gewerbsmässiger Betrug
Sachverhalt
1.1 Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zug (nachfolgend: Staatsanwaltschaft) warf B.________ (nachfolgend: Beschuldigter) mit Anklageschrift vom 4. September 2018 vor, er habe in den Jahren 2011 und 2012 unter Einsetzung eines aggressiven Telefonmarketing- Vertriebssystems und täuschender Machenschaften 29 Anleger arglistig getäuscht und einen Vermögensschaden von insgesamt rund CHF 1.3 Mio. verursacht. Die täuschenden Machenschaften sollen zusammengefasst darin bestanden haben, dass der Beschuldigte über die ihm gehörende J.________ AG (nachfolgend: J.________) und die von ihm angestellten Telefonverkäufer Aktien der Stemergie Biotechnology SA (nachfolgend auch: STEMERGIE) verkauft habe. Sodann habe er eine Unternehmung mit dem absichtlich zum Verwechseln ähnlichen Namen Stemenergie Financial Ltd. (nachfolgend auch: Stemenergie) mit Sitz auf den Marshallinseln gegründet und die geschädigten Anleger dazu veranlasst, den Kaufpreis für gekaufte STEMERGIE-Aktien auf Konten der Stemenergie zu überweisen, obwohl diese beiden Unternehmungen in keiner Weise miteinander verbunden gewesen seien. Das Geld soll er sodann für seinen eigenen Lebensunterhalt verwendet haben, ohne den Willen oder die Möglichkeit gehabt zu haben, den geschädigten Anlegern das Eigentum an den von ihnen gekauften STEMERGIE-Aktien zu verschaffen. Der vom Beschuldigten gewählte Verkaufspreis von CHF 80.00 pro STEMERGIE-Aktie soll zudem über 100 % über dem vom Verwaltungsrat der STEMERGIE festgesetzten Emissionspreis von CHF 36.50 bis CHF 40.00 gelegen haben. Dadurch habe er sich des gewerbsmässigen Betruges gemäss Art. 146 Abs. 1 und 2 StGB schuldig gemacht. 1.2 Eventualiter warf die Staatsanwaltschaft dem Beschuldigten vor, durch den von ihm gewählten Kaufpreis habe er die STEMERGIE-Aktien zu einem massiven Aufpreis verkauft, ohne eine wesentliche Gegenleistung zu erbringen. Er habe gezielt mittels der von ihm kontrollierten Telefonverkäufer unerfahrene Käufer selektioniert, um so seine übervorteilende Masche überhaupt ohne Widerstand durchzuziehen. Gemäss diesem Eventualvorwurf habe er sich des gewerbsmässigen Wuchers gemäss Art. 157 Ziff. 1 und 2 StGB schuldig gemacht. 2. Nach einer Verschiebung der auf den 25./26. September 2019 festgesetzten Hauptverhandlung fand diese am 25. Februar 2020 vor dem Strafgericht des Kantons Zug, Kollegialgericht, (nachfolgend: Vorinstanz) in Anwesenheit des Beschuldigten, seines erbetenen Verteidigers sowie des fallzuständigen Staatsanwaltes statt (SG GD 7/1). Der Beschuldigte machte vollumfänglich von seinem Aussageverweigerungsrecht Gebrauch (SG GD 7/1/3). Nach den Parteivorträgen erklärten sich die Parteien mit einer schriftlichen Urteilseröffnung einverstanden (SE GD 7/1). Das Urteil wurde den Parteien am 31. Mai 2021 im Dispositiv zugestellt (SG GD 7/1/12). Mit Schreiben vom 1. Juni 2021 meldete die Verteidigung und mit solchem vom Folgetag die Staatsanwaltschaft Berufung an. 3. Das von der Vorinstanz am 23. Juni 2021 versandte, schriftlich begründete, 60-seitige Urteil wurde den Parteien am 24. Juni 2021 zugestellt (SG GD 8/1/1). Der Urteilsspruch lautete wie folgt: "1. Der Beschuldigte B.________ wird schuldig gesprochen des gewerbsmässigen Betrugs gemäss Art. 146 Abs. 1 und 2 StGB.
Seite 3/67 2. Der Beschuldigte wird dafür bestraft mit 27 Monaten Freiheitsstrafe. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird im Umfang von 18 Monaten bei einer Probezeit von zwei Jahren aufgeschoben; im Umfang von neun Monaten wird die Freiheitsstrafe vollzogen. 3. Gegenüber dem Beschuldigten wird kein Tätigkeitsverbot gemäss Art. 67 Abs. 1 StGB angeordnet. 4. Die Verfahrenskosten betragen CHF 10'700.00Untersuchungskosten CHF 9'000.00Entscheidgebühr CHF 1'520.00Auslagen CHF 21'220.00Total und werden dem Beschuldigten auferlegt. 5. Der Beschuldigte wird verpflichtet, die folgenden Zivilkläger wie folgt zu entschädigen: 5.1 K.________: CHF 80'000.00; 5.2 L.________: CHF 40'000.00; 5.3 M.________: CHF 70'000.00; 5.4 N.________: CHF 10'000.00; 5.5 O.________: CHF 40'000.00; 5.6 Erbengemeinschaft von P.________ sel.: CHF 30'000.00; 5.7 Q.________: CHF 40'000.00; 5.8 R.________: CHF 80'000.00; 5.9 S.________: CHF 20'000.00; 5.10 T.________: CHF 80'000.00; 5.11 U.________: CHF 20'000.00; 5.12 V.________: CHF 50'000.00; 5.13 W.________: CHF 40'000.00 zzgl. 5 % Zins seit 23. August 2011; 5.14 X.________: CHF 40'000.00. Im Übrigen werden die Zivilklagen auf den Zivilweg verwiesen. 6. [Rechtsmittel]" 4. Mit Rechtsschrift vom 5. Juli 2021 reichte die Staatsanwaltschaft bei der Strafabteilung des Obergerichts des Kantons Zug (nachfolgend: Gericht) ihre Berufungserklärung ein (OG GD 2/1). Mit elektronisch übermittelter Eingabe vom 13. Juli 2021 erklärte auch die Verteidigung namens und im Auftrag des Beschuldigten Berufung (OG GD 3/1). 5. Die Verfahrensleitung übersandte den Parteien die jeweilige Berufungserklärung der Gegenpartei mit Präsidialverfügung vom 26. August 2021 und setzte ihnen verschiedene Fristen (OG GD 5/1). Der Verteidigung wurde u.a. eine 20-tägige Frist angesetzt, um zu dem von der Staatsanwaltschaft in der Berufungserklärung des Verfahrens S 2021 22/23 gestellten Antrag auf Vereinigung des entsprechenden Verfahrens mit dem vorliegenden Verfahren Stellung zu nehmen. 6. Mit Eingabe innert erstreckter Frist vom 6. Oktober 2021 stellte sich die Verteidigung gegen den Antrag der Staatsanwaltschaft auf Vereinigung der in Frage stehenden Berufungsverfahren (OG GD 3/2).
Seite 4/67 7. Nachdem der Staatsanwaltschaft das rechtliche Gehör gewährt worden war und diese auf eine Stellungnahme verzichtet hatte (OG GD 5/4 und 2/3), wurde der Antrag der Staatsanwaltschaft auf Vereinigung der erwähnten Verfahren mit Präsidialverfügung vom 4. November 2021 abgewiesen (OG GD 5/5). 8. Am 27. Dezember 2021 wurden der Beschuldigte, sein erbetener Verteidiger sowie die fallzuständige Staatsanwältin zur Berufungsverhandlung vorgeladen. Zudem wurden die Formalien der bevorstehenden Berufungsverhandlung bekanntgegeben (OG GD 5/6 und 7/1). 9. Vor der Berufungsverhandlung wurde praxisgemäss ein aktueller Strafregisterauszug des Beschuldigten beigezogen (OG GD 7/4). 10.1 Am 9. März 2022 fand die Berufungsverhandlung statt, an welcher der Beschuldigte, sein erbetener Verteidiger sowie die fallzuständige Staatsanwältin teilnahmen (OG GD 8/1). 10.2 Der Verteidiger beantragte an der Berufungsverhandlung die Aufhebung des angefochtenen Urteils, ein freisprechendes Erkenntnis, einen angemessenen Ersatz der Verteidigerkosten und die Zusprechung einer angemessenen Genugtuung (OG GD 8/4 S. 21).
10.3 Die fallzuständige Staatsanwältin stellte die folgenden Anträge: "1. Ziffer 2 des Urteils des Strafgerichts vom 21. Mai 2021 (SG 2018 11) sei entgegen der Berufungserklärung vom 5. Juli 2021 zu bestätigen, mithin sei B.________ mit einer Freiheitsstrafe von 27 Monaten zu betrafen; der Vollzug der Freiheitsstrafe sei im Umfang von 18 Monaten bei einer Probezeit von 2 Jahren aufzuschieben und im Umfang von neun Monaten zu vollziehen. 2. Ziffer 3 des Urteils vom 21. Mai 2021 (SG 2018 11) sei aufzuheben, und gegen B.________ sei ein Tätigkeitsverbot gemäss Art. 67 Abs. 1 StGB mit dem folgenden Wortlaut auszusprechen: Es sein ein Tätigkeitsverbot nach Art. 67 Abs. 1 StGB auszusprechen, und es sei B.________, geb. tt.mm.1972, Bürgerort: D.________, zu verbieten, in den nächsten fünf Jahren direkt oder indirekt die Tätigkeit als Finanzanlagenhändler, Finanzanlagenvermittler, Finanzanlagenberater, Vermögensverwalter und Finanzintermediär auszuüben. Das Verbot umfasst auch unterstützende Hilfstätigkeiten in diesem Zusammenhang (d.h. insbesondere [aber nicht ausschliesslich] die Tätigkeit als Telefonverkäufer, Berater, Mentor/Trainer/Instruktor, Compliance-Mitarbeiter, Back-Office-Mitarbeiter sowie formelles oder faktisches Organ für Gesellschaften, welche den vorgenannten Tätigkeiten nachgehen). 3. Im Übrigen sei das Urteil vom 21. Mai 2021 zu bestätigen." 10.4 Auf entsprechende Nachfrage des Gerichts verzichteten die Parteien am Ende der Berufungsverhandlung auf eine mündliche Urteilseröffnung (OG GD 8/1). 11. Am 14. März 2022 wurde den Parteien ein Protokoll der Berufungsverhandlung zugestellt (OG GD 8/6).
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Erwägungen (76 Absätze)
E. 1 Sowohl die Verteidigung wie die Staatsanwaltschaft haben fristgerecht zuerst bei der Vorinstanz Berufung angemeldet und hernach ebenfalls innert Frist beim Gericht Berufung erklärt. Sodann wurden keine Nichteintretensanträge gestellt. 2.1 Im Berufungsverfahren gilt die Dispositionsmaxime. Der Berufungskläger muss in seiner Berufungserklärung angeben, ob er das Urteil vollumfänglich oder nur in Teilen anficht (Art. 399 Abs. 3 lit. a StPO). Ficht er nur Teile des Urteils an, hat er in der Berufungserklärung verbindlich anzugeben, auf welche Teile (Schuldpunkt, allenfalls bezogen auf einzelne Handlungen, Bemessung der Strafe, etc.) sich die Berufung beschränkt (Art. 399 Abs. 4 StPO). Das Berufungsgericht überprüft das erstinstanzliche Urteil nur in den angefochtenen Punkten (Art. 404 Abs. 1 StPO). Es kann zugunsten der beschuldigten Person auch nicht angefochtene Punkte überprüfen, um gesetzwidrige oder unbillige Entscheidungen zu verhindern (Art. 404 Abs. 2 StPO). Soweit die Einschränkung der Berufung auf einzelne Punkte eindeutig und der Grundsatz der Untrennbarkeit oder inneren Einheit nicht verletzt ist, muss die Einschränkung durch das Berufungsgericht respektiert werden. Die nicht angefochtenen Urteilspunkte werden - unter dem Vorbehalt von Art. 404 Abs. 2 StPO - rechtskräftig. Eine spätere Ausdehnung der Berufung ist ausgeschlossen, nicht aber eine weitere Beschränkung (vgl. dazu umfassend Urteil des Bundesgerichts 6B_1403/2019 vom 10. Juni 2020 E. 1.3 m.H.). 2.2 Die Berufung der Verteidigung ist darauf ausgerichtet, einen vollständigen Freispruch für den Beschuldigten zu erwirken, und richtet sich gegen das gesamte Dispositiv des vorinstanz- lichen Urteils (OG GD 3/1). 2.3 In ihrer Berufungserklärung vom 5. Juli 2021 verlangte die Staatsanwaltschaft die Aufhebung der Dispositivziffern 2 und 3 (Sanktion und Tätigkeitsverbot) des vorinstanzlichen Urteils. Stattdessen sei der Beschuldigte für den von der Vorinstanz ausgefällten Schuldspruch mit einer unbedingten Freiheitsstrafe von vier Jahren zu bestrafen und ihm sei die Tätigkeit als Finanzanlagenhändler etc. in den nächsten fünf Jahren zu verbieten (OG GD 2/1). An der Berufungsverhandlung schränkte die Staatsanwaltschaft ihre Berufung mit Hinblick auf die Sanktion ein und verlangte die Bestätigung der Dispositivziffer 2 (Sanktion) des vorinstanzlichen Urteils (OG GD 8/5). Eine solche nachträgliche Beschränkung der Berufung ist zulässig und hat zur Folge, dass der Beschuldigte gemäss Art. 404 Abs. 1 StPO i.V.m. Art. 391 Abs. 2 StPO nicht härter bestraft werden darf als von der Vorinstanz. 2.4 Da die Berufung der Staatsanwaltschaft aber nach wie vor die Aussprechung eines Berufsverbots umfasst, darf das Urteil der Vorinstanz in dieser Hinsicht zuungunsten des Beschuldigten abgeändert werden. Das Verschlechterungsgebot gemäss Art. 391 Abs. 2 StPO findet diesbezüglich keine Anwendung. 3.1 Das Rechtsmittelverfahren beruht gemäss Art. 389 Abs. 1 StPO auf den Beweisen, die im Vorverfahren und im erstinstanzlichen Hauptverfahren erhoben worden sind. Von Amtes
Seite 6/67 wegen oder auf Antrag einer Partei kann die Rechtsmittelinstanz die erforderlichen zusätzlichen Beweise erheben (Art. 389 Abs. 3 StPO). Notwendig ist dies aber nur dann, wenn die zusätzlich erhobenen Beweise den Ausgang des Verfahrens beeinflussen können (vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 6B_288/2015 vom 12. Oktober 2015 E. 1.3.1 m.H.). Eine unmittelbare Beweisabnahme im Rechtsmittelverfahren hat gemäss Art. 343 Abs. 3 i.V.m. Art. 405 Abs. 1 StPO auch zu erfolgen, wenn eine solche im erstinstanzlichen Verfahren unterblieb oder unvollständig war und die unmittelbare Kenntnis des Beweismittels für die Urteilsfällung notwendig erscheint. Weiter kann eine unmittelbare Beweisabnahme durch das Berufungsgericht in den Fällen von Art. 343 Abs. 3 StPO erforderlich sein, wenn es von den erstinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen abweichen will (BGE 140 IV 196 E. 4.4.1). Das Gericht verfügt bei der Frage, ob eine erneute Beweisabnahme erforderlich ist, über einen Ermessensspielraum (Urteil des Bundesgerichts 6B_1087/2019 vom 17. Februar 2021 E. 1.2.2). Lehnt das Gericht einen Beweisantrag ab, hat es nicht nur darzulegen, weshalb es aufgrund der bereits abgenommenen Beweise eine bestimmte Überzeugung gewonnen hat, sondern auch, weshalb die beantragte Beweismassnahme an der Überzeugung des Gerichts nichts zu ändern vermag (Urteil des Bundesgerichts 6B_574/2021 vom 22. November 2021 E. 1.2). 3.2 Im vorliegenden Berufungsverfahren hat die Staatsanwaltschaft an der Berufungsverhandlung verschiedene Kontoauszüge von auf den Beschuldigten lautenden Bankkonti sowie Handelsregisterauszüge der G.________ AG und der J.________ AG eingereicht und beantragt, diese zu den Verfahrensakten zu nehmen (OG GD 8/3). Die Verteidigung machte keine Einwände gegen diese Beweisanträge geltend, merkte aber an, dass sich ihr die Relevanz dieser Unterlagen für das vorliegende Verfahren nicht erschliesse. In der Folge wurden die erwähnten Unterlagen praxisgemäss zu den Akten genommen (OG GD 8/3/1 und 8/3/2). 3.3 Die Verteidigung hatte bereits mit Eingabe vom 6. Oktober 2021 zahlreiche Beweisanträge gestellt. Mit Präsidialverfügung vom 4. November 2021 wies die Verfahrensleitung diese Beweisanträge ab (OG GD 5/5). 3.4.1 An der Berufungsverhandlung vom 9. März 2022 stellte die Verteidigung die mit Präsidialverfügung vom 4. November 2021 abgewiesenen Beweisanträge erneut und verlangte insbesondere die parteiöffentliche Einvernahme derjenigen "Rundschreibenausfüller", welche im Vorverfahren nicht einvernommen worden sind. Die Verteidigung führte in ihrem Plädoyer – mit dem Einverständnis der Staatsanwaltschaft und der Genehmigung der Verfahrensleitung begründete die Verteidigung ihre Beweisanträge erst im Rahmen ihres Parteivortrages – die sieben parteiöffentlich befragten Anleger seien nicht repräsentativ für die "Gesamtpopulation" der Anleger. WÜTHRICH plädiere dafür, die wohl einzige taugliche Möglichkeit, von einem lückenlos untersuchten Teil des Ganzen auf das Gesamte schliessen zu können, sei das System der fundierten Hochrechnung. Dieses basiere auf repräsentativen Stichproben; damit könne dem für ein Massendelikt in Frage kommenden Täter aufgrund einer aussagekräftigen und beweisfesten Basis an Einzeltaten auch eine weit darüberhinausgehende Zahl von gleichartigen Delikten nachgewiesen werden. Damit die zugrunde liegende Stichprobe repräsentativ sei, müsse in ihr die Heterogenität der Gesamtheit der Grundelemente wiederkehren und zwar in dem Verhältnis, wie sie dort vertreten seien.
Seite 7/67 3.4.2 Entgegen den Ausführungen in der Präsidialverfügung vom 4. November 2021 seien nur sieben Anleger parteiöffentlich einvernommen worden, was gerade mal einem Viertel der 29 Anleger entspreche. Dies könne keine solide Grundlage für eine Hochrechnung darstellen. Sinnvolle Kriterien für die Auswahl der einzuvernehmenden Anleger seien die Höhe der angelegten Beträge, Tatzeitpunkt, Alter, Geschlecht und beruflicher Hintergrund. In den Akten könnten allerdings nur betreffend zehn Anleger Angaben zum Alter gefunden werden, d.h. bei 34%. Auch die Geschlechter seien nicht repräsentativ vertreten. Unter den 29 Anlegern habe sich nur eine Frau befunden, die auch einvernommen worden sei und somit 14.28% der einvernommenen Anleger ausmache und entsprechend übervertreten sei. Auch hinsichtlich der Höhe der angelegten Beträge sei die Auswahl der einvernommenen Anleger nicht repräsentativ, da tendenziell Personen einvernommen worden seien, die kleinere Beträge investiert hätten. Von den zwölf Anlegern, welche mehr als einen Kaufvertrag abgeschlossen hätten, sei nur ein einziger einvernommen worden. Zudem seien diejenigen Anleger übervertreten gewesen, welche sich als Zivilkläger konstituiert hätten. Von den acht Anlegern, welche das Rundschreiben der Staatsanwaltschaft nicht beantwortet hätten, sei kein einziger einvernommen worden. Die Auswahl der einvernommenen Personen sei willkürlich und klarerweise nachteilig für den Beschuldigten und habe mit dem Anspruch auf ein faires Verfahren wenig gemein. Die für die Einschätzung der Repräsentativität erforderlichen Parameter hätten problemlos mittels Fragebogen abgefragt werden können. 3.4.3 Es liege sodann ohnehin kein "übliches Handlungsmuster" vor, welches die Annahme eines Seriendeliktes rechtfertigen würde. Bei einer identischen Vorgehensweise sei eine Prüfung der einzelnen Täuschungshandlungen nicht erforderlich; dies gelte namentlich bei einer unüberschaubaren Zahl von Geschädigten. Im vorliegenden Fall seien "bloss" 29 Anleger angeblich geschädigt worden, so dass keine unüberschaubare Anzahl Personen und damit kein Seriendelikt vorliege. Da zu elf Anlegern jegliche Informationen fehlen würden, sei nicht ersichtlich, wie das Gericht beurteilen könne, ob vom üblichen Handlungsmuster abgewichen worden sei. Nicht alle Anleger seien unaufgefordert kontaktiert worden und drei Anlegern sei auch der Unterschied zwischen der STEMERGIE und der Stemenergie aufgefallen. Es lasse sich zusammenfassend nicht feststellen, ob das beschriebene Handlungsmuster auf eine ganze Opfergruppe angelegt gewesen sei (OG GD 8/4 S. 2 -10). 3.5 Bei einem serienmässig begangenen Betrug handelt der Täter häufig mehrfach nach demselben Muster, wobei das Handlungsmuster nicht auf ein konkretes Opfer, sondern auf eine ganze Opfergruppe angelegt ist. Wie das Bundesgericht schon mehrfach dargelegt hat, darf das Gericht bei dieser Konstellation, soweit die Einzelfälle in tatsächlicher Hinsicht gleichgelagert sind und sich bezüglich Opfergesichtspunkten nicht wesentlich unterscheiden, die Tatbestandsmerkmale des Betruges, namentlich das Element der arglistigen Täuschung, zunächst in allgemeiner Weise für alle Einzelhandlungen gemeinsam prüfen. Eine ausführliche fallbezogene Erörterung der einzelnen Merkmale muss nur in denjenigen Fällen erfolgen, die in deutlicher Weise vom üblichen Handlungsmuster abweichen. Dies setzt voraus, dass sich die einzelnen betrügerischen Handlungen voneinander tatsächlich unterscheiden. Wo die Vorgehensweise bei den Einzelfällen nicht nur ähnlich oder gleich gelagert, sondern identisch ist, entfällt die Notwendigkeit einer Prüfung der einzelnen Täuschungshandlungen, sofern sich diese schon aufgrund des Handlungsmusters für alle Opfer als arglistig erweist. Das gilt namentlich bei Seriendelikten mit einer unübersehbaren
Seite 8/67 Zahl von Geschädigten, wenn nachgewiesen ist, dass diese durch gleichartige, insbesondere etwa öffentlich erhobene falsche Angaben getäuscht worden sind. Die Annahme eines Serienbetruges darf allerdings nicht dazu führen, dass der Grundsatz "in dubio pro reo" als Beweislastregel unterlaufen wird (Urteil des Bundesgerichts 6B_466/2008 vom 15. Dezember 2008 E. 3.3). 3.6 Angesichts der voranstehend zitierten Rechtsprechung des Bundesgerichts ist vorab festzuhalten, dass ein Seriendelikt nicht nur bei einer "unüberschaubaren Zahl von Geschädigten" vorliegen kann. Zwar ist namentlich in diesen Fällen von einem Seriendelikt auszugehen, was aber mitnichten ausschliesst, dass auch in Fällen mit einer überschaubaren Anzahl von Geschädigten ein Seriendelikt vorliegen kann. Hinzu kommt, dass unklar ist, ab welcher Zahl von einer unüberschaubaren Anzahl ausgegangen werden soll. Entsprechend ist auf andere Kriterien abzustellen, um zu beurteilen, ob ein Seriendelikt vorliegt oder nicht. Somit kann auch offenbleiben, ob es sich bei den in Frage stehenden 29 Anlegern um eine überschaubare Anzahl handelt, wie der Verteidiger behauptet. Damit von einem Seriendelikt ausgegangen werden kann, dürfen sich die Einzelfälle in tatsächlicher Hinsicht nicht wesentlich unterscheiden. Dies muss zwingend bedeuten, dass bei der Einschätzung, ob ein Seriendelikt vorliegt oder nicht, nur auf Sachverhaltselemente abgestellt werden kann, welche eine gewisse Relevanz für die konkret in Frage stehende Täuschung haben können. Und auch bei der Auswahl der einzuvernehmenden Personen können bei der Beurteilung ihrer Repräsentativität nur jene Aspekte eine Rolle spielen, die für die in Frage stehende Täuschung von Belang sind. In casu ist das dem Beschuldigten vorgeworfene Handlungsmuster in Bezug auf alle 29 Geschädigten sowie hinsichtlich sämtlicher Zahlungen in den wesentlichen Punkten identisch. So ist erstellt, dass alle Geschädigten mindestens je einen Vertrag mit der Stemenergie über den Erwerb von Aktien der STEMERGIE abgeschlossen und den jeweiligen Kaufpreis auf ein Konto der Stemenergie bei der Y.________ in Liechtenstein überwiesen haben. Die fraglichen Kaufverträge, welche das Handlungsmuster des Beschuldigten wiedergeben, sind identisch. Dabei ist nicht ersichtlich, inwiefern das Alter, Geschlecht oder die Anlageerfahrung bzw. andere Eigenschaften der Anleger etwas an dieser Feststellung ändern könnten. Aufgrund der Akten ist sodann erstellt und unbestritten, dass alle 29 Anleger mit der Unterzeichnung dieser Verträge bzw. der Überweisung der entsprechenden Beträge an die Stemenergie beabsichtigt hatten, Aktien der STEMERGIE zu erwerben. Dies bestätigten im Kern – mit unterschiedlichen Worten – alle parteiöffentlich einvernommenen Anleger und es kann als sicher gelten, dass auch die nicht einvernommenen Anleger mit der genau gleichen Absicht handelten. Dies kann im Übrigen selbst den Ausführungen des Verteidigers entnommen werden. Die einzig mögliche Aussage eines Geschädigten, welche den Beschuldigten entlasten könnte, würde darin bestehen, dass ein Anleger sich dahingehend äussern würde, er habe beabsichtigt, der Stemenergie – einer Gesellschaft mit Sitz auf den Marshallinseln, ohne Geschäftstätigkeit und mit keinerlei Beziehung zur STEMERGIE – Geld zu überweisen, ohne einen Gegenwert zu erhalten. Da in antizipierter Beweiswürdigung ausgeschlossen werden kann, dass einer der noch nicht einvernommenen Anleger in diesem Sinne ausgesagt hätte, ist nicht ersichtlich, welchen Erkenntnisgewinn eine entsprechende Einvernahme haben könnte. Aus diesem Grund ist die beantragte Beweismassnahme nicht geeignet, die diesbezügliche Überzeugung des Gerichts zu ändern. Die einzig relevante Frage lautete im vorliegenden Fall, was die Anleger mit der erwähnten Vertragsunterzeichnung und dazugehörigen Überweisung tun wollten bzw. was sie der
Seite 9/67 Ansicht waren zu tun und ob diesbezüglich eine Diskrepanz bestand zu dem, was sie effektiv taten. Zur Beantwortung dieser Frage ist die Einvernahme aller Anleger weder nötig noch hilfreich. 3.7 Gemäss Art. 139 Abs. 2 StPO wird nicht Beweis geführt über Tatsachen, die unerheblich, offenkundig, der Strafbehörde bekannt oder bereits rechtsgenüglich erwiesen sind. In Bezug auf die Geschädigten des vorliegenden Verfahrens ist anhand der von ihnen unterzeichneten Verträge, der Überweisungen sowie des Aktienbuches der STEMERGIE rechtsgenüglich erwiesen, dass sie alle Aktien der STEMERGIE erwerben wollten und zu diesem Zweck Geld an die Stemenergie überwiesen haben. Auch ist unbestritten, dass sie nie Aktionäre der STEMERGIE wurden. Vor diesem Hintergrund ist fraglich, ob überhaupt ein Fall der fundierten Hochrechnung vorliegt, denn die Handlungen und Motive der nicht parteiöffentlich einvernommenen Geschädigten ergeben sich grösstenteils aus den genannten, bei den Akten liegenden Dokumenten und werden nicht aus den Aussagen der einvernommenen Geschädigten abgeleitet bzw. "hochgerechnet". Die vom Verteidiger zitierten Lehrmeinungen zur fundierten Hochrechnung als Beweismethode finden somit vorliegend keine Anwendung, da der fragliche Sachverhalt anhand der vorliegenden Beweismittel bereits rechtsgenüglich erstellt ist. 3.8 Aus den voranstehend genannten Gründen sind somit auch nach durchgeführter Berufungsverhandlung keine Gründe ersichtlich, weshalb neue Beweise abgenommen werden müssten, so dass auf die im Vorverfahren und erstinstanzlichen Hauptverfahren abgenommenen Beweise - sowie die Eingaben und Plädoyers der Parteien im Berufungsverfahren - abzustellen ist.
E. 1.1 Die Verlegung der Kosten im Strafprozess richtet sich nach dem Grundsatz, wonach Kosten zu tragen hat, wer sie verursacht. Gemäss Art. 426 Abs. 1 Satz 1 StPO trägt die beschuldigte Person die Verfahrenskosten, wenn sie verurteilt wird. Wird das Verfahren eingestellt oder die beschuldigte Person freigesprochen, so können ihr die Verfahrenskosten ganz oder teilweise auferlegt werden, wenn sie rechtswidrig und schuldhaft die Einleitung des Verfahrens bewirkt oder dessen Durchführung erschwert hat (Art. 426 Abs. 2 StPO).
E. 1.2 Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens tragen die Parteien grundsätzlich nach Massgabe ihres Obsiegens oder Unterliegens. Erwirkt eine Partei, die ein Rechtsmittel ergriffen hat, einen für sie günstigeren Entscheid, so können ihr die Verfahrenskosten trotzdem auferlegt werden, wenn die Voraussetzungen für das Obsiegen erst im Rechtsmittelverfahren geschaffen worden sind oder der angefochtene Entscheid nur unwesentlich abgeändert wird (Art. 428 Abs. 1 und 2 StPO). Fällt die Rechtsmittelinstanz selber einen neuen Entscheid, so befindet sie darin auch über die von der Vorinstanz getroffene Kostenregelung (Art. 428 Abs. 3 StPO).
E. 1.2.1 Die J.________ wurde am 9. Februar 2010 mit einem Aktienkapital in Höhe von CHF 100'000.00 (1 Mio. Namenaktien zu CHF 0.10) vom Beschuldigten und AL.________ mit Sitz in Zürich gegründet. AL.________ zeichnete 1 Aktie; die restlichen Aktien zeichnete
Seite 25/67 der Beschuldigte. Die Gründer waren gleichzeitig Mitglieder des Verwaltungsrates, wobei der Beschuldigte Präsident des Verwaltungsrates war. Am 18. August 2010 (Tagebuch-Eintrag) trat der Beschuldigte aus dem Verwaltungsrat aus (GD 7/1/1; act. 24/2/10/19; 4/2/4; 24/3/73).
E. 1.2.2 Der statutarische Zweck der J.________ besteht in Finanzberatungen und Finanzvermittlungen aller Art, Anlageberatung im In- und Ausland sowie Vermittlung von Aktien und anderen Anlagen von Gesellschaften, die nicht an der Börse kotiert sind (GD 7/1/1).
E. 1.2.3 Auf ihrer Internetseite beschrieb J.________ im hier relevanten Zeitraum ihre Tätigkeit sowie die Art und Weise der zu erbringenden Dienstleistung gegenüber ihren Mitarbeitenden wie auch gegenüber der Öffentlichkeit wie folgt (www.J.________-ag.ch, Zeitraum 2011-2012; act. 11/4/1 ff.): Register Home (Auszug): "J.________ widmet sich dem Platzieren von erfolgsversprechenden Anlagen bei geeigneten Investoren. Die Gesellschaft ist ausschliesslich als Vermittlerin tätig, d.h. die Anleger erwerben die Anlagen direkt beim Emittenten und zahlen direkt an diesen ein. Später sollen weitere Formen der Platzierung angeboten werden. J.________ fokussiert sich auf Anlagen in Aktien nicht börsenkotierter Unternehmen in der Schweiz." Register Dienstleistungen (Auszug): "Als Partner für die durch uns betreuten Unternehmen begleiten wir diese durch die einzelnen Wachstumsetappen. Bevor diese Partnerschaft beginnen kann muss sich jedes Unternehmen einer eingehenden Prüfung unterziehen. Je nach Grösse wird unsere Due Diligence-Abteilung hierbei durch externe Spezialisten unterstützt. Fairness und Transparenz stellen die Grundlage einer jeden erfolgsversprechenden Geschäftsbeziehung dar." Register Kunden (Auszug): "Bei der Individualität unserer Dienstleistung halten wir Transparenz für ein unabdingbares Versprechen. Ein Versprechen, basierend auf unserer Unabhängigkeit und ein Versprechen gegenüber unseren Kunden. Transparenz ist für uns Synonym für Echtheit und Wahrheit." Register Investoren: "Unsere Kundschaft besteht sowohl aus privaten Anlegern als auch aus institutionellen und strategischen Investoren. Als Plattform für aufstrebende Unternehmen und ausgewählte Investoren führen wir Angebot und Nachfrage zusammen. Unsere langjährige Erfahrung ermöglicht uns die zielgerechte Zusammenführung der individuellen Investitionsbedürfnisse mit dem Kapitalbedarf ausgewählter, erfolgreicher Unternehmen. Professionell und unabhängig."
E. 1.2.4 Die J.________ bzw. die für diese tätigen natürlichen Personen vermittelten im Zeitraum vom
1. April 2011 bis am 31. Oktober 2012 Aktien der STEMERGIE an die Geschädigten.
E. 1.3 Ansprüche auf Entschädigung und Genugtuung im Rechtsmittelverfahren richten sich wiederum nach den Art. 429-434 StPO (Art. 436 Abs. 1 StPO). 2. Die vorinstanzlichen Kostenregelungen blieben unangefochten und erweisen sich als gesetzeskonform. Dies gilt insbesondere auch in Beachtung des Ergebnisses des Berufungsverfahrens, in welchem der Schuldspruch und die Sanktion bestätigt wurden. Das Urteil der Vorinstanz ist mithin auch im Kostenpunkt zu bestätigen. 3. Im Berufungsverfahren unterliegt der Beschuldigte, wird seine Berufung doch abgewiesen. Auch die Staatsanwaltschaft unterliegt mit ihrer Berufung, zumal das Gericht davon absieht, ein Tätigkeitsverbot gemäss Art. 67 Abs. 1 StGB anzuordnen. Zudem beschränkte sie ihre Berufung erst an der Berufungsverhandlung auf das Tätigkeitsverbot. Unter den gegebenen Umständen rechtfertigt es sich, dem Beschuldigten die Kosten des Berufungsverfahrens zu drei Vierteln aufzuerlegen. Im übrigen Umfang, d.h. zu einem Viertel sind diese Kosten auf die Staatskasse zu nehmen. 4. Der Entschädigungsanspruch folgt dem Kostenspruch. Der erbetene Verteidiger macht für das Berufungsverfahren einen Verteidigungsaufwand von 41.25 Stunden zu einem Stundenansatz von CHF 350.00 geltend. Eine ausreichend detaillierte Aufstellung seiner Leistungen liegt allerdings nicht vor. Somit ist die Entschädigung ermessenweise festzusetzen. Angemessen erscheint für das gesamten Berufungsverfahren eine Entschädigung von insgesamt CHF 9'000.00. Dem Kostenspruch folgend ist der Beschuldigte somit mit einem Viertel dieses Pauschalbetrages, d.h. mit CHF 2'250.00 aus der Gerichtskasse zu entschädigen.
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Seite 66/67 Urteilsspruch 1. Die Berufung des Beschuldigten wird abgewiesen. 2. Die Berufung der Staatsanwaltschaft wird abgewiesen. 3. Der Beschuldigte B.________ wird schuldig gesprochen des gewerbsmässigen Betruges gemäss Art. 146 Abs. 1 und 2 StGB. 4. Der Beschuldigte wird dafür bestraft mit einer Freiheitsstrafe von 27 Monaten. Der Vollzug wird im Umfang von 18 Monaten bei einer Probezeit von zwei Jahren aufgeschoben; im Umfang von neun Monaten wird die Freiheitsstrafe vollzogen. 5. Gegenüber dem Beschuldigten wird kein Tätigkeitsverbot gemäss Art. 67 Abs. 1 StGB an- geordnet. 6. Der Beschuldigte wird verpflichtet, die folgenden Zivilkläger wie folgt zu entschädigen:
E. 1.3.1 Die STEMERGIE wurde am 18. Dezember 2009 gegründet. Die Gesellschaft bezweckte die Entwicklung von Krebsmedikamenten bzw. die Erstellung von konzeptionellen Studien und die präklinische Forschung mit solchen Medikamenten (act. 3/1/43; 24/3/6). Das Aktienkapital betrug zunächst CHF 100'000.00 und es waren 100'000 Namenaktien à CHF 1.00 ausgegeben worden (act. 24/3/76).
E. 1.3.2 Die Aktionäre der STEMERGIE schlossen im Juli/August 2010 einen Aktionärsbindungsvertrag (act. 24/3/75 ff.) ab, in welchem unter anderem Folgendes vereinbart wurde: "In any case of an acquisition of Shares of the Company by a third party, the acquiring third party shall join this Agreement or an agreement substantially in the form of this Agreement. The assignor (seller) shall cause such acquirer to do so prior to the effective transfer of Shares. Any share transfer made in violation of this Agreement shall not be implemented and all parties irrevocably instruct the Company or a trustee to block such transfer." (Ziff. 7.4) Darüber hinaus vereinbarten die Aktionäre ein Vorkaufsrecht ("Right of First Refusal", Ziff. 8) mit der entsprechenden Pflicht eines verkaufswilligen Aktionärs, den Verwaltungsratspräsidenten vor einem Verkauf über die Verkaufsabsichten zu informieren und den bedingt abgeschlossenen Verkaufsvertrag einzureichen.
E. 1.3.3 Am 5. Mai 2011 wurde das nominelle Aktienkapital der STEMERGIE von CHF 100'000.00 auf CHF 147'427.00 erhöht. Diese Kapitalerhöhung erfolgte durch die Ausgabe von 47'427 neuen, auf den Namen lautende Aktien à nominal CHF 1.00 (act. 24/3/76).
E. 1.3.4 Am 26. Juli 2011 erhöhte die STEMERGIE (gestützt auf den Entscheid der Generalversammlung vom 25. Mai 2011, vgl. act. 24/3/126 ff.) erneut das Aktienkapital um CHF 6'302.00 durch Neuausgabe von 6'302 Namenaktien à CHF 1.00 (act. 24/3/76+129 f.). Gemäss Statuten vom 26. Juli 2011 verfügte die STEMERGIE zu diesem Zeitpunkt über ein voll liberiertes Aktienkapital von CHF 153'729.00, wobei sie 153'729 Namenaktien zum Nennwert von CHF 1.00 ausgegeben hatte (act. 24/3/134). Zudem bestand ein bedingtes Aktienkapital in der Höhe von CHF 37'778.00 (act. 24/3/135).
E. 1.3.5 Am 17. Dezember 2012 wurde das nominelle Aktienkapital der STEMERGIE von CHF 153'729.00 auf CHF 166'229.00 erhöht. Diese Kapitalerhöhung erfolgte durch die Ausgabe von 12'500 neuen, auf den Namen lautende Aktien à nominal CHF 1.00 (act. 24/3/6 f.).
E. 1.3.6 Die Generalversammlung der STEMERGIE beschloss am 27. Juni 2017 die Auflösung und Liquidation, am 9. April 2019 wurde die Gesellschaft im Handelsregister gelöscht (act. 3/1/43).
E. 1.3.7 Mitglieder im Verwaltungsrat der STEMERGIE waren u.a. AM.________ (Zeitraum:
E. 1.3.8 Die STEMERGIE hatte im relevanten Zeitraum nie Aktienzertifikate ausgegeben (act. 22/8/4 Ziff. 18).
E. 1.4 Stemenergie Financial Ltd. (Stemenergie)
E. 1.4.1 Die Stemenergie war eine Gesellschaft mit Sitz in Majuro auf den Marshallinseln, welche am
E. 1.4.2 Der Beschuldigte veranlasste die Gründung der Stemenergie, hielt 100% der Aktien und war wirtschaftlich allein an der Stemenergie berechtigt (act. 22/9/2 Ziff. 6+9+13+14; 24/3/73; 24/1/126+135; ferner auch 24/1/145+146).
E. 1.4.3 Die Stemenergie eröffnete am 22. November 2010 bei der Y.________ Bank AG in Liechtenstein in Vaduz ein Bankkonto (Kunden-Nr. 0007543). Der vom Beschuldigten eingesetzte Treuhänder AI.________ verfügte für dieses Konto über eine Einzelzeichnungsberechtigung. Ab dem 20. April 2011 verfügte zudem BN.________ über eine entsprechende Einzelzeichnungsberechtigung. Die Y.________ wurde unter anderem ermächtigt, Aufträge per Telefax entgegenzunehmen. Die Korrespondenz mit der Bank erfolgte über AI.________ bzw. die ihm gehörende AJ.________ AG in Zürich (act. 24/1/123 ff.; 24/5/12; 24/5/680 ff.).
E. 1.4.4 Am 6. März 2012 erteilte AI.________ der Y.________ den Auftrag, das entsprechende Konto zu saldieren; die Bankbeziehung mit der Y.________ wurde am 14. März 2012 beendet (act. 24/5/12; 24/5/1012). Die Kundenbeziehung zur AJ.________ AG endete am
8. März 2012 (act. 5/1/4). Weitere Geschäftstätigkeiten der Stemenergie sind nicht ersichtlich; die Gesellschaft wurde im März 2012 faktisch liquidiert.
E. 1.4.5 Der Beschuldigte kontrollierte die strategische und operative Geschäftstätigkeit der Stemenergie in allen Belangen. Er war alleiniger Aktionär und wirtschaftlich berechtigte Person (act. 22/9/2 Ziff. 6+9+13+14; 24/3/73; 24/1/126+135; ferner auch 24/1/145+146). Der Beschuldigte wies im vorliegend relevanten Zeitraum vom Frühjahr 2011 bis Frühjahr 2012 seinen Treuhänder AI.________ (Verwaltungsrat der AJ.________ AG) jeweils an, bestimmte Handlungen für die Stemenergie vorzunehmen, welche dieser weisungsgemäss ausführte. So führte AI.________ an der staatsanwaltschaftlichen Einvernahme aus, dass er vom Beschuldigten mit der Gründung und Kontoeröffnung beauftragt worden sei (act. 22/9/2 Ziff. 9), dieser ihm den Auftrag zur treuhänderischen Verwaltung erteilt habe (act. 22/9/3 Ziff. 13) und der Beschuldigte auch jeweils die Zahlungsanweisungen betreffend die Ausführung von Zahlungen der Stemenergie erteilt habe (act. 22/9/4 Ziff. 17). AI.________ habe die Aktienkaufverträge betreffend die STEMERGIE-Aktien der Stemenergie mit den
Seite 28/67 Käufern jeweils basierend auf den Angaben des Beschuldigten und basierend auf dessen Vertragsvorlage erstellt, die Verträge auf Anweisung des Beschuldigten hin unterzeichnet und dem Beschuldigten ausgehändigt (act. 22/9/6 Ziff. 29 ff.). AI.________ führte zudem aus, dass er "ganz, ganz selten" auch E-Mails von der J.________ erhalten habe. Diese hätte ihm "ab und zu" Namen der Personen durchgegeben, welche in den Vertrag eingefügt werden sollten. Ansonsten habe es keine fremden Personen gegeben, welche ihm Aufträge erteilt hätten (act. 22/9/5 Ziff. 25). Die Ausführungen von AI.________ erscheinen glaubhaft und decken sich mit den übrigen verfügbaren Beweismitteln, weshalb darauf abzustellen ist.
E. 1.4.6 Da der Beschuldigte sämtliche Vorgänge innerhalb der Stemenergie kontrollierte, können deren Handlungen dem Beschuldigten zugerechnet werden. Die seltene Mitteilung des Namens von neuen Käufern von STEMERGIE-Aktien durch Mitarbeiter der J.________ an AI.________ ändert daran nichts: Diese Namensmitteilungen spielten nur eine untergeordnete Rolle. Zudem wurden die Verträge nach der Unterzeichnung an den Beschuldigten übergeben. Somit wusste der Beschuldigte auch in den Fällen, in welchen die Namen durch Mitarbeiter der J.________ mitgeteilt wurden, welche Verträge mit welchen Personen abgeschlossen wurden, und er nahm mit der Stemenergie die jeweiligen Zahlungen entgegen. 2. Stellung des Beschuldigten bei der J.________ 2.1 Wie bereits aufgezeigt, war der Beschuldigte zusammen mit AL.________ – der allerdings nur eine einzige Aktie zeichnete – Gründer der J.________ und bis am 18. August 2010 auch deren Verwaltungsrat. AL.________, der seit der Gründung neben dem Beschuldigten Verwaltungsrat der J.________ war und diese Funktion bis ins Jahr 2012 behielt, führte an seiner Einvernahm aus, die Aufgabe des Beschuldigten sei gewesen, die neuen und bestehenden Leute zu schulen und ihnen zu sagen, wie man die neuen Produkte verkaufe (act. 22/10/3). Diese Funktion behielt der Beschuldigte auch nach seinem Ausscheiden aus dem Verwaltungsrat. Von 2011 bis 2012 war der Vater des Beschuldigten – sein bester Freund, wie er in einem Artikel der Weltwoche vom Jahr 2007 ausführte (act. 1/1/20) – Verwaltungsratspräsident der J.________ (act. 22/10/4). AL.________ führte sodann aus, die Zusammenarbeit der J.________ mit der STEMERGIE sei ein Produkt gewesen, welches der Beschuldigte mit dem Geschäftsführer der STEMERGIE ausgehandelt habe; es sei eine Sache zwischen diesen beiden gewesen (act. 22/10/5). 2.2 Die Aussagen von AL.________ über die Stellung und Funktion des Beschuldigten werden durch zahlreiche weitere Aktenstücke bestätigt. So unterzeichnete der Beschuldigte zusammen mit seinem Vater und AL.________ am 1. April 2011 das Investment Agreement mit der STEMERGIE, obwohl er zu diesem Zeitpunkt nicht zeichnungsberechtigt war. Er unterzeichnete zudem auch das "Adherence Agreement and Addendum N°H.________", womit die J.________ zum Aktionärsbindungsvertrag der STEMERGIE beitrat (act. 24/3/101). Das Schreiben vom 30. Juni 2011, in welchem die STEMERGIE der J.________ die Frist i.S. Fundraising um drei Monate erstreckte, richtete sich primär an den Beschuldigten ("Dear XX") und erst in der Folge an die Verwaltungsräte der J.________ (act. 24/3/35). AM.________, der Mitgründer der STEMERGIE, bestätigte an seiner Einvernahme, dass primär der Beschuldigte als Vertreter der J.________ aufgetreten sei und insbesondere er es gewesen sei, der den erwähnten Investmentvertrag mit der STEMERGIE ausgehandelt
Seite 29/67 habe (act. 22/8/3 Ziff. 9). Der Beschuldigte habe sich als Geschäftsführer der J.________ vorgestellt. 2.3 Dass die fraglichen Aktienkaufverträge zwischen der Stemenergie und den Geschädigten aufgrund der Vermittlung durch die J.________ zustande kamen, geht eindeutig aus den Akten hervor. Die Vorinstanz hat klar dargelegt, wie sieben einvernommene Geschädigte aussagten, sie hätten die jeweiligen Aktienkaufverträge in der Folge der Vermittlung durch die J.________ unterzeichnet (OG GD 1 S. 25 ff.). Zudem werden diese Aussagen durch weitere Aktenstücke gestützt, wie beispielsweise das Schreiben vom 30. November 2011, in welchem sich die J.________ beim Käufer X.________ für das entgegengebrachte Vertrauen bedankte und ihm den Aktienkaufvertrag mit der Stemenergie zukommen liess (act. 3/1/24). Da die Vermittlungsrolle der J.________ im Wesentlichen unbestritten ist, kann im Übrigen auf die zutreffenden vorinstanzlichen Ausführungen verwiesen werden (OG GD 1 S. 26). 2.4 Sodann wird die Rolle des Beschuldigten beim Verkauf der STEMERGIE-Aktien durch die Aussage von mehreren Angestellten der J.________ bestätigt. AO.________, Vermittler bei der J.________, erläuterte, er habe vom Beschuldigten die Anweisung erhalten, STEMERGIE-Aktien zu vermitteln; neben dem Beschuldigten sei nur noch AP.________ involviert gewesen (act. 22/12/3). AO.________ vermutete auch, dass der Beschuldigte dafür verantwortlich gewesen sei, dass (nicht) mehr STEMERGIE-Aktien verkauft wurden, als es gab, sowie dafür, dass das Geld einkassiert wurde (act. 22/12/5). Ein anderer Angestellter, AQ.________, bestätigte, dass der Auftrag zum Verkauf von STEMERGIE-Aktien vom Beschuldigten gekommen sei, den er als "Inhaber beziehungsweise als Chef von J.________" kennengelernt habe (act. 22/13/2). Der Beschuldigte sei es auch gewesen, der ihm gesagt habe, was er bei der Vermittlung von STEMERGIE-Aktien am Telefon kommunizieren solle (act. 22/13/3). 2.5 Die tragende Rolle, die der Beschuldigte seitens der J.________ in der Geschäftsbeziehung mit der STEMERGIE spielte, wird ferner auch dadurch bestätigt, dass die Kommunikation mit der STEMERGIE in den Jahren nach dem Verkauf der vorliegend relevanten Aktien über ihn lief. In den Akten findet sich ein reger E-Mail-Verkehr aus den Jahren 2015 bis 2017 zwischen dem Beschuldigten und AN.________, dem damaligen Verwaltungsratspräsidenten der STEMERGIE (act. 24/3/ 11 ff.). 2.6 Die vorgenannten Aussagen von AL.________, AO.________ und AQ.________ sind glaubhaft, zumal kein Motiv ersichtlich ist, weshalb sie eine Falschaussage machen sollten. Vor allem aber sind die Aussagen in Bezug auf die Rolle des Beschuldigten bei der Vermittlung von STEMERGIE-Aktien deckungsgleich und werden durch die übrigen Verfahrensakten zusätzlich bestätigt. Auch weisen die Aussagen der genannten Auskunftspersonen mehrere Realkennzeichen auf. So beschuldigte keine der drei genannten Personen den Beschuldigten direkt, etwas Unrechtes getan zu haben, was bei einer bewussten Falschaussage zu Lasten des Beschuldigten naheliegend wäre. Auch die Relativierungen der eigenen Aussagen ("ich vermute", "ich weiss nicht"), wie sie sich bei allen drei Auskunftspersonen finden lassen, sind als Realkennzeichen zu werten (act. 22/12/2; act. 22/13/5; act. 22/10/6).
