dieser Optik die Aussage in Ziffer IV.2 lit. e, Seite 31, des vorinstanzlichen Entscheids unhaltbar, wonach der Durchschnittsverbraucher in

- 19 - den angefochtenen Marken den Namen und das Logo des Beschwerdegegners erkennen werde.

e) Ob der Beschwerdegegner mit dem Versehen der Zeichen mit sei- nem Logo das Zumutbare getan habe, um sich vom Beschwerdeführer abzugren- zen, ist eine Frage der rechtlichen Würdigung und somit der Anwendung von Bundesrecht. Darauf kann im vorliegenden Verfahren nicht eingetreten werden (vgl. oben Ziff. II.5).

f) Weiter rügt der Beschwerdeführer wie gesagt die Feststellung der Vorinstanz, wonach der verständige und aufmerksame Durchschnittsverbraucher durchaus erkennen könne, dass wenn der Beklagte unter seinem Namen und Lo- go ein Bewertungssystem präsentiere, dieses nichts mit dem Kläger zu tun habe, als aktenwidrig und willkürlich. Die Feststellung sei "aus dieser Optik" unhaltbar. Mit "aus dieser Optik" verweist der Beschwerdeführer vermutlich auf seine Aus- führungen weiter oben in Ziffer 3.5, wonach das Logo des Beschwerdegegners sehr klein gehalten sei und demnach nicht eine "relevante Unterscheidung her- stellen" könne. Wie bereits in lit. c ausgeführt, ist der Schluss der Vorinstanz, dass Namen und Logo des Beschwerdegegners in dessen Zeichen unterscheidend wirken würden, nicht unhaltbar. Damit basiert diese Willkürrüge auf einer bereits behandelten Rüge, mit welcher der Beschwerdeführer nicht durchdringt. Im Übri- gen ist der Einwand des Beschwerdeführers auch sonst nicht geeignet, einen Nichtigkeitsgrund darzutun. Mit dem Hinweis, dass das Logo des Beschwerde- gegners in dessen Zeichen sehr klein gehalten sei, lässt sich im Hinblick auf die betreffende vorinstanzliche Erwägung weder eine aktenwidrige noch eine willkür- liche Feststellung belegen. Damit geht die Rüge des Beschwerdeführers fehl.

7. a) Auf Seite 29 des angefochtenen Entscheids – so der Beschwerde- führer weiter – führe die Vorinstanz aus, dass der Durchschnittsverbraucher sein Augenmerk – so ihn das überhaupt interessiere – vermehrt auf die Herkunft der Bewertung richten werde. Mit dieser Feststellung setze sich die Vorinstanz jedoch in aktenwidriger Weise über das Beweisergebnis hinweg: So habe sich der Präsi-

- 20 - dent des Beschwerdegegners in HG act. 3/5 wie folgt geäussert: "Wir müssen aufhören, von zwei Systemen zu sprechen. Ein Stern ist ein Stern. Der Gast inte- ressiert sich dafür, wie viele Sterne eine Unterkunft hat. Ihn kümmert nicht, wer die Sterne vergeben hat." Das Handelsgericht unterschlage diese Aussage und damit die Absicht des Beschwerdegegners, die Herkunft der Sternenklassifikation nicht bekannt zu geben. Allein aufgrund der tatsachenwidrigen und willkürlichen Annahme habe die Vorinstanz das Vorliegen einer lauterkeitsrechtlich relevanten Marktverwirrung und Verwässerung der Sternensymbole des Beschwerdeführers verneint (KG act. 1 Ziff. 3.6). Das Handelsgericht habe es in der Folge unterlas- sen, zu prüfen, was die Folgen wären, falls der Durchschnittsverbraucher sein Augenmerk nun gerade nicht auf die Herkunft der Bewertung richte.

