baustoffe-und-deponien-bern-2024-05-21, Baustoffe und Deponien Bern: Verfügung vom 21. Mai 2024

Sachverhalt

C.1 Überblick über den Teil «C. Sachverhalt» / Orientierungshilfe

218. Die Sachverhaltsfeststellungen fallen mit nahezu 400 Seiten umfangreich aus und sind sehr detailliert. Um die Lektüre zu erleichtern, wird an dieser Stelle einleitend der Aufbau des Teils «Sachverhalt» erläutert. In Ergänzung zu den teilweise selbsterklärenden Kapiteltiteln wird hier überblicksartig gezeigt, welches die Kernthemen der Kapitel sind. Dabei wird auch erwähnt, für welche kartellrechtlichen Prüfpunkte diese Sachverhaltsfeststellungen wichtig sind. Die dargestellten Verbindungen zwischen Sachverhaltsfeststellungen und Rechtlichem bzw. Subsumtion dienen bloss dem einfacheren Verständnis. Sie sind weder ab- noch aus- schliessend. D.h., Sachverhaltsfeststellungen in einem Kapitel können ohne Weiteres auch für weitere, in dieser Orientierungshilfe nicht erwähnte kartellrechtliche Prüfpunkte bedeutsam

373 Act. IX.12, IX.27 und IX.44. 374 Act. IX.31. 375 Act. I.88. 376 Act. I.89. 377 Vgl. ausführlich Rz 182 f. 378 Act. III.22–III.30. 379 Siehe Rz 92. 380 Act. I.70 f. (Heimberg), I.68, I.73 f. (Kästli), I.84, I.89 f., I.94 (KAGA), I.91–I.93, I.97 (Alluvia), I.102– I.104, I.109 (Inhaberin der Büroräumlichkeiten) und I.105 f. (Daepp).

sein. Und da die Marktgegebenheiten ineinandergreifen, etliche Interdependenzen bestehen und die Geschehnisse zuweilen miteinander verwoben sind, können Sachverhaltsfeststellung in einem Kapitel freilich auch für mehrere kartellrechtliche Prüfpunkt zugleich relevant sein.

219. Im Kapitel C.2 werden einleitend die rechtlichen Grundlagen hinsichtlich der Feststellung des Sachverhalts dargelegt.

220. Kapitel C.3 umfasst im Wesentlichen zwei Themen, die beide für das grundsätzliche Verständnis der Kies- und Deponiebranchen und der dortigen Marktgegebenheiten wesentlich sind. Zum einen (Unterkapitel C.3.3, auch C.3.2) werden die in dieser Untersuchung interes- sierenden Produkte näher betrachtet, wobei unter anderem die in diesem Dokument verwen- deten Begriffe geklärt werden. Erörtert wird in diesen Unterkapiteln, aus welchen Quellen im Kanton Bern Rohkies gewonnen wird und wer diesen nachfragt. Das enge Zusammenspiel mit der nachfolgenden Marktstufe der Kiesveredelung sowie die Bedeutung der Transportkosten in diesem Bereich (wie auch in der Deponiebranche) kommen ebenfalls zur Sprache. Betrach- tet werden ferner die Abbaurechte, die erforderlich sind, um Kies in Kiesgruben abbauen zu können, sowie die Anforderungen, die Grundstücke erfüllen müssen, um für eine Kiesgewin- nung überhaupt in Frage zu kommen. Schliesslich werden die unterschiedlichen Deponiearten sowie deren Anbieterinnen und Nachfragerinnen vorgestellt. Zum anderen (Unterkapitel C.3.4) werden die raumplanungsrechtlichen Rahmenbedingungen dargestellt, die vor allem Kiesgru- ben und Deponien betreffen und wesentliche Hürden sind, um in diesen Bereichen tätig zu werden. Kapitel C.3 ist vor allem für das Grundverständnis der Kies- und Deponiebranchen und der Zusammenhänge zwischen diesen zentral. Dieses Grundverständnis erleichtert es, die später näher betrachteten Verhaltensweisen in ihrer gesamten Tragweite zu erfassen und einzuordnen. Bedeutung hat das Kapitel sodann für die Marktabgrenzungen, die Charakteri- sierung der Märkte und Produkte, die Marktstellung (insbesondere mit Blick auf die Marktzu- trittsschranken), die vorbehaltenen Vorschriften sowie die erforderlichen Massnahmen.

221. Im Kapitel C.4 geht es vor allem um die Abbaustellen und Deponien von KAGA, von ihren Aktionärinnen und von Dritten im Umfeld von KAGA. Näher betrachtet werden insbeson- dere die Standorte und Grössen dieser Abbaustellen und Deponien. Dieses Kapitel ist vor allem für die Einschätzung der Marktstellung der Verfahrensparteien und insbesondere die Beurteilung einer allenfalls marktbeherrschenden Stellung der KAGA von Bedeutung.

222. Im Kapitel C.5 werden die Ursprünge der KAGA, deren Grösse und Organisation vorge- stellt. Ein besonderes Augenmerk gilt dabei dem VR von KAGA. Dieses Kapitel vermittelt ein Grundverständnis für die KAGA und den Beziehungen zwischen ihr und ihren Aktionärinnen. Besondere Bedeutung hat es für den Informationsaustausch, der im VR von KAGA erfolgt.

223. Im Kapitel C.6 werden die Abmachungen über die Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA behandelt. Dieses Kapitel bildet das Kernstück der Sachverhaltsfeststellungen hinsicht- lich der koordinierten Verhaltensweisen der Parteien, also der unter Art. 5 KG zu würdigenden Verhaltensweisen. Aufgezeigt werden im Detail die drei Gegenstände der Zusammenarbeit der Aktionärinnen im Rahmen der KAGA, die sich – jedenfalls teilweise – in KAGA selbst ver- körpern, wie sich diese im Laufe der Jahre entwickelt haben und wie sie gelebt wurden. Un- terkapitel C.6.3.5 ist der Nucleus dieser Sachverhaltsfeststellungen. Erörtert wird in diesem Kapitel ausserdem, dass und weshalb Äusserungen eines VR-Mitglieds im VR von KAGA nicht nur KAGA, sondern zugleich auch der Aktionärin zugeordnet werden können, die dieses VR- Mitglied entsandt hat (Unterkapitel C.6.3.1). Dieses Kapitel ist von besonderer Bedeutung für die rechtliche Würdigung der Abmachungen über die Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA sowie die insofern erforderlichen Massnahmen. Aber auch für die weiteren beurteilten Verhal- tensweisen ist dieses Kapitel von grosser Bedeutung, insbesondere für das Konkurrenzverbot zu Lasten der Aktionärinnen im KAGA-Gebiet und die Koordination der Angebote für die Über- nahme von [U01], die nicht zusätzlich noch in separaten Kapiteln aufgegriffen werden, sowie den Informationsaustausch, der im VR von KAGA erfolgt (dazu auch Kapitel C.5).

224. Im Kapitel 0 werden die mannigfaltigen Vorzugskonditionen behandelt, die KAGA ihren Aktionärinnen, nicht aber Dritten, insbesondere im Kiesbereich zukommen liess. Besondere Bedeutung hat dieses Kapitel vor allem für Beurteilung, ob hierin eine missbräuchliche Verhal- tensweise von KAGA zu erblicken ist. Ferner ist es für den mit dem Preissystem von KAGA zusammenhängenden Ausschluss der Arbitragemöglichkeit bei den Kiespreisen und die Un- tersagung, mengenrabattreduzierte Kiespreise weiterzugeben, bedeutend.

225. Im Kapitel C.8 wird erörtert, inwiefern KAGA von ihren Kundinnen verlangte, bei der De- ponierung von unverschmutztem Aushub im Gegenzug Kies zu beziehen oder künftiges De- ponievolumen abzutreten. Genauer betrachtet wird dabei insbesondere, welche Kundinnen dadurch in ihrem Verhaltensspielraum effektiv beschränkt wurden und wie KAGA auf die Nicht- einhaltung der Bezugspflicht reagierte. Dieses Kapitel ist vor allem für die Beurteilung bedeu- tend, ob hierin eine missbräuchliche Verhaltensweise von KAGA zu erblicken ist sowie für die diesbezüglich erforderlichen Massnahmen.

226. Im Kapitel C.9 wird erörtert, inwiefern KAGA das Gebiet einschränkte, aus dem sie un- verschmutzten Aushub zur Deponierung entgegennahm. Dieses Kapitel ist für die Beurteilung bedeutend, ob hierin eine missbräuchliche Verhaltensweise von KAGA zu erblicken ist. C.2 Rechtliche Grundlagen hinsichtlich der Feststellung des Sachverhalts C.2.1 Freie Beweiswürdigung

227. Im Kartellverwaltungssanktionsverfahren, das als strafrechtsähnliches Verfahren zu qualifizieren ist,381 gilt der Grundsatz der freien Beweiswürdigung (Art. 39 KG i.V.m. Art. 19 VwVG und Art. 40 BZP). Feste Beweisregeln bestehen nicht.382 Mit dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung nicht zu vereinbaren ist insbesondere, wenn einem gesetzlich vorgesehe- nen, objektiv tauglichen Beweismittel zum Vornherein ein fester Beweiswert zugemessen wird, etwa indem ihm jeder Beweiswert abgesprochen wird.383 Unzulässig ist deshalb etwa, der Aus- sage einer Selbstanzeigerin bereits zum Voraus die Tauglichkeit abzusprechen, den rechts- genüglichen Beweis erbringen zu können384 – angezeigt ist vielmehr stets, die im konkreten Einzelfall vorliegenden Beweismittel zu prüfen und zu würdigen.385 Aus dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung ergibt sich ferner die Selbstverständlichkeit, dass eine Tatsache auch durch Indizien nachgewiesen werden kann.386

381 BGE 139 I 72 E. 2.2.2, Publigroupe. 382 BVGer, B-829/2012 vom 26.6.2018 E. 7.4.2, Granella Holding AG und Aarvia Bau AG. 383 Deutlich, wenn auch zum Zivilprozessrecht, BGE 143 I 297 E. 9.3.2 S. 333. 384 Mit der Aufstellung einer solchen festen Beweisregel den Grundsatz der freien Beweiswürdigung verletzend BVGer, B-8430/2010 vom 23.9.2014 E. 5.4.34, Baubeschläge/Koch AG. Dieses Urteil wurde jedoch durch BGer, 2C_1017/2014 vom 7.10.2017 aufgehoben, da das BVGer den rechts- relevanten Sachverhalt nicht festgestellt hat. Das BVGer hat diese feste Beweisregel jüngst erneut erwähnt, wobei es deren Charakter als feste Beweisregel zu verkennen scheint (siehe BVGer, B- 4596/2019 vom 6.6.2023, Leasing – CA Auto Finance: einerseits E. 3.2.4.4 f., in der diese feste Beweisregel aufgeführt wird, andererseits E. 3.2.1.2, in welcher der Grundsatz der freien Beweis- würdigung festgehalten wird). Selbstverständlich richtig ist, dass sich weder am Beweismass noch am Untersuchungsgrundsatz etwas ändert, ob nun die Aussage einer Selbstanzeigerin vorliegt oder nicht (BVGer, B-4596/2019 vom 6.6.2023 E. 3.2.4.4, Leasing – CA Auto Finance). 385 So deutlich jüngst BVGer, B-5172/2019 vom 26.10.2023 E. 6.7.1.13–20, Engadin II. Zutreffend be- reits BVGer, B-829/2012 vom 26.6.2018, Granella Holding AG und Aarvia Bau AG, in dem die in der vorangehenden Fn aufgeführte Rechtsprechung des BVGer in E. 7.5.5.1 ff. aufgegriffen und im Ergebnis in E. 7.5.5.4 – mit zurückhaltendenden Worten – zurechtgerückt wurde. Unklar BVGer, B- 761/2014 vom 16.11.2022 E. 9.2.3, SAS, wo in derselben Erwägung beide Rechtsprechungslinien wiedergegeben werden, ohne den inhärenten Widerspruch zu thematisieren. 386 BVGer, B-829/2012 vom 26.6.2018 E. 7.4.3.6, Granella Holding AG und Aarvia Bau AG.

C.2.2 Für die Beweiserbringung erforderliches Beweismass

228. Der Beweis einer Tatsache ist im Allgemeinen erbracht, wenn die Wettbewerbsbehörden nach objektiven Gesichtspunkten von deren Verwirklichung überzeugt sind. Die Verwirklichung der Tatsache braucht nicht mit Sicherheit (also ohne jeden Zweifel) festzustehen, sondern es genügt, wenn allfällige Zweifel unerheblich erscheinen.387 Bloss abstrakte und theoretische Zweifel sind nicht massgebend, weil solche immer möglich sind und absolute Gewissheit nicht verlangt werden kann.388 Es muss sich vielmehr um erhebliche und unüberwindliche Zweifel handeln, d.h. um solche, die sich nach der objektiven Sachlage aufdrängen.389 Dieses Beweis- mass wird auch «Regelbeweismass», «Vollbeweis», «Beweismass des vollen Beweises», «or- dentlicher Beweis» und «Überzeugungsbeweis» genannt.

229. Ausnahmsweise ist von diesem «Regelbeweismass» abzuweichen, d.h., es reicht ein geringeres Ausmass an Überzeugung aus, damit eine Tatsache als erwiesen gilt. Diese Aus- nahmen ergeben sich entweder aus dem Gesetz oder wurden durch die Rechtsprechung und Lehre herausgearbeitet.390 Für Kartellverwaltungssanktionsverfahren erkannte die Rechtspre- chung, dass hinsichtlich bestimmter Tatsachen, namentlich komplexer wirtschaftlicher Sach- verhalte, keine überspannten Anforderungen an das Beweismass zu stellen sind. Vielmehr schliesst die Komplexität wirtschaftlicher Sachverhalte, insbesondere die vielfache und ver- schlungene Interdependenz wirtschaftlich relevanten Verhaltens, eine strikte Beweisführung regelmässig aus. Das BGer hält daher fest: «Eine gewisse Logik der wirtschaftlichen Analyse und Wahrscheinlichkeit der Richtigkeit müssen aber überzeugend und nachvollziehbar er- scheinen».391 Gemäss BGer ist das etwa der Fall, wenn es um den Nachweis der Marktstellung geht, da eine Feststellung u.a. der Marktverhältnisse sowie der Substituierbarkeit von Gütern kaum je exakt möglich sei.392 Auch bezüglich Kausalität,393 Marktabgrenzung394 und Effizienz- gründen395 kommt gemäss BGer dieses relativierte Beweismass zur Anwendung. Gemäss BVGer ist das ferner der Fall, wenn es um mögliche Auswirkungen von Abreden auf den Wett- bewerb geht.396

230. Nur wenn das jeweils erforderliche Mass der Überzeugung erreicht ist, sind die entspre- chenden Tatsachen einem Kartellverwaltungssanktionsentscheid als Fundament zu Grunde zu legen. Andernfalls sind diese Gegebenheiten nicht erstellt; es liegt insofern Beweislosigkeit vor. Diesfalls kommen die Regeln über die Verteilung der (objektiven) Beweislast zum Zuge.

387 BVGer, B-829/2012 vom 26.6.2018 E. 7.4.3.1, Granella Holding AG und Aarvia Bau AG m.w.H.; BVGer, B-654/2018 vom 18.4.2024 E. 6.3, Engadin III Zindel. 388 BGE 144 IV 345 E. 2.2.1. 389 Vgl. etwa BGE 124 IV 86 E. 2a; 144 IV 345 E. 2.2.1. 390 BGE 140 III 610 E. 4.1. 391 BGE 139 I 72 E. 8.3.2, Publigroupe. 392 BGE 139 I 72 E. 8.3.2, Publigroupe. 393 BGer, 2C_561/2022 vom 23.4.2024 E. 10.4.3.1, Sport im Pay-TV. Unter Bezugnahme auf die zivil- rechtliche Rechtsprechung zum Beweismass hinsichtlich der Kausalität bezeichnet das BGer das anwendbare Beweismass in diesem Urteil als dasjenige der überwiegenden Wahrscheinlichkeit. 394 BGE 139 I 72 E. 9.2.3.4, Publigroupe; BGer, 2C_395/2021 vom 9.5.2023 E. 8.2.3, Supermédia. 395 BGer, 2A.430/2006 vom 6.2.2007 E. 10.4. Dieses Urteil betraf zwar einen Sachverhalt, der sich noch vor Einführung der kartellverwaltungsrechtlichen Sanktionen ereignete. Da Effizienzgründe aber die beschuldigten Unternehmen entlasten, ist von vornherein kein Grund ersichtlich, weshalb insofern nach Einführung der Sanktionsmöglichkeit etwas Anderes gelten sollte. 396 BVGer, B-829/2012 vom 26.6.2018 E. 7.4.3.5 in fine, Granella Holding AG und Aarvia Bau AG; BVGer, B-5685/2012 vom 17.12.2015 E. 4.5.3.2, Altimum/WEKO.

C.2.3 Verteilung der Beweisführungslast sowie der (objektiven) Beweislast C.2.3.1 Beweisführungslast

231. Verstösse gegen das Kartellgesetz sind gemäss dem auch im Kartellverwaltungssankti- onsverfahren anwendbaren Untersuchungsgrundsatz grundsätzlich durch die Behörden zu untersuchen (Art. 39 KG i.V.m. Art. 12 VwVG). Diese haben den rechtserheblichen Sachver- halt aus eigener Initiative richtig und vollständig abzuklären – und zwar losgelöst davon, wer die (objektive) Beweislast bezüglich eines bestimmten Sachumstandes trägt. Von der Behörde zu untersuchen sind also sowohl belastende als auch entlastende Tatsachen. Dazu sind alle rechtserheblichen Aspekte zu ermitteln, sämtliche notwendigen Unterlagen zu beschaffen und die erforderlichen Beweise abzunehmen. Aufgrund dieser Pflicht zur richtigen und vollständi- gen Abklärung des rechtserheblichen Sachverhalts liegt die Beweisführungslast im kartell- rechtlichen Sanktionsverfahren bei den Wettbewerbsbehörden.397

232. Der Untersuchungsgrundsatz wird allerdings durch die Mitwirkungspflicht der Parteien ergänzt, die in Art. 13 VwVG statuiert ist resp. sich aus dem verfassungsmässigen Grundsatz von Treu und Glauben ableitet. Der strafrechtsähnliche Charakter von Kartellverwaltungssank- tionsverfahren und die sich daraus ergebenden Garantien verdrängen diese Mitwirkungspflicht nicht vollständig. Insbesondere Rechtfertigungsgründe haben die Behörden nur insoweit von sich aus zu untersuchen, als dass sich aufgrund der konkreten Sachlage die Möglichkeit des Vorliegens bestimmter Rechtfertigungsgründe aufdrängt. Bezüglich nichtoffensichtlicher As- pekte, die zur Rechtfertigung dienen könnten, obliegt es hingegen den sachnäheren Parteien, diese substantiiert vorzutragen,398 um so dahingehende Ermittlungen der Wettbewerbsbehör- den anzustossen und zu unterstützen. C.2.3.2 (Objektive) Beweislast

233. Die Verteilung der (objektiven) Beweislast regelt, zu wessen Lasten es sich auswirkt, wenn eine Tatsache nach durchgeführtem Beweisverfahren unbewiesen geblieben ist. Sie kommt somit zum Zuge, wenn das Vorhandensein einer Tatsache oder ihr Gegenstück, das Nichtvorhandensein einer Tatsache, nicht mit der gemäss einschlägigem Beweismass erfor- derlichen Sicherheit festgestellt werden kann. Liegt hingegen ein Beweisergebnis vor, stellt sich die Frage der objektiven Beweislast gar nicht erst.399

234. Die Verteilung der (objektiven) Beweislast ergibt sich aus den materiellen Normen des KG, namentlich aus Art. 5 und 7 KG. Im Allgemeinen hat derjenige das Vorhandensein einer Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet (vgl. Art. 8 ZGB). Für rechtsbegründende Tatsachen trägt demnach derjenige die (objektive) Beweislast, der dieses Recht geltend macht, für rechtshindernde oder -vernichtende Tatsachen sein Gegenüber. In einem Kartell- verwaltungssanktionsverfahren geht es insbesondere darum, ob die Voraussetzungen für die Sanktionierung eines Unternehmens erfüllt sind. Die (objektive) Beweislast für diejenigen Tat- sachen, die eine solche Sanktionierung auslösen, tragen die Wettbewerbsbehörden.

397 Allgemein ebenso zu Verwaltungsverfahren, wenn auch nicht spezifisch zu kartellrechtlichen Sank- tionsverfahren, BGer, 2C_58/2017 vom 23.6.2017 E. 2.2.1 m.w.H. 398 Vgl. BVGer, B-7633/2009 vom 14.9.2015 Rz 570 m.w.H., Preispolitik Swisscom ADSL. 399 BGE 134 II 235 E. 4.3.4; 130 III 591 E. 5.4.

C.3 Einführung in die Kies- und Deponiebranchen: Wertschöpfungs- ketten, Produkte und raumplanungsrechtlicher Rahmen C.3.1 Gegenstand dieses Kapitels

235. Dieses Kapitel dient primär dazu, ein grundsätzliches Verständnis für die Kies- und De- poniebranchen zu etablieren, bevor die wettbewerbsrechtlich relevanten Ereignisse und die konkreten Marktgegebenheiten im Umfeld von KAGA festgestellt werden. Vorab erfolgt des- halb ein Überblick über die Wertschöpfungsketten (Unterkapitel C.3.2). Anschliessend werden im Unterkapitel C.3.3 die in dieser Untersuchung interessierenden Produkte und Dienstleis- tungen näher betrachtet, wobei unter anderem die in diesem Dokument verwendeten Begriffe geklärt werden. Erörtert wird in diesem Unterkapitel, aus welchen Quellen im Kanton Bern Rohkies gewonnen wird und wer diesen nachfragt. Das enge Zusammenspiel mit der nachfol- genden Marktstufe der Kiesveredelung sowie die Bedeutung der Transportkosten in diesem Bereich (wie auch im Bereich Deponie) kommen ebenfalls zur Sprache. Betrachtet werden anschliessend die Abbaurechte, die erforderlich sind, um Kies in Kiesgruben abbauen zu kön- nen, sowie die Anforderungen, die Grundstücke erfüllen müssen, um für eine Kiesgewinnung überhaupt in Frage zu kommen. Sodann werden die unterschiedlichen Deponiearten sowie deren Anbieterinnen und Nachfragerinnen vorgestellt. Schliesslich werden im Unterkapitel C.3.4 die raumplanungsrechtlichen Rahmenbedingungen dargestellt, die vor allem Kiesgruben und Deponien betreffen und Hürden sind, um in diesen Bereichen tätig zu werden.

236. Wie im Überblick ausgeführt,400 ist dieses Kapitel vor allem für das Grundverständnis der Kies- und Deponiebranchen und der Zusammenhänge zwischen diesen zentral. Dieses Grundverständnis erleichtert es, die später näher betrachteten Verhaltensweisen in ihrer ge- samten Tragweite erfassen und einordnen zu können. Bedeutung hat das Kapitel sodann für die Marktabgrenzungen, die Charakterisierung der Märkte und Produkte, die Marktstellung (insbesondere mit Blick auf die Marktzutrittsschranken und damit die potenzielle Konkurrenz), die vorbehaltenen Vorschriften sowie für die erforderlichen Massnahmen. C.3.2 Überblick über die Wertschöpfungsketten in den Bereichen Kies und Deponie

237. Im Kiesbereich sieht die Wertschöpfungskette vereinfacht wie folgt aus: Sand und Kies werden aus Kiesgruben oder Gewässern gewonnen. Dafür müssen zuvor die entsprechenden Abbaurechte erworben und die erforderlichen Bewilligungen eingeholt werden. Der so gewon- nene Rohkies wird nur in geringem Ausmass zur direkten Verwendung auf Baustellen nach- gefragt. Primär sind es Kieswerke, die Rohkies benötigen und zu «veredeltem Kies» aufberei- ten. Der veredelte Kies wiederum wird entweder ohne weitere Verarbeitung verwendet (beispielsweise für die Fundationsschicht bei einer Strasse) oder aber als Bestandteil zur Her- stellung von Beton oder Belag in Beton- oder Belagswerken gebraucht. Verwendung finden all diese Produkte primär im Baugewerbe.

238. Im Deponiebereich sieht die Wertschöpfungskette vereinfacht wie folgt aus: Auf Baustel- len fällt regelmässig Abfall wie Aushub oder Bauschutt an. Solches Material muss – wenn es nicht auf der Baustelle wiederverwendet werden kann – weggebracht werden und wird entwe- der wiederaufbereitet oder abgelagert. Bei Deponien hängt es vom Bewilligungstyp ab, welche Materialien dort entgegengenommen werden dürfen. Nebst den erforderlichen öffentlich-recht- lichen Bewilligungen müssen Deponien auch über die entsprechenden zivilrechtlichen Depo- nierechte bezüglich der von ihnen genutzten Grundstücke verfügen.

239. Beiden Bereichen ist gemein, dass die einzelnen Schritte ortsgebunden sind: Rohkies wird an einer bestimmten Abbaustelle gewonnen, die Veredelung erfolgt am Standort eines Kieswerks, Beton wird am Standort eines Betonwerks produziert, Belag am Standort eines

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Belagswerks, und eingesetzt werden die Produkte schliesslich am Ort der jeweiligen Baustelle. Am Ort der jeweiligen Baustelle fällt auch der Abfall an, der (ausser bei einer Wiederverwen- dung vor Ort) entweder am Standort einer Deponie abgelagert oder am Standort einer Aufbe- reitungsanlage recycliert wird. Das Material muss also jeweils von einem Ort zum nächsten gelangen, weshalb Transporte in all diesen Bereichen eine wesentliche Rolle spielen. Die Transportkosten sind relativ zu den Materialkosten resp. Deponiegebühren hoch.

240. Bei der Kies- sowie bei der Deponiebranche handelt es sich um zwei unterschiedliche Branchen mit je eigenen Wertschöpfungsketten, die mehrere Produkte und Dienstleistungen umfassen. Allerdings besteht – zumindest im Kanton Bern – ein sehr enger Zusammenhang zwischen diesen beiden Branchen, was sich bereits daran zeigt, dass für sie ein gemeinsamer kantonaler Sachplan «Abbau Deponie Transporte» erlassen wurde. Denn bei der im Kanton Bern mit Abstand wichtigsten Art der Rohkiesgewinnung, namentlich dem Abbau in Kiesgru- ben, entsteht durch den Abbau eben eine Grube, ein «Loch». Dieses «Loch» wiederum bietet sich dafür an, mit Aushub gefüllt und so als Ablagerungsstätte verwendet zu werden, zumal Kiesgrubenbetreiber verpflichtet sind, die Grube wieder aufzufüllen. Kiesabbau in Gruben geht daher regelmässig Hand in Hand mit der Entgegennahme von Aushub zur Auffüllung der durch den Abbau entstandenen Gruben. Evident ist, dass die Möglichkeit zur Auffüllung voraussetzt, dass zuvor Kies abgebaut und damit eben «Loch» geschaffen worden ist. Die umgekehrte Reihenfolge – auf einem Stück Land zunächst Aushub abzulagern und erst danach den nun- mehr zusätzlich unter dem Aushub begrabenen Kies abzubauen – wäre unsinnig. Eine Kies- grube besteht zuweilen aus mehreren Sektoren, die etappenweise bewirtschaftet werden – in einem Sektor wird Rohkies abgebaut, während in einem anderen, bereits abgebauten Sektor die Auffüllung vorgenommen wird. Deponien «auf grüner Wiese», d.h. ausserhalb eines sol- chen «Lochs», sind im Kanton Bern demgegenüber die seltene Ausnahme; derzeit besteht bloss eine derartige Deponie.

241. Die Wertschöpfungsketten in den Bereichen Kies und Deponie lassen sich vereinfacht grafisch wie folgt darstellen:

Abbildung 2: Wertschöpfungsketten in den Bereichen Kies und Deponie.

242. Wie Dokumente aus den Hausdurchsuchungen zeigen, skizzieren die branchenkundi- gen Parteien die Wertschöpfungsketten – hier aus Sicht von KAGA – ebenfalls dergestalt:

Abbildung 3: Wertschöpfungsketten in den Bereichen Kies und Deponie gemäss Skizze an einer Sitzung des VR von KAGA (Quelle: Protokoll zur Strategiesitzung VR KAGA vom 28.2.2002, T. 6, Act. II.X.D.10). C.3.3 Die hier interessierenden Produkte und Dienstleistungen im Einzelnen

243. Nachfolgend werden die Produkte und Dienstleistungen dargestellt, die in der vorliegen- den Untersuchung von Interesse sind. Es handelt sich dabei um Folgende:

- Rohkies, siehe C.3.3.1

- Abbaurechte, siehe C.3.3.2

- Veredelter Kies / Kiesaufbereitung, siehe C.3.3.3

- Entsorgung von bestimmten Bauabfällen (Deponie), siehe C.3.3.4 C.3.3.1 Rohkies C.3.3.1.1 Begriffe

244. Unter Rohkies werden im Rahmen dieser Untersuchung natürliche, ungebrochene Pri- mär-Gesteinskörnungen verstanden. Bei natürlichen Gesteinskörnungen handelt es sich um solche, die aus mineralischen Vorkommen gewonnen werden und ausschliesslich mit mecha- nischen Prozessen aufbereitet werden. Dies im Gegensatz zu künstlichen Gesteinskörnungen, die industriell hergestellt werden oder als industrielles Nebenerzeugnis anfallen. Da künstliche Gesteinskörnungen (z.B. Hüttensand und Steinkohlenflugasche) hier nicht weiter interessie- ren, wird nachfolgend auf das Adjektiv «natürlich» verzichtet. Weil Rohkies in seiner ursprüng- lichen (gerundeten) Form belassen wird, handelt es sich dabei um eine ungebrochene Ge- steinskörnung. Die Bezeichnung Primär-Gesteinskörnungen dient spezifisch zur Abgrenzung gegenüber Sekundär-Gesteinskörnungen, die aus recyklierten Materialien bestehen.401

245. Abzugrenzen ist Rohkies gegenüber (natürlichen) gebrochenen Primär-Gesteinskörnun- gen. Ausgangsmaterial sind auch bei diesen Gesteine aus der Natur, z.B. aus einem Stein- bruch. Allerdings haben diese Gesteinskörnungen nicht mehr ihre ursprüngliche Form, da sie eben aus einem Steinbruch gelöst werden. Anschliessend werden sie regelmässig durch den Einsatz von Brechanlagen in einem mechanischen Prozess noch weiter gebrochen und auf- bereitet. Je nach Grösse der gebrochenen Gesteinskörnungen werden sie als Schotter, Splitt oder Brechsand bezeichnet. Gebrochene Gesteinskörnungen weisen im Vergleich zu unge- brochenen Gesteinskörnungen, also insbesondere Rohkies, andere Kornformen und

401 Aufgrund dieser spezifischen begrifflichen Abgrenzung kann hier offenbleiben, ob Sekundär-Ge- steinskörnungen den natürlichen oder den künstlichen Gesteinskörnungen zuzuordnen wären.

-rundungen auf.402 Dies wirkt sich auf ihre Eigenschaften aus, übt doch etwa der Bruchflächen- anteil einen wesentlichen Einfluss auf die Packungsdichte (Hohlraumgehalt) aus.403

246. Abzugrenzen ist Rohkies sodann gegenüber Sekundär-Gesteinskörnungen wie etwa RC-Kiesgemischen. Diese sind Gesteinskörnungen aus rezyklierten Materialien, d.h., sie wer- den durch Wiederaufbereitung von Abfällen hergestellt. C.3.3.1.2 Gewinnung von Rohkies

247. Wie Rohkies gewonnen wird, hängt unter anderem von den geologischen Gegebenhei- ten in einem Gebiet ab, insbesondere davon, wo entsprechende Rohkiesvorkommen vorhan- den sind und ob deren Abbau wirtschaftlich ist. Im Kanton Bern hat die Gewinnung von Roh- kies aus Kiesgruben die grösste Bedeutung. Die zweitwichtigste Abbauform ist – mit deutlichem Abstand – die Rohkiesgewinnung aus Gewässern. Erfolgt der Abbau in Kiesgru- ben, wird der so gewonnene Rohkies auch als Wandkies bezeichnet. Einmal gewonnen, un- terscheidet sich Wandkies aber nicht von Rohkies, der aus Gewässern gewonnen worden ist. Aus Steinbrüchen wiederum wird nicht Rohkies gewonnen, sondern Fels und Gesteine, aus denen durch Zerkleinerung gebrochene Gesteinskörnungen hergestellt werden.

248. Die verschiedenen Abbaugebiete von Rohkies unterscheiden sich sowohl durch die Grösse und Qualität der Vorkommen als auch durch die Zusammensetzung des Materials, d.h., durch die Anteile der verschiedenen Korngrössen, die dort vorhanden sind.404 Selbst in- nerhalb einer Abbaustelle kann die Qualität und Zusammensetzung des Materials je nach Ab- lagerungsschicht unterschiedlich und daher schwankend sein.405

249. Je nach Region sind Aushübe im Rahmen von Bauarbeiten eine weitere Quelle von Rohkies. Dies ist dort der Fall, wo der auszuhebende Boden stark rohkieshaltig ist. Bei dieser Quelle kann allerdings nicht von einer eigentlichen Rohkiesgewinnung gesprochen werden. Denn der Aushub wird nicht vorgenommen, um an das Rohkies zu gelangen, sondern um das an diesem Ort geplante Bauprojekt zu realisieren. Dass der Aushub Rohkies enthält, der wei- terverwendet werden kann, ist zwar willkommen, aber nicht Ziel und Zweck der Vornahme des Aushubs; vielmehr fällt das Rohkies beiläufig an. Entsprechend ist diese Quelle von Rohkies auch nicht stetig, sondern abhängig von der Bau- resp. Aushubtätigkeit und der dabei ange- troffenen Zusammensetzung des auszuhebenden Bodens.

402 Vgl. etwa S. 40 des Fachbericht Sand und Kies des Rohstoffsicherungskonzept Hessen, abrufbar unter www.hlnug.de > Themen > Geologie > Rohstoffe und Geoenergien > Rohstoffsicherungskon- zept Hessen (zuletzt besucht am 13.6.2023). 403 CONRAD SCHINDLER/RAINER KÜNDIG/WERNER STALDER, 5.5 Kies und Sand: Eigenschaften und An- forderungen, in: Die mineralischen Rohstoffe der Schweiz. Schweizerische Geotechnische Kom- mission, Kündig/Mumenthaler/Eckardt/Keusen/Schindler/Hofmann/Vogler/Guntli (Hrsg.), 1997, S.159 ff., insbesondere S. 161. 404 MARKUS SAURER, Studie zu den Markt- und Wettbewerbsverhältnissen in der Berner Kies- und De- poniebranche, 6; abrufbar unter <www.ksebern.ch> Medien > Publikationen (zuletzt besucht am 13.6.2023). Vgl. ferner CONRAD SCHINDLER/RAINER KÜNDIG/DIDIER AEBY/PIERRE BLANC/FRANZ HOFMANN/RIET RAGETH, 5.2 Rohstoffsituation und Entnahmestellen in den Kantonen, in: Die mine- ralischen Rohstoffe der Schweiz. Schweizerische Geotechnische Kommission, Kündig/Mumentha- ler/Eckardt/Keusen/Schindler/Hofmann/Vogler/Guntli (Hrsg.), 1997, 112 ff. Ebenso Act. VI.54 und 57, jeweils Antwort auf Frage 7. 405 So im Ergebnis auch etwa EV von [...] vom 13.1.2015 Rz 97-99, Act. III.4, wonach die Qualität des Rohkieses von KAGA nicht immer dieselbe ist, sondern schwankt.

C.3.3.1.3 Quellen von Primär-Gesteinskörnungen, vor allem Rohkies, im Kanton Bern Datengrundlage

250. Gemäss kantonalem Sachplan «Abbau Deponie Transporte» von 2012 (nachfolgend: Sachplan ADT 12) ist der Kanton für die Sammlung und Auswertung von Daten verantwortlich, die für die Raum- und Umweltplanung relevant sind. Er erhebt die abgebauten und abgelager- ten Materialmengen und veröffentlicht periodisch einen Controllingbericht.406 Das Sekretariat hat deshalb beim Kanton Bern unter anderem diese Controlling-Daten einverlangt407 und sie für die Jahre 2001–2015 erhalten (mit Ausnahme des Jahres 2011, in dem systembedingt keine Daten erhoben wurden).408

251. Im Controllingbericht 2017409 wird seitens des Kantons zu diesen Daten festgehalten, dass das Amt für Wasser und Abfall (AWA) sie jährlich mittels Fragebogen an Unternehmen erhebt und die gemeldeten Daten anschliessend plausibilisiert. Klargestellt wird im Control- lingbericht 2017 gleichzeitig aber auch, dass die Qualität der Rückmeldungen unterschiedlich und eine vollständige Überprüfung nicht möglich sei. Zudem würden Daten teilweise auf Schät- zungen der Unternehmen beruhen, weshalb sie mit Unsicherheiten behaftet seien.410 Schliess- lich seien die Rückmeldungen zuweilen auch unvollständig.411 Ein Datenabgleich zwischen internen Zahlen der KAGA mit den sie betreffenden Controlling-Daten zeigte denn auch Un- terschiede. KAGA erläuterte, dass im Deponiebereich Unterschiede zwischen ihren internen Mengenangaben und denjenigen, die sie gegenüber dem Kanton Bern gemacht hat, vor allem in Differenzen zwischen dem angenommenen Volumen und dem abgelagerten Volumen lie- gen dürften, da an einigen Stellen dieses, an anderen Stellen jenes Volumen angegeben sei. Weitere Abweichungen könnten zudem mit unterschiedlichen Umrechnungsfaktoren (Kubik in Tonne oder Volumen lose und fest) zusammenhängen. KAGA stellt aber auch klar, dass ihre gegenüber dem Kanton Bern gemeldeten Mengen massgebend seien.412

252. Nach dem Gesagten sind die Controlling-Daten des Kantons Bern mit gewissen Unsi- cherheiten behaftet und erscheinen nicht in jedem Detail exakt. Entscheidend für die Zwecke der vorliegenden Untersuchung sind jedoch nicht die auf die letzte Stelle exakten Zahlen eines bestimmten Jahres, sondern die Grössenordnung der Abbau- und Deponievolumina sowie die ungefähren Grössenverhältnisse der einzelnen Abbaustellen, Deponien und Akteure im Kan- ton Bern. Und dafür sind die Controlling-Daten, die auf Angaben der Unternehmen beruhen, welche zudem vom AWA als Fachbehörde plausibilisiert worden sind, eine zuverlässige und solide Grundlage, die diese Verhältnisse hinreichend und mit der erforderlichen Überzeu- gungskraft abzubilden vermögen, zumal diese – wie sich zeigen wird – eine eindeutige Spra- che sprechen. Es wird daher im Folgenden auf diese Zahlen abgestellt.413

406 Sachplan ADT 12, S. 27, abrufbar unter www.raumplanung.dij.be.ch > Raumplanungsthemen > Wirtschaft und Energie > Abbau, Deponie und Transport > Sachplan ADT (zuletzt besucht am 13.6.2023). 407 Act. VI.3. 408 Act. VI.5 und VI.11 (die mit Act. VI.11 eingereichten Controlling-Daten, namentlich Beilage 1 [Act. VI.11.a] sind diejenigen, auf denen die hiernach dargestellten Auswertungen basieren). 409 Abrufbar unter: www.gr.be.ch > Sessionen > Sessionen nach Jahren > Novembersession 2017 > Sessionsunterlagen komplett, darin ab S. 431 (zuletzt besucht am 13.6.2023). 410 Controllingbericht 2017 (Fn. 409), S. 6. 411 Controllingbericht 2017 (Fn. 409), S. 32. 412 Act. IV.14. 413 Kommt hinzu, dass die nachträgliche Erhebung noch genauerer Daten unmöglich erscheint, jeden- falls aber unverhältnismässig aufwändig wäre. Die Wettbewerbsbehörden wären dafür nämlich ebenfalls über weiteste Strecken auf Angaben der Unternehmen angewiesen, wobei nicht ersicht- lich ist, weshalb und inwiefern die von den Wettbewerbsbehörden so ermittelten Daten zuverlässi- ger sein sollten als die vom AWA zeitnah erhobenen. Der den Daten zugrundeliegende Zeitraum liegt mehrere Jahre in der Vergangenheit. Unternehmen müssten sich für ihre Datenangaben auf

253. Bei der Betrachtung der Controlling-Daten ist schliesslich zu beachten, dass der Kanton Bern im Jahr 2012 die Erhebungsmethodik geändert hat. Die Daten bis und mit dem Jahr 2010 sind deshalb zum Teil nicht mit denjenigen der späteren Zeit (ab dem Jahr 2012) vergleichbar. Noch grösser sind die Abweichungen zu Controlling-Daten, die vor dem Jahr 2008 erhoben worden sind.414 Daraus ergeben sich drei Zeitperioden, innerhalb derer die von den Wettbe- werbsbehörden ausgewerteten Controlling-Daten untereinander ohne Vorbehalte vergleichbar sind: 1) 2001–2007, 2) 2008–2010 und 3) 2012–2015. Abbauvolumen Rohkies in den sechs Regionalkonferenzen des Kantons Bern

254. Hauptträger für die Planung im Bereich Ver- und Entsorgung sind im Kanton Bern die Regionen resp. sechs Regionalkonferenzen.415 Der Kanton Bern erfasst und weist seine Con- trolling-Daten im Controllingbericht 2017 aufgeteilt nach neun Regionen aus:

- vier dieser Regionen stimmen je mit einer Regionalkonferenz überein (Oberaargau, Em- mental, Bern-Mittelland, Oberland Ost),

- eine Regionalkonferenz (Biel/Bienne-Seeland-Jura bernois) besteht aus zwei Regionen (Biel-Seeland und Jura bernois) und

- eine Regionalkonferenz (Thun-Oberland West) setzt sich aus drei Regionen (Entwick- lungsraum Thun, Kandertal und Obersimmental-Saanenland) zusammen. Die Richtpla- nung Thun-Oberland West erfolgt je einzeln durch die drei Regionen in entsprechenden Teil-Richtplänen. Der Einfachheit halber wird nachfolgend auch diese Planungsregion als Regionalkonferenz bezeichnet.

255. Die erhobenen Controlling-Daten lassen sich daher ohne Weiteres den einzelnen Regi- onalkonferenzen zuordnen.

die bei ihnen noch vorhandenen Unterlagen von damals stützen, deren nachträgliche Vervollstän- digung oder Verifizierung im heutigen Zeitpunkt nur noch schwer, wenn überhaupt, möglich ist und jedenfalls mit einem ausgesprochen grossen Aufwand verbunden wäre. Nach der allgemeinen Le- benserfahrung ist schliesslich davon auszugehen, dass solch nachträgliche Datenangaben unge- nauer oder bestenfalls gleich genau sein dürften wie die in der Vergangenheit zeitnah gemachten, jährlichen Meldungen an das AWA. 414 Controllingbericht 2017 (Fn. 409), S. 6. 415 Ausführlicher dazu Rz 330 ff.

Abbildung 4: Die sechs Regionalkonferenzen im Kanton Bern (Quelle: Geoportal des Kantons Bern416).

256. Die Regionalkonferenz Thun-Oberland-West (TOW) ist, wie ausgeführt, in drei Regionen unterteilt: Entwicklungsraum Thun, Obersimmental-Saanenland und Kandertal. Die nachfol- gende Abbildung zeigt diese Aufteilung.

Abbildung 5: Teilregionen der Regionalkonferenz TOW (Quelle: Geoportal des Kantons Bern417).

257. Im Kanton Bern wird Rohkies primär aus Kiesgruben gewonnen, in vergleichsweise be- scheidenem Ausmass auch aus Gewässern. Die Gewinnung von Rohkies in Steinbrüchen aus Nagelfluh ist derart unbedeutend, dass diese Möglichkeit der Rohkiesgewinnung im Control- lingbericht 2017 gar nicht erst erwähnt wird.418 Die jährliche Gesamtmenge von im Kanton Bern gewonnenem Rohkies beträgt um die 3 Mio. m3. Die Gesamtmenge schwankt dabei von Jahr zu Jahr, wobei diese Schwankungen eher bescheiden sind. Die grösste Schwankung ist

416 Abrufbar unter <www.agi.dij.be.ch> Geoportal > Karten > Angebot an Karten > Administrative Ein- teilungen > Karte anzeigen, Häkchen bei Regionalkonferenzen (zuletzt besucht am 13.6.2023). 417 Abrufbar unter <www.agi.dij.be.ch> Geoportal > Karten > Angebot an Karten > Administrative Ein- teilungen > Karte anzeigen, Häkchen bei Regionalkonferenzen und Raumplanungsregionen (zu- letzt besucht am 13.6.2023). 418 Controllingbericht 2017 (Fn. 409), S. 7.

zwischen 2010 und 2012 auszumachen, wobei zu berücksichtigen ist, dass mangels Datener- hebung im Jahr 2011 eine einjährige Lücke dazwischen besteht und, wie ausgeführt, die Er- hebungsmethodik ab dem Jahr 2012 umgestellt worden ist.419 Die gewonnene Gesamtmenge kann trotz der jährlichen Schwankungen über den betrachteten Zeitraum hinweg als durchaus konstant420 und die Schwankungen entsprechend als unbedeutend bezeichnet werden.

258. Grafisch sieht die Aufteilung von Rohkies aus Kiesgruben (im Controllingbericht mit «Ab- bau Kies/Sand» bezeichnet; nachfolgend in den Abbildungen z.T. abgekürzt als «Kies und Sand») und solchem aus Gewässern (auch «Kiesentnahme aus Gewässern») wie folgt aus:

Abbildung 6: Gewonnener Rohkies aus Kiesgruben und Gewässern (Quelle Controllingbericht 2017 [Fn. 409], S. 7).

259. Das Volumen an gewonnenem Rohkies unterscheidet sich dabei je nach Regionalkon- ferenz erheblich. In absoluten Zahlen verteilt sich das Volumen von gewonnenem Rohkies in Kubikmetern wie folgt auf die sechs Regionalkonferenzen:

419 Vgl. Controllingbericht 2017 (Fn. 409), S. 6. 420 So auch Controllingbericht 2017 (Fn. 409), S. 7.

Abbildung 7: Gewonnener Rohkies in Kubikmetern nach Regionalkonferenzen, absolute Zahlen (Quelle eigene Auswertungen der Controlling-Daten [Fn 408]).

260. Diese Daten zeigen, dass nur in zwei Regionalkonferenzen (Thun-Oberland West und Oberland-Ost) Rohkies aus Gewässern gewonnen wird. Ausserdem ist festzustellen, dass die Rohkiesgewinnung aus Gewässern nur einen bescheidenen Teil ([…]) zum gesamten im Kan- ton Bern gewonnenen Rohkiesvolumen beiträgt.421

261. Nachfolgend wird für jede der sechs Regionalkonferenzen der prozentuale Anteil an der gesamthaft im Kanton Bern gewonnen Rohkiesmenge angegeben, jeweils für die drei in Rz 253 genannten Zeiträume. Die kantonale Gesamtmenge (Gewinnung aus Kiesgruben und aus Gewässern) stellen dabei in jedem der drei Zeiträume 100 % dar.

Abbildung 8: Gewonnener Rohkies nach Regionalkonferenzen, relative Zahlen/Prozentangaben (Quelle eigene Auswertungen der Controlling-Daten [Fn 408]).

421 Vgl. dazu auch die Abbildung bei Rz 258.

262. Ersichtlich wird, dass sich das Volumen der Rohkiesgewinnung hauptsächlich auf drei Regionalkonferenzen aufteilt: Bern-Mittelland ([…]), Biel-Seeland-Jura ([…]) und Oberaargau ([…]) sind zusammen für rund drei Viertel des Gesamtvolumens des im Kanton Bern gewon- nenen Rohkieses verantwortlich, während auf das Emmental […] entfallen, Thun-Oberland West […] ausmacht und Oberland-Ost […] beiträgt. Abbauvolumen Fels und Stein in den sechs Regionalkonferenzen des Kantons Bern

263. Nebst Rohkies wird im Kanton Bern auch Fels und Stein in Steinbrüchen (nachfolgend z.T. abgekürzt mit Fels) gewonnen. Daraus lassen sich gebrochene Gesteinskörnungen wie Schotter, Splitt und Brechsand herstellen.422 Da bezüglich der Gewinnung von Fels und Stein die Umstellung der Erhebungsmethodik im Jahr 2012 für die Controlling-Daten eine wesentli- che Änderung brachte, lassen sich die erfassten Volumen aus der Periode 2008–2010 nicht mit den späteren Daten vergleichen. Dieser Bruch in den erhobenen Daten zeigt sich grafisch mit aller Deutlichkeit. Anschliessend werden die Daten ab dem Jahr 2012 verwendet.

Abbildung 9: Abgebauter Fels (Quelle Controllingbericht 2017 [Fn. 409], S. 9).

264. Wie bei der Gewinnung von Rohkies ist auch der Abbau von Fels innerhalb des Kantons Bern sehr ungleich verteilt, wie die nachfolgende Abbildung zeigt:

422 Siehe Rz 245.

Abbildung 10: Abgebauter Fels in Kubikmetern nach Regionalkonferenzen, absolute Zahlen (Quelle ei- gene Auswertungen der Controlling-Daten [Fn 408]).

265. Das prozentuale Verhältnis im Durchschnitt der Jahre 2012–2015 zwischen den Regio- nalkonferenzen zeichnet folgendes Bild:

Abbildung 11: Abgebauter Fels nach Regionalkonferenzen, relative Zahlen/Prozentangaben (Quelle ei- gene Auswertungen der Controlling-Daten [Fn 408]).

266. Die Controlling-Daten zeigen, dass Fels vor allem in der Regionalkonferenz Biel-See- land-Jura abgebaut wird ([…] des Gesamtvolumens) sowie in deutlich bescheidenerem Aus- mass auch in den Regionalkonferenzen Oberland-Ost und Thun-Oberland West. Auf die Re- gionalkonferenzen Bern-Mittelland und Emmental entfallen jeweils noch […], während in der Regionalkonferenz Oberaargau […] Fels abgebaut wird. Weitere Quellen von Primär-Gesteinskörnungen

267. Nebst der Rohstoffgewinnung im Kanton Bern kommt als weitere Quelle von Primär- Gesteinskörnungen der Import aus anderen Kantonen oder gar dem Ausland in Frage. Der Kanton Bern hat im Rahmen seines Controllings von 2001 bis 2010 auch dazu Daten erfasst. Dabei differenzierte er nicht zwischen den einzelnen Materialien, sondern erfasste das impor- tierte Volumen für Kies, Fels und Ton gesamthaft. Das jährlich im Durchschnitt in den Kanton Bern importierte Volumen dieser Materialien im Zeitraum 2001–2010 belief sich auf [65'000– 70’000] m3. Die primären Herkunftskantone waren dabei Solothurn, Freiburg und Neuen- burg.423 Selbst bei Unterstellung der extremsten Variante, nämlich dass das gesamte impor- tierte Material ausschliesslich Rohkies gewesen ist, würden diese Importe im Median der Jahre 2001–2010 bloss [<2,5] % der im Kanton Bern gewonnenen Rohkiesmenge ausmachen, mit einem Höchstwert von [3–4] % im Jahr 2005 und einem Tiefstwert von [<1] % zwei Jahre zuvor im Jahr 2003. Die tatsächlichen Werte dürften freilich tiefer sein, da es unrealistisch ist, dass sich die Importe ausschliesslich auf ein einziges Material, und dies erst noch ausschliesslich in seiner unveredelten Form, beschränkt haben. Viel wahrscheinlicher ist, dass auch andere Materialien und veredelter Kies importiert worden sind. Die Berechnung der Extremvariante zeigt jedoch, dass die Menge von importiertem Material im Verhältnis zur im Kanton Bern ge- wonnenen Menge derart gering ist, dass die Importe die Marktverhältnisse im Kanton Bern nicht merklich zu beeinflussen vermochten. Für die Zwecke dieser Untersuchung erübrigt sich daher, vertiefter auf die importierten Materialien einzugehen – sie sind vernachlässigbar.

268. Dass Importe von Primär-Gesteinskörnungen aus anderen Kantonen keine grössere Be- deutung haben, erstaunt nicht. Denn wie noch dargelegt wird,424 machen die Transportkosten

– gerade bei Rohkies – einen wesentlichen Teil der Gesamtkosten aus, da die Gesamtkosten für ein bestimmtes Volumen Rohkies mit zunehmender Transportdistanz und -zeit zunehmen. In Anbetracht dessen erscheint es nicht nur naheliegend, dass das in den Kanton Bern impor- tiere Rohkiesvolumen gering ist, sondern auch, dass die dennoch erfolgten Importe aus ande- ren Kantonen in erster Linie in jene Berner Regionen gelangten, die an andere Kantone an- grenzen und nicht in weiter entfernte Gebiete im «Kantonsinneren». Die Kiesabbaustellen von KAGA liegen nicht in der Nähe von Kantonsgrenzen.425 Nebst dem ohnehin geringen Volumen ist dies ein weiterer Grund, weshalb Rohkiesimporte aus anderen Kantonen keinen bedeutsa- men Einfluss auf das Marktverhalten von KAGA haben können.

269. Wie bereits ausgeführt,426 kann Rohkies auch aus kiesigen Aushüben stammen, die im Rahmen von Bauarbeiten anfallen. Vor allem im Raum Thun sind Aushübe sehr stark rohkies- haltig.427 Den Kiesanteil bei einem Aushub in diesem Gebiet schätzt eine Partei auf 80 bis 90 %, wobei sie diesen ausgesprochen hohen Kiesanteil als Besonderheit des Raums Thun bezeichnet.428 In anderen Regionen des Kantons Bern enthalten Aushübe zwar ebenfalls Roh-

423 Vgl. Act. VI.5.a, Antwort auf Frage 7. 424 Vgl. Rz 274 ff. 425 Siehe Rz 362. 426 Rz 249. 427 In dem Sinn EV von [...] vom 15.1.2015 Rz 490-492, Act. III.7; EV von [...] vom 21.1.2015 Rz 93- 96 und 299 f., Act. III.9; Zeugeneinvernahme von [...] vom 4.5.2016 Rz 131, Act. III.26. 428 EV von [...] vom 21.1.2015 Rz 299 f. und 93 f., Act. III.9.

kies, jedoch in deutlich geringerem Ausmass. So rechnete etwa die verantwortliche Unterneh- mung im Zusammenhang mit dem grossen Aushub im Wankdorf bei der Stadt Bern mit einem verwertbaren Kiesanteil von circa 12,5 %.429

270. Rohkies, der bei Aushüben anfällt, wird von den beteiligten Unternehmen soweit möglich im Rahmen ihrer Tätigkeit selber weiterverwendet. Dadurch reduziert sich ihre Nachfrage nach Rohkies im selben Ausmass, in dem sie bei Aushüben auf Rohkies stossen – sie versorgen sich insofern gleich selbst. Die Nachfrage nach Rohkies ist deshalb insbesondere bei im Raum Thun tätigen Unternehmen entsprechend reduziert.430 Soweit die beteiligten Unternehmen das bei Aushüben vorgefundene Rohkies nicht selbst verwenden können, verkaufen sie dieses in der Regel an Kieswerke zur Veredelung weiter.431

271. Wie viel Rohkies in der Vergangenheit bei Aushüben angefallen ist, wird vom Kanton Bern im Controlling nicht erhoben. Das mag allenfalls dazu führen, dass der gestützt auf die erhobenen Daten ermittelte Rohstoff-Bedarf etwas zu gering eingeschätzt wird.432 Für die vor- liegende Untersuchung bleibt das Volumen des bei Aushüben anfallenden Rohkieses ohne Belang (vgl. sogleich), weshalb weitergehende Abklärungen dazu unterbleiben können.433

272. Ob bei Aushüben Rohkies anfällt, hängt ausschliesslich von der Bautätigkeit und der Zusammensetzung des auszuhebenden Bodens ab. Ziel und Zweck dieser Tätigkeit ist nicht, an diesen Rohkies zu gelangen, sondern zu einem bestimmten Zeitpunkt ein Bauprojekt an einem bestimmten Ort zu realisieren, der vom Bauherrn aufgrund anderer Faktoren als dem dort möglicherweise im Boden liegenden Rohkies ausgewählt wurde. Dieser Rohkies fällt also beiläufig zur Bautätigkeit an und wird nicht gezielt gewonnen. Anders als die Rohkiesgewin- nung in Kiesgruben und aus Gewässern ist diese Quelle von Rohkies daher unberechenbar und nicht längerfristig vorausseh- und planbar. Die Quelle ist nicht stetig, sondern schwankend und abhängig von Dritten, nämlich den Bauherrn, die sich für oder gegen die Realisierung eines Bauprojekts an einem bestimmten Ort zu einem bestimmten Zeitpunkt entscheiden. Es sind denn auch nicht im Bereich der Kiesgewinnung tätige Unternehmen, die diese Quelle von Rohkies «erschliessen», sondern andere, nicht auf Kies spezialisierte Unternehmen wie Aus- hub- und Bauunternehmen sowie allenfalls Landschaftsgärtner, die den Aushub vornehmen

429 Vgl. die Berechnungen in Act. II.C.X.66. 430 EV von [...] vom 15.1.2015 Rz 490-492, Act. III.7; EV von [...] vom 21.1.2015 Rz 92-96, Act. III.9; Zeugeneinvernahme von [...] vom 4.5.2016, Rz 130-132, Act. III.26. Zum Eigengebrauch vgl. ferner Act. II.C.X.66. 431 EV von [...] vom 14.1.2015 Rz 291-293, Act. III.6; EV von [...] vom 15.1.2015 Rz 429 f., Act. III.7; EV von [...] vom 13.1.2015, Rz 159 f., Act. III.2. Ferner etwa Act. VI.52, Antwort auf Frage 17 und Act. VI.57, Antwort auf Frage 7. 432 Dahingehend die (teilweise identischen) Stellungnahmen der Gemeinde Oberbalm, der Kiesabbau Urtenen-Schönbühl KSU, der Hofstetter und der Messerli , der KRD Bern Mittelland sowie der SVP Bern-Mittelland und der SVP Stadt Bern gemäss Mitwirkungsbericht ADT der Regionalkonferenz Bern-Mittelland, S. 8, 47, 48, 66, 88 resp. 107 f., abrufbar unter <www.bernmittelland.ch> Themen > Raumplanung > Projekte > Abbau, Deponie, Transporte (ADT) > Mitwirkungsbericht (Detailaus- wertung) (zuletzt besucht am 13.6.2023). 433 Abgesehen davon wären Abklärungen, die hierzu zuverlässige Resultate liefern würden, kaum möglich, jedenfalls aber unverhältnismässig aufwändig. Befragt werden müssten alle Unterneh- men, die im Kanton Bern Aushübe vorgenommen haben, was nebst Aushubunternehmen auch etwa Bauunternehmen und Landschaftsgärtner sind. Dass diese den Rohkies, der bei Aushüben angefallen ist, vor der Weiterverwendung gewogen bzw. das Volumen schriftlich in auswertbarer Form erfasst hätten, gestützt worauf nunmehr die historischen Volumina eruiert werden könnten, erscheint wenig realistisch. Die an Kieswerke verkauften Mengen zu rekonstruieren, erscheint ge- stützt auf Buchhaltungsunterlagen der Kieswerke zwar möglich, jedoch ungenügend, wäre das Er- gebnis doch trotz des damit verbundenen grossen Aufwands bloss bruchstückhaft, da das Volumen des von den beteiligten Unternehmen selber verwendeten Rohkieses nach wie vor unbekannt wäre. Das fällt umso mehr ins Gewicht, weil ein Verkauf an Kieswerke erst erfolgt, soweit der Rohkies nicht selber weiterverwendet werden kann; der Verkauf betrifft bloss den «Überschuss».

und so nebenbei diesen Rohkies freilegen. Sie tun dies nicht, um als Akteure auf dem Roh- kiesmarkt aufzutreten und im dortigen Spiel von Angebot und Nachfrage mitzumischen, son- dern um ihrer primären Aufgabe nachzukommen. Die von ihnen zu einem bestimmten Zeit- punkt in Aushüben freigelegte Rohkiesmenge können sie nicht steuern, auf die Nachfrage nach Rohkies und deren Veränderungen können sie also nicht reagieren. Vielmehr fällt zu einer bestimmten Zeit bei einer bestimmten Baustelle einfach der Rohkies aus Aushüben an, der gerade anfällt. Zudem sind die «Anbieter» von rohkieshaltigen Aushüben zugleich «Nach- frager» von Deponieleistungen. Ihnen geht es vor allem darum, diese (rohkieshaltigen) Aus- hübe irgendwo ablagern resp. deponieren zu können, soweit sie sie nicht selber verwenden können.434 Ist eine eigene Verwendung der (rohkieshaltigen) Aushübe nicht möglich, sind sie mit anderen Worten darauf angewiesen, diese «loszuwerden»; ihr Angebot von (rohkieshalti- gen) Aushüben ist gleichzeitig ihre Nachfrage nach Deponievolumen. Abhängig von der kon- kreten Angebots- und Nachfragesituation in diesen beiden Bereichen bezahlen die «Anbieter» von rohkieshaltigen Aushüben letztlich sogar für ihr «Angebot».435 Aufgrund dieser Gegeben- heiten vermag diese Quelle von Rohkies (resp. vermögen diese Rohkies-«Anbieter») keine, jedenfalls keine nennenswerte, disziplinierende Wirkung auf die Akteure im Rohkiesmarkt zu entfalten. Dass bei Grossbauprojekten vor allem im Raum Thun (z.B. Stockhorn Arena/Sta- dion) zuweilen grössere Volumen an Rohkies aus Aushüben anfallen können,436 die im ent- sprechenden Jahr auch von den im Bereich Kiesgewinnung tätigen Unternehmen in ihrer Pla- nung berücksichtigt werden,437 ändert hieran ebenso wenig wie die Tatsache, dass Kieswerke auch Rohkies aus Aushüben zur Veredelung ankaufen. C.3.3.1.4 Nachfrage nach Rohkies Die Nachfrager

273. Der grösste Teil Rohkies wird von Kieswerken nachgefragt, die den Rohkies aufbereiten, d.h. veredeln.438 Oder mit den Worten einer Partei, die dies wie folgt treffend auf den Punkt gebracht hat: «(…) eine Kiesgrube errichten und zu betreiben nützt noch nichts, wenn man das Kies nicht verarbeiten kann. (…) Das Kies aus der Grube ist das Wandkies. Dieses braucht man nur wenig. Im Richtplan ist man angehalten, das Kies auch zu verarbeiten. Also sollte hintendran auch ein Kieswerk sein».439 Bloss zu einem sehr kleinen Teil440 findet Rohkies aus Kiesgruben direkt auf Baustellen Verwendung, z.B. im Strassen- und Gartenbau.441 Als Nach- frager treten diesfalls insbesondere (Strassen)Bauunternehmen und Landschaftsgärtner auf.

434 Rz 270. 435 So verlangt etwa Heimberg für die Deponierung von «kiesige[m] Aushub» CHF 5.– pro Tonne (siehe <www.kwheimberg.ch/images/content/KH_Preisliste_2023.pdf> Artikel Nr. 1000 unter «De- ponie» auf S. 24 [zuletzt besucht am 13.6.2023]). 436 So das an der Einvernahme von [...] vom 21.1.2015 Rz 289 f., Act. III.9, erwähnte Grossbauprojekt Stadion Thun, bei dem gemäss Angabe von ihm 180'000 m3 Rohkies aus Aushüben angefallen sind. Beim Grossbauprojekt Stadion Wankdorf in der Stadt Bern wurde mit einem Rohkiesvolumen von 50'000 m3 gerechnet (Act. II.C.X.66). 437 VR-Protokoll der KAGA vom 2.12.2009 T. 2.4, Act. II.A.X.161, bezüglich Stadion Thun. 438 Vgl. etwa SAURER (Fn 404), 6. In dem Sinn auch EV von [...] vom 15.1.2015 Rz 472 f. und 506 f., Act. III.7. 439 EV von [...] vom 22.1.2015 Rz 93-98, Act. III.10. 440 So hielt eine Partei im Mitwirkungsverfahren zum regionalen Richtplan der Regionalkonferenz Bern- Mittelland fest, «Der Markt wird praktisch ausschliesslich mit aufbereiteten Kieskomponenten be- dient (…)» (Hervorhebung durch Wettbewerbsbehörde), vgl. Mitwirkungsbericht Regionaler Richt- plan ADT (Fn 432), S. 48, ferner S. 87. 441 Im Sachplan ADT 98 (Fn 635), S. 13, wurde sogar ein diesbezüglicher Grundsatz 12 festgehalten, in dem u.a. ausgeführt ist: «Die direkte Endverwendung von Kies ab Wand für den allgemeinen Strassen- und Tiefbau widerspricht dem Gebot der haushälterischen Nutzung von Baurohstoffen und ist, ausgenommen bei Seitenentnahmen im Güterwegebau, zu vermeiden».

Soweit solche Unternehmen ihren Rohkiesbedarf bereits mit kiesigen Aushüben decken kön- nen, wie dies vor allem im Raum Thun der Fall ist,442 reduziert sich ihr ohnehin sehr kleiner Nachfrageanteil noch weiter. Mit den Worten einer Partei: «Für den Bezug von Kies ab Wand [bei den Abbaustellen von KAGA] ist kein Bedürfnis am Markt da, sondern nur für die Kies- werke. (…) Daher existiert im Raum Thun gar kein Bedürfnis für den Bezug von Kies ab Wand [durch andere Unternehmen als Kieswerke]».443 Dass nur ein sehr kleiner Anteil am gewonne- nen Rohkies an Nicht-Kieswerke geht, bestätigen auch die Angaben von vier angefragten, unabhängigen Unternehmen, die im Raum Bern Kiesgruben und -werke betreiben.444 Deren zwei gaben an, den gesamten Rohkies für ihren Eigenbedarf zu verwenden, d.h. zur Verede- lung in ihrem Kieswerk,445 während die zwei anderen den Anteil Rohkiesverkauf an Kundinnen auf 10 % schätzten, ihren Eigenbedarf zur Veredelung in ihrem Kieswerk auf 90 %.446 Ort der Nachfrage und Transportkosten

274. Rohkies kann grundsätzlich überall hin transportiert werden. Allerdings zeichnet sich Rohkies durch einen im Vergleich zu seinem Gewicht und seinem Volumen geringen Preis aus.447 Bei KAGA etwa kostet gemäss Preisliste 2023 eine Tonne ungewaschener und unsor- tierter Rohkies ab Wand ohne MwSt und ohne Rabatte CHF 6.30 (Bümberg) resp. CHF 9.20 (Bergacher).448 Ein Kubikmeter dieses Rohkieses wiegt nahezu zwei Tonnen449 und kostet so- mit ca. CHF 12.30 (Bümberg) resp. CHF 17.95 (Bergacher). Transportiert wird Rohkies regel- mässig auf dem Landweg von Lastwagen. Die Kosten des Transports dieses schweren und in der Regel in grossen Volumen nachgefragten Materials sind im Verhältnis zum Materialpreis hoch und steigen mit zunehmender Transportzeit und -distanz. Dabei steigen einige Kosten- faktoren eher proportional zur Fahrzeit (Lohnkosten), andere eher zur Fahrdistanz (Treibstoff- kosten; Schwerverkehrsabgabe), wobei Fahrzeit und -distanz in der Regel stark korrelieren.450 Das führt dazu, dass die Transportkosten bei zunehmender Fahrzeit und -distanz einen immer grösseren Anteil an den Gesamtkosten eines Rohkiesbezugs ausmachen.

275. Transportkosten lassen sich optimieren, indem Leerfahrten minimiert werden, also so- wohl auf der Hin- als auch auf der Rückfahrt Material transportiert wird (in beide Richtungen beladene Transporte werden nachfolgend auch als Retourfuhren bezeichnet). Die Kosten für eine Hin- und Rückfahrt können so auf zwei Materialtransporte aufgeteilt werden, anstatt dass diese Kosten vollumfänglich auf einen einzigen Materialtransport entfallen. Salopp ausge- drückt werden so zwei Fliegen auf einen Streich geschlagen. Entsprechend gross ist das In- teresse von mit dem Transport befassten Unternehmen, Leerfahrten zu vermeiden.451 Die Möglichkeit, Retourfuhren machen zu können, spielt bei ihren Überlegungen und Berechnun- gen, ob nun dieser oder jener Anbieter von Materialien oder Deponieleistungen angefahren werden soll, daher eine wesentliche Rolle.452 Wenn beispielsweise Aushübe deponiert und

442 Hiervor Rz 269 ff. 443 EV von [...] vom 21.1.2015 Rz 92-96, auch 99 («Es ist einfach kein Verlangen danach da»), Act. III.9. In dem Sinn auch die Feststellung einer anderen Partei «Wir [Daepp] verkaufen fast kein Kies ab Wand selber», EV von [...] vom 19.3.2015 Rz 102, Act. III.19. 444 Act. VI.38, 52, 54 und 57, jeweils Antwort auf Frage 6. Act. VI.48 ist insofern nicht aufschlussreich, da bei diesem Unternehmen das Rohkies-Abbauvolumen seit 2016/2017 erschöpft ist, mithin die Rohkiesgewinnung und das Kieswerk ab da eingestellt worden sind (vgl. Act. VI.48, Antworten auf die Fragen 5, 25b und 30). 445 Act. VI.52 und 54, jeweils Antwort auf Frage 6. 446 Act. VI.38 und 57, jeweils Antwort auf Frage 6. 447 In dem Sinn auch SAURER (Fn 404), 23. 448 Abrufbar unter <www.kaga.ch> Preisliste (zuletzt besucht am 13.6.2023). 449 Ein Kubikmeter Rohkies wiegt etwa 1,95 Tonnen, vgl. die Berechnungen eines KAGA-Mitarbeiters bezüglich des Transportkostenausgleichs, Act. II.D.X.154 S. 6 «Schüttgewicht in to / m3». 450 RPW 2020/1, 99 Rz 100, KTB-Werke. 451 EV von [...] vom 26.4.2016 Rz 115 f., 131, 235 f., Act. III.23. Ferner etwa Act. VI.34 und 42, jeweils Antworten auf Fragen 14 und 18. 452 In dem Sinn EV von [...] vom 26.4.2016 Rz 210-213 und 234-237, Act. III.23.

Kieskomponenten bezogen werden sollen, setzen sich die Gesamtkosten aus dem Deponie- preis, dem Preis für die Kieskomponenten und den Transportkosten für den jeweiligen Hin- und Rückweg zusammen.453 Bietet nun etwa eine Deponiestelle keine Kieskomponenten an, bedeutet dies, dass eine dortige Deponierung mit einer leeren Rückfahrt verbunden ist und die Kieskomponenten anderweitig beschafft werden müssen, wodurch weitere Transportkosten anfallen. Bietet die Deponiestelle hingegen Kieskomponenten an, können diese auf der Rück- fahrt von der Deponierung transportiert werden. Diesen Gedanken hat eine auf den Transport spezialisierte Person an ihrer Einvernahme wie folgt auf den Punkt gebracht: «Es ist nicht korrekt, dass es teurer wird, je weiter man fährt. Es kommt darauf an, ob man Material wieder mit zurück nehmen kann. So kann eine Fahrt von 20 km nach Bern teurer sein, als wenn man 30 km hin und zurück fährt».454

276. Für die Nachfrager sind nun die Gesamtkosten, d.h. die Material- und die Transportkos- ten zusammen, entscheidend.455 Entsprechend kommen für sie nur Abbaustellen in Frage, die in einer «sinnvollen Distanz» zum Verwendungsort des Kieses, d.h. zu ihrem Kieswerk resp. zu ihrer Baustelle, liegen.456 Der Standort der Abbaustelle ist also wichtig.457 Denn je weiter ein Verwendungsort von einem bestimmten Abbauort entfernt ist, desto wahrscheinlicher ist es, dass ein anderer Abbauort näher liegt, der alsdann aufgrund der kürzeren Distanz zum konkreten Verwendungsort preislich konkurrenzfähiger ist.458 Für die Höhe der Gesamtkosten spielt dabei, wie ausgeführt,459 auch die Möglichkeit von Retourfuhren mit eine Rolle; dies ins- besondere für Transportunternehmen, die anstreben, ihre Fahrten zu optimieren.460

277. Die vorangehenden Ausführungen betreffend Transportkosten gelten mutatis mutandis auch für andere schwere Baumaterialien461 wie etwa für veredelten Kies und für die Deponie- rung von Aushüben.462 Zu beachten ist, dass Transportkosten verhältnismässig einen umso geringeren Anteil an den Gesamtkosten ausmachen, je grösser die Materialkosten resp. die Deponiekosten sind.463 Oder anders gewendet: die Transportkosten von A nach B fallen hin- sichtlich der Gesamtkosten verhältnismässig weniger ins Gewicht, wenn bei vergleichbarem spezifischem Gewicht ein teureres Material transportiert wird.464 Da ein Kubikmeter Rohkies

453 EV von [...] vom 26.4.2016 Rz 239-242, Act. III.23. 454 EV von [...] vom 26.4.2016 Rz 296-298, auch 301 f., Act. III.23. Ebenso Act. VI.34, Antwort auf Frage 18. 455 Vgl. statt anderer etwa Zeugeneinvernahme von [...] vom 4.5.2016 Rz 142 f., Act. III.26; hinsichtlich Deponieleistungen Zeugeneinvernahme von [...] vom 2.5.2016 Rz 142-144 und 147-149, Act. III.25. 456 Vgl. EV von [...] vom 15.1.2015 Rz 432-435, Act. III.7, wonach Alluvia wegen der Distanz ihrer Kies- werke zu den Kiesgruben von KAGA ohne Transportkostenausgleich nie einen Kubikmeter Rohkies von dort beziehen würde. Dies würden nur Aktionärinnen machen, die in einer sinnvollen Distanz zu KAGA seien. Als sinnvolle Distanz zum Bezug von Rohkies aus Aushüben bezeichnet er «ma- ximal 25 km» (EV von [...] vom 15.1.2015 Rz 429 f., Act. III.7). 457 Zeugeneinvernahme von [...] vom 5.2.2015 Rz 203, Act. III.13. 458 In dem Sinn Zeugeneinvernahme von [...] vom 5.2.2015 Rz 120 ff., Act. III.13. 459 Siehe die vorangehende Rz, ferner etwa EV von [...] vom 26.4.2016 Rz 593-600, Act. III.23, wonach (Kies)Werke bei ihren Auslieferungen leere Rückfahrten hätten, während Transportunternehmen diese vermeiden würden. 460 EV von [...] vom 26.4.2016 Rz 593-600, Act. III.23 – dies gemäss seinen Angaben im Unterschied zu Auslieferungen, die von Kies- oder Betonwerken vorgenommen werden, da dort regelmässig eine leere Rückfahrt erfolgt. 461 In Bezug auf Beton siehe etwa Einvernahme von [...] vom 26.3.2015 Rz 277-280, 284-286, Act. III.20. 462 In Bezug auf die Deponie siehe etwa Zeugeneinvernahme von [...] vom 2.5.2016 Rz 138-149 und 247-251, Act. III.25. 463 Vgl. etwa RPW 2020/1, 96 f. Rz 85, KTB-Werke, wonach der Transport beim Beton für rund 15 % des Gesamtpreises verantwortlich ist, während dieser Anteil bei Kies doppelt so hoch ist, wobei an jener Stelle nicht weiter zwischen Rohkies und veredeltem Kies unterschieden worden ist (vgl. RPW 2020/1, 97 Rz 91, KTB-Werke). 464 Illustrativ die Verhältnisangaben bei SAURER (Fn 404), 22.

beispielsweise nur rund die Hälfte eines Kubikmeters veredelten Kieses kostet, ist der Trans- portkostenanteil beim Ersten im Verhältnis deutlich höher als beim Zweiten.465

278. Kieswerke, die mit weitem Abstand bedeutendsten Nachfrager von Rohkies, sind statio- näre Bauwerke. Da die Transportkosten von Rohkies ein wesentlicher Kostenpunkt sind, kann und wird die Entfernung eines Kieswerks zu Abbaustellen selbstverständlich bereits bei seiner Erstellung berücksichtigt. Um die Transportkosten möglichst gering zu halten, werden Kies- werke regelmässig in Kiesgruben selbst oder in unmittelbarer Nähe dazu gebaut,466 wodurch der Rohkies in der Regel mittels Förderbänder zu ihnen transportiert werden kann.467 Ergän- zend ist auf die Ausführungen an anderer Stelle verwiesen, wo näher auf den Zusammenhang zwischen Kiesgruben und Kieswerken eingegangen wird.468

279. Anders verhält es sich, wenn Rohkies für einmal direkt auf Baustellen verwendet wird, denn deren Standort wird freilich nicht in Abhängigkeit von ihrer Entfernung zu Abbaustellen festgelegt. Die befragten Transportunternehmen nannten als Distanz, die in der Regel zwi- schen den Abbaustellen und den Verwendungsorten (d.h. den Baustellen) liegt, grossmehr- heitlich maximal 20 km.469 Die Hälfte von ihnen gab an, jeweils die nächstgelegene Kiesgrube auszuwählen und anzufahren,470 während bei zwei weiteren die Möglichkeit für Retourfuhren für die Wahl der Abbaustelle entscheidend war.471 Nach Angaben des [U14]472 soll die durch- schnittliche Transportdistanz für Kies im Normalfall bei rund 10 km liegen,473 wobei nicht näher präzisiert wird, ob dies für Rohkies, veredelten Kies oder beides zutreffen soll. Ein Vertreter von Kiestag hielt kurz und bündig fest: «Alles was mehr als 15 bis 20 km weit weg ist, ist nicht mehr rentabel».474 In Bezug auf die sechs Kieswerke von Kästli-Gruppe und Alluvia stellte die WEKO durch Auswertung der Lieferscheindaten fest, dass 86 % des Kieses475 innerhalb eines Radius von einer Fahrzeit von 20 Minuten verkauft wird.476 C.3.3.2 Abbaurechte

280. Die Gewinnung von Rohkies in Kiesgruben setzt voraus, dass der Kiesgrubenbetreiber über die erforderlichen privatrechtlichen Rechte an den betroffenen Grundstücken verfügt. Ent- weder ist er selber Eigentümer der Grundstücke oder er verfügt über beschränkte dingliche Rechte an diesen, namentlich Grunddienstbarkeiten, die ihn zum Abbau von Bodenbestand-

465 RPW 2020/1, 105 Rz 114, KTB-Werke. 466 RPW 2020/1, 94 Rz 69, KTB-Werke. 467 Siehe etwa <[…]>; <www.kaestligruppe.ch> Baustoffe > Herstellung (beide zuletzt besucht am 13.6.2023). 468 Rz 286. 469 Act. VI.22-25, 34-36, 41, 42 und 44: 20 km wurden viermal genannt (Act. VI.25, 36, 42 und 44), einmal 5-10 km (Act. VI.22), einmal 10 km (Act. VI.35), einmal 10-15 km Luftlinie (Act. VI.34), ein- mal 10-20 km (Act. VI.41), einmal 25 km (Act. VI.24) und einmal 30-40 km (Act. VI.23). 470 Act. VI.22, 25, 35, 41 und 44, jeweils Antwort auf Frage 18. 471 Act. VI.34 und 42, jeweils Antwort auf Frage 18. Ein weiteres Transportunternehmen, nämlich das- jenige, welches als Regeldistanz zwischen Abbaustelle und Verwendungsort den mit Abstand höchsten Wert von 30-40 km nannte, gab an, nicht den am nächsten gelegenen Abbauort anzufah- ren, da die Wandkiespreise in der Region Bern zu teuer seien (Act. VI.23, Antwort auf Frage 18). Für ein anderes Transportunternehmen sind «Preis, Qualität, Distanz zum Einsatzort, Vermeidung von Leerfahrten» entscheidend (Act. VI.36, Antwort auf Frage 18). Ein Transportunternehmen be- zieht ausschliesslich bei seiner «Partnerfirma» Rohkies (Act. VI.24, Antwort auf Frage 18). 472 […] (vgl. dazu <[…]>, zuletzt besucht am 13.6.2023). 473 So rapportiert von SAURER (Fn 404), 21. 474 EV von [...] vom 13.1.2015, Rz 215 f., Act. III.1. 475 Mit Kies sind dort sowohl Rohkies als auch veredelter Kies gemeint (vgl. RPW 2020/1, 97 Rz 91, KTB-Werke), wobei diese Angabe aufgrund der geringen Nachfrage nach Rohkies durch Nicht- Kieswerke primär veredelten Kies betrifft. 476 RPW 2020/1, 99 ff. Rz 106 und insbesondere Abbildung 6, KTB-Werke).

teilen, insbesondere Rohkies, berechtigen (sogenannte Ausbeutungsrechte). Zu ihrer Errich- tung bedürfen all diese dinglichen Rechte einer Eintragung im Grundbuch.477 Der Einräumung dieser Rechte an Grundstücken liegen entsprechende Verträge, namentlich Kauf- oder Dienst- barkeitsverträge, zu Grunde, die – sofern es sich um ein landwirtschaftliches Grundstück han- delt – einer Bewilligung des Erwerbs nach BGBB478 bedürfen.479 Der Umfang der dinglichen Berechtigung ergibt sich bei Dienstbarkeitsverträgen aus dem Grundbucheintrag, hilfsweise aus den diesem zu Grunde liegenden privatrechtlichen Verträgen sowie den öffentlich-rechtli- chen Bewilligungen.480 Mit den Abbaurechten gehen in der Regel korrespondierende Wieder- auffüllungs- und Rekultivierungsrechte einher, zumal die öffentlich-rechtlichen Bewilligungen regelmässig dahingehende Verpflichtungen vorsehen.481

281. Die privatrechtlichen Verträge werden zwischen den Grundeigentümern als Anbietern und den an einer Ausbeutung (d.h. Abbau und Wiederauffüllung) interessierten Unternehmen als Nachfragern abgeschlossen. Für die Einräumung der Rechte erhalten die Grundstückei- gentümer regelmässig ein Entgelt.482 Dieses kann bei Dienstbarkeitsverträgen entweder ein periodisch fixer Betrag, ein nach abgebauten/wiederaufgefüllten Kubikmetern bestimmter Be- trag oder eine Kombination davon sein.483 Die Höhe des vereinbarten Entgelts ist Ergebnis der Verhandlung zwischen den Grundeigentümern und den an einer Ausbeutung interessierten Unternehmen, wobei Erstere an einem hohen, Zweitere an einem tiefen Preis interessiert sind. Bei diesen Verhandlungen weisen Grundeigentümer gerne auf bessere Angebote hin, die sie von anderen Interessierten erhalten haben, um so einen für sie vorteilhafteren Vertrag auszu- handeln.484 Diese Verträge werden in der Regel abgeschlossen, lange bevor der Abbau be- ginnt resp. überhaupt feststeht, ob dieser zulässig sein wird. Denn dafür sind öffentlich-recht- liche Bewilligungen erforderlich, wobei die Unternehmen im Rahmen der Richtplanung – also zu einem frühen Zeitpunkt – gehalten sind, bei ihren Standorteingaben für sogenannte «Fest- setzungen»485 die privatrechtliche Sicherung der Abbau- und Deponiegebiete mittels entspre- chender Verträge darzutun.486 Dieses zeitliche Auseinanderfallen ebenso wie die lange Abbau- und Wiederauffüllungsdauer führen dazu, dass die vertraglichen Konditionen weit im Voraus für die Zukunft vereinbart werden, wenn bezüglich der künftigen Nachfrage- und Preisentwick- lung höchstens Erwartungen und Schätzungen, nicht aber gesicherte Informationen bestehen.

282. Freilich kommen nicht jedwelche Grundstücke für den Abschluss solcher Verträge in Frage. Vielmehr muss eine Kiesgewinnung am entsprechenden Ort überhaupt erst zulässig sein und als sinnvoll und realistisch erscheinen. Das hängt von verschiedenen Faktoren ab, die das Angebot tauglicher Grundstücke wesentlich einschränken.487

477 Für den Erwerb von Grundeigentum Art. 656 Abs. 1 (die Ausnahmefälle von Abs. 2 dieser Bestim- mung sind in vorliegendem Zusammenhang nicht von Bedeutung) des Schweizerischen Zivilge- setzbuches vom 10.12.1907 (ZGB; SR 210), für Grunddienstbarkeiten Art. 731 Abs. 1 ZGB und für Personaldienstbarkeiten Art. 781 Abs. 3 i.V.m. Art. 731 Abs. 1 ZGB. 478 Bundesgesetz vom 4.10.1991 über das bäuerliche Bodenrecht (BGBB; SR 211.412.11). 479 Art. 61 Abs. 1 und 3 i.V.m. Art. 64 Abs. 1 Bst. c BGBB und dazu BGer, 2C_157/2017 vom 12.9.2017 E. 4.3. 480 BGE 137 III 444 E. 2.2 E. 4.2.1 und Regeste. 481 Vgl. zur Auslegung eines «Kiesausbeutungsrechts» BGE 137 III 444, insbesondere E. 4.1.2 zu den regelmässig in den öffentlich-rechtlichen Bewilligungen anzutreffenden Verpflichtungen. 482 Zeugeneinvernahme von [...] vom 2.5.2016 Rz 337 f., 343-345, Act. III.25. 483 Auf die ersten beiden Möglichkeiten hinweisend etwa Act. VI.54, Antwort auf Frage 9. 484 Zeugeneinvernahme von [...] vom 2.5.2016 Rz 352 f., 373 ff., Act. III.25. 485 Eine «Festsetzung» ist ein planungsrechtliches Instrument, das für eine bestimmte Fläche behör- denverbindlich festlegt, dass dort in Zukunft Kies abgebaut werden kann (siehe dazu insb. unten, Rz 341). 486 Sachplan ADT 12 (Fn 406), S. 30; Zeugeneinvernahme von [...] vom 2.5.2016 Rz 329-331, Act. III.25. 487 Zeugeneinvernahme von [...] vom 2.5.2016 Rz 389 ff., Act. III.25.

- Erforderlich ist zunächst einmal, dass das Grundstück überhaupt über Rohstoffe verfügt, die dort gewonnen werden können. Wo und in welchem Ausmass Rohstoffvorkommen vorhanden sind, hängt von der Geologie der Gebiete ab. Die Rohstoffvorkommen sind über Jahrtausende entstanden und natürlich beschränkt. Zentren hochwertiger Vorkom- men sind im Kanton Bern die Hügelzone des Jurasüdfusses vom Neuenburgersee bis in den Oberaargau sowie die Region Bern mit dem Aaretal bis Uttigen bzw. bis zum Kan- derdelta im Thunersee.488 Um zu ermitteln, wie es sich mit der Rohstoffsituation auf ei- nem Grundstück verhält, werden regelmässig geologische Abklärungen durchgeführt.

- Die Rohkiesgewinnung muss faktisch möglich sein. Ist ein Grundstück z.B. bereits mit einer Strasse oder Bahnlinie bebaut, lässt sich darunter nicht mehr Rohkies gewinnen.

- Weiter muss ein Rohstoffabbau aus rechtlicher Sicht am betreffenden Ort zulässig sein. Einschränkungen bestehen in mehrfacher Hinsicht. Raumplanungsrechtlich489 ist die Er- richtung oder Erweiterung einer Kiesabbaustelle etwa unzulässig, wenn das Grundstück in einer Bauzone eingezont ist oder in einem Naturschutzgebiet oder -objekt liegt.490 In archäologischen Schutzgebieten ist eine Kiesgewinnung zwar nicht generell ausge- schlossen, jedoch nur unter gesteigerten Voraussetzungen zulässig.491 In Grundwasser- schutzzonen und -arealen492 ist eine Rohkiesgewinnung unzulässig.493 Aus dem Gewäs- serschutz ergeben sich noch anderweitige Einschränkungen. So muss bei der Ausbeu- tung von «Kies, Sand und anderem Material» in Gewässerschutzbereichen Au, die zum Schutz unterirdischer nutzbarer Gewässer dienen494 und im Kanton Bern weitflächig vor- handen sind,495 eine Materialschicht von mindestens 2 Metern über dem Grundwasser- höchstspiegel belassen werden und die Ausbeutungsfläche so begrenzt sein, dass die natürliche Grundwasserneubildung gewährleistet ist.496 Weitere rechtliche Einschrän- kungen können sich etwa aus dem Natur- und Heimatschutz,497 dem Landschafts- schutz498 oder dem Schutz des Waldes499 ergeben.

- Sodann muss eine Rohstoffgewinnung am fraglichen Ort auch aus ökonomischer Sicht Sinn machen. Dies hängt wiederum von mehreren Faktoren ab. Wesentlich ist etwa die Grösse des dortigen Rohstoffvorkommens. Da die Transportkosten ein zentraler Kos- tenpunkt sind,500 spielt auch etwa die verkehrstechnische Anbindung des Grundstücks

488 SCHINDLER/KÜNDIG/AEBY/BLANC/HOFMANN/RAGETH (Fn 404), S. 112. 489 Einschlägig sind insbesondere das RPG und die Raumplanungsverordnung vom 28.6.2000 (RPV; SR 700.1) auf Bundesebene, das Baugesetz vom 9.6.1985 (BauG; BSG 721.0) und die Bauver- ordnung vom 6.3.1985 (BauV; BSG 721.1) auf kantonaler Ebene und die diesbezüglichen kommu- nalen Erlasse sowie die jeweils umsetzenden Pläne wie etwa Richt- und Nutzungspläne. 490 Art. 30 Abs. 1 BauV. 491 Art. 30 Abs. 2 BauV. 492 Art. 20 f. des Bundesgesetzes vom 24.1.1991 über den Schutz von Gewässern (Gewässerschutz- gesetz, GSchG; SR 814.20). 493 Vgl. insbesondere Anhang 4 Ziff. 221 Abs. 1 Bst. d, Ziff. 221bis Abs. 1 Bst. d, Ziff. 221ter Abs. 1, Ziff. 222 Abs. 1, Ziff. 223 sowie Ziff. 23 Abs. 1 der Gewässerschutzverordnung vom 28.10.1998 (GSchV; SR 814.201); BGE 119 Ib 174 E. 3. 494 Art. 19 GSchG i.V.m. Art. 29 Abs. 1 Bst. a GSchV. 495 Vgl. die Gewässerschutzkarte des Kantons Bern, abrufbar unter <www.agi.dij.be.ch> Geoportal > Karten > Angebot an Karten > Gewässerschutzkarte (zuletzt besucht am 13.6.2023). 496 Anhang 4 Ziff. 221 Abs. 3 Bst. a und b GSchV. 497 Siehe etwa Art. 18a und 23b des Bundesgesetzes vom 1.7.1966 über den Natur- und Heimatschutz (NHG; SR 451); ferner Art. 29 der Verordnung vom 16.1.1991 über den Natur- und Heimatschutz (NHV; SR 451.1). 498 Siehe etwa das Bundesinventar der Landschaften und Naturdenkmäler (BLN), das u.a. die Aare- landschaft zwischen Thun und Bern als grossräumige Erholungslandschaft führt. 499 Vgl. etwa Art. 5 des Bundesgesetzes vom 4.10.1991 über den Wald (Waldgesetz, WaG; SR 921.0), wonach Rodungen einer Ausnahmebewilligung bedürfen und grundsätzlich eine Wiederaufforstung erforderlich ist (Art. 7 WaG). 500 Rz 274 ff.

eine Rolle sowie die Angebots- und Nachfragesituation in einem gewissen Umkreis zur möglichen Abbaustelle.501

- Selbst wenn alle erforderlichen Faktoren gegeben sind, das entsprechende Grundstück daher geeignet ist und ein entsprechender Vertrag abgeschlossen wird, steht noch nicht fest, dass dort tatsächlich Rohkies gewonnen werden kann. Denn dafür ist erforderlich, dass dieser Standort bei der Richtplanung festgesetzt wird und so der Grundstein für den Erhalt der erforderlichen öffentlich-rechtlichen Bewilligungen gelegt wird. C.3.3.3 Veredelter Kies / Kiesaufbereitung C.3.3.3.1 Aufbereitung von Primär-Gesteinskörnungen Veredelte, ungebrochene Gesteinskörnungen

283. Der grösste Anteil an Rohkies wird von Kieswerken nachgefragt,502 die ihn aufbereiten, d.h. veredeln. Diese Aufbereitung ist notwendig, da die natürlichen Rohkiesvorkommen in ihrer Zusammensetzung und Reinheit normalerweise nicht den Anforderungen für eine weitere Ver- wendung genügen.503 Die Aufbereitung beginnt regelmässig mit dem Waschen, bei dem der Rohkies von abschlämmbaren (z.B. Lehm) und verunreinigenden Teilen (z.B. Holz) separiert wird. Alsdann wird der Rohkies durch Sieben nach Korngrössen in verschiedene Korngruppen sortiert (sogenannte Klassierung), wobei sich die Bandbreiten der ausgesiebten Korngrös- sen504 insbesondere nach den für Gesteinskörnungen gültigen SN-EN-Normen505 orientieren. Grössere Gesteinskörner werden oftmals mit Brechanlagen zerkleinert – es werden daraus also gebrochene Gesteinskörnungen,506 namentlich Splitt und Brechsand, von einer geringe- ren Korngrösse hergestellt. Abhängig vom Verwendungszweck werden die zuvor sortierten und klassierten Gesteinskörnungen schliesslich nach bestimmten Rezepten in einem vorge- gebenen Verhältnis zusammengemischt.507

284. Die Anforderungen, denen veredelter Kies genügen muss, sind für zentrale Verwen- dungszwecke durch Normen vorgegeben. So bestehen etwa Vorgaben für Gesteinskörnungen für Beton, für Asphalt oder für den Ingenieur- und Strassenbau.508 Ein Kieswerk kann sich durch ein Zertifizierungsunternehmen, z.B. den [U12]509 oder die [U13]510, zertifizieren lassen, um nachzuweisen, dass der von ihm veredelte Kies diesen Normen entspricht. Aufgrund die- ser Normen sind die veredelten Kiesprodukte, die Kieswerke anbieten, in wesentlichen Berei- chen qualitativ vereinheitlicht.511 Auch wenn klassierte Gesteinskörnungen in einem bestimm- ten Verhältnis nach einem «kundenspezifischen» Rezept gemischt werden, resultiert ein qualitativ weitestgehend einheitliches Kiesprodukt, losgelöst davon, ob nun dieses oder jenes Kieswerk die Mischung vornimmt, da die Einheitlichkeit durch die Klassierung und das Rezept sichergestellt wird. Es handelt sich also um homogene Güter.

501 Siehe hierzu etwa Zeugeneinvernahme von [...] vom 2.5.2016 Rz 324-328, Act. III.25. 502 Dazu Rz 273. 503 Siehe etwa <www.daeppbeton.ch> Produkte > Kies/Sand > Aufbereitung (zuletzt besucht am 13.6.2023). In dem Sinne auch etwa EV von [...] vom 22.1.2015 Rz 93-98, Act. III.10. 504 Z.B. eine Bandbreite von Korngrössen zwischen 0 und 4 mm (diese Korngrösse wird als Sand bezeichnet) oder eine solche von 8 und 16 mm. 505 Für einen Überblick über die gültigen SN-EN-Normen siehe <www.sugb.ch> Infos > Aktuelle Nor- men (zuletzt besucht am 13.6.2023). 506 Zum Begrifflichen siehe Rz 245. 507 Zu diesen Abläufen siehe etwa <www.daeppbeton.ch> Produkte > Kies/Sand > Aufbereitung (zu- letzt besucht am 13.6.2023). 508 Siehe Fn 505. 509 […]. 510 […]. 511 In dem Sinn auch Act. VI.34, Antwort auf Frage 14.

285. Damit ein Kieswerk die einzelnen Komponenten den Normen und Rezepten entspre- chend mischen kann, bedarf es der dafür verlangten Ausgangsmaterialien. Diese erhält es vor allem durch die eigene Aufbereitung von Rohkies. Wie sich der Rohkies zusammensetzt, ist allerdings von Abbaustelle zu Abbaustelle unterschiedlich und kann selbst innerhalb einer Ab- baustelle je nach Schicht variieren.512 Infolgedessen kann es sein, dass ein Kieswerk zu einer bestimmten Zeit von einer bestimmten Komponente zu wenig hat und von einer anderen mehr als es benötigt. Diesfalls ist es darauf angewiesen, zusätzlich entweder anders zusammenge- setzten Rohkies aus einer anderen Quelle (andere Kiesgrube, Aushübe) zu beziehen und auf- zubereiten oder die bei ihm in zu geringem Ausmass vorhandenen Komponenten von einem anderen Kieswerk zu erwerben.513 So ist es einem Kieswerk möglich, die ganze «Palette» an möglichen Mischungen herzustellen und anzubieten. Dass je nach Zusammensetzung des Rohkieses Komponenten ergänzt werden müssen, liegt in der Natur der Sache. Dass es bei der Beschaffung von ergänzenden Komponenten durch Kieswerke zu Schwierigkeiten gekom- men wäre, wurde den Wettbewerbsbehörden nicht zugetragen. Rohkies aus verschiedenen Kiesgruben ist daher, obwohl er sich womöglich unterschiedlich zusammensetzt und Quali- tätsunterschiede auch Einfluss auf die Produktionskosten haben mögen,514 für Kieswerke im Hinblick auf ihre Veredelungstätigkeit als grundsätzlich austauschbar zu bezeichnen.

286. Ebenso wie eine Kiesgrube darauf angewiesen ist, dass ein Kieswerk den gewonnenen Rohkies abnimmt,515 ist ein Kieswerk darauf angewiesen, dass es von einer Kiesgrube Roh- kies zur Veredelung beziehen kann. Kurzum: Kiesgrube und Kieswerk gehen Hand in Hand516

– wer eine Kiesgrube betreibt, betreibt zugleich auch ein Kieswerk und vice versa.517 In der Praxis kommt zuweilen vor, dass derselbe Betreiber mehrere Kiesgruben und -werke betreibt, aber nicht in jeder Kiesgrube ein Kieswerk steht.518 Hintergrund dafür dürfte regelmässig sein, dass die Kosten für eine Verdoppelung der Infrastruktur «Kieswerk» grösser sind als die Trans- portkosten, die entstehen, wenn der Rohkies aus der Kiesgrube ohne Kieswerk in die Kies- grube mit Kieswerk desselben Betreibers transportiert wird (was eine räumliche Nähe von Kiesgruben und -werk voraussetzt). Auch bei dieser Konstellation ist sichergestellt, dass der gewonnene Rohkies durch Kieswerke desselben Betreibers abgenommen und veredelt wird resp., dass die Kieswerke durch Rohkies aus Kiesgruben desselben Betreibers versorgt wer- den. Im Ergebnis das Gleiche gilt für den Fall, dass derselbe Betreiber Kiesgruben und -werke betreibt, jedoch nicht bei jedem Kieswerk eine (noch abbaubare) Kiesgrube vorhanden ist.519

512 Rz 248. 513 EV von [...] vom 22.1.2015 Rz 94-96, Act. III.10; EV von [...] vom 26.4.2016 Rz 434 f., 512-515, Act. III.23; Zeugeneinvernahme von [...] vom 5.2.2015 Rz 151 ff., Act. III.13; ferner Act. VI.38, Ant- wort auf Frage 17, vgl. auch Antwort auf Frage 11; Act. VI.57, Antworten auf Fragen 7 und 15-17. 514 Vgl. etwa Act. VI. 54, Antwort auf Frage 7. 515 Siehe Rz 273. 516 Das zeigt sich auch etwa darin, dass die Nomenklatur NOGA 2008 (abrufbar unter <www.bfs.ad- min.ch> Statistiken finden > Industrie, Dienstleistungen beim Untertitel «Grundlagen und Erhebun- gen» > Nomenklaturen > Allgemeine Systematik der Wirtschaftszweige > Publikationen NOGA 2008 > Erläuterungen [zuletzt besucht am 13.6.2023]) das «Brechen und Mahlen von Kies» noch als Teil der Kiesgewinnung selbst auffasst und dieser Klasse (0812) zuordnet. Die Aufbereitung von Erzen und anderen Mineralen wird bewusst nicht von deren Gewinnung separiert und dem verarbeitenden Gewerbe (Kapitel C) zugeteilt, sondern dem Bergbau und der Gewinnung von Stei- nen und Erden (Kapitel B) zugeordnet (vgl. NOGA 2008, S. 24). 517 SAURER (Fn 404), 25, nennt in seiner Studie als Marktakteure denn auch einzig «Kiesunternehmer». Er unterscheidet also nicht zwischen Betreibern von Kiesgruben einerseits und Betreibern von Kies- werken andererseits, sondern fasst diese als einen einzigen Marktakteur zusammen. Mit anderen Worten geht er ohne Weiteres – zu Recht – davon aus, dass jeweils ein und dieselbe Person sowohl Kiesgruben als auch Kieswerke betreibt. 518 So beispielsweise die Ausgangslage bei Act. VI.52, Antwort auf Frage 5. 519 So etwa die Ausgangslage bei Alluvia. Vgl. dazu auch RPW 2020/1, 107 Rz 124, KTB-Werke.

287. Echte Ausnahmen vom Grundsatz, wonach jemand, der ein Kieswerk betreibt, auch über eine Kiesgrube verfügt, sind nur selten zu beobachten520 und gehen auf besondere Entwick- lungen zurück. So können etwa Kieswerke, deren vor Ort liegende Rohkiesvorräte erschöpft sind oder aus anderen Gründen nicht mehr abgebaut werden dürfen, unter Umständen den- noch weiterbetrieben werden. Dies, weil sich der Weiterbetrieb eines bereits erstellten und genutzten Kieswerks mit gekauftem Rohkies anderer Kiesgruben oder stark rohkieshaltiger Aushübe gleichwohl noch rechnen kann, da die Erstellungskosten für das Kieswerk schon angefallen sind und dessen Wiederverkaufswert gering sein dürfte.521

288. Hingegen ist den Wettbewerbsbehörden kein Fall bekannt, in dem jemand ein Kieswerk erstellte, obwohl von Anfang an weder er noch eine ihm nahestehende Person über eine Kies- grube oder eine andere Rohkiesabbaustelle in sinnvoller Nähe verfügte. Es ist den Wettbe- werbsbehörden also kein Fall bekannt, in dem es von Anfang an die Geschäftsstrategie ge- wesen wäre, ein Kieswerk ohne zugehörige Kiesgrube resp. Abbaustelle zu betreiben. Ein solches Geschäftsmodell erschiene betriebswirtschaftlich wenig erfolgsversprechend.

289. Ebenso wenig ist den Wettbewerbsbehörden – freilich mit Ausnahme von KAGA – eine Ausnahme vom Grundsatz bekannt, wonach jemand, der über eine Kiesgrube (zumindest eine solche von einer gewissen Grösse) verfügt, auch ein Kieswerk betreibt. Veredelte gebrochene Gesteinskörnung

290. Wie ausgeführt, werden aus Rohkies auch gebrochene Gesteinskörnungen hergestellt, indem grössere Gesteinskörner mittels Brechern zerkleinert werden.522 Rohkies ist daher ein geeignetes Ausgangsmaterial, um sowohl veredelte ungebrochene Gesteinskörnungen her- zustellen als auch gebrochene.

291. Zum anderen werden gebrochene Gesteinskörnungen aus Stein und Fels hergestellt, die in Steinbrüchen abgebaut werden. Je nach den geologischen Gegebenheiten werden in Steinbrüchen auch andere Materialien wie etwa Marmor, Sandstein oder Gips abgebaut, die ganz anderen Verwendungszwecken dienen und andere Nachfrager bedienen – derartige aus Steinbrüchen stammende Materialien interessieren hier nicht weiter. Da Nagelfluh, wie ausge- führt,523 seit längerem nicht mehr von praktischer Bedeutung ist, werden in Steinbrüchen keine ungebrochenen Gesteinskörnungen (mehr) gewonnen, sondern ausschliesslich gebrochene Gesteinskörnungen. Wenn das Ausgangsmaterial in Steinbrüchen gewonnen wird, erfolgt die Herstellung gebrochener Gesteinskörnungen in Aufbereitungsanlagen, bei denen ebenfalls Brecher zum Einsatz gelangen. Und auch hier erfolgt danach eine Sortierung und Klassierung.

292. Das Verhältnis zwischen Steinbrüchen einerseits und Aufbereitungsanlagen anderer- seits ist jedenfalls für die hier näher interessierenden Materialien ein ähnliches wie dasjenige zwischen Kiesgruben und Kieswerken. Es kann daher auf die diesbezüglichen Ausführungen verwiesen werden.524

520 Vgl. auch RPW 2020/1, 107 Rz 124 Fn 172, KTB-Werke, wonach zwei befragte Personen spontan keine solchen Kieswerke nennen konnten. 521 So beispielsweise die Ausgangslage bei Act. VI.57, Antwort auf Fragen 15-17 und bei Heimberg (vgl. EV von [...] vom 14.1.2015, Rz 103–106, Act. III.6). Anders hingegen die Ausgangslage bei Act. VI.48, Antwort auf Fragen 5, 18, 25b und 30, wo nach Erschöpfung der Rohkiesvorräte auch der Betrieb des vorhandenen Kieswerks eingestellt worden ist. 522 Rz 283. 523 Rz 257. 524 Hiervor Rz 286.

C.3.3.3.2 Herstellung von Sekundär-Gesteinskörnungen

293. Die Herstellung von Sekundär-Gesteinskörnungen, d.h. von Gesteinskörnungen aus re- cycliertem Baumaterial, beginnt mit der Trennung der verschiedenen Materialien, z.B. in Be- ton- oder Mischabbruch. Das kann auf der Baustelle selbst oder im Recyclingbetrieb erfolgen. Das sortierte Material wird vom Recyclingbetrieb alsdann gebrochen und Fremdkörper werden entfernt. Allenfalls wird das Material sodann gewaschen. Die resultierenden Gesteinskörner werden anschliessend – ebenso wie dies bei den primären Gesteinskörnern der Fall ist – nach ihrer Korngrösse gesiebt und klassiert.525

294. Ähnlich wie bei der Kiesveredelung bestehen auch bei Sekundär-Gesteinskörnungen diverse Vorgaben und Qualitätsanforderungen.526 Ebenfalls vergleichbar ist die Möglichkeit zur Zertifizierung, um nachzuweisen, dass der Recyclingbetrieb resp. die von ihm hergestellten Sekundär-Gesteinskörnungen diesen Vorgaben entsprechen. Aufgrund dessen sind auch Se- kundär-Gesteinskörnungen in wesentlichen Bereichen bezüglich Qualität vereinheitlicht.

295. Die Herstellungskosten von Sekundär-Gesteinskörnungen sind höher als diejenigen für die Aufbereitung von Primär-Gesteinskörnungen.527 Hingegen ist das Ausgangsmaterial güns- tiger: Während bei Kieswerken die Beschaffung des Ausgangsmaterials, d.h. der Primär-Ge- steinskörnungen, ein Kostenpunkt darstellt, können Recyclingbetriebe mit der Beschaffung resp. Annahme des Ausgangsmaterials, d.h. von Abfällen, Einnahmen generieren. Dadurch werden die höheren Herstellungskosten von Sekundär-Gesteinskörnungen letztlich wieder in etwa wettgemacht.528

296. Die Verwertung von Abfällen, d.h., dass diese recykliert anstatt deponiert werden, hat in den vergangenen Jahren stetig zugenommen. Im Kanton Bern stieg die Verwertungsquote von 57 % im Jahre 2005 auf 73 % im Jahr 2014 an;529 im November 2017 lag die Recyclingrate bei mineralischen Rückbaustoffen bei über 80 %.530 Bei der Verwertungsquote von 80 % belief sich der Anteil von Sekundär-Gesteinskörnungen am Gesamtbedarf von Gesteinskörnungen (also aller gebrochener und ungebrochener Gesteinskörnungen zusammen) laut Herausge- berschaft der Verwendungsempfehlungen mineralischer Recycling-Baustoffe für die Kantone Bern und Solothurn auf ungefähr 20 %.531 Zuvor war dieser Anteil noch deutlich geringer ge- wesen.532 So schätzte etwa der [U14] im Jahr 2015 das Verhältnis von Recyclingmaterialien zu Kiesprodukten «ab Werk» auf 1:9, also auf 10 %, wobei er präzisierte, dass damit der Anteil

525 Siehe zu diesem Ablauf etwa Act. VI.5a, Antwort auf die Frage 15. 526 Für eine Übersicht siehe etwa ARV, Aushub-, Rückbau- und Recycling-Verband Schweiz, Regle- ment ARV-Gütesicherung für rezyklierte Gesteinskörnungen und RC-Kiesgemische, 2012, Kap. A und B; ferner etwa Bundesamt für Umwelt BAFU, Richtlinie für die Verwertung mineralischer Bau- abfälle, 2. Aufl. 2006, Kap. 5, beide abrufbar unter <www.arv.ch> Fachthemen > Merkblätter und Richtlinien > Recycling-Baustoffe > Reglement ARV-Gütesicherung resp. Richtlinie für die Verwer- tung mineralischer Baustoffe (zuletzt besucht am 13.6.2023). 527 Die Aufbereitungskosten für Primär-Gesteinskörnungen (zur anschliessenden Betonherstellung) betragen «ca. 5.– CHF/t» (vgl. AURELIA KUSTER/LUKAS GUYER/PASCAL ARPAGAUS, Förderung von mineralischen Recyclingbaustoffen und Wiederverwendung in der Schweiz – Häuser aus Häuser bauen, Falldossier zur Lehrveranstaltung Umweltproblemlösen 2016/2017 der ETH, 31 (abrufbar unter <ethz.ch/content/dam/ethz/special-interest/usys/tdlab/docs/education/upl/upl-falldossier- 2018.pdf>, zuletzt besucht am 13.6.2023). 528 Zum Ganzen KUSTER/ GUYER/ ARPAGAUS (Fn 527), 30, auch 26; Act. VI.5a, Antwort auf Frage 15. 529 Act. VI.5a, Antwort auf Fragen 8 und 11. 530 BVE BAU-, VERKEHRS- UND ENERGIEDIREKTION DES KANTONS BERN/BJD BAU- UND JUSTIZDEPARTEMENT DES KANTONS SOLOTHURN/KSE BERN/SKS SOLOTHURNISCHER VERBAND KIES STEINE ERDEN, Mineralische Recycling-Baustoffe – Verwendungsempfehlungen für die Kantone Bern und Solothurn, 2. Aufl. 2018, 4, abrufbar unter <www.bvd.be.ch> Themen > Umwelt > Abfall > Merkblätter Bauabfälle und Recyclingbaustoffe > Mineralische Recycling-Baustoffe – Verwen- dungsempfehlungen für den Kanton Bern (zuletzt besucht am 13.6.2023). 531 BVE/BJD/KSE BERN/SKS (Fn 530), 4. 532 Vgl. auch RPW 2020/1, 93 Rz 67, KTB-Werke.

Recyclingmaterial unterschätzt werden dürfte, da die von Bauunternehmen selbst aufbereite- ten Recyclingmaterialien unberücksichtigt blieben.533 Ein Jahr zuvor, im Jahr 2014, schätzte die BVE gemeinsam mit dem KSE Bern den Anteil «aktuell auf ca. 15 %».534 Im Einklang mit diesen Zahlen steht auch die Schätzung des Bundesamtes für Topografie, das den Recyc- linganteil an «Sand, Kies, Schotter» im Jahr 2014 mit «ca. 10-15 %» benennt,535 sowie die Schätzung von «ca. 10 %» auf der Homepage einer Partei.536 Im Jahr 2014 hat der Anteil Recyclingmaterial demnach zwischen etwa 10 % und 15 % ausgemacht. Dass dieser Anteil im November 2017 auf 20 % und damit mindestens 5 % höher geschätzt wird, zeigt die rasche Entwicklung in diesem Bereich. Unter Zugrundelegung eines eher steilen Anstiegs ist entspre- chend davon auszugehen, dass der Anteil Recyclingmaterial zu Beginn des relevanten Zeit- raums im Jahr 2004 noch im tiefen einstelligen Prozentbereich lag. C.3.3.3.3 Nachfrager

297. Veredelter Kies, veredelte gebrochene Gesteinskörnungen und Sekundär-Gesteinskör- nungen werden einerseits zur Produktion von Beton, Belag (Asphaltmischgut) und Mörtel in entsprechenden Werken verwendet und andererseits direkt auf Baustellen eingesetzt. Nach- frager sind dementsprechend einerseits Betonwerke (deren Anlagen auch für die Produktion von Mörtel verwendet werden können)537 und Belagswerke, andererseits Bauunternehmen. Gemäss Schätzung des [U14] macht die Nachfrage der Betonwerke rund 40 % aus, diejenige von Belagswerken rund 10 %, während 50 % in den Direkt- oder Einzelverkauf gehen.538 Die Nachfrage dieser Akteure leitet sich letztlich von der Nachfrage der Bauherren nach Bauwer- ken ab, für deren Erstellung diese Materialien verwendet werden.

298. Da die 40 % der Nachfrage der Betonwerke auf wenige, dafür eher grosse und konstant beziehende Kundinnen entfällt (im Gegensatz zu den 50 % des Direkt- und Einzelverkaufs), sind die Betonwerke die wichtigsten Abnehmerinnen.539 Wertmässig ist zwar Zement der be- deutendste Ausgangsstoff von Beton.540 Mit Blick auf das Gewicht entfällt bei Beton aber rund 80–85 % der festen Ausgangsstoffe auf die Gesteinskörnung, während Zement bloss ca. 13 % davon ausmacht. Aufgrund der erwähnten Transportkosten541 sind Betonwerke oft in unmittel- barer Nähe von Kieswerken angesiedelt, von denen sie gewichtsmässig am meisten Material beziehen.542 Beton wiederum wird sowohl im Hoch- als auch im Tiefbau vielseitig eingesetzt und ist dort der mit Abstand wichtigste Baustoff.543 Je nach Verwendungszweck und Art und Weise der Einbringung muss der Beton unterschiedliche Eigenschaften aufweisen, die insbe- sondere von den verwendeten Ausgangsstoffen (z.B. der Korngrösse der Gesteinskörnung), deren Mischverhältnissen und allfälligen beigefügten Zusatzstoffen und -mitteln abhängen. Diese Eigenschaften sowie die zu ihrer Überprüfung vorgesehenen Methoden sind normiert,544 wobei – wie bereits bei veredeltem Kies545 – Konformitäts-Zertifizierungen für Betonwerke

533 Die Schätzung wird wiedergegeben bei SAURER (Fn 404), 27, Fn. 24. 534 BVE/KSE BERN, Mineralische Recycling-Baustoffe – Verwendungsempfehlung für den Kanton Bern, 1. Aufl. 2014, 4. 535 BUNDESAMT FÜR LANDESTOPOGRAFIE, Bericht über die Versorgung der Schweiz mit nichtenergeti- schen mineralischen Rohstoffen, 2017, 10, abrufbar unter <www.swisstopo.admin.ch> Über swisstopo > Dokumente von swisstopo, Suchbegriff «Bericht mineralische Rohstoffe» (zuletzt be- sucht am 13.6.2023). 536 Abrufbar unter <www.daeppbeton.ch> Produkte > Recycling Beton (zuletzt besucht am 13.6.2023). 537 RPW 2020/1, 95 Rz 79, KTB-Werke. 538 Die Schätzung wird wiedergegeben bei SAURER (Fn 404), 27. 539 So bereits RPW 2020/1, 94 Rz 74, KTB-Werke . Vgl. auch SAURER (Fn 404), 27. 540 BUNDESKARTELLAMT, Sektoruntersuchung Zement und Transportbeton, 2017, Rz 64 und 77. 541 Rz 277. 542 RPW 2020/1, 94 Rz 74, KTB-Werke. In dem Sinne auch SAURER (Fn 404), 27. 543 BUNDESAMT FÜR LANDESTOPOGRAFIE (Fn 535), 13. 544 Vgl. <www.sugb.ch> Infos > Aktuelle Normen (zuletzt besucht am 13.6.2023) unter dem Titel Beton. 545 Siehe Rz 284.

resp. deren Produkte erhältlich sind. Diese Normierung führt dazu, dass eine bestimmte Be- tonsorte stets dieselben wesentlichen Eigenschaften aufweist, unabhängig davon, welches Betonwerk sie hergestellt hat. Betonwerke sind in der Lage, verschiedenste Betonsorten her- zustellen. Es handelt sich um homogene Güter.

299. Bei Belagswerken verhält es sich in mehrfacher Hinsicht ähnlich, auch wenn die Aus- gangsstoffe von Belag nicht identisch sind mit denjenigen von Beton. Es handelt sich hier um ein Gemisch von Gesteinskörnungen und Bitumen. Belagswerke finden sich ebenfalls häufig in der Nähe von Kieswerken.546 Und auch Belag ist normiert, wofür wiederum Konformitäts- Zertifizierungen erhältlich oder gar erforderlich sind. Belag ist also ebenfalls qualitativ verein- heitlicht und die Belagswerke können verschiedenste Belagssorten herstellen.

300. Die Verwendung des in den Direkt- oder Einzelverkauf gelangenden veredelten Kieses oder der gebrochenen Gesteinskörnungen resp. der Sekundär-Gesteinskörnungen ist man- nigfaltig, etwa für Hinterfüllungen oder für Fundationsschichten bei einer Strassenkofferung. Welche Mischung bzw. welches Material geeignet ist, hängt vom konkreten Verwendungs- zweck ab. Eingesetzt wird das im Direkt- oder Einzelverkauf bezogene Material am Ort der jeweiligen Baustelle. Das Sekretariat forderte unabhängige Betreiber von Kieswerken, die ei- nen Standort in der Regionalkonferenz Bern Mittelland oder Thun-Oberland West haben, auf, die Distanz zwischen Kieswerk und Einsatzort des veredelten Kieses zu schätzen. Der Anteil des bei ihnen bezogenen veredelten Kieses, der innerhalb eines Radius von 10 Kilometern verwendet wird, wird von diesen zwischen 40 % und 70 % geschätzt, innerhalb eines Radius von 20 Kilometern auf 75 % bis 97 % und bei einem Radius von 30 Kilometern auf 90 % bis 100 %.547 Die befragten Transportunternehmen nannten als Distanz, die in der Regel zwischen Kieswerk und Baustelle liegt, grossmehrheitlich 20 Kilometer oder weniger, wobei 20 Kilometer zugleich der Median ist.548 Rund die Hälfte von ihnen gab an, jeweils das nächstgelegene Kieswerk anzufahren,549 während für ein Unternehmen die Möglichkeit von Retourfuhren für die Wahl des Kieswerks entscheidend ist.550 In Bezug auf die sechs Kieswerke von Kästli- Gruppe und Alluvia stellte die WEKO durch Auswertung der Lieferscheindaten fest, dass 86 % des Kieses551 innerhalb eines Radius von einer Fahrzeit von 20 Minuten verkauft wird.552

301. Ungebrochene Gesteinskörnungen unterscheiden sich bezüglich einzelner Eigenschaf- ten von gebrochenen Gesteinskörnungen,553 z.B. hinsichtlich ihrer Oberfläche (glatt resp. rau). Für einzelne Verwendungszwecke sind daher ungebrochene Gesteinskörnungen geeigneter

546 Vgl. etwa die Karte bei SAURER (Fn 404), 22. 547 Siehe Act. VI.38, VI.52, VI.54 und VI.57, jeweils Antworten auf Frage 18. 548 Act. IV.15, VI.22-25, 34-36, 41, 42 und 44, jeweils Antworten auf Frage 23: 20 km wurden viermal genannt (Act. VI.25, 36, 42 und 44), einmal 5-10 km (Act. VI.22), einmal 10 km (Act. VI.35), einmal 10-15 km Luftlinie (Act. VI.34), einmal 10-20 km (Act. VI.41), einmal 25 km (Act. VI.24), einmal 15- 30 km (Act. IV.15) und einmal 30-60 km (Act. VI.23). 549 Act. IV.15, VI.22, 25, 35, 41 und 44, jeweils Antwort auf Frage 24. 550 Act. VI.34, Antwort auf Frage 24. Das Transportunternehmen, welches als Regeldistanz zwischen Kieswerk und Baustelle den mit Abstand höchsten Wert (30–60 km) nannte, gab an, nicht das am nächsten gelegene Kieswerk anzufahren, da die Preise in der Region Bern zu teuer seien (Act. VI.23, Antwort auf Frage 24). Für ein anderes Transportunternehmen sind «Preis, Qualität, Distanz zum Einsatzort, Vermeidung von Leerfahrten» entscheidend (Act. VI.36, Antwort auf Frage 24). Ein Transportunternehmen bezieht veredelten Kies ausschliesslich bei seiner «Partnerfirma» (Act. VI.24, Antwort auf Frage 24). 551 Mit Kies sind dort sowohl Rohkies als auch veredelter Kies gemeint (vgl. RPW 2020/1, 97 Rz 91, KTB-Werke), wobei diese Angabe aufgrund der geringen Nachfrage nach Rohkies durch Nicht- Kieswerke primär veredelten Kies betrifft. 552 RPW 2020/1, 99 ff. Rz 106 und insbesondere Abbildung 6, KTB-Werke). 553 Siehe Rz 245 in fine.

als gebrochene und vice versa.554 Bei Beton lassen sich z.B. ungebrochene Gesteinskörnun- gen leichter verarbeiten als gebrochene und benötigen weniger Zement,555 der wie ausge- führt556 teuer ist. Deshalb sind sie insbesondere für Konstruktionsbeton geeigneter.557 Gebro- chene Gesteinskörnungen verbessern demgegenüber die Zug-, Druck- und Abriebfestigkeit,558 was im Strassenbau gefragt ist, weshalb sie insbesondere bei der Belagsproduktion zum Ein- satz kommen.559 Je nach Verwendungszweck bevorzugen die Nachfrager daher entweder un- gebrochene Gesteinskörnungen oder gebrochene. Die jeweils andere Gesteinskörnung kann zwar – quasi ersatzweise – meist ebenfalls verwendet werden, ist also «gebrauchstauglich»; sie weist jedoch Nachteile auf und die Nachfrager müssen damit verbundene Abstriche hin- nehmen: Werden etwa gebrochene Gesteinskörnungen für Konstruktionsbeton gebraucht, entstehen wegen dem zusätzlichen Zementbedarf Mehrkosten bei der Herstellung und der Beton ist schwieriger zu verarbeiten. Für einzelne Verwendungszwecke kann die jeweils an- dere Gesteinskörnung als Ersatz allerdings auch ungeeignet sein – so etwa der Bahnschotter bei Gleisanlagen, der aus gebrochenen Gesteinskörnungen bestehen muss560 und bestimmte Steine und Felsen als verarbeitetes Rohmaterial aufweist. Zusammengefasst handelt es sich für die Nachfrager also – je nach Verwendungszweck – meist um grundsätzlich an sich aus- tauschbare, jedoch nicht gleichwertige Güter. M.a.W. besteht eine Substitutionsbeziehung zwi- schen den beiden Arten von Gesteinskörnungen, gleichwertig sind sie allerdings nicht. Für einzelne, spezifische Verwendungszwecke fehlt es gänzlich an einer Substitutionsbeziehung.

302. Sekundär-Gesteinskörnungen weisen im Vergleich zu Primär-Gesteinskörnungen wie veredeltem Kies zum Teil andere Eigenschaften etwa bezüglich Wasseraufnahme auf. Das wirkt sich wiederum auf die Eigenschaften von daraus hergestellten Produkten aus, insbeson- dere von Beton.561 Gemäss den einschlägigen Normen muss der Anteil Sekundär-Gesteins- körnung bei «gewöhnlichem» Beton daher unter 25 % liegen. Ist dieser Anteil höher, handelt es sich um Recycling-Beton (kurz: RC-Beton). RC-Beton ist für gewisse Anwendungsgebiete weniger gut oder gar nicht geeignet bzw. unzulässig, beispielsweise für gewisse Expositions- klassen, wobei der Anwendungsbereich je nach RC-Ausgangsmaterial (z.B. «hochwertigeres» Betongranulat oder Mischgranulat) mehr oder weniger eingeschränkt ist.562 Auch für die Ver- wendung von Sekundär-Gesteinskörnungen im Tiefbau bestehen Einschränkungen, etwa be- züglich der Frosttiefe und der Tragfähigkeit.563 Nachfrager können Primär-Gesteinskörnungen daher aufgrund der unterschiedlichen Eigenschaften und den damit verbundenen Verwen- dungseinschränkungen aus bautechnischer Sicht nur, aber immerhin, teilweise durch Sekun- där-Gesteinskörnungen ersetzen; für einige Verwendungszwecke geht dies, für andere nicht.

554 So sieht etwa Kästli – im Einklang mit den im Absatz nachfolgenden Feststellungen – in ihrer Preis- liste «natürliche Gesteinskörnungen» für Beton ungebrochene Gesteinskörnungen vor, für Asphalt hingegen gebrochene (abrufbar unter <www.kaestligruppe.ch> Baustoffe > Angebot + Preise > Na- türliche-Gesteinskörnung Preisliste 2023 [zuletzt besucht am 13.6.2023]). 555 Siehe Ziff. 1.3.4 auf <www.holcimpartner.ch> Downloads > Betonpraxis > 1.3 Gesteinskörnungen für Beton (zuletzt besucht am 13.6.2023). 556 Rz 298. 557 Vgl. <www.fbb.ch> Tätigkeitsfelder > Kies > Kieskomponenten rund (zuletzt besucht am 13.6.2023); ferner die in Fn 555 angegebene Quelle. 558 Ziff. 1.3.4 der in Fn 555 angegebenen Quelle. 559 Vgl. <www.fbb.ch> Tätigkeitsfelder > Kies > Kieskomponenten gebrochen (zuletzt besucht am 13.6.2023); ferner etwa <www.gpl-ag.chl> Prüfungen > Gesteinskörnungen für Beton und Beläge > Belag > Mehr dazu (zuletzt besucht am 13.6.2023). 560 Vgl. etwa die Gleisaushubrichtlinie des BAV, in der auf S. 17 Schotter als das «für die Gleisbettung eingesetzte gebrochene Gestein bezeichnet» wird (abrufbar unter: www.bav.admin.ch > Rechtli- ches > Richtlinien > Gleisaushubrichtlinie, zuletzt besucht am 13.6.2023). 561 Anschaulich EMPA EIDG. MATERIALPRÜFUNGS- UND FORSCHUNGSANSTALT, Arbeiten mit Recycling- beton, abrufbar unter <www.empa.ch/documents/55996/231904/Recyclingbeton.pdf/9862a49b- 84eb-4b83-ac4d-c4a6ea8fbfff> (zuletzt besucht am 13.6.2023). 562 Siehe die Übersicht bei KUSTER/GUYER/ARPAGAUS (Fn 527), 52; Act. VI.5a, Antwort auf Frage 14. 563 Act. VI.5a, Antwort auf Frage 14.

303. Nebst diesen bautechnischen Einschränkungen ist festzustellen, dass über lange Zeit generell und insbesondere seitens der Bauherrschaft eine erhebliche Skepsis und Ablehnung gegenüber RC-Baustoffen bestanden hat.564 Ein Grund dafür dürften unter anderem fehlende Erfahrungswerte gewesen sein.565 In den letzten Jahren hat diesbezüglich ein Wandel und Umdenken eingesetzt und wird – gerade von öffentlich-rechtlichen Bauherrschaften – die Ver- wendung von RC-Baustoffen nicht mehr eingeschränkt, sondern nunmehr gar angestrebt.566 Diese Entwicklung zeigt sich exemplarisch beim Tiefbauamt des Kantons Bern als bedeuten- dem Bauherrn im hier interessierenden Gebiet: 2014 gab der Kanton Bern erstmals eine Ver- wendungsempfehlung für mineralische Recycling-Baustoffe heraus,567 2015 führte das Tief- bauamt diesbezügliche jährliche interne und externe Erfahrungsaustausche ein, 2016 widmete es sich in mehreren Publikationen dem Thema und 2017 erschien die 2. Auflage der Verwen- dungsempfehlung.568 Zuvor fristete dieses Thema beim Tiefbauamt hingegen, abgesehen von vereinzelten Pilotprojekten, eher ein Mauerblümchendasein. Kurzum: RC-Baustoffe und damit auch Sekundär-Gesteinskörnungen sind unter anderem von den Entscheidträgern, den Bau- herrschaften, über lange Zeit nicht als (gleichwertiger) Ersatz von Primär-Baustoffen und damit auch Primär-Gesteinskörnungen wahrgenommen worden. Ein befragtes Unternehmen brachte dies wie folgt auf den Punkt: «Die Bauherrschaften (insbesondere die öffentliche Hand) sind nicht bereit Sekundärmaterialien zu verwenden resp. den Primärmaterialien gleich zu stellen, wo der Einsatz zugelassen ist».569 Erst seit wenigen Jahren änderte sich dies nach und nach. Diese veränderte Wahrnehmung steht denn auch in Einklang mit dem in den letzten Jahren wachsenden Anteil von Sekundär-Gesteinskörnungen am Gesamtbedarf von Ge- steinskörnungen.570 Damit steht umgekehrt fest, dass Bauherrschaften RC-Baustoffe und Se- kundär-Gesteinskörnungen während einem Grossteil des Untersuchungszeitraums nicht als tauglichen Ersatz für Primär-Rohstoffe und Primär-Gesteinskörnungen betrachteten.571 C.3.3.4 Entsorgung von bestimmten Bauabfällen (Deponie) C.3.3.4.1 Einleitende Bemerkungen

304. Es gibt eine Vielzahl verschiedener Abfälle, deren Entsorgung oder Wiederverwertung den jeweiligen Gegebenheiten und Anforderungen entsprechend unterschiedlich geregelt ist.

564 Exemplarisch etwa Folie 4 der Präsentation von STEFAN STUDER, Der Kanton als Bauherr im Tief- bau, 2018, abrufbar unter <www.ksebern.ch> Medien > Referate > Referate Baustoffrecycling Biel (zuletzt besucht am 13.6.2023). 565 Illustrativ in Bezug auf RC-Beton aus Mischgranulat etwa der Bericht von SENTA VAN DE WEETERING vom 8.4.2019 über die diesbezüglichen Versuche an der Hochschule Luzern, abrufbar unter <https://news.hslu.ch/ein-zweites-leben-fuer-den-beton/> (zuletzt besucht am 13.6.2023). Die Wichtigkeit vom Sammeln von Erfahrungswerten in Pilotprojekten zeigen auch etwa die Ausführun- gen von STEFAN STUDER (Fn 564), Folie 11. 566 Bezeichnend etwa STUDER (Fn 564), Folien 10, 12, 15 und 29; ferner auch etwa die diesbezüglich im Sachplan Abfall 2017 des Kantons Bern (abrufbar unter <www.bvd.be.ch> Themen > Umwelt > Abfall > Sachplan 2017, zuletzt besucht am 13.6.2023) auf S. 31 formulierten Ziele und Massnah- men im Vergleich zur diesbezüglichen Empfehlung auf S. 19 im Sachplan Abfall 2009 (abrufbar unter <www.yumpu.com/de/document/read/8964824/sachplan-abfall-2009-bau-verkehrs-kanton- bern>, zuletzt besucht am 13.6.2023). 567 Vgl. Fn 534. 568 STUDER (Fn 564), Folien 7, 8, 9. 569 Act. VI.34 in fine als zusätzliche Bemerkung. 570 Siehe dazu Rz 296. 571 Zwar von 1998, und damit noch vor dem Untersuchungszeitraum, ist die Feststellung im Sachplan ADT 98 (Fn 635), S. 5, dennoch illustrativ: Theoretisch wäre es zwar möglich, im Umfang von schät- zungsweise einem Drittel Rohkies durch gebrochene Gesteinskörnungen und Sekundär-Gesteins- körnungen zu ersetzen. Dafür müssten aber Voraussetzungen erfüllt sein und derzeit werde sol- ches Ersatzmaterial erst in ungenügendem Masse produziert, nachgefragt und verwendet, wobei häufig strenge Normen einer Verwendung entgegenstehen würden. Vgl. demgegenüber die Aus- führungen im Sachplan ADT 12 (Fn 406), S. 12.

Infolgedessen stehen für die verschiedenen Arten von Abfällen jeweils andere Entsorgungs- wege, Abfallanlagen und Deponien zur Verfügung. In rechtlicher Hinsicht existieren sowohl auf Ebene Bund als auch auf Ebene Kanton abfallbezogene Normen, die ineinandergreifen und sich ergänzen. Auf bundesrechtlicher Ebene galt bis Ende 2015 die Technische Verordnung über Abfälle (TVA)572, die per 1. Januar 2016 durch die Verordnung über die Vermeidung und Entsorgung von Abfällen (VVEA)573 ersetzt wurde. Auf kantonaler Ebene gelten das Gesetz über die Abfälle574 und die Abfallverordnung575. Der Wechsel von der TVA zur VVEA brachte unter anderem auch Anpassungen und Änderungen in begrifflicher Hinsicht mit sich, wobei auffällt, dass der fachtechnische Sprachgebrauch zuweilen vom alltäglichen Sprachgebrauch abweicht576 und nicht immer intuitiv ist.577 Das erschwert teilweise die Verständlichkeit.

305. Ausgehend vom Untersuchungsgegenstand und vom Tätigkeitsbereich der Parteien in- teressieren hier nicht jedwelche Abfälle und deren Entsorgung. Nachfolgend werden zunächst die näher zu betrachtenden Arten von Abfall auf- und die hier verwendeten Begriffe eingeführt (C.3.3.4.2). Anschliessend werden die unterschiedlichen Typen von Deponien dargestellt, die für solche Abfälle zur Verfügung stehen (C.3.3.4.3). Danach werden die Entsorgungswege genauer betrachtet (C.3.3.4.4), bevor die Nachfragerinnen (C.3.3.4.5) und Anbieterinnen (C.3.3.4.6) dieser Entsorgungsleistungen vorgestellt werden. Abgeschlossen wird dieser Tour d’Horizon mit den Ablagerungsvolumina im Kanton Bern und deren Entwicklung (C.3.3.4.7). C.3.3.4.2 Näher interessierende Abfallarten

306. Es gibt eine Vielzahl von Abfallarten. Diese reichen etwa von Klärschlamm über asbest- haltige Abfälle bis hin zu kontaminationsgefährlichen medizinischen Abfällen.578 Näher inte- ressieren hier bestimmte Unterarten der Bauabfälle. Damit sind Abfälle gemeint, die bei Bau- oder Abbrucharbeiten anfallen. Sowohl alt- als auch neurechtlich ist vorgeschrieben, dass Bauabfälle zu trennen sind (Art. 9 TVA resp. Art. 17 VVEA). Art. 9 TVA unterschied zwischen

- Sonderabfällen,

- unverschmutztem Aushub-, Abraum- und Ausbruchmaterial,

- ohne weitere Behandlung auf Inertstoffdeponien ablagerungsfähigen Abfällen,

- brennbaren Abfällen sowie

- übrigen Abfällen.579

307. Die Unterscheidung in Art. 17 VVEA ist differenzierter und in sprachlicher Hinsicht prä- ziser, wobei es für die Zwecke der vorliegenden Untersuchung nicht erforderlich ist, in die abfallrechtlichen Details zu gehen.

308. Vorliegend ist vor allem eine Unterkategorie der Bauabfälle relevant, das unver- schmutzte Aushubmaterial. Zwei weitere Unterkategorien spielen aufgrund der Zusammen- hänge ebenfalls eine Rolle und werden daher auch kurz vorgestellt:

- Unverschmutztes Aushubmaterial (nachfolgend auch unverschmutzter Aushub oder sauberes Aushubmaterial) liegt vor, wenn Aushub-, Abraum- und Ausbruchmaterial die

572 TVA; SR 814.600. 573 Abfallverordnung, VVEA; SR 814.600. 574 Abfallgesetz, AbfG; BSG 822.1. 575 AbfV; BSG 822.111. 576 Rz 309 und 312. 577 Vgl. Rz 311. 578 Illustrativ Anhang 1 VVEA. 579 Vgl. auch Art. 13 AbfV.

in Art. 3 Abs. 7 i.V.m. Anhang 3 TVA resp. Art. 19 Abs. 1 i.V.m. Anhang 3 Ziff. 1 VVEA genannten Bedingungen erfüllt.

- Bei verschmutztem Aushubmaterial kommt es für die weitere Behandlung darauf an, ob bestimmte Grenzwerte bezüglich einzelner Inhaltsstoffe überschritten sind oder nicht (vgl. dazu etwa Anhang 1 Ziff. 12 Abs. 2 i.V.m. Ziff. 11 Abs. 2 TVA resp. Anhang 3 Abs. 2 i.V.m. Art. 19 Abs. 2 und 3 VVEA).

- Die ohne weitere Behandlung auf Inertstoffdeponien ablagerungsfähigen Abfälle werden nachfolgend zusammenfassend und vereinfacht als Inertstoffe oder Inertstoffe und mi- neralische Abfälle bezeichnet. Zu den auf Inertstoffdeponien ablagerungsfähigen Abfäl- len gehören insbesondere mineralische Abfälle aus dem Abbruch von Bauwerken wie etwa Strassenaufbruch, Betonabbruch oder Ziegelbruch sowie verglaste Rückstände. Welche Abfälle im Einzelnen hierzu gehören, ist in Anhang 1 Ziff. 1 TVA resp. Anhang 5 Ziff. 2 VVEA geregelt. C.3.3.4.3 Näher interessierende Deponietypen

309. Sowohl in der TVA als auch in der VVEA werden verschiedene Typen von Deponien unterschieden. Der jeweilige Deponietyp ergibt sich aus den zur Ablagerung vorgesehenen Abfällen.580 Während die TVA drei Deponietypen kannte, sind es in der VVEA nunmehr fünf (Typen A–E), wobei die Bezeichnungen änderten. Daneben gibt es noch Ablagerungsstellen wie Aushubdeponien oder Deponien «auf grüner Wiese», die nicht als Deponien im Sinne der Abfallgesetzgebung gelten, die aber – aus Sicht der entsorgenden Unternehmen – denselben Zweck erfüllen und ebenso der Deponierung von Abfällen dienen. Dem allgemeinen Sprach- gebrauch folgend werden hier auch solche Ablagerungsstellen als Deponien bezeichnet. In Anbetracht der relevanten Unterkategorien von Bauabfällen spielen die folgenden vier Depo- nien581 in der vorliegenden Untersuchung eine Rolle:

310. Deponien vom Typ B: Auf diesen können Abfälle gemäss Anhang 5 Ziff. 2 VVEA depo- niert werden,582 insbesondere Inertstoffe. Dieser Deponietyp wurde in der TVA als Inertstoff- deponie bezeichnet583 und die dort deponierbaren Abfälle in Anhang 1 Ziff. 11–13 TVA gere- gelt. Im Kanton Bern entsprach den Deponien vom Typ B die altrechtliche Bezeichnung als Inertstoffdeponie mit umfassender Stoffliste (ISD).584

311. Deponien vom Typ A: Auf diesen können Abfälle gemäss Anhang 5 Ziff. 1 VVEA depo- niert werden.585 Im Wesentlichen handelt es sich dabei um unverschmutzten Aushub. Den

580 Art. 22 TVA und Art. 35 VVEA. 581 Auf höher klassifizierten Deponien (heute Typen C, D und E; früher Reststoff- und Reaktordepo- nien) dürften an sich teilweise auch Abfälle abgelagert werden, die auf den nachfolgend behandel- ten Deponien abgelagert werden können. Jedoch müssen solch höher klassifizierte Deponien im Vergleich zu Deponien vom Typ B (und erst recht den weiteren behandelten Deponietypen) etlichen zusätzlichen und mit Kosten verbundenen Anforderungen genügen (vgl. etwa Anhang 2 Ziff. 1 Abs. 5bis, Ziff. 22 und Ziff. 24 TVA resp. Anhang 2 Ziff. 1.2.2, 2.2.1, 2.3.2, 2.4.4 und 2.4.10 VVEA). Entsprechend wenige dieser höher klassifizierten Deponien gibt es im Kanton Bern (eine einzige Reststoffdeponie und vier Reaktordeponien; vgl. S. 61 Sachplan Abfall 17 [Fn 566]). Vor allem aber ist eine dortige Ablagerung der hier interessierenden Bauabfälle wegen des beschränkten Ablage- rungsvolumens weder erwünscht noch für die entsorgenden Unternehmen preislich interessant, betragen doch alleine die bei einer Deponierung auf Deponien vom Typ C, D oder E geschuldeten VASA-Gebühren CHF 16.– pro Tonne (Art. 3 Abs. 1 Bst. b der Verordnung vom 26.9.2008 über die Abgabe von Sanierungen für Altlasten [VASA; SR 814.681]). Diese Deponietypen interessieren daher hier nicht weiter. 582 Art. 35 Abs. 1 Bst. b VVEA. 583 Art. 22 Abs. 1 Bst. a TVA. 584 Zur Entsprechung mit dem Deponietyp B vgl. Act. VI.5a, Antwort auf Frage 16 sowie Art. 35 Abs. 1 Bst. b i.V.m. Anhang 5 Ziff. 2 VVEA. 585 Art. 35 Abs. 1 Bst. a VVEA.

Deponien vom Typ A entsprachen altrechtlich im Kanton Bern die Inertstoffdeponien mit be- schränkter Stoffliste (ISD-BS)586, wobei diese Bezeichnung etwas verwirrend erscheint, da Inertstoffe auf diesen Deponien gerade nicht deponiert werden durften.

312. Aushubdeponien und Deponien «auf grüner Wiese»: Bei diesen beiden Deponiety- pen handelt es sich nicht um Deponien im abfallrechtlichen Sinne, da die dortige Materialab- lagerung nicht als Entsorgung, sondern als Verwertung betrachtet wird. Infolgedessen besteht für diese beiden Deponietypen – anders als für Deponien vom Typ B oder A587 – auch keine Errichtungs- und Betriebsbewilligungspflicht als Abfallanlage.588 Bei Aushubdeponien geht es darum, eine Materialabbaustelle wie beispielsweise eine Kiesgrube mit unverschmutztem Aus- hub wiederaufzufüllen.589 Bei einer Deponie «auf grüner Wiese» handelt es sich um eine «be- willigte Terrainveränderung», die durch Verwendung von unverschmutztem Aushub erfolgt.590

313. Eine Deponie (ohne nähere Bezeichnung wird dieser Begriff hier generisch für jede Art von Deponie inklusive Aushubdeponie und Deponie «auf grüner Wiese» verwendet) kann – unter Einhaltung der jeweiligen Voraussetzungen und erforderlichen Errichtungs- und Be- triebsbewilligungen – mehrere unterschiedliche Deponiekompartimente umfassen. D.h., eine Aushubdeponie kann z.B. zusätzlich ein Deponiekompartiment des Typs B haben, wofür sie die entsprechenden Voraussetzungen erfüllen und über eine Errichtungs- und Betriebsbewil- ligung als Abfallanlage für jene Teile verfügen muss – soweit ein solch zusätzliches Deponie- kompartiment betreffend, handelt es sich insofern um eine Deponie des entsprechenden Typs. C.3.3.4.4 Mögliche Verwertungs- resp. Entsorgungswege für die hier interessierenden Bauabfälle

314. Unverschmutztes Aushubmaterial kann allenfalls – je nach Bedarf beim konkreten Pro- jekt – in einem gewissen Umfang auf der Baustelle selbst wiederverwendet werden, etwa zur Hinterfüllung. Ist der Aushub stark rohkieshaltig, kann das zuständige Unternehmen diesen, sofern es für seine Tätigkeit zuweilen Rohkies benötigt, bei sich zwischenlagern und zu gege- bener Zeit brauchen. Hat es keine Verwendung für Rohkies, kann es stark rohkieshaltigen Aushub an Kieswerke verkaufen.591 Steht keine der vorgenannten, situativ bedingten Möglich- keiten offen, muss der Aushub abgelagert592 werden, was die Regel sein dürfte. Dafür stehen rechtlich folgende Deponien zur Verfügung: Aushubdeponien, Deponien «auf grüner Wiese», Deponien Typ A (ISD-BS) sowie Deponien Typ B (ISD). Praktisch hängt der gewählte Depo- nietyp insbesondere vom Preis ab, wobei das Ablagern auf einer Deponie Typ B schon nur aufgrund der VASA-Abgabe regelmässig teurer ist als auf den anderen Deponietypen.593

315. Bei verschmutztem Aushubmaterial ist der Grad der Verschmutzung für den weiteren Weg entscheidend. Wenig verschmutztes Aushubmaterial soll grundsätzlich – nach einer ent- sprechenden Behandlung – wie von Anfang an unverschmutztes Aushubmaterial verwertet werden. Falls eine entsprechende Behandlung nicht möglich ist, ist es in einer Deponie Typ B (ISD) abzulagern. Aushubdeponien, Deponien «auf grüner Wiese» oder Deponien Typ A (ISD-

586 Zur Entsprechung mit dem Deponietyp A vgl. Act. VI.5a, Antwort auf Frage 16, sowie Art. 35 Abs. 1 Bst. a i.V.m. Anhang 5 Ziff. 1 VVEA. 587 Art. 24 ff. TVA resp. Art. 38 ff. VVEA sowie auch Art. 17 AbfG sowie das Fehlen einer Ausnahme in Art. 18 AbfG i.V.m. Art. 20a AbfV. 588 Siehe Art. 20a Bst. e AbfV. 589 Art. 19 Abs. 1 Bst. c VVEA. 590 Art. 19 Abs. 1 Bst. d VVEA. 591 Hierzu Rz 270. 592 Die «Ablagerung» in Aushubdeponien, d.h. die Auffüllung von Abbaustellen, wird abfalltechnisch als Verwertung des Aushubs und nicht als Ablagerung betrachtet (siehe Rz 309). Da das Material in all diesen Fällen dauerhaft am entsprechenden Ort verbleibt und die abfalltechnisch korrekte Bezeichnung dieses Vorgangs für das entsorgende Unternehmen einerlei ist, werden diese Situa- tionen hier unterschiedslos als Ablagerung bezeichnet. 593 Siehe dazu z.B. Rz 420.

BS) stehen dafür aus rechtlichen Gründen nicht zur Verfügung.594 Ist die Verschmutzung stär- ker, muss das Material entweder in einer «höher» klassifizierten Deponie abgelagert werden oder ist gar als Sonderabfall zu behandeln, was hier nicht weiter interessiert.

316. Inertstoffe und mineralische Abfälle kann das Unternehmen selber zu Recyclingbaustof- fen aufbereiten, sofern es über die entsprechenden Anlagen und gegebenenfalls Bewilligun- gen verfügt und das Material dafür geeignet ist. Hat es diese Möglichkeit nicht, kann es ver- wertbare Inertstoffe und mineralische Bauabfälle in erster Linie595 einem Recyclingbetrieb zur Aufbereitung oder in zweiter Linie einer Deponie Typ B (ISD) zur Ablagerung übergeben. In Deponien Typ A (IDS-BS), Deponien «auf grüner Wiese» sowie Aushubdeponien dürfen Inert- stoffe und mineralische Bauabfälle rechtlich nicht abgelagert werden. C.3.3.4.5 Die Nachfrage von Entsorgungsleistungen für Bauabfälle Die Nachfrager

317. Bauabfälle fallen auf Baustellen an. Zu Aushub kommt es vor allem bei Grabarbeiten, etwa bei der Erstellung einer Baugrube für einen Hausbau. Andere Bauabfälle wie minerali- sche oder brennbare Bauabfälle entstehen insbesondere beim Rückbau bestehender Bau- werke oder Teilen davon. Bei den auf solche Arbeiten ausgerichteten Unternehmen handelt es sich insbesondere um Bauunternehmen, um auf Aushub und Rückbau spezialisierte Unter- nehmen oder – in bescheidenerem Ausmass – auch um Landschaftsgärtner. Sie werden vom Bauherrn regelmässig zugleich auch mit der Entsorgung dieses Materials beauftragt. Diesen Auftrag üben sie entweder selber aus oder sie beauftragen damit wiederum andere Unterneh- men, z.B. Transportunternehmen. Für die Entsorgung stehen abhängig von den konkreten Gegebenheiten sowie den betroffenen Materialien unterschiedliche Wege offen, wobei hier auf die Entsorgung von unverschmutztem Aushub fokussiert wird. Ort der Nachfrage und Transportkosten

318. Zu deponierendes Material kann ebenso wie Rohkies grundsätzlich überall hin transpor- tiert werden. Gleich wie bei jenem steigen aber auch hier die Transportkosten mit zunehmen- der Transportzeit und -distanz fortlaufend an, wobei für die Nachfrager die Gesamtkosten (De- poniekosten plus Transportkosten) entscheidend sind. Die Situation ist hier also vergleichbar mit derjenigen bei Rohkies, weshalb auf die dortigen Ausführungen verwiesen werden kann.596 Diese treffen hier mutatis mutandis ebenfalls zu, insbesondere die Ausführungen zur Möglich- keit der Reduktion der Gesamtkosten durch entsprechende Material-Rücktransporte.

319. Bauabfälle fallen jeweils auf Baustellen an. Diesen Ort können die Nachfrager nach De- ponieleistungen nicht steuern. Sie können lediglich wählen, bei welchen zur Verfügung ste- henden Deponien sie alsdann deponieren wollen. Gefragt nach den Gründen für die Wahl einer bestimmten Deponie nannten die schriftlich befragten Transportunternehmen vor allem die Distanz und den Preis,597 gefolgt von der Möglichkeit von Retourfuhren.598 Mehrmals ge- nannt wurde auch, dass überhaupt Deponievolumen vorhanden sein muss.599 Dass die Dis-

594 Anhang 1 Ziff. 12 Abs. 2 i.V.m. Ziff. 11 Abs. 2 TVA. 595 Vgl. auch Art. 19 f. VVEA. 596 Rz 274–277. 597 So auch eine mündlich befragte, in diesem Bereich tätige Person, siehe Zeugeneinvernahme von [...] vom 2.5.2016 Rz 138-144, Act. III.25. 598 Act. IV.15, VI.22-25, 34-36, 41, 42 und 44, jeweils Antworten auf Frage 26, wobei in Act. VI.41 Angaben zu dieser Frage fehlen: die Distanz wurde von neun der zehn diese Frage beantwortenden Unternehmen genannt (Act. IV.15, VI.22-24, 34-36, 42 und 44), der Preis von deren acht (Act. IV.15, VI.22-25, 34, 36 und 44). Leerfahrten nannten noch fünf Unternehmen (Act. IV.15, VI.25, 34, 36 und 44). 599 Act. VI.23, 35 und 44.

tanz ein ausschlaggebendes Kriterium ist, zeigt sich auch daran, dass die Transportunterneh- men mehrheitlich angaben, jeweils die nächstgelegene Deponie anzufahren.600 Als Distanz, die in der Regel zwischen Abholort des Deponiematerials und Deponie liegt, nannten sie grossmehrheitlich 20 Kilometer oder weniger.601 Nur ein einziges befragtes Unternehmen nannte unter anderem auch die Qualität als Kriterium für die Wahl einer bestimmten Deponie, ohne aber näher zu erläutern, was es unter Qualität versteht.602 Ein anderes Unternehmen hielt im Gegensatz dazu ausdrücklich fest, durch die Vorgaben spiele die Qualität keine Rolle.603 Letzteres ist einleuchtend und überzeugt: Die Leistung, nämlich Platz für die Depo- nierung von unverschmutztem Aushub zur Verfügung zu stellen, ist inhaltlich stets dieselbe – in diesem Kernbereich lässt sich die Leistung nicht differenzieren. Nur, aber immerhin, im Ab- lauf und der Abwicklung der Entgegennahme von unverschmutztem Aushub sind gewisse Un- terschiede denkbar, wobei allerdings auch hier wesensbedingt Gemeinsamkeiten bestehen (z.B. Erfassung der Menge deponierten unverschmutzten Aushubs). Die möglichen Unter- schiede sind entsprechend geringer Natur (z.B. etwas «einfacherer» Ablauf, Freundlichkeit des Personals) und, wie die Antworten der befragten Unternehmen zeigen, letztlich für den Entscheid, welche Deponie angefahren wird, nicht entscheidend.

320. Aus den Antworten ergibt sich, dass für die Transportunternehmen die entstehenden Gesamtkosten entscheidend für ihre Wahl sind. Diese werden vor allem durch die Fahrkosten (Distanz und Zeit) und den Deponiepreis bestimmt und lassen sich durch Retourfuhren redu- zieren.604 Grundvoraussetzung für die Wahl einer Deponie ist freilich, dass diese zur gegebe- nen Zeit überhaupt abzulagerndes Material annimmt. Anderweitige Unterschiede zwischen Deponien, die für die Annahme eines bestimmten Materials in Frage kommen, mögen zwar bestehen (z.B. Organisation der Annahme), sind für die Deponiewahl aber nicht entscheidend. C.3.3.4.6 Anbieter von Entsorgungsleistungen für Bauabfälle

321. Aushubdeponien werden naturgemäss von Betreibern von Abbaustellen angeboten, also von Betreibern von Kiesgruben oder von Felsbrüchen, da es bei Aushubdeponien ja um die Wiederauffüllung von Abbaustellen geht. Evident ist: Je grösser die Abbaustelle, desto grösser ist auch das entstehende «Loch» und damit die Aushubdeponie. Die bedeutendsten Betreiberinnen von Kiesgewinnungsstätten stimmen daher mit den bedeutendsten Anbieterin- nen von Aushubdeponien überein.605 Wie Primär-Gesteinskörnungen abgebaut werden, ist, wie ausgeführt,606 in den verschiedenen Regionalkonferenzen unterschiedlich. Übereinstim- mend damit unterscheiden sich auch die jeweiligen Betreiber von Aushubdeponien, d.h., ob es eher Kiesgruben oder Felsbrüche sind. Betreiber von Abbaustellen, namentlich Kiesgruben, betreiben in der Regel zugleich auch Kieswerke.607 Platz in Aushubdeponien bieten also

600 Act. IV.15, VI.22-25, 34-36, 41, 42 und 44, jeweils Antworten auf Frage 28. Bejaht wurde diese Frage in sechs Fällen (Act. VI.24, 25, 35, 41, 42 und 44), in einem weiteren Fall nuanciert (Act. IV.15, grundsätzlich ja, wobei der weitere Wagenverlauf berücksichtigt werde). Nach zwei wei- teren Antworten sind die (Gesamt)Kosten entscheidend (Act. VI.23 und 34 [Berücksichtigung Leer- fahrten]). In diesem Sinne auch die mündliche Auskunft anlässlich der Zeugeneinvernahme von [...] vom 2.5.2016 Rz 145-149, Act. III.25. Wenig aufschlussreich Act. VI.22 und 36. 601 Act. IV.15, VI.22-25, 34-36, 41, 42 und 44, jeweils Antworten auf Frage 27: 20 km wurden viermal genannt (Act. VI.25, 36, 42 und 44), einmal 10-15 km Luftlinie (Act. VI.34), einmal 10-20 km (Act. VI.22), einmal 15 km (Act. VI.35), einmal 15-20 km (Act. VI.41), einmal 15-30 km (Act. IV.15), einmal 25-35 km (Act. VI.24) und einmal 30-60 km mit der Begründung, die Preise seien in der Region Bern zu hoch (Act. VI.23). Vgl. auch die Aussage eines Deponiebetreibers: «Es sind im Normalfall ca. 15-20 km, aber das ist relativ» (Einvernahme von [...] vom 26.3.2015, Rz 107 f., Act. III.20). 602 Act. VI.36. 603 Act. VI.34. 604 Siehe dazu Rz 275. 605 Vgl. Rz 365 f. einerseits und Rz 442 f. andererseits. 606 Rz 247 ff. 607 Rz 286.

grundsätzlich dieselben Unternehmen an, die auch stark rohkieshaltige Aushübe zur Herstel- lung von veredeltem Kies entgegennehmen.

322. Im Kanton Bern existiert aktuell eine Deponie «auf grüner Wiese». Diese wurde gegen Ende 2017 letztinstanzlich bewilligt608 und befindet sich in Thierachern in der unmittelbaren Nähe von Thun. Sie wird von einem auf Aushub und Rückbau spezialisierten Unternehmen betrieben.

323. Die Anzahl Deponien Typ A (ISD-BS) im gesamten Kanton Bern ist bescheiden und be- läuft sich auf weniger als 20 Stück.609 Sie befinden sich vorwiegend abgelegen in gebirgigen Regionen.610 Betrieben werden Deponien Typ A (ISD-BS) von unterschiedlichsten Unterneh- men, von Kraftwerken über Entsorgungs- und Transportunternehmen bis hin zu Schwellenkor- porationen.611 Gemäss Antwort des Kantons Bern vom November 2016 handelte es sich da- mals nur bei einem Betreiber einer Deponie Typ A um einen Betreiber einer Abbaustelle.612

324. Deponien Typ B (ISD) werden überwiegend von Betreibern von (ehemaligen, nunmehr erschöpften) (Kies)Abbaustellen betrieben.613 Deponien Typ B sind also oftmals als eigene Kompartimente in Abbaustellen angesiedelt. Ferner treten mehrere Gemeinden als Anbiete- rinnen von Deponien Typ B auf. Der Betrieb einer Abbaustelle und derjenige einer Deponie vom Typ B kann zusammengehen, muss dies aber keineswegs. Um eine von der Natur der Sache her nahezu «vorbestimmte» Kombination handelt es sich hierbei – anders als bei Aus- hubdeponien – nicht. Volumenmässig wurden von 2001 bis 2015 deutlich weniger Inertstoffe (13 %) deponiert als unverschmutzter Aushub (87 %),614 weshalb nicht überrascht, dass es wesentlich weniger Deponien Typ B als Deponien gibt, auf denen nur unverschmutzter Aushub abgelagert werden darf (Aushubdeponien, Deponien «auf grüner Wiese», Deponien Typ A).615

325. Recyclingbetriebe werden von unterschiedlichen Unternehmen betrieben, von denen die meisten zugleich auch im Bauhaupt- oder Baustoffgewerbe oder eng damit zusammenhän- genden Bereichen tätig sind. Im Kanton Bern sind als Betreiber von Recyclingbetrieben nebst hierauf spezialisierten Unternehmen vor allem Betreiber von Rohstoffabbaustellen, Transport- unternehmen, Aushub- und Rückbauunternehmen sowie Bauunternehmen aktiv.616 Mehrere Parteien, namentlich KAGA, Kästli, Marti, Messerli und Vigier, sind als bewilligte Unternehmen aufgeführt, die ebenfalls Bauschuttaufbereitung vornehmen.

608 Act. VI.5.a, Antwort auf die Fragen 23-25. Siehe weiterführend zu diesem Ausnahmefall Rz 359. 609 Der Kanton Bern nennt in seiner Antwort vom November 2016 16 ISD-BS (Act. VI.11.c). Stand 13.6.2023 ergibt eine Suche in der Datenbank des UVEK mit den Kriterien «Bern» als «zuständi- gem Kanton» und «Deponietyp A» als «Abfallanlagentyp» 17 Treffer, siehe <www.uvek.egov.swiss/de/standort-betriebsnummern/standort-suchen-formular> (zuletzt besucht am 13.6.2023). 610 Vgl. die Ergebnisse einer Suche in der Datenbank des UVEK (Fn 609): Nebst der Deponie «auf grüner Wiese» in Thierachern befinden sich die Deponien Typ A in Därligen, Gstaad, Gündli- schwand, Guttannen, Hasliberg, Innertkirchen, Iseltwald, Kandersteg, Lauenen, Leuzigen, Schat- tenhalb, Stechelberg, Wilderswil und Zweisimmen. 611 Vgl. die Ergebnisse einer Suche in der Datenbank des UVEK (Fn 609). 612 Vgl. Act. VI.11.c. 613 Act. VI.11.d. 614 Rz 326 f. 615 Rz 421. 616 Vgl. die Auflistung bei <www.abfall.ch> Akteure > Abfallanlagen bei Verwendung von «Bau- schuttaufbereitung» als Anlagetyp und Einschränkung auf den Kanton Bern (zuletzt besucht am 13.6.2023).

C.3.3.4.7 Ablagerungsvolumina im Kanton Bern

326. Die Controlling-Daten617 zeigen die jährlichen Volumina der im Kanton Bern von 2001 bis 2015 abgelagerten Bauabfälle, aufgeteilt in unverschmutzten Aushub einerseits, Inertstoffe und mineralische Bauabfälle618 andererseits. Grafisch präsentiert sich dies wie folgt:

Abbildung 12: Ablagerungsvolumina unverschmutzter Aushub in m3 lose im Kanton Bern (Quelle: eigene Auswertung der Controlling-Daten [Fn 408]).

Abbildung 13: Ablagerungsvolumina Inertstoffe und mineralische Bauabfälle in m3 lose im Kanton Bern (Quelle: eigene Auswertung der Controlling-Daten [Fn 408]).

Abbildung 14: Ablagerungsvolumina unverschmutzter Aushub, Inertstoffe und mineralische Bauabfälle zusammen in m3 lose im Kanton Bern (Quelle: eigene Auswertung der Controlling-Daten [Fn 408]).

617 Zu diesen Rz 250 ff. 618 In den Controlling-Daten des Kantons Bern wird die Bezeichnung «Inertstoffe und Bauschutt» ver- wendet. «Bauschutt» wird dabei als Synonym für «mineralische Bauabfälle» verwendet (vgl. Art. 13 Bst. b AbfV). Hier werden diese Abfallarten unter dem Begriff Inertstoffe zusammengefasst. 0 500'000 1'000'000 1'500'000 2'000'000 2'500'000 3'000'000 3'500'000 Unverschmutzter Aushub 0 500'000 1'000'000 1'500'000 2'000'000 2'500'000 3'000'000 3'500'000 Inertstoffe und mineralische Bauabfälle 0 1'000'000 2'000'000 3'000'000 4'000'000 Ablagerung Kanton Bern gesamt Inertstoffe und mineralische Bauabfälle Unverschmutzter Aushub

100

327. Ersichtlich ist, dass ein Grossteil des Ablagerungsvolumens unverschmutzten Aushub betrifft, der im Durchschnitt der Jahre 87 % des gesamten Ablagerungsvolumens ausmacht. Weiter ist ersichtlich, dass die jährlichen Ablagerungsvolumina von 2001 bis 2007 mit Aus- nahme eines zweijährigen Einbruchs 2002 und 2003 relativ stabil und gleichbleibend waren. Von 2008 bis 2013 stiegen sie stetig an und erreichten 2013 nahezu das doppelte Ausmass von 2002. Nach diesem Höchststand sanken die Ablagerungsvolumina 2014 wieder auf ein Niveau zwischen 2008 und 2009, wobei 2015 erneut ein Anstieg folgte.

328. Das Volumen an deponiertem unverschmutztem Aushub unterscheidet sich dabei je nach Regionalkonferenz erheblich. In absoluten Zahlen verteilt sich das Volumen von depo- niertem unverschmutztem Aushub wie folgt auf die einzelnen Regionalkonferenzen.

Abbildung 15: Ablagerungsvolumina unverschmutzter Aushub in m3 lose nach Regionalkonferenzen (Quelle: eigene Auswertung der Controlling-Daten [Fn 408]). […] Abbildung 16: Zeitlicher Verlauf Ablagerungsvolumina unverschmutzter Aushub in m3 lose nach Regio- nalkonferenzen (Quelle: eigene Auswertung der Controlling-Daten [Fn 408]).

329. Diese Auswertungen zeigen, wie sich der im Kanton Bern in den Jahren 2001 bis 2015 deponierte unverschmutzte Aushub auf die Planungsregionen verteilt und wie sich diese An- teile entwickelten. Am meisten unverschmutzter Aushub wurde in der Regionalkonferenz Biel- Seeland/Jura ([…]) deponiert, wobei während der Jahre 2009 bis 2013619 ein deutlicher An- stieg zu beobachten ist. Im «Spitzenjahr» 2013 betrug das in dieser Regionalkonferenz depo- nierte Volumen mehr als dreimal so viel wie im «Tiefjahr» 2003. Am zweitmeisten unver- schmutzter Aushub wurde in der Regionalkonferenz Oberaargau deponiert ([…]). Es folgen die Regionalkonferenzen Bern-Mittelland ([…]) und Thun-Oberland West ([…]). Bei diesen ist eine gegenläufige Tendenz ab 2005 zu beobachten. Diese dürfte Grossteils darauf zurückzu- führen sein, dass die während dieser Jahre volumenmässig bedeutendste Deponie von KAGA

619 Da der Anstieg in den Jahren 2009 und 2010 begann und sich in den Jahren 2012 und 2013 fort- setzte, ist er nicht auf die ab 2012 geänderte Erhebungsmethodik zurückzuführen.

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bei den Controlling-Daten und deren Auswertung der Regionalkonferenz Thun-Oberland West zugeordnet wurde, auch wenn sie faktisch für die Entsorgung in beiden Regionalkonferenzen eine wesentliche Rolle spielt.620 Wird dies angemessen berücksichtigt, ebnen sich beide Ten- denzen etwas aus. Aber auch so ist der Anteil an deponiertem unverschmutzter Aushub, der auf die Regionalkonferenz Bern-Mittelland entfällt, in Anbetracht der dortigen Einwohnerzahl und gerade auch im Vergleich zur Regionalkonferenz Biel-Seeland/Jura erstaunlich gering. Wie an anderer Stelle zu zeigen sein wird, bestanden in diesen Jahren Deponieengpässe in der Region Bern.621 Auffällig ist schliesslich der sprunghafte Anstieg im Jahr 2015 in der Regi- onalkonferenz Bern-Mittelland. Dieser ist zumindest teilweise auf eine Deponie von Alluvia in Oberwangen zurückzuführen, die in diesem Jahr erstmals wieder in wesentlichem Umfang unverschmutzten Aushub zur Deponierung annehmen konnte.622 Über die Jahre sehr stabil war das in der Regionalkonferenz Emmental deponierte Volumen ([…]), während dasjenige in der Regionalkonferenz Oberland-Ost einen Anstieg verzeichnet, über die gesamten Jahre hin- weg betrachtet aber deutlich am geringsten bleibt ([…]). C.3.4 Raumplanungsrechtliche Rahmenbedingungen für die Errichtung von Kiesgruben, Kieswerken und Deponien

330. Bei der Raumplanung geht es darum, die raumwirksamen Tätigkeiten zu erfassen und zu ordnen, wobei sich Bund, Kantone und Gemeinden aufeinander abstimmen.623 Die Raum- planung erfolgt stufenweise von der Richt- zur Nutzungsplanung hin zu den Baubewilligungs- und allfälligen Ausnahmebewilligungsverfahren, wobei sie ein Ganzes bildet und jeder Teil eine spezifische Funktion erfüllt.624 Bei der Raumplanung spielen zahlreiche Erlasse verschie- dener Ebenen zusammen. Durch die stufenweise Planung wird von einer Grobbetrachtung immer mehr zu einer Feinbeurteilung geschritten. Die raumplanungsrechtlichen Vorschriften beeinflussen den Wettbewerb und das Marktgeschehen bei den hier näher betrachteten Tä- tigkeitsbereichen, da diese aufgrund ihres Raumbedarfs in den raumplanungsrechtlich abge- steckten Rahmen eingebettet sind. Soweit für die vorliegende Untersuchung relevant, werden nachfolgend die raumplanungsrechtlichen Rahmenbedingungen dargestellt. C.3.4.1 Kiesgruben C.3.4.1.1 Bundesrechtliche Planungspflicht

331. 1980 trat das RPG625 als raumplanungsrechtliches Rahmengesetz des Bundes in Kraft. Dieses sieht unter anderem vor, dass in (von den Kantonen bis spätestens 1988 zu erstellen- den)626 Nutzungsplänen die zulässige Nutzung des Bodens geordnet wird, wobei vor allem Bau-, Landwirtschafts- und Schutzzonen zu unterscheiden sind. In der Bauzone dürfen, jeden- falls im Kanton Bern, Kiesgruben weder errichtet noch erweitert werden.627 In der Landwirt- schaftszone wiederum sind sie nicht zonenkonform.628 Um nicht zonenkonforme Vorhaben gleichwohl realisieren zu können, stehen abhängig vom Gewicht des Vorhabens unterschied- liche Wege zur Verfügung – entweder eine Ausnahmebewilligung nach Art. 24 RPG oder eine Planung, bei der die erforderliche Zone ausgeschieden wird. Gemäss bundesgerichtlicher

620 Ausführlicher dazu Rz 451. 621 Siehe Rz 425 ff. 622 Siehe hierzu Rz 453 erstes Lemma. 623 Vgl. Art. 2 Abs. 1 RPG. 624 BGE 120 Ib 207 E. 5. 625 Bundesgesetz vom 22.6.1979 über die Raumplanung (Raumplanungsgesetz, RPG; SR 700). 626 Vgl. Art. 35 Abs. 1 Bst. b RPG. 627 Art. 30 Abs. 1 BauV. 628 So bereits im Oktober 1982 BGE 108 Ib 364 E. 5.b bezüglich einer Lehmgrube.

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Rechtsprechung sind insbesondere grössere Abbau- und Deponievorhaben629 derart gewich- tig, dass für sie eine Planungspflicht besteht; sie können also nicht mittels Ausnahmebewilli- gung nach Art. 24 RPG erlaubt werden.630 Im Rahmen einer solchen Planung ist eine umfas- sende Beurteilung sämtlicher raum- und umweltschutzrelevanter Gesichtspunkte vorzuneh- men und Anliegen des Umweltschutzes sind vorsorglich mitzuberücksichtigen.631 Von den Kantonen sind hierbei auch die Vorgaben aus anderen Bundeserlassen wie etwa dem GSchG zu beachten, die einem Vorhaben an einem bestimmten Ort im Wege stehen können.632

332. Damit (grössere) Kiesgruben überhaupt errichtet werden können, müssen solche Vor- haben gemäss RPG in einer Planung vorgesehen werden – ohne entsprechende Planung ist dies nicht möglich.

333. Im Kanton Bern bestanden nach Ablauf der Umsetzungsfrist für den Erlass von Nut- zungsplänen im Jahr 1988 während etlicher Jahre Planungsdefizite. Noch zehn Jahre später, im Jahr 1998, verfügten erst zwölf der damals 18 Planungsregionen im Kanton Bern über Richtpläne bezüglich Abbaus und Deponie. Und fünf der damals bestehenden Pläne waren aus Sicht des Kantons Bern ungenügend oder überholt.633 Die bedeutendsten Lücken bestan- den insbesondere in der Region Bern und im Jura.634 In den Regionen ohne ausreichende Planung war es während dieser Zeit nicht möglich, (grössere) Kiesgruben zu errichten. Unter- dessen liegen für alle Regionen entsprechende Richtpläne vor. C.3.4.1.2 Den Sachplan ADT umsetzende Richtpläne als erste Stufe

334. Auf Ebene des Kantons Bern setzt insbesondere das BauG die Vorgaben des RPG um und enthält hierfür notwendige Bestimmungen, so etwa zum Planungsrecht. 1998 wurde ein erster kantonaler Sachplan Abbau Deponie Transporte (nachfolgend: Sachplan ADT 98)635 erlassen. Zur neunköpfigen Projektgruppe, die diesen Sachplan erstellte, gehörten unter an- derem zwei Vertreter der [U15], die eng mit dem [U14] und der Branche verbunden ist636 – es waren dies [...] (Alluvia/Messerli) und […] (Alluvia/Hofstetter).637 Der Sachplan ADT 98 wurde 2012 durch den Sachplan ADT 12638 ersetzt, wobei sich die Projektgruppe diesmal aus fünf Personen zusammensetzte und keine Branchenvertreter mehr enthielt.639 Diese Sachpläne

629 BGE 119 Ib 174 betraf eine Grube von ca. 5,1 Hektar Fläche mit einer Entnahmemenge von 270'000 Kubikmetern, wobei das Material während etwa drei Jahren abgebaut worden wäre und eine vorübergehende Zufahrt von ungefähr 170 Metern erfordert hätte. 630 BGE 120 Ib 207 E. 5 m.w.H. In BGE 116 Ib 50 E. 6 gestattete das BGer nur noch aus intertempo- ralrechtlichen Gründen eine Zulassung über eine Ausnahmebewilligung. Vor 1988, als die Frist für die Kantone zur Schaffung von Nutzungsplänen ablief, war eine Genehmigung über eine Ausnah- mebewilligung noch möglich (vgl. etwa BGE 111 Ib 85 E. 2). 631 BGE 120 Ib 207 E. 6 m.w.H. 632 Siehe ausführlicher zu möglicherweise entgegenstehenden Normen Rz 282 drittes Lemma. 633 Illustrativ die Übersicht im Sachplan ADT 98 Fn 635), S.34. 634 Sachplan ADT 98 Fn 635), S.1 und insbesondere S. 5 sowie S. 35 betreffend die revisionsbedürf- tigen Pläne. 635 Abrufbar unter <www.yumpu.com/de/document/read/8657227/kantonale-sachplan-abbau-depo- nie-transporte-sachplan-adt>, zuletzt besucht am 13.6.2023. 636 Ein Blick auf die Homepage <[….]> (zuletzt besucht am 13.6.2023) zeigt dies mit aller Deutlichkeit: Das Logo des [U14] wird neben dem eigenen Logo aufgeführt, die 57 Mitglieder sind identisch und die meisten Mitglieder des Stiftungsrats sind zugleich auch im Vorstand des [U14]. 637 Vgl. Sachplan ADT 98 (Fn 635), Impressum. 638 Sachplan ADT 12 (Fn 406). 639 Vgl. Sachplan ADT 12 (Fn 406), Impressum.

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sind nach Art. 57 Abs. 1 BauG (ebenso Art. 9 Abs. 1 RPG) behördenverbindlich640 und enthal- ten Grundsätze, die von den Planungsträgern bei der Erarbeitung insbesondere der Richt-641 und Nutzungspläne zu beachten sind.

335. Die Sachpläne ADT sehen das Prinzip der regionalen Selbstversorgung vor. D.h., die Regionen (im Sachplan ADT 98 waren es deren 18, im Sachplan ADT 12 noch sechs)642 pla- nen soweit möglich so, dass sie ihren Bedarf an Material und Deponie im eigenen Gebiet decken können.643 Die Sachpläne ADT geben hierfür den einzelnen Regionen Richtmengen vor, auf die sie ihre Planung auszurichten haben.644 Von diesen Richtmengen waren unter dem Sachplan ADT 98 die bereits gesicherten Reserven abzuziehen; Festsetzungen645 waren höchstens im verbleibenden Umfang möglich.646 Der Sachplan ADT 12 weicht dieses rigide, zu Ungunsten neuer Festsetzungen ausfallende System etwas auf. Er sieht vor, dass die Re- serven eines neuen Standorts, der zu bestehenden Standorten in Konkurrenz tritt, im Verhält- nis zu den Reserven der bestehenden Standorte stehen (welche also nicht mehr vorab abzu- ziehen sind), wobei die Regionalkonferenzen frei über dieses Verhältnis befinden.647 Im Sachplan ADT 12 wird dabei hervorgehoben, dass sich die Regionalkonferenzen neutral ge- genüber etablierten und neuen Marktteilnehmern verhalten sollen.648 Gleichzeitig sind aber die bereits gesicherten Reserven in der Planung auszuweisen und bestehende Standorte sollen systematisch und vollständig abgebaut werden.649 Dass hierin ein gewisser Widerspruch be- steht, zeigt auch der Erläuterungsbericht zum regionalen Richtplan der Regionalkonferenz Bern-Mittelland. Dort werden noch zusätzliche Gründe aufgezählt, die für bereits bestehende Kiesgruben sprechen, dann aber festgehalten, diese würden trotzdem nicht prioritär gegen- über neuen Standorten behandelt – bei Pattsituationen könnten sie aber den Ausschlag zu Gunsten der bereits bestehenden Gruben geben.650

336. Der gemäss Sachpläne ADT bei der Materialversorgung zur Anwendung gelangende Planungshorizont ist ein langer: Es ist die Ver- und Entsorgung der jeweiligen Region für min- destens die nächsten 30 Jahre aufzuzeigen, wobei an anderer Stelle eine Bandbreite von 30 bis 45 Jahren genannt wird.651 Bei den Festsetzungen einzelner Standorte ist in der Regel von einer Bedarfsdeckung für 35 Jahre auszugehen.652 Die Richtmengen sind auf diese Planungs- horizonte ausgerichtet.

337. KAGA, Alluvia, Kästli-Gruppe und auch Vigier berufen sich in ihren Stellungnahmen zum Antrag und anderswo auf die Sachpläne ADT.653 Sie bringen insbesondere vor, in diesen werde die Erwartung an die Unternehmen geäussert, dass sie sich daran halten, obwohl er für sie nicht verbindlich ist. Unter anderem werde im Sachplan ADT 98 festgehalten, dass die

640 Worauf auch in den Sachplänen selbst ausdrücklich hingewiesen wird. 641 Die Sachpläne ADT selbst sind noch keine Richtpläne, vgl. in Bezug auf den Sachplan ADT 98 BGer, 1P.45/1999 vom 14.4.2000 E. 5. 642 Vgl. Sachplan ADT 12 (Fn 406), S. 40, für eine Gegenüberstellung der Gebiete. 643 Sachplan ADT 98 (Fn 635), S. 15 f.; Sachplan ADT 12 (Fn 406), S. 15, 22 und 29. 644 Sachplan ADT 98 (Fn 635), S. 15 f. und 39; Sachplan ADT 12 (Fn 406), S. 23 f. 645 Dieser Begriff wird in Rz 341 erörtert. 646 Sachplan ADT 98 (Fn 635), S. 27. 647 Sachplan ADT 12 (Fn 406), S. 23. 648 Sachplan ADT 12 (Fn 406), S. 31. 649 Sachplan ADT 12 (Fn 406), S. 30. 650 Vgl. S. 31 des Erläuterungsberichts zum regionalen Richtplan der Regionalkonferenz Bern-Mittel- land, abrufbar unter <www.bernmittelland.ch> Themen > Raumplanung > Projekte > Abbau, Depo- nie, Transporte (ADT) > Erläuterungsbericht (zuletzt besucht am 13.6.2023). 651 Sachplan ADT 12 (Fn 406), S. 22 resp. S. 12. Im Sachplan ADT 98 (Fn 635), S. 15, werden als Horizont für die Planung der Materialreserven 45 Jahre genannt. 652 Sachplan ADT 12 (Fn 406), S. 22; im Sachplan ADT 98 (Fn 635), S. 27 sollten Festsetzungen den Bedarf von mindestens 30 und maximal 45 Jahren decken. 653 Act. VIII.156 Rz 83–95, Act. VIII.162 Rz 18–22, auch Rz 139, Act. VIII. 163 Rz 38–44 und Act. VIII.164 Rz 58, Act. IX.30 Beilage 5 Rz 13 f.

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Unternehmen die Zusammenarbeit mit den Regionen erleichtern würden, wenn sie sich zu Interessengemeinschaften zusammenschliessen, und es werde die besondere Verantwortung der Unternehmen für Natur, Mensch und Umwelt betont und zur Reduktion von Transportleis- tungen angehalten.654 Im Wesentlichen gelte dasselbe unter dem Sachplan ADT 12 ebenfalls, auch wenn dort der Zusammenschluss zu Interessengemeinschaften nicht mehr erwähnt werde.655 Ähnlich argumentiert auch Heimberg, wenn sie geltend macht, die Bewilligungspra- xis mache «eine Bündelung in Form von Gemeinschaftsunternehmen erforderlich».656

338. Zutreffend an diesen Vorbringen ist, dass in den Sachplänen ADT in der Tat die Erwar- tung geäussert wird, dass sich die Unternehmen daran halten, obwohl sie für diese gerade nicht verbindlich sind. In welchen Bereichen welche Erwartungen an die Unternehmen beste- hen, wird in den Sachplänen ADT näher festgehalten.657 Die aufgeführten Erwartungen sind allesamt grundsätzlicher Natur (z.B. einschlägige Normen wie NHG, WaG und TVA respektie- ren, Transportdistanzen und Leerfahrten minimieren resp. vermeiden oder die Ressourcen schonen) und halten generell wünschenswertes Verhalten fest. Konkrete, kontrollierbare Vor- gaben oder gar Einschränkungen an die Unternehmen finden sich darin nicht – solche existie- ren nur insoweit, als dass in einschlägigen Gesetzen entsprechende Vorschriften bestehen (wie eben etwa dem WaG). Das von KAGA, Alluvia und Kästli-Gruppe betonte, im Sachplan ADT 98 erwähnte Zusammenschliessen zu Interessengemeinschaften bezieht sich auf die Zu- sammenarbeit mit den Regionen bezüglich des Planungsprozesses und dort insbesondere auf das zur Verfügung stellen von erforderlichen Informationen. Es geht also um die fachkundige Unterstützung beim Planungsprozess, die wohl einfacher ist, wenn sie koordiniert erfolgt. Eine irgendwie geartete Vorgabe, Erwartung oder auch nur dahingehende Äusserung, dass Unter- nehmen in den Bereichen Kies und Deponie aus Sicht des Kantons vorzugsweise gemeinsam wirtschaftlich tätig wären und eine diesbezügliche Koordination zwischen ihnen wünschens- wert wäre, lässt sich dem Sachplan ADT 98 insgesamt und spezifisch dieser Passage nicht entnehmen (erst recht nicht dem Sachplan ADT 12).

