Sozialvers.rechtl. Kammer — Arbeitslosenversicherung (Kurzarbeitsentschädigung) — Beschwerde
Erwägungen (11 Absätze)
E. 2 Urteil S 2025 12 A. Am 26. März 2020 (Eingangsdatum) reichte der B.________ (Verein) beim Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Zug (nachfolgend: AWA) eine Voranmeldung zum Be- zug von Kurzarbeitsentschädigung für drei Arbeitnehmer für die Dauer vom 13. März bis zum 31. Mai 2020 ein. Mit Verfügung vom 31. März 2020 bewilligte das AWA das Gesuch um Ausrichtung von Kurzarbeitsentschädigung für die Zeit vom 13. März bis zum 12. Sep- tember 2020, sofern die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt seien (AWA-act. 1a und 2, Aktenverzeichnis 2, im Verfahren S 2022 139). Am 12. November 2020 reichte die am C.________ im Handelsregister eingetragene A.________ GmbH, welche unter anderem den Betrieb einer Sportmannschaft (B.________) bezweckt (vgl. www.zefix.ch), beim AWA eine Voranmeldung zum Bezug von Kurzarbeitsentschädigung für die Dauer vom 22. November 2020 bis zum 21. Februar 2021 ein (Personalbestand: 16 Personen; von Kurzarbeit betroffen: 3 Personen). Mit Ver- fügung vom 17. November 2020 bewilligte das AWA das Gesuch um Ausrichtung von Kurzarbeitsentschädigung für die Zeit vom 22. November 2020 bis zum 21. Februar 2021, sofern die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt seien. Am 25. Februar 2021 (Ein- gangsdatum) reichte die A.________ GmbH erneut eine Voranmeldung zum Bezug von Kurzarbeitsentschädigung ein. Mit Verfügung vom 25. Februar 2021 erhob das AWA ge- gen die Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigung teilweise Einspruch und hielt fest, dass für die Zeit vom 22. Februar bis zum 5. März 2021 infolge verspäteter Voranmeldung keine Kurzarbeitsentschädigung bewilligt werden könne. Für den Zeitraum vom 6. März bis zum
E. 2.1 Gemäss Art. 31 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosen- versicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG; SR 837.0) haben Arbeitnehmer, de- ren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf Kurz- arbeitsentschädigung, wenn der Arbeitsausfall anrechenbar sowie voraussichtlich vorü- bergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit die Arbeitsplätze erhalten werden können. Ein Arbeitsausfall ist unter anderem anrechenbar, wenn er auf wirtschaft- liche Gründe zurückzuführen und unvermeidbar ist (Art. 32 Abs. 1 lit. a AVIG). Nicht anre- chenbar ist ein Arbeitsausfall, der durch Umstände bedingt ist, die zum normalen Betriebs- risiko des Arbeitgebers gehören (Art. 33 Abs. 1 lit. a AVIG).
E. 2.2 Arbeitsausfälle, die auf behördliche Massnahmen oder andere nicht vom Arbeit- geber zu vertretende Umstände zurückzuführen sind, sind anrechenbar, wenn der Arbeit- geber sie nicht durch geeignete, wirtschaftlich tragbare Massnahmen vermeiden oder kei- nen Dritten für den Schaden haftbar machen kann (Art. 51 Abs. 1 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIV; SR 837.02]). Die Verneinung des Anspruchs wegen Vermeidbarkeit des Arbeitsausfalles muss sich auf hinreichend konkrete Gründe stützen und die geeigneten Massnahmen nennen, welche der Arbeitgeber zu ergreifen versäumt und auf diese Weise seine Schadenminde- rungspflicht verletzt hat (BGE 111 V 379 E. 2a).
E. 2.3 Bei neu gegründeten Betrieben ist ein Auftragsmangel während der Anlaufphase, das heisst während ca. zwei Jahren, durchaus üblich, weshalb die Arbeitsausfälle zum normalen Betriebsrisiko zu zählen sind. Ausnahmen sind möglich, wenn zum Beispiel ein schon bestehender Betrieb übernommen und lediglich der Firmenname geändert wurde oder ein Arbeitsausfall aufgrund von behördlichen Massnahmen entstanden ist (AVIG- Praxis KAE des SECO, D4). Eine Pandemie kann aufgrund des jähen Auftretens, des Ausmasses und der Schwere nicht als normales, vom Arbeitgeber zu tragendes Betriebsrisiko im Sinne von Art. 33 Abs. 1 lit. a AVIG betrachtet werden. Demnach sind Arbeitsausfälle aufgrund rückläufiger Nachfrage nach Gütern und Dienstleistungen, welche auf die Pandemie zurückzuführen sind, in Anwendung von Art. 32 Abs. 1 lit. a AVIG anrechenbar, obschon das Unterneh- men sich in der Anlaufphase befindet. Es gilt die bereits in AVIG-Praxis KAE D4 statuierte Ausnahme aufgrund behördlich angeordneter Massnahmen. Die zwei-Jahres-Regel ist nicht anzuwenden; aus diesem Grund ist das Gründungsdatum auf dem Formular für die vereinfachte Voranmeldung auch nicht enthalten. Anders wäre der Sachverhalt eines Be- triebes zu beurteilen, welcher während der Pandemie (ab 16. März 2020) neu gegründet wird, um im Sinne eines Rechtsmissbrauchs direkt wirtschaftlich bedingte Arbeitsausfälle geltend zu machen, ohne vorgängig je einer Geschäftstätigkeit nachgegangen zu sein. Werden solche Sachverhalte im Rahmen von Arbeitgeberkontrollen des SECO oder auf- grund von Hinweisen an die Durchführungsstellen festgestellt, muss der Betrieb mit einer Ablehnung oder Wiedererwägung der Bewilligung rechnen (Weisung 2021/07 des SECO: Aktualisierung "Sonderregelungen aufgrund der Pandemie", Ziff. 2.2 c).
E. 2.4 Nach Art. 2 Abs. 2 ZGB findet der offenbare Missbrauch eines Rechtes keinen Rechtsschutz. Rechtsmissbrauch liegt insbesondere dann vor, wenn ein Rechtsinstitut
E. 2.5 Nach Art. 53 Abs. 2 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozial- versicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) kann der Versicherungsträger auf formell rechts- kräftige Verfügungen, welche nicht Gegenstand materieller richterlicher Überprüfung ge- bildet haben, zurückkommen, wenn diese zweifellos unrichtig sind, und ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist. Die Wiedererwägung im Sinne dieser Bestimmung dient der Korrektur einer anfänglich unrichtigen Rechtsanwendung einschliesslich unrichtiger Feststellung im Sinne der Würdigung des Sachverhalts, insbesondere bei einer klaren Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes. Zweifellose Unrichtigkeit meint dabei, dass kein vernünftiger Zweifel an der (von Beginn weg bestehenden) Unrichtigkeit der Verfü- gung besteht, also einzig dieser Schluss denkbar ist. Ob dies zutrifft, beurteilt sich nach der bei Erlass der Verfügung bestehenden Sach- und Rechtslage, einschliesslich der da- maligen Rechtspraxis. Das Erfordernis ist in der Regel erfüllt, wenn eine Leistungszuspre- chung aufgrund falscher Rechtsregeln erfolgte oder weil massgebliche Bestimmungen nicht oder unrichtig angewandt wurden (BGE 144 I 103 E. 2.2; BGer 8C_57/2020 vom
18. Juni 2020 E. 4.1, je mit Hinweisen). Diese Grundsätze sind auch zu beachten, wenn die zuständige Amtsstelle ein Gesuch um Kurzarbeit (im Grundsatz, mithin bei Erfüllung der weiteren Voraussetzungen) bewilligt hat und diese Bewilligung später widerrufen will (vgl. BGer 8C_474/2021 vom 19. Oktober 2021 E. 2.2 f.). 3. 3.1 Der Beschwerdegegner erklärte in der Vernehmlassung vom 28. Februar 2023, dass bei neu gegründeten Betrieben ein Auftragsmangel in der Anlaufphase gemäss AVIG KAE D4 während ca. zwei Jahren durchaus üblich sei. Die Arbeitsausfälle seien deshalb zum normalen Betriebsrisiko zu zählen. Im vorliegenden Fall bezwecke die Beschwerde- führerin gemäss Handelsregisterauszug vom C.________ insbesondere den Betrieb einer Sportmannschaft, die Organisation von Sportanlässen sowie die Vermittlung und Förde- rung von Sportlern. Die Gründung des Betriebs sei mitten in der Hochphase der Pandemie erfolgt. Entsprechend habe damals ein Risiko weiterer schweizweiter Einschränkungen und Massnahmen infolge des unbekannten Verlaufs von Covid-19 bestanden. Die Be- schwerdeführerin habe damit rechnen müssen, dass weitere bundesweite Massnahmen und Einschränkungen erfolgen könnten, welche zu einem Finanzierungsproblem durch
7 Urteil S 2025 12 Ausfälle von Spielen und Events hätten führen können. Dieses bekannte Risiko sei somit nicht unvorhersehbar gewesen. Es hätte miteinkalkuliert und vermieden werden können (act. 5 S. 5 f. im Verfahren S 2022 139). 3.2 Die Beschwerdeführerin legte in der Stellungnahme vom 27. Februar 2025 dar, dass es sich aufgrund der sportlichen Perspektiven des B.________ aufgedrängt habe, dessen Organisation umzustrukturieren. Die Organisationsstruktur habe den sportlichen Erfolgen der 1. Mannschaft hinterhergehinkt. Im Juli 2020 sei deshalb eine Gesellschaft gegründet worden, welche den Betrieb einer Sportmannschaft, die Organisation von Sportanlässen sowie die Vermittlung und Förderung von Sportlern bezwecke. Eine Unter- teilung der Organisation in den Verein und in eine Betriebsgesellschaft sei in den oberen Ligen des Schweizerischen D.________ erwünscht. In der E.________ sei sie sogar Pflicht. Bezüglich der Unvermeidbarkeit des Arbeitsausfalls sei festzustellen, dass dieser auch ohne die Gründung der GmbH eingetreten wäre. Der Trainer und die anderen Mitar- beiter der 1. Mannschaft des B.________ hätten bereits zuvor ein Gehalt erhalten, wenn auch von einem anderen Arbeitgeber. Der B.________ habe überdies auch schon vor der Gründung der GmbH Einnahmen durch Sportanlässe generiert, die von der Beschwerde- führerin lediglich weitergeführt worden seien. In den bisherigen Rechtsschriften sei des- halb stets dargelegt worden, dass bei einer Qualifizierung des B.________ als Arbeitgeber
– entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin – diesem die Möglichkeit hätte gegeben werden müssen, Kurzarbeitsentschädigung zu beantragen. Die Gründung einer GmbH für die 1. Mannschaft des B.________ sei bereits in den Vorstandssitzungen seit März 2020 ein Thema gewesen. Diesbezüglich werde auf die jeweiligen Traktanden 4 ("Risikominde- rung" und "GmbH") in den Protokollen von März, April und Mai 2020 verwiesen. Damals sei niemand davon ausgegangen, dass Covid-19 noch über Jahre hinweg ein relevantes Thema bleiben würde. Aus den Protokollen gehe eindeutig hervor, dass nach dem Vorbild des F.________ die Idee entstanden sei, eine GmbH zu gründen, damit die Risiken für den Verein B.________ in finanzieller Hinsicht hätten minimiert werden können. Im Früh- jahr 2020 sei daher beschlossen worden, die Zweiteilung der Sportorganisation in den Verein mit der Nachwuchs- und Breitensparte und in die Gesellschaft für den Betrieb der
1. Mannschaft vorzunehmen. Die Beschwerdeführerin sei nicht mit dem Ziel gegründet worden, Leistungen aufgrund eines Arbeitsausfalls zu erhalten. Sie existiere nach wie vor und verfolge nach wie vor den Zweck, für welchen sie am C.________ gegründet worden sei. Zudem reiche die blosse Gründung einer GmbH in einer Phase, in der die Corona- Pandemie als weitgehend abgeklungen gegolten habe (im Sommer 2020), nicht aus, um den Nachweis für einen missbräuchlichen Zweck zu erbringen (act. 6).
