S 2023 25

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS ZUG SOZIALVERSICHERUNGSRECHTLICHE KAMMER Mitwirkende Richter: Dr. iur. Diana Oswald, Vorsitz lic. iur. Jacqueline Iten-Staub und Dr. iur. Matthias Suter Gerichtsschreiberin: MLaw Jeannine Suter U R T E I L vom 22. Januar 2024 gemäss § 29 der Geschäftsordnung in Sachen A.________ AG Beschwerdeführerin vertreten durch Rechtsanwalt B.________ gegen Suva, Rechtsabteilung, Fluhmattstrasse 1, Postfach, 6002 Luzern Beschwerdegegnerin betreffend Unfallversicherung (Prämien) S 2023 25

2 Urteil S 2023 25 A. Die A.________ AG, C.________/ZG (bis Januar 2023: D.________/ZG), ist im Bausektor tätig und für die Berufs- und Nichtberufsunfallversicherung der Suva ange- schlossen (Suva-act. 14 S. 3 ff.). In ihren Prämienrechnungen vom 15. bzw. 18. Juli 2022 betreffend das Jahr 2021 rechnete die Suva verschiedene Zahlungen an die E.________ GmbH, F.________/ZH, sowie Barbezüge als prämienpflichtigen Verdienst auf (Lohn- summe von total Fr. 1'014'500.–; Suva-act. 147 ff.). Daran hielt sie mit Einspracheent- scheid vom 16. Dezember 2022 fest (Suva-act. 167). Die Aufrechnung erfolgte, nachdem die Suva zufällig feststellte, dass zwei durch ihre Abteilung Arbeitssicherheit auf Baustel- len der A.________ AG angetroffene Arbeitnehmer ihr nicht gemeldet worden waren (vgl. Suva-act. 138) und im weiteren Verlauf ihre Nachfragen und Dokumentationsbegeh- ren nicht zur Aufklärung der zwischen der A.________ AG und der E.________ GmbH ge- lebten wirtschaftlichen Beziehungen und zur Erklärung der ungewöhnlichen Zahlungsflüs- se und -modalitäten führten (Suva-act. 141). B. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 1. Februar 2023 (Poststempel) beantrag- te die A.________ AG, es sei der Einspracheentscheid vom 16. Dezember 2022 aufzuhe- ben, eventualiter unter Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zwecks Vornahme wei- terer Abklärungen (act. 1). Mit Ergänzung vom 28. März 2023 formulierte sie weitere Even- tualbegehren und begehrte, es sei "dem angefochtenen Einspracheentscheid bzw. der verfügten definitiven Prämienrechnung 2021 bis zur Neufestlegung der tatsächlich ge- schuldeten Prämien die aufschiebende Wirkung zu erteilen" (act. 6). C. Die Suva schloss mit Vernehmlassung vom 15. September 2023 auf Abweisung der Beschwerde sowie des Gesuchs um Erteilung der aufschiebenden Wirkung, soweit darauf einzutreten sei (act. 13). D. Mit Replik vom 27. September 2023 nahm die Beschwerdeführerin abschliessend Stellung (act. 15). Die Suva verzichtete mit Eingabe vom 20. Oktober 2023 auf eine Duplik (act. 17).

