Sachverhalt
ist Folgendes festzuhalten. Wie sich aus den Ausführungen unter Ziffer II. 5. ergibt, nahm A._____ zumindest in Kauf, dass B._____ Amtsträger war, und dass es sich bei den CHF 200'000 um einen ungebührenden Vorteil handelte. Dass er zudem um den Zusammenhang zwischen der Bargeldübergabe und dem Investi- tionsentscheid der BVK in die XY._____ AG wusste und diesen Bezug wollte, ergibt sich aus seinen Aussagen, er habe B._____ das Geld aus Dankbarkeit ge- geben (act. 47 S. 8), und dem Umstand, dass eine andere Motivation mangels ei- ner anderen Verbindung, ausser dieser geschäftlichen Beziehung, zwischen
- 22 - B._____ und A._____ nicht ersichtlich ist. Im Übrigen kann bezüglich Ziffer 15. der Anklageschrift auf die Ausführungen unter Ziffer II. 6.3.2. insbesondere 6.3.2.9. verwiesen werden, aus denen sich ergibt, dass sich die Sachverhaltser- stellung im Zusammenhang mit der Beeinflussung B._____ s erübrigt. In Bezug auf den von A._____ bestritten Sachverhalt ist auf die nachfolgenden Ausführungen zu verweisen. 6.3.2. Vorhergehende Verständigung über Belohnung 6.3.2.1. Überblick Im Folgenden ist insbesondere zu prüfen, ob sich B._____ und A._____ vor dem Investitionsentscheid darüber verständigt hatten, dass für B._____ persönlich et- was abfallen würde, wenn sich die BVK an der XY._____ AG beteiligen würde. Dieser Umstand ist für die Subsumtion unter Art. 322ter StGB zwar nicht von Rele- vanz, da auch eine nach der Amtshandlung erfolgte, im Vornherein nicht verein- barte Zahlung unter Art. 322ter StGB fällt (vgl. dazu die Ausführungen unter Ziffern III. 3.4.3.3.2.). Im Hinblick auf den Grad des Unrechts und somit für die Strafzu- messung ist dieser Umstand jedoch von Wichtigkeit. Gegen eine vorgängige Absprache sprechen die übereinstimmenden Aussagen von B._____ und A._____, sie hätten vorab nichts vereinbart und sie hätten in der Folge keine weiteren Geschäfte mehr zusammen gemacht (vgl. dazu die Ausfüh- rungen unter Ziffer II. 6.3.2.2.), sowie der Umstand, dass B._____ und C.H. zu- sammen an einem Treffen mit H.B.M. und A._____ den Grundsatzentscheid fäll- ten, in die XY._____ AG zu investieren (vgl. dazu die Ausführungen unter Ziffer II. 6.3.2.3.). Für eine vorgängige Absprache sprechen zumindest auf den ersten Blick grund- sätzlich die folgenden Umstände. Der erste Hinweis ergibt sich aus einer anony- men Anzeige mit entsprechendem Inhalt (vgl. dazu die Ausführungen unter Ziffer II. 6.3.2.5.). Ein weiterer Hinweis auf eine vorgängige Absprache ist die Aussage von T.M. , A._____ habe ihm gesagt, dass er im Zusammenhang mit dem Investi- tionsentscheid der BVK finanziell nachgeholfen habe (vgl. dazu die Ausführungen
- 23 - unter Ziffer II. 6.3.2.6.). Der dritte Hinweis ergibt sich aus den Aussagen von C.H., welcher ausführte, er habe mit A._____ nicht zusammenarbeiten wollen, was er B._____ auch gesagt und dieser verstanden habe. Später habe B._____ ihm ge- sagt, dass A._____ nicht mehr bei der XY._____ AG dabei sei. Da dies nicht der Wahrheit entsprach, liegt der Verdacht nahe, irgendetwas habe B._____ dazu veranlasst, diese Investition gegen den Willen von C.H. zu tätigen (vgl. dazu die Ausführungen unter Ziffer II. 6.3.2.3.). Zudem bezog A._____ das Geld für B._____ von einem Konto, welches offiziell zwar seiner Schwester bzw. der Firma seiner Schwester gehörte, aber diverse Hinweise dahingehend vorliegen, dass das Konto und die Firma nur zur Abwicklung dieser Zahlung von A._____ gegrün- det bzw. eröffnet worden war. Angesichts dieser aussergewöhnlichen Umstände stellt sich die Frage, ob A._____ die Zahlung an B._____ nicht bereits von langer Hand geplant hatte (vgl. dazu die Ausführungen unter Ziffer II. 6.3.2.7.). Zudem weist auch die Antwort von B._____ auf die Frage, ob die Eröffnung der Konto- verbindung mit der Raiffeisenbank in Zusammenhang mit der vorgenannten An- nahme der CHF 200'000 von Herrn A._____ stand, ebenfalls auf eine vorherige Absprache hin. B._____ antwortete nämlich (act. 1/062003 Vorhalt 32): "Das war auch mit ein Grund, ja." Weiter spricht auch der unattraktive Treffpunkt auf der Kunsteisbahn Küsnacht für ein konspiratives Treffen. Auf diese Hinweise ist im Folgenden näher einzugehen. 6.3.2.2. Aussagen von B._____ und A._____ Gegen eine vorgängige Absprache sprechen wie bereits erwähnt die entspre- chenden Aussagen von B._____ und A._____. Diese führten wiederholt, unab- hängig voneinander und übereinstimmend aus, eine Zahlung sei erfolgt, diese sei aber nach Abschluss des Geschäfts erfolgt und nicht im Vornherein abgespro- chen gewesen (act. 1/064001 Vorhalt 1 f., 19, 21 und 45; act. 1/064002 Vorhalt 11; act. 1/062003 Vorhalt 2 ff., 15, 36; act. 1/062004 Vorhalt 27; act. 1/062029 Vorhalt 25; act. 1/070011 Vorhalt 4, 6, 8, 15, 35 und 41; act. 1/062049 Vorhalt 35, 38). Ihre wiederholte und konstanten Aussagen und deren Übereinstimmung stel- len grundsätzlich Indizien für den Wahrheitsgehalt dieser Darstellung dar. Indes- sen ist zu beachten, dass es sich bei dieser Darstellung um eine sehr nahelie-
- 24 - gende Argumentationsstrategie handelt, wenn man den Geldfluss an sich nicht mehr bestreiten kann. Zudem haben sowohl B._____ als auch A._____ als Be- schuldigte ein legitimes Interesse daran, den Sachverhalt in einem für sie mög- lichst günstigen Licht darzustellen. Denn auch wenn sich die beiden allein durch das erst im Nachhinein übergebene Geld, welches im Voraus nicht versprochen worden war, im Sinne von Art. 322ter StGB strafbar gemacht haben (vgl. dazu die Ausführungen unter Ziffer III. 3.4.3.3.2.), ist bzw. kann es für den Unrechtsgehalt der Handlung bzw. das Ehrgefühl der Beteiligten von Relevanz sein, ob die Zah- lung bereits im Vorfeld des Investitionsentscheides ergangen war oder nicht. Da- bei ist zu beachten, dass sowohl B._____ als auch A._____ den Vorfall erst nach anfänglichem Bestreiten eingestanden. Aus dem gesamten Aussageverhalten von B._____ im Rahmen der gesamten gegen ihn geführten Untersuchung geht zu- dem hervor, dass nicht davon ausgegangen werden kann, dass er alles und sämt- liche Details offen auf den Tisch legte, da er die gegen ihn erhobenen Vorwürfe jeweils oftmals erst unter erdrückender Beweislast anerkannte. Und auch A._____ war bis zum Schluss darum bemüht, sich in einem guten Licht darzustellen, indem er an der Hauptverhandlung zum Beispiel ausführte, er habe B._____ nie irgend- welche Produkte angeboten (act. 47 S. 12 f.), während er in der Untersuchung noch ausgeführt hatte, er habe ab und zu aktiv versucht, B._____ ein Finanzpro- dukt anzubieten (act. 1/064001 Vorhalt 99). Ihre Aussagen sind daher mit Be- dacht zu würdigen. Dennoch bleibt festzuhalten, dass der Umstand, dass beide wiederholt, unabhängig voneinander und übereinstimmend ausführten, dass zwar Geld geflossen sei, dies aber erst nach der Investition in die BVK und ohne vorhe- rige Absprache, für ihre Darstellung spricht. Dabei ist zudem zu beachten, dass ihre Aussagen auch in Details ihrer Darstellung übereinstimmen. Beide sagten übereinstimmend aus, das Treffen sei telefonisch am selben Tag vereinbart wor- den (act. 1/062003 Vorhalt 5; act. 1/064001 Vorhalt 5; act. 47 S. 9) und B._____ habe die Übergabe des Couverts anfangs abgewehrt (act. 1/064001 Vorhalt 41; act. 1/062003 Vorhalt 6; act. 1/062004 Vorhalt 28; act. 1/070011 Vorhalt 18, 36). Auch diese Übereinstimmung und die Tatsache, dass B._____ in Bezug auf die Geldübergaben von D._____, C._____ und E._____ nie geltend gemacht hatte, das Geld abgewehrt zu haben, womit es sich dabei nicht um ein pauschales Ver-
- 25 - teidigungsargument von B._____ handelt, sprechen für den Wahrheitsgehalt ihrer Darstellung und damit gegen eine vorherige Absprache. Andererseits sind auch Widersprüche in ihren Aussagen auszumachen. Während B._____ ausführte, A._____ habe ihm am Telefon nicht gesagt, um was es gehe (act. 1/062003 Vor- halt 5), meinte A._____, er habe B._____ am Telefon gesagt, dass er sich habe erkenntlich zeigen wollen (act. 1/064001 Vorhalt 5). Zudem beschreibt A._____ er habe B._____ das Couvert mit dem Geld gegen dessen Willen in dessen Seiten- tasche seiner Jacke gestossen (act. 1/064001 Vorhalt 41; act. 1/077011 Vorhalt 36), während B._____ dies nicht erwähnt, aber davon spricht, dass A._____ ihm das Geld verbal aufgedrängt habe, indem er ihn als Idiot bezeichnet habe, wenn er es nicht annehme (act. 1/062003 Vorhalt 6), was A._____ wiederum nicht er- wähnt. Für dieses Aussageverhalten gibt es verschiedene Erklärungen; einerseits die von der Staatsanwaltschaft ins Feld geführte Variante, dass eine nur im Grundsatz getroffene Absprache in den Details unterschiedlich ausgestaltet wird (act. 50 S. 38 ff.), andererseits kann aber angesichts der inzwischen vergangenen neun Jahre nicht ausgeschlossen werden, dass sich B._____ und A._____ nicht mehr an den exakten Ablauf bzw. deren Details zu erinnern vermögen. Zudem führten B._____ und A._____ in der Untersuchung übereinstimmend aus, sie hätten in der Folge keine weiteren Geschäfte mehr miteinander gemacht, dies obwohl A._____ daran Interesse gehabt hätte, auch wenn A._____ dies an der Hauptverhandlung dann plötzlich, aber - angesichts der vorherigen anderslauten- den Aussagen - nicht glaubhaft abstritt (act. 1/064001 Vorhalt 45, 82 und 99; act. 1/062004 Vorhalt 33 f.; act. 1/062029 Vorhalt 31; act. 1/070011 Vorhalt 33, 36 f.; act. 47 S. 13). Dieser Umstand spricht gegen eine vorherige Vereinbarung. Denn hätten A._____ und B._____ im Vorfeld einen Vorteil vereinbart, wäre es nahelie- gend gewesen, dies zu wiederholen. Auch die Tatsache, dass B._____ gemäss Aussagen von A._____, letzterem eher aus dem Weg ging (act. 1/064001 Vorhalt 45, 97 und 99; act. 1/077011 Vorhalt 36 f.), was mit den Aussagen von B._____ korreliert, er habe gegenüber A._____ ein ungutes Gefühl gehabt, eine innere Abwehrhaltung eingenommen (act. 1/062004 Vorhalt 35; act. 1/062005 S. 8; act. 1/062029 Vorhalt 26), spricht für die Darstellung der beiden, A._____ habe
- 26 - B._____ das Geld spontan übergeben, und dass dies B._____ eher unangenehm war. 6.3.2.3. Gemeinsames Mittagessen mit C.H. Ein weiterer Umstand, der gegen eine vorherige Absprache spricht, ist der Um- stand, dass B._____ mit seinem Vorgesetzten C.H. zu einem gemeinsamen Mit- tagessen im Baur au Lac mit H.B.M. und A._____ ging, anlässlich dessen H.B.M. die XY._____ AG vorstellte, was sich aus den übereinstimmenden Aussagen von C.H. (act. 1/077003 Vorhalt 95 und 97), B._____(act. 1/062003 Vorhalt 12; act. 46 S. 18), A._____ (act. 1/070011 Vorhalt 7 ff.; act. 47 S. 6 f.) und H.B.M.(act. 1/077011 Vorhalt 8 bis 16) ergibt. Wann dieses gemeinsame Essen genau statt- fand, ob am 23. Mai 2001 oder an einem anderen Datum kann offen gelassen werden. Das Essen fand aber auf jeden Fall vor der Zeichnung Ende Juni 2001 und nicht erst im November 2001 statt, da im November 2001 ein gemeinsames Essen, anlässlich welchem gemäss übereinstimmenden Aussagen von B._____ , C.H., A._____ und H.B.M. die XY._____ AG vorgestellt wurde, keinen Sinne ge- macht hätte. Im Rahmen dieses Essens muss bereits der grundsätzliche Ent- schluss zur Investition in die XY._____ AG seitens der BVK beschlossen worden sein. Denn im Anschluss an dieses Essen, datiert am 5. Juni 2001, sandte H.B.M. B._____ ein Schreiben (act. 1/051026). In diesem Schreiben bedankte sich H.B.M. für die interessante Diskussion im Baur au Lac, wobei es sich gemäss der Aussage von H.B.M.um das Treffen mit B._____ , C.H. und A._____ gehandelt haben muss (vgl. dazu die Aussage von H.B.M. act. 1/077011 Vorhalt 8 bis 16). Weiter geht aus diesem Schreiben hervor, dass seitens der BVK bereits eine Zu- sage zur Investition erfolgt sein muss. Anders können die beiden Sätze: "Wie ver- sprochen schicke ich Ihnen das PPM mit Zeichnungsschein als Anlage zu. Ich freuen mich Sie als Investor bei uns begrüssen zu dürfen." Die Bezugnahme auf das gemeinsame Mittagessen im Baur au Lac deutet darauf hin, dass die Zusage und die Abmachung, ihm den Prospekt und den Zeichnungsschein zu senden, an dieser Besprechung erfolgt waren. Dies entspricht auch der Darstellung von B._____ , man habe sich anlässlich dieses Gesprächs dazu entschieden, die In- vestitionssumme von CHF 20 Mio. auf CHF 40 Mio. zu erhöhen (act. 1/062003
- 27 - Vorhalt 12), was auch A._____ ausführte (act. 1/070011 Vorhalt 7). Somit hätte eine Vereinbarung zwischen A._____ und B._____ noch vor diesem Treffen ge- troffen werden müssen, um den Investitionsentscheid zu beeinflussen. In diesem Fall hätte B._____ wohl nicht darauf hingearbeitet, dass auch C.H. an diesem Treffen teilnahm (act. 1/062001 Vorhalt 15), sondern vielmehr dafür gesorgt, dass C.H. nicht an dieses Treffen mitgekommen wäre, da die Anwesenheit von C.H. den Abschluss höchstens hätte gefährden können. Im Übrigen wäre es ange- sichts der Stellung von B._____ bzw. seines Einflussbereiches in der BVK kein Problem gewesen, alleine an dieses Mittagessen zu gehen. Dass B._____ C.H. zu diesem Mittagessen mitnahm, anlässlich welchem bereits der Grundsatzent- scheid für die Investition getroffen wurde, deutet eher darauf hin, dass B._____ mit A._____ im Vorfeld keine Absprache getroffen hatte. In diesem Zusammenhang ist festzuhalten, dass an der Darstellung von C.H., er habe nach diesem Treffen eine Investition in die XY._____ AG wegen der Person A._____ s abgelehnt, und diese Investition sei erst später, nachdem B._____ ihm gesagt habe, A._____ sei nicht mehr an der XY._____ AG beteiligt, zustande ge- kommen (act. 1/077003 Vorhalt 94), aus den nachfolgend aufgeführten Gründen Zweifel bestehen. C.H. war im fraglichen Zeitraum der direkte Vorgesetzte von B._____ (act. 1/077003 Vorhalt 3 f., 21 ff. und 32 f.; act. 1/057006 und act. 1/057010). Er führte als Zeuge in Anwesenheit von B._____ und dessen Verteidi- ger sowie des Verteidigers von A._____ (act. 1/077003 S. 1) aus, es habe im Baur au Lac ein Treffen mit H.B.M., C._____, B._____ und ihm stattgefunden. C.H. war sich zwar nicht sicher, ging aber davon aus, dass auch A._____ bei die- sem Treffen dabei gewesen sei. Dieser sei ihm sehr unsympathisch gewesen, was unter anderem daran gelegen habe, dass A._____ erwähnt habe, dass er Christoph Blocher persönlich kenne und der SVP eine Spende im fünfstelligen Betrag gemacht habe. Zudem habe er für ihn das verkörpert, was man einem Bulgaren mit undurchsichtigem Hintergrund nachsage. C.H. ging davon aus, dass B._____ den gleichen Eindruck von A._____ gehabt habe, weil dieser A._____ einen "Stress Guy" genannt habe, d.h. ein Typ, mit dem man nur Stress habe. Deshalb ging C.H. davon aus, dass ein Engagement der XY._____ AG, obwohl das Vehikel interessant getönt habe, nicht zur Diskussion gestanden sei; weil er
- 28 - A._____ eben als undurchsichtig beurteilt habe. Erst ein paar Monate, allenfalls auch einen Monat später habe B._____ gesagt, dass A._____ nicht mehr mit H.B.M. zusammen arbeite und er gerne einen Versuch mit der XY._____ AG ma- chen wolle (act. 1/077003 Vorhalt 94 ff.). Die Aussagen von C.H. sind differen- ziert, sehr anschaulich, detailliert, mit individuellen Schilderungen versehen und in sich schlüssig. Für sich betrachtet scheinen seine Aussagen daher glaubhaft. Seine Aussagen deuten somit darauf hin, dass ein Investment in die XY._____ AG wegen der Person A._____ anfangs für die BVK nicht in Frage gekommen war, jedoch später von B._____ mit dem wahrheitswidrigen Argument, A._____ sei nicht mehr bei der XY._____ AG dabei, dennoch in die Wege geleitet wurde und Zustande kam. Dies wiederum deutet darauf hin, dass irgendetwas, allenfalls auch die Aussicht auf Bestechungsgeld, B._____ dazu motiviert hatte, die Investi- tion der BVK in die XY._____ AG mit allen Mitteln voranzutreiben. Diese Darstel- lung sowie der daraus gezogene Schluss werden von B._____ bestritten. Erhebli- che Zweifel an dieser Darstellung von C.H., eine Investition in die XY._____ AG sei anfangs wegen der Person A._____s abgelehnt worden, entstehen jedoch insbesondere durch die von C.H. im Nachhinein mit Schreiben vom 5. Juli 2012 neu eingebrachte Behauptung, dass gemeinsame Essen habe erst im November 2001 stattgefunden. Wie bereits ausgeführt, kann ohne Zweifel aufgrund der übereinstimmenden Aussagen von A._____, B._____ , H.B.M. und C.H. davon ausgegangen werden, dass ein gemeinsames Mittagessen im Baur au Lac statt- fand, anlässlich diesem die XY._____ AG vorgestellt wurde. Ein derartiges Mit- tagessen zur Vorstellung der XY._____ AG hätte im November 2001, und damit nach der Zeichnung, keinerlei Sinn gemacht. Angesichts dieser Aussagen von C.H. bezüglich des Zeitpunktes dieses Mittagessens entstehen aber auch Zweifel an seiner Darstellung, er habe von der Investition wegen A._____ abgeraten und erst zugestimmt, nachdem ihm B._____ gesagt habe, dass A._____ nicht mehr dabei sei. Wenn C.H. davon ausgeht, er habe A._____ erst anlässlich eines Mit- tagessens im November 2001 und damit nach der Zeichnung kennen gelernt, wie konnte er dann von dem Investment, welches im Juni 2001 erfolgte, wegen der Person von A._____ abraten? Die Aussagen von C.H. ergeben somit weder in sich betrachtet noch in Anbetracht der äusseren Umstände einen Sinn. Sie we-
- 29 - cken lediglich den Verdacht, er wolle jegliche Verantwortung von sich weisen und auf B._____ abschieben. Auf seine Aussagen kann in diesem Zusammenhang daher nicht abgestellt werden. 6.3.2.4. Kunsteisbahn Küsnacht als Treffpunkt Für eine vorhergehende Absprache spricht der Umstand, dass sich B._____ abends im Januar/Februar 2002 mit A._____ überhaupt bei der Kunsteisbahn Küsnacht traf. Irgendeinen Anreiz musste es für B._____ gegeben haben, der Einladung von A._____ zu einem Apéro an der Kunsteisbahn Küsnacht zu folgen. Der Apéro allein kann es angesichts der doch eher unattraktiven Lokalität und des eher vollen Terminkalenders von B._____ nicht gewesen sein. Deshalb und da B._____ nicht nachvollziehbar darzulegen vermochte, weshalb er der eher unat- traktiven Einladung einer ihm nicht nahestehenden Person gefolgt war, besteht der Verdacht, B._____ habe gewusst, dass er anlässlich dieses Treffens von A._____ Geld erhalten werde, und dies somit im Vorfeld bereits vereinbart gewe- sen sei. Indessen ist in diesem Zusammenhang anzufügen, dass nicht nur eine weit im Vorfeld vereinbarte Geldzahlung, sondern auch eine erstmals am Telefon in Aussicht gestellte Belohnung B._____ dazu hätte motiviert haben können, A._____ zu treffen. 6.3.2.5. Anonyme Anzeige In den Akten liegt eine anonyme Anzeige gegen A._____, in welcher der Anzeiger schreibt, A._____ habe verschiedentlich erzählt, er habe B._____CHF 500'000 gegeben, damit dieser im Jahr 2001 bei einer Platzierung von Aktien der XY._____ AG mitgemacht habe (act. 1/051001). Angesichts der Tatsache, dass die Anzeige von einer anonymen Person stammt, und damit deren Beweiskraft nicht beurteilt werden kann, ist auf diese Anzeige nicht abzustellen. 6.3.2.6. Aussage T.M. T.M. führte als Zeuge einvernommen in Anwesenheit von B._____ und dessen Verteidigers sowie des Verteidigers von A._____, A._____ selbst hatte auf Teil- nahme verzichtet (act. 1/077004 S. 1), aus, als er erfahren habe, dass A._____
- 30 - eine grosse Zeichnung der BVK generiert habe, habe er ihn gefragt, wie er das fertig gebracht habe. Dies weil seine Bank seit Jahren vergebens versucht gehabt habe, mit der BVK ein Geschäft zu tätigen. Die Antwort von A._____ sei sinnge- mäss gewesen, dass er finanziell nachgeholfen habe. An den genauen Wortlaut könne er sich aber nicht erinnern (act. 1/077004 Vorhalt 10). Diese Aussage be- lastet für sich betrachtet B._____ und A._____ im Hinblick auf eine Vereinbarung vor der Amtshandlung erheblich. Denn auf die Frage hin, wie er eine Zeichnung der BVK fertig gebracht habe, macht eine Geldzahlung als Erklärung nur dann Sinn, wenn die Geldzahlung vor der Zeichnung geflossen oder zumindest ver- sprochen worden wäre. Andernfalls hätte die Geldzahlung ja nicht zur Zeichnung geführt, und hätte als Antwort keinen Sinn auf diese Frage gemacht. Indessen ist zu berücksichtigen, dass T.M. selbst ausführte, er könne sich nicht mehr an den genauen Wortlaut erinnern (act. 1/077004 Vorhalt 48). Der genaue Wortlaut ist je- doch, angesichts der Tatsache, dass nicht die Geldzahlung per se, sondern nur in Frage steht, ob vor der Amtshandlung bereits eine Vereinbarung über die Zahlung getroffen worden war, wesentlich. Zudem führte T.M. aus, er habe die Tragweite dieser Aussage erst im Jahr 2006 realisiert, als A._____ ihn der Bestechung be- schuldigt gehabt habe (act. 1/077004 Vorhalt 49). Das heisst, als A._____ die Frage von T.M. beantwortete, verstand T.M. die Antwort nicht als Bestechung. Damit bestehen erhebliche Zweifel daran, dass A._____ gegenüber T.M. etwas in der Art gesagt hatte, wie, es sei zu dem Abschluss mit der BVK gekommen, weil er finanziell nachgeholfen habe, d.h. weil vorher Bestechungsgeld vereinbart worden sei. Denn wenn T.M. erst ein paar Jahre später und konfrontiert mit Be- stechungsvorwürfen und einer Strafanzeige seitens A._____s und dem daraus entstandenen Strafeverfahren sowie der Medienkampagne gegen ihn (act. 1/077004 Vorhalt 6 und 30), die Aussage von A._____ entsprechend verstand, dann drängt sich die Frage auf, ob die negativen Erfahrungen nicht zu einer Inter- pretation bzw. Verfärbung von A._____s Aussagen führte, die mit der ursprüngli- chen Aussage von A._____ nichts zu tun hatte. Gestützt auf die Aussage von T.M. kann daher nicht als erstellt erachtet werden, dass das im Nachhinein ge- flossene Geld bereits im Vorfeld vereinbart worden war.
- 31 - 6.3.2.7. I._____-Konto A._____ stellte sich auf den Standpunkt, die Zahlung an B._____ sei spontan er- folgt. Er habe für seine Schwester in deren Auftrag Geld von deren Konto bezie- hen müssen und habe dieses Geld dann spontan B._____ gegeben, nachdem er selbst für ihn völlig überraschend eine Zahlung als Entgelt für seine Arbeit im Zu- sammenhang mit der XY._____ AG erhalten habe (act. 48 S. 8 f.; act. 1/064001 Vorhalt 1 f. und 19; act. 53 S. 3). Die Staatsanwaltschaft indessen wirft A._____ und B._____ , wie bereits ausgeführt, vor, sie hätten die Bestechungszahlung zumindest im Grundsatz bereits vor dem Investitionsentscheid der BVK vereinbart (Anklageschrift Ziffer 8.). A._____ habe daher die Bestechungszahlung über eine besonders diskrete Bankverbindung abwickeln wollen. Zu diesem Zweck habe A._____ über Rechtsanwalt U.H. für seine Schwester eine Offshore-Gesellschaft gründen und für diese ein Bankkonto errichten lassen, für welches seine Schwes- ter als wirtschaftlich Berechtigte deklariert wurde und für welches lediglich Rechtsanwalt U.H. zeichnungsberechtigt gewesen sei (Anklageschrift Ziffer 11.). Dass auf den Namen seiner Schwester eine Offshore Gesellschaft namens I._____ gegründet und für diese ein Konto errichtet wurde, an welchem seine Schwester wirtschaftlich berechtigt und lediglich Rechtsanwalt U.H. zeichnungs- berechtigt war, ergibt sich aus den Kontoeröffnungsunterlagen und dem Formular A (act. 1/051062-5; act. 1/051120). Dass auf dieses Konto von der … (Schweizer Finanzgruppe) CHF 750'000 einbezahlt und im Januar/Februar 2002 zwei Mal CHF 200'000 in Bar abgehoben wurden, ergibt sich ebenfalls aus den Kontounter- lagen (act. 1/051072 f.). Die Frage, ob A._____ dies veranlasst hatte, um die Be- stechungszahlung über eine möglichst diskrete Bankverbindung abzuwickeln, kann offen gelassen werden. Denn selbst wenn dies der Fall wäre, kann damit die vorliegend interessierende Frage, ob die Bestechungszahlung im Voraus mit B._____ vereinbart gewesen sei, nicht schlüssig beantwortet werden. Dies ergibt sich aus den nachfolgenden Ausführungen, welche unter der Prämisse erfolgen, A._____ hätte die Firmengründung und Kontoeröffnung der I._____ veranlasst. So läge eine zeitliche Nähe zwar vor, indem der Investitionsentscheid der BVK grundsätzlich Ende Mai 2001 anlässlich des bereits erwähnten Essens im Baur au
- 32 - Lac (act. 1/051026) und formell Ende Juni 2001 mit Unterzeichnung des Antrages von B._____ durch C.H. (act. 1/051024 f.), die Firmengründung I._____ Anfang September 2001 (act. 1/051119), die Kontoeröffnung für die I._____ Mitte No- vember 2001 (act. 1/051062-5), der Zahlungseingang der … (Schweizer Finanz- gruppe) am 9. Januar 2001 (act. 1/51072), die Barabhebungen am 11. Januar und 4. Februar 2001 (act. 1/051072-3) und die Geldübergabe an B._____ im Ja- nuar/Februar 2002 erfolgten. Zudem erfolgte erst im November 2002 die nächste Einzahlung auf dieses Konto (act. 1/051069-84). Damit bestünde ein Verdacht, dass die Firma und dieses Konto zur Vertuschung der Bestechungshandlung ge- gründet bzw. eröffnet worden war, was auf eine geplante und damit vereinbarte Bestechungshandlung hinweisen würde. Dennoch wäre die zeitliche Nähe nicht derart offensichtlich, als dass ohne Zweifel auf eine vor Ende Juni 2001 getroffene Bestechungsvereinbarung geschlossen werden könnte. Daran vermögen auch die Ungereimtheiten im Zusammenhang mit der Quittie- rung der beiden Barbezüge durch E.S. im Widerspruch zu den Aussagen von Rechtsanwalt U.H. nichts zu ändern. 6.3.2.8. Eröffnung Raiffeisenkonto Ein weiterer Hinweis auf eine vorab zwischen B._____ und A._____ vereinbarte Geldzahlung ist aufgrund der zeitlichen Nähe die Eröffnung des Bankkontos bei der Raiffeisenbank Uster am 27. August 2001 durch B._____ und die gemäss Kontoauszug auf dieses Konto eingegangenen Einzahlungen zwischen dem 27. August 2001 und 14. Januar 2002 von insgesamt CHF 66'700 (act. 1/052015). Angesichts der Aussagen von B._____ , kann jedoch nicht als bewiesen erachtet werden, dass B._____ das Konto eröffnete, weil er mit Geld von A._____ rechne- te. B._____ führte wiederholt aus, dass das Geld auf dem Konto der Raiffeisen- bank ursprünglich von C._____ stammte (act. 1/062030 Vorhalt 226; act. 1/062047 Vorhalt 78 und 84). Er habe das Konto eröffnet, um Zahlungen machen zu können. Es sei nicht ideal, immer mit grossen Geldbeträgen über die Grenze zu gehen (act. 1/062030 Vorhalt 10). Diesen Grund für die Kontoeröffnung wie- derholte er (act. 1/062030 Vorhalt 223-225; act. 1/070001 S. 20). Ein ander Mal führte er dem widersprechend aus, er habe das Konto eigens für die von C._____
- 33 - erhaltenen Gelder eröffnet, weil er geglaubt habe, in Zukunft noch mehr Geld zu erhalten (act. 1/062030 Vorhalt 229). Diese Darstellung stellte B._____ später je- doch wieder in Abrede. Dieser Schluss sei lediglich nicht auszuschliessen (act. 1/070001 S. 22). Er habe das Konto nicht eröffnet, weil er mit weiteren Bargeld- übergaben von C._____ gerechnet habe (act. 1/062047 Vorhalt 85). Auch wenn seine Aussagen im Zusammenhang mit dem Konto somit nicht immer konstant sind, nahm B._____ im Zusammenhang mit der Kontoeröffnung immer Bezug auf C._____, von dem er ebenfalls Bestechungsgelder erhalten hatte, und erwähnte nie einen Zusammenhang zu A._____. Seine Aussagen sprechen somit gegen einen Zusammenhang zwischen der Kontoeröffnung und der Geldzahlung von A._____. Daher kann allein aufgrund der zeitlichen Nähe zwischen Kontoeröff- nung und einer allfälligen Absprache über eine Bestechungszahlung nicht davon ausgegangen werden, dass im Vorfeld eine Bestechungszahlung vereinbart wor- den war, da die Kontoeröffnung auch aus einem anderen Grund erfolgt sein könn- te. Insbesondere die Behauptung von B._____ , er habe das Konto eröffnet, um das von C._____ erhaltene Geld besser verwenden zu können, lässt sich nicht von der Hand weisen. 6.3.2.9. Fazit Es liegen zwar verschiedene Beweismittel in den Akten, die auf eine vorherige Vereinbarung zwischen B._____ und A._____ über die Bestechungszahlung hin- weisen. Keines dieser Beweismittel vermag jedoch für sich betrachtet zu über- zeugen, und auch gesamthaft betrachtet ergibt sich kein klares Bild. Auch die In- dizien rund um die Gründung der Firma I._____ und die Eröffnung deren Kontos führen lediglich zu dem Ergebnis, dass A._____ im Zusammenhang mit dieser Bestechungshandlung etwas zu vertuschen hatte. Somit verbleiben unüberwind- bare Zweifel daran, dass A._____ und B._____ die Bestechungszahlung vor dem Investitionsentscheid der BVK vereinbart hatten. Es kann damit nicht als erstellt erachtet werden, dass A._____ und B._____ die Bestechungszahlung im Vorfeld vereinbart hatten, womit sich auch die Frage erübrigt, ob A._____ um die mögli- che Beeinflussung B._____ s im Hinblick auf den Investitionsentscheid der BVK in die XY._____ AG durch den in Aussicht gestellten Vorteil wusste.
- 34 - III. Rechtliche Würdigung
1. Standpunkt der Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich Die Staatsanwaltschaft qualifiziert das Verhalten des Beschuldigten als aktive Be- stechung im Sinne von Art. 322ter StGB.
2. Standpunkt des Beschuldigten Der Beschuldigte macht geltend, für den Fall, dass man ihm unzulässigerweise unterstellen würde, dass er gewusst habe, dass B._____ ein Amtsträger gewesen sei, sei sein Verhalten nicht als aktive Bestechung im Sinne von Art. 322ter StGB, sondern als Vorteilsgewährung im Sinne von Art. 322quinquies StGB zu qualifizieren, welche verjährt sei (act. 53 S. 24-28). Das Anbieten eines Vorteils für eine bereits vorgenommene Ermessenshandlung könne den Bestechungstatbestand unmög- lich erfüllen (act. 53 S. 24 ff.).
3. Aktive Bestechung im Sinne von Art. 322ter StGB 3.1. Tatbestand Wer einem Mitglied einer richterlichen oder anderen Behörde, einem Beamten, amtlich bestellten Sachverständigen, Übersetzer oder Dolmetscher oder Schieds- richter im Zusammenhang mit dessen amtlicher Tätigkeit für eine pflichtwidrige oder eine im Ermessen stehende Handlung oder Unterlassung zu dessen oder eines Dritten Gunsten einen nicht gebührenden Vorteil anbietet, verspricht oder gewährt, macht sich im Sinne von Art. 322ter StGB strafbar. 3.2. Der Täter Täter im Sinne von Art. 322ter StGB kann jedermann sein, womit A._____ ohne Weiteres als Täter im Sinne von Art. 322ter StGB qualifiziert werden kann. 3.3. Das Gegenüber: der Amtsträger Die aktive Bestechung im Sinne von Art. 322ter StGB kann nur gegenüber einem Amtsträger begangen werden (Pieth in: Niggli/Wiprächtiger (Hrsg.), Basler Kom-
- 35 - mentar Strafrecht I, Art. 111 - 392 StGB, 2. Auflage, Basel 2007, Art, 322ter N 2 ff.). Der Beamte als Täter muss ein sogenannter Amtsträger, d.h. ein Beamter oder ein Mitglied einer Behörde sein. Beamte sind gemäss Art. 110 Ziff. 4 StGB die Beamten und Angestellten einer öffentlichen Verwaltung und der Rechtspflege sowie Personen, die provisorisch ein Amt bekleiden oder angestellt sind, oder die vorübergehend amtliche Funktionen ausüben. Damit werden sowohl die institutio- nellen als auch die funktionalen Beamten erfasst. Institutionelle Beamte sind Be- amte im öffentlich-rechtlichen Sinn sowie Angestellte im öffentlichen Dienst. Bei Letzteren ist dies unabhängig davon, ob das Verhältnis öffentlich-rechtlich oder privatrechtlich ist. Entscheidend ist, ob die Person ihre Tätigkeit in der Erfüllung öffentlicher Aufgaben verrichtet. Entscheidend ist nicht das personalrechtliche Kri- terium des Anstellungsverhältnisses, sondern die Ausübung von Funktionen im Dienst der Öffentlichkeit (Pieth in: Niggli/Wiprächtiger (Hrsg.), a.a.O., Art. 322ter N 3 ff.). B._____ war Chef Vermögensverwaltung der Beamtenversicherungskasse des Kantons Zürich, der Vorsorgeeinrichtung der Angestellten des Kantons Zürich und seine Funktion war auf die Erfüllung öffentlicher Aufgaben gerichtet. Er war somit ohne Weiteres Amtsträger im Sinne von Art. 322ter StGB. 3.4. Tathandlung 3.4.1. Der nicht gebührende Vorteil Tatmittel ist ein nicht gebührender Vorteil. Nicht gebührend ist der Vorteil dann, wenn der Amtsträger zur Annahme nicht berechtigt war bzw. wenn kein Rechts- anspruch des Amtsträgers gegeben ist (vgl. Pieth in: Niggli/Wiprächtiger (Hrsg.), a.a.O., Art. 322ter N 27 mit weiteren Hinweisen). B._____ hatte keinen Rechtsanspruch auf die ihm von A._____ übergebenen CHF 200'000 und es war ihm aufgrund von § 50 des Gesetzes über das Arbeits- verhältnis des Staatspersonals (Personalgesetz, LS 177.10) untersagt, Geschen- ke anzunehmen, es sei denn Höflichkeitsgeschenke von geringem Wert. Dass es
- 36 - sich vorliegend nicht um ein Höflichkeitsgeschenk handelte, bedarf angesichts des Betrages von CHF 200'000 keiner weiteren Erläuterung. 3.4.2. Die Handlung des Täters Beim Anbieten und Versprechen geht es um das Inaussichtstellen eines Vorteils, während der Beamte beim Gewähren auf das Angebot tatsächlich einsteigen und dieses annehmen muss (Pieth in: Niggli/Wiprächtiger (Hrsg.), a.a.O., Art. 322ter N 31 ff.). A._____ übergab B._____CHF 200'000 in bar, welche dieser annahm. Damit hat A._____ B._____ einen Vorteil gewährt, womit eine Täterhandlung im Sinne von Art. 322ter StGB vorliegt. 3.4.3. "Gegenleistung" 3.4.3.1. Überblick Die Bestechungstatbestände verlangen ein Äquivalenzverhältnis. Die Tathand- lung im eigentlichen Sinn muss für eine pflichtwidrige oder im Ermessen stehende Handlung oder Unterlassung des Amtsträgers erbracht werden und diese muss zudem im Zusammenhang mit seiner amtlichen Tätigkeit stehen. Zwischen Vorteil und rechtswidriger bzw. im Ermessen liegender Amtstätigkeit muss also ein Kon- nex bestehen (Jositsch, a.a.O., S. 348; Pieth in: Niggli/Wiprächtiger (Hrsg.), a.a.O., Art. 322ter N 34). 3.4.3.2. Zusammenhang zur Amtstätigkeit Der geforderte Zusammenhang zur Amtstätigkeit ist sowohl bei Handlungen in- nerhalb des Zuständigkeitsbereichs des Amtsträgers als auch bei Handlungen ausserhalb des Zuständigkeitsbereichs, wenn eine Zurechenbarkeit zur betreffen- den Behörde oder Verwaltungseinheit möglich ist, insbesondere wenn eine nach aussen geschlossene Wirkung besteht, gegeben (Pieth in: Niggli/Wiprächtiger (Hrsg.), a.a.O., Art. 322ter N 36).
- 37 - Die von B._____ im Zusammenhang mit dem Investitionsentscheid der BVK in die XY._____ AG vorgenommenen Handlungen, im Wesentlichen der Antrag an die Finanzdirektion 400'000 Aktien der XY._____ AG zu erwerben, fielen in seinen Zuständigkeitsbereich als Chef Vermögensverwaltung der BVK, womit ein Zu- sammenhang mit seiner Amtstätigkeit ohne Weiteres gegeben ist. 3.4.3.3. Äquivalenzzusammenhang 3.4.3.3.1. Konnex zwischen Vorteilsgewährung und einer bestimmten oder be- stimmbaren amtlichen Handlung Die das Äquivalent zum Vorteil darstellende amtliche Handlung muss bestimmt oder bestimmbar sein. Dabei genügt es, dass die Handlungen des Beamten min- destens ihrer Art nach bestimmbar sind. Verlangt wird Bestimmbarkeit, eine hin- reichende bestimmte oder in ihrem sachlichen Gehalt mindestens in groben Zü- gen bekannte Amtshandlung. Bestimmbarkeit ist gegeben, wenn die amtliche Handlung oder Unterlassung zwar nicht konkret bestimmt ist, aber ein "… lien suf- fisant entre l'aventage et un ou plusieurs actes futurs du fonctionnaire, déter- minables de manière générique…" gegeben ist. Dabei ist auf die Höhe der Zah- lung, die zeitliche Nähe von Leistung und Gegenleistung, die Häufigkeit der Kon- takte oder Identität der Geschäftsbereiche abzustellen (Pieth in: Nig- gli/Wiprächtiger (Hrsg.), a.a.O., Art. 322ter N 43 mit weiteren Hinweisen; BGE 118 IV 309 ff., 316). Im vorliegenden Fall erfolgte die Bargeldübergabe im Zusammenhang mit dem Investitionsentscheid der BVK in die XY._____ AG, den B._____ gefällt und auf dessen Umsetzung er durch einen entsprechenden Antrag an die Finanzdirektion hingewirkt hatte. Die amtliche Handlung ist damit hinreichend bestimmt und der Äquivalenzzusammenhang zwischen den von A._____ B._____ übergebenen CHF 200'000 (ungebührender Vorteil) und dem Antrag von B._____ an die Fi- nanzdirektion, in die XY._____ AG zu investieren (amtliche Handlung), gegeben.
- 38 - 3.4.3.3.2. Künftigkeit Bezüglich der Frage, ob sich auch strafbar macht, wer als Beamter nach einer Amtshandlung Vorteile annimmt oder sich versprechen lässt, ist ein Blick auf die Entstehung dieses Tatbestandes zu werfen. Im Jahr 1999 wurde das Korruptions- strafrecht einer Revision unterzogen, welche in neuen, seit 1. Mai 2000 anwend- baren Strafbestimmungen endete (AS 2000 1121-1126; Botschaft, BBl 1999 5497 ff.). Wie der Botschaft des Bundesrates und einer diesbezüglichen Pressemittei- lung des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements von April 1999 ent- nommen werden kann, war Ziel der Revision unter anderem, dass sich auch der- jenige Beamte strafbar machte, der nach einer Amtshandlung einen Vorteil an- nimmt oder sich versprechen lässt (http://www.admin.ch/cp/d/371B2249.3994@gs-ejpd.admin.ch.html; Botschaft, BBl 1999 5497 ff.). Dementsprechend wurde auch bereits in der Übersicht zur Botschaft festgehalten, dass auch nachträgliche Belohnungen bestraft werden sollen (Botschaft, BBl 1999 5498). Als Gründe für die Reformbedürftigkeit wurden der Wandel des geschützten Rechtsgutes und die Forderung nach Beweiserleich- terungen angeführt (Botschaft, BBl 1999 5504 ff. Ziffer 114 bzw. 114.1 und 114.2). Unter dem Titel "Der Wandel des geschützten Rechtsgutes […]" wurde in der Botschaft festgehalten, die Auffassung vom Rechtsgut der Bestechungstatbe- stände habe sich gewandelt. An die Stelle der Bestrafung des Ungehorsams von Beamten sei die Sorge um die Sachlichkeit und Objektivität der staatlichen Ent- scheidungsfindung getreten. Die Bestechungsnormen würden dem abstrakten Schutz des Vertrauens der Allgemeinheit in die Sachlichkeit staatlicher Tätigkeit dienen (Botschaft, BBl 1999 5505). Geschütztes Rechtsgut der Bestechungstat- bestände ist damit gemäss Botschaft nicht nur die Objektivität und Sachlichkeit stattlicher Handlungen sondern bereits das Vertrauen der Allgemeinheit in die Ob- jektivität und Sachlichkeit staatlicher Tätigkeit. Angesichts der Tatsache, dass dieses Vertrauen des Volkes eine elementare Säule eines funktionierenden Staatssystems darstellt, ist diese Erweiterung des Schutzes auf das besagte Ver- trauen absolut gerechtfertigt. Zur Veranschaulichung und in aller Klarheit wird in der Botschaft in diesem Zusammenhang zudem beispielhaft angefügt, dass das Vertrauen der Allgemeinheit in die Objektivität staatlicher Entscheidungsprozesse
- 39 - auch in Frage gestellt sei, wenn z.B. kurz nach der Vergabe eines erheblichen Staatsauftrages vorher nicht vereinbarte CHF 50'000 auf das Privatkonto des Vergabebeamten einbezahlt würden. Daher sei auch die Belohnung und Beloh- nungsannahme unter Strafe zu stellen (Botschaft, BBl 1999 5506). Als weiterer Grund für die Reform wurden in der Botschaft Probleme des Nachweises eines Bezuges zwischen der Vorteilsgewährung und des erwarteten Beamtenhandelns angefügt. Dies weil der Nachweis des Äquivalenzverhältnisses im Ausland viel- fach gescheitert war (Botschaft, BBl 1999 5507). Dabei bestand das Bewusstsein, dass mit der Herabsetzung der Beweisanforderungen die Konturen des Tatbe- standes verwischt und der Bezug zum eigentlichen Unrechtskern verdünnt wür- den (Botschaft, BBl 1999 5508). Es besteht somit kein Zweifel daran, dass ge- mäss Botschaft Sinn und Zweck der Revision der Bestechungstatbestände eine Erweiterung des geschützten Rechtsgutes auf das Vertrauen der Allgemeinheit in die Objektivität und Sachlichkeit staatlicher Tätigkeit und die Bestrafung von Be- lohnungen bzw. Belohnungsannahme im Nachgang zu staatlichen Tätigkeiten war. Zudem geht aus der Botschaft eindeutig hervor, dass die Belohnung bzw. Belohnungsannahme im Nachgang zu staatlichen Tätigkeiten nicht unter die Auf- fangtatbestände der Vorteilsgewährung bzw. -annahme (Art. 322quinquies und 322sexies StGB) fällt, sondern von den Bestechungstatbeständen (Art. 322ter und Art. 322quater StGB) erfasst werden soll. So wurde in der Botschaft ausdrücklich erwähnt, dass im Zusammenhang mit den Bestechungstatbeständen (Art. 322ter und Art. 322quater StGB) auf das Tatbestandsmerkmal der Künftigkeit der Amts- handlung zu verzichten sei (Botschaft, BBl 1999 5532). Gemäss Botschaft sollte somit die Belohnung bzw. Belohnungsannahme im Nachgang zu staatlichen Tä- tigkeiten gemäss Art. 322ter und Art. 322quater StGB strafbar sein. Dieser Auffas- sung schlossen sich die Räte an. Im Nationalrat fand eine Diskussion über das Tatbestandsmerkmal der Künftigkeit statt. So sprach sich Ruth Metzler, klar für die Bestrafung nachträglicher Belohnungen als Bestechung aus. Ruht Metzler führte aus, der Strafbarkeit würden Grenzen gesetzt, wenn nachgewiesen werden müsse, dass die Summe schon vor der Amtshandlung zumindest gefordert oder versprochen worden sei. Indem auch nachträgliche Bestechungszahlungen klar in die Strafbarkeit einbezogen würden, werde eine empfindliche Lücke geschlossen
- 40 - (Amtliches Bulletin 99.026 2122 f.). Margrit von Felten plädierte für das Einfügen des Wortes "künftig", sodass die Strafbarkeit nur zu bejahen sei, wenn eine kon- krete Zuwendung zu einer konkreten Pflichtwidrigkeit führe. Zudem wies sie auf die Unterschiede zwischen dem französischen (mit "künftig") und deutschen (oh- ne "künftig") Text hin, und plädierte für eine Anpassung des deutschen an den französischen Text (Amtliches Bulletin 99.026 2124). Jost Gross erachtete das Wort "künftig" als unnötig, obwohl er sich gegen die Strafbarkeit der nachträgli- chen Belohnung aussprach (Amtliches Bulletin 99.026 2124 f.). Trotz des zumin- dest von Seiten von Felten deutlich vorgetragenen Minderheitsantrages wurde der Gesetzesentwurf im Nationalrat deutlich angenommen, und damit das Tatbe- standsmerkmal der Künftigkeit in Abänderung des alten Rechts in die neuen Tat- bestände der aktiven und passiven Bestechung explizit nicht mehr aufgenommen, bzw. der anderslautende französische Text des Entwurfes, welcher die Künftigkeit nach wie vor vorgesehen hatte, entsprechend geändert (Amtliches Bulletin 99.026 2125 ff.). Den anderslautenden Voten wurde in der Schlussabstimmung nicht ge- folgt (Amtliches Bulletin 99.026 2125 ff.). Und auch im Ständerat wurde die Vorla- ge einstimmig angenommen (Amtliches Bulletin 99.026 1069 f.). Damit steht ohne Zweifel fest, dass der Gesetzgeber auf das Tatbestandsmerkmal der Künftigkeit seit der Revision verzichtet hat. Als strafbar erachtet der Gesetzgeber demnach auch Vorteilsgewährungen im Nachgang zu Amtshandlungen, sofern ein Zusam- menhang zur Amtstätigkeit besteht. Daran vermögen die kritischen Stimmen nichts zu ändern, zumal die Strafbarkeit von Vorteilsgewährungen im Nachgang zu Amtshandlungen im Einklang mit dem seit der Revision durch die Beste- chungstatbestände zu schützenden Rechtsgut steht. Wie bereits erwähnt, ist neu das allgemeine Vertrauen in die Objektivität und Sachlichkeit amtlicher Tätigkeit geschütztes Rechtsgut (Botschaft, BBl 1999 5523). Und dieses Vertrauen wird ohne Zweifel geschwächt, wenn eine Amtshandlung im Nachhinein belohnt wird, da dabei der Verdacht entsteht, die Belohnung könnte bereits im Vorfeld verein- bart worden sein. Diese Meinung ist nicht unumstritten: Gleicher Ansicht in Bezug auf den Willen des Gesetzgebers sind Pieth (vgl. Pieth in: Niggli/Wiprächtiger (Hrsg.), a.a.O., Art. 322ter N 42), Stratenwerth (Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil II: Straftaten gegen Gemeininteressen, 5. Aufl., Bern
- 41 - 2000, § 60 N 13), Jositsch (Daniel Jositsch, Das Schweizerische Korruptionsstraf- recht, Art. 322ter bis Art. 322octies StGB, Zürich/Basel/Genf 2004, S. 357 ff.) und Kaiser (Rolf Kaiser, Die Bestechung von Beamten, Dissertation, Zürich 1999, S. 246 ff.), wobei insbesondere Stratenwerth und Kaiser den neuen Gesetzestext jedoch kritisieren. Angesichts der Tatsache, dass Stratenwerth als einzigen Grund für die Ausweitung des Tatbestandes Beweisschwierigkeiten annimmt und die Veränderung des zu schützenden Rechtsgutes als weiteren Grund für die Auswei- tung des Tatbestandes in seine Überlegungen nicht einbezieht, überzeugt seine Kritik nicht. Rolf Kaiser kritisiert die Gesetzesvorlage differenzierter, vermag damit aber an dem klaren Willen des Gesetzgebers nichts zu ändern. Und auch Jositsch schlägt kritische Töne an, die sich jedoch weniger auf das Künftigkeitserfordernis als vielmehr auf die Pflichtwidrigkeit/Ermessensausübung beziehen (vgl. dazu nachfolgend). Anderer Ansicht sind Trechsel und Jean-Richard. Bezug nehmend auf zwei Bundesgerichtsentscheide aus den Jahren 1992 und 1945 sowie einem Artikel in der Schweizerischen Juristenzeitschrift aus dem Jahr 1996 kamen sie zum Schluss, eine Zuwendung nach der pflichtwidrigen Amtshandlung sei nicht gemäss Art. 322ter, 322quater und 322septies StGB strafbar, wenn diese nicht vorher bereits in Aussicht gestellt worden sei (Trechsel/Jean-Richard in: Trechsel (Hrsg.), Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, Zürich/St. Gallen 2008, Art. 322ter N 3). Angesichts des Alters ihrer Quellen und der zwischenzeit- lich erfolgten Gesetzesrevision bedarf es keiner weiteren Worte, weshalb und dass ihre Ansicht nicht zu überzeugen vermag. Dass auch Ermessenshandlungen des Beamten, welche sich im gesetzlichen Spielraum bewegen, von Art. 322ter StGB erfasst werden, wird in der Botschaft mit dem Umstand begründet, dass auch nach den ordentlichen Regeln der Ablehnung wegen Befangenheit die Be- sorgnis der Befangenheit ausreicht (Botschaft, BBl 1999 5531). Dies führt dazu, dass die nachträgliche Vorteilszuwendung für eine bereits erfolgte pflichtgemässe Ermessensausübung, obwohl die Amtshandlung somit nicht beeinflusst wurde und auch nicht zu beanstanden ist, derjenigen für eine künftige pflichtwidrige Amtstätigkeit, die beeinflusst wurde und zu beanstanden ist, gleichgestellt und nach Art. 322ter StGB geahndet wird, während die Vorteilszuwendung für eine ge- bundene Amtshandlung, die ebenfalls nicht beeinflusst (werden kann) und daher
- 42 - nicht zu beanstanden ist, von Art. 322quinquies StGB erfasst wird. Diese Auffassung ist nicht unumstritten (vgl. Jositsch, a.a.O., S. 363 ff.). Dabei darf aber das ge- wandelte Rechtschutzobjekt nicht vergessen werden. Seit der Revision wird die Bestechlichkeit nicht mehr als Ungehorsamstatbestand gedeutet und das Schutzobjekt ist nicht mehr nur die Objektivität und Sachlichkeit staatlicher Hand- lungen, sondern das geschützte Rechtsgut ist neu auch das allgemeine Vertrauen in die Objektivität und Sachlichkeit amtlicher Tätigkeit (Botschaft, BBl 1999 5523). Unter Berücksichtigung dieses Wandels des Rechtsschutzobjektes scheint es lo- gisch und damit gerechtfertigt, dass sich das Abgrenzungskriterium zwischen Be- stechung und Vorteilsgewährung ebenfalls änderte. Unter dem Schutzobjekt der Objektivität und Sachlichkeit staatlichen Handelns war die Frage nach der pflicht- widrigen bzw. pflichtgemässen Handlung wesentlich. Unter dem neuen Schutzob- jekt des Vertrauens geht es um die Frage, ob das Vertrauen in die Objektivität und Sachlichkeit staatlichen Handelns beeinträchtigt ist. Dieses Vertrauen wird nicht nur bei einer pflichtwidrigen Handlung beeinträchtigt, sondern auch wenn ein Ermessensspielraum zur Verfügung steht oder stand. Auch bei einem Ermes- sensentscheid entsteht der Verdacht, dass der Entscheid nicht nach freiem Er- messen, sondern nach dem Willen und den Wünschen des Geschenkgebers ge- troffen wird. Die Unterscheidung anhand Ermessen/Pflichtwidrigkeit/pflichtge- mässer Handlung/gebundener Verwaltungstätigkeit rechtfertigt sich zudem auch vor dem Hintergrund, dass sich ein Ermessensentscheid weitaus schwieriger auf Unangemessenheit überprüfen lässt, als sich die - auch nicht immer einfache - Grenze zwischen gebundener Verwaltungstätigkeit und Ermessensausübung zie- hen lässt. Aus alledem folgt, dass das Anbieten eines Vorteils für eine bereits vorgenommene Ermessenshandlung entgegen der Ansicht des Verteidigers (act. 53 S. 24 ff.) sehr wohl den Tatbestand der Bestechung im Sinne von Art. 322ter StGB erfüllen kann. Im vorliegenden Fall kann eine im Vorfeld des Investitionsentscheides der BVK in die XY._____ AG vereinbarte Bestechungszahlung nicht bewiesen werden. Die Geldübergabe erfolgte erst nach dem Investitionsentscheid, was gestützt auf die obigen Ausführungen indessen an der Strafbarkeit nichts ändert.
- 43 - 3.4.3.3.3. Pflichtwidrigkeit und Ermessensentscheid Wie bereits ausgeführt, stellt Art. 322ter StGB die Ermessensausübung der pflichtwidrigen Amtstätigkeit gleich. Pflichtwidrigkeit liegt vor, wenn der Amtsträger gegen eine öffentlich-rechtliche Norm (z.B. Beamtengesetze, -verordnungen, Richtlinien, allgemeine Dienstanweisungen oder Pflichtenhefte) verstösst, die sein pflichtgemässes Verhalten umschreibt (Pieth in: Niggli/Wiprächtiger (Hrsg.), a.a.O., Art. 322ter N 38). Missbrauch und Überschreitung oder Unterschreitung des Ermessens sind der Pflichtwidrigkeit zuzurechnen. Handelt es sich aber um eine rechtsmässige Amtshandlung, die keinen Ermessensspielraum öffnet, kommt lediglich der Auffangtatbestand der Vorteilsgewährung von Art. 322quinquies StGB in Frage (Botschaft über die Genehmigung und die Umsetzung des Strafrechts- Übereinkommens und des Zusatzprotokoll des Europarates über Korruption vom
10. November 2004, 04.072 6998; Botschaft, BBl 1999 5531 f.). Der Entscheid von B._____ dem Finanzdirektor den Antrag zu unterbreiten, in die XY._____ AG zu investieren, lag im Ermessen von B._____. Es handelte sich somit um einen Ermessensentscheid im Sinne von Art. 322ter StGB. 3.5. Subjektiver Tatbestand Art. 322ter StGB setzt Vorsatz voraus, wobei Eventualvorsatz genügen würde. Das Wissen und Wollen des Täters muss sich auf sämtliche objektiven Tatbestands- merkmale erstrecken (Pieth in: Niggli/Wiprächtiger (Hrsg.), a.a.O., Art. 322ter N 45). Wie unter Ziffer II. 5. ausgeführt, nahm A._____ zumindest in Kauf, dass B._____ Amtsträger war. Wie sich aus den Ausführungen unter Ziffer II. 5. ergibt, übergab A._____ B._____ willentlich CHF 200'000, und nahm dabei zumindest in Kauf, dass es sich bei B._____ um einen Beamten handelte, und dass B._____ nicht dazu befugt war bzw. dass es ihm untersagt war, Geschenke in dieser Grössen- ordnung entgegen zu nehmen. Wie sich aus den Ausführungen unter Ziffer II. 6.3.1. ergibt, gab er ihm das Geld wissentlich und willentlich im Zusammenhang mit dem Investitionsentscheid der BVK in die XY._____ AG bzw. mit dem ent-
- 44 - sprechenden Antrag B._____ s und somit im Zusammenhang mit einer Amts- handlung. Zudem besteht aufgrund der gesamten Vorgehensweise kein Zweifel daran, dass A._____ wusste, dass dieser Entscheid zumindest im Ermessen von B._____ lag, denn ansonsten es gar keinen Sinn gemacht hätte, ihm das Geld zu geben. Damit liegt Vorsatz bzw. Eventualvorsatz vor, womit der Tatbestand auch in subjektiver Hinsicht erfüllt ist.
4. Zusammenfassung Zusammenfassend kann daher festgehalten werden, dass A._____ die Voraus- setzungen der aktiven Bestechung im Sinne Art. 322ter StGB sowohl in subjektiver als auch objektiver Hinsicht erfüllt hat, und er sich somit der aktiven Bestechung im Sinne von Art. 322ter StGB schuldig gemacht hat. IV. Strafzumessung
1. Standpunkt der Staatsanwaltschaft Die Staatanwaltschaft beantragt eine bedingte Freiheitsstrafe von 14 Monaten un- ter Ansetzung einer Probezeit von 2 Jahren (act. 50 S. 5). Es habe sich um eine hohe Bestechungssumme gehandelt. Er habe aus Gier und Geltungssucht ge- handelt, ohne auf die Investition der BVK angewiesen gewesen zu sein. Zudem habe er aufwändig die Bestechungshandlung zu vertuschen versucht. Anderer- seits sei zu seinen Gunsten zu berücksichtigen, dass die Tat bereits 10 Jahre zu- rückliege und es sich nicht um eine auf Dauer angelegte Bestechungsbeziehung gehandelt habe (act. 50 S. 95).
2. Standpunkt von A._____ Für den Fall eines Schuldspruches beantragt A._____ eine bedingte Geldstrafe (act. 53 S. 29 ff.). Dabei sei zu berücksichtigen, dass im vorliegenden Fall keine Rechtsgutverletzung stattgefunden habe. Zudem könne von keiner kriminellen Energie ausgegangen werden, da es sich um einen spontanen, unüberlegten, na-
- 45 - iven Entscheid gehandelt habe. Es sei ihm nicht darum gegangen, einen Beamten zu kaufen oder zu beeinflussen. Zudem sei der Zeitablauf seit der Tat von 10 Jah- ren zu berücksichtigen.
3. Anwendbares Recht Die von A._____ vorgenommene Bestechungshandlung erfolgte vor dem seit 1. Januar 2007 in Kraft getretenen revidierten allgemeinen Teil des Strafgesetzbu- ches (StGB). Da bei einem konkreten Vergleich der massgebenden Faktoren im vorliegenden Fall das neue Recht nicht milder ist, als die im damaligen Zeitpunkt geltenden Bestimmungen, insbesondere da angesichts der Höhe der vorliegend auszufällenden Strafe eine Geldstrafe ausser Betracht fällt, kommen die damals geltenden Bestimmungen des alten Rechts zur Anwendung (Art. 2 Abs. 2 StGB). Dem mit dem neuen Recht eingeführten einheitlichen Strafsystem ist jedoch inso- fern Rechnung zu tragen, als die heutige Terminologie zur Anwendung gelangt und anstatt "Haft", "Gefängnis" und "Zuchthaus" der neue Begriff der "Freiheits- strafe" zu verwenden ist.
4. Retrospektive Konkurrenz 4.1. Allgemeines Hat das Gericht eine Tat zu beurteilen, die der Täter begangen hat, bevor er we- gen einer anderen Tat verurteilt worden ist, so bestimmt es die Zusatzstrafe in der Weise, dass der Täter nicht schwerer bestraft wird, als wenn die strafbaren Hand- lungen gleichzeitig beurteilt worden sind (Art. 68 Abs. 2 StGB). Das somit vom Gesetzgeber auch bei der retrospektiven Konkurrenz gewährleistete Asperations- prinzip greift indessen nur, wenn mehrere gleichartige Strafen vorliegen (BGE 137 IV 57). 4.2. Im vorliegenden Fall Wie sich aus den nachfolgenden Ausführungen ergibt, ist für die vorliegend zu beurteilende Tat eine Freiheitsstrafe auszufällen. Demnach ist keine Zusatzstrafe zu der mit Urteil vom 16. Juli 2008 vom Strafgericht des Kantons Zug ausgefällten
- 46 - Geldstrafe von 40 Tagessätzen à CHF 3'000 (vgl. act. 38 und die Beizugsakten) auszusprechen.
5. Allgemeines zur Strafzumessung Innerhalb des Strafrahmens bemisst das Gericht die Strafe nach dem Verschul- den des Täters. Es berücksichtigt dabei das Vorleben und die persönlichen Ver- hältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters (Art. 63 StGB). Das Verschulden wird nach der Schwere der Verletzung oder Gefährdung des be- troffenen Rechtsguts, nach der Verwerflichkeit des Handelns, den Beweggründen und Zielen des Täters sowie danach bestimmt, wie weit der Täter nach den inne- ren und äusseren Umständen in der Lage war, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden (Art. 47 Abs. 2 StGB). Für die Zumessung der Strafe ist zwischen der Tat- und der Täterkomponente zu unterscheiden. Die Täterkomponente um- fasst die persönlichen Verhältnisse, das Vorleben, insbesondere frühere Strafen oder Wohlverhalten, und das Verhalten nach der Tat und im Strafverfahren, ins- besondere gezeigte Reue und Einsicht, oder ein abgelegtes Geständnis (Do- natsch/Flachsmann/Hug/Weder, Kommentar zum Schweizerischen Strafgesetz- buch, Zürich 2004 bzw. 2010, S. 137 f. bzw. 117 ff. m.w.H.).
6. Strafrahmen Vorliegend hat sich A._____ der aktiven Bestechung im Sinne von Art. 322ter StGB schuldig gemacht, was mit Zuchthaus bis zu fünf Jahren oder Gefängnis bzw. in Anwendung der heutigen Terminologie mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jah- ren geahndet wird. Der Strafrahmen reicht somit bis zu 5 Jahren Freiheitsstrafe.
7. Verschulden/Tatkomponente 7.1. Tatkomponente 7.1.1. Allgemeines Vorab ist die objektive Schwere des Delikts als Ausgangspunkt für die Verschul- densbewertung festzulegen und zu bewerten. Dabei ist anhand des Ausmasses des Erfolgs sowie auf Grund der Art und Weise des Vorgehens zu beurteilen, wie
- 47 - stark das strafrechtlich geschützte Rechtsgut beeinträchtigt worden ist. Ebenfalls von Bedeutung ist die kriminelle Energie bei der Tatausführung. In einem nächs- ten Schritt ist eine Bewertung des subjektiven Verschuldens vorzunehmen. Es stellt sich somit die Frage, wie dem Täter die objektive Tatschwere tatsächlich an- zurechnen ist. Dazu gehören etwa die Frage der Zurechnungsfähigkeit bzw. Schuldfähigkeit (wer in seiner Einsichts- und/oder Handlungsfähigkeit beeinträch- tigt ist, den trifft letztlich ein geringerer subjektiver Tatvorwurf; sein Verschulden ist minder, was zu einer tieferen Strafe führen muss). Ferner sind die weiteren subjektiven Verschuldenskomponenten (zum Beispiel Art. 64 StGB) zu berück- sichtigen. Schliesslich ist eine vorläufige Gesamteinschätzung im Sinne einer hy- pothetischen Einsatzstrafe vorzunehmen, die zum Ausdruck bringen soll, ob die festgestellte objektive Tatschwere aufgrund der subjektiven Beurteilung reduziert, bestätigt oder erhöht werden soll. Damit soll vermieden werden, dass zwar von einem schweren Verschulden ausgegangen wird, die Strafe dann aber am unte- ren oder gar untersten Rahmen angesiedelt wird (und umgekehrt; Do- natsch/Flachsmann/Hug/Weder, Kommentar zum Schweizerischen Strafgesetz- buch, Zürich 2010, S. 117 ff. m.w.H.). 7.1.2. Die Tatkomponente im vorliegenden Fall Bei der objektiven Tatschwere ist zu Gunsten von A._____ zu berücksichtigen, dass es sich nur um eine einzelne Geldübergabe handelte, und dass A._____ B._____ das Geld nicht im Vorfeld der Amtshandlung (Investitionsentscheid der BVK in die XY._____ AG) übergab oder versprach. Die Amtshandlung selbst er- folgte somit unbeeinflusst. Zudem handelte es sich bei der belohnten Amtshand- lung "lediglich" um einen Ermessensentscheid. Zu seinen Lasten ist die Höhe des Geldbetrages von CHF 200'000 zu berücksichtigen. Im Verhältnis zu seinem ei- genen Vermögen/Einkommen mag dieser Betrag zwar gering sein, wie er geltend macht, im Verhältnis zum Einkommen von B._____ geschweige denn zu einem durchschnittlichen Einkommen handelt es sich jedoch bei CHF 200'000 um einen hohen Geldbetrag, der das Vertrauen der Allgemeinheit in die Objektivität und Sachlichkeit dieses Investitionsentscheides erheblich beeinträchtigt. Ebenfalls zu Lasten von A._____ ist zu berücksichtigen, dass die Initiative dieser Beste-
- 48 - chungszahlung von ihm ausging. In objektiver Hinsicht wiegt das Verschulden damit nicht mehr leicht. Daher scheint von der objektiven Tatschwere der von A._____ begangenen Bestechung her eine Einsatzstrafe von 1.5 Jahren ange- messen. Im Zusammenhang mit der subjektiven Tatschwere ist festzuhalten, dass keine Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass der Beschuldigte im Tatzeitpunkt in seiner Einsichts- und/oder Handlungsfähigkeit eingeschränkt gewesen wäre. A._____ handelte mit Eventualvorsatz bzw. direktem Vorsatz. Die subjektive Tat- schwere entspricht damit der objektiven Tatschwere, weshalb die bereits genann- te, hypothetische Einsatzstrafe von 1.5 Jahren angemessen ist. 7.2. Täterkomponente 7.2.1. Allgemeines Die verschuldensangemessene Strafe kann aufgrund von Umständen, die mit der Tat grundsätzlich nichts zu tun haben, erhöht oder herabgesetzt werden. Mass- gebend hiefür sind im Wesentlichen täterbezogene Komponenten wie die persön- lichen Verhältnisse, das Vorleben, insbesondere frühere Strafen, das Verhalten nach der Tat und im Strafverfahren, insbesondere gezeigte Reue und Einsicht, oder ein abgelegtes Geständnis (Donatsch/Flachsmann/Hug/Weder, a.a.O., S. 117 ff. m.w.H.). 7.2.2. Im vorliegenden Fall Aus den persönlichen Verhältnissen von A._____ (vgl. act. 47 S. 2 ff.; act. 39 und act. 40/1-8) ergeben sich keine strafzumessungsrelevante Faktoren. Zu Gunsten von A._____ ist zu berücksichtigen, dass er sich nach anfänglichem Bestreiten zumindest insofern geständig zeigte, als dass er anerkannte, B._____CHF 200'000 im Zusammenhang mit der Investition in die XY._____ AG übergeben zu haben. Indessen ist dabei zu berücksichtigen, dass dieses Geständnis unter - durch die Aussagen von B._____ - erdrückender Beweislast erfolgte. Zudem rela- tiviert sich sein Geständnis durch den Umstand, dass A._____ den übrigen Sacherhalt in wesentlichen Punkten sowie die rechtliche Würdigung der Staats- anwaltschaft nicht anerkennt, und damit von Einsicht weit entfernt ist. Sein Ge-
- 49 - ständnis ist daher nur leicht strafmindernd zu berücksichtigen. Ebenfalls leicht strafmindernd ist der Umstand zu berücksichtigen, dass die Tat nun bereits rund 10 Jahre und somit weit zurückliegt.
8. Gesamtwürdigung Unter Würdigung sämtlicher massgebender Strafzumessungsgründe erscheint es dem Verschulden und den täterbezogenen Komponenten angemessen, A._____ mit einer Freiheitsstrafe von 14 Monaten zu bestrafen. V. Strafvollzug
1. Allgemeines Das Gericht schiebt den Vollzug einer Geldstrafe, von gemeinnütziger Arbeit oder einer Freiheitsstrafe von mindestens sechs Monaten und höchstens zwei Jahren in der Regel auf, wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten (Art. 42 Abs. 1 StGB). Das Gericht kann den Vollzug einer Freiheitsstrafe von mindestens einem und höchstens drei Jahren nur teilweise aufschieben, wenn dies notwendig ist, um dem Verschulden des Täters genügend Rechnung zu tragen (Art. 43 Abs. 1 StGB). Dabei darf der unbedingt vollziehbare Teil die Hälfte der Strafe nicht übersteigen (Art. 43 Abs. 2 StGB).
2. Im vorliegenden Fall Angesichts der Höhe der vorliegend ausgesprochenen Freiheitsstrafe von 14 Mo- naten, sowie der Tatsache, dass A._____ im Tatzeitpunkt über keine Vorstrafen verfügte, ist dem Beschuldigten der bedingte Strafvollzug, unter Ansetzung einer Probezeit von 2 Jahren zu gewähren. VI. Zivilansprüche Die geschädigte Person kann zivilrechtliche Ansprüche aus der Straftat entweder selbständig auf dem Wege des Zivilprozesses oder adhäsionsweise als Privatklä-
- 50 - gerschaft durch schriftliches oder mündliches Begehren an das für den Entscheid über die Anklage zuständige Strafgericht geltend machen (Art. 119 i.V.m. Art. 122 Abs. 1 StPO). Gemäss Art. 122 Abs. 4 StPO kann die Privatklägerschaft, die ihre Zivilklage vor Abschluss der erstinstanzlichen Hauptverhandlung zurückzieht, auf dem Zivilweg erneut geltend machen. Einem Rückzug der Klage in der Hauptver- handlung kommt – im Gegensatz zum Zivilprozess – keine materielle Rechtskraft zu. Die Zivilklage ist in diesem Falle auf den Zivilweg zu verweisen (Dolge in: Nig- gli/Heer/Wiprächtiger (Hrsg.), Basler Kommentar Schweizerische Strafprozess- ordnung, Basel 2011, Art. 126 N 5). Da der Privatkläger noch vor der Hauptverhandlung vom 11., 12. und 13. Juli 2012, nämlich am 3. Juli 2012, den in der Untersuchung in unbezifferter Höhe gel- tend gemachten zivilrechtlichen Anspruch (act. 1/300014) unter ausdrücklichem Vorbehalt der Wiedereinbringung auf dem Zivilweg zurückziehen liess (act. 41), ist die Zivilklage des Privatklägers nach dem Gesagten auf den Zivilweg zu ver- weisen. VII. Beschlagnahmungen Gemäss Art. 263 Abs. 1 StPO kann der Untersuchungsbeamte Gegenstände und Vermögenswerte, die als Beweismittel oder zur Sicherstellung von Verfahrenskos- ten, Geldstrafen, Bussen und Entschädigungen gebraucht werden oder zur Ein- ziehung in Frage kommen, in Beschlag nehmen oder auf andere Weise der Ver- fügung ihres Inhabers entziehen. Über beschlagnahmte Gegenstände und Ver- mögenswerte wird bei Abschluss des Verfahrens entschieden (Art. 267 Abs. 3 StPO). Mit Verfügungen vom 15. Juli 2011 liess die Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich diverse Gegenstände in Hinblick auf eine mögliche Verwendung als Be- weismittel beschlagnahmen (act. 1/10700035 und act. 1/12000023). Die Staatsanwaltschaft beantragt, die sichergestellten und als Beweismittel be- schlagnahmten Akten seien den jeweils Berechtigten nach Eintritt der Rechtskraft des Urteils auf erstes Verlangen herauszugeben, soweit diese von der Staatsan-
- 51 - waltschaft nicht in anderweitigen Strafuntersuchungen beschlagnahmt worden seien (act. 50 S. 6). Da die Beschlagnahme zu Beweiszwecken erfolgte, sind die Gegenstände ge- mäss HC-Positionen 15/1 bis 15/3 gemäss Beilage zum Hausdurchsuchungspro- tokoll vom 18. Juni 2010 (act. 1/10700002) nach Eintritt der Rechtskraft dieses Ur- teils der Banque … SA (Firma) auf ihr erstes Verlangen herauszugeben. Ebenso sind die Gegenstände gemäss HC-Positionen 20/1 bis 20/4 gemäss Beilage zum Hausdurchsuchungsprotokoll vom 21. Juli 2010 (act. 1/12000008 f.) nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils U.H. auf sein erstes Verlangen herauszugeben. VIII. Kosten- und Entschädigungsfolgen Bei einer Verurteilung trägt die beschuldigte Person die Verfahrenskosten (Art. 426 Abs. 1 StPO). Ausgangsgemäss sind somit die Kosten der Untersu- chung und des gerichtlichen Verfahrens dem Beschuldigten aufzuerlegen. Nach Massgabe von § 2 Abs. 1 und § 14 Abs. 1 lit. b GebV OG, unter Berücksich- tigung der Bedeutung und Schwierigkeit des Falles sowie dem Zeitaufwand des Gerichts (§ 2 Abs. lit. b, c und d GebV OG) ist die Gerichtsgebühr auf CHF 10'000 festzusetzen. Als Gegenstück der Kostenauflage ist der Antrag des Beschuldigten auf Zuspre- chung einer Entschädigung aus der Gerichtskasse abzuweisen (Art. 429 Abs. 1 StPO e contrario).
- 52 - Es wird erkannt:
Erwägungen (22 Absätze)
E. 1 Verfahrensgang
E. 1.1 Ausgangslage Im August 2006 teilte ein Mitarbeiter der "SonntagsZeitung" der Staatsanwalt- schaft III des Kantons Zürich mit, dass er eine Quelle dafür habe, dass A._____ in seiner Funktion als Verwaltungsrat der XY._____ AG anlässlich einer Privatplat- zierung von Aktien dieser Gesellschaft den Portfolio Manager einer kantonalen Pensionskasse mit CHF 500'000 "geschmiert" habe, um diesen zu einem Invest- ment in der Grössenordnung von CHF 20 Mio. zu veranlassen. A._____ habe in einem kleinen Kreis von Personen mit dieser Geschichte "geprahlt". Dieser Port- folio Manager unterhalte enge Beziehungen zu A._____. Er sei an der Hochzeit von A._____ als Gast anwesend gewesen und benutze hin und wieder dessen Ferienwohnung in … (Ort) (act. 1/021001). Am 9. April 2009 kündigte der ein- gangs erwähnte Mitarbeiter der "SonntagsZeitung" gegenüber der Staatsanwalt- schaft III des Kantons Zürich ein anonymes Schreiben "in Sachen B._____" an und erklärte, A._____ verfüge über eine Gesellschaft namens [recte] "(I._____ Ltd.)", welche vom Zuger Rechtsanwaltsbüro … (Anwaltskanzlei) gegründet wor- den sei und über eine Bankverbindung bei der UBS AG in Zug verfügen würde, worüber sehr viele Transaktionen gelaufen seien. Ob die Gesellschaft im Zusam- menhang mit B._____ eine Rolle gespielt habe, wisse er nicht (act. 1/021002 + act. °1/021006). Am 14. April 2009 erreichte Staatsanwalt … (Name) der Staats- anwaltschaft III des Kantons Zürich ein anonymes Schreiben, welches in Wien aufgegeben wurde (act. 1/021006), und worin im Wesentlichen ausgeführt wurde, A._____ habe verschiedentlich erzählt, dass ein gewisser B._____, Abteilungs- chef Asset Management der Beamtenversicherungskasse des Kantons Zürich, welcher A._____ in mehrfacher Hinsicht nahestehend sei, von jenem einen Be-
- 5 - trag von CHF 500'000 erhalten habe, damit er im Jahr 2001 bei einer Platzierung von Aktien der XY._____ AG mitmachen würde. B._____ habe mit dem Vermö- gen der Beamtenversicherungskasse des Kantons Zürich in grossem Umgang (dutzende Millionen) in Aktien der Beteiligungsgesellschaft XY._____ AG inves- tiert. Im Verwaltungsrat der Verwaltungsgesellschaft XY._____ AG würde A._____ sitzen, welcher an dieser Gesellschaft massgeblich beteiligt sei und demzufolge davon profitieren würde. Weiter wurde in dem anonymen Schreiben die Frage aufgeworfen, ob es normal sei, wenn dieser Beamte die Ferienwohnung von A._____ in … (Ort) gratis benütze. Dies könne die zweite Ex-Frau von A._____ bestätigen (act. 1/021003; act. 1/021006). Am 7. Dezember 2009 übermittelte Regierungsrätin … (Name) ein Schreiben des kantonalen Steueramtes vom 20. November 2009 zu Handen der Finanzdirektion, wonach die … (Vermögensverwalter 1) mit B._____ einen Darlehensvertrag im Umfang von CHF 130'000 abgeschlossen und Spesen einer Reise mit B._____ , dem Verwaltungsratspräsident der … (Vermögensverwalter 1) E._____ (Beschul- digter im Prozess Nr. DG110301) und einer weiteren Person nach Dubai in der Höhe von CHF 16'152 übernommen und nicht weiterverrechnet habe (act. 1/022003), und ersuchte die Oberstaatsanwaltschaft um Prüfung und "er- mächtigte" sie, weitere Abklärungen bzw. Untersuchungen in die Wege zu leiten (act. 1/022002). Mit Verfügung vom 22. Februar 2010 überwies die Staatsanwaltschaft III des Kan- tons Zürich eine Anzeige gegen Beamte und Behördenmitglieder an die Anklage- kammer des Obergerichts des Kantons Zürich mit dem Antrag, über die Eröffnung oder das Nichteintreten auf die Anzeige gegen B._____ zu entscheiden (act. 1/010001). Mit Beschluss vom 16. März 2010 eröffnete das Obergericht des Kantons Zürich gegen den Beschuldigten B._____ eine Strafuntersuchung wegen passiver Bestechung und/oder Vorteilsannahme sowie allfälliger weiterer damit im Zusammenhang stehender Delikte (act. 1/010004). Am 18. März 2010 erteilte Staatsanwalt T1._____ der Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich in Sachen gegen E._____ und B._____ der Polizei einen Ermitt- lungsauftrag (act. 1/030001).
- 6 - Am 5. Mai 2010 wurde gegen den Beschuldigten A._____ mit Verfügung der Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich eine Strafuntersuchung eröffnet (act. 1/013001).
E. 1.2 Untersuchung Unter dem Aktionsnamen … führte die Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich in Zusammenarbeit mit der Polizei die Ermittlungen gegen den im vorliegenden Verfahren Beschuldigten A._____ und gegen die in separaten Verfahren Be- schuldigten B._____ , C._____, D._____, E._____ und F._____ sowie gegen di- verse weitere Personen (act. 1/032001 S. 1 ff.) durch, wobei es betreffend das vorliegende Verfahren im Wesentlichen zu den nachfolgend aufgeführten Unter- suchungshandlungen kam. Mit Vorführungsbefehl vom 26. Mai 2010 der Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich wurde die Kantonspolizei Zürich beauftragt, A._____ festzunehmen (act. 1/394000). Sodann wurde A._____ am 2. Juni 2010 durch Staatsanwalt T1._____ zur Fahndung ausgeschrieben (act. 1/394019). Am 15. Juni 2010 bzw.
18. Juni 2010 wurde gegen A._____ ein internationaler Haftbefehl erlassen (act. 1/394002 ff.; act. 394008 ff.), da er im Ausland weilte und sich weigerte, in die Schweiz einzureisen (act. 1/400003 ff., insb. act. 1/400005 und act. 1/400010). Am 13. Juli 2010 sicherte Staatsanwalt T2._____von der Staats- anwaltschaft III des Kantons Zürich A._____ freies Geleit für die Einreise in die Schweiz zu (s. dazu act. 1/064001 S. 2 Vorhalt 3). Am 15. Juli 2010 wurde A._____ erstmals in der Untersuchung des vorliegenden Verfahrens einvernom- men (s. act. 1/064001). Gestützt auf den Hausdurchsuchungsbefehl der Staatsanwaltschaft III des Kan- tons Zürich vom 7. Mai 2010 (act. 1/10800001 ff.) wurden am 1. Juni 2010 die Wohnräume von A._____ in … (Ort) durchsucht und diverse Unterlagen und Ge- genstände sichergestellt (act. 1/10800004 f.). Sodann wurde gestützt auf den Hausdurchsuchungsbefehl der Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich vom 20. Mai 2010 (act. 1/10900001 ff.) ebenfalls am 1. Juni 2010 die Büroräumlichkeiten der … (Vermögensverwalter 2) an der … (Adresse) durchsucht und diverse Unter-
- 7 - lagen sichergestellt (act. 1/10900004 ff.). Weiter wurden gestützt auf den Haus- durchsuchungsbefehl der Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich vom 14. Juni 2010 (act. 1/11200001 ff.) am 14. und 15. Juni 2010 Büroräumlichkeiten der XY._____ AG, … (Adresse), durchsucht und diverse Unterlagen und Gegenstän- de sichergestellt (act. 1/11200007 ff.). Gestützt auf den Hausdurchsuchungsbe- fehl der Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich vom 17. Juni 2010 (act. 1/10700001 ff.) wurde am 18. Juni 2010 das Haupt- und Nebenarchiv der Bank … AG (Firma), Zweigniederlassung Zürich, durchsucht und diverse Unterla- gen sichergestellt (act. 1/10700002 ff.). Schliesslich wurde gestützt auf den Haus- durchsuchungsbefehl der Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich vom 20. Juli 2010 im Verfahren gegen U.H. betreffend Urkundenfälschung (act. 1/12000001 ff.) die Büroräumlichkeiten der … (Anwaltskanzlei) an der … (Adresse) durchsucht und diverse Unterlagen sichergestellt (act. 1/12000008), welche schliesslich im vorliegenden Verfahren gegen A._____ beschlagnahmt wurden (act. 1/12000023).
E. 1.3 Anklageerhebung und erstinstanzliches Hauptverfahren Nach Durchführung einer eingehenden Untersuchung, ging die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich vom 30. September 2011 am
E. 3 Formelle Zuständigkeiten im Allgemeinen
E. 3.1 Tatbestand Wer einem Mitglied einer richterlichen oder anderen Behörde, einem Beamten, amtlich bestellten Sachverständigen, Übersetzer oder Dolmetscher oder Schieds- richter im Zusammenhang mit dessen amtlicher Tätigkeit für eine pflichtwidrige oder eine im Ermessen stehende Handlung oder Unterlassung zu dessen oder eines Dritten Gunsten einen nicht gebührenden Vorteil anbietet, verspricht oder gewährt, macht sich im Sinne von Art. 322ter StGB strafbar.
E. 3.2 Der Täter Täter im Sinne von Art. 322ter StGB kann jedermann sein, womit A._____ ohne Weiteres als Täter im Sinne von Art. 322ter StGB qualifiziert werden kann.
E. 3.3 Das Gegenüber: der Amtsträger Die aktive Bestechung im Sinne von Art. 322ter StGB kann nur gegenüber einem Amtsträger begangen werden (Pieth in: Niggli/Wiprächtiger (Hrsg.), Basler Kom-
- 35 - mentar Strafrecht I, Art. 111 - 392 StGB, 2. Auflage, Basel 2007, Art, 322ter N 2 ff.). Der Beamte als Täter muss ein sogenannter Amtsträger, d.h. ein Beamter oder ein Mitglied einer Behörde sein. Beamte sind gemäss Art. 110 Ziff. 4 StGB die Beamten und Angestellten einer öffentlichen Verwaltung und der Rechtspflege sowie Personen, die provisorisch ein Amt bekleiden oder angestellt sind, oder die vorübergehend amtliche Funktionen ausüben. Damit werden sowohl die institutio- nellen als auch die funktionalen Beamten erfasst. Institutionelle Beamte sind Be- amte im öffentlich-rechtlichen Sinn sowie Angestellte im öffentlichen Dienst. Bei Letzteren ist dies unabhängig davon, ob das Verhältnis öffentlich-rechtlich oder privatrechtlich ist. Entscheidend ist, ob die Person ihre Tätigkeit in der Erfüllung öffentlicher Aufgaben verrichtet. Entscheidend ist nicht das personalrechtliche Kri- terium des Anstellungsverhältnisses, sondern die Ausübung von Funktionen im Dienst der Öffentlichkeit (Pieth in: Niggli/Wiprächtiger (Hrsg.), a.a.O., Art. 322ter N 3 ff.). B._____ war Chef Vermögensverwaltung der Beamtenversicherungskasse des Kantons Zürich, der Vorsorgeeinrichtung der Angestellten des Kantons Zürich und seine Funktion war auf die Erfüllung öffentlicher Aufgaben gerichtet. Er war somit ohne Weiteres Amtsträger im Sinne von Art. 322ter StGB.
E. 3.4 Tathandlung
E. 3.4.1 Der nicht gebührende Vorteil Tatmittel ist ein nicht gebührender Vorteil. Nicht gebührend ist der Vorteil dann, wenn der Amtsträger zur Annahme nicht berechtigt war bzw. wenn kein Rechts- anspruch des Amtsträgers gegeben ist (vgl. Pieth in: Niggli/Wiprächtiger (Hrsg.), a.a.O., Art. 322ter N 27 mit weiteren Hinweisen). B._____ hatte keinen Rechtsanspruch auf die ihm von A._____ übergebenen CHF 200'000 und es war ihm aufgrund von § 50 des Gesetzes über das Arbeits- verhältnis des Staatspersonals (Personalgesetz, LS 177.10) untersagt, Geschen- ke anzunehmen, es sei denn Höflichkeitsgeschenke von geringem Wert. Dass es
- 36 - sich vorliegend nicht um ein Höflichkeitsgeschenk handelte, bedarf angesichts des Betrages von CHF 200'000 keiner weiteren Erläuterung.
E. 3.4.2 Die Handlung des Täters Beim Anbieten und Versprechen geht es um das Inaussichtstellen eines Vorteils, während der Beamte beim Gewähren auf das Angebot tatsächlich einsteigen und dieses annehmen muss (Pieth in: Niggli/Wiprächtiger (Hrsg.), a.a.O., Art. 322ter N 31 ff.). A._____ übergab B._____CHF 200'000 in bar, welche dieser annahm. Damit hat A._____ B._____ einen Vorteil gewährt, womit eine Täterhandlung im Sinne von Art. 322ter StGB vorliegt.
E. 3.4.3 "Gegenleistung"
E. 3.4.3.1 Überblick Die Bestechungstatbestände verlangen ein Äquivalenzverhältnis. Die Tathand- lung im eigentlichen Sinn muss für eine pflichtwidrige oder im Ermessen stehende Handlung oder Unterlassung des Amtsträgers erbracht werden und diese muss zudem im Zusammenhang mit seiner amtlichen Tätigkeit stehen. Zwischen Vorteil und rechtswidriger bzw. im Ermessen liegender Amtstätigkeit muss also ein Kon- nex bestehen (Jositsch, a.a.O., S. 348; Pieth in: Niggli/Wiprächtiger (Hrsg.), a.a.O., Art. 322ter N 34).
E. 3.4.3.2 Zusammenhang zur Amtstätigkeit Der geforderte Zusammenhang zur Amtstätigkeit ist sowohl bei Handlungen in- nerhalb des Zuständigkeitsbereichs des Amtsträgers als auch bei Handlungen ausserhalb des Zuständigkeitsbereichs, wenn eine Zurechenbarkeit zur betreffen- den Behörde oder Verwaltungseinheit möglich ist, insbesondere wenn eine nach aussen geschlossene Wirkung besteht, gegeben (Pieth in: Niggli/Wiprächtiger (Hrsg.), a.a.O., Art. 322ter N 36).
- 37 - Die von B._____ im Zusammenhang mit dem Investitionsentscheid der BVK in die XY._____ AG vorgenommenen Handlungen, im Wesentlichen der Antrag an die Finanzdirektion 400'000 Aktien der XY._____ AG zu erwerben, fielen in seinen Zuständigkeitsbereich als Chef Vermögensverwaltung der BVK, womit ein Zu- sammenhang mit seiner Amtstätigkeit ohne Weiteres gegeben ist.
E. 3.4.3.3 Äquivalenzzusammenhang 3.4.3.3.1. Konnex zwischen Vorteilsgewährung und einer bestimmten oder be- stimmbaren amtlichen Handlung Die das Äquivalent zum Vorteil darstellende amtliche Handlung muss bestimmt oder bestimmbar sein. Dabei genügt es, dass die Handlungen des Beamten min- destens ihrer Art nach bestimmbar sind. Verlangt wird Bestimmbarkeit, eine hin- reichende bestimmte oder in ihrem sachlichen Gehalt mindestens in groben Zü- gen bekannte Amtshandlung. Bestimmbarkeit ist gegeben, wenn die amtliche Handlung oder Unterlassung zwar nicht konkret bestimmt ist, aber ein "… lien suf- fisant entre l'aventage et un ou plusieurs actes futurs du fonctionnaire, déter- minables de manière générique…" gegeben ist. Dabei ist auf die Höhe der Zah- lung, die zeitliche Nähe von Leistung und Gegenleistung, die Häufigkeit der Kon- takte oder Identität der Geschäftsbereiche abzustellen (Pieth in: Nig- gli/Wiprächtiger (Hrsg.), a.a.O., Art. 322ter N 43 mit weiteren Hinweisen; BGE 118 IV 309 ff., 316). Im vorliegenden Fall erfolgte die Bargeldübergabe im Zusammenhang mit dem Investitionsentscheid der BVK in die XY._____ AG, den B._____ gefällt und auf dessen Umsetzung er durch einen entsprechenden Antrag an die Finanzdirektion hingewirkt hatte. Die amtliche Handlung ist damit hinreichend bestimmt und der Äquivalenzzusammenhang zwischen den von A._____ B._____ übergebenen CHF 200'000 (ungebührender Vorteil) und dem Antrag von B._____ an die Fi- nanzdirektion, in die XY._____ AG zu investieren (amtliche Handlung), gegeben.
- 38 - 3.4.3.3.2. Künftigkeit Bezüglich der Frage, ob sich auch strafbar macht, wer als Beamter nach einer Amtshandlung Vorteile annimmt oder sich versprechen lässt, ist ein Blick auf die Entstehung dieses Tatbestandes zu werfen. Im Jahr 1999 wurde das Korruptions- strafrecht einer Revision unterzogen, welche in neuen, seit 1. Mai 2000 anwend- baren Strafbestimmungen endete (AS 2000 1121-1126; Botschaft, BBl 1999 5497 ff.). Wie der Botschaft des Bundesrates und einer diesbezüglichen Pressemittei- lung des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements von April 1999 ent- nommen werden kann, war Ziel der Revision unter anderem, dass sich auch der- jenige Beamte strafbar machte, der nach einer Amtshandlung einen Vorteil an- nimmt oder sich versprechen lässt (http://www.admin.ch/cp/d/371B2249.3994@gs-ejpd.admin.ch.html; Botschaft, BBl 1999 5497 ff.). Dementsprechend wurde auch bereits in der Übersicht zur Botschaft festgehalten, dass auch nachträgliche Belohnungen bestraft werden sollen (Botschaft, BBl 1999 5498). Als Gründe für die Reformbedürftigkeit wurden der Wandel des geschützten Rechtsgutes und die Forderung nach Beweiserleich- terungen angeführt (Botschaft, BBl 1999 5504 ff. Ziffer 114 bzw. 114.1 und 114.2). Unter dem Titel "Der Wandel des geschützten Rechtsgutes […]" wurde in der Botschaft festgehalten, die Auffassung vom Rechtsgut der Bestechungstatbe- stände habe sich gewandelt. An die Stelle der Bestrafung des Ungehorsams von Beamten sei die Sorge um die Sachlichkeit und Objektivität der staatlichen Ent- scheidungsfindung getreten. Die Bestechungsnormen würden dem abstrakten Schutz des Vertrauens der Allgemeinheit in die Sachlichkeit staatlicher Tätigkeit dienen (Botschaft, BBl 1999 5505). Geschütztes Rechtsgut der Bestechungstat- bestände ist damit gemäss Botschaft nicht nur die Objektivität und Sachlichkeit stattlicher Handlungen sondern bereits das Vertrauen der Allgemeinheit in die Ob- jektivität und Sachlichkeit staatlicher Tätigkeit. Angesichts der Tatsache, dass dieses Vertrauen des Volkes eine elementare Säule eines funktionierenden Staatssystems darstellt, ist diese Erweiterung des Schutzes auf das besagte Ver- trauen absolut gerechtfertigt. Zur Veranschaulichung und in aller Klarheit wird in der Botschaft in diesem Zusammenhang zudem beispielhaft angefügt, dass das Vertrauen der Allgemeinheit in die Objektivität staatlicher Entscheidungsprozesse
- 39 - auch in Frage gestellt sei, wenn z.B. kurz nach der Vergabe eines erheblichen Staatsauftrages vorher nicht vereinbarte CHF 50'000 auf das Privatkonto des Vergabebeamten einbezahlt würden. Daher sei auch die Belohnung und Beloh- nungsannahme unter Strafe zu stellen (Botschaft, BBl 1999 5506). Als weiterer Grund für die Reform wurden in der Botschaft Probleme des Nachweises eines Bezuges zwischen der Vorteilsgewährung und des erwarteten Beamtenhandelns angefügt. Dies weil der Nachweis des Äquivalenzverhältnisses im Ausland viel- fach gescheitert war (Botschaft, BBl 1999 5507). Dabei bestand das Bewusstsein, dass mit der Herabsetzung der Beweisanforderungen die Konturen des Tatbe- standes verwischt und der Bezug zum eigentlichen Unrechtskern verdünnt wür- den (Botschaft, BBl 1999 5508). Es besteht somit kein Zweifel daran, dass ge- mäss Botschaft Sinn und Zweck der Revision der Bestechungstatbestände eine Erweiterung des geschützten Rechtsgutes auf das Vertrauen der Allgemeinheit in die Objektivität und Sachlichkeit staatlicher Tätigkeit und die Bestrafung von Be- lohnungen bzw. Belohnungsannahme im Nachgang zu staatlichen Tätigkeiten war. Zudem geht aus der Botschaft eindeutig hervor, dass die Belohnung bzw. Belohnungsannahme im Nachgang zu staatlichen Tätigkeiten nicht unter die Auf- fangtatbestände der Vorteilsgewährung bzw. -annahme (Art. 322quinquies und 322sexies StGB) fällt, sondern von den Bestechungstatbeständen (Art. 322ter und Art. 322quater StGB) erfasst werden soll. So wurde in der Botschaft ausdrücklich erwähnt, dass im Zusammenhang mit den Bestechungstatbeständen (Art. 322ter und Art. 322quater StGB) auf das Tatbestandsmerkmal der Künftigkeit der Amts- handlung zu verzichten sei (Botschaft, BBl 1999 5532). Gemäss Botschaft sollte somit die Belohnung bzw. Belohnungsannahme im Nachgang zu staatlichen Tä- tigkeiten gemäss Art. 322ter und Art. 322quater StGB strafbar sein. Dieser Auffas- sung schlossen sich die Räte an. Im Nationalrat fand eine Diskussion über das Tatbestandsmerkmal der Künftigkeit statt. So sprach sich Ruth Metzler, klar für die Bestrafung nachträglicher Belohnungen als Bestechung aus. Ruht Metzler führte aus, der Strafbarkeit würden Grenzen gesetzt, wenn nachgewiesen werden müsse, dass die Summe schon vor der Amtshandlung zumindest gefordert oder versprochen worden sei. Indem auch nachträgliche Bestechungszahlungen klar in die Strafbarkeit einbezogen würden, werde eine empfindliche Lücke geschlossen
- 40 - (Amtliches Bulletin 99.026 2122 f.). Margrit von Felten plädierte für das Einfügen des Wortes "künftig", sodass die Strafbarkeit nur zu bejahen sei, wenn eine kon- krete Zuwendung zu einer konkreten Pflichtwidrigkeit führe. Zudem wies sie auf die Unterschiede zwischen dem französischen (mit "künftig") und deutschen (oh- ne "künftig") Text hin, und plädierte für eine Anpassung des deutschen an den französischen Text (Amtliches Bulletin 99.026 2124). Jost Gross erachtete das Wort "künftig" als unnötig, obwohl er sich gegen die Strafbarkeit der nachträgli- chen Belohnung aussprach (Amtliches Bulletin 99.026 2124 f.). Trotz des zumin- dest von Seiten von Felten deutlich vorgetragenen Minderheitsantrages wurde der Gesetzesentwurf im Nationalrat deutlich angenommen, und damit das Tatbe- standsmerkmal der Künftigkeit in Abänderung des alten Rechts in die neuen Tat- bestände der aktiven und passiven Bestechung explizit nicht mehr aufgenommen, bzw. der anderslautende französische Text des Entwurfes, welcher die Künftigkeit nach wie vor vorgesehen hatte, entsprechend geändert (Amtliches Bulletin 99.026 2125 ff.). Den anderslautenden Voten wurde in der Schlussabstimmung nicht ge- folgt (Amtliches Bulletin 99.026 2125 ff.). Und auch im Ständerat wurde die Vorla- ge einstimmig angenommen (Amtliches Bulletin 99.026 1069 f.). Damit steht ohne Zweifel fest, dass der Gesetzgeber auf das Tatbestandsmerkmal der Künftigkeit seit der Revision verzichtet hat. Als strafbar erachtet der Gesetzgeber demnach auch Vorteilsgewährungen im Nachgang zu Amtshandlungen, sofern ein Zusam- menhang zur Amtstätigkeit besteht. Daran vermögen die kritischen Stimmen nichts zu ändern, zumal die Strafbarkeit von Vorteilsgewährungen im Nachgang zu Amtshandlungen im Einklang mit dem seit der Revision durch die Beste- chungstatbestände zu schützenden Rechtsgut steht. Wie bereits erwähnt, ist neu das allgemeine Vertrauen in die Objektivität und Sachlichkeit amtlicher Tätigkeit geschütztes Rechtsgut (Botschaft, BBl 1999 5523). Und dieses Vertrauen wird ohne Zweifel geschwächt, wenn eine Amtshandlung im Nachhinein belohnt wird, da dabei der Verdacht entsteht, die Belohnung könnte bereits im Vorfeld verein- bart worden sein. Diese Meinung ist nicht unumstritten: Gleicher Ansicht in Bezug auf den Willen des Gesetzgebers sind Pieth (vgl. Pieth in: Niggli/Wiprächtiger (Hrsg.), a.a.O., Art. 322ter N 42), Stratenwerth (Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil II: Straftaten gegen Gemeininteressen, 5. Aufl., Bern
- 41 - 2000, § 60 N 13), Jositsch (Daniel Jositsch, Das Schweizerische Korruptionsstraf- recht, Art. 322ter bis Art. 322octies StGB, Zürich/Basel/Genf 2004, S. 357 ff.) und Kaiser (Rolf Kaiser, Die Bestechung von Beamten, Dissertation, Zürich 1999, S. 246 ff.), wobei insbesondere Stratenwerth und Kaiser den neuen Gesetzestext jedoch kritisieren. Angesichts der Tatsache, dass Stratenwerth als einzigen Grund für die Ausweitung des Tatbestandes Beweisschwierigkeiten annimmt und die Veränderung des zu schützenden Rechtsgutes als weiteren Grund für die Auswei- tung des Tatbestandes in seine Überlegungen nicht einbezieht, überzeugt seine Kritik nicht. Rolf Kaiser kritisiert die Gesetzesvorlage differenzierter, vermag damit aber an dem klaren Willen des Gesetzgebers nichts zu ändern. Und auch Jositsch schlägt kritische Töne an, die sich jedoch weniger auf das Künftigkeitserfordernis als vielmehr auf die Pflichtwidrigkeit/Ermessensausübung beziehen (vgl. dazu nachfolgend). Anderer Ansicht sind Trechsel und Jean-Richard. Bezug nehmend auf zwei Bundesgerichtsentscheide aus den Jahren 1992 und 1945 sowie einem Artikel in der Schweizerischen Juristenzeitschrift aus dem Jahr 1996 kamen sie zum Schluss, eine Zuwendung nach der pflichtwidrigen Amtshandlung sei nicht gemäss Art. 322ter, 322quater und 322septies StGB strafbar, wenn diese nicht vorher bereits in Aussicht gestellt worden sei (Trechsel/Jean-Richard in: Trechsel (Hrsg.), Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, Zürich/St. Gallen 2008, Art. 322ter N 3). Angesichts des Alters ihrer Quellen und der zwischenzeit- lich erfolgten Gesetzesrevision bedarf es keiner weiteren Worte, weshalb und dass ihre Ansicht nicht zu überzeugen vermag. Dass auch Ermessenshandlungen des Beamten, welche sich im gesetzlichen Spielraum bewegen, von Art. 322ter StGB erfasst werden, wird in der Botschaft mit dem Umstand begründet, dass auch nach den ordentlichen Regeln der Ablehnung wegen Befangenheit die Be- sorgnis der Befangenheit ausreicht (Botschaft, BBl 1999 5531). Dies führt dazu, dass die nachträgliche Vorteilszuwendung für eine bereits erfolgte pflichtgemässe Ermessensausübung, obwohl die Amtshandlung somit nicht beeinflusst wurde und auch nicht zu beanstanden ist, derjenigen für eine künftige pflichtwidrige Amtstätigkeit, die beeinflusst wurde und zu beanstanden ist, gleichgestellt und nach Art. 322ter StGB geahndet wird, während die Vorteilszuwendung für eine ge- bundene Amtshandlung, die ebenfalls nicht beeinflusst (werden kann) und daher
- 42 - nicht zu beanstanden ist, von Art. 322quinquies StGB erfasst wird. Diese Auffassung ist nicht unumstritten (vgl. Jositsch, a.a.O., S. 363 ff.). Dabei darf aber das ge- wandelte Rechtschutzobjekt nicht vergessen werden. Seit der Revision wird die Bestechlichkeit nicht mehr als Ungehorsamstatbestand gedeutet und das Schutzobjekt ist nicht mehr nur die Objektivität und Sachlichkeit staatlicher Hand- lungen, sondern das geschützte Rechtsgut ist neu auch das allgemeine Vertrauen in die Objektivität und Sachlichkeit amtlicher Tätigkeit (Botschaft, BBl 1999 5523). Unter Berücksichtigung dieses Wandels des Rechtsschutzobjektes scheint es lo- gisch und damit gerechtfertigt, dass sich das Abgrenzungskriterium zwischen Be- stechung und Vorteilsgewährung ebenfalls änderte. Unter dem Schutzobjekt der Objektivität und Sachlichkeit staatlichen Handelns war die Frage nach der pflicht- widrigen bzw. pflichtgemässen Handlung wesentlich. Unter dem neuen Schutzob- jekt des Vertrauens geht es um die Frage, ob das Vertrauen in die Objektivität und Sachlichkeit staatlichen Handelns beeinträchtigt ist. Dieses Vertrauen wird nicht nur bei einer pflichtwidrigen Handlung beeinträchtigt, sondern auch wenn ein Ermessensspielraum zur Verfügung steht oder stand. Auch bei einem Ermes- sensentscheid entsteht der Verdacht, dass der Entscheid nicht nach freiem Er- messen, sondern nach dem Willen und den Wünschen des Geschenkgebers ge- troffen wird. Die Unterscheidung anhand Ermessen/Pflichtwidrigkeit/pflichtge- mässer Handlung/gebundener Verwaltungstätigkeit rechtfertigt sich zudem auch vor dem Hintergrund, dass sich ein Ermessensentscheid weitaus schwieriger auf Unangemessenheit überprüfen lässt, als sich die - auch nicht immer einfache - Grenze zwischen gebundener Verwaltungstätigkeit und Ermessensausübung zie- hen lässt. Aus alledem folgt, dass das Anbieten eines Vorteils für eine bereits vorgenommene Ermessenshandlung entgegen der Ansicht des Verteidigers (act. 53 S. 24 ff.) sehr wohl den Tatbestand der Bestechung im Sinne von Art. 322ter StGB erfüllen kann. Im vorliegenden Fall kann eine im Vorfeld des Investitionsentscheides der BVK in die XY._____ AG vereinbarte Bestechungszahlung nicht bewiesen werden. Die Geldübergabe erfolgte erst nach dem Investitionsentscheid, was gestützt auf die obigen Ausführungen indessen an der Strafbarkeit nichts ändert.
- 43 - 3.4.3.3.3. Pflichtwidrigkeit und Ermessensentscheid Wie bereits ausgeführt, stellt Art. 322ter StGB die Ermessensausübung der pflichtwidrigen Amtstätigkeit gleich. Pflichtwidrigkeit liegt vor, wenn der Amtsträger gegen eine öffentlich-rechtliche Norm (z.B. Beamtengesetze, -verordnungen, Richtlinien, allgemeine Dienstanweisungen oder Pflichtenhefte) verstösst, die sein pflichtgemässes Verhalten umschreibt (Pieth in: Niggli/Wiprächtiger (Hrsg.), a.a.O., Art. 322ter N 38). Missbrauch und Überschreitung oder Unterschreitung des Ermessens sind der Pflichtwidrigkeit zuzurechnen. Handelt es sich aber um eine rechtsmässige Amtshandlung, die keinen Ermessensspielraum öffnet, kommt lediglich der Auffangtatbestand der Vorteilsgewährung von Art. 322quinquies StGB in Frage (Botschaft über die Genehmigung und die Umsetzung des Strafrechts- Übereinkommens und des Zusatzprotokoll des Europarates über Korruption vom
E. 3.5 Subjektiver Tatbestand Art. 322ter StGB setzt Vorsatz voraus, wobei Eventualvorsatz genügen würde. Das Wissen und Wollen des Täters muss sich auf sämtliche objektiven Tatbestands- merkmale erstrecken (Pieth in: Niggli/Wiprächtiger (Hrsg.), a.a.O., Art. 322ter N 45). Wie unter Ziffer II. 5. ausgeführt, nahm A._____ zumindest in Kauf, dass B._____ Amtsträger war. Wie sich aus den Ausführungen unter Ziffer II. 5. ergibt, übergab A._____ B._____ willentlich CHF 200'000, und nahm dabei zumindest in Kauf, dass es sich bei B._____ um einen Beamten handelte, und dass B._____ nicht dazu befugt war bzw. dass es ihm untersagt war, Geschenke in dieser Grössen- ordnung entgegen zu nehmen. Wie sich aus den Ausführungen unter Ziffer II. 6.3.1. ergibt, gab er ihm das Geld wissentlich und willentlich im Zusammenhang mit dem Investitionsentscheid der BVK in die XY._____ AG bzw. mit dem ent-
- 44 - sprechenden Antrag B._____ s und somit im Zusammenhang mit einer Amts- handlung. Zudem besteht aufgrund der gesamten Vorgehensweise kein Zweifel daran, dass A._____ wusste, dass dieser Entscheid zumindest im Ermessen von B._____ lag, denn ansonsten es gar keinen Sinn gemacht hätte, ihm das Geld zu geben. Damit liegt Vorsatz bzw. Eventualvorsatz vor, womit der Tatbestand auch in subjektiver Hinsicht erfüllt ist.
4. Zusammenfassung Zusammenfassend kann daher festgehalten werden, dass A._____ die Voraus- setzungen der aktiven Bestechung im Sinne Art. 322ter StGB sowohl in subjektiver als auch objektiver Hinsicht erfüllt hat, und er sich somit der aktiven Bestechung im Sinne von Art. 322ter StGB schuldig gemacht hat. IV. Strafzumessung
1. Standpunkt der Staatsanwaltschaft Die Staatanwaltschaft beantragt eine bedingte Freiheitsstrafe von 14 Monaten un- ter Ansetzung einer Probezeit von 2 Jahren (act. 50 S. 5). Es habe sich um eine hohe Bestechungssumme gehandelt. Er habe aus Gier und Geltungssucht ge- handelt, ohne auf die Investition der BVK angewiesen gewesen zu sein. Zudem habe er aufwändig die Bestechungshandlung zu vertuschen versucht. Anderer- seits sei zu seinen Gunsten zu berücksichtigen, dass die Tat bereits 10 Jahre zu- rückliege und es sich nicht um eine auf Dauer angelegte Bestechungsbeziehung gehandelt habe (act. 50 S. 95).
2. Standpunkt von A._____ Für den Fall eines Schuldspruches beantragt A._____ eine bedingte Geldstrafe (act. 53 S. 29 ff.). Dabei sei zu berücksichtigen, dass im vorliegenden Fall keine Rechtsgutverletzung stattgefunden habe. Zudem könne von keiner kriminellen Energie ausgegangen werden, da es sich um einen spontanen, unüberlegten, na-
- 45 - iven Entscheid gehandelt habe. Es sei ihm nicht darum gegangen, einen Beamten zu kaufen oder zu beeinflussen. Zudem sei der Zeitablauf seit der Tat von 10 Jah- ren zu berücksichtigen.
3. Anwendbares Recht Die von A._____ vorgenommene Bestechungshandlung erfolgte vor dem seit 1. Januar 2007 in Kraft getretenen revidierten allgemeinen Teil des Strafgesetzbu- ches (StGB). Da bei einem konkreten Vergleich der massgebenden Faktoren im vorliegenden Fall das neue Recht nicht milder ist, als die im damaligen Zeitpunkt geltenden Bestimmungen, insbesondere da angesichts der Höhe der vorliegend auszufällenden Strafe eine Geldstrafe ausser Betracht fällt, kommen die damals geltenden Bestimmungen des alten Rechts zur Anwendung (Art. 2 Abs. 2 StGB). Dem mit dem neuen Recht eingeführten einheitlichen Strafsystem ist jedoch inso- fern Rechnung zu tragen, als die heutige Terminologie zur Anwendung gelangt und anstatt "Haft", "Gefängnis" und "Zuchthaus" der neue Begriff der "Freiheits- strafe" zu verwenden ist.
4. Retrospektive Konkurrenz
E. 4 Machtstellung und faktische Entscheidkompetenzen von B._____
E. 4.1 Allgemeines Hat das Gericht eine Tat zu beurteilen, die der Täter begangen hat, bevor er we- gen einer anderen Tat verurteilt worden ist, so bestimmt es die Zusatzstrafe in der Weise, dass der Täter nicht schwerer bestraft wird, als wenn die strafbaren Hand- lungen gleichzeitig beurteilt worden sind (Art. 68 Abs. 2 StGB). Das somit vom Gesetzgeber auch bei der retrospektiven Konkurrenz gewährleistete Asperations- prinzip greift indessen nur, wenn mehrere gleichartige Strafen vorliegen (BGE 137 IV 57).
E. 4.2 Im vorliegenden Fall Wie sich aus den nachfolgenden Ausführungen ergibt, ist für die vorliegend zu beurteilende Tat eine Freiheitsstrafe auszufällen. Demnach ist keine Zusatzstrafe zu der mit Urteil vom 16. Juli 2008 vom Strafgericht des Kantons Zug ausgefällten
- 46 - Geldstrafe von 40 Tagessätzen à CHF 3'000 (vgl. act. 38 und die Beizugsakten) auszusprechen.
5. Allgemeines zur Strafzumessung Innerhalb des Strafrahmens bemisst das Gericht die Strafe nach dem Verschul- den des Täters. Es berücksichtigt dabei das Vorleben und die persönlichen Ver- hältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters (Art. 63 StGB). Das Verschulden wird nach der Schwere der Verletzung oder Gefährdung des be- troffenen Rechtsguts, nach der Verwerflichkeit des Handelns, den Beweggründen und Zielen des Täters sowie danach bestimmt, wie weit der Täter nach den inne- ren und äusseren Umständen in der Lage war, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden (Art. 47 Abs. 2 StGB). Für die Zumessung der Strafe ist zwischen der Tat- und der Täterkomponente zu unterscheiden. Die Täterkomponente um- fasst die persönlichen Verhältnisse, das Vorleben, insbesondere frühere Strafen oder Wohlverhalten, und das Verhalten nach der Tat und im Strafverfahren, ins- besondere gezeigte Reue und Einsicht, oder ein abgelegtes Geständnis (Do- natsch/Flachsmann/Hug/Weder, Kommentar zum Schweizerischen Strafgesetz- buch, Zürich 2004 bzw. 2010, S. 137 f. bzw. 117 ff. m.w.H.).
6. Strafrahmen Vorliegend hat sich A._____ der aktiven Bestechung im Sinne von Art. 322ter StGB schuldig gemacht, was mit Zuchthaus bis zu fünf Jahren oder Gefängnis bzw. in Anwendung der heutigen Terminologie mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jah- ren geahndet wird. Der Strafrahmen reicht somit bis zu 5 Jahren Freiheitsstrafe.
7. Verschulden/Tatkomponente 7.1. Tatkomponente 7.1.1. Allgemeines Vorab ist die objektive Schwere des Delikts als Ausgangspunkt für die Verschul- densbewertung festzulegen und zu bewerten. Dabei ist anhand des Ausmasses des Erfolgs sowie auf Grund der Art und Weise des Vorgehens zu beurteilen, wie
- 47 - stark das strafrechtlich geschützte Rechtsgut beeinträchtigt worden ist. Ebenfalls von Bedeutung ist die kriminelle Energie bei der Tatausführung. In einem nächs- ten Schritt ist eine Bewertung des subjektiven Verschuldens vorzunehmen. Es stellt sich somit die Frage, wie dem Täter die objektive Tatschwere tatsächlich an- zurechnen ist. Dazu gehören etwa die Frage der Zurechnungsfähigkeit bzw. Schuldfähigkeit (wer in seiner Einsichts- und/oder Handlungsfähigkeit beeinträch- tigt ist, den trifft letztlich ein geringerer subjektiver Tatvorwurf; sein Verschulden ist minder, was zu einer tieferen Strafe führen muss). Ferner sind die weiteren subjektiven Verschuldenskomponenten (zum Beispiel Art. 64 StGB) zu berück- sichtigen. Schliesslich ist eine vorläufige Gesamteinschätzung im Sinne einer hy- pothetischen Einsatzstrafe vorzunehmen, die zum Ausdruck bringen soll, ob die festgestellte objektive Tatschwere aufgrund der subjektiven Beurteilung reduziert, bestätigt oder erhöht werden soll. Damit soll vermieden werden, dass zwar von einem schweren Verschulden ausgegangen wird, die Strafe dann aber am unte- ren oder gar untersten Rahmen angesiedelt wird (und umgekehrt; Do- natsch/Flachsmann/Hug/Weder, Kommentar zum Schweizerischen Strafgesetz- buch, Zürich 2010, S. 117 ff. m.w.H.). 7.1.2. Die Tatkomponente im vorliegenden Fall Bei der objektiven Tatschwere ist zu Gunsten von A._____ zu berücksichtigen, dass es sich nur um eine einzelne Geldübergabe handelte, und dass A._____ B._____ das Geld nicht im Vorfeld der Amtshandlung (Investitionsentscheid der BVK in die XY._____ AG) übergab oder versprach. Die Amtshandlung selbst er- folgte somit unbeeinflusst. Zudem handelte es sich bei der belohnten Amtshand- lung "lediglich" um einen Ermessensentscheid. Zu seinen Lasten ist die Höhe des Geldbetrages von CHF 200'000 zu berücksichtigen. Im Verhältnis zu seinem ei- genen Vermögen/Einkommen mag dieser Betrag zwar gering sein, wie er geltend macht, im Verhältnis zum Einkommen von B._____ geschweige denn zu einem durchschnittlichen Einkommen handelt es sich jedoch bei CHF 200'000 um einen hohen Geldbetrag, der das Vertrauen der Allgemeinheit in die Objektivität und Sachlichkeit dieses Investitionsentscheides erheblich beeinträchtigt. Ebenfalls zu Lasten von A._____ ist zu berücksichtigen, dass die Initiative dieser Beste-
- 48 - chungszahlung von ihm ausging. In objektiver Hinsicht wiegt das Verschulden damit nicht mehr leicht. Daher scheint von der objektiven Tatschwere der von A._____ begangenen Bestechung her eine Einsatzstrafe von 1.5 Jahren ange- messen. Im Zusammenhang mit der subjektiven Tatschwere ist festzuhalten, dass keine Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass der Beschuldigte im Tatzeitpunkt in seiner Einsichts- und/oder Handlungsfähigkeit eingeschränkt gewesen wäre. A._____ handelte mit Eventualvorsatz bzw. direktem Vorsatz. Die subjektive Tat- schwere entspricht damit der objektiven Tatschwere, weshalb die bereits genann- te, hypothetische Einsatzstrafe von 1.5 Jahren angemessen ist. 7.2. Täterkomponente 7.2.1. Allgemeines Die verschuldensangemessene Strafe kann aufgrund von Umständen, die mit der Tat grundsätzlich nichts zu tun haben, erhöht oder herabgesetzt werden. Mass- gebend hiefür sind im Wesentlichen täterbezogene Komponenten wie die persön- lichen Verhältnisse, das Vorleben, insbesondere frühere Strafen, das Verhalten nach der Tat und im Strafverfahren, insbesondere gezeigte Reue und Einsicht, oder ein abgelegtes Geständnis (Donatsch/Flachsmann/Hug/Weder, a.a.O., S. 117 ff. m.w.H.). 7.2.2. Im vorliegenden Fall Aus den persönlichen Verhältnissen von A._____ (vgl. act. 47 S. 2 ff.; act. 39 und act. 40/1-8) ergeben sich keine strafzumessungsrelevante Faktoren. Zu Gunsten von A._____ ist zu berücksichtigen, dass er sich nach anfänglichem Bestreiten zumindest insofern geständig zeigte, als dass er anerkannte, B._____CHF 200'000 im Zusammenhang mit der Investition in die XY._____ AG übergeben zu haben. Indessen ist dabei zu berücksichtigen, dass dieses Geständnis unter - durch die Aussagen von B._____ - erdrückender Beweislast erfolgte. Zudem rela- tiviert sich sein Geständnis durch den Umstand, dass A._____ den übrigen Sacherhalt in wesentlichen Punkten sowie die rechtliche Würdigung der Staats- anwaltschaft nicht anerkennt, und damit von Einsicht weit entfernt ist. Sein Ge-
- 49 - ständnis ist daher nur leicht strafmindernd zu berücksichtigen. Ebenfalls leicht strafmindernd ist der Umstand zu berücksichtigen, dass die Tat nun bereits rund
E. 4.3 Sachverhaltserstellung Dieser Sachverhalt ergibt sich aus den Aussagen von A.G. in dessen staatsan- waltschaftlicher Einvernahme als Auskunftsperson vom 22. März 2011 (act. 1/077017 Vorhalt 115-120), wonach B._____ einen relativ grossen Einfluss auf die Vermögensverwaltung und die Geschäftsleitung BVK gehabt habe, indem er die Anlageentscheide in Bezug auf die Inhouse-Positionen gefällt habe, indem die Formulierung der Mandatsverträge über ihn gelaufen sei, und indem er die Anla- gestrategie mit seinen Anträgen zu Handen der Finanzdirektion geprägt habe, aus den Aussagen von W.B. in dessen staatsanwaltschaftlicher Einvernahme als Auskunftsperson vom 13. Januar 2011 (act. 1/077010 Vorhalt 60-66), wonach die Verantwortung von B._____ gewaltig gewesen sei und er im Asset-Bereich be- stimmenden Einfluss ausgeübt habe, aus den Aussagen von R.H. in dessen staatsanwaltschaftlicher Einvernahme vom 23. Februar 2011 (act. 1/077013 Vor- halt 34-35, 42-48, 65, 67 f.), wonach den Abteilungsleitern eine grosse Eigen- ständigkeit einberaumt worden und die Vorbereitung der Abteilungsgeschäfte sehr stark in der Hand der Abteilungsvorstände gewesen sei, wonach die Vermö- gensverwaltung sehr stark auf die Person von B._____ ausgerichtet gewesen sei, und B._____ neben der Vermögensverwaltung weitere Aufgaben für den Kanton erfüllt habe und als Einzelkämpfer für die Vermögensverwaltung zuständig gewe- sen sei, und B._____ gute strategische und taktische Kenntnisse sowie praktische Erfahrung gehabt habe, und R.H. B._____ in fachlicher und persönlicher Hinsicht uneingeschränkt vertraut habe und seine fachliche Einschätzung nie in Zweifel gezogen und sein Vertrauen in B._____ nie in Frage gestellt habe, wonach das Vertrauen zu B._____ bei ihm, R.H., persönlich aber auch bei anderen in der BVK darauf zurückzuführen gewesen sei, dass B._____ den Kontakt zur BVK gesucht habe, obwohl dies strukturell nicht vorgesehen gewesen sei, wonach die Vermö- gensanlagetätigkeit sehr stark auf die Person von B._____ zugeschnitten gewe- sen sei und die schlanke organisatorische Struktur der Einzelperson zusätzliches Gewicht gegeben habe, aus den Aussagen von C.H. in dessen staatsanwalt- schaftlicher Einvernahme (act. 1/077003 Vorhalt 25-26, 54-57, 61-69, 156-157), wonach ihm B._____ als ausgewiesener Spezialist der Vermögensbewirtschaf- tung mit grossen Kompetenzen und als Chef Vermögensverwaltung auftretend,
- 15 - dessen Verlust ein ernstes Problem gewesen wäre, vorgestellt worden sei, wo- nach B._____ keinen kompetenten, gleichwertigen Stellvertreter gehabt habe, wonach er, C.H., auf das operative Geschäft mangels Sachkenntnis keinen Ein- fluss habe nehmen können und B._____ als Chef Vermögensverwaltung eine ab- solut zentrale Rolle gespielt habe und er, C.H., keine Zweifel am fachlichen Kön- nen und der Vertrauenswürdigkeit von B._____ gehabt habe, wonach er, C.H., sich mangels Fachkenntnisse auf B._____ habe verlassen müssen und er, C.H., über die Anträge von B._____ gestützt auf die von B._____ vorgelegten Unterla- gen entschieden habe, aus den Aussagen von B._____ in seinen staatsanwalt- schaftlichen Einvernahmen vom 16. August 2010, 24. November 2010, 28. Feb- ruar 2011 und 10. Mai 2011, wonach er die Aussage von S.H. von … (Firma) AG, B._____ sei der Schlüsselmann gewesen, er sei der Kontakt gewesen, habe die nötige Seniorität gehabt, um Entscheide zu treffen, als korrekt bezeichnete(act. 1/062036 Vorhalt 117), wonach er diesen Sachverhalt als korrekt bezeichnete (act. 1/062045 Vorhalt 7 f.) , wonach er Vieles ad hoc entschieden habe, ein Ein- zelkämpfer gewesen sei (act. 1/062047 Vorhalt 66) sowie in der Schlusseinver- nahme und Hauptverhandlung (act. 1/062049 Vorhalt 14 und act. 46 S. 4 f.), als er den Sachverhalt anerkannte. Dies deckt sich im Übrigen mit dem Bericht über die Aufarbeitung der Mängel bzw. Empfehlungen in der bzw. für die BVK (act. 1/057037 S. 5 lit. d), dem Protokoll der Sitzung des Regierungsrates des Kantons Zürich vom 26. April 1995 (act. 1/057061), der Aktennotiz über den Arbeitslunch zwischen B._____ und der ZKB (act. 1/057063), zwei Aktennotizen der ZKB vom
E. 9 und 10. der Anklageschrift beschriebenem Sachverhalt (Fällung des Investiti- onsentscheides innerhalb der BVK) keine Kenntnis gehabt zu haben (act. 1/064002 Vorhalt 44 f.; act. 53 S. 21 f.) und stellte den unter den Ziffern 11., 12. und 15. der Anklageschrift festgehaltenen Sachverhalt (… [Firma]; Beeinflussung des Investitionsentscheides durch in Aussicht stellen eines Vorteils), sowie dass er B._____ bei der Übergabe gesagt habe, dass es sich um seine Vermittlungs- kommission handle, in Abrede (act. 1/064002 Vorhalt 43 ff.; act. 53 S. 3 ff. und 18 ff., act. 1/064002 Vorhalt 49). 6.3. Sachverhaltserstellung 6.3.1. Diverses Den in der Anklageschrift unter Ziffer 6. und 7. umschriebenen Sachverhalt (Ent- stehung XY._____ AG) hatte A._____ anerkannt (act. 1/064002 Vorhalt 41 f.). Er deckt sich zudem mit dem Untersuchungsergebnis und kann daher als erstellt er- achtet werden. Den in der Anklageschrift unter Ziffer 8. beschriebenen Sachver- halt (Kontaktaufnahme A._____/B._____ ) hatte A._____ bis auf die Beste- chungsvereinbarung nicht in Abrede gestellt, bzw. bestätigte er, dass der Kontakt zu B._____ über die Herren H.O. und T.A. erfolgt war (act. 47 S. 11). Dies deckt sich mit dem Untersuchungsergebnis, weshalb der Sachverhalt insofern ebenfalls als erstellt erachtet werden. In Bezug auf die Bestechungsvereinbarung vgl. die Ausführungen unter Ziffer II. 6.3.2. Der unter den Ziffern 9. und 10. in der Ankla- geschrift beschriebene massgebende Sachverhalt (Investitionsentscheid in die
- 21 - XY._____ AG und Entschlussfassung innerhalb BVK) ergibt sich aus den obigen Ausführungen unter Ziffer II. 2. ff. sowie den entsprechenden Unterlagen (Antrag inkl. Visum: act. 1/051024 f.; Zeichnungsschein: act. 1/051030). Auch wenn A._____ die genauen Abläufe innerhalb der BVK vielleicht nicht kannte, wie er geltend macht (act. 1/064002 Vorhalt 44 f.), so ging er wie bereits erwähnt den- noch davon aus, dass B._____ s Entscheid massgebend und somit Vorausset- zung für die Investition der BVK in die XY._____ AG war. Anders können seine Aussagen, B._____ sei die einzige Person gewesen, die er von der BVK gekannt habe und die Entscheidungen getroffen habe, ihm sei von der … (Schweizer Fi- nanzgruppe) der Eindruck vermittelt worden, dass B._____ der Entscheidungsträ- ger gewesen sei (act. 1/064001 Vorhalt 36 und 40 f.), nicht verstanden werden. Dafür spricht zudem auch der Umstand, dass A._____ B._____ schliesslich das Geld gegeben hatte, was ohne Weiteres zeigt, dass A._____ B._____ als die für den Investitionsentscheid der BVK verantwortliche Person betrachtete, ansonsten er ihm wohl kein Geld gegeben hätte. Insofern kann der Sachverhalt somit eben- falls als erstellt erachtet werden. Die unter Ziffer 14. der Anklageschrift umschrie- bene Bargeldübergabe anerkannte er ebenfalls (act. 1/064002 Vorhalt 49). Die Frage, ob er dabei von einer Vermittlungskommission gesprochen hatte, oder nicht, kann offen gelassen werden, wesentlich ist, dass auch er von einem Zu- sammenhang zwischen der Bargeldübergabe und der Investition der BVK in die XY._____ AG ausging. Dies ergibt sich aus seinen gesamten Aussagen und ins- besondere seiner Aussage, er habe B._____ danke sagen müssen (act. 47 S. 8), und es sei ein Geschenk gewesen, nachdem er investiert habe (act. 47 S. 9). In Bezug auf den in der Anklageschrift unter Ziffer 15. umschriebenen Sachverhalt ist Folgendes festzuhalten. Wie sich aus den Ausführungen unter Ziffer II. 5. ergibt, nahm A._____ zumindest in Kauf, dass B._____ Amtsträger war, und dass es sich bei den CHF 200'000 um einen ungebührenden Vorteil handelte. Dass er zudem um den Zusammenhang zwischen der Bargeldübergabe und dem Investi- tionsentscheid der BVK in die XY._____ AG wusste und diesen Bezug wollte, ergibt sich aus seinen Aussagen, er habe B._____ das Geld aus Dankbarkeit ge- geben (act. 47 S. 8), und dem Umstand, dass eine andere Motivation mangels ei- ner anderen Verbindung, ausser dieser geschäftlichen Beziehung, zwischen
- 22 - B._____ und A._____ nicht ersichtlich ist. Im Übrigen kann bezüglich Ziffer 15. der Anklageschrift auf die Ausführungen unter Ziffer II. 6.3.2. insbesondere 6.3.2.9. verwiesen werden, aus denen sich ergibt, dass sich die Sachverhaltser- stellung im Zusammenhang mit der Beeinflussung B._____ s erübrigt. In Bezug auf den von A._____ bestritten Sachverhalt ist auf die nachfolgenden Ausführungen zu verweisen. 6.3.2. Vorhergehende Verständigung über Belohnung 6.3.2.1. Überblick Im Folgenden ist insbesondere zu prüfen, ob sich B._____ und A._____ vor dem Investitionsentscheid darüber verständigt hatten, dass für B._____ persönlich et- was abfallen würde, wenn sich die BVK an der XY._____ AG beteiligen würde. Dieser Umstand ist für die Subsumtion unter Art. 322ter StGB zwar nicht von Rele- vanz, da auch eine nach der Amtshandlung erfolgte, im Vornherein nicht verein- barte Zahlung unter Art. 322ter StGB fällt (vgl. dazu die Ausführungen unter Ziffern III. 3.4.3.3.2.). Im Hinblick auf den Grad des Unrechts und somit für die Strafzu- messung ist dieser Umstand jedoch von Wichtigkeit. Gegen eine vorgängige Absprache sprechen die übereinstimmenden Aussagen von B._____ und A._____, sie hätten vorab nichts vereinbart und sie hätten in der Folge keine weiteren Geschäfte mehr zusammen gemacht (vgl. dazu die Ausfüh- rungen unter Ziffer II. 6.3.2.2.), sowie der Umstand, dass B._____ und C.H. zu- sammen an einem Treffen mit H.B.M. und A._____ den Grundsatzentscheid fäll- ten, in die XY._____ AG zu investieren (vgl. dazu die Ausführungen unter Ziffer II. 6.3.2.3.). Für eine vorgängige Absprache sprechen zumindest auf den ersten Blick grund- sätzlich die folgenden Umstände. Der erste Hinweis ergibt sich aus einer anony- men Anzeige mit entsprechendem Inhalt (vgl. dazu die Ausführungen unter Ziffer II. 6.3.2.5.). Ein weiterer Hinweis auf eine vorgängige Absprache ist die Aussage von T.M. , A._____ habe ihm gesagt, dass er im Zusammenhang mit dem Investi- tionsentscheid der BVK finanziell nachgeholfen habe (vgl. dazu die Ausführungen
- 23 - unter Ziffer II. 6.3.2.6.). Der dritte Hinweis ergibt sich aus den Aussagen von C.H., welcher ausführte, er habe mit A._____ nicht zusammenarbeiten wollen, was er B._____ auch gesagt und dieser verstanden habe. Später habe B._____ ihm ge- sagt, dass A._____ nicht mehr bei der XY._____ AG dabei sei. Da dies nicht der Wahrheit entsprach, liegt der Verdacht nahe, irgendetwas habe B._____ dazu veranlasst, diese Investition gegen den Willen von C.H. zu tätigen (vgl. dazu die Ausführungen unter Ziffer II. 6.3.2.3.). Zudem bezog A._____ das Geld für B._____ von einem Konto, welches offiziell zwar seiner Schwester bzw. der Firma seiner Schwester gehörte, aber diverse Hinweise dahingehend vorliegen, dass das Konto und die Firma nur zur Abwicklung dieser Zahlung von A._____ gegrün- det bzw. eröffnet worden war. Angesichts dieser aussergewöhnlichen Umstände stellt sich die Frage, ob A._____ die Zahlung an B._____ nicht bereits von langer Hand geplant hatte (vgl. dazu die Ausführungen unter Ziffer II. 6.3.2.7.). Zudem weist auch die Antwort von B._____ auf die Frage, ob die Eröffnung der Konto- verbindung mit der Raiffeisenbank in Zusammenhang mit der vorgenannten An- nahme der CHF 200'000 von Herrn A._____ stand, ebenfalls auf eine vorherige Absprache hin. B._____ antwortete nämlich (act. 1/062003 Vorhalt 32): "Das war auch mit ein Grund, ja." Weiter spricht auch der unattraktive Treffpunkt auf der Kunsteisbahn Küsnacht für ein konspiratives Treffen. Auf diese Hinweise ist im Folgenden näher einzugehen. 6.3.2.2. Aussagen von B._____ und A._____ Gegen eine vorgängige Absprache sprechen wie bereits erwähnt die entspre- chenden Aussagen von B._____ und A._____. Diese führten wiederholt, unab- hängig voneinander und übereinstimmend aus, eine Zahlung sei erfolgt, diese sei aber nach Abschluss des Geschäfts erfolgt und nicht im Vornherein abgespro- chen gewesen (act. 1/064001 Vorhalt 1 f., 19, 21 und 45; act. 1/064002 Vorhalt 11; act. 1/062003 Vorhalt 2 ff., 15, 36; act. 1/062004 Vorhalt 27; act. 1/062029 Vorhalt 25; act. 1/070011 Vorhalt 4, 6, 8, 15, 35 und 41; act. 1/062049 Vorhalt 35, 38). Ihre wiederholte und konstanten Aussagen und deren Übereinstimmung stel- len grundsätzlich Indizien für den Wahrheitsgehalt dieser Darstellung dar. Indes- sen ist zu beachten, dass es sich bei dieser Darstellung um eine sehr nahelie-
- 24 - gende Argumentationsstrategie handelt, wenn man den Geldfluss an sich nicht mehr bestreiten kann. Zudem haben sowohl B._____ als auch A._____ als Be- schuldigte ein legitimes Interesse daran, den Sachverhalt in einem für sie mög- lichst günstigen Licht darzustellen. Denn auch wenn sich die beiden allein durch das erst im Nachhinein übergebene Geld, welches im Voraus nicht versprochen worden war, im Sinne von Art. 322ter StGB strafbar gemacht haben (vgl. dazu die Ausführungen unter Ziffer III. 3.4.3.3.2.), ist bzw. kann es für den Unrechtsgehalt der Handlung bzw. das Ehrgefühl der Beteiligten von Relevanz sein, ob die Zah- lung bereits im Vorfeld des Investitionsentscheides ergangen war oder nicht. Da- bei ist zu beachten, dass sowohl B._____ als auch A._____ den Vorfall erst nach anfänglichem Bestreiten eingestanden. Aus dem gesamten Aussageverhalten von B._____ im Rahmen der gesamten gegen ihn geführten Untersuchung geht zu- dem hervor, dass nicht davon ausgegangen werden kann, dass er alles und sämt- liche Details offen auf den Tisch legte, da er die gegen ihn erhobenen Vorwürfe jeweils oftmals erst unter erdrückender Beweislast anerkannte. Und auch A._____ war bis zum Schluss darum bemüht, sich in einem guten Licht darzustellen, indem er an der Hauptverhandlung zum Beispiel ausführte, er habe B._____ nie irgend- welche Produkte angeboten (act. 47 S. 12 f.), während er in der Untersuchung noch ausgeführt hatte, er habe ab und zu aktiv versucht, B._____ ein Finanzpro- dukt anzubieten (act. 1/064001 Vorhalt 99). Ihre Aussagen sind daher mit Be- dacht zu würdigen. Dennoch bleibt festzuhalten, dass der Umstand, dass beide wiederholt, unabhängig voneinander und übereinstimmend ausführten, dass zwar Geld geflossen sei, dies aber erst nach der Investition in die BVK und ohne vorhe- rige Absprache, für ihre Darstellung spricht. Dabei ist zudem zu beachten, dass ihre Aussagen auch in Details ihrer Darstellung übereinstimmen. Beide sagten übereinstimmend aus, das Treffen sei telefonisch am selben Tag vereinbart wor- den (act. 1/062003 Vorhalt 5; act. 1/064001 Vorhalt 5; act. 47 S. 9) und B._____ habe die Übergabe des Couverts anfangs abgewehrt (act. 1/064001 Vorhalt 41; act. 1/062003 Vorhalt 6; act. 1/062004 Vorhalt 28; act. 1/070011 Vorhalt 18, 36). Auch diese Übereinstimmung und die Tatsache, dass B._____ in Bezug auf die Geldübergaben von D._____, C._____ und E._____ nie geltend gemacht hatte, das Geld abgewehrt zu haben, womit es sich dabei nicht um ein pauschales Ver-
- 25 - teidigungsargument von B._____ handelt, sprechen für den Wahrheitsgehalt ihrer Darstellung und damit gegen eine vorherige Absprache. Andererseits sind auch Widersprüche in ihren Aussagen auszumachen. Während B._____ ausführte, A._____ habe ihm am Telefon nicht gesagt, um was es gehe (act. 1/062003 Vor- halt 5), meinte A._____, er habe B._____ am Telefon gesagt, dass er sich habe erkenntlich zeigen wollen (act. 1/064001 Vorhalt 5). Zudem beschreibt A._____ er habe B._____ das Couvert mit dem Geld gegen dessen Willen in dessen Seiten- tasche seiner Jacke gestossen (act. 1/064001 Vorhalt 41; act. 1/077011 Vorhalt 36), während B._____ dies nicht erwähnt, aber davon spricht, dass A._____ ihm das Geld verbal aufgedrängt habe, indem er ihn als Idiot bezeichnet habe, wenn er es nicht annehme (act. 1/062003 Vorhalt 6), was A._____ wiederum nicht er- wähnt. Für dieses Aussageverhalten gibt es verschiedene Erklärungen; einerseits die von der Staatsanwaltschaft ins Feld geführte Variante, dass eine nur im Grundsatz getroffene Absprache in den Details unterschiedlich ausgestaltet wird (act. 50 S. 38 ff.), andererseits kann aber angesichts der inzwischen vergangenen neun Jahre nicht ausgeschlossen werden, dass sich B._____ und A._____ nicht mehr an den exakten Ablauf bzw. deren Details zu erinnern vermögen. Zudem führten B._____ und A._____ in der Untersuchung übereinstimmend aus, sie hätten in der Folge keine weiteren Geschäfte mehr miteinander gemacht, dies obwohl A._____ daran Interesse gehabt hätte, auch wenn A._____ dies an der Hauptverhandlung dann plötzlich, aber - angesichts der vorherigen anderslauten- den Aussagen - nicht glaubhaft abstritt (act. 1/064001 Vorhalt 45, 82 und 99; act. 1/062004 Vorhalt 33 f.; act. 1/062029 Vorhalt 31; act. 1/070011 Vorhalt 33, 36 f.; act. 47 S. 13). Dieser Umstand spricht gegen eine vorherige Vereinbarung. Denn hätten A._____ und B._____ im Vorfeld einen Vorteil vereinbart, wäre es nahelie- gend gewesen, dies zu wiederholen. Auch die Tatsache, dass B._____ gemäss Aussagen von A._____, letzterem eher aus dem Weg ging (act. 1/064001 Vorhalt 45, 97 und 99; act. 1/077011 Vorhalt 36 f.), was mit den Aussagen von B._____ korreliert, er habe gegenüber A._____ ein ungutes Gefühl gehabt, eine innere Abwehrhaltung eingenommen (act. 1/062004 Vorhalt 35; act. 1/062005 S. 8; act. 1/062029 Vorhalt 26), spricht für die Darstellung der beiden, A._____ habe
- 26 - B._____ das Geld spontan übergeben, und dass dies B._____ eher unangenehm war. 6.3.2.3. Gemeinsames Mittagessen mit C.H. Ein weiterer Umstand, der gegen eine vorherige Absprache spricht, ist der Um- stand, dass B._____ mit seinem Vorgesetzten C.H. zu einem gemeinsamen Mit- tagessen im Baur au Lac mit H.B.M. und A._____ ging, anlässlich dessen H.B.M. die XY._____ AG vorstellte, was sich aus den übereinstimmenden Aussagen von C.H. (act. 1/077003 Vorhalt 95 und 97), B._____(act. 1/062003 Vorhalt 12; act. 46 S. 18), A._____ (act. 1/070011 Vorhalt 7 ff.; act. 47 S. 6 f.) und H.B.M.(act. 1/077011 Vorhalt 8 bis 16) ergibt. Wann dieses gemeinsame Essen genau statt- fand, ob am 23. Mai 2001 oder an einem anderen Datum kann offen gelassen werden. Das Essen fand aber auf jeden Fall vor der Zeichnung Ende Juni 2001 und nicht erst im November 2001 statt, da im November 2001 ein gemeinsames Essen, anlässlich welchem gemäss übereinstimmenden Aussagen von B._____ , C.H., A._____ und H.B.M. die XY._____ AG vorgestellt wurde, keinen Sinne ge- macht hätte. Im Rahmen dieses Essens muss bereits der grundsätzliche Ent- schluss zur Investition in die XY._____ AG seitens der BVK beschlossen worden sein. Denn im Anschluss an dieses Essen, datiert am 5. Juni 2001, sandte H.B.M. B._____ ein Schreiben (act. 1/051026). In diesem Schreiben bedankte sich H.B.M. für die interessante Diskussion im Baur au Lac, wobei es sich gemäss der Aussage von H.B.M.um das Treffen mit B._____ , C.H. und A._____ gehandelt haben muss (vgl. dazu die Aussage von H.B.M. act. 1/077011 Vorhalt 8 bis 16). Weiter geht aus diesem Schreiben hervor, dass seitens der BVK bereits eine Zu- sage zur Investition erfolgt sein muss. Anders können die beiden Sätze: "Wie ver- sprochen schicke ich Ihnen das PPM mit Zeichnungsschein als Anlage zu. Ich freuen mich Sie als Investor bei uns begrüssen zu dürfen." Die Bezugnahme auf das gemeinsame Mittagessen im Baur au Lac deutet darauf hin, dass die Zusage und die Abmachung, ihm den Prospekt und den Zeichnungsschein zu senden, an dieser Besprechung erfolgt waren. Dies entspricht auch der Darstellung von B._____ , man habe sich anlässlich dieses Gesprächs dazu entschieden, die In- vestitionssumme von CHF 20 Mio. auf CHF 40 Mio. zu erhöhen (act. 1/062003
- 27 - Vorhalt 12), was auch A._____ ausführte (act. 1/070011 Vorhalt 7). Somit hätte eine Vereinbarung zwischen A._____ und B._____ noch vor diesem Treffen ge- troffen werden müssen, um den Investitionsentscheid zu beeinflussen. In diesem Fall hätte B._____ wohl nicht darauf hingearbeitet, dass auch C.H. an diesem Treffen teilnahm (act. 1/062001 Vorhalt 15), sondern vielmehr dafür gesorgt, dass C.H. nicht an dieses Treffen mitgekommen wäre, da die Anwesenheit von C.H. den Abschluss höchstens hätte gefährden können. Im Übrigen wäre es ange- sichts der Stellung von B._____ bzw. seines Einflussbereiches in der BVK kein Problem gewesen, alleine an dieses Mittagessen zu gehen. Dass B._____ C.H. zu diesem Mittagessen mitnahm, anlässlich welchem bereits der Grundsatzent- scheid für die Investition getroffen wurde, deutet eher darauf hin, dass B._____ mit A._____ im Vorfeld keine Absprache getroffen hatte. In diesem Zusammenhang ist festzuhalten, dass an der Darstellung von C.H., er habe nach diesem Treffen eine Investition in die XY._____ AG wegen der Person A._____ s abgelehnt, und diese Investition sei erst später, nachdem B._____ ihm gesagt habe, A._____ sei nicht mehr an der XY._____ AG beteiligt, zustande ge- kommen (act. 1/077003 Vorhalt 94), aus den nachfolgend aufgeführten Gründen Zweifel bestehen. C.H. war im fraglichen Zeitraum der direkte Vorgesetzte von B._____ (act. 1/077003 Vorhalt 3 f., 21 ff. und 32 f.; act. 1/057006 und act. 1/057010). Er führte als Zeuge in Anwesenheit von B._____ und dessen Verteidi- ger sowie des Verteidigers von A._____ (act. 1/077003 S. 1) aus, es habe im Baur au Lac ein Treffen mit H.B.M., C._____, B._____ und ihm stattgefunden. C.H. war sich zwar nicht sicher, ging aber davon aus, dass auch A._____ bei die- sem Treffen dabei gewesen sei. Dieser sei ihm sehr unsympathisch gewesen, was unter anderem daran gelegen habe, dass A._____ erwähnt habe, dass er Christoph Blocher persönlich kenne und der SVP eine Spende im fünfstelligen Betrag gemacht habe. Zudem habe er für ihn das verkörpert, was man einem Bulgaren mit undurchsichtigem Hintergrund nachsage. C.H. ging davon aus, dass B._____ den gleichen Eindruck von A._____ gehabt habe, weil dieser A._____ einen "Stress Guy" genannt habe, d.h. ein Typ, mit dem man nur Stress habe. Deshalb ging C.H. davon aus, dass ein Engagement der XY._____ AG, obwohl das Vehikel interessant getönt habe, nicht zur Diskussion gestanden sei; weil er
- 28 - A._____ eben als undurchsichtig beurteilt habe. Erst ein paar Monate, allenfalls auch einen Monat später habe B._____ gesagt, dass A._____ nicht mehr mit H.B.M. zusammen arbeite und er gerne einen Versuch mit der XY._____ AG ma- chen wolle (act. 1/077003 Vorhalt 94 ff.). Die Aussagen von C.H. sind differen- ziert, sehr anschaulich, detailliert, mit individuellen Schilderungen versehen und in sich schlüssig. Für sich betrachtet scheinen seine Aussagen daher glaubhaft. Seine Aussagen deuten somit darauf hin, dass ein Investment in die XY._____ AG wegen der Person A._____ anfangs für die BVK nicht in Frage gekommen war, jedoch später von B._____ mit dem wahrheitswidrigen Argument, A._____ sei nicht mehr bei der XY._____ AG dabei, dennoch in die Wege geleitet wurde und Zustande kam. Dies wiederum deutet darauf hin, dass irgendetwas, allenfalls auch die Aussicht auf Bestechungsgeld, B._____ dazu motiviert hatte, die Investi- tion der BVK in die XY._____ AG mit allen Mitteln voranzutreiben. Diese Darstel- lung sowie der daraus gezogene Schluss werden von B._____ bestritten. Erhebli- che Zweifel an dieser Darstellung von C.H., eine Investition in die XY._____ AG sei anfangs wegen der Person A._____s abgelehnt worden, entstehen jedoch insbesondere durch die von C.H. im Nachhinein mit Schreiben vom 5. Juli 2012 neu eingebrachte Behauptung, dass gemeinsame Essen habe erst im November 2001 stattgefunden. Wie bereits ausgeführt, kann ohne Zweifel aufgrund der übereinstimmenden Aussagen von A._____, B._____ , H.B.M. und C.H. davon ausgegangen werden, dass ein gemeinsames Mittagessen im Baur au Lac statt- fand, anlässlich diesem die XY._____ AG vorgestellt wurde. Ein derartiges Mit- tagessen zur Vorstellung der XY._____ AG hätte im November 2001, und damit nach der Zeichnung, keinerlei Sinn gemacht. Angesichts dieser Aussagen von C.H. bezüglich des Zeitpunktes dieses Mittagessens entstehen aber auch Zweifel an seiner Darstellung, er habe von der Investition wegen A._____ abgeraten und erst zugestimmt, nachdem ihm B._____ gesagt habe, dass A._____ nicht mehr dabei sei. Wenn C.H. davon ausgeht, er habe A._____ erst anlässlich eines Mit- tagessens im November 2001 und damit nach der Zeichnung kennen gelernt, wie konnte er dann von dem Investment, welches im Juni 2001 erfolgte, wegen der Person von A._____ abraten? Die Aussagen von C.H. ergeben somit weder in sich betrachtet noch in Anbetracht der äusseren Umstände einen Sinn. Sie we-
- 29 - cken lediglich den Verdacht, er wolle jegliche Verantwortung von sich weisen und auf B._____ abschieben. Auf seine Aussagen kann in diesem Zusammenhang daher nicht abgestellt werden. 6.3.2.4. Kunsteisbahn Küsnacht als Treffpunkt Für eine vorhergehende Absprache spricht der Umstand, dass sich B._____ abends im Januar/Februar 2002 mit A._____ überhaupt bei der Kunsteisbahn Küsnacht traf. Irgendeinen Anreiz musste es für B._____ gegeben haben, der Einladung von A._____ zu einem Apéro an der Kunsteisbahn Küsnacht zu folgen. Der Apéro allein kann es angesichts der doch eher unattraktiven Lokalität und des eher vollen Terminkalenders von B._____ nicht gewesen sein. Deshalb und da B._____ nicht nachvollziehbar darzulegen vermochte, weshalb er der eher unat- traktiven Einladung einer ihm nicht nahestehenden Person gefolgt war, besteht der Verdacht, B._____ habe gewusst, dass er anlässlich dieses Treffens von A._____ Geld erhalten werde, und dies somit im Vorfeld bereits vereinbart gewe- sen sei. Indessen ist in diesem Zusammenhang anzufügen, dass nicht nur eine weit im Vorfeld vereinbarte Geldzahlung, sondern auch eine erstmals am Telefon in Aussicht gestellte Belohnung B._____ dazu hätte motiviert haben können, A._____ zu treffen. 6.3.2.5. Anonyme Anzeige In den Akten liegt eine anonyme Anzeige gegen A._____, in welcher der Anzeiger schreibt, A._____ habe verschiedentlich erzählt, er habe B._____CHF 500'000 gegeben, damit dieser im Jahr 2001 bei einer Platzierung von Aktien der XY._____ AG mitgemacht habe (act. 1/051001). Angesichts der Tatsache, dass die Anzeige von einer anonymen Person stammt, und damit deren Beweiskraft nicht beurteilt werden kann, ist auf diese Anzeige nicht abzustellen. 6.3.2.6. Aussage T.M. T.M. führte als Zeuge einvernommen in Anwesenheit von B._____ und dessen Verteidigers sowie des Verteidigers von A._____, A._____ selbst hatte auf Teil- nahme verzichtet (act. 1/077004 S. 1), aus, als er erfahren habe, dass A._____
- 30 - eine grosse Zeichnung der BVK generiert habe, habe er ihn gefragt, wie er das fertig gebracht habe. Dies weil seine Bank seit Jahren vergebens versucht gehabt habe, mit der BVK ein Geschäft zu tätigen. Die Antwort von A._____ sei sinnge- mäss gewesen, dass er finanziell nachgeholfen habe. An den genauen Wortlaut könne er sich aber nicht erinnern (act. 1/077004 Vorhalt 10). Diese Aussage be- lastet für sich betrachtet B._____ und A._____ im Hinblick auf eine Vereinbarung vor der Amtshandlung erheblich. Denn auf die Frage hin, wie er eine Zeichnung der BVK fertig gebracht habe, macht eine Geldzahlung als Erklärung nur dann Sinn, wenn die Geldzahlung vor der Zeichnung geflossen oder zumindest ver- sprochen worden wäre. Andernfalls hätte die Geldzahlung ja nicht zur Zeichnung geführt, und hätte als Antwort keinen Sinn auf diese Frage gemacht. Indessen ist zu berücksichtigen, dass T.M. selbst ausführte, er könne sich nicht mehr an den genauen Wortlaut erinnern (act. 1/077004 Vorhalt 48). Der genaue Wortlaut ist je- doch, angesichts der Tatsache, dass nicht die Geldzahlung per se, sondern nur in Frage steht, ob vor der Amtshandlung bereits eine Vereinbarung über die Zahlung getroffen worden war, wesentlich. Zudem führte T.M. aus, er habe die Tragweite dieser Aussage erst im Jahr 2006 realisiert, als A._____ ihn der Bestechung be- schuldigt gehabt habe (act. 1/077004 Vorhalt 49). Das heisst, als A._____ die Frage von T.M. beantwortete, verstand T.M. die Antwort nicht als Bestechung. Damit bestehen erhebliche Zweifel daran, dass A._____ gegenüber T.M. etwas in der Art gesagt hatte, wie, es sei zu dem Abschluss mit der BVK gekommen, weil er finanziell nachgeholfen habe, d.h. weil vorher Bestechungsgeld vereinbart worden sei. Denn wenn T.M. erst ein paar Jahre später und konfrontiert mit Be- stechungsvorwürfen und einer Strafanzeige seitens A._____s und dem daraus entstandenen Strafeverfahren sowie der Medienkampagne gegen ihn (act. 1/077004 Vorhalt 6 und 30), die Aussage von A._____ entsprechend verstand, dann drängt sich die Frage auf, ob die negativen Erfahrungen nicht zu einer Inter- pretation bzw. Verfärbung von A._____s Aussagen führte, die mit der ursprüngli- chen Aussage von A._____ nichts zu tun hatte. Gestützt auf die Aussage von T.M. kann daher nicht als erstellt erachtet werden, dass das im Nachhinein ge- flossene Geld bereits im Vorfeld vereinbart worden war.
- 31 - 6.3.2.7. I._____-Konto A._____ stellte sich auf den Standpunkt, die Zahlung an B._____ sei spontan er- folgt. Er habe für seine Schwester in deren Auftrag Geld von deren Konto bezie- hen müssen und habe dieses Geld dann spontan B._____ gegeben, nachdem er selbst für ihn völlig überraschend eine Zahlung als Entgelt für seine Arbeit im Zu- sammenhang mit der XY._____ AG erhalten habe (act. 48 S. 8 f.; act. 1/064001 Vorhalt 1 f. und 19; act. 53 S. 3). Die Staatsanwaltschaft indessen wirft A._____ und B._____ , wie bereits ausgeführt, vor, sie hätten die Bestechungszahlung zumindest im Grundsatz bereits vor dem Investitionsentscheid der BVK vereinbart (Anklageschrift Ziffer 8.). A._____ habe daher die Bestechungszahlung über eine besonders diskrete Bankverbindung abwickeln wollen. Zu diesem Zweck habe A._____ über Rechtsanwalt U.H. für seine Schwester eine Offshore-Gesellschaft gründen und für diese ein Bankkonto errichten lassen, für welches seine Schwes- ter als wirtschaftlich Berechtigte deklariert wurde und für welches lediglich Rechtsanwalt U.H. zeichnungsberechtigt gewesen sei (Anklageschrift Ziffer 11.). Dass auf den Namen seiner Schwester eine Offshore Gesellschaft namens I._____ gegründet und für diese ein Konto errichtet wurde, an welchem seine Schwester wirtschaftlich berechtigt und lediglich Rechtsanwalt U.H. zeichnungs- berechtigt war, ergibt sich aus den Kontoeröffnungsunterlagen und dem Formular A (act. 1/051062-5; act. 1/051120). Dass auf dieses Konto von der … (Schweizer Finanzgruppe) CHF 750'000 einbezahlt und im Januar/Februar 2002 zwei Mal CHF 200'000 in Bar abgehoben wurden, ergibt sich ebenfalls aus den Kontounter- lagen (act. 1/051072 f.). Die Frage, ob A._____ dies veranlasst hatte, um die Be- stechungszahlung über eine möglichst diskrete Bankverbindung abzuwickeln, kann offen gelassen werden. Denn selbst wenn dies der Fall wäre, kann damit die vorliegend interessierende Frage, ob die Bestechungszahlung im Voraus mit B._____ vereinbart gewesen sei, nicht schlüssig beantwortet werden. Dies ergibt sich aus den nachfolgenden Ausführungen, welche unter der Prämisse erfolgen, A._____ hätte die Firmengründung und Kontoeröffnung der I._____ veranlasst. So läge eine zeitliche Nähe zwar vor, indem der Investitionsentscheid der BVK grundsätzlich Ende Mai 2001 anlässlich des bereits erwähnten Essens im Baur au
- 32 - Lac (act. 1/051026) und formell Ende Juni 2001 mit Unterzeichnung des Antrages von B._____ durch C.H. (act. 1/051024 f.), die Firmengründung I._____ Anfang September 2001 (act. 1/051119), die Kontoeröffnung für die I._____ Mitte No- vember 2001 (act. 1/051062-5), der Zahlungseingang der … (Schweizer Finanz- gruppe) am 9. Januar 2001 (act. 1/51072), die Barabhebungen am 11. Januar und 4. Februar 2001 (act. 1/051072-3) und die Geldübergabe an B._____ im Ja- nuar/Februar 2002 erfolgten. Zudem erfolgte erst im November 2002 die nächste Einzahlung auf dieses Konto (act. 1/051069-84). Damit bestünde ein Verdacht, dass die Firma und dieses Konto zur Vertuschung der Bestechungshandlung ge- gründet bzw. eröffnet worden war, was auf eine geplante und damit vereinbarte Bestechungshandlung hinweisen würde. Dennoch wäre die zeitliche Nähe nicht derart offensichtlich, als dass ohne Zweifel auf eine vor Ende Juni 2001 getroffene Bestechungsvereinbarung geschlossen werden könnte. Daran vermögen auch die Ungereimtheiten im Zusammenhang mit der Quittie- rung der beiden Barbezüge durch E.S. im Widerspruch zu den Aussagen von Rechtsanwalt U.H. nichts zu ändern. 6.3.2.8. Eröffnung Raiffeisenkonto Ein weiterer Hinweis auf eine vorab zwischen B._____ und A._____ vereinbarte Geldzahlung ist aufgrund der zeitlichen Nähe die Eröffnung des Bankkontos bei der Raiffeisenbank Uster am 27. August 2001 durch B._____ und die gemäss Kontoauszug auf dieses Konto eingegangenen Einzahlungen zwischen dem 27. August 2001 und 14. Januar 2002 von insgesamt CHF 66'700 (act. 1/052015). Angesichts der Aussagen von B._____ , kann jedoch nicht als bewiesen erachtet werden, dass B._____ das Konto eröffnete, weil er mit Geld von A._____ rechne- te. B._____ führte wiederholt aus, dass das Geld auf dem Konto der Raiffeisen- bank ursprünglich von C._____ stammte (act. 1/062030 Vorhalt 226; act. 1/062047 Vorhalt 78 und 84). Er habe das Konto eröffnet, um Zahlungen machen zu können. Es sei nicht ideal, immer mit grossen Geldbeträgen über die Grenze zu gehen (act. 1/062030 Vorhalt 10). Diesen Grund für die Kontoeröffnung wie- derholte er (act. 1/062030 Vorhalt 223-225; act. 1/070001 S. 20). Ein ander Mal führte er dem widersprechend aus, er habe das Konto eigens für die von C._____
- 33 - erhaltenen Gelder eröffnet, weil er geglaubt habe, in Zukunft noch mehr Geld zu erhalten (act. 1/062030 Vorhalt 229). Diese Darstellung stellte B._____ später je- doch wieder in Abrede. Dieser Schluss sei lediglich nicht auszuschliessen (act. 1/070001 S. 22). Er habe das Konto nicht eröffnet, weil er mit weiteren Bargeld- übergaben von C._____ gerechnet habe (act. 1/062047 Vorhalt 85). Auch wenn seine Aussagen im Zusammenhang mit dem Konto somit nicht immer konstant sind, nahm B._____ im Zusammenhang mit der Kontoeröffnung immer Bezug auf C._____, von dem er ebenfalls Bestechungsgelder erhalten hatte, und erwähnte nie einen Zusammenhang zu A._____. Seine Aussagen sprechen somit gegen einen Zusammenhang zwischen der Kontoeröffnung und der Geldzahlung von A._____. Daher kann allein aufgrund der zeitlichen Nähe zwischen Kontoeröff- nung und einer allfälligen Absprache über eine Bestechungszahlung nicht davon ausgegangen werden, dass im Vorfeld eine Bestechungszahlung vereinbart wor- den war, da die Kontoeröffnung auch aus einem anderen Grund erfolgt sein könn- te. Insbesondere die Behauptung von B._____ , er habe das Konto eröffnet, um das von C._____ erhaltene Geld besser verwenden zu können, lässt sich nicht von der Hand weisen. 6.3.2.9. Fazit Es liegen zwar verschiedene Beweismittel in den Akten, die auf eine vorherige Vereinbarung zwischen B._____ und A._____ über die Bestechungszahlung hin- weisen. Keines dieser Beweismittel vermag jedoch für sich betrachtet zu über- zeugen, und auch gesamthaft betrachtet ergibt sich kein klares Bild. Auch die In- dizien rund um die Gründung der Firma I._____ und die Eröffnung deren Kontos führen lediglich zu dem Ergebnis, dass A._____ im Zusammenhang mit dieser Bestechungshandlung etwas zu vertuschen hatte. Somit verbleiben unüberwind- bare Zweifel daran, dass A._____ und B._____ die Bestechungszahlung vor dem Investitionsentscheid der BVK vereinbart hatten. Es kann damit nicht als erstellt erachtet werden, dass A._____ und B._____ die Bestechungszahlung im Vorfeld vereinbart hatten, womit sich auch die Frage erübrigt, ob A._____ um die mögli- che Beeinflussung B._____ s im Hinblick auf den Investitionsentscheid der BVK in die XY._____ AG durch den in Aussicht gestellten Vorteil wusste.
- 34 - III. Rechtliche Würdigung
1. Standpunkt der Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich Die Staatsanwaltschaft qualifiziert das Verhalten des Beschuldigten als aktive Be- stechung im Sinne von Art. 322ter StGB.
2. Standpunkt des Beschuldigten Der Beschuldigte macht geltend, für den Fall, dass man ihm unzulässigerweise unterstellen würde, dass er gewusst habe, dass B._____ ein Amtsträger gewesen sei, sei sein Verhalten nicht als aktive Bestechung im Sinne von Art. 322ter StGB, sondern als Vorteilsgewährung im Sinne von Art. 322quinquies StGB zu qualifizieren, welche verjährt sei (act. 53 S. 24-28). Das Anbieten eines Vorteils für eine bereits vorgenommene Ermessenshandlung könne den Bestechungstatbestand unmög- lich erfüllen (act. 53 S. 24 ff.).
3. Aktive Bestechung im Sinne von Art. 322ter StGB
E. 10 Jahre und somit weit zurückliegt.
8. Gesamtwürdigung Unter Würdigung sämtlicher massgebender Strafzumessungsgründe erscheint es dem Verschulden und den täterbezogenen Komponenten angemessen, A._____ mit einer Freiheitsstrafe von 14 Monaten zu bestrafen. V. Strafvollzug
1. Allgemeines Das Gericht schiebt den Vollzug einer Geldstrafe, von gemeinnütziger Arbeit oder einer Freiheitsstrafe von mindestens sechs Monaten und höchstens zwei Jahren in der Regel auf, wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten (Art. 42 Abs. 1 StGB). Das Gericht kann den Vollzug einer Freiheitsstrafe von mindestens einem und höchstens drei Jahren nur teilweise aufschieben, wenn dies notwendig ist, um dem Verschulden des Täters genügend Rechnung zu tragen (Art. 43 Abs. 1 StGB). Dabei darf der unbedingt vollziehbare Teil die Hälfte der Strafe nicht übersteigen (Art. 43 Abs. 2 StGB).
2. Im vorliegenden Fall Angesichts der Höhe der vorliegend ausgesprochenen Freiheitsstrafe von 14 Mo- naten, sowie der Tatsache, dass A._____ im Tatzeitpunkt über keine Vorstrafen verfügte, ist dem Beschuldigten der bedingte Strafvollzug, unter Ansetzung einer Probezeit von 2 Jahren zu gewähren. VI. Zivilansprüche Die geschädigte Person kann zivilrechtliche Ansprüche aus der Straftat entweder selbständig auf dem Wege des Zivilprozesses oder adhäsionsweise als Privatklä-
- 50 - gerschaft durch schriftliches oder mündliches Begehren an das für den Entscheid über die Anklage zuständige Strafgericht geltend machen (Art. 119 i.V.m. Art. 122 Abs. 1 StPO). Gemäss Art. 122 Abs. 4 StPO kann die Privatklägerschaft, die ihre Zivilklage vor Abschluss der erstinstanzlichen Hauptverhandlung zurückzieht, auf dem Zivilweg erneut geltend machen. Einem Rückzug der Klage in der Hauptver- handlung kommt – im Gegensatz zum Zivilprozess – keine materielle Rechtskraft zu. Die Zivilklage ist in diesem Falle auf den Zivilweg zu verweisen (Dolge in: Nig- gli/Heer/Wiprächtiger (Hrsg.), Basler Kommentar Schweizerische Strafprozess- ordnung, Basel 2011, Art. 126 N 5). Da der Privatkläger noch vor der Hauptverhandlung vom 11., 12. und 13. Juli 2012, nämlich am 3. Juli 2012, den in der Untersuchung in unbezifferter Höhe gel- tend gemachten zivilrechtlichen Anspruch (act. 1/300014) unter ausdrücklichem Vorbehalt der Wiedereinbringung auf dem Zivilweg zurückziehen liess (act. 41), ist die Zivilklage des Privatklägers nach dem Gesagten auf den Zivilweg zu ver- weisen. VII. Beschlagnahmungen Gemäss Art. 263 Abs. 1 StPO kann der Untersuchungsbeamte Gegenstände und Vermögenswerte, die als Beweismittel oder zur Sicherstellung von Verfahrenskos- ten, Geldstrafen, Bussen und Entschädigungen gebraucht werden oder zur Ein- ziehung in Frage kommen, in Beschlag nehmen oder auf andere Weise der Ver- fügung ihres Inhabers entziehen. Über beschlagnahmte Gegenstände und Ver- mögenswerte wird bei Abschluss des Verfahrens entschieden (Art. 267 Abs. 3 StPO). Mit Verfügungen vom 15. Juli 2011 liess die Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich diverse Gegenstände in Hinblick auf eine mögliche Verwendung als Be- weismittel beschlagnahmen (act. 1/10700035 und act. 1/12000023). Die Staatsanwaltschaft beantragt, die sichergestellten und als Beweismittel be- schlagnahmten Akten seien den jeweils Berechtigten nach Eintritt der Rechtskraft des Urteils auf erstes Verlangen herauszugeben, soweit diese von der Staatsan-
- 51 - waltschaft nicht in anderweitigen Strafuntersuchungen beschlagnahmt worden seien (act. 50 S. 6). Da die Beschlagnahme zu Beweiszwecken erfolgte, sind die Gegenstände ge- mäss HC-Positionen 15/1 bis 15/3 gemäss Beilage zum Hausdurchsuchungspro- tokoll vom 18. Juni 2010 (act. 1/10700002) nach Eintritt der Rechtskraft dieses Ur- teils der Banque … SA (Firma) auf ihr erstes Verlangen herauszugeben. Ebenso sind die Gegenstände gemäss HC-Positionen 20/1 bis 20/4 gemäss Beilage zum Hausdurchsuchungsprotokoll vom 21. Juli 2010 (act. 1/12000008 f.) nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils U.H. auf sein erstes Verlangen herauszugeben. VIII. Kosten- und Entschädigungsfolgen Bei einer Verurteilung trägt die beschuldigte Person die Verfahrenskosten (Art. 426 Abs. 1 StPO). Ausgangsgemäss sind somit die Kosten der Untersu- chung und des gerichtlichen Verfahrens dem Beschuldigten aufzuerlegen. Nach Massgabe von § 2 Abs. 1 und § 14 Abs. 1 lit. b GebV OG, unter Berücksich- tigung der Bedeutung und Schwierigkeit des Falles sowie dem Zeitaufwand des Gerichts (§ 2 Abs. lit. b, c und d GebV OG) ist die Gerichtsgebühr auf CHF 10'000 festzusetzen. Als Gegenstück der Kostenauflage ist der Antrag des Beschuldigten auf Zuspre- chung einer Entschädigung aus der Gerichtskasse abzuweisen (Art. 429 Abs. 1 StPO e contrario).
- 52 - Es wird erkannt:
Dispositiv
- Der Beschuldigte ist schuldig des Bestechens im Sinne von Art. 322ter StGB.
- Der Beschuldigte wird bestraft mit 14 Monaten Freiheitsstrafe.
- Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf 2 Jahre festgesetzt.
- Der Privatkläger Kanton Zürich wird mit seiner Zivilklage auf den Weg des Zivilprozesses verwiesen.
- Die HC-Positionen 15/1 bis 15/3 gemäss Beilage zum Hausdurchsuchungs- protokoll vom 18. Juni 2010 werden nach Eintritt der Rechtskraft dieses Ur- teils der Banque … SA (Firma) auf ihr erstes Verlangen herausgegeben.
- Die HC-Positionen 20/1 bis 20/4 gemäss Beilage zum Hausdurchsuchungs- protokoll vom 21. Juli 2010 werden nach Eintritt der Rechtskraft dieses Ur- teils U.H. auf sein erstes Verlangen herausgegeben.
- Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf: CHF 10'000.00 ; die weiteren Auslagen betragen: CHF Kosten der Kantonspolizei CHF 4'275.00 Gebühr Anklagebehörde CHF Kanzleikosten Untersuchung CHF 38'129.00 Auslagen Untersuchung Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.
- Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens werden dem Beschuldigten auferlegt.
- Dem Beschuldigten wird keine Entschädigung zugesprochen. - 53 -
- Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung im Dispositiv an die Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten (übergeben); die Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich (übergeben); an die Vertretung des Privatklägers dreifach für sich und zuhanden des Privatklägers (übergeben); und hernach als begründetes Urteil an die Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten; die Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich; an die Vertretung des Privatklägers dreifach für sich und zuhanden des Privatklägers; das Bundesamt für Polizei, Bundeskriminalpolizei (BKP), Nussbaum- strasse 29, 3003 Bern (gemäss Art. 1 Ziff. 10 der Verordnung über die Mitteilung kantonaler Strafentscheide); sowie nach Eintritt der Rechtskraft an Banque … SA (Firma), Zweigniederlassung Zürich, … (Adresse), im Dispositivauszug gemäss Ziffer 5, U.H., … (Anwaltskanzlei), … (Adresse), im Dispositivauszug gemäss Ziffer 6, und die Koordinationsstelle VOSTRA mit Formular A.
- Gegen dieses Urteil kann innert 10 Tagen von der Eröffnung an beim Be- zirksgericht Zürich, 9. Abteilung, Badenerstrasse 90, Postfach, 8026 Zürich, mündlich oder schriftlich Berufung angemeldet werden. Mit der Berufung kann das Urteil in allen Punkten umfassend angefochten werden. Mit der Berufung können gerügt werden: Rechtsverletzungen, einschliesslich Überschreitung des Ermessens, Rechtsverweigerung und Rechtsverzögerung, die unvollständige und unrich- tige Feststellung des Sachverhaltes oder Unangemessenheit. Die Berufung erhebende Partei hat binnen 20 Tagen nach Zustellung des begründeten Entscheids dem Obergericht des Kantons Zürich, Strafkammer, Postfach 2401, 8021 Zürich, eine schriftliche Berufungserklärung einzu- reichen. Sie hat darin anzugeben, ob sie das Urteil vollumfänglich oder nur in Teilen anficht, welche Abänderungen des erstinstanzlichen Urteils sie ver- - 54 - langt. Werden nur Teile des Urteils angefochten, ist verbindlich anzugeben, auf welche sich die Berufung beschränkt. Bei offensichtlich verspäteten Berufungsanmeldungen oder Berufungserklä- rungen wird auf die Berufung ohne Weiterungen nicht eingetreten. Zürich, 26. November 2012 BEZIRKSGERICHT ZÜRICH
- Abteilung Der Vorsitzende : Der Gerichtsschreiber: Dr. S. Aeppli lic.iur. Ch. Forster
Volltext (verifizierbarer Originaltext)
Bezirksgericht Zürich
9. Abteilung Geschäfts-Nr.: DG110299-L / U Mitwirkend: Vizepräsident Dr. S. Aeppli als Vorsitzender, Bezirksrichterin lic.iur. K. Trüb und Ersatzrichterin lic.iur. S. Stephenson sowie Gerichts- schreiber lic.iur. Ch. Forster Urteil vom 26. November 2012 in Sachen Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich, Anklägerin und Kanton Zürich, vertreten durch die Finanzdirektion des Kantons Zürich, Privatkläger vertreten durch S1._____ und S2._____ gegen A._____, Beschuldigter verteidigt durch Rechtsanwalt Z._____, betreffend Bestechen
- 2 - Ankl age: Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich vom
30. September 2011 (act. 2) ist diesem Urteil beigeheftet. An der Hauptverhandlung anwesende Parteien: (Prot. S. 8) Der Beschuldigte A._____ in Begleitung seines erbetenen Verteidigers Rechtsanwalt Z._____, B._____(Beschuldigter im Prozess DG110297) in Begleitung seines amtlichen Verteidigers Rechtsanwalt Y._____, C._____ (Beschuldigter im Prozess DG110298) in Begleitung seines erbetenen Verteidigers Rechtsanwalt X._____, D._____ (Beschuldigter im Prozess DG110300) in Begleitung seines erbetenen Verteidigers Rechtsanwalt W._____, E._____(Beschuldigter im Prozess DG110301) in Begleitung seines erbetenen Verteidigers Rechtsanwalt V._____, F._____ (Beschuldigter im Prozess DG110302) in Begleitung seines erbetenen Verteidigers Rechtsanwalt U._____, die Staatsanwälte T1._____ und T2._____als Vertreter der Anklagebehörde, für den Privatkläger die Rechtsanwälte S1._____und S2._____, für die Einziehungsbetroffenen G._____ und G._____ AG Rechtsanwalt W._____ (im Prozess DG110300), für die Einziehungsbetroffenen H1._____ und H2._____ Rechtsanwäl- tin R._____ (im Prozess DG110297). Anträge der Anklagebehörde: (act. 50 S. 5, 6) " A._____ sei wegen Bestechens im Sinne von Art. 322ter StGB schuldig zu sprechen und zu einer Freiheitsstrafe von 14 Monaten zu verurtei- len. Dem Beschuldigten sei der bedingte Vollzug der Freiheitsstrafe unter Ansetzung einer Probezeit von zwei Jahren zu gewähren. Die sichergestellten und als Beweismittel beschlagnahmten Akten sei- en den jeweils Berechtigten nach Eintritt der Rechtskraft des Urteils auf
- 3 - erstes Verlangen herauszugeben, soweit diese von der Staatsanwalt- schaft nicht in anderweitigen Strafuntersuchungen beschlagnahmt worden sind." Anträge des Privatklägers: (act. 51 S. 1 sinngemäss) Der Beschuldigte A._____ sei im Sinne der Anklage schuldig zu sprechen. Anträge der Verteidigung: (act. 53 S. 2) " 1. Herr A._____ sei von Schuld und Strafe freizusprechen, eventualiter sei das Verfahren einzustellen (Art. 329 Abs. 4 StPO).
2. Dem Beschuldigten sei eine angemessene Entschädigung auszurich- ten."
- 4 - Erwägungen: I. Prozessuales
1. Verfahrensgang 1.1. Ausgangslage Im August 2006 teilte ein Mitarbeiter der "SonntagsZeitung" der Staatsanwalt- schaft III des Kantons Zürich mit, dass er eine Quelle dafür habe, dass A._____ in seiner Funktion als Verwaltungsrat der XY._____ AG anlässlich einer Privatplat- zierung von Aktien dieser Gesellschaft den Portfolio Manager einer kantonalen Pensionskasse mit CHF 500'000 "geschmiert" habe, um diesen zu einem Invest- ment in der Grössenordnung von CHF 20 Mio. zu veranlassen. A._____ habe in einem kleinen Kreis von Personen mit dieser Geschichte "geprahlt". Dieser Port- folio Manager unterhalte enge Beziehungen zu A._____. Er sei an der Hochzeit von A._____ als Gast anwesend gewesen und benutze hin und wieder dessen Ferienwohnung in … (Ort) (act. 1/021001). Am 9. April 2009 kündigte der ein- gangs erwähnte Mitarbeiter der "SonntagsZeitung" gegenüber der Staatsanwalt- schaft III des Kantons Zürich ein anonymes Schreiben "in Sachen B._____" an und erklärte, A._____ verfüge über eine Gesellschaft namens [recte] "(I._____ Ltd.)", welche vom Zuger Rechtsanwaltsbüro … (Anwaltskanzlei) gegründet wor- den sei und über eine Bankverbindung bei der UBS AG in Zug verfügen würde, worüber sehr viele Transaktionen gelaufen seien. Ob die Gesellschaft im Zusam- menhang mit B._____ eine Rolle gespielt habe, wisse er nicht (act. 1/021002 + act. °1/021006). Am 14. April 2009 erreichte Staatsanwalt … (Name) der Staats- anwaltschaft III des Kantons Zürich ein anonymes Schreiben, welches in Wien aufgegeben wurde (act. 1/021006), und worin im Wesentlichen ausgeführt wurde, A._____ habe verschiedentlich erzählt, dass ein gewisser B._____, Abteilungs- chef Asset Management der Beamtenversicherungskasse des Kantons Zürich, welcher A._____ in mehrfacher Hinsicht nahestehend sei, von jenem einen Be-
- 5 - trag von CHF 500'000 erhalten habe, damit er im Jahr 2001 bei einer Platzierung von Aktien der XY._____ AG mitmachen würde. B._____ habe mit dem Vermö- gen der Beamtenversicherungskasse des Kantons Zürich in grossem Umgang (dutzende Millionen) in Aktien der Beteiligungsgesellschaft XY._____ AG inves- tiert. Im Verwaltungsrat der Verwaltungsgesellschaft XY._____ AG würde A._____ sitzen, welcher an dieser Gesellschaft massgeblich beteiligt sei und demzufolge davon profitieren würde. Weiter wurde in dem anonymen Schreiben die Frage aufgeworfen, ob es normal sei, wenn dieser Beamte die Ferienwohnung von A._____ in … (Ort) gratis benütze. Dies könne die zweite Ex-Frau von A._____ bestätigen (act. 1/021003; act. 1/021006). Am 7. Dezember 2009 übermittelte Regierungsrätin … (Name) ein Schreiben des kantonalen Steueramtes vom 20. November 2009 zu Handen der Finanzdirektion, wonach die … (Vermögensverwalter 1) mit B._____ einen Darlehensvertrag im Umfang von CHF 130'000 abgeschlossen und Spesen einer Reise mit B._____ , dem Verwaltungsratspräsident der … (Vermögensverwalter 1) E._____ (Beschul- digter im Prozess Nr. DG110301) und einer weiteren Person nach Dubai in der Höhe von CHF 16'152 übernommen und nicht weiterverrechnet habe (act. 1/022003), und ersuchte die Oberstaatsanwaltschaft um Prüfung und "er- mächtigte" sie, weitere Abklärungen bzw. Untersuchungen in die Wege zu leiten (act. 1/022002). Mit Verfügung vom 22. Februar 2010 überwies die Staatsanwaltschaft III des Kan- tons Zürich eine Anzeige gegen Beamte und Behördenmitglieder an die Anklage- kammer des Obergerichts des Kantons Zürich mit dem Antrag, über die Eröffnung oder das Nichteintreten auf die Anzeige gegen B._____ zu entscheiden (act. 1/010001). Mit Beschluss vom 16. März 2010 eröffnete das Obergericht des Kantons Zürich gegen den Beschuldigten B._____ eine Strafuntersuchung wegen passiver Bestechung und/oder Vorteilsannahme sowie allfälliger weiterer damit im Zusammenhang stehender Delikte (act. 1/010004). Am 18. März 2010 erteilte Staatsanwalt T1._____ der Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich in Sachen gegen E._____ und B._____ der Polizei einen Ermitt- lungsauftrag (act. 1/030001).
- 6 - Am 5. Mai 2010 wurde gegen den Beschuldigten A._____ mit Verfügung der Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich eine Strafuntersuchung eröffnet (act. 1/013001). 1.2. Untersuchung Unter dem Aktionsnamen … führte die Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich in Zusammenarbeit mit der Polizei die Ermittlungen gegen den im vorliegenden Verfahren Beschuldigten A._____ und gegen die in separaten Verfahren Be- schuldigten B._____ , C._____, D._____, E._____ und F._____ sowie gegen di- verse weitere Personen (act. 1/032001 S. 1 ff.) durch, wobei es betreffend das vorliegende Verfahren im Wesentlichen zu den nachfolgend aufgeführten Unter- suchungshandlungen kam. Mit Vorführungsbefehl vom 26. Mai 2010 der Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich wurde die Kantonspolizei Zürich beauftragt, A._____ festzunehmen (act. 1/394000). Sodann wurde A._____ am 2. Juni 2010 durch Staatsanwalt T1._____ zur Fahndung ausgeschrieben (act. 1/394019). Am 15. Juni 2010 bzw.
18. Juni 2010 wurde gegen A._____ ein internationaler Haftbefehl erlassen (act. 1/394002 ff.; act. 394008 ff.), da er im Ausland weilte und sich weigerte, in die Schweiz einzureisen (act. 1/400003 ff., insb. act. 1/400005 und act. 1/400010). Am 13. Juli 2010 sicherte Staatsanwalt T2._____von der Staats- anwaltschaft III des Kantons Zürich A._____ freies Geleit für die Einreise in die Schweiz zu (s. dazu act. 1/064001 S. 2 Vorhalt 3). Am 15. Juli 2010 wurde A._____ erstmals in der Untersuchung des vorliegenden Verfahrens einvernom- men (s. act. 1/064001). Gestützt auf den Hausdurchsuchungsbefehl der Staatsanwaltschaft III des Kan- tons Zürich vom 7. Mai 2010 (act. 1/10800001 ff.) wurden am 1. Juni 2010 die Wohnräume von A._____ in … (Ort) durchsucht und diverse Unterlagen und Ge- genstände sichergestellt (act. 1/10800004 f.). Sodann wurde gestützt auf den Hausdurchsuchungsbefehl der Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich vom 20. Mai 2010 (act. 1/10900001 ff.) ebenfalls am 1. Juni 2010 die Büroräumlichkeiten der … (Vermögensverwalter 2) an der … (Adresse) durchsucht und diverse Unter-
- 7 - lagen sichergestellt (act. 1/10900004 ff.). Weiter wurden gestützt auf den Haus- durchsuchungsbefehl der Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich vom 14. Juni 2010 (act. 1/11200001 ff.) am 14. und 15. Juni 2010 Büroräumlichkeiten der XY._____ AG, … (Adresse), durchsucht und diverse Unterlagen und Gegenstän- de sichergestellt (act. 1/11200007 ff.). Gestützt auf den Hausdurchsuchungsbe- fehl der Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich vom 17. Juni 2010 (act. 1/10700001 ff.) wurde am 18. Juni 2010 das Haupt- und Nebenarchiv der Bank … AG (Firma), Zweigniederlassung Zürich, durchsucht und diverse Unterla- gen sichergestellt (act. 1/10700002 ff.). Schliesslich wurde gestützt auf den Haus- durchsuchungsbefehl der Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich vom 20. Juli 2010 im Verfahren gegen U.H. betreffend Urkundenfälschung (act. 1/12000001 ff.) die Büroräumlichkeiten der … (Anwaltskanzlei) an der … (Adresse) durchsucht und diverse Unterlagen sichergestellt (act. 1/12000008), welche schliesslich im vorliegenden Verfahren gegen A._____ beschlagnahmt wurden (act. 1/12000023). 1.3. Anklageerhebung und erstinstanzliches Hauptverfahren Nach Durchführung einer eingehenden Untersuchung, ging die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich vom 30. September 2011 am
3. Oktober 2011 beim Bezirksgericht Zürich ein (act. 2). Zeitgleich gingen die im Zusammenhang mit den Vorwürfen gegen A._____ stehende Anklage gegen B._____ sowie weitere im Zusammenhang mit den Vorwürfen gegen B._____ stehende Anklagen gegen die Beschuldigten C._____, D._____, E._____ und F._____ beim Bezirksgericht Zürich ein. Die erstinstanzlichen Hauptverfahren ge- gen A._____ und die weiteren vorerwähnten Beschuldigten werden je unter einer eigenen Prozessnummer von der 9. Abteilung des Bezirksgerichts Zürich geführt (B._____ [Prozess Nr. DG110297], C._____ [Prozess Nr. DG110298], D._____ [Prozess Nr. DG110300], E._____ [Prozess Nr. DG110301] und F._____ [Pro- zess Nr. DG110302]). Mit Verfügung vom 19. Oktober 2011 wurde den Parteien die Gerichtsbesetzung soweit bekannt mitgeteilt (act. °7).
- 8 - Mit Verfügung vom 31. Januar 2012 wurde den Parteien sodann Frist angesetzt, um Beweisanträge zu stellen und zu begründen (act. 11). Die Parteien stellten in der Folge keine Beweisanträge. Mit Verfügung vom 6. März 2012 wurde zur Hauptverhandlung vom 11. bis
13. Juli 2012 vorgeladen und die teilweise neue Gerichtsbesetzung mitgeteilt (act. 20). Mit Schreiben vom 4. Mai 2012 teilte Staatsanwalt T1._____ mit, dass aus Sicht der Staatsanwaltschaft die Beschlagnahme der in diesem Schreiben aufgeführten Positionen aufgehoben werden könnten, da diese Unterlagen für das Beweisver- fahren im Rahmen der Hauptverhandlungen vom 11. bis 12. [recte 13.] Juli 2012 und 12. bis 13. September 2012 (Verfahren DG110301 und DG110302) voraus- sichtlich nicht mehr benötigt würden (act. 29). Innert Frist liess sich der Beschul- digte im Prozess Nr. DG110298 vernehmen und beantragte, von einer Aufhebung der Beschlagnahme der im Schreiben aufgeführten Positionen sei abzusehen (act. 29 des Prozesses Nr. DG110298). In der Folge wurde die Staatsanwalt- schaft angewiesen, die Beschlagnahme aufrecht zu erhalten und dem Gericht die entsprechenden Gegenstände zu überweisen (act. 34), welche am 14. Juni 2012 beim hiesigen Gericht eintrafen (vgl. act. 36). Mit Eingabe vom 2. Juli 2012 reichte der Verteidiger Unterlagen betreffend die fi- nanzielle Verhältnisse A._____ ein (act. 39 ff.). Am 3. Juli 2012 liess der Privatkläger die adhäsionsweise geltend gemachte Zivil- klage unter dem Vorbehalt der späteren Wiedereinbringung auf dem Zivilweg zu- rückziehen (act. 41). Zur Hauptverhandlung vom 11. bis 13. Juli 2012 erschienen A._____ persönlich in Begleitung seines erbetenen Verteidigers Rechtsanwalt Z._____, die Staatsanwälte T1._____ und T2._____ als Vertreter der Anklagebehörde sowie für den Privatkläger die Rechtsanwälte S1._____ und S2._____. Überdies er- schienen die für die zusammen durchgeführten Hauptverhandlungen in den Pro- zessen Nr. DG110297, DG110298 und DG110300 vorgeladenen Parteien (s. S. 3
- 9 - hievor). An der Hauptverhandlung wurde zunächst der im Prozess Nr. DG110297 Beschuldigte B._____ sodann die Beschuldigten aus den Prozessen Nr. DG110298 und DG110300 und die Auskunftspersonen befragt. Anschliessend er- folgte die Einvernahme von A._____ zur Sache und Person. Sodann erfolgten die Plädoyers der Staatsanwaltschaft, der Rechtsvertreter des Privatklägers (in den entsprechenden Verfahren) sowie der Einziehungsbetroffenen der Prozesse Nr. DG110297 und DG110300 und der Verteidiger (Prot. S. 9 ff.).
2. Konstituierung Der Geschädigte Kanton Zürich liess sich am 29. April 2011 mit dem Formular "Geltendmachung von Rechten als geschädigte Person im Strafverfahren" als Privatkläger im Zivil- und Strafpunkt konstituieren (act. 1/300014).
3. Verteidigung und Vertretung der Privatklägerschaft 3.1. Verteidigung A._____ beauftragte Rechtsanwalt Z._____ mit der Wahrung seiner Interessen. Eine Vollmacht vom 3. Juni 2010 liegt den Akten bei (act. 1/400002). 3.2. Vertretung der Privatklägerschaft Der Privatkläger beauftragte die Rechtsanwälte S1._____, S2_____ sowie Rechtsanwältin lic.iur. Y.M. mit der Wahrung seiner Interessen. Eine Vollmacht vom 14. bzw. 15. April 2011 liegt den Akten bei (act. 1/300008). II. Schuldpunkt
1. Anklageschrift Die Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich wirft A._____ den in der diesem Ur- teil beigehefteten Anklageschrift umschriebenen Sachverhalt vor (act. 2).
- 10 -
2. Amtliche Tätigkeit von B._____ 2.1. Sachverhalt laut Anklageschrift Die Staatsanwaltschaft geht in der Anklageschrift unter dem Titel "Amtliche Tätig- keit von B._____ " davon aus, B._____ habe am 1. September 1989 als Sekretär bei der damaligen Finanzverwaltung des Kantons Zürich, Abteilung Vermögens- verwaltung, welche unter anderem für die aktive Bewirtschaftung der Kapitalanla- gen der BVK Personalvorsorge des Kantons Zürich, einer unselbständigen Anstalt des kantonalen öffentlichen Rechts, seine Arbeit als Sekretär aufgenommen. Am
1. Mai 1995 sei er mit Beschluss des Kantonsrates des Kantons Zürich zum Chef Vermögensverwaltung gewählt worden und in dieser Funktion bis zum 31. De- zember 2003 direkt dem jeweiligen Vorsteher der Finanzdirektion unterstellt ge- wesen. B._____ habe als Chef Vermögensverwaltung des Kantons Zürich Kollek- tivunterschrift zu zweien gehabt 2.2. Stellungnahme A._____ A._____ hatte dazu keine Bemerkungen anzubringen (act. 1/064002 Vorhalt 36 ff.; act. 47 S. 5). 2.3. Sachverhaltserstellung Dass es sich bei der Versicherungskasse für das Staatspersonal (nachfolgend BVK genannt) um eine unselbständige Anstalt des kantonalen öffentlichen Rechts handelt, ergibt sich aus § 2 des Zürcherischen Gesetzes über die Versicherungs- kasse für das Staatspersonal vom 6. Juni 1993 (LS 177.201), wonach die Versi- cherungskasse eine im Register für berufliche Vorsorge eingetragene unselb- ständige Anstalt des kantonalen öffentlichen Rechts ist. Im Übrigen ergibt sich dieser Sachverhalt sowohl aus dem Protokollauszug der Sitzung des Regierungs- rates des Kantons Zürich vom 26. April 1995 (act. 1/057061), wonach B._____ per 1. Mai 1995 zum Chef der Vermögensverwaltung der Finanzdirektion des Kantons Zürich gewählt wurde, aus den Aussagen von B._____ in seiner polizeili- chen Einvernahme vom 26. Mai 2010 (act. 1/062001 S. 2), in der er angab, ab 1995 Chef der Vermögensverwaltung gewesen zu sein, sowie in seiner
- 11 - Schlusseinvernahme durch die Staatsanwaltschaft am 11. Juli 2011 und in der Hauptverhandlung (act. 1/062049 S. 2 f. und act. 46 S. 4 f.), in der er diesen Sachverhalt als korrekt bezeichnete bzw. anerkannte, aus den Aussagen von C.H. in dessen staatsanwaltschaftlichen Zeugeneinvernahme vom 18. September 2010 (act. 1/077003 S. 2 und 4 f.), wonach B._____ bis Ende 2003 als Chef Ver- mögensverwaltung direkt C.H. unterstellt gewesen sei, und aus den Aussagen von W.B. in dessen staatsanwaltschaftlicher Einvernahme als Auskunftsperson am 13. Januar 2011 (act. 1/077010 S. 10 f.). Der Sachverhalt kann somit insofern als erstellt erachtet werden.
3. Formelle Zuständigkeiten im Allgemeinen 3.1. Sachverhalt laut Anklageschrift Die Staatsanwaltschaft geht in der Anklageschrift weiter davon aus, B._____ sei als Chef Vermögensverwaltung des Kantons Zürich während der gesamten an- klagerelevanten Zeit für die operative Anlage des Vermögens der BVK in Wert- schriften und in nicht verbriefte Geld- und Kapitalmarktinstrumente zuständig ge- wesen. Er sei zudem für die Erarbeitung und Umsetzung des jährlichen Anlage- konzepts, die Erarbeitung des Anlageplans und die laufende Vermögensbewirt- schaftung nach Massgabe der Strategischen Asset Allokation (SAA) und der An- lagerichtlinien zuständig gewesen. Zudem habe er zuhanden der Finanzdirektion Antrag betreffend die Ausgestaltung bzw. Abänderung der SAA sowie der Richtli- nien für die Bewirtschaftung der Kapitalanlagen gestellt. Weiter habe er der Fi- nanzdirektion auch das Konzept für die Anlageorganisation sowie organisatori- sche Massnahmen beantragt. Dabei sei B._____ im Bereich Kapitalanlagen der BVK im Rahmen des jährlichen Anlagekonzepts und der Anlagerichtlinien abschliessende Entscheidungsbefugnis zugekommen, insbesondere was die aktive Bewirtschaftung der Geldmarktanla- gen, der Inlandobligationen, der Fremdwährungsobligationen, der Direktanlagen Aktien Schweiz und der Aktien Ausland sowie die Prüfung neuer Anlagemöglich- keiten und -strategien umfasste habe.
- 12 - 3.2. Stellungnahme von A._____ A._____ hatte dazu keine Bemerkungen anzubringen (act. 1/64002 Vorhalt 36 ff.; act. 47 S. 5). 3.3. Sachverhaltserstellung Dieser Sachverhalt ergibt sich aus den Richtlinien der Finanzdirektion über die Anlage der Vermögenswerte der Versicherungskasse für das Staatspersonal des Kantons Zürich (BVK) vom 21. Januar 1998 (act. 1/057003 S. 3 f. Ziff. I. 5) und
15. Oktober 2001 (act. 1/057004 S. 3 f. Ziff. I. 5), wonach die Vermögensverwal- tung und deren Anlagekomitee zuständig sei für die Umsetzung des jährlichen Anlagekonzepts, die Erarbeitung des Anlageplans und die Vornahme der Vermö- gensanlagen in Obligationen, Darlehen, Aktien und Derivate und die laufende Vermögensbewirtschaftung nach Massgabe der SAA und den nachstehenden An- lagerichtlinien und wonach die Vermögensverwaltung zuhanden der Finanzdirek- tion Antrag betreffend die Ausgestaltung bzw. Abänderung der SAA, der Richtli- nien für die Bewirtschaftung der Anlagen in Obligationen, Darlehen, Aktien und Derivate und betreffend das Konzept für die Anlageorganisation und organisatori- scher Massnahmen stelle. Aus dem Stellenbeschrieb "Chef der Vermögensver- waltung" vom 16. November 1995 (act. 1/057006-10) ergibt sich, dass B._____ für die Bewirtschaftung der Kapitalanlagen der BVK und des Reservefonds der Gebäudeversicherung verantwortlich war bzw. abschliessende Entscheidungsbe- fugnisse im Bereich Kapitalanlagen gemäss jährlichem Anlagekonzept und den Anlagerichtlinien der Finanzdirektion hatte. Dies deckt sich mit den Aussagen von B._____ in seiner staatsanwaltschaftlichen Einvernahme vom 24. November 2010 und in seiner Schlusseinvernahme (act. 1/062045 Vorhalt 11 und act. 1/062049 Vorhalt 10), wonach er innerhalb der Anlagestrategie selbständig habe entschei- den können bzw. den Sachverhalt als korrekt bezeichnete und in der Hauptver- handlung (act. 46 S. 4 f.), wo er den Sachverhalt anerkannte, sowie den Aussa- gen von C.H. in dessen staatsanwaltschaftlicher Einvernahme als Zeuge am 18. September 2010 (act. 1/077003 Vorhalt 35), wonach der Finanzdirektor in das operative Geschäft der Vermögensverwaltung nicht eingebunden gewesen sei.
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4. Machtstellung und faktische Entscheidkompetenzen von B._____ 4.1. Sachverhalt laut Anklageschrift Die Staatsanwaltschaft geht in der Anklageschrift weiter davon aus, B._____ habe im Bereich Vermögensverwaltung der BVK während der gesamten anklagerele- vanten Zeitperiode über eine ausgesprochen einflussreiche Stellung verfügt, die einerseits auf seine langjährige Funktion als Chef Vermögensverwaltung des Kan- tons Zürich bzw. Chef Asset Management der BVK, andererseits aber auch auf seine ausgewiesene Fachkompetenz und seinen damals in Finanz- und Pensi- onskassenkreisen guten Ruf zurückzuführen gewesen sei. Zudem sei er innerhalb der personell stets knapp besetzten Vermögensverwaltung der BVK der einzige Fachexperte gewesen. Dies habe dazu geführt, dass seine Meinung bei den for- mell mit der Vermögensverwaltung der BVK befassten Organen, namentlich der Finanzdirektion des Kantons Zürich, grosses Gewicht gehabt habe. Zudem sei B._____ von seinen jeweiligen Vorgesetzten, den jeweiligen Vorstehern der Fi- nanzdirektion, als kompetenter, vertrauenswürdiger und nur schwer ersetzbarer Fachexperte qualifiziert worden, dem im Bereich der Vermögensverwaltung der BVK ein hohes Mass an Selbständigkeit und ein grosser Ermessens- und Ent- scheidungsspielraum zugebilligt worden sei. Dies habe dazu geführt, dass B._____ während der gesamten anklagerelevanten Zeit auch in denjenigen Be- reichen der Vermögensverwaltung der BVK, bei welchen er formell nicht selbst entscheiden konnte, entweder faktischer Entscheidträger gewesen sei oder sich zumindest mit seinen Anträgen bei den formell zuständigen Organen der BVK, namentlich der Finanzdirektion, habe durchsetzen können. 4.2. Stellungnahme von A._____ A._____ stellte sich in der Untersuchung und an der Hauptverhandlung in diesem Zusammenhang auf den Standpunkt, er habe nicht gewusst, dass B._____s Sta- tus Beamter gewesen sei bzw. dass es sich bei der BVK um die Vorsorgeeinrich- tung der Angestellten des Kantons Zürich gehandelt habe (act. 1/01/64002 Vor- halt 40; act. 53 S. 21 ff.; act. 47 S. 5 f.; vgl. dazu die nachfolgenden Ausführungen unter Ziffer II. 5.).
- 14 - 4.3. Sachverhaltserstellung Dieser Sachverhalt ergibt sich aus den Aussagen von A.G. in dessen staatsan- waltschaftlicher Einvernahme als Auskunftsperson vom 22. März 2011 (act. 1/077017 Vorhalt 115-120), wonach B._____ einen relativ grossen Einfluss auf die Vermögensverwaltung und die Geschäftsleitung BVK gehabt habe, indem er die Anlageentscheide in Bezug auf die Inhouse-Positionen gefällt habe, indem die Formulierung der Mandatsverträge über ihn gelaufen sei, und indem er die Anla- gestrategie mit seinen Anträgen zu Handen der Finanzdirektion geprägt habe, aus den Aussagen von W.B. in dessen staatsanwaltschaftlicher Einvernahme als Auskunftsperson vom 13. Januar 2011 (act. 1/077010 Vorhalt 60-66), wonach die Verantwortung von B._____ gewaltig gewesen sei und er im Asset-Bereich be- stimmenden Einfluss ausgeübt habe, aus den Aussagen von R.H. in dessen staatsanwaltschaftlicher Einvernahme vom 23. Februar 2011 (act. 1/077013 Vor- halt 34-35, 42-48, 65, 67 f.), wonach den Abteilungsleitern eine grosse Eigen- ständigkeit einberaumt worden und die Vorbereitung der Abteilungsgeschäfte sehr stark in der Hand der Abteilungsvorstände gewesen sei, wonach die Vermö- gensverwaltung sehr stark auf die Person von B._____ ausgerichtet gewesen sei, und B._____ neben der Vermögensverwaltung weitere Aufgaben für den Kanton erfüllt habe und als Einzelkämpfer für die Vermögensverwaltung zuständig gewe- sen sei, und B._____ gute strategische und taktische Kenntnisse sowie praktische Erfahrung gehabt habe, und R.H. B._____ in fachlicher und persönlicher Hinsicht uneingeschränkt vertraut habe und seine fachliche Einschätzung nie in Zweifel gezogen und sein Vertrauen in B._____ nie in Frage gestellt habe, wonach das Vertrauen zu B._____ bei ihm, R.H., persönlich aber auch bei anderen in der BVK darauf zurückzuführen gewesen sei, dass B._____ den Kontakt zur BVK gesucht habe, obwohl dies strukturell nicht vorgesehen gewesen sei, wonach die Vermö- gensanlagetätigkeit sehr stark auf die Person von B._____ zugeschnitten gewe- sen sei und die schlanke organisatorische Struktur der Einzelperson zusätzliches Gewicht gegeben habe, aus den Aussagen von C.H. in dessen staatsanwalt- schaftlicher Einvernahme (act. 1/077003 Vorhalt 25-26, 54-57, 61-69, 156-157), wonach ihm B._____ als ausgewiesener Spezialist der Vermögensbewirtschaf- tung mit grossen Kompetenzen und als Chef Vermögensverwaltung auftretend,
- 15 - dessen Verlust ein ernstes Problem gewesen wäre, vorgestellt worden sei, wo- nach B._____ keinen kompetenten, gleichwertigen Stellvertreter gehabt habe, wonach er, C.H., auf das operative Geschäft mangels Sachkenntnis keinen Ein- fluss habe nehmen können und B._____ als Chef Vermögensverwaltung eine ab- solut zentrale Rolle gespielt habe und er, C.H., keine Zweifel am fachlichen Kön- nen und der Vertrauenswürdigkeit von B._____ gehabt habe, wonach er, C.H., sich mangels Fachkenntnisse auf B._____ habe verlassen müssen und er, C.H., über die Anträge von B._____ gestützt auf die von B._____ vorgelegten Unterla- gen entschieden habe, aus den Aussagen von B._____ in seinen staatsanwalt- schaftlichen Einvernahmen vom 16. August 2010, 24. November 2010, 28. Feb- ruar 2011 und 10. Mai 2011, wonach er die Aussage von S.H. von … (Firma) AG, B._____ sei der Schlüsselmann gewesen, er sei der Kontakt gewesen, habe die nötige Seniorität gehabt, um Entscheide zu treffen, als korrekt bezeichnete(act. 1/062036 Vorhalt 117), wonach er diesen Sachverhalt als korrekt bezeichnete (act. 1/062045 Vorhalt 7 f.) , wonach er Vieles ad hoc entschieden habe, ein Ein- zelkämpfer gewesen sei (act. 1/062047 Vorhalt 66) sowie in der Schlusseinver- nahme und Hauptverhandlung (act. 1/062049 Vorhalt 14 und act. 46 S. 4 f.), als er den Sachverhalt anerkannte. Dies deckt sich im Übrigen mit dem Bericht über die Aufarbeitung der Mängel bzw. Empfehlungen in der bzw. für die BVK (act. 1/057037 S. 5 lit. d), dem Protokoll der Sitzung des Regierungsrates des Kantons Zürich vom 26. April 1995 (act. 1/057061), der Aktennotiz über den Arbeitslunch zwischen B._____ und der ZKB (act. 1/057063), zwei Aktennotizen der ZKB vom
9. April 2003 und 24. Juni 2004 (act. 1/050327 S. 2; act. 1/050328), einem Brief von B._____(act. 1/057062), den Aussagen von C.H. in dessen staatsanwalt- schaftlichen Einvernahme vom 18. September 2010 (act. 1/077003 Vorhalt 82- 90), wonach man bezüglich Geschenken in der Finanzverwaltung sensibilisiert gewesen sei und wonach B._____ ihn bezüglich einer geschenkten Armbanduhr im Wert von CHF 2'000 gemäss den geltenden Richtlinien gefragt habe, ob er sie behalten dürfe, was C.H. verneint habe, und den Aussagen von C._____ in des- sen staatsanwaltschaftlichen Einvernahme vom 15. Juni 2010 (act. 1/065002 Vorhalt 14-16), wonach B._____ ihm zum Thema Bestechung gesagt habe, dass alles, was einer an einem Tag saufen und fressen könne, keine Bestechung sei.
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5. Kenntnis von A._____ 5.1. Anklagevorwurf Die Staatsanwaltschaft geht in der Anklageschrift unter Ziffer 5. weiter davon aus, A._____ habe um diese Machtstellung und faktische Entscheidkompetenz von B._____ innerhalb der BVK gewusst oder er habe diese zumindest angenommen. Zudem sei sich A._____ bewusst gewesen, dass es sich bei der BVK um die Vor- sorgeeinrichtung der Angestellten des Kantons Zürich gehandelt habe und B._____ als Chef Vermögensverwaltung öffentliche Aufgaben verrichtete. Zudem habe er gewusst, dass B._____ als Amtsträger unentgeltliche Zuwendungen von Drittpersonen, welche ihm im Zusammenhang mit seiner amtlichen Stellung ge- macht würden, nicht habe annehmen dürfen, sofern sie nicht Bagatellcharakter aufgewiesen hätten oder durch die zuständigen Vorgesetzten ausdrücklich bewil- ligt worden seien. 5.2. Stellungnahme A._____ Dies wird von A._____ bestritten (act. 53 S. 21 ff.). Er machte an der Hauptver- handlung geltend, er habe damals nicht gewusst, dass es sich bei der BVK um die Vorsorgeeinrichtung der Angestellten des Kantons Zürich gehandelt habe. Die Schweiz sei ihm damals nicht so bekannt und die BVK für ihn lediglich drei Buch- staben bzw. eine Versicherung gewesen (act. 47 S. 5 f.). Er habe zwar Herrn C.H. anlässlich eines Mittagessens kennen gelernt, er habe aber nur gewusst, dass es sich um den Vorgesetzten von B._____ gehandelt habe (act. 47 S. 6). Er habe damals nicht gewusst, dass R.B. Regierungsrat gewesen sei. Anlässlich des ge- meinsamen Mittagessens sei ihm C.H. nur als Chef von B._____ vorgestellt wor- den. B._____ habe von "mein Chef" gesprochen. Seine Spende, diejenige von A._____, an die AUNS habe er, A._____, erst Ende Jahr an einer SVP- Veranstaltung gegenüber C.H. erwähnt (act. 47 S. 7). Er habe damals nicht ein- mal gewusst, was ein Regierungsrat sei, und er habe auch nicht gewusst, dass C.H. Regierungsrat gewesen sei (act. 47 S. 10).
- 17 - 5.3. Sachverhaltserstellung Dass B._____ im Bereich Vermögensverwaltung der BVK eine ausgesprochen einflussreiche Stellung inne hatte, der einzige Fachexperte der BVK war, ein ho- hes Mass an Selbständigkeit sowie einen grossen Ermessens- und Entschei- dungsspielraum hatte sowie tatsächlicher als auch faktischer Entscheidträger war und sich mit seinen Anträgen innerhalb der BVK durchsetzen konnte, davon ging A._____ aus. Dafür spricht bereits der Umstand, dass A._____ vermittelt durch H.O. und T.M. (act. 1/64001 Vorhalt 51), B._____ angerufen und vom XY._____ Fond und H.B.M. erzählt hatte (act. 1/64001 Vorhalt 51) und B._____ auch in die anschliessenden Vertragsverhandlungen involviert war. Bereits angesichts der Empfehlung von H.O. und T.M. musste A._____ davon ausgehen, dass es sich bei B._____ um eine wichtige Person innerhalb der BVK handelte, ansonsten er ihm nicht empfohlen worden wäre. Zudem führte A._____ selbst aus, ihm sei von der … (Schweizer Finanzgruppe) der Eindruck vermittelt worden, dass B._____ der Entscheidungsträger sei, er sei damals mangels Erfahrung davon ausgegan- gen, dass eine Person die Entscheidung fälle (act. 1/64001 Vorhalt 40 f.), B._____ sei zudem die einzige Person gewesen, die er von der BVK gekannt ha- be und die Entscheidungen getroffen habe (act. 1/64001 Vorhalt 36). Aus diesen Aussagen ergibt sich ohne Weiteres, dass A._____ offensichtlich davon ausging, dass B._____ als einziger in der BVK für die Investitionsentscheide zuständig war. Selbst wenn A._____ die genauen Abläufe innerhalb der BVK vielleicht nicht kannte, wie er geltend macht (act. 1/64002 Vorhalt 44 f.), ging er trotzdem davon aus, dass B._____ eine wichtige Stellung mit einem grossen Entscheidungsspiel- raum inne hatte, dass er sehr selbständig und Entscheidungsträger war, wie es auch tatsächlich der Fall war. Zudem kann aus den nachfolgenden Gründen auch davon ausgegangen werden, dass A._____ spätestens im Zeitpunkt, als er B._____ das Geld überreichte, wusste, dass es sich bei der BVK um die Vorsorgeeinrichtung der Angestellten des Kantons Zürich handelte und dass B._____ als Chef Vermögensverwaltung Amtsträger und seine Funktion auf die Erfüllung öffentlicher Aufgaben gerichtet war. A._____ lernte Regierungsrat C.H. als Chef von B._____ an einem gemein-
- 18 - samen Mittagessen im Zusammenhang mit der XY._____ AG kennen (act. 47 S. 6). Dieses Mittagessen fand vor der Übergabe des Geldes im Januar/Februar 2002 statt, laut A._____ und H.B.M.im Mai 2001 (act. 46 act. 47 S. 6), gemäss C.H. im November 2001 (act. 45). B._____ ist sich an der Hauptverhandlung un- sicher, ob es Mai oder November 2001 war (act. 46 S. 17 f.). Die Aussage von B._____ , er habe C.H. immer und somit auch an diesem Mittagessen als Regie- rungsrat vorgestellt (act. 47 S. 10), ist glaubhaft. Es scheint allgemein abwegig, dass sich ein Regierungsrat bei einem Geschäftsessen an dem er in seiner Funk- tion als Regierungsrat teilnimmt, wie es vorliegend der Fall war, nicht als Regie- rungsrat vorstellt bzw. vorstellen lässt. Für diese Annahme spricht im vorliegen- den Fall auch die Aussage von B._____ , dass die Regierungsräte darauf Wert legen würden und dies den Gepflogenheiten eines solchen Anlasses entsprochen habe (act. 47 S. 10). Zudem ist zu beachten, dass A._____ ausführte, C.H. habe grossen Respekt vor H.B.M. gehabt (act. 47 S. 10), was zusätzlich dafür spricht, dass C.H. darauf bestanden hatte, dass er mit seiner Regierungsfunktion vorge- stellt wurde. Es ist daher davon auszugehen, dass C.H. A._____ als Regierungs- rat vorgestellt wurde. Der Einwand von A._____, er habe aber gar nicht gewusst, was ein Regierungsrat sei (act. 47 S. 10 f.), ist nicht glaubhaft. A._____ traf C.H. Ende 2001 erneut anlässlich einer SVP-Veranstaltung und erwähnte diesem ge- genüber, dass er der AUNS eine Spende im fünfstelligen Bereich gemacht habe (act. 47 S. 7) sowie dass er Christoph Blocher kenne (act. 47 S. 12). Unter diesen doch eher aussergewöhnlichen Umständen, A._____ spendet als Ausländer der Aktion für eine unabhängige und neutrale Schweiz einen fünfstelligen Betrag, er geht als Ausländer an eine Veranstaltung der SVP, die gegenüber Ausländern bekanntlich gewisse Zurückhaltung übt, er trifft dort den ihn bereits bekannten C.H. und schneidet bei diesem mit seiner fünfstelligen Spende an die AUNS auf und erzählt ihm, er habe Christoph Blocher getroffen, besteht kein Zweifel daran, dass A._____ das politische Gefüge zumindest rund um die SVP äusserst gut be- kannt war und er sich der politischen Position von C.H. sehr wohl bewusst war. Deshalb und angesichts der Tatsache, dass er auch wusste, dass es sich bei Re- gierungsrat C.H. um den Chef von B._____ handelte, kann ohne Zweifel davon ausgegangen werden, dass A._____ zumindest in Kauf nahm, dass auch die Tä-
- 19 - tigkeit von B._____ eine politische Komponente hatte und somit auf die Erfüllung öffentlicher Aufgaben gerichtet war. Denn das Wort "Regierungsrat" bzw. "Regie- rung" ist ein ganz klarer Begriff für Exekutive. Damit nahm A._____ in Kauf, dass B._____ Amtsträger war. Und damit nahm er auch in Kauf, dass es sich bei den CHF 200'000 um einen ungebührenden Vorteil handelte. Denn bei dem Verbot, Beamten Vorteile im Zusammenhang mit ihrer Amtstätigkeit zukommen zu lassen, handelt es sich um ein weltweites, elementares Grundprinzip eines Rechtsstaa- tes, welches jedermann bekannt ist. Damit kann der für die Subsumtion wesentli- che Sachverhalt als erstellt erachtet werden.
6. Bestechung im Zusammenhang mit A._____ 6.1. Anklagevorwurf Die Staatsanwaltschaft wirft A._____ zusammengefasst vor, während der Tätig- keit von B._____ als Chef Vermögensverwaltung des Kantons Zürich (vgl. dazu die detaillierten Ausführungen unter Ziffer II. 2.), als B._____ für die unter Ziffer II.
3. genannten Aufgaben zuständig gewesen sei und über die unter Ziffer II. 4. er- wähnten Kompetenzen verfügt habe, habe A._____ B._____CHF 200'000 im Zu- sammenhang mit der Investition der BVK in die XY._____ AG gegeben. A._____ habe anfangs 2001 zusammen mit H.B.M. die XY._____ AG gegründet. A._____ habe über H.O. Kontakt zu B._____ aufgenommen. Dabei hätten sich die beiden (A._____ und B._____) darüber geeinigt, dass sich die Beteiligung der BVK an der XY._____ AG für B._____ persönlich lohnen würde. In der Folge habe B._____ der Finanzdirektion den Antrag gestellt, Aktien der XY._____ AG zu kau- fen, welcher genehmigt worden sei und zum entsprechenden Kauf durch die BVK geführt habe. Um die Bestechungszahlung möglichst diskret abzuwickeln, habe A._____ für seine Schwester eine Offshore-Gesellschaft namens I._____ gegrün- det. Über diese Gesellschaft bzw. deren Konto habe er das Geld für die Beste- chungszahlung bezogen. Dieses habe er im Januar/Februar 2002 an der Kunst- eisbahn Küsnacht ZH in einem Couvert B._____ gegeben und diesem gesagt, dies sei seine Vermittlungskommission. Dabei hätten beide gewusst, dass es sich dabei um eine nicht gebührende Gegenleistung für den vorgenannten Investiti-
- 20 - onsentscheid der BVK gehandelt habe, der durch diesen in Aussicht gestellten Vorteil beeinflusst worden sei (vgl. im Detail act. 2 S. 4 ff. bzw. Ziffer II. 6 ff.). 6.2. Standpunkt von B._____ und A._____ B._____ und A._____ streiten ab, dass sie sich, wie in Ziffer 8. und 11. der Ankla- geschrift umschrieben, bevor der Investitionsentscheid gefällt worden sei, darüber verständigt gehabt hätten, dass im Falle der Beteiligung der BVK an der XY._____ AG für B._____ persönlich etwas abfallen würde (act. 1/064001 Vorhalt 1 f. und 19; act. 53 S. 3 und 18). Zudem erklärte A._____, von dem in den Ziffern
9. und 10. der Anklageschrift beschriebenem Sachverhalt (Fällung des Investiti- onsentscheides innerhalb der BVK) keine Kenntnis gehabt zu haben (act. 1/064002 Vorhalt 44 f.; act. 53 S. 21 f.) und stellte den unter den Ziffern 11., 12. und 15. der Anklageschrift festgehaltenen Sachverhalt (… [Firma]; Beeinflussung des Investitionsentscheides durch in Aussicht stellen eines Vorteils), sowie dass er B._____ bei der Übergabe gesagt habe, dass es sich um seine Vermittlungs- kommission handle, in Abrede (act. 1/064002 Vorhalt 43 ff.; act. 53 S. 3 ff. und 18 ff., act. 1/064002 Vorhalt 49). 6.3. Sachverhaltserstellung 6.3.1. Diverses Den in der Anklageschrift unter Ziffer 6. und 7. umschriebenen Sachverhalt (Ent- stehung XY._____ AG) hatte A._____ anerkannt (act. 1/064002 Vorhalt 41 f.). Er deckt sich zudem mit dem Untersuchungsergebnis und kann daher als erstellt er- achtet werden. Den in der Anklageschrift unter Ziffer 8. beschriebenen Sachver- halt (Kontaktaufnahme A._____/B._____ ) hatte A._____ bis auf die Beste- chungsvereinbarung nicht in Abrede gestellt, bzw. bestätigte er, dass der Kontakt zu B._____ über die Herren H.O. und T.A. erfolgt war (act. 47 S. 11). Dies deckt sich mit dem Untersuchungsergebnis, weshalb der Sachverhalt insofern ebenfalls als erstellt erachtet werden. In Bezug auf die Bestechungsvereinbarung vgl. die Ausführungen unter Ziffer II. 6.3.2. Der unter den Ziffern 9. und 10. in der Ankla- geschrift beschriebene massgebende Sachverhalt (Investitionsentscheid in die
- 21 - XY._____ AG und Entschlussfassung innerhalb BVK) ergibt sich aus den obigen Ausführungen unter Ziffer II. 2. ff. sowie den entsprechenden Unterlagen (Antrag inkl. Visum: act. 1/051024 f.; Zeichnungsschein: act. 1/051030). Auch wenn A._____ die genauen Abläufe innerhalb der BVK vielleicht nicht kannte, wie er geltend macht (act. 1/064002 Vorhalt 44 f.), so ging er wie bereits erwähnt den- noch davon aus, dass B._____ s Entscheid massgebend und somit Vorausset- zung für die Investition der BVK in die XY._____ AG war. Anders können seine Aussagen, B._____ sei die einzige Person gewesen, die er von der BVK gekannt habe und die Entscheidungen getroffen habe, ihm sei von der … (Schweizer Fi- nanzgruppe) der Eindruck vermittelt worden, dass B._____ der Entscheidungsträ- ger gewesen sei (act. 1/064001 Vorhalt 36 und 40 f.), nicht verstanden werden. Dafür spricht zudem auch der Umstand, dass A._____ B._____ schliesslich das Geld gegeben hatte, was ohne Weiteres zeigt, dass A._____ B._____ als die für den Investitionsentscheid der BVK verantwortliche Person betrachtete, ansonsten er ihm wohl kein Geld gegeben hätte. Insofern kann der Sachverhalt somit eben- falls als erstellt erachtet werden. Die unter Ziffer 14. der Anklageschrift umschrie- bene Bargeldübergabe anerkannte er ebenfalls (act. 1/064002 Vorhalt 49). Die Frage, ob er dabei von einer Vermittlungskommission gesprochen hatte, oder nicht, kann offen gelassen werden, wesentlich ist, dass auch er von einem Zu- sammenhang zwischen der Bargeldübergabe und der Investition der BVK in die XY._____ AG ausging. Dies ergibt sich aus seinen gesamten Aussagen und ins- besondere seiner Aussage, er habe B._____ danke sagen müssen (act. 47 S. 8), und es sei ein Geschenk gewesen, nachdem er investiert habe (act. 47 S. 9). In Bezug auf den in der Anklageschrift unter Ziffer 15. umschriebenen Sachverhalt ist Folgendes festzuhalten. Wie sich aus den Ausführungen unter Ziffer II. 5. ergibt, nahm A._____ zumindest in Kauf, dass B._____ Amtsträger war, und dass es sich bei den CHF 200'000 um einen ungebührenden Vorteil handelte. Dass er zudem um den Zusammenhang zwischen der Bargeldübergabe und dem Investi- tionsentscheid der BVK in die XY._____ AG wusste und diesen Bezug wollte, ergibt sich aus seinen Aussagen, er habe B._____ das Geld aus Dankbarkeit ge- geben (act. 47 S. 8), und dem Umstand, dass eine andere Motivation mangels ei- ner anderen Verbindung, ausser dieser geschäftlichen Beziehung, zwischen
- 22 - B._____ und A._____ nicht ersichtlich ist. Im Übrigen kann bezüglich Ziffer 15. der Anklageschrift auf die Ausführungen unter Ziffer II. 6.3.2. insbesondere 6.3.2.9. verwiesen werden, aus denen sich ergibt, dass sich die Sachverhaltser- stellung im Zusammenhang mit der Beeinflussung B._____ s erübrigt. In Bezug auf den von A._____ bestritten Sachverhalt ist auf die nachfolgenden Ausführungen zu verweisen. 6.3.2. Vorhergehende Verständigung über Belohnung 6.3.2.1. Überblick Im Folgenden ist insbesondere zu prüfen, ob sich B._____ und A._____ vor dem Investitionsentscheid darüber verständigt hatten, dass für B._____ persönlich et- was abfallen würde, wenn sich die BVK an der XY._____ AG beteiligen würde. Dieser Umstand ist für die Subsumtion unter Art. 322ter StGB zwar nicht von Rele- vanz, da auch eine nach der Amtshandlung erfolgte, im Vornherein nicht verein- barte Zahlung unter Art. 322ter StGB fällt (vgl. dazu die Ausführungen unter Ziffern III. 3.4.3.3.2.). Im Hinblick auf den Grad des Unrechts und somit für die Strafzu- messung ist dieser Umstand jedoch von Wichtigkeit. Gegen eine vorgängige Absprache sprechen die übereinstimmenden Aussagen von B._____ und A._____, sie hätten vorab nichts vereinbart und sie hätten in der Folge keine weiteren Geschäfte mehr zusammen gemacht (vgl. dazu die Ausfüh- rungen unter Ziffer II. 6.3.2.2.), sowie der Umstand, dass B._____ und C.H. zu- sammen an einem Treffen mit H.B.M. und A._____ den Grundsatzentscheid fäll- ten, in die XY._____ AG zu investieren (vgl. dazu die Ausführungen unter Ziffer II. 6.3.2.3.). Für eine vorgängige Absprache sprechen zumindest auf den ersten Blick grund- sätzlich die folgenden Umstände. Der erste Hinweis ergibt sich aus einer anony- men Anzeige mit entsprechendem Inhalt (vgl. dazu die Ausführungen unter Ziffer II. 6.3.2.5.). Ein weiterer Hinweis auf eine vorgängige Absprache ist die Aussage von T.M. , A._____ habe ihm gesagt, dass er im Zusammenhang mit dem Investi- tionsentscheid der BVK finanziell nachgeholfen habe (vgl. dazu die Ausführungen
- 23 - unter Ziffer II. 6.3.2.6.). Der dritte Hinweis ergibt sich aus den Aussagen von C.H., welcher ausführte, er habe mit A._____ nicht zusammenarbeiten wollen, was er B._____ auch gesagt und dieser verstanden habe. Später habe B._____ ihm ge- sagt, dass A._____ nicht mehr bei der XY._____ AG dabei sei. Da dies nicht der Wahrheit entsprach, liegt der Verdacht nahe, irgendetwas habe B._____ dazu veranlasst, diese Investition gegen den Willen von C.H. zu tätigen (vgl. dazu die Ausführungen unter Ziffer II. 6.3.2.3.). Zudem bezog A._____ das Geld für B._____ von einem Konto, welches offiziell zwar seiner Schwester bzw. der Firma seiner Schwester gehörte, aber diverse Hinweise dahingehend vorliegen, dass das Konto und die Firma nur zur Abwicklung dieser Zahlung von A._____ gegrün- det bzw. eröffnet worden war. Angesichts dieser aussergewöhnlichen Umstände stellt sich die Frage, ob A._____ die Zahlung an B._____ nicht bereits von langer Hand geplant hatte (vgl. dazu die Ausführungen unter Ziffer II. 6.3.2.7.). Zudem weist auch die Antwort von B._____ auf die Frage, ob die Eröffnung der Konto- verbindung mit der Raiffeisenbank in Zusammenhang mit der vorgenannten An- nahme der CHF 200'000 von Herrn A._____ stand, ebenfalls auf eine vorherige Absprache hin. B._____ antwortete nämlich (act. 1/062003 Vorhalt 32): "Das war auch mit ein Grund, ja." Weiter spricht auch der unattraktive Treffpunkt auf der Kunsteisbahn Küsnacht für ein konspiratives Treffen. Auf diese Hinweise ist im Folgenden näher einzugehen. 6.3.2.2. Aussagen von B._____ und A._____ Gegen eine vorgängige Absprache sprechen wie bereits erwähnt die entspre- chenden Aussagen von B._____ und A._____. Diese führten wiederholt, unab- hängig voneinander und übereinstimmend aus, eine Zahlung sei erfolgt, diese sei aber nach Abschluss des Geschäfts erfolgt und nicht im Vornherein abgespro- chen gewesen (act. 1/064001 Vorhalt 1 f., 19, 21 und 45; act. 1/064002 Vorhalt 11; act. 1/062003 Vorhalt 2 ff., 15, 36; act. 1/062004 Vorhalt 27; act. 1/062029 Vorhalt 25; act. 1/070011 Vorhalt 4, 6, 8, 15, 35 und 41; act. 1/062049 Vorhalt 35, 38). Ihre wiederholte und konstanten Aussagen und deren Übereinstimmung stel- len grundsätzlich Indizien für den Wahrheitsgehalt dieser Darstellung dar. Indes- sen ist zu beachten, dass es sich bei dieser Darstellung um eine sehr nahelie-
- 24 - gende Argumentationsstrategie handelt, wenn man den Geldfluss an sich nicht mehr bestreiten kann. Zudem haben sowohl B._____ als auch A._____ als Be- schuldigte ein legitimes Interesse daran, den Sachverhalt in einem für sie mög- lichst günstigen Licht darzustellen. Denn auch wenn sich die beiden allein durch das erst im Nachhinein übergebene Geld, welches im Voraus nicht versprochen worden war, im Sinne von Art. 322ter StGB strafbar gemacht haben (vgl. dazu die Ausführungen unter Ziffer III. 3.4.3.3.2.), ist bzw. kann es für den Unrechtsgehalt der Handlung bzw. das Ehrgefühl der Beteiligten von Relevanz sein, ob die Zah- lung bereits im Vorfeld des Investitionsentscheides ergangen war oder nicht. Da- bei ist zu beachten, dass sowohl B._____ als auch A._____ den Vorfall erst nach anfänglichem Bestreiten eingestanden. Aus dem gesamten Aussageverhalten von B._____ im Rahmen der gesamten gegen ihn geführten Untersuchung geht zu- dem hervor, dass nicht davon ausgegangen werden kann, dass er alles und sämt- liche Details offen auf den Tisch legte, da er die gegen ihn erhobenen Vorwürfe jeweils oftmals erst unter erdrückender Beweislast anerkannte. Und auch A._____ war bis zum Schluss darum bemüht, sich in einem guten Licht darzustellen, indem er an der Hauptverhandlung zum Beispiel ausführte, er habe B._____ nie irgend- welche Produkte angeboten (act. 47 S. 12 f.), während er in der Untersuchung noch ausgeführt hatte, er habe ab und zu aktiv versucht, B._____ ein Finanzpro- dukt anzubieten (act. 1/064001 Vorhalt 99). Ihre Aussagen sind daher mit Be- dacht zu würdigen. Dennoch bleibt festzuhalten, dass der Umstand, dass beide wiederholt, unabhängig voneinander und übereinstimmend ausführten, dass zwar Geld geflossen sei, dies aber erst nach der Investition in die BVK und ohne vorhe- rige Absprache, für ihre Darstellung spricht. Dabei ist zudem zu beachten, dass ihre Aussagen auch in Details ihrer Darstellung übereinstimmen. Beide sagten übereinstimmend aus, das Treffen sei telefonisch am selben Tag vereinbart wor- den (act. 1/062003 Vorhalt 5; act. 1/064001 Vorhalt 5; act. 47 S. 9) und B._____ habe die Übergabe des Couverts anfangs abgewehrt (act. 1/064001 Vorhalt 41; act. 1/062003 Vorhalt 6; act. 1/062004 Vorhalt 28; act. 1/070011 Vorhalt 18, 36). Auch diese Übereinstimmung und die Tatsache, dass B._____ in Bezug auf die Geldübergaben von D._____, C._____ und E._____ nie geltend gemacht hatte, das Geld abgewehrt zu haben, womit es sich dabei nicht um ein pauschales Ver-
- 25 - teidigungsargument von B._____ handelt, sprechen für den Wahrheitsgehalt ihrer Darstellung und damit gegen eine vorherige Absprache. Andererseits sind auch Widersprüche in ihren Aussagen auszumachen. Während B._____ ausführte, A._____ habe ihm am Telefon nicht gesagt, um was es gehe (act. 1/062003 Vor- halt 5), meinte A._____, er habe B._____ am Telefon gesagt, dass er sich habe erkenntlich zeigen wollen (act. 1/064001 Vorhalt 5). Zudem beschreibt A._____ er habe B._____ das Couvert mit dem Geld gegen dessen Willen in dessen Seiten- tasche seiner Jacke gestossen (act. 1/064001 Vorhalt 41; act. 1/077011 Vorhalt 36), während B._____ dies nicht erwähnt, aber davon spricht, dass A._____ ihm das Geld verbal aufgedrängt habe, indem er ihn als Idiot bezeichnet habe, wenn er es nicht annehme (act. 1/062003 Vorhalt 6), was A._____ wiederum nicht er- wähnt. Für dieses Aussageverhalten gibt es verschiedene Erklärungen; einerseits die von der Staatsanwaltschaft ins Feld geführte Variante, dass eine nur im Grundsatz getroffene Absprache in den Details unterschiedlich ausgestaltet wird (act. 50 S. 38 ff.), andererseits kann aber angesichts der inzwischen vergangenen neun Jahre nicht ausgeschlossen werden, dass sich B._____ und A._____ nicht mehr an den exakten Ablauf bzw. deren Details zu erinnern vermögen. Zudem führten B._____ und A._____ in der Untersuchung übereinstimmend aus, sie hätten in der Folge keine weiteren Geschäfte mehr miteinander gemacht, dies obwohl A._____ daran Interesse gehabt hätte, auch wenn A._____ dies an der Hauptverhandlung dann plötzlich, aber - angesichts der vorherigen anderslauten- den Aussagen - nicht glaubhaft abstritt (act. 1/064001 Vorhalt 45, 82 und 99; act. 1/062004 Vorhalt 33 f.; act. 1/062029 Vorhalt 31; act. 1/070011 Vorhalt 33, 36 f.; act. 47 S. 13). Dieser Umstand spricht gegen eine vorherige Vereinbarung. Denn hätten A._____ und B._____ im Vorfeld einen Vorteil vereinbart, wäre es nahelie- gend gewesen, dies zu wiederholen. Auch die Tatsache, dass B._____ gemäss Aussagen von A._____, letzterem eher aus dem Weg ging (act. 1/064001 Vorhalt 45, 97 und 99; act. 1/077011 Vorhalt 36 f.), was mit den Aussagen von B._____ korreliert, er habe gegenüber A._____ ein ungutes Gefühl gehabt, eine innere Abwehrhaltung eingenommen (act. 1/062004 Vorhalt 35; act. 1/062005 S. 8; act. 1/062029 Vorhalt 26), spricht für die Darstellung der beiden, A._____ habe
- 26 - B._____ das Geld spontan übergeben, und dass dies B._____ eher unangenehm war. 6.3.2.3. Gemeinsames Mittagessen mit C.H. Ein weiterer Umstand, der gegen eine vorherige Absprache spricht, ist der Um- stand, dass B._____ mit seinem Vorgesetzten C.H. zu einem gemeinsamen Mit- tagessen im Baur au Lac mit H.B.M. und A._____ ging, anlässlich dessen H.B.M. die XY._____ AG vorstellte, was sich aus den übereinstimmenden Aussagen von C.H. (act. 1/077003 Vorhalt 95 und 97), B._____(act. 1/062003 Vorhalt 12; act. 46 S. 18), A._____ (act. 1/070011 Vorhalt 7 ff.; act. 47 S. 6 f.) und H.B.M.(act. 1/077011 Vorhalt 8 bis 16) ergibt. Wann dieses gemeinsame Essen genau statt- fand, ob am 23. Mai 2001 oder an einem anderen Datum kann offen gelassen werden. Das Essen fand aber auf jeden Fall vor der Zeichnung Ende Juni 2001 und nicht erst im November 2001 statt, da im November 2001 ein gemeinsames Essen, anlässlich welchem gemäss übereinstimmenden Aussagen von B._____ , C.H., A._____ und H.B.M. die XY._____ AG vorgestellt wurde, keinen Sinne ge- macht hätte. Im Rahmen dieses Essens muss bereits der grundsätzliche Ent- schluss zur Investition in die XY._____ AG seitens der BVK beschlossen worden sein. Denn im Anschluss an dieses Essen, datiert am 5. Juni 2001, sandte H.B.M. B._____ ein Schreiben (act. 1/051026). In diesem Schreiben bedankte sich H.B.M. für die interessante Diskussion im Baur au Lac, wobei es sich gemäss der Aussage von H.B.M.um das Treffen mit B._____ , C.H. und A._____ gehandelt haben muss (vgl. dazu die Aussage von H.B.M. act. 1/077011 Vorhalt 8 bis 16). Weiter geht aus diesem Schreiben hervor, dass seitens der BVK bereits eine Zu- sage zur Investition erfolgt sein muss. Anders können die beiden Sätze: "Wie ver- sprochen schicke ich Ihnen das PPM mit Zeichnungsschein als Anlage zu. Ich freuen mich Sie als Investor bei uns begrüssen zu dürfen." Die Bezugnahme auf das gemeinsame Mittagessen im Baur au Lac deutet darauf hin, dass die Zusage und die Abmachung, ihm den Prospekt und den Zeichnungsschein zu senden, an dieser Besprechung erfolgt waren. Dies entspricht auch der Darstellung von B._____ , man habe sich anlässlich dieses Gesprächs dazu entschieden, die In- vestitionssumme von CHF 20 Mio. auf CHF 40 Mio. zu erhöhen (act. 1/062003
- 27 - Vorhalt 12), was auch A._____ ausführte (act. 1/070011 Vorhalt 7). Somit hätte eine Vereinbarung zwischen A._____ und B._____ noch vor diesem Treffen ge- troffen werden müssen, um den Investitionsentscheid zu beeinflussen. In diesem Fall hätte B._____ wohl nicht darauf hingearbeitet, dass auch C.H. an diesem Treffen teilnahm (act. 1/062001 Vorhalt 15), sondern vielmehr dafür gesorgt, dass C.H. nicht an dieses Treffen mitgekommen wäre, da die Anwesenheit von C.H. den Abschluss höchstens hätte gefährden können. Im Übrigen wäre es ange- sichts der Stellung von B._____ bzw. seines Einflussbereiches in der BVK kein Problem gewesen, alleine an dieses Mittagessen zu gehen. Dass B._____ C.H. zu diesem Mittagessen mitnahm, anlässlich welchem bereits der Grundsatzent- scheid für die Investition getroffen wurde, deutet eher darauf hin, dass B._____ mit A._____ im Vorfeld keine Absprache getroffen hatte. In diesem Zusammenhang ist festzuhalten, dass an der Darstellung von C.H., er habe nach diesem Treffen eine Investition in die XY._____ AG wegen der Person A._____ s abgelehnt, und diese Investition sei erst später, nachdem B._____ ihm gesagt habe, A._____ sei nicht mehr an der XY._____ AG beteiligt, zustande ge- kommen (act. 1/077003 Vorhalt 94), aus den nachfolgend aufgeführten Gründen Zweifel bestehen. C.H. war im fraglichen Zeitraum der direkte Vorgesetzte von B._____ (act. 1/077003 Vorhalt 3 f., 21 ff. und 32 f.; act. 1/057006 und act. 1/057010). Er führte als Zeuge in Anwesenheit von B._____ und dessen Verteidi- ger sowie des Verteidigers von A._____ (act. 1/077003 S. 1) aus, es habe im Baur au Lac ein Treffen mit H.B.M., C._____, B._____ und ihm stattgefunden. C.H. war sich zwar nicht sicher, ging aber davon aus, dass auch A._____ bei die- sem Treffen dabei gewesen sei. Dieser sei ihm sehr unsympathisch gewesen, was unter anderem daran gelegen habe, dass A._____ erwähnt habe, dass er Christoph Blocher persönlich kenne und der SVP eine Spende im fünfstelligen Betrag gemacht habe. Zudem habe er für ihn das verkörpert, was man einem Bulgaren mit undurchsichtigem Hintergrund nachsage. C.H. ging davon aus, dass B._____ den gleichen Eindruck von A._____ gehabt habe, weil dieser A._____ einen "Stress Guy" genannt habe, d.h. ein Typ, mit dem man nur Stress habe. Deshalb ging C.H. davon aus, dass ein Engagement der XY._____ AG, obwohl das Vehikel interessant getönt habe, nicht zur Diskussion gestanden sei; weil er
- 28 - A._____ eben als undurchsichtig beurteilt habe. Erst ein paar Monate, allenfalls auch einen Monat später habe B._____ gesagt, dass A._____ nicht mehr mit H.B.M. zusammen arbeite und er gerne einen Versuch mit der XY._____ AG ma- chen wolle (act. 1/077003 Vorhalt 94 ff.). Die Aussagen von C.H. sind differen- ziert, sehr anschaulich, detailliert, mit individuellen Schilderungen versehen und in sich schlüssig. Für sich betrachtet scheinen seine Aussagen daher glaubhaft. Seine Aussagen deuten somit darauf hin, dass ein Investment in die XY._____ AG wegen der Person A._____ anfangs für die BVK nicht in Frage gekommen war, jedoch später von B._____ mit dem wahrheitswidrigen Argument, A._____ sei nicht mehr bei der XY._____ AG dabei, dennoch in die Wege geleitet wurde und Zustande kam. Dies wiederum deutet darauf hin, dass irgendetwas, allenfalls auch die Aussicht auf Bestechungsgeld, B._____ dazu motiviert hatte, die Investi- tion der BVK in die XY._____ AG mit allen Mitteln voranzutreiben. Diese Darstel- lung sowie der daraus gezogene Schluss werden von B._____ bestritten. Erhebli- che Zweifel an dieser Darstellung von C.H., eine Investition in die XY._____ AG sei anfangs wegen der Person A._____s abgelehnt worden, entstehen jedoch insbesondere durch die von C.H. im Nachhinein mit Schreiben vom 5. Juli 2012 neu eingebrachte Behauptung, dass gemeinsame Essen habe erst im November 2001 stattgefunden. Wie bereits ausgeführt, kann ohne Zweifel aufgrund der übereinstimmenden Aussagen von A._____, B._____ , H.B.M. und C.H. davon ausgegangen werden, dass ein gemeinsames Mittagessen im Baur au Lac statt- fand, anlässlich diesem die XY._____ AG vorgestellt wurde. Ein derartiges Mit- tagessen zur Vorstellung der XY._____ AG hätte im November 2001, und damit nach der Zeichnung, keinerlei Sinn gemacht. Angesichts dieser Aussagen von C.H. bezüglich des Zeitpunktes dieses Mittagessens entstehen aber auch Zweifel an seiner Darstellung, er habe von der Investition wegen A._____ abgeraten und erst zugestimmt, nachdem ihm B._____ gesagt habe, dass A._____ nicht mehr dabei sei. Wenn C.H. davon ausgeht, er habe A._____ erst anlässlich eines Mit- tagessens im November 2001 und damit nach der Zeichnung kennen gelernt, wie konnte er dann von dem Investment, welches im Juni 2001 erfolgte, wegen der Person von A._____ abraten? Die Aussagen von C.H. ergeben somit weder in sich betrachtet noch in Anbetracht der äusseren Umstände einen Sinn. Sie we-
- 29 - cken lediglich den Verdacht, er wolle jegliche Verantwortung von sich weisen und auf B._____ abschieben. Auf seine Aussagen kann in diesem Zusammenhang daher nicht abgestellt werden. 6.3.2.4. Kunsteisbahn Küsnacht als Treffpunkt Für eine vorhergehende Absprache spricht der Umstand, dass sich B._____ abends im Januar/Februar 2002 mit A._____ überhaupt bei der Kunsteisbahn Küsnacht traf. Irgendeinen Anreiz musste es für B._____ gegeben haben, der Einladung von A._____ zu einem Apéro an der Kunsteisbahn Küsnacht zu folgen. Der Apéro allein kann es angesichts der doch eher unattraktiven Lokalität und des eher vollen Terminkalenders von B._____ nicht gewesen sein. Deshalb und da B._____ nicht nachvollziehbar darzulegen vermochte, weshalb er der eher unat- traktiven Einladung einer ihm nicht nahestehenden Person gefolgt war, besteht der Verdacht, B._____ habe gewusst, dass er anlässlich dieses Treffens von A._____ Geld erhalten werde, und dies somit im Vorfeld bereits vereinbart gewe- sen sei. Indessen ist in diesem Zusammenhang anzufügen, dass nicht nur eine weit im Vorfeld vereinbarte Geldzahlung, sondern auch eine erstmals am Telefon in Aussicht gestellte Belohnung B._____ dazu hätte motiviert haben können, A._____ zu treffen. 6.3.2.5. Anonyme Anzeige In den Akten liegt eine anonyme Anzeige gegen A._____, in welcher der Anzeiger schreibt, A._____ habe verschiedentlich erzählt, er habe B._____CHF 500'000 gegeben, damit dieser im Jahr 2001 bei einer Platzierung von Aktien der XY._____ AG mitgemacht habe (act. 1/051001). Angesichts der Tatsache, dass die Anzeige von einer anonymen Person stammt, und damit deren Beweiskraft nicht beurteilt werden kann, ist auf diese Anzeige nicht abzustellen. 6.3.2.6. Aussage T.M. T.M. führte als Zeuge einvernommen in Anwesenheit von B._____ und dessen Verteidigers sowie des Verteidigers von A._____, A._____ selbst hatte auf Teil- nahme verzichtet (act. 1/077004 S. 1), aus, als er erfahren habe, dass A._____
- 30 - eine grosse Zeichnung der BVK generiert habe, habe er ihn gefragt, wie er das fertig gebracht habe. Dies weil seine Bank seit Jahren vergebens versucht gehabt habe, mit der BVK ein Geschäft zu tätigen. Die Antwort von A._____ sei sinnge- mäss gewesen, dass er finanziell nachgeholfen habe. An den genauen Wortlaut könne er sich aber nicht erinnern (act. 1/077004 Vorhalt 10). Diese Aussage be- lastet für sich betrachtet B._____ und A._____ im Hinblick auf eine Vereinbarung vor der Amtshandlung erheblich. Denn auf die Frage hin, wie er eine Zeichnung der BVK fertig gebracht habe, macht eine Geldzahlung als Erklärung nur dann Sinn, wenn die Geldzahlung vor der Zeichnung geflossen oder zumindest ver- sprochen worden wäre. Andernfalls hätte die Geldzahlung ja nicht zur Zeichnung geführt, und hätte als Antwort keinen Sinn auf diese Frage gemacht. Indessen ist zu berücksichtigen, dass T.M. selbst ausführte, er könne sich nicht mehr an den genauen Wortlaut erinnern (act. 1/077004 Vorhalt 48). Der genaue Wortlaut ist je- doch, angesichts der Tatsache, dass nicht die Geldzahlung per se, sondern nur in Frage steht, ob vor der Amtshandlung bereits eine Vereinbarung über die Zahlung getroffen worden war, wesentlich. Zudem führte T.M. aus, er habe die Tragweite dieser Aussage erst im Jahr 2006 realisiert, als A._____ ihn der Bestechung be- schuldigt gehabt habe (act. 1/077004 Vorhalt 49). Das heisst, als A._____ die Frage von T.M. beantwortete, verstand T.M. die Antwort nicht als Bestechung. Damit bestehen erhebliche Zweifel daran, dass A._____ gegenüber T.M. etwas in der Art gesagt hatte, wie, es sei zu dem Abschluss mit der BVK gekommen, weil er finanziell nachgeholfen habe, d.h. weil vorher Bestechungsgeld vereinbart worden sei. Denn wenn T.M. erst ein paar Jahre später und konfrontiert mit Be- stechungsvorwürfen und einer Strafanzeige seitens A._____s und dem daraus entstandenen Strafeverfahren sowie der Medienkampagne gegen ihn (act. 1/077004 Vorhalt 6 und 30), die Aussage von A._____ entsprechend verstand, dann drängt sich die Frage auf, ob die negativen Erfahrungen nicht zu einer Inter- pretation bzw. Verfärbung von A._____s Aussagen führte, die mit der ursprüngli- chen Aussage von A._____ nichts zu tun hatte. Gestützt auf die Aussage von T.M. kann daher nicht als erstellt erachtet werden, dass das im Nachhinein ge- flossene Geld bereits im Vorfeld vereinbart worden war.
- 31 - 6.3.2.7. I._____-Konto A._____ stellte sich auf den Standpunkt, die Zahlung an B._____ sei spontan er- folgt. Er habe für seine Schwester in deren Auftrag Geld von deren Konto bezie- hen müssen und habe dieses Geld dann spontan B._____ gegeben, nachdem er selbst für ihn völlig überraschend eine Zahlung als Entgelt für seine Arbeit im Zu- sammenhang mit der XY._____ AG erhalten habe (act. 48 S. 8 f.; act. 1/064001 Vorhalt 1 f. und 19; act. 53 S. 3). Die Staatsanwaltschaft indessen wirft A._____ und B._____ , wie bereits ausgeführt, vor, sie hätten die Bestechungszahlung zumindest im Grundsatz bereits vor dem Investitionsentscheid der BVK vereinbart (Anklageschrift Ziffer 8.). A._____ habe daher die Bestechungszahlung über eine besonders diskrete Bankverbindung abwickeln wollen. Zu diesem Zweck habe A._____ über Rechtsanwalt U.H. für seine Schwester eine Offshore-Gesellschaft gründen und für diese ein Bankkonto errichten lassen, für welches seine Schwes- ter als wirtschaftlich Berechtigte deklariert wurde und für welches lediglich Rechtsanwalt U.H. zeichnungsberechtigt gewesen sei (Anklageschrift Ziffer 11.). Dass auf den Namen seiner Schwester eine Offshore Gesellschaft namens I._____ gegründet und für diese ein Konto errichtet wurde, an welchem seine Schwester wirtschaftlich berechtigt und lediglich Rechtsanwalt U.H. zeichnungs- berechtigt war, ergibt sich aus den Kontoeröffnungsunterlagen und dem Formular A (act. 1/051062-5; act. 1/051120). Dass auf dieses Konto von der … (Schweizer Finanzgruppe) CHF 750'000 einbezahlt und im Januar/Februar 2002 zwei Mal CHF 200'000 in Bar abgehoben wurden, ergibt sich ebenfalls aus den Kontounter- lagen (act. 1/051072 f.). Die Frage, ob A._____ dies veranlasst hatte, um die Be- stechungszahlung über eine möglichst diskrete Bankverbindung abzuwickeln, kann offen gelassen werden. Denn selbst wenn dies der Fall wäre, kann damit die vorliegend interessierende Frage, ob die Bestechungszahlung im Voraus mit B._____ vereinbart gewesen sei, nicht schlüssig beantwortet werden. Dies ergibt sich aus den nachfolgenden Ausführungen, welche unter der Prämisse erfolgen, A._____ hätte die Firmengründung und Kontoeröffnung der I._____ veranlasst. So läge eine zeitliche Nähe zwar vor, indem der Investitionsentscheid der BVK grundsätzlich Ende Mai 2001 anlässlich des bereits erwähnten Essens im Baur au
- 32 - Lac (act. 1/051026) und formell Ende Juni 2001 mit Unterzeichnung des Antrages von B._____ durch C.H. (act. 1/051024 f.), die Firmengründung I._____ Anfang September 2001 (act. 1/051119), die Kontoeröffnung für die I._____ Mitte No- vember 2001 (act. 1/051062-5), der Zahlungseingang der … (Schweizer Finanz- gruppe) am 9. Januar 2001 (act. 1/51072), die Barabhebungen am 11. Januar und 4. Februar 2001 (act. 1/051072-3) und die Geldübergabe an B._____ im Ja- nuar/Februar 2002 erfolgten. Zudem erfolgte erst im November 2002 die nächste Einzahlung auf dieses Konto (act. 1/051069-84). Damit bestünde ein Verdacht, dass die Firma und dieses Konto zur Vertuschung der Bestechungshandlung ge- gründet bzw. eröffnet worden war, was auf eine geplante und damit vereinbarte Bestechungshandlung hinweisen würde. Dennoch wäre die zeitliche Nähe nicht derart offensichtlich, als dass ohne Zweifel auf eine vor Ende Juni 2001 getroffene Bestechungsvereinbarung geschlossen werden könnte. Daran vermögen auch die Ungereimtheiten im Zusammenhang mit der Quittie- rung der beiden Barbezüge durch E.S. im Widerspruch zu den Aussagen von Rechtsanwalt U.H. nichts zu ändern. 6.3.2.8. Eröffnung Raiffeisenkonto Ein weiterer Hinweis auf eine vorab zwischen B._____ und A._____ vereinbarte Geldzahlung ist aufgrund der zeitlichen Nähe die Eröffnung des Bankkontos bei der Raiffeisenbank Uster am 27. August 2001 durch B._____ und die gemäss Kontoauszug auf dieses Konto eingegangenen Einzahlungen zwischen dem 27. August 2001 und 14. Januar 2002 von insgesamt CHF 66'700 (act. 1/052015). Angesichts der Aussagen von B._____ , kann jedoch nicht als bewiesen erachtet werden, dass B._____ das Konto eröffnete, weil er mit Geld von A._____ rechne- te. B._____ führte wiederholt aus, dass das Geld auf dem Konto der Raiffeisen- bank ursprünglich von C._____ stammte (act. 1/062030 Vorhalt 226; act. 1/062047 Vorhalt 78 und 84). Er habe das Konto eröffnet, um Zahlungen machen zu können. Es sei nicht ideal, immer mit grossen Geldbeträgen über die Grenze zu gehen (act. 1/062030 Vorhalt 10). Diesen Grund für die Kontoeröffnung wie- derholte er (act. 1/062030 Vorhalt 223-225; act. 1/070001 S. 20). Ein ander Mal führte er dem widersprechend aus, er habe das Konto eigens für die von C._____
- 33 - erhaltenen Gelder eröffnet, weil er geglaubt habe, in Zukunft noch mehr Geld zu erhalten (act. 1/062030 Vorhalt 229). Diese Darstellung stellte B._____ später je- doch wieder in Abrede. Dieser Schluss sei lediglich nicht auszuschliessen (act. 1/070001 S. 22). Er habe das Konto nicht eröffnet, weil er mit weiteren Bargeld- übergaben von C._____ gerechnet habe (act. 1/062047 Vorhalt 85). Auch wenn seine Aussagen im Zusammenhang mit dem Konto somit nicht immer konstant sind, nahm B._____ im Zusammenhang mit der Kontoeröffnung immer Bezug auf C._____, von dem er ebenfalls Bestechungsgelder erhalten hatte, und erwähnte nie einen Zusammenhang zu A._____. Seine Aussagen sprechen somit gegen einen Zusammenhang zwischen der Kontoeröffnung und der Geldzahlung von A._____. Daher kann allein aufgrund der zeitlichen Nähe zwischen Kontoeröff- nung und einer allfälligen Absprache über eine Bestechungszahlung nicht davon ausgegangen werden, dass im Vorfeld eine Bestechungszahlung vereinbart wor- den war, da die Kontoeröffnung auch aus einem anderen Grund erfolgt sein könn- te. Insbesondere die Behauptung von B._____ , er habe das Konto eröffnet, um das von C._____ erhaltene Geld besser verwenden zu können, lässt sich nicht von der Hand weisen. 6.3.2.9. Fazit Es liegen zwar verschiedene Beweismittel in den Akten, die auf eine vorherige Vereinbarung zwischen B._____ und A._____ über die Bestechungszahlung hin- weisen. Keines dieser Beweismittel vermag jedoch für sich betrachtet zu über- zeugen, und auch gesamthaft betrachtet ergibt sich kein klares Bild. Auch die In- dizien rund um die Gründung der Firma I._____ und die Eröffnung deren Kontos führen lediglich zu dem Ergebnis, dass A._____ im Zusammenhang mit dieser Bestechungshandlung etwas zu vertuschen hatte. Somit verbleiben unüberwind- bare Zweifel daran, dass A._____ und B._____ die Bestechungszahlung vor dem Investitionsentscheid der BVK vereinbart hatten. Es kann damit nicht als erstellt erachtet werden, dass A._____ und B._____ die Bestechungszahlung im Vorfeld vereinbart hatten, womit sich auch die Frage erübrigt, ob A._____ um die mögli- che Beeinflussung B._____ s im Hinblick auf den Investitionsentscheid der BVK in die XY._____ AG durch den in Aussicht gestellten Vorteil wusste.
- 34 - III. Rechtliche Würdigung
1. Standpunkt der Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich Die Staatsanwaltschaft qualifiziert das Verhalten des Beschuldigten als aktive Be- stechung im Sinne von Art. 322ter StGB.
2. Standpunkt des Beschuldigten Der Beschuldigte macht geltend, für den Fall, dass man ihm unzulässigerweise unterstellen würde, dass er gewusst habe, dass B._____ ein Amtsträger gewesen sei, sei sein Verhalten nicht als aktive Bestechung im Sinne von Art. 322ter StGB, sondern als Vorteilsgewährung im Sinne von Art. 322quinquies StGB zu qualifizieren, welche verjährt sei (act. 53 S. 24-28). Das Anbieten eines Vorteils für eine bereits vorgenommene Ermessenshandlung könne den Bestechungstatbestand unmög- lich erfüllen (act. 53 S. 24 ff.).
3. Aktive Bestechung im Sinne von Art. 322ter StGB 3.1. Tatbestand Wer einem Mitglied einer richterlichen oder anderen Behörde, einem Beamten, amtlich bestellten Sachverständigen, Übersetzer oder Dolmetscher oder Schieds- richter im Zusammenhang mit dessen amtlicher Tätigkeit für eine pflichtwidrige oder eine im Ermessen stehende Handlung oder Unterlassung zu dessen oder eines Dritten Gunsten einen nicht gebührenden Vorteil anbietet, verspricht oder gewährt, macht sich im Sinne von Art. 322ter StGB strafbar. 3.2. Der Täter Täter im Sinne von Art. 322ter StGB kann jedermann sein, womit A._____ ohne Weiteres als Täter im Sinne von Art. 322ter StGB qualifiziert werden kann. 3.3. Das Gegenüber: der Amtsträger Die aktive Bestechung im Sinne von Art. 322ter StGB kann nur gegenüber einem Amtsträger begangen werden (Pieth in: Niggli/Wiprächtiger (Hrsg.), Basler Kom-
- 35 - mentar Strafrecht I, Art. 111 - 392 StGB, 2. Auflage, Basel 2007, Art, 322ter N 2 ff.). Der Beamte als Täter muss ein sogenannter Amtsträger, d.h. ein Beamter oder ein Mitglied einer Behörde sein. Beamte sind gemäss Art. 110 Ziff. 4 StGB die Beamten und Angestellten einer öffentlichen Verwaltung und der Rechtspflege sowie Personen, die provisorisch ein Amt bekleiden oder angestellt sind, oder die vorübergehend amtliche Funktionen ausüben. Damit werden sowohl die institutio- nellen als auch die funktionalen Beamten erfasst. Institutionelle Beamte sind Be- amte im öffentlich-rechtlichen Sinn sowie Angestellte im öffentlichen Dienst. Bei Letzteren ist dies unabhängig davon, ob das Verhältnis öffentlich-rechtlich oder privatrechtlich ist. Entscheidend ist, ob die Person ihre Tätigkeit in der Erfüllung öffentlicher Aufgaben verrichtet. Entscheidend ist nicht das personalrechtliche Kri- terium des Anstellungsverhältnisses, sondern die Ausübung von Funktionen im Dienst der Öffentlichkeit (Pieth in: Niggli/Wiprächtiger (Hrsg.), a.a.O., Art. 322ter N 3 ff.). B._____ war Chef Vermögensverwaltung der Beamtenversicherungskasse des Kantons Zürich, der Vorsorgeeinrichtung der Angestellten des Kantons Zürich und seine Funktion war auf die Erfüllung öffentlicher Aufgaben gerichtet. Er war somit ohne Weiteres Amtsträger im Sinne von Art. 322ter StGB. 3.4. Tathandlung 3.4.1. Der nicht gebührende Vorteil Tatmittel ist ein nicht gebührender Vorteil. Nicht gebührend ist der Vorteil dann, wenn der Amtsträger zur Annahme nicht berechtigt war bzw. wenn kein Rechts- anspruch des Amtsträgers gegeben ist (vgl. Pieth in: Niggli/Wiprächtiger (Hrsg.), a.a.O., Art. 322ter N 27 mit weiteren Hinweisen). B._____ hatte keinen Rechtsanspruch auf die ihm von A._____ übergebenen CHF 200'000 und es war ihm aufgrund von § 50 des Gesetzes über das Arbeits- verhältnis des Staatspersonals (Personalgesetz, LS 177.10) untersagt, Geschen- ke anzunehmen, es sei denn Höflichkeitsgeschenke von geringem Wert. Dass es
- 36 - sich vorliegend nicht um ein Höflichkeitsgeschenk handelte, bedarf angesichts des Betrages von CHF 200'000 keiner weiteren Erläuterung. 3.4.2. Die Handlung des Täters Beim Anbieten und Versprechen geht es um das Inaussichtstellen eines Vorteils, während der Beamte beim Gewähren auf das Angebot tatsächlich einsteigen und dieses annehmen muss (Pieth in: Niggli/Wiprächtiger (Hrsg.), a.a.O., Art. 322ter N 31 ff.). A._____ übergab B._____CHF 200'000 in bar, welche dieser annahm. Damit hat A._____ B._____ einen Vorteil gewährt, womit eine Täterhandlung im Sinne von Art. 322ter StGB vorliegt. 3.4.3. "Gegenleistung" 3.4.3.1. Überblick Die Bestechungstatbestände verlangen ein Äquivalenzverhältnis. Die Tathand- lung im eigentlichen Sinn muss für eine pflichtwidrige oder im Ermessen stehende Handlung oder Unterlassung des Amtsträgers erbracht werden und diese muss zudem im Zusammenhang mit seiner amtlichen Tätigkeit stehen. Zwischen Vorteil und rechtswidriger bzw. im Ermessen liegender Amtstätigkeit muss also ein Kon- nex bestehen (Jositsch, a.a.O., S. 348; Pieth in: Niggli/Wiprächtiger (Hrsg.), a.a.O., Art. 322ter N 34). 3.4.3.2. Zusammenhang zur Amtstätigkeit Der geforderte Zusammenhang zur Amtstätigkeit ist sowohl bei Handlungen in- nerhalb des Zuständigkeitsbereichs des Amtsträgers als auch bei Handlungen ausserhalb des Zuständigkeitsbereichs, wenn eine Zurechenbarkeit zur betreffen- den Behörde oder Verwaltungseinheit möglich ist, insbesondere wenn eine nach aussen geschlossene Wirkung besteht, gegeben (Pieth in: Niggli/Wiprächtiger (Hrsg.), a.a.O., Art. 322ter N 36).
- 37 - Die von B._____ im Zusammenhang mit dem Investitionsentscheid der BVK in die XY._____ AG vorgenommenen Handlungen, im Wesentlichen der Antrag an die Finanzdirektion 400'000 Aktien der XY._____ AG zu erwerben, fielen in seinen Zuständigkeitsbereich als Chef Vermögensverwaltung der BVK, womit ein Zu- sammenhang mit seiner Amtstätigkeit ohne Weiteres gegeben ist. 3.4.3.3. Äquivalenzzusammenhang 3.4.3.3.1. Konnex zwischen Vorteilsgewährung und einer bestimmten oder be- stimmbaren amtlichen Handlung Die das Äquivalent zum Vorteil darstellende amtliche Handlung muss bestimmt oder bestimmbar sein. Dabei genügt es, dass die Handlungen des Beamten min- destens ihrer Art nach bestimmbar sind. Verlangt wird Bestimmbarkeit, eine hin- reichende bestimmte oder in ihrem sachlichen Gehalt mindestens in groben Zü- gen bekannte Amtshandlung. Bestimmbarkeit ist gegeben, wenn die amtliche Handlung oder Unterlassung zwar nicht konkret bestimmt ist, aber ein "… lien suf- fisant entre l'aventage et un ou plusieurs actes futurs du fonctionnaire, déter- minables de manière générique…" gegeben ist. Dabei ist auf die Höhe der Zah- lung, die zeitliche Nähe von Leistung und Gegenleistung, die Häufigkeit der Kon- takte oder Identität der Geschäftsbereiche abzustellen (Pieth in: Nig- gli/Wiprächtiger (Hrsg.), a.a.O., Art. 322ter N 43 mit weiteren Hinweisen; BGE 118 IV 309 ff., 316). Im vorliegenden Fall erfolgte die Bargeldübergabe im Zusammenhang mit dem Investitionsentscheid der BVK in die XY._____ AG, den B._____ gefällt und auf dessen Umsetzung er durch einen entsprechenden Antrag an die Finanzdirektion hingewirkt hatte. Die amtliche Handlung ist damit hinreichend bestimmt und der Äquivalenzzusammenhang zwischen den von A._____ B._____ übergebenen CHF 200'000 (ungebührender Vorteil) und dem Antrag von B._____ an die Fi- nanzdirektion, in die XY._____ AG zu investieren (amtliche Handlung), gegeben.
- 38 - 3.4.3.3.2. Künftigkeit Bezüglich der Frage, ob sich auch strafbar macht, wer als Beamter nach einer Amtshandlung Vorteile annimmt oder sich versprechen lässt, ist ein Blick auf die Entstehung dieses Tatbestandes zu werfen. Im Jahr 1999 wurde das Korruptions- strafrecht einer Revision unterzogen, welche in neuen, seit 1. Mai 2000 anwend- baren Strafbestimmungen endete (AS 2000 1121-1126; Botschaft, BBl 1999 5497 ff.). Wie der Botschaft des Bundesrates und einer diesbezüglichen Pressemittei- lung des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements von April 1999 ent- nommen werden kann, war Ziel der Revision unter anderem, dass sich auch der- jenige Beamte strafbar machte, der nach einer Amtshandlung einen Vorteil an- nimmt oder sich versprechen lässt (http://www.admin.ch/cp/d/371B2249.3994@gs-ejpd.admin.ch.html; Botschaft, BBl 1999 5497 ff.). Dementsprechend wurde auch bereits in der Übersicht zur Botschaft festgehalten, dass auch nachträgliche Belohnungen bestraft werden sollen (Botschaft, BBl 1999 5498). Als Gründe für die Reformbedürftigkeit wurden der Wandel des geschützten Rechtsgutes und die Forderung nach Beweiserleich- terungen angeführt (Botschaft, BBl 1999 5504 ff. Ziffer 114 bzw. 114.1 und 114.2). Unter dem Titel "Der Wandel des geschützten Rechtsgutes […]" wurde in der Botschaft festgehalten, die Auffassung vom Rechtsgut der Bestechungstatbe- stände habe sich gewandelt. An die Stelle der Bestrafung des Ungehorsams von Beamten sei die Sorge um die Sachlichkeit und Objektivität der staatlichen Ent- scheidungsfindung getreten. Die Bestechungsnormen würden dem abstrakten Schutz des Vertrauens der Allgemeinheit in die Sachlichkeit staatlicher Tätigkeit dienen (Botschaft, BBl 1999 5505). Geschütztes Rechtsgut der Bestechungstat- bestände ist damit gemäss Botschaft nicht nur die Objektivität und Sachlichkeit stattlicher Handlungen sondern bereits das Vertrauen der Allgemeinheit in die Ob- jektivität und Sachlichkeit staatlicher Tätigkeit. Angesichts der Tatsache, dass dieses Vertrauen des Volkes eine elementare Säule eines funktionierenden Staatssystems darstellt, ist diese Erweiterung des Schutzes auf das besagte Ver- trauen absolut gerechtfertigt. Zur Veranschaulichung und in aller Klarheit wird in der Botschaft in diesem Zusammenhang zudem beispielhaft angefügt, dass das Vertrauen der Allgemeinheit in die Objektivität staatlicher Entscheidungsprozesse
- 39 - auch in Frage gestellt sei, wenn z.B. kurz nach der Vergabe eines erheblichen Staatsauftrages vorher nicht vereinbarte CHF 50'000 auf das Privatkonto des Vergabebeamten einbezahlt würden. Daher sei auch die Belohnung und Beloh- nungsannahme unter Strafe zu stellen (Botschaft, BBl 1999 5506). Als weiterer Grund für die Reform wurden in der Botschaft Probleme des Nachweises eines Bezuges zwischen der Vorteilsgewährung und des erwarteten Beamtenhandelns angefügt. Dies weil der Nachweis des Äquivalenzverhältnisses im Ausland viel- fach gescheitert war (Botschaft, BBl 1999 5507). Dabei bestand das Bewusstsein, dass mit der Herabsetzung der Beweisanforderungen die Konturen des Tatbe- standes verwischt und der Bezug zum eigentlichen Unrechtskern verdünnt wür- den (Botschaft, BBl 1999 5508). Es besteht somit kein Zweifel daran, dass ge- mäss Botschaft Sinn und Zweck der Revision der Bestechungstatbestände eine Erweiterung des geschützten Rechtsgutes auf das Vertrauen der Allgemeinheit in die Objektivität und Sachlichkeit staatlicher Tätigkeit und die Bestrafung von Be- lohnungen bzw. Belohnungsannahme im Nachgang zu staatlichen Tätigkeiten war. Zudem geht aus der Botschaft eindeutig hervor, dass die Belohnung bzw. Belohnungsannahme im Nachgang zu staatlichen Tätigkeiten nicht unter die Auf- fangtatbestände der Vorteilsgewährung bzw. -annahme (Art. 322quinquies und 322sexies StGB) fällt, sondern von den Bestechungstatbeständen (Art. 322ter und Art. 322quater StGB) erfasst werden soll. So wurde in der Botschaft ausdrücklich erwähnt, dass im Zusammenhang mit den Bestechungstatbeständen (Art. 322ter und Art. 322quater StGB) auf das Tatbestandsmerkmal der Künftigkeit der Amts- handlung zu verzichten sei (Botschaft, BBl 1999 5532). Gemäss Botschaft sollte somit die Belohnung bzw. Belohnungsannahme im Nachgang zu staatlichen Tä- tigkeiten gemäss Art. 322ter und Art. 322quater StGB strafbar sein. Dieser Auffas- sung schlossen sich die Räte an. Im Nationalrat fand eine Diskussion über das Tatbestandsmerkmal der Künftigkeit statt. So sprach sich Ruth Metzler, klar für die Bestrafung nachträglicher Belohnungen als Bestechung aus. Ruht Metzler führte aus, der Strafbarkeit würden Grenzen gesetzt, wenn nachgewiesen werden müsse, dass die Summe schon vor der Amtshandlung zumindest gefordert oder versprochen worden sei. Indem auch nachträgliche Bestechungszahlungen klar in die Strafbarkeit einbezogen würden, werde eine empfindliche Lücke geschlossen
- 40 - (Amtliches Bulletin 99.026 2122 f.). Margrit von Felten plädierte für das Einfügen des Wortes "künftig", sodass die Strafbarkeit nur zu bejahen sei, wenn eine kon- krete Zuwendung zu einer konkreten Pflichtwidrigkeit führe. Zudem wies sie auf die Unterschiede zwischen dem französischen (mit "künftig") und deutschen (oh- ne "künftig") Text hin, und plädierte für eine Anpassung des deutschen an den französischen Text (Amtliches Bulletin 99.026 2124). Jost Gross erachtete das Wort "künftig" als unnötig, obwohl er sich gegen die Strafbarkeit der nachträgli- chen Belohnung aussprach (Amtliches Bulletin 99.026 2124 f.). Trotz des zumin- dest von Seiten von Felten deutlich vorgetragenen Minderheitsantrages wurde der Gesetzesentwurf im Nationalrat deutlich angenommen, und damit das Tatbe- standsmerkmal der Künftigkeit in Abänderung des alten Rechts in die neuen Tat- bestände der aktiven und passiven Bestechung explizit nicht mehr aufgenommen, bzw. der anderslautende französische Text des Entwurfes, welcher die Künftigkeit nach wie vor vorgesehen hatte, entsprechend geändert (Amtliches Bulletin 99.026 2125 ff.). Den anderslautenden Voten wurde in der Schlussabstimmung nicht ge- folgt (Amtliches Bulletin 99.026 2125 ff.). Und auch im Ständerat wurde die Vorla- ge einstimmig angenommen (Amtliches Bulletin 99.026 1069 f.). Damit steht ohne Zweifel fest, dass der Gesetzgeber auf das Tatbestandsmerkmal der Künftigkeit seit der Revision verzichtet hat. Als strafbar erachtet der Gesetzgeber demnach auch Vorteilsgewährungen im Nachgang zu Amtshandlungen, sofern ein Zusam- menhang zur Amtstätigkeit besteht. Daran vermögen die kritischen Stimmen nichts zu ändern, zumal die Strafbarkeit von Vorteilsgewährungen im Nachgang zu Amtshandlungen im Einklang mit dem seit der Revision durch die Beste- chungstatbestände zu schützenden Rechtsgut steht. Wie bereits erwähnt, ist neu das allgemeine Vertrauen in die Objektivität und Sachlichkeit amtlicher Tätigkeit geschütztes Rechtsgut (Botschaft, BBl 1999 5523). Und dieses Vertrauen wird ohne Zweifel geschwächt, wenn eine Amtshandlung im Nachhinein belohnt wird, da dabei der Verdacht entsteht, die Belohnung könnte bereits im Vorfeld verein- bart worden sein. Diese Meinung ist nicht unumstritten: Gleicher Ansicht in Bezug auf den Willen des Gesetzgebers sind Pieth (vgl. Pieth in: Niggli/Wiprächtiger (Hrsg.), a.a.O., Art. 322ter N 42), Stratenwerth (Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil II: Straftaten gegen Gemeininteressen, 5. Aufl., Bern
- 41 - 2000, § 60 N 13), Jositsch (Daniel Jositsch, Das Schweizerische Korruptionsstraf- recht, Art. 322ter bis Art. 322octies StGB, Zürich/Basel/Genf 2004, S. 357 ff.) und Kaiser (Rolf Kaiser, Die Bestechung von Beamten, Dissertation, Zürich 1999, S. 246 ff.), wobei insbesondere Stratenwerth und Kaiser den neuen Gesetzestext jedoch kritisieren. Angesichts der Tatsache, dass Stratenwerth als einzigen Grund für die Ausweitung des Tatbestandes Beweisschwierigkeiten annimmt und die Veränderung des zu schützenden Rechtsgutes als weiteren Grund für die Auswei- tung des Tatbestandes in seine Überlegungen nicht einbezieht, überzeugt seine Kritik nicht. Rolf Kaiser kritisiert die Gesetzesvorlage differenzierter, vermag damit aber an dem klaren Willen des Gesetzgebers nichts zu ändern. Und auch Jositsch schlägt kritische Töne an, die sich jedoch weniger auf das Künftigkeitserfordernis als vielmehr auf die Pflichtwidrigkeit/Ermessensausübung beziehen (vgl. dazu nachfolgend). Anderer Ansicht sind Trechsel und Jean-Richard. Bezug nehmend auf zwei Bundesgerichtsentscheide aus den Jahren 1992 und 1945 sowie einem Artikel in der Schweizerischen Juristenzeitschrift aus dem Jahr 1996 kamen sie zum Schluss, eine Zuwendung nach der pflichtwidrigen Amtshandlung sei nicht gemäss Art. 322ter, 322quater und 322septies StGB strafbar, wenn diese nicht vorher bereits in Aussicht gestellt worden sei (Trechsel/Jean-Richard in: Trechsel (Hrsg.), Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, Zürich/St. Gallen 2008, Art. 322ter N 3). Angesichts des Alters ihrer Quellen und der zwischenzeit- lich erfolgten Gesetzesrevision bedarf es keiner weiteren Worte, weshalb und dass ihre Ansicht nicht zu überzeugen vermag. Dass auch Ermessenshandlungen des Beamten, welche sich im gesetzlichen Spielraum bewegen, von Art. 322ter StGB erfasst werden, wird in der Botschaft mit dem Umstand begründet, dass auch nach den ordentlichen Regeln der Ablehnung wegen Befangenheit die Be- sorgnis der Befangenheit ausreicht (Botschaft, BBl 1999 5531). Dies führt dazu, dass die nachträgliche Vorteilszuwendung für eine bereits erfolgte pflichtgemässe Ermessensausübung, obwohl die Amtshandlung somit nicht beeinflusst wurde und auch nicht zu beanstanden ist, derjenigen für eine künftige pflichtwidrige Amtstätigkeit, die beeinflusst wurde und zu beanstanden ist, gleichgestellt und nach Art. 322ter StGB geahndet wird, während die Vorteilszuwendung für eine ge- bundene Amtshandlung, die ebenfalls nicht beeinflusst (werden kann) und daher
- 42 - nicht zu beanstanden ist, von Art. 322quinquies StGB erfasst wird. Diese Auffassung ist nicht unumstritten (vgl. Jositsch, a.a.O., S. 363 ff.). Dabei darf aber das ge- wandelte Rechtschutzobjekt nicht vergessen werden. Seit der Revision wird die Bestechlichkeit nicht mehr als Ungehorsamstatbestand gedeutet und das Schutzobjekt ist nicht mehr nur die Objektivität und Sachlichkeit staatlicher Hand- lungen, sondern das geschützte Rechtsgut ist neu auch das allgemeine Vertrauen in die Objektivität und Sachlichkeit amtlicher Tätigkeit (Botschaft, BBl 1999 5523). Unter Berücksichtigung dieses Wandels des Rechtsschutzobjektes scheint es lo- gisch und damit gerechtfertigt, dass sich das Abgrenzungskriterium zwischen Be- stechung und Vorteilsgewährung ebenfalls änderte. Unter dem Schutzobjekt der Objektivität und Sachlichkeit staatlichen Handelns war die Frage nach der pflicht- widrigen bzw. pflichtgemässen Handlung wesentlich. Unter dem neuen Schutzob- jekt des Vertrauens geht es um die Frage, ob das Vertrauen in die Objektivität und Sachlichkeit staatlichen Handelns beeinträchtigt ist. Dieses Vertrauen wird nicht nur bei einer pflichtwidrigen Handlung beeinträchtigt, sondern auch wenn ein Ermessensspielraum zur Verfügung steht oder stand. Auch bei einem Ermes- sensentscheid entsteht der Verdacht, dass der Entscheid nicht nach freiem Er- messen, sondern nach dem Willen und den Wünschen des Geschenkgebers ge- troffen wird. Die Unterscheidung anhand Ermessen/Pflichtwidrigkeit/pflichtge- mässer Handlung/gebundener Verwaltungstätigkeit rechtfertigt sich zudem auch vor dem Hintergrund, dass sich ein Ermessensentscheid weitaus schwieriger auf Unangemessenheit überprüfen lässt, als sich die - auch nicht immer einfache - Grenze zwischen gebundener Verwaltungstätigkeit und Ermessensausübung zie- hen lässt. Aus alledem folgt, dass das Anbieten eines Vorteils für eine bereits vorgenommene Ermessenshandlung entgegen der Ansicht des Verteidigers (act. 53 S. 24 ff.) sehr wohl den Tatbestand der Bestechung im Sinne von Art. 322ter StGB erfüllen kann. Im vorliegenden Fall kann eine im Vorfeld des Investitionsentscheides der BVK in die XY._____ AG vereinbarte Bestechungszahlung nicht bewiesen werden. Die Geldübergabe erfolgte erst nach dem Investitionsentscheid, was gestützt auf die obigen Ausführungen indessen an der Strafbarkeit nichts ändert.
- 43 - 3.4.3.3.3. Pflichtwidrigkeit und Ermessensentscheid Wie bereits ausgeführt, stellt Art. 322ter StGB die Ermessensausübung der pflichtwidrigen Amtstätigkeit gleich. Pflichtwidrigkeit liegt vor, wenn der Amtsträger gegen eine öffentlich-rechtliche Norm (z.B. Beamtengesetze, -verordnungen, Richtlinien, allgemeine Dienstanweisungen oder Pflichtenhefte) verstösst, die sein pflichtgemässes Verhalten umschreibt (Pieth in: Niggli/Wiprächtiger (Hrsg.), a.a.O., Art. 322ter N 38). Missbrauch und Überschreitung oder Unterschreitung des Ermessens sind der Pflichtwidrigkeit zuzurechnen. Handelt es sich aber um eine rechtsmässige Amtshandlung, die keinen Ermessensspielraum öffnet, kommt lediglich der Auffangtatbestand der Vorteilsgewährung von Art. 322quinquies StGB in Frage (Botschaft über die Genehmigung und die Umsetzung des Strafrechts- Übereinkommens und des Zusatzprotokoll des Europarates über Korruption vom
10. November 2004, 04.072 6998; Botschaft, BBl 1999 5531 f.). Der Entscheid von B._____ dem Finanzdirektor den Antrag zu unterbreiten, in die XY._____ AG zu investieren, lag im Ermessen von B._____. Es handelte sich somit um einen Ermessensentscheid im Sinne von Art. 322ter StGB. 3.5. Subjektiver Tatbestand Art. 322ter StGB setzt Vorsatz voraus, wobei Eventualvorsatz genügen würde. Das Wissen und Wollen des Täters muss sich auf sämtliche objektiven Tatbestands- merkmale erstrecken (Pieth in: Niggli/Wiprächtiger (Hrsg.), a.a.O., Art. 322ter N 45). Wie unter Ziffer II. 5. ausgeführt, nahm A._____ zumindest in Kauf, dass B._____ Amtsträger war. Wie sich aus den Ausführungen unter Ziffer II. 5. ergibt, übergab A._____ B._____ willentlich CHF 200'000, und nahm dabei zumindest in Kauf, dass es sich bei B._____ um einen Beamten handelte, und dass B._____ nicht dazu befugt war bzw. dass es ihm untersagt war, Geschenke in dieser Grössen- ordnung entgegen zu nehmen. Wie sich aus den Ausführungen unter Ziffer II. 6.3.1. ergibt, gab er ihm das Geld wissentlich und willentlich im Zusammenhang mit dem Investitionsentscheid der BVK in die XY._____ AG bzw. mit dem ent-
- 44 - sprechenden Antrag B._____ s und somit im Zusammenhang mit einer Amts- handlung. Zudem besteht aufgrund der gesamten Vorgehensweise kein Zweifel daran, dass A._____ wusste, dass dieser Entscheid zumindest im Ermessen von B._____ lag, denn ansonsten es gar keinen Sinn gemacht hätte, ihm das Geld zu geben. Damit liegt Vorsatz bzw. Eventualvorsatz vor, womit der Tatbestand auch in subjektiver Hinsicht erfüllt ist.
4. Zusammenfassung Zusammenfassend kann daher festgehalten werden, dass A._____ die Voraus- setzungen der aktiven Bestechung im Sinne Art. 322ter StGB sowohl in subjektiver als auch objektiver Hinsicht erfüllt hat, und er sich somit der aktiven Bestechung im Sinne von Art. 322ter StGB schuldig gemacht hat. IV. Strafzumessung
1. Standpunkt der Staatsanwaltschaft Die Staatanwaltschaft beantragt eine bedingte Freiheitsstrafe von 14 Monaten un- ter Ansetzung einer Probezeit von 2 Jahren (act. 50 S. 5). Es habe sich um eine hohe Bestechungssumme gehandelt. Er habe aus Gier und Geltungssucht ge- handelt, ohne auf die Investition der BVK angewiesen gewesen zu sein. Zudem habe er aufwändig die Bestechungshandlung zu vertuschen versucht. Anderer- seits sei zu seinen Gunsten zu berücksichtigen, dass die Tat bereits 10 Jahre zu- rückliege und es sich nicht um eine auf Dauer angelegte Bestechungsbeziehung gehandelt habe (act. 50 S. 95).
2. Standpunkt von A._____ Für den Fall eines Schuldspruches beantragt A._____ eine bedingte Geldstrafe (act. 53 S. 29 ff.). Dabei sei zu berücksichtigen, dass im vorliegenden Fall keine Rechtsgutverletzung stattgefunden habe. Zudem könne von keiner kriminellen Energie ausgegangen werden, da es sich um einen spontanen, unüberlegten, na-
- 45 - iven Entscheid gehandelt habe. Es sei ihm nicht darum gegangen, einen Beamten zu kaufen oder zu beeinflussen. Zudem sei der Zeitablauf seit der Tat von 10 Jah- ren zu berücksichtigen.
3. Anwendbares Recht Die von A._____ vorgenommene Bestechungshandlung erfolgte vor dem seit 1. Januar 2007 in Kraft getretenen revidierten allgemeinen Teil des Strafgesetzbu- ches (StGB). Da bei einem konkreten Vergleich der massgebenden Faktoren im vorliegenden Fall das neue Recht nicht milder ist, als die im damaligen Zeitpunkt geltenden Bestimmungen, insbesondere da angesichts der Höhe der vorliegend auszufällenden Strafe eine Geldstrafe ausser Betracht fällt, kommen die damals geltenden Bestimmungen des alten Rechts zur Anwendung (Art. 2 Abs. 2 StGB). Dem mit dem neuen Recht eingeführten einheitlichen Strafsystem ist jedoch inso- fern Rechnung zu tragen, als die heutige Terminologie zur Anwendung gelangt und anstatt "Haft", "Gefängnis" und "Zuchthaus" der neue Begriff der "Freiheits- strafe" zu verwenden ist.
4. Retrospektive Konkurrenz 4.1. Allgemeines Hat das Gericht eine Tat zu beurteilen, die der Täter begangen hat, bevor er we- gen einer anderen Tat verurteilt worden ist, so bestimmt es die Zusatzstrafe in der Weise, dass der Täter nicht schwerer bestraft wird, als wenn die strafbaren Hand- lungen gleichzeitig beurteilt worden sind (Art. 68 Abs. 2 StGB). Das somit vom Gesetzgeber auch bei der retrospektiven Konkurrenz gewährleistete Asperations- prinzip greift indessen nur, wenn mehrere gleichartige Strafen vorliegen (BGE 137 IV 57). 4.2. Im vorliegenden Fall Wie sich aus den nachfolgenden Ausführungen ergibt, ist für die vorliegend zu beurteilende Tat eine Freiheitsstrafe auszufällen. Demnach ist keine Zusatzstrafe zu der mit Urteil vom 16. Juli 2008 vom Strafgericht des Kantons Zug ausgefällten
- 46 - Geldstrafe von 40 Tagessätzen à CHF 3'000 (vgl. act. 38 und die Beizugsakten) auszusprechen.
5. Allgemeines zur Strafzumessung Innerhalb des Strafrahmens bemisst das Gericht die Strafe nach dem Verschul- den des Täters. Es berücksichtigt dabei das Vorleben und die persönlichen Ver- hältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters (Art. 63 StGB). Das Verschulden wird nach der Schwere der Verletzung oder Gefährdung des be- troffenen Rechtsguts, nach der Verwerflichkeit des Handelns, den Beweggründen und Zielen des Täters sowie danach bestimmt, wie weit der Täter nach den inne- ren und äusseren Umständen in der Lage war, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden (Art. 47 Abs. 2 StGB). Für die Zumessung der Strafe ist zwischen der Tat- und der Täterkomponente zu unterscheiden. Die Täterkomponente um- fasst die persönlichen Verhältnisse, das Vorleben, insbesondere frühere Strafen oder Wohlverhalten, und das Verhalten nach der Tat und im Strafverfahren, ins- besondere gezeigte Reue und Einsicht, oder ein abgelegtes Geständnis (Do- natsch/Flachsmann/Hug/Weder, Kommentar zum Schweizerischen Strafgesetz- buch, Zürich 2004 bzw. 2010, S. 137 f. bzw. 117 ff. m.w.H.).
6. Strafrahmen Vorliegend hat sich A._____ der aktiven Bestechung im Sinne von Art. 322ter StGB schuldig gemacht, was mit Zuchthaus bis zu fünf Jahren oder Gefängnis bzw. in Anwendung der heutigen Terminologie mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jah- ren geahndet wird. Der Strafrahmen reicht somit bis zu 5 Jahren Freiheitsstrafe.
7. Verschulden/Tatkomponente 7.1. Tatkomponente 7.1.1. Allgemeines Vorab ist die objektive Schwere des Delikts als Ausgangspunkt für die Verschul- densbewertung festzulegen und zu bewerten. Dabei ist anhand des Ausmasses des Erfolgs sowie auf Grund der Art und Weise des Vorgehens zu beurteilen, wie
- 47 - stark das strafrechtlich geschützte Rechtsgut beeinträchtigt worden ist. Ebenfalls von Bedeutung ist die kriminelle Energie bei der Tatausführung. In einem nächs- ten Schritt ist eine Bewertung des subjektiven Verschuldens vorzunehmen. Es stellt sich somit die Frage, wie dem Täter die objektive Tatschwere tatsächlich an- zurechnen ist. Dazu gehören etwa die Frage der Zurechnungsfähigkeit bzw. Schuldfähigkeit (wer in seiner Einsichts- und/oder Handlungsfähigkeit beeinträch- tigt ist, den trifft letztlich ein geringerer subjektiver Tatvorwurf; sein Verschulden ist minder, was zu einer tieferen Strafe führen muss). Ferner sind die weiteren subjektiven Verschuldenskomponenten (zum Beispiel Art. 64 StGB) zu berück- sichtigen. Schliesslich ist eine vorläufige Gesamteinschätzung im Sinne einer hy- pothetischen Einsatzstrafe vorzunehmen, die zum Ausdruck bringen soll, ob die festgestellte objektive Tatschwere aufgrund der subjektiven Beurteilung reduziert, bestätigt oder erhöht werden soll. Damit soll vermieden werden, dass zwar von einem schweren Verschulden ausgegangen wird, die Strafe dann aber am unte- ren oder gar untersten Rahmen angesiedelt wird (und umgekehrt; Do- natsch/Flachsmann/Hug/Weder, Kommentar zum Schweizerischen Strafgesetz- buch, Zürich 2010, S. 117 ff. m.w.H.). 7.1.2. Die Tatkomponente im vorliegenden Fall Bei der objektiven Tatschwere ist zu Gunsten von A._____ zu berücksichtigen, dass es sich nur um eine einzelne Geldübergabe handelte, und dass A._____ B._____ das Geld nicht im Vorfeld der Amtshandlung (Investitionsentscheid der BVK in die XY._____ AG) übergab oder versprach. Die Amtshandlung selbst er- folgte somit unbeeinflusst. Zudem handelte es sich bei der belohnten Amtshand- lung "lediglich" um einen Ermessensentscheid. Zu seinen Lasten ist die Höhe des Geldbetrages von CHF 200'000 zu berücksichtigen. Im Verhältnis zu seinem ei- genen Vermögen/Einkommen mag dieser Betrag zwar gering sein, wie er geltend macht, im Verhältnis zum Einkommen von B._____ geschweige denn zu einem durchschnittlichen Einkommen handelt es sich jedoch bei CHF 200'000 um einen hohen Geldbetrag, der das Vertrauen der Allgemeinheit in die Objektivität und Sachlichkeit dieses Investitionsentscheides erheblich beeinträchtigt. Ebenfalls zu Lasten von A._____ ist zu berücksichtigen, dass die Initiative dieser Beste-
- 48 - chungszahlung von ihm ausging. In objektiver Hinsicht wiegt das Verschulden damit nicht mehr leicht. Daher scheint von der objektiven Tatschwere der von A._____ begangenen Bestechung her eine Einsatzstrafe von 1.5 Jahren ange- messen. Im Zusammenhang mit der subjektiven Tatschwere ist festzuhalten, dass keine Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass der Beschuldigte im Tatzeitpunkt in seiner Einsichts- und/oder Handlungsfähigkeit eingeschränkt gewesen wäre. A._____ handelte mit Eventualvorsatz bzw. direktem Vorsatz. Die subjektive Tat- schwere entspricht damit der objektiven Tatschwere, weshalb die bereits genann- te, hypothetische Einsatzstrafe von 1.5 Jahren angemessen ist. 7.2. Täterkomponente 7.2.1. Allgemeines Die verschuldensangemessene Strafe kann aufgrund von Umständen, die mit der Tat grundsätzlich nichts zu tun haben, erhöht oder herabgesetzt werden. Mass- gebend hiefür sind im Wesentlichen täterbezogene Komponenten wie die persön- lichen Verhältnisse, das Vorleben, insbesondere frühere Strafen, das Verhalten nach der Tat und im Strafverfahren, insbesondere gezeigte Reue und Einsicht, oder ein abgelegtes Geständnis (Donatsch/Flachsmann/Hug/Weder, a.a.O., S. 117 ff. m.w.H.). 7.2.2. Im vorliegenden Fall Aus den persönlichen Verhältnissen von A._____ (vgl. act. 47 S. 2 ff.; act. 39 und act. 40/1-8) ergeben sich keine strafzumessungsrelevante Faktoren. Zu Gunsten von A._____ ist zu berücksichtigen, dass er sich nach anfänglichem Bestreiten zumindest insofern geständig zeigte, als dass er anerkannte, B._____CHF 200'000 im Zusammenhang mit der Investition in die XY._____ AG übergeben zu haben. Indessen ist dabei zu berücksichtigen, dass dieses Geständnis unter - durch die Aussagen von B._____ - erdrückender Beweislast erfolgte. Zudem rela- tiviert sich sein Geständnis durch den Umstand, dass A._____ den übrigen Sacherhalt in wesentlichen Punkten sowie die rechtliche Würdigung der Staats- anwaltschaft nicht anerkennt, und damit von Einsicht weit entfernt ist. Sein Ge-
- 49 - ständnis ist daher nur leicht strafmindernd zu berücksichtigen. Ebenfalls leicht strafmindernd ist der Umstand zu berücksichtigen, dass die Tat nun bereits rund 10 Jahre und somit weit zurückliegt.
8. Gesamtwürdigung Unter Würdigung sämtlicher massgebender Strafzumessungsgründe erscheint es dem Verschulden und den täterbezogenen Komponenten angemessen, A._____ mit einer Freiheitsstrafe von 14 Monaten zu bestrafen. V. Strafvollzug
1. Allgemeines Das Gericht schiebt den Vollzug einer Geldstrafe, von gemeinnütziger Arbeit oder einer Freiheitsstrafe von mindestens sechs Monaten und höchstens zwei Jahren in der Regel auf, wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten (Art. 42 Abs. 1 StGB). Das Gericht kann den Vollzug einer Freiheitsstrafe von mindestens einem und höchstens drei Jahren nur teilweise aufschieben, wenn dies notwendig ist, um dem Verschulden des Täters genügend Rechnung zu tragen (Art. 43 Abs. 1 StGB). Dabei darf der unbedingt vollziehbare Teil die Hälfte der Strafe nicht übersteigen (Art. 43 Abs. 2 StGB).
2. Im vorliegenden Fall Angesichts der Höhe der vorliegend ausgesprochenen Freiheitsstrafe von 14 Mo- naten, sowie der Tatsache, dass A._____ im Tatzeitpunkt über keine Vorstrafen verfügte, ist dem Beschuldigten der bedingte Strafvollzug, unter Ansetzung einer Probezeit von 2 Jahren zu gewähren. VI. Zivilansprüche Die geschädigte Person kann zivilrechtliche Ansprüche aus der Straftat entweder selbständig auf dem Wege des Zivilprozesses oder adhäsionsweise als Privatklä-
- 50 - gerschaft durch schriftliches oder mündliches Begehren an das für den Entscheid über die Anklage zuständige Strafgericht geltend machen (Art. 119 i.V.m. Art. 122 Abs. 1 StPO). Gemäss Art. 122 Abs. 4 StPO kann die Privatklägerschaft, die ihre Zivilklage vor Abschluss der erstinstanzlichen Hauptverhandlung zurückzieht, auf dem Zivilweg erneut geltend machen. Einem Rückzug der Klage in der Hauptver- handlung kommt – im Gegensatz zum Zivilprozess – keine materielle Rechtskraft zu. Die Zivilklage ist in diesem Falle auf den Zivilweg zu verweisen (Dolge in: Nig- gli/Heer/Wiprächtiger (Hrsg.), Basler Kommentar Schweizerische Strafprozess- ordnung, Basel 2011, Art. 126 N 5). Da der Privatkläger noch vor der Hauptverhandlung vom 11., 12. und 13. Juli 2012, nämlich am 3. Juli 2012, den in der Untersuchung in unbezifferter Höhe gel- tend gemachten zivilrechtlichen Anspruch (act. 1/300014) unter ausdrücklichem Vorbehalt der Wiedereinbringung auf dem Zivilweg zurückziehen liess (act. 41), ist die Zivilklage des Privatklägers nach dem Gesagten auf den Zivilweg zu ver- weisen. VII. Beschlagnahmungen Gemäss Art. 263 Abs. 1 StPO kann der Untersuchungsbeamte Gegenstände und Vermögenswerte, die als Beweismittel oder zur Sicherstellung von Verfahrenskos- ten, Geldstrafen, Bussen und Entschädigungen gebraucht werden oder zur Ein- ziehung in Frage kommen, in Beschlag nehmen oder auf andere Weise der Ver- fügung ihres Inhabers entziehen. Über beschlagnahmte Gegenstände und Ver- mögenswerte wird bei Abschluss des Verfahrens entschieden (Art. 267 Abs. 3 StPO). Mit Verfügungen vom 15. Juli 2011 liess die Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich diverse Gegenstände in Hinblick auf eine mögliche Verwendung als Be- weismittel beschlagnahmen (act. 1/10700035 und act. 1/12000023). Die Staatsanwaltschaft beantragt, die sichergestellten und als Beweismittel be- schlagnahmten Akten seien den jeweils Berechtigten nach Eintritt der Rechtskraft des Urteils auf erstes Verlangen herauszugeben, soweit diese von der Staatsan-
- 51 - waltschaft nicht in anderweitigen Strafuntersuchungen beschlagnahmt worden seien (act. 50 S. 6). Da die Beschlagnahme zu Beweiszwecken erfolgte, sind die Gegenstände ge- mäss HC-Positionen 15/1 bis 15/3 gemäss Beilage zum Hausdurchsuchungspro- tokoll vom 18. Juni 2010 (act. 1/10700002) nach Eintritt der Rechtskraft dieses Ur- teils der Banque … SA (Firma) auf ihr erstes Verlangen herauszugeben. Ebenso sind die Gegenstände gemäss HC-Positionen 20/1 bis 20/4 gemäss Beilage zum Hausdurchsuchungsprotokoll vom 21. Juli 2010 (act. 1/12000008 f.) nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils U.H. auf sein erstes Verlangen herauszugeben. VIII. Kosten- und Entschädigungsfolgen Bei einer Verurteilung trägt die beschuldigte Person die Verfahrenskosten (Art. 426 Abs. 1 StPO). Ausgangsgemäss sind somit die Kosten der Untersu- chung und des gerichtlichen Verfahrens dem Beschuldigten aufzuerlegen. Nach Massgabe von § 2 Abs. 1 und § 14 Abs. 1 lit. b GebV OG, unter Berücksich- tigung der Bedeutung und Schwierigkeit des Falles sowie dem Zeitaufwand des Gerichts (§ 2 Abs. lit. b, c und d GebV OG) ist die Gerichtsgebühr auf CHF 10'000 festzusetzen. Als Gegenstück der Kostenauflage ist der Antrag des Beschuldigten auf Zuspre- chung einer Entschädigung aus der Gerichtskasse abzuweisen (Art. 429 Abs. 1 StPO e contrario).
- 52 - Es wird erkannt:
1. Der Beschuldigte ist schuldig des Bestechens im Sinne von Art. 322ter StGB.
2. Der Beschuldigte wird bestraft mit 14 Monaten Freiheitsstrafe.
3. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf 2 Jahre festgesetzt.
4. Der Privatkläger Kanton Zürich wird mit seiner Zivilklage auf den Weg des Zivilprozesses verwiesen.
5. Die HC-Positionen 15/1 bis 15/3 gemäss Beilage zum Hausdurchsuchungs- protokoll vom 18. Juni 2010 werden nach Eintritt der Rechtskraft dieses Ur- teils der Banque … SA (Firma) auf ihr erstes Verlangen herausgegeben.
6. Die HC-Positionen 20/1 bis 20/4 gemäss Beilage zum Hausdurchsuchungs- protokoll vom 21. Juli 2010 werden nach Eintritt der Rechtskraft dieses Ur- teils U.H. auf sein erstes Verlangen herausgegeben.
7. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf: CHF 10'000.00 ; die weiteren Auslagen betragen: CHF Kosten der Kantonspolizei CHF 4'275.00 Gebühr Anklagebehörde CHF Kanzleikosten Untersuchung CHF 38'129.00 Auslagen Untersuchung Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.
8. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens werden dem Beschuldigten auferlegt.
9. Dem Beschuldigten wird keine Entschädigung zugesprochen.
- 53 -
10. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung im Dispositiv an die Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten (übergeben); die Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich (übergeben); an die Vertretung des Privatklägers dreifach für sich und zuhanden des Privatklägers (übergeben); und hernach als begründetes Urteil an die Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten; die Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich; an die Vertretung des Privatklägers dreifach für sich und zuhanden des Privatklägers; das Bundesamt für Polizei, Bundeskriminalpolizei (BKP), Nussbaum- strasse 29, 3003 Bern (gemäss Art. 1 Ziff. 10 der Verordnung über die Mitteilung kantonaler Strafentscheide); sowie nach Eintritt der Rechtskraft an Banque … SA (Firma), Zweigniederlassung Zürich, … (Adresse), im Dispositivauszug gemäss Ziffer 5, U.H., … (Anwaltskanzlei), … (Adresse), im Dispositivauszug gemäss Ziffer 6, und die Koordinationsstelle VOSTRA mit Formular A.
11. Gegen dieses Urteil kann innert 10 Tagen von der Eröffnung an beim Be- zirksgericht Zürich, 9. Abteilung, Badenerstrasse 90, Postfach, 8026 Zürich, mündlich oder schriftlich Berufung angemeldet werden. Mit der Berufung kann das Urteil in allen Punkten umfassend angefochten werden. Mit der Berufung können gerügt werden: Rechtsverletzungen, einschliesslich Überschreitung des Ermessens, Rechtsverweigerung und Rechtsverzögerung, die unvollständige und unrich- tige Feststellung des Sachverhaltes oder Unangemessenheit. Die Berufung erhebende Partei hat binnen 20 Tagen nach Zustellung des begründeten Entscheids dem Obergericht des Kantons Zürich, Strafkammer, Postfach 2401, 8021 Zürich, eine schriftliche Berufungserklärung einzu- reichen. Sie hat darin anzugeben, ob sie das Urteil vollumfänglich oder nur in Teilen anficht, welche Abänderungen des erstinstanzlichen Urteils sie ver-
- 54 - langt. Werden nur Teile des Urteils angefochten, ist verbindlich anzugeben, auf welche sich die Berufung beschränkt. Bei offensichtlich verspäteten Berufungsanmeldungen oder Berufungserklä- rungen wird auf die Berufung ohne Weiterungen nicht eingetreten. Zürich, 26. November 2012 BEZIRKSGERICHT ZÜRICH
9. Abteilung Der Vorsitzende : Der Gerichtsschreiber: Dr. S. Aeppli lic.iur. Ch. Forster