b) Die Vorinstanz führte aus, dass es – wie in der markenrechtlichen Diskussion dargelegt – erstellt sei, dass verschiedenste andere Marktteilnehmer Sterne benutzen oder verleihen würden. Somit werde der durchschnittlich infor- mierte, aufmerksame und verständige Durchschnittsverbraucher beim Bestehen paralleler, sich des Sternensymbols bedienender Bewertungssysteme sein Au- genmerk – so ihn das überhaupt interessiere – vermehrt auf die Herkunft der Be- wertung richten (KG act. 2 S. 29). Damit (also mit der Begründung, dass verschiedenste andere Markt- teilnehmer Sterne benutzen oder verleihen würden, weshalb der Durchschnitts- verbraucher sein Augenmerk auf die Herkunft der Bewertung richten werde) setzt sich der Beschwerdeführer nicht auseinander. Die Vorinstanz hat ausserdem die entsprechende Aussage in HG act. 3/5, einem Interview mit dem Präsidenten des Beschwerdegegners, wohl gerade nicht übersehen. So erwähnte sie nämlich, dass den Durchschnittsverbraucher die Herkunft der Sterne allenfalls gar nicht in- teressieren werde (und somit genau das, was in HG act. 3/5 ausgeführt wird). Dem Beschwerdeführer gelingt es jedenfalls mit seiner Kritik und seinem Hinweis auf die Aussage in HG act. 3/5 nicht, die Aktenwidrigkeit bzw. Willkürlichkeit der gerügten vorinstanzlichen Feststellung darzutun. Welche rechtlichen Folgen dar- aus zu ziehen sind (ob die Vorinstanz das "Vorliegen einer lauterkeitsrechtlich re- levanten Marktverwirrung und Verwässerung der Sternensymbole des Beschwer-

- 21 - deführers" zurecht verneinte), ist der Prüfung im vorliegenden Verfahren wie be- reits mehrfach ausgeführt entzogen.

8. a) Weiter rügt der Beschwerdeführer was folgt: Aufgrund der bundes- rechtswidrigen Annahme, eine lauterkeitsrechtlich relevante Irreführung oder Täu- schung des Publikums sei nur gegeben, falls diese krass ausfalle, habe die Vorin- stanz auf Seite 30 ihres Entscheids eine Auseinandersetzung mit der Qualität der Klassifikationssysteme der beiden Parteien als entbehrlich erachtet. Dabei über- sehe die Vorinstanz, dass die Täuschung und Irreführung des Publikums durch die Verwendung der gleichen Sternensymbole a priori ermöglicht werde, weshalb der Beschwerdeführer in Anwendung von Art. 29 und 9 BV Anspruch auf eine ma- terielle, vergleichende Beurteilung der Klassifikationssysteme beider Parteien ha- be (KG act. 1 Ziff. 3.7).

b) Die Vorbringen in dieser Rüge erschöpfen sich weitgehend in einer behaupteten Verletzung von Bundesrecht (wozu auch das Bundesverfassungs- recht gehört), was eine Überprüfung derselben im vorliegenden Beschwerdever- fahren nach § 285 ZPO ausschliesst (vgl. dazu auch oben Ziff. II.5): Die richtige Anwendung der Bestimmungen des Bundesgesetzes ge- gen den unlauteren Wettbewerb (so z.B. von Art. 2 und 3 lit. b, d und e UWG) überprüft das Bundesgericht im Verfahren der Beschwerde in Zivilsachen mit frei- er Kognition. Soweit der Beschwerdeführer diese bundesrechtlichen Bestimmun- gen als verletzt rügen möchte, kann auf die Vorbringen nicht eingetreten werden. Ebenfalls nicht eingetreten werden kann auf die Rüge, soweit der Be- schwerdeführer eine Verletzung der Art. 29 und Art. 9 BV geltend macht (wobei aus der Beschwerde nicht rechtsgenügend hervorgeht, wodurch und inwiefern welche Aspekte von Art. 9 und Art. 29 BV verletzt sein sollen, womit die Rüge be- reits mangels Substanziierung als den formellen Anforderungen nicht genügend bezeichnet werden muss). § 285 Abs. 2 Satz 2 ZPO erklärt zwar die kantonale Nichtigkeitsbe- schwerde (u.a.) für stets zulässig, wenn eine Verletzung von Art. 9 oder Art. 29

- 22 - BV geltend gemacht wird. Nach ständiger Praxis des Kassationsgerichts ist die Nichtigkeitsbeschwerde aber ungeachtet des (die ratio der Bestimmung nur unzu- reichend wiedergebenden) Wortlauts von § 285 Abs. 2 Satz 2 ZPO auch dann ausgeschlossen, wenn in der Beschwerde eine qualifiziert unrichtige Anwendung von Bundesrecht unter Anrufung von Art. 9 BV (Willkürverbot) geltend gemacht wird (vgl. ZR 105 Nr. 10, Erw. III.2.b; ZR 106 Nr. 50, Erw. II.4.g). Die hinsichtlich der Rüge der willkürlichen Anwendung von Bundesrecht entwickelte Rechtspre- chung gilt überdies auch für den Fall, dass – wie vorliegend der Fall – Art. 29 BV angerufen wird. Auch eine solchermassen beanstandete Anwendung des Bun- desrechts stellt eine Verletzung desselben (im Sinne von Art. 95 lit. a BGG) dar. Da dieser Mangel mit der zivilrechtlichen Beschwerde vor Bundesgericht geltend gemacht werden kann und dieses denselben mit freier Prüfungsbefugnis über- prüft, kann wie gesagt auch auf diesen Beschwerdepunkt nicht eingetreten wer- den. Ob im Übrigen eine Tatsache (z.B. Qualität der Klassifikationssysteme) im Rahmen der Rechtsanwendung rechtlich von Bedeutung, d.h. erheblich ist, bil- det eine Rechtsfrage. Sie kann in Fällen, in welchen (wie vorliegend) bundes- rechtliche Ansprüche zu prüfen sind, dem Bundesgericht im Verfahren der Be- schwerde in Zivilsachen unterbreitet werden (Art. 72 ff. BGG; § 285 ZPO). Sofern der Beschwerdeführer die Auffassung der Vorinstanz in solchen Fragen nicht tei- len bzw. einen gegenteiligen Standpunkt vertreten sollte, kann somit auf die Rüge nicht eingetreten werden.

9. a) Schliesslich beanstandet der Beschwerdeführer Folgendes: Auf Sei- te 22 des angefochtenen Entscheids (KG act. 2) gehe die Vorinstanz davon aus, der relevante Verkehrskreis habe internationale Bezüge. Im Widerspruch dazu nehme die Vorinstanz auf Seite 31 an, der Durchschnittsverbraucher kenne die Unterschiede zwischen den Parteien. Zähle man aber auch ausländische Gäste zum relevanten Verkehrskreis, so würden diese die schweizerischen Verbände nicht kennen (und aufgrund des gemeinsamen Namensbestandteils "suisse" gar eher noch verwechseln).

- 23 - Vollends verlasse die Vorinstanz dann aber den Bereich der Realität und des Beweisergebnisses, wenn sie in willkürlicher Weise angenommenes, zu- künftiges Verhalten der Parteien als Begründung für die behauptete genügende Unterscheidbarkeit der Parteien bzw. deren Klassifikationssymbole anrufe (so die Vorinstanz in KG act. 2 S. 31: "Ergänzend sei bemerkt, dass das publizistische Verhalten der Parteien, so es dem bisherigen entspricht, das seine für eine genü- gende Aufklärung des Publikums beitragen wird"). Es verstehe sich von selbst, dass solche Spekulationen in den Akten keine Stütze fänden, mithin als aktenwid- rig und willkürlich zu bezeichnen seien (KG act. 1 Ziff. 3.8).

b) Die Vorinstanz argumentierte wie folgt: Sie führt auf Seite 22 des angefochtenen Entscheids bezüglich der Frage, dass Sterne Beschaffenheitsan- gaben und damit gemeinfreie Zeichen seien, aus, dass die Verhältnisse im Aus- land nicht ohne Vorbehalt auf die einzig relevanten Zustände in der Schweiz he- rangezogen werden könnten. Aus verschiedenen Gründen (unter anderem, da auch ausländische Touristen Schweizer Hotels belegen würden) habe der rele- vante – generell schon breite – Verkehrskreis dennoch internationale Bezüge. Auf Seite 31 erklärt dann die Vorinstanz (im Rahmen von lauterkeitsrechtlichen Über- legungen) weiter, der verständige und aufmerksame Durchschnittsverbraucher könne durchaus erkennen, dass wenn der Beklagte unter seinem Namen und Lo- go ein Bewertungssystem präsentiere, dieses nichts mit dem Kläger zu tun habe. Die Kritik des Beschwerdeführers (vgl. oben lit. a Abs. 1) geht an den vorstehenden vorinstanzlichen Erwägungen aus folgenden Gründen vorbei: Die Vorinstanz traf keine Feststellung und ging nicht davon aus, dass ausländische Gäste – zählt man diese zum relevanten Verkehrskreis – die schweizerischen Verbände kennen müssten. Vielmehr führte sie aus, dass der verständige und aufmerksame Durchschnittsverbraucher durchaus erkennen könne, dass wenn der Beklagte unter seinem Namen und Logo ein Bewertungssystem präsentiere, dieses nichts mit dem Kläger zu tun habe. Auch ein ausländischer Gast sollte in der Lage sein, zwei Parteien bzw. deren Namen auseinanderzuhalten bzw. den X. nicht mit der Y. zu verwechseln (vorausgesetzt, er ist des Lesens mächtig, was auch von einem ausländischen Durchschnittsverbraucher zu erwarten ist). Er

- 24 - braucht dazu keine weiteren Kenntnisse von den beiden Parteien zu besitzen. Im Übrigen ist auch einem verständigen und aufmerksamen Schweizer Durch- schnittsverbraucher allenfalls der Unterschied zwischen dem X. und der Y. nicht geläufig, was nicht ausschliesst, dass dieser ein Bewertungssystem mit dem Na- men und Logo des Beschwerdegegners von X. abgrenzen kann. Somit handelt es sich bei der Annahme des Beschwerdeführers, ausländische Gäste seien (insbe- sondere aufgrund der gleichlautenden Bezeichnung "suisse" im Namen der Par- teien) viel eher geneigt, die Parteien zu verwechseln und hätten keine Gelegen- heit, von der aktuellen Auseinandersetzung zwischen den Parteien etwas zu er- fahren, um eine Interpretation des Beschwerdeführers, die im Wortlaut der vo- rinstanzlichen Erwägungen keine Stütze findet. Aus diesem Grund zielt der Ein- wand des Beschwerdeführers ins Leere. Sodann ist Folgendes hinzuzufügen: Der Beschwerdeführer scheint an dieser Stelle die vorinstanzliche Begründung auch in rechtlicher Hinsicht als wi- dersprüchlich zu rügen. Soweit er aber die vorinstanzliche Urteilsbegründung hin- sichtlich der Anwendung der Normen des Markenschutzgesetzes bzw. des Bun- desgesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb als mangelhaft bzw. ungenügend rügt, könnte darauf auch unter diesem Aspekt nicht eingetreten werden. Denn da das Bundesgericht im Rahmen der Beschwerde in Zivilsachen (welche in concre- to zulässig ist, vgl. unten Ziff. V) die Frage, ob die vorinstanzlichen Erwägungen eine nachvollziehbare, schlüssige Begründung enthalten, frei beurteilen kann, ist die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde gemäss § 285 Abs. 1 und 2 ZPO nicht zu- lässig (vgl. dazu ZR 107 Nr. 59, Erw. 3.1 sowie Kass.-Nr. AA040043 vom 25. Juni 2004 i.S. M., Erw. II.3.2.c.aa). Soweit der Beschwerdeführer der Vorinstanz Willkür in der Beweiswür- digung vorwirft (siehe oben lit. a Abs. 2), ist anzumerken, dass die (ergänzende) vorinstanzliche Erwägung, das publizistische Verhalten der Parteien werde, so es dem bisherigen entspreche, das seine für eine genügende Aufklärung des Publi- kums beitragen, in der Tat etwas befremdlich erscheinen mag. Dass sie in tat- sächlicher Hinsicht aber geradezu unhaltbar ist, zeigt der Beschwerdeführer nicht auf. Willkür der vorinstanzlichen Erwägung wird mit der Behauptung, es verstehe

- 25 - sich von selbst, dass "diese Spekulation in den Akten keine Stütze finde, mithin als aktenwidrig und willkürlich zu bezeichnen sei", nicht dargetan. Damit geht auch diese Rüge des Beschwerdeführers fehl.

10. a) Im Ergebnis bleibt somit festzuhalten, dass der Beschwerdeführer mit einer Ausnahme, die zur Streichung einer Entscheidbegründung zuhanden des Bundesgerichts führt, keinen Nichtigkeitsgrund nachzuweisen vermag. Damit ist die Nichtigkeitsbeschwerde – abgesehen von der erwähnten Streichung – ab- zuweisen, soweit darauf überhaupt eingetreten werden kann.

b) Damit entfällt die der Beschwerde verliehene aufschiebende Wir- kung. IV.

1. Vorliegend beantragte der Beschwerdeführer die Klagegutheissung bzw. Aufhebung des angefochtenen Entscheids (KG act. 1 S. 2). Demgegenüber liess der Beschwerdegegner Antrag auf vollumfängliche Abweisung der Be- schwerde stellen, soweit darauf einzutreten sei (KG act. 11 S. 2). Die Nichtig- keitsbeschwerde führt zwar nicht zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids, aber immerhin zur Streichung einer Alternativbegründung. Dabei ist zu berück- sichtigen, dass nur ein nicht allzu bedeutender Teil der vorinstanzlichen Erwä- gungen gestrichen wird. Es rechtfertigt sich deshalb im Ergebnis, die Kosten des Nichtigkeitsverfahrens in Anwendung der auch im Rechtsmittelverfahren gelten- den allgemeinen Regel (§ 64 Abs. 2 ZPO) zu 4/5 dem Beschwerdeführer und zu 1/5 dem Beschwerdegegner aufzuerlegen.

2. a) Der Beschwerdeführer ist zu verpflichten, dem Beschwerdegegner für die anwaltlichen Aufwendungen im Beschwerdeverfahren eine entsprechend reduzierte Prozessentschädigung (100% = Fr. 19'250.–) zu bezahlen (§ 68 Abs. 1 ZPO).

b) Mangels eines entsprechenden Antrags (KG act. 11 S. 2: "Alles un- ter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beschwerdeführers") ist zur

- 26 - Prozessentschädigung kein Mehrwertsteuerzusatz hinzuzuschlagen (Kreisschrei- ben der Verwaltungskommission des Obergerichts über die Mehrwertsteuer vom

17. Mai 2006). V.

1. Beim vorliegenden Beschluss handelt es sich um einen Endentscheid (im Sinne von Art. 90 BGG) in einer vermögensrechtlichen Zivilsache, deren (Rechtsmittel-)Streitwert mit einer Million Franken deutlich über Fr. 30'000.– liegt (vgl. Art. 51 Abs. 1 lit. a BGG und Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG). Folglich steht gegen ihn aus den in Art. 95 ff. BGG genannten Gründen die Beschwerde in Zivilsachen gemäss Art. 72 ff. BGG an das Bundesgericht offen.

2. Ausserdem beginnt mit der Zustellung des kassationsgerichtlichen Ent- scheids die dreissigtägige Frist zur allfälligen Anfechtung des Entscheids des Handelsgerichts vom 6. Februar 2009 mittels Beschwerde ans Bundesgericht (neu) zu laufen (Art. 100 Abs. 6 BGG; siehe auch KG act. 2 S. 34, Dispositivzif- fer 7). Das Gericht beschliesst:

1. In Erwägung Ziff. IV.1.da auf Seite 21 f. des Entscheids des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 6. Februar 2009 wird im Sinne der Erwägungen ge- strichen was folgt: "So stellen Sterne notorisch seit Jahrzehnten – auch lange vor Beginn der einschlägigen klä- gerischen Aktivitäten im Jahre 1979 – das gängigste Klassifizierungs- bzw. Qualitätssymbol von Hotelbetrieben dar." sowie "Die Notorietät findet im Übrigen ihren Ausdruck auch in den vom Beklagten angeführten Bei- spielen und eingereichten Belegen."

- 27 - Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann. Damit entfällt die der Beschwerde verliehene aufschiebende Wirkung.

2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf Fr. 30'750.–.

3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden zu 4/5 dem Beschwerdeführer und zu 1/5 dem Beschwerdegegner auferlegt.

4. Der Beschwerdeführer wird verpflichtet, dem Beschwerdegegner für das Kassationsverfahren eine reduzierte Prozessentschädigung von Fr. 11'550.– zu entrichten.

5. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine Art. 42 BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden. Der Streitwert beträgt Fr. 1'000'000.–. Sodann läuft die Frist von 30 Tagen zur Anfechtung des Entscheids des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 6. Februar 2009 mit Beschwerde an das Bundesgericht neu ab Empfang des vorliegenden Entscheides (Art. 100 Abs. 1 und 6 BGG). Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG.

6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Handelsgericht des Kan- tons Zürich (ad HG060223), je gegen Empfangsschein. ______________________________________ KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH Die juristische Sekretärin: