EB201177-L, Rechtsöffnung

Erwägungen (8 Absätze)

E. 1 Prozessverlauf Am 26. Oktober 2020 (Datum Poststempel) stellte die Gesuchstellerin das ge- nannte Rechtsbegehren (act. 1). Mit Verfügung vom 28. Oktober 2020 gab das Gericht der Gesuchsgegnerin Gelegenheit zur schriftlichen Stellungnahme (act. 5). Mit Eingabe vom 7. Dezember 2020 nahm die Gesuchsgegnerin innert zweifach erstreckter Frist zum Gesuch Stellung (act. 7, 10 und 13). Diese stellte das Gericht der Gesuchstellerin mit Verfügung vom 22. Januar 2021 zur Wahrung des rechtlichen Gehörs zu (act. 16). Hierauf liess sich die Gesuchstellerin mit Ein- gabe vom 4. Februar 2021 ein weiteres Mal vernehmen (act. 18). Der Fall ist spruchreif.

E. 2 Begründung des Gesuchs Die Gesuchstellerin stützt das Rechtsöffnungsgesuch auf den zwischen der C._____ und der damals im Entstehen begriffenen Gesuchsgegnerin abgeschlos- senen Mietvertrag vom 3. Juli 2000, worin sich letztere verpflichtet hat, einen mo- natlichen Mietzins von Fr. 33'333.– zuzüglich Akontobeiträge von Fr. 2'000.– für die Nebenkosten zu entrichten (act. 3/1). Das Mietverhältnis wurde am 31. August 2004 auf die damals unter D._____ firmierende Gesuchstellerin übertragen (act. 3/2). Mit Schreiben vom 13. November 2013 wurde der Bruttomietzins per 1. Ja- nuar 2014 auf Fr. 41'625.05 angepasst (act. 3/3). Dieser Betrag wurde aufgrund der Senkung der Mehrwertsteuer per 1. Januar 2018 auf Fr. 41'505.45 pro Monat reduziert (act. 1 Rz. 4). Nachdem diverse Teilzahlungen eingegangen sind, ver- langt die Gesuchstellerin nun provisorische Rechtsöffnung für die Mietzinsrestanzen der Monate April bis Juli 2020 im Umfang von Fr. 78'128.30 zu- züglich Zins und Betreibungskosten (act. 1 Rz. 6 ff.).

E. 3 Voraussetzungen der Rechtsöffnung Beruht die von der Gläubigerin geltend gemachte Forderung auf einer durch die Unterschrift der Schuldnerin bekräftigten Schuldanerkennung, so spricht das Ge-

- 3 - richt die provisorische Rechtsöffnung aus, wenn die Schuldnerin keine Einwen- dungen glaubhaft macht, welche die Schuldanerkennung entkräften (Art. 82 SchKG). Ein von der Mieterin unterzeichneter Mietvertrag berechtigt grundsätzlich zur provisorischen Rechtsöffnung für die darin vereinbarten fälligen Mietzinse und bezifferten Nebenkosten (SK SchKG-VOCK/AEPLI-WIRZ, Art. 82 N 16). In Anwen- dung der Basler Rechtsöffnungspraxis ist die Rechtsöffnung aber zu verweigern, wenn die Mieterin behauptet, die Vermieterin habe ihre Leistung für die betref- fende Periode nicht oder nicht ordnungsgemäss erbracht und die Bestreitungen nicht offensichtlich haltlos sind. Allfällige Mängel des Mietobjektes sowie den dar- aus resultierenden Herabsetzungsanspruch im Sinne von Art. 259a Abs. 1 lit. b OR muss die Mieterin dabei substanziiert dartun und beziffern. Zudem hat sie glaubhaft zu machen, dass sie rechtzeitig eine Herabsetzungserklärung abgege- ben hat (OGer ZH RT160096 vom 9. November 2016 E. II.3; BSK SchKG I- STAEHELIN, Art. 82 N 104 und N 117 m.w.H.). Ob ein rechtsgenügender Titel vor- liegt, hat das Gericht von Amtes wegen zu prüfen (BGer 5A_434/2020 vom