3 Urteil S 2023 25 Das Verwaltungsgericht erwägt: 1. Das Verwaltungsgericht des Kantons Zug beurteilt als einzige kantonale Gerichts- instanz Beschwerden und Klagen aus dem Gebiet der eidgenössischen Sozialversiche- rung, für welche das Bundesrecht eine kantonale Rechtsmittelinstanz vorsieht (§ 77 Abs. 1 und § 82 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes [VRG; BGS 162.1]). Die A.________ AG hat ihren Sitz im Kanton Zug. Somit ist das Verwaltungsgericht des Kantons Zug für die Beurteilung der Beschwerde örtlich und sachlich zuständig. 2. Der Einspracheentscheid der Suva datiert vom 16. Dezember 2022 (Suva- act. 167) und ging der Beschwerdeführerin frühestens am Folgetag zu. Die am 1. Februar 2023 der Post übergebene Beschwerde ist unter Berücksichtigung des Fristenstillstands vom 18. Dezember bis und mit 2. Januar (Art. 38 Abs. 4 lit. c i.V.m. Art. 60 Abs. 2 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG; SR 830.1]) rechtzeitig innert der 30-tägigen Beschwerdefrist gemäss Art. 60 Abs. 1 ATSG eingereicht worden. Die Beschwerdeschrift entspricht den formellen Anforderungen und die Beschwerdeführerin ist als direkt Betroffene beschwerdelegitimiert. Somit ist die Be- schwerde zu prüfen. Die Beurteilung erfolgt auf dem Zirkulationsweg gemäss § 29 der Ge- schäftsordnung des Verwaltungsgerichtes (GO VG; BGS 162.11). 3. Strittig ist die Höhe der sozialversicherungspflichtigen Lohnsumme, wobei die Be- schwerdeführerin von im Jahr 2021 bezahlten Nettolöhnen von Fr. 131'599.60 ausgeht (act. 6 S. 2), während die Suva eine Bruttolohnsumme von Fr. 1'014'500.– zugrunde legt. 3.1 Gemäss dem hier angefochtenen Einspracheentscheid der Suva vom 16. Dezem- ber 2022 leistete die Beschwerdeführerin im Jahr 2021 insgesamt Zahlungen im Betrag von Fr. 1'116'584.50 (davon Fr. 463'599.– in bar) an die E.________ GmbH. Bei letzterer handelt es sich weder um einen Arbeitsvermittlungs- und Personalverleihbetrieb noch konnten in der Folge Unterlagen oder Auskünfte erhältlich gemacht werden zur Zusam- menarbeit zwischen der A.________ AG und der E.________ GmbH (Suva-act. 167 E. 4 und 4.1). Die Vorinstanz ging deshalb in einlässlicher Würdigung des Geschäftsmodells, der offenbar fehlenden Finanzbuchhaltung, der Angaben auf den nachträglich eingereich- ten Belegen und der Erfahrungswerte aus der Branche davon aus, mit überwiegender Wahrscheinlichkeit habe es sich bei der E.________ GmbH nicht um ein aktives, wirt- schaftlich selbständiges Unternehmen gehandelt. Vielmehr habe dieses lediglich der

4 Urteil S 2023 25 A.________ AG Akkordarbeitnehmer zur Verfügung gestellt. Diese hätten grundsätzlich als Arbeitnehmer des Einsatzbetriebs zu gelten (Suva-act. 167 E. 4.2 sowie E. 2.4 unter Verweis u.a. auf BGE 114 V 65 E. 2b; vgl. etwa auch BGer 9C_812/2018 vom 11. Juni 2019 E. 3 f.), zumal bekannt sei, dass die E.________ GmbH auf den ausbezahlten Löh- nen die geschuldeten Sozialversicherungsabgaben nicht geleistet habe. Daran hält die Suva mit Beschwerdeantwort vom 15. September 2023 fest, wobei sie insbesondere dar- an erinnert, dass es grundsätzlich an der A.________ AG als Einsatzbetrieb gelegen hät- te, die entsprechenden Auskünfte bei der E.________ GmbH einzuholen und bei augen- scheinlichen Missständen auf eine Zusammenarbeit zu verzichten (act. 13). 3.2 Die Beschwerdeführerin macht im Wesentlichen geltend, sie habe Arbeiten werk- vertraglich an die E.