AA040122

Kassationsgericht des Kantons Zürich Kass.-Nr. AA040122/U/mb Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Hans Michael Riemer, Alfred Keller, Karl Spühler und Reinhard Oertli sowie der Sekretär Markus Nietlispach Zirkulationsbeschluss vom 21. Dezember 2004 in Sachen X. GmbH in Liquidation, Klägerin, Rekurrentin und Beschwerdeführerin vertreten durch Rechtsanwalt ____________________ gegen Bank Y., Beklagte, Rekursgegnerin und Beschwerdegegnerin vertreten durch Rechtsanwalt ____________________ betreffend Kollokation Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 24. Juni 2004 (NK040005/U)

- 2 - Das Gericht hat in Erwägung gezogen: I . 1.a) Am 30. August 2000 wurde über A.B. der Konkurs eröffnet. Innerhalb dieses Konkursverfahrens erhob die Beschwerdeführerin (Klägerin und Rekurren- tin) gegen die Beschwerdegegnerin (Beklagte und Rekursgegnerin) mit Eingabe vom 14. Dezember 2000 beim Einzelrichter im beschleunigten Verfahren des Be- zirkes Zürich (Erstinstanz) eine Kollokationsklage im Sinne von Art. 250 Abs. 2 SchKG (ER act. 1), welche sich gegen die vom Konkursamt ____-Zürich vorge- nommene Kollokation der von der Beschwerdegegnerin angemeldeten provisori- schen Forderungen gegen den Konkursiten im Gesamtbetrag von rund Fr. 5,55 Mio. richtet. Im Rahmen dieses (negativen) Kollokationsprozesses auferlegte der Einzelrichter der Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 24. Oktober 2001 ge- stützt auf § 73 Ziff. 4 ZPO eine Prozesskaution von einstweilen Fr. 1'815.-- (ER act. 42), welche rechtzeitig geleistet wurde (vgl. ER act. 48). Alsdann setzte er der Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 12. Dezember 2001 (ER act. 50) unter Hinweis darauf, dass gemäss den Angaben des Konkursamtes (vgl. ER act. 49) die voraussichtliche Konkursdividende (ausser für die pfandgesicherten Forde- rungen der Beschwerdegegnerin) 0% betrage und damit der Beschwerdeführerin selbst bei Gutheissung ihrer Kollokationsklage keine Konkursdividende zukom- men werde, ein zweites Mal (vgl. ER act. 6 und 10) Frist an, um ihr rechtliches Interesse an der materiellen Beurteilung der Kollokationsklage darzulegen, was diese mit Eingabe vom 16. Januar 2002 tat (ER act. 53). Mit Verfügung vom 12. März 2002 trat der Einzelrichter in der Erwägung, dass die Beschwerdeführerin ihr Rechtsschutzinteresse an der Kollokationsklage nicht habe nachweisen können, auf die Klage nicht ein, wobei er der Regelung der Nebenfolgen – entsprechend der vom Konkursamt geschätzten mutmassli- chen Konkursdividende von 0% – einen Streitwert von Fr. 0.-- zugrunde legte (ER act. 59, insbes. S. 12, Erw. IV). Gegen den einzelrichterlichen Nichteintretensent- scheid erhob die Beschwerdeführerin kantonale Nichtigkeitsbeschwerde, die vom

- 3 - Obergericht des Kantons Zürich (III. Zivilkammer) mit Beschluss vom 11. Juli 2002 zunächst abgewiesen wurde (ER act. 64). Nachdem der obergerichtliche Beschwerdeentscheid in Gutheissung der von der Beschwerdeführerin dagegen geführten staatsrechtlichen Beschwerde mit Urteil des Bundesgerichts (II. Zi- vilabteilung) vom 23. Dezember 2002 aufgehoben worden war (vgl. ER act. 68), beschloss die III. Zivilkammer des Obergerichts am 22. Januar 2003 in Guthei- ssung der Nichtigkeitsbeschwerde, den einzelrichterlichen Nichteintretensent- scheid aufzuheben und das Verfahren zur Fortsetzung und zur Fällung eines neuen Entscheids an den bezirksgerichtlichen Einzelrichter zurückzuweisen (ER act. 69).

b) In der Folge auferlegte der erstinstanzliche Einzelrichter der Beschwer- deführerin mit Verfügung vom 13. Februar 2003 eine (weitere) Prozesskaution in der Höhe von einstweilen Fr. 14'660.-- (ER act. 72), wogegen diese rekurrierte (OG Proz.-Nr. NK030015 [nachfolgend: "OG I"] act. 1). Mit Beschluss vom

14. April 2003 wies die II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich (Vo- rinstanz) den Rekurs in Bestätigung der einzelrichterlichen (Nach- )Kautionsverfügung ab; zugleich setzte sie der Beschwerdeführerin die Kautions- frist neu an (OG I act. 10). Diesen (ersten) Rekursentscheid hob das Kassations- gericht in Gutheissung der von der Beschwerdeführerin erhobenen kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde (Kass.-Nr. AA030066 [nachfolgend: "KG I"] act. 1 und 9) mit Beschluss vom 13. April 2004 auf, und es wies die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurück (KG I act. 37 = OG Proz.-Nr. NK040005 [im Folgenden: "OG II"] act. 1). Dies in der Erwägung, dass die Vorinstanz bezüglich des dem Kautionsentscheid zugrunde gelegten Streitwerts die Begründungspflicht verletzt habe.

c) Am 24. Juni 2004 fällte die Vorinstanz einen neuen Rekursentscheid, mit dem sie die einzelrichterliche (Nach-)Kautionsverfügung in teilweiser Gutheissung des Rekurses aufhob und der Beschwerdeführerin eine zehntägige Frist zur Lei- stung einer (weiteren) Prozesskaution von Fr. 6'000.-- ansetzte (OG II act. 4 = KG Proz.-Nr. AA040122 [nachfolgend: "KG II"] act. 2).

- 4 -

2. Gegen diesen der Beschwerdeführerin am 29. Juni 2004 zugestellten (OG II act. 5/1) (zweiten) Rekursentscheid richtet sich die vorliegende, rechtzeitig (vgl. § 287 ZPO und § 140 Abs. 1 GVG) eingereichte Nichtigkeitsbeschwerde vom

23. August 2004 (KG II act. 1). Darin beantragt die Beschwerdeführerin die Auf- hebung des angefochtenen Beschlusses und die Rückweisung der Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz (KG II act. 1 S. 2). Die in der Beschwerdeschrift in Aussicht gestellte ergänzende Beschwerdebegründung (KG II act. 1 S. 4 [Ziff. 3] und 6 [Ziff. 7]) ging innert Frist nicht ein. Nach erfolgtem Beizug der vorinstanzlichen Akten (vgl. KG II act. 4 und 8) wurde der Beschwerde mit Präsidialverfügung vom 25. August 2004 (KG II act. 5) antragsgemäss (vgl. KG II act. 1 S. 2) aufschiebende Wirkung verliehen; zugleich wurde der Beschwerdeführerin in Anwendung von § 75 ZPO eine Kaution von Fr. 1'600.-- auferlegt, welche innert (erstreckter) Frist geleistet wurde (vgl. KG II act. 9 und 11). Währenddem die Vorinstanz ausdrücklich auf Vernehmlassung verzichtet hat (KG II act. 14), stellt die Beschwerdegegnerin in ihrer fristgerecht (vgl. KG II act. 5 und 13/2) eingereichten Beschwerdeantwort vom 1. November 2004 den Antrag, die Beschwerde abzuweisen (KG II act. 15, insbes. S. 2). II . 1.a) Zunächst ist vorauszuschicken, dass die Beschwerdeführerin noch im- mer im Handelsregister eingetragen (vgl. KG II act. 18) und ihre Liquidation noch nicht beendet ist, weshalb ihr unverändert Rechtspersönlichkeit als juristische Person zukommt. Damit steht einer Behandlung der Beschwerde unter dem Ge- sichtspunkt der Parteifähigkeit der Beschwerdeführerin (wie schon im früheren Kassationsverfahren; vgl. dazu KG I act. 37 S. 5, Erw. II) nichts entgegen.

b) Sodann ist zu wiederholen (vgl. KG I act. 37, S. 6, Erw. III/1), dass es sich beim angefochtenen vorinstanzlichen Beschluss um einen Rekursentscheid han- delt, der zufolge Anfechtung eines prozessleitenden Entscheids der Erstinstanz ergangen ist (vgl. § 271 Ziff. 4 ZPO). Als solcher fällt er unter die in § 281 ZPO

- 5 - erwähnten "Rekursentscheide", womit seine Beschwerdefähigkeit ohne weiteres zu bejahen ist (Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilpro- zessordnung, 3. A., Zürich 1997, N 10 zu § 281 ZPO; von Rechenberg, Die Nich- tigkeitsbeschwerde in Zivil- und Strafsachen nach zürcherischem Recht, 2. A., Zü- rich 1986, S. 5; Spühler/Vock, Rechtsmittel in Zivilsachen im Kanton Zürich und im Bund, Zürich 1999, S. 62). Insbesondere braucht nicht geprüft zu werden, ob eine der beiden in § 282 Abs. 1 Ziff. 1 und 2 ZPO statuierten, für die selbständige Anfechtbarkeit prozessleitender Entscheide notwendigen zusätzlichen Vorausset- zungen erfüllt ist (insofern unzutreffend KG II act. 1 S. 3, Ziff. 4). 2.a) In seinem Urteil vom 23. Dezember 2002 kam das Bundesgericht zum Schluss, dass es willkürlich sei, ein Rechtsschutzinteresse der Beschwerdeführe- rin an der Behandlung der Kollokationsklage zu verneinen. Zur Begründung führte es zunächst aus, dass beim Konkurs natürlicher Personen selbst dann, wenn mit Sicherheit feststehe, dass der klagende Gläubiger nicht direkt vom Erlös des ver- werteten Grundpfandes oder einer Konkursdividende profitieren könne, ein recht- lich geschütztes Interesse an der Beurteilung seiner Kollokationsklage bestehe, da sich diesfalls bei Gutheissung der Klage die Wahrscheinlichkeit erhöhe, dass er seine Verluste werde einbringen können, wenn der Konkursit später wieder zu Geld komme. Dieser Gesichtspunkt müsse aber nicht weiter verfolgt werden, da im vorliegenden Fall aufgrund der bei den Akten liegenden Gutachten über den Wert der zur Konkursmasse gehörenden Liegenschaft ____strasse 00 (in Zürich) und dem Kaufvertrag über eine vergleichbare Liegenschaft (____strasse 01) zwar überwiegend unwahrscheinlich, aber dennoch keineswegs von vornherein auszu- schliessen sei, dass die Beschwerdeführerin mindestens teilweise am Steige- rungserlös werde partizipieren können (ER act. 68 S. 4 f., Erw. 3.1-3.2). Die Frage des Streitwerts der Klage liess das Bundesgericht ausdrücklich offen (ER act. 68 S. 3, Erw. 1).

b) Unter Bezugnahme auf diese Erwägungen führte die Erstinstanz in ihrem Beschluss vom 13. Februar 2003 aus, dass sich beim Kollokationsprozess im Konkurs der Streitwert grundsätzlich nach der vermutlichen Konkursdividende bemesse, für die Bemessung der Prozesskaution jedoch besondere Umstände,