Seite 30/67 2.7 Der Beschuldigte verweigerte bekannterweise die Aussage im gesamten Verfahren. Über das Plädoyer seines Verteidigers wird aber indirekt klar, dass der Beschuldigte seine prägende Rolle bei der Vermittlung von STEMERGIE-Aktien nicht grundsätzlich bestreitet. So führte der Verteidiger vor der Vorinstanz u.a. aus, sein Mandant sei immer davon ausgegangen, dass der J.________ aufgrund des Darlehens 13'541 Aktien der STEMERGIE zur Verfügung gestanden hätten. Durch die Bestreitung des fehlenden Leistungswillen bejaht der Verteidiger implizit auch, dass ein Leistungswille seitens seines Mandanten bestanden habe, was zumindest eine Involvierung des Beschuldigten in die Abläufe rund um die Vermittlung der STEMERGIE-Aktien voraussetzt (SG GD 7/1/11). Insgesamt ergibt sich aus den Ausführungen des Verteidigers immerhin, dass der Beschuldigte anerkanntermassen eine Funktion bei der J.________ und insbesondere bei der Vermittlung der STEMERGIE- Aktien einnahm; bestritten wird seitens der Verteidigung allerdings, dass der Beschuldigte diejenigen konkreten Funktionen und Kenntnisse hatte, die ihm die Staatsanwaltschaft vorwirft. 2.8 Bei einer Gesamtwürdigung der vorliegenden Beweise verbleiben keine Zweifel, dass der Beschuldigte in Bezug auf die Vermittlung der STEMERGIE-Aktien die prägende, dominante Figur auf Seiten der J.________ war. So war er es, der mit dem Geschäftsführer der STEMERGIE den Investmentvertrag aushandelte und – trotz fehlender Zeichnungsberechtigung – unterzeichnete. Auf der anderen Seite war der Beschuldigte intern bei der J.________ für den Verkauf der STEMERGIE-Aktien zuständig und instruierte die Angestellten der J.________ entsprechend. Schliesslich ist auch zu bedenken, dass die Aktienkaufverträge nach Aussage von AI.________ gemäss einer Vorlage des Beschuldigten erstellt wurden und auf die Stemenergie lauteten, die vollkommen vom Beschuldigten beherrscht wurde. Zusammenfassend kann als erstellt gelten, dass der Beschuldigte in alle relevanten Abläufe hinsichtlich der Vermittlung der STEMERGIE-Aktien involviert war. Folglich sind ihm alle Handlungen der J.________ in diesen Belangen zuzurechnen. 3. Kaufvertrag 3.1 Nachdem die interessierten Geschädigten von der J.________ bzw. den von dieser angestellten Telefonverkäufern kontaktiert worden waren, wurde ihnen ein Aktienkaufvertrag hinsichtlich des Kaufs von Aktien der STEMERGIE zugestellt. Dass die jeweiligen Aktienkaufverträge den Geschädigten aufgrund der Vermittlung der J.________ zugestellt wurden, ergibt sich unzweifelhaft aus den Akten. Einerseits bestätigten alle einvernommenen Geschädigten diese Kausalität. Andererseits liegt bei den Akten auch ein Schreiben, in welchem sich die J.________ betreffend den Abschluss eines in Frage stehenden Aktienkaufvertrages für das ihr entgegengebrachte Vertrauen bedankte (act. 3/1/24). Da die Verbindung zwischen der Vermittlungstätigkeit der J.________ und der Unterzeichnung der fraglichen Aktienkaufverträge im Berufungsverfahren unbestritten geblieben ist, kann diesbezüglich im Übrigen auf die zutreffenden vorinstanzlichen Ausführungen verwiesen werden (OG GD 1 S. 25). 3.2 Bei Aktien, die nicht in einem Wertpapier verbrieft sind, handelt es sich um unverkörperte bzw. unverbriefte Aktien. Sowohl Inhaber- wie auch Namenaktien können unverkörpert sein. Ihre Übertragung erfolgt mittels Zession, die auch Abtretung genannt wird (Art. 164 ff. OR). Die Abtretung von Aktien kann im Kaufvertrag selbst erfolgen. Als Abtretungserklärung
Seite 31/67 unzureichend ist jedoch eine Vertragsbestimmung im Sinne von "X verkauft 100 Inhaberaktien der B AG an Y", da diese Klausel nur die Verpflichtung zum Verkauf, nicht jedoch die Abtretung enthält. Um eine Abtretung der Aktien zu bewirken, ist eine für Dritte ersichtliche Abtretungserklärung erforderlich, also beispielsweise "X tritt hiermit 100 Inhaberaktien der B AG an Y ab und Y nimmt diese Abtretung hiermit an". Die Abtretungserklärung des Veräusserers bedarf zu ihrer Gültigkeit der Schriftform und seiner eigenhändigen Unterschrift, andernfalls ist diese nichtig und es wird kein Eigentum übertragen (Berweger, Fallgrube Aktienkauf, Expert Focus 6-7/2019, S. 471). Für den Eigentumsnachweis bei einer nicht verkörperten Namenaktie bedarf es einer lückenlosen Zessionskette zurück bis zur Gründung der Gesellschaft bzw. der Kapitalerhöhung (Urteil des Bundesgerichts 4A_314/2016 vom 17. November 2016 E. 4.2.3). Ein Mangel in der Eigentumsübertragung wird nicht durch den Ablauf von Zeit geheilt. Die Zession ist kein Schuldvertrag, aus dem eine Forderung entsteht, sondern ein Verfügungsgeschäft, durch das eine Forderung vom Zedenten auf den Zessionar übergeht. Sie beruht wie grundsätzlich jedes Verfügungsgeschäft auf einem Rechtsgrund. Besteht der Rechtsgrund in einem schuldrechtlichen Vertrag oder einem einseitigen Rechtsgeschäft, die den Gläubiger zur Abtretung der Forderung verpflichten, spricht man vom Verpflichtungsgeschäft. Aus dem Rechtsgrund (causa) ergibt sich der sachliche Anlass bzw. die Pflicht des Zedenten zur Abtretung, nämlich zur Abgabe der Abtretungserklärung, d.h. zur Ausstellung einer Zessionsurkunde, welche die Abtretungserklärung beurkundet. Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäft fallen zwar häufig zeitlich zusammen. Sie können aber auch in solchen Fällen begrifflich getrennt werden (Girsberger/Hermann, Basler Kommentar, 7. A. 2020, Art. 164 OR N 16). Auch die Zession künftiger Forderungen ist möglich (Girsberger/Hermann, a.a.O., Art. 164 OR N 36). Gemäss Art. 686 Abs. 1 OR führt die Gesellschaft über die Namenaktien ein Aktienbuch, in welches Eigentümer und Nutzniesser mit Namen und Adresse eingetragen werden. Die Eintragung setzt einen Ausweis über den Erwerb der Aktie zu Eigentum oder die Begründung einer Nutzniessung voraus (Abs. 2). 3.3 Die als "Aktienkaufvertrag" betitelten, den Geschädigten zugestellten Verträge sind bis auf die Anzahl Aktien und den Kaufpreis inhaltlich identisch und lauten folgendermassen (z.B. act. 4/19/24): "1. Kauf und Abtretung Die Verkäuferin ist bereit, dem Käufer [Anzahl] Aktien der Gesellschaft zu einem Preis von CHF 80.00 je Aktie zu verkaufen und abzutreten. Der Kaufpreis beträgt somit CHF [Betrag]. Der Käufer nimmt hiermit die Abtretung der ob genannten Aktien der Gesellschaft zu den Bedingungen dieses Vertrages an und verpflichtet sich zur Bezahlung des Kaufpreises. 2. Zahlung Der in Ziff. 1 vereinbarte Kaufpreis ist durch den Käufer wie folgt auf das nachstehend bezeichnete Konto zu überweisen: CHF [Betrag] zahlbar innert 5 Tagen [Bankkontoverbindung] Dieser Vertrag steht unter der aufschiebenden Bedingung der Bezahlung des Kaufpreises gemäss
Seite 32/67 Ziff. 1. Weiter steht dieser Vertrag unter der auflösenden Bedingung, dass der Vertrag aufgelöst wird, falls der Käufer nicht als Aktionär im Aktienbuch der Gesellschaft eingetragen werden kann. 3. Übrige Bestimmungen 3.1 Salvatorische Klausel Sollte eine oder mehrere Bestimmungen dieses Vertrages nichtig oder unwirksam sein oder werden, so wird der übrige Teil dieses Vertrages davon nicht berührt. Im Falle der Nichtigkeit oder Unwirksamkeit einer Klausel, ist diese durch eine solche zu ersetzen, die den von den Parteien beabsichtigten wirtschaftlichen Zweck der unwirksamen Bestimmungen am nächsten kommt. 3.2 Schiedsgericht Alle sich aus oder im Zusammenhang mit dem vorliegenden Vertrag ergebenden Streitigkeiten, einschliesslich solcher über sein gültiges Zustandekommen, seine Rechtswirksamkeit, seine Abänderung oder Auflösung werden, unter Ausschluss der ordentlichen Gerichte, endgültig durch ein Schiedsgericht mit Sitz in Zürich entschieden. [..] 3.3 Anwendbares Recht Der vorliegende Vertrag untersteht ausschliesslich schweizerischem Recht. 3.4 Schriftform und mündliche Vereinbarungen Der Text dieses Vertrages bildet den gesamten Vertragsinhalt mit Bezug auf die in diesem Vertrag beschriebenen Transaktionen. Darüber hinaus bestehen keine weiteren Verträge oder mündliche Nebenabreden zwischen den Parteien. Dieser Vertrag kann nur durch gegenseitige schriftliche Übereinkunft der Parteien geändert, ergänzt oder aufgehoben werden. [Unterschriften]" 3.4 Fraglich ist, ob dieser Vertrag nur ein Kaufvertrag, also ein Verpflichtungsgeschäft ist, oder ob er bereits eine Abtretungserklärung der Verkäuferin enthält und somit auch ein Verfügungsgeschäft darstellt. Die Vorinstanz war der Auffassung, dass bereits der Titel in Ziff. 1 "Kauf und Abtretung" klar mache, dass in diesen Verträgen nicht nur der Erwerb der Aktien, sondern auch bereits die Abtretung geregelt werde. Insbesondere die Formulierung, nach welcher der Käufer die Abtretung der Aktien annehme, sei eindeutig als Abtretung der Aktien zu verstehen. Der für Ziff. 1 gewählte Titel deutet zweifelsfrei an, dass der nachfolgende Absatz Regelungen hinsichtlich der Abtretung der Aktien enthält, wobei der Titel alleine klarerweise noch keine Abtretungserklärung ist. Hinsichtlich des Inhalts von Ziff. 1 ist die Ausgangslage widersprüchlich: Einerseits deutet die Formulierung "[..] ist bereit, [..] zu verkaufen und abzutreten" eine bewusste Abkehr von den normal gebräuchlichen Bestimmungen einer Abtretungserklärung an, zumal die Bereitschaft etwas zu tun nicht gleichbedeutend mit der Tat selbst ist. Andererseits ist nicht ersichtlich, weshalb die Abtretung bzw. die Bereitschaft dazu überhaupt erwähnt werden sollte, wenn es sich lediglich um ein Verpflichtungsgeschäft handeln sollte, da jedem Aktienkaufvertrag die Verpflichtung des Verkäufers innewohnt, dem Käufer das Eigentum an den Aktien zu verschaffen ggf. durch die Abgabe einer Abtretungserklärung. Der Satz, nach welchem "der Käufer" die Abtretung der Aktien "hiermit" annehme und sich zur Bezahlung des Kaufpreises verpflichte, ist ebenfalls ambivalenter Natur. So suggeriert die Annahme der Abtretung zwar das Vorliegen einer Abtretungserklärung. Gleichzeitig könnte sich diese Annahme aber auch auf eine künftige, in einem separatem Verfügungsgeschäft beurkundete Abtretungserklärung beziehen.
Seite 33/67 3.5 Der Verteidiger brachte an der Berufungsverhandlung vor, die J.________ habe in den mit den Investoren abgeschlossenen Verträgen lediglich die Absicht bekundet, diesen Aktien der STEMERGIE zu übertragen; wäre die Stemenergie aber tatsächlich Eigentümerin der fraglichen Aktien gewesen, so wäre eine andere Formulierung betreffend die Abtretung gewählt worden (OG GD 8/4 S. 14). Damit scheint der Verteidiger die Meinung zu vertreten, dass der fragliche Vertrag ein Verpflichtungs- aber kein Verfügungsgeschäft enthalte. Für das Vorliegen eines Verpflichtungsgeschäfts spricht auf jeden Fall bereits die explizite Bezeichnung des Vertrages als "Aktienkaufvertrag". Mit Unterzeichnung eines Kaufvertrages verpflichtet sich der Verkäufer gemäss Art. 184 Abs. 1 OR, dem Käufer das Eigentum am Kaufgegenstand zu verschaffen. Ein Verpflichtungsgeschäft ist im vorliegenden Fall somit zweifelsfrei zustande gekommen. Fraglich ist lediglich, ob der Vertrag auch bereits eine Abtretungserklärung enthält. Sollte man den Vertrag als reines Verpflichtungsgeschäft auslegen, so hätte er eine Pflicht der Stemenergie begründet, eine Abtretungserklärung abzugeben. Da Aktienkaufverträge dem Kaufvertragsrecht unterstehen, finden bezüglich der Erfüllung der Verträge die normalen Verzugsregeln nach Art. 102 ff. OR Anwendung. Entsprechend hätte in diesem Szenario die Verkäuferin zur Erfüllung angehalten und in Verzug gesetzt werden müssen. 3.6 Sollte man den erwähnten Vertrag in dem Sinne auslegen, dass keine gültige Abtretung vorgenommen wurde, so könnte sich die Abtretungserklärung nur sinngemäss auf eine künftige Forderung beziehen, da weder die Stemenergie noch der Beschuldigte bzw. die J.________ über die verkauften Aktien verfügten. Bei dieser Betrachtungsweise wäre der Beschuldigte bzw. die Stemenergie verpflichtet gewesen, Aktien der STEMERGIE zu erwerben und den Anlegern Eigentum daran zu verschaffen, um so der eingegangenen Verpflichtung nachzuleben. 3.7 Alle einvernommenen Geschädigten sagten sinngemäss aus, sie hätten in die STEMERGIE investieren wollen, womit der Erwerb von Aktien der STEMERGIE gemeint ist. Auch mit Blick auf die Ausführungen des Verteidigers vor der Vorinstanz zum gewählten Kaufpreis von CHF 80.00 pro Aktien ist eindeutig von einem Kaufvertag auszugehen. Denn der Verteidiger erläuterte ausführlich, dass es sich hierbei um einen angemessenen Preis gehandelt hätte und der Beschuldigte der Auffassung gewesen sei, eine herausragende Investitionsmöglichkeit gefunden zu haben (SG GD 7/1/1 S. 10). Die Anleger sollten also von einer Investition in die STEMERGIE profitieren. Hierfür ist ein Erwerb der Aktien der STEMERGIE aber unabdingbar, da sich nur so ein allfälliger antizipierter Wertzuwachs der STEMERGIE auch zum Vorteil der als Aktionären beteiligten Investoren ausgewirkt hätte. Vor diesem Hintergrund ist die Behauptung des Verteidigers, die fraglichen Verträge seien "fälschlicherweise" als Aktienkaufverträge betitelt worden, widerlegt, zumal der Verteidiger auch keine Erklärung vorbringt, um welche Art Vertrag es sich sonst gehandelt haben könnte. Gemäss dem Aktienkaufvertrag war die Verkäuferin verpflichtet, den Investoren das Eigentum an den von ihnen gekauften Aktien der STEMERGIE zu verschaffen. 3.8 Bei der Vertragsauslegung ist sodann auch zu berücksichtigen, dass zwischen den Vertragspartnern ein frappantes Ungleichgewicht hinsichtlich ihres Wissens beim Aktienkauf bestand. Gemäss dem Grundsatz "in dubio contra stipulatorem" wären die zweifelhaften bzw. unklaren Vertragspassagen zu Ungunsten der Stemenergie bzw. des Beschuldigten als geistigem Vater des Vertrages auszulegen. Schlussendlich kann eine abschliessende
Seite 34/67 Beurteilung der zivilrechtlichen Natur der fraglichen "Aktienkaufverträge" unterbleiben. Die voranstehend dargelegten Vertragselemente werden im Rahmen der Subsumtion einer strafrechtlichen Beurteilung unterzogen, um zu eruieren, ob eine (arglistige) Täuschung vorliegt. 3.9 Grundsätzlich ist es zulässig, einen Gegenstand bzw. eine Aktie zu verkaufen, die man noch nicht besitzt, wenn man die Möglichkeit und die Absicht hat, diesen Gegenstand erhältlich zu machen und dem Käufer das Eigentum daran zu verschaffen. Die Vorinstanz legte in einer Tabelle anschaulich dar, dass die J.________ zu keinem Zeitpunkt über diejenige Anzahl STEMERGIE-Aktien verfügte, die sie den Investoren verkaufte, wovon unter anderem auch die Grosskunden betroffen waren (OG GD 1 S. 32). Allerdings ist davon abzusehen, diese Ausgangslage als "Short"-Position bzw. "Short-Sein" der J.________ zu bezeichnen, da damit in der Finanzbranche Leerverkäufe bezeichnet werden, bei welchen ein Spekulant von einem sinkenden Wert des Vermögenswertes profitiert. Anzeichen dafür, dass der Beschuldigte bzw. die J.________ auf sinkende Aktienkurse der STEMERGIE hofften, gibt es keine. Vielmehr schilderte der Verteidiger, wie der Beschuldigte von einer Wertexplosion der STEMERGIE-Aktie ausgegangen sein soll. Von einer "Short-Position" kann zudem nur die Rede sein, wenn eine Deckungsmöglichkeit besteht. Die vom Verteidiger an der Berufungsverhandlung aufgeworfene Frage, ob "Short-Sein" den Tatbestand des Betruges erfüllen könne, stellt sich somit vorliegend nicht (OG GD 8/4 S. 17). 4. Möglichkeit der J.________, weitere STEMERGIE-Aktien zu zeichnen.
E. 4 Unklare, mehrdeutige oder suggestiv angelegte Fragen, welche eine bestimmte Antwort nahelegen, eine bestimmte Erwartung des Vernehmenden erkennen lassen oder denen nicht bewiesene Tatsachen zu Grunde liegen, sind unzulässig. Jedoch ist das Verbot von Suggestivfragen, da diese nicht unter den Begriff der Täuschung im Sinne einer verbotenen Beweiserhebungsmethode fallen (Art. 140 StPO), als Ordnungsvorschrift ausgestaltet (Urteil des Bundesgerichts 6B_1401/2016 vom 24. August 2017 E. 2.2). Antworten sind trotz suggestiver Fragestellung grundsätzlich verwertbar. Der Art, wie sie erlangt wurden, ist bei der Würdigung der entsprechenden Aussagen Rechnung zu tragen (Urteil des Bundesgerichts 6B_1162/2013 vom 8. Mai 2014 E. 1.5) 5.1 Der Verteidiger führte vor der Vorinstanz aus, das Vorgehen der Staatsanwaltschaft bezüglich Rundschreiben sei unzulässig und nicht mit Art. 118 Abs. 4 StPO zu rechtfertigen. Dem Verteidiger ist insofern Recht zu geben, als dass er vorbringt, bei Art. 118 Abs. 4 StPO handle es sich um keine Rechtsgrundlage, um eine schriftliche Befragung durchzuführen, sollen auf der Grundlage dieser Bestimmung die Geschädigten doch lediglich über die Möglichkeit orientiert werden, sich am Strafverfahren zu beteiligen. Eine schriftliche Einvernahme bzw. das Einholen schriftlicher Berichte ist für die Strafverfolgungsbehörden allerdings auf der Grundlage von Art. 145 StPO sehr wohl möglich, so dass sich die Frage stellt, ob die beiden vorgenannten Schritte, d.h. die Orientierung der Geschädigten und das Einholen eines Berichtes in einem Schriftstück erledigt werden können, oder ob damit das in
Seite 13/67 Art. 2 Abs. 2 StPO festgehaltene Legalitätsprinzip verletzt wird, wie der Verteidiger moniert. Zweifelsfrei hat der Gesetzgeber die Möglichkeit, ein Schreiben nach Art. 118 Abs. 4 StPO mit einem solchen nach Art. 145 StPO zu verbinden, nicht geregelt; weder kann dem Gesetz eine diesbezügliche Norm entnommen werden, noch ist es den Strafbehörden explizit untersagt, entsprechend vorzugehen. Ob diese Vorgehensweise zulässig ist oder nicht, entscheidet sich somit anhand einer Auslegung des Gesetzes in Anlehnung an die allgemeinen Grundsätze des Strafprozessrechts. Einerseits ist zu bedenken, dass mit der von der Staatsanwaltschaft gewählten Vorgehensweise ein Effizienzgewinn einhergeht und somit dem Beschleunigungsgebot gemäss Art. 5 Abs. 1 StPO Rechnung getragen wird. Andererseits kann nicht ausgeschlossen werden, dass gewisse Personen durch dieses Vorgehen in ihrem Aussageverhalten beeinflusst werden und sich zu einer Aussage bzw. zur Beantwortung der schriftlichen Fragen gedrängt fühlen, auch wenn die Staatsanwaltschaft ausdrücklich darauf hingewiesen hat, dass die Beantwortung der Fragen freiwillig sei. 5.2 Vor allem aber war es der Verteidigung nicht möglich, den angeschriebenen Personen, den potentiell Geschädigten, Fragen zu stellen, womit der grundrechtlich vorgesehene Konfrontationsanspruch gemäss Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK nicht gewahrt wurde, jedenfalls nicht in Bezug auf diejenigen Personen, welche auch zu einem späteren Zeitpunkt nicht parteiöffentlich einvernommen wurden. Die Vorinstanz weist zutreffend darauf hin, dass in der Lehre und Rechtsprechung umstritten ist, ob im Falle von Seriendelikten, wie vorliegend, die Verletzung des Konfrontationsanspruches in jedem Fall zur Unverwertbarkeit der schriftlichen Fragebogen führt (OG GD 1 S. 11). Angesichts der erwähnten Verknüpfung des Orientierungsschreibens nach Art. 118 Abs. 4 StPO mit den Fragen eines schriftlichen Berichtes nach Art. 145 StPO ist im vorliegenden Fall zugunsten der Unverwertbarkeit der fraglichen Berichte zu entscheiden, aber nur betreffend jene Privatkläger, welche nicht parteiöffentlich einvernommen wurden. An dieser Auffassung ändert auch die Tatsache nichts, dass die Umschreibung des Sachverhaltes durch die Staatsanwaltschaft in den genannten Schreiben entgegen den Ausführungen des Verteidigers nicht als zugespitzt, reisserisch oder suggestiv anzusehen sind. Eine Umschreibung des Verfahrensgegenstandes war für die Orientierung der Privatkläger zweckdienlich und angemessen.
E. 4.1 Terms of the Second Capital Increase
E. 4.1.1 Nach der Rechtsprechung ist die Vorspiegelung des Leistungswillens grundsätzlich arglistig im Sinne von Art. 146 StGB, weil sie eine innere Tatsache betrifft, die vom Vertragspartner ihrem Wesen nach nicht direkt überprüft werden kann (BGE 142 IV 153 E. 2.2.2). Mit der Vorinstanz ist sodann festzuhalten, dass eine Täuschung über innere Tatsachen ausnahmsweise dann nicht arglistig ist, wenn eine Überprüfung der Erfüllungsfähigkeit nahegelegen und zumutbar gewesen wäre. Der Überprüfbarkeit können nicht nur tatsächliche, sondern auch rechtliche Hindernisse entgegenstehen (Trechsel/Crameri, in: Trechsel/Pieth [Hrsg.] Schweizerisches Strafgesetzbuch Praxiskommentar, 4. A. 2021, Art. 146 StGB N 9). Eine Täuschung ist sodann auch arglistig, wenn sich der Täter besonderer
Seite 50/67 Machenschaften oder Kniffe bedient, d.h. wenn die Täuschung durch besondere zusätzliche Massnahmen abgesichert wird (Trechsel/Crameri, a.a.O., Art. 146 StGB N 9).
E. 4.1.2 Gemäss Rechtsprechung soll nicht den Strafrichter anrufen, wer allzu leichtgläubig auf ein Lüge hereinfällt, wo er sich mit einem Mindestmass an Aufmerksamkeit durch Überprüfung der falschen Angaben selbst hätte schützen können (BGE 72 IV 126 E. 1). Bei der Beantwortung der Frage, ob Arglist gegeben ist, ist auch der Gesichtspunkt der Opfermitverantwortung zu berücksichtigen (BGE 120 IV 186 E. 1a). Die Erfüllung des Tatbestands des Betruges erfordert aber nicht, dass die Täuschungsopfer die grösstmögliche Vorsicht walten lassen und alle erdenklichen Vorkehrungen trifft (Urteil des Bundesgerichts 6B_787/2021 vom 26. November 2021 E. 1.1). Investoren, die sich bewusst auf Spekulationsgeschäfte einlassen, verlieren den strafrechtlichen Schutz nicht, sofern ihnen jedenfalls das Ausmass der mit der Investition verbundenen Risiken aufgrund der raffinierten Täuschungen mittels falscher Werbeunterlagen und wahrheitswidriger mündlicher Angaben verborgen bleibt. Ausserdem führt nicht jedes erheblich naive Verhalten des Opfers zur Verneinung der Arglist und zur Straflosigkeit des Täters. Denn das Strafrecht schützt, wie das Bundesgericht in einem Betrugsfall im Rahmen eines Schneeballsystems festgehalten hat, auch unerfahrene, vertrauensselige oder von Gewinnaussichten motivierte Personen vor betrügerischen Machenschaften (BGE 135 IV 76 E. 5.3). Unter dem Gesichtspunkt der Arglist respektive der Opfermitverantwortung missachtet derjenige grundlegendste Vorsichtsmassnahmen und verhält sich leichtfertig, der bei einem Kauf über das Internet ein Produkt mit einem hohen Warenwert auf Rechnung an eine unbekannte Privatperson liefert, ohne deren Bonität zumindest rudimentär zu prüfen (BGE 142 IV 153). Eine mit gefälschten oder verfälschten Urkunden verübte Täuschung ist grundsätzlich arglistig, da im geschäftlichen Verkehr in aller Regel auf die Echtheit von Urkunden vertraut werden darf. Man muss sich im Rechtsverkehr auf Urkunden verlassen können (Urteil des Bundesgerichts 6B_423/2021 vom 17. Februar 2022 E. 6.2). Eine Opfermitverantwortung kann nur in Ausnahmefällen bejaht werden, wenn der Getäuschte den Irrtum mit einem Mindestmass an Aufmerksamkeit hätte vermeiden können. Eine Opfermitverantwortung wurde in der Rechtsprechung insbesondere bei Banken und sonst im Geldanlagengeschäft berufsmässig tätigen Personen bejaht (Urteil des Bundesgerichts 6B_150/2017 E. 3.3).
E. 4.1.3 Amount of the Second Capital Increase. The total amount to be subscribed by the Lead In vestor under the Second Capital Increase will be CHF 1'375'000.-.
E. 4.1.3.1 ff). Auf dem Auszug des Aktienbuchs ("Share Register") der STEMERGIE vom 27. Juli 2017 erscheinen sodann die Namen der erwähnten Grosskunden, womit als erstellt gelten kann, dass diese Aktionäre der STEMERGIE wurden (act. 24/3/5). Im Unterschied zu den Geschädigten erwarben die Grosskunden somit effektiv das Eigentum an den von ihnen gekauften STEMERGIE-Aktien, womit die Stemenergie ihre vertraglichen Verpflichtungen jeweils erfüllte. 3.10 Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass der Beschuldigte die Geschädigten über seine Bereitschaft zur Leistungserfüllung getäuscht hat. Er verkaufte den Geschädigten über die J.________ und die Stemenergie Aktien der STEMERGIE, obwohl er von Anfang an nicht beabsichtigt hatte, den Geschädigten das Eigentum an den verkauften Aktien zu verschaffen. Zur Umsetzung dieser Täuschung hat der Beschuldigte ein vielschichtiges Konstrukt errichtet. So hat er die Geschädigten durch die Verwendung des Namens der Stemenergie absichtlich im Glauben gelassen, sie schlössen direkt mit der STEMERGIE einen Vertrag ab, obwohl er von Anfang an keine Absicht hatte, den betroffenen Personen das Eigentum an den STEMERGIE-Aktien zu verschaffen. Zwar benutzte der Beschuldigte das von ihm gegründete Konstrukt der Stemenergie auch zum Abschluss der Verträge mit den sog. Grosskunden, welche er erfüllte. Angesichts der Tatsache, dass die total von J.________ gezeichneten 20'000 Aktien genau denjenigen entsprach, welche die Grosskunden kauften, ist aber davon auszugehen, dass sich die Bereitschaft zur Leistungserfüllung bewusst auf diese Verträge beschränkte, wobei (auch) die Grosskunden über den die Angemessenheit des Preises für die STEMERGIE-Aktien getäuscht wurden. Bei einer Gesamtwürdigung sämtlicher Indizien – darunter die Verwendung des wohldurchdachten und bewusst aufgegleisten Konstrukts der Stemenergie – ist davon auszugehen, dass der Beschuldigte die Geschädigten von Beginn weg bewusst über seinen fehlenden Leistungswillen täuschte. 4. Arglist
E. 4.2 Die Täuschung des Beschuldigten ist vor diesem Hintergrund als arglistig zu qualifizieren, da sie eine innere Tatsache betraf, welche von den Vertragspartnern nicht direkt überprüft werden konnte. Denn der Überprüfbarkeit des Erfüllungswillens standen sodann gleich mehrere Hindernisse entgegen, sowohl tatsächlicher wie auch rechtlicher Natur. In tatsächlicher Hinsicht ist mit der Vorinstanz hervorzuheben, dass die J.________ bzw. deren Angestellten um die Kontaktaufnahme mit den potentiellen Anlegern besorgt war. Die J.________ war eine Aktiengesellschaft nach schweizerischem Recht, hatte ihren Sitz sowie ihre Büroräumlichkeiten an prominenter Lage an der Börsenstrasse in Zürich und verfügte über einen professionellen Internetauftritt. Dies alles hatte zur Folge, dass die J.________ einen seriösen und vertrauenserweckenden Eindruck hinterliess und Nachforschungen als nicht erforderlich erscheinen liess. Zudem ist auch zu berücksichtigen, dass es sich bei STEMERGIE um ein real existierendes und einigermassen bekanntes Start-Up handelte, was den seriösen Eindruck der J.________ – die ja effektiv zur Vermittlung von Aktien der STEMERGIE berechtigt war – weiter unterstützte.
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E. 4.2.1 Die Vermittlung der Aktien erfolgte gemäss dem massgeblichen Ausgangssachverhalt durch die J.________ (vorne E. II.4.2). Diese Gesellschaft hatte nicht nur den Sitz in der Schweiz, einen professionellen Internetauftritt und einen Verwaltungsrat mit in der Schweiz wohnhaften Personen. Sie hatte auch physische Büroräumlichkeiten und Angestellte, welche für die Geschädigten telefonisch und wenn nötig auch persönlich erreichbar waren (z.B. act. 22/6/3; 22/7/4). Auch der Beschuldigte selbst traf Geschädigte persönlich (act. 22/1/3 Ziff. 9). Die Geschädigten wurden von den Mitarbeitern aufgrund von Telefonlisten unaufgefordert kontaktiert (act. 22/12/3 Ziff. 13; 22/13/3 Ziff. 10; 22/1/4 Ziff. 11; 22/2/3 Ziff. 13; 22/3/5 Ziff. 20; 22/5/3 Ziff. 13; 22/7/3 Ziff. 15) und sodann - teilweise hartnäckig (act. 22/1/4 Ziff. 11; 22/3/5 Ziff. 20) - zum Kauf der STEMERGIE-Aktien bewogen. Bereits damit wurde ein wesentlich grösserer Aufwand für die Ermöglichung der falschen Verkäufe betrieben, als dies bei plumpen Betrugsversuchen der Fall ist. Mit der Kontaktierung einer Vielzahl von Personen fand sodann eine "Vorselektion" statt, bei welcher nur diejenigen Personen weiter betreut wurden, welche die Vermittlung von Aktien durch eine Gesellschaft wie die J.________ offen gegenüberstanden.
E. 4.2.2 Beachtlich ist im Weiteren, dass die verkauften Aktien eine Gesellschaft betrafen, welche tatsächlich existierte. Die STEMERGIE war ein Schweizer "Start-Up" und wurde von vertrauenswürdigen Institutionen unterstützt. Als Aktionärin der STEMERGIE verfügte die J.________ auch über die nötigen Informationen über das Unternehmen, um diese den Geschädigten zur Verfügung zu stellen. Doch auch selbständige Recherchen der Geschädigten hätten die Angaben der J.________ bestätigt, wonach die STEMERGIE eine angeblich vielversprechende, wenn auch riskante Investition war. Entgegen der staatsanwaltschaftlichen Darstellung in der Anklage war das Risiko des Investments den meisten Geschädigten bewusst, weshalb auch nähere Erkundigungen in diese Richtung keine neuen, alarmierenden Erkenntnisse geliefert hätten.
E. 4.2.3 Die Aktienkaufverträge wurden sodann mit der Stemenergie geschlossen - einer Gesellschaft, deren Namen eine täuschende Ähnlichkeit zum Firmennamen der STEMERGIE aufweist. Die Ähnlichkeit der beiden Namen kann dabei nicht zufällig erfolgt sein. So besteht der Name STEMERGIE aus einer genuinen Wortschöpfung, welche keine eigene Bedeutung innehat. Aus der Tätigkeit der Stemenergie ergibt sich auch kein Hinweis, weshalb dieser zum Verwechseln ähnliche Name gewählt werden sollte, wenn damit nicht eine (in Wirklichkeit nicht bestehende) Nähe zur STEMERGIE hätte suggeriert werden sollen.
Seite 19/67 Bei der Eröffnung der Bankkonten bei der Y.________ führte der Beschuldigte aus, dass die Gesellschaft ein "Spin off Biotech Genf" sei (act. 247/5/683) und reichte Prospekte der STEMERGIE als weitere Unterlagen der Stemenergie ein (act. 24/5/685 ff.). Die Gesellschaft habe den Zweck "Erträge aus Investitionen und Beteiligungen" und werde ca. CHF 1'000'000.00 in 6-12 Monaten an Umsatz generieren. In den zusätzlichen Angaben wurde "Kommissionen aus Aktienverkäufen" aufgeführt. Als Herkunft der Vermögenswerte wurde "Kommissionen, Vermittlung von Investoren (private equity)" angegeben (act. 24/5/683). Gegenüber der Y.________ suggerierte der Beschuldigte damit selbst, dass die Stemenergie ein Spin-off eines AW.________ Biotech-Unternehmens sei und deren Aktien vermittle. Durch Beilage der Unterlagen der STEMERGIE zeigte der Beschuldigte, dass dieses Biotech-Unternehmen die STEMERGIE sein solle. Der Beschuldigte hatte diese Namensanlehnung somit bewusst gewählt, um eine Nähe zwischen seiner Offshore-Gesellschaft und dem in der Schweiz domizilierten und von renommierten Personen und Instituten unterstützten Start-up STEMERGIE herzustellen.
E. 4.2.4 Der Name "Stemenergie Financial Ltd." suggerierte zudem, dass die Gesellschaft die Finanzierungen für die "Stemergie Biotechnology SA" vornehmen würde. Den Geschädigten fiel der kleine Unterschied der Silbe "en" nicht auf (act. 22/1/5; 22/2/4; 22/3/6; 22/4/3; 22/5/4; 22/7/3 Ziff. 10). Denjenigen Geschädigten, welchen die Offshore-Domizilierung und das Konto in Lichtenstein auffielen, erklärte der Beschuldigte bzw. die von ihm instruierten Mitarbeiter der J.________ zudem auch ausdrücklich, dieses Konstrukt sei aus steuerlichen bzw. rechtlichen Gründen so gewählt worden (act. 22/1/5 Ziff. 14; 22/6/4 Ziff. 16). Diese Begründung führte der Beschuldigte selbst auch gegenüber dem Verwaltungsrat der STEMERGIE ins Feld (act. 22/8/5 Ziff. 20). Auch wurde als Begründung vorgebracht, die Gebühren seien dort tiefer (act. 22/7/4). Dass die Stemenergie trotz der auffälligen Namensanlehnung keinerlei geschäftliche oder sonstige Beziehung zur STEMERGIE hatte, wussten die Geschädigten nicht (vgl. act. 22/1/5 Ziff. 15-16; 22/3/6 Ziff. 25; 22/4/3 Ziff. 16). Vielmehr gingen die Geschädigten aufgrund der verwechslungsanfälligen Namensähnlichkeit von einer Verbindung der Gesellschaften aus (act. 22/4/4 Ziff. 17-18; act. 22/7/4 Ziff. 18).
E. 4.3 Selbst wenn die Anleger den orthographischen Unterschied zwischen der Stemenergie und der STEMERGIE bemerkt hätten, wäre es ihnen unmöglich gewesen, herauszufinden, ob die Stemenergie über Aktien der STEMERGIE verfügt oder nicht. Denn wie die Vorinstanz zutreffend anmerkt, ist es einer Gesellschaft grundsätzlich untersagt, Drittpersonen Auskunft über ihr Aktionariat zu geben. Zwar hätten die Geschädigten nach der Unterzeichnung des Aktienkaufvertrages wohl bei der STEMERGIE in Erfahrung bringen können, ob sie ins Aktienbuch eingetragen worden sind oder nicht. Eine derartige Abklärung wäre zu diesem Zeitpunkt, d.h. nach Unterzeichnung des Vertrages und Bezahlung des Kaufpreises, aber zu spät erfolgt und ist mit Hinblick auf den Tatbestand des Betruges deshalb irrelevant. Zudem ist auch hier zu bedenken, dass selbst der Verkauf von Aktien, über welche die verkaufende Gesellschaft zum Zeitpunkt des Verkaufs nicht verfügt, nicht per se widerrechtlich ist. Der Beschuldigte erschuf ein komplexes Konstrukt, welches die J.________, die Stemenergie und die AT.________ Ltd. umfasste, die bei der Vermittlung bzw. Zeichnung von Aktien der STEMERGIE alle eine Rolle spielten. Selbst wenn sich die Anleger selbständig einen Überblick über das Aktionariat der STEMERGIE hätten verschaffen können – wovon nicht auszugehen ist –, hätten sie nicht ohne Weiteres auf die Erfüllungsunfähigkeit bzw. den fehlenden Erfüllungswillen des Beschuldigten bzw. des von ihm beherrschten Konstruktes schliessen können.
E. 4.4 Denjenigen Anlegern, die sich nach den Gründen für die Offshore-Domizilierung der Stemenergie erkundigten, erklärte der Beschuldigte, dies sei aus steuerlichen bzw. rechtlichen Gründen geschehen (act. 22/1/5; act. 22/6/4). Um beurteilen zu können, ob es aus steuerlichen Gründen tatsächlich sinnvoll ist, in einer entsprechenden Konstellation eine Gesellschaft auf den Marshallinseln zu gründen, bedarf es fundierter Kenntnisse im internationalen Steuerrecht. Entsprechend war es den Anlegern nicht zumutbar, die Erklärung des Beschuldigten zu überprüfen, sodass ihnen nichts anderes übrig blieb, als sich darauf zu verlassen. Auch hinsichtlich der Übertragung von nicht verbrieften Namenaktien sind fundierte juristische Kenntnisse erforderlich, damit die Verlässlichkeit einer Übertragung festgestellt werden kann. Vor diesem Hintergrund kommt dem Vertrauen, welches die Anleger der J.________ und den von ihr vermittelten Aktienkaufverträgen entgegenbrachten, besondere Bedeutung zu, bestand doch ein offensichtliches Ungleichgewicht zwischen den Vertragspartnern hinsichtlich des Fachwissens über Aktienkaufverträge.
E. 4.5 Sodann hat sich der Beschuldigte bei seiner Täuschung auch besonderer Kniffe bzw. Machenschaften bedient. Insbesondere die Gründung der Stemenergie und deren Verwendung in den bereits abgehandelten Aktienkaufverträgen ist - wie bereits dargestellt - als Machenschaft im Sinne der Rechtsprechung zu qualifizieren. Die Vorgehensweise des Beschuldigten erfüllt somit gleich mehrere Formen der Arglist gemäss bundesgerichtlicher Definition. Denn wie gezeigt, ist die blosse Täuschung über den Vertragspartner nicht tatbestandsmässig, wenn die Verträge erfüllt werden und die Anleger das Eigentum an den von ihnen gekauften Aktien erlangen, wie dies bei den Grosskunden der Fall war. Im Falle der Geschädigten, welche nie Aktionäre der STEMERGIE wurden, dienten die fraglichen Verträge mit der Stemenergie allerdings als besonderer Kniff, um den fehlenden Erfüllungswillen zu verschleiern. Einerseits geschah dies, wie gezeigt, durch die Namenswahl der Stemenergie an sich, die den Anlegern suggerierte, sie würden direkt mit der STEMERGIE einen Vertrag abschliessen und aufgrund dieser Täuschung von einer Überprüfung der Stemenergie und ihrer Erfüllungsfähigkeit absahen bzw. überhaupt nie
Seite 52/67 Zweifel daran aufkamen. Andererseits ist auch die bereits geschilderte inhaltlich und formelle Gestaltung des Vertrages als Teil dieser Machenschaften einzuordnen. Hätte der Beschuldigte "bloss", d.h. ohne besondere Machenschaften, über seinen Erfüllungswillen hinwegtäuschen wollen, hätten die Verträge auch mit der J.________ als Vertragspartnerin ausgestaltet werden können. Das ganze Konstrukt rund um die Stemenergie hat aber zweifelsfrei dazu beigetragen, die Chancen auf eine gelungene Täuschung der Anleger zu erhöhen und sie in ihrem Irrglauben zu bestärken, womit die eigentliche Täuschung abgesichert wurde.
E. 4.6 Im vorliegenden Fall kann von einer die Arglist ausschliessenden Opfermitverantwortung keine Rede sein, da die Geschädigten ihren Irrtum auch mit einem Mindestmass an Aufmerksamkeit nicht hätten verhindern können. Das vom Beschuldigten geschaffene Konstrukt und die von ihm angewendeten Machenschaften waren geeignet, Menschen mit unterschiedlichem sozialem Hintergrund, Alter und Bildungsniveau in die Irre zu führen. Zudem arbeitete der Beschuldigte aktiv daraufhin, möglichst viel Vertrauen aufzubauen und jegliche Zweifel baldmöglichst zu zerstreuen, wie sich aus den Erklärungen des Beschuldigten zur Offshore-Domizilierung ergibt. Auch in der Tatsache, dass die Geschädigten mit der Bezahlung des Kaufpreises durchschnittlich ca. fünf Tage zuwarteten, kann entgegen der Auffassung des Verteidigers kein Anhaltspunkt für eine die Arglist ausschliessende Opfermitverantwortung erblickt werden. Es kann daraus nicht abgeleitet werden, dass es den Geschädigten zumutbar gewesen wäre, sich in dieser Zeit bei der STEMERGIE nach der Übertragbarkeit der Aktien zu erkundigen, wie der Verteidiger an der Berufungsverhandlung ausführte (OG GD 8/4 S. 18). Einerseits entspricht die genannte Zeitspanne von fünf Tagen der üblichen Zeitspanne, welche für derartige administrative Erledigungen benötigt wird. Andererseits hätten die Geschädigten von der STEMERGIE eben gerade keine erhellenden Informationen erhalten können, da eine Aktiengesellschaft unbeteiligten Drittpersonen keine Auskunft über ihr Aktionariat geben darf. Auch hinsichtlich derjenigen Geschädigten, welche mehr als einen Vertrag mit der Stemenergie abgeschlossen haben, kann keine die Arglist ausschliessende Nachlässigkeit seitens der betroffenen Geschädigten festgestellt werden. Zwar hätte ein vorsichtiger Investor möglicherweise die Bestätigung seiner Eintragung im Aktienbuch der STEMERGIE abgewartet, bevor er einen zweiten Aktienkaufvertrag unterzeichnet und zum zweiten Mal Geld an die Stemenergie überwiesen hätte. Dass die betroffenen Geschädigten dies nicht getan haben, zeigt aber vielmehr, wie erfolgreich der Beschuldigte über die J.________ und durch Verwendung der Stemenergie Vertrauen aufbaute und aufrechterhielt. Angesichts dieser Ausgangslage kann eine die Strafbarkeit ausschliessende Opfermitverantwortung ausgeschlossen werden. 5. Vermögensdisposition 5.1 Der Tatbestand des Betruges setzt weiter voraus, dass der Getäuschte aufgrund des Irrtums, der durch die Täuschung verursacht wurde, eine Vermögensdisposition vornimmt. Die Getäuschten im vorliegenden Verfahren zahlten aufgrund des vom Beschuldigten vorgespiegelten Leistungswillens den Kaufpreis für eine bestimmte Anzahl STEMERGIE- Aktien auf das Konto der Stemenergie bei der Y.________ in Liechtenstein ein. Die Getäuschten überwiesen diese Geldbeträge nur, weil sie der Auffassung waren, sie würden damit Eigentum an STEMERGIE-Aktien erwerben.
Seite 53/67 5.2 Offensichtlich besteht sodann auch eine Kausalität zwischen der Täuschung bzw. dem Irrtum und der Vermögensverfügung. Der einzige Grund, weshalb die Geschädigten die jeweiligen Geldbeträge an die Stemenergie überwiesen, war, dass sie in die STEMERGIE investieren, d.h. deren Aktien zu Eigentum erwerben wollten. Es kann zweifelsfrei ausgeschlossen werden, dass andere Beweggründe hinter den jeweiligen Überweisungen standen, womit die Kausalität zwischen Irrtum und Vermögensverfügung gegeben ist. 6. Vermögensschaden
E. 4.7 Die J.________ – vertreten durch den Vater des Beschuldigten, den Verwaltungsratspräsidenten – unterzeichnete sodann ein Wandeldarlehen ("Convertible Loan Agreement") mit der STEMERGIE, wobei gewisse Unklarheiten bezüglich des Unterzeichnungsdatums bestehen. Das Wandeldarlehen vom 25. Februar 2014, gemäss welchem die J.________ der STEMERGIE ein Darlehen von CHF 250'000.00 gewähren sollte, wurde von der J.________ am 18. September 2014 unterzeichnet (act. 24/3/225). Ebenfalls bei den Akten findet sich ein Vertrag über ein Wandeldarlehen hinsichtlich des Betrages von CHF 200'000.00 vom 20. März 2014, welcher ebenfalls vom Verwaltungsratspräsidenten der J.________ unterzeichnet wurde, wobei kein Unterzeichnungsdatum aufgeführt ist (act. 24/3/213). Allerdings findet sich beim erstgenannten Vertrag vom Februar ein Zusatz, gemäss welchem dieser den früher unterzeichneten – aber vom März datierenden Vertrag (!) – ersetzen würde (act. 24/3/225). In einer dritten Version des Darlehensvertrages – datierend vom 20. März 2014, unterzeichnet am 10. Dezember 2014 – beträgt die wandelbare Darlehenssumme CHF 275'000.00 (act. 24/3/171). Mit Quittung vom 20. Januar 2016 bescheinigte AN.________ als Verwaltungsratspräsident der STEMERGIE sodann, dass die STEMERGIE zwischen März 2014 und Juni 2015 durch vier Überweisungen insgesamt einen Betrag von CHF 325'000.00 von der J.________ im Zusammenhang mit dem Wandeldarlehen erhalten habe (act. 24/3/151). Welcher Vertrag konkret gemeint ist, geht aus der Quittung nicht hervor ("[..] the following contribution in cash as per a certain convertible bridge note signed by the parties:").
E. 4.8 Während die genauen Abläufe unklar bleiben, kann aufgrund der erwähnten Quittung mit der Vorinstanz und den Ausführungen des Verteidigers davon ausgegangen werden, dass die J.________ der STEMERGIE bis im Januar 2016 ein Wandeldarlehen i.H.v. CHF 325'000.00 gewährte (OG GD 1 S. 20). Gemäss der vertraglichen Vereinbarung hätte das Darlehen bis zum 31. März 2015 nur unter gewissen Bedingungen, d.h. im Falle einer anderweitig vom
Seite 38/67 Verwaltungsrat beschlossenen Kapitalerhöhung ("Qualified Equity Financing"), in Aktien der STEMERGIE umgewandelt werden können (act. 24/3/156 Ziff. 7.1 ff.). Ab dem 1. April 2015 hätte eine Mehrheit der Darlehensgeber die Umwandlung beschliessen können, wobei mit Mehrheit ("Lenders' Majority") Geldgeber gemeint sind, die zusammengezählt mehr als 60% der insgesamten Darlehenssumme repräsentieren (act. 53/3/153). Der Umwandlungspreis hätte im Falle einer beschlossenen Umwandlung ab dem April 2015 CHF 24.00 pro Aktie betragen, womit die J.________ aufgrund ihres Darlehens von CHF 325'000.00 unter den gegebenen Umständen 13'541 Aktien der STEMERGIE hätte erhalten können. Die Verfahrensakten geben allerdings keinen Aufschluss darüber, wie viele Darlehensgeber effektiv an dem genannten "Convertible Loan Agreement" partizipierten und effektiv die jeweiligen Beträge einzahlten. Zwar wird im erwähnten Vertragswerk aufgeführt, dass sich zehn Darlehensgeber zur Überweisung eines bestimmten Betrages verpflichtet hätten, doch es ist nicht ersichtlich, ob diese Darlehensgeber den erwähnten Vertrag dann auch unterzeichnet und die jeweilige Geldsumme effektiv überwiesen haben. Zudem springt ins Auge, dass das angegebene Total von CHF 1'000'000.00 nicht der Summe der einzelnen Darlehensbeträge entspricht (act. 24/3/172). Vor dem Hintergrund dieser Aktenlage bleibt unklar, ob die J.________ mit ihrem Darlehen von CHF 325'000.00 eine Mehrheit bzw. 60% der gewährten Darlehen repräsentierte und damit eigenmächtig die Umwandung des Darlehens hätte beschliessen können. 5. Rückerstattungen 5.1 Die Verteidigung macht im Übrigen geltend, dass die J.________ bzw. die Stemenergie aufgrund von Rückabwicklungen und Umdisponierungen über zusätzliche STEMERGIE- Aktien verfügt haben soll. So sollen die an der vorinstanzlichen Hauptverhandlung eingereichten Unterlagen belegen, dass AH.________, AF.________, AR.________, AS.________, AA.________ und AC.________ insgesamt 11'250 STEMERGIE-Aktien an die J.________ oder die AT.________ Ltd. zurückverkauft hätten. Weitere 2'500 Aktien sollen gemäss Verteidigung aufgrund einer Umdisponierung mit Herrn AG.________ zur Verfügung gestanden haben, wobei die diesbezüglichen Unterlagen nicht bei den Akten liegen (OG GD 8/4 S. 12). 5.2 Unbestritten und aufgrund der Akten erstellt ist vorab, dass die folgenden sechs Personen durch die Vermittlung der J.________ Aktionäre der STEMERGIE wurden. Dabei unterzeichneten auch diese Personen (auch: Grosskunden) einen Aktienkaufvertrag mit der Stemenergie und zahlten den Kaufpreis auf deren Konto bei der Y.________ ein (OG GD 1 S. 30). Nr. Name Anzahl Aktien 1 AC.________ 1'500 2 AD.________ 8'000 3 AE.________ 1'750 4 AF.________ 2'250 5 AG.________ 1'500 6 AH.________ 5'000 Total 20'000
Seite 39/67 5.3 Gemäss dem von der Verteidigung eingereichten Aktienkaufvertrag erwarb die J.________ von AC.________ am 18. November 2013 1'500 STEMERGIE-Aktien zu insgesamt CHF 120'000.00, wobei der Kaufpreis gemäss Vertrag von Seiten der J.________ mittels Überweisung von 30'000 AU.________ AG-Aktien zu begleichen war (SG GD 5/4/13). AF.________ (Käufer) und die dem Beschuldigten gehörende AT.________ Ltd. (Verkäuferin) schlossen am 18. Juni 2013 einen Aktienkaufvertrag über 50'000 Aktien der AU.________ AG zu insgesamt CHF 175'000.00 ab. Der Kaufpreis wurde von Seiten AF.________ mittels Abtretung von 2'250 STEMERGIE-Aktien beglichen (SG GD 7/1/4). Gemäss Aktenlage schlossen AH.________ (Käufer) und die AT.________ Ltd. (Verkäuferin) am 26. März 2013 einen Aktienkaufvertrag über 100'000 Aktien der AU.________ AG zu insgesamt CHF 350'000.00 ab. Der Kaufpreis wurde von Seiten AH.________ mittels Abtretung von 5'000 STEMERGIE-Aktien beglichen (SG GD 7/1/4). 5.4 Da AC.________, AF.________ und AH.________ effektiv im Aktienbuch der STEMERGIE eingetragen wurden und somit deren Aktionäre waren, konnten sie über ihre Aktien verfügen. Mit den eingereichten Unterlagen ist sodann der Beweis erbracht, dass sie insgesamt 8'750 Aktien der STEMERGIE an die AT.________ Ltd. oder die J.________ verkauften. Wie bereits aufgezeigt, ist dies allerdings nicht gleichbedeutend damit, dass die Aktien auch effektiv an die J.________ bzw. an die AT.________ abgetreten wurden. Vielmehr scheint das Gegenteil der Fall zu sein, waren die drei Aktionäre AC.________, AF.________ und AH.________ doch am 27. Juli 2017 noch im Aktienbuch der STEMERGIE eingetragen (act. 24/3/5). Entsprechend ist davon auszugehen, dass die Aktien nie abgetreten wurden und die J.________ bzw. die AT.________ nie das Eigentum erlangten. 5.5 Anders verhält es sich hinsichtlich der geltend gemachten Rückabwicklungen der Anleger AR.________, AA.________ und AS.________ (SG GD 7/1/11 S. 25). Diese Personen waren nie im Aktienbuch der STEMERGIE eingetragen, waren somit zu keinem Zeitpunkt Aktionäre der STEMERGIE und konnten somit auch deren Aktien nicht verkaufen und abtreten (act. 24/3/5). Aus diesem Grund ist auch unerheblich, ob mit dem Anleger AG.________ ebenfalls ein Vertrag betreffend Rückabwicklung von STEMERGIE-Aktien abgeschlossen wurde. Da auch dieser Anleger über keine STEMERGIE-Aktien verfügte, konnte er diese auch nicht verkaufen und abtreten, so dass der Beweisantrag der Verteidigung auf Edition der entsprechenden Unterlagen wegen Unerheblichkeit abgewiesen wurde (OG GD 5/5). 6. Geldfluss der Stemenergie
E. 6 B.________ instruierte die J.________-Telefonverkäufer bereits vor dem Erwerb der STEMERGIE-Aktien zu einem unbekannten Zeitpunkt vor April 2011, die im Rahmen der Kapitalerhöhung übernommenen STEMERGIE-Aktien öffentlich auf dem Sekundärmarkt zu bewerben und mittels ‘CoId Calling‘ (d.h. unaufgeforderte telefonische Kontaktaufnahme) zu vertreiben. Die J.________-Telefonverkäufer begannen daraufhin auf Anweisung und unter der Aufsicht und der Verantwortung von B.________ die STEMERGIE-Aktien zu vertreiben.