17. November 2020 E. 4.2.1, zur Publ. vorgesehen).

E. 4 Einwendungen der Gesuchsgegnerin Die Gesuchsgegnerin verlangt die kostenfällige Abweisung des Gesuchs. Sie be- gründet dies damit, dass die Führung eines Restaurants mit Alkoholausschank gemäss Mietvertrag als Benutzungszweck vereinbart worden sei, wobei sie sich verpflichtet habe, die Mietlokalität nur zum vereinbarten Zweck zu gebrauchen und den Betrieb korrekt und unter Beachtung aller wirtschaftspolizeilichen Vor- schriften zu führen. Mit Schreiben vom 17. März 2020 habe sie die Gesuchstelle- rin um vollumfängliche Herabsetzung des Mietzinses ersucht, da es der Gesuch- stellerin aufgrund der behördlich angeordneten Schliessung der Restaurants vor- läufig bis zum 19. April 2020 verunmöglicht gewesen sei, ihre vertragliche Zusi- cherung zu erfüllen. Mit Schreiben vom 20. Juli 2020 habe sie der Gesuchstellerin erklären lassen, dass zusätzlich zum Öffnungsverbot vom 16. März 2020 bis und mit 10. Mai 2020 der Gebrauch der Mietsache dadurch beeinträchtigt gewesen sei, dass die Anzahl der Gäste in der Bar im Erdgeschoss und im Restaurant im

- 4 - Obergeschoss stark eingeschränkt gewesen sei. Sie habe daher einen Mietzins- herabsetzungsanspruch für die Zeit des Lockdowns im Umfange von 90 % und für die Zeit danach von 60 % geltend gemacht. Vom 16. März 2020 bis zum 11. Mai 2020 habe ein vollständiges Schliessungsgebot resp. Benützungsverbot für die in Frage stehenden Mieträume und Mietflächen gegolten, wodurch der Vertrags- zweck vollständig verunmöglicht gewesen sei. Ab dem 11. Mai 2020 sei einzig sit- zender Konsum in Gästegruppen bis höchstens vier Personen möglich gewesen bei einem Abstand von mindestens 2 Metern von Tisch zu Tisch. Dadurch habe sich das Angebot in der Bar auf 65 Sitzplätze und im Restaurant auf 62 reduziert, bei einer feuerpolizeilichen Höchstauslastung von 400 Personen für die Bar und 200 Personen für das Restaurant und 136 Sitzplätze im Innenraum des Restau- rants. Am 6. Juni 2020 seien zusätzlich die Öffnungszeiten bis 24.00 Uhr be- schränkt gewesen. Ab dem 22. Juni 2020 habe aufgrund der Lockerungen das Platzangebot in der Bar und im Restaurant auf jeweils 80 Personen erweitert wer- den können. Ab dem 28. Oktober 2020 habe der Betrieb um 23.00 Uhr geschlos- sen werden müssen, wodurch insbesondere am Wochenende die umsatzstärks- ten Stunden in der Bar verloren gegangen seien. Sie mache gestützt auf Art. 259d OR eine Mietzinsherabsetzung für die Zeit des Lockdowns vom 16. März 2020 bis und mit 10. Mai 2020 im Umfang von mindestens 90 % und für die Zeit ab 11. Mai 2020 bis zur Beendigung des Mietverhältnisses am 30. November 2020 im durch- schnittlichen Umfange von mindestens 40 % geltend. In absoluten Zahlen schulde sie im Zeitraum vom 1. März 2020 bis 30. September 2020 höchstens Fr. 120'000.–, wobei sie etwa Fr. 103'550.– an Mietzins bezahlt habe (act. 13).

E. 5 Synallagma Der Ablauf der Pandemie und das Ausmass der behördlichen Massnahmen im Zusammenhang mit der Covid-19-Pandemie sind unbestritten und notorisch, wes- halb hierfür auf die Ausführungen der Gesuchsgegnerin verwiesen werden kann. Ebenfalls unbestritten ist die durch die Gesuchsgegnerin abgegebene Herabset- zungserklärung für die relevante Periode. Sie ergibt sich auch aus den Schreiben der Gesuchsgegnerin vom 17. März 2020 (act. 15/2) und vom 20. Juli 2020 (act. 15/3). Zwar kann der Gesuchstellerin in der vorliegenden Konstellation nicht

- 5 - vorgeworfen werden, ihre Vertragsleistung nicht hinreichend erbracht zu haben. Es steht aber ausser Frage, dass deren Leistung bei der Gesuchsgegnerin nicht in der Art und Weise angekommen ist, wie es aufgrund des abgeschlossenen Mietvertrages zu erwarten gewesen und wie dies auch von der Gesuchsgegnerin gegenüber der Gesuchstellerin gerügt worden war. Aufgrund dieser Störung des Synallagmas kann der Mietvertrag aus vollstreckungsrechtlicher Sicht in analoger Anwendung der Basler Rechtsöffnungspraxis keinen tauglichen Rechtsöffnungsti- tel für die verlangten Mietzinse mehr darstellen.

