HE190204

Handelsgericht des Kantons Zürich Einzelgericht Geschäfts-Nr.: HE190204-O U/mk Mitwirkend: Oberrichter Roland Schmid, Präsident, sowie Gerichtsschreiber Christian Markutt Urteil vom 9. Juli 2019 in Sachen A._____ AG … [Ortschaft], Gesuchstellerin gegen B._____ (Switzerland) GmbH, Gesuchsgegnerin betreffend Bauhandwerkerpfandrecht

- 2 - Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2) "Das Grundbuchamt C._____ sei im Sinne von Art. 961 ZGB sofort und ohne Anhörung der Gegenpartei einstweilen anzuweisen, zugunsten des Gesuchstellers und zulasten des Grundstücks des Gesuchsgeg- ners ein Pfandrecht vorläufig im Grundbuch einzutragen auf Liegen- schaft Kat. Nr. 1, GBBl 2 D._____-Strasse …, C._____, für die Pfand- summe von Fr. 64'391.55 nebst Zins zu 5% seit 28.04.2019. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Gesuchsgegners." Das Einzelgericht zieht in Erwägung:

1. Prozessverlauf Am 5. Juni 2019 (Datum Poststempel) reichte die Gesuchstellerin hierorts das Gesuch mit obigem Rechtsbegehren ein (act. 1-3). Mit Verfügung vom 7. Juni 2019 wurde dem Gesuch einstweilen ohne Anhörung der Gegenpartei entspro- chen (lediglich teilweise bzgl. Zins) und das Grundbuchamt …-Zürich wurde an- gewiesen, das beantragte Pfandrecht vorläufig im Grundbuch einzutragen (act. 4). Gleichzeitig wurde der Gesuchsgegnerin – unter Androhung der Säumnisfolgen – Frist angesetzt, um eine Stellungnahme einzureichen (act. 4). Obschon die Verfü- gung vom 7. Juni 2019 der Gesuchsgegnerin offensichtlich zugestellt werden konnte (vgl. act. 6/2), hat diese innert Frist keine Stellungnahme eingereicht.

2. Formelles Mit Verfügung vom 7. Juni 2019 wurde der Gesuchsgegnerin Gelegenheit zur Stellungnahme eingeräumt (Art. 253 ZPO). Im vorliegenden summarischen Ver- fahren ist nach einmaliger Anhörung kein zweiter Schriftenwechsel oder eine mündliche Hauptverhandlung vorgesehen. Nachdem die Gesuchsgegnerin auf ei- ne Stellungnahme verzichtet hat, liegt Aktenschluss vor und es ist androhungs- gemäss aufgrund der Akten zu entscheiden (BGE 144 III 117 E. 2.2.). Nachdem (i) die Gesuchsgegnerin ihren Sitz in Zürich hat, (ii) die geschäftliche Tätigkeit mindestens der Gesuchstellerin (Stahl- und Metallbauten) betroffen ist, (iii) beide Parteien im schweizerischen Handelsregister eingetragen sind (act. 3/9-

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10) und (iv) der Streitwert CHF 30'000.– übersteigt, ist das Handelsgericht des Kantons Zürich (Einzelgericht) gemäss Art. 6 Abs. 2 und 5 ZPO sowie Art. 13 und 31 ZPO i.V.m. § 45 lit. b GOG örtlich und sachlich zuständig.

3. Voraussetzungen für die Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts 3.1. Unbestrittener Sachverhalt Unter Berücksichtigung der Eingabe der Gesuchstellerin (act. 1 und 2) und der eingereichten Unterlagen (act. 3/1-13) erscheint Folgendes als glaubhaft bzw. ist unbestritten geblieben:

- Die Gesuchstellerin wurde von der schwedischen Firma E._____ AB Ende November 2018 beauftragt, für den Bau eines … Center auf dem Grund- stück D._____-Strasse …, … C._____, welches im Eigentum der Gesuchs- gegnerin steht, verschiedene objektbezogene Blechlieferungen zu machen (act. 2 S. 1).

