CN090005-L

Bezirksgericht Zürich Prozess Nr. CN090005/U

3. Abteilung Mitwirkende: Bezirksrichterin lic. iur. K. Bretschger Bitterli als Vorsitzende, Be- zirksrichterin lic. iur. F. Schorta und Ersatzrichter lic. iur. Th. Kläusli sowie die juristische Sekretärin lic. iur. N. Lohri Beschluss und Urteil vom 27. Oktober 2009 in Sachen Reto Massimo Picenoni, lic. iur., geboren 30. November 1978, von Bondo GR, Rechtsanwalt, Klosbachstr. 28, 8032 Zürich, Zustelladresse: Gros & Wal- tenspühl, Stockerstr. 12, 8002 Zürich, Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. René Furrer, Höschgasse 46, 8008 Zürich gegen Funkwache Zürich FWZ Aktiengesellschaft, Hugostr. 2, 8050 Zürich, Beschwerdegegnerin betreffend Nichtigkeitsbeschwerde gegen den Entscheid des Friedensrichteramtes der Stadt Zürich, Kreise 11 und 12, vom 15. April 2009

- 2 - Rechtsbegehren: (act. 9/1 S. 1)

1. Das Urteil (die Urteile) der Vorinstanz vom 15. April 2009 sei(en) vollumfänglich aufzuheben.

2. Es sei festzustellen, dass die Forderung von CHF 94.00 zuzüglich Zins zu 5% seit 30. Juni 2008 sowie die Kosten des Zahlungsbe- fehls von CHF 17.00 nicht bestehen.

3. Demzufolge sei die Betreibung Nr. 118981, Zahlungsbefehl vom

24. November 2008, des Betreibungsamtes Zürich 7 aufzuheben.

4. Neufestsetzung der Kosten- und Entschädigungsfolge im Verfahren der Vorinstanz.

5. Unter ordentlicher Kosten- und Entschädigungsfolge. Das Gericht zieht in Betracht: I.

1. Wegen Missachtung eines audienzrichterlichen Parkverbots an der Pfingstweidstrasse 60/70 in Zürich verlangte die Funkwache AG, Abt. Parking, Zürich, am 31. Mai 2008 bezüglich des Fahrzeugs ZH 314 737 von dessen Halter eine Umtriebsentschädigung von Fr. 60.–, welche sie in der Folge, zuzüglich Fr. 20.– für Porto und Schreibgebühr und Fr. 14.– für Mahnspesen, in Betreibung setzte (vgl. act. 6/3/1).

2. Als Halter des Fahrzeuges reichte der Kläger und Beschwerdeführer (nachfolgend: Beschwerdeführer) hierauf beim Friedensrichter der Stadt Zürich, Kreise 11 und 12, eine negative Feststellungsklage über den Forderungsbetrag von Fr. 94.– zuzüglich Zins und Zahlungsbefehlskosten von Fr. 17.– ein, welche mit Urteil vom 15. April 2009 unter Festsetzung einer Gerichtsgebühr von Fr. 501.–, Kostenauflage an den Beschwerdeführer und Verpflichtung zur Bezah- lung einer Umtriebsentschädigung von Fr. 350.– an die Beklagte und Beschwer- degegnerin (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) abgewiesen wurde (act. 2).

- 3 -

3. Gegen diesen Entscheid, der nebst des Erkenntnisses auch Erwägungen enthielt, erhob der Beschwerdeführer vorsorglich mit Eingabe vom 19. Mai 2009 Nichtigkeitsbeschwerde (vgl. act. 1), nachdem der Friedensrichter in Aussicht ge- stellt hatte, eine vollständige Begründung des Urteils auszufertigen (vgl. act. 4/2). Am 26. Mai 2009 verfasste der Friedensrichter der Stadt Zürich, Kreise 11 und 12, das begründete Urteil in Sachen der Parteien vom 15. April 2009, das er am

27. Mai 2009 versandte (vgl. act. 9/2/5). Hiegegen richtet sich die rechtzeitige (vgl. act. 16) Nichtigkeitsbeschwerde des Beschwerdeführers vom 3. Juli 2009 (act. 9/1), mit welcher er die eingangs aufgeführten Anträge stellt.

