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B 2 8. BGBM

LMI

LMI B 2.8 1. Interkantonaler Marktzugang einer Assistenzzahnärztin aus dem Kanton Appenzell A. Rh. Gutachten vom 16. Juli 2012 zuhanden der Gesund- heitsdirektion Zürich betreffend Marktzugang einer As- sistenzzahnärztin aus dem Kanton Appenzell A. Rh. A Sachverhalt

1. A. _____ erlangte am 24.03.2000 an der Universität X. _____ in Brasilien das Diplom als Zahnärztin (Cirur- gião Dentista). Am 30.03.2006 wurde ihr von der Univer- sität Y. _____ ebenfalls in Brasilien der Doktortitel in Odontologie verliehen.

2. A. _____ zog im Februar 2006 in die Schweiz und ist seither in der Stadt Zürich wohnhaft. Seit Oktober 2006 ist sie in der Fachpraxis für Kieferorthopädie im Kanton Appenzell A. Rh. bei B. _____ als Assistenzzahnärztin angestellt.

3. B. _____ meldete dem Gesundheitsdepartement des Kantons A. Rh. mit Mitteilung vom 13.09.2006 die An- stellung von A. _____ als Assistentin in seiner Zahnarzt- praxis. Mit Schreiben vom 15.09.2006 teilte das Ge- sundheitsdepartement B. _____ mit, dass die sanitäts- polizeilichen Voraussetzungen für die Assistenztätigkeit von A. _____ erfüllt seien. A. _____ durfte damit unter der Aufsicht und Verantwortung von B. _____ als ange- stellte Assistenzzahnärztin in der Praxis von B. _____ tätig werden. Die selbständige Berufsausübung auf ei- gene Rechnung ist hingegen ausgeschlossen.

4. Das Migrationsamt des Kantons Appenzell A. Rh. erteilte A. _____ mit Verfügung vom 03.10.2006 gestützt auf Art. 8 Abs. 2 des damaligen Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer vom

16. März 1931 (ANAG) eine Arbeitsbewilligung.

5. Mit Eingabe vom 23.03.2012 beantragte A. _____ bei der Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich die Ertei- lung einer Bewilligung für die „unselbständige Berufs- ausübung als Zahnärztin im Kanton Zürich“. Präzi- sierend geht aus der Eingabe hervor, dass mit dem Be- griff der „unselbständigen Berufsausübung“ die unselb- ständige Erwerbstätigkeit als Zahnärztin gemeint ist, womit sich der Begriff der „Unselbständigkeit“ nicht auf die Frage der fachlichen Eigenverantwortung bezieht. Entsprechend beantragt A. _____ eine Bewilligung, um im Kanton Zürich unselbständig erwerbstätig, aber in fachlicher Eigenverantwortung als Zahnärztin tätig wer- den zu können.

6. A. _____ macht sinngemäss geltend, ihr dürfe ge- stützt auf das Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über den Binnenmarkt (Binnenmarktgesetz, BGBM, SR 943.02) der freie Marktzugang im Kanton Zürich nicht verweigert werden. Die Einschränkungsvorausset- zungen gemäss Art. 3 BGBM seien vorliegend nicht erfüllt.

7. Die Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich beauf- tragte die Wettbewerbskommission mit E-Mail vom 30.03.2012 gestützt auf Art. 10 Abs. 1 BGBM um Erstel- lung eines Gutachtens zur Frage der Anwendung des Binnenmarktgesetzes auf den vorliegenden Sachverhalt.

8. Der Wettbewerbskommission liegen als Grundlage für dieses Gutachten folgende Dokumente vor: - Gesuch von A. _____ vom 23.03.2012 um Bewil- ligung der unselbständigen Berufsausübung im Kanton Zürich; - Schreiben des Gesundheitsdepartements Kanton Appenzell A. Rh. vom 15.09.2006 an B. _____ be- treffend Anstellung von A. _____; - Arbeitsbewilligung für A. _____ vom 03.10.2006; - Brasilianische Diplome von A. _____.

9. Aufgrund der vorliegenden Dokumente liess sich nicht abschliessend klären, welche Tätigkeiten A. _____ im Kanton Appenzell A. Rh. gestützt auf das kantonale Gesundheitsrecht konkret ausüben darf bzw. mit wel- chen Auflagen und Bedingungen die Tätigkeit von A. _____ verbunden ist. Mit Begehren um Amtshilfe vom 3.04.2012 wandte sich die Wettbewerbskommission gestützt auf Art. 8a BGBM mit einem Fragebogen an das Gesundheitsdepartement des Kantons Appenzell A. Rh., um die Rechtslage nach kantonaler Gesundheitsgesetz- gebung abzuklären. Mit Schreiben vom 20.04.2012 ant- wortete das Gesundheitsdepartement Appenzell A. Rh. auf das Amtshilfegesuch der Wettbewerbskommission. B Erwägungen B.1 Zuständigkeit

10. Gemäss Art. 10 Abs. 1 BGBM kann die Wettbe- werbskommission gestützt auf Anfrage einer kantonalen Verwaltungsbehörde ein Gutachten über die Anwendung des Binnenmarktgesetzes erstatten. Ein Gutachten im Sinne von Art. 10 Abs. 1 BGBM soll der Behörde bei der Beurteilung eines konkreten Falles Hilfe leisten. 1 Die Wettbewerbskommission und deren Sekretariat ent- scheiden frei darüber, ob ein Auftrag für ein Gutachten

1 Botschaft zu einem Bundesgesetz über den Binnenmarkt vom

23. November 1994, BBl 1995 I 1213, 1276.

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angenommen wird oder nicht. Die gutachterliche Tätig- keit der Wettbewerbskommission ist insbesondere für binnenmarktrechtlich komplizierte Fälle vorbehalten.

11. Nach Durchsicht des Gutachtensauftrags sowie das dem Auftrag beiliegende Gesuch vom 23.03.2012 um Bewilligung der unselbständigen Berufsausübung im Kanton Zürich von A. _____, inkl. Beilagen („Gesuch“) und den Ausführungen des Kantons Appenzell A. Rh. über die Rechtslage im Kanton Appenzell A. Rh. vom 20.04.2012, entscheidet die Wettbewerbskommission, den Gutachtensauftrag der Gesundheitsdirektion Zürich anzunehmen. B.2 Rechtsgrundlagen der Tätigkeit als Assistenz- zahnärztin

12. A. _____ ist im Kanton Appenzell A. Rh. als Assis- tenzzahnärztin tätig. Die Frage der Rechtmässigkeit ihrer Tätigkeit wie auch die mit ihrer Tätigkeit verbunde- nen Rechte und Pflichten ergeben sich ausschliesslich aus dem kantonalen Recht. Das Bundesgesetz vom

23. Juni 2006 über die universitären Medizinalberufe (Medizinalberufegesetz, MedBG, SR 811.11) regelt nur die Zulassung und Freizügigkeit von universitären Medi- zinalpersonen, die ihren Beruf selbständig ausüben (Art. 34 ff. MedBG). Der Begriff der „selbständigen Be- rufsausübung“ im Sinne von Art. 34 MedBG stellt indes- sen nicht auf die fachliche Eigenverantwortung ab, son- dern auf das Abgrenzungskriterium der selbständigen oder unselbständigen Erwerbstätigkeit.2 Entsprechend findet das Medizinalberufegesetz keine Anwendung auf die Zulassung von universitären Medizinalpersonen, die zwar in fachlicher Eigenverantwortung tätig, aber un- selbständig erwerbstätig sind. B.2.1 Regelung des Kantons Appenzell A. Rh.

