S 2021 143

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS ZUG SOZIALVERSICHERUNGSRECHTLICHE KAMMER Mitwirkende Richter: lic. iur. Adrian Willimann, Vorsitz lic. iur. Jaqueline Iten-Staub und Dr. iur. Matthias Suter Gerichtsschreiberin: lic. iur. Claudia Meier Urteil vom 17. April 2023 gemäss § 29 der Geschäftsordnung in Sachen A.________ Beschwerdeführer vertreten durch RA lic. iur. B.________ gegen GastroSocial Ausgleichskasse, Buchserstrasse 1, Postfach 2203, 5001 Aarau Beschwerdegegnerin betreffend Familienzulagen (Rückforderung) S 2021 143

2 Urteil S 2021 143 A. A.________ arbeitet seit April 2017 als Küchenhilfe und Hauswart in der Schweiz. Für die in Serbien lebende und sich noch in Ausbildung befindende Tochter bezog er Fa- milienzulagen. Nachdem die GastroSocial Ausgleichskasse (nachfolgend: die Kasse) zu- letzt am 23. November 2018 den Anspruch auf Familienzulagen bis 31. August 2019 aner- kannt hatte, verneinte sie ihn mit Verfügung vom 16. Januar 2020 rückwirkend ab 1. Janu- ar 2019, weil das neue Abkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Republik Serbien keinen Export von Familienzulagen mehr vorsieht (AK-act. 10 und 15). Am 11. Februar 2020 erliess sie eine Rückforderungsverfügung über Familienzulagen im Betrag von Fr. 2'800.– (AK-act. 11). Am 14. Februar 2020 ging bei der Kasse ein mit

12. Januar 2020 datiertes Schreiben ein, womit sich A.________ gegen die Rückforderung der Zulagen wehrte. Er erhob gegen die Verfügung vom 11. Februar 2020 Einsprache und stellte unter Hinweis auf seine finanzielle Lage ein Erlassgesuch (AK-act. 12). Da es der Versicherte in der Folge versäumt hatte, sämtliche geforderten Unterlagen fristgerecht einzureichen, trat die Kasse mit Verfügung vom 30. Oktober 2020 auf das Erlassgesuch nicht ein und bestätigte dies mit Einspracheentscheid vom 20. Januar 2021 (BF-act. 10 und 12). In Gutheissung der dagegen erhobenen Beschwerde hob das Verwaltungsgericht des Kantons Zug mit Urteil S 2021 27 vom 28. Juni 2021 den Einspracheentscheid vom

20. Januar 2021 ersatzlos auf und überwies die Akten an die Kasse zur Behandlung der vom Beschwerdeführer erhobenen Einsprache gegen die Rückforderungsverfügung vom

11. Februar 2020. Mit Einspracheentscheid vom 28. September 2021 bestätigte die Kasse die am 11. Febru- ar 2020 verfügte Rückforderung von Familienzulagen im Gesamtbetrag von Fr. 2'800.– (AK-act. 14). B. Dagegen erhob A.________ am 28. Oktober 2021 Beschwerde mit dem Rechts- begehren um Aufhebung des angefochtenen Entscheids und eventualiter um Rückwei- sung an die Verwaltung zur Neubeurteilung (act. 1). Nachdem die Kasse mit Vernehmlas- sung vom 23. Dezember 2021 auf Abweisung der Beschwerde geschlossen hatte hielten die Parteien mit Replik vom 14. Januar 2021 und Duplik vom 1. Februar 2022 an den ge- stellten Anträgen fest (act. 4, 7 und 9).