4. Mit Beschluss vom 8. Juli 2009 wurden die beiden Verfahren vereinigt und der Beschwerdeführer zur Bezahlung einer Prozesskaution aufgefordert (act. 8), die fristgerecht einging (act. 11). Der Friedensrichter reichte keine Vernehmlas- sung und die Beschwerdegegnerin keine Beschwerdeantwort ein (vgl. act. 12 ff.). II.

1. Mit der Nichtigkeitsbeschwerde kann geltend gemacht werden, der ange- fochtene Entscheid beruhe zum Nachteil des Nichtigkeitsklägers auf der Verlet- zung eines wesentlichen Verfahrensgrundsatzes, auf einer aktenwidrigen oder willkürlichen tatsächlichen Annahme oder auf einer Verletzung klaren materiellen Rechts (§ 281 ZPO). Es werden gemäss § 290 ZPO nur die geltend gemachten Nichtigkeitsgründe überprüft, welche nach § 288 Abs. 1 Ziff. 3 ZPO in der Be- schwerdeschrift nachzuweisen sind. 2.1. Der Beschwerdeführer beanstandet zunächst eine Verletzung von § 157 ZPO [recte: GVG], indem der Friedensrichter zusätzlich zum bereits begründeten Urteil vom 15. April 2009 eine zweite umfangreichere Begründung verfasst habe, was gesetzlich nicht vorgesehen sei (act. 9/1 S. 3). Die Zivilprozessordnung sieht in den §§ 192 ff. besondere Vorschriften für das Er- kenntnisverfahren vor dem Friedensrichter vor. Im Übrigen gelten für den Frie- densrichter als Richter die nämlichen Verfahrensvorschriften wie für andere Ge-

- 4 - richte (Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessord- nung, Zürich 1997, N 1 vor § 192 ZPO). Mit Ausnahme des Falles der mündlichen Urteilsverkündung (vgl. dazu § 185 GVG), welche vorliegend nicht stattfand (vgl. act. 6/1.5), gelten für die Form und Eröffnung des Entscheides demnach §§ 157 ff. GVG. Ein Endentscheid ohne Begründung enthält gemäss § 158 Abs. 1 GVG in Verbindung mit § 157 GVG demnach als Einleitung die in § 157 lit. a GVG ge- nannten Bestandteile, das Dispositiv gemäss § 157 lit. c Ziff. 10-11 GVG sowie gemäss § 158 Abs. 1 GVG den Hinweis auf die 10-tägige Frist, innert welcher ei- ne Begründung verlangt werden kann. Nicht in den unbegründeten Entscheid ge- hört die Begründung gemäss § 157 lit. b GVG. Es trifft zu, dass das am 17. April 2009 versandte Urteil vom 15. April 2009 (act. 2) unter Ziffer I Erwägungen zum der Streitsache zugrundeliegenden Sach- verhalt sowie unter den Ziffern III und IV Feststellungen zum Beweisergebnis so- wie weitere Entscheidungsgründe enthält (vgl. act. 2 S. 3 f.). Das Urteil entspricht somit nicht den vorstehend dargelegten Bestimmungen über die Form der Zivil- entscheide. Indessen stellt dies keinen sich zum Nachteil des Beschwerdeführers auswirkenden Nichtigkeitsgrund im Sinne von § 281 ZPO dar. Trotz teilweise be- reits erfolgter Begründung stand dem Beschwerdeführer gestützt auf Ziffer 6 des Dispositivs die Möglichkeit offen, eine vollständige Begründung zu verlangen, oh- ne dass ihm ein Rechtsverlust drohte. Es ist auch nicht ersichtlich, inwiefern dem Beschwerdeführer durch die ergänzenden Erwägungen im begründeten Urteil ein erheblicher Nachteil erwuchs, zumal er sich auch bei korrektem Vorgehen des Friedensrichters mit diesen zu befassen gehabt hätte. Es liegt deshalb weder ein Nichtigkeitsgrund vor noch besteht Anlass, eines der Urteile aus dem Recht zu weisen. 2.2. Als Verletzung zivilprozessualer Verfahrensgarantien rügt der Be- schwerdeführer, dass der Friedensrichter, obwohl die Sache in seine Spruchkom- petenz gefallen sei, davon ausgehe, es habe am 12. Februar 2009 ein dem Hauptverfahren vorangehender Sühnversuch stattgefunden. Weiter habe er of- fensichtlich keinen Entscheid in der Sache gefällt, wenn er auf Seite 8 des Urteils festhalte, er habe keinen Entscheid über Bestand und Umfang der Forderung zu

- 5 - treffen, sondern lediglich zu prüfen, ob die Betreibung zu Recht oder zu Unrecht erfolgt sei (act. 9/1 S. 4). Zu Letzterem ist festzuhalten, dass die vom Beschwerdeführer erhobene Klage mit dem Urteil vom 15. April 2009 abgewiesen wurde. Über das klägerische Rechtsbegehren wurde demnach materiell entschieden, selbst wenn dies laut den Erwägungen nicht der Fall gewesen sein sollte. Ob der Entscheid in rechtlicher Hinsicht zutrifft, wird im Rahmen der weiteren Rügen noch zu prüfen sein. Was den Gang des Verfahrens anbelangt, so trifft es zu, dass gemäss § 192 Abs. 2 ZPO bei Klagen, über welche der Friedensrichter im Erkenntnisverfahren zu befinden hat, sogleich zur Hauptverhandlung vorzuladen ist. Diese ist gemäss § 194 ZPO durchzuführen, wobei die allgemeinen Vorschriften ergänzend gelten; dennoch sind Vergleichsbemühungen angezeigt und zulässig (vgl. Frank/Sträuli/ Messmer, a.a.O., N 2 zu § 194 ZPO). Wenn der Friedensrichter im angefochtenen Entscheid mehrfach einen dem Hauptverfahren vorangehenden Sühnversuch er- wähnt (vgl. act. 9/2/5 S. 3 f.), so entspricht dies dem Protokoll vom 12. Februar 2009 (vgl. act. 6/1.3). Indessen waren die Parteien auf diesen Termin, ebenso wie auf den 27. März 2009, zur Hauptverhandlung vorgeladen worden (vgl. act. 6/1.2, 6/1.4). Selbst wenn aber der Beschwerdeführer bereits am 12. Februar 2009 sei- ne Klagebegründung erstattet hätte (und nicht, wie dem Protokoll der Verhand- lung vom 27. März 2009 zu entnehmen ist, erst dann zur Klagebegründung an den im Sühnversuch gemachten Angaben festgehalten hätte, vgl. act. 6/1.5 S. 1), so ist auch hier nicht erkennbar, inwiefern sich die Verhandlungsführung des Friedensrichters zum Nachteil des Beschwerdeführers ausgewirkt hätte, zumal er nicht geltend macht, seine Vorbringen im Hauptverfahren seien in formeller Hin- sicht nicht zur Kenntnis genommen worden (vgl. im Übrigen unten Ziff. 2.5). Auch diesbezüglich liegt kein Nichtigkeitsgrund vor. 2.3. Weiter rügt der Beschwerdeführer, dass der Friedensrichter am 13. Feb- ruar 2009 einen Augenschein gemacht habe, ohne dass dies von der Beschwer- degegnerin beantragt und bevor nach dem Urteil des Friedensrichters das eigent- liche Hauptverfahren eröffnet worden sei, und schliesslich ohne die Parteien dar- über zu informieren (act. 9/1 S. 4). Sodann seien weitere willkürliche Beweisab-