13. Gemäss Art. 31 Abs. 1 der alten Verordnung des Kantons Appenzell A. Rh. zum Gesundheitsgesetz vom

8. Dezember 1986 (aGesV AR) waren kantonal appro- bierte Zahnärzte im Kanton Appenzell A. Rh. befugt, auf eigene Verantwortung einen Assistenten anzustellen. Die Bestimmung lautete wie folgt: „Kantonal approbierte Zahnärzte sind befugt, unter Meldung an die Sanitätsdirektion auf ihre Verantwor- tung einen Assistenten anzustellen, sofern dieser die an einen Vertreter gestellten Anforderungen (Art. 30 Abs. 1) erfüllt.“

14. Die Bestimmung in Art. 30 Abs. 1 aGesV AR sah folgende Voraussetzungen vor: „Ist ein praktizierender kantonal approbierter Zahn- arzt wegen Krankheit, Militärdienstes, Ferien oder aus einem anderen wichtigen Grund vorübergehend verhindert, seinen Beruf auszuüben, so ist er befugt, sich unter Meldung an die Sanitätsdirektion auf seine Verantwortung durch einen ebenfalls kantonal appro- bierten Zahnarzt oder durch einen Zahnarzt mit gleichwertiger Ausbildung oder durch einen Studie- renden der Zahnheilkunde einer schweizerischen Hochschule, der mindestens drei klinische Semester beendet hat, vertreten zu lassen.“

15. Der kantonal approbierte Zahnarzt war somit ledig- lich verpflichtet, die Anstellung vorgängig dem Gesund- heitsdepartement zu melden. Eine Bewilligungspflicht für den Assistenten bestand nicht.

16. Die Tätigkeit von A. _____ richtet sich somit nach Art. 31 Abs. 1 i.V.m. Art. 30 Abs. 1 aGesV AR. A. _____ darf folglich ihre zahnärztliche Tätigkeit nur als Assis- tenzzahnärztin unter der Aufsicht und Verantwortung von einem approbierten Zahnarzt ausführen. Hingegen verfügt sie nicht über eine Bewilligung zur Ausübung des Berufs als Zahnärztin in fachlicher Eigenverantwortung.

17. Mit der Inkraftsetzung des derzeit geltenden Ge- sundheitsgesetzes vom 25. November 2007 (GesG AR; bGS 811.1) wurde die Bewilligungspflicht für Gesund- heitsfachpersonen neu geregelt.

18. Als „Gesundheitsfachpersonen“ im Sinne des Ge- sundheitsgesetzes gelten Personen, die in unmittelba- rem Kontakt mit ihren Patientinnen und Patienten Leis- tungen (Untersuchung, Pflege, Therapie) erbringen, und deren Tätigkeit im Interesse der öffentlichen Gesundheit der Kontrolle bedarf (Art. 34 Abs. 1 GesG AR). In die- sem Zusammenhang ist nicht von Bedeutung, ob die Tätigkeit im Sinne von Art. 34 Abs. 1 GesG AR auf eige- ne Rechnung (selbständig erwerbstätig) oder in einem Anstellungsverhältnis (unselbständig erwerbstätig) aus- geübt wird. Unselbständig erwerbende Zahnärzte, die in fachlicher Eigenverantwortung tätig sind, gelten eben- falls als Gesundheitsfachpersonen im Sinne von Art. 34 Abs. 1 GesG AR.

19. Gesundheitsfachpersonen benötigen eine Bewilli- gung des Departements Gesundheit, wenn sie selbstän- dig und berufsmässig oder sonstwie gegen Entgelt im Sinne von Art. 35 Abs. 1 GesG AR ärztlich tätig sind. Im Unterschied zum Medizinalberufegesetz unterscheidet das kantonale Recht mit Bezug auf die Bewilligungs- pflicht nicht zwischen selbständig und unselbständig erwerbstätigen Zahnärzten. Beide unterstehen gemäss Art. 35 Abs. 1 GesG AR derselben Bewilligungspflicht.

20. Zwar sieht Art. 35 Abs. 2 GesG AR vor, dass für die „unselbständige“ Tätigkeit keine Bewilligung erforderlich ist. Der Begriff der „Unselbständigkeit“ ist jedoch gesetz- lich definiert als Tätigkeit „unter der Verantwortung und direkten Aufsicht einer zur Berufsausübung berechtigten Gesundheitsfachperson“. Gemäss Auskunft des Ge- sundheitsdepartements Appenzell A. Rh. geht es dabei um die fachliche Unselbständigkeit. Daher betrifft diese Bestimmung insbesondere Personen in Ausbildung, also mitunter Praktikanten und Unterassistenten. Personen in Ausbildung gelten nicht als Gesundheitsfachpersonen im Sinne von Art. 34 Abs. 1 GesG AR und unterstehen folglich nicht der Bewilligungspflicht nach Art. 35 Abs. 1 GesG AR. Schliesslich regelt Art. 39 GesG AR die Vo- raussetzungen, unter denen die nach Art. 35 Abs. 2 GesG AR bewilligungsfrei tätigen Personen im Falle einer Verhinderung der zuständigen Gesundheitsfach- person als Stellvertreter quasi in Eigenverantwortung tätig sein dürfen. 2 Botschaft zum Bundesgesetz über die universitären Medizinalberufe (Medizinalberufegesetz, MedBG) vom 3. Dezember 2004, BBl 2005 173, 224: „Im MedBG wird lediglich die selbstständige Tätigkeit gere- gelt. Die Regelung der Voraussetzungen zur unselbstständigen Tätig- keit obliegt weiterhin den Kantonen.“; dazu ausführlich Thomas Gäch- ter, Selbständige Berufsausübung im Sinne des Medizinalberufegeset- zes (MedBG) und des Psychologieberufegesetzes (PsyG), Jusletter

19. Januar 2009, Rz 19 ff.

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21. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass gemäss kantonalem Gesundheitsgesetz alle in fachlicher Eigen- verantwortung tätigen Gesundheitsfachpersonen dersel- ben Bewilligungspflicht unterstehen, unabhängig davon, ob sie selbständig oder unselbständig erwerbstätig sind. Das kantonale Recht erlaubt zwar die bewilligungsfreie, unselbständige Tätigkeit, doch diese ist grundsätzlich für Personen in Ausbildung vorbehalten.