- 6 - wenn sie dem Gericht bekannt seien oder von einer Partei geltend gemacht wür- den, nach Ermessen im Sinne einer Erhöhung des Streitwerts zu berücksichtigen seien. Dabei sei insbesondere darauf zu achten, ob sich das Abstellen auf den mutmasslichen Dividendenbetrag als unbillig erweise. Da vorliegend die vermutli- che Konkursdividende 0% betrage, erscheine der darauf basierende Kautionsbe- trag für den vorliegenden Prozess als unbillig tief. Überdies werde der Wert der Liegenschaft an der ____strasse 00 von der Beschwerdeführerin, der Beschwer- degegnerin und vom Konkursamt unterschiedlich hoch geschätzt, wobei die Be- schwerdeführerin damit rechne, dass der Verwertungserlös die von ihr anerkann- ten und vorrangigen Grundpfandforderungen der Beschwerdegegnerin und der Bank Z. übersteigen und ein allfälliger Überschuss ihr zugute kommen werde. Ferner sei der Konkursit eine natürliche Person, was die Wahrscheinlichkeit erhö- he, dass die Beschwerdeführerin ihre Verluste später werde einbringen können, weshalb die anbegehrte Streichung oder Reduktion der von der Beschwerdegeg- nerin angemeldeten Forderungen allenfalls zu einem geldwerten Vorteil für die Beschwerdeführerin führen könne. Aus all diesen Gründen sei die bereits gelei- stete Kaution von Fr. 1'815.-- (gestützt auf § 79 ZPO) in Anwendung von § 3 GGebV und § 2 AnwGebV einstweilen um Fr. 14'660.-- (Fr. 5'400.-- Gerichtsko- sten und Fr. 9'260.-- Prozessentschädigung) zu erhöhen (ER act. 72 S. 2 f. m.Hinw. auf ZR 72 Nr. 66).

c) Dazu hielt die Vorinstanz im hier wesentlichen Kern ihrer Erwägungen fest, entgegen der dem erstinstanzlichen Kautionsentscheid (stillschweigend) zu- grunde gelegten Auffassung erscheine es vorliegend nicht gerechtfertigt, von ei- nem Streitwert um Fr. 100'000.-- auszugehen. Auch die vom Einzelrichter ge- nannten Umstände rechtfertigten es nicht, einen Streitwert von mehr als rund Fr. 20'000.-- anzunehmen. Dabei handle es sich um eine blosse Schätzung; eine genauere Bezifferung sei nicht möglich, denn die besonderen Umstände seien nach Ermessen im Sinne einer Erhöhung des Streitwertes zu berücksichtigen. Es rechtfertige sich, vom gleichen Streitwert wie im zwischen der Beschwerdeführe- rin und der Bank Z. hängigen Parallelverfahren auszugehen, auch wenn die For- derung der Beschwerdegegnerin jener der Bank Z. im Range vorgehe, rechne die Beschwerdeführerin doch damit, dass der Verwertungserlös die Forderungen die-

- 7 - ser beiden Gläubigerinnen übersteige und somit ihr zugute komme. Es sei daher von zu erwartenden Gerichtskosten von mutmasslich Fr. 2'235.-- und einer mut- masslichen Prozessentschädigung in der Höhe von Fr. 3'200.-- auszugehen, was eine Prozesskaution von insgesamt Fr. 5'425.-- ergebe. Dazu kämen noch Kanz- leikosten. Dies führe zur teilweisen Gutheissung des Rekurses und zur Bemes- sung der Kaution auf Fr. 6'000.-- (KG II act. 2 S. 4, Erw. 4, ebenfalls m.Hinw. auf ZR 72 Nr. 66). 3.a) Die vorliegende Beschwerde (KG II act. 1) richtet sich gegen die Aufer- legung einer weiteren Kaution. Im Einzelnen wendet die Beschwerdeführerin da- bei ein, dass eine Kaution im Sinne von § 79 ZPO nur im Umfang der vor der an- gerufenen Instanz zu erwartenden Kosten und Entschädigungen festgesetzt wer- den dürfe. Deren Höhe wiederum richte sich nach dem Streitwert und dem Um- fang des Prozesses. Nachdem vorliegend niemand behaupte, der Umfang des Prozesses habe eine (gemäss § 79 Abs. 2 ZPO grundsätzlich zulässige) nach- trägliche Erhöhung der Kaution notwendig gemacht, drehe sich in casu alles um die Frage der Bemessung des Streitwerts, welchen die Beschwerdeführerin von Anfang an auf Fr. 0.-- beziffert habe. Seit Jahrzehnten gelte – so die Beschwerdeführerin weiter – vor Bundesge- richt die Praxis, dass sich der Streitwert bei Kollokationsprozessen im Konkurs nicht nach der Höhe des kollozierten Forderungsbetrages, sondern nach der mutmasslichen Konkursdividende richte. Demgegenüber verwiesen die Vorin- stanzen zur Begründung der Kautionshöhe auf den in ZR 72 Nr. 66 publizierten Entscheid des zürcherischen Obergerichts. Nach Ansicht der Beschwerdeführerin öffnet dieser (von der bundesgerichtlichen Praxis abweichende) Entscheid aller- dings einer willkürlichen und nicht voraussehbaren Festsetzung von Gerichtsge- bühren und Prozessentschädigungen und damit auch von Kautionen Tür und Tor. Auch werde dem Kollokationskläger durch diese Rechtsprechung die Abschät- zung des Prozessrisikos verunmöglicht, weil dem genannten Entscheid gar keine messbaren Kriterien zugrunde lägen. Was dort als eine "elastische Anwendung der Grundregel" beschrieben werde, sei in Tat und Wahrheit nichts anderes als die Aushebelung der anwendbaren, klaren zivilprozessualen Bestimmungen von