E. 6 Clausula rebus sic stantibus Entscheidend ist sodann, dass im vorliegenden Rechtsöffnungsverfahren nicht die Klärung der materiellen Rechtslage von Belang ist, sondern einzig die Frage, ob es der Gesuchsgegnerin gelingt, Einwendungen vorzubringen, die dem einge- reichten Mietvertrag die Qualität eines Rechtsöffnungstitel abzusprechen vermö- gen. Wenn die behördlichen Massnahmen nicht bereits eine Unmöglichkeit der Vertragserfüllung aufseiten des Vermieters oder einen Mangel am Mietobjekt be- gründen, scheint es in jedem Fall nicht ausgeschlossen, dass dem betroffenen Mieter gestützt auf die clausula rebus sic stantibus ein Anspruch auf Mietzinsre- duktion zusteht. Dieses Rechtsinstitut erlaubt es dem Gericht, unter bestimmten Umständen einen Vertrag mit einer von ihm selbst gesetzten Regel an veränderte Verhältnisse anzupassen (zum Ganzen: GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, OR AT I, 11. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2020, Rz. 1280 ff.). Vor allem in der Zeit nach dem Ers- ten Weltkrieg hatte sich das Bundesgericht mehrmals mit der Anpassung eines Vertrags an veränderte Verhältnisse zu befassen (vgl. den Überblick in HOCH- STRASSER, Auswirkungen einer Pandemie auf Dauerschuldverhältnisse, SVLR- Bulletin 2020, S. 47 ff.). Im aktuellen Kontext interessant ist vor allem BGE 48 II 249, wo das Bundesgericht einem Pächter eines Restaurationsbetriebs auf den Schiffen des Vierwaldstättersees eine Reduktion des Pachtzinses gewährte, da die Passagierzahlen und damit auch die Einnahmen des Pächters nach dem Aus- bruch des Ersten Weltkriegs stark zurückgegangen waren. Gestützt auf diese Rechtsprechung erscheint es naheliegend, dass das Bundesgericht auch den von

- 6 - den behördlichen Massnahmen betroffenen Mietern gestützt auf die clausula re- bus sic stantibus eine Mietzinsreduktion gewähren wird. Wenn es nun aber nach der aktuellen bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht Sache des Rechtsöff- nungsgerichts ist, den eingereichten Titel im Rahmen dieses Vollstreckungsver- fahrens abschliessend auszulegen (BGer 5A_136/2020 vom 2. April 2020 E. 3.4.1), kann es noch weniger in dessen Kompetenz liegen, den eingereichten Titel in eigenem Ermessen richterlich anzupassen.

E. 7 Fazit Unter den gegebenen Umständen stellt der zwischen den Parteien geschlossene Mietvertrag vom 3. Juli 2000 keinen Rechtsöffnungstitel für die Forderung der Ge- suchstellerin dar. Ihr Gesuch ist deshalb abzuweisen.

E. 8 Kosten- und Entschädigungsfolgen Ausgangsgemäss sind die Kosten dieses Verfahrens der Gesuchstellerin aufzuer- legen (siehe Art. 48 GebV SchKG, Art. 106 Abs. 1 ZPO). Sie ist ferner antragsge- mäss zu verpflichten, der Gesuchsgegnerin eine Parteientschädigung zu bezah- len. Die Parteientschädigung enthält die gesetzliche Mehrwertsteuer. Es wird erkannt:

Dispositiv

Das Rechtsöffnungsgesuch in Betreibung Nr. …, Betreibungsamt Zürich 1, Zahlungsbefehl vom 16. Juli 2020, wird abgewiesen.
Die Spruchgebühr von Fr. 500.– wird der Gesuchstellerin auferlegt.
Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, der Gesuchsgegnerin eine Parteient- schädigung von Fr. 3'231.– zu bezahlen.
Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gesuchsgegnerin unter Bei- lage des Doppels von act. 18 samt Beilage, und an das genannte Betrei- bungsamt. - 7 -
Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid kann innert 10 Tagen von der Zu- stellung an unter Beilage dieses Entscheids beim Obergericht des Kantons Zürich, Zivilkammer, Postfach, 8021 Zürich, erklärt werden. In der Beschwer- deschrift sind die Anträge zu stellen und zu begründen. Eingaben und Beila- gen sind in je einem Exemplar für das Gericht und für jede Gegenpartei ein- zureichen. Die gesetzlichen Fristenstillstände gelten nicht (Art. 145 Abs. 2 ZPO). Der Gerichtsschreiber:

Volltext (verifizierbarer Originaltext)

Bezirksgericht Zürich Einzelgericht Audienz Geschäfts-Nr. EB201177-L / U Bezirksrichterin lic. iur. T. Aladag de Capitani Gerichtsschreiber MLaw M. Vollenweider Urteil vom 23. April 2021 in Sachen A._____, Gesuchstellerin gegen B._____, Gesuchsgegnerin vertreten durch Rechtsanwalt X._____ betreffend Rechtsöffnung Rechtsbegehren (sinngemäss): Es sei der Gesuchstellerin provisorische Rechtsöffnung zu erteilen in Betreibung Nr. …, Betreibungsamt Zürich 1, Zahlungsbefehl vom 16. Juli 2020, für Fr. 78'128.30 nebst Zins zu 5 % seit 1. Mai 2020, Fr. 203.30 Kosten des Zahlungsbefehls, unter Kostenfolgen zulasten der Gesuchsgegnerin.

- 2 - Erwägungen:

1. Prozessverlauf Am 26. Oktober 2020 (Datum Poststempel) stellte die Gesuchstellerin das ge- nannte Rechtsbegehren (act. 1). Mit Verfügung vom 28. Oktober 2020 gab das Gericht der Gesuchsgegnerin Gelegenheit zur schriftlichen Stellungnahme (act. 5). Mit Eingabe vom 7. Dezember 2020 nahm die Gesuchsgegnerin innert zweifach erstreckter Frist zum Gesuch Stellung (act. 7, 10 und 13). Diese stellte das Gericht der Gesuchstellerin mit Verfügung vom 22. Januar 2021 zur Wahrung des rechtlichen Gehörs zu (act. 16). Hierauf liess sich die Gesuchstellerin mit Ein- gabe vom 4. Februar 2021 ein weiteres Mal vernehmen (act. 18). Der Fall ist spruchreif.

2. Begründung des Gesuchs Die Gesuchstellerin stützt das Rechtsöffnungsgesuch auf den zwischen der C._____ und der damals im Entstehen begriffenen Gesuchsgegnerin abgeschlos- senen Mietvertrag vom 3. Juli 2000, worin sich letztere verpflichtet hat, einen mo- natlichen Mietzins von Fr. 33'333.– zuzüglich Akontobeiträge von Fr. 2'000.– für die Nebenkosten zu entrichten (act. 3/1). Das Mietverhältnis wurde am 31. August 2004 auf die damals unter D._____ firmierende Gesuchstellerin übertragen (act. 3/2). Mit Schreiben vom 13. November 2013 wurde der Bruttomietzins per 1. Ja- nuar 2014 auf Fr. 41'625.05 angepasst (act. 3/3). Dieser Betrag wurde aufgrund der Senkung der Mehrwertsteuer per 1. Januar 2018 auf Fr. 41'505.45 pro Monat reduziert (act. 1 Rz. 4). Nachdem diverse Teilzahlungen eingegangen sind, ver- langt die Gesuchstellerin nun provisorische Rechtsöffnung für die Mietzinsrestanzen der Monate April bis Juli 2020 im Umfang von Fr. 78'128.30 zu- züglich Zins und Betreibungskosten (act. 1 Rz. 6 ff.).

3. Voraussetzungen der Rechtsöffnung Beruht die von der Gläubigerin geltend gemachte Forderung auf einer durch die Unterschrift der Schuldnerin bekräftigten Schuldanerkennung, so spricht das Ge-

17. November 2020 E. 4.2.1, zur Publ. vorgesehen).

4. Einwendungen der Gesuchsgegnerin Die Gesuchsgegnerin verlangt die kostenfällige Abweisung des Gesuchs. Sie be- gründet dies damit, dass die Führung eines Restaurants mit Alkoholausschank gemäss Mietvertrag als Benutzungszweck vereinbart worden sei, wobei sie sich verpflichtet habe, die Mietlokalität nur zum vereinbarten Zweck zu gebrauchen und den Betrieb korrekt und unter Beachtung aller wirtschaftspolizeilichen Vor- schriften zu führen. Mit Schreiben vom 17. März 2020 habe sie die Gesuchstelle- rin um vollumfängliche Herabsetzung des Mietzinses ersucht, da es der Gesuch- stellerin aufgrund der behördlich angeordneten Schliessung der Restaurants vor- läufig bis zum 19. April 2020 verunmöglicht gewesen sei, ihre vertragliche Zusi- cherung zu erfüllen. Mit Schreiben vom 20. Juli 2020 habe sie der Gesuchstellerin erklären lassen, dass zusätzlich zum Öffnungsverbot vom 16. März 2020 bis und mit 10. Mai 2020 der Gebrauch der Mietsache dadurch beeinträchtigt gewesen sei, dass die Anzahl der Gäste in der Bar im Erdgeschoss und im Restaurant im

5. Synallagma Der Ablauf der Pandemie und das Ausmass der behördlichen Massnahmen im Zusammenhang mit der Covid-19-Pandemie sind unbestritten und notorisch, wes- halb hierfür auf die Ausführungen der Gesuchsgegnerin verwiesen werden kann. Ebenfalls unbestritten ist die durch die Gesuchsgegnerin abgegebene Herabset- zungserklärung für die relevante Periode. Sie ergibt sich auch aus den Schreiben der Gesuchsgegnerin vom 17. März 2020 (act. 15/2) und vom 20. Juli 2020 (act. 15/3). Zwar kann der Gesuchstellerin in der vorliegenden Konstellation nicht

6. Clausula rebus sic stantibus Entscheidend ist sodann, dass im vorliegenden Rechtsöffnungsverfahren nicht die Klärung der materiellen Rechtslage von Belang ist, sondern einzig die Frage, ob es der Gesuchsgegnerin gelingt, Einwendungen vorzubringen, die dem einge- reichten Mietvertrag die Qualität eines Rechtsöffnungstitel abzusprechen vermö- gen. Wenn die behördlichen Massnahmen nicht bereits eine Unmöglichkeit der Vertragserfüllung aufseiten des Vermieters oder einen Mangel am Mietobjekt be- gründen, scheint es in jedem Fall nicht ausgeschlossen, dass dem betroffenen Mieter gestützt auf die clausula rebus sic stantibus ein Anspruch auf Mietzinsre- duktion zusteht. Dieses Rechtsinstitut erlaubt es dem Gericht, unter bestimmten Umständen einen Vertrag mit einer von ihm selbst gesetzten Regel an veränderte Verhältnisse anzupassen (zum Ganzen: GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, OR AT I, 11. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2020, Rz. 1280 ff.). Vor allem in der Zeit nach dem Ers- ten Weltkrieg hatte sich das Bundesgericht mehrmals mit der Anpassung eines Vertrags an veränderte Verhältnisse zu befassen (vgl. den Überblick in HOCH- STRASSER, Auswirkungen einer Pandemie auf Dauerschuldverhältnisse, SVLR- Bulletin 2020, S. 47 ff.). Im aktuellen Kontext interessant ist vor allem BGE 48 II 249, wo das Bundesgericht einem Pächter eines Restaurationsbetriebs auf den Schiffen des Vierwaldstättersees eine Reduktion des Pachtzinses gewährte, da die Passagierzahlen und damit auch die Einnahmen des Pächters nach dem Aus- bruch des Ersten Weltkriegs stark zurückgegangen waren. Gestützt auf diese Rechtsprechung erscheint es naheliegend, dass das Bundesgericht auch den von

7. Fazit Unter den gegebenen Umständen stellt der zwischen den Parteien geschlossene Mietvertrag vom 3. Juli 2000 keinen Rechtsöffnungstitel für die Forderung der Ge- suchstellerin dar. Ihr Gesuch ist deshalb abzuweisen.

8. Kosten- und Entschädigungsfolgen Ausgangsgemäss sind die Kosten dieses Verfahrens der Gesuchstellerin aufzuer- legen (siehe Art. 48 GebV SchKG, Art. 106 Abs. 1 ZPO). Sie ist ferner antragsge- mäss zu verpflichten, der Gesuchsgegnerin eine Parteientschädigung zu bezah- len. Die Parteientschädigung enthält die gesetzliche Mehrwertsteuer. Es wird erkannt:

1. Das Rechtsöffnungsgesuch in Betreibung Nr. …, Betreibungsamt Zürich 1, Zahlungsbefehl vom 16. Juli 2020, wird abgewiesen.

2. Die Spruchgebühr von Fr. 500.– wird der Gesuchstellerin auferlegt.

3. Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, der Gesuchsgegnerin eine Parteient- schädigung von Fr. 3'231.– zu bezahlen.

4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gesuchsgegnerin unter Bei- lage des Doppels von act. 18 samt Beilage, und an das genannte Betrei- bungsamt.

- 7 -

5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid kann innert 10 Tagen von der Zu- stellung an unter Beilage dieses Entscheids beim Obergericht des Kantons Zürich, Zivilkammer, Postfach, 8021 Zürich, erklärt werden. In der Beschwer- deschrift sind die Anträge zu stellen und zu begründen. Eingaben und Beila- gen sind in je einem Exemplar für das Gericht und für jede Gegenpartei ein- zureichen. Die gesetzlichen Fristenstillstände gelten nicht (Art. 145 Abs. 2 ZPO). Der Gerichtsschreiber: