S 2021 84

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS ZUG SOZIALVERSICHERUNGSRECHTLICHE KAMMER Mitwirkende Richter: lic. iur. Adrian Willimann, Vorsitz lic. iur. Jacqueline Iten-Staub und Dr. iur. Matthias Suter Gerichtsschreiberin: lic. iur. Claudia Meier U R T E I L vom 14. September 2021 [rechtskräftig] gemäss § 29 der Geschäftsordnung in Sachen A.________ Beschwerdeführer vertreten durch Advokatin B.________ gegen Ausgleichskasse Zug, Baarerstrasse 11, Postfach, 6302 Zug Beschwerdegegnerin betreffend Erwerbsersatz gemäss COVID-19-Verordnung S 2021 84

2 Urteil S 2021 84 A. A.________, mit Wohnsitz in C.________, ist Inhaber der am 2. Mai 2014 ins Handelsregister eingetragenen Einzelfirma D.________. Als von den durch den Bundesrat beschlossenen Massnahmen zur Bekämpfung der Coronavirus-Pandemie betroffener Selbständigerwerbender meldete sich A.________ am 21. April 2020 bei der Ausgleichskasse Zug (AK-act. 1) und bezog ab dem 17. März 2020 eine Corona- Härtefallentschädigung (AK-act. 3–5, 7, 8, 10), bzw. ab dem 17. September 2020 eine Corona-Erwerbsersatzentschädigung infolge annullierter Veranstaltungen (AK-act. 11–13, 15–16). Mit E-Mail vom 10. April 2021 ersuchte der Versicherte die Ausgleichskasse um Neuberechnung der Corona-Erwerbsersatzentschädigung aufgrund von aktuelleren Berechnungsgrundlagen (AK-act. 17). Mit Verfügung vom 14. April 2021 lehnte die Ausgleichskasse den Antrag auf Neubeurteilung der Entschädigung ab (AK-act. 18). Dagegen erhob der Versicherte am 12. Mai 2021 Einsprache mit dem Antrag, die Verfügung sei aufzuheben und die Corona-Erwerbsersatzentschädigung sei auf der Basis von mindestens Fr. 46'400.–, entsprechend der definitiven Veranlagung und AHV- Beitragsrechnung für das Jahr 2018 auszurichten (AK-act. 22). Die Einsprache wurde mit Einspracheentscheid vom 28. Mai 2021 mit der Begründung abgewiesen, dass der ausgerichteten Corona-Entschädigung ein Tagessatz von Fr. 71.20 zugrunde liege, welcher ausgehend vom beitragspflichtigen Einkommen 2019 von Fr. 31'800.– berechnet worden sei. Sobald die Höhe der Entschädigung festgesetzt worden sei, bleibe kein Raum mehr für eine Anpassung der Berechnungsgrundlagen (AK-act. 25). B. Gegen den Einspracheentscheid liess der Versicherte mit Eingabe vom 4. Juni 2021 Beschwerde mit folgendem Rechtsbegehren erheben: Der Einspracheentscheid vom

28. Mai 2021 sei aufzuheben und die Sache sei zur Neuberechnung der Erwerbsersatzentschädigung an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen. Im Wesentlichen beanstandet der Beschwerdeführer, dass die Ausgleichskasse die Erwerbsersatzentschädigung nicht auf der Grundlage des AHV-pflichtigen Einkommens für das Jahr 2019 festgelegt habe, sondern gestützt auf das der Akontorechnung für AHV- Beiträge 2019 zugrunde liegende AHV-pflichtige Einkommen für das Jahr 2017. Die Beschwerdegegnerin habe die Neuberechnung der Entschädigungshöhe aufgrund der am

22. Januar 2021 ergangenen definitiven Beitragsverfügung für das Jahr 2018 in unzulässiger Weise verwehrt, obwohl diese mit überwiegender Wahrscheinlichkeit am nächsten dem Einkommen für das Jahr 2019 entspreche (act. 1).