- Es wurde zwischen der Gesuchstellerin und E._____ AB abgemacht, dass jeweils kurzfristig entschieden werde, welche Bleche vermessen und gelie- fert würden. Damit die Bleche in den unterschiedlichen richtigen Grössen geliefert werden konnten, mussten jeweils Konstrukteure [der Gesuchstelle- rin] für die entsprechenden Messungen auf die Baustelle. Nach der Aus- messung erfolgte zuerst eine Mitteilung über den Preis sowie den voraus- sichtlichen Liefertermin per Offerte oder Auftragsbestätigung durch die Ge- suchstellerin. Später – teilweise nach bereits erfolgter Lieferung – wurden die Auftragsbestätigungen noch als "purchase order" von E._____ AB schriftlich bestätigt (act. 2 S. 1).

- Die Gesamtforderung von CHF 64'391.55 setzt sich zusammen aus fünf Rechnungen:

• Rechnung 19-0089 über CHF 35'390.45 (Lieferungen 14. Februar 2019 bis 27. März 2019) (act. 2 S. 2; act. 3/1)

• Rechnung 19-0068 über CHF 13'486.– (Lieferungen 20./27. Feb- ruar 2019) (act. 2 S. 2; act. 3/2)

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• Rechnung 19-0130 von CHF 10'915.20 (Lieferung vom 5. April

2019) (act. 2 S. 2; act. 3/3)

• Rechnung 19-0136 von CHF 3'791.05 (Lieferung vom 17. April

2019) (act. 2 S. 2; act. 3/4)

• Rechnung 19-0135 von CHF 808.85 (Lieferung vom 2. April 2019) (act. 2 S. 2; act. 3/5)

- Die entsprechenden Bleche sind von der Gesuchstellerin individuell und auf Mass für das vorliegende Bauprojekt hergestellt worden.

- Die letzte Lieferung ist am 14. April 2019 erfolgt (act. 1 S. 3; act. 3/12). Der letzte Zahlungseingang von E._____ AB erfolgte am 27. März 2019 für eine Rechnung vom 11. Februar 2019. Gemäss Rechnungen wurde jeweils eine Zahlungsfrist von 30 Tagen netto eingeräumt (act. 1 S. 1). In der Folge wur- de die Forderung von der Gesuchstellerin per Telefon und E-Mail geltend gemacht (act. 1 S. 1; act. 3/7). 3.2. Rechtliches Gemäss Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB besteht ein Anspruch auf Errichtung eines gesetzlichen Grundpfandrechtes für die Forderungen der Handwerker oder Un- ternehmer, die auf einem Grundstück zu Bauten oder anderen Werken, zu Ab- brucharbeiten, zum Gerüstbau, zur Baugrubensicherung oder dergleichen Materi- al und Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben. Der Anspruch auf Errichtung eines Bauhandwerkerpfandrechtes richtet sich gegen den jeweiligen Eigentümer des Grundstückes, auch wenn die Leistungen nicht in seinem Auftrag erbracht worden sind. Die Eintragung ins Grundbuch hat bis spätestens vier Monate nach der Voll- endung der Arbeiten zu erfolgen und kann nicht verlangt werden, wenn der Eigen- tümer für die angemeldete Forderung hinreichende Sicherheit leistet (Art. 839 Abs. 2 und 3 ZGB). Reine Materiallieferungen ohne Bauarbeiten, d.h. Sachlieferungen von vertretba- ren Baumaterialien wie Kies, Sand, Zement, Ziegel, Backsteine, usw., sind grund- sätzlich nicht baupfandberechtigt (CHK ZGB-SCHUMACHER, 3. Aufl. 2016, Art. 837 N. 11). Immerhin besteht eine Baupfandberechtigung, wenn das hergestellte bzw.

- 5 - gelieferte Material (welches von einem Dritten in das Bauwerk eingebaut wird) das Merkmal der Individualität aufweist. D.h. das Material wurde nach einzelfall- bezogenen Weisungen (z.B. Plänen oder Baubeschrieben, Rezepturen für Trans- portbeton oder Strassenasphalt) hergestellt und auf das einzelne konkrete Bau- werk individuell abgestimmt. Bei solchem "Material" kann es sich um ganze Bau- teile wie Fassadenelemente oder Fenster und Türen handeln. Unter anderem ist auf das Kriterium der "schweren Wiederverwendbarkeit" abzustellen, welches vor- liegt, wenn Material spezifisch auf die besonderen Bedürfnisse und Anforderun- gen eines bestimmten Bauwerks ausgelegt sowie hergestellt wurde und für ande- re Bauten überhaupt nicht oder nur schwer verwendet werden könnte (BGE 86 I 270 E. 3; BGE 136 III 6 E. 5.4; BGE 103 II 33 E. 3; SCHUMACHER, Das Bauhand- werkerpfandrecht, Ergänzungsband zur 3. Aufl. 2011, N. 146 f.; ZR 104 [2010] Nr. 66 S. 268 ff. = BR 2011 S. 71 mit Anm. von SCHUMACHER; BSK ZGB II- THURNHERR, 5. Aufl. 2015, Art. 839/840 N. 6 m.w.H.). Geht es lediglich um die vorläufige Eintragung des Pfandrechtes, so muss die Gesuchstellerin ihr Begehren nur glaubhaft machen. An die Glaubhaftmachung sind nach konstanter Lehre und Praxis keine strengen Anforderungen zu stellen: Die vorläufige Eintragung eines gesetzlichen Pfandrechtes darf nur dann verwei- gert werden, wenn der Bestand des Pfandrechtes ausgeschlossen oder höchst unwahrscheinlich ist. Dies gilt insbesondere bei unklarer oder unsicherer Rechts- lage (BGE 86 I 265 E. 3; BGE 137 III 563 E. 3.3; BGE 102 Ia 86; BGE 112 Ib 484; Urteil des Bundesgerichts 5A_613/2015 vom 22. Januar 2016 E. 4; SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3. Aufl. 2008, N. 1394 ff. bzw. SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, Ergänzungsband zur 3. Aufl., 2011, N. 609 ff.; ZOBL, Das Bauhandwerkerpfandrecht de lege lata und de lege ferenda, ZSR 101(1982) II Halbband S. 158, ZR 79 [1980] Nr. 80 S. 152 E. 1).

- 6 - 3.3. Würdigung Aufgrund der glaubhaft gemachten Darstellungen bzw. des unbestritten gebliebe- nen Sachverhalts hat sich erwiesen, dass die Gesuchstellerin für Arbeiten auf dem Grundstück der Gesuchsgegnerin Bleche im Wert von gesamthaft CHF 64'391.55 geliefert hat. Da es sich bei den eigens angefertigten und geliefer- ten Blechen um individuell angefertigtes "Material" im Sinne von Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB handelt, welches in das Bauwerk integriert wird, liegt zusammenge- fasst eine pfandberechtigte Leistung vor. Mit der letzten pfandberechtigten Liefe- rung datierend vom 14. April 2019 und der vorläufigen Eintragung im Grundbuch per 7. Juni 2019 (act. 7) wurde die Viermonatsfrist gemäss Art. 839 Abs. 2 ZGB ohne Weiteres eingehalten. Schliesslich hat die Gesuchstellerin weiter dargetan, dass die geltend gemachte Vergütungsforderung von gesamthaft CHF 64'391.55 (=Pfandsumme) trotz Mahnung unbezahlt geblieben ist. Wie bereits mit Verfü- gung vom 7. Juni 2019 festgestellt, ist der Zins allerdings lediglich teilweise aus- gewiesen (5 % Zins auf CHF 48'876.45 seit 28. April 2019; 5 % Zins auf CHF 15'515.10 seit 6. Juni 2019). Die einstweilige Anweisung an das Grundbuch- amt C._____ ist daher als vorläufige Eintragung im Sinne von Art. 961 ZGB zu bestätigen.

4. Prosequierung Sodann ist der Gesuchstellerin Frist anzusetzen, um Klage auf definitive Eintra- gung des Pfandrechts gegen die Gesuchsgegnerin anzuheben. Die Prosequie- rungsfrist ist praxisgemäss auf 60 Tage festzulegen, allfällige Gerichtsferien sind nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht zu berücksichtigen (Urteil des Bundesgerichts 5A_82/2016 vom 16. August 2017 E. 2.5.2). Eine Verlänge- rung dieser Frist ist möglich, bedarf aber eines gesonderten und begründeten Ge- suches (Art. 144 Abs. 2 ZPO); dieses würde in einem kostenpflichtigen Nachver- fahren behandelt. Als zureichende Gründe für eine Fristerstreckung gemäss Art. 144 Abs. 2 ZPO werden nur entweder die Zustimmung der Gegenpartei oder von der Partei nicht vorhersehbare oder nicht beeinflussbare Hinderungsgründe anerkannt.