________ GmbH vergeben. Dabei legt sie erstmals im Verwaltungsge- richtsverfahren drei praktisch gleichlautende "Werkverträge" vor zwischen der A.________ AG und drei verschiedenen "Subunternehmern", wobei für alle drei Unternehmen ein ge- wisser G.________ zeichnet und lediglich der Vertrag mit diesem persönlich ein Datum trägt. Als Vertragsgegenstand werden Schalungs- und Armierungsarbeiten auf diversen Baustellen angegeben, ohne nähere Bezeichnung (BF-act. 4 ff.). Die Beschwerdeführerin ist der Auffassung, die Suva habe den massgeblichen Sachverhalt in Verletzung des Un- tersuchungsgrundsatzes ungenügend abgeklärt und zu Unrecht die vorhandenen Beweise antizipiert nach dem Beweismassstab der überwiegenden Wahrscheinlichkeit gewürdigt (act. 6 S. 13 ff.). 4. 4.1 Im Sozialversicherungsrecht gilt der Beweisgrad der überwiegenden Wahrschein- lichkeit (BGE 141 V 37 E. 2.2; Ueli Kieser, Kommentar zum Bundesgesetz über den All- gemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG], 4. Aufl. 2020, Art. 43 N 53). Dem- nach genügt nicht die blosse Möglichkeit eines bestimmten Sachverhalts, sondern das Ge- richt hat derjenigen Sachverhaltsdarstellung zu folgen, die es von allen möglichen Ge- schehensabläufen als die wahrscheinlichste würdigt (BGE 138 V 218 E. 6 mit Hinweisen). Die Wahrscheinlichkeit ist überwiegend, wenn der begründeten Überzeugung keine kon- kreten Einwände entgegenstehen (BGer 8C_448/2020 vom 3. März 2021 E. 2.4.1; Kieser, a.a.O., Art. 43 N 59). 4.2 Ein Arbeitgeber kann grundsätzlich dieselbe Arbeit entweder durch eigene, von ihm entlöhnte, Angestellte ausführen lassen, oder damit einen selbständigerwerbenden Dritten oder eine juristische Person beauftragen, die hierfür allenfalls eigene Arbeitnehmer

5 Urteil S 2023 25 einsetzt (etwa: BGer 8C_218/2019 vom 15. Oktober 2019 E. 4.1.1). Massgeblich ist dabei indes aus sozialversicherungsrechtlicher Sicht nicht in jedem Fall die zivilrechtliche Form, in der ein Sachverhalt erscheint. Liegt nämlich eine Umgehung der Beitragspflicht vor, ist diese als rechtsmissbräuchlich nicht zu schützen. Eine solche Konstellation ist zu bejahen, wenn – erstens – die von den Beteiligten gewählte Rechtsgestaltung als ungewöhnlich, sachwidrig oder absonderlich, jedenfalls den wirtschaftlichen Gegebenheiten völlig unan- gemessen erscheint und – zweitens – anzunehmen ist, dass diese Wahl missbräuchlich lediglich deshalb getroffen worden ist, um Beiträge einzusparen, welche bei sachgemäs- ser Ordnung der Verhältnisse geschuldet wären (vgl. BGer 8C_218/2019, a.a.O., E. 4.2.1). Vorliegend ist offensichtlich, dass es sich bei der E.________ GmbH nicht um ein wirt- schaftlich eigenständiges, aktives Unternehmen handelte. Die E.________ GmbH rechne- te gemäss Aktenedition bei der SVA Zürich für das gesamte Jahr 2021 eine AHV-pflichtige Lohnsumme von lediglich Fr. 57'902.10 ab (Suva-act. 9 in der Mappe "E.________ GmbH in Liquidation"). In krassem Missverhältnis dazu erhielt sie von der A.________ AG Zah- lungen von über einer Million Schweizer Franken; eine Tätigkeit für andere Auftraggeber entfaltete sie, soweit ersichtlich, nicht. Damit ist offensichtlich, dass eine völlige wirtschaft- liche Abhängigkeit von der einzigen Auftraggeberin bestand, in deren Arbeitsorganisation denn auch die Arbeitnehmer zweifelsohne eingebunden waren. Dies bestätigten nicht zu- letzt die im Jahr 2021 durchgeführten Arbeitssicherheitskontrollen auf den Baustellen, wo formell nicht bei der Beschwerdeführerin angestellte Personen als deren Arbeitnehmer auftraten (vgl. Suva-act. 138). Soweit die Beschwerdeführerin unter Verweis auf die nach wie vor erhebliche Unklarheit des Sachverhalts für sich einen Vorteil daraus ableiten will, dass weder sie noch ihre Geschäftspartnerin E.