3 Urteil S 2021 143 Das Verwaltungsgericht erwägt: 1. Gemäss Art. 56 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozia- lversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) kann gegen Einspracheentscheide oder Verfü- gungen, gegen welche eine Einsprache ausgeschlossen ist, Beschwerde erhoben werden. Zuständig für die Beurteilung solcher Beschwerden ist grundsätzlich das Versicherungsge- richt desjenigen Kantons, in dem die versicherte Person zur Zeit der Beschwerdeerhebung Wohnsitz hat (Art. 58 Abs. 1 ATSG). Zur Beschwerde ist berechtigt, wer durch die ange- fochtene Verfügung oder den Einspracheentscheid berührt ist und ein schutzwürdiges In- teresse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Art. 59 ATSG). Die Beschwerdefrist be- trägt 30 Tage (Art. 60 Abs. 1 ATSG). Die Bestimmungen des ATSG sind auf die Familien- zulagen anwendbar, soweit das Bundesgesetz über die Familienzulagen (FamZG; SR 836.2) nicht ausdrücklich eine Abweichung vorsieht (Art. 1 FamZG). Gemäss Art. 22 FamZG entscheidet über Beschwerden gegen Entscheide der Familienausgleichskassen in Abweichung von Art. 58 Abs. 1 und 2 ATSG das Versicherungsgericht des Kantons, dessen Familienzulagenordnung anwendbar ist. Streitig sind vorliegend Leistungen ge- stützt auf die Familienzulagenordnung des Kantons Zug. Im Kanton Zug beurteilt gemäss § 77 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRG; BGS 162.1) das Verwaltungsgericht als einzige kantonale Instanz Beschwerden aus dem Gebiet der eidgenössischen Sozialversi- cherung, für die das Bundesrecht eine kantonale Rechtsmittelinstanz vorsieht. Das Ver- waltungsgericht des Kantons Zug ist nach dem Gesagten für die Beurteilung dieser Be- schwerde sowohl örtlich als auch sachlich zuständig. Der Beschwerdeführer ist durch den angefochtenen Einspracheentscheid direkt betroffen und folglich zur Beschwerde legiti- miert. Die Beschwerde gegen den Einspracheentscheid vom 28. September 2021 wurde am 28. Oktober 2021 der Schweizerischen Post übergeben, weshalb sie rechtzeitig ist. Die Beschwerdeschrift entspricht sodann den formellen Anforderungen, sodass sie zu prü- fen ist. Die Beurteilung erfolgt auf dem Zirkulationsweg gemäss § 29 der Geschäftsordnung des Verwaltungsgerichtes (GO VG; BGS 162.11). 2. 2.1 Mangels einer davon abweichenden Regelung im FamZG richtet sich die Rückfor- derung nach den Bestimmungen des ATSG. Demnach sind unrechtmässig bezogene Leistungen zurückzuerstatten (Art. 25 Abs. 1 Satz 1 ATSG).

4 Urteil S 2021 143 Gemäss Art. 25 Abs. 2 erster Satz ATSG in der bis 31. Dezember 2020 gültig gewesenen Fassung erlosch der Rückforderungsanspruch ein Jahr, nachdem die Versicherungsein- richtung davon Kenntnis erhalten hatte (relative Verwirkungsfrist; die fünfjährige absolute Verwirkungsfrist sowie die längere absolute Verwirkungsfrist im Zusammenhang mit einer strafbaren Handlung spielen hier keine Rolle). Bei den genannten Fristen handelt es sich um Verwirkungsfristen (BGE 146 V 217 E. 2.1 mit Hinweisen). Als solche können sie nicht unterbrochen, sondern nur gewahrt werden (BGE 136 II 187 E. 6). Am 1. Januar 2021 sind die am 21. Juni 2019 verabschiedeten geänderten Bestimmungen des ATSG in Kraft getreten. Damit wurde die relative Verwirkungsfrist in Art. 25 Abs. 2 ers- ter Satz ATSG auf drei Jahre verlängert. Ob nun vorliegend die einjährige oder die dreijäh- rige relative Verwirkungsfrist gilt, kann offengelassen werden (vgl. dazu später). 2.2 Beruht die unrechtmässige Leistungsausrichtung – wie hier – auf einem Fehler der Verwaltung, wird die relative Verwirkungsfrist gemäss Art. 25 Abs. 2 erster Satz ATSG nicht durch das erstmalige unrichtige Handeln der Amtsstelle ausgelöst. Vielmehr bedarf es eines zweiten Anlasses: Es ist auf jenen Tag abzustellen, an dem das Durchführungs- organ später – beispielsweise anlässlich einer Rechnungskontrolle oder aufgrund eines zusätzlichen Indizes – unter Anwendung der ihm zumutbaren Aufmerksamkeit seinen Feh- ler hätte erkennen müssen (BGE 146 V 217 E. 2.2). Massgebend ist somit nicht der ur- sprüngliche Irrtum, sondern erst ein zweiter Anlass, nämlich die zumutbare Kenntnis über den ursprünglichen Irrtum. Selbst wenn somit der Versicherungsträger zum Zeitpunkt der erstmaligen Leistungszusprechung genügend Hinweise auf die Unrechtmässigkeit des Leistungsbezugs gehabt hätte, beginnt die relative Verwirkungsfrist zur Rückforderung trotzdem erst ab dem Zeitpunkt, in welchem der Versicherungsträger bei einer Kontrolle zumutbarerweise den Fehler hätte entdecken können (BGer 8C_6/2021 vom 14. April 2021 E. 4.2 mit Hinweisen). Entscheidend für die Frage, in welchem Zeitpunkt die Verwal- tung Kenntnis über Bestand und Umfang des Rückforderungsanspruchs haben muss, sind stets die jeweiligen Umstände im Einzelfall (BGer 9C_208/2021 vom 30. Juli 2021 E. 3.1). 2.3 Verfügt der Versicherungsträger (oder das Durchführungsorgan) über genügende Hinweise auf einen möglichen Rückforderungsanspruch, sind die Unterlagen aber noch unvollständig, hat er die zusätzlich erforderlichen Abklärungen innert angemessener Zeit vorzunehmen. Bei Säumnis ist der Beginn der Verwirkungsfrist auf den Zeitpunkt festzu- setzen, in welchem die Verwaltung mit zumutbarem Einsatz ihre unvollständige Kenntnis

5 Urteil S 2021 143 so zu ergänzen imstande gewesen wäre, dass der Rückforderungsanspruch hätte geltend gemacht werden können (BGer 8C_6/2021 vom 14. April 2021 E. 4.4). 2.4 Zu Unrecht bezogene Geldleistungen, die auf einer formell rechtskräftigen Verfü- gung beruhen, können, unabhängig davon, ob die zur Rückforderung Anlass gebenden Leistungen förmlich oder formlos verfügt worden sind, nur zurückgefordert werden, wenn entweder die für die Wiedererwägung (wegen zweifelloser Unrichtigkeit und erheblicher Bedeutung der Berichtigung; Art. 53 Abs. 2 ATSG) oder die für die prozessuale Revision (wegen vorbestandener neuer Tatsachen oder Beweismittel; Art. 53 Abs. 1 ATSG) beste- henden Voraussetzungen erfüllt sind (BGer 8C_789/2014 vom 7. September 2015 E. 2.1 mit Hinweis auf BGE 130 V 318 E. 5.2 in fine und BGE 129 V 110 E. 1.1). 3. 3.1 Mit seiner am 14. Februar 2020 bei der Beschwerdegegnerin eingegangenen Ein- sprache beanstandete der Beschwerdeführer lediglich die Rückforderung der ab Januar 2019 ausgerichteten Ausbildungszulagen und damit die Rückforderungsverfügung vom

11. Februar 2020 (AK-act. 11 f.). Die von der Einsprache nicht betroffene Verfügung vom

16. Januar 2020, womit der Anspruch auf Ausbildungszulagen (wiedererwägungsweise; vgl. dazu E. 2.4) ab 1. Januar 2019 rückwirkend verneint worden war (AK-act. 10), ist so- mit unangefochten in Rechtskraft erwachsen. Auf die Ausführungen in der Beschwerde, welche die Zulässigkeit der Wiedererwägung der leistungszusprechenden Verfügung vom

23. November 2018 (AK-act. 15) in Frage stellen (act. 1 S. 6 f.), ist somit nicht weiter ein- zugehen. 3.2 Zu prüfen ist im vorliegenden Verfahren einzig, ob die Beschwerdegegnerin ihre Rückerstattungsverfügung vom 11. Februar 2020 zu Recht erliess. 4. Aufgrund der vom Beschwerdeführer eingereichten Passkopien steht inzwischen fest, dass er sowohl die kroatische als auch die serbische Staatsbürgerschaft besitzt (BF- act. 13, AK-act. 8) sowie dass seine Tochter in Serbien wohnt und studiert (AK-act. 1, 6 und 8). 4.1 Bei der Anmeldung für Familienzulagen im Mai 2017 gab der Beschwerdeführer der Beschwerdegegnerin allerdings lediglich seine kroatische Staatsbürgerschaft und den Wohn- bzw. Studienort der Tochter in Serbien bekannt (AK-act. 1). Somit war die Be- schwerdegegnerin darüber informiert, dass ein Arbeitnehmer mit Staatsangehörigkeit ei-