E. 5 Urteil S 2025 12
E. 6 Urteil S 2025 12 zweckwidrig zur Verwirklichung von Interessen verwendet wird, die dieses Rechtsinstitut nicht schützen will (BGE 137 I 247 E. 5.1.1). Rechtsmissbräuchlich handeln können so- wohl Private als auch Behörden (Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht,
E. 8 Urteil S 2025 12 4. Der Webseite des B.________ (vgl. https://G.________) ist zu entnehmen, dass der B.________ als Verein im Jahr H.________ gegründet wurde. In der vergangenen Saison 2024/2025 spielte dessen 1. Mannschaft in der I.________. In der Saison 2025/2026 wird sie in der J.________ antreten (vgl. https://K.________). Beim B.________ handelt sich demnach um einen relativ ambitionierten Club einer Gemeinde mit rund L.________ Einwohnern (vgl. https://M.________). Als erstellt gelten kann so- dann (vgl. dazu auch BGer 8C_281/2024 vom 19. Dezember 2024 E. 5.5), dass die Be- schwerdeführerin seit Juli 2020 als Arbeitgeberin der Angestellten der 1. Mannschaft so- wie als deren Betriebsgesellschaft zu qualifizieren ist. Wie sich aus den nachvollziehbaren Darlegungen in der Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 27. Februar 2025 ergibt, wird eine Zweiteilung der Organisation in den Verein mit Nachwuchs- und Breitensparte und in eine Gesellschaft für den Betrieb der 1. Mannschaft zwecks Minimierung der finan- ziellen Risiken in den oberen Ligen vom Schweizerischen D.________ empfohlen bzw. gewünscht. Vor diesem Hintergrund kann die im Juli 2020 gegründete Beschwerdeführe- rin, die im Übrigen nach wie vor existiert (vgl. www.zefix.ch), nicht mit einem Betrieb ver- glichen werden, der in der Anlaufphase während ca. zwei Jahren einen Auftragsmangel hat. Ebenso wenig kann davon gesprochen werden, dass die Beschwerdeführerin neu ge- gründet worden wäre, um im Sinne eines Rechtsmissbrauchs direkt wirtschaftlich bedingte Arbeitsausfälle geltend zu machen, ohne vorgängig je einer Geschäftstätigkeit nachge- gangen zu sein. Die Beschwerdeführerin hat vielmehr die bereits seit H.________ existie- rende 1. Mannschaft des B.________, das heisst einen schon bestehenden Betrieb, über- nommen und organisiert seither überdies auch Sportanlässe betreffend den B.________. Mit der Beschwerdeführerin kann dabei davon ausgegangen werden, dass der B.________ schon vor der Gründung der Beschwerdeführerin Einnahmen durch Sportan- lässe generiert hatte. Geändert hat sich somit lediglich die juristische Form – von einem Verein in eine GmbH. Wäre die Beschwerdeführerin nicht berechtigt gewesen, einen An- trag auf Kurzarbeitsentschädigung zu stellen, wäre dies der Verein gewesen. Da man den Spielbetrieb des B.________ im November 2020 verständlicherweise weiterführen wollte, ist unter diesen Umständen nicht ersichtlich, inwiefern der geltend gemachte Arbeitsausfall vermeidbar gewesen sein soll. Geeignete, wirtschaftlich tragbare Massnahmen, die den Arbeitsausfall hätten verhindern können, waren nicht vorhanden. Ein rechtsmissbräuchli- ches Verhalten der Beschwerdeführerin ist ferner nicht ersichtlich. 5. In Gutheissung der Beschwerden sind die angefochtenen Entscheide vom 5. Ok- tober 2022 damit ersatzlos aufzuheben. Die Sache ist nach Eintritt der Rechtskraft dieses
E. 9 Urteil S 2025 12 Entscheids an die ALK zu überweisen, damit sie nach Prüfung der weiteren Anspruchs- voraussetzungen über einen Anspruch der Beschwerdeführerin auf Kurzarbeitsentschädi- gung neu verfüge. 6. Mangels einer entsprechenden Bestimmung im AVIG ist das Verfahren vor dem kantonalen Versicherungsgericht kostenlos (Art. 61 lit. fbis ATSG). 7. Der anwaltlich vertretenen Beschwerdeführerin ist für das Verfahren S 2022 139 und für das vorliegende Verfahren S 2025 12 zulasten des Beschwerdegegners eine Par- teientschädigung nach Art. 61 lit. g ATSG auszurichten, welche ermessensweise auf ins- gesamt Fr. 3'800.– (inkl. Barauslagen und MWST) festzusetzen ist.
E. 10 Urteil S 2025 12 Demnach erkennt das Verwaltungsgericht: __________________________________
Dispositiv
- In Gutheissung der Beschwerden werden die angefochtenen Einspracheentschei- de vom 5. Oktober 2022 ersatzlos aufgehoben. Die Sache wird nach Eintritt der Rechtskraft dieses Entscheids an die ALK über- wiesen, damit diese nach Prüfung der weiteren Anspruchsvoraussetzungen über einen Anspruch der Beschwerdeführerin auf Kurzarbeitsentschädigung neu verfü- ge.
- Es werden keine Kosten erhoben.
- Der Beschwerdegegner hat der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 3'800.– (inkl. Barauslagen und MWST) zu bezahlen.
- Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der schriftlichen Eröffnung beim Schweizerischen Bundesgericht in Luzern Beschwerde in öffentlich-recht- lichen Angelegenheiten eingereicht werden.
- Mitteilung an den Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin (im Doppel), an den Rechtsdienst der Arbeitslosenkasse des Kantons Zug, an das Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Zug sowie an das Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO),
Volltext (verifizierbarer Originaltext)
VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS ZUG SOZIALVERSICHERUNGSRECHTLICHE KAMMER Mitwirkende Richter: lic. iur. Adrian Willimann, Vorsitz lic. iur. Sarah Schneider und lic. iur. Judith Fischer Gerichtsschreiber: lic. iur. Thomas Kreyenbühl U R T E I L vom 16. Juli 2025 [rechtskräftig] gemäss § 29 der Geschäftsordnung in Sachen A.________ GmbH Beschwerdeführerin vertreten durch RA lic. iur. utr. Christoph Henzen, Kanzlei KMUFORUM GmbH, Gerliswilstrasse 71, 6020 Emmenbrücke gegen Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA), vertreten durch den Rechtsdienst der Arbeitslosenkasse des Kantons Zug, Industriestrasse 24, 6301 Zug Beschwerdegegner betreffend Arbeitslosenversicherung (Kurzarbeitsentschädigung) S 2025 12
2 Urteil S 2025 12 A. Am 26. März 2020 (Eingangsdatum) reichte der B.________ (Verein) beim Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Zug (nachfolgend: AWA) eine Voranmeldung zum Be- zug von Kurzarbeitsentschädigung für drei Arbeitnehmer für die Dauer vom 13. März bis zum 31. Mai 2020 ein. Mit Verfügung vom 31. März 2020 bewilligte das AWA das Gesuch um Ausrichtung von Kurzarbeitsentschädigung für die Zeit vom 13. März bis zum 12. Sep- tember 2020, sofern die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt seien (AWA-act. 1a und 2, Aktenverzeichnis 2, im Verfahren S 2022 139). Am 12. November 2020 reichte die am C.________ im Handelsregister eingetragene A.________ GmbH, welche unter anderem den Betrieb einer Sportmannschaft (B.________) bezweckt (vgl. www.zefix.ch), beim AWA eine Voranmeldung zum Bezug von Kurzarbeitsentschädigung für die Dauer vom 22. November 2020 bis zum 21. Februar 2021 ein (Personalbestand: 16 Personen; von Kurzarbeit betroffen: 3 Personen). Mit Ver- fügung vom 17. November 2020 bewilligte das AWA das Gesuch um Ausrichtung von Kurzarbeitsentschädigung für die Zeit vom 22. November 2020 bis zum 21. Februar 2021, sofern die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt seien. Am 25. Februar 2021 (Ein- gangsdatum) reichte die A.________ GmbH erneut eine Voranmeldung zum Bezug von Kurzarbeitsentschädigung ein. Mit Verfügung vom 25. Februar 2021 erhob das AWA ge- gen die Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigung teilweise Einspruch und hielt fest, dass für die Zeit vom 22. Februar bis zum 5. März 2021 infolge verspäteter Voranmeldung keine Kurzarbeitsentschädigung bewilligt werden könne. Für den Zeitraum vom 6. März bis zum
5. Juni 2021 könne die Arbeitslosenkasse des Kantons Zug (ALK) Kurzarbeitsentschädi- gung ausrichten, sofern die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt seien (AWA- act. 1a–4 im Verfahren S 2022 139). Mit Verfügung vom 31. März 2021 verneinte die ALK einen Anspruch der Spieler des B.________ auf Kurzarbeitsentschädigung ab dem 22. November 2020 mangels eines Ar- beitsausfalls der A.________ GmbH, wogegen diese am 18. April 2021 Einsprache erhob. Im Rahmen des Einspracheverfahrens ersuchte die ALK am 20. Mai 2021 das Staatsse- kretariat für Wirtschaft (SECO) um eine Beurteilung des Sachverhalts, welche das SECO am 17. Juni 2021 erstattete. In der Folge setzte die ALK der A.________ GmbH Frist an, um sich zur Stellungnahme des SECO vom 17. Juni 2021 zu äussern. Gleichzeitig forderte die ALK die A.________ GmbH auf, insbesondere die Verträge zwischen den "Mitarbei- tern" und dem B.________ und die in Ziff. 3 der Vereinbarungen der A.________ GmbH erwähnten Entschädigungspläne einzureichen. Am 27. September 2021 liess sich die A.________ GmbH vernehmen. Am 14. Juli 2022 überwies die ALK diese Stellungnahme
3 Urteil S 2025 12 und die Stellungnahme des SECO vom 17. Juni 2021 dem AWA (ALK-act. 4 f., 16–18, 34; AWA-act. 11a im Verfahren S 2022 139). Mit Verfügungen vom 11. August 2022 hob das AWA die Verfügungen vom 17. November 2020 und 25. Februar 2021 wiedererwägungsweise auf und erhob jeweils Einspruch ge- gen die Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigung mangels Arbeitgeberstellung der A.________ GmbH. Am 12. August 2022 sistierte die ALK das bei ihr hängige Einspra- cheverfahren betreffend ihre Verfügung vom 31. März 2021 bis zum Eintritt der Rechts- kraft der Verfügungen des AWA vom 11. August 2022. Am 12. September 2022 erhob die A.________ GmbH je Einsprache gegen die Verfügungen des AWA vom 11. August 2022. Mit Einspracheentscheiden vom 5. Oktober 2022 wies das AWA die Einsprachen ab (ALK- act. 12; AWA-act. 12–17 im Verfahren S 2022 139). B. Am 4. November 2022 erhob die A.________ GmbH Beschwerde gegen die Ein- spracheentscheide vom 5. Oktober 2022 (act. 1 in den Verfahren S 2022 139 und S 2022 140). Mit Verfügung des Vorsitzenden der sozialversicherungsrechtlichen Kammer des Verwaltungsgerichts Zug vom 9. November 2022 wurden die beiden Verfahren S 2022 139 und S 2022 140 vereinigt und fortan unter der Verfahrensnummer S 2022 139 geführt (act. 2 im Verfahren S 2022 139). Mit Urteil vom 5. April 2024 hiess das Verwaltungsge- richt die Beschwerden gut und hob die angefochtenen Einspracheentscheide vom 5. Ok- tober 2022 ersatzlos auf. Das Verwaltungsgericht begründete dies damit, dass es vertret- bar sei, die A.________ GmbH als Arbeitgeberin der Angestellten der 1. Mannschaft des B.________ zu qualifizieren bzw. aber zumindest als rechtsgenüglich legitimiert, den An- spruch auf Kurzarbeitsentschädigung geltend zu machen. Zudem hielt es fest, dass die A.________ GmbH glaubhaft dargelegt habe, dass ihre Einnahmen aus dem Spielbetrieb und aus der Werbung infolge der coronabedingten Einstellung des Spielbetriebs durch den Bundesrat im November 2020 erheblich zurückgegangen seien. Die ursprünglichen Verfü- gungen des Beschwerdegegners vom 17. November 2020 und vom 25. Februar 2021 sei- en nicht zweifellos unrichtig gewesen. Die Sache werde daher nach Eintritt der Rechtskraft dieses Entscheids an die ALK überwiesen, damit diese nach Prüfung der weiteren An- spruchsvoraussetzungen über einen Anspruch der A.________ GmbH auf Kurzarbeitsent- schädigung neu verfüge (act. 3). C. Dagegen erhob das AWA Beschwerde. Mit Urteil 8C_281/2024 vom 19. Dezem- ber 2024 hiess das Bundesgericht die Beschwerde teilweise gut und hob das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zug vom 5. April 2024 auf. Die Sache wies es zu neuer
4 Urteil S 2025 12 Entscheidung an die Vorinstanz zurück. Das Bundesgericht begründete dies damit, dass das Verwaltungsgericht zwar kein Bundesrecht verletzt habe, indem es die in den Verfü- gungen vom 17. November 2020 und 25. Februar 2021 (implizit) bejahte Arbeitgeberstel- lung der A.________ GmbH als vertretbar erachtet habe. Indessen habe sich das Verwal- tungsgericht mit dem vom AWA in der Vernehmlassung ebenfalls geltend gemachten Wiedererwägungsgrund der Vermeidbarkeit des Arbeitsausfalls und des Rechtsmiss- brauchs nicht auseinandergesetzt und dementsprechend diesbezüglich auch keine Sach- verhaltsabklärungen getroffen. Dies stelle eine nicht heilbare Verletzung des Gehörsan- spruchs dar (act. 4). D. Daraufhin eröffnete das Verwaltungsgericht das vorliegende Verfahren S 2025 12. Mit Schreiben vom 28. Januar 2025 setzte es den Parteien Frist an, um sich zum BGer 8C_281/2024 vom 19. Dezember 2024 zu äussern (act. 5). Die A.________ GmbH reichte am 27. Februar 2025 eine Stellungnahme ein (act. 6). Das AWA liess sich innert der an- gesetzten Frist nicht vernehmen. Das Verwaltungsgericht erwägt: 1. Die Beurteilung erfolgt auf dem Zirkulationsweg gemäss § 29 der Geschäftsord- nung des Verwaltungsgerichtes (GO VG; BGS 162.11). 2. 2.1 Gemäss Art. 31 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosen- versicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG; SR 837.0) haben Arbeitnehmer, de- ren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf Kurz- arbeitsentschädigung, wenn der Arbeitsausfall anrechenbar sowie voraussichtlich vorü- bergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit die Arbeitsplätze erhalten werden können. Ein Arbeitsausfall ist unter anderem anrechenbar, wenn er auf wirtschaft- liche Gründe zurückzuführen und unvermeidbar ist (Art. 32 Abs. 1 lit. a AVIG). Nicht anre- chenbar ist ein Arbeitsausfall, der durch Umstände bedingt ist, die zum normalen Betriebs- risiko des Arbeitgebers gehören (Art. 33 Abs. 1 lit. a AVIG).