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5. Kosten- und Entschädigungsfolgen Die Höhe der Gerichtsgebühr wird nach der Gebührenverordnung des Oberge- richts bestimmt (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsächlichen Streitinteresse (§ 2 Abs. 1 lit. a GebV OG). Es ist von einem Streitwert von CHF 64'391.55 auszugehen, wo- bei die Gerichtsgebühr in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 sowie § 8 Abs. 1 GebV OG auf CHF 3'360.– festzusetzen ist. Über den Pfandanspruch der Gesuchstellerin ist noch nicht definitiv entschieden. Es wird im ordentlichen Verfahren festzustellen sein, ob die Gesuchstellerin end- gültig obsiegt. Daher rechtfertigt es sich, im vorliegenden Verfahren lediglich eine einstweilige Kostenregelung zu treffen. Gemäss Praxis des Einzelgerichts des Handelsgerichts des Kantons Zürich sind die Gerichtskosten im Verfahren betref- fend die vorläufige Eintragung des Pfandrechts von der Gesuchstellerin zu bezie- hen, wobei der endgültige Entscheid des Gerichts im ordentlichen Verfahren vor- behalten bleibt. Auch der Entscheid betreffend die Entschädigungsfolgen ist dem ordentlichen Verfahren vorbehalten. Für den Fall, dass die Gesuchstellerin ihren Anspruch je- doch nicht prosequieren sollte, ist der Gesuchsgegnerin in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 sowie § 9 AnwGebV OG eine Parteientschädigung von CHF 4'150.– zuzusprechen. Das Einzelgericht erkennt:

1. Die einstweilige Anweisung an das Grundbuchamt …-Zürich wird bestätigt als vorläufige Eintragung im Sinne von Art. 961 ZGB mit Wirkung ab vorläu- figer Eintragung gemäss Verfügung vom 7. Juni 2019 bis zur rechtskräftigen Erledigung des gemäss Dispositiv-Ziffer 2 einzuleitenden Prozesses auf Liegenschaft Kat. Nr. 1, GBBl. 2, EGRID CH…, D._____, C._____, für eine Pfandsumme von CHF 64'391.55 nebst Zins zu 5 % auf

- 8 - CHF 48'876.45 seit 28. April 2019 sowie Zins zu 5 % auf CHF 15'515.10 seit

6. Juni 2019.

2. Der Gesuchstellerin wird eine Frist bis 9. September 2019 angesetzt, um ei- ne Klage auf definitive Eintragung des Pfandrechts gegen die Gesuchsgeg- nerin anzuheben. Bei Säumnis kann die Gesuchsgegnerin den vorläufigen Eintrag (Dispositiv-Ziffer 1) löschen lassen.

3. Die Gerichtsgebühr beträgt CHF 3'360.–. Allfällige weitere Kosten (insbesondere Rechnung des Grundbuchamtes) bleiben vorbehalten.

4. Die Kosten gemäss Dispositiv-Ziffer 3 werden von der Gesuchstellerin be- zogen. Vorbehalten bleibt der endgültige Entscheid des Gerichts im nachfol- genden ordentlichen Verfahren. Für den Fall, dass die Gesuchstellerin innert Frist gemäss Dispositiv-Ziffer 2 die Klage nicht anhängig macht, werden ihr die Kosten definitiv auferlegt.

5. Die Regelung der Entschädigungsfolgen wird dem Gericht im nachfolgenden ordentlichen Verfahren vorbehalten. Versäumt die Gesuchstellerin jedoch die ihr in Dispositiv-Ziffer 2 angesetzte Frist zur Anhängigmachung der Kla- ge, wird sie verpflichtet, der Gesuchsgegnerin eine Parteientschädigung von CHF 4'150.– zu bezahlen.

6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Grundbuchamt …- Zürich.

7. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit- wert beträgt CHF 64'391.55.

- 9 - Die gesetzlichen Fristenstillstände gelten nicht (Art. 46 Abs. 2 BGG). Zürich, 9. Juli 2019 HANDELSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH Einzelgericht Der Gerichtsschreiber: Christian Markutt