22. Gemäss Auskunft des Gesundheitsdepartements Appenzell A. Rh. erfüllt A. _____ die Voraussetzungen für eine Bewilligung als Gesundheitsfachperson nicht. Das Gesundheitsdepartement Appenzell A. Rh. verlangt gestützt auf Art. 35 Abs. 1 GesG AR auch von unselb- ständig erwerbstätigen Gesundheitsfachpersonen, dass sie über ein eidgenössisches oder gemäss Medizinalbe- rufegesetz anerkanntes Zahnarztdiplom verfügen (vgl. Zulassungsvoraussetzungen gemäss der kantonalen Verordnung über die Gesundheitsfachpersonen vom 11. Dezember 2007 [bGS 811.13, „Verordnung“], Art. 36 Abs. 1 Bst. a bis e GesG AR und Art. 36 und Art. 15 MedBG). A. _____ erfüllt diese Voraussetzung nicht, da ihre brasilianischen Diplome gemäss Medizinalberufe- gesetz nicht anerkannt werden.

23. Aufgrund der Besitzstandgarantie nach Art. 67 GesG AR ist es A. _____ jedoch gestattet, weiterhin ohne fach- liche Eigenverantwortung als Assistenzzahnärztin im Sinne der aGesV AR tätig zu sein. B.2.2 Zusammenfassung und Gegenüberstellung zur Regelung des Kantons Zürich

24. Der Kanton Appenzell A. Rh. unterscheidet zwischen Gesundheitsfachpersonen und „unselbständig tätigen“ Personen. Eine Bewilligung für Gesundheitsfachperso- nen wird nur an Inhaber eines eidgenössischen oder eines gemäss Medizinalberufegesetz anerkannten Zahnarztdiploms ausgestellt. Gesundheitsfachpersonen arbeiten in fachlicher Eigenverantwortung, unabhängig davon, ob sie selbständig oder unselbständig erwerbstä- tig sind. Als „unselbständig tätige“ Personen gelten hin- gegen Personen in Ausbildung, die unter der Verantwor- tung einer Gesundheitsfachperson tätig sind.

25. A. _____ verfügt über eine Bewilligung zur unselb- ständigen Erwerbstätigkeit unter der Verantwortung ei- ner Gesundheitsfachperson, obschon sie sich nicht in Ausbildung befindet. Diese Tätigkeitsform ist im heute geltenden Gesundheitsrecht des Kantons Appenzell A. Rh. nicht mehr vorgesehen, weshalb sich die Tätigkeit von A. _____ auf die Besitzstandgarantie stützt.

26. Wie das Gesundheitsrecht des Kantons Appenzell A. Rh. unterscheidet auch das zürcherische Gesundheits- gesetz vom 2. April 2007 (GesG ZH, 810.1) zwischen der selbständigen und der unselbständigen Berufsaus- übung. Wer fachlich eigenverantwortlich sowie berufs- mässig als Zahnarzt tätig ist, braucht eine Berufsaus- übungsbewilligung (§§ 3 und 4 GesG ZH). Die Bewilli- gungsvoraussetzungen sind wie vorstehend erwähnt auf Bundesebene geregelt und richten sich nach dem Medi- zinalberufegesetz.

27. Selbständig tätige Zahnärzte haben die Möglichkeit, unter ihrer fachlichen Verantwortung Personen zu be- schäftigen. Dazu ist ebenfalls eine Bewilligung notwen- dig (§ 6 GesG ZH). Diese wird unter der Voraussetzung erteilt, dass die zu beschäftigende, unselbständig – d.h. ohne fachliche Eigenverantwortung – tätige Person die Voraussetzungen gemäss § 4 GesG ZH erfüllt. § 4 Abs. 1 Bst. a GesG ZH sieht vor, dass die „von der Gesetz- gebung verlangten fachlichen Anforderungen“ erfüllt sein müssen. Dabei handelt es sich um einen Verweis auf die zürcherische Verordnung über die universitären Medizi- nalberufe (MedBV ZH, 811.11), die in §§ 5 ff. die un- selbständige Tätigkeit regelt.

28. Als unselbständig tätige Personen gelten Assisten- ten (§ 6 MedBV ZH) und Praktikanten (§ 7 MedBV ZH). Gemäss § 6 Abs. 1 MedBV ZH werden Zahnärzte nur zur Assistenz bewilligt, wenn sie die bundesrechtlichen Bewilligungsvoraussetzungen nach Art. 15 und 36 MedBG erfüllen. Assistenzzahnärzte benötigen somit ein eidgenössisches oder gemäss Medizinalberufegesetz anerkanntes Zahnarztdiplom. Die Praktikantenbewilli- gung ist für Personen in Ausbildung vorbehalten, die über einen Bachelorabschluss verfügen und an einem Masterstudiengang immatrikuliert sind (§ 7 MedBV ZH). Die Regelung der Kanton Appenzell A. Rh. und Zürich ist in Tabelle 1 nachfolgend gegenübergestellt.

29. Die Tätigkeit von A. _____ im Kanton Appenzell A. Rh. entspricht im Wesentlichen der im Kanton Zürich vorgesehenen Assistenztätigkeit gemäss § 6 MedBV ZH. Der Kanton Zürich verlangt für diese Tätigkeit ein eidgenössisches oder gemäss Medizinalberufegesetz anerkanntes Zahnarztdiplom. Diese Voraussetzung er- füllt A. _____ nicht.

Tabelle 1: Gegenüberstellung Kantone Appenzell A. Rh. / Zürich Tätigkeitsform Appenzell A. Rh. Zürich selbständig Gesundheitsfachperson Zahnarztbewilligung unselbständig mit fachlicher Eigenverantwortung Gesundheitsfachperson [nicht vorgesehen] unselbständig unter Verantwortung eines selbständigen Zahnarztes bewilligungsfrei [für Per- sonen in Ausbildung vor- behalten] Bewilligung für

- Assistenten [mit eidg. od. gem. MedBG anerkanntem Zahnarztdiplom]

- Praktikanten in Ausbildung

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B.3 Grundsatz des freien Marktzugangs

30. Die Bestimmung in Art. 2 Abs. 1 BGBM verleiht den Personen im Geltungsbereich des Binnenmarktgesetzes einen individual-rechtlichen Anspruch auf freien Markt- zugang. In Konkretisierung des Anspruchs auf freien Marktzugang im Sinne von Art. 2 Abs. 1 BGBM statuie- ren Abs. 3 und 4 das Herkunftsprinzip. Das Herkunfts- prinzip gilt sowohl für die Wirtschaftstätigkeit über Bin- nengrenzen hinaus als auch für die Begründung einer (Zweit-)Niederlassung: - Gemäss Art. 2 Abs. 1 BGBM hat jede Person das Recht, Waren, Dienstleistungen und Arbeitsleis- tungen auf dem gesamten Gebiet der Schweiz anzubieten, soweit die Ausübung der betreffenden Erwerbstätigkeit im Kanton oder der Gemeinde ih- rer Niederlassung oder ihres Sitzes zulässig ist. Massgebend sind dabei die Vorschriften des Kan- tons oder der Gemeinde der Niederlassung des Anbieters (Art. 2 Abs. 3 BGBM). - Nach Art. 2 Abs. 4 BGBM hat jede Person, die ei- ne Tätigkeit rechtmässig ausübt, das Recht, sich zwecks Ausübung dieser Tätigkeit auf dem ge- samten Gebiet der Schweiz niederzulassen und diese Tätigkeit nach den Vorschriften des Orts der Erstniederlassung auszuüben. Dies gilt auch dann, wenn die Tätigkeit am Ort der Erstnieder- lassung aufgegeben wird.

31. Das Herkunftsprinzip basiert auf der gesetzlichen Vermutung, wonach die verschiedenen kantonalen und kommunalen Marktzugangsregelungen gleichwertig sind (Art. 2 Abs. 5 BGBM).

32. Das Recht auf freien Marktzugang nach Massgabe der Herkunftsvorschriften gilt nicht absolut. Die Behörde des Bestimmungsorts kann den Marktzugang für orts- fremde Anbieter mittels Auflagen oder Bedingungen einschränken. Dafür muss die zuständige Behörde in einem ersten Schritt prüfen, ob die generell-abstrakten Marktzugangsregeln und die darauf beruhende Praxis des Herkunftsorts eines ortsfremden Anbieters einen gleichwertigen Schutz der öffentlichen Interessen vorse- hen, wie die Vorschriften des Bestimmungsorts (Gleich- wertigkeitsvermutung gemäss Art. 2 Abs. 5 BGBM). Ist die Gleichwertigkeitsvermutung in einem konkreten Fall nicht widerlegt, muss dem ortsfremden Anbieter ohne weiteres Marktzugang gewährt werden (BGE 135 II 12 E. 2.4).

33. Beschränkungen für ortsfremde Anbieter sind in der Form von Auflagen oder Bedingungen zulässig, sofern die Vorschriften des Herkunftsorts in einem konkreten Fall einen wesentlich tieferen Schutz der öffentlichen Interessen vorsehen als die Vorschriften des Bestim- mungsorts (Widerlegung der Gleichwertigkeitsvermu- tung) und sofern die Beschränkungen a) gleichermassen für ortsansässige Personen gelten sowie b) zur Wahrung überwiegender öffentlicher Interessen unerlässlich und

c) verhältnismässig sind (Art. 3 Abs. 1 BGBM). Grund- sätzlich immer unzulässig sind verdeckte Marktzutritts- schranken zu Gunsten einheimischer Wirtschaftsinteres- sen (Art. 3 Abs. 3 BGBM) und Marktzugangsverweige- rungen (Art. 3 Abs. 1 BGBM).

34. Schliesslich gelten gemäss Art. 4 Abs. 1 BGBM kan- tonale oder kantonal anerkannte Fähigkeitsausweise zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit auf dem gesamten Gebiet der Schweiz. Diese Bestimmung verleiht dem Ausweisinhaber einen Anerkennungsanspruch. Sie stellt eine Ergänzung des Rechts auf freien Marktzugang nach Massgabe der Herkunftsvorschriften dar.

35. Im Folgenden ist zu prüfen, ob A. _____ gestützt auf Art. 4 BGBM und/oder Art. 2 Abs. 1, 3 und 4 BGBM über einen Anspruch auf Marktzugang im Kanton Zürich als unselbständig erwerbende Zahnärztin in fachlicher Ei- genverantwortung verfügt. B.4 Anerkennung von Fähigkeitsausweisen (Art. 4 BGBM)

36. Die Bestimmungen gemäss Art. 4 BGBM sehen drei verschiedene Anerkennungsregime vor, namentlich (i) die schweizweite Geltung von Fähigkeitsausweisen ge- mäss Art. 4 Abs. 1 und 3 BGBM, (ii) die in Art. 4 Abs. 4 BGBM vorgesehene Anerkennung gemäss Konkordat sowie (iii) die in Art. 4 Abs. 3 bis BGBM vorgesehene An- erkennung gemäss den Vorschriften des Freizügigkeits- abkommens (FZA, SR 0.142.112.681).3 Der Inhaber des Fähigkeitsausweises kann sich auf das für ihn vorteilhaf- teste Anerkennungsregime berufen.4 Für die Anerken- nung von Fähigkeitsausweisen im Bereich der Zahnme- dizin besteht zwischen den Kantonen Appenzell A. Rh. und Zürich kein Konkordat, weshalb nachfolgend die Anerkennung nach Art. 4 Abs. 1 sowie nach Art. 4 Abs. 3bis BGBM zu prüfen ist. B.4.1 Schweizweite Geltung von Fähigkeitsauswei- sen (Art. 4 Abs. 1 und 3 BGBM)

37. Als Fähigkeitsausweis gilt gemäss bundesgerichtli- cher Rechtsprechung „ein Ausweis […] welcher dem Inhaber definitiv attestiert, über die Fähigkeit zur Aus- übung einer bestimmten (Erwerbs-)tätigkeit zu verfü- gen.“5 Darunter fallen insbesondere auch Berufsaus- übungsbewilligungen.6

38. Gemäss Art. 4 Abs. 1 BGBM gelten kantonale Fä- higkeitsausweise auf dem gesamten Gebiet der Schweiz. Diese Anerkennungspflicht unterstützt den Anspruch auf Marktzugang nach Massgabe der Her- kunftsvorschriften gemäss Art. 2 Abs. 1, 3 und 4 BGBM. Mit der Anerkennungspflicht soll verhindert werden, dass der Anspruch auf Marktzugang durch unterschiedliche Bewilligungsvoraussetzungen unterlaufen werden kann.7

3 BGE 136 II 470 E. 3.2 (Lehrerbewilligung); zu diesem Urteil Nicolas Diebold, Anerkennung einer Unterrichtsberechtigung im schweizeri- schen Binnenmarkt, Digitaler Rechtsprechungs-Kommentar, Push- Service Entscheide, publiziert am 10. November 2010. 4 BGE 136 II 470 E. 3.3, 5.3. 5 BGE 125 II 315 E. 2b/bb; 136 II 470 E. 3.2 6 WEKO-Gutachten vom 17. Dezember 2001 zuhanden des Gesund- heitsdepartements des Kantons St. Gallen betreffend Auslegung des Begriffs "Fähigkeitsausweis" i.S.v. Art. 4 BGBM, RPW 2002, 207 ff., Rz 14 ff.; BGE 136 II 470 E. 5.3; MATTHIAS OESCH/THOMAS ZWALD, OFK- Wettbewerbsrecht II, BGBM 4 N 1. 7 WEKO-Gutachten (Fn 6), Rz 34; Botschaft BGBM (Fn 1), 1266 f.