3 Urteil S 2021 84 C. In ihrer Vernehmlassung vom 2. Juli 2021 schloss die Beschwerdegegnerin auf vollumfängliche Abweisung der Beschwerde. Sie vertritt weiterhin die Ansicht, dass die Ermittlung des AHV-pflichtigen Einkommens für das Jahr 2019 aufgrund der Akontorechnung 2019 verordnungskonform sei. Die Akontorechnung 2019 sei am 5. Februar 2019 ergangen; darin sei der Beschwerdeführer gebeten worden, allfällige Veränderungen des Einkommens zu melden, was er unterlassen habe. Die nunmehr erfolgte Anpassungsbeantragung sei zu spät erfolgt. Das Abstellen auf die AHV- Beitragsverfügung für das Jahr 2018 entbehre zudem jeglicher rechtlichen Grundlage (act. 3). D. Es folgten keine weiteren Äusserungen der Parteien, womit der Schriftenwechsel per 5. Juli 2021 (act. 4) als abgeschlossen gilt. Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird – soweit erforderlich – im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Verwaltungsgericht erwägt: 1. 1.1 Das Sozialversicherungsgericht stellt bei der Beurteilung eines Falles grundsätzlich auf den bis zum Zeitpunkt des Erlasses des angefochtenen Entscheids (in casu: 28. Mai 2021 [AK-act. 25]) eingetretenen Sachverhalt ab (vgl. BGE 132 V 215 E. 3.1.1). 1.2 Strittig ist eine allfällige Anpassung der Berechnungsgrundlage der Corona- Erwerbsersatzentschädigung. Als Anspruchs- und Bemessungsgrundlage kommt – insoweit unbestritten – grundsätzlich die Verordnung über Massnahmen bei Erwerbsausfall im Zusammenhang mit dem Coronavirus (Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall; SR 830.31) in Frage. Massgeblich ist deren zum Zeitpunkt der erstmaligen Verfügung über den Leistungsanspruch in Kraft stehende Fassung, da sich die Rechtmässigkeit eines Verwaltungsaktes grundsätzlich nach der Rechtslage zur Zeit seines Erlasses beurteilt (BGE 144 II 326 E. 2.1.1; 122 V 85 E. 3; 112 Ib 39 E. 1c; Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Aufl. 2020, Rz. 293;

4 Urteil S 2021 84 Wiederkehr/Richli, Praxis des allgemeinen Verwaltungsrechts, 2012, Band I, Rz. 777). Soweit ihre hier einschlägigen Bestimmungen später geändert wurden, enthält die Covid- 19-Verordnung Erwerbsausfall dazu keine Übergangsregelungen, ebenso wenig wie das am 26. September 2020 in Kraft getretene Bundesgesetz über die gesetzlichen Grundlagen für Verordnungen des Bundesrates zur Bewältigung der Covid-19-Epidemie (Covid-19-Gesetz; SR 818.102). Die Frage des anwendbaren Rechts ist daher im Sinne der allgemeinen Regel zu entscheiden und mithin das im Entscheidzeitpunkt (in casu: 28. Mai 2021) geltende Recht auch im Rechtsmittelverfahren anzuwenden (vgl. dazu zur Publikation vorgesehenen BGer 9C_53/2021 vom 30. Juni 2021 E. 2.1). 1.3 Gemäss Art. 1 der Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall sind auf die Entschädigungen gemäss dieser Verordnung die Bestimmungen des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) anwendbar. Am 1. Januar 2021 sind die am 21. Juni 2019 verabschiedeten geänderten Bestimmungen des ATSG in Kraft getreten. Dementsprechend sieht Art. 82a ATSG vor, dass für im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Änderung vom 21. Juni 2019 beim erstinstanzlichen Gericht hängige Beschwerden das bisherige Recht gilt. Da die hier zu beurteilende Beschwerde am 4. Juni 2021 der Post übergeben worden ist, werden auf den vorliegenden Fall nach Massgabe der erwähnten Übergangsbestimmung die ab dem 1. Januar 2021 geltenden Normen des ATSG angewendet und in dieser Fassung zitiert. 2. Der in Art. 1 Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall enthaltene Verweis auf das ATSG bezieht sich gemäss der bundesgerichtlichen Praxis nicht auf die örtliche Zuständigkeit der Gerichte im Rahmen kantonaler Beschwerdeverfahren. In Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist für Verfahren im Zusammenhang mit Entschädigungen gestützt auf die Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall – analog zu Art. 24 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Erwerbsersatz (EOG; SR 834.1) – das Verwaltungsgericht am Ort der Ausgleichskasse als zuständig zu qualifizieren (vgl. zur Publikation vorgesehenen BGer 9C_738/2020 vom 7. Juni 2021 E. 3.3 sowie VGer ZG S 2020 69 vom 5. November 2020). Das Verwaltungsgericht beurteilt als einzige kantonale Instanz Beschwerden aus dem Gebiet der eidgenössischen Sozialversicherung, für die das Bundesrecht eine kantonale Rechtsmittelinstanz vorsieht (§ 77 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes [VRG; BGS 162.1] i.V.m. Art. 57 ATSG). Die vorliegende Beschwerde bezieht sich auf einen Einspracheentscheid der Ausgleichskasse des Kantons Zug, somit ist das Verwaltungsgericht des Kantons Zug zur Beurteilung der Beschwerde örtlich und sachlich zuständig.