- 6 - nahmen erfolgt, indem der Friedensrichter eine Bestätigung der Liegenschaften- verwaltung über die Markierungsbemalung sowie beim Stadtrichteramt Zürich In- formationen über die Verzeigung vom 20. Februar 2009 eingeholt habe, ohne dass dies beantragt worden sei bzw. ohne dass sich in den Akten Angaben über die Einholung solcher Informationen befänden (act. 9/1 S. 5). Auch die Zeugen- aussage von Herrn Ziberi sei mit einem prozessualen Mangel behaftet, indem diese nicht in einem ordentlichen Beweisverfahren, direkt nach der Hauptverhand- lung und ohne Formulierung eines Beweissatzes erhoben worden sei (act. 9/1 S. 5). Zur Beweisabnahme hält § 195 Abs. 1 ZPO fest, dass für die Abnahme von Be- weisen, die nicht schon in der Hauptverhandlung erhoben werden konnten, eine Beweisverhandlung durchgeführt wird. Im Übrigen gelten grundsätzlich die Be- stimmungen des ordentlichen Prozesses, wobei an die Stelle des Beweisauflage- verfahrens die Pflicht der Parteien tritt, ihre Beweismittel bereits in der Hauptver- handlung vorzulegen oder zu bezeichnen; darauf ordnet der Friedensrichter ent- sprechend § 141 ZPO die Beweisabnahme an (vgl. Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 3 zu § 194 ZPO). § 141 ZPO verweist auf die Anforderungen von § 136 Abs. 1 Ziff. 1 und 2 sowie von § 140 ZPO. Was die Einvernahme des von der Beschwerdegegnerin offerierten Zeugen Ziberi anbelangt, so ist nach dem Gesagten grundsätzlich nicht zu beanstanden, dass dessen Einvernahme im Anschluss an die Hauptverhandlung erfolgte. Hingegen fehlt eine Beweisabnahmeverfügung, die entsprechend § 136 Abs. 1 Ziff. 1 und 2 ZPO die einzelnen zu beweisenden Tatsachen, Rechtssätze oder Übungen be- zeichnet sowie bestimmt, welcher Partei der Haupt- bzw. der Gegenbeweis ob- liegt. Dies widerspricht der gesetzlichen Regelung. Unzulässig ist sodann unter den gegebenen Umständen auch die weitere Be- weiserhebung durch den Friedensrichter. Zwar kann das Gericht gemäss § 142 Abs. 2 ZPO ausnahmsweise von Amtes wegen Beweise erheben. Das setzt aber besondere sachliche Umstände voraus (vgl. Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 2 zu § 142 ZPO), die vorliegend nicht gegeben waren. Die Einholung von Auskünf- ten bei der Liegenschaftsverwaltung sowie beim Stadtrichteramt, die Eingang ins

- 7 - angefochtene Urteil gefunden haben (act. 9/2/5 S. 7, 8), erweist sich deshalb als Verstoss gegen die Verhandlungsmaxime. Selbst wenn ein Augenschein zu Instruktionszwecken noch voraussetzungslos oder gar informell durchgeführt werden kann (vgl. Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 2 a.E. zu § 142 ZPO und N 4 zu § 169 ZPO), so ist, sollten die gewonnenen Er- kenntnisse zur Feststellung beweisbedürftiger Tatsachen verwendet werden, in jedem Fall den verfassungsrechtlichen Formen zu folgen und sind die Grundsätze des rechtlichen Gehörs zu wahren. Dies bedeutet, dass die Parteien Anspruch darauf haben, am Augenschein teilzunehmen, und dass dieser zu protokollieren ist (vgl. Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 3 zu § 169 ZPO). Zu sämtlichen Be- weiserhebungen, auch solchen in Form von schriftlichen Auskünften gemäss § 168 ZPO, ist den Parteien sodann Gelegenheit zur Stellungnahme zu gewähren (vgl. § 147 ZPO). Dies ist vorliegend nicht erfolgt, was als Verweigerung des rechtlichen Gehörs und Verletzung eines wesentlichen Verfahrensgrundsatzes zur Aufhebung des angefochtenen Entscheides führt. 2.4. Soweit in der Beschwerde die Unparteilichkeit des Friedensrichters in Frage gestellt wird (act. 9/1 S. 5 f.), ohne daraus aber im Hinblick auf das Urteil di- rekt etwas abzuleiten, so braucht darauf nicht näher eingegangen zu werden; an- zumerken ist auch, dass der Beschwerdeführer vor Vorinstanz kein Ausstandsbe- gehren gestellt hat (vgl. § 98 GVG). 2.5. In materieller Hinsicht beanstandet der Beschwerdeführer, er habe vor der Vorinstanz die Legitimation der Beschwerdegegnerin zur Einforderung einer Umtriebsentschädigung bestritten, was in willkürlicher Weise nicht beachtet wor- den sei (act. 9/1 S. 7). Ebenfalls nicht beachtet worden sei von der Vorinstanz der Einwand des Beschwerdeführers, er sei am 31. Mai 2008 nicht der Fahrer des Fahrzeuges Audi ZH 314 737 gewesen, was von der Gegenseite im Übrigen im ganzen Verfahren nicht substantiiert bestritten worden sei und deshalb als aner- kannt gelte. Im Gesetz finde sich keine Bestimmung, welche für den konkreten Fall eine subsidiäre Haftbarkeit des Fahrzeughalters begründe. Die Annahme des Friedensrichters, es sei Sache des Fahrzeughalters, die verursachten Kosten oder Bussen von der Drittperson zurückzufordern, sei falsch und willkürlich

- 8 - (act. 9/1 S. 7 f.). Unter Verweis auf seine Ausführungen vor Vorinstanz beanstan- det der Beschwerdeführer sodann auch, dass sich der Friedensrichter nicht mit seinen Vorbringen zur Forderungshöhe auseinandergesetzt habe (act. 9/1 S. 9). 2.5.1. Wie dem angefochtenen Entscheid zu entnehmen ist, wurden die Ein- wände des Beschwerdeführers grundsätzlich zur Kenntnis genommen (vgl. act. 9/2/5 S. 3, 5). Die Legitimation der Beschwerdegegnerin wurde gestützt auf einen Parking-Kontrollauftrag für die betreffende Liegenschaft bejaht (act. 9/2/5 S. 7). Weiter wurde festgehalten, wenn ein Fahrzeugbesitzer sein Fahrzeug einer Drittperson ausgeliehen habe, sei es seine Sache, die verursachten Kosten und Bussen von dieser zurück zu fordern (act. 9/2/5 S. 8). Zur Forderungshöhe wurde schliesslich festgehalten, diese sei im eingeleiteten Verfahren nicht zu prüfen (act. 9/2/5 S. 8). 2.5.2. Die negative Feststellungsklage bewirkt lediglich die Umkehr der Par- teirollen (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 24 zu § 59 ZPO). Das Gericht hat zu- nächst gestützt auf die Vorbringen des Beklagten, der die rechtsbegründenden Tatsachen zu behaupten und zu beweisen hat, zu prüfen, ob der geltend gemach- te Anspruch besteht. Entgegen der im angefochtenen Entscheid vertretenen Auf- fassung war vorliegend mit anderen Worten zu entscheiden, ob der Beschwerde- führer der Beschwerdegegnerin eine Umtriebsentschädigung von insgesamt Fr. 94.– schuldet; erst in zweiter Linie war allenfalls zu prüfen, ob die Betreibung zu Recht erfolgt war. Indem der Friedensrichter – zumindest teilweise – materiell nicht über den eingeklagten Anspruch entschied, verstiess er einerseits gegen den Grundsatz des rechtlichen Gehörs und verletzte andererseits klares materiel- les Recht, was ebenfalls zur Aufhebung des Entscheides führt. 2.5.3. Was die Aktivlegitimation anbelangt, so verlangt die Beschwerdegeg- nerin die Umtriebsentschädigung gestützt auf die Missachtung eines audienzrich- terlichen Parkverbotes (vgl. act. 6/3.1 S. 2). Gegen die unbefugte Benützung seiner Parkplätze steht dem Besitzer resp. Ei- gentümer ein Anspruch auf Beseitigung der Störung, Unterlassung in Zukunft und Schadenersatz zu (Art. 641 Abs. 2 und Art. 928 ZGB). Ausserdem kann er für den

- 9 - Gebrauch seines Grundes zum Abstellen eines Fahrzeugs eine Entschädigung aus sogenannt faktischem Vertragsverhältnis verlangen. Schliesslich hat er An- spruch auf Ersatz der vorprozessualen und prozessualen Kosten, die ihm zur Gel- tendmachung seiner Rechte entstehen (vgl. BGE 6S.77/2003 vom 6. Januar 2004, E. 4.2). So hält denn auch der Text der Verzeigung was folgt fest: „Gemäss bundesgerichtlicher Rechtssprechung haben Sie für Umtriebe, Parkgebühr für faktisches Mietverhältnis und die Rechtsverfolgungskosten einzustehen. Wir for- dern Sie im Namen der Besitzerschaft der Liegenschaft auf, uns unter diesem Ti- tel Fr. 60.– (...) zu überweisen.“ (act. 6/3.1 S. 2). Im Unterschied zum zitierten Text der Verzeigung, wonach die Funkwache AG die Umtriebsentschädigung im Namen der Besitzerschaft der Liegenschaft geltend macht, trat sie indessen im Betreibungsverfahren wie auch im vorinstanzlichen Verfahren als Gläubigerin der Forderung, mithin in eigenem Namen auf (vgl. act. 6/3.1 S. 4, 5). Angesichts der Bestreitung des Beschwerdeführers vermag der „Parking-Kontrollauftrag“ (vgl. act. 6/3.1) zur Begründung der Gläubigerstellung, insbesondere durch Forderungsabtretung, nicht zu genügen, zumal auch nicht er- sichtlich ist, dass es sich bei der Auftraggeberin MIB AG um die Eigentümerin der Liegenschaft handelt. Auch diesbezüglich ist der vorinstanzliche Entscheid zu be- anstanden. 2.5.4. Der von der Beschwerdegegnerin geltend gemachte Anspruch beruht, wie ausgeführt, auf Art. 641 Abs. 2 bzw. Art. 928 ZGB. Unabhängig davon, ob sich die Umtriebsentschädigung auf ausservertragliches (Schadenersatz) oder vertragliches (faktisches Vertragsverhältnis) Haftpflichtrecht stützt, haftet grund- sätzlich diejenige Person, welche die fragliche Handlung begangen hat. Eine Haf- tung für Handlungen Dritter tritt nur aufgrund besonderer gesetzlicher Bestim- mungen (vgl. u.a. Art. 55 ff. OR, Art. 101 OR) ein. Die Haftpflicht des Motorfahr- zeughalters gemäss Art. 58 SVG ist beschränkt auf den durch den Betrieb eines Motorfahrzeuges verursachten Personen- oder Sachschaden. Eine rechtliche Grundlage für die dem angefochtenen Entscheid zugrunde gelegte Auffassung, es sei Sache des Fahrzeugbesitzers, für vom Entlehner seines Fahrzeugs verur-

- 10 - sachte Kosten und Bussen aufzukommen, ist nicht ersichtlich. Auch insoweit be- ruht der Entscheid demnach auf einem Nichtigkeitsgrund. 2.6. Es erübrigt sich aufgrund obenstehender Ausführungen, auf die Frage der genügenden Ausschilderung des Parkplatzes Nummer 5 näher einzugehen (vgl. act. 9/1 S. 8). Ebenso erweisen sich die die Kosten- und Entschädigungsfol- gen betreffenden Rügen als obsolet.

3. Nach dem Gesagten ist die Nichtigkeitsbeschwerde gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben. Die Kassationsinstanz kann den Entscheid in der Sache selbst fällen, wenn diese spruchreif ist (§ 291 ZPO). Bei Nichtig- keitsbeschwerden gegen Urteile wird gemäss § 292 Abs. 1 ZPO eine mündliche Verhandlung angeordnet, bevor ein abweichender Entscheid in der Sache selbst ergeht. Den Parteien wurde heute die Gelegenheit gegeben, anlässlich einer mündlichen Verhandlung ihre Standpunkte vor Gericht darzulegen (vgl. Prot. S. 9 f.).

4. Wie oben ausgeführt, kann eine sich auf die Missachtung eines audienz- richterlichen Parkverbotes stützende Umtriebsentschädigung von demjenigen ver- langt werden, welcher die Rechte des Eigentümers bzw. Besitzers gestört oder verletzt hat. Es blieb seitens der Beschwerdegegnerin unbestritten, dass der Be- schwerdeführer am fraglichen Tag das an der Pfingstweidstrasse 60/70 in Zürich abgestellte Fahrzeug nicht gelenkt hat (vgl. act. 6/1.3; 6/1.5). Damit fehlt es der gegen den Beschwerdeführer gerichteten Forderung auf Umtriebsentschädigung an einer rechtlichen Grundlage. Es ist in Gutheissung der Klage festzustellen, dass die Forderung von Fr. 94.– zuzüglich Zins zu 5% seit 30. Juni 2008 gemäss Zahlungsbefehl des Betreibungsamtes Zürich 7 (Zahlungsbefehl Nr. 118981 vom

24. November 2008) nicht besteht. Was den weiteren Antrag des Beschwerdeführers um Aufhebung der Betreibung anbelangt, ist festzuhalten, dass sich die vorliegende Klage nicht auf Art. 85a SchKG stützt, zumal diese Klage erst nach rechtskräftiger Beseitigung des Rechtsvorschlages angehoben werden kann (vgl. BGE 125 III 149). Wird hinge- gen mit dem Urteil die Nichtigkeit der Betreibung bzw. die Betreibung ohne

- 11 - Schuldgrund festgestellt, kann die Kenntnisgabe der Betreibung gestützt auf Art. 8a Abs. 3 lit. a SchKG verhindert werden (vgl. BGE 128 III 334 und 120 II 20). Es ist deshalb festzustellen, dass die Betreibung Nr. 118981, Zahlungsbefehl vom

24. November 2008, des Betreibungsamtes Zürich 7 gegen den Beschwerdefüh- rer ohne Schuldgrund erhoben worden ist.

5. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdegegnerin für das erstinstanzliche Verfahren kosten- und entschädigungspflichtig. Da sich die Beschwerdegegnerin auch am zweitinstanzlichen Verfahren beteiligte und heute ihren Standpunkt zur Nichtigkeitsbeschwerde darlegte, wird sie auch für dieses Verfahren kosten- und entschädigungspflichtig. Die vorliegend gestützt auf § 13 in Verbindung mit § 3 Abs. 1 und 3 der Verordnung des Obergerichts über die Ge- richtsgebühren festzusetzenden Pauschalgebühr ist deshalb vollumfänglich der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen. Sodann ist die Beschwerdegegnerin zu ver- pflichten, dem Beschwerdeführer für das erst- und zweitinstanzliche Verfahren ei- ne Prozessentschädigung zu bezahlen. Das Gericht beschliesst:

1. In Gutheissung der Nichtigkeitsbeschwerde wird das Urteil des Friedensrich- teramtes der Stadt Zürich, Kreise 11 und 12, vom 15. April 2009 aufgeho- ben.

2. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Erkenntnis.

3. Die Zulässigkeit und Voraussetzungen einer bundesrechtlichen Beschwerde gegen diesen Entscheid richten sich nach den Bestimmungen des Bundes- gesetzes über das Bundesgericht (BGG, insb. Art. 72 ff. und Art. 74 Abs. 2 lit. a, 90 ff. und 113 ff.). Eine allfällige Beschwerde wäre innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht in Lausanne zu er- heben.

- 12 - Das Gericht erkennt:

1. Es wird festgestellt dass die Forderung von Fr. 94.– zuzüglich Zins zu 5% seit 30. Juni 2008 nicht besteht und dass demgemäss die Betreibung Nr. 118981, Zahlungsbefehl vom 24. November 2008, des Betreibungsam- tes Zürich 7 gegen den Beschwerdeführer ohne Schuldgrund erhoben wor- den ist.

2. Die Gerichtsgebühr (Pauschalgebühr) für das erst- und zweitinstanzliche Verfahren wird festgesetzt auf Fr. 375.–. Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.

3. Die Kosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt. Die geleistete Kauti- on wird dem Beschwerdeführer nach Eintritt der Rechtskraft herausgegeben.

4. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Pro- zessentschädigung von Fr. 200.–, zuzüglich 7,6% Mehrwertsteuer, zu be- zahlen.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, je als Gerichtsurkunde, und an das Friedensrichteramt der Stadt Zürich, Kreise 11 und 12, gegen Empfangs- schein.

6. Die Zulässigkeit und Voraussetzungen einer bundesrechtlichen Beschwerde gegen diesen Entscheid richten sich nach den Bestimmungen des Bundes- gesetzes über das Bundesgericht (BGG, insb. Art. 72 ff. und Art. 74 Abs. 2 lit. a, 90 ff. und 113 ff.). Eine allfällige Beschwerde wäre innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht in Lausanne zu er- heben. Die Vorsitzende Die juristische Sekretärin