6 Urteil S 2021 143 nes EU-Staates (Kroatien) Familienzulagen für das im sonstigen Ausland (Serbien) woh- nende Kind beantragte. Sie übersah allerdings, dass dieser Sachverhalt gemäss den – zu- gegebenermassen unübersichtlichen – anwendbaren internationalen Rechtsbestimmun- gen keinen Export von Familienzulagen nach FamZG erlaubte (vgl. dazu der Einfachheit halber Rz. 325 der Wegleitung zum Bundesgesetz über die Familienzulagen FamZG [FamZWL] in der damals gültigen Fassung vom 1. Januar 2017 sowie die Übersichtstabel- le im Anhang 1). Dies stellt den ursprünglichen Irrtum dar, der zu einer – aufgrund der da- maligen Sachverhaltskenntnisse – unkorrekten Leistungsausrichtung geführt hatte (vgl. E. 2.2). 4.2 Im Rahmen der periodischen Überprüfung im Hinblick auf das baldige Auslaufen des bis 31. August 2019 zuerkannten Leistungsanspruchs forderte die Beschwerdegegne- rin den Beschwerdeführer am 19. Juli 2019 auf, nach Beginn des neuen Schuljahres die aktuelle Schulbestätigung der Tochter nachzureichen (AK-act. 2). Darauf reagierte die Ar- beitgeberin des Beschwerdeführers am 25. Juli 2019 mit der Mitteilung, dass die Schule in der Heimat der Tochter erst im Oktober wieder starte, weshalb die Bestätigung erst dann eingereicht werden könne (BF-act. 6). Am Tag darauf zeigte die Beschwerdegegnerin an, dass der Anspruch auf Familienzulagen (nun bereits) per 31. Juli 2019 ende (AK-act. 3), und forderte den Beschwerdeführer auf, neben der Schulbestätigung für das Schuljahr 2019/2020 eine Bescheinigung einzureichen, wonach seine Ehefrau keine Familienzula- gen oder gleichartige Zuwendungen erhalte (AK-act. 4). Am 22. Oktober gingen die gefor- derten Unterlagen ein (AK-act. 6). Es fällt dabei auf, dass die Bescheinigung betreffend Kinderzulagen am 19. August 2019 von einer kroatischen Amtsstelle in kroatischer Spra- che ausgestellt wurde, am 17. Oktober 2019 in der serbischen Stadt C.________ zunächst in serbische Sprache und am darauffolgenden Tag in D.________ in deutscher Sprache übersetzt wurde. Dies muss der Beschwerdegegnerin auch aufgefallen sein, verlangte sie am 13. Dezember 2019 doch vom Beschwerdeführer Unterlagen zu seiner allfälligen ser- bischen Staatsbürgerschaft sowie zum Aufenthaltsort seiner Tochter während der Semes- terferien bzw. nach Studienabschluss (AK-act. 7). Die entsprechenden Unterlagen erhielt sie am 7. Januar 2020 (AK-act. 8). 4.3 Mit dem Eingang der geforderten Unterlagen am 7. Januar 2020 herrschte Klarheit über die serbische Staatsbürgerschaft des Beschwerdeführers und den (gewöhnlichen) Aufenthaltsort seiner Tochter in Serbien (AK-act. 8). Erst aufgrund dieser Angaben konnte die Beschwerdegegnerin die auf diesen internationalen Sachverhalt anwendbaren Rechtsbestimmungen feststellen, welche den serbischen Arbeitnehmenden in der Schweiz

7 Urteil S 2021 143 bis 31. Dezember 2018 einen weltweiten Leistungsexport erlaubten (vgl. dazu wiederum Rz. 325 der Wegleitung zum Bundesgesetz über die Familienzulagen FamZG [FamZWL] in der Fassung vom 1. Januar 2017 sowie die Übersichtstabelle im Anhang 1). Mit Inkraft- treten des neuen Abkommens zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Republik Serbien über soziale Sicherheit (SR 0.831.109.682.1) am 1. Januar 2019 änderte sich allerdings die Rechtslage. Denn das neue Abkommen findet auf Familienzulagen kei- ne Anwendung, womit auch deren Leistungsexport nicht mehr vorgesehen ist (vgl. dazu Art. 7 Abs. 1 der Verordnung über die Familienzulagen [FamZV; SR 836.21] i.V.m. Art. 4 Abs. 3 FamZG). Demzufolge war die Beschwerdegegnerin erst im Januar 2020 in der Lage, Beginn und Ende des Anspruchs des Beschwerdeführers auf Ausbildungszulagen abschliessend zu beurteilen bzw. Bestand und Umfang des Rückerstattungsanspruchs zu erkennen (vgl. E. 2.2). Dass sie die zusätzlich erforderlichen Abklärungen nicht innert angemessener Zeit vorgenommen hätte (vgl. dazu E. 2.3), kann ihr nicht vorgeworfen werden. Mit Erlass der Rückforderungsverfügung am 11. Februar 2020 wahrte die Beschwerde- gegnerin die damals noch geltende einjährige Verwirkungsfrist von Art. 25 Abs. 2 ATSG (vgl. E. 2.1), womit ihr Rückerstattungsanspruch jedenfalls nicht verwirkt ist. 4.4 Mit Bezug auf den zurückzufordernden Betrag ist allerdings festzustellen, dass die Beschwerdegegnerin in der Verfügung vom 11. Februar 2020 die Rückerstattung von Aus- bildungszulagen für die Monate Januar bis und mit August 2019 im Betrag von Fr. 2'800.– forderte (8 x Fr. 350.–; AK-act. 11). Laut der Wegfallanzeige vom 26. Juli 2019 jedoch stellte sie die Leistungsausrichtung bereits per 31. Juli 2019 ein (AK-act. 3), womit nur für die Monate Januar bis und mit Juli 2019 Ausbildungszulagen geleistet wurden. Die Rück- forderung ist quantitativ somit lediglich im Betrag von Fr. 2'450.– (7 x Fr. 350.–) ausgewie- sen, was zur teilweisen Gutheissung der Beschwerde führt. 5. 5.1 Wer Leistungen in gutem Glauben empfangen hat, muss sie nicht zurückerstatten, wenn eine grosse Härte vorliegt (vgl. auch Art. 4 Abs. 1 der Verordnung über den Allge- meinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSV; SR 830.11]). Demnach darf eine Rückerstattung nur unter der doppelten Voraussetzung des guten Glaubens und der gros- sen Härte erlassen werden. Diese Frage ist erst dann zu klären, wenn feststeht, dass die verfügte Rückforderung rechtsbeständig ist.

8 Urteil S 2021 143 5.2 Der Beschwerdeführer stellte in seiner Einsprache vom 14. Februar 2020 (Datum des Eingangs bei der Beschwerdegegnerin) auch ein Gesuch um Erlass der Rückerstat- tung und wies auf seine finanzielle Situation sowie auf sein fehlendes Unrechtsbewusst- sein hin (AK-act. 12). Nach Rechtskraft dieses Urteils wird die Beschwerdegegnerin das Erlassgesuch (erneut) materiell behandeln müssen. 6. Mangels einer entsprechenden Bestimmung im FamZG ist das Verfahren vor dem kantonalen Versicherungsgericht kostenlos (Art. 61 lit. fbis ATSG) und eine Parteientschä- digung ist dem mehrheitlich unterliegenden Beschwerdeführer nicht zuzusprechen (vgl. Art. 61 lit. g ATSG). Dem obsiegenden Sozialversicherer ist in Übereinstimmung mit Art. 61 lit. g ATSG – welcher nur für die obsiegende Beschwerde führende Partei eine Entschädigung vorsieht – ebenfalls keine Parteientschädigung zuzusprechen.

9 Urteil S 2021 143 Demnach erkennt das Verwaltungsgericht: __________________________________ 1. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der angefochtene Einspracheent- scheid vom 28. September 2021 insoweit abgeändert, als der zurückzuerstattende Betrag auf Fr. 2'450.– festgesetzt wird. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewie- sen. 2. Es werden keine Kosten erhoben. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der schriftlichen Eröffnung beim Schweizerischen Bundesgericht in Luzern Beschwerde in öffentlich-recht- lichen Angelegenheiten eingereicht werden. 5. Mitteilung an den Rechtsvertreter des Beschwerdeführers (im Doppel), an die Be- schwerdegegnerin sowie an das Bundesamt für Sozialversicherungen. Zug, 17. April 2023 Im Namen der SOZIALVERSICHERUNGSRECHTLICHEN KAMMER Der Vorsitzende Die Gerichtsschreiberin versandt am