HE180385

Handelsgericht des Kantons Zürich Einzelgericht Geschäfts-Nr.: HE180385-O U/jo Mitwirkend: der Oberrichter Dr. Johann Zürcher sowie der Gerichtsschreiber Dr. Moritz Vischer Verfügung und Urteil vom 26. September 2018 in Sachen A._____, Kläger vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____ gegen B._____ Schweiz AG, Beklagte vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____ betreffend vorsorgliche Massnahmen

- 2 - Rechtsbegehren: (act. 1)

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- 4 - Der Einzelrichter zieht in Erwägung:

1. Das Gesuch betreffend Anordnung vorsorglicher Massnahmen ging am

25. September 2018 ein (act. 1). Die Parteien werden nachfolgend Kläger und Beklagte genannt. Beide haben ihren Wohnsitz bzw. Sitz im Kanton Zürich. Die Anwendung des schweizerischen materiellen Rechts dürfte unstrittig sein.

2. Materielle Anspruchsgrundlage ist eine sogenannte Übertragungsvereinbarung vom Juli 2003, rückwirkend geltend ab 1. Januar 2002, bezüglich welcher klägeri- scherseits am 24. September 2018 der Rücktritt erklärt wurde (act. 3/2, act. 3/4). Mit dem Vertrag waren der Beklagten Schutzrechte verkauft worden, u.a. die im Rechtsbegehren erwähnten Markenrechte. Da sich der Kläger zufolge des Rück- trittes wieder als Markeninhaber sieht, klagt er auch aus Markenrecht.

3. Die Kaufpreisregelung sah gemäss Vereinbarung (act. 3/2) vor, dass im Zeit- raum 1. Januar 2003 bis 31. Dezember 2018 bestimmte Beträge pro verkaufte Produkte geschuldet waren, wobei jährliche Mindestbeträge vereinbart wurden (Ziff. 4.1, Ziff. 4.2). In Ziff. 4.4 hiess es, die Zahlungsverpflichtungen der Käuferin würden erlöschen, sofern sich diese entschliesse, die Schutzrechte an Dritte zu verkaufen, mit dem Hinweis, diesfalls würde die Verkäuferschaft durch den ihr zu- fliessenden Erlös aus der Aktionärsstellung vollumfänglich abgegolten. Sodann wurde in Ziff. 4.5.1 festgehalten, die jährlichen Zahlungen dürften nicht mehr als die Hälfte des EBIT ausmachen Ziff. 4.5.2 liess eine Zahlungspflicht entfallen, so- fern eine grundlegend neue Erfindung auf dem Markt erscheinen würde, welche die wirtschaftliche Berechtigung von Zahlungen nicht mehr als gegeben erschei- nen liesse.

4. Gemäss Klagefundament will der Kläger nie Geld gesehen haben. Die Beklagte habe sich geweigert, abzurechnen, geschweige denn zu zahlen. Es sei von einer antizipierten generellen Weigerung zur Erfüllung auszugehen, weshalb der Ver- tragsrücktritt im Sinne von Art. 108 Ziff. 1 OR ohne Fristansetzung zulässig gewe- sen sei. Der Vertrag sei rückabzuwickeln. Die anbegehrten Massnahmen sollen dazu dienen, die Rückübertragung der Markenrechte sicherzustellen.

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5. Das gestellte Massnahmebegehren erweist sich aus mehreren Gründen als of- fensichtlich unbegründet, weshalb sich Weiterungen erübrigen (Art. 253 ZPO). 5.1 Ein Tatsachenvortrag muss schlüssig sein. Dies bedeutet, dass er bei Unter- stellung, er sei wahr, den Schluss auf die anbegehrte Rechtsfolge zulässt (BGE 127 III 365 E. 2b S. 368; Urteile 4A_1/2016 vom 25. April 2016 E. 2.1; 5A_658/2014 vom 6. Mai 2015 E. 6.3.1; 4A_210/2009 vom 7. April 2010 E. 3.2, je mit Hinweisen). Der Kläger behauptet pauschal, die Gegenseite habe den Vertrag während der gesamten Laufzeit von über 15 Jahren nie erfüllt. Auch wenn allge- mein vom Grundsatz auszugehen ist, dass die Erfüllung von der diesbezüglich verpflichteten Partei zu behaupten und zu beweisen ist, entbindet dies den Mass- nahmekläger nicht vollständig von seiner Substantiierungsobliegenheit. Im sum- marischen Verfahren tritt der Aktenschluss grundsätzlich schon nach dem einfa- chen Schriftenwechsel ein (BGE 144 III 117). Damit dieser Grundsatz nicht unter- laufen werden kann, muss im Massnahmegesuch auf dem Kläger bekannte Ein- wendungen und Einreden der Gegenseite eingegangen werden. Der Kläger legte zwei banale Korrespondenzen aus den Jahren 2016 und 2017 zu den Akten (act. 3/12 - 15). Die Beklagte äusserste sich dort dahingehend, sie habe den früheren klägerischen Rechtsvertretern wiederholt dargelegt, dass jenem aus der Übertragungsvereinbarung keine Forderungen zustünden (act. 3/13, act. 3/15). Besagte Darlegungen hat der Kläger im vorliegenden Verfahren nicht offenbart, geschweige denn substantiiert bestritten. Er spekuliert offenbar darauf, dass die Beklagte in der Massnahmeantwort ihre Abrechnungs- bzw. Zahlungsverweige- rung begründet, worauf er dann replizieren könnte. Ein solches Verhalten ist mit den Grundsätzen des summarischen Verfahrens (Aktenschluss, Beschleuni- gungsgebot) nicht vereinbar. Die Schlüssigkeit fehlt. 5.2 Der Kläger geht von einem einfachen Kaufvertrag aus, dessen Besonderheit alleine darin liege, dass der Kaufpreis über einen längeren Zeitraum zu entrichten sei (act. 1 Rz. 67 f.). Die Besonderheit legt aber dennoch nahe, die Grundsätze bei Dauerschuldverhältnissen zu beachten. Wären vorliegend in den letzten 15 Jahren Zahlungen geflossen, so könnten Streitigkeiten im letzten Vertragsjahr kaum einen zureichenden Grund für den Vertragsrücktritt und die Rückabwicklung

- 6 - bilden. Die Rechtsprechung lässt bei Dauerschuldverhältnissen regelmässig nur ex nunc - Lösungen wie die Kündigung zu (BGE 137 III 243 E. 4.4.4; BGE 123 III 124 E. 3b). Vorliegend wäre eher an Erfüllungsansprüche zu denken. Aus dem Umstand, dass der Kläger offenbar während 15 Jahren seine behaupteten Ab- rechnungsansprüche und Forderungen nicht gerichtlich geltend gemacht hat, darf ihm kein Vorteil erwachsen. Das würde offensichtlich gegen Treu und Glauben verstossen (Art. 2 Abs. 2 ZGB). Somit ist eine ex tunc - Lösung, wie sie der Rück- tritt darstellt, in casu ausgeschlossen. Zum gleichen Ergebnis führt auch die Über- legung, dass die Übertragungsvereinbarung (act. 3/2) einen stark gesellschafts- rechtlichen Einschlag aufweist. Der Kläger sollte gemäss Ziff. 4.4 weiterhin Aktio- när der Beklagten bleiben und er verpflichtete sich, Verbesserungen und Weiter- entwicklungen der durch die Schutzrechte anvisierten Produkte der Beklagten zu- gänglich zu machen (Ziff. 7). Die Beklagte wiederum verpflichtete sich, bei Ein- stellung der Produktion die Schutzrechte zurückzuübertragen oder einen be- stimmten Betrag zu bezahlen (act. 9). Die Annahme einer einfachen Gesellschaft im Sinne von Art. 530 OR liegt damit nahe bzw. näher als die Annahme eines ein- fachen Kaufvertrages. Der gemeinsame Zweck war offensichtlich der Vertrieb von Produkten gemäss den Schutzrechten, wofür beide Seiten gewisse Leistungen versprachen. Bei einer einfachen Gesellschaft ist ein Rücktritt nach Art. 107 ff. OR nicht möglich (BGE 49 II 475 E. 2). Damit fehlt eine Grundlage für einen Rückab- wicklungsanspruch. 5.3 Der Erlass vorsorglicher Massnahmen setzt eine gewisse Dringlichkeit voraus, die von der gesuchstellenden Partei nicht selber herbeigeführt werden darf (be- züglich Lehre und Rechtsprechung vgl. BSK ZPO-Sprecher, Art. 261 N 39 ff.). Seitens des Klägers wurden offenbar seit 15 Jahren keine rechtlichen Schritte ge- gen die Beklagte eingeleitet. Wer es versäumt, einen ordentlichen Prozess zu füh- ren, kann sich nicht nach Jahr und Tag auf Dringlichkeit berufen. Ob diese eine Anspruchs- oder eine Eintretensvoraussetzung darstellt, ist eher unwesentlich. So oder anders kann das gestellte Begehren nicht geschützt werden. 5.4 Soweit sich der Kläger auf Markenrecht beruft (act. 1 Rz. 91 ff.), verkennt er, dass ihm die Schutzrechte selbst bei einem gültigen Vertragsrücktritt erst nach

- 7 - Rückübertragung selbiger zustehen würden. Hier fehlt es an der materiellen An- spruchsgrundlage.

6. Somit ist das Massnahmebegehren abzuweisen, soweit darauf eingetreten wird.

7. Ausgangsgemäss wird der Kläger kostenpflichtig (Art. 106 ZPO). Er hat einen Streitwert von CHF 100'000 genannt, wovon auszugehen ist (act. 1 Rz. 15). Der Einzelrichter verfügt und erkennt:

1. Das Massnahmebegehren (einschliesslich Dringlichkeitsbegehren) wird ab- gewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

2. Die Gerichtsgebühr von CHF 4'000 wird dem Kläger auferlegt.

3. Entschädigungen werden keine zugesprochen.

4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beklagte mit Doppeln von act. 1 und act. 3/1 - 15.

5. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit- wert beträgt CHF 100'000.

- 8 - Zürich, 26. September 2018 Handelsgericht des Kantons Zürich Einzelgericht Gerichtsschreiber: Dr. Moritz Vischer