________ GmbH ihren Dokumentations- und Mitwirkungspflichten nachgekommen sind, verfängt ihre Argumentation nicht: Das hier offensichtlich praktizierte Geschäftsmodell, das auf einer lückenhaften Dokumentation, un- klaren vertraglichen Beziehungen und massgeblicher Barabwicklung aufgebaut ist, ver- dient keinen Rechtsschutz (vgl. eingehend zum Geschäftsmodell mit Akkordantinnen und Akkordanten analog etwa auch Wegleitung des Bundesamt für Sozialversicherungen [BSV] über den massgebenden Lohn in der AHV, IV und EO [WML], Rz. 4022 ff.). 4.3 In Würdigung der vorliegenden (sowie der nach wie vor gerade nicht beigebrach- ten) Akten steht mit dem erforderlichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlich- keit fest, dass es sich bei den Zahlungen an die E.________ GmbH um Zahlungen an un- selbständig für die A.________ AG tätige Arbeitnehmer gehandelt hat, die als solche in die Arbeitsorganisation der Beschwerdeführerin eingebunden wurden.

6 Urteil S 2023 25 Zunächst ist festzuhalten, dass es im Jahr 2021 allgemeinnotorisch auch auf dem Bau keineswegs mehr üblich war, unter juristischen Personen Leistungen in bar zu begleichen; schon gar nicht bei Rechnungen im Gesamtbetrag von über einer Million Schweizer Fran- ken pro Jahr, wie sie hier behauptet werden. Die Beschwerdeführerin hat weiter nach wie vor weder eine vollständige, nachvollziehbare Buchhaltung vorgelegt noch eine Sachver- haltsdarstellung präsentiert, die als wahrscheinlicher erscheint als diejenige, von der die Vorinstanz ausgegangen ist. Letzterer hat sie auch keine begründeten Einwände entge- genzustellen vermocht, sondern lediglich eine Vielzahl vager, sich zum Teil auch wider- sprechender Bestreitungen. Demzufolge hat die Suva zu Recht als überwiegend wahr- scheinlich zugrunde gelegt, dass es sich bei den strittigen Zahlungen in Wahrheit um Lohnzahlungen an unselbständige Arbeitnehmer handelt. Auf die diesbezüglichen Aus- führungen im Einspracheentscheid vom 16. Dezember 2022 kann demnach verwiesen werden. In antizipierter Beweiswürdigung durfte die Suva sodann auf weitere Nachfragen und Abklärungen verzichten: Der Beschwerdeführerin wurden bereits unzählige Gelegen- heiten geboten, sich zu äussern. Es ist nicht Sache der Suva – oder im Beschwerdefall des Gerichts – extensive Nachforschungen anzustellen, wenn die angeschlossene Arbeit- geberin weder ihren zivilrechtlichen Buchführungs-, Dokumentations- und Fürsorgepflich- ten nachkommt noch ihren Mitwirkungspflichten im Verwaltungsverfahren nachlebt (Art. 43 ATSG). 4.4 Was das Quantitativ angeht, so ist nicht zu beanstanden, dass die Suva 70 % der betreffenden Zahlungen (d.h. einen Betrag von Fr. 781'609.