339. Der Sachplan ADT enthält, wie ausgeführt, Grundsätze, die bei der anschliessenden Richt- und Nutzungsplanung durch die Behörden zu beachten sind. Zuständig für den Erlass der Richtpläne im Bereich Abbau und Deponie sind die sechs Regionalkonferenzen658 bzw. früher die 18 Planungsregionen (Art. 98 Abs. 3 BauG). Die Richtpläne bedürfen einer Geneh- migung durch den Kanton (Art. 61 Abs. 1 BauG). Diejenigen Abbaustandorte, bei denen ein übergeordneter Koordinierungsbedarf besteht, d.h., solche, die Bundesinteressen oder Inte- ressen von Nachbarkantonen betreffen, werden alsdann im kantonalen Richtplan aufgenom- men, um die entsprechende Koordination sicherzustellen. Der kantonale Richtplan wiederum ist vom Bundesrat zu genehmigen (Art. 11 Abs. 1 RPG). Ebenso wie die Sachpläne sind die Richtpläne gemäss Art. 57 Abs. 1 BauG behördenverbindlich. Zu überarbeiten sind diese Richtpläne gemäss Sachplan ADT 12 alle 15–20 Jahre.659

340. Bei der (erstmaligen oder zu überarbeitenden) Richtplanung erfolgt eine öffentliche Aus- schreibung für Standorteingaben. In dieser Phase, die mindestens ein Jahr dauern soll, rei- chen die Unternehmen ihre Begehren zur Festsetzung von Standorten ein. Hierfür müssen sie diverse Vorstudien und Nachweise erarbeiten und einreichen. So haben sie insbesondere auf- zuzeigen, für welche Grundstücke sie Abbau- und Deponierechte gesichert haben660 und wie es sich damit in geologischer und hydrogeologischer Hinsicht (z.B. betreffend Rohstoff- und

654 Sachplan ADT 98 (Fn 635), S. 32 f. 655 Sachplan ADT 12 (Fn 406), S. 35 f. 656 Act. VIII.161 Rz 26. 657 Sachplan ADT 98 (Fn 635), S. 32 f. und Sachplan ADT 12 (Fn 406), S. 35 f. 658 Siehe Rz 254. 659 Sachplan ADT 12 (Fn 406), S. 22; im Anhang auf S. 40 ist ersichtlich, wann die Richtpläne das nächste Mal zu überarbeiten waren resp. sind. 660 Siehe dazu auch Rz 281.

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Grundwasservorkommen sowie Stabilität) verhält. Bei Vorhaben im Wald ist zudem die Stand- ortgebundenheit ausdrücklich nachzuweisen.661 In einer nächsten Phase werden diese Stand- orteingaben von den Regionalkonferenzen evaluiert. Potenzielle Standorte, für die kein Unter- nehmen rechtzeitig eine Standorteingabe machte, bleiben somit schon nur aus verfahrens- rechtlichen Gründen bei der Planung ausser Betracht.662 Hinsichtlich der Standorteingaben, welche die Eignungskriterien erfüllen, erfolgt eine Interessenabwägung. Gestützt hierauf wird schliesslich der Richtplan erstellt, der vom (kantonalen) AGR vorzuprüfen, von der Regional- konferenz zu beschliessen und schliesslich vom AGR zu genehmigen ist.663

341. In den Richtplänen werden den Standorten unterschiedliche Koordinationsstände zuge- ordnet:

- Festsetzungen sind die höchste Stufe. Diese Standorte dienen der Bedarfsdeckung in den nächsten 35 Jahren. Es handelt sich dabei einerseits um Standorte, für die bereits früher eine Festsetzung erfolgte, andererseits um neue Standorte. Bei den neuen Stand- orten sind die entsprechenden planungs- und bewilligungsrechtlichen Massnahmen so rasch wie möglich umzusetzen.

- Zwischenergebnisse, die der längerfristigen Reservesicherung (ab 35 Jahren) dienen. Zwischenergebnisse können zum einen Standorte sein, bei denen noch gewisse unge- löste Fragen bestehen, zum anderen solche, die zwar alle Voraussetzungen erfüllen, die aber wegen den Mengenbeschränkungen, die von den Richtmengen ausgehen, nicht berücksichtigt werden konnten. Zwischenergebnisse müssen zuerst in Festsetzungen umgewandelt werden, bevor sie in die Nutzungsplanung überführt werden. Immerhin zur Deckung von Vorsorgelücken können Reservestandorte, die als Zwischenergebnisse festgehalten sind, bei Bedarf schon in der aktuellen Richtplanperiode aktiviert werden; wofür aber die planungs- und bewilligungsrechtlichen Massnahmen zu durchlaufen sind.

- Vororientierungen sind Voranmeldungen, welche von den Behörden in dem Sinne zu berücksichtigen sind, als dass sie nichts unternehmen sollen, was deren spätere Reali- sierung erschwert oder gar verunmöglicht.664

342. Sowohl die bereits früher erfolgten als auch die neuen Festsetzungen, die Zwischener- gebnisse und die Vororientierungen werden in den Richtplänen auf Karten eingezeichnet und die jeweiligen Betreiberinnen werden genannt. Aufgeführt sind ferner die Abbau- und Depo- niemengen, wobei unterschieden wird zwischen den bereits grundeigentümerverbindlich (d.h. in Nutzungsplänen) gesicherten Mengen und den behördenverbindlich (d.h. im Richtplan) ge- sicherten Mengen. Letztere sind weiter unterteilt nach den Koordinationsständen, d.h. Fest- setzungen, Zwischenergebnisse resp. Vororientierungen.665

343. Die nachfolgende Abbildung eines Koordinationsblattes aus dem regionalen Richtplan der Regionalkonferenz Bern-Mittelland soll dies illustrieren:

661 Sachplan ADT 12 (Fn 406), S. 30. 662 Vgl. auch Erläuterungsbericht zum regionalen Richtplan der Regionalkonferenz Bern-Mittelland (Fn 650), S. 33. 663 Siehe zu diesem Abschnitt AGR, Handbuch zum kantonalen Sachplan Abbau Deponie Transporte, 2012, S. 12 ff. 664 Sachplan ADT 12 (Fn 406), S. 24 f.; ferner Regionalkonferenz Bern-Mittelland, Regionaler Richt- plan Abbau Deponie Transporte ADT, Juni 2017, S. 8 f. und 12, abrufbar unter <www.bernmittel- land.ch> Themen > Raumplanung > Projekte > Abbau, Deponie, Transporte (ADT) > Behördenver- bindliche Festlegungen mit Koordinationsblättern (Richtplantext) (zuletzt besucht am 13.6.2023). 665 Illustrativ die einzelnen standortbezogenen Koordinationsblätter im regionalen Richtplan der Regi- onalkonferenz Bern-Mittelland (Fn 664).

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Abbildung 17: Koordinationsblatt «Bodenweid» aus dem regionalen Richtplan der Regionalkonferenz Bern-Mittelland (Fn 664).

344. Die Ausarbeitung der Richtpläne ist sowohl zeitlich als auch finanziell ausgesprochen aufwändig.666 Die JGK schätzte die Dauer hierfür in der Regel auf drei bis vier Jahre.667 Diese

666 Sachplan ADT 12 (Fn 406), S. 22. 667 Act. VI.5, Antwort auf Frage 4.

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Schätzung dürfte etwas zu optimistisch sein, dauerte es doch für die Erstellung des aktuellen Richtplans der Regionalkonferenz Bern-Mittelland fünf Jahre,668 für diejenige des Teilricht- plans Entwicklungsraum Thun als Teil der Planungsregion Thun-Oberland West fünfeinhalb.669 C.3.4.1.3 Nutzungspläne und Baubewilligungen als zweite Stufe

345. Festsetzungen neuer Standorte bedürfen anschliessend einer Umsetzung in parzellen- genauen Nutzungsplänen. Erst diese sind grundeigentümerverbindlich (Art. 57 Abs. 2 BauG; auch Art. 21 Abs. 1 RPG). Zudem ist eine Baubewilligung erforderlich, wobei diese bei einem Abbauvolumen von mehr als 300'000 Kubikmetern eine Umweltverträglichkeitsprüfung (UVP) voraussetzt.670 Indem das Bauvorhaben im Nutzungsplan bereits mit der Genauigkeit einer Baubewilligung festgelegt wird, ist es möglich, das Nutzungsplan- und Baubewilligungsverfah- ren zu kombinieren – der Nutzungsplan, genauer die Überbauungsordnung, gilt diesfalls zu- gleich als Baubewilligung (Art. 88 Abs. 6 BauG). Dadurch entfällt die Notwendigkeit eines se- paraten, anschliessenden Baubewilligungsverfahrens, doch dürfte dafür das Planungsverfah- ren mehr Zeit in Anspruch nehmen.671

346. Während in den Richtplänen bei der Bedarfsdeckung in der Regel von einem Zeithori- zont von 35 Jahren auszugehen ist, ist der Bedarf in den Nutzungsplänen für maximal 25 Jahre zu sichern. Ausnahmen davon sind möglich, aber restriktiv zu handhaben.672

347. Für den Erlass von Überbauungsordnungen sind die Stimmberechtigten zuständig (Art. 66 Abs. 2 BauG). Bei Gemeinden mit einem Gemeindeparlament kann diese Zuständig- keit unter gewissen Voraussetzungen resp. Bedingungen dem Parlament übertragen werden (Art. 66 Abs. 4 BauG). Anschliessend bedürfen solche Überbauungsordnungen der Genehmi- gung durch das AGR (Art. 16 BauG). Mit der Festsetzung eines Standorts in einem Richtplan ist daher aufgrund des anschliessend erfolgenden, politischen Prozesses noch nicht gewähr- leistet, dass ein Standort auch tatsächlich umgesetzt werden kann. Im Nutzungsplanungsver- fahren kann es vielmehr zu Verzögerungen kommen oder das Vorhaben kann auch gänzlich scheitern.673 Immerhin haben die Regionalkonferenzen und der Kanton die Möglichkeit, mittels Erlasses einer regionalen resp. kantonalen Überbauungsordnung einzugreifen, sofern dies zur Wahrung regionaler resp. kantonaler Interessen erforderlich sein sollte (Art. 98b resp. 102 BauG).674 Da gegen den Erlass von Nutzungsplänen resp. diesbezügliche Genehmigungsent- scheide Rechtsmittel ergriffen können, kann dies zu zusätzlichen Verzögerungen führen.

348. Die JGK schätzte die Dauer für die Erarbeitung der Nutzungsplanung sowie das Planer- lassverfahren auf in der Regel zwei Jahre, falls keine Einsprachen erfolgen. In anspruchsvollen Fällen, vor allem bei Rechtsmittelverfahren, könne die Planung deutlich mehr Zeit in Anspruch

668 Siehe <www.bernmittelland.ch> Themen > Raumplanung > Projekte > Abbau, Deponie, Transporte (ADT) unter dem Titel Richtplan 2017 genehmigt (zuletzt besucht am 13.6.2023). 669 Von der Standortausschreibung Mitte März 2014 bis zur Genehmigung Anfangs November 2019, vgl. Erläuterungsbericht regionaler Richtplan ADT Thun-Oberland West, S. 11, abrufbar unter <ent- wicklungsraum-thun.ch> Landschaft Siedlung Verkehr > Abbau und Deponie > Reg. Richtplan ADT TOW Erläuterungsbericht (zuletzt besucht am 13.6.2023) sowie die einleitende Bemerkung auf die- ser Homepage. 670 Anhang Ziff. 80.3 der Verordnung vom 19.10.1988 über die Umweltverträglichkeitsprüfung (UVPV; SR 814.011). 671 Ein solch kombiniertes Vorgehen wird empfohlen, vgl. Sachplan ADT 12 (Fn 406), S. 32. 672 Sachplan ADT 12 (Fn 406), S. 22. Im Sachplan ADT 98 (Fn 635), S. 31, war vorgesehen, dass die Sicherung in der Regel 15 Jahre beträgt, sich bei bedeutenden Investitionen aber auf bis maximal 30 Jahre belaufen könne. 673 Vgl. S. 12 und 16 des regionalen Richtplans der Regionalkonferenz Bern-Mittelland (Fn 664). 674 Siehe auch Sachplan ADT 12 (Fn 406), S. 25. Eine kantonale Überbauungsordnung wurde erlas- sen im Fall, der dem Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern 100.2016.1U vom 16.12.2016 zu Grunde lag.

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nehmen und mehr als zehn Jahre dauern.675 Dass keine einzige Einsprache erfolgt, dürfte in der Praxis die Ausnahme darstellen, auf die sich ein Interessent bei seiner Planung vernünf- tigerweise nicht einstellen kann – vielmehr muss er als Regelfall mit einer längeren Dauer als zwei Jahren für die Nutzungsplanung rechnen. Das entspricht auch der Einschätzung eines Betreibers von Kiesgruben und Deponien: «Dann benötigt es noch auf kommunaler Ebene die Nutzungsplanung, diese kann zwischen 3 und 10 Jahren Zeit in Anspruch nehmen».676 C.3.4.1.4 Auswirkungen dieser raumplanungsrechtlichen Rahmenbedingungen auf das Wettbewerbsgeschehen

349. Diese raumplanungsrechtlichen Rahmenbedingungen wirken sich in mehrfacher Hin- sicht auf die Wettbewerbssituation aus, die im Bereich Kiesgruben besteht. Die wichtigsten Punkte werden nachfolgend aufgeführt. Hinsichtlich möglicher Markteintritte

350. Eine neue Kiesgrube kann nicht ohne Weiteres eröffnet werden, im Gegenteil. Ein neuer Standort muss zunächst im Richtplan als Festsetzung berücksichtigt und anschliessend im Nutzungsplan mit Baubewilligung gesichert werden. Da Richtpläne bloss etwa alle 15 bis 20 Jahre überarbeitet werden, ist eine neue Festsetzung und damit ein «Einstieg» nur in grossen zeitlichen Abständen überhaupt möglich. Kommt hinzu, dass die Planerlassverfahren selbst ebenfalls lange Zeit in Anspruch nehmen. Beschliesst ein Unternehmen heute, eine Kiesgrube eröffnen zu wollen, wird es dies in zeitlicher Hinsicht selbst im Idealfall frühestens in etwas weniger als in zehn Jahren tun können,677 in der Regel – je nach Zeitpunkt der Revision des bestehenden Richtplans – aber erst deutlich später.678 Mit anderen Worten: Die aktuell beste- hende Konkurrenzsituation ist über Jahre hinweg zementiert; ein rascher Markteintritt ist ein Ding der Unmöglichkeit. Den Marktteilnehmern ist dies selbstverständlich bekannt, sie müssen nicht mit dem kurz- oder mittelfristigen Eintritt einer neuen Konkurrenz-Kiesgrube rechnen.

351. Ferner ist aufgrund der Standorteingaben zu Beginn des Richtplanungsverfahrens allge- mein bekannt, wer wo und in welchem Umfang die Errichtung einer neuen Kiesgrube beab- sichtigt. Markteintritte erfolgen also nicht nur zeitlich verzögert, sondern auch ohne jeglichen Überraschungseffekt. Die Marktteilnehmer wissen schon lange im Voraus über die Pläne für

675 Act. VI.5, Antwort auf Frage 4. Illustrativ der dem Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern 100.2016.1U vom 16.12.2016 zu Grunde liegende Fall: Die Festsetzung einer ISD-BS im regiona- len Teilrichtplan Thun/InnertPort erfolgte am 22.6.2006. Die kommunale Überbauungsordnung, also die Umsetzung im Nutzungsplan, wurde von den Stimmbürgern am 23.9.2012 abgelehnt. Die JGK erliess am 23.4.2015 eine kantonale Überbauungsordnung und wies dabei die eingegangenen Einsprachen ab. Nachdem der Regierungsrat die Beschwerde dagegen Ende 2015 abwies, wies auch das Verwaltungsgericht des Kantons die Beschwerde im Dezember 2016 – 10,5 Jahre nach der Festsetzung im regionalen Teilrichtplan – ab. Das Urteil des BGer in dieser Sache erging schliesslich am 3.10.2017 (Urteil 1C_23/2017). 676 Zeugeneinvernahme von [...] vom 2.5.2016 Rz 314 f., Act. III.25. 677 «Es wäre sportlich nur 10 Jahre auf eine Bewilligung zu hoffen», hält denn auch ein Befragter fest, vgl. EV von [...] vom 20.1.2015, Rz 451 f., Act. III.8. 678 Das stimmt mit der Einschätzung eines Branchenkenners überein, der festhält: «Aufgrund der star- ken Regulierung dauert die Erlangung einer Abbau- und Deponiebewilligung zwischen 10 und 20 Jahren für das gesamte Verfahren», vgl. Zeugeneinvernahme von [...] vom 2.5.2016 Rz 319 f., Act. III.25. Vgl. auch EV von [...] vom 13.1.2015, Rz 344–346, Act. III.2, gemäss welchem «die Ver- fahrenszeit für ein Kiesabbauprojekt rund 10 bis 15 Jahre dauert. Die Planungshorizonte sind rund 15 Jahre» und EV von [...] vom 20.1.2015, Rz 208–210, Act. III.8, der von einem langen Prozess von 10 bis 25 Jahren – je nach Gemeinde – spricht. Siehe auch EV von [...] vom 9.2.2015, Rz 585– 587, Act. III.14, hinsichtlich der Erhöhung bereits bestehender Deponien: «Im Raumplanungsbe- reich dauert es Jahre, wenn nicht sogar Jahrzehnte, bis neue Rechte für Deponien bewilligt wer- den». Siehe auch VR-Protokoll der KAGA vom 9.9.2014, T. 4.2, Act. II.A.X.528: «Da der zeitliche Ablauf ab Unterzeichnung des Vertrages bis zum Kiesabbau mit anschliessender Auffüllung über 30 Jahre dauern kann (…)».

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einen Markteintritt Bescheid und können sich darauf einstellen (und diese gar mit Hilfe von Rechtsmitteln679 zu verzögern oder zu verhindern versuchen).

352. Für ein eintrittswilliges Unternehmen ist sodann aus mehreren Gründen ungewiss, ob und in welchem Umfang es eine neue Kiesgrube überhaupt realisieren kann, selbst wenn der Standort an sich die diversen Anforderungen erfüllt:

- Zum einen sind bei den Festsetzungen im Richtplanverfahren Mengenbeschränkungen zu beachten. Unter dem Sachplan ADT 98 (dessen neunköpfiges Projektteam unter an- derem zwei Vertreter etablierter Unternehmen umfasste)680 kam den bereits bestehen- den Kiesgruben dabei eine Vorrangstellung zu, wurden doch die schon gesicherten Re- serven von der Richtmenge abgezogen – bereits gesicherte Reserven verhinderten also im entsprechenden Umfang von vornherein neue Standorte.681 Unter dem Sachplan ADT 12 entscheiden nun zwar die Regionalkonferenzen frei über das Aufteilungsverhältnis zwischen den bestehenden und den neuen Standorten. Dadurch, dass eine regionale Ver- und Entsorgung angestrebt wird und sich die Richtmengen für den Abbau grund- sätzlich an den historischen Abbaumengen in dieser Region messen, wird die bisher in einer Region bestehende Wettbewerbssituation aber gleichwohl verfestigt und perpetu- iert. Die Mengenbeschränkung kann letztlich trotz der vorgenommenen Änderungen auch unter dem Sachplan ADT 12 dazu führen, dass ein neuer Standort nicht, oder zu- mindest nicht vollumfänglich im beabsichtigten Umfang realisiert werden kann.682

- Zum anderen ist das Nutzungsplanverfahren ein politischer Prozess mit ungewissem Ausgang. Ob die Erweiterung eines bestehenden Standorts auf weniger politischen Wi- derstand stösst als die Errichtung eines neuen Standorts dürfte letztlich vom konkreten Projekt und dessen Eigenheiten abhängen. Etablierte Marktteilnehmer dürften im Ge- gensatz zu «Neulingen» aber zumindest über frühere einschlägige Erfahrungen mit die- sem Prozess verfügen und besser verankert und vernetzt sein,683 also im Vorteil sein. Dies wird von einer Unternehmensanalyse von KAGA im Konkurrenzvergleich, welche externe Berater 2002 für KAGA erstellten, bestätigt: Dort werden die «Fähigkeit, Bewilli- gungen zur Nutzung von [Kies]Vorkommen zu erhalten», ebenso wie dieselben Fähig- keiten bezüglich Deponieraum mit den bestmöglichen Bewertungen «++» eingestuft. Zur Begründung wird jeweils angeführt «Gute Anerkennung, da Erfahrung und Erfolg aus- gewiesen werden kann».684

- Noch bevor ein eintrittswilliges Unternehmen an einem bestimmten Standort eine Kies- grube eröffnen kann, entstehen ihm Kosten. Zum einen muss es mittels Studien abklä- ren, ob ein Abbau an einem bestimmten Ort faktisch überhaupt möglich, wirtschaftlich sinnvoll und rechtlich zulässig ist (z.B. Rohstoffvorkommen und dessen Mächtigkeit, Sta- bilität, Grundwasser). Zum anderen muss es sich die zivilrechtlichen Nutzungsrechte si- chern. Diese Kosten fallen freilich ungeachtet der raumplanungsrechtlichen Rahmenbe- dingungen an. Selbige führen aber dazu, dass selbst wenn der Standort für einen Abbau

679 Siehe z.B. den Zeitungsartikel «Bundesgericht beendet böses Spiel der Marti AG», Berner Zeitung vom 15.5.2018, abrufbar unter: <www.bernerzeitung.ch> Suchfunktion (zuletzt besucht am 13.6.2023) und das diesbezügliche BGer, 1C_16/2017 vom 20.4.2018. 680 Siehe Rz 334. 681 Diesen Zusammenhang bestätigend auch EV von [...] vom 20.1.2015, Rz 446–450, Act. III.8. 682 Zwischenergebnisse, welche die Voraussetzungen für Festsetzungen an sich erfüllen, aufgrund der Mengenbeschränkung aber noch nicht als solche berücksichtigt werden, sondern eben nur, aber immerhin, als Zwischenergebnisse, führen dies deutlich vor Augen. 683 Vgl. in diesem Zusammenhang auch Act. II.B.X.456: Im Hinblick auf die Revision des Sachplans ADT von 2012 erstellte MARKUS SAURER wohl 2009 für den Kanton Bern einen «Kurzbericht zum Thema Wettbewerb». Zur damaligen Situation hielt er unter anderem fest: «Die etablierten Anbieter sind Mitspieler und Schiedsrichter zugleich, indem sie in der regionalen Planung eingebunden sind (und mit grösster Wahrscheinlichkeit auch von ihrem grossen Informationsvorsprung profitieren). In den Akteursgesprächen ist offen von „Vetterliwirtschaft“ die Rede» (S. 10 des Kurzberichts). 684 Act. II.G.X.15, Bst. b und h.

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geeignet ist, Einnahmen erstmals Jahre, wenn nicht gar Jahrzehnte später erzielt wer- den können und bis zum erfolgreichen Abschluss der Planungsverfahren ungewiss bleibt, ob an diesem Standort überhaupt je Einnahmen generiert werden können.685

- In einer «Branchen-Analyse Kies- und Deponiegeschäft» von 2002 führte eine von KAGA beigezogene Beratungsgesellschaft bezüglich «Eintrittsbarrieren für neue Kies- förderer» denn auch «Hohe Planinvestitionen», «UVB» [recte wohl: UVP, Abkürzung für Umweltverträglichkeitsprüfung], «Raumplanung Gemeinde und Kanton» sowie «Nut- zungskonflikte» auf.686 Dies steht im Einklang mit den vorangehenden Feststellungen. Hinsichtlich der Expansion bereits bestehender Konkurrentinnen

353. Für die Erweiterung bereits bestehender Kiesgruben gilt das hiervor Ausgeführte grund- sätzlich ebenfalls, wenn auch in abgeschwächter Form. Da auch für Erweiterungen eine Pla- nungspflicht besteht, sind sie ebenfalls nicht kurz- oder mittelfristig möglich. Immerhin können geringfügige Perimeteranpassungen im Richtplan ohne öffentliche Mitwirkung – und damit ra- scher – vorgenommen werden.687 Durch Erweiterungen können Betreiber bestehender Kies- gruben die von ihnen angebotene Menge also nicht kurz- oder mittelfristig erhöhen. Sie können jedoch im Rahmen des bisher Bewilligten in einem gewissen Masse den Abbau beschleunigen oder verlangsamen und so die von ihnen zu einem bestimmten Zeitpunkt angebotene Menge steuern. Da die Ressourcen an einem bestimmten Standort beschränkt sind, wirkt sich dies allerdings auf die künftig von ihnen anbietbare Menge aus. So sagte beispielsweise Kästli aus, dass sie während einer gewissen Zeit versuchte, die Kiesreserven ihrer Abbaustellen in Rubi- gen zu schonen.688 Den Betreibern sind in der Beschleunigung resp. Verlangsamung des Ab- baus zudem durch die notwendige etappenweise Bewirtschaftung Grenzen gesetzt.

354. Die Regionalkonferenzen sollen sich unter dem Sachplan ADT 12 neutral bezüglich Er- weiterungen und neuen Standorten verhalten. Ungeachtet dessen dürften Erweiterungen ge- genüber neuen Standorten faktisch Vorteile aufweisen, die einen Unterschied ausmachen kön- nen: Die Interessenabwägung im früheren Richtplanverfahren fiel bezüglich der bereits bestehenden Abbaustelle schon positiv aus; der Standort hat sich als geeignet erwiesen. Es kann daher eher mit einer positiven Interessenabwägung auch zu Gunsten einer Erweiterung gerechnet werden als bezüglich eines bisher nicht evaluierten Standorts. Die Verkehrssitua- tion am fraglichen Ort dürfte bereits «geregelt» sein und ein Eingriff ins Landschaftsbild ist an diesem Ort unabhängig der Erweiterung schon erfolgt. Hinzu kommt, dass sich betroffene Per- sonen wie etwa Anwohner mit der damit einhergehenden Belastung mittlerweile abgefunden haben könnten, während von einem neuen Standort betroffene Personen noch nicht wissen, was sie erwartet, was den Widerstand tendenziell vergrössern dürfte. Der Erläuterungsbericht zum regionalen Richtplan der Regionalkonferenz Bern-Mittelland führt sodann weitere Vorteile auf, die für einen bereits bestehenden Standort sprechen können.689 Die Aufzählung dieser Vorteile ist eine rein faktische Feststellung und nicht als «Vorwurf» an irgendeine Stelle zu verstehen. Diese Vorteile führen allerdings dazu, dass Erweiterungen einfacher möglich sind als neue Standorte, was sich zu Gunsten bereits etablierter Unternehmen auswirkt. Hinsichtlich der bestehenden Konkurrenzsituation

355. Aufgrund der Richtplanung ist die Grössenordnung der bei den einzelnen Kiesgruben im Zeitpunkt der Richtplanung vorhandenen Abbaureserven allgemein bekannt.690 Bekannt ist

685 In gleichem Sinn wohl SAURER (Fn 404), 20. 686 Act. II.G.X.12 S. 4. 687 Handbuch ADT 12 (Fn 663), S. 19; Regionaler Richtplan der Regionalkonferenz Bern-Mittelland (Fn 664), S. 15. 688 Zeugeneinvernahme von [...] vom 5.2.2015, Rz 139–142, Act. III.13. 689 Erläuterungsbericht zum regionalen Richtplan der Regionalkonferenz Bern-Mittelland (Fn 650), S. 31. 690 Siehe exemplarisch Rz 343.

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auch der Koordinationsstatus dieser Abbauvolumina, namentlich ob und in welchem Umfang sie schon grundeigentümerverbindlich gesichert sind resp. – bei einer behördenverbindlichen Sicherung – in welchem Stadium sie sich befinden (Festsetzung, Zwischenergebnis, Vorori- entierung). Es besteht also – zumindest im Zeitpunkt der jeweiligen Richtplanung – Transpa- renz über die bei den Konkurrentinnen vorhandenen und eingegebenen Volumina. Ebenfalls ersichtlich ist, wo und in welchem Umfang bei bestehenden Kiesgruben eine Erweiterung ge- plant ist, was Aufschluss über die beabsichtigte künftige Entwicklung gibt.

356. Bis 2012 dürfte diese Transparenz – zumindest für einige Marktakteure – noch deutlich grösser gewesen sein. Denn unter dem Sachplan ADT 98 (d.h. bis ins Jahr 2012) erfolgte die Datenerhebung für das Controlling nicht alleine durch kantonale Behörden, sondern von die- sen zusammen mit dem [U14].691 Aus diesen Jahreserhebungen konnte die Entwicklung der abgebauten und abgelagerten Materialien beobachtet und ausgewertet werden.692 Wer beim [U14] und dessen Mitgliedern von den erhobenen Zahlen Kenntnis hatte, ist zwar nicht im Einzelnen bekannt. Zumindest die beiden Exponenten, die den [U14] bei der Verfassung des Controllingberichts 2008 vertraten, dürften aber schon nur aufgrund dieser Funktion über ent- sprechende Kenntnisse verfügt haben – es waren dies [...] (Kästli) und [...] (Alluvia/Messerli).693 C.3.4.2 Kieswerke

357. Die Errichtung allein eines Kieswerks ist im Gegensatz zur Errichtung von Kiesgruben, soweit ersichtlich, nicht planungspflichtig. Es genügt insofern, eine Baubewilligung und allen- falls weitere erforderliche Bewilligungen einzuholen. Da den Wettbewerbsbehörden, wie aus- geführt, kein Fall bekannt ist, in dem es von Anfang an die Geschäftsstrategie war, ein Kies- werk ohne dazugehörige Kiesgrube resp. Abbaustelle zu erstellen und zu betreiben,694 erübrigt es sich, diesen Punkt weiter zu vertiefen. C.3.4.3 Deponien

358. Bezüglich der Deponien ist die raumplanungsrechtliche Rahmensituation weitestgehend dieselbe wie bezüglich der Kiesgruben, weshalb auf die dortigen Ausführungen verwiesen werden kann.695 Der grösste Unterschied besteht darin, dass bei Deponien die vorgegebene Richtmenge schematisch nach der Anzahl Einwohner bestimmt wird, nicht nach den histori- schen Abbaumengen.696 Für die Bemessung des Perimeters wird alsdann aber auch bei De- ponien soweit möglich auf die historische Menge abgestellt.697 Die unterschiedliche Bemes- sung der Richtmenge hat nicht zur Folge, dass sich die raumplanungsrechtlichen Rahmen- bedingungen hier wesentlich anders auf das Wettbewerbsgeschehen auswirken würden als dort, zumal ebenfalls eine Mengenbeschränkung besteht. Die hinsichtlich Kiesgruben aufge- führten Auswirkungen698 treffen also mutatis mutandis auch im Bereich Deponien zu.