E. 6.1 K.________: CHF 80'000.00;
E. 6.2 L.________: CHF 40'000.00;
E. 6.3 M.________: CHF 70'000.00;
E. 6.4 N.________: CHF 10'000.00;
E. 6.5 O.________: CHF 40'000.00;
E. 6.6 Erbengemeinschaft von P.________ sel.: CHF 30'000.00;
E. 6.7 Q.________: CHF 40'000.00;
E. 6.8 R.________: CHF 80'000.00;
E. 6.9 S.________: CHF 20'000.00;
E. 6.10 T.________: CHF 80'000.00;
E. 6.11 U.________: CHF 20'000.00;
E. 6.12 V.________: CHF 50'000.00;
E. 6.13 W.________: CHF 40'000.00, zzgl. 5 % Zins seit 23. August 2011;
E. 6.14 X.________: CHF 40'000.00. 7. Die Kosten des Vorverfahrens und erstinstanzlichen Hauptverfahrens betragen gesamthaft CHF 21'220.00 und werden – in Bestätigung der Kostenregelung der Vorinstanz – vollumfänglich dem Beschuldigten auferlegt. 8. Die Kosten des Berufungsverfahrens betragen CHF 10'000.00Entscheidgebühr CHF 280.00 Auslagen CHF 10'280.00Total und werden zu drei Vierteln (CHF 7'710.00) dem Beschuldigten auferlegt. Im restlichen Umfang (CHF 2'570.00) werden diese Kosten auf die Staatskasse genommen.
Seite 67/67 9. Dem Beschuldigten wird - für seine Aufwendungen im Zusammenhang mit seiner erbetenen Verteidigung im gesamten Berufungsverfahren - eine reduzierte Entschädigung in Höhe von CHF 2'250.00 ausgerichtet. Die Gerichtskasse wird auf die Möglichkeit der Verrechnung dieser Entschädigung mit den gesamten vom Beschuldigten im Rahmen dieses Strafverfahrens zu tragenden Verfahrenskosten hingewiesen (Art. 442 Abs. 4 StPO). 10. Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdegründe und die Beschwerdelegitimation richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes (BGG). Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, vom Empfang der vollständigen, begründeten Ausfer- tigung an gerechnet, schriftlich, begründet und mit bestimmten Anträgen sowie unter Beilage des Entscheids und der Beweismittel (vgl. Art. 42 BGG) beim Schweizerischen Bundes- gericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. 11. Mitteilung an: - Staatsanwaltschaft des Kantons Zug, Leitende Staatsanwältin A.________ - erbetene Verteidigung, Rechtsanwalt F.________ - Privatkläger gemäss Verzeichnis des Strafgerichts - Strafgericht des Kantons Zug, Kollegialgericht - Gerichtskasse des Kantons Zug (nur im Dispositiv) sowie nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist/Erledigung allfälliger Rechtsmittel an: - Vollzugs- und Bewährungsdienst des Kantons Zug (zum Vollzug der Freiheitsstrafe gemäss Ziff. 4) - Zuger Polizei (zur Kenntnis gemäss § 123 GOG) Obergericht des Kantons Zug Strafabteilung lic.iur. M. Siegwart MLaw O. Fosco Abteilungspräsident Gerichtsschreiber versandt am: foo
E. 7 B.________ und die J.________-Telefonverkäufer (auf Instruktion von B.________ hin) setzten dabei die nachfolgenden täuschenden Machenschaften ein, um die Geschädigten (gem. Liste in Abschnitt D) in die Irre zu führen: - Die Telefonverkäufer kontaktierten die Geschädigten unaufgefordert telefonisch und empfahlen diesen hartnäckig und einseitig im Sinne eines Anlagetipps, unbedingt die STEMERGIE-Aktie zum Preis von CHF 80.00 zu erwerben. - Die Telefonverkäufer traten als “Fundraiser“ für die STEMERGIE auf. Sie präsentierten dabei eine Private Equity-Anlage in die STEMERGIE und bestärkten die Geschädigten in ihrem Irrtum, wonach die Stemenergie Financial Ltd. die Gelder als verbundene bzw. nahestehende Gesellschaft zu Handen STEMERGIE entgegen nimmt, wobei sie keinerlei Anstalten trafen, die Namensanlehnung STEMERGIE-Stemenergie zu erklären.
Seite 15/67 - Die Telefonverkäufer behaupteten, ein Aktienkaufpreis von CHF 80.00 sei nicht nur angemessen und wertbeständig, sondern ein Erwerb zu CHF 80.00 pro Aktie sei gleichzeitig auch hoch profitabel und es könnte dabei eine Vervielfachung der Anlage erzielt werden. - Die Telefonverkäufer sagten jeweils, dass der Erwerb von STEMERGIE-Aktien zu den vorgeschlagenen Konditionen ohne nennenswerte Risiken sei (bzw. insinuierten dies, indem sie einseitig ein profitables und wertbeständiges Geschäft schilderten) und verschwiegen dabei die erheblichen Risiken für die Anleger, welche durch den mehr als einhundertprozentigen Aufschlag auf den Erwerbspreis entstanden. B.________ wusste und billigte, dass die J.________-Telefonverkäufer die entsprechenden Botschaften im Rahmen des Telefonverkaufs abgaben, zumal diese aufgrund seiner Instruktionen erfolgten und die J.________-Telefonverkäufer nicht ausreichend gebildet und erfahren waren, um das Anlageobjekt selber zu prüfen und eine sorgfältige Beratung gegenüber den Anlegern abzugeben (was B.________ auch wollte). B.________ wusste sodann, dass von den Anlagegeldern der Geschädigten primär er selber über die Stemenergie Financial Ltd. durch den mehr als hundertprozentigen Preisaufschlag (CHF 36.50 auf CHF 80.00) profitierte und dass die Geschädigten effektiv entgegen den mündlichen Versicherungen eine massiv überteuerte und damit eine höchst risikobehaftete, nicht wertbeständige Anlage erwarben (bzw. präziser: vermeintlich erwarben, vgl. dazu nächster Abschnitt B3).
E. 7.1 Der Beschuldigte kam tt.mm.1972 in C.________ zur Welt und ist schweizerischer Staatsbürger. Sein Heimatort ist D.________ im Kanton Zürich. Aus den Verfahrensakten ergibt sich, dass er mit AX.________ in einer Partnerschaft lebt und keine Kinder hat.
E. 7.2 In den Verfahrensakten findet sich ein Leumundsbericht des Beschuldigten vom 16. Dezember 2008, dem folgende Informationen entnommen werden können: Der Beschuldigte ist bei seinen Eltern in BB.________ aufgewachsen und besuchte dort sechs Jahre lang die Primar- und anschliessend zwei Jahre lang die Sekundarschule. Anschliessend ging er während fünfeinhalb Jahren in ein Internat in BC.________, wo er das Wirtschaftsgymnasium absolvierte. Kurz vor der Matura wurde er aus disziplinarischen Gründen von der Schule verwiesen, so dass er die Maturität nicht erlangte. Anschliessend besuchte er die BD.________-Schule in Zürich, die er ebenfalls ohne Abschluss verliess. Ca. 1992 begann der Beschuldigte bei BE.________ in Zürich zu arbeiten und war dann bei verschiedenen Unternehmungen angestellt. Im Jahr 2000 machte er sich mit der Unternehmung BF.________ AG selbständig; im Jahr 2007 wendeten sich die
Seite 58/67 Geschäftspartner vom Beschuldigten ab und wählten ihn aus dem Verwaltungsrat ab (act. 1/1/28 ff.).
E. 7.3 Im Hinblick auf die Berufungsverhandlung im Verfahren S 2021 22 / 23 holte die Verfahrensleitung bei der Kantonspolizei Zürich einen aktuellen, kurzen Leumundsbericht ein. Dieser wurde im vorliegenden Verfahren beigezogen (OG GD 7/5). Gemäss diesem Leumundsbericht, der die letzten fünf Jahre umfasst, zog der Beschuldigte am 1. Dezember 2016 nach Zug. Am 1. Oktober 2017 siedelte er nach BG.________ über, bis er sich am 4. Juli 2018 nach BH.________ abmeldete, wo er sich allerdings nie anmeldete. Am 19. Dezember 2018 zog er an die BI.________, bis er am 31. März 2020 seinen Wegzug an eine unbekannte Wohnadresse vermelden liess. Gemäss der definitiven Steuerrechnung des Steueramtes der Stadt I.________ versteuerte der Beschuldigte im Jahr 2018 ein Einkommen von CHF 201'000.00. In den Jahren 2019 und 2020 waren es gemäss provisorischer Steuerrechnung CHF 48'000.00. Der Auszug des Betreibungsamtes 7 Zürich vom 10. Januar 2022 weist sodann fünf Betreibungen in der Höhe von gesamthaft CHF 276'276.35 aus. Zudem sind nicht getilgte Verlustscheine aus Pfändungen in der Höhe von CHF 256'114.10 vermerkt.
E. 7.4 Der Beschuldigte verweigerte während des gesamten Vorverfahrens sowie anlässlich der Haupt- und Berufungsverhandlung die Aussage zur Person und zur Sache, so dass keine weiteren Erkenntnisse zu seinen persönlichen Verhältnissen gewonnen werden konnten.
E. 7.5 Der Beschuldigte ist im schweizerischen Strafregister wegen vollendeter Steuerhinterziehung im Jahr 2012 aufgrund eines Strafmandates des kantonalen Steueramtes Zürich verzeichnet (OG GD 7/4).
E. 7.6 Aus den persönlichen Verhältnissen ergeben sich keine strafzumessungsrelevanten Umstände. Auch die zahlreichen Betreibungen und häufigen Wohnsitzwechsel sind nicht straferhöhend zu berücksichtigen. Mit der Vorinstanz ist sodann festzuhalten, dass im aktuellen Strafregisterauszug des Beschuldigten "nur" eine Verurteilung wegen vollendeter Steuerhinterziehung verzeichnet ist, wobei das diesbezügliche Strafmandat des Kantonalen Steueramtes Zürich vom 20. Januar 2017 datiert und somit nicht als Vorstrafe für die in den Jahren 2011 und 2012 begangene, vorliegend zu beurteilende Straftat berücksichtigt werden kann. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz kann keine Wiedergutmachung erkannt werden. Die von der Verteidigung an der Hauptverhandlung eingereichten Aktienkaufverträge belegen keine Rückabwicklung der fraglichen Aktienkaufverträge betreffend STEMERGIE- Aktien (SG GD 7/1/5-7). So fehlen jegliche Belege dafür, dass der Beschuldigte oder eine von ihm beherrschte Unternehmung den betroffenen Personen effektiv Geld überwiesen hat. Zudem war der vom Beschuldigten bzw. der AT.________ Ltd. zu leistende Kaufpreis in einem Fall in Form von Aktien zu leisten, deren Werthaltigkeit bestenfalls fraglich ist bzw. war (SG GD 7/1/4). Auch aufgrund des anderweitigen aktenkundigen Verhaltens des Beschuldigten im Jahr 2013, als diese Rückabwicklungsverträge unterzeichnet wurden, sprechen gegen eine Wiedergutmachung. Vielmehr ist davon auszugehen, dass der Beschuldigte diese angeblichen Rückabwicklungen von STEMERGIE-Aktien in seinem eigenen Interesse veranlasste. Ein Zeichen von Wiedergutmachung oder aufrichtiger Reue kann darin auf jeden Fall nicht erblickt werden.
Seite 59/67 8. Mit der Vorinstanz ist allerdings eine Verletzung des Beschleunigungsgebots zu konstatieren. Während das Vorverfahren seit Einreichung der Strafanzeige vom 3. Januar 2017 bis zur Anklageerhebung am 4. September 2018 speditiv durchgeführt wurde, verstrich zwischen der Hauptverhandlung am 25. Februar 2020 und der Urteilsfällung am 21. Mai 2021 zu viel Zeit. Die von der Vorinstanz grosszügig veranschlagte Strafminderung von zwei Monaten kann übernommen werden. Aufgrund des Verschlechterungsverbots muss auch die Strafminderung von einem Monat wegen "Wiedergutmachung" berücksichtigt werden. 9. Im Endergebnis ist die Strafzumessung der Vorinstanz zu bestätigen. Der Beschuldigte ist mithin mit einer Freiheitsstrafe von 27 Monaten zu bestrafen. 10. Das Gericht kann den Vollzug einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr und höchstens drei Jahren teilweise aufschieben, wenn dies notwendig ist, um dem Verschulden des Täters Rechnung zu tragen. Teilbedingte Strafen sind in eine gesetzliche Stufenfolge eingebunden: Erst wenn das Gericht die Anwendung zunächst einer bedingten und anschliessend einer teilbedingten Strafe verneint hat, kommt eine unbedingte Strafe zum Zug. Damit die teilbedingte Strafe verhängt werden kann, müssen die materiellen Voraussetzungen des bedingten Vollzuges erfüllt sein, d.h. es darf keine ungünstige Prognose vorliegen (BGE 134 IV 1 E. 5.3.3). Die Prüfung der Bewährungsaussichten des Täters ist wie bei Art. 42 Abs. 1 StGB anhand einer Gesamtwürdigung aller wesentlichen Umstände vorzunehmen. In die Beurteilung miteinzubeziehen sind neben den Tatumständen auch das Vorleben und der Leumund sowie alle weiteren Tatsachen, die gültige Schlüsse auf den Charakter des Täters und die Aussichten seiner Bewährung zulassen. Für die Einschätzung des Rückfallrisikos ist ein Gesamtbild des Täters unerlässlich (Schneider/Garré, Basler Kommentar, 4. A. 2019, Art. 43 N 12). 11. Eine bedingte Freiheitsstrafe kommt aufgrund der für den gewerbsmässigen Betrug auszusprechenden Strafe nicht in Betracht. (Art. 42 Abs. 1 StGB). 12. Sodann ist hervorzuheben, dass das Gericht aufgrund der Beschränkung der Berufung durch die Staatsanwaltschaft auch in Bezug auf die Ausgestaltung der teilbedingten Freiheitsstrafe über eine eingeschränkte Überprüfungsbefugnis verfügt. Denn das Verschlechterungsverbot schützt den Beschuldigten vor einer Verschärfung der Strafe, was zur Folge hat, dass dem Beschuldigten der teilbedingte Vollzug der auszusprechenden Strafe zwingend zu gewähren ist. Zudem ist das Verschlechterungsverbot auch bei der Festlegung der bedingten und unbedingten Teile einer teilbedingten Strafe zu berücksichtigen ist, in dem Sinne als dass der zu vollziehende Teil der Strafe nicht über den von der Vorinstanz festgelegten neun Monaten liegen darf. Gleiches gilt für die Dauer der Probezeit (vgl. dazu nachfolgend Ziff. 14). Mit der Vorinstanz ist jedenfalls festzuhalten, dass die Legalprognose nicht von vornherein als schlecht bezeichnet werden. Wie bereits gezeigt, ist der Beschuldigte wegen Steuerhinterziehung vorbestraft. In diesem Zusammenhang wurde er allerdings mit einer Busse bestraft. Die rechtshängigen, gegen den Beschuldigten im Kanton Zug geführten Strafverfahren dürfen aufgrund der Unschuldsvermutung nicht in die Beurteilung der Legalprognose miteinfliessen. Vor diesem Hintergrund gibt es keine Anhaltspunkte, aufgrund derer von einer ungünstigen Legalprognose ausgegangen werden müsste. Insbesondere wurde der Beschuldigte noch nie zu einer Freiheitsstrafe verurteilt.
Seite 60/67 13. Angesichts des mittelschweren Tatverschuldens, dem verursachten Schaden von ca. CHF 1.33 Mio. und 29 Geschädigten ist eine Reduzierung des zu vollziehenden Teils der Strafe zugunsten des Beschuldigten auf jeden Fall ausgeschlossen. Da, wie gezeigt, auch eine Erhöhung des vollziehbaren Teils aufgrund des Verschlechterungsgebots und der Dispositionsmaxime nicht zur Frage steht, ist der vollziehbare Teil – in Bestätigung des Urteils der Vorinstanz – auf neun Monate und der aufgeschobene Teil dementsprechend auf 18 Monate festzusetzen. 14. Schiebt das Gericht den Vollzug einer Strafe ganz oder teilweise auf, bestimmt es dem Verurteilten eine Probezeit von zwei bis fünf Jahren (Art. 44 Abs. 1 StGB). Gemäss den voranstehenden Ausführungen ist die Probezeit – in Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils
– auf das gesetzliche Minimum von zwei Jahren zu begrenzen. 15. Der Beschuldigte wird hiermit auf Art. 46 StGB hingewiesen. Begeht er während der Probezeit ein Verbrechen oder Vergehen und ist deshalb zu erwarten, dass er weitere Straftaten verüben wird, so widerruft das Gericht den bedingten Teil der Strafe (Art. 46 Abs. 1 StGB). Ist nicht zu erwarten, dass der Verurteilte weitere Straftaten begehen wird, so verzichtet das Gericht auf einen Widerruf. Es kann den Verurteilten verwarnen oder die Probezeit um höchstens die Hälfte der im Urteil festgesetzten Dauer verlängern (Art. 46 Abs. 2 StGB). IX. Berufsverbot 1. Hat jemand in Ausübung einer beruflichen oder einer organisierten ausserberuflichen Tätigkeit ein Verbrechen oder ein Vergehen begangen, für das er zu einer Freiheitsstrafe von über sechs Monaten verurteilt worden ist, und besteht die Gefahr, dass er seine Tätigkeit zur Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen missbrauchen wird, so kann ihm das Gericht gemäss Art. 67 Abs. 1 StGB die betreffende oder vergleichbare Tätigkeiten für sechs Monate bis zu fünf Jahren ganz oder teilweise verbieten. 2. Für die Anordnung eines Tätigkeitsverbotes muss – wie bei jeder Massnahme – eine schlechte Legalprognose vorliegen. Die Anordnung eines Tätigkeitsverbotes setzt voraus, dass der mit ihr verbundene Eingriff in die Persönlichkeitsrechte des Täters im Hinblick auf die Wahrscheinlichkeit weiterer schwerer Straftaten verhältnismässig ist. Das Verhältnismässigkeitsprinzip bedingt sodann immer auch einen Zweck oder ein Ziel des fraglichen Grundrechtseingriffs (Hagenstein, Basler Kommentar, 4. A. 2019, Art. 67 StGB N 33). Die Aussprechung eines Berufsverbots erfordert eine negative Legalprognose im Falle der Weiterführung der betreffenden Tätigkeit. Sie setzt mithin Anhaltspunkte dafür voraus, dass die verurteilte Person trotz der Sanktionierung mit gewisser Wahrscheinlichkeit ihre berufliche, gewerbliche oder handelsgeschäftliche Tätigkeit zur Begehung weiterer Straftaten im selben beruflichen oder ausserberuflichen Umfeld missbrauchen werde. Darüber hinaus hat das Gericht zu prüfen, ob die Massnahme notwendig, geeignet und verhältnismässig ist (Urteil des Bundesgerichts 6B_97/2019 vom 6. November 2019 E. 5.3). Eignung bedeutet, dass mit der Massnahme der verfolgte Zweck erreicht werden kann.
Seite 61/67 3.1 Die Staatsanwaltschaft brachte an der Berufungsverhandlung vor, dass sie schon verschiedene Male versucht habe, gegen den Beschuldigten ein Berufsverbot zu erwirken, bisher aber immer erfolglos. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz sei für das Aussprechen eines Berufsverbots zwar eine negative Legalprognose erforderlich, aber bezogen auf die Weiterführung der massgeblichen oder einer ähnlichen Tätigkeit. Mit anderen Worten brauche es gewisse Anhaltspunkte, wonach im gleichen beruflichen Umfeld mit gewisser Wahrscheinlichkeit wieder delinquiert werden könnte. Diese Voraussetzung bestehe entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht nur bei Wiederholungstätern, sondern könne auch ohne Weiteres bei einem Ersttäter mit ausgeprägter deliktischer Neigung in Bezug auf gewisse Delikte bestehen. Gegen den Beschuldigten würden derzeit drei Verfahren laufen, die allesamt den Handel mit Aktien beträfen. Im Verfahren S 2021 22 / 23 habe er den Kaufpreis für Aktien eingesackt, die ihm nicht gehört hätten. Es ergebe sich insgesamt, dass der Beschuldigte hartnäckig immer im gleichen Tätigkeitsumfeld sich nicht gesetzeskonform verhalte, sondern immer auf seinen Vorteil bedacht sei. Man müsse daher von einer ausgeprägten deliktischen Neigung sprechen. 3.2 Nach Ansicht der Staatsanwaltschaft würden die eingereichten Kontounterlagen aus der Verdachtsmeldung auf Geldwäscherei durch die MROS insofern Licht ins Dunkel bringen, als dass in den Jahren 2018 bis ca. Mitte 2021 erkleckliche Beträge auf die beiden Konten des Beschuldigten bei der BJ.________ Bank eingegangen seien. Diese Beträge stünden zumindest teilweise im Zusammenhang mit Aktienkaufverträgen. Bei weiteren Eingängen seien die jeweiligen Begründungen zudem sehr abstrus. So habe der Beschuldigte von der G.________ AG grundsätzlich monatlich Geldbeträge in der Höhe von über CHF 162'000.00 erhalten, wobei als Begründung jeweils "Provision" und vor allem "Dienstleistung" angegeben sei. Die G.________ AG sei im Bereich der Anlageberatung für nicht börsenkotierte Gesellschaften tätig gewesen und ihr Verwaltungsrat sei AO.________, genau wie bei der J.________. Die Zahlungen von den beiden Rechtsanwälten seien völlig konfus. So habe der Beschuldigte von Rechtsanwalt BK.________ üblicherweise unter dem Titel "BL.________" insgesamt elf Zahlungen im Gesamtbetrag von CHF 166'000.00 erhalten. Ebenso habe Dr. BM.________ von Januar 2019 bis Januar 2020 unter dem Titel "Honorar" in neun Tranchen einen Gesamtbetrag von über CHF 182'000.00 überwiesen. Auch wenn nach Kenntnisstand der Staatsanwaltschaft derzeit keine weiteren Strafuntersuchungen gegen den Beschuldigten hängig seien, ändere dies nichts daran, dass die Gefahr eines Missbrauchs durch die angestammte berufliche Tätigkeit des Beschuldigten sehr hoch sei, zumal er in der Vergangenheit eine ausgeprägte deliktische Neigung gezeigt habe. Sodann habe der Beschuldigte diese Einkünfte offenbar auch nicht entsprechend versteuert. Im Übrigen erhalte der Beschuldigte von der SVA Zürich sowie der Zürich Lebensversicherung eine monatliche Invalidenrente von CHF 9'200.00, wobei nicht bekannt sei, wofür diese Rente genau sei. Insgesamt sei davon auszugehen, dass der Beschuldigte weiterhin im angestammten Bereich tätig sei, so dass die Wahrscheinlichkeit eines Missbrauchs weiterhin gross sei (OG GD 8/5). 4. Der Verteidiger verzichtete an der Berufungsverhandlung darauf, sich zu der von der Staatsanwaltschaft beantragten Anordnung eines Berufsverbots zu äussern (OG GD 8/4 S. 21).
Seite 62/67 5. Mit der Vorinstanz ist festzuhalten, dass in formeller Hinsicht die Voraussetzungen für ein Berufsverbot vorliegen, wird der Beschuldigte doch mit einer Freiheitsstrafe von mehr als sechs Monaten bestraft. Weiter führte die Vorinstanz zutreffend aus, dass das weitere vor dem Strafgericht des Kantons Zug hängige, gegen den Beschuldigten geführte Strafverfahren aufgrund der Unschuldsvermutung nicht in die hinsichtlich des Berufsverbots zu erstellende Legalprognose miteinfliessen dürfe. Dieser Rechtsauffassung der Vorinstanz ist beizupflichten. Soweit die Staatsanwaltschaft ausführt, ein Berufsverbot könne nicht nur bei Wiederholungstäter, sondern auch bei Ersttätern mit ausgeprägter deliktischer Neigung ausgesprochen werden, ist festzuhalten, dass es für die Annahme einer negativen Legalprognose in jedem Fall konkreter Anhaltspunkte bedarf. Ob dies grundsätzlich auch bei Ersttätern möglich ist, kann vorliegend offengelassen werden, da sich aus den von der Staatsanwaltschaft eingereichten Unterlagen keine ausgeprägte deliktische Neigung des Beschuldigten ableiten lässt. Es verstiesse gegen die Unschuldsvermutung, anzunehmen, die von der Staatsanwaltschaft präsentierten Banküberweisungen stünden im Zusammenhang mit einer vom Beschuldigten begangenen Straftat. Die Hintergründe der erwähnten Zahlungseingänge sind vollkommen unklar und für das vorliegende Verfahren irrelevant. 6. Ferner bedarf es für die Aussprechung eines Berufsverbotes Anhaltspunkte, dass der Beschuldigte seine berufliche Tätigkeit trotz der Sanktionierung zur Begehung weiterer Straftaten im selben beruflichen oder ausserberuflichen Umfeld missbrauchen werde. Da der Beschuldigte aber noch nie zu einer unbedingten bzw. teilbedingten Freiheitsstrafe verurteilt wurde, kann über die spezialpräventive Wirkung der mit vorliegendem Urteil ausgesprochenen Sanktion und v.a. des nachfolgenden teilweisen Vollzugs (noch) keine Aussage gemacht werden. Auf jeden Fall liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass die teilbedingte Freiheitsstrafe ihre spezialpräventive Wirkung nicht entfalten wird. 7. Im Übrigen gibt es keine Anzeichen, aufgrund derer sich eine schlechte Legalprognose erstellen liesse. So weist der Beschuldigte abgesehen vom erwähnten Strafmandat keine Vorstrafen auf. Mangels einer negativen Legalprognose sind die Voraussetzungen für die Anordnung eines Berufsverbotes vorliegend nicht gegeben. X. Zivilklagen 1. Als geschädigte Person gilt die Person, die durch die Straftat in ihren Rechten unmittelbar verletzt worden ist (Art. 115 Abs. 1 StPO). Als Privatklägerschaft gilt die geschädigte Person, die ausdrücklich erklärt, sich am Strafverfahren als Straf- oder Zivilklägerin oder -kläger zu beteiligen (Art. 118 Abs. 1 StPO). Die Erklärung ist gegenüber einer Strafverfolgungsbehörde spätestens bis zum Abschluss des Vorverfahrens abzugeben (Art. 118 Abs. 3 StPO). Die geschädigte Person kann zivilrechtliche Ansprüche aus der Straftat als Privatklägerschaft adhäsionsweise im Strafverfahren geltend machen (Art. 122 Abs. 1 StPO). Bezifferung und Begründung haben spätestens im Parteivortrag zu erfolgen (Art. 123 Abs. 2 StPO). Das Gericht entscheidet unter anderem über die anhängig gemachte Zivilklage, wenn es die beschuldigte Person schuldig spricht (Art. 126 Abs. 1 lit. a StPO).
Seite 63/67 2. Im Adhäsionsprozess gilt die Dispositionsmaxime. Es bleibt der geschädigten Person überlassen, ob und in welchem Umfang sie einen Anspruch geltend machen will. Stellt sie keinen Antrag, ist ihr nichts zuzusprechen. Das Gericht darf der geschädigten Person nicht mehr und nichts anderes zusprechen, als sie verlangt hat (Dolge, Basler Kommentar, 2. A. 2014, Art. 122 StPO N 22). Der Anspruch der geschädigten Person muss ein zivilrechtlicher sein und sich aus der Straftat herleiten. Ansprüche aus der Straftat sind namentlich solche, welche sich auf deliktische Anspruchsgrundlagen stützen (Art. 41 ff. OR). In erster Linie sind es Schadenersatz- und Genugtuungsansprüche aus unerlaubter Handlung gemäss Art. 41 OR und Art. 49 OR. Für eine Anwendung von Art. 41 OR müssen die folgenden Voraussetzungen erfüllt sein: Schaden, adäquater Kausalzusammenhang zwischen dem schädigenden Ereignis und dem Schaden, Verschulden und Widerrechtlichkeit. Zum klagbaren Schaden gehört auch der Schadenszins; er ist Teil der Schadenersatzforderung. Der Schadenszins beträgt 5 % pro Jahr (Art. 73 Abs. 1 OR). Schäden, die ohne Eingriffe in ein absolut geschütztes Rechtsgut entstehen, werden als reine Vermögensschäden bezeichnet. Sie sind nur dann widerrechtlich im Sinne von Art. 41 OR, wenn sie unter Verletzung einer besonderen Verhaltensnorm bewirkt werden, die nach ihrem Zweck (auch) vor Schädigungen von der Art der konkret eingetretenen schützen sollen. Solche Normen werden als Vermögensschutznormen bezeichnet und finden sich vor allem im Vermögensstrafrecht. Ein im Zusammenhang mit einem Betrug verursachter Schaden ist daher widerrechtlich im Sinne von Art. 41 OR (Kessler, Basler Kommentar, 6. A. 2015, Art. 41 OR N 34-35). 3. Der Beschuldigte ist wegen gewerbsmässigem Betrug, eines Kollektivdeliktes, schuldig zu sprechen. Er hat in diesem Zusammenhang alle Geschädigten widerrechtlich und schuldhaft am Vermögen geschädigt. Die Widerrechtlichkeit leitet sich direkt aus der vermögensstrafrechtlichen Schutznorm von Art. 146 StGB ab. Haben die Privatkläger Forderungen in der Höhe der von Ihnen überwiesenen Beträge geltend gemacht, ist der Beschuldigte entsprechend zur Zahlung der jeweiligen Beträge zu verpflichten. Angesichts der stets identischen Ausgangslage sowie der Tatsache, dass die vorinstanzlichen Ausführungen zu den Zivilklagen unbestritten geblieben sind, kann auf die diesbezüglichen Erwägungen verwiesen werden (OG GD 1 S. 53 ff.) Der Beschuldige ist daher auch im Berufungsverfahren zu verpflichten, die folgenden Privatkläger in genannter Höhe zu entschädigen: 1. K.________: CHF 80'000.00; 2. L.________: CHF 40'000.00; 3. M.________: CHF 70'000.00; 4. N.________: CHF 10'000.00; 5. O.________: CHF 40'000.00; 6. Erbengemeinschaft von P.________ sel.: CHF 30'000.00; 7. Q.________: CHF 40'000.00; 8. R.________: CHF 80'000.00; 9. S.________: CHF 20'000.00;
10. T.________: CHF 80'000.00;
11. U.________: CHF 20'000.00;
Seite 64/67
12. V.________: CHF 50'000.00;
13. W.________: CHF 40'000.00, zuzüglich 5 % Zins seit dem 23. August 2011;
14. X.________: CHF 40'000.00. XI. Kosten- und Entschädigungsfolgen
E. 8 B.________ wusste sodann, dass der aggressiv betriebene Telefonverkauf mittels ‘CoId Calling‘ eine selektive Wirkung erzielte und unter den tausenden kontaktierten Personen diejenigen herausgepickt und geködert werden, welche für die Argumente am empfänglichsten waren und gebotene Prüfungshandlungen unterliessen. B.________ wollte dies auch, denn er wusste, dass er mittels seinen unlauteren Machenschaften an diesen Leuten sich privat über seine Offshore- Konstrukte unrechtmässig bereichern konnte. B3. Schein-Eigentumsübertragung von tatsächlich inexistenten STEMERGIE-Aktien
E. 8.1 Der Beschuldigte hat sich in 44 Fällen des Betrugs schuldig gemacht. Dies ist klarerweise eine mehrfache Begehung, welche für die Gewerbsmässigkeit gemäss Art. 146 Abs. 2 StGB vorliegen muss. Mit der Vorinstanz ist zudem davon auszugehen, dass beim Beschuldigten die Bereitschaft bestand, bei einer Vielzahl von unbestimmten Fällen auf ähnliche Art und Weise vorzugehen. Wie dargelegt, hat der Beschuldigte alle auf dem Konto der Stemenergie eingegangen Beträge direkt oder indirekt z.B. durch Überweisung an seine Lebenspartnerin in seinem Interesse verwendet. Aus der Zeit und den Mitteln, die der Beschuldigte für die deliktische Tätigkeit aufwendete, aus der Häufigkeit der Einzelakte innerhalb der bestimmten Zeitperiode sowie aus den angestrebten und erzielten Einkünften ergibt sich, dass er die deliktische Tätigkeit nach Art eines Berufs ausgeübt hat.
E. 8.2 An dieser Qualifikation ändert sich auch nichts, wenn man berücksichtigt, dass der Beschuldigte während dem fraglichen Zeitraum auch einen Lohn von der J.________ bezog und somit ein zusätzliches Einkommen erwirtschaftete. Denn gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist Gewerbsmässigkeit auch gegeben, wenn die deliktische Tätigkeit nicht die einzige oder hauptsächliche Einnahmequelle des Täters bildet, sondern schon dann, wenn damit lediglich ein Nebenerwerb erzielt wird (Urteil des Bundesgerichts 6B_1214/2019 vom 1. Mai 2020 E. 3.4). Im Übrigen kann auch hier auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden (OG GD 1 S. 47). Der Beschuldigte ist mithin – in Bestätigung
Seite 55/67 des Urteils der Vorinstanz – des gewerbsmässigen Betruges gemäss Art. 146 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 StGB schuldig zu sprechen. Der Deliktsbetrag bzw. der Schaden bei den geprellten Anlegern liegt dabei bei total CHF 1'332'160.00. VIII. Sanktion 1. Gemäss Art. 47 Abs. 1 StGB bemisst der Richter die Strafe innerhalb des anzuwendenden Strafrahmens nach dem Verschulden des Täters und berücksichtigt dabei sein Vorleben, seine persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf sein Leben. Das Verschulden wird nach der Schwere der Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsguts, der Verwerflichkeit des Handelns, den Beweggründen und Zielen des Täters sowie danach bestimmt, wie weit dieser nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage war, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden (Art. 47 Abs. 2 StGB). Die Straftat wird zunächst unter den Gesichtspunkten von objektiver Tatschwere (eingetretener Erfolg bzw. Schwere der Gefährdung sowie Bedeutung des verletzten Rechtsguts) und subjektivem Verschulden (Vorsatzform, Beweggründe, kriminelle Energie des Täters) bewertet. Die objektive Tatschwere beschreibt die Tat, wie sie nach aussen in Erscheinung tritt, und sie bewertet diese objektiv festgestellten Tatsachen nach strafrechtlichen Kriterien (Mathys, Leitfaden Strafzumessung, 2. A. 2019, Rz. 77). Dabei ist das Gericht aber nicht gehalten, in Zahlen oder Prozentpunkten anzugeben, wie es die einzelnen Strafzumessungskriterien gewichtet (BGE 136 IV 55 E. 5.6). Der Einbezug der einzelnen täterbezogenen Komponenten (Vorleben, persönliche Verhältnisse, Verhalten nach der Tat und im Strafverfahren, allenfalls gezeigte Reue und Einsicht sowie Strafempfindlichkeit [vgl. dazu das Urteil des Bundesgerichts 6S.237/2006 vom 10. November 2006 E. 1.2]) führt dann zu einer Erhöhung oder Reduzierung der schuldangemessenen Strafe. Bezüglich der subjektiven Tatschwere ist insbesondere entscheidend, wie weit der Täter subjektiv in der Lage war, nach den inneren und äusseren Umständen die Verletzung zu vermeiden; je leichter es für ihn gewesen wäre, die verletzte Norm zu respektieren, umso schwerer ist seine Schuld. Eventualvorsatz wiegt weniger schwer als Absicht. Zu berücksichtigen ist überdies das Verhalten nach der Tat; Reue, innere Umkehr und die Übernahme der Verantwortung für die Tat entlasten den Täter, während sich insbesondere ein Delinquieren während laufender Untersuchung oder in einer Probezeit straferhöhend auswirken (Wiprächtiger/Keller, Basler Kommentar, 4. A. 2019, Art. 47 StGB N 84 ff.; Trechsel/Thommen, in: Trechsel/Pieth [Hrsg.], Praxiskommentar, 3. A. 2017, Art. 47 StGB N 15 ff.). Das Fehlen von Vorstrafen, Straffreiheit während des hängigen Verfahrens sowie ein Wohlverhalten seit der Tat stellen i.d.R. keine besondere Leistung dar und sind grundsätzlich neutral zu werten (Urteil des Bundesgerichts 6B_687/2016 vom 12. Juli 2017 E. 1.6), während Vorstrafen, die im Strafregisterauszug erscheinen, straferhöhend berücksichtigt werden (BGE 136 IV 1 E. 2.6.4). Geständnisse können strafmindernd berücksichtigt werden, namentlich wenn sie Ausdruck von Einsicht und Reue des Täters sind, wobei für ein vollumfängliches Geständnis eine Strafminderung von einem Fünftel bis zu einem Drittel als angemessen erachtet wird (Urteil des Bundesgerichts 6B_1366/2016 vom 6. Juni 2017 E. 4.6). Hat ein Geständnis die Strafverfolgung nicht erleichtert oder ist die beschuldigte Person nur aufgrund einer erdrückenden Beweislage geständig geworden, wird demgegenüber auf eine Strafminderung zu verzichten sein (Urteil des Bundesgerichts 6B_687/2016 vom 12. Juli 2017 E. 1.5.2).
Seite 56/67 2. Der Verteidiger führte an der Berufungsverhandlung als Eventualstandpunkt aus, betreffend die objektive Tatschwere sei in jedem Fall zu berücksichtigen, dass die Täuschung im Ergebnis auf einer einfachen schriftlichen Lüge beruhe. Bis auf die Formulierung im Kaufvertrag, wonach die Verkäuferin "hiermit" die STEMERGIE-Aktien abtrete, sei es zu keinen täuschenden Handlungen gekommen. Die befragten Anleger hätten sodann überwiegend bestätigt, dass der Mitteleinsatz verglichen mit ihrem Gesamtvermögen vertretbar gewesen sei; der Beschuldigte habe also keine "armen Schlucker" geschädigt. Sodann sei dem Beschuldigten sein deliktisches Handeln durch das arglose Verhalten der Anleger erleichtert worden, hätten diese doch keinerlei Belege für die Verfügungsfähigkeit der Stemenergie verlangt, was insbesondere für jene Anleger gelte, die mehrfach Aktien gekauft hätten. Selbst diese hätten nicht nachgefragt, ob sie nun im Aktienbuch eingetragen worden seien. In Bezug auf die subjektive Tatschwere habe die Vorinstanz die in dubio pro reo angenommene eventualvorsätzliche Tatbegehung zu wenig gewichtet. Der Eventualvorsatz bezüglich des Vermögensschadens sei zentral für das Ausmass des Erfolges, komme dem Deliktsbetrag beim Betrug doch eine erhebliche Bedeutung zu. Sodann sollte die teilweise Wiedergutmachung stärker gewichtet werden. Eine Sanktion von maximal 21 Monaten sei schuldangemessen. Die Vorinstanz habe sich zudem nicht dazu geäussert, dass die Grenze zwischen bedingter und unbedingter Strafe bei der Strafzumessung berücksichtigt werden müsse. Das Gericht habe sich zwingend mit der Frage auseinanderzusetzen, ob angesichts der persönlichen Verhältnisse des Schuldigen der Vollzug der Freiheitsstrafe nicht dem Zweck der Verbrechensverhütung zuwiderlaufe. 3. Die Staatsanwaltschaft beschränkte ihre Berufung anlässlich der Berufungsverhandlung, wie bereits erwähnt, auf die zusätzliche Ausfällung eines Berufsverbots. Anders als noch in der Berufungserklärung vom 5. Juli 2021 erklärte sich die Staatsanwaltschaft mit der von der Vorinstanz ausgefällten Strafe von 27 Monaten einverstanden und zog ihren darüberhinausgehenden Antrag zurück. Zur Begründung verwies die Staatsanwaltschaft auf die Ausführungen der Vorinstanz, merkte aber an, dass die Strafe sicher nicht wegen des weiteren Zeitablaufs zu verkürzen sei, zumal das Berufungsverfahren zügig vorangetrieben worden sei (OG GD 8/5 S. 3). 4. Wer sich des gewerbsmässigen Betruges gemäss Art. 146 Abs. 1 und Abs. 2 StGB schuldig macht, wird mit Freiheitsstrafe bis zu zehn Jahren oder Geldstrafe nicht unter 90 Tagessätzen bestraft. Um die angemessene Strafe für den Schuldspruch wegen gewerbsmässigen Betrugs zu finden, muss in einem ersten Schritt anhand der Tatkomponenten die verschuldensangemessene Strafe eruiert werden. Diese gilt es anschliessend allenfalls aufgrund der Täterkomponenten anzupassen. 5.1 Bei der objektiven Tatschwere ist als wichtiges Kriterium vorab der verursachte hohe Schaden von CHF 1'332'160.00 zu berücksichtigten. Sodann bediente sich der Beschuldigte verschiedener Machenschaften und errichtete ein regelrechtes Netzwerk an verschiedenen Akteuren, um sein Vorhaben umzusetzen. So liess er über AI.________ und die AJ.________ AG die Stemenergie Financial Ltd. auf den Marshallinseln gründen und für diese Unternehmung ein Konto bei der Y.________ in Liechtenstein eröffnen. Sodann benutzte er den seriösen Auftritt der J.________ um bei möglichen Investoren einen vertrauenserweckenden Eindruck zu hinterlassen und seinen von Beginn weg fehlenden
Seite 57/67 Leistungswillen zusätzlich zu kaschieren. Der Beschuldigte traf somit mehrere Vorkehrungen, um die Geschädigten betrügen zu können, was eine beachtliche kriminelle Energie offenbart. Entgegen den Ausführungen der Verteidigung kann somit nicht von einer einfachen schriftlichen Lüge die Rede sein (OG GD 8/4 S. 19). Auch ist unter dem Gesichtspunkt der objektiven Tatschwere zu berücksichtigen, dass der Beschuldigte über die J.________ mittels Kaltakquise an die Geschädigten gelangte. Durch die raffinierte Vorgehensweise konnte der Beschuldigte 44 Betrüge zulasten von 29 verschiedenen Personen begehen. Bei einer Gesamtbetrachtung der erwähnten Tatkomponenten erweist sich die objektive Tatschwere als mittelschwer. 5.2 Mit Bezug auf die subjektive Tatschwere ist zu berücksichtigen, dass der Beschuldigte mit direktem Vorsatz, d.h. mit Absicht und aus rein egoistischen Motiven gehandelt hat. Durch seine Handlungen wollte er sich einen grösstmöglichen finanziellen Vorteil verschaffen, um sich einen luxuriösen Lebensstil leisten zu können. Die Schädigung der Geschädigten war sicherlich nicht sein eigentliches Ziel aber eine unabdingbare Begleiterscheinung seiner Betrugsmasche, die er ohne Skrupel bereitwillig in Kauf nahm. Das Tatverschulden ist folglich auch unter Berücksichtigung der subjektiven Elemente bei mittelschwer zu belassen. 6. Aufgrund des mittelschweren Gesamtverschuldens und der Schadenshöhe ist die verschuldensangemessene Strafe im unteren Drittel des Strafrahmens anzusiedeln, so dass eine Geldstrafe von vornherein nicht in Betracht kommt. Da die Staatsanwaltschaft ihre Berufung an der Berufungsverhandlung hinsichtlich der Sanktion beschränkt hat, kann der Beschuldigte aufgrund des Verschlechterungsgebotes und der Dispositionsmaxime nicht härter bestraft werden als durch die Vorinstanz. Aufgrund des Verschlechterungsverbots muss die Einsatzstrafe bei 30 Monaten festgelegt werden. Ob eine höhere Einsatzstrafe gerechtfertigt wäre, hat somit offen zu bleiben. Auf jedem Fall erübrigen sich vor diesem Hintergrund auch jegliche Ausführungen hinsichtlich der vom Verteidiger verlangten Abgrenzung zu einer Strafe, für welche der bedingte Vollzug in Frage käme, wobei die vom Verteidiger erwähnte diesbezügliche Rechtsprechung vom Bundesgericht aufgehoben wurde (Urteil 6B_560/2007 vom 21. Januar 2008 E. 2.5.1).
E. 9 B.________ liess über J.________ allen kaufwilligen Geschädigten (gem. Liste in Abschnitt D) einen Aktienkaufvertrag zur Unterzeichnung zustellen. B.________ wies sodann den Treuhänder AI.________ (AJ.________ AG) an, diese Aktienkaufverträge für die Stemenergie Financial Ltd. jeweils zu unterzeichnen und den Eingang des Kaufpreises auf den Konten der Stemenergie Financial Ltd. jeweils zu kontrollieren.
E. 10 Gemäss diesem Aktienkaufvertrag verpflichteten sich die Geschädigten den Preis von CHF 80.00 pro gekaufte STEMERGIE-Aktie zu bezahlen. Die Stemenergie Financial Ltd. trat als Gegenleistung das Eigentum an der gekauften Anzahl STEMERGIE-Aktien an den im Vertrag genannten Geschädigten ab. Der Geschädigte nahm die Abtretung der STEMERGIE-Aktien zum Eigentum jeweils an.
E. 11 Diese Abtretung der STEMERGIE-Aktien war indes eine Schein-Eigentumsübertragung: B.________ beabsichtigte zu keinem Zeitpunkt, den Geschädigten mittels der Abtretungserklärung auch gültiges Eigentum an den STEMERGIE-Aktien zu übertragen.
E. 12 B.________ wusste, dass die Stemenergie Financial Ltd. zu keinem Zeitpunkt (i.) STEMERGIE-Aktien erworben hat und diese zum Eigentum besass, (ii.) über STEMERGIE-Aktien frei verfügen konnte, und (iii.) STEMERGIE-Aktien gültig an Dritte zum Eigentum abtreten und übertragen konnte. B.________ wusste sodann auch, dass die von ihm kontrollierte J.________ zwar insgesamt 20'000 STEMERGIE-Aktien gezeichnet hatte und diese zumindest theoretisch an die Stemenergie Financial Ltd. liefern könnte (was indes tatsächlich nie stattfand). Es war ihm aber auch bekannt,
Seite 16/67 dass diese 20'000 STEMERGIE-Aktien bereits vor der effektiven Auslieferung der Aktien von STEMERGIE an J.________ für die grossen Kunden von J.________ reserviert waren (insbesondere AC.________, AD.________, AE.________, AF.________, H. AG.________ und AH.________).
E. 13 B.________ verschwieg trotz seiner Beraterstellung gezielt gegenüber den Geschädigten, dass er über die Stemenergie Financial Ltd. ihr Geld einkassierte und trotz Abtretungserklärung nicht über STEMERGIE-Aktien verfügte und diese auch nicht abtreten und liefern konnte und wollte. Er unterdrückte gegenüber den Geschädigten, dass er entgegen der mittels schriftlicher Abtretung vorgenommenen Eigentumsübertragung gar nie die Absicht, den Willen und die Fähigkeit hatte, ihnen entsprechend das Eigentum an den STEMERGIE Aktien zu übertragen und zu verschaffen. B.________ verschwieg sodann gegenüber den Geschädigten, dass er von Anfang an plante, sich einseitig und ungerechtfertigt mit ihrem Geld zu bereichern.
E. 14 B.________ verschwieg trotz seiner Beraterstellung gegenüber den Geschädigten auch nach dem Deliktszeitraum weiterhin, dass er nicht über die STEMERGIE-Aktien verfügte und solche nie gültig an die Geschädigten abgetreten hatte und auch gar nicht abtreten konnte. Sofern möglich, drückte sich B.________ vor Geschädigtenanfragen, indem er das Telefon nicht abnahm. Sofern dies nicht möglich war, gaukelte B.________ den Geschädigten vor, sie seien STEMERGIE- Aktionäre und J.________ würde ihre (faktisch inexistenten) STEMERGIE-Aktien “im Sammelverfahren“ für sie aufbewahren (bzw. liess dies durch die J.________-Angestellten AL.________, AO.________ und weitere vorgaukeln). Sodann liess B.________ den Geschädigten auch nach dem Deliktszeitraum über J.________ offizielle Unterlagen der STEMERGIE zukommen, um ihnen vorzugaukeln, dass mit ihrer (vermeintlichen, faktisch aber inexistenten) STEMERGIE-Beteiligung alles in Ordnung sei. B.________ verbreitete diese Unwahrheiten, um die Geschädigten in Sicherheit zu wiegen, ihnen den effektiven Aktienbesitz vorzugaukeln und von rechtlichen Schritten abzuhalten. C. Arglistige Irreführungen
E. 15 B.________ orchestrierte die in Abschnitt B beschriebenen Täuschungen, um die Irreführungen der Geschädigten gemäss Abschnitt C herbeizuführen. Er wollte die entsprechende Irreführung der Geschädigten oder nahm diese zumindest billigend in Kauf.
E. 16 Die Geschädigten (vgl. im Einzelnen nachfolgend, Abschnitt D) wurden durch diese oben genannten Täuschungen in die Irre geführt. Sie gingen deswegen insbesondere davon aus, - dass J.________ ein gewerbsmässiger Anlageberater und -vermittler sei, welcher nach den Regeln des Berufsstands und der Schweizer Gesetze seriös, transparent und in ihrem Interesse handelte und nicht unlautere und unfaire Machenschaften einsetze, um ihnen das ‘Fell über die Ohren‘ zu ziehen, - dass J.________ ihnen als gewerbsmässiger Anlageberater und -vermittler sorgfältig geprüfte Anlagetipps in ihrem Interesse abgab und ihnen insbesondere ein Angebot in ihrem Interesse machte und ihnen zum Preis von CHF 80.00 pro STEMERGIE-Aktie grundsätzlich eine hoch profitable, wertbeständige und relativ sichere Anlage in ihrem Interesse anbot, - wobei sie nicht wussten, dass J.________ die entsprechenden STEMERGIE-Aktien unmittelbar vorher zum Preis von CHF 36.50 bei der STEMERGIE an einer Kapitalerhöhung zeichnete und dann mit einem ungerechtfertigten Aufpreis von mehr als 100 % an die Geschädigten weiterverkaufte, womit die Aktientransaktion nicht mehr wertbeständig war, sondern mit schadensgleichen Risiken behaftet wurde,
Seite 17/67 - dass der Preis von CHF 80.00 pro STEMERGIE-Aktie ein angemessener, marktgerechter Preis ist, wobei ein Weiterverkauf der STEMERGIE-Aktie zu diesem Preis jederzeit möglich und realistisch ist, - dass J.________ als “Fundraiser“ eine Investition in die STEMERGIE vermittelte und ihre Anlagegelder in wesentlichem Ausmass dazu dienten, die STEMERGIE mittels Betriebskapital als Start-up Gesellschaft aufzubauen und deren Geschäftstätigkeit zu finanzieren, - dass die Stemenergie Financial Ltd. eine verbundene Gesellschaft der STEMERGIE und die Zahlstelle der STEMERGIE war und die Aufgabe hatte, ihre Anlagegelder entgegen zu nehmen und zu wesentlichen Teilen an die STEMERGIE weiterzuleiten, - dass sie mit Zahlung des Kaufpreises, der Abtretung der STEMERGIE-Aktien und Annahme der Abtretung der STEMERGIE-Aktien im Aktienverkaufsvertrag auch Eigentum an den Aktien erwarben und Aktionäre der STEMERGIE wurden, wobei sie nicht wussten, dass B.________ weder direkt noch indirekt (sei es über J.________ oder die Stemenergie Financial Ltd.) STEMERGIE-Aktien besass, diese folglich nicht zum Eigentum übertragen konnte und entgegen der Abtretungserklärung im Kaufvertrag auch nie beabsichtigte, ihnen STEMERGIE-Aktien zum Eigentum zu übertragen, - dass B.________ existierende STEMERGIE-Aktien an sie abgetreten hat und sie damit Eigentümer der Aktien und Aktionäre der STEMERGIE wurden, wobei sie nicht damit rechneten, dass B.________ direkt oder indirekt (sei es über J.________ oder die Stemenergie Financial Ltd.) ihren Kaufpreis einkassierte und ihnen nur vorgaukelte, sie hätten für die Zahlung eine entsprechende Anzahl STEMERGIE Aktien zum Eigentum abgetreten erhalten.
E. 17 B.________ wusste, dass die Geschädigten durch das von ihm aufgesetzte System mit J.________ (Telefonverkauf) und der Stemenergie Financial Ltd. (Geldeinzahlung) wie beschrieben in die Irre geführt werden. Er wollte dies, denn so konnte er sich mit dem Geld der Geschädigten einen finanziellen Vorteil zuschanzen, der ihm nicht zustand.
E. 18 Dezember 2009 - 25. Juli 2012) sowie AN.________ (Zeitraum: 1. September 2015 -
9. April 2019). Im Zeitraum vom 24. Juli 2017 bis zu deren Löschung am 9. April 2019 amtete Letzterer als Liquidator der STEMERGIE (act. 3/1/43-44; 24/3/6-7).
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E. 19 September 2011 und dem 17. Februar 2012 unter dem Titel "Kommissionen" CHF 243'151.60 überwiesen hatte (act. 22/11/5). In Bezug auf den Beschuldigten ist somit betreffend diese eine Zahlung von einem fremdnützigen Betrug auszugehen, wobei die Rolle von BA.________ im Rahmen des vorliegenden Verfahrens nicht weiter zu prüfen ist. 7. Vorsatz
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Volltext (verifizierbarer Originaltext)
Strafabteilung S 2021 18 / 19 Oberrichter lic.iur. M. Siegwart, Abteilungspräsident Oberrichter lic.iur. St. Dalcher Oberrichter Dr.iur. A. Staub Gerichtsschreiber MLaw O. Fosco Urteil vom 6. April 2022
in Sachen Staatsanwaltschaft des Kantons Zug, An der Aa 4, Postfach, 6301 Zug, vertreten durch die Leitende Staatsanwältin A.________ Anklägerin, Berufungsbeklagte und Berufungsklägerin, und zahlreiche Privatklägerschaften gemäss (ergänztem) Verzeichnis des Strafgerichts, Berufungsbeklagte, gegen B.________, geb. tt.mm.1972 in C.________ ZH, von D.________ ZH, wohnhaft in E.________, erbeten verteidigt durch Rechtsanwalt F.________, Beschuldigter, Berufungskläger und Berufungsbeklagter, betreffend gewerbsmässigen Betrug (Berufungen des Beschuldigten und der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Strafgerichts des Kantons Zug, Kollegialgericht, vom 21. Mai 2021; SG 2018 11)
Seite 2/67 Sachverhalt 1.1 Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zug (nachfolgend: Staatsanwaltschaft) warf B.________ (nachfolgend: Beschuldigter) mit Anklageschrift vom 4. September 2018 vor, er habe in den Jahren 2011 und 2012 unter Einsetzung eines aggressiven Telefonmarketing- Vertriebssystems und täuschender Machenschaften 29 Anleger arglistig getäuscht und einen Vermögensschaden von insgesamt rund CHF 1.3 Mio. verursacht. Die täuschenden Machenschaften sollen zusammengefasst darin bestanden haben, dass der Beschuldigte über die ihm gehörende J.________ AG (nachfolgend: J.________) und die von ihm angestellten Telefonverkäufer Aktien der Stemergie Biotechnology SA (nachfolgend auch: STEMERGIE) verkauft habe. Sodann habe er eine Unternehmung mit dem absichtlich zum Verwechseln ähnlichen Namen Stemenergie Financial Ltd. (nachfolgend auch: Stemenergie) mit Sitz auf den Marshallinseln gegründet und die geschädigten Anleger dazu veranlasst, den Kaufpreis für gekaufte STEMERGIE-Aktien auf Konten der Stemenergie zu überweisen, obwohl diese beiden Unternehmungen in keiner Weise miteinander verbunden gewesen seien. Das Geld soll er sodann für seinen eigenen Lebensunterhalt verwendet haben, ohne den Willen oder die Möglichkeit gehabt zu haben, den geschädigten Anlegern das Eigentum an den von ihnen gekauften STEMERGIE-Aktien zu verschaffen. Der vom Beschuldigten gewählte Verkaufspreis von CHF 80.00 pro STEMERGIE-Aktie soll zudem über 100 % über dem vom Verwaltungsrat der STEMERGIE festgesetzten Emissionspreis von CHF 36.50 bis CHF 40.00 gelegen haben. Dadurch habe er sich des gewerbsmässigen Betruges gemäss Art. 146 Abs. 1 und 2 StGB schuldig gemacht. 1.2 Eventualiter warf die Staatsanwaltschaft dem Beschuldigten vor, durch den von ihm gewählten Kaufpreis habe er die STEMERGIE-Aktien zu einem massiven Aufpreis verkauft, ohne eine wesentliche Gegenleistung zu erbringen. Er habe gezielt mittels der von ihm kontrollierten Telefonverkäufer unerfahrene Käufer selektioniert, um so seine übervorteilende Masche überhaupt ohne Widerstand durchzuziehen. Gemäss diesem Eventualvorwurf habe er sich des gewerbsmässigen Wuchers gemäss Art. 157 Ziff. 1 und 2 StGB schuldig gemacht. 2. Nach einer Verschiebung der auf den 25./26. September 2019 festgesetzten Hauptverhandlung fand diese am 25. Februar 2020 vor dem Strafgericht des Kantons Zug, Kollegialgericht, (nachfolgend: Vorinstanz) in Anwesenheit des Beschuldigten, seines erbetenen Verteidigers sowie des fallzuständigen Staatsanwaltes statt (SG GD 7/1). Der Beschuldigte machte vollumfänglich von seinem Aussageverweigerungsrecht Gebrauch (SG GD 7/1/3). Nach den Parteivorträgen erklärten sich die Parteien mit einer schriftlichen Urteilseröffnung einverstanden (SE GD 7/1). Das Urteil wurde den Parteien am 31. Mai 2021 im Dispositiv zugestellt (SG GD 7/1/12). Mit Schreiben vom 1. Juni 2021 meldete die Verteidigung und mit solchem vom Folgetag die Staatsanwaltschaft Berufung an. 3. Das von der Vorinstanz am 23. Juni 2021 versandte, schriftlich begründete, 60-seitige Urteil wurde den Parteien am 24. Juni 2021 zugestellt (SG GD 8/1/1). Der Urteilsspruch lautete wie folgt: "1. Der Beschuldigte B.________ wird schuldig gesprochen des gewerbsmässigen Betrugs gemäss Art. 146 Abs. 1 und 2 StGB.
Seite 3/67 2. Der Beschuldigte wird dafür bestraft mit 27 Monaten Freiheitsstrafe. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird im Umfang von 18 Monaten bei einer Probezeit von zwei Jahren aufgeschoben; im Umfang von neun Monaten wird die Freiheitsstrafe vollzogen. 3. Gegenüber dem Beschuldigten wird kein Tätigkeitsverbot gemäss Art. 67 Abs. 1 StGB angeordnet. 4. Die Verfahrenskosten betragen CHF 10'700.00Untersuchungskosten CHF 9'000.00Entscheidgebühr CHF 1'520.00Auslagen CHF 21'220.00Total und werden dem Beschuldigten auferlegt. 5. Der Beschuldigte wird verpflichtet, die folgenden Zivilkläger wie folgt zu entschädigen: 5.1 K.________: CHF 80'000.00; 5.2 L.________: CHF 40'000.00; 5.3 M.________: CHF 70'000.00; 5.4 N.________: CHF 10'000.00; 5.5 O.________: CHF 40'000.00; 5.6 Erbengemeinschaft von P.________ sel.: CHF 30'000.00; 5.7 Q.________: CHF 40'000.00; 5.8 R.________: CHF 80'000.00; 5.9 S.________: CHF 20'000.00; 5.10 T.________: CHF 80'000.00; 5.11 U.________: CHF 20'000.00; 5.12 V.________: CHF 50'000.00; 5.13 W.________: CHF 40'000.00 zzgl. 5 % Zins seit 23. August 2011; 5.14 X.________: CHF 40'000.00. Im Übrigen werden die Zivilklagen auf den Zivilweg verwiesen. 6. [Rechtsmittel]" 4. Mit Rechtsschrift vom 5. Juli 2021 reichte die Staatsanwaltschaft bei der Strafabteilung des Obergerichts des Kantons Zug (nachfolgend: Gericht) ihre Berufungserklärung ein (OG GD 2/1). Mit elektronisch übermittelter Eingabe vom 13. Juli 2021 erklärte auch die Verteidigung namens und im Auftrag des Beschuldigten Berufung (OG GD 3/1). 5. Die Verfahrensleitung übersandte den Parteien die jeweilige Berufungserklärung der Gegenpartei mit Präsidialverfügung vom 26. August 2021 und setzte ihnen verschiedene Fristen (OG GD 5/1). Der Verteidigung wurde u.a. eine 20-tägige Frist angesetzt, um zu dem von der Staatsanwaltschaft in der Berufungserklärung des Verfahrens S 2021 22/23 gestellten Antrag auf Vereinigung des entsprechenden Verfahrens mit dem vorliegenden Verfahren Stellung zu nehmen. 6. Mit Eingabe innert erstreckter Frist vom 6. Oktober 2021 stellte sich die Verteidigung gegen den Antrag der Staatsanwaltschaft auf Vereinigung der in Frage stehenden Berufungsverfahren (OG GD 3/2).
Seite 4/67 7. Nachdem der Staatsanwaltschaft das rechtliche Gehör gewährt worden war und diese auf eine Stellungnahme verzichtet hatte (OG GD 5/4 und 2/3), wurde der Antrag der Staatsanwaltschaft auf Vereinigung der erwähnten Verfahren mit Präsidialverfügung vom 4. November 2021 abgewiesen (OG GD 5/5). 8. Am 27. Dezember 2021 wurden der Beschuldigte, sein erbetener Verteidiger sowie die fallzuständige Staatsanwältin zur Berufungsverhandlung vorgeladen. Zudem wurden die Formalien der bevorstehenden Berufungsverhandlung bekanntgegeben (OG GD 5/6 und 7/1). 9. Vor der Berufungsverhandlung wurde praxisgemäss ein aktueller Strafregisterauszug des Beschuldigten beigezogen (OG GD 7/4). 10.1 Am 9. März 2022 fand die Berufungsverhandlung statt, an welcher der Beschuldigte, sein erbetener Verteidiger sowie die fallzuständige Staatsanwältin teilnahmen (OG GD 8/1). 10.2 Der Verteidiger beantragte an der Berufungsverhandlung die Aufhebung des angefochtenen Urteils, ein freisprechendes Erkenntnis, einen angemessenen Ersatz der Verteidigerkosten und die Zusprechung einer angemessenen Genugtuung (OG GD 8/4 S. 21).
10.3 Die fallzuständige Staatsanwältin stellte die folgenden Anträge: "1. Ziffer 2 des Urteils des Strafgerichts vom 21. Mai 2021 (SG 2018 11) sei entgegen der Berufungserklärung vom 5. Juli 2021 zu bestätigen, mithin sei B.________ mit einer Freiheitsstrafe von 27 Monaten zu betrafen; der Vollzug der Freiheitsstrafe sei im Umfang von 18 Monaten bei einer Probezeit von 2 Jahren aufzuschieben und im Umfang von neun Monaten zu vollziehen. 2. Ziffer 3 des Urteils vom 21. Mai 2021 (SG 2018 11) sei aufzuheben, und gegen B.________ sei ein Tätigkeitsverbot gemäss Art. 67 Abs. 1 StGB mit dem folgenden Wortlaut auszusprechen: Es sein ein Tätigkeitsverbot nach Art. 67 Abs. 1 StGB auszusprechen, und es sei B.________, geb. tt.mm.1972, Bürgerort: D.________, zu verbieten, in den nächsten fünf Jahren direkt oder indirekt die Tätigkeit als Finanzanlagenhändler, Finanzanlagenvermittler, Finanzanlagenberater, Vermögensverwalter und Finanzintermediär auszuüben. Das Verbot umfasst auch unterstützende Hilfstätigkeiten in diesem Zusammenhang (d.h. insbesondere [aber nicht ausschliesslich] die Tätigkeit als Telefonverkäufer, Berater, Mentor/Trainer/Instruktor, Compliance-Mitarbeiter, Back-Office-Mitarbeiter sowie formelles oder faktisches Organ für Gesellschaften, welche den vorgenannten Tätigkeiten nachgehen). 3. Im Übrigen sei das Urteil vom 21. Mai 2021 zu bestätigen." 10.4 Auf entsprechende Nachfrage des Gerichts verzichteten die Parteien am Ende der Berufungsverhandlung auf eine mündliche Urteilseröffnung (OG GD 8/1). 11. Am 14. März 2022 wurde den Parteien ein Protokoll der Berufungsverhandlung zugestellt (OG GD 8/6).
Seite 5/67 Erwägungen I. Prozessuales und Formelles 1. Sowohl die Verteidigung wie die Staatsanwaltschaft haben fristgerecht zuerst bei der Vorinstanz Berufung angemeldet und hernach ebenfalls innert Frist beim Gericht Berufung erklärt. Sodann wurden keine Nichteintretensanträge gestellt. 2.1 Im Berufungsverfahren gilt die Dispositionsmaxime. Der Berufungskläger muss in seiner Berufungserklärung angeben, ob er das Urteil vollumfänglich oder nur in Teilen anficht (Art. 399 Abs. 3 lit. a StPO). Ficht er nur Teile des Urteils an, hat er in der Berufungserklärung verbindlich anzugeben, auf welche Teile (Schuldpunkt, allenfalls bezogen auf einzelne Handlungen, Bemessung der Strafe, etc.) sich die Berufung beschränkt (Art. 399 Abs. 4 StPO). Das Berufungsgericht überprüft das erstinstanzliche Urteil nur in den angefochtenen Punkten (Art. 404 Abs. 1 StPO). Es kann zugunsten der beschuldigten Person auch nicht angefochtene Punkte überprüfen, um gesetzwidrige oder unbillige Entscheidungen zu verhindern (Art. 404 Abs. 2 StPO). Soweit die Einschränkung der Berufung auf einzelne Punkte eindeutig und der Grundsatz der Untrennbarkeit oder inneren Einheit nicht verletzt ist, muss die Einschränkung durch das Berufungsgericht respektiert werden. Die nicht angefochtenen Urteilspunkte werden - unter dem Vorbehalt von Art. 404 Abs. 2 StPO - rechtskräftig. Eine spätere Ausdehnung der Berufung ist ausgeschlossen, nicht aber eine weitere Beschränkung (vgl. dazu umfassend Urteil des Bundesgerichts 6B_1403/2019 vom 10. Juni 2020 E. 1.3 m.H.). 2.2 Die Berufung der Verteidigung ist darauf ausgerichtet, einen vollständigen Freispruch für den Beschuldigten zu erwirken, und richtet sich gegen das gesamte Dispositiv des vorinstanz- lichen Urteils (OG GD 3/1). 2.3 In ihrer Berufungserklärung vom 5. Juli 2021 verlangte die Staatsanwaltschaft die Aufhebung der Dispositivziffern 2 und 3 (Sanktion und Tätigkeitsverbot) des vorinstanzlichen Urteils. Stattdessen sei der Beschuldigte für den von der Vorinstanz ausgefällten Schuldspruch mit einer unbedingten Freiheitsstrafe von vier Jahren zu bestrafen und ihm sei die Tätigkeit als Finanzanlagenhändler etc. in den nächsten fünf Jahren zu verbieten (OG GD 2/1). An der Berufungsverhandlung schränkte die Staatsanwaltschaft ihre Berufung mit Hinblick auf die Sanktion ein und verlangte die Bestätigung der Dispositivziffer 2 (Sanktion) des vorinstanzlichen Urteils (OG GD 8/5). Eine solche nachträgliche Beschränkung der Berufung ist zulässig und hat zur Folge, dass der Beschuldigte gemäss Art. 404 Abs. 1 StPO i.V.m. Art. 391 Abs. 2 StPO nicht härter bestraft werden darf als von der Vorinstanz. 2.4 Da die Berufung der Staatsanwaltschaft aber nach wie vor die Aussprechung eines Berufsverbots umfasst, darf das Urteil der Vorinstanz in dieser Hinsicht zuungunsten des Beschuldigten abgeändert werden. Das Verschlechterungsgebot gemäss Art. 391 Abs. 2 StPO findet diesbezüglich keine Anwendung. 3.1 Das Rechtsmittelverfahren beruht gemäss Art. 389 Abs. 1 StPO auf den Beweisen, die im Vorverfahren und im erstinstanzlichen Hauptverfahren erhoben worden sind. Von Amtes
Seite 6/67 wegen oder auf Antrag einer Partei kann die Rechtsmittelinstanz die erforderlichen zusätzlichen Beweise erheben (Art. 389 Abs. 3 StPO). Notwendig ist dies aber nur dann, wenn die zusätzlich erhobenen Beweise den Ausgang des Verfahrens beeinflussen können (vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 6B_288/2015 vom 12. Oktober 2015 E. 1.3.1 m.H.). Eine unmittelbare Beweisabnahme im Rechtsmittelverfahren hat gemäss Art. 343 Abs. 3 i.V.m. Art. 405 Abs. 1 StPO auch zu erfolgen, wenn eine solche im erstinstanzlichen Verfahren unterblieb oder unvollständig war und die unmittelbare Kenntnis des Beweismittels für die Urteilsfällung notwendig erscheint. Weiter kann eine unmittelbare Beweisabnahme durch das Berufungsgericht in den Fällen von Art. 343 Abs. 3 StPO erforderlich sein, wenn es von den erstinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen abweichen will (BGE 140 IV 196 E. 4.4.1). Das Gericht verfügt bei der Frage, ob eine erneute Beweisabnahme erforderlich ist, über einen Ermessensspielraum (Urteil des Bundesgerichts 6B_1087/2019 vom 17. Februar 2021 E. 1.2.2). Lehnt das Gericht einen Beweisantrag ab, hat es nicht nur darzulegen, weshalb es aufgrund der bereits abgenommenen Beweise eine bestimmte Überzeugung gewonnen hat, sondern auch, weshalb die beantragte Beweismassnahme an der Überzeugung des Gerichts nichts zu ändern vermag (Urteil des Bundesgerichts 6B_574/2021 vom 22. November 2021 E. 1.2). 3.2 Im vorliegenden Berufungsverfahren hat die Staatsanwaltschaft an der Berufungsverhandlung verschiedene Kontoauszüge von auf den Beschuldigten lautenden Bankkonti sowie Handelsregisterauszüge der G.________ AG und der J.________ AG eingereicht und beantragt, diese zu den Verfahrensakten zu nehmen (OG GD 8/3). Die Verteidigung machte keine Einwände gegen diese Beweisanträge geltend, merkte aber an, dass sich ihr die Relevanz dieser Unterlagen für das vorliegende Verfahren nicht erschliesse. In der Folge wurden die erwähnten Unterlagen praxisgemäss zu den Akten genommen (OG GD 8/3/1 und 8/3/2). 3.3 Die Verteidigung hatte bereits mit Eingabe vom 6. Oktober 2021 zahlreiche Beweisanträge gestellt. Mit Präsidialverfügung vom 4. November 2021 wies die Verfahrensleitung diese Beweisanträge ab (OG GD 5/5). 3.4.1 An der Berufungsverhandlung vom 9. März 2022 stellte die Verteidigung die mit Präsidialverfügung vom 4. November 2021 abgewiesenen Beweisanträge erneut und verlangte insbesondere die parteiöffentliche Einvernahme derjenigen "Rundschreibenausfüller", welche im Vorverfahren nicht einvernommen worden sind. Die Verteidigung führte in ihrem Plädoyer – mit dem Einverständnis der Staatsanwaltschaft und der Genehmigung der Verfahrensleitung begründete die Verteidigung ihre Beweisanträge erst im Rahmen ihres Parteivortrages – die sieben parteiöffentlich befragten Anleger seien nicht repräsentativ für die "Gesamtpopulation" der Anleger. WÜTHRICH plädiere dafür, die wohl einzige taugliche Möglichkeit, von einem lückenlos untersuchten Teil des Ganzen auf das Gesamte schliessen zu können, sei das System der fundierten Hochrechnung. Dieses basiere auf repräsentativen Stichproben; damit könne dem für ein Massendelikt in Frage kommenden Täter aufgrund einer aussagekräftigen und beweisfesten Basis an Einzeltaten auch eine weit darüberhinausgehende Zahl von gleichartigen Delikten nachgewiesen werden. Damit die zugrunde liegende Stichprobe repräsentativ sei, müsse in ihr die Heterogenität der Gesamtheit der Grundelemente wiederkehren und zwar in dem Verhältnis, wie sie dort vertreten seien.
Seite 7/67 3.4.2 Entgegen den Ausführungen in der Präsidialverfügung vom 4. November 2021 seien nur sieben Anleger parteiöffentlich einvernommen worden, was gerade mal einem Viertel der 29 Anleger entspreche. Dies könne keine solide Grundlage für eine Hochrechnung darstellen. Sinnvolle Kriterien für die Auswahl der einzuvernehmenden Anleger seien die Höhe der angelegten Beträge, Tatzeitpunkt, Alter, Geschlecht und beruflicher Hintergrund. In den Akten könnten allerdings nur betreffend zehn Anleger Angaben zum Alter gefunden werden, d.h. bei 34%. Auch die Geschlechter seien nicht repräsentativ vertreten. Unter den 29 Anlegern habe sich nur eine Frau befunden, die auch einvernommen worden sei und somit 14.28% der einvernommenen Anleger ausmache und entsprechend übervertreten sei. Auch hinsichtlich der Höhe der angelegten Beträge sei die Auswahl der einvernommenen Anleger nicht repräsentativ, da tendenziell Personen einvernommen worden seien, die kleinere Beträge investiert hätten. Von den zwölf Anlegern, welche mehr als einen Kaufvertrag abgeschlossen hätten, sei nur ein einziger einvernommen worden. Zudem seien diejenigen Anleger übervertreten gewesen, welche sich als Zivilkläger konstituiert hätten. Von den acht Anlegern, welche das Rundschreiben der Staatsanwaltschaft nicht beantwortet hätten, sei kein einziger einvernommen worden. Die Auswahl der einvernommenen Personen sei willkürlich und klarerweise nachteilig für den Beschuldigten und habe mit dem Anspruch auf ein faires Verfahren wenig gemein. Die für die Einschätzung der Repräsentativität erforderlichen Parameter hätten problemlos mittels Fragebogen abgefragt werden können. 3.4.3 Es liege sodann ohnehin kein "übliches Handlungsmuster" vor, welches die Annahme eines Seriendeliktes rechtfertigen würde. Bei einer identischen Vorgehensweise sei eine Prüfung der einzelnen Täuschungshandlungen nicht erforderlich; dies gelte namentlich bei einer unüberschaubaren Zahl von Geschädigten. Im vorliegenden Fall seien "bloss" 29 Anleger angeblich geschädigt worden, so dass keine unüberschaubare Anzahl Personen und damit kein Seriendelikt vorliege. Da zu elf Anlegern jegliche Informationen fehlen würden, sei nicht ersichtlich, wie das Gericht beurteilen könne, ob vom üblichen Handlungsmuster abgewichen worden sei. Nicht alle Anleger seien unaufgefordert kontaktiert worden und drei Anlegern sei auch der Unterschied zwischen der STEMERGIE und der Stemenergie aufgefallen. Es lasse sich zusammenfassend nicht feststellen, ob das beschriebene Handlungsmuster auf eine ganze Opfergruppe angelegt gewesen sei (OG GD 8/4 S. 2 -10). 3.5 Bei einem serienmässig begangenen Betrug handelt der Täter häufig mehrfach nach demselben Muster, wobei das Handlungsmuster nicht auf ein konkretes Opfer, sondern auf eine ganze Opfergruppe angelegt ist. Wie das Bundesgericht schon mehrfach dargelegt hat, darf das Gericht bei dieser Konstellation, soweit die Einzelfälle in tatsächlicher Hinsicht gleichgelagert sind und sich bezüglich Opfergesichtspunkten nicht wesentlich unterscheiden, die Tatbestandsmerkmale des Betruges, namentlich das Element der arglistigen Täuschung, zunächst in allgemeiner Weise für alle Einzelhandlungen gemeinsam prüfen. Eine ausführliche fallbezogene Erörterung der einzelnen Merkmale muss nur in denjenigen Fällen erfolgen, die in deutlicher Weise vom üblichen Handlungsmuster abweichen. Dies setzt voraus, dass sich die einzelnen betrügerischen Handlungen voneinander tatsächlich unterscheiden. Wo die Vorgehensweise bei den Einzelfällen nicht nur ähnlich oder gleich gelagert, sondern identisch ist, entfällt die Notwendigkeit einer Prüfung der einzelnen Täuschungshandlungen, sofern sich diese schon aufgrund des Handlungsmusters für alle Opfer als arglistig erweist. Das gilt namentlich bei Seriendelikten mit einer unübersehbaren
Seite 8/67 Zahl von Geschädigten, wenn nachgewiesen ist, dass diese durch gleichartige, insbesondere etwa öffentlich erhobene falsche Angaben getäuscht worden sind. Die Annahme eines Serienbetruges darf allerdings nicht dazu führen, dass der Grundsatz "in dubio pro reo" als Beweislastregel unterlaufen wird (Urteil des Bundesgerichts 6B_466/2008 vom 15. Dezember 2008 E. 3.3). 3.6 Angesichts der voranstehend zitierten Rechtsprechung des Bundesgerichts ist vorab festzuhalten, dass ein Seriendelikt nicht nur bei einer "unüberschaubaren Zahl von Geschädigten" vorliegen kann. Zwar ist namentlich in diesen Fällen von einem Seriendelikt auszugehen, was aber mitnichten ausschliesst, dass auch in Fällen mit einer überschaubaren Anzahl von Geschädigten ein Seriendelikt vorliegen kann. Hinzu kommt, dass unklar ist, ab welcher Zahl von einer unüberschaubaren Anzahl ausgegangen werden soll. Entsprechend ist auf andere Kriterien abzustellen, um zu beurteilen, ob ein Seriendelikt vorliegt oder nicht. Somit kann auch offenbleiben, ob es sich bei den in Frage stehenden 29 Anlegern um eine überschaubare Anzahl handelt, wie der Verteidiger behauptet. Damit von einem Seriendelikt ausgegangen werden kann, dürfen sich die Einzelfälle in tatsächlicher Hinsicht nicht wesentlich unterscheiden. Dies muss zwingend bedeuten, dass bei der Einschätzung, ob ein Seriendelikt vorliegt oder nicht, nur auf Sachverhaltselemente abgestellt werden kann, welche eine gewisse Relevanz für die konkret in Frage stehende Täuschung haben können. Und auch bei der Auswahl der einzuvernehmenden Personen können bei der Beurteilung ihrer Repräsentativität nur jene Aspekte eine Rolle spielen, die für die in Frage stehende Täuschung von Belang sind. In casu ist das dem Beschuldigten vorgeworfene Handlungsmuster in Bezug auf alle 29 Geschädigten sowie hinsichtlich sämtlicher Zahlungen in den wesentlichen Punkten identisch. So ist erstellt, dass alle Geschädigten mindestens je einen Vertrag mit der Stemenergie über den Erwerb von Aktien der STEMERGIE abgeschlossen und den jeweiligen Kaufpreis auf ein Konto der Stemenergie bei der Y.________ in Liechtenstein überwiesen haben. Die fraglichen Kaufverträge, welche das Handlungsmuster des Beschuldigten wiedergeben, sind identisch. Dabei ist nicht ersichtlich, inwiefern das Alter, Geschlecht oder die Anlageerfahrung bzw. andere Eigenschaften der Anleger etwas an dieser Feststellung ändern könnten. Aufgrund der Akten ist sodann erstellt und unbestritten, dass alle 29 Anleger mit der Unterzeichnung dieser Verträge bzw. der Überweisung der entsprechenden Beträge an die Stemenergie beabsichtigt hatten, Aktien der STEMERGIE zu erwerben. Dies bestätigten im Kern – mit unterschiedlichen Worten – alle parteiöffentlich einvernommenen Anleger und es kann als sicher gelten, dass auch die nicht einvernommenen Anleger mit der genau gleichen Absicht handelten. Dies kann im Übrigen selbst den Ausführungen des Verteidigers entnommen werden. Die einzig mögliche Aussage eines Geschädigten, welche den Beschuldigten entlasten könnte, würde darin bestehen, dass ein Anleger sich dahingehend äussern würde, er habe beabsichtigt, der Stemenergie – einer Gesellschaft mit Sitz auf den Marshallinseln, ohne Geschäftstätigkeit und mit keinerlei Beziehung zur STEMERGIE – Geld zu überweisen, ohne einen Gegenwert zu erhalten. Da in antizipierter Beweiswürdigung ausgeschlossen werden kann, dass einer der noch nicht einvernommenen Anleger in diesem Sinne ausgesagt hätte, ist nicht ersichtlich, welchen Erkenntnisgewinn eine entsprechende Einvernahme haben könnte. Aus diesem Grund ist die beantragte Beweismassnahme nicht geeignet, die diesbezügliche Überzeugung des Gerichts zu ändern. Die einzig relevante Frage lautete im vorliegenden Fall, was die Anleger mit der erwähnten Vertragsunterzeichnung und dazugehörigen Überweisung tun wollten bzw. was sie der
Seite 9/67 Ansicht waren zu tun und ob diesbezüglich eine Diskrepanz bestand zu dem, was sie effektiv taten. Zur Beantwortung dieser Frage ist die Einvernahme aller Anleger weder nötig noch hilfreich. 3.7 Gemäss Art. 139 Abs. 2 StPO wird nicht Beweis geführt über Tatsachen, die unerheblich, offenkundig, der Strafbehörde bekannt oder bereits rechtsgenüglich erwiesen sind. In Bezug auf die Geschädigten des vorliegenden Verfahrens ist anhand der von ihnen unterzeichneten Verträge, der Überweisungen sowie des Aktienbuches der STEMERGIE rechtsgenüglich erwiesen, dass sie alle Aktien der STEMERGIE erwerben wollten und zu diesem Zweck Geld an die Stemenergie überwiesen haben. Auch ist unbestritten, dass sie nie Aktionäre der STEMERGIE wurden. Vor diesem Hintergrund ist fraglich, ob überhaupt ein Fall der fundierten Hochrechnung vorliegt, denn die Handlungen und Motive der nicht parteiöffentlich einvernommenen Geschädigten ergeben sich grösstenteils aus den genannten, bei den Akten liegenden Dokumenten und werden nicht aus den Aussagen der einvernommenen Geschädigten abgeleitet bzw. "hochgerechnet". Die vom Verteidiger zitierten Lehrmeinungen zur fundierten Hochrechnung als Beweismethode finden somit vorliegend keine Anwendung, da der fragliche Sachverhalt anhand der vorliegenden Beweismittel bereits rechtsgenüglich erstellt ist. 3.8 Aus den voranstehend genannten Gründen sind somit auch nach durchgeführter Berufungsverhandlung keine Gründe ersichtlich, weshalb neue Beweise abgenommen werden müssten, so dass auf die im Vorverfahren und erstinstanzlichen Hauptverfahren abgenommenen Beweise - sowie die Eingaben und Plädoyers der Parteien im Berufungsverfahren - abzustellen ist. 4. Gemäss Art. 82 Abs. 4 StPO kann das Gericht für die tatsächliche und die rechtliche Würdigung "des angeklagten Sachverhalts" aus Gründen der Prozessökonomie auf die Begründung der Vorinstanz verweisen, wenn es dieser beipflichtet. Ein Verweis erscheint bei nicht streitigen Sachverhalten und abstrakten Rechtsausführungen sinnvoll, kommt hingegen bei strittigen Sachverhalten und Beweiswürdigungen sowie der rechtlichen Subsumtion des konkreten Falls nur dann in Frage, wenn den vorinstanzlichen Erwägungen (vollumfänglich) beigepflichtet wird (BGE 141 IV 244 E. 1.2.3). Der schlichte Verweis auf die Begründung der Vorinstanz gemäss dieser Bestimmung ist indes unzulässig, wenn gerade diese Begründung als unzutreffend gerügt wird (Urteil des Bundesgerichts 6B_183/2018 vom 31. Oktober 2018 E. 1). Falls das Gericht nachfolgend in diesem Sinne von der Verweisungsmöglichkeit Gebrauch macht, wird Art. 82 Abs. 4 StPO jeweils nicht mehr separat aufgeführt. II. Allgemeines zur Beweiswürdigung 1. Der Richter würdigt die Beweise frei nach seiner aus dem gesamten Verfahren gewonnenen Überzeugung (Art. 10 Abs. 2 StPO). Er hat weder Beweisregeln noch einen numerus clausus der Beweismittel zu beachten, sondern soll einzig nach seiner persönlichen Überzeugung aufgrund gewissenhafter Prüfung darüber entscheiden, ob er eine Tatsache für bewiesen hält. Er ist dabei, wie erwähnt, an den in der Anklageschrift umschriebenen Sachverhalt gebunden, nicht aber an dessen rechtliche Würdigung (Art. 9 Abs. 1; Art. 350 StPO), und auch nicht an die Anträge der Parteien. Die Organe der Strafrechtspflege sollen frei von
Seite 10/67 Beweisregeln und nur nach ihrer persönlichen Überzeugung aufgrund gewissenhafter Prüfung der vorliegenden Beweise darüber entscheiden, ob sie eine Tatsache für bewiesen halten. Dabei sind sie freilich nicht nur der eigenen Intuition verpflichtet, sondern auch an (objektivierende) Denk-, Natur- und Erfahrungssätze sowie wissenschaftliche Erkenntnisse gebunden (BGE 144 IV 345 E. 2.2.3.1). 2.1 Nach Art. 10 Abs. 3 StPO geht das Gericht von der für die beschuldigte Person günstigeren Sachlage aus, wenn unüberwindliche Zweifel daran bestehen, dass die tatsächlichen Voraussetzungen "der angeklagten Tat" erfüllt sind. Diese Bestimmung operationalisiert den verfassungsmässigen Grundsatz der Unschuldsvermutung ("in dubio pro reo"). Sie verbietet es, bei der rechtlichen Würdigung eines Straftatbestands von einem belastenden Sachverhalt auszugehen, wenn nach objektiver Würdigung der gesamten Beweise ernsthafte Zweifel bestehen, ob sich der Sachverhalt tatsächlich so verwirklicht hat, oder wenn eine für die beschuldigte Person günstigere Tatversion vernünftigerweise nicht ausgeschlossen werden kann. Eine einfache Wahrscheinlichkeit genügt somit nicht. Auf der anderen Seite kann auch keine absolute Gewissheit verlangt werden; abstrakte und theoretische Zweifel sind kaum je ganz auszuräumen (BGE 144 IV 345 E. 2.2.1). 2.2 Der vorerwähnte "In-dubio-Grundsatz" wird indessen erst anwendbar, nachdem alle aus Sicht des Gerichts notwendigen Beweise erhoben und ausgewertet worden sind. Insoweit stellt er gerade keine Beweiswürdigungsregel dar. Im Falle einer uneinheitlichen, widersprüchlichen Beweislage muss das Gericht die einzelnen Gesichtspunkte gegeneinander abwägen und als Resultat dieses Vorgangs das Beweisergebnis feststellen. Eine tatbestandsmässige, zum Schuldspruch beitragende Tatsache ist rechtserheblich festgestellt, sobald das Gericht erkennt, dass die Zuverlässigkeit des Beweisergebnisses nicht ernsthaft zu bezweifeln ist. Die freie Beweiswürdigung ermächtigt den Richter schon bei vernünftig scheinenden Zweifeln an der Schuld des Angeklagten, diesen freizusprechen. Mit Blick auf die Ausprägung des "In-dubio-Grundsatzes" als Beweislastregel muss ein Sachverhalt nach Überzeugung des Gerichts umgekehrt mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit erstellt sein, damit er dem Beschuldigten zur Last gelegt werden kann. Die "In-dubio-Regel" ist mithin eine Anforderung zum Beweismass. Für die richterliche Überzeugung ist ein jeden vernünftigen Zweifel ausschliessendes Urteil eines besonnenen und lebenserfahrenen Beobachters erforderlich. Ein im Sinne von Art. 10 Abs. 3 StPO relevanter Zweifel kann sich nicht nur aus dem Ergebnis der Beweiswürdigung bezüglich des Vorhandenseins oder Nichtvorhandenseins eines Lebenssachverhalts ergeben. Das Beweisergebnis kann auch darum zweifelhaft sein, weil es durch ernsthaft in Betracht fallende Sachverhaltsalternativen relativiert wird (BGE 144 IV 345 E 2.2.3.2-4). 3.1 Das Gericht darf bei seiner Entscheidung auch indirekte, mittelbare Beweise, sogenannte Beweisanzeichen oder Indizien, d.h. Tatsachen, die einen Schluss auf eine andere, unmittelbar entscheiderhebliche Tatsache zulassen, berücksichtigen. Indizien sind sogar unentbehrlich zur Aufdeckung innerer Tatsachen wie des Vorsatzes. Dabei können einzelne Indizien praktisch mit Sicherheit auf ein Beweisthema hinweisen, während andere dies nur mit einer gewissen (mehr oder weniger grossen) Wahrscheinlichkeit tun. Es ist zulässig, aus der Gesamtheit der verschiedenen Indizien, welche je für sich allein betrachtet nur mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit auf eine bestimmte Tatsache oder Täterschaft hindeuten und insofern Zweifel offen lassen, auf den vollen rechtsgenügenden Beweis von Tat oder Täter
Seite 11/67 zu schliessen. Somit ist der Indizienbeweis dem direkten Beweis gleichwertig. Der Indizienprozess als solcher verletzt weder die Unschuldsvermutung noch die aus ihr abgeleiteten Teilrechte. Der Grundsatz "in dubio pro reo" ist dabei nur auf die ganze Beweisführung anwendbar, nicht jedoch auf einzelne Indizien (vgl. im Wesentlichen Urteil des Bundesgerichts 6B_605/2016 vom 15. September 2016 E. 2.8 mit Hinweisen, aber auch ZR 106/2007 Nr. 46 mit Hinweisen; Walder, Der Indizienbeweis im Strafprozess, ZStR 108/1991 S. 299 ff.). 3.2 Bei der Abschätzung des Wertes, den die für einen Umstand vorhandenen Indizien in ihrer Gesamtheit haben, kommt es in erster Linie auf deren Qualität an. Die Zahl der Indizien kann insofern eine gewisse Bedeutung haben, als die darauf gegründeten Schlussfolgerungen an Wahrscheinlichkeit gewinnen, je zahlreicher jene sind. Umgekehrt kann ein einziges, unzweifelhaftes Indiz für eine Verurteilung des Täters ausreichen, wenn die übrigen Indizien keineswegs alle schlüssig sind, untereinander aber nicht in Widerspruch stehen und mindestens geeignet sind, eine Täterschaft des betroffenen Beschuldigten als plausibel erscheinen zu lassen. Bei der Beurteilung, Einordnung, Bewertung und letztlich der/den Schlussfolgerung(en), welche daraus zur Überzeugung des Gericht gezogen werden, handelt es sich naturgemäss stets um einen weiten Ermessensentscheid des Gerichts. 3.3 Das Gericht darf den Umstand, dass sich der Beschuldigte auf sein Aussageverweigerungsrecht beruft, nur unter gewissen Gegebenheiten in die Beweiswürdigung einbeziehen. Dies ist nach der Rechtsprechung der Fall, wenn sich der Beschuldigte weigert, zu seiner Entlastung erforderliche Angaben zu machen, obschon eine Erklärung angesichts der belastenden Beweiselemente vernünftigerweise erwartet werden dürfte (Urteil 1P.641/2000 vom 24. April 2001, publ. in: Praxis 90/2001 Nr. 110, E. 3 und 4 mit Hinweisen). III. Beweisverwertung 1. Gemäss Art. 118 Abs. 4 StPO weist die Staatsanwaltschaft nach Eröffnung des Vorverfahrens die geschädigte Person auf die Möglichkeit hin, sich als Privatkläger am Verfahren zu beteiligen, wenn diese von sich aus keine Erklärung abgegeben hat. Diese Bestimmung ist Ausfluss der strafbehördlichen Aufklärungs- und Fürsorgepflicht (Schmid/Jositsch, Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar, 3. A. 2018, Art. 118 StPO N 7). 2. Gemäss Art. 145 StPO kann die Strafbehörde eine einzuvernehmende Person einladen, an Stelle einer Einvernahme oder zu ihrer Ergänzung einen schriftlichen Bericht abzugeben. Die Parteien haben nach Art. 147 Abs. 1 StPO das Recht, bei Beweiserhebungen durch die Staatsanwaltschaft und die Gerichte anwesend zu sein und einvernommenen Personen Fragen zu stellen. Nach Abs. 4 derselben Bestimmung dürfen Beweise, die in Verletzung der Bestimmungen dieses Artikels erhoben worden sind, nicht zulasten der Partei verwertet werden, die nicht anwesend war. Nach der Rechtsprechung sind schriftliche Berichte im Sinne von Art. 145 StPO nur mit Zurückhaltung einzuholen. Sie dürften im Wesentlichen nur in Fällen, bei denen technische
Seite 12/67 oder komplexe, nur im Zusammenhang mit Belegen verständliche Vorgänge darzustellen sind (Bankabfragen), oder bei Massendelikten Bedeutung erlangen. Die Strafbehörde darf sich nicht auf die Einholung eines schriftlichen Berichts beschränken, wenn ihre Aufklärungspflicht gebietet, eine förmliche Einvernahme durchzuführen. Die Behörde wird jedenfalls dann eine ergänzende mündliche Einvernahme durchführen müssen, wenn Unklarheiten oder Zweifel an der Richtigkeit eines Berichts bestehen. Die Einholung eines schriftlichen Berichts darf die Rechte der Parteien nicht einschränken. Danach ist einerseits die schriftlich befragte Person etwa auf ihre Rechte und Pflichten hinzuweisen. Andererseits sind bei der Einholung schriftlicher Berichte die Teilnahmerechte der beschuldigten Person zu wahren. Dabei ergibt sich freilich aus der Sache, dass das Recht der Parteien, bei Beweiserhebungen anwesend zu sein und der einvernommenen Person Fragen zu stellen, bei schriftlichen Berichten nicht unmittelbar gewahrt werden kann. Sofern die berechtigte Person auf ihre Rechte nicht ausdrücklich verzichtet, ist ihr daher Gelegenheit zu geben, sich zu den schriftlichen Ausführungen zu äussern und - gegebenenfalls in einer nachfolgenden mündlichen Vernehmung - Ergänzungsfragen zu stellen (Urteil des Bundesgerichts 6B_690/2015 vom 25. November 2015 E. 3.3.1). 3. Gemäss Art. 177 Abs. 3 StPO macht die einvernehmende Behörde die Zeugin oder den Zeugen auf ihre Zeugnisverweigerungsrechte aufmerksam, sobald sie aufgrund der Befragung und der Akten solche Rechte erkennt. Unterbleibt der Hinweis und beruft sich die Zeugin oder der Zeuge nachträglich auf das Zeugnisverweigerungsrecht, so ist die Einvernahme nicht verwertbar. Als Auskunftsperson wird einvernommen, wer sich als Privatkläger konstituiert hat (Art. 178 lit. a StPO). Die als Privatklägerschaft einvernommenen Personen sind zur Aussage verpflichtet (Art. 180 Abs. 2 StPO); die Staatsanwaltschaft weist sie auf die möglichen Straffolgen einer falschen Anschuldigung, einer Irreführung der Rechtspflege und einer Begünstigung hin (Art. 181 Abs. 2 StPO). 4. Unklare, mehrdeutige oder suggestiv angelegte Fragen, welche eine bestimmte Antwort nahelegen, eine bestimmte Erwartung des Vernehmenden erkennen lassen oder denen nicht bewiesene Tatsachen zu Grunde liegen, sind unzulässig. Jedoch ist das Verbot von Suggestivfragen, da diese nicht unter den Begriff der Täuschung im Sinne einer verbotenen Beweiserhebungsmethode fallen (Art. 140 StPO), als Ordnungsvorschrift ausgestaltet (Urteil des Bundesgerichts 6B_1401/2016 vom 24. August 2017 E. 2.2). Antworten sind trotz suggestiver Fragestellung grundsätzlich verwertbar. Der Art, wie sie erlangt wurden, ist bei der Würdigung der entsprechenden Aussagen Rechnung zu tragen (Urteil des Bundesgerichts 6B_1162/2013 vom 8. Mai 2014 E. 1.5) 5.1 Der Verteidiger führte vor der Vorinstanz aus, das Vorgehen der Staatsanwaltschaft bezüglich Rundschreiben sei unzulässig und nicht mit Art. 118 Abs. 4 StPO zu rechtfertigen. Dem Verteidiger ist insofern Recht zu geben, als dass er vorbringt, bei Art. 118 Abs. 4 StPO handle es sich um keine Rechtsgrundlage, um eine schriftliche Befragung durchzuführen, sollen auf der Grundlage dieser Bestimmung die Geschädigten doch lediglich über die Möglichkeit orientiert werden, sich am Strafverfahren zu beteiligen. Eine schriftliche Einvernahme bzw. das Einholen schriftlicher Berichte ist für die Strafverfolgungsbehörden allerdings auf der Grundlage von Art. 145 StPO sehr wohl möglich, so dass sich die Frage stellt, ob die beiden vorgenannten Schritte, d.h. die Orientierung der Geschädigten und das Einholen eines Berichtes in einem Schriftstück erledigt werden können, oder ob damit das in
Seite 13/67 Art. 2 Abs. 2 StPO festgehaltene Legalitätsprinzip verletzt wird, wie der Verteidiger moniert. Zweifelsfrei hat der Gesetzgeber die Möglichkeit, ein Schreiben nach Art. 118 Abs. 4 StPO mit einem solchen nach Art. 145 StPO zu verbinden, nicht geregelt; weder kann dem Gesetz eine diesbezügliche Norm entnommen werden, noch ist es den Strafbehörden explizit untersagt, entsprechend vorzugehen. Ob diese Vorgehensweise zulässig ist oder nicht, entscheidet sich somit anhand einer Auslegung des Gesetzes in Anlehnung an die allgemeinen Grundsätze des Strafprozessrechts. Einerseits ist zu bedenken, dass mit der von der Staatsanwaltschaft gewählten Vorgehensweise ein Effizienzgewinn einhergeht und somit dem Beschleunigungsgebot gemäss Art. 5 Abs. 1 StPO Rechnung getragen wird. Andererseits kann nicht ausgeschlossen werden, dass gewisse Personen durch dieses Vorgehen in ihrem Aussageverhalten beeinflusst werden und sich zu einer Aussage bzw. zur Beantwortung der schriftlichen Fragen gedrängt fühlen, auch wenn die Staatsanwaltschaft ausdrücklich darauf hingewiesen hat, dass die Beantwortung der Fragen freiwillig sei. 5.2 Vor allem aber war es der Verteidigung nicht möglich, den angeschriebenen Personen, den potentiell Geschädigten, Fragen zu stellen, womit der grundrechtlich vorgesehene Konfrontationsanspruch gemäss Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK nicht gewahrt wurde, jedenfalls nicht in Bezug auf diejenigen Personen, welche auch zu einem späteren Zeitpunkt nicht parteiöffentlich einvernommen wurden. Die Vorinstanz weist zutreffend darauf hin, dass in der Lehre und Rechtsprechung umstritten ist, ob im Falle von Seriendelikten, wie vorliegend, die Verletzung des Konfrontationsanspruches in jedem Fall zur Unverwertbarkeit der schriftlichen Fragebogen führt (OG GD 1 S. 11). Angesichts der erwähnten Verknüpfung des Orientierungsschreibens nach Art. 118 Abs. 4 StPO mit den Fragen eines schriftlichen Berichtes nach Art. 145 StPO ist im vorliegenden Fall zugunsten der Unverwertbarkeit der fraglichen Berichte zu entscheiden, aber nur betreffend jene Privatkläger, welche nicht parteiöffentlich einvernommen wurden. An dieser Auffassung ändert auch die Tatsache nichts, dass die Umschreibung des Sachverhaltes durch die Staatsanwaltschaft in den genannten Schreiben entgegen den Ausführungen des Verteidigers nicht als zugespitzt, reisserisch oder suggestiv anzusehen sind. Eine Umschreibung des Verfahrensgegenstandes war für die Orientierung der Privatkläger zweckdienlich und angemessen. 6. Im Vorverfahren wurden Z.________, M.________, U.________, V.________, W.________, AA.________ und AB.________ parteiöffentlich einvernommen. Vor diesen Einvernahmen fand eine Rechtsbelehrung statt und die Verteidigung hatte die Möglichkeit, den Einvernahmen beizuwohnen und Ergänzungsfragen zu stellen. Der Konfrontationsanspruch wurde in Bezug auf diese Privatkläger gewahrt, so dass ihre Aussagen vollumfänglich verwertbar sind, einschliesslich derjenigen Antworten, welche sie schriftlich in Beantwortung des Rundschreibens einreichten. Denn wie die Vorinstanz bereits anmerkte, hat sich keine dieser Personen nachträglich auf ein Zeugnisverweigerungsrecht berufen, so dass die Unverwertbarkeitsregelung von Art. 177 Abs. 3 StPO nicht zur Anwendung gelangt. Die restlichen Belehrungspflichten sind als Gültigkeitsvorschriften anzusehen (Häring, Basler Kommentar, 2. A. 2014, Art. 143 StPO N 26; expressis verbis: Art. 177 Abs. 1 StPO). Bei der Verletzung von Gültigkeitsvorschriften steht Art. 141 Abs. 2 StPO bei schweren Straftaten – wie einem gewerbsmässigen Betrug – einem umfassenden Beweisverbot entgegen.
Seite 14/67 IV. Anklagesachverhalt, Entscheid der Vorinstanz und Standpunkte der Parteien 1. Die Staatsanwaltschaft legte dem Beschuldigten mit Anklageschrift vom 4. September 2019 im Wesentlichen Folgendes zur Last (SG GD 1/1): "B. Täuschungsmechanismen B1. Einleitung 4. Am 1. April 2011 verpflichtete sich J.________, Aktien der STEMERGIE im Rahmen einer Primärmarkttransaktion zu erwerben. Zu diesem Zweck stimmte J.________ am gleichen Datum auch dem Aktionärsbindungsvertrag der bisherigen Aktionäre von STEMERGIE zu, worin sich J.________ u.a. diesen gegenüber verpflichtete, etwaige Aktienverkäufe dem Verwaltungsratspräsidenten von STEMERGIE zu melden, damit die Mit-Aktionäre gemäss dem Aktionärsbindungsvertrag ihre Vorkaufsrechte ausüben konnten. Obwohl B.________ diesen Aktionärsbindungsvertrag für J.________ mitunterzeichnete und kannte, plante er von Anfang an, dessen Bestimmungen zu missachten, da diese den von ihm geplanten Aufbau eines unregulierten und unbewilligten Handelskreises der STEMERGIE-Aktien behinderten. 5. J.________ erwarb im Rahmen einer Kapitalerhöhung der STEMERGIE am 5. Mai 2011 (Tagebucheintrag HR) das Eigentum an insgesamt 13'698 STEMERGIE-Aktien mit einem Nennwert von CHF 1.00. Weitere 6'302 Aktien erwarb J.________ im Rahmen einer zweiten Kapitalerhöhung von STEMERGIE am 28. Juli 2011 (Tagebucheintrag). J.________ zeichnete diese Aktien jeweils zu einem Preis von CHF 36.50 pro Aktie bei STEMERGIE und übertrug diese komplett an sechs Grosskunden (AC.________, AD.________, AE.________, AF.________, AG.________, AH.________). Zu keinem Zeitpunkt erwarb J.________ mehr als 20'000 STEMERGIE-Aktien und zu keinem Zeitpunkt konnte J.________ über mehr als 20'000 STEMERGIE-Aktien verfügen und ihren Kunden zum Eigentum abtreten. Die Stemenergie Financial Ltd. besass zu keinem Zeitpunkt STEMERGIE-Aktien. B2. Verkauf von Aktien mit Aufpreis von mehr als 100 % über Erwerbswert 6. B.________ instruierte die J.________-Telefonverkäufer bereits vor dem Erwerb der STEMERGIE-Aktien zu einem unbekannten Zeitpunkt vor April 2011, die im Rahmen der Kapitalerhöhung übernommenen STEMERGIE-Aktien öffentlich auf dem Sekundärmarkt zu bewerben und mittels ‘CoId Calling‘ (d.h. unaufgeforderte telefonische Kontaktaufnahme) zu vertreiben. Die J.________-Telefonverkäufer begannen daraufhin auf Anweisung und unter der Aufsicht und der Verantwortung von B.________ die STEMERGIE-Aktien zu vertreiben. 7. B.________ und die J.________-Telefonverkäufer (auf Instruktion von B.________ hin) setzten dabei die nachfolgenden täuschenden Machenschaften ein, um die Geschädigten (gem. Liste in Abschnitt D) in die Irre zu führen: - Die Telefonverkäufer kontaktierten die Geschädigten unaufgefordert telefonisch und empfahlen diesen hartnäckig und einseitig im Sinne eines Anlagetipps, unbedingt die STEMERGIE-Aktie zum Preis von CHF 80.00 zu erwerben. - Die Telefonverkäufer traten als “Fundraiser“ für die STEMERGIE auf. Sie präsentierten dabei eine Private Equity-Anlage in die STEMERGIE und bestärkten die Geschädigten in ihrem Irrtum, wonach die Stemenergie Financial Ltd. die Gelder als verbundene bzw. nahestehende Gesellschaft zu Handen STEMERGIE entgegen nimmt, wobei sie keinerlei Anstalten trafen, die Namensanlehnung STEMERGIE-Stemenergie zu erklären.
Seite 15/67 - Die Telefonverkäufer behaupteten, ein Aktienkaufpreis von CHF 80.00 sei nicht nur angemessen und wertbeständig, sondern ein Erwerb zu CHF 80.00 pro Aktie sei gleichzeitig auch hoch profitabel und es könnte dabei eine Vervielfachung der Anlage erzielt werden. - Die Telefonverkäufer sagten jeweils, dass der Erwerb von STEMERGIE-Aktien zu den vorgeschlagenen Konditionen ohne nennenswerte Risiken sei (bzw. insinuierten dies, indem sie einseitig ein profitables und wertbeständiges Geschäft schilderten) und verschwiegen dabei die erheblichen Risiken für die Anleger, welche durch den mehr als einhundertprozentigen Aufschlag auf den Erwerbspreis entstanden. B.________ wusste und billigte, dass die J.________-Telefonverkäufer die entsprechenden Botschaften im Rahmen des Telefonverkaufs abgaben, zumal diese aufgrund seiner Instruktionen erfolgten und die J.________-Telefonverkäufer nicht ausreichend gebildet und erfahren waren, um das Anlageobjekt selber zu prüfen und eine sorgfältige Beratung gegenüber den Anlegern abzugeben (was B.________ auch wollte). B.________ wusste sodann, dass von den Anlagegeldern der Geschädigten primär er selber über die Stemenergie Financial Ltd. durch den mehr als hundertprozentigen Preisaufschlag (CHF 36.50 auf CHF 80.00) profitierte und dass die Geschädigten effektiv entgegen den mündlichen Versicherungen eine massiv überteuerte und damit eine höchst risikobehaftete, nicht wertbeständige Anlage erwarben (bzw. präziser: vermeintlich erwarben, vgl. dazu nächster Abschnitt B3). 8. B.________ wusste sodann, dass der aggressiv betriebene Telefonverkauf mittels ‘CoId Calling‘ eine selektive Wirkung erzielte und unter den tausenden kontaktierten Personen diejenigen herausgepickt und geködert werden, welche für die Argumente am empfänglichsten waren und gebotene Prüfungshandlungen unterliessen. B.________ wollte dies auch, denn er wusste, dass er mittels seinen unlauteren Machenschaften an diesen Leuten sich privat über seine Offshore- Konstrukte unrechtmässig bereichern konnte. B3. Schein-Eigentumsübertragung von tatsächlich inexistenten STEMERGIE-Aktien 9. B.________ liess über J.________ allen kaufwilligen Geschädigten (gem. Liste in Abschnitt D) einen Aktienkaufvertrag zur Unterzeichnung zustellen. B.________ wies sodann den Treuhänder AI.________ (AJ.________ AG) an, diese Aktienkaufverträge für die Stemenergie Financial Ltd. jeweils zu unterzeichnen und den Eingang des Kaufpreises auf den Konten der Stemenergie Financial Ltd. jeweils zu kontrollieren.
10. Gemäss diesem Aktienkaufvertrag verpflichteten sich die Geschädigten den Preis von CHF 80.00 pro gekaufte STEMERGIE-Aktie zu bezahlen. Die Stemenergie Financial Ltd. trat als Gegenleistung das Eigentum an der gekauften Anzahl STEMERGIE-Aktien an den im Vertrag genannten Geschädigten ab. Der Geschädigte nahm die Abtretung der STEMERGIE-Aktien zum Eigentum jeweils an.
11. Diese Abtretung der STEMERGIE-Aktien war indes eine Schein-Eigentumsübertragung: B.________ beabsichtigte zu keinem Zeitpunkt, den Geschädigten mittels der Abtretungserklärung auch gültiges Eigentum an den STEMERGIE-Aktien zu übertragen. 12. B.________ wusste, dass die Stemenergie Financial Ltd. zu keinem Zeitpunkt (i.) STEMERGIE-Aktien erworben hat und diese zum Eigentum besass, (ii.) über STEMERGIE-Aktien frei verfügen konnte, und (iii.) STEMERGIE-Aktien gültig an Dritte zum Eigentum abtreten und übertragen konnte. B.________ wusste sodann auch, dass die von ihm kontrollierte J.________ zwar insgesamt 20'000 STEMERGIE-Aktien gezeichnet hatte und diese zumindest theoretisch an die Stemenergie Financial Ltd. liefern könnte (was indes tatsächlich nie stattfand). Es war ihm aber auch bekannt,
Seite 16/67 dass diese 20'000 STEMERGIE-Aktien bereits vor der effektiven Auslieferung der Aktien von STEMERGIE an J.________ für die grossen Kunden von J.________ reserviert waren (insbesondere AC.________, AD.________, AE.________, AF.________, H. AG.________ und AH.________).
13. B.________ verschwieg trotz seiner Beraterstellung gezielt gegenüber den Geschädigten, dass er über die Stemenergie Financial Ltd. ihr Geld einkassierte und trotz Abtretungserklärung nicht über STEMERGIE-Aktien verfügte und diese auch nicht abtreten und liefern konnte und wollte. Er unterdrückte gegenüber den Geschädigten, dass er entgegen der mittels schriftlicher Abtretung vorgenommenen Eigentumsübertragung gar nie die Absicht, den Willen und die Fähigkeit hatte, ihnen entsprechend das Eigentum an den STEMERGIE Aktien zu übertragen und zu verschaffen. B.________ verschwieg sodann gegenüber den Geschädigten, dass er von Anfang an plante, sich einseitig und ungerechtfertigt mit ihrem Geld zu bereichern.
14. B.________ verschwieg trotz seiner Beraterstellung gegenüber den Geschädigten auch nach dem Deliktszeitraum weiterhin, dass er nicht über die STEMERGIE-Aktien verfügte und solche nie gültig an die Geschädigten abgetreten hatte und auch gar nicht abtreten konnte. Sofern möglich, drückte sich B.________ vor Geschädigtenanfragen, indem er das Telefon nicht abnahm. Sofern dies nicht möglich war, gaukelte B.________ den Geschädigten vor, sie seien STEMERGIE- Aktionäre und J.________ würde ihre (faktisch inexistenten) STEMERGIE-Aktien “im Sammelverfahren“ für sie aufbewahren (bzw. liess dies durch die J.________-Angestellten AL.________, AO.________ und weitere vorgaukeln). Sodann liess B.________ den Geschädigten auch nach dem Deliktszeitraum über J.________ offizielle Unterlagen der STEMERGIE zukommen, um ihnen vorzugaukeln, dass mit ihrer (vermeintlichen, faktisch aber inexistenten) STEMERGIE-Beteiligung alles in Ordnung sei. B.________ verbreitete diese Unwahrheiten, um die Geschädigten in Sicherheit zu wiegen, ihnen den effektiven Aktienbesitz vorzugaukeln und von rechtlichen Schritten abzuhalten. C. Arglistige Irreführungen 15. B.________ orchestrierte die in Abschnitt B beschriebenen Täuschungen, um die Irreführungen der Geschädigten gemäss Abschnitt C herbeizuführen. Er wollte die entsprechende Irreführung der Geschädigten oder nahm diese zumindest billigend in Kauf.
16. Die Geschädigten (vgl. im Einzelnen nachfolgend, Abschnitt D) wurden durch diese oben genannten Täuschungen in die Irre geführt. Sie gingen deswegen insbesondere davon aus, - dass J.________ ein gewerbsmässiger Anlageberater und -vermittler sei, welcher nach den Regeln des Berufsstands und der Schweizer Gesetze seriös, transparent und in ihrem Interesse handelte und nicht unlautere und unfaire Machenschaften einsetze, um ihnen das ‘Fell über die Ohren‘ zu ziehen, - dass J.________ ihnen als gewerbsmässiger Anlageberater und -vermittler sorgfältig geprüfte Anlagetipps in ihrem Interesse abgab und ihnen insbesondere ein Angebot in ihrem Interesse machte und ihnen zum Preis von CHF 80.00 pro STEMERGIE-Aktie grundsätzlich eine hoch profitable, wertbeständige und relativ sichere Anlage in ihrem Interesse anbot, - wobei sie nicht wussten, dass J.________ die entsprechenden STEMERGIE-Aktien unmittelbar vorher zum Preis von CHF 36.50 bei der STEMERGIE an einer Kapitalerhöhung zeichnete und dann mit einem ungerechtfertigten Aufpreis von mehr als 100 % an die Geschädigten weiterverkaufte, womit die Aktientransaktion nicht mehr wertbeständig war, sondern mit schadensgleichen Risiken behaftet wurde,
Seite 17/67 - dass der Preis von CHF 80.00 pro STEMERGIE-Aktie ein angemessener, marktgerechter Preis ist, wobei ein Weiterverkauf der STEMERGIE-Aktie zu diesem Preis jederzeit möglich und realistisch ist, - dass J.________ als “Fundraiser“ eine Investition in die STEMERGIE vermittelte und ihre Anlagegelder in wesentlichem Ausmass dazu dienten, die STEMERGIE mittels Betriebskapital als Start-up Gesellschaft aufzubauen und deren Geschäftstätigkeit zu finanzieren, - dass die Stemenergie Financial Ltd. eine verbundene Gesellschaft der STEMERGIE und die Zahlstelle der STEMERGIE war und die Aufgabe hatte, ihre Anlagegelder entgegen zu nehmen und zu wesentlichen Teilen an die STEMERGIE weiterzuleiten, - dass sie mit Zahlung des Kaufpreises, der Abtretung der STEMERGIE-Aktien und Annahme der Abtretung der STEMERGIE-Aktien im Aktienverkaufsvertrag auch Eigentum an den Aktien erwarben und Aktionäre der STEMERGIE wurden, wobei sie nicht wussten, dass B.________ weder direkt noch indirekt (sei es über J.________ oder die Stemenergie Financial Ltd.) STEMERGIE-Aktien besass, diese folglich nicht zum Eigentum übertragen konnte und entgegen der Abtretungserklärung im Kaufvertrag auch nie beabsichtigte, ihnen STEMERGIE-Aktien zum Eigentum zu übertragen, - dass B.________ existierende STEMERGIE-Aktien an sie abgetreten hat und sie damit Eigentümer der Aktien und Aktionäre der STEMERGIE wurden, wobei sie nicht damit rechneten, dass B.________ direkt oder indirekt (sei es über J.________ oder die Stemenergie Financial Ltd.) ihren Kaufpreis einkassierte und ihnen nur vorgaukelte, sie hätten für die Zahlung eine entsprechende Anzahl STEMERGIE Aktien zum Eigentum abgetreten erhalten. 17. B.________ wusste, dass die Geschädigten durch das von ihm aufgesetzte System mit J.________ (Telefonverkauf) und der Stemenergie Financial Ltd. (Geldeinzahlung) wie beschrieben in die Irre geführt werden. Er wollte dies, denn so konnte er sich mit dem Geld der Geschädigten einen finanziellen Vorteil zuschanzen, der ihm nicht zustand. 18. Die Geschädigten konnten nicht erkennen, dass ihr Anlageberater und -vermittler B.________ die Abtretungserklärung in den Kaufverträgen ohne den inhärenten Rechtswillen, ihnen mittels Abtretung auch Eigentum an den STEMERGIE-Aktien zu verschaffen, abgab (bzw. durch seinen Treuhänder AI.________ [AJ.________ AG] abgeben liess) und stattdessen ihr Geld kassierte, ohne als Gegenleistung STEMERGIE-Aktien zu übertragen. Die Geschädigten konnten auch nicht erkennen, dass ihr Anlageberater und -vermittler B.________ die STEMERGIE-Aktien mit einem Aufpreis von mehr als 100 % an sie weiter verkaufte und sich dabei risikolos auf ihre Kosten einen Gewinn zuschanzte, während ihre eigene Anlage durch den Aufpreis massiv mit Risiken belastet wurde."
2.1 Die Vorinstanz stellte in ihrem Urteil zuerst die Eigentumsverhältnisse rund um alle beteiligten Unternehmungen und deren jeweiligen Geschäftsbeziehungen fest. Sodann legte sie die Aktenlage hinsichtlich der Zeichnung von STEMERGIE-Aktien dar und kam zum Schluss, dass die J.________ per 26. Juli 2011 insgesamt 20'000 STEMERGIE-Aktien gezeichnet hatte. In den weiteren Kapiteln analysierte die Vorinstanz die fraglichen Aktienkaufverträge und die dazugehörigen Kaufpreiszahlungen sowie die Vermittlungstätigkeit der J.________ inkl. der Rolle des Beschuldigten (OG GD 1 S. 17-29).
Seite 18/67 2.2 Eine Täuschung erkannte die Vorinstanz darin, dass der Beschuldigte den Geschädigten vorspiegelte, durch die Unterzeichnung der Aktienkaufverträge würden ihnen Aktien der STEMERGIE abgetreten. Zur Arglist führte die Vorinstanz Folgendes aus: "4. Die Täuschung über die Übertragung der Aktien der STEMERGIE war sodann arglistig: 4.1 Die STEMERGIE hatte im relevanten Zeitraum keine Aktienzertifikate ausgegeben (act. 22/8/4 Ziff. 18), weshalb die Aktien nur nach den Regeln der Zession übertragen werden konnten (Girsberger/Hermann, Basler Kommentar, 7. A. 2019, Art. 164 OR N 9 m.H.). Eine zessionsweise Übertragung von Aktien erfolgt dabei alleine durch eine schriftliche Abtretungserklärung (Art. 165 OR). Ob mit der Abtretungserklärung das Recht an den Aktien tatsächlich auf den Erwerber übergegangen ist, ist bei der Übertragung von unverbrieften Aktien deshalb im Übertragungsakt für sich nicht überprüfbar und daher grundsätzlich arglistig. 4.2 Vorstehend Gesagtes gilt jedenfalls solange, als - ähnlich einer Täuschung über innere Tatsachen - nicht eine Überprüfung der Erfüllungs(un)fähigkeit nahegelegen und zumutbar gewesen wäre. Dies ist vorliegend zu verneinen. Nachstehend wird aufgezeigt, dass einiges vorgekehrt wurde, um bei den Geschädigten Vertrauen aufzubauen und sie zur Überweisung des Geldes für die angeblich gekauften STEMERGIE-Aktien zu bewegen, ohne die Verfügungsfähigkeit der Stemenergie zu überprüfen. 4.2.1 Die Vermittlung der Aktien erfolgte gemäss dem massgeblichen Ausgangssachverhalt durch die J.________ (vorne E. II.4.2). Diese Gesellschaft hatte nicht nur den Sitz in der Schweiz, einen professionellen Internetauftritt und einen Verwaltungsrat mit in der Schweiz wohnhaften Personen. Sie hatte auch physische Büroräumlichkeiten und Angestellte, welche für die Geschädigten telefonisch und wenn nötig auch persönlich erreichbar waren (z.B. act. 22/6/3; 22/7/4). Auch der Beschuldigte selbst traf Geschädigte persönlich (act. 22/1/3 Ziff. 9). Die Geschädigten wurden von den Mitarbeitern aufgrund von Telefonlisten unaufgefordert kontaktiert (act. 22/12/3 Ziff. 13; 22/13/3 Ziff. 10; 22/1/4 Ziff. 11; 22/2/3 Ziff. 13; 22/3/5 Ziff. 20; 22/5/3 Ziff. 13; 22/7/3 Ziff. 15) und sodann - teilweise hartnäckig (act. 22/1/4 Ziff. 11; 22/3/5 Ziff. 20) - zum Kauf der STEMERGIE-Aktien bewogen. Bereits damit wurde ein wesentlich grösserer Aufwand für die Ermöglichung der falschen Verkäufe betrieben, als dies bei plumpen Betrugsversuchen der Fall ist. Mit der Kontaktierung einer Vielzahl von Personen fand sodann eine "Vorselektion" statt, bei welcher nur diejenigen Personen weiter betreut wurden, welche die Vermittlung von Aktien durch eine Gesellschaft wie die J.________ offen gegenüberstanden. 4.2.2 Beachtlich ist im Weiteren, dass die verkauften Aktien eine Gesellschaft betrafen, welche tatsächlich existierte. Die STEMERGIE war ein Schweizer "Start-Up" und wurde von vertrauenswürdigen Institutionen unterstützt. Als Aktionärin der STEMERGIE verfügte die J.________ auch über die nötigen Informationen über das Unternehmen, um diese den Geschädigten zur Verfügung zu stellen. Doch auch selbständige Recherchen der Geschädigten hätten die Angaben der J.________ bestätigt, wonach die STEMERGIE eine angeblich vielversprechende, wenn auch riskante Investition war. Entgegen der staatsanwaltschaftlichen Darstellung in der Anklage war das Risiko des Investments den meisten Geschädigten bewusst, weshalb auch nähere Erkundigungen in diese Richtung keine neuen, alarmierenden Erkenntnisse geliefert hätten. 4.2.3 Die Aktienkaufverträge wurden sodann mit der Stemenergie geschlossen - einer Gesellschaft, deren Namen eine täuschende Ähnlichkeit zum Firmennamen der STEMERGIE aufweist. Die Ähnlichkeit der beiden Namen kann dabei nicht zufällig erfolgt sein. So besteht der Name STEMERGIE aus einer genuinen Wortschöpfung, welche keine eigene Bedeutung innehat. Aus der Tätigkeit der Stemenergie ergibt sich auch kein Hinweis, weshalb dieser zum Verwechseln ähnliche Name gewählt werden sollte, wenn damit nicht eine (in Wirklichkeit nicht bestehende) Nähe zur STEMERGIE hätte suggeriert werden sollen.
Seite 19/67 Bei der Eröffnung der Bankkonten bei der Y.________ führte der Beschuldigte aus, dass die Gesellschaft ein "Spin off Biotech Genf" sei (act. 247/5/683) und reichte Prospekte der STEMERGIE als weitere Unterlagen der Stemenergie ein (act. 24/5/685 ff.). Die Gesellschaft habe den Zweck "Erträge aus Investitionen und Beteiligungen" und werde ca. CHF 1'000'000.00 in 6-12 Monaten an Umsatz generieren. In den zusätzlichen Angaben wurde "Kommissionen aus Aktienverkäufen" aufgeführt. Als Herkunft der Vermögenswerte wurde "Kommissionen, Vermittlung von Investoren (private equity)" angegeben (act. 24/5/683). Gegenüber der Y.________ suggerierte der Beschuldigte damit selbst, dass die Stemenergie ein Spin-off eines AW.________ Biotech-Unternehmens sei und deren Aktien vermittle. Durch Beilage der Unterlagen der STEMERGIE zeigte der Beschuldigte, dass dieses Biotech-Unternehmen die STEMERGIE sein solle. Der Beschuldigte hatte diese Namensanlehnung somit bewusst gewählt, um eine Nähe zwischen seiner Offshore-Gesellschaft und dem in der Schweiz domizilierten und von renommierten Personen und Instituten unterstützten Start-up STEMERGIE herzustellen. 4.2.4 Der Name "Stemenergie Financial Ltd." suggerierte zudem, dass die Gesellschaft die Finanzierungen für die "Stemergie Biotechnology SA" vornehmen würde. Den Geschädigten fiel der kleine Unterschied der Silbe "en" nicht auf (act. 22/1/5; 22/2/4; 22/3/6; 22/4/3; 22/5/4; 22/7/3 Ziff. 10). Denjenigen Geschädigten, welchen die Offshore-Domizilierung und das Konto in Lichtenstein auffielen, erklärte der Beschuldigte bzw. die von ihm instruierten Mitarbeiter der J.________ zudem auch ausdrücklich, dieses Konstrukt sei aus steuerlichen bzw. rechtlichen Gründen so gewählt worden (act. 22/1/5 Ziff. 14; 22/6/4 Ziff. 16). Diese Begründung führte der Beschuldigte selbst auch gegenüber dem Verwaltungsrat der STEMERGIE ins Feld (act. 22/8/5 Ziff. 20). Auch wurde als Begründung vorgebracht, die Gebühren seien dort tiefer (act. 22/7/4). Dass die Stemenergie trotz der auffälligen Namensanlehnung keinerlei geschäftliche oder sonstige Beziehung zur STEMERGIE hatte, wussten die Geschädigten nicht (vgl. act. 22/1/5 Ziff. 15-16; 22/3/6 Ziff. 25; 22/4/3 Ziff. 16). Vielmehr gingen die Geschädigten aufgrund der verwechslungsanfälligen Namensähnlichkeit von einer Verbindung der Gesellschaften aus (act. 22/4/4 Ziff. 17-18; act. 22/7/4 Ziff. 18). 4.3 Die Geschädigten hätten die Täuschungen des Beschuldigten nur dadurch entdecken können, indem sie sich die Verfügungsfähigkeit der Stemenergie durch entsprechende Original- Urkunden hätten nachweisen lassen. Hierbei gilt jedoch zu berücksichtigen, dass die Prüfung des Aktienerwerbs von nicht-verbrieften Namenaktien juristisch äusserst anspruchsvoll ist und somit nur von darauf spezialisierten, juristisch ausgebildeten Personen verlässlich festgestellt werden kann. Derart spezialisiertes Fachwissen kann und darf bei den Geschädigten nicht vorausgesetzt werden. Entgegen den Vorbringen der Verteidigung (GD 7/1/11 N 157) hätte auch eine Erkundigung bei der STEMERGIE, ob die Stemenergie Aktionärin sei, keine wesentlichen Erkenntnisse hervorgebracht, da eine Gesellschaft Drittpersonen grundsätzlich keine Auskunft über ihr Aktionariat geben darf (vgl. Urteil des Bundesgerichts 1P.128/2003 vom 15. Juli 2003 E. 3.4.1). Informationen über die wirtschaftliche Situation, den Forschungsstand und die Erfolgserwartungen der STEMERGIE, etwa durch direkte Erkundigungen bei den involvierten Personen, hätten zudem keine neuen Erkenntnisse gebracht, welche das Vorgehen des Beschuldigten aufgedeckt hätten. 4.4 Aus dem Gesagten erhellt, dass einiges an Aufwand betrieben wurde, um den Anschein einer seriösen und werthaltigen Aktienvermittlung zu erwecken. So wurde mit der Stemenergie eine Gesellschaft geschaffen, welche aufgrund der Namensanlehnung suggerierte, wenigstens ein Finanzierungsvehikel der STEMERGIE zu sein. Zugleich wurde den Geschädigten mit den Unterlagen der STEMERGIE Informationen zu einem real existierenden Unternehmen zugestellt. Die J.________ verfügte sodann über Büroräumlichkeiten, Angestellte und eine seriös wirkende Organisation. Mithilfe von Telefonlisten selektionierte die J.________ sodann diejenigen Personen, welche bereit waren, von einem Aktienvermittler Aktien zu erwerben. Insgesamt wurde mithin eine seriöse Handelstätigkeit der Stemenergie für Aktien der STEMERGIE vorgetäuscht, weshalb bei den Geschädigten erst gar keine Zweifel an der
Seite 20/67 Erfüllungsfähigkeit entstanden und diese somit auch von deren Überprüfung absahen. Angesichts dieses abgestimmten und so vorbereiteten Vorgehens tritt die fehlende juristische Abklärung der Geschädigten zur Verfügungsfähigkeit der Stemenergie in den Hintergrund. Eine Mitverantwortung der Opfer, welche die Arglist entfallen liesse, ist vorliegend nicht gegeben. 4.5 Zu erwähnen ist, dass selbst nach Abschluss der Aktienkaufverträge die Täuschung aufrecht erhalten wurde, indem die Geschädigten Aktionariatsinformationen erhielten (vgl. vorne E. III.3.4). Erkundigten sich die Geschädigten bei der J.________, wie es um die Aktien stehe, wurde ihnen mitgeteilt, dass alles gut sei, ein Verkauf der STEMERGIE und somit ein Gewinn kurz bevorstehe oder die Aktien der STEMERGIE bei der J.________ hinterlegt seien (act. 22/1/4 Ziff. 12; 22/3/4 Ziff. 15 und 18; 22/6/3 Ziff. 11; 22/7/5 Ziff. 21 ff.; 22/4/2 Ziff. 8). Die Arglist ist deshalb auch bezüglich derjenigen Geschädigten zu bejahen, welche mehrfach Aktien der Stemenergie zu erwerben glaubten und hierfür den Aktienkaufpreis an die Stemenergie überwiesen (vgl. Auflistung in der Anklage, GD 1/1 S. 10 ff.)." 3.1 Die Verteidigung führte an der Berufungsverhandlung nach den formellen Aspekten zu ihren Beweisanträgen aus, die J.________ sei stets bemüht gewesen, den Anlegern die zugesicherten Aktien auch zu liefern. Auch die Vorinstanz habe anerkannt, dass die J.________ die Möglichkeit gehabt habe, genügend STEMERGIE-Aktien zu zeichnen. So habe die J.________ unbestritten 20'000 Aktien im Rahmen zweier Kapitalerhöhungen gezeichnet. Bis Ende September 2011 habe sie aufgrund des Investment Agreements die Möglichkeit gehabt, weitere 34'375 Aktien der STEMERGIE zu zeichnen. Zudem liege nur ein einziger Hinweis dafür vor, dass die von der J.________ überwiesenen CHF 500'000.00 für AK.________ bestimmt gewesen seien. Dies genüge nicht, so dass zugunsten des Beschuldigten davon auszugehen sei, dass diese Summe für die in Frage stehenden Anleger überwiesen worden sei. Während eineinhalb Jahren habe auch betreffend AK.________ eine Unsicherheit wegen der Eintragung in das Aktienbuch der STEMERGIE bestanden, aber deswegen sei der Beschuldigte strafrechtlich nicht verfolgt worden. Dies habe wohl damit zu tun, dass der Kaufvertrag schliesslich erfüllt worden sei. Die Frage sei deshalb einzig, ob dem Beschuldigten vorgeworfen werden könne, im Zeitpunkt des Vertrages bereits gewusst zu haben, dass er nicht erfüllen könne oder wolle. Am 20. Januar 2016 habe die STEMERGIE bestätigt, CHF 325'000.00 als Wandeldarlehen von der J.________ erhalten zu haben. Dieses Wandeldarlehen sei entgegen der Auffassung der Vorinstanz in subjektiver Hinsicht von entscheidender Bedeutung, da die J.________ damit ihre Absicht bestätigt habe, ausreichend Aktien zu zeichnen und ihren Kunden zu liefern. Auch die bereits vor der Vorinstanz geschilderten Rückabwicklungen würden zeigen, dass sich die J.________ nach der Unterzeichnung der Verträge darum bemüht habe, die Aktien der STEMERGIE erhältlich zu machen. Es gehe einzig darum, ob die J.________ gewillt gewesen sei, zu erfüllen. 3.2 Die Vorinstanz habe sodann nicht vermocht darzulegen, dass die J.________ nicht über die entsprechenden finanziellen Mittel verfügt habe bzw. wohin die Gelder der Konten der Stemenergie tatsächlich geflossen seien. Die Aktien hätten aber von der J.________ gezeichnet werden müssen; weshalb die J.________ dies nicht getan habe, spiele keine Rolle, entscheidend sei lediglich, dass die J.________ die Möglichkeit dazu gehabt habe. Wenn der Nachweis gelinge, dass die J.________ sowohl leistungswillig als auch -fähig gewesen sei, stelle die angebliche Täuschung der Anleger den entscheidenden Punkt dar. Die Frage sei dann, ab wann die nachträgliche Nichterfüllung einer zivilrechtlichen Verpflichtung strafrechtlich relevant werde.
Seite 21/67 3.3 Entgegen der Auffassung der Vorinstanz suggerierten die fraglichen Aktienkaufverträge nicht, dass die Aktien mit dem Vertrag bereits abgetreten würden. Vielmehr drücke der Wortlaut der Verträge nur die Bereitschaft der Verkäuferin aus, dem Käufer eine bestimmte Anzahl Aktien zu übertragen. Hierfür müsse die Stemenergie keineswegs Aktien zu Eigentum haben. Wäre die Stemenergie tatsächlich Eigentümerin gewesen, wäre eine andere Formulierung gewählt worden ("verkauft und tritt ab"). Die Vorinstanz vertrete den Standpunkt, die Anleger hätten geglaubt, mit Unterzeichnung des Vertrages Eigentümer der Aktien zu sein, aber dies ergebe sich nicht aus den Aussagen der Geschädigten, auf welche sich die Vorinstanz beziehe. Es lasse sich somit nicht rechtsgenügend erstellen, dass die Kunden geglaubt hätten, mit der Unterzeichnung des Vertrages Eigentümer der Aktien geworden zu sein. Soweit die Vorinstanz ausführe, die Stemenergie habe über keine Mittel verfügt, um den Kaufpreis zurückzuerstatten, sei zu bedenken, dass die J.________ hierzu problemlos in der Lage gewesen sei. Aber die Anleger hätten darauf verzichtet, die Rückabwicklung geltend zu machen. Die entscheidende Frage sei, ob "Short-Sein" den Tatbestand des Betruges überhaupt erfüllen könne. Der Umstand, dass die Aktien nicht zeitnah geliefert worden seien, sei zivilrechtlich vorwerfbar, könne aber noch keinen Betrug darstellen. 3.4 Sofern man davon ausgehen sollte, dass die Anleger betreffend die Übertragung der STEMERGIE-Aktien getäuscht worden seien, verdiene das Tatbestandsmerkmal der Arglist besondere Beachtung. Die Vorinstanz übersehe, dass die vertraglich zugesicherte Abtretung vinkulierte Namenaktien betroffen habe, so dass für die Eintragung ins Aktienbuch neben der Abtretungserklärung die Zustimmung der Gesellschaft notwendig gewesen wäre. Dies sei relevant, weil ein zeitlicher Abstand zwischen der Unterzeichnung des Kaufvertrages und der tatsächlichen Zahlung des Kaufpreises bestanden habe. Die Kaufverträge hätten zwar unter der aufschiebenden Bedingung der Bezahlung des Kaufpreises, gleichzeitig aber auch unter der auflösenden Bedingung gestanden, "dass der Käufer nicht als Aktionär in das Aktienbuch der Gesellschaft eingetragen werden kann". Gleichwohl wäre es den Anlegern ohne Weiteres zumutbar gewesen, sich vor der Bezahlung des Kaufpreises bei der STEMERGIE zu vergewissern, ob eine Eintragung in das Aktienbuch möglich sein werde. Auch wäre es den Aktionären nach Bezahlung des Kaufpreises möglich gewesen, sich zu erkundigen, ob sie in das Aktienbuch eingetragen worden seien. Dieses Versäumnis stehe der Arglist entgegen (OG GD 8/4 S. 11 – 19). 4.1 Die Staatsanwaltschaft führte an der Berufungsverhandlung als Berufungsantwort zum Schuldpunkt sinngemäss aus, die Ausführungen des Verteidigers zu AK.________ seien nicht zu hören, denn dieser sei Grosskunde gewesen. Die Vorinstanz habe ganz klar festgehalten, dass die fraglichen CHF 500'000.00 von AK.________ gekommen seien. 4.2 Sodann gebe es keine Hinweise dafür, dass die J.________ einen Leistungswillen gehabt habe. Die Kaufpreise seien allesamt auf das fragliche Konto der Stemenergie sowie einer weiteren Gesellschaft bezahlt worden. Die Namenswahl der Stemenergie suggeriere eine Nähe zur STEMERGIE, welche nicht bestanden habe. Sonst hätte man auch einen anderen Namen verwenden können. Zudem habe der Beschuldigte bei der Eröffnung des Bankkontos in Liechtenstein entsprechende Angaben gemacht und Prospekte der STEMERGIE aufgelegt. Es sei auch irrelevant, dass gewisse Geschädigte keinen direkten Kontakt mit dem Beschuldigten gehabt hätten, dies sei bei Seriendelikten immer so.
Seite 22/67 4.3 Den Aktionärsbindungsvertrag habe es tatsächlich gegeben, aber dass die Geschädigten dies gewusst hätten, sei lediglich eine Behauptung der Verteidigung. Im Urteil der Vorinstanz sei überdies gut begründet, inwiefern die Handlungsweise des Beschuldigten arglistig gewesen sei, und daran ändere auch die Tatsache nichts, dass zwischen der Unterzeichnung der Kaufverträge und der Bezahlung der Kaufpreise jeweils eine gewisse Zeit verstrichen sei. Zudem seien sechs Tage hierfür nicht gerade viel, wenn man den administrativen Aufwand bedenke. Sodann könne den Geschädigten im Rahmen der Opfermitverantwortung sicher nicht angelastet werden, dass sie sich nicht bei der STEMERGIE nach der Übertragbarkeit der Aktien erkundigt hätten. Die Geschädigten seien überhaupt nicht auf diese Idee gekommen. Es sei auch noch zu erwähnen, dass der Beschuldigte die Anleger jahrelang hingehalten habe (OG GD 8/1 S. 7 – 12). V. Rechtliche Grundlagen 1. Einen Betrug nach Art. 146 Abs. 1 StGB begeht, wer in der Absicht, sich oder einen andern unrechtmässig zu bereichern, jemanden durch Vorspiegelung oder Unterdrückung von Tatsachen arglistig irreführt und so den Irrenden zu einem Verhalten bestimmt, wodurch dieser sich selbst oder einen andern am Vermögen schädigt. Der Betrugstatbestand verlangt somit eine arglistige Täuschung, einen Irrtum, eine Vermögensverfügung, einen Vermögensschaden sowie Vorsatz und Bereicherungsabsicht (Maeder/Niggli, Basler Kommentar, 4. A. 2019, Art. 146 StGB N 36 ff.). 2. Als Täuschung gilt jedes Verhalten, das darauf gerichtet ist, bei einem andern eine von der Wirklichkeit abweichende Vorstellung hervorzurufen. Sie ist eine unrichtige Erklärung über Tatsachen, d.h. über objektiv feststehende, vergangene oder gegenwärtige Geschehnisse oder Zustände. Äusserungen über künftige Vorgänge können zu einer Täuschung führen, wenn sie innere Tatsachen wiedergeben. Der Wille zur redlichen Erfüllung von Versprechen bzw. der Leistungswille ist eine innere Tatsache. Die Unwahrheit kann explizit oder implizit, d.h. stillschweigend durch konkludentes Tun, erklärt werden. So erklärt ein Hotelgast durch das Buchen einer Übernachtung konkludent, zahlungswillig und -fähig zu sein (Maeder/Niggli, a.a.O., Art. 146 StGB N 42; BGE 135 IV 76 E. 5.1). 3. Das Erfordernis der Arglist ist erfüllt, wenn der Täter ein ganzes Lügengebäude errichtet oder sich besonderer Machenschaften oder Kniffe bedient. Einfache falsche Angaben gelten als arglistig, wenn deren Überprüfung nicht oder nur mit besonderer Mühe möglich oder nicht zumutbar ist und wenn der Täter das Opfer von der möglichen Überprüfung abhält oder er nach den Umständen voraussieht, dass dieses die Überprüfung der Angaben aufgrund eines besonderen Vertrauensverhältnisses unterlassen werde. Mit dem Tatbestandsmerkmal der Arglist verleiht das Gesetz dem Gesichtspunkt der Opfermitverantwortung wesentliche Bedeutung. Arglist scheidet aus, wenn der Getäuschte den Irrtum mit einem Mindestmass an Aufmerksamkeit hätte vermeiden können. Dabei sind die jeweilige Lage und die Schutzbedürftigkeit des Betroffenen im Einzelfall entscheidend. Auch unter dem Gesichtspunkt der Opfermitverantwortung erfordert die Erfüllung des Tatbestands indes nicht, dass das Täuschungsopfer die grösstmögliche Sorgfalt walten lässt und alle erdenklichen Vorkehren trifft. Arglist scheidet lediglich aus, wenn es die grundlegendsten
Seite 23/67 Vorsichtsmassnahmen nicht beachtet. Entsprechend entfällt der strafrechtliche Schutz nicht bei jeder Fahrlässigkeit des Getäuschten, sondern nur bei einer Leichtfertigkeit, welche das betrügerische Verhalten des Täters in den Hintergrund treten lässt (BGE 142 IV 153 E. 2.2.2). Die zum Ausschluss der Strafbarkeit des Täuschenden führende Opfermitverantwortung kann nur in Ausnahmefällen bejaht werden, denn mit einer engen Auslegung des Betrugstatbestands würde die sozialadäquate Geschäftsausübung und damit der Regelfall des Geschäftsalltags betrugsrechtlich nicht geschützt. Selbst ein erhebliches Mass an Naivität des Geschädigten schliesst Arglist nicht aus. Anwendungsfälle nicht arglistiger Täuschungen betreffen in der bisherigen Rechtsprechung insbesondere Banken und sonst im Geldanlagengeschäft berufsmässig tätige Personen als potenzielle Opfer. Bejaht wird Arglist demgegenüber bei Ausnutzung des gierig-vertrauensselig-unseriösen Gewinnstrebens gewöhnlicher Leute (Urteil des Bundesgerichts 6B_497/2014 vom 6. März 2015 E. 3.4.2 m.H.). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist schon die Vorspiegelung des Leistungswillens arglistig im Sinne des Betrugstatbestandes, weil sie eine innere Tatsache betrifft, die vom Vertragspartner ihrem Wesen nach nicht überprüft werden kann. Dies gilt jedenfalls solange, als nicht eine zumutbare Überprüfung die Erfüllungsunfähigkeit naheliegt, etwa weil der Bestellende in der Vergangenheit seine Verpflichtungen schon wiederholt nicht erfüllte. Die Pflicht zur Überprüfung der Erfüllungsfähigkeit kann sich aber nicht darauf erstrecken, dass das Opfer alle erdenklichen ihm zur Verfügung stehenden Selbstschutzmöglichkeiten ausschöpfen muss. Arglist scheidet erst bei leichtfertigem Verhalten des Opfers aus. Davon kann bei der Eingehung einer Geschäftsbeziehung mit einem bislang unbekannten Vertragspartner keine Rede sein, auch wenn es sich um grössere Geschäfte handelt (BGE 142 IV 153 E. 2.2.2). 4. Die Täuschung muss beim Verfügungsberechtigten einen Irrtum hervorrufen oder ihn in einem solchen bestärken. Zwischen dem täuschenden Verhalten und dem Irrtum muss ein Kausal- bzw. Motivationszusammenhang bestehen. Der Täter muss mithin auf die Vorstellung des Opfers einwirken. Irrtum ist eine Diskrepanz zwischen Vorstellung und Wirklichkeit (Urteil des Bundesgerichts 6B_150/2017 vom 11. Januar 2018 E. 3.3). 5. Der Tatbestand setzt ferner eine irrtumsbedingte Vermögensverfügung des Getäuschten voraus, wodurch dieser sich selbst bzw. das seiner tatsächlichen Verfügung unterliegende Vermögen eines Dritten unmittelbar schädigt. Dabei müssen Getäuschter und Verfügender, nicht aber Verfügender und Geschädigter identisch sein (Urteil des Bundesgerichts 6B_150/2017 vom 11. Januar 2018 E. 3.3). Schädigt der Getäuschte nicht sich selbst, sondern einen Dritten, setzt die Erfüllung des Betrugstatbestandes aber voraus, dass der Getäuschte für den Vermögenskreis des Geschädigten "verantwortlich" ist und darüber - zumindest in tatsächlicher Hinsicht - verfügen kann (BGE 133 IV 171 E. 4.3). 6. Ein Vermögensschaden liegt vor, wenn das Vermögen des Täuschungsopfers nach Vornahme der irrtumsbedingten Vermögensverfügung in seinem Gesamtwert - durch Verringerung der Aktiven oder Vermehrung der Passiven - tatsächlich verringert ist (Urteil des Bundesgerichts 6B_150/2017 vom 11. Januar 2018 E. 3.3 m.w.H.).
Seite 24/67 7. Nach der Rechtsprechung hat sodann der Schaden als Vermögensnachteil der Bereicherung als Vermögensvorteil zu entsprechen. Zwischen Schaden und Bereicherung muss mithin ein innerer Zusammenhang bestehen, das heisst, die Bereicherung muss sich als Kehrseite des Schadens darstellen. Dieses Erfordernis wird als Prinzip der Stoffgleichheit bezeichnet (BGE 134 IV 210 E. 5.3). 8. Nach der Rechtsprechung liegt im Begriff des berufsmässigen Handelns der Ansatzpunkt für die Umschreibung der Gewerbsmässigkeit. Der Täter handelt berufsmässig, wenn sich aus der Zeit und den Mitteln, die er für die deliktische Tätigkeit aufwendet, aus der Häufigkeit der Einzelakte innerhalb eines bestimmten Zeitraums sowie aus den angestrebten und erzielten Einkünften ergibt, dass er die deliktische Tätigkeit nach Art eines Berufs ausübt. Diese abstrakte Umschreibung kann nur Richtlinienfunktion haben. Eine quasi "nebenberufliche" deliktische Tätigkeit kann genügen. Wesentlich ist, dass sich der Täter, wie aus den gesamten Umständen geschlossen werden muss, darauf eingerichtet hat, durch deliktische Handlungen Einkünfte zu erzielen, die einen namhaften Beitrag an die Kosten zur Finanzierung seiner Lebensgestaltung darstellen; dann ist die erforderliche soziale Gefährlichkeit gegeben. Es ist nach wie vor notwendig, dass der Täter die Tat bereits mehrfach begangen hat, dass er in der Absicht handelte, ein Erwerbseinkommen zu erlangen, und dass aufgrund seiner Taten geschlossen werden muss, er sei zu einer Vielzahl von unter die fraglichen Tatbestände fallenden Taten bereit gewesen (Urteil des Bundesgerichts 6B_793/2019 vom 12. September 2019 E. 1.2). 9. In subjektiver Hinsicht verlangt der Tatbestand Vorsatz und Handeln in unrechtmässiger Bereicherungsabsicht (Urteil des Bundesgerichts 6B_150/2017 vom 11. Januar 2018 E. 3.3). 10. Der Vorsatz muss sich auf alle objektiven Tatbestandsmerkmale einschliesslich ihrer kausalen Verknüpfung beziehen. Beim Tatbestand des Betruges bedeutet dies, dass der Täter im Bewusstsein und im Willen handeln muss, durch Täuschung einen Irrtum zu erregen, welchen den Irrenden zu einer schädigenden Vermögensverfügung motiviert. Dabei muss er insbesondere mit der Unrichtigkeit der behaupteten Tatsachen rechnen und sie in Kauf nehmen (Urteil des Bundesgerichts 6B_913/2019 vom 7. Februar 2020 E. 5.2.3). VI. Relevanter Sachverhalt und Beweiswürdigung 1. Unbestrittene Grundlagen 1.1 Im Zentrum des vorliegenden Verfahrens stehen die Kapitalgesellschaften J.________ AG, Stemergie Biotechnology SA und Stemenergie Financial Ltd. Den Erwägungen des Gerichts liegen die nachfolgenden von der Vorinstanz zutreffend zusammengefassten, unbestrittenen Grundlagen betreffend die erwähnten Gesellschaften zugrunde. 1.2 Die J.________ AG (J.________) 1.2.1 Die J.________ wurde am 9. Februar 2010 mit einem Aktienkapital in Höhe von CHF 100'000.00 (1 Mio. Namenaktien zu CHF 0.10) vom Beschuldigten und AL.________ mit Sitz in Zürich gegründet. AL.________ zeichnete 1 Aktie; die restlichen Aktien zeichnete
Seite 25/67 der Beschuldigte. Die Gründer waren gleichzeitig Mitglieder des Verwaltungsrates, wobei der Beschuldigte Präsident des Verwaltungsrates war. Am 18. August 2010 (Tagebuch-Eintrag) trat der Beschuldigte aus dem Verwaltungsrat aus (GD 7/1/1; act. 24/2/10/19; 4/2/4; 24/3/73). 1.2.2 Der statutarische Zweck der J.________ besteht in Finanzberatungen und Finanzvermittlungen aller Art, Anlageberatung im In- und Ausland sowie Vermittlung von Aktien und anderen Anlagen von Gesellschaften, die nicht an der Börse kotiert sind (GD 7/1/1). 1.2.3 Auf ihrer Internetseite beschrieb J.________ im hier relevanten Zeitraum ihre Tätigkeit sowie die Art und Weise der zu erbringenden Dienstleistung gegenüber ihren Mitarbeitenden wie auch gegenüber der Öffentlichkeit wie folgt (www.J.________-ag.ch, Zeitraum 2011-2012; act. 11/4/1 ff.): Register Home (Auszug): "J.________ widmet sich dem Platzieren von erfolgsversprechenden Anlagen bei geeigneten Investoren. Die Gesellschaft ist ausschliesslich als Vermittlerin tätig, d.h. die Anleger erwerben die Anlagen direkt beim Emittenten und zahlen direkt an diesen ein. Später sollen weitere Formen der Platzierung angeboten werden. J.________ fokussiert sich auf Anlagen in Aktien nicht börsenkotierter Unternehmen in der Schweiz." Register Dienstleistungen (Auszug): "Als Partner für die durch uns betreuten Unternehmen begleiten wir diese durch die einzelnen Wachstumsetappen. Bevor diese Partnerschaft beginnen kann muss sich jedes Unternehmen einer eingehenden Prüfung unterziehen. Je nach Grösse wird unsere Due Diligence-Abteilung hierbei durch externe Spezialisten unterstützt. Fairness und Transparenz stellen die Grundlage einer jeden erfolgsversprechenden Geschäftsbeziehung dar." Register Kunden (Auszug): "Bei der Individualität unserer Dienstleistung halten wir Transparenz für ein unabdingbares Versprechen. Ein Versprechen, basierend auf unserer Unabhängigkeit und ein Versprechen gegenüber unseren Kunden. Transparenz ist für uns Synonym für Echtheit und Wahrheit." Register Investoren: "Unsere Kundschaft besteht sowohl aus privaten Anlegern als auch aus institutionellen und strategischen Investoren. Als Plattform für aufstrebende Unternehmen und ausgewählte Investoren führen wir Angebot und Nachfrage zusammen. Unsere langjährige Erfahrung ermöglicht uns die zielgerechte Zusammenführung der individuellen Investitionsbedürfnisse mit dem Kapitalbedarf ausgewählter, erfolgreicher Unternehmen. Professionell und unabhängig." 1.2.4 Die J.________ bzw. die für diese tätigen natürlichen Personen vermittelten im Zeitraum vom
1. April 2011 bis am 31. Oktober 2012 Aktien der STEMERGIE an die Geschädigten. 1.3 Stemergie Biotechnology SA (STEMERGIE)
Seite 26/67 1.3.1 Die STEMERGIE wurde am 18. Dezember 2009 gegründet. Die Gesellschaft bezweckte die Entwicklung von Krebsmedikamenten bzw. die Erstellung von konzeptionellen Studien und die präklinische Forschung mit solchen Medikamenten (act. 3/1/43; 24/3/6). Das Aktienkapital betrug zunächst CHF 100'000.00 und es waren 100'000 Namenaktien à CHF 1.00 ausgegeben worden (act. 24/3/76). 1.3.2 Die Aktionäre der STEMERGIE schlossen im Juli/August 2010 einen Aktionärsbindungsvertrag (act. 24/3/75 ff.) ab, in welchem unter anderem Folgendes vereinbart wurde: "In any case of an acquisition of Shares of the Company by a third party, the acquiring third party shall join this Agreement or an agreement substantially in the form of this Agreement. The assignor (seller) shall cause such acquirer to do so prior to the effective transfer of Shares. Any share transfer made in violation of this Agreement shall not be implemented and all parties irrevocably instruct the Company or a trustee to block such transfer." (Ziff. 7.4) Darüber hinaus vereinbarten die Aktionäre ein Vorkaufsrecht ("Right of First Refusal", Ziff. 8) mit der entsprechenden Pflicht eines verkaufswilligen Aktionärs, den Verwaltungsratspräsidenten vor einem Verkauf über die Verkaufsabsichten zu informieren und den bedingt abgeschlossenen Verkaufsvertrag einzureichen. 1.3.3 Am 5. Mai 2011 wurde das nominelle Aktienkapital der STEMERGIE von CHF 100'000.00 auf CHF 147'427.00 erhöht. Diese Kapitalerhöhung erfolgte durch die Ausgabe von 47'427 neuen, auf den Namen lautende Aktien à nominal CHF 1.00 (act. 24/3/76). 1.3.4 Am 26. Juli 2011 erhöhte die STEMERGIE (gestützt auf den Entscheid der Generalversammlung vom 25. Mai 2011, vgl. act. 24/3/126 ff.) erneut das Aktienkapital um CHF 6'302.00 durch Neuausgabe von 6'302 Namenaktien à CHF 1.00 (act. 24/3/76+129 f.). Gemäss Statuten vom 26. Juli 2011 verfügte die STEMERGIE zu diesem Zeitpunkt über ein voll liberiertes Aktienkapital von CHF 153'729.00, wobei sie 153'729 Namenaktien zum Nennwert von CHF 1.00 ausgegeben hatte (act. 24/3/134). Zudem bestand ein bedingtes Aktienkapital in der Höhe von CHF 37'778.00 (act. 24/3/135). 1.3.5 Am 17. Dezember 2012 wurde das nominelle Aktienkapital der STEMERGIE von CHF 153'729.00 auf CHF 166'229.00 erhöht. Diese Kapitalerhöhung erfolgte durch die Ausgabe von 12'500 neuen, auf den Namen lautende Aktien à nominal CHF 1.00 (act. 24/3/6 f.). 1.3.6 Die Generalversammlung der STEMERGIE beschloss am 27. Juni 2017 die Auflösung und Liquidation, am 9. April 2019 wurde die Gesellschaft im Handelsregister gelöscht (act. 3/1/43). 1.3.7 Mitglieder im Verwaltungsrat der STEMERGIE waren u.a. AM.________ (Zeitraum:
18. Dezember 2009 - 25. Juli 2012) sowie AN.________ (Zeitraum: 1. September 2015 -
9. April 2019). Im Zeitraum vom 24. Juli 2017 bis zu deren Löschung am 9. April 2019 amtete Letzterer als Liquidator der STEMERGIE (act. 3/1/43-44; 24/3/6-7).
Seite 27/67 1.3.8 Die STEMERGIE hatte im relevanten Zeitraum nie Aktienzertifikate ausgegeben (act. 22/8/4 Ziff. 18). 1.4 Stemenergie Financial Ltd. (Stemenergie) 1.4.1 Die Stemenergie war eine Gesellschaft mit Sitz in Majuro auf den Marshallinseln, welche am
19. November 2010 nach dem Recht der Republik der Marshallinseln gegründet wurde (act. 24/1/123; ferner act. 24/1/155 ff.; 24/1/221). Der angegebene Zweck der Stemenergie war die Erwirtschaftung von Erträgen aus Investitionen und Beteiligungen (act. 24/1/126). Allerdings geht aus den Akten entgegen den Ausführungen der Vorinstanz nicht unmittelbar hervor, dass der Hauptzweck der Stemenergie namentlich die Investitionen und Beteiligungen "aus den Verkäufen der STEMERGIE" betraf (OG GD S. 18 Rz. 2.3.1). Dies ergibt sich zwar aus einer Gesamtwürdigung der Verfahrensakten, ist aber so nicht als offizieller Zweck der Stemenergie in den Unterlagen vermerkt (act. 24/1/126). 1.4.2 Der Beschuldigte veranlasste die Gründung der Stemenergie, hielt 100% der Aktien und war wirtschaftlich allein an der Stemenergie berechtigt (act. 22/9/2 Ziff. 6+9+13+14; 24/3/73; 24/1/126+135; ferner auch 24/1/145+146). 1.4.3 Die Stemenergie eröffnete am 22. November 2010 bei der Y.________ Bank AG in Liechtenstein in Vaduz ein Bankkonto (Kunden-Nr. 0007543). Der vom Beschuldigten eingesetzte Treuhänder AI.________ verfügte für dieses Konto über eine Einzelzeichnungsberechtigung. Ab dem 20. April 2011 verfügte zudem BN.________ über eine entsprechende Einzelzeichnungsberechtigung. Die Y.________ wurde unter anderem ermächtigt, Aufträge per Telefax entgegenzunehmen. Die Korrespondenz mit der Bank erfolgte über AI.________ bzw. die ihm gehörende AJ.________ AG in Zürich (act. 24/1/123 ff.; 24/5/12; 24/5/680 ff.). 1.4.4 Am 6. März 2012 erteilte AI.________ der Y.________ den Auftrag, das entsprechende Konto zu saldieren; die Bankbeziehung mit der Y.________ wurde am 14. März 2012 beendet (act. 24/5/12; 24/5/1012). Die Kundenbeziehung zur AJ.________ AG endete am
8. März 2012 (act. 5/1/4). Weitere Geschäftstätigkeiten der Stemenergie sind nicht ersichtlich; die Gesellschaft wurde im März 2012 faktisch liquidiert. 1.4.5 Der Beschuldigte kontrollierte die strategische und operative Geschäftstätigkeit der Stemenergie in allen Belangen. Er war alleiniger Aktionär und wirtschaftlich berechtigte Person (act. 22/9/2 Ziff. 6+9+13+14; 24/3/73; 24/1/126+135; ferner auch 24/1/145+146). Der Beschuldigte wies im vorliegend relevanten Zeitraum vom Frühjahr 2011 bis Frühjahr 2012 seinen Treuhänder AI.________ (Verwaltungsrat der AJ.________ AG) jeweils an, bestimmte Handlungen für die Stemenergie vorzunehmen, welche dieser weisungsgemäss ausführte. So führte AI.________ an der staatsanwaltschaftlichen Einvernahme aus, dass er vom Beschuldigten mit der Gründung und Kontoeröffnung beauftragt worden sei (act. 22/9/2 Ziff. 9), dieser ihm den Auftrag zur treuhänderischen Verwaltung erteilt habe (act. 22/9/3 Ziff. 13) und der Beschuldigte auch jeweils die Zahlungsanweisungen betreffend die Ausführung von Zahlungen der Stemenergie erteilt habe (act. 22/9/4 Ziff. 17). AI.________ habe die Aktienkaufverträge betreffend die STEMERGIE-Aktien der Stemenergie mit den
Seite 28/67 Käufern jeweils basierend auf den Angaben des Beschuldigten und basierend auf dessen Vertragsvorlage erstellt, die Verträge auf Anweisung des Beschuldigten hin unterzeichnet und dem Beschuldigten ausgehändigt (act. 22/9/6 Ziff. 29 ff.). AI.________ führte zudem aus, dass er "ganz, ganz selten" auch E-Mails von der J.________ erhalten habe. Diese hätte ihm "ab und zu" Namen der Personen durchgegeben, welche in den Vertrag eingefügt werden sollten. Ansonsten habe es keine fremden Personen gegeben, welche ihm Aufträge erteilt hätten (act. 22/9/5 Ziff. 25). Die Ausführungen von AI.________ erscheinen glaubhaft und decken sich mit den übrigen verfügbaren Beweismitteln, weshalb darauf abzustellen ist. 1.4.6 Da der Beschuldigte sämtliche Vorgänge innerhalb der Stemenergie kontrollierte, können deren Handlungen dem Beschuldigten zugerechnet werden. Die seltene Mitteilung des Namens von neuen Käufern von STEMERGIE-Aktien durch Mitarbeiter der J.________ an AI.________ ändert daran nichts: Diese Namensmitteilungen spielten nur eine untergeordnete Rolle. Zudem wurden die Verträge nach der Unterzeichnung an den Beschuldigten übergeben. Somit wusste der Beschuldigte auch in den Fällen, in welchen die Namen durch Mitarbeiter der J.________ mitgeteilt wurden, welche Verträge mit welchen Personen abgeschlossen wurden, und er nahm mit der Stemenergie die jeweiligen Zahlungen entgegen. 2. Stellung des Beschuldigten bei der J.________ 2.1 Wie bereits aufgezeigt, war der Beschuldigte zusammen mit AL.________ – der allerdings nur eine einzige Aktie zeichnete – Gründer der J.________ und bis am 18. August 2010 auch deren Verwaltungsrat. AL.________, der seit der Gründung neben dem Beschuldigten Verwaltungsrat der J.________ war und diese Funktion bis ins Jahr 2012 behielt, führte an seiner Einvernahm aus, die Aufgabe des Beschuldigten sei gewesen, die neuen und bestehenden Leute zu schulen und ihnen zu sagen, wie man die neuen Produkte verkaufe (act. 22/10/3). Diese Funktion behielt der Beschuldigte auch nach seinem Ausscheiden aus dem Verwaltungsrat. Von 2011 bis 2012 war der Vater des Beschuldigten – sein bester Freund, wie er in einem Artikel der Weltwoche vom Jahr 2007 ausführte (act. 1/1/20) – Verwaltungsratspräsident der J.________ (act. 22/10/4). AL.________ führte sodann aus, die Zusammenarbeit der J.________ mit der STEMERGIE sei ein Produkt gewesen, welches der Beschuldigte mit dem Geschäftsführer der STEMERGIE ausgehandelt habe; es sei eine Sache zwischen diesen beiden gewesen (act. 22/10/5). 2.2 Die Aussagen von AL.________ über die Stellung und Funktion des Beschuldigten werden durch zahlreiche weitere Aktenstücke bestätigt. So unterzeichnete der Beschuldigte zusammen mit seinem Vater und AL.________ am 1. April 2011 das Investment Agreement mit der STEMERGIE, obwohl er zu diesem Zeitpunkt nicht zeichnungsberechtigt war. Er unterzeichnete zudem auch das "Adherence Agreement and Addendum N°H.________", womit die J.________ zum Aktionärsbindungsvertrag der STEMERGIE beitrat (act. 24/3/101). Das Schreiben vom 30. Juni 2011, in welchem die STEMERGIE der J.________ die Frist i.S. Fundraising um drei Monate erstreckte, richtete sich primär an den Beschuldigten ("Dear XX") und erst in der Folge an die Verwaltungsräte der J.________ (act. 24/3/35). AM.________, der Mitgründer der STEMERGIE, bestätigte an seiner Einvernahme, dass primär der Beschuldigte als Vertreter der J.________ aufgetreten sei und insbesondere er es gewesen sei, der den erwähnten Investmentvertrag mit der STEMERGIE ausgehandelt
Seite 29/67 habe (act. 22/8/3 Ziff. 9). Der Beschuldigte habe sich als Geschäftsführer der J.________ vorgestellt. 2.3 Dass die fraglichen Aktienkaufverträge zwischen der Stemenergie und den Geschädigten aufgrund der Vermittlung durch die J.________ zustande kamen, geht eindeutig aus den Akten hervor. Die Vorinstanz hat klar dargelegt, wie sieben einvernommene Geschädigte aussagten, sie hätten die jeweiligen Aktienkaufverträge in der Folge der Vermittlung durch die J.________ unterzeichnet (OG GD 1 S. 25 ff.). Zudem werden diese Aussagen durch weitere Aktenstücke gestützt, wie beispielsweise das Schreiben vom 30. November 2011, in welchem sich die J.________ beim Käufer X.________ für das entgegengebrachte Vertrauen bedankte und ihm den Aktienkaufvertrag mit der Stemenergie zukommen liess (act. 3/1/24). Da die Vermittlungsrolle der J.________ im Wesentlichen unbestritten ist, kann im Übrigen auf die zutreffenden vorinstanzlichen Ausführungen verwiesen werden (OG GD 1 S. 26). 2.4 Sodann wird die Rolle des Beschuldigten beim Verkauf der STEMERGIE-Aktien durch die Aussage von mehreren Angestellten der J.________ bestätigt. AO.________, Vermittler bei der J.________, erläuterte, er habe vom Beschuldigten die Anweisung erhalten, STEMERGIE-Aktien zu vermitteln; neben dem Beschuldigten sei nur noch AP.________ involviert gewesen (act. 22/12/3). AO.________ vermutete auch, dass der Beschuldigte dafür verantwortlich gewesen sei, dass (nicht) mehr STEMERGIE-Aktien verkauft wurden, als es gab, sowie dafür, dass das Geld einkassiert wurde (act. 22/12/5). Ein anderer Angestellter, AQ.________, bestätigte, dass der Auftrag zum Verkauf von STEMERGIE-Aktien vom Beschuldigten gekommen sei, den er als "Inhaber beziehungsweise als Chef von J.________" kennengelernt habe (act. 22/13/2). Der Beschuldigte sei es auch gewesen, der ihm gesagt habe, was er bei der Vermittlung von STEMERGIE-Aktien am Telefon kommunizieren solle (act. 22/13/3). 2.5 Die tragende Rolle, die der Beschuldigte seitens der J.________ in der Geschäftsbeziehung mit der STEMERGIE spielte, wird ferner auch dadurch bestätigt, dass die Kommunikation mit der STEMERGIE in den Jahren nach dem Verkauf der vorliegend relevanten Aktien über ihn lief. In den Akten findet sich ein reger E-Mail-Verkehr aus den Jahren 2015 bis 2017 zwischen dem Beschuldigten und AN.________, dem damaligen Verwaltungsratspräsidenten der STEMERGIE (act. 24/3/ 11 ff.). 2.6 Die vorgenannten Aussagen von AL.________, AO.________ und AQ.________ sind glaubhaft, zumal kein Motiv ersichtlich ist, weshalb sie eine Falschaussage machen sollten. Vor allem aber sind die Aussagen in Bezug auf die Rolle des Beschuldigten bei der Vermittlung von STEMERGIE-Aktien deckungsgleich und werden durch die übrigen Verfahrensakten zusätzlich bestätigt. Auch weisen die Aussagen der genannten Auskunftspersonen mehrere Realkennzeichen auf. So beschuldigte keine der drei genannten Personen den Beschuldigten direkt, etwas Unrechtes getan zu haben, was bei einer bewussten Falschaussage zu Lasten des Beschuldigten naheliegend wäre. Auch die Relativierungen der eigenen Aussagen ("ich vermute", "ich weiss nicht"), wie sie sich bei allen drei Auskunftspersonen finden lassen, sind als Realkennzeichen zu werten (act. 22/12/2; act. 22/13/5; act. 22/10/6).
Seite 30/67 2.7 Der Beschuldigte verweigerte bekannterweise die Aussage im gesamten Verfahren. Über das Plädoyer seines Verteidigers wird aber indirekt klar, dass der Beschuldigte seine prägende Rolle bei der Vermittlung von STEMERGIE-Aktien nicht grundsätzlich bestreitet. So führte der Verteidiger vor der Vorinstanz u.a. aus, sein Mandant sei immer davon ausgegangen, dass der J.________ aufgrund des Darlehens 13'541 Aktien der STEMERGIE zur Verfügung gestanden hätten. Durch die Bestreitung des fehlenden Leistungswillen bejaht der Verteidiger implizit auch, dass ein Leistungswille seitens seines Mandanten bestanden habe, was zumindest eine Involvierung des Beschuldigten in die Abläufe rund um die Vermittlung der STEMERGIE-Aktien voraussetzt (SG GD 7/1/11). Insgesamt ergibt sich aus den Ausführungen des Verteidigers immerhin, dass der Beschuldigte anerkanntermassen eine Funktion bei der J.________ und insbesondere bei der Vermittlung der STEMERGIE- Aktien einnahm; bestritten wird seitens der Verteidigung allerdings, dass der Beschuldigte diejenigen konkreten Funktionen und Kenntnisse hatte, die ihm die Staatsanwaltschaft vorwirft. 2.8 Bei einer Gesamtwürdigung der vorliegenden Beweise verbleiben keine Zweifel, dass der Beschuldigte in Bezug auf die Vermittlung der STEMERGIE-Aktien die prägende, dominante Figur auf Seiten der J.________ war. So war er es, der mit dem Geschäftsführer der STEMERGIE den Investmentvertrag aushandelte und – trotz fehlender Zeichnungsberechtigung – unterzeichnete. Auf der anderen Seite war der Beschuldigte intern bei der J.________ für den Verkauf der STEMERGIE-Aktien zuständig und instruierte die Angestellten der J.________ entsprechend. Schliesslich ist auch zu bedenken, dass die Aktienkaufverträge nach Aussage von AI.________ gemäss einer Vorlage des Beschuldigten erstellt wurden und auf die Stemenergie lauteten, die vollkommen vom Beschuldigten beherrscht wurde. Zusammenfassend kann als erstellt gelten, dass der Beschuldigte in alle relevanten Abläufe hinsichtlich der Vermittlung der STEMERGIE-Aktien involviert war. Folglich sind ihm alle Handlungen der J.________ in diesen Belangen zuzurechnen. 3. Kaufvertrag 3.1 Nachdem die interessierten Geschädigten von der J.________ bzw. den von dieser angestellten Telefonverkäufern kontaktiert worden waren, wurde ihnen ein Aktienkaufvertrag hinsichtlich des Kaufs von Aktien der STEMERGIE zugestellt. Dass die jeweiligen Aktienkaufverträge den Geschädigten aufgrund der Vermittlung der J.________ zugestellt wurden, ergibt sich unzweifelhaft aus den Akten. Einerseits bestätigten alle einvernommenen Geschädigten diese Kausalität. Andererseits liegt bei den Akten auch ein Schreiben, in welchem sich die J.________ betreffend den Abschluss eines in Frage stehenden Aktienkaufvertrages für das ihr entgegengebrachte Vertrauen bedankte (act. 3/1/24). Da die Verbindung zwischen der Vermittlungstätigkeit der J.________ und der Unterzeichnung der fraglichen Aktienkaufverträge im Berufungsverfahren unbestritten geblieben ist, kann diesbezüglich im Übrigen auf die zutreffenden vorinstanzlichen Ausführungen verwiesen werden (OG GD 1 S. 25). 3.2 Bei Aktien, die nicht in einem Wertpapier verbrieft sind, handelt es sich um unverkörperte bzw. unverbriefte Aktien. Sowohl Inhaber- wie auch Namenaktien können unverkörpert sein. Ihre Übertragung erfolgt mittels Zession, die auch Abtretung genannt wird (Art. 164 ff. OR). Die Abtretung von Aktien kann im Kaufvertrag selbst erfolgen. Als Abtretungserklärung
Seite 31/67 unzureichend ist jedoch eine Vertragsbestimmung im Sinne von "X verkauft 100 Inhaberaktien der B AG an Y", da diese Klausel nur die Verpflichtung zum Verkauf, nicht jedoch die Abtretung enthält. Um eine Abtretung der Aktien zu bewirken, ist eine für Dritte ersichtliche Abtretungserklärung erforderlich, also beispielsweise "X tritt hiermit 100 Inhaberaktien der B AG an Y ab und Y nimmt diese Abtretung hiermit an". Die Abtretungserklärung des Veräusserers bedarf zu ihrer Gültigkeit der Schriftform und seiner eigenhändigen Unterschrift, andernfalls ist diese nichtig und es wird kein Eigentum übertragen (Berweger, Fallgrube Aktienkauf, Expert Focus 6-7/2019, S. 471). Für den Eigentumsnachweis bei einer nicht verkörperten Namenaktie bedarf es einer lückenlosen Zessionskette zurück bis zur Gründung der Gesellschaft bzw. der Kapitalerhöhung (Urteil des Bundesgerichts 4A_314/2016 vom 17. November 2016 E. 4.2.3). Ein Mangel in der Eigentumsübertragung wird nicht durch den Ablauf von Zeit geheilt. Die Zession ist kein Schuldvertrag, aus dem eine Forderung entsteht, sondern ein Verfügungsgeschäft, durch das eine Forderung vom Zedenten auf den Zessionar übergeht. Sie beruht wie grundsätzlich jedes Verfügungsgeschäft auf einem Rechtsgrund. Besteht der Rechtsgrund in einem schuldrechtlichen Vertrag oder einem einseitigen Rechtsgeschäft, die den Gläubiger zur Abtretung der Forderung verpflichten, spricht man vom Verpflichtungsgeschäft. Aus dem Rechtsgrund (causa) ergibt sich der sachliche Anlass bzw. die Pflicht des Zedenten zur Abtretung, nämlich zur Abgabe der Abtretungserklärung, d.h. zur Ausstellung einer Zessionsurkunde, welche die Abtretungserklärung beurkundet. Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäft fallen zwar häufig zeitlich zusammen. Sie können aber auch in solchen Fällen begrifflich getrennt werden (Girsberger/Hermann, Basler Kommentar, 7. A. 2020, Art. 164 OR N 16). Auch die Zession künftiger Forderungen ist möglich (Girsberger/Hermann, a.a.O., Art. 164 OR N 36). Gemäss Art. 686 Abs. 1 OR führt die Gesellschaft über die Namenaktien ein Aktienbuch, in welches Eigentümer und Nutzniesser mit Namen und Adresse eingetragen werden. Die Eintragung setzt einen Ausweis über den Erwerb der Aktie zu Eigentum oder die Begründung einer Nutzniessung voraus (Abs. 2). 3.3 Die als "Aktienkaufvertrag" betitelten, den Geschädigten zugestellten Verträge sind bis auf die Anzahl Aktien und den Kaufpreis inhaltlich identisch und lauten folgendermassen (z.B. act. 4/19/24): "1. Kauf und Abtretung Die Verkäuferin ist bereit, dem Käufer [Anzahl] Aktien der Gesellschaft zu einem Preis von CHF 80.00 je Aktie zu verkaufen und abzutreten. Der Kaufpreis beträgt somit CHF [Betrag]. Der Käufer nimmt hiermit die Abtretung der ob genannten Aktien der Gesellschaft zu den Bedingungen dieses Vertrages an und verpflichtet sich zur Bezahlung des Kaufpreises. 2. Zahlung Der in Ziff. 1 vereinbarte Kaufpreis ist durch den Käufer wie folgt auf das nachstehend bezeichnete Konto zu überweisen: CHF [Betrag] zahlbar innert 5 Tagen [Bankkontoverbindung] Dieser Vertrag steht unter der aufschiebenden Bedingung der Bezahlung des Kaufpreises gemäss
Seite 32/67 Ziff. 1. Weiter steht dieser Vertrag unter der auflösenden Bedingung, dass der Vertrag aufgelöst wird, falls der Käufer nicht als Aktionär im Aktienbuch der Gesellschaft eingetragen werden kann. 3. Übrige Bestimmungen 3.1 Salvatorische Klausel Sollte eine oder mehrere Bestimmungen dieses Vertrages nichtig oder unwirksam sein oder werden, so wird der übrige Teil dieses Vertrages davon nicht berührt. Im Falle der Nichtigkeit oder Unwirksamkeit einer Klausel, ist diese durch eine solche zu ersetzen, die den von den Parteien beabsichtigten wirtschaftlichen Zweck der unwirksamen Bestimmungen am nächsten kommt. 3.2 Schiedsgericht Alle sich aus oder im Zusammenhang mit dem vorliegenden Vertrag ergebenden Streitigkeiten, einschliesslich solcher über sein gültiges Zustandekommen, seine Rechtswirksamkeit, seine Abänderung oder Auflösung werden, unter Ausschluss der ordentlichen Gerichte, endgültig durch ein Schiedsgericht mit Sitz in Zürich entschieden. [..] 3.3 Anwendbares Recht Der vorliegende Vertrag untersteht ausschliesslich schweizerischem Recht. 3.4 Schriftform und mündliche Vereinbarungen Der Text dieses Vertrages bildet den gesamten Vertragsinhalt mit Bezug auf die in diesem Vertrag beschriebenen Transaktionen. Darüber hinaus bestehen keine weiteren Verträge oder mündliche Nebenabreden zwischen den Parteien. Dieser Vertrag kann nur durch gegenseitige schriftliche Übereinkunft der Parteien geändert, ergänzt oder aufgehoben werden. [Unterschriften]" 3.4 Fraglich ist, ob dieser Vertrag nur ein Kaufvertrag, also ein Verpflichtungsgeschäft ist, oder ob er bereits eine Abtretungserklärung der Verkäuferin enthält und somit auch ein Verfügungsgeschäft darstellt. Die Vorinstanz war der Auffassung, dass bereits der Titel in Ziff. 1 "Kauf und Abtretung" klar mache, dass in diesen Verträgen nicht nur der Erwerb der Aktien, sondern auch bereits die Abtretung geregelt werde. Insbesondere die Formulierung, nach welcher der Käufer die Abtretung der Aktien annehme, sei eindeutig als Abtretung der Aktien zu verstehen. Der für Ziff. 1 gewählte Titel deutet zweifelsfrei an, dass der nachfolgende Absatz Regelungen hinsichtlich der Abtretung der Aktien enthält, wobei der Titel alleine klarerweise noch keine Abtretungserklärung ist. Hinsichtlich des Inhalts von Ziff. 1 ist die Ausgangslage widersprüchlich: Einerseits deutet die Formulierung "[..] ist bereit, [..] zu verkaufen und abzutreten" eine bewusste Abkehr von den normal gebräuchlichen Bestimmungen einer Abtretungserklärung an, zumal die Bereitschaft etwas zu tun nicht gleichbedeutend mit der Tat selbst ist. Andererseits ist nicht ersichtlich, weshalb die Abtretung bzw. die Bereitschaft dazu überhaupt erwähnt werden sollte, wenn es sich lediglich um ein Verpflichtungsgeschäft handeln sollte, da jedem Aktienkaufvertrag die Verpflichtung des Verkäufers innewohnt, dem Käufer das Eigentum an den Aktien zu verschaffen ggf. durch die Abgabe einer Abtretungserklärung. Der Satz, nach welchem "der Käufer" die Abtretung der Aktien "hiermit" annehme und sich zur Bezahlung des Kaufpreises verpflichte, ist ebenfalls ambivalenter Natur. So suggeriert die Annahme der Abtretung zwar das Vorliegen einer Abtretungserklärung. Gleichzeitig könnte sich diese Annahme aber auch auf eine künftige, in einem separatem Verfügungsgeschäft beurkundete Abtretungserklärung beziehen.
Seite 33/67 3.5 Der Verteidiger brachte an der Berufungsverhandlung vor, die J.________ habe in den mit den Investoren abgeschlossenen Verträgen lediglich die Absicht bekundet, diesen Aktien der STEMERGIE zu übertragen; wäre die Stemenergie aber tatsächlich Eigentümerin der fraglichen Aktien gewesen, so wäre eine andere Formulierung betreffend die Abtretung gewählt worden (OG GD 8/4 S. 14). Damit scheint der Verteidiger die Meinung zu vertreten, dass der fragliche Vertrag ein Verpflichtungs- aber kein Verfügungsgeschäft enthalte. Für das Vorliegen eines Verpflichtungsgeschäfts spricht auf jeden Fall bereits die explizite Bezeichnung des Vertrages als "Aktienkaufvertrag". Mit Unterzeichnung eines Kaufvertrages verpflichtet sich der Verkäufer gemäss Art. 184 Abs. 1 OR, dem Käufer das Eigentum am Kaufgegenstand zu verschaffen. Ein Verpflichtungsgeschäft ist im vorliegenden Fall somit zweifelsfrei zustande gekommen. Fraglich ist lediglich, ob der Vertrag auch bereits eine Abtretungserklärung enthält. Sollte man den Vertrag als reines Verpflichtungsgeschäft auslegen, so hätte er eine Pflicht der Stemenergie begründet, eine Abtretungserklärung abzugeben. Da Aktienkaufverträge dem Kaufvertragsrecht unterstehen, finden bezüglich der Erfüllung der Verträge die normalen Verzugsregeln nach Art. 102 ff. OR Anwendung. Entsprechend hätte in diesem Szenario die Verkäuferin zur Erfüllung angehalten und in Verzug gesetzt werden müssen. 3.6 Sollte man den erwähnten Vertrag in dem Sinne auslegen, dass keine gültige Abtretung vorgenommen wurde, so könnte sich die Abtretungserklärung nur sinngemäss auf eine künftige Forderung beziehen, da weder die Stemenergie noch der Beschuldigte bzw. die J.________ über die verkauften Aktien verfügten. Bei dieser Betrachtungsweise wäre der Beschuldigte bzw. die Stemenergie verpflichtet gewesen, Aktien der STEMERGIE zu erwerben und den Anlegern Eigentum daran zu verschaffen, um so der eingegangenen Verpflichtung nachzuleben. 3.7 Alle einvernommenen Geschädigten sagten sinngemäss aus, sie hätten in die STEMERGIE investieren wollen, womit der Erwerb von Aktien der STEMERGIE gemeint ist. Auch mit Blick auf die Ausführungen des Verteidigers vor der Vorinstanz zum gewählten Kaufpreis von CHF 80.00 pro Aktien ist eindeutig von einem Kaufvertag auszugehen. Denn der Verteidiger erläuterte ausführlich, dass es sich hierbei um einen angemessenen Preis gehandelt hätte und der Beschuldigte der Auffassung gewesen sei, eine herausragende Investitionsmöglichkeit gefunden zu haben (SG GD 7/1/1 S. 10). Die Anleger sollten also von einer Investition in die STEMERGIE profitieren. Hierfür ist ein Erwerb der Aktien der STEMERGIE aber unabdingbar, da sich nur so ein allfälliger antizipierter Wertzuwachs der STEMERGIE auch zum Vorteil der als Aktionären beteiligten Investoren ausgewirkt hätte. Vor diesem Hintergrund ist die Behauptung des Verteidigers, die fraglichen Verträge seien "fälschlicherweise" als Aktienkaufverträge betitelt worden, widerlegt, zumal der Verteidiger auch keine Erklärung vorbringt, um welche Art Vertrag es sich sonst gehandelt haben könnte. Gemäss dem Aktienkaufvertrag war die Verkäuferin verpflichtet, den Investoren das Eigentum an den von ihnen gekauften Aktien der STEMERGIE zu verschaffen. 3.8 Bei der Vertragsauslegung ist sodann auch zu berücksichtigen, dass zwischen den Vertragspartnern ein frappantes Ungleichgewicht hinsichtlich ihres Wissens beim Aktienkauf bestand. Gemäss dem Grundsatz "in dubio contra stipulatorem" wären die zweifelhaften bzw. unklaren Vertragspassagen zu Ungunsten der Stemenergie bzw. des Beschuldigten als geistigem Vater des Vertrages auszulegen. Schlussendlich kann eine abschliessende
Seite 34/67 Beurteilung der zivilrechtlichen Natur der fraglichen "Aktienkaufverträge" unterbleiben. Die voranstehend dargelegten Vertragselemente werden im Rahmen der Subsumtion einer strafrechtlichen Beurteilung unterzogen, um zu eruieren, ob eine (arglistige) Täuschung vorliegt. 3.9 Grundsätzlich ist es zulässig, einen Gegenstand bzw. eine Aktie zu verkaufen, die man noch nicht besitzt, wenn man die Möglichkeit und die Absicht hat, diesen Gegenstand erhältlich zu machen und dem Käufer das Eigentum daran zu verschaffen. Die Vorinstanz legte in einer Tabelle anschaulich dar, dass die J.________ zu keinem Zeitpunkt über diejenige Anzahl STEMERGIE-Aktien verfügte, die sie den Investoren verkaufte, wovon unter anderem auch die Grosskunden betroffen waren (OG GD 1 S. 32). Allerdings ist davon abzusehen, diese Ausgangslage als "Short"-Position bzw. "Short-Sein" der J.________ zu bezeichnen, da damit in der Finanzbranche Leerverkäufe bezeichnet werden, bei welchen ein Spekulant von einem sinkenden Wert des Vermögenswertes profitiert. Anzeichen dafür, dass der Beschuldigte bzw. die J.________ auf sinkende Aktienkurse der STEMERGIE hofften, gibt es keine. Vielmehr schilderte der Verteidiger, wie der Beschuldigte von einer Wertexplosion der STEMERGIE-Aktie ausgegangen sein soll. Von einer "Short-Position" kann zudem nur die Rede sein, wenn eine Deckungsmöglichkeit besteht. Die vom Verteidiger an der Berufungsverhandlung aufgeworfene Frage, ob "Short-Sein" den Tatbestand des Betruges erfüllen könne, stellt sich somit vorliegend nicht (OG GD 8/4 S. 17). 4. Möglichkeit der J.________, weitere STEMERGIE-Aktien zu zeichnen. 4.1 Die Ausführungen des Verteidigers, nach welchen die J.________ von Anfang an Aktien der STEMERGIE vermittelt habe, ohne diese zu besitzen, treffen gemäss der von der Vorinstanz erstellten Auflistung zu (OG GD 1 S. 32). Die J.________ erwarb im Rahmen der ersten ordentlichen Kapitalerhöhung vom 5. Mai 2011 das Eigentum an insgesamt 13'698 STEMERGIE-Aktien (act. 24/3/5; 24/3/6 f.; 24/3/41 f.). Es wurden keine Aktientitel ausgestellt (act. 24/3/110 Ziff. 3.5). Im Rahmen der zweiten ordentlichen Kapitalerhöhung vom 11. Juli 2011 erwarb die J.________ das Eigentum an insgesamt 6'302 STEMERGIE-Aktien (act. 24/3/5; 24/3/6 f.; 24/3/41+42; 24/3/126 ff.). Zu diesem Zeitpunkt hatte die J.________ allerdings bereits 25'802 STEMERGIE-Aktien verkauft (OG GD 1 S. 32). Weitere STEMERGIE-Aktien erwarb die J.________ unbestrittenermassen nicht, sodass die J.________ zu keinem Zeitpunkt über mehr als 20'000 STEMERGIE-Aktien verfügte, was auch die Verteidigung anerkennt (OG GD 8/4 S. 11). 4.2 Die Verteidigung bringt allerdings vor, die J.________ und damit indirekt die Stemenergie hätte die Möglichkeit gehabt, 34'375 STEMERGIE-Aktien zu erwerben, sei doch in dem am
31. März bzw. 1. April 2011 abgeschlossenen Investmentvertrag zwischen der STEMERGIE und der J.________ vereinbart worden, die J.________ als "Lead Investor" könne in einer zweiten Finanzierungsrunde 34'375 Aktien à CHF 40.00 pro Aktie erwerben (OG GD 8/4 S. 11). Die entscheidenden Passagen des 20-seitigen Investmentvertrages lauten folgendermassen (act. 24/3/108): "The Lead Investment shall amount to CHF 1'874'977.-- to be divided into two tranches respectively in (i) a First Capital Increase of CHF 499'977 to be issued for a subscription price of CHF 36.50 per Share
Seite 35/67 and (ii) a Second Capital Increase of an amount of CHF 1'375'000.- to be issued at a price of CHF 40.- per Share. […] 4. Second Capital Increase 4.1 Terms of the Second Capital Increase 4.1.1 Date, Conditions precedent. The Second Capital Increase will be called at the latest by June 30, 2011 upon conditions precent that: the Company confirms that no Material Adverse Change has occurred at this time with regard to the Company, the Lead Investor confirms that he successfully raised the amount of CHF 1'375'000.- for this purpose. 4.1.2 Subscription Price. The Second Capital Increase subscription price will be CHF 40.- per share 4.1.3 Amount of the Second Capital Increase. The total amount to be subscribed by the Lead In vestor under the Second Capital Increase will be CHF 1'375'000.-. 4.2 Extraordinary shareholders' meeting Upon confirmation of the fulfilment of the condition precedent detailed in article 4.1.1, the Parties undertake to hold no later than on June 30, 2011 an extraordinary shareholders' meeting and resolve on: (i) The increase of the share capital of the Company by issuing 34'375 shares of the Compa- ny in favour of the Lead Investor for a subscription price of CHF 40.- per Share (i.e. CHF 1.- as nominal value and CHF 39.- as premium) (the "Subscription Price Second Capital In- crease") representing the total amount of CHF 1'375'000.-: […] 4.6 Consequence of the non-performance of the Second Capital Increase by the Lead Investor Shall the Lead Investor not succeed to raise the full additional amount of CHF 1'375'000.- then the Company may decide at its option to reduce the size of the Second Capital Increase and to implement the Second Capital Increase in accordance with article 4 with the reduced amount. In addition, the company may give the Lead Investor an additional 3 months period to raise the additional amount in accordance to the terms of this article 4." 4.3 Aus diesem Vertrag geht hervor, dass die J.________ bis zum 30. Juni 2011 das Recht hatte, in einer zweiten geplanten Kapitalerhöhung 34'375 Aktien der STEMERGIE zu zeichnen. Die Vorinstanz führte aus, die J.________ habe den Zeichnungsbetrag in Höhe von CHF 1'375'000.00 bis zum 30. Juni 2011 nicht bezahlt; auch seien keine Teilzahlungen bis dahin geleistet worden. Belege dafür, dass die J.________ im Rahmen dieser zweiten Kapitalerhöhung Teilzahlungen an die STEMERGIE geleistet hätte, lassen sich bis auf eine Ausnahme nicht finden. Die CHF 500'000.00, welche am 15. Dezember 2011 auf dem Kapitaleinzahlungskonto ("Escrow Account") der STEMERGIE eingingen, wurden allerdings im Namen von AK.________ überwiesen (24/3/41; 24/2/174). In der Bestätigung vom 31. Oktober 2012 führte die J.________ eindeutig aus, dass diese Transaktion im Auftrag von AK.________ gemacht wurde ([..] has been made on behalf of the following private person: AK.________ [...]). Auch wurde klar gestellt, dass AK.________ nach der Kapitalerhöhung im Aktienbuch eingetragen werden soll ("We request that such person is, after implementation of the capital increase, registered in the shareholders' register of Stemergie Biotechnology SA") (act. 24/3/54). Die J.________ erwarb somit zu keinem Zeitpunkt die entsprechenden 12'500 STEMERGIE-Aktien, da diese direkt AK.________ zugeteilt wurden.
Seite 36/67 Entgegen den Ausführungen der Verteidigung an der Berufungsverhandlung bestehen somit keine Zweifel daran, dass die erwähnte Transaktion im Auftrag und im Namen von AK.________ erfolgte (OG GD 8/4 S. 11). 4.4 Die Feststellung der Vorinstanz, nach welcher die J.________ im Rahmen der ordentlichen Kapitalerhöhungen vom 5. Mai 2011 und 28. Juli 2011 insgesamt 20'000 Namenaktien (nominal je CHF 1.00) der STEMERGIE erwarb (originärer Erwerb), trifft zu. Die Behauptung der Verteidigung, die J.________ hätte für 12'500 weitere STEMERGIE-Aktien die Vorauszahlung geleistet, ist nach den voranstehenden Ausführungen nicht zutreffend, da die entsprechende Überweisung im Namen von AK.________ erfolgte und die Aktien auch direkt ihm zugeteilt wurden. 4.5 Allerdings ist die Sachlage hinsichtlich der Möglichkeit eines weiteren Aktienerwerbs nicht ganz eindeutig bzw. geht aus den Akten nicht zweifelsfrei hervor, bis wann die J.________ die Möglichkeit gehabt hätte, im Rahmen der zweiten Kapitalerhöhung zusätzliche 34'375 Aktien der STEMERGIE zu zeichnen. Aus dem Sitzungsprotokoll des "Board of Directors" der STEMERGIE vom 26. Juli 2011 ergibt sich, dass der J.________ eine zusätzliche Frist von drei Monaten gewährt wurde, um den Betrag von CHF 1'375'000.00 zu überweisen. So hiess es (act. 24/3/272): "Second tranche of financing (CHF 1.375 Mio.)
i. The board decided on the prolongation of the second tranche (3 months according to the investment agreement) at the end of June 2011. It was communicated to J.________ AG on June 30th 2011. J.________ confirmed that its client committed a majority of this amount by the end of June 2011." Am 5. Oktober 2011 hielt das "Board of Directors" fest (act. 24/3/283): "The 2nd tranche from J.________ was confirmed on September 30th 2011 in writing to be CHF 562'080. Due to several withdrawals within J.________'s family office during the difficult financial events in mid-2011, this 2nd tranche is lower than expected. As to the date of the BoD, the transfer of this amount on Stemergies's escrow account was not yet confirmed." Schliesslich hielt das "Board of Directors" an der Sitzung vom 20. Dezember 2011 u.a. fest (act. 24/3/287): "[…] The board of Stemergie decided about the following, detailing and confirming decisions made earlier - Stemergie will not accept indirect investors - Stemergie will only accept investors that have signed Stemergie's shareholders' agreement and are informed about the currently agreed price and number of shares bought Therefore as a next step, Stemergie plans to inform J.________ about the conditions for the recently transferred CHF 500K on the escrow account and future investments (NB: these conditions were already communicated orally on November 30th in Zürich with J.________). The board has decided that J.________ should dissolve the company called "Stemenergie Finance Ltd.", and The Board wants written proof that this company indeed has ceased to exist.
Seite 37/67 The board also decided to have no further interactions with J.________ and that J.________ will not be allowed to play a role in further fund raising when this becomes relevant for the company." 4.6 Aus diesem Sitzungsprotokoll geht hervor, dass die STEMERGIE der J.________ und damit dem Beschuldigten bereits am 30. November 2011 mitgeteilt hatte, die STEMERGIE würde keine indirekten Investoren mehr akzeptieren und die J.________ könne keine Rolle in weiteren Finanzierungsrunden der STEMERGIE spielen. Bereits an der Sitzung des Verwaltungsrats vom 17. April 2012 wurde allerdings eine mögliche Rolle der J.________ bei einer weiteren Finanzierungsrunde diskutiert, wie es scheint (act. 24/3/243, "This reply is the basis for the next steps to a potential implementation of an additional financing of J.________"). Sodann steht im Entwurf ("Draft") eines Sitzungsprotokolls des Verwaltungsrats der STEMERGIE vom 24. März 2014, der J.________ werde die Möglichkeit gegeben, im Rahmen eines Investmentvertrages Aktien der STEMERGIE für CHF 2.5 Mio. an Investoren zu vermitteln. Zudem wurde bereits in dieser Sitzung die Möglichkeit eines Wandeldarlehens – unter Beteiligung der J.________ – diskutiert (act. 24/3/230). In einer Phase zwischen dem 30. November 2011 und dem 24. März 2014 hatte die J.________ somit keine Möglichkeit, weitere Aktien der STEMERGIE originär zu erwerben. Unklar bleibt auch, in welchem Verhältnis die 6'302 STEMERGIE-Aktien, welche die J.________ am 11. Juli 2011 im Rahmen der zweiten Kapitalerhöhung zeichnete, zu den 34'375 Aktien standen, welche die J.________ hätte liberieren können bzw. ob sich diese Zahl ggf. um die Zahl der bereits gezeichneten Aktien von 6'302 verringert hätte. 4.7 Die J.________ – vertreten durch den Vater des Beschuldigten, den Verwaltungsratspräsidenten – unterzeichnete sodann ein Wandeldarlehen ("Convertible Loan Agreement") mit der STEMERGIE, wobei gewisse Unklarheiten bezüglich des Unterzeichnungsdatums bestehen. Das Wandeldarlehen vom 25. Februar 2014, gemäss welchem die J.________ der STEMERGIE ein Darlehen von CHF 250'000.00 gewähren sollte, wurde von der J.________ am 18. September 2014 unterzeichnet (act. 24/3/225). Ebenfalls bei den Akten findet sich ein Vertrag über ein Wandeldarlehen hinsichtlich des Betrages von CHF 200'000.00 vom 20. März 2014, welcher ebenfalls vom Verwaltungsratspräsidenten der J.________ unterzeichnet wurde, wobei kein Unterzeichnungsdatum aufgeführt ist (act. 24/3/213). Allerdings findet sich beim erstgenannten Vertrag vom Februar ein Zusatz, gemäss welchem dieser den früher unterzeichneten – aber vom März datierenden Vertrag (!) – ersetzen würde (act. 24/3/225). In einer dritten Version des Darlehensvertrages – datierend vom 20. März 2014, unterzeichnet am 10. Dezember 2014 – beträgt die wandelbare Darlehenssumme CHF 275'000.00 (act. 24/3/171). Mit Quittung vom 20. Januar 2016 bescheinigte AN.________ als Verwaltungsratspräsident der STEMERGIE sodann, dass die STEMERGIE zwischen März 2014 und Juni 2015 durch vier Überweisungen insgesamt einen Betrag von CHF 325'000.00 von der J.________ im Zusammenhang mit dem Wandeldarlehen erhalten habe (act. 24/3/151). Welcher Vertrag konkret gemeint ist, geht aus der Quittung nicht hervor ("[..] the following contribution in cash as per a certain convertible bridge note signed by the parties:"). 4.8 Während die genauen Abläufe unklar bleiben, kann aufgrund der erwähnten Quittung mit der Vorinstanz und den Ausführungen des Verteidigers davon ausgegangen werden, dass die J.________ der STEMERGIE bis im Januar 2016 ein Wandeldarlehen i.H.v. CHF 325'000.00 gewährte (OG GD 1 S. 20). Gemäss der vertraglichen Vereinbarung hätte das Darlehen bis zum 31. März 2015 nur unter gewissen Bedingungen, d.h. im Falle einer anderweitig vom
Seite 38/67 Verwaltungsrat beschlossenen Kapitalerhöhung ("Qualified Equity Financing"), in Aktien der STEMERGIE umgewandelt werden können (act. 24/3/156 Ziff. 7.1 ff.). Ab dem 1. April 2015 hätte eine Mehrheit der Darlehensgeber die Umwandlung beschliessen können, wobei mit Mehrheit ("Lenders' Majority") Geldgeber gemeint sind, die zusammengezählt mehr als 60% der insgesamten Darlehenssumme repräsentieren (act. 53/3/153). Der Umwandlungspreis hätte im Falle einer beschlossenen Umwandlung ab dem April 2015 CHF 24.00 pro Aktie betragen, womit die J.________ aufgrund ihres Darlehens von CHF 325'000.00 unter den gegebenen Umständen 13'541 Aktien der STEMERGIE hätte erhalten können. Die Verfahrensakten geben allerdings keinen Aufschluss darüber, wie viele Darlehensgeber effektiv an dem genannten "Convertible Loan Agreement" partizipierten und effektiv die jeweiligen Beträge einzahlten. Zwar wird im erwähnten Vertragswerk aufgeführt, dass sich zehn Darlehensgeber zur Überweisung eines bestimmten Betrages verpflichtet hätten, doch es ist nicht ersichtlich, ob diese Darlehensgeber den erwähnten Vertrag dann auch unterzeichnet und die jeweilige Geldsumme effektiv überwiesen haben. Zudem springt ins Auge, dass das angegebene Total von CHF 1'000'000.00 nicht der Summe der einzelnen Darlehensbeträge entspricht (act. 24/3/172). Vor dem Hintergrund dieser Aktenlage bleibt unklar, ob die J.________ mit ihrem Darlehen von CHF 325'000.00 eine Mehrheit bzw. 60% der gewährten Darlehen repräsentierte und damit eigenmächtig die Umwandung des Darlehens hätte beschliessen können. 5. Rückerstattungen 5.1 Die Verteidigung macht im Übrigen geltend, dass die J.________ bzw. die Stemenergie aufgrund von Rückabwicklungen und Umdisponierungen über zusätzliche STEMERGIE- Aktien verfügt haben soll. So sollen die an der vorinstanzlichen Hauptverhandlung eingereichten Unterlagen belegen, dass AH.________, AF.________, AR.________, AS.________, AA.________ und AC.________ insgesamt 11'250 STEMERGIE-Aktien an die J.________ oder die AT.________ Ltd. zurückverkauft hätten. Weitere 2'500 Aktien sollen gemäss Verteidigung aufgrund einer Umdisponierung mit Herrn AG.________ zur Verfügung gestanden haben, wobei die diesbezüglichen Unterlagen nicht bei den Akten liegen (OG GD 8/4 S. 12). 5.2 Unbestritten und aufgrund der Akten erstellt ist vorab, dass die folgenden sechs Personen durch die Vermittlung der J.________ Aktionäre der STEMERGIE wurden. Dabei unterzeichneten auch diese Personen (auch: Grosskunden) einen Aktienkaufvertrag mit der Stemenergie und zahlten den Kaufpreis auf deren Konto bei der Y.________ ein (OG GD 1 S. 30). Nr. Name Anzahl Aktien 1 AC.________ 1'500 2 AD.________ 8'000 3 AE.________ 1'750 4 AF.________ 2'250 5 AG.________ 1'500 6 AH.________ 5'000 Total 20'000
Seite 39/67 5.3 Gemäss dem von der Verteidigung eingereichten Aktienkaufvertrag erwarb die J.________ von AC.________ am 18. November 2013 1'500 STEMERGIE-Aktien zu insgesamt CHF 120'000.00, wobei der Kaufpreis gemäss Vertrag von Seiten der J.________ mittels Überweisung von 30'000 AU.________ AG-Aktien zu begleichen war (SG GD 5/4/13). AF.________ (Käufer) und die dem Beschuldigten gehörende AT.________ Ltd. (Verkäuferin) schlossen am 18. Juni 2013 einen Aktienkaufvertrag über 50'000 Aktien der AU.________ AG zu insgesamt CHF 175'000.00 ab. Der Kaufpreis wurde von Seiten AF.________ mittels Abtretung von 2'250 STEMERGIE-Aktien beglichen (SG GD 7/1/4). Gemäss Aktenlage schlossen AH.________ (Käufer) und die AT.________ Ltd. (Verkäuferin) am 26. März 2013 einen Aktienkaufvertrag über 100'000 Aktien der AU.________ AG zu insgesamt CHF 350'000.00 ab. Der Kaufpreis wurde von Seiten AH.________ mittels Abtretung von 5'000 STEMERGIE-Aktien beglichen (SG GD 7/1/4). 5.4 Da AC.________, AF.________ und AH.________ effektiv im Aktienbuch der STEMERGIE eingetragen wurden und somit deren Aktionäre waren, konnten sie über ihre Aktien verfügen. Mit den eingereichten Unterlagen ist sodann der Beweis erbracht, dass sie insgesamt 8'750 Aktien der STEMERGIE an die AT.________ Ltd. oder die J.________ verkauften. Wie bereits aufgezeigt, ist dies allerdings nicht gleichbedeutend damit, dass die Aktien auch effektiv an die J.________ bzw. an die AT.________ abgetreten wurden. Vielmehr scheint das Gegenteil der Fall zu sein, waren die drei Aktionäre AC.________, AF.________ und AH.________ doch am 27. Juli 2017 noch im Aktienbuch der STEMERGIE eingetragen (act. 24/3/5). Entsprechend ist davon auszugehen, dass die Aktien nie abgetreten wurden und die J.________ bzw. die AT.________ nie das Eigentum erlangten. 5.5 Anders verhält es sich hinsichtlich der geltend gemachten Rückabwicklungen der Anleger AR.________, AA.________ und AS.________ (SG GD 7/1/11 S. 25). Diese Personen waren nie im Aktienbuch der STEMERGIE eingetragen, waren somit zu keinem Zeitpunkt Aktionäre der STEMERGIE und konnten somit auch deren Aktien nicht verkaufen und abtreten (act. 24/3/5). Aus diesem Grund ist auch unerheblich, ob mit dem Anleger AG.________ ebenfalls ein Vertrag betreffend Rückabwicklung von STEMERGIE-Aktien abgeschlossen wurde. Da auch dieser Anleger über keine STEMERGIE-Aktien verfügte, konnte er diese auch nicht verkaufen und abtreten, so dass der Beweisantrag der Verteidigung auf Edition der entsprechenden Unterlagen wegen Unerheblichkeit abgewiesen wurde (OG GD 5/5). 6. Geldfluss der Stemenergie 6.1 Die 29 Geschädigten haben insgesamt CHF 1'292'160.00 für den Erwerb von 16'152 Aktien der STEMERGIE auf das Konto der Stemengergie bei der Y.________ überwiesen (act. 11/2/2). Zudem überwies M.________ am 26. Juli 2012 CHF 30'000.00 auf ein Konto der AV.________ Ltd. und BO.________ zahlte am 14. April 2012 CHF 10'000.00 auf ein Konto der BP.________ Ltd. ein, wobei die Aktienverträge abgesehen von den Kontoangaben identisch waren mit denjenigen, welche die anderen Geschädigten abschlossen. Auch bei diesen beiden Verträgen war die Stemenergie als Verkäuferin aufgeführt. An der AV.________ Ltd. war BA.________ wirtschaftlich berechtigt (act. 24/6/135), der als angestellter Telefonverkäufer der J.________ für die meisten Vermittlungen von STEMERGIE-Aktien verantwortlich war. Es ist davon auszugehen, dass es sich dabei de
Seite 40/67 facto um eine Kommissionszahlung des Beschuldigten an BA.________ für die Vermittlung von STEMERGIE-Aktien handelte. An der BP.________ Ltd. war der Beschuldigte wirtschaftlich berechtigt (act. 24/7/93). Die von BO.________ auf das Konto der BP.________ Ltd. bei der Bank BQ.________ überwiesenen CHF 10'000.00 wurde sodann in bar abgehoben (act. 24/7/193). 6.2 In Bezug auf das Konto der Stemenergie bei der Y.________ ergibt sich aus der Geldflusstabelle der Staatsanwaltschaft, dass insgesamt CHF 932'140.00 in bar abgehoben wurden (act. 11/2/2). AI.________ bestätigte an seiner Einvernahme die Barabhebungen auf Anweisung des Beschuldigten getätigt und die Gelder dann dem Beschuldigten ausgehändigt zu haben (act. 22/9/4). 6.3 Sodann wurden CHF 217'000.00 vom Konto der Stemenergie an die AI.________ gehörende BR.________ GmbH überwiesen. Dabei habe es sich um die Rückzahlung eines Darlehens gehandelt, da die BR.________ GmbH dem Beschuldigten mehrmals Bargeld ausbezahlt habe, wie AI.________ erläuterte (act. 22/9/6). 6.4 Ein Betrag von CHF 1'203'780.38 wurde ab dem Konto der Stemenergie an die ebenfalls dem Beschuldigten gehörende AT.________ Ltd. überwiesen (act. 11/2/8). Bezüglich der AT.________ Ltd. ist festzuhalten, dass die von der J.________ bei der STEMERGIE gezeichneten Aktien teilweise mit Geldern der AT.________ Ltd. liberiert wurden. Zu diesem Zweck zahlte die AT.________ Ltd. am 11. April 2011 CHF 499'977.00 auf das Konto der STEMERGIE bei der AW.________ Kantonalbank ein (act. 24/2/249-51; act. 24/3/110). Die AT.________ Ltd. überwies insgesamt weitere CHF 230'023.00 in zwei Tranchen am 14. und
18. Juli 2011 (act. 24/2/231). 6.5 Sodann überwies die Stemenergie am 12. Juli 2011 CHF 142'004.00 an AX.________, die Lebenspartnerin des Beschuldigten (act. 11/2/3). 6.6 Der Geldfluss ab dem Konto der Stemenergie wurde von der Verteidigung nicht bestritten, so dass im Übrigen auf die diesbezüglichen Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden kann (OG GD 1 S. 33). Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass vom Konto der Stemenergie bei der Y.________ insgesamt CHF 1'149'140.00 als Bargeld direkt dem Beschuldigten zugutegekommen sind, entweder direkt durch Abhebungen von AI.________ oder indirekt über die BR.________ GmbH.
7. AT.________ Ltd. 7.1 Der Beschuldigte war wirtschaftlich an der AT.________ Ltd. berechtigt (act. 24/2/8), welche ihren Sitz ebenfalls auf den Marshallinseln hatte und deren Verwaltungsrat - über die BS.________ Ltd. - AI.________ war (act. 24/2/68; vgl. auch act. 22/9/3 Ziff. 11 ff.). Wie bereits aufgezeigt, war die AT.________ Ltd. in verschiedene Transaktionen im Zusammenhang mit dem Verkauf von STEMERGIE-Aktien involviert. So wurden die von der J.________ gezeichneten STEMERGIE-Aktien durch Überweisungen der AT.________ Ltd. liberiert, wobei auf die voranstehenden Ausführungen verwiesen werden kann (E. VII/6.4).
Seite 41/67 7.2 Die AT.________ Ltd. hatte mehrere Bankkonti bei der Y.________ Bank in Liechtenstein. Im Übrigen ergeben sich aus den Akten und den dokumentierten Geldflüssen zahlreiche Parallelen zwischen der Stemenergie und der AT.________ Ltd. Auch bei letztgenannter Gesellschaft liess sich AI.________ als Beauftragter des Beschuldigten Barbeträge an die AJ.________ AG senden, um sie anschliessend dem Beschuldigten auszuhändigen (z.B. act. 24/2/476). Über die Konti der AT.________ Ltd. kaufte und verkaufte der Beschuldigte sodann auch zahlreiche Wertpapiere (act. 24/2/488; act. 24/2/365). Gemäss einer Vermögensaufstellung vom 31. Dezember 2011 betrug das Vermögen der AT.________ Ltd. bei der Y.________ zu diesem Zeitpunkt CHF 2'344.45. Im Jahr 2011 wurden insgesamt ca. CHF 2.6 Mio. einbezahlt und fast genau gleich viel ausbezahlt (act. 24/2/99). VII. Tatbestand des Betruges 1. Seriendelikt 1.1 Der Tatbestand des Betrugs setzt eine Täuschung voraus. Die Vorinstanz verwies dabei zu Recht auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts, nach welcher das Gericht das Element der arglistigen Täuschung beim Vorwurf des serienmässigen Betrugs zunächst in allgemeiner Weise prüfen kann, wenn das Handlungsmuster nicht auf ein konkretes Opfer, sondern auf eine ganze Opfergruppe ausgelegt ist, und die Fälle in tatsächlicher Hinsicht gleich gelagert sind. 1.2 Genau dies ist vorliegend der Fall, war das in der Anklageschrift beschriebene Handlungsmuster des Beschuldigten doch nicht auf eine spezielle Person ausgerichtet. Die Staatsanwaltschaft warf dem Beschuldigten mit Anklageschrift vom 4. September 2018 zusammengefasst vor, die Geschädigten über die von ihm beherrschte J.________ kontaktiert und ihnen Aktien der STEMERGIE zum Kauf angeboten zu haben. Sodann soll er ihnen gleichlautende Kaufverträge mit der Stemenergie zukommen haben lassen. Da der Beschuldigte bzw. die J.________ aber überhaupt keine STEMERGIE-Aktien besessen habe, habe weder die J.________ noch die Stemenergie diese an die Anleger abtreten können. Der Beschuldigte habe dies gewusst und überhaupt nicht beabsichtigt, den Geschädigten das Eigentum an den von ihnen gekauften Aktien zu verschaffen. Die von den Anlegern auf das Konto der Stemenergie überwiesenen Gelder habe der Beschuldigte für die Bestreitung seines Lebensunterhaltes verbraucht. Das in der Anklageschrift beschriebene Handlungsmuster soll in allen 44 Fällen, in welchen die Staatsanwaltschaft dem Beschuldigten einen Betrug zum Nachteil von 29 Personen vorwirft, dem voranstehend beschriebenen entsprochen haben. Auf die Persönlichkeit der Geschädigten kam es dabei nicht an. Die 44 fraglichen Vorfälle sind gleichgelagert bzw. bis auf die investierten Beträge identisch. Entsprechend beschreibt die Anklageschrift einen serienmässigen Betrug, sodass die Tatbestandsmerkmale des Betrugs vorab in allgemeiner Weise zu prüfen sind. Auf die verschiedenen Geschädigten wird soweit erforderlich im Rahmen der Ausführungen zur Opfermitverantwortung weiter eingegangen. 2. Täuschung
Seite 42/67 2.1 Für einen Betrug bedarf es vorab einer Täuschung. Es stellt sich mithin die Frage, ob das Verhalten des Beschuldigten darauf ausgerichtet war, bei den Anlegern eine von der Wirklichkeit abweichende Vorstellung hervorzurufen, sei es durch die Mittel der Sprache, durch Gesten oder durch konkludentes Verhalten. Konkret soll der Beschuldigte bei den Geschädigten gemäss Anklageschrift die Vorstellung hervorgerufen haben, ihnen das Eigentum an den STEMERGIE-Aktien zu verschaffen, obwohl er dies in Tat und Wahrheit überhaupt nie beabsichtigt hatte, sondern das erhaltene Geld von Anfang an für seine eigenen Zwecke verwenden wollte. Fraglich ist somit, ob der Beschuldigte die Bereitschaft zur Vertragserfüllung nur vorgespielt hat. 2.2 An dieser Stelle ist in allgemeiner Weise festzuhalten, dass die blosse Täuschung über den Vertragspartner eines Kaufvertrages für sich allein gesehen den Tatbestand des Betruges nicht erfüllt, sofern die gekaufte Ware anschliessend geliefert wird. Auch die in casu fragliche Namenswahl der Stemenergie ist für sich allein betrachtet strafrechtlich irrelevant. Entgegen den Ausführungen des Verteidigers geht es sodann auch nicht darum, ab wann die "nachträgliche Nichterfüllung einer zivilrechtlichen Verpflichtung strafrechtlich relevant" wird. Vielmehr betrifft die mit Hinblick auf den Tatbestand des Betruges relevante Täuschung eine innere Tatsache des Beschuldigten, nämlich seinen Leistungswillen. Entscheidend ist, ob der Beschuldigte seinen Leistungswillen bzw. derjenige der Stemenergie vorgetäuscht hat, d.h. ob er den Geschädigten vorsätzlich vorgespiegelt hat, ihnen die gekauften STEMERGIE- Aktien zu liefern, obwohl er dies von Anfang an überhaupt nie beabsichtigt hatte. Mangels eines direkten Beweises über den Leistungswillen des Beschuldigten ist es zur Klärung dieser Frage unabdingbar, die in den Akten verfügbaren Indizien zu würdigen und zu gewichten. Sämtliche Sachverhaltselemente rund um die fraglichen Vertragsabschlüsse sind somit nur als Indiz für oder gegen die Vorspiegelung eines Leistungswillens relevant. 2.3 Gemäss den voranstehenden Ausführungen ist somit zu prüfen, ob durch die Namenswahl "Stemenergie" die Vorspiegelung eines Leistungswillens verstärkt werden sollte. AI.________ bestätigte an seiner Einvernahme, die Stemenergie Financial Ltd. für den Beschuldigten gegründet zu haben, wobei es sich beim Namen um einen "Kundenwunsch" gehandelt habe (act. 22/9/4 Ziff. 19). Der Name weist unbestreitbar eine grosse Ähnlichkeit zur Stemergie Biotechnology SA (auch: STEMERGIE) auf, die eine Verwechslungsgefahr begründet. Dabei ist ausgeschlossen, dass diese Ähnlichkeit auf einen Zufall zurückzuführen ist. Vielmehr ist davon auszugehen, dass der Beschuldigte diesen Namen gezielt in Anlehnung an die STEMERGIE gewählt hat. Zweifelsfrei hatte der Beschuldigte Kenntnis von der Existenz der STEMERGIE, als er die Stemenergie Financial Ltd. am 19. November 2010 nach dem Recht der Republik der Marshallinseln gründen liess. Grundsätzlich sind zwar auch Konstellationen denkbar, in welchen mit der Wahl einer ähnlich klingenden Firma keine Täuschung angestrebt wird, sondern legitime Ziele verfolgt werden. Bezeichnenderweise äusserte sich der Verteidiger aber weder vor der Vorinstanz noch an der Berufungsverhandlung zur Namenswahl der Stemenergie und inwiefern dieser achtenswerte Motive zugrunde liegen könnten. Für das Gericht ist jedenfalls nicht ersichtlich, weshalb der Beschuldigte diesen Firmennamen hätte wählen sollen, wenn damit nicht beabsichtigt war, eine Nähe zur STEMERGIE darzustellen, welche nicht bestand. 2.4 Sodann ist aktenkundig, dass der Beschuldigte die Stemenergie nicht in Absprache mit den Organen der STEMERGIE gründete, sondern seinen Geschäftspartnern die Existenz dieser
Seite 43/67 Unternehmung nicht offenlegte. Im Protokoll der Verwaltungsratssitzung der STEMERGIE vom 20. Dezember 2011 wurde festgehalten, dass die "J.________" eine Gesellschaft mit der fraglichen Firma (Stemenergie Financial Ltd) gegründet habe, was seitens der STEMERGIE aufgrund der Ähnlichkeit der Firmen nicht akzeptiert werden könne (act. 24/3/287; "[..] the name being so close to that of Stemergie, which existence of such company under that name cannot be accepted by Stemergie"). Zudem hatte der Verwaltungsrat der STEMERGIE beschlossen, die Auflösung der Stemenergie von der J.________ zu verlangen und hierfür schriftliche Beweise einzufordern (act. 24/3/288). Dabei ist zu bedenken, dass der Beschuldigte zu dieser Zeit bereits seit mehr als einem Jahr in regelmässigem Kontakt mit den Exponenten der STEMERGIE stand und beispielsweise das Investment Agreement vom 1. April 2011 unterzeichnete. Die Tatsache, dass der Beschuldigte die Existenz der Stemenergie während einer längeren Zeitperiode und intensiver Zusammenarbeit nicht offenlegte, ist als klares Anzeichen eines bewussten Verschweigens zu deuten. Dies wiederum legt nahe, dass der Beschuldigte mit der Namenswahl der Stemenergie keine hehren Ziele verfolgte und die fragliche Firma mit einer täuschenden Absicht wählte. 2.5 Auch die Art und Weise des Gebrauchs dieser Firma ist als weiteres Indiz für eine Täuschungsabsicht des Beschuldigten zu werten, in dem Sinne, dass er eine Verwechslung mit der STEMERGIE bzw. eine Konfusion diesbezüglich herbeiführen wollte. Denn so weit ersichtlich, trat die Stemenergie nur im Zusammenhang mit den fraglichen Aktienkaufverträgen nach aussen auf und hatte keine wesentliche andere Geschäftstätigkeit. Es darf folglich angenommen werden, dass der Name Stemenergie Financial Ltd. explizit für die Verwendung in ebendiesen Kaufverträgen gewählt wurde. Entsprechend ist bereits die rein optische Gestaltung dieser Verträge von einer nicht zu unterschätzenden Bedeutung. Auf der ersten Seite dieser Verträge steht oben links in Grossbuchstaben "STEMENERGIE" geschrieben. Sodann wird – ebenfalls in Grossbuchstaben – die "STEMENERGIE FINANCIAL LTD" als Verkäuferin definiert und festgehalten, dass der Kaufvertrag betreffend die "Stemergie Aktiengesellschaft" (teilweise auch "Stemergie Biotechnology SA"; act. 4/24/7) abgeschlossen werde. In der Präambel heisst es schliesslich, der Käufer verpflichte sich, Aktien an der "Gesellschaft Stemergie AG" (teilweise auch "Gesellschaft"; act. 4/24/7) zu erwerben (act. 4/19/24). Insgesamt wurden bei der Ausarbeitung der fraglichen Kaufverträge somit vier Bezeichnungen gewählt, die alle sehr ähnlich klingen, aber trotzdem nicht identisch sind. Die Verwendung von Grossbuchstaben für die Stemenergie und Kleinbuchstaben für die STEMERGIE stellt eine zusätzliche optische Hürde dar, um die zusätzliche Silbe "EN" in den beiden erstgenannten Verwendungsfällen zu erkennen. Auch der für die Stemenergie gewählte Zusatz "FINANCIAL" trägt zur Verwirrung bei bzw. erhöht die Verwechslungsgefahr, auch wenn er sich klar vom Zusatz der STEMERGIE unterscheidet ("Biotechnology"). Denn durch die Verwendung dieses Zusatzes wird die Aufmerksamkeit des Lesers unweigerlich darauf gelenkt, sodass die zusätzliche Silbe "en" im davorstehenden Wort leicht übersehen wird. Zudem deutet die Verwendung dieses Zusatzes eine inhärente Verbindung zwischen der Stemenergie und der STEMERGIE an, welche, wie gezeigt, nie bestand. Eine überwältigende Mehrheit des Publikums dürfte bei dieser Verwendung der Begriffe unweigerlich zur Schlussfolgerung gelangen, die Stemenergie sei eine Tochterfirma der STEMERGIE, eine Abteilung oder in sonst einem Sinne mit ihr verbunden. Auch wenn die optische Darstellung der Aktienkaufverträge bzw. die Verwendung der Firma der
Seite 44/67 Stemenergie nicht allzu stark ins Gewicht fällt, hat sie nichtsdestotrotz als deutliches Indiz einer Täuschungsabsicht in die Gesamtwürdigung miteinzufliessen. 2.6 Auch eine inhaltliche Betrachtung der fraglichen Kaufverträge fügt sich nahtlos in das voranstehend beschriebene Bild ein. Wie bereits erwähnt, führt eine rein zivilrechtliche Analyse der fraglichen Aktienkaufverträge zu einem ambivalenten Ergebnis, da unklar ist, ob es sich um reine Verpflichtungsgeschäfte handelt, oder ob die Verträge bereits eine Abtretungserklärung enthalten. Betrachtet man diese vertraglichen Bestimmungen nun vor dem Hintergrund der erwähnten fragwürdigen Namenswahl der Stemenergie und der damit zusammenhängenden strafrechtlich relevanten Frage, ob der Beschuldigte bei den Anlegern eine von der Wirklichkeit abweichende Vorstellung betreffend seinen Leistungswillen hervorrufen wollte, verhält es sich anders. Die vom Beschuldigten herbeigeführte Verwechslungsgefahr der von ihm gegründeten Stemenergie als Verkäuferin mit der Unternehmung, in welche die Anleger investieren wollten, wird durch die unklare Formulierung des Kaufvertrages weiter gefördert bzw. erhöht. Es ist anzunehmen, dass der Beschuldigte durch die Verwendung der Stemenergie versucht hat, bei den Anlegern den Eindruck zu erwecken, sie schlössen direkt mit der STEMERGIE bzw. einer ihr zugehörigen Unternehmung o.ä. einen Vertrag ab. Vor diesem Hintergrund erhält auch die Frage nach der Abtretung eine zusätzliche Bedeutung. Denn erwirbt ein Investor Aktien direkt von der Gesellschaft, in die er zu investieren gedenkt, muss er ihr als Vertragspartnerin nicht beweisen, die Aktien rechtmässig abgetreten erhalten zu haben. Zudem profitierte der Beschuldigte von der Glaubwürdigkeit der STEMERGIE, welche eine effektiv existierende, operative und in der Start-up Szene einigermassen bekannte Unternehmung war – im Gegensatz zur Stemenergie. 2.7 Die Vermutung, der Beschuldigte habe versucht, bei den Geschädigten die von der Wirklichkeit abweichende Vorstellung hervorzurufen, sie würden mit der STEMERGIE einen Vertrag eingehen, findet in den Akten weitere Stützen. So war im fraglichen Zeitraum auf der Website der J.________ unter dem Register "Home" u.a. folgende Aussage aufgeschaltet: "Die Gesellschaft ist ausschliesslich als Vermittlerin tätig, d.h. die Anleger erwerben die Anlagen direkt beim Emittenten und zahlen direkt an diesen ein" (act. 11/4/2). 2.8 Doch selbst wenn man die inhaltliche Ausgestaltung der fraglichen Aktienkaufverträge unabhängig von der Vertragspartnerin, der Stemenergie, betrachtet, ist diese gleichwohl als ein klares Indiz für eine Täuschungsabsicht des Beschuldigten zu werten. 2.9 Schliesslich wurde die J.________ und damit mittelbar der Beschuldigte mit Schreiben vom
13. Januar 2012 vom Rechtsvertreter der STEMERGIE aufgefordert, die Verwendung des Namens der Stemenergie aufgrund der Verwechslungsgefahr per sofort zu unterlassen ("a name almost identical to the one of my client is misleading"; act. 24/3/69). Nichtsdestotrotz wurde AY.________ am 7. Februar 2012 ein Aktienkaufvertrag zugestellt, in welchem die Stemenergie als Vertragspartnerin und Verkäuferin aufgeführt wurde (act. 24/1/253). Erst am 18. April 2012 sicherten die Rechtsvertreter der J.________ der STEMERGIE zu, "zukünftig den Gebrauch von Stemenergie Financial Ltd. zu vermeiden". Wenn ein Firmengebrauch unumgänglich sei, würde die J.________ Drittpersonen darauf hinweisen, dass es sich dabei nicht um die STEMERGIE handle, so die Rechtsvertreter der J.________ (act. 24/3/73). Der Beschuldigte stellte somit AY.________ über das von ihm gegründete
Seite 45/67 Firmenkonstrukt und die bei der J.________ tätigen Mitarbeiter einen Kaufvertrag der Stemenergie zu, obwohl die J.________ und damit der Beschuldigte fast einen Monat vorher explizit auf die irreführende Wirkung des Namens hingewiesen wurde mit der Aufforderung, den Namen der Stemenergie nicht mehr zu verwenden. 3. Indizien für die Vorspiegelung des Leistungswillens 3.1 Ein erstes Indiz für die Vorspiegelung des Leistungswillens ist die bereits beschriebene Gründung der Stemenergie sowie deren Verwendung als Vertragspartnerin in den Aktienkaufverträgen mit den Geschädigten. In Bezug auf die Geschädigten stellt die Gründung und Verwendung der Stemenergie in den erwähnten Kaufverträgen ein Indiz für die Vorspiegelung eines Leistungswillens dar. Denn es ist durchaus naheliegend, dass der Beschuldigte deshalb versuchte den Geschädigten vorzuspiegeln, sie schlössen direkt mit der STEMERGIE einen Vertrag ab, um sich nachher aus der Verantwortung zu stehlen und den Vertrag seinerseits nicht zu erfüllen. Dadurch, dass es sich bei der Stemenergie um eine Gesellschaft mit Sitz auf den Marshallinseln mit einem Konto in Liechtenstein handelte, wäre bzw. ist es für die Geschädigten ungleich schwerer, allfällige Rückforderungsansprüche auf dem Rechtsweg gegenüber der Stemenergie geltend zu machen, als wenn es sich um eine solvente schweizerische Kapitalgesellschaft gehandelt hätte. Dies gilt umso mehr, wenn man bedenkt, dass die Stemenergie keinerlei Aktiven oder Geschäftstätigkeiten aufwies sowie dass der Beschuldigte die auf dem Konto der Y.________ eingegangen Beträge jeweils umgehend abheben liess und somit die Stemenergie finanziell vollständig aushöhlte bzw. nur als Durchlaufvehikel benutzte. Im März 2012 wurde die Stemenergie sodann faktisch liquidiert, so dass von diesem Moment an eine Geltendmachung von Rückforderungsansprüchen gegenüber der Stemenergie von vorherein aussichtslos war. Diese Umstände waren dem Beschuldigten als alleinigem wirtschaftlich Berechtigten der Stemenergie bekannt und sind als weiteres Indiz dafür zu werten, dass der Beschuldigte die Geschädigten über seinen Leistungswillen täuschte. 3.2 Wie dargelegt, hatte die J.________ und damit der Beschuldigte bzw. die Stemenergie im Rahmen einer Kapitalerhöhung aufgrund einer gewährten Verlängerung der entsprechenden Frist um drei Monate bis am 30. September 2011 die Möglichkeit, 34'375 Aktien der STEMERGIE zu zeichnen (E. VII/4.6). Diese Aktien wurden unbestrittenermassen nie gezeichnet. Allerdings geht aus den Akten nicht hervor, aus welchen Gründen die diesbezügliche Finanzierung der STEMERGIE durch die J.________ scheiterte bzw. welche Schritte der Beschuldigte allenfalls unternahm, um die Liberierung der Aktien zu ermöglichen. Klar ist sodann, dass die im vorliegenden Verfahren relevanten Aktienkaufverträge zwischen der Stemenergie und den Geschädigten zwischen dem 21. Februar 2011 und dem 27. Juli 2012 unterzeichnet wurden (act. 24/1/252). Seit dem 30. September 2011, als die J.________ keine Möglichkeit mehr hatte, neue Aktien zu zeichnen, wurden 16'975 Aktien der STEMERGIE durch die J.________ vermittelt, wobei darin auch 5'500 Aktien der Grosskunden enthalten sind, welche diesen ja wie gezeigt auch zugeteilt wurden (vgl. Auflistung OG GD 1 S. 32). Zudem hatte die J.________ bereits Ende September 2011 29'177 Aktien vermittelt, obwohl sie nur 20'000 gezeichnet hatte. Aufgrund der Stellung als de facto Geschäftsführer der J.________ war dem Beschuldigten die zumindest zwischenzeitliche Unmöglichkeit der J.________, weitere Aktien der
Seite 46/67 STEMERGIE zu zeichnen, bewusst, insbesondere da er den zugrunde liegenden Vertrag, das "Investment Agreement" am 1. April 2011 mitunterzeichnet hatte (act. 24/3/120). Die Tatsache, dass die J.________ unter der Leitung des Beschuldigten auch nach dem 30. September 2011, als keine direkte Möglichkeit bestand, weitere STEMERGIE-Aktien zu erwerben, weiter STEMERGIE-Aktien verkaufte, ist ein weiteres starkes Indiz für eine Vorspiegelung des Leistungswillens. Denn wenn der Beschuldigte tatsächlich beabsichtigt hätte, die von der Stemenergie eingegangen Verträge zu erfüllen, dann wäre zu erwarten gewesen, dass spätestens nach Ablauf der erwähnten Frist zur Aktienzeichnung Bilanz über die der J.________ zur Verfügung stehenden Aktien gezogen wird. 3.3 Der Verdacht, der Beschuldigte habe stets den Überblick über die der J.________ zur Verfügung stehenden und die bereits verkauften STEMERGIE-Aktien gehabt, wird durch weitere Aktenstücke erhärtet. So nahm der Beschuldigte zusammen mit seinem Vater, dem Verwaltungsratspräsidenten der J.________, gemäss einem Protokoll des Verwaltungsrates der STEMERGIE vom 26. Juli 2011 am 7. Juli 2011 an einer Sitzung mit zwei Verwaltungsräten der STEMERGIE teil (act. 24/3/272). Gegenstand dieser Sitzung war die Umsetzung der zweiten Kapitalerhöhung ("the implementation of the 2nd tranche investment and further topics"; act. 24/3/272). Zum Zeitpunkt dieser Sitzung hatte die J.________ bereits 22'198 Aktien der STEMERGIE vermittelt, aber erst 13'698 gezeichnet (OG GD 1 S. 32). Erst im Rahmen der zweiten Kapitalerhöhung wurden 6'302 weitere Aktien gezeichnet, womit sich der Aktienbestand der J.________ auf 20'000 erhöhte. Auf jeden Fall muss davon ausgegangen werden, dass sich der Beschuldigte als prägende Figur der J.________ am 7. Juli 2011 einen Überblick über die unter seiner Führung durch die J.________ vermittelten Aktien verschafft hatte. Es wäre lebensfremd anzunehmen, der Beschuldigte könnte im Namen der J.________ über die Anzahl neu zu zeichnender Aktien der STEMERGIE verhandeln, ohne zu wissen, wie viele davon bereits an Anleger vermittelt wurden. Dies gilt umso mehr angesichts der Tatsache, dass die J.________ offenbar Listen mit den von ihr vermittelten STEMERGIE-Aktien führte – wie dies im Übrigen von einer seriös arbeitenden Unternehmung zu erwarten ist. Auf jeden Fall liegt den Akten eine "Übersicht Kunden" der J.________ hinsichtlich der Vermittlung der STEMERGIE-Aktien bei (act. 24/3/49). Zwar datiert diese – im Übrigen unvollständige – Übersicht vom 25. Mai 2012. Aber die blosse Existenz einer solchen Liste legt nahe, dass die J.________ und damit der Beschuldigte auch zu früheren Zeitpunkten einen Überblick über die Anzahl vermittelter STEMERGIE- Aktien hatte, was wiederum ein klares Indiz für einen fehlenden Erfüllungswillen des Beschuldigten darstellt. 3.4 Zumindest zwischen dem 30. September 2011 und der Unterzeichnung des Convertible Loan Agreements im Februar/März 2014 hatte der Beschuldigte bzw. die J.________ keine Möglichkeit, originär Aktien der STEMERGIE zu erwerben. Trotzdem verkaufte der Beschuldigte über das von ihm geschaffene Konstrukt mit der Stemenergie bis am 26. Juli 2012 weiterhin Aktien der STEMERGIE (act. 24/6/35). In der bereits erwähnten Auflistung der J.________ vom 25. Mai 2012 hielt die J.________ fest, dass einerseits 12'500 Aktien verkauft, aber "noch nicht bezogen" worden seien (diese Aktien wurden später AK.________ zugeteilt – allerdings direkt von der STEMERGIE; act. 24/3/50). Andererseits werden 7'500 Aktien – ohne Nennung des dazugehörigen Investors – aufgelistet, welche "on hold" und "noch nicht bezahlt an Stemergie" (STEMERGIE) seien (act. 24/3/49). Davon abgesehen, dass die Geschädigten insgesamt 16'152 und nicht nur 7'500 Aktien der STEMERGIE
Seite 47/67 gekauft hatten und die Auflistung somit unvollständig ist, zeigt diese nichtsdestotrotz, dass die J.________ bzw. der Beschuldigte bewusst STEMERGIE-Aktien verkaufte, über die sie bzw. er nicht verfügte. Etwas "On hold" setzen, bedeutet gemeinhin, etwas auf später zu verschieben bzw. es nicht zu erledigen. Im Falle der STEMERGIE-Aktien ist aber nicht ersichtlich, inwiefern der Beschuldigte bzw. die J.________ davon ausgehen durften, ihre vertraglichen Verpflichtungen gegenüber den Geschädigten zu einem späteren Zeitpunkt erfüllen zu können. 3.5 Zwar könnte man zugunsten des Beschuldigten auch davon ausgehen, dass er nach der verpassten Möglichkeit, im Rahmen der zweiten Kapitalerhöhung 34'375 Aktien zu zeichnen, bestrebt war, auf andere Weise Aktien der STEMERGIE zu erwerben, so dass diese Bestrebungen in der Gewährung des Wandeldarlehens mündeten. Dem entgegen steht allerdings der Umstand, dass keinerlei Bemühungen des Beschuldigten aktenkundig sind, das Wandeldarlehen nach dessen Unterzeichnung im Februar/März 2014 bzw. nach der letzten diesbezüglichen Überweisung im Juni 2015 umzuwandeln und den Geschädigten das Eigentum an den ihnen verkauften STEMERGIE-Aktien zu verschaffen. Immerhin lag der Abschluss der fraglichen Verträge mit den Geschädigten zu diesem Zeitpunkt in allen Fällen bereits mehr als drei Jahre zurück, so dass zu erwarten gewesen wäre, der Beschuldigte würde sich darum bemühen, seine vertraglichen Pflichten nach so langer Zeit endlich und baldmöglichst zu erfüllen, falls er dies je beabsichtigt gehabt hätte. 3.6 Dass der Beschuldigte im Jahr 2013, also nach Ablauf der Frist vom 30. September 2011, aber noch vor Gewährung des Wandeldarlehens, nicht bestrebt war, den Geschädigten baldmöglichst die ihnen zustehenden STEMERGIE-Aktien zu übereignen, ergibt sich auch aus den Rückabwicklungen. Wie aufgezeigt, schloss die J.________ bzw. die AT.________ Ltd. im Jahr 2013 mit den "Grosskunden" AC.________, AF.________ und AH.________ Aktienkaufverträge über insgesamt 8'750 STEMERGIE-Aktien ab (E. VII./5.). Doch auch in dieser Hinsicht sind keine Bestrebungen des Beschuldigten ersichtlich, nach welchen er den Geschädigten das Eigentum an den neu zur Verfügung stehenden Aktien hätte verschaffen wollen. Vielmehr sind die Grosskunden auch auf dem Auszug aus dem Aktienbuch vom 27. Juli 2017 immer noch aufgeführt, sodass die J.________ offenbar nicht Eigentümerin wurde und auch keine Abtretung dieser Aktien von den Grosskunden an andere Investoren, d.h. die Geschädigten veranlasste. Die sog. Rückabwicklungen sind somit ebenfalls ein Indiz für den fehlenden Leistungswillen des Beschuldigten bzw. dass er diesen von Anfang an nur vorgetäuscht hatte. 3.7 Im Übrigen ist in keiner Weise ersichtlich, mit welchen finanziellen Mitteln der Beschuldigte bzw. die von ihm beherrschten Unternehmen überhaupt weitere STEMERGIE-Aktien hätten liberieren können. Wie bereits ausgeführt, liess der Beschuldigte die auf das Konto der Stemenergie einbezahlten Beträge jeweils umgehend abheben und sich in Bar zustellen, so dass die Stemenergie finanziell vollständig ausgehölt wurde. Auch die AT.________ Ltd. – welche in früheren Phasen jeweils die Verpflichtungen der J.________ gegenüber der STEMERGIE erfüllte – verfügte ab Anfang 2012 nicht mehr über die Mittel, um zusätzliche Aktien der J.________ zu liberieren. Zwar gingen im Jahr 2011 ca. CHF 2.6 Mio auf dem Konto der AT.________ Ltd. ein, doch wurde genau gleich viel wieder abgehoben bzw. anderweitig verwendet. Per Vermögensaufstellung vom 31. Dezember 2011 betrug das Vermögen der AT.________ Ltd. bei der Y.________ zu diesem Zeitpunkt nur noch
Seite 48/67 CHF 2'344.45. Der Geldfluss der AT.________ Ltd. zeigt einerseits, dass die gesamthaft im Jahr 2011 einbezahlten Mittel von CHF 2.6 Mio. ausgereicht hätten, um die 34'375- STEMERGIE-Aktien zu einem Preis von CHF 1'375'000.00 zu liberieren. Die Tatsache, dass der Beschuldigte diese Mittel anderweitig verwendete, ist ein zentrales Indiz, das gegen einen Leistungswillen spricht. Andererseits verfügte die AT.________ Ltd. Ende 2011 über kein Geld mehr, doch der Beschuldigte bzw. die J.________ vermittelte auch im Jahr 2012 noch 2000 STEMERGIE-Aktien an sieben Investoren für gesamt CHF 160'000.00 (SG GD 1/1 S. 15). Während auch bei diesen Zahlungen der bei der Stemenergie eingegangene Kaufpreis direkt abfloss, standen dem auf Seiten der AT.________ Ltd. keine Mittel entgegen. Der Geldfluss der AT.________ Ltd. belegt somit zweierlei: Einerseits verwendete der Beschuldigte die finanziellen Mittel, die vorhanden waren, nicht, um Aktien der STEMERGIE zu liberieren, als die Möglichkeit dazu bestand. Andererseits verkaufte er bzw. die J.________ auch im Jahr 2012 weiterhin STEMERGIE-Aktien, obwohl die Frist zur Teilnahme an der zweiten Kapitalerhöhung zu diesem Zeitpunkt bereits abgelaufen war und er bzw. die von ihm beherrschten Unternehmungen über keine adäquaten finanziellen Mittel verfügten. Beide Konstellationen sprechen gegen einen Leistungswillen und sind ebenfalls zu Ungunsten des Beschuldigten zu berücksichtigen. 3.8 Der Verteidiger behauptete an der Berufungsverhandlung unter Verweis auf den Kontoauszug der J.________ bei der AZ.________, die J.________ habe über ausreichende finanzielle Mittel verfügt, um weitere Aktien zu zeichnen (OG GD 8/4 S. 13). Aus dem entsprechenden Kontoauszug ergibt sich allerdings gerade das Gegenteil der vom Verteidiger aufgestellten Behauptung, nämlich dass die erforderlichen finanziellen Mittel auf diesem Konto zu keinem Zeitpunkt vorhanden waren (act. 24/4/24-152). Der Saldo bewegte sich im Verlauf der relevanten Jahre 2011 und 2012 grösstenteils im drei- oder vierstelligen Bereich. Doch selbst wenn der Beschuldigte bzw. eine von ihm kontrollierte Unternehmung über die erforderlichen finanziellen Mittel verfügt hätte, um die erwähnten zusätzlichen STEMERGIE-Aktien zu zeichnen, würde ihn das keineswegs entlasten. Vielmehr wäre auch in diesem Szenario – für welches es, wie gezeigt, keinerlei Indizien gibt – von einem fehlenden Leistungswillen des Beschuldigten auszugehen. Denn entgegen der Auffassung der Verteidigung würde es bei dieser Ausgangslage durchaus eine Rolle spielen, aus welchem Grund der Beschuldigte bzw. die J.________ die Aktien nicht gezeichnet und den Geschädigten nicht geliefert haben sollte. 3.9.1 Sodann sind die Einwände des Verteidigers zu würdigen, die Stemenergie habe mit sechs von der Staatsanwaltschaft als Grosskunden bezeichneten Investoren Verträge betreffend den Kauf von STEMERGIE-Aktien abgeschlossen, die inhaltlich identisch seien mit denjenigen Verträgen, welche die Geschädigten unterzeichnet hätten. Die Staatsanwaltschaft sei im Zusammenhang mit den Verträgen der Grosskunden zu Recht von keiner strafbaren Handlung des Beschuldigten ausgegangen, so dass nicht nachvollziehbar sei, weshalb es sich hinsichtlich des Anklagevorwurfs anders verhalten solle (OG GD 8/4 S. 12). 3.9.2 Mit der Vorinstanz ist vorab festzuhalten, dass die Vorgänge rund um die erwähnten Grosskunden nicht Gegenstand der Anklage sind und somit nicht auf ihre Tatbestandsmässigkeit hin überprüft werden können. Dies gilt im Rahmen des Berufungsverfahren umso mehr, als dass in diesem Verfahrensstadium eine Änderung und
Seite 49/67 Erweiterung der Anklage nach Art. 333 StPO nicht mehr in Betracht gezogen werden kann. Während die fraglichen Vorgänge nicht auf ihre Tatbestandsmässigkeit hin geprüft werden können, sind sie als Indiz für bzw. gegen den fraglichen Leistungswillen des Beschuldigten sehr wohl relevant und können als solches im Rahmen der Beweiswürdigung auch berücksichtigt werden. Denn wie die Vorinstanz zutreffend darlegte, zahlten die Grosskunden AC.________, AD.________, AF.________, AG.________ und AH.________ in den Jahren 2011 und 2012 unter den praktisch identischen Umständen wie die Geschädigten im vorliegenden Verfahren je zwischen CHF 100'000.00 und CHF 640'000.00 an die Stemenergie ein (OG GD S. 22 ff. Rz. 4.1.3.1 ff). Auf dem Auszug des Aktienbuchs ("Share Register") der STEMERGIE vom 27. Juli 2017 erscheinen sodann die Namen der erwähnten Grosskunden, womit als erstellt gelten kann, dass diese Aktionäre der STEMERGIE wurden (act. 24/3/5). Im Unterschied zu den Geschädigten erwarben die Grosskunden somit effektiv das Eigentum an den von ihnen gekauften STEMERGIE-Aktien, womit die Stemenergie ihre vertraglichen Verpflichtungen jeweils erfüllte. 3.10 Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass der Beschuldigte die Geschädigten über seine Bereitschaft zur Leistungserfüllung getäuscht hat. Er verkaufte den Geschädigten über die J.________ und die Stemenergie Aktien der STEMERGIE, obwohl er von Anfang an nicht beabsichtigt hatte, den Geschädigten das Eigentum an den verkauften Aktien zu verschaffen. Zur Umsetzung dieser Täuschung hat der Beschuldigte ein vielschichtiges Konstrukt errichtet. So hat er die Geschädigten durch die Verwendung des Namens der Stemenergie absichtlich im Glauben gelassen, sie schlössen direkt mit der STEMERGIE einen Vertrag ab, obwohl er von Anfang an keine Absicht hatte, den betroffenen Personen das Eigentum an den STEMERGIE-Aktien zu verschaffen. Zwar benutzte der Beschuldigte das von ihm gegründete Konstrukt der Stemenergie auch zum Abschluss der Verträge mit den sog. Grosskunden, welche er erfüllte. Angesichts der Tatsache, dass die total von J.________ gezeichneten 20'000 Aktien genau denjenigen entsprach, welche die Grosskunden kauften, ist aber davon auszugehen, dass sich die Bereitschaft zur Leistungserfüllung bewusst auf diese Verträge beschränkte, wobei (auch) die Grosskunden über den die Angemessenheit des Preises für die STEMERGIE-Aktien getäuscht wurden. Bei einer Gesamtwürdigung sämtlicher Indizien – darunter die Verwendung des wohldurchdachten und bewusst aufgegleisten Konstrukts der Stemenergie – ist davon auszugehen, dass der Beschuldigte die Geschädigten von Beginn weg bewusst über seinen fehlenden Leistungswillen täuschte. 4. Arglist 4.1.1 Nach der Rechtsprechung ist die Vorspiegelung des Leistungswillens grundsätzlich arglistig im Sinne von Art. 146 StGB, weil sie eine innere Tatsache betrifft, die vom Vertragspartner ihrem Wesen nach nicht direkt überprüft werden kann (BGE 142 IV 153 E. 2.2.2). Mit der Vorinstanz ist sodann festzuhalten, dass eine Täuschung über innere Tatsachen ausnahmsweise dann nicht arglistig ist, wenn eine Überprüfung der Erfüllungsfähigkeit nahegelegen und zumutbar gewesen wäre. Der Überprüfbarkeit können nicht nur tatsächliche, sondern auch rechtliche Hindernisse entgegenstehen (Trechsel/Crameri, in: Trechsel/Pieth [Hrsg.] Schweizerisches Strafgesetzbuch Praxiskommentar, 4. A. 2021, Art. 146 StGB N 9). Eine Täuschung ist sodann auch arglistig, wenn sich der Täter besonderer
Seite 50/67 Machenschaften oder Kniffe bedient, d.h. wenn die Täuschung durch besondere zusätzliche Massnahmen abgesichert wird (Trechsel/Crameri, a.a.O., Art. 146 StGB N 9). 4.1.2 Gemäss Rechtsprechung soll nicht den Strafrichter anrufen, wer allzu leichtgläubig auf ein Lüge hereinfällt, wo er sich mit einem Mindestmass an Aufmerksamkeit durch Überprüfung der falschen Angaben selbst hätte schützen können (BGE 72 IV 126 E. 1). Bei der Beantwortung der Frage, ob Arglist gegeben ist, ist auch der Gesichtspunkt der Opfermitverantwortung zu berücksichtigen (BGE 120 IV 186 E. 1a). Die Erfüllung des Tatbestands des Betruges erfordert aber nicht, dass die Täuschungsopfer die grösstmögliche Vorsicht walten lassen und alle erdenklichen Vorkehrungen trifft (Urteil des Bundesgerichts 6B_787/2021 vom 26. November 2021 E. 1.1). Investoren, die sich bewusst auf Spekulationsgeschäfte einlassen, verlieren den strafrechtlichen Schutz nicht, sofern ihnen jedenfalls das Ausmass der mit der Investition verbundenen Risiken aufgrund der raffinierten Täuschungen mittels falscher Werbeunterlagen und wahrheitswidriger mündlicher Angaben verborgen bleibt. Ausserdem führt nicht jedes erheblich naive Verhalten des Opfers zur Verneinung der Arglist und zur Straflosigkeit des Täters. Denn das Strafrecht schützt, wie das Bundesgericht in einem Betrugsfall im Rahmen eines Schneeballsystems festgehalten hat, auch unerfahrene, vertrauensselige oder von Gewinnaussichten motivierte Personen vor betrügerischen Machenschaften (BGE 135 IV 76 E. 5.3). Unter dem Gesichtspunkt der Arglist respektive der Opfermitverantwortung missachtet derjenige grundlegendste Vorsichtsmassnahmen und verhält sich leichtfertig, der bei einem Kauf über das Internet ein Produkt mit einem hohen Warenwert auf Rechnung an eine unbekannte Privatperson liefert, ohne deren Bonität zumindest rudimentär zu prüfen (BGE 142 IV 153). Eine mit gefälschten oder verfälschten Urkunden verübte Täuschung ist grundsätzlich arglistig, da im geschäftlichen Verkehr in aller Regel auf die Echtheit von Urkunden vertraut werden darf. Man muss sich im Rechtsverkehr auf Urkunden verlassen können (Urteil des Bundesgerichts 6B_423/2021 vom 17. Februar 2022 E. 6.2). Eine Opfermitverantwortung kann nur in Ausnahmefällen bejaht werden, wenn der Getäuschte den Irrtum mit einem Mindestmass an Aufmerksamkeit hätte vermeiden können. Eine Opfermitverantwortung wurde in der Rechtsprechung insbesondere bei Banken und sonst im Geldanlagengeschäft berufsmässig tätigen Personen bejaht (Urteil des Bundesgerichts 6B_150/2017 E. 3.3). 4.2 Die Täuschung des Beschuldigten ist vor diesem Hintergrund als arglistig zu qualifizieren, da sie eine innere Tatsache betraf, welche von den Vertragspartnern nicht direkt überprüft werden konnte. Denn der Überprüfbarkeit des Erfüllungswillens standen sodann gleich mehrere Hindernisse entgegen, sowohl tatsächlicher wie auch rechtlicher Natur. In tatsächlicher Hinsicht ist mit der Vorinstanz hervorzuheben, dass die J.________ bzw. deren Angestellten um die Kontaktaufnahme mit den potentiellen Anlegern besorgt war. Die J.________ war eine Aktiengesellschaft nach schweizerischem Recht, hatte ihren Sitz sowie ihre Büroräumlichkeiten an prominenter Lage an der Börsenstrasse in Zürich und verfügte über einen professionellen Internetauftritt. Dies alles hatte zur Folge, dass die J.________ einen seriösen und vertrauenserweckenden Eindruck hinterliess und Nachforschungen als nicht erforderlich erscheinen liess. Zudem ist auch zu berücksichtigen, dass es sich bei STEMERGIE um ein real existierendes und einigermassen bekanntes Start-Up handelte, was den seriösen Eindruck der J.________ – die ja effektiv zur Vermittlung von Aktien der STEMERGIE berechtigt war – weiter unterstützte.
Seite 51/67 4.3 Selbst wenn die Anleger den orthographischen Unterschied zwischen der Stemenergie und der STEMERGIE bemerkt hätten, wäre es ihnen unmöglich gewesen, herauszufinden, ob die Stemenergie über Aktien der STEMERGIE verfügt oder nicht. Denn wie die Vorinstanz zutreffend anmerkt, ist es einer Gesellschaft grundsätzlich untersagt, Drittpersonen Auskunft über ihr Aktionariat zu geben. Zwar hätten die Geschädigten nach der Unterzeichnung des Aktienkaufvertrages wohl bei der STEMERGIE in Erfahrung bringen können, ob sie ins Aktienbuch eingetragen worden sind oder nicht. Eine derartige Abklärung wäre zu diesem Zeitpunkt, d.h. nach Unterzeichnung des Vertrages und Bezahlung des Kaufpreises, aber zu spät erfolgt und ist mit Hinblick auf den Tatbestand des Betruges deshalb irrelevant. Zudem ist auch hier zu bedenken, dass selbst der Verkauf von Aktien, über welche die verkaufende Gesellschaft zum Zeitpunkt des Verkaufs nicht verfügt, nicht per se widerrechtlich ist. Der Beschuldigte erschuf ein komplexes Konstrukt, welches die J.________, die Stemenergie und die AT.________ Ltd. umfasste, die bei der Vermittlung bzw. Zeichnung von Aktien der STEMERGIE alle eine Rolle spielten. Selbst wenn sich die Anleger selbständig einen Überblick über das Aktionariat der STEMERGIE hätten verschaffen können – wovon nicht auszugehen ist –, hätten sie nicht ohne Weiteres auf die Erfüllungsunfähigkeit bzw. den fehlenden Erfüllungswillen des Beschuldigten bzw. des von ihm beherrschten Konstruktes schliessen können. 4.4 Denjenigen Anlegern, die sich nach den Gründen für die Offshore-Domizilierung der Stemenergie erkundigten, erklärte der Beschuldigte, dies sei aus steuerlichen bzw. rechtlichen Gründen geschehen (act. 22/1/5; act. 22/6/4). Um beurteilen zu können, ob es aus steuerlichen Gründen tatsächlich sinnvoll ist, in einer entsprechenden Konstellation eine Gesellschaft auf den Marshallinseln zu gründen, bedarf es fundierter Kenntnisse im internationalen Steuerrecht. Entsprechend war es den Anlegern nicht zumutbar, die Erklärung des Beschuldigten zu überprüfen, sodass ihnen nichts anderes übrig blieb, als sich darauf zu verlassen. Auch hinsichtlich der Übertragung von nicht verbrieften Namenaktien sind fundierte juristische Kenntnisse erforderlich, damit die Verlässlichkeit einer Übertragung festgestellt werden kann. Vor diesem Hintergrund kommt dem Vertrauen, welches die Anleger der J.________ und den von ihr vermittelten Aktienkaufverträgen entgegenbrachten, besondere Bedeutung zu, bestand doch ein offensichtliches Ungleichgewicht zwischen den Vertragspartnern hinsichtlich des Fachwissens über Aktienkaufverträge. 4.5 Sodann hat sich der Beschuldigte bei seiner Täuschung auch besonderer Kniffe bzw. Machenschaften bedient. Insbesondere die Gründung der Stemenergie und deren Verwendung in den bereits abgehandelten Aktienkaufverträgen ist - wie bereits dargestellt - als Machenschaft im Sinne der Rechtsprechung zu qualifizieren. Die Vorgehensweise des Beschuldigten erfüllt somit gleich mehrere Formen der Arglist gemäss bundesgerichtlicher Definition. Denn wie gezeigt, ist die blosse Täuschung über den Vertragspartner nicht tatbestandsmässig, wenn die Verträge erfüllt werden und die Anleger das Eigentum an den von ihnen gekauften Aktien erlangen, wie dies bei den Grosskunden der Fall war. Im Falle der Geschädigten, welche nie Aktionäre der STEMERGIE wurden, dienten die fraglichen Verträge mit der Stemenergie allerdings als besonderer Kniff, um den fehlenden Erfüllungswillen zu verschleiern. Einerseits geschah dies, wie gezeigt, durch die Namenswahl der Stemenergie an sich, die den Anlegern suggerierte, sie würden direkt mit der STEMERGIE einen Vertrag abschliessen und aufgrund dieser Täuschung von einer Überprüfung der Stemenergie und ihrer Erfüllungsfähigkeit absahen bzw. überhaupt nie
Seite 52/67 Zweifel daran aufkamen. Andererseits ist auch die bereits geschilderte inhaltlich und formelle Gestaltung des Vertrages als Teil dieser Machenschaften einzuordnen. Hätte der Beschuldigte "bloss", d.h. ohne besondere Machenschaften, über seinen Erfüllungswillen hinwegtäuschen wollen, hätten die Verträge auch mit der J.________ als Vertragspartnerin ausgestaltet werden können. Das ganze Konstrukt rund um die Stemenergie hat aber zweifelsfrei dazu beigetragen, die Chancen auf eine gelungene Täuschung der Anleger zu erhöhen und sie in ihrem Irrglauben zu bestärken, womit die eigentliche Täuschung abgesichert wurde. 4.6 Im vorliegenden Fall kann von einer die Arglist ausschliessenden Opfermitverantwortung keine Rede sein, da die Geschädigten ihren Irrtum auch mit einem Mindestmass an Aufmerksamkeit nicht hätten verhindern können. Das vom Beschuldigten geschaffene Konstrukt und die von ihm angewendeten Machenschaften waren geeignet, Menschen mit unterschiedlichem sozialem Hintergrund, Alter und Bildungsniveau in die Irre zu führen. Zudem arbeitete der Beschuldigte aktiv daraufhin, möglichst viel Vertrauen aufzubauen und jegliche Zweifel baldmöglichst zu zerstreuen, wie sich aus den Erklärungen des Beschuldigten zur Offshore-Domizilierung ergibt. Auch in der Tatsache, dass die Geschädigten mit der Bezahlung des Kaufpreises durchschnittlich ca. fünf Tage zuwarteten, kann entgegen der Auffassung des Verteidigers kein Anhaltspunkt für eine die Arglist ausschliessende Opfermitverantwortung erblickt werden. Es kann daraus nicht abgeleitet werden, dass es den Geschädigten zumutbar gewesen wäre, sich in dieser Zeit bei der STEMERGIE nach der Übertragbarkeit der Aktien zu erkundigen, wie der Verteidiger an der Berufungsverhandlung ausführte (OG GD 8/4 S. 18). Einerseits entspricht die genannte Zeitspanne von fünf Tagen der üblichen Zeitspanne, welche für derartige administrative Erledigungen benötigt wird. Andererseits hätten die Geschädigten von der STEMERGIE eben gerade keine erhellenden Informationen erhalten können, da eine Aktiengesellschaft unbeteiligten Drittpersonen keine Auskunft über ihr Aktionariat geben darf. Auch hinsichtlich derjenigen Geschädigten, welche mehr als einen Vertrag mit der Stemenergie abgeschlossen haben, kann keine die Arglist ausschliessende Nachlässigkeit seitens der betroffenen Geschädigten festgestellt werden. Zwar hätte ein vorsichtiger Investor möglicherweise die Bestätigung seiner Eintragung im Aktienbuch der STEMERGIE abgewartet, bevor er einen zweiten Aktienkaufvertrag unterzeichnet und zum zweiten Mal Geld an die Stemenergie überwiesen hätte. Dass die betroffenen Geschädigten dies nicht getan haben, zeigt aber vielmehr, wie erfolgreich der Beschuldigte über die J.________ und durch Verwendung der Stemenergie Vertrauen aufbaute und aufrechterhielt. Angesichts dieser Ausgangslage kann eine die Strafbarkeit ausschliessende Opfermitverantwortung ausgeschlossen werden. 5. Vermögensdisposition 5.1 Der Tatbestand des Betruges setzt weiter voraus, dass der Getäuschte aufgrund des Irrtums, der durch die Täuschung verursacht wurde, eine Vermögensdisposition vornimmt. Die Getäuschten im vorliegenden Verfahren zahlten aufgrund des vom Beschuldigten vorgespiegelten Leistungswillens den Kaufpreis für eine bestimmte Anzahl STEMERGIE- Aktien auf das Konto der Stemenergie bei der Y.________ in Liechtenstein ein. Die Getäuschten überwiesen diese Geldbeträge nur, weil sie der Auffassung waren, sie würden damit Eigentum an STEMERGIE-Aktien erwerben.
Seite 53/67 5.2 Offensichtlich besteht sodann auch eine Kausalität zwischen der Täuschung bzw. dem Irrtum und der Vermögensverfügung. Der einzige Grund, weshalb die Geschädigten die jeweiligen Geldbeträge an die Stemenergie überwiesen, war, dass sie in die STEMERGIE investieren, d.h. deren Aktien zu Eigentum erwerben wollten. Es kann zweifelsfrei ausgeschlossen werden, dass andere Beweggründe hinter den jeweiligen Überweisungen standen, womit die Kausalität zwischen Irrtum und Vermögensverfügung gegeben ist. 6. Vermögensschaden 6.1 Als Vermögensschaden gilt – wie bereits aufgezeigt – jede Beeinträchtigung des Vermögens, welche in einer Verminderung der Aktiven, einer Vermehrung der Passiven oder im Entgehen von Gewinn besteht. Die Geschädigten bezahlten der Stemenergie den Kaufpreis für eine bestimmte Anzahl STEMERGIE-Aktien, ohne diese jemals zu erhalten, wobei der Beschuldigte zu keinem Zeitpunkt beabsichtigte, die von der Stemenergie abgeschlossenen Verträge zu erfüllen. Der Verminderung der Aktiven in der Höhe des jeweiligen Kaufpreises stand somit nichts gegenüber. Da der Beschuldigte von Anfang an überhaupt keinen Leistungswillen gehabt hatte, waren die jeweiligen Geldbeträge im Zeitpunkt der Überweisung bereits verloren, insb. auch, wenn man bedenkt, dass die Geltendmachung allfälliger Rückforderungsansprüche praktisch aussichtslos war. Der Schaden ist somit bereits im Zeitpunkt der Überweisung der jeweiligen Beträge auf das Konto der Stemenergie bei der Y.________ entstanden. 6.2 Da der Beschuldigte überhaupt nie einen Leistungswillen hatte, ist auch unerheblich, ob der gewählte Preis von CHF 80.00 pro STEMERGIE-Aktien, der über 100% über dem Ausgabepreis der STEMERGIE lag, gerechtfertigt werden könnte. Da die Geschädigten überhaupt nie einen Gegenwert für ihren geleisteten Kaufpreis erhielten, umfasst der Schaden den gesamten Kaufpreis. Somit ist auch irrelevant, ob es sich bei der STEMERGIE tatsächlich um eine derart hervorragende Investitionsmöglichkeit gehandelt hatte, die einen solch hohen Preisaufschlag gerechtfertigt hätte, bzw. ob man im Jahr 2011 davon ausgehen konnte. 6.3 Der Schaden beläuft sich somit auf die Summe sämtlicher von der Staatsanwaltschaft in der Anklageschrift aufgelisteten 44 Überweisungen von gesamthaft CHF 1'332'160.00. Bei 43 dieser Überweisungen war der Schaden die Kehrseite der Bereicherung des Beschuldigten, da dieser sowohl die Stemenergie wie auch die BP.________ Ltd. wirtschaftlich beherrschte und sich die auf die Konten dieser Unternehmung überwiesenen Geldbeträge aneignete. Hinsichtlich der Überweisung von M.________ vom 27. Juli 2012 an die AV.________ Ltd. profitierte der Beschuldigte nur mittelbar, mutmasslich indem er auf diese Weise BA.________ die ihm versprochenen Kommissionen zukommen liess. Dies ist naheliegend, da die Stemenergie und somit der Beschuldigte der AV.________ zwischen dem
19. September 2011 und dem 17. Februar 2012 unter dem Titel "Kommissionen" CHF 243'151.60 überwiesen hatte (act. 22/11/5). In Bezug auf den Beschuldigten ist somit betreffend diese eine Zahlung von einem fremdnützigen Betrug auszugehen, wobei die Rolle von BA.________ im Rahmen des vorliegenden Verfahrens nicht weiter zu prüfen ist. 7. Vorsatz
Seite 54/67 7.1 Zum subjektiven Tatbestand des Betrugs gehören Vorsatz und die Absicht ungerechtfertigter Bereicherung. Der Vorsatz muss sich auf alle objektiven Tatbestandsmerkmale beziehen (Trechsel/Crameri, a.a.O., Art. 146 StGB N 31). Während in Bezug auf die Bereicherung Absicht erforderlich ist, genügt für die anderen Tatbestandsmerkmale Eventualvorsatz. Dabei muss der objektive Tatbestand – und sein charakteristischer Zusammenhang bzw. die Abfolge von der Täuschung über die Vermögensdisposition und die Vermögensverschiebung bis zum Schaden –vom Täter zumindest in den Umrissen gewollt sein, also vom Vorsatz erfasst sein (Maeder/Niggli, a.a.O., Art. 146 StGB N 273). 7.2 Im Fall des Beschuldigten bestehen keine Zweifel daran, dass dieser mit direktem Vorsatz gehandelt hat. Das Vorgehen des Beschuldigten offenbart, dass dieser einen Plan entwickelt und in die Tat umgesetzt hat, um die Geschädigten zu täuschen und sich zu bereichern. Die Errichtung des Konstruktes rund um die Stemenergie kann nur mit dem klaren Willen, die Geschädigten zu täuschen, erfolgt sein. Insbesondere auch die Namenswahl der Stemenergie legt die direktvorsätzliche Tatbegehung offen, da ausgeschlossen ist, dass der Beschuldigte die Ähnlichkeit zur STEMERGIE aus Versehen herbeiführte. Aber auch die Ausgestaltung der fraglichen Aktienkaufverträge und die nicht erfolgte Zeichnung neuer STEMERGIE-Aktien belegen das zielgerichtete Vorgehen des Beschuldigten. Das eigentliche Ziel seines Unterfangens war für den Beschuldigten zweifelsfrei die persönliche Bereicherung – diesbezüglich handelte er mit Absicht. Sein umgesetzter Plan umfasste aber auch alle anderen objektiven Tatbestandselemente, so dass auch diesbezüglich Vorsatz vorliegt. Dies gilt auch für den Schaden, welcher der Beschuldigte den Geschädigten zugefügt hat, stellt der Schaden doch die Kehrseite der absichtlich herbeigeführten Bereicherung dar. Der Beschuldigte hat somit direktvorsätzlich, d.h. mit Absicht gehandelt. 8. Gewerbsmässigkeit 8.1 Der Beschuldigte hat sich in 44 Fällen des Betrugs schuldig gemacht. Dies ist klarerweise eine mehrfache Begehung, welche für die Gewerbsmässigkeit gemäss Art. 146 Abs. 2 StGB vorliegen muss. Mit der Vorinstanz ist zudem davon auszugehen, dass beim Beschuldigten die Bereitschaft bestand, bei einer Vielzahl von unbestimmten Fällen auf ähnliche Art und Weise vorzugehen. Wie dargelegt, hat der Beschuldigte alle auf dem Konto der Stemenergie eingegangen Beträge direkt oder indirekt z.B. durch Überweisung an seine Lebenspartnerin in seinem Interesse verwendet. Aus der Zeit und den Mitteln, die der Beschuldigte für die deliktische Tätigkeit aufwendete, aus der Häufigkeit der Einzelakte innerhalb der bestimmten Zeitperiode sowie aus den angestrebten und erzielten Einkünften ergibt sich, dass er die deliktische Tätigkeit nach Art eines Berufs ausgeübt hat. 8.2 An dieser Qualifikation ändert sich auch nichts, wenn man berücksichtigt, dass der Beschuldigte während dem fraglichen Zeitraum auch einen Lohn von der J.________ bezog und somit ein zusätzliches Einkommen erwirtschaftete. Denn gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist Gewerbsmässigkeit auch gegeben, wenn die deliktische Tätigkeit nicht die einzige oder hauptsächliche Einnahmequelle des Täters bildet, sondern schon dann, wenn damit lediglich ein Nebenerwerb erzielt wird (Urteil des Bundesgerichts 6B_1214/2019 vom 1. Mai 2020 E. 3.4). Im Übrigen kann auch hier auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden (OG GD 1 S. 47). Der Beschuldigte ist mithin – in Bestätigung
Seite 55/67 des Urteils der Vorinstanz – des gewerbsmässigen Betruges gemäss Art. 146 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 StGB schuldig zu sprechen. Der Deliktsbetrag bzw. der Schaden bei den geprellten Anlegern liegt dabei bei total CHF 1'332'160.00. VIII. Sanktion 1. Gemäss Art. 47 Abs. 1 StGB bemisst der Richter die Strafe innerhalb des anzuwendenden Strafrahmens nach dem Verschulden des Täters und berücksichtigt dabei sein Vorleben, seine persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf sein Leben. Das Verschulden wird nach der Schwere der Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsguts, der Verwerflichkeit des Handelns, den Beweggründen und Zielen des Täters sowie danach bestimmt, wie weit dieser nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage war, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden (Art. 47 Abs. 2 StGB). Die Straftat wird zunächst unter den Gesichtspunkten von objektiver Tatschwere (eingetretener Erfolg bzw. Schwere der Gefährdung sowie Bedeutung des verletzten Rechtsguts) und subjektivem Verschulden (Vorsatzform, Beweggründe, kriminelle Energie des Täters) bewertet. Die objektive Tatschwere beschreibt die Tat, wie sie nach aussen in Erscheinung tritt, und sie bewertet diese objektiv festgestellten Tatsachen nach strafrechtlichen Kriterien (Mathys, Leitfaden Strafzumessung, 2. A. 2019, Rz. 77). Dabei ist das Gericht aber nicht gehalten, in Zahlen oder Prozentpunkten anzugeben, wie es die einzelnen Strafzumessungskriterien gewichtet (BGE 136 IV 55 E. 5.6). Der Einbezug der einzelnen täterbezogenen Komponenten (Vorleben, persönliche Verhältnisse, Verhalten nach der Tat und im Strafverfahren, allenfalls gezeigte Reue und Einsicht sowie Strafempfindlichkeit [vgl. dazu das Urteil des Bundesgerichts 6S.237/2006 vom 10. November 2006 E. 1.2]) führt dann zu einer Erhöhung oder Reduzierung der schuldangemessenen Strafe. Bezüglich der subjektiven Tatschwere ist insbesondere entscheidend, wie weit der Täter subjektiv in der Lage war, nach den inneren und äusseren Umständen die Verletzung zu vermeiden; je leichter es für ihn gewesen wäre, die verletzte Norm zu respektieren, umso schwerer ist seine Schuld. Eventualvorsatz wiegt weniger schwer als Absicht. Zu berücksichtigen ist überdies das Verhalten nach der Tat; Reue, innere Umkehr und die Übernahme der Verantwortung für die Tat entlasten den Täter, während sich insbesondere ein Delinquieren während laufender Untersuchung oder in einer Probezeit straferhöhend auswirken (Wiprächtiger/Keller, Basler Kommentar, 4. A. 2019, Art. 47 StGB N 84 ff.; Trechsel/Thommen, in: Trechsel/Pieth [Hrsg.], Praxiskommentar, 3. A. 2017, Art. 47 StGB N 15 ff.). Das Fehlen von Vorstrafen, Straffreiheit während des hängigen Verfahrens sowie ein Wohlverhalten seit der Tat stellen i.d.R. keine besondere Leistung dar und sind grundsätzlich neutral zu werten (Urteil des Bundesgerichts 6B_687/2016 vom 12. Juli 2017 E. 1.6), während Vorstrafen, die im Strafregisterauszug erscheinen, straferhöhend berücksichtigt werden (BGE 136 IV 1 E. 2.6.4). Geständnisse können strafmindernd berücksichtigt werden, namentlich wenn sie Ausdruck von Einsicht und Reue des Täters sind, wobei für ein vollumfängliches Geständnis eine Strafminderung von einem Fünftel bis zu einem Drittel als angemessen erachtet wird (Urteil des Bundesgerichts 6B_1366/2016 vom 6. Juni 2017 E. 4.6). Hat ein Geständnis die Strafverfolgung nicht erleichtert oder ist die beschuldigte Person nur aufgrund einer erdrückenden Beweislage geständig geworden, wird demgegenüber auf eine Strafminderung zu verzichten sein (Urteil des Bundesgerichts 6B_687/2016 vom 12. Juli 2017 E. 1.5.2).
Seite 56/67 2. Der Verteidiger führte an der Berufungsverhandlung als Eventualstandpunkt aus, betreffend die objektive Tatschwere sei in jedem Fall zu berücksichtigen, dass die Täuschung im Ergebnis auf einer einfachen schriftlichen Lüge beruhe. Bis auf die Formulierung im Kaufvertrag, wonach die Verkäuferin "hiermit" die STEMERGIE-Aktien abtrete, sei es zu keinen täuschenden Handlungen gekommen. Die befragten Anleger hätten sodann überwiegend bestätigt, dass der Mitteleinsatz verglichen mit ihrem Gesamtvermögen vertretbar gewesen sei; der Beschuldigte habe also keine "armen Schlucker" geschädigt. Sodann sei dem Beschuldigten sein deliktisches Handeln durch das arglose Verhalten der Anleger erleichtert worden, hätten diese doch keinerlei Belege für die Verfügungsfähigkeit der Stemenergie verlangt, was insbesondere für jene Anleger gelte, die mehrfach Aktien gekauft hätten. Selbst diese hätten nicht nachgefragt, ob sie nun im Aktienbuch eingetragen worden seien. In Bezug auf die subjektive Tatschwere habe die Vorinstanz die in dubio pro reo angenommene eventualvorsätzliche Tatbegehung zu wenig gewichtet. Der Eventualvorsatz bezüglich des Vermögensschadens sei zentral für das Ausmass des Erfolges, komme dem Deliktsbetrag beim Betrug doch eine erhebliche Bedeutung zu. Sodann sollte die teilweise Wiedergutmachung stärker gewichtet werden. Eine Sanktion von maximal 21 Monaten sei schuldangemessen. Die Vorinstanz habe sich zudem nicht dazu geäussert, dass die Grenze zwischen bedingter und unbedingter Strafe bei der Strafzumessung berücksichtigt werden müsse. Das Gericht habe sich zwingend mit der Frage auseinanderzusetzen, ob angesichts der persönlichen Verhältnisse des Schuldigen der Vollzug der Freiheitsstrafe nicht dem Zweck der Verbrechensverhütung zuwiderlaufe. 3. Die Staatsanwaltschaft beschränkte ihre Berufung anlässlich der Berufungsverhandlung, wie bereits erwähnt, auf die zusätzliche Ausfällung eines Berufsverbots. Anders als noch in der Berufungserklärung vom 5. Juli 2021 erklärte sich die Staatsanwaltschaft mit der von der Vorinstanz ausgefällten Strafe von 27 Monaten einverstanden und zog ihren darüberhinausgehenden Antrag zurück. Zur Begründung verwies die Staatsanwaltschaft auf die Ausführungen der Vorinstanz, merkte aber an, dass die Strafe sicher nicht wegen des weiteren Zeitablaufs zu verkürzen sei, zumal das Berufungsverfahren zügig vorangetrieben worden sei (OG GD 8/5 S. 3). 4. Wer sich des gewerbsmässigen Betruges gemäss Art. 146 Abs. 1 und Abs. 2 StGB schuldig macht, wird mit Freiheitsstrafe bis zu zehn Jahren oder Geldstrafe nicht unter 90 Tagessätzen bestraft. Um die angemessene Strafe für den Schuldspruch wegen gewerbsmässigen Betrugs zu finden, muss in einem ersten Schritt anhand der Tatkomponenten die verschuldensangemessene Strafe eruiert werden. Diese gilt es anschliessend allenfalls aufgrund der Täterkomponenten anzupassen. 5.1 Bei der objektiven Tatschwere ist als wichtiges Kriterium vorab der verursachte hohe Schaden von CHF 1'332'160.00 zu berücksichtigten. Sodann bediente sich der Beschuldigte verschiedener Machenschaften und errichtete ein regelrechtes Netzwerk an verschiedenen Akteuren, um sein Vorhaben umzusetzen. So liess er über AI.________ und die AJ.________ AG die Stemenergie Financial Ltd. auf den Marshallinseln gründen und für diese Unternehmung ein Konto bei der Y.________ in Liechtenstein eröffnen. Sodann benutzte er den seriösen Auftritt der J.________ um bei möglichen Investoren einen vertrauenserweckenden Eindruck zu hinterlassen und seinen von Beginn weg fehlenden
Seite 57/67 Leistungswillen zusätzlich zu kaschieren. Der Beschuldigte traf somit mehrere Vorkehrungen, um die Geschädigten betrügen zu können, was eine beachtliche kriminelle Energie offenbart. Entgegen den Ausführungen der Verteidigung kann somit nicht von einer einfachen schriftlichen Lüge die Rede sein (OG GD 8/4 S. 19). Auch ist unter dem Gesichtspunkt der objektiven Tatschwere zu berücksichtigen, dass der Beschuldigte über die J.________ mittels Kaltakquise an die Geschädigten gelangte. Durch die raffinierte Vorgehensweise konnte der Beschuldigte 44 Betrüge zulasten von 29 verschiedenen Personen begehen. Bei einer Gesamtbetrachtung der erwähnten Tatkomponenten erweist sich die objektive Tatschwere als mittelschwer. 5.2 Mit Bezug auf die subjektive Tatschwere ist zu berücksichtigen, dass der Beschuldigte mit direktem Vorsatz, d.h. mit Absicht und aus rein egoistischen Motiven gehandelt hat. Durch seine Handlungen wollte er sich einen grösstmöglichen finanziellen Vorteil verschaffen, um sich einen luxuriösen Lebensstil leisten zu können. Die Schädigung der Geschädigten war sicherlich nicht sein eigentliches Ziel aber eine unabdingbare Begleiterscheinung seiner Betrugsmasche, die er ohne Skrupel bereitwillig in Kauf nahm. Das Tatverschulden ist folglich auch unter Berücksichtigung der subjektiven Elemente bei mittelschwer zu belassen. 6. Aufgrund des mittelschweren Gesamtverschuldens und der Schadenshöhe ist die verschuldensangemessene Strafe im unteren Drittel des Strafrahmens anzusiedeln, so dass eine Geldstrafe von vornherein nicht in Betracht kommt. Da die Staatsanwaltschaft ihre Berufung an der Berufungsverhandlung hinsichtlich der Sanktion beschränkt hat, kann der Beschuldigte aufgrund des Verschlechterungsgebotes und der Dispositionsmaxime nicht härter bestraft werden als durch die Vorinstanz. Aufgrund des Verschlechterungsverbots muss die Einsatzstrafe bei 30 Monaten festgelegt werden. Ob eine höhere Einsatzstrafe gerechtfertigt wäre, hat somit offen zu bleiben. Auf jedem Fall erübrigen sich vor diesem Hintergrund auch jegliche Ausführungen hinsichtlich der vom Verteidiger verlangten Abgrenzung zu einer Strafe, für welche der bedingte Vollzug in Frage käme, wobei die vom Verteidiger erwähnte diesbezügliche Rechtsprechung vom Bundesgericht aufgehoben wurde (Urteil 6B_560/2007 vom 21. Januar 2008 E. 2.5.1). 7.1. Der Beschuldigte kam tt.mm.1972 in C.________ zur Welt und ist schweizerischer Staatsbürger. Sein Heimatort ist D.________ im Kanton Zürich. Aus den Verfahrensakten ergibt sich, dass er mit AX.________ in einer Partnerschaft lebt und keine Kinder hat. 7.2 In den Verfahrensakten findet sich ein Leumundsbericht des Beschuldigten vom 16. Dezember 2008, dem folgende Informationen entnommen werden können: Der Beschuldigte ist bei seinen Eltern in BB.________ aufgewachsen und besuchte dort sechs Jahre lang die Primar- und anschliessend zwei Jahre lang die Sekundarschule. Anschliessend ging er während fünfeinhalb Jahren in ein Internat in BC.________, wo er das Wirtschaftsgymnasium absolvierte. Kurz vor der Matura wurde er aus disziplinarischen Gründen von der Schule verwiesen, so dass er die Maturität nicht erlangte. Anschliessend besuchte er die BD.________-Schule in Zürich, die er ebenfalls ohne Abschluss verliess. Ca. 1992 begann der Beschuldigte bei BE.________ in Zürich zu arbeiten und war dann bei verschiedenen Unternehmungen angestellt. Im Jahr 2000 machte er sich mit der Unternehmung BF.________ AG selbständig; im Jahr 2007 wendeten sich die
Seite 58/67 Geschäftspartner vom Beschuldigten ab und wählten ihn aus dem Verwaltungsrat ab (act. 1/1/28 ff.). 7.3 Im Hinblick auf die Berufungsverhandlung im Verfahren S 2021 22 / 23 holte die Verfahrensleitung bei der Kantonspolizei Zürich einen aktuellen, kurzen Leumundsbericht ein. Dieser wurde im vorliegenden Verfahren beigezogen (OG GD 7/5). Gemäss diesem Leumundsbericht, der die letzten fünf Jahre umfasst, zog der Beschuldigte am 1. Dezember 2016 nach Zug. Am 1. Oktober 2017 siedelte er nach BG.________ über, bis er sich am 4. Juli 2018 nach BH.________ abmeldete, wo er sich allerdings nie anmeldete. Am 19. Dezember 2018 zog er an die BI.________, bis er am 31. März 2020 seinen Wegzug an eine unbekannte Wohnadresse vermelden liess. Gemäss der definitiven Steuerrechnung des Steueramtes der Stadt I.________ versteuerte der Beschuldigte im Jahr 2018 ein Einkommen von CHF 201'000.00. In den Jahren 2019 und 2020 waren es gemäss provisorischer Steuerrechnung CHF 48'000.00. Der Auszug des Betreibungsamtes 7 Zürich vom 10. Januar 2022 weist sodann fünf Betreibungen in der Höhe von gesamthaft CHF 276'276.35 aus. Zudem sind nicht getilgte Verlustscheine aus Pfändungen in der Höhe von CHF 256'114.10 vermerkt. 7.4. Der Beschuldigte verweigerte während des gesamten Vorverfahrens sowie anlässlich der Haupt- und Berufungsverhandlung die Aussage zur Person und zur Sache, so dass keine weiteren Erkenntnisse zu seinen persönlichen Verhältnissen gewonnen werden konnten. 7.5 Der Beschuldigte ist im schweizerischen Strafregister wegen vollendeter Steuerhinterziehung im Jahr 2012 aufgrund eines Strafmandates des kantonalen Steueramtes Zürich verzeichnet (OG GD 7/4). 7.6 Aus den persönlichen Verhältnissen ergeben sich keine strafzumessungsrelevanten Umstände. Auch die zahlreichen Betreibungen und häufigen Wohnsitzwechsel sind nicht straferhöhend zu berücksichtigen. Mit der Vorinstanz ist sodann festzuhalten, dass im aktuellen Strafregisterauszug des Beschuldigten "nur" eine Verurteilung wegen vollendeter Steuerhinterziehung verzeichnet ist, wobei das diesbezügliche Strafmandat des Kantonalen Steueramtes Zürich vom 20. Januar 2017 datiert und somit nicht als Vorstrafe für die in den Jahren 2011 und 2012 begangene, vorliegend zu beurteilende Straftat berücksichtigt werden kann. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz kann keine Wiedergutmachung erkannt werden. Die von der Verteidigung an der Hauptverhandlung eingereichten Aktienkaufverträge belegen keine Rückabwicklung der fraglichen Aktienkaufverträge betreffend STEMERGIE- Aktien (SG GD 7/1/5-7). So fehlen jegliche Belege dafür, dass der Beschuldigte oder eine von ihm beherrschte Unternehmung den betroffenen Personen effektiv Geld überwiesen hat. Zudem war der vom Beschuldigten bzw. der AT.________ Ltd. zu leistende Kaufpreis in einem Fall in Form von Aktien zu leisten, deren Werthaltigkeit bestenfalls fraglich ist bzw. war (SG GD 7/1/4). Auch aufgrund des anderweitigen aktenkundigen Verhaltens des Beschuldigten im Jahr 2013, als diese Rückabwicklungsverträge unterzeichnet wurden, sprechen gegen eine Wiedergutmachung. Vielmehr ist davon auszugehen, dass der Beschuldigte diese angeblichen Rückabwicklungen von STEMERGIE-Aktien in seinem eigenen Interesse veranlasste. Ein Zeichen von Wiedergutmachung oder aufrichtiger Reue kann darin auf jeden Fall nicht erblickt werden.
Seite 59/67 8. Mit der Vorinstanz ist allerdings eine Verletzung des Beschleunigungsgebots zu konstatieren. Während das Vorverfahren seit Einreichung der Strafanzeige vom 3. Januar 2017 bis zur Anklageerhebung am 4. September 2018 speditiv durchgeführt wurde, verstrich zwischen der Hauptverhandlung am 25. Februar 2020 und der Urteilsfällung am 21. Mai 2021 zu viel Zeit. Die von der Vorinstanz grosszügig veranschlagte Strafminderung von zwei Monaten kann übernommen werden. Aufgrund des Verschlechterungsverbots muss auch die Strafminderung von einem Monat wegen "Wiedergutmachung" berücksichtigt werden. 9. Im Endergebnis ist die Strafzumessung der Vorinstanz zu bestätigen. Der Beschuldigte ist mithin mit einer Freiheitsstrafe von 27 Monaten zu bestrafen. 10. Das Gericht kann den Vollzug einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr und höchstens drei Jahren teilweise aufschieben, wenn dies notwendig ist, um dem Verschulden des Täters Rechnung zu tragen. Teilbedingte Strafen sind in eine gesetzliche Stufenfolge eingebunden: Erst wenn das Gericht die Anwendung zunächst einer bedingten und anschliessend einer teilbedingten Strafe verneint hat, kommt eine unbedingte Strafe zum Zug. Damit die teilbedingte Strafe verhängt werden kann, müssen die materiellen Voraussetzungen des bedingten Vollzuges erfüllt sein, d.h. es darf keine ungünstige Prognose vorliegen (BGE 134 IV 1 E. 5.3.3). Die Prüfung der Bewährungsaussichten des Täters ist wie bei Art. 42 Abs. 1 StGB anhand einer Gesamtwürdigung aller wesentlichen Umstände vorzunehmen. In die Beurteilung miteinzubeziehen sind neben den Tatumständen auch das Vorleben und der Leumund sowie alle weiteren Tatsachen, die gültige Schlüsse auf den Charakter des Täters und die Aussichten seiner Bewährung zulassen. Für die Einschätzung des Rückfallrisikos ist ein Gesamtbild des Täters unerlässlich (Schneider/Garré, Basler Kommentar, 4. A. 2019, Art. 43 N 12). 11. Eine bedingte Freiheitsstrafe kommt aufgrund der für den gewerbsmässigen Betrug auszusprechenden Strafe nicht in Betracht. (Art. 42 Abs. 1 StGB). 12. Sodann ist hervorzuheben, dass das Gericht aufgrund der Beschränkung der Berufung durch die Staatsanwaltschaft auch in Bezug auf die Ausgestaltung der teilbedingten Freiheitsstrafe über eine eingeschränkte Überprüfungsbefugnis verfügt. Denn das Verschlechterungsverbot schützt den Beschuldigten vor einer Verschärfung der Strafe, was zur Folge hat, dass dem Beschuldigten der teilbedingte Vollzug der auszusprechenden Strafe zwingend zu gewähren ist. Zudem ist das Verschlechterungsverbot auch bei der Festlegung der bedingten und unbedingten Teile einer teilbedingten Strafe zu berücksichtigen ist, in dem Sinne als dass der zu vollziehende Teil der Strafe nicht über den von der Vorinstanz festgelegten neun Monaten liegen darf. Gleiches gilt für die Dauer der Probezeit (vgl. dazu nachfolgend Ziff. 14). Mit der Vorinstanz ist jedenfalls festzuhalten, dass die Legalprognose nicht von vornherein als schlecht bezeichnet werden. Wie bereits gezeigt, ist der Beschuldigte wegen Steuerhinterziehung vorbestraft. In diesem Zusammenhang wurde er allerdings mit einer Busse bestraft. Die rechtshängigen, gegen den Beschuldigten im Kanton Zug geführten Strafverfahren dürfen aufgrund der Unschuldsvermutung nicht in die Beurteilung der Legalprognose miteinfliessen. Vor diesem Hintergrund gibt es keine Anhaltspunkte, aufgrund derer von einer ungünstigen Legalprognose ausgegangen werden müsste. Insbesondere wurde der Beschuldigte noch nie zu einer Freiheitsstrafe verurteilt.
Seite 60/67 13. Angesichts des mittelschweren Tatverschuldens, dem verursachten Schaden von ca. CHF 1.33 Mio. und 29 Geschädigten ist eine Reduzierung des zu vollziehenden Teils der Strafe zugunsten des Beschuldigten auf jeden Fall ausgeschlossen. Da, wie gezeigt, auch eine Erhöhung des vollziehbaren Teils aufgrund des Verschlechterungsgebots und der Dispositionsmaxime nicht zur Frage steht, ist der vollziehbare Teil – in Bestätigung des Urteils der Vorinstanz – auf neun Monate und der aufgeschobene Teil dementsprechend auf 18 Monate festzusetzen. 14. Schiebt das Gericht den Vollzug einer Strafe ganz oder teilweise auf, bestimmt es dem Verurteilten eine Probezeit von zwei bis fünf Jahren (Art. 44 Abs. 1 StGB). Gemäss den voranstehenden Ausführungen ist die Probezeit – in Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils
– auf das gesetzliche Minimum von zwei Jahren zu begrenzen. 15. Der Beschuldigte wird hiermit auf Art. 46 StGB hingewiesen. Begeht er während der Probezeit ein Verbrechen oder Vergehen und ist deshalb zu erwarten, dass er weitere Straftaten verüben wird, so widerruft das Gericht den bedingten Teil der Strafe (Art. 46 Abs. 1 StGB). Ist nicht zu erwarten, dass der Verurteilte weitere Straftaten begehen wird, so verzichtet das Gericht auf einen Widerruf. Es kann den Verurteilten verwarnen oder die Probezeit um höchstens die Hälfte der im Urteil festgesetzten Dauer verlängern (Art. 46 Abs. 2 StGB). IX. Berufsverbot 1. Hat jemand in Ausübung einer beruflichen oder einer organisierten ausserberuflichen Tätigkeit ein Verbrechen oder ein Vergehen begangen, für das er zu einer Freiheitsstrafe von über sechs Monaten verurteilt worden ist, und besteht die Gefahr, dass er seine Tätigkeit zur Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen missbrauchen wird, so kann ihm das Gericht gemäss Art. 67 Abs. 1 StGB die betreffende oder vergleichbare Tätigkeiten für sechs Monate bis zu fünf Jahren ganz oder teilweise verbieten. 2. Für die Anordnung eines Tätigkeitsverbotes muss – wie bei jeder Massnahme – eine schlechte Legalprognose vorliegen. Die Anordnung eines Tätigkeitsverbotes setzt voraus, dass der mit ihr verbundene Eingriff in die Persönlichkeitsrechte des Täters im Hinblick auf die Wahrscheinlichkeit weiterer schwerer Straftaten verhältnismässig ist. Das Verhältnismässigkeitsprinzip bedingt sodann immer auch einen Zweck oder ein Ziel des fraglichen Grundrechtseingriffs (Hagenstein, Basler Kommentar, 4. A. 2019, Art. 67 StGB N 33). Die Aussprechung eines Berufsverbots erfordert eine negative Legalprognose im Falle der Weiterführung der betreffenden Tätigkeit. Sie setzt mithin Anhaltspunkte dafür voraus, dass die verurteilte Person trotz der Sanktionierung mit gewisser Wahrscheinlichkeit ihre berufliche, gewerbliche oder handelsgeschäftliche Tätigkeit zur Begehung weiterer Straftaten im selben beruflichen oder ausserberuflichen Umfeld missbrauchen werde. Darüber hinaus hat das Gericht zu prüfen, ob die Massnahme notwendig, geeignet und verhältnismässig ist (Urteil des Bundesgerichts 6B_97/2019 vom 6. November 2019 E. 5.3). Eignung bedeutet, dass mit der Massnahme der verfolgte Zweck erreicht werden kann.
Seite 61/67 3.1 Die Staatsanwaltschaft brachte an der Berufungsverhandlung vor, dass sie schon verschiedene Male versucht habe, gegen den Beschuldigten ein Berufsverbot zu erwirken, bisher aber immer erfolglos. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz sei für das Aussprechen eines Berufsverbots zwar eine negative Legalprognose erforderlich, aber bezogen auf die Weiterführung der massgeblichen oder einer ähnlichen Tätigkeit. Mit anderen Worten brauche es gewisse Anhaltspunkte, wonach im gleichen beruflichen Umfeld mit gewisser Wahrscheinlichkeit wieder delinquiert werden könnte. Diese Voraussetzung bestehe entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht nur bei Wiederholungstätern, sondern könne auch ohne Weiteres bei einem Ersttäter mit ausgeprägter deliktischer Neigung in Bezug auf gewisse Delikte bestehen. Gegen den Beschuldigten würden derzeit drei Verfahren laufen, die allesamt den Handel mit Aktien beträfen. Im Verfahren S 2021 22 / 23 habe er den Kaufpreis für Aktien eingesackt, die ihm nicht gehört hätten. Es ergebe sich insgesamt, dass der Beschuldigte hartnäckig immer im gleichen Tätigkeitsumfeld sich nicht gesetzeskonform verhalte, sondern immer auf seinen Vorteil bedacht sei. Man müsse daher von einer ausgeprägten deliktischen Neigung sprechen. 3.2 Nach Ansicht der Staatsanwaltschaft würden die eingereichten Kontounterlagen aus der Verdachtsmeldung auf Geldwäscherei durch die MROS insofern Licht ins Dunkel bringen, als dass in den Jahren 2018 bis ca. Mitte 2021 erkleckliche Beträge auf die beiden Konten des Beschuldigten bei der BJ.________ Bank eingegangen seien. Diese Beträge stünden zumindest teilweise im Zusammenhang mit Aktienkaufverträgen. Bei weiteren Eingängen seien die jeweiligen Begründungen zudem sehr abstrus. So habe der Beschuldigte von der G.________ AG grundsätzlich monatlich Geldbeträge in der Höhe von über CHF 162'000.00 erhalten, wobei als Begründung jeweils "Provision" und vor allem "Dienstleistung" angegeben sei. Die G.________ AG sei im Bereich der Anlageberatung für nicht börsenkotierte Gesellschaften tätig gewesen und ihr Verwaltungsrat sei AO.________, genau wie bei der J.________. Die Zahlungen von den beiden Rechtsanwälten seien völlig konfus. So habe der Beschuldigte von Rechtsanwalt BK.________ üblicherweise unter dem Titel "BL.________" insgesamt elf Zahlungen im Gesamtbetrag von CHF 166'000.00 erhalten. Ebenso habe Dr. BM.________ von Januar 2019 bis Januar 2020 unter dem Titel "Honorar" in neun Tranchen einen Gesamtbetrag von über CHF 182'000.00 überwiesen. Auch wenn nach Kenntnisstand der Staatsanwaltschaft derzeit keine weiteren Strafuntersuchungen gegen den Beschuldigten hängig seien, ändere dies nichts daran, dass die Gefahr eines Missbrauchs durch die angestammte berufliche Tätigkeit des Beschuldigten sehr hoch sei, zumal er in der Vergangenheit eine ausgeprägte deliktische Neigung gezeigt habe. Sodann habe der Beschuldigte diese Einkünfte offenbar auch nicht entsprechend versteuert. Im Übrigen erhalte der Beschuldigte von der SVA Zürich sowie der Zürich Lebensversicherung eine monatliche Invalidenrente von CHF 9'200.00, wobei nicht bekannt sei, wofür diese Rente genau sei. Insgesamt sei davon auszugehen, dass der Beschuldigte weiterhin im angestammten Bereich tätig sei, so dass die Wahrscheinlichkeit eines Missbrauchs weiterhin gross sei (OG GD 8/5). 4. Der Verteidiger verzichtete an der Berufungsverhandlung darauf, sich zu der von der Staatsanwaltschaft beantragten Anordnung eines Berufsverbots zu äussern (OG GD 8/4 S. 21).
Seite 62/67 5. Mit der Vorinstanz ist festzuhalten, dass in formeller Hinsicht die Voraussetzungen für ein Berufsverbot vorliegen, wird der Beschuldigte doch mit einer Freiheitsstrafe von mehr als sechs Monaten bestraft. Weiter führte die Vorinstanz zutreffend aus, dass das weitere vor dem Strafgericht des Kantons Zug hängige, gegen den Beschuldigten geführte Strafverfahren aufgrund der Unschuldsvermutung nicht in die hinsichtlich des Berufsverbots zu erstellende Legalprognose miteinfliessen dürfe. Dieser Rechtsauffassung der Vorinstanz ist beizupflichten. Soweit die Staatsanwaltschaft ausführt, ein Berufsverbot könne nicht nur bei Wiederholungstäter, sondern auch bei Ersttätern mit ausgeprägter deliktischer Neigung ausgesprochen werden, ist festzuhalten, dass es für die Annahme einer negativen Legalprognose in jedem Fall konkreter Anhaltspunkte bedarf. Ob dies grundsätzlich auch bei Ersttätern möglich ist, kann vorliegend offengelassen werden, da sich aus den von der Staatsanwaltschaft eingereichten Unterlagen keine ausgeprägte deliktische Neigung des Beschuldigten ableiten lässt. Es verstiesse gegen die Unschuldsvermutung, anzunehmen, die von der Staatsanwaltschaft präsentierten Banküberweisungen stünden im Zusammenhang mit einer vom Beschuldigten begangenen Straftat. Die Hintergründe der erwähnten Zahlungseingänge sind vollkommen unklar und für das vorliegende Verfahren irrelevant. 6. Ferner bedarf es für die Aussprechung eines Berufsverbotes Anhaltspunkte, dass der Beschuldigte seine berufliche Tätigkeit trotz der Sanktionierung zur Begehung weiterer Straftaten im selben beruflichen oder ausserberuflichen Umfeld missbrauchen werde. Da der Beschuldigte aber noch nie zu einer unbedingten bzw. teilbedingten Freiheitsstrafe verurteilt wurde, kann über die spezialpräventive Wirkung der mit vorliegendem Urteil ausgesprochenen Sanktion und v.a. des nachfolgenden teilweisen Vollzugs (noch) keine Aussage gemacht werden. Auf jeden Fall liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass die teilbedingte Freiheitsstrafe ihre spezialpräventive Wirkung nicht entfalten wird. 7. Im Übrigen gibt es keine Anzeichen, aufgrund derer sich eine schlechte Legalprognose erstellen liesse. So weist der Beschuldigte abgesehen vom erwähnten Strafmandat keine Vorstrafen auf. Mangels einer negativen Legalprognose sind die Voraussetzungen für die Anordnung eines Berufsverbotes vorliegend nicht gegeben. X. Zivilklagen 1. Als geschädigte Person gilt die Person, die durch die Straftat in ihren Rechten unmittelbar verletzt worden ist (Art. 115 Abs. 1 StPO). Als Privatklägerschaft gilt die geschädigte Person, die ausdrücklich erklärt, sich am Strafverfahren als Straf- oder Zivilklägerin oder -kläger zu beteiligen (Art. 118 Abs. 1 StPO). Die Erklärung ist gegenüber einer Strafverfolgungsbehörde spätestens bis zum Abschluss des Vorverfahrens abzugeben (Art. 118 Abs. 3 StPO). Die geschädigte Person kann zivilrechtliche Ansprüche aus der Straftat als Privatklägerschaft adhäsionsweise im Strafverfahren geltend machen (Art. 122 Abs. 1 StPO). Bezifferung und Begründung haben spätestens im Parteivortrag zu erfolgen (Art. 123 Abs. 2 StPO). Das Gericht entscheidet unter anderem über die anhängig gemachte Zivilklage, wenn es die beschuldigte Person schuldig spricht (Art. 126 Abs. 1 lit. a StPO).
Seite 63/67 2. Im Adhäsionsprozess gilt die Dispositionsmaxime. Es bleibt der geschädigten Person überlassen, ob und in welchem Umfang sie einen Anspruch geltend machen will. Stellt sie keinen Antrag, ist ihr nichts zuzusprechen. Das Gericht darf der geschädigten Person nicht mehr und nichts anderes zusprechen, als sie verlangt hat (Dolge, Basler Kommentar, 2. A. 2014, Art. 122 StPO N 22). Der Anspruch der geschädigten Person muss ein zivilrechtlicher sein und sich aus der Straftat herleiten. Ansprüche aus der Straftat sind namentlich solche, welche sich auf deliktische Anspruchsgrundlagen stützen (Art. 41 ff. OR). In erster Linie sind es Schadenersatz- und Genugtuungsansprüche aus unerlaubter Handlung gemäss Art. 41 OR und Art. 49 OR. Für eine Anwendung von Art. 41 OR müssen die folgenden Voraussetzungen erfüllt sein: Schaden, adäquater Kausalzusammenhang zwischen dem schädigenden Ereignis und dem Schaden, Verschulden und Widerrechtlichkeit. Zum klagbaren Schaden gehört auch der Schadenszins; er ist Teil der Schadenersatzforderung. Der Schadenszins beträgt 5 % pro Jahr (Art. 73 Abs. 1 OR). Schäden, die ohne Eingriffe in ein absolut geschütztes Rechtsgut entstehen, werden als reine Vermögensschäden bezeichnet. Sie sind nur dann widerrechtlich im Sinne von Art. 41 OR, wenn sie unter Verletzung einer besonderen Verhaltensnorm bewirkt werden, die nach ihrem Zweck (auch) vor Schädigungen von der Art der konkret eingetretenen schützen sollen. Solche Normen werden als Vermögensschutznormen bezeichnet und finden sich vor allem im Vermögensstrafrecht. Ein im Zusammenhang mit einem Betrug verursachter Schaden ist daher widerrechtlich im Sinne von Art. 41 OR (Kessler, Basler Kommentar, 6. A. 2015, Art. 41 OR N 34-35). 3. Der Beschuldigte ist wegen gewerbsmässigem Betrug, eines Kollektivdeliktes, schuldig zu sprechen. Er hat in diesem Zusammenhang alle Geschädigten widerrechtlich und schuldhaft am Vermögen geschädigt. Die Widerrechtlichkeit leitet sich direkt aus der vermögensstrafrechtlichen Schutznorm von Art. 146 StGB ab. Haben die Privatkläger Forderungen in der Höhe der von Ihnen überwiesenen Beträge geltend gemacht, ist der Beschuldigte entsprechend zur Zahlung der jeweiligen Beträge zu verpflichten. Angesichts der stets identischen Ausgangslage sowie der Tatsache, dass die vorinstanzlichen Ausführungen zu den Zivilklagen unbestritten geblieben sind, kann auf die diesbezüglichen Erwägungen verwiesen werden (OG GD 1 S. 53 ff.) Der Beschuldige ist daher auch im Berufungsverfahren zu verpflichten, die folgenden Privatkläger in genannter Höhe zu entschädigen: 1. K.________: CHF 80'000.00; 2. L.________: CHF 40'000.00; 3. M.________: CHF 70'000.00; 4. N.________: CHF 10'000.00; 5. O.________: CHF 40'000.00; 6. Erbengemeinschaft von P.________ sel.: CHF 30'000.00; 7. Q.________: CHF 40'000.00; 8. R.________: CHF 80'000.00; 9. S.________: CHF 20'000.00;
10. T.________: CHF 80'000.00;
11. U.________: CHF 20'000.00;
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12. V.________: CHF 50'000.00;
13. W.________: CHF 40'000.00, zuzüglich 5 % Zins seit dem 23. August 2011;
14. X.________: CHF 40'000.00. XI. Kosten- und Entschädigungsfolgen 1.1 Die Verlegung der Kosten im Strafprozess richtet sich nach dem Grundsatz, wonach Kosten zu tragen hat, wer sie verursacht. Gemäss Art. 426 Abs. 1 Satz 1 StPO trägt die beschuldigte Person die Verfahrenskosten, wenn sie verurteilt wird. Wird das Verfahren eingestellt oder die beschuldigte Person freigesprochen, so können ihr die Verfahrenskosten ganz oder teilweise auferlegt werden, wenn sie rechtswidrig und schuldhaft die Einleitung des Verfahrens bewirkt oder dessen Durchführung erschwert hat (Art. 426 Abs. 2 StPO). 1.2 Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens tragen die Parteien grundsätzlich nach Massgabe ihres Obsiegens oder Unterliegens. Erwirkt eine Partei, die ein Rechtsmittel ergriffen hat, einen für sie günstigeren Entscheid, so können ihr die Verfahrenskosten trotzdem auferlegt werden, wenn die Voraussetzungen für das Obsiegen erst im Rechtsmittelverfahren geschaffen worden sind oder der angefochtene Entscheid nur unwesentlich abgeändert wird (Art. 428 Abs. 1 und 2 StPO). Fällt die Rechtsmittelinstanz selber einen neuen Entscheid, so befindet sie darin auch über die von der Vorinstanz getroffene Kostenregelung (Art. 428 Abs. 3 StPO). 1.3 Ansprüche auf Entschädigung und Genugtuung im Rechtsmittelverfahren richten sich wiederum nach den Art. 429-434 StPO (Art. 436 Abs. 1 StPO). 2. Die vorinstanzlichen Kostenregelungen blieben unangefochten und erweisen sich als gesetzeskonform. Dies gilt insbesondere auch in Beachtung des Ergebnisses des Berufungsverfahrens, in welchem der Schuldspruch und die Sanktion bestätigt wurden. Das Urteil der Vorinstanz ist mithin auch im Kostenpunkt zu bestätigen. 3. Im Berufungsverfahren unterliegt der Beschuldigte, wird seine Berufung doch abgewiesen. Auch die Staatsanwaltschaft unterliegt mit ihrer Berufung, zumal das Gericht davon absieht, ein Tätigkeitsverbot gemäss Art. 67 Abs. 1 StGB anzuordnen. Zudem beschränkte sie ihre Berufung erst an der Berufungsverhandlung auf das Tätigkeitsverbot. Unter den gegebenen Umständen rechtfertigt es sich, dem Beschuldigten die Kosten des Berufungsverfahrens zu drei Vierteln aufzuerlegen. Im übrigen Umfang, d.h. zu einem Viertel sind diese Kosten auf die Staatskasse zu nehmen. 4. Der Entschädigungsanspruch folgt dem Kostenspruch. Der erbetene Verteidiger macht für das Berufungsverfahren einen Verteidigungsaufwand von 41.25 Stunden zu einem Stundenansatz von CHF 350.00 geltend. Eine ausreichend detaillierte Aufstellung seiner Leistungen liegt allerdings nicht vor. Somit ist die Entschädigung ermessenweise festzusetzen. Angemessen erscheint für das gesamten Berufungsverfahren eine Entschädigung von insgesamt CHF 9'000.00. Dem Kostenspruch folgend ist der Beschuldigte somit mit einem Viertel dieses Pauschalbetrages, d.h. mit CHF 2'250.00 aus der Gerichtskasse zu entschädigen.
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Seite 66/67 Urteilsspruch 1. Die Berufung des Beschuldigten wird abgewiesen. 2. Die Berufung der Staatsanwaltschaft wird abgewiesen. 3. Der Beschuldigte B.________ wird schuldig gesprochen des gewerbsmässigen Betruges gemäss Art. 146 Abs. 1 und 2 StGB. 4. Der Beschuldigte wird dafür bestraft mit einer Freiheitsstrafe von 27 Monaten. Der Vollzug wird im Umfang von 18 Monaten bei einer Probezeit von zwei Jahren aufgeschoben; im Umfang von neun Monaten wird die Freiheitsstrafe vollzogen. 5. Gegenüber dem Beschuldigten wird kein Tätigkeitsverbot gemäss Art. 67 Abs. 1 StGB an- geordnet. 6. Der Beschuldigte wird verpflichtet, die folgenden Zivilkläger wie folgt zu entschädigen: 6.1 K.________: CHF 80'000.00; 6.2 L.________: CHF 40'000.00; 6.3 M.________: CHF 70'000.00; 6.4 N.________: CHF 10'000.00; 6.5 O.________: CHF 40'000.00; 6.6 Erbengemeinschaft von P.________ sel.: CHF 30'000.00; 6.7 Q.________: CHF 40'000.00; 6.8 R.________: CHF 80'000.00; 6.9 S.________: CHF 20'000.00; 6.10 T.________: CHF 80'000.00; 6.11 U.________: CHF 20'000.00; 6.12 V.________: CHF 50'000.00; 6.13 W.________: CHF 40'000.00, zzgl. 5 % Zins seit 23. August 2011; 6.14 X.________: CHF 40'000.00. 7. Die Kosten des Vorverfahrens und erstinstanzlichen Hauptverfahrens betragen gesamthaft CHF 21'220.00 und werden – in Bestätigung der Kostenregelung der Vorinstanz – vollumfänglich dem Beschuldigten auferlegt. 8. Die Kosten des Berufungsverfahrens betragen CHF 10'000.00Entscheidgebühr CHF 280.00 Auslagen CHF 10'280.00Total und werden zu drei Vierteln (CHF 7'710.00) dem Beschuldigten auferlegt. Im restlichen Umfang (CHF 2'570.00) werden diese Kosten auf die Staatskasse genommen.
Seite 67/67 9. Dem Beschuldigten wird - für seine Aufwendungen im Zusammenhang mit seiner erbetenen Verteidigung im gesamten Berufungsverfahren - eine reduzierte Entschädigung in Höhe von CHF 2'250.00 ausgerichtet. Die Gerichtskasse wird auf die Möglichkeit der Verrechnung dieser Entschädigung mit den gesamten vom Beschuldigten im Rahmen dieses Strafverfahrens zu tragenden Verfahrenskosten hingewiesen (Art. 442 Abs. 4 StPO). 10. Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdegründe und die Beschwerdelegitimation richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes (BGG). Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, vom Empfang der vollständigen, begründeten Ausfer- tigung an gerechnet, schriftlich, begründet und mit bestimmten Anträgen sowie unter Beilage des Entscheids und der Beweismittel (vgl. Art. 42 BGG) beim Schweizerischen Bundes- gericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. 11. Mitteilung an: - Staatsanwaltschaft des Kantons Zug, Leitende Staatsanwältin A.________ - erbetene Verteidigung, Rechtsanwalt F.________ - Privatkläger gemäss Verzeichnis des Strafgerichts - Strafgericht des Kantons Zug, Kollegialgericht - Gerichtskasse des Kantons Zug (nur im Dispositiv) sowie nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist/Erledigung allfälliger Rechtsmittel an: - Vollzugs- und Bewährungsdienst des Kantons Zug (zum Vollzug der Freiheitsstrafe gemäss Ziff. 4) - Zuger Polizei (zur Kenntnis gemäss § 123 GOG) Obergericht des Kantons Zug Strafabteilung lic.iur. M. Siegwart MLaw O. Fosco Abteilungspräsident Gerichtsschreiber versandt am: foo