–, ausgehend von Zahlungen von Fr. 1'116'584.50) aufrechnete, nachdem bei rechtsmissbräuchlicher Zwischenschal- tung einer juristischen Person nicht die ganze Zahlung an diese zu verabgaben ist, son- dern der Lohn, den der unselbständige Arbeitnehmer erhält (vgl. BGer 8C_218/2019, a.a.O., E. 4.1.1). Daran ändert der Verweis auf weitere Subunternehmer gemäss Be- schwerdeergänzung vom 28. März 2023 (act. 6 S. 9) nichts, zeigen die entsprechenden Ausführungen – und die versehentliche Verbuchung unter falschem Namen – doch gerade auf, dass keine echten Subunternehmer im Spiel waren, sondern es sich um ein Konstrukt zwecks Umgehung der Sozialversicherungsabgaben handelte (vgl. in dieselbe Richtung auch die fälschliche Verwendung des Firmenstempels in BF-act. 5). Bezüglich der Höhe der aufzurechnenden Zahlungen ist weiter zu bemerken, dass ein Nachrechnen der ent- sprechenden Posten durch das Gericht sogar eine etwas höhere Auszahlungssumme an die E.________ GmbH (unter verschiedenen Schreibweisen) ergeben hat, so dass sich nicht nachvollziehen lässt, wenn die Beschwerdeführerin lediglich von Arbeiten im Ge-

7 Urteil S 2023 25 genwert von Fr. 1'078'449.35 ausgeht (act. 6 S. 12). Nicht berücksichtigt wurden dabei Zahlungen an die H.________ GmbH, obwohl auch bezüglich dieser Zahlungen wohl An- lass zu weiteren Nachfragen bestanden hätte. 5. Soweit die Beschwerdeführerin auch die Aufrechnung der Barbezüge in Höhe von Fr. 140'000.– als unzulässig rügt, ist darauf hinzuweisen, dass diese mit den aktenkundi- gen Bankauszügen (Suva-act. 141) belegt sind. Zwar trifft zu, dass – nach wie vor – nicht bekannt ist, wofür diese Bezüge verwendet wurden. Indes geht es offensichtlich nicht an, wenn die A.________ AG – als buchführungspflichtige Gesellschaft – der durchaus plau- siblen Vermutung der Suva, es habe sich überwiegend wahrscheinlich um direkt in bar ausbezahlte Löhne gehandelt, ihrerseits lediglich eine unsubstantiierte Bestreitung entge- genhält und mutmasst, es könnten die betreffenden Bezüge allenfalls auch geschäftsnot- wendige Ausgaben dargestellt haben (act. 6 S. 15). 6. Mit dem Entscheid in der Hauptsache erübrigen sich Weiterungen zum Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung der vorliegenden Beschwerde. 7. Da es nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen geht, sind die Bestimmungen des kantonalen Rechts über die Verfahrenskosten anwend- bar (Art. 61 Ingress i.V.m. lit. fbis ATSG). Gemäss § 23 Abs. 1 Ziff. 3 VRG sind die Kosten der unterliegenden Beschwerdeführerin aufzuerlegen, wobei mit Blick auf die umfangrei- chen Akten, den verursachten Aufwand, den Streitwert von rund Fr. 49'000.– und die Be- deutung der Sache für die Parteien eine Spruchgebühr von Fr. 4'000.– als angemessen erscheint. Eine Parteientschädigung nach Art. 61 lit. g ATSG ist der unterliegenden Be- schwerdeführerin nicht zuzusprechen.

8 Urteil S 2023 25 Demnach erkennt das Verwaltungsgericht: __________________________________ 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Der Beschwerdeführerin wird eine Spruchgebühr von Fr. 4'000.– auferlegt, die mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe verrechnet wird. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der schriftlichen Eröffnung beim Schweizerischen Bundesgericht in Luzern Beschwerde in öffentlich-recht- lichen Angelegenheiten eingereicht werden. 5. Mitteilung an den Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin (im Doppel), die Be- schwerdegegnerin, das Bundesamt für Gesundheit, Bern, sowie zum Vollzug von Ziff. 2 im Dispositiv an die Finanzverwaltung des Kantons Zug. Zug, 22. Januar 2024 Im Namen der SOZIALVERSICHERUNGSRECHTLICHEN KAMMER Die Vorsitzende Die Gerichtsschreiberin versandt am