- 8 - § 18 ZPO i.V.m. § 79 und § 80 ZPO. Nach beschwerdeführerischer Ansicht ver- letzen die Erwägungen der Vorinstanz deshalb wesentliche Verfahrensgrundsätze und klares materielles Recht im Sinne von § 281 Ziff. 1 und 3 ZPO (KG II act. 1 S. 5 f., Ziff. 1-6).

b) Die damit angerufenen Bestimmungen über die Kautionspflicht gehören zu den wesentlichen Verfahrensgrundsätzen, weshalb ihre Verletzung den Nich- tigkeitsgrund von § 281 Ziff. 1 ZPO begründet (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 6 zu § 73 ZPO und N 24 zu § 281 ZPO; von Rechenberg, a.a.O., S. 27; Spüh- ler/Vock, a.a.O., S. 67). Demzufolge prüft das Kassationsgericht – hinreichend konkret erhobene Rügen vorausgesetzt (vgl. dazu § 288 ZPO und nachstehende Erw. II/4.2/a) – mit freier Kognition (auch hinsichtlich der Festsetzung des der Kaution zugrunde gelegten Streitwerts), ob eine Missachtung derselben vorliegt (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 15 zu § 281 ZPO; Spühler/Vock, a.a.O., S. 75). Immerhin hat der Ermessensspielraum, den die vorliegend einschlägigen §§ 18 ff. ZPO (vgl. dazu Erw. II/4.1/b-c) dem Sachrichter einräumen, zur Folge, dass die Kassationsinstanz im Rahmen von § 281 Ziff. 1 ZPO trotz grundsätzlich freier Kognition nur dann gegen die vorinstanzliche Streitwertschätzung (bzw. die darauf basierende Kautionsberechnung) einschreiten kann, wenn diese auf einem Ermessensmissbrauch oder einer Ermessensüberschreitung beruht (Frank/Sträu- li/Messmer, a.a.O., N 42 zu § 281 ZPO m.w.Hinw. [und ausdrücklichem Verweis auf § 22 Abs. 2 ZPO]; Kass.-Nr. 98/034 vom 12.10.1998 i.S. K. c. M. und M., Erw. II/4/a; s.a. RB 1980 Nr. 26). Insbesondere ist es ihr verwehrt, bei der Streitwertbe- zifferung ihr eigenes Ermessen an die Stelle des pflichtgemäss ausgeübten sach- richterlichen Ermessens zu setzen. 4.1.a) Wie bereits im kassationsgerichtlichen Beschluss vom 13. April 2004 (KG I act. 37 S. 12, Erw. III/4.2/a) erörtert, richtet sich der (im Hinblick auf die Nachkautionierung der Beschwerdeführerin vorfrageweise zu bestimmende) Streitwert (vgl. § 79 Abs. 1 ZPO) nach gefestigter Praxis, welcher die herrschende Lehre folgt, im Kollokationsprozess grundsätzlich nach dem Betrag der auf den umstrittenen Anspruch entfallenden mutmasslichen Konkursdividende resp. – bei der negativen Kollokationsklage im Sinne von Art. 250 Abs. 2 SchKG – nach dem

- 9 - Prozessgewinn, der bei Obsiegen für den Kläger und die Masse anfallen kann (Pra 2002 Nr. 125, Erw. 1; BGE 106 III 69; 93 II 85; 87 II 193; 82 III 94 f.; 81 III 76 f.; 65 III 28 ff.; ZR 72 Nr. 66; 79 Nr. 22; Kass.-Nr. 2001/227 vom 27.10.2001 i.S. H. c. S., Erw. II/2; Brunner/Reutter, Kollokations- und Widerspruchsklagen nach SchKG, 2. A., Bern 2002, S. 54 f.; Furrer, Die Kollokationsklagen nach schweizerischem Recht, Diss. Zürich 1979, S. 156; Amonn/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 7. A., Bern 2003, § 46 N 55 ff.; Spühler, Schuldbetreibungs- und Konkursrecht II, 3. A., Zürich 2003, S. 59; Hier- holzer, in: Staehelin/Bauer/Staehelin [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 3 Bde., Basel/Genf/München 1998, N 49 und 53 zu Art. 250 SchKG; Jaeger/Walder/Kull/Kottmann, Das Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 3 Bde., 4. A., Zürich 1997/1999/2001, N 11 zu Art. 250 SchKG; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 13 zu § 18 ZPO; Hauser/ Schweri, Kommentar zum zürcherischen Gerichtsverfassungsgesetz, Zürich 2002, N 75 zu § 22 GVG; Walder-Richli, Zivilprozessrecht, 4. A., Zürich 1996, § 7 Rz 74). Immerhin lässt die Rechtsprechung des zürcherischen Obergerichts im Zusammenhang mit der Beurteilung der Kosten- und Entschädigungsfolgen des Prozesses und der Erhebung einer Prozesskaution in dem Sinne eine "elastische- re Anwendung" dieser (im Grundsatz unbestrittenen bzw. als massgeblich aner- kannten) Regel zu, dass besondere Umstände, die dem Gericht bekannt sind oder von einer Partei geltend gemacht werden, nach Ermessen im Sinne einer Erhöhung des Streitwertes berücksichtigt werden können, wobei insbesondere darauf zu achten sei, ob sich das Abstellen auf den mutmasslichen Dividenden- betrag (bzw. Prozessgewinn) als unbillig erweise (ZR 72 Nr. 66, Erw. 4; s.a. ZR 79 Nr. 22).