5 Urteil S 2025 12 2.2 Arbeitsausfälle, die auf behördliche Massnahmen oder andere nicht vom Arbeit- geber zu vertretende Umstände zurückzuführen sind, sind anrechenbar, wenn der Arbeit- geber sie nicht durch geeignete, wirtschaftlich tragbare Massnahmen vermeiden oder kei- nen Dritten für den Schaden haftbar machen kann (Art. 51 Abs. 1 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIV; SR 837.02]). Die Verneinung des Anspruchs wegen Vermeidbarkeit des Arbeitsausfalles muss sich auf hinreichend konkrete Gründe stützen und die geeigneten Massnahmen nennen, welche der Arbeitgeber zu ergreifen versäumt und auf diese Weise seine Schadenminde- rungspflicht verletzt hat (BGE 111 V 379 E. 2a). 2.3 Bei neu gegründeten Betrieben ist ein Auftragsmangel während der Anlaufphase, das heisst während ca. zwei Jahren, durchaus üblich, weshalb die Arbeitsausfälle zum normalen Betriebsrisiko zu zählen sind. Ausnahmen sind möglich, wenn zum Beispiel ein schon bestehender Betrieb übernommen und lediglich der Firmenname geändert wurde oder ein Arbeitsausfall aufgrund von behördlichen Massnahmen entstanden ist (AVIG- Praxis KAE des SECO, D4). Eine Pandemie kann aufgrund des jähen Auftretens, des Ausmasses und der Schwere nicht als normales, vom Arbeitgeber zu tragendes Betriebsrisiko im Sinne von Art. 33 Abs. 1 lit. a AVIG betrachtet werden. Demnach sind Arbeitsausfälle aufgrund rückläufiger Nachfrage nach Gütern und Dienstleistungen, welche auf die Pandemie zurückzuführen sind, in Anwendung von Art. 32 Abs. 1 lit. a AVIG anrechenbar, obschon das Unterneh- men sich in der Anlaufphase befindet. Es gilt die bereits in AVIG-Praxis KAE D4 statuierte Ausnahme aufgrund behördlich angeordneter Massnahmen. Die zwei-Jahres-Regel ist nicht anzuwenden; aus diesem Grund ist das Gründungsdatum auf dem Formular für die vereinfachte Voranmeldung auch nicht enthalten. Anders wäre der Sachverhalt eines Be- triebes zu beurteilen, welcher während der Pandemie (ab 16. März 2020) neu gegründet wird, um im Sinne eines Rechtsmissbrauchs direkt wirtschaftlich bedingte Arbeitsausfälle geltend zu machen, ohne vorgängig je einer Geschäftstätigkeit nachgegangen zu sein. Werden solche Sachverhalte im Rahmen von Arbeitgeberkontrollen des SECO oder auf- grund von Hinweisen an die Durchführungsstellen festgestellt, muss der Betrieb mit einer Ablehnung oder Wiedererwägung der Bewilligung rechnen (Weisung 2021/07 des SECO: Aktualisierung "Sonderregelungen aufgrund der Pandemie", Ziff. 2.2 c). 2.4 Nach Art. 2 Abs. 2 ZGB findet der offenbare Missbrauch eines Rechtes keinen Rechtsschutz. Rechtsmissbrauch liegt insbesondere dann vor, wenn ein Rechtsinstitut
6 Urteil S 2025 12 zweckwidrig zur Verwirklichung von Interessen verwendet wird, die dieses Rechtsinstitut nicht schützen will (BGE 137 I 247 E. 5.1.1). Rechtsmissbräuchlich handeln können so- wohl Private als auch Behörden (Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht,
8. Aufl. 2020, Rz. 723 f.). 2.5 Nach Art. 53 Abs. 2 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozial- versicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) kann der Versicherungsträger auf formell rechts- kräftige Verfügungen, welche nicht Gegenstand materieller richterlicher Überprüfung ge- bildet haben, zurückkommen, wenn diese zweifellos unrichtig sind, und ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist. Die Wiedererwägung im Sinne dieser Bestimmung dient der Korrektur einer anfänglich unrichtigen Rechtsanwendung einschliesslich unrichtiger Feststellung im Sinne der Würdigung des Sachverhalts, insbesondere bei einer klaren Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes. Zweifellose Unrichtigkeit meint dabei, dass kein vernünftiger Zweifel an der (von Beginn weg bestehenden) Unrichtigkeit der Verfü- gung besteht, also einzig dieser Schluss denkbar ist. Ob dies zutrifft, beurteilt sich nach der bei Erlass der Verfügung bestehenden Sach- und Rechtslage, einschliesslich der da- maligen Rechtspraxis. Das Erfordernis ist in der Regel erfüllt, wenn eine Leistungszuspre- chung aufgrund falscher Rechtsregeln erfolgte oder weil massgebliche Bestimmungen nicht oder unrichtig angewandt wurden (BGE 144 I 103 E. 2.2; BGer 8C_57/2020 vom
18. Juni 2020 E. 4.1, je mit Hinweisen). Diese Grundsätze sind auch zu beachten, wenn die zuständige Amtsstelle ein Gesuch um Kurzarbeit (im Grundsatz, mithin bei Erfüllung der weiteren Voraussetzungen) bewilligt hat und diese Bewilligung später widerrufen will (vgl. BGer 8C_474/2021 vom 19. Oktober 2021 E. 2.2 f.). 3. 3.1 Der Beschwerdegegner erklärte in der Vernehmlassung vom 28. Februar 2023, dass bei neu gegründeten Betrieben ein Auftragsmangel in der Anlaufphase gemäss AVIG KAE D4 während ca. zwei Jahren durchaus üblich sei. Die Arbeitsausfälle seien deshalb zum normalen Betriebsrisiko zu zählen. Im vorliegenden Fall bezwecke die Beschwerde- führerin gemäss Handelsregisterauszug vom C.________ insbesondere den Betrieb einer Sportmannschaft, die Organisation von Sportanlässen sowie die Vermittlung und Förde- rung von Sportlern. Die Gründung des Betriebs sei mitten in der Hochphase der Pandemie erfolgt. Entsprechend habe damals ein Risiko weiterer schweizweiter Einschränkungen und Massnahmen infolge des unbekannten Verlaufs von Covid-19 bestanden. Die Be- schwerdeführerin habe damit rechnen müssen, dass weitere bundesweite Massnahmen und Einschränkungen erfolgen könnten, welche zu einem Finanzierungsproblem durch
7 Urteil S 2025 12 Ausfälle von Spielen und Events hätten führen können. Dieses bekannte Risiko sei somit nicht unvorhersehbar gewesen. Es hätte miteinkalkuliert und vermieden werden können (act. 5 S. 5 f. im Verfahren S 2022 139). 3.2 Die Beschwerdeführerin legte in der Stellungnahme vom 27. Februar 2025 dar, dass es sich aufgrund der sportlichen Perspektiven des B.________ aufgedrängt habe, dessen Organisation umzustrukturieren. Die Organisationsstruktur habe den sportlichen Erfolgen der 1. Mannschaft hinterhergehinkt. Im Juli 2020 sei deshalb eine Gesellschaft gegründet worden, welche den Betrieb einer Sportmannschaft, die Organisation von Sportanlässen sowie die Vermittlung und Förderung von Sportlern bezwecke. Eine Unter- teilung der Organisation in den Verein und in eine Betriebsgesellschaft sei in den oberen Ligen des Schweizerischen D.________ erwünscht. In der E.________ sei sie sogar Pflicht. Bezüglich der Unvermeidbarkeit des Arbeitsausfalls sei festzustellen, dass dieser auch ohne die Gründung der GmbH eingetreten wäre. Der Trainer und die anderen Mitar- beiter der 1. Mannschaft des B.________ hätten bereits zuvor ein Gehalt erhalten, wenn auch von einem anderen Arbeitgeber. Der B.________ habe überdies auch schon vor der Gründung der GmbH Einnahmen durch Sportanlässe generiert, die von der Beschwerde- führerin lediglich weitergeführt worden seien. In den bisherigen Rechtsschriften sei des- halb stets dargelegt worden, dass bei einer Qualifizierung des B.________ als Arbeitgeber
– entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin – diesem die Möglichkeit hätte gegeben werden müssen, Kurzarbeitsentschädigung zu beantragen. Die Gründung einer GmbH für die 1. Mannschaft des B.________ sei bereits in den Vorstandssitzungen seit März 2020 ein Thema gewesen. Diesbezüglich werde auf die jeweiligen Traktanden 4 ("Risikominde- rung" und "GmbH") in den Protokollen von März, April und Mai 2020 verwiesen. Damals sei niemand davon ausgegangen, dass Covid-19 noch über Jahre hinweg ein relevantes Thema bleiben würde. Aus den Protokollen gehe eindeutig hervor, dass nach dem Vorbild des F.________ die Idee entstanden sei, eine GmbH zu gründen, damit die Risiken für den Verein B.________ in finanzieller Hinsicht hätten minimiert werden können. Im Früh- jahr 2020 sei daher beschlossen worden, die Zweiteilung der Sportorganisation in den Verein mit der Nachwuchs- und Breitensparte und in die Gesellschaft für den Betrieb der
1. Mannschaft vorzunehmen. Die Beschwerdeführerin sei nicht mit dem Ziel gegründet worden, Leistungen aufgrund eines Arbeitsausfalls zu erhalten. Sie existiere nach wie vor und verfolge nach wie vor den Zweck, für welchen sie am C.________ gegründet worden sei. Zudem reiche die blosse Gründung einer GmbH in einer Phase, in der die Corona- Pandemie als weitgehend abgeklungen gegolten habe (im Sommer 2020), nicht aus, um den Nachweis für einen missbräuchlichen Zweck zu erbringen (act. 6).
8 Urteil S 2025 12 4. Der Webseite des B.________ (vgl. https://G.________) ist zu entnehmen, dass der B.________ als Verein im Jahr H.________ gegründet wurde. In der vergangenen Saison 2024/2025 spielte dessen 1. Mannschaft in der I.________. In der Saison 2025/2026 wird sie in der J.________ antreten (vgl. https://K.________). Beim B.________ handelt sich demnach um einen relativ ambitionierten Club einer Gemeinde mit rund L.________ Einwohnern (vgl. https://M.________). Als erstellt gelten kann so- dann (vgl. dazu auch BGer 8C_281/2024 vom 19. Dezember 2024 E. 5.5), dass die Be- schwerdeführerin seit Juli 2020 als Arbeitgeberin der Angestellten der 1. Mannschaft so- wie als deren Betriebsgesellschaft zu qualifizieren ist. Wie sich aus den nachvollziehbaren Darlegungen in der Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 27. Februar 2025 ergibt, wird eine Zweiteilung der Organisation in den Verein mit Nachwuchs- und Breitensparte und in eine Gesellschaft für den Betrieb der 1. Mannschaft zwecks Minimierung der finan- ziellen Risiken in den oberen Ligen vom Schweizerischen D.________ empfohlen bzw. gewünscht. Vor diesem Hintergrund kann die im Juli 2020 gegründete Beschwerdeführe- rin, die im Übrigen nach wie vor existiert (vgl. www.zefix.ch), nicht mit einem Betrieb ver- glichen werden, der in der Anlaufphase während ca. zwei Jahren einen Auftragsmangel hat. Ebenso wenig kann davon gesprochen werden, dass die Beschwerdeführerin neu ge- gründet worden wäre, um im Sinne eines Rechtsmissbrauchs direkt wirtschaftlich bedingte Arbeitsausfälle geltend zu machen, ohne vorgängig je einer Geschäftstätigkeit nachge- gangen zu sein. Die Beschwerdeführerin hat vielmehr die bereits seit H.________ existie- rende 1. Mannschaft des B.________, das heisst einen schon bestehenden Betrieb, über- nommen und organisiert seither überdies auch Sportanlässe betreffend den B.________. Mit der Beschwerdeführerin kann dabei davon ausgegangen werden, dass der B.________ schon vor der Gründung der Beschwerdeführerin Einnahmen durch Sportan- lässe generiert hatte. Geändert hat sich somit lediglich die juristische Form – von einem Verein in eine GmbH. Wäre die Beschwerdeführerin nicht berechtigt gewesen, einen An- trag auf Kurzarbeitsentschädigung zu stellen, wäre dies der Verein gewesen. Da man den Spielbetrieb des B.________ im November 2020 verständlicherweise weiterführen wollte, ist unter diesen Umständen nicht ersichtlich, inwiefern der geltend gemachte Arbeitsausfall vermeidbar gewesen sein soll. Geeignete, wirtschaftlich tragbare Massnahmen, die den Arbeitsausfall hätten verhindern können, waren nicht vorhanden. Ein rechtsmissbräuchli- ches Verhalten der Beschwerdeführerin ist ferner nicht ersichtlich. 5. In Gutheissung der Beschwerden sind die angefochtenen Entscheide vom 5. Ok- tober 2022 damit ersatzlos aufzuheben. Die Sache ist nach Eintritt der Rechtskraft dieses
9 Urteil S 2025 12 Entscheids an die ALK zu überweisen, damit sie nach Prüfung der weiteren Anspruchs- voraussetzungen über einen Anspruch der Beschwerdeführerin auf Kurzarbeitsentschädi- gung neu verfüge. 6. Mangels einer entsprechenden Bestimmung im AVIG ist das Verfahren vor dem kantonalen Versicherungsgericht kostenlos (Art. 61 lit. fbis ATSG). 7. Der anwaltlich vertretenen Beschwerdeführerin ist für das Verfahren S 2022 139 und für das vorliegende Verfahren S 2025 12 zulasten des Beschwerdegegners eine Par- teientschädigung nach Art. 61 lit. g ATSG auszurichten, welche ermessensweise auf ins- gesamt Fr. 3'800.– (inkl. Barauslagen und MWST) festzusetzen ist.
10 Urteil S 2025 12 Demnach erkennt das Verwaltungsgericht: __________________________________ 1. In Gutheissung der Beschwerden werden die angefochtenen Einspracheentschei- de vom 5. Oktober 2022 ersatzlos aufgehoben. Die Sache wird nach Eintritt der Rechtskraft dieses Entscheids an die ALK über- wiesen, damit diese nach Prüfung der weiteren Anspruchsvoraussetzungen über einen Anspruch der Beschwerdeführerin auf Kurzarbeitsentschädigung neu verfü- ge. 2. Es werden keine Kosten erhoben. 3. Der Beschwerdegegner hat der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 3'800.– (inkl. Barauslagen und MWST) zu bezahlen. 4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der schriftlichen Eröffnung beim Schweizerischen Bundesgericht in Luzern Beschwerde in öffentlich-recht- lichen Angelegenheiten eingereicht werden. 5. Mitteilung an den Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin (im Doppel), an den Rechtsdienst der Arbeitslosenkasse des Kantons Zug, an das Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Zug sowie an das Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO), Bern. Zug, 16. Juli 2025 Im Namen der SOZIALVERSICHERUNGSRECHTLICHEN KAMMER Der Vorsitzende Der Gerichtsschreiber versandt am