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39. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts zu Art. 4 Abs. 1 BGBM in seiner ursprünglichen Fassung von 1995 waren die Kantone nicht verpflichtet, ein bloss von einzelnen Kantonen anerkanntes ausländisches Diplom anzuerkennen (sog. „indirekte Anerkennung“ oder „Anerkennung der Anerkennung“).8 In der Lehre ist diese mit dem Wortlaut von Art. 4 Abs. 1 BGBM nicht vereinbare Praxis berechtigterweise auf Kritik gestos- sen.9 Ohnehin ist fraglich, ob diese Rechtsprechung zu Art. 4 Abs. 1 BGBM seit der Teilrevision des Binnen- marktgesetzes von 2005 noch begründet ist.10 Wie nach- folgend unter B.4.2 auszuführen ist, besteht seit der Einführung von Art. 4 Abs. 3bis BGBM die Möglichkeit der indirekten Anerkennung zwischen den Kantonen nach Massgabe des EU-Anerkennungsverfahrens. Mit der Einführung von Art. 4 Abs. 3bis BGBM sollte gemäss Botschaft über die Änderung des Binnenmarktgesetzes vermieden werden, „dass Schweizer Bürgerinnen und Bürger auf Grund divergierender Anerkennungsregeln im Innenverhältnis gegenüber EU-Bürgerinnen und - Bürgern schlechter gestellt werden könnten. Konkret: Ein Däne mit portugiesischem Diplom könnte besser gestellt sein als ein Schweizer mit einem Abschluss aus den USA.“11 Zusätzlich zur Verhinderung der Inländer- diskriminierung bezweckte die Übernahme des EU- Anerkennungsverfahrens insbesondere auch eine Ver- einheitlichung der Anerkennungsregeln und damit eine Erleichterung des Vollzugs.12

40. Nachdem seit der BGBM-Novelle von 2005 die „An- erkennung der Anerkennung“ im Binnenverhältnis auf- grund von Art. 4 Abs. 3bis BGBM i.V.m. dem Anerken- nungsregime gemäss FZA gewährleistet ist (dazu hin- ten, B.4.2), gibt es keinen Grund mehr, diese vom Gel- tungsbereich von Art. 4 Abs. 1 BGBM auszuschliessen. Vor diesem Hintergrund ist nach Auffassung der Wett- bewerbskommission auch mit Bezug auf die Anwendung von Art. 4 Abs. 1 BGBM unerheblich, ob ein allfälliger kantonaler Fähigkeitsausweis auf der Basis einer im Ausland oder in der Schweiz absolvierten Ausbildung erteilt worden ist.13

41. Das Departement Gesundheit des Kantons Appen- zell A. Rh. stellte mit Schreiben vom 15. September 2006 an B. _____ fest, dass „die sanitätspolizeilichen Voraussetzungen für die Assistenztätigkeit von A. _____ in [der Praxis von B. _____] gegeben sind.“ Da im ge- nannten Schreiben festgestellt wurde, dass A. _____ die Voraussetzungen erfüllte, handelt es sich gemäss Aus- kunft des Gesundheitsdepartements des Kantons Ap- penzell A. Rh um eine materielle Feststellungsverfü- gung. Die Zulassung als Assistentin setzte gemäss Art. 30 Abs. 1 aGesV AR voraus, dass A. _____ als Zahnärztin „mit gleichwertiger Ausbildung“ wie ein kan- tonal approbierter Zahnarzt qualifiziert wurde (vorn, Rz 13 f.). Entsprechend beurteilte das Departement Gesundheit im Rahmen seiner kantonalen Kompetenzen im Bereich der unselbständigen Berufsausübung die brasilianische Ausbildung von A. _____ als „gleichwer- tig“ im Sinne von Art. 30 Abs. 1 aGesV AR und verfügte gestützt darauf die Bewilligung zur Tätigkeit als Assis- tenzzahnärztin im Kanton Appenzell A. Rh. (Art. 31 Abs. 1 aGesV AR). Aus den Akten geht hingegen nicht her- vor, dass A. _____ über eine Bewilligung verfügt, um im Kanton Appenzell A. Rh. in fachlicher Eigenverantwor- tung als Zahnärztin tätig zu sein. Die Verantwortung wurde vielmehr an B. _____ übertragen.

42. Die Anwendung von Art. 4 Abs. 1 BGBM setzt vo- raus, dass sowohl Herkunfts- als auch Bestimmungsort Fähigkeitsausweise für dieselbe Erwerbstätigkeit vorse- hen.14 Diese Voraussetzung ist vorliegend erfüllt. Sowohl der Kanton Appenzell A. Rh. als auch der Kanton Zürich sehen im kantonalen Gesundheitsrecht die unselbstän- dige Assistenztätigkeit von Zahnärzten ohne fachliche Eigenverantwortung vor (siehe vorn, B.2.2).

43. Vorliegend stellt sich die Frage, ob das Schreiben vom 15. September 2006 als Fähigkeitsausweis im Sin- ne von Art. 4 Abs. 1 BGBM zu qualifizieren ist. Gemäss Rechtsprechung des Bundesgerichts gilt eine Bewilli- gung zur Ausübung einer Tätigkeit als Praktikant im Hinblick auf das Erlernen eines Berufes nicht als Fähig- keitsausweis; entsprechend qualifiziere beispielsweise die Rechtspraktikantenbewilligung nicht als Fähigkeits- ausweis, sondern nur das Anwaltspatent.15 Die Situation von A. _____ unterscheidet sich hingegen von der die- ser Rechtsprechung zugrundeliegenden Konstellation. A. _____ wurde als Assistenzzahnärztin zugelassen, ohne überhaupt die Voraussetzungen für eine berufliche Tätigkeit als Zahnärztin in fachlicher Eigenverantwortung erfüllen zu können. Während also der Rechtspraktikant ein Praktikum als Ausbildung im Hinblick auf das Erlan- gen des Anwaltspatents absolviert, arbeitet A. _____ hauptberuflich als Assistenzzahnärztin ohne fachliche Eigenverantwortung. Assistenzzahnarzt ist ein im kanto- nalen Gesundheitsrecht der Kantone Appenzell A. Rh. und Zürich vorgesehener Beruf, weshalb die Bewilligung zur Ausübung dieser Tätigkeit als Fähigkeitsausweis im Sinne von Art. 4 Abs. 1 BGBM zu qualifizieren ist. Er- gänzend ist zu bemerken, dass das EU- Anerkennungsregime einzig für die Anerkennung zu beruflichen Zwecken und für Fähigkeitsausweise gilt, die direkt den Zugang zu einer Erwerbstätigkeit ermögli- chen; hingegen gilt das EU-Anerkennungsregime nicht für die rein akademische Anerkennung.16

8 BGE 125 I 267 E. 3e in fine; in BGE 132 II 135 E. 5 hat das Bundes- gericht die Frage offen gelassen, ob Art. 9 Anhang I FZA die Anerken- nung der Anerkennung erfasst. 9 MATTHIAS OESCH, Zulassung von ausländischen universitären Medi- zinalpersonen zum Markt, in: Thomas Poledna/Reto Jacobs (Hrsg.), Gesundheitsrecht im wettbewerblichen Umfeld, Zürich/Basel/Genf 2010, 21 ff., 29 f. m.w.H. 10 So auch THOMAS ZWALD, Das Bundesgesetz über den Binnenmarkt, in: Thomas Cottier/Matthias Oesch (Hrsg.), Allgemeines Aussenwirt- schafts- und Binnenmarktrecht, 2. Aufl., Basel 2007, 399 ff. Rz 86. 11 Botschaft über die Änderung des Binnenmarktgesetzes vom 24. November 2004, BBl 2005 465, 474; die Inländerdiskriminierung ist auch durch die Bestimmung in Art. 6 Abs. 1 BGBM untersagt, vgl. BGE 130 II 470 E. 3.2. 12 BGE 130 II 470 E. 3.2; Zwald (Fn 10), 445 Fn 178. 13 Vgl. auch BGE 135 II 12: A. verfügte über eine Berufsausübungsbe- willigung als Psychotherapeutin des Kantons Graubünden, die ihr mitunter gestützt auf ihre Ausbildung in Österreich erteilt wurde; dieser bündnerische Fähigkeitsausweis berechtigte A. gestützt auf Art. 2 Abs. 5 BGBM in Verbindung mit Art. 4 Abs. 1 BGBM auch im Kanton Zürich als Psychotherapeutin tätig zu werden. 14 BGE 125 I 276 E. 5c. 15 BGE 125 II 315 E. 2/b/bb (Rechtspraktikantenbewilligung). 16 BGE 136 II 470 E. 4.2, 5.3 (Lehrerbewilligung).

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44. Gestützt auf diese Erwägungen gelangt die Wettbe- werbskommission zum Schluss, dass die Bewilligung zur unselbständigen Tätigkeit als Assistenzzahnärztin von A. _____ von der Gesundheitsdirektion Zürich gestützt auf Art. 4 Abs. 1 BGBM und unter Vorbehalt von Art. 4 Abs. 3 und Art. 3 Abs. 1 BGBM anzuerkennen ist. So- weit A. _____ die Anforderungen gemäss § 7 Bst. b i.V.m. § 4 GesG ZH und §§ 5 ff. MedBV ZH nur teilweise erfüllt, ist ihr der Nachweis zu ermöglichen, dass sie die erforderlichen Kenntnisse im Rahmen ihrer praktischen Tätigkeit erworben hat (Art. 4 Abs. 3 BGBM). Allfällige Einschränkungen des Marktzugangs in Form von Aufla- gen oder Bedingungen sind nur zulässig, sofern die Vo- raussetzungen von Art. 3 Abs. 1 BGBM erfüllt sind. Die Gesundheitsdirektion Zürich muss folglich unter Berück- sichtigung dieser Regeln prüfen, ob der Fähigkeitsaus- weis von A. _____ frei von Auflagen oder allenfalls mit Auflagen anzuerkennen ist.17 B.4.2 Anerkennungsregime des FZA (Art. 4 Abs. 3bis BGBM)

45. Gemäss der neu eingeführten Bestimmung in Art. 4 Abs. 3bis BGBM erfolgt die Anerkennung von Fähigkeits- ausweisen für Erwerbstätigkeiten, die unter das Freizü- gigkeitsabkommen fallen, nach Massgabe dieses Ab- kommens.18

46. Das Freizügigkeitsabkommen sieht im Verhältnis Schweiz-EU grundsätzlich zwei Anerkennungsregime vor. Im Vordergrund stehen die sekundärrechtlichen Anerkennungsregeln gemäss Richtlinie 2005/36/EG vom

7. September 2005 über die Anerkennung von Berufs- qualifikationen, die im Verhältnis Schweiz-EU als direkt anwendbar erklärt werden (Art. 9 i.V.m. Anhang III FZA). Ist eine Berufsqualifikation hingegen nicht vom Gel- tungsbereich der Richtlinie 2005/36/EG erfasst, ist zu- sätzlich zu prüfen, ob eine Anerkennung auf der Grund- lage des allgemeinen Diskriminierungsverbots gemäss Art. 2 FZA sowie dessen speziellen Ausprägungen in Anhang I FZA möglich ist. Für diese Prüfung ist gestützt auf Art. 16 Abs. 2 FZA die Praxis des EuGH zur primär- rechtlichen Anerkennung von Berufsqualifikationen herzanzuziehen.19

47. Vorliegend stellt sich die Frage, ob eine Person im Geltungsbereich des Freizügigkeitsabkommens mit ei- nem Zeugnis aus einem Drittstaat, das von einem Mit- gliedstaat anerkannt worden ist, gestützt auf das Freizü- gigkeitsabkommen Anspruch auf Anerkennung in der Schweiz hat (sog. indirekte Anerkennung oder „Aner- kennung der Anerkennung“).

48. Die Richtlinie 2005/36/EG stellt den Mitgliedstaaten frei, ob sie eine in einem Drittstaat erlangte Berufsquali- fikation anerkennen oder nicht. Art. 2 Abs. 2 der Richtli- nie 2005/36/EG sieht vor, dass jeder Mitgliedstaat ge- mäss dem nationalen Recht eine in einem Drittstaat erlangte Berufsqualifikation anerkennen kann. Hat ein Mitgliedstaat eine in einem Drittstaat erlangte Berufsqua- lifikation einmal anerkannt, richtet sich die indirekte An- erkennung nach Art. 3 Abs. 3 der Richtlinie 2005/36/EG. Demgemäss ist die von einem Mitgliedstaat gestützt auf Art. 2 Abs. 2 der Richtlinie 2005/36/EG anerkannte Berufsqualifikation vom Geltungsbereich der Richtlinie erfasst, wenn die betroffene Person Unionsbürgerin ist und über drei Jahre Berufserfahrung im Hoheitsgebiet desjenigen Mitgliedstaates verfügt, der den in einem Drittstaat ausgestellten Ausbildungsnachweis gemäss Art. 2 Abs. 2 der Richtlinie 2005/36/EG anerkannt hat. Sind diese Voraussetzungen erfüllt, richtet sich die An- erkennung der Anerkennung nach den Regeln der Richt- linie 2005/36/EG.

49. Im Übrigen ist die Anerkennung der Anerkennung gemäss konstanter Rechtsprechung des EuGH auch aufgrund der primärrechtlichen Grundfreiheiten gemäss dem Vertrag über die Arbeitsweise der EU (AEUV)20 gewährleistet. Ein Unionsbürger, dessen Ausbildungs- nachweis aus einem Drittstaat in einem Mitgliedstaat anerkannt worden ist, hat Anspruch darauf, dass die Behörde des Aufnahmestaates auf sein Gesuch um Anerkennung der Anerkennung hin sämtliche Diplome, Prüfungszeugnisse und sonstigen Befähigungsnachwei- se sowie die Berufserfahrung berücksichtigt und die dadurch belegten Fachkenntnisse mit den nach nationa- lem Recht vorgeschriebenen Kenntnissen und Fähigkei- ten vergleichen.21 Diese Praxis des EuGH gilt für alle Konstellationen, die nicht in den Geltungsbereich der sekundärrechtlichen Anerkennungsregeln fallen.22 Dabei ist zu beachten, dass diese Rechtsprechung nur einen den Grundfreiheiten des AEUV innewohnenden Grund- satz zum Ausdruck bringt und dass diesem Grundsatz nicht dadurch ein Teil seiner rechtlichen Bedeutung ge- nommen wird, dass Richtlinien für die gegenseitige An- erkennung von Diplomen erlassen werden.23

50. Aufgrund von Art. 4 Abs. 3bis BGBM gelten diese primär- und sekundärrechtlichen Anerkennungsregeln auch im Innenverhältnis zwischen den Kantonen. Über- tragen auf das Innenverhältnis und auf den vorliegenden Fall bedeutet dies, dass die indirekte Anerkennung der in Brasilien erlangten Berufsqualifikation von A. _____ vom Geltungsbereich der Richtlinie 2005/36/EG erfasst wird. Wie vorstehend unter Rz 41 ausgeführt, hat das

17 Vgl. BGE 136 II 470 E. 5.3. 18 Das EU-Anerkennungsregime gilt einzig für die Diplomanerkennung zu beruflichen Zwecken, nicht aber für die rein akademische Anerken- nung, BGE 136 II 470 E. 4.2. 19 Das BGer spricht sich in BGE 136 II 470 E. 4.1 für die Übernahme der EuGH Rechtsprechung zur primärrechtlichen Anerkennung ge- stützt auf Art. 16 Abs. 2 FZA aus, ohne die Frage vertieft zu prüfen; so auch BGE 133 V 33 E. 9.4; NINA GAMMENTHALER, Diplomanerkennung und Freizügigkeit, Diss., Zürich 2010, 364. Die WEKO schliesst sich dieser Praxis an, auch wenn die Frage nach Auffassung des Bundes- amts für Berufsbildung und Technologie BBT noch nicht abschliessend geklärt sein mag; in den früheren Entscheiden BGE 132 II 135 und BVGer Urteil C-89/2007 vom 2. Juli 2007 wurde die Frage, ob die Praxis des EuGH zur primärrechtlichen Diplomanerkennung im Rah- men des FZA zu übernehmen ist, nicht behandelt. 20 Konsolidierte Fassung des Vertrags über die Arbeitsweise der Euro- päischen Union vom 13. Dezember 2007 (Vertrag von Lissabon), ABl. C 83 vom 30.3.2010 S. 47. 21 Urteil des EuGH vom 14.9.2008 C-238/98 Hocsman, Slg. 2000 I- 6623 Rz 23 f., 34, 37-40. 22 Urteile des EuGH vom 7.5.1991 C-340/89 Vlassopoulou, Slg. 1991 I- 2357, Rz 16; vom 10.12.2009 C-345/08 Peśla, Slg. 2009 I-11677, Rz 23-24, 34-41. 23 Urteil des EuGH vom 22.1.2002 C-31/00 Dreessen, Slg. 2002 I-663, Rz 24 f.

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Departement Gesundheit des Kantons Appenzell A. Rh. im Rahmen seiner kantonalen Kompetenzen im Bereich der unselbständigen Berufsausübung und gestützt auf sein kantonales Gesundheitsrecht die in Brasilien er- langten Berufsqualifikationen anerkannt (Art. 2 Abs. 2 Richtlinie 2005/36/EG). Die Wettbewerbskommission geht davon aus, dass der Kanton Appenzell A. Rh. im Rahmen des Verfahrens zur Zulassung von A. _____ als Assistenzzahnärztin einen Vergleich zwischen der brasi- lianischen und der schweizerischen Ausbildung ange- stellt und diese gemäss Art. 30 Abs. 1 aGesV AR als gleichwertig beurteilt hat. Damit ist gewährleistet, dass die brasilianische Ausbildung nach Auffassung des Kan- tons Appenzell A. Rh. den Mindestanforderungen an die Ausbildung gemäss Titel III Kapitel III der Richtlinie 2005/36/EG entspricht und die Voraussetzung für eine Erstanerkennung gemäss Art. 2 Abs. 2 der Richtlinie 2005/36/EG erfüllt ist. A. _____ ist inzwischen Schwei- zer Staatsbürgerin geworden und verfügt über mehr als drei Jahre Berufserfahrung im Kanton Appenzell A. Rh. (Art. 3 Abs. 3 Richtlinie 2005/36/EG). Damit ist die An- wendung der Richtlinie 2005/36/EG gegeben.

51. In einem nächsten Schritt ist gestützt auf Art. 10 Bst. g der Richtlinie 2005/36/EG nach der allgemeinen Rege- lung gemäss Titel III Kapitel I zu prüfen, unter welchen Voraussetzungen der Kanton Zürich die Appenzell- ausserrhodische Anerkennung der brasilianischen Berufsqualifikation von A. _____ anerkennen muss (An- erkennung der Anerkennung). In diesem Zusammen- hang ist in Erinnerung zu rufen, dass sich die Appenzell- ausserrhodische Anerkennung der brasilianischen Berufsqualifikation auf die Tätigkeit als Assistenzzahn- ärztin beschränkt. Entsprechend wäre auch eine Aner- kennung der Anerkennung durch den Kanton Zürich auf die im Kanton Zürich vorgesehene Assistenztätigkeit beschränkt (vgl. Art. 1 der Richtlinie 2005/36/EG).

52. Die Richtlinie 2005/36/EG unterscheidet in Art. 11 je nach Dauer und Niveau der Ausbildung zwischen fünf unterschiedlichen Qualifikationsniveaus a (niedrigste Stufe) bis e (höchste Stufe). Die zuständige Behörde des Aufnahmemitgliedstaates prüft, welches Niveau von a bis e gemäss ihren eigenen Vorschriften für die Auf- nahme der Tätigkeit erforderlich ist, und welchem Ni- veau die Qualifikation des ortsfremden Anbieters ent- spricht. Gemäss Art. 13 Abs. 1 der Richtlinie wird die Anerkennung der Qualifikation gewährt, wenn die Quali- fikation des ortsfremden Anbieters dem erforderlichen Niveau des Aufnahmemitgliedstaats entspricht oder unmittelbar unter dem geforderten Niveau liegt. Entspre- chend ist die Gesundheitsdirektion Zürich verpflichtet, sämtliche Ausbildungsnachweise und Berufserfahrung von A. _____ mit den Anforderungen über die Zulassung von Assistenzzahnärzten ohne fachliche Eigenverant- wortung gemäss den zürcherischen Vorschriften (§ 6 MedBV ZH) zu vergleichen.

53. Sind die Anerkennungsvoraussetzungen erfüllt, kann die Gesundheitsdirektion unter den Voraussetzungen von Art. 14 Abs. 1 bis 5 der Richtlinie 2005/36/EG gege- benenfalls Ausgleichsmassnahmen ergreifen und ver- langen, dass A. _____ einen Eignungstest oder einen Anpassungslehrgang absolviert. 24 Diese Regelung be- treffend Ausgleichsmassnahmen entspricht im Wesentli- chen Art. 3 Abs. 1 BGBM, wonach die Anerkennung von Fähigkeitsausweisen gemäss Art. 4 Abs. 1 und 3 BGBM mit Auflagen oder Bedingungen verbunden werden kann. B.5 Marktzugang nach Massgabe der Herkunfts- vorschriften (Art. 2 Abs. 1-4 BGBM)

54. Gemäss Art. 2 Abs. 4 BGBM hat jede Person, die eine Erwerbstätigkeit rechtmässig ausübt, das Recht, sich zwecks Ausübung dieser Tätigkeit auf dem gesam- ten Gebiet der Schweiz niederzulassen und diese Tätig- keit unter Vorbehalt von Art. 3 BGBM nach den Vor- schriften des Herkunftsorts auszuüben. Es ist somit zu prüfen, ob A. _____ gestützt auf Art. 2 Abs. 4 BGBM über einen Anspruch auf eine Bewilligung für die unselb- ständige Berufsausübung als Zahnärztin im Kanton Zü- rich verfügt.

55. Die Marktzugangsrechte gemäss Art. 2 Abs. 1, 3 und 4 BGBM beruhen auf dem Grundsatz des Herkunftsprin- zips.25 Sie verleihen den Personen im Geltungsbereich des BGBM das Recht, am Bestimmungsort nach den Vorschriften des Herkunftsorts tätig zu werden. Im Rah- men der Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit gemäss Art. 2 Abs. 1, 3 und 4 BGBM ist unerheblich, ob die Tätigkeit am Herkunftsort auf der Grundlage einer im Ausland oder in der Schweiz absolvierten Ausbildung bewilligt wurde.26 Relevant ist einzig die Rechtmässigkeit der Tätigkeit am Herkunftsort. Der Bestimmungsort darf nur von den Herkunftsvorschriften abweichen, wenn die Gleichwertigkeit der Marktzutrittsvorschriften nicht gege- ben ist (Art. 2 Abs. 5 BGBM) und die Einschränkungsvo- raussetzungen von Art. 3 Abs. 1 BGBM erfüllt sind.

56. A. _____ verfügt damit gestützt auf Art. 2 Abs. 1, 3 und 4 BGBM und unter Vorbehalt von Art. 2 Abs. 5 und Art. 3 Abs. 1 BGBM über einen Anspruch, im Kanton Zürich unter denselben Voraussetzungen und Bedin- gungen tätig zu werden, denen sie gegenwärtig im Kan- ton Appenzell A. Rh. untersteht. C Ergebnis

57. Gestützt auf die vorstehenden Erwägungen kommt die Wettbewerbskommission zu folgenden Ergebnissen:

1. A. _____ verfügt gestützt auf Art. 4 Abs. 1 und 3 sowie auf Art. 4 Abs. 3bis BGBM und unter Vorbe- halt von Ziff. 2 über einen Anspruch auf Anerken- nung des Appenzell-ausserrhodischen Fähig- keitsausweises als Assistenzzahnärztin.

24 Gemäss Art. 14 Abs. 3 Abschnitt 2 der Richtlinie 2005/36/EG kann A. ___ nicht wählen, ob eine allfällige Ausgleichsmassnahme in Form eines Eignungstests oder eines Anpassungslehrgangs durchgesetzt wird. 25 NICOLAS DIEBOLD, Das Herkunftsprinzip im Binnenmarktgesetz zur Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit, ZBl 111/2010, 129 ff. 26 Vgl. auch BGE 135 II 12 und die diesbezüglichen Ausführungen in Fn 13.

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2. Soweit A. _____ die Anforderungen gemäss § 7 Bst. b i.V.m. § 4 GesG ZH und §§ 5 ff. MedBV ZH nur teilweise erfüllt, kann die Gesundheitsdirektion Zürich unter Berücksichtigung sämtlicher Diplome sowie der Berufserfahrung von A. _____ (Art. 4 Abs. 3 und Art. 4 Abs. 3bis BGBM) die Anerken- nung unter den Voraussetzungen des öffentlichen Interesses, der Verhältnismässigkeit und der Nichtdiskriminierung mit Auflagen oder Bedingun- gen verbinden (Art. 3 Abs. 1 BGBM) bzw. Aus- gleichsmassnahmen in Form eines Eignungstests oder eines Anpassungslehrgangs ergreifen (Art. 4 Abs. 3bis BGBM i.V.m. Anhang III FZA und Art. 14 Abs. 1 bis 5 der Richtlinie 2005/36/EG).

3. A. _____ verfügt gestützt auf Art. 2 Abs. 1, 3 und 4 BGBM und unter Vorbehalt von Art. 2 Abs. 5 und Art. 3 Abs. 1 BGBM über einen zu Art. 4 BGBM parallelen Anspruch, im Kanton Zürich un- ter denselben Voraussetzungen und Bedingungen tätig zu werden, denen sie gegenwärtig im Kanton Appenzell A. Rh. untersteht.

4. A. _____ verfügt über keinen binnenmarktrechtli- chen Anspruch gestützt auf Art. 2 Abs. 1, 3 und 4 oder Art. 4 BGBM auf eine Bewilligung des Kan- tons Zürich zur selbständigen Tätigkeit als Zahn- ärztin.