b) Entgegen beschwerdeführerischer Ansicht erscheint die der obergerichtli- chen Praxis zugrunde liegende Auffassung, wonach es sich beim Abstellen auf die mutmassliche Konkursdividende bzw. den mutmasslichen Prozessgewinn nur (aber doch) um eine einer "elastischeren Anwendung" zugängliche Grundregel handelt, von der insbesondere im Zusammenhang mit der Regelung der Neben- folgen und der Auferlegung von Prozesskautionen bei Vorliegen besonderer Ein- zelfallumstände nach Ermessen (im Sinne einer Erhöhung des Streitwerts) abge-

- 10 - wichen werden kann, als zutreffend und die in der Beschwerde kritisierte (kanto- nale) Rechtsprechung zur Streitwertbezifferung bei der Kollokationsklage daher als durchaus zulässig und damit gesetzeskonform. aa) Die (von der Beschwerdeführerin vertretene) gegenteilige Meinung, wo- nach die bundesgerichtliche Rechtsprechung eine derartige Erhöhung verbiete, ist zunächst allein schon deshalb nicht zwingend, weil sich die zur Frage des Streit- werts von Kollokationsklagen ergangenen bundesgerichtlichen Entscheide gar nicht mit der (hier zur Debatte stehenden) Streitwertbezifferung gemäss den kan- tonalrechtlichen Vorschriften (§§ 18 ff. ZPO), sondern mit jener nach Art. 36 OG befassen und somit nicht dieselben Rechtsnormen betreffen (s.a. Hierholzer, a.a.O., N 49 zu Art. 250 SchKG; Furrer, a.a.O., S. 156; ZR 72 Nr. 66 a.E.). bb) Sodann sind die im Rahmen bundesrechtlicher Rechtsmittel ergangenen höchstrichterlichen Präjudizien auch deshalb nicht einschlägig, weil sie sich nicht auf die Verfahren vor den kantonalen Instanzen, sondern (allein) auf das (Rechts- mittel-)Verfahren vor Bundesgericht beziehen. So stand in keinem der zitierten Entscheide die Bezifferung des (für die Kautionierung und die Festsetzung der Nebenfolgen massgeblichen) Verfahrensstreitwerts durch die kantonalen Instan- zen zur Prüfung; dementsprechend äussern sich die genannten Bundesgerichts- entscheide auch gar nicht zur (hier interessierenden) Bestimmung des Verfah- rensstreitwerts im kantonalen Verfahren. Vielmehr betrafen sie allesamt die (da- von zu unterscheidende) Frage des (mit dem Verfahrensstreitwert vor den kanto- nalen Instanzen nicht zwingend identischen) Rechtsmittelstreitwerts vor Bundes- gericht, d.h. sie beantworteten jeweilen nur die (eine Prozess- bzw. Rechtsmittel- voraussetzung betreffende) Frage, ob der für die eidgenössische Berufung erfor- derliche Streitwert (vgl. Art. 46 OG) gegeben sei. In diesem Kontext (Bezifferung des Streitwerts als Rechtsmittelvoraussetzung) spricht aber auch die kantonale Praxis (zu §§ 18 ff. ZPO) einer strikten Anwendung der vom Bundesgericht ent- wickelten Bemessungsgrundsätze (Massgeblichkeit der mutmasslichen Konkurs- dividende bzw. des mutmasslichen Prozessgewinns) das Wort. Dies mit dem (stichhaltigen) Argument der Rechtssicherheit und Voraussehbarkeit, müsse im konkreten Fall für eine Partei doch Gewissheit darüber bestehen, ob sie ein be-

- 11 - stimmtes, streitwertgebundenes Rechtsmittel erheben könne oder nicht (vgl. ZR 72 Nr. 66 a.E.; 79 Nr. 22). Insofern besteht gar keine Diskrepanz zwischen der bundesgerichtlichen Praxis und der beanstandeten kantonalen Rechtsprechung. cc) Auch wird der Streitwert der Kollokationsklage nicht vom Bundesrecht (insbesondere vom SchKG) bestimmt, nachdem dort – im Unterschied zu anderen Prozessen, für die das Bundesrecht eigene Vorschriften zur Festsetzung des Streitwerts statuiert (vgl. z.B. Art. 343 Abs. 2 OR oder Art. 1 und 2 der Verordnung über die Streitwertgrenze in Verfahren des Konsumentenschutzes und des un- lauteren Wettbewerbs vom 3. März 2003 [SR 944.8]) – eine diesbezügliche ge- setzliche Anordnung fehlt. Dementsprechend ist es dem kantonalen Recht (wie hinsichtlich aller anderen prozessualen Fragen, für welche das Bundesrecht keine Vorschriften aufstellt) auch nicht verwehrt, im Hinblick auf das kantonale Verfah- ren eine von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (zu Art. 36/46 OG) abwei- chende Regelung zu statuieren (Furrer, a.a.O., S. 156; Hierholzer, a.a.O., N 54 zu Art. 250 SchKG; s.a. BGE 63 III 29 [Regeste] und 32, wonach der Streitwert "we- nigstens für das bundesgerichtliche Verfahren" nach den vom Bundesgericht ent- wickelten Grundsätzen bestimmt werde). Dabei kann sich eine abweichende (kantonale) Regelung insbesondere für jene Fälle aufdrängen, in denen das (al- leinige) Abstellen auf den mutmasslichen Prozessgewinn zu unbilligen oder gar stossenden Ergebnissen führt, etwa weil dadurch das primäre, über den unmittel- baren Prozessgewinn hinausgehende wirtschaftliche Interesse der einen oder an- deren Partei vollends vernachlässigt oder dem Prozessumfang bzw. Aufwand des Gerichts und der Parteien nur völlig unzureichend Rechnung getragen wird. Im Übrigen räumt selbst das Bundesgericht (im Zusammenhang mit seiner Recht- sprechung zu Art. 36/46 OG) ein, dass es Konstellationen gibt, in denen vom Grundsatz der Massgeblichkeit des mutmasslichen Prozessgewinns abgewichen und daneben auch das ausserhalb des unmittelbaren Prozesserfolgs liegende Streitinteresse mitberücksichtigt werden kann (BGE 82 III 96). dd) Schliesslich zwingt auch das von der Beschwerdeführerin ins Zentrum ihrer Argumentation gerückte Kriterium der Rechtssicherheit und Voraussehbar- keit des Prozessrisikos (vgl. KG II act. 1 S. 6) keineswegs zur umfassenden

- 12 - Übernahme der vom Bundesgericht entwickelten Grundsätze der Streitwertbe- messung bei Kollokationsklagen ins kantonale Verfahren(srecht). So mag das Ar- gument der Rechtssicherheit und Voraussehbarkeit zwar für die Frage der Wei- terziehbarkeit eines konkreten Entscheids durchaus als zentral erscheinen, be- steht in diesem Kontext bei Anwendung einer "elastischen" Grundregel doch die Gefahr, dass eine Partei in unerwarteter und unvorhersehbarer Weise einer Rechtsmittelmöglichkeit verlustig geht oder (unter Kosten- und Entschädigungs- folgen) ein Rechtsmittel ergreift, welches die Rechtsmittelinstanz in nicht voraus- sehbarer Weise mangels Erreichung des ("flexiblen") Streitwerts für unzulässig erachtet. Aus diesem Grund hält sich die kantonale Praxis im Ergebnis denn auch mit Recht strikte an die bundesgerichtliche Rechtsprechung, indem sie die höchst- richterlichen Erwägungen insoweit auch für das kantonale Verfahren(srecht) bzw. für die Auslegung von §§ 18 ff. ZPO für massgeblich erachtet, als es um die Be- zifferung des Rechtsmittelstreitwerts geht (vgl. ZR 79 Nr. 22). Im Zusammenhang mit der Festsetzung der Nebenfolgen und damit auch der Kaution erweisen sich die Kriterien der Rechtssicherheit und Voraussehbar- keit indessen als weit weniger gewichtig. Sie treten gegenüber den in ZR 72 Nr. 66 genannten Gesichtspunkten sogar weitgehend in den Hintergrund. Ausserdem besteht nicht nur bei einer "elastischen" Anwendung der Grundregel bei Kollokati- onsklagen eine gewisse Rechtsunsicherheit hinsichtlich des Prozessrisikos resp. eine nur beschränkte Voraussehbarkeit der Nebenfolgen, sondern auch bei ande- ren (insbesondere nicht vermögensrechtliche Interessen betreffenden) Klagen, bei denen das Gesetz dem Richter mit Bezug auf die Streitwertberechnung bzw. die Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen einen weiten Ermessens- spielraum einräumt (vgl. insbes. § 22 Abs. 2 ZPO, § 4 Abs. 1 GGebV und § 3 Abs. 1 AnwGebV). Mithin stellt die mit der "elastischen" Anwendung der Grundregel zwangsweise verbundene Einbusse an Voraussehbarkeit keinesweg einen sin- gulären Fall dar; vielmehr nimmt das Gesetz eine solche auch in anderen Kon- stellationen in Kauf. Jedenfalls spricht allein der Umstand, dass der (willkürfreien) ermessensweisen Erhöhung des Streitwerts im Sinne der kantonalen Rechtspre- chung "keine messbaren Kriterien zugrunde liegen" (vgl. KG II act. 1 S. 6, Ziff. 5), noch keineswegs gegen deren Zulässigkeit, liegt es doch im Wesen eines Ermes-

- 13 - sensentscheids, dass sich dessen Inhalt schwerer voraussehen lässt. Kommt hin- zu, dass sich insbesondere dann, wenn (wie im vorliegenden Konkursverfahren) mehrere Kollokationsprozesse hängig sind, auch die mutmassliche Konkursdivi- dende nicht zweifelsfrei berechnen lässt, womit unter Umständen selbst bei strik- ter Anwendung der Regel eine gewisse Rechtsunsicherheit und Unvorhersehbar- keit hinsichtlich der Nebenfolgen entstehen kann.

c) Vor diesem Hintergrund ist die vorinstanzliche Auslegung der einschlägi- gen (kantonalen) Vorschriften über die Bestimmung des Streitwerts der vorliegen- den Kollokationsklage bzw. das ihr zugrunde liegende Präjudiz (ZR 72 Nr. 66) nicht zu beanstanden. Insbesondere verletzt es diese Bestimmungen nicht, wenn aus den im genannten Präjudiz aufgeführten Gründen, auf welche zur Vermei- dung von Wiederholungen verwiesen werden kann, im Sinne einer elastischen Regel angenommen wird, der Streitwert einer Kollokationsklage (und damit auch die Höhe der in deren Rahmen eingeforderten Kaution; vgl. § 79 Abs. 1 ZPO) richte sich (im kantonalen Verfahren) grundsätzlich nach dem mutmasslichen Prozessgewinn, wobei im Zusammenhang mit der Festsetzung der Nebenfolgen und der Auferlegung von Kautionen besondere Umstände, die eine strikte An- wendung dieser Regel als unbillig erscheinen lassen, streitwerterhöhend berück- sichtigt werden dürften. Dies umso mehr, als eine Kollokationsklage zwar eine vermögensrechtliche Streitigkeit betrifft, aber nicht auf Geldzahlung geht, womit deren Streitwert nach Massgabe von § 22 ZPO zu schätzen (vgl. das Marginale von § 22 ZPO) und mangels übereinstimmender Angaben der Parteien vom Ge- richt nach freiem Ermessen zu bestimmen ist. Dabei steht – im Sinne der Grund- regel – zwar der mutmassliche Prozessgewinn im Vordergrund. Doch kann es nicht dem Sinn des Gesetzes entsprechen, einen (recht aufwändigen) Prozess der vorliegenden Art, bei dem das klägerische Streitinteresse offensichtlich nicht nur in der (mutmasslich Fr. 0.-- betragenden) Konkursdividende liegt, sondern mit der Klage noch weitere, ausserhalb des unmittelbaren Prozesserfolgs liegende Interessen verfolgt werden, zum Minimaltarif gemäss § 3 GGebV und § 2 An- wGebV führen zu können, weshalb eine Erhöhung des Streitwerts nach Ermes- sen als gerechtfertigt erscheint. Von einer "Aushebelung der anwendbaren, klaren

- 14 - zivilprozessualen Normen" (so KG II act. 1 S. 6, Ziff. 5 a.E.) kann daher keine Re- de sein.

d) Aus diesen Gründen verstösst allein der (von der Beschwerdeführerin ge- rügte) Umstand, dass die Vorinstanz den Streitwert in casu in Abweichung von der (für das kantonale Verfahren nur beschränkt einschlägigen) bundesgerichtli- chen Praxis bestimmt hat, nicht gegen wesentliche Verfahrensgrundsätze. Dies- bezüglich ist die Beschwerde unbegründet. 4.2.a) Sollte sich die Beschwerde darüber hinaus auch gegen die konkrete Höhe der nachgeforderten Kaution (bzw. die ihr zugrunde liegende konkrete Be- zifferung des Streitwerts) richten, wäre die Beschwerdeführerin auf die besondere Natur des Kassationsverfahrens hinzuweisen. Dieses stellt keine Fortsetzung des Verfahrens vor dem Sachrichter dar. Zu prüfen ist vielmehr (allein), ob der ange- fochtene Entscheid aufgrund des bei der Vorinstanz gegebenen Aktenstandes an einem Nichtigkeitsgrund im Sinne von § 281 Ziff. 1-3 ZPO leidet. Dabei muss der Nichtigkeitskläger den behaupteten Nichtigkeitsgrund in der Beschwerdeschrift selbst nachweisen (§ 288 Abs. 1 Ziff. 3 ZPO); gemäss § 290 ZPO werden ledig- lich die geltend gemachten Nichtigkeitsgründe überprüft (sog. Rügeprinzip). Um diesen ihm obliegenden Nachweis zu erbringen, hat er sich konkret mit dem an- gefochtenen Entscheid bzw. den darin enthaltenen, ihn tragenden Erwägungen auseinander zu setzen. Die blosse Verweisung auf frühere Vorbringen oder deren blosse Wiederholung genügt dabei nicht; dementsprechend geht es auch nicht an, frühere Ausführungen zum integrierenden Bestandteil der Beschwerde(be- gründung) zu erklären. Vielmehr sind in der Beschwerdeschrift insbesondere die angefochtenen Stellen des vorinstanzlichen Entscheids genau zu bezeichnen und diejenigen Aktenstellen, aus denen sich ein Nichtigkeitsgrund ergeben soll, im Einzelnen anzugeben. Es ist mithin nicht Sache der Kassationsinstanz, in den vorinstanzlichen Akten nach den Grundlagen des geltend gemachten (oder gar eines anderen) Nichtigkeitsgrundes zu suchen (einlässlich zum Ganzen von Re- chenberg, a.a.O., S. 16 ff.; Spühler/Vock, a.a.O., S. 56 f., 72 f.; s.a. Frank/Sträuli/ Messmer, a.a.O., N 4 zu § 288 ZPO).

- 15 -

b) Soweit mit ihr auch die konkrete Höhe der Kaution beanstandet werden will, vermag die vorliegende Beschwerde den eben skizzierten formellen Anforde- rungen an die Begründung einer solchen nicht zu genügen. Insbesondere unter- lässt es die Beschwerdeführerin, sich inhaltlich auch nur ansatzweise mit jenen Erwägungen auseinander zu setzen, mit denen die Vorinstanz ihre Auffassung, der (Verfahrens-)Streitwert betrage Fr. 20'000.--, begründet hat (KG II act. 2 S. 4, Erw. 4). Statt dessen beschränkt sie sich darauf, bloss das Abweichen von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung bzw. die Anwendung der in ZR 72 Nr. 66 begründeten Praxis als unzulässig zu rügen, ohne zugleich näher darzulegen, in- wiefern (daneben auch) die konkrete Bezifferung des Streitwerts (resp. dessen ermessensweise Erhöhung) durch die Vorinstanz an einem Mangel im Sinne von § 281 ZPO leide, d.h. auf einem Ermessensmissbrauch oder einer Ermessens- überschreitung beruhe (vgl. vorne, Erw. II/3/b). Dazu verliert sie kein Wort. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass die Beschwerdeführerin sinn- gemäss auf ihre schon im ersten kassationsgerichtlichen Verfahren vorgetragene Begründung verweist (KG II act. 1 S. 6, Ziff. 7), lässt sich mit der blossen Verwei- sung auf frühere Vorbringen den formellen Anforderungen an die Begründung ei- ner Beschwerde doch von vornherein nicht genügen. Zudem erscheint unsicher, ob die Beschwerdeführerin überhaupt an ihrer früheren Begründung festhalten wolle, nachdem sie diese (entgegen ihrer Ankündigung) im Rahmen des vorlie- genden Verfahrens nicht nachgereicht hat. Hinsichtlich der konkreten Kautions- höhe erschöpft sich die Beschwerde (vgl. insbes. KG II act. 1 S. 6, Ziff. 6) somit in rein appellatorischer und als solcher unzulässiger Kritik am vorinstanzlichen Ent- scheid. Diesbezüglich kann daher nicht auf sie eingetreten werden.

c) Mangels entsprechender Rüge (und einer Art. 63 Abs. 2 OG analogen Vorschrift in den §§ 281 ff. ZPO) braucht im vorliegenden Kassationsverfahren auch nicht näher auf die Frage eingegangen zu werden, ob die Vorinstanz bei der Festsetzung der Nachkaution versehentlich übersehen habe, dass die Beschwer- deführerin bereits früher einen (ersten) Vorschuss von Fr. 1'815.-- bezahlt hat (vgl. ER act. 42 und 48), was zu Folge hätte, dass im Rahmen der Nachkautionie- rung nach § 79 Abs. 1 Satz 2 ZPO nicht der gesamte (bei einem Streitwert von

- 16 - Fr. 20'000.-- errechnete) Kautionsbetrag von Fr. 6'000.-- (vgl. KG II act. 2 S. 4, Erw. 4), sondern lediglich die noch nicht geleistete Differenz von Fr. 4'185.-- ein- gefordert werden dürfte.

5. Zusammenfassend bleibt festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin nicht rechtsgenügend dartut, dass der vorinstanzliche Beschluss vom 24. Juni 2004 (KG II act. 2) mit einem Nichtigkeitsgrund im Sinne von § 281 ZPO behaftet ist. Dementsprechend ist die Beschwerde abzuweisen, soweit unter dem Aspekt von § 288 ZPO überhaupt auf sie eingetreten werden kann. Damit entfällt die ihr ver- liehene aufschiebende Wirkung, und der Beschwerdeführerin ist die von der Vo- rinstanz angesetzte, durch den Suspensiveffekt jedoch in ihrem Lauf gehemmte Frist zur Leistung der (rekursweise reduzierten) Prozesskaution neu zu eröffnen (vgl. von Castelberg, Zur aufschiebenden Wirkung bei der Zürcher Kassationsbe- schwerde, in: Recht und Rechtsdurchsetzung, Festschrift für Hans Ulrich Walder zum 65. Geburtstag, Zürich 1994, S. 295/296; s.a. von Rechenberg, a.a.O., S. 22; Spühler/Vock, a.a.O., S. 78; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 2a zu § 291 ZPO). II I. Bei diesem Ausgang sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens in Anwen- dung der allgemeinen Regel (§ 64 Abs. 2 ZPO) der mit ihrem Antrag (auf Aufhe- bung des angefochtenen Entscheids) unterliegenden Beschwerdeführerin aufzu- erlegen. Da die anwaltlich vertretene Beschwerdegegnerin eine Beschwerdeant- wort einreichen liess (KG II act. 15) und ihr im Kassationsverfahren damit ent- schädigungspflichtige Kosten und Umtriebe erwachsen sind, ist die Beschwerde- führerin überdies zu verpflichten, der Beschwerdegegnerin eine Prozessentschä- digung auszurichten (§ 68 Abs. 1 ZPO), deren Höhe im Rahmen der Ansätze der AnwGebV nach Ermessen festzusetzen ist (§ 69 ZPO; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 13 zu § 68 ZPO und N 2 zu § 69 ZPO). Dabei erscheint es gerechtfer- tigt, hinsichtlich des Streitwerts im Kassationsverfahren gestützt auf die in ZR 72 Nr. 66 publizierte Praxis vom mutmasslichen Prozessgewinn (welcher gemäss

- 17 - konkursamtlicher Schätzung Fr. 0.-- beträgt; ER act. 4 S. 17 = ER act. 57 [letzte Seite] und ER act. 49; s.a. ER act. 72 S. 2; Hierholzer, a.a.O., N 49 a.E. zu Art. 250 SchKG) auszugehen, daneben aber (im Sinne einer ermessensweisen Erhö- hung des Streitwerts) auch die von der Vorinstanz genannten Umstände (KG II act. 2 S. 4, Erw. 4) sowie die – eigentlicher Gegenstand des Kassationsverfah- rens bildende – strittige Kautionshöhe mit zu berücksichtigen. Das Gericht beschliesst:

1. Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit auf sie eingetreten werden kann. Damit entfällt die der Beschwerde verliehene aufschiebende Wirkung.

2. Der Beschwerdeführerin wird eine Frist von 10 Tagen ab Zustellung dieses Beschlusses angesetzt, um für die sie allenfalls treffenden Prozesskosten einschliesslich Prozessentschädigung an die Gegenpartei bei der Kasse des Bezirksgerichts Zürich eine Prozesskaution von Fr. 6'000.-- zu leisten. Im Einzelnen gelten die Androhungen und Hinweise in der Verfügung des Ein- zelrichters im beschleunigten Verfahren vom 13. Februar 2003.

3. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf: Fr. 600.-- ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 437.-- Schreibgebühren, Fr. 228.-- Zustellgebühren und Porti.

4. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden der Beschwerdeführerin auf- erlegt.

- 18 -

5. Die Beschwerdeführerin wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin für das Kassationsverfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 800.-- (Mehrwert- steuer inbegriffen) zu bezahlen.

6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich und den Einzelrichter im beschleunigten Verfahren des Bezirkes Zürich (ad FB030010), je gegen Empfangsschein. ______________________________________ KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH Der juristische Sekretär: