HE130212

Handelsgericht des Kantons Zürich Einzelgericht Geschäfts-Nr.: HE130212-O U/mb Mitwirkend: der Oberrichter Dr. Johann Zürcher sowie die Gerichtsschreiberin Helene Lampel Urteil vom 31. Juli 2013 in Sachen

1. A._____ Inc.,

2. B._____ S.A. …, Klägerinnen 1, 2 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X1._____ 1, 2 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X2._____ gegen C._____ AG, Beklagte betreffend vorsorgliche Massnahmen

- 2 - Rechtsbegehren: (act. 1 S.2) "1. Es sei der Gesuchsgegnerin mit sofortiger Wirkung und unter Androhung der Bestrafung ihrer verantwortlichen Organe im Widerhandlungsfall mit Busse wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung im Sinne von Art. 292 StGB zu verbieten

i. der Zahlungsaufforderung der D._____ S.A. … vom 6. Juni 2013 bezüglich dem Standby Letter of Credit … teilweise oder vollumfäng- lich Folge zu leisten; ii. den Zahlungsaufforderungen der D._____ S.A. …. vom 9./10./11. Juli 2013 bezüglich dem Standby Letter of Credit … teilweise oder vollumfänglich Folge zu leisten; iii. bezüglich dem Standby Letter of Credit … allfälligen weiteren Zah- lungsaufforderungen der D._____ S.A. … teilweise oder vollumfäng- lich Folge zu leisten;

2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Gesuchs- gegnerin " Der Einzelrichter zieht in Erwägung:

1. Die Klägerin 2 (fortan B._____) war von der D._____ S.A. (fortan D._____) mit der Ausführung eines Energieprojektes in Kolumbien betraut worden. In diesem Zusammenhang stellte die Beklagte auftrags der Klägerin 1 (fortan A._____) ei- nen Standby Letter of Credit (SLOC) aus, welcher als Sicherheit für die Ver- tragserfüllung von B._____ dienen sollte (act. 3/1).

2. Wie aus den klägerischen Einlassungen hervorgeht, entspricht der SLOC grundsätzlich einer Bankgarantie, d.h. die Zahlung hat auf die Erklärung der Be- günstigten hin, wonach der Schuldner seinen Verpflichtungen nicht nachgekom- men sei, zu erfolgen (act. 1 S. 5).

3. Am 12. Juni 2013 forderte D._____ die Beklagte zur Zahlung unter dem SLOC auf. Ein kolumbianisches Gericht untersagte der D._____ am 2. Juli 2013 auf An- trag von B._____ die Inanspruchnahme des SLOC. Nachdem D._____ danach erneut von der Beklagten Zahlung verlangte, erwirkte B._____ am 18. Juli 2013 ein nochmaliges Verbot (act. 3/11).

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4. In der Tat forderte D._____ am 11. Juli 2013 die Beklagte zur Zahlung eines Betrages von USD 24'958'117.35 auf, unter Hinweise auf Vertragsverletzungen seitens B._____ (vgl. Sammeldossier act. 3/9). Am 12. Juli 2013 informierte die Beklagte A._____ und B._____ über diesen Vorgang (act. 9). Angesichts der Na- tur des SLOC sei sie verpflichtet, die Zahlung spätestens am 26. Juli 2013 zu leis- ten, vorbehältlich eines entgegenstehenden richterlichen Befehls, welcher D._____ verbiete, die Zahlung zu verlangen.

5. Am 26. Juli 2013 überbrachten die Klägerinnen das vorliegende Massnahme- gesuch mit dem zitierten Rechtsbegehren (act. 1). Anbegehrt wurde auch der su- perprovisorische Erlass der Anordnung.

6. Mit Verfügung vom 26. Juli 2013 erwog und verfügte das Einzelgericht das Fol- gende (Prot.S. 2 f.): "(…) Die Klägerinnen wurden gemäss act. 3/9 vor 14 Tagen von der Beklagten (Filia- le Genf) informiert, dass ohne entgegenstehende, bis 26. Juli 2013 erfolgende richter- liche Anordnung Zahlungen geleistet würden. Die Klägerinnen haben die besondere zeitliche Dringlichkeit selber zu verantworten. Wäre das Gesuch rechtzeitig eingereicht worden, hätte eine Anhörung der Beklagten erfolgen können und wären auch die Gerichtskosten sichergestellt gewesen. Von daher kommt ein sehr kurzfristiger Entscheid über das Dringlichkeitsbegehren nicht in Frage, zumal das Aktenstudium ein paar Stunden beanspruchen wird. Viel- mehr sind zuerst die Kosten sicherzustellen. Die Klägerinnen beziffern den Streitwert mit CHF 30'000 übersteigend. Da es aber um eine Zahlung von über CHF 20 Mio. geht, ist von einem Streitwert in dieser Höhe auszugehen. Der Einzelrichter verfügt:

1. Doppel von act. 1 und act. 3/1 - 11 gehen an die Beklagte.

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2. Der Beklagten steht es frei, eine Stellungnahme zum Dringlichkeitsbegehren einzu- reichen (Eingabe dreifach, Beilagen im Doppel). Der Entscheid über das Dringlich- keitsbegehren wird allerdings voraussichtlich am 29. Juli 2013, 30. Juli 2013 oder 31. Juli 2013 gefällt.

3. Den Klägerinnen wird Frist bis 31. Juli 2013 angesetzt, um bei der Obergerichtskas- se des Kantons Zürich (Hirschengraben 15, 8001 Zürich, Briefadresse: Postfach 2401, 8021 Zürich, Postkonto 80-10210-7) einen Kostenvorschuss von CHF 20'000 einzuzahlen. Bei Säumnis würde eine kurze Nachfrist angesetzt, bei nochmaliger Säumnis auf das Begehren nicht eingetreten.

4. Alle Fristen dieses Verfahrens laufen in den Gerichtsferien.

5. Die Klägerinnen werden darauf hingewiesen, dass sie stets über ein Zustellungsdo- mizil in der Schweiz verfügen müssen, ansonsten Zustellungen durch Publikation im kantonalen Amtsblatt erfolgten.

6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, vorab per FAX (das FAX - Schreiben zuhanden der Beklagten geht an ihre Zweigniederlassung in Genf)."

7. Da die Klägerinnen ihren Sitz in Panama bzw. Kolumbien haben, liegt ein inter- nationaler Sachverhalt vor. Die örtliche und sachliche Zuständigkeit ist gegeben (Art. 10 IPRG, Art. 6 ZPO). Der SLOC untersteht, da die Beklagte Sitz in der Schweiz hat, Schweizer Recht (Art. 117 Abs. 3 lit. e IPRG). Eine Rechtswahl wird nicht behauptet.

8. Provisorische Zahlungsverbote werden bei Bankgarantien bzw. entsprechen- den Rechtsgeschäften nur mit grosser Zurückhaltung ausgesprochen, weil sie dem diesen Rechtsgeschäften zugrunde liegenden Grundsatz "zuerst zahlen, dann prozessieren" widersprechen. Ein Verbot kommt grundsätzlich nur in Frage, wenn die Abrufung in auch für die beklagte Bank erkennbarer Weise rechtsmiss- bräuchlich erscheint (ZR 111/2012 Nr. 69). Davon scheinen auch die Klägerinnen auszugehen (act. 1 S. 15).

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9. In substantiierter Weise wird als rechtsmissbräuchliches Verhalten von D._____ einzig das gerichtliche Verbot seitens des kolumbianischen Gerichtes geltend gemacht (act. 1 S. 15).

10. Ausländische Gerichtsentscheide gelten in der Schweiz nicht eo ipso. Für ihre Anerkennung (und Vollstreckung) müssen gewisse Voraussetzungen erfüllt sein (Art. 25 ff. IPRG). Wird eine Entscheidung vorfrageweise geltend gemacht, kann das angerufene Gericht selber über die Anerkennung entscheiden. Zwar geht es in der vorliegenden Auseinandersetzung nicht um die Anerkennung oder gar Voll- streckung eines ausländischen Entscheides, da die in Kolumbien eingeklagte D._____ hierorts nicht Prozesspartei ist. Immerhin wird aber die Beachtung eines ausländischen Entscheides gefordert. Es sind deshalb die gleichen Anforderun- gen an ihn zu stellen.

11. Gemäss Art. 29 Abs. 1 lit. b IPRG muss eine Bestätigung vorliegen, dass ge- gen die ausländische Entscheidung kein ordentliches Rechtsmittel mehr geltend gemacht werden kann oder dass sie endgültig ist. Die Klägerinnen haben dazu keine Ausführungen gemacht und auch keine Bestätigung vorgelegt. Deshalb kann auf den Entscheid des kolumbianischen Gerichtes, egal ob der erste oder der zweite, nicht abgestellt werden (vgl. auch BGer 5P.252/2003, Urteil vom 18. März 2004). Damit ist der Rechtsmissbrauch nicht genügend behauptet und auch nicht glaubhaft gemacht. Ein Anspruch gestützt auf Art. 261 ZPO ist offensichtlich nicht gegeben, weshalb das Massnahmebegehren abzuweisen ist (Art. 253 ZPO).

12. Hinzu kommt, dass der nicht leicht wiedergutzumachende Nachteil nicht ge- nügend behauptet wurde (Art. 261 ZPO). Mit dem Hinweis auf Evidenz ist es nicht getan (act. 1 S. 15). Das Führen eines "aufwändigen" Prozesses (act. 1 S. 16) droht sowieso, da ja offensichtlich ein Streit zwischen B._____ und D._____ über die Vertragserfüllung besteht. Dass die Zahlung die Liquidität der A._____ "mas- siv beeinträchtigen" würde (act. 1 S. 16), steht lediglich als blosse und unbe- stimmte Behauptung im Raum. Auch deshalb ist das Massnahmebegehren abzu- weisen.

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13. Ausgangsgemäss werden die Klägerinnen kostenpflichtig. Der Streitwert er- reicht rund CHF 20 Mio. Aus Gründen der Verhältnismässigkeit ist vom Regeltarif nach unten abzuweichen.

14. Entgegen der Intention in der Verfügung vom 26. Juli 2013 erübrigt sich ein separater Entscheid betreffend Superprovisorium. Der Einzelrichter erkennt:

1. Das Begehren betreffend Erlass vorsorglicher Massnahmen wird abgewiesen.

2. Die Gerichtsgebühr von CHF 15'000 wird den Klägerinnen je zur Hälfte aufer- legt, unter solidarischer Haftung.

3. Schriftliche Mitteilung an die Parteien.

4. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (sub- sidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 90 ff. des Bun- desgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert beträgt CHF 20 Mio. Zürich, 31. Juli 2013 Handelsgericht des Kantons Zürich Einzelgericht Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. Helene Lampel