5 Urteil S 2021 84 Die Beschwerde gegen den Einspracheentscheid vom 28. Mai 2021 wurde am 4. Juni 2021 der Post übergeben und gilt somit im Sinne von Art. 60 Abs. 1 ATSG – 30-tägige Frist – als rechtzeitig eingereicht. Der Beschwerdeführer ist in der Sache direkt betroffen und folglich zur Beschwerde legitimiert. Sodann erfüllt die Beschwerdeschrift auch die formellen Voraussetzungen, weshalb sie zu prüfen ist. Die Beurteilung erfolgt auf dem Zirkulationsweg gemäss § 29 der Geschäftsordnung des Verwaltungsgerichtes (GO VG; BGS 162.11). 3. 3.1 Artikel 5 Abs. 2bis Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall (in der vom 1. bis zum

31. Mai 2021 geltenden und somit vorliegend anwendbaren Fassung) hält fest, dass für anspruchsberechtigte Selbständigerwerbende nach Art. 2 Abs. 1bis lit. b Ziff. 2, Abs. 3 oder 3bis, die bereits eine Entschädigung gemäss dieser Verordnung in der bis zum

16. September 2020 geltenden Fassung bezogen haben, die Berechnungsgrundlage die gleiche bleibt. Sobald die Höhe der Entschädigung festgesetzt wurde, kann sie zudem gemäss Art. 5 Abs. 2ter Satz 2 Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall nicht aufgrund einer aktuelleren Berechnungsgrundlage neu berechnet werden. 3.2 Artikel 5 Abs. 2 Satz 2 Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall sah in den Fassungen vor dem 17. September 2020 eine Neuberechnung der Entschädigung nach deren erstmaligen Festlegung vor, jedoch nur wenn eine aktuellere Steuerveranlagung bis zum 16. September 2020 der anspruchsberechtigten Person zugestellt worden war und diese den Antrag zur Neuberechnung bis zu diesem Datum eingereicht hatte. 3.3 Der Beschwerdeführer bezieht eine Erwerbsersatzentschädigung gemäss der Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall seit dem 17. März 2020. Der auf Basis der Akontorechnung für AHV-Beiträge für das Jahr 2019 berechnete Tagessatz beträgt Fr. 71.20. Seit der ersten Abrechnung vom 30. April 2020 wurde dieser Tagessatz seitens des Beschwerdeführers bis zum 20. März 2021 respektive 10. April 2021 (vgl. AK-act. 17) nicht beanstandet. In Anwendung der unmissverständlichen Regelung in Art. 5 Abs. 2bis Covid- 19-Verordnung Erwerbsausfall (in der vom 1. bis zum 31. Mai geltenden Fassung) erweist sich eine Neuberechnung der Entschädigungshöhe bei dem offensichtlich erst nach dem

16. September 2020 erfolgten Antrag des Beschwerdeführers auf Neuberechnung der

6 Urteil S 2021 84 Entschädigungshöhe als unzulässig. In diesem Sinne ist dem Vorbringen der Beschwerdegegnerin zuzustimmen. 3.4 Der Beschwerdeführer bringt als Begründung für die, entgegen der positiven Gesetzesregelung in Art. 5 Abs. 2bis Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall, erforderliche Anpassung der Entschädigungshöhe das Argument vor, dass die Entschädigung noch nie auf der Grundlage des vom Verordnungsgeber vorgesehenen, mit überwiegender Wahrscheinlichkeit am nächsten bei der Realität liegenden Erwerbseinkommens des Jahres 2019 festgesetzt worden sei. Dies sei noch gar nicht möglich gewesen. Dabei beruft sich der Beschwerdeführer auf das Abstellen auf die erst am 22. Januar 2021 ergangene definitive Beitragsverfügung für das Jahr 2018 (BF-act. 4). Dieser Auffassung des Beschwerdeführers kann sich das Gericht, in Übereinstimmung mit dem Vorbringen der Ausgleichskasse, nicht anschliessen. 3.4.1 Die erstmalige Bestimmung der Entschädigungshöhe erfolgte auf Basis der Akontorechnung für die Beiträge des Jahres 2019. Die Mitteilung enthält auf der ersten Seite einen fett abgedruckten Hinweis betreffend Änderung der Beiträge. Danach bittet die Ausgleichskasse, wesentliche Abweichungen des tatsächlichen beitragspflichtigen Einkommens vom provisorischen Wert mit dem beigelegten Formular mitzuteilen, worauf das voraussichtliche Einkommen für das Jahr 2019 angegeben werden kann (vgl. zum Ganzen AK-act. 2). 3.4.2 Bei der Meldung von wesentlichen Einkommensveränderungen handelt es sich nicht um eine Obliegenheit, sondern um die in Art. 24 Abs. 4 der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV; SR 831.101) statuierte Meldepflicht. Danach haben die Beitragspflichtigen den Ausgleichskassen die für die Festsetzung der Akontobeiträge erforderlichen Auskünfte zu erteilen, Unterlagen auf Verlangen einzureichen und wesentliche Abweichungen vom voraussichtlichen Einkommen zu melden. Seitens des Beschwerdeführers erfolgte bis zur Anmeldung zum Bezug der Erwerbsersatzentschädigung am 21. April 2020 unbestrittenermassen keine Meldung einer wesentlichen Veränderung des Einkommens im Jahr 2019 (AK-act. 1; zur Möglichkeit der Anpassung der Akontorechnung nach dem 17. März 2020 vgl. zur Publikation vorgesehenen BGer 9C_53/2021 vom 30. Juni 2021 E. 5.3.2). Dabei wäre eine solche Meldung dem Beschwerdeführer ohne Weiteres auch vor Erhalt der definitiven

7 Urteil S 2021 84 Beitragsrechnung für das Jahr 2018 am 22. Januar 2021 (BF-act. 4) zumutbar gewesen. Der definitive AHV-Beitrag für das Jahr 2018 wurde aufgrund eines Erwerbseinkommens aus selbständiger Erwerbstätigkeit im Jahr 2018 in der Höhe von Fr. 43'070.– festgesetzt (BF-act. 4). Im Vergleich zu dem der Akontorechnung 2019 zugrunde liegenden beitragspflichtigen Einkommen von Fr. 31'800.– (AK-act. 2), stellt dies eine Veränderung von über 30 % dar, was ohne Weiteres als wesentlich zu qualifizieren ist. Diese Änderung rechtzeitig zu melden war für den Beschwerdeführer nicht lediglich zumutbar. Vielmehr war er gemäss Art. 24 Abs. 4 AHVV dazu verpflichtet. 3.4.3 Wenn man die Überschaubarkeit der durch D.________ erstellten Bilanz und Erfolgsrechnung 2019 berücksichtigt (vgl. BF-act. 3), wäre es für den Beschwerdeführer sodann ohne Weiteres zumutbar gewesen, die Berechnung des vermutlichen Einkommens im Jahr 2019 vorzunehmen, die wesentliche Abweichung zum Einkommen des Vorjahres festzustellen und vor der Anmeldung zum Bezug der Erwerbsersatzentschädigung am 21. April 2020 eine entsprechende Meldung zwecks Anpassung der Akontorechnung 2019 einzureichen, so dass die Berechnung der beantragten Entschädigung auf den der Realität näher liegenden Angaben hätte beruhen können. Im Übrigen ist anzumerken, dass eine Meldung von wesentlichen Abweichungen des Einkommens nicht nur im Hinblick auf die höheren Entschädigungsauszahlungen der Verwaltung, sondern bereits in Erfüllung der in der AHVV statuierten Pflicht hätte vorgenommen werden sollen. Indem der Beschwerdeführer das höhere Einkommen nicht rechtzeitig gemeldet hat, hat er es selber zu verantworten, dass darauf im Rahmen der Bemessung der Corona-Erwerbsersatzentschädigung nicht abgestellt werden kann (vgl. auch SVGer ZH EE.2020.00022 vom 10. Dezember 2020 E. 3.2; EE.2020.00015 vom 19. Dezember 2020 E. 3.4). 3.4.4 Nach dem Gesagten ist nicht einzusehen, warum die Ausgleichskasse von der positiven Verordnungsregelung in Art. 5 Abs. 2bis Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall abweichen müsste, um dem Einzelfall des Beschwerdeführers Rechnung zu tragen, wenn dieser seiner Meldeplicht – mit deren Erfüllung die Verwaltung rechnen durfte – nicht nachgekommen ist. Vor dem Hintergrund der in Art. 24 Abs. 4 AHVV statuierten Meldepflicht erscheint das Abstellen auf die Akontorechnung für die Beiträge 2019 vollkommen nachvollziehbar und gerechtfertigt. Der Verordnungsgeber stützte sich bei der Verfassung der Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall zwar auf das System des EOG – welches bei späterer Verfügung eines anderen AHV-Beitrags eine Neuberechnung der Entschädigung vorsieht (Art. 7 Abs. 1 der Verordnung zum Erwerbsersatzgesetz [EOV; SR

8 Urteil S 2021 84 834.11] in der bis 30. Juni 2021 gültigen Fassung [seit dem 1. Juli 2021 wird dies in Art. 7 Abs. 1bis EOV geregelt]) –, musste aber gleichzeitig der Vielzahl der Entschädigungsgesuche sowie dem Anstreben möglichst speditiver Erledigung Rechnung tragen und eine Grundlage für eine für die Massenverwaltung praktikable und schnelle Umsetzung schaffen. Dies erklärt ohne Weiteres, warum die Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall in Abweichung von der Erwerbsersatzordnung des EOG nach dem 17. September 2020 explizit von der Möglichkeit einer Neubeurteilung absieht. Sollte die Verwaltung nach dem auf nicht dringliche Verhältnisse zugeschnittenen EOG-System vorgehen, würden die Verwaltungsressourcen dermassen überlastet, dass dringend bedürftige Erwerbstätige die schnelle existenzsichernde Hilfe nicht bekommen könnten. 4. Im Ergebnis ist Folgendes festzuhalten: In Übereinstimmung mit Art. 5 Abs. 2bis sowie Abs. 2ter Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall bleibt die Berechnungsgrundlage für den Beschwerdeführer, der eine Erwerbsersatzentschädigung gemäss der bis zum

16. September 2020 geltenden Fassung der Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall bereits bezogen hat, die gleiche. Die Beschwerde erweist sich somit als unbegründet und ist abzuweisen. 5. Mangels einer entsprechenden Bestimmung in der Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall, im Covid-19-Gesetz oder im EOG ist das Verfahren vor dem kantonalen Versicherungsgericht kostenlos (Art. 61 lit. fbis ATSG). Eine Parteientschädigung ist bei diesem Ausgang des Verfahrens nicht zuzusprechen.

9 Urteil S 2021 84 Demnach erkennt das Verwaltungsgericht: __________________________________ 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Kosten erhoben. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der schriftlichen Eröffnung beim Schweizerischen Bundesgericht in Luzern Beschwerde in öffentlich-recht- lichen Angelegenheiten eingereicht werden. 5. Mitteilung an die Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers (im Doppel), an die Ausgleichskasse Zug sowie an das Bundesamt für Sozialversicherungen, Bern. Zug, 14. September 2021 Im Namen der SOZIALVERSICHERUNGSRECHTLICHEN KAMMER Der Vorsitzende Die Gerichtsschreiberin versandt am