359. Ein faktischer Unterschied besteht darin, dass Deponien an sich nicht vom Vorhanden- sein eines natürlichen Rohstoffvorkommens abhängig sind. Es wird nicht ein Rohstoff abge- baut, sondern Material abgelagert, was «bloss» geeigneten Platz für diese Ablagerung erfor- dert. Eine Deponie «auf grüner Wiese» ist grundsätzlich möglich; die bei einer solchen

691 Controllingbericht 2017 (Fn. 409), S. 6. 692 Vgl. Controllingbericht 2008, S. 7 (abrufbar unter <docplayer.org/188341209-Vollzug-kantonaler- sachplan-abbau-deponie-transporte.html> [zuletzt besucht am 13.6.2023]). 693 Vgl. Controllingbericht 2008 (Fn 692), S. 2. 694 Rz 286. 695 Rz 331 ff. 696 Sachplan ADT 12 (Fn 406), S. 23 f. 697 Sachplan ADT 12 (Fn 406), S. 23. 698 Rz 349 ff.

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Standorteingabe beizubringenden Nachweise699 sind inhaltlich entsprechend anders (z.B. ent- fallen Nachweise zu den Rohstoffvorkommen). Mit anderen Worten müssen Deponien nicht zwangsläufig in Abbaustellen errichtet werden. Diese sind dafür aber besonders geeignet, zu- mal Betreiber von Abbaustellen verpflichtet sind, diese wieder aufzufüllen und das frühere Er- scheinungsbild wieder herzustellen. Im Gegensatz zu Abbaustellen, die wieder aufzufüllen sind, verändern Deponien «auf grüner Wiese» das Landschaftsbild dauerhaft und nicht nur für die Zeit vom Abbau bis zur Wiederauffüllung. Es ist denn auch festzustellen, dass es im Zeit- raum von 2005 bis 2015 im Kanton Bern keine Deponien «auf grüner Wiese» gab.700 Gemäss den dem Kanton Bern zur Verfügung stehenden Informationen wurde in diesem Zeitraum bloss ein einziges Gesuch um Errichtung einer Deponie «auf grüner Wiese» gestellt.701 Die diesbe- zügliche kommunale Überbauungsordnung wurde allerdings von den Stimmbürgern der be- troffenen Gemeinde abgelehnt, was zeigt, dass politischer Widerstand gegen – bislang im Kanton Bern nicht erprobte – Deponien «auf grüner Wiese» droht. Erst der Erlass einer kan- tonalen Überbauungsordnung, die Gegenstand eines Rechtsmittelverfahrens bis vor BGer wurde, schuf gegen Ende 2017 die Grundlage für eine Realisierung dieser Deponie.702 C.4 Marktverhältnisse in den Bereichen Kies und Deponie im Umfeld von KAGA C.4.1 Gegenstand dieses Kapitels

360. In diesem Kapitel werden die Marktverhältnisse in den Bereichen Kies und Deponie im Umfeld von KAGA untersucht. Diese Betrachtung wird separat für die Bereiche Rohkiesgewin- nung (Unterkapitel C.4.2), Kiesveredelung (Unterkapitel C.4.3) und Deponierung von unver- schmutztem Aushub (Unterkapitel C.4.4) vorgenommen. Dabei werden die Standorte der Ver- fahrensparteien festgestellt, an denen sie Rohkies gewinnen resp. Deponien betreiben, sowie das Volumen dieser Tätigkeiten. Auch die Standorte und Volumina der Kiesgewinnungsstätten und Deponien anderer Marktteilnehmer werden, soweit relevant, festgestellt. Diese Auswer- tungen basieren auf den Controlling-Daten des Kantons Bern.703 Die Ergebnisse werden am Schluss des Kapitels in einem zusammenfassenden Beweisergebnis zusammengetragen (Un- terkapitel C.4.5). Wie im Überblick ausgeführt,704 ist dieses Kapitel vor allem für die Einschät- zung der Marktstellung der Verfahrensparteien und insbesondere die Beurteilung einer allen- falls marktbeherrschenden Stellung der KAGA von Bedeutung. Da die untersuchten Verhaltensweisen von KAGA vor allem die Rohkiesgewinnung und die Deponierung von un- verschmutztem Aushub betreffen, fokussiert das Kapitel auf diese Bereiche. C.4.2 Rohkiesgewinnung

361. Mit Ausnahme von Heimberg sind alle Verfahrensbeteiligten in der Rohkiesgewinnung im Kanton Bern aktiv. Diese erfolgte und erfolgt ausschliesslich in Kiesgruben ausser bei Vi- gier, die im Zeitraum zwischen 2004 und 2015 zusätzlich an einem Ort Rohkies aus Gewäs- sern gewann. Vigier betrieb in diesem Zeitraum zudem zwei Steinbrüche im Kanton Bern. C.4.2.1 Die Kiesabbaustellen von KAGA und ihren Aktionärinnen im Kanton Bern

362. Die nachfolgende Tabelle zeigt die Kiesabbaustellen, aus denen die Verfahrensbeteilig- ten gemäss Controlling-Daten des Kantons Bern von 2004 bis 2015 im Kanton Bern Rohkies

699 Siehe dazu Rz 340. 700 Act. VI.5.a, Antwort auf Frage 23. 701 Act. VI.5.a, Antwort auf Frage 25. 702 Siehe zu diesem Ablauf BGer, 1C_23/2017 vom 3.10.2017 Bst. A. 703 Siehe dazu Rz 250 ff. 704 Rz 221.

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gewonnen haben (bei Vigier werden zusätzlich die zwei Steinbrüche aufgeführt). Zu erwähnen ist, dass innerhalb eines Unternehmens teilweise unterschiedliche Gesellschaften als Betrei- berinnen der jeweiligen Kiesabbaustellen auftraten. Da letztlich nicht von Belang ist, welche Gesellschaft innerhalb eines Unternehmens als Betreiberin in Erscheinung trat, wird nachfol- gend der besseren Lesbarkeit halber das jeweilige Unternehmen als Betreiberin aufgeführt.705 Die Abbaustelle Ried wird in den Controlling-Daten bei der KAGA geführt – da diese Abbau- stelle der Daepp gehört und sie es ist, die dort Rohkies gewinnt, wird diese Abbaustelle beim Rohkiesabbau der Daepp zugeordnet.

Tabelle 1: Abbaustellen der Aktionärs-Unternehmen und von KAGA im Kanton Bern zwischen 2004 und 2015 (Quelle Eigene Auswertung der Controlling-Daten [Fn 408]).

705 Nicht aufgeführt ist eine – im Übrigen ausgesprochen kleine (<0,1 %) – Abbaustelle, bei der eine Verfahrensbeteiligte erst im Laufe des Jahres 2014 die Mehrheitsbeteiligung übernahm. Betreiber Name Abbaustelle Ort Planungsregion Aktive Jahre im Zeitraum 2004-2015 (ohne 2011) Art Türliacher / Bergacher Kirchdorf Bern-Mittelland 2004-2015 Grube Bümberg Kiesen Bern-Mittelland / Thun-Oberland West 2005-2015 Grube Säget / Weid Kiesgrube Uttigen Thun-Oberland West 2008-2010 Grube Kiesgrube Silbersbode Mattstetten Bern-Mittelland 2004-2015 Grube Abbaustelle Oberwangenhubel + KWO Oberwangen Bern-Mittelland 2004-2015 Grube Christenhof/Oberberken Kieswerk Berken Oberaargau 2006-2009; 2012- 2013; 2015 Grube Wolfgrubenacher Kiesgrube Heimenhausen Heimenhausen Oberaargau 2004-2007; 2009- 2010; 2013-2014 Grube Schönibühl/Bergacher Kiesgrube Oppligen Bern-Mittelland 2004; 2006-2010 Grube Abbaustelle Ried Kirchdorf Bern-Mittelland 2004-2015 Grube Kästli Schwarzbach Rubigen Bern-Mittelland 2004-2015 Grube Marti Hinterfeld Walliswil Walliswil b.N. Oberaargau 2004-2015 Grube Pfaffenboden Grünenmatt Emmental 2004-2013; 2015 Grube Bärnerschachen Kiesgrube Attiswil Oberaargau 2004-2015 Grube Gesigen Kiesgrube Spiez Thun-Oberland West 2005; 2007-2008; 2010-2015 Grube Abbaustelle Steinigand Wimmis Thun-Oberland West 2004-2015 Grube Kienberg / Kienbergwald Kiesgrube Wimmis Thun-Oberland West 2015 Grube Abbaustelle Chrützwald Lyss Biel-Seeland/Jura 2004-2015 Grube Kieswerke Oberfeld Finsterhennen Biel-Seeland/Jura 2004-2010 Grube Abbaustelle Oberfeld Treiten Biel-Seeland/Jura 2012-2015 Grube Gryfenberg/Chugelwald Kiesgrube Safnern Biel-Seeland/Jura 2004-2015 Grube Kanderdelta Spiez Thun-Oberland West 2006-2007 Gewässer Schwandwald Steinbruch Reutigen Thun-Oberland West 2012-2015 Steinbruch Steinbruch bim Tanzbode Kandergrund Thun-Oberland West 2004-2012; 2015 Steinbruch KAGA Alluvia Vigier Daepp

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363. Die angeführten Jahre zeigen, dass etwa die Hälfte der Abbaustellen während der ge- samten Zeit aktiv waren. Sowohl KAGA als auch ihre Aktionärinnen (ohne Heimberg) hatten alle mindestens eine Abbaustelle, in der sie während den Jahren 2004 bis 2015 ohne Unter- bruch Rohkies gewannen. Weiter ist festzustellen, dass Abbaustellen desselben Betreibers, die in unmittelbarer Nähe zueinander liegen, oftmals turnusmässig betrieben wurden resp. sich ablösten,706 so dass dort letztlich ebenfalls eine ununterbrochene Rohkiesgewinnung vorlag. Bei wenigen Abbaustellen gab es hingegen Unterbrüche, also Jahre, in denen kein Rohkies gewonnen wurde, später aber die Rohkiesgewinnung wieder aufgenommen wurde.707 Dies (ebenso wie im Übrigen der turnusmässige Betrieb nahegelegener Abbaustellen) dürfte auf die etappenweise Bewirtschaftung zurückzuführen sein.708 Bei einer Abbaustelle endete die Rohkiesgewinnung 2010,709 doch dürfte diese wieder aufgenommen werden,710 während bei zwei anderen die Rohkiesgewinnung erst im Laufe der Periode 2004 bis 2015 begonnen hat.711 Summa summarum ist festzuhalten, dass KAGA und ihre Aktionärinnen (ohne Heimberg) je- weils während der gesamten Zeit ununterbrochen Rohkies gewonnen haben.

364. Marti-Gruppe bringt in ihrer Stellungnahme zum Antrag vor, die Abbaustelle Walliswil gehöre weder Marti noch Marti Holding AG, sondern der Marti AG Solothurn mit Sitz in Solo- thurn.712 Das mag sein, ist jedoch nicht relevant. Dass Marti AG Solothurn nicht zur Marti- Gruppe gehören würde, macht Marti-Gruppe – zu Recht – selber nicht geltend. Welche Grup- pengesellschaft innerhalb der Marti-Gruppe diese Abbaustelle betreibt, ist nicht entscheidend, entscheidend ist einzig, dass es eine Gruppengesellschaft innerhalb der Marti-Gruppe ist. Das ist unbestritten. C.4.2.2 Betreiberinnen von Kiesabbaustellen im gesamten Kanton Bern

365. Die nachfolgende Übersicht zeigt, welchen prozentualen Anteil die einzelnen Betreibe- rinnen von Kiesabbaustellen im Kanton Bern an der Gesamtmenge des in den Jahren 2004 bis 2015 im Kanton Bern gewonnenen Rohkieses erreicht haben. Betreiberinnen mit einem Anteil von mindestens 1,5 % werden namentlich aufgeführt. Die Betreiberinnen werden in drei Kategorien gruppiert: 1) KAGA, 2) die Aktionärinnen von KAGA und 3) unabhängige Dritte. Betreiberin %-Anteil an kantonaler Gesamtmenge 04-15 KAGA [12–13] KAGA-Aktionärinnen [45–50]

- Vigier [22,5–25]

- Alluvia [11–12]

- Marti-Gruppe [6,5–7]

- Kästli-Gruppe [4,5–4,75]

- Daepp [3–3,25] Fortsetzung der Tabelle auf der nächsten Seite.

706 So etwa die Kiesgruben von Alluvia in Berken und Heimenhausen oder diejenigen von Vigier in Finsterhennen und Treiten. Dasselbe gilt im Übrigen auch für die Kiesgruben von KAGA. Im Teil- richtplan ADT des Entwicklungsraums Thun wird dieser Betrieb im Wechsel zwischen den Stand- orten Säget und Bümberg sogar ausdrücklich erwähnt. 707 So die Kiesgruben von Vigier in Grünenmatt und Spiez sowie ihr Steinbruch in Kandergrund. 708 Siehe Rz 240, ferner SAURER (Fn 404), 7. 709 Die Kiesgrube von Daepp in Oppligen. 710 Vgl. das Koordinationsblatt zu diesem Standort (Nr. 124 «Schönibühl») im Richtplan ADT der Re- gionalkonferenz Bern-Mittelland. 711 Die Kiesgrube von Vigier Kienberg in Wimmis und ihr Steinbruch in Reutigen. 712 So etwa Act. VIII.158 Rz 12.

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Unabhängige Dritte [35–40]

- [U05]: [U08]713 und [U06]714 [17–18]

- [U07]715 [3,5–3,75]

- [U17]716 [2,75-3]

- [U01]717 [1,5–1,75]

- [U18]718 [1,5–1,75]

- Zahlreiche Klein- und Kleinstabbau- stellen Anteil je weniger als 1.5; alle zusammen [<12] Total Kanton Bern 100 Tabelle 2: Prozentuale Anteile der Betreiberinnen an der im Kanton Bern zwischen 2004 und 2015 gewon- nenen Rohkiesmenge (Quelle Eigene Auswertungen der Controlling-Daten [Fn 408]).

366. Geordnet nach der Grösse, gemessen am prozentualen Anteil an der Gesamtabbau- menge in den Jahren 2004 bis 2015 im Kanton Bern, sieht dies wie folgt aus: Grösse Betreiberin 1 Vigier (KAGA-Aktionärin) 2 [U05] 3 KAGA 4 Alluvia (KAGA-Aktionärin) 5 Marti-Gruppe (KAGA-Aktionärin) 6 Kästli-Gruppe (KAGA-Aktionärin) 7 [U07] 8 Daepp (KAGA-Aktionärin) 9 [U17] 10 [U01] [U18]719 12–x Zahlreiche Klein- und Kleinstabbaustellen Tabelle 3: Betreiberinnen, geordnet anhand des prozentualen Anteils an der im Kanton Bern zwischen 2004 und 2015 gewonnenen Rohkiesmenge (Quelle Eigene Auswertungen der Controlling-Daten [Fn 408]).

713 Die vollständige Firma lautet [U08] (nachfolgend [U08]). [U08] wurde 1997 von der [U16] übernom- men, die zu [U05] gehört (vgl. <[…]> über uns > Alle Standorte > Standort wählen bei [U08] [zuletzt besucht am 13.6.2023]). 714 Die vollständige Firma lautet [U06] (nachfolgend [U06]). [U06] wurde 1993 von der [U16] übernom- men, die zu [U05] gehört (vgl. <[…]> über uns > Alle Standorte > Standort wählen bei [U06] [zuletzt besucht am 13.6.2023]). 715 Die vollständige Firma lautet [U07] (nachfolgend [U07]). 716 Zur [U17] gehören unter anderem die [U17], die [U17], die [U17] und die [U17] (vgl. <[…]> [zuletzt besucht am 13.6.2023]), die nachfolgend als [U17] bezeichnet werden. 717 Die vollständige Firma lautet [U01] (nachfolgend [U01]). In Zitaten ist teilweise auch von der [U01] die Rede. 718 Die vollständige Firma lautet [U18] (nachfolgend [U18]). Die Kiesabbaustelle und Deponie für un- verschmutzten Aushub der [U18] wird durch die Kästli-Gruppe betrieben (vgl. <[…]> Aktuell > In- foblatt Kiesgrube Gumpersmühle, zuletzt besucht am 13.6.2023). Entsprechend ist fraglich, ob [U18] überhaupt als eine Konkurrentin gegenüber KAGA und deren Aktionärinnen, insbesondere der Kästli-Gruppe, betrachtet werden kann. Da dieser Punkt letztlich nicht entscheidend ist, kann er offen bleiben. 719 Siehe zu dieser allerdings auch Fn 718.

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367. Diese beiden Tabellen zeigen, dass sowohl KAGA als auch ihre Aktionärinnen (mit Aus- nahme der Heimberg, die in der Kiesgewinnung nicht aktiv ist) zu den bedeutendsten Betrei- berinnen von Kiesgewinnungsstätten im Kanton Bern zählen. Gemeinsam zeichnen sie sich für etwa 60 % des gesamten im Kanton Bern gewonnenen Rohkieses verantwortlich. Nur eine einzige Dritte, [U05], hat ein grösseres Volumen an Rohkies gewonnen als KAGA. Die vier nächstgrössten Dritten ([U07], [U17], [U01], [U18]) erreichen demgegenüber sogar zusam- mengerechnet nicht das Volumen von KAGA alleine, sondern bloss rund […] davon. Das Vo- lumen der Grössten von ihnen ([U07]) erreicht knapp […] des Volumens von KAGA, während es bei den Kleineren ([U17], [U01]) je weniger als [...] ist. Und nur gerade die Grösste dieser vier Dritten ([U07]) hat ein etwas grösseres Volumen als die Kleinste der KAGA-Aktionärinnen (Daepp); die übrigen KAGA-Aktionärinnen weisen ein (teilweise bedeutend) grösseres Volu- men auf. Festzustellen ist sodann, dass etliche Klein- und Kleinstabbaustellen mit einem Anteil von je weniger als 1,5 % bestehen, wobei diese über 40 Klein- und Kleinstabbaustellen zu- sammen einen Anteil von gerade einmal [<12] % am gesamten im Kanton Bern gewonnenen Rohkies erreichen. C.4.2.3 Die Standorte der Kiesabbaustellen im Kanton Bern

368. Wie ausgeführt,720 sind bei Rohkies die Transportkosten im Verhältnis zu den Material- kosten sehr bedeutend. Sie fallen bei den Gesamtkosten, die für die Nachfrager entscheidend sind, dementsprechend stark ins Gewicht. Je länger der Transportweg zwischen Kiesabbau- stelle und Verwendungsort des Rohkieses ist, desto grösser sind die Transportkosten, woraus ein entsprechend höherer Gesamtpreis resultiert. Kiesabbaustellen, die näher am Verwen- dungsort liegen als andere Kiesabbaustellen, verfügen also über einen Kostenvorteil. Dieser Kostenvorteil steigt mit zunehmender Distanz. Um den Wettbewerbsdruck, der von Konkur- renzunternehmen ausgeht, richtig einschätzen zu können, ist deshalb wichtig zu wissen, wo sich die Standorte der einzelnen Kiesabbaustellen befinden.

369. Die nachfolgende Abbildung zeigt, wo sich die Kiesabbaustellen befinden, die zusam- men mindestens 95 % des Gesamtvolumens des im Kanton Bern in den Jahren 2004 bis 2015 gewonnenen Rohkieses auf sich vereinen. Die anschliessende Tabelle benennt die in der Ab- bildung nummerierten Abbaustellen von KAGA und ihren Aktionärinnen. Ausgeblendet werden in der Abbildung die zahlreichen Kleinstabbaustellen, die zusammen nur maximal 5 % des Gesamtvolumens ausmachen. Diese Kleinstabbaustellen sind derart klein, dass von ihnen kein nennenswerter Konkurrenzdruck ausgehen kann – sie sind mit anderen Worten vernach- lässigbar. Zudem ist deren Grösse in Relation zu den grösseren Kiesabbaustellen jeweils so gering, dass es nicht möglich wäre, sie so darzustellen, dass einerseits die eingezeichneten Punkte proportional zu den gewonnenen Mengen wären und andererseits diese Punkte den- noch sichtbar wären. Mit anderen Worten müssten diese Kleinstabbaustellen in der Abbildung überproportional gross dargestellt werden, damit sie überhaupt ersichtlich wären, wodurch ein unzutreffender Eindruck entstünde und ihre Bedeutung überschätzt würde.

720 Rz 274 ff.

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Abbildung 18: Standorte der Kiesabbaustellen im Kanton Bern – Grösse anhand des Anteils am Gesamt- volumen des gewonnenen Rohkieses in den Jahren 2004–2015 (Quelle: eigene Auswertung der Control- ling-Daten [Fn 408]).721

721 Die Grösse der Kreise wurde nach der Flannery-Methode festgelegt; dabei ist die Fläche nicht pro- portional zur dargestellten Grösse, sondern wird so festgelegt, dass die wahrgenommene Grösse besser der tatsächlichen Grösse entspricht. Weiter sind die Kreise der Grösse nach angeordnet, so dass kleine Kreise jeweils im Vordergrund stehen. Die Nummerierung wurde entsprechend der euklidischen Distanz zur grössten Abbaustelle der KAGA (hier: Türliacher/Bergacher) gewählt.

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Nr Abbaustelle Betreiberin 1 Abbaustelle / Deponie Bergacher KAGA 2 Abbaustelle / Deponie Ried Daepp722 3 Schönibühl/Bergacher Kiesgrube Daepp 4 Bümberg Kiesgrube KAGA 5 Schwarzbach Kästli 6 Abbaustelle / Deponie Steinigand Vigier 7 Abbaustelle Oberwangenhubel Alluvia 8 Kiesgrube Silbersbode Alluvia 9 Pfaffenboden Vigier 10 Steinbruch bim Tanzbode Vigier 11 Abbaustelle / Deponie Chrützwald Vigier 12 Abbaustelle Oberfeld Vigier 13 Kieswerk Oberfeld Vigier 14 Gryfenberg/Chugelwald Kiesgrube Vigier 15 Wolfgrubenacher Alluvia 16 Bärnerschachen Kiesgrube Vigier 17 Christenhof/Oberberken Kieswerk Alluvia 18 Hinterfeld Walliswil b. N. Marti-Gruppe Tabelle 4: Bezeichnung und Betreiberinnen der in Abbildung 18 nummerierten Abbaustellen.

370. Diese Abbildung zeigt einerseits, dass sich die Kiesabbaustellen von KAGA im Grenz- gebiet zwischen den Planungsregionen Bern-Mittelland und Thun-Oberland West befinden. KAGA ordnete für das Controlling ihre Kiesgrube Türliacher/Bergacher in Kirchdorf der Pla- nungsregion Bern-Mittelland zu, die Kiesgrube Säged/Weid in Uttigen der Planungsregion Thun-Oberland West, während für ihre Kiesgrube Bümberg in Kiesen bei beiden Planungsre- gionen Mengen aufgeführt sind.

371. Diese Abbildung zeigt andererseits, dass die grössenmässig mit Abstand bedeutendste Dritte, [U05], ihre Kiesabbaustellen nicht in der Nähe von KAGA betreibt. Die dazwischenlie- genden Fahrdistanzen belaufen sich auf ca. 30 km ([U05]/[U06]) resp. 65 km ([U05]/[U08]) und die Fahrzeit beträgt im ersten Fall rund 33 Minuten (Landstrasse) resp. im zweiten Fall ca. 45 Minuten (Autobahn). Drei der vier nächstgrössten Dritten ([U07], [U17], [U18]723) befinden sich 40 Fahrminuten und mehr von KAGA entfernt; einzig die Kiesabbaustelle der [U01] befindet sich in der Nähe der Kiesabbaustellen von KAGA.

372. Die hier vorgenommene Unterteilung in Abbaustellen erstens von KAGA, zweitens von ihren Aktionärinnen und drittens von unabhängigen Dritten findet sich im Übrigen gleichermas- sen auch in Unterlagen, die bei KAGA beschlagnahmt wurden. Im Rahmen von Strategiear- beiten im Jahre 2002 erstellte der VR von KAGA eine Marktanalyse inklusive Karten. In dieser Karte führt er die Abbaustellen von KAGA rot, diejenigen der Aktionärinnen grün und solche von unabhängigen Dritten blau auf, wie die nachfolgende Abbildung zeigt:

722 In den Controllingdaten wird die Abbaustelle / Deponie Ried, ISD KAGA zugewiesen. Es ist jedoch Daepp, die über die Rechte an den fraglichen Grundstücken verfügt, und es ist auch Daepp, die dort Rohkies abbaut. Daepp hat nur, aber immerhin, den Deponiebetrieb an KAGA ausgelagert. Entsprechend wird diese Abbaustelle bezüglich der Rohkiesgewinnung Daepp zugeordnet. 723 Siehe zu dieser allerdings auch Fn 718.

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Abbildung 19: Bei KAGA beschlagnahmte Karte der Abbaustellen von KAGA, ihren Aktionärinnen und unabhängigen Dritten (Quelle: Act. II.X.D.10, S. 45).

373. Um die Wettbewerbssituation im Detail zu erfassen, wäre an sich denkbar, die Gebiete, in welche Rohkieslieferungen von den einzelnen Kiesabbaustellen erfolgten, soweit möglich

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anhand von Unterlagen wie Lieferscheindaten ausfindig zu machen und die jeweils zurückge- legten Fahrzeiten und -distanzen bis zu den einzelnen Nachfrageorten zu aggregieren. Vorlie- gend ist eine solch – gerade auch für die betroffenen Unternehmen – zeit- und kostenaufwän- dige Erhebung allerdings nicht angezeigt: So basiert die kantonale Sachplanung ADT auf dem Grundsatz der regionalen Selbstver- und -entsorgung und die Richtmengen für die Kiesgewin- nung werden je für die einzelnen Regionalkonferenzen vorgegeben.724 Die eigentliche Richt- planung erfolgt alsdann auf Ebene der jeweils zuständigen Regionalkonferenz.725 Dabei ist gemäss einem Grundsatz im Sachplan ADT zur Verminderung der Materialtransporte eine auf die Absatzgebiete ausgerichtete Verteilung der Abbaustellen anzustreben.726 Vor allem aber wird Rohkies nur in ausgesprochen geringem Umfang für die direkte Verwendung nachgefragt; der weitaus grösste Anteil wird von Kieswerken zur Veredelung verwendet.727 Kiesgruben und Kieswerke gehen wie ausgeführt Hand-in-Hand,728 wobei sich Kieswerke zur Vermeidung von Transportkosten regelmässig möglichst nahe von Kiesgruben resp. sogar in diesen selbst be- finden.729 Das «Absatzgebiet» einer Kiesabbaustelle wäre(n) daher im Wesentlichen das oder allenfalls die nächstgelegenen Kieswerk(e) desselben Betreibers, in geringem Umfang erwei- tert durch Ergänzungslieferungen an andere Kieswerke730 und die wenigen Bezüge von Roh- kies durch Dritte731. Einzig bei KAGA, die zwar bedeutende Kiesabbaustellen betreibt, aber kein eigenes Kieswerk hat, wäre dies insofern anders, als dass das «Absatzgebiet» im We- sentlichen aus Kieswerken ihrer Aktionärinnen bestünde und nicht aus eigenen. Allerdings wurde der Bezug von Rohkies von KAGA durch weiter entfernte Aktionärs-Kieswerke gezielt gefördert, worauf an anderer Stelle näher eingegangen wird,732 wodurch das mangels eines eigenen Kieswerks ohnehin schon spezielle «Absatzgebiet» von KAGA noch zusätzlich ver- zerrt wurde. Aufgrund dieser Gegebenheiten ist eine detailliertere Erhebung der «Absatzge- biete» von Rohkies nicht hilfreich, um die Marktposition der einzelnen Akteure und den beste- henden Wettbewerbsdruck einschätzen zu können, weshalb davon abzusehen ist. C.4.2.4 Betreiberinnen von Kiesabbaustellen nach Planungsregionen

374. Aufgrund der bereits mehrmals erwähnten Transportkosten733 wird eine kantonsweite Betrachtung der Wettbewerbssituation nicht gerecht; vielmehr ist eine kleinräumigere Betrach- tung der Verhältnisse angezeigt. In Anbetracht der raumplanungsrechtlichen Rahmenordnung erscheint es hier naheliegend, als kleinere Gebietseinheiten zunächst auf die einzelnen Pla- nungsregionen abzustellen. Freilich sind damit gewisse Nachteile verbunden, wenn es darum geht, die Wettbewerbssituation hinsichtlich einer spezifischen Kiesabbaustelle zu erfassen: Einerseits werden dadurch die Abbauvolumina von Kiesabbaustellen ausgeblendet, die sich zwar ausserhalb einer bestimmten Planungsregion befinden, aber transportzeit- und distanz- bezogen nahe dieser Planungsregion liegen und daher zur dortigen Versorgung mit beitragen. Rohkies, der in einer solchen Kiesabbaustelle gewonnen wird, ist im Gesamtabbauvolumen dieser Planungsregion nicht enthalten. Umgekehrt gilt dasselbe – die in eine andere Planungs- region «abfliessende», aber innerhalb der betrachteten Planungsregion gewonnene Kies- menge bleibt im Gesamtabbauvolumen dieser Planungsregion enthalten. Andererseits umfas- sen die Planungsregionen auch Gebiete resp. beziehen Kiesabbaustellen mit ein, die für die Wettbewerbssituation einer spezifischen Kiesabbaustelle in derselben Planungsregion ohne Relevanz sind. Je nachdem, wo eine Kiesabbaustelle in einer Planungsregion liegt, kann sie

724 Rz 335. 725 Rz 337. 726 Sachplan ADT 12 (Fn 406), S. 18, Grundsatz 9; Sachplan ADT 98 (Fn 635), S. 11, Grundsatz 8. 727 Rz 273. 728 Rz 286. 729 Rz 278. 730 Rz 285. 731 Rz 273. 732 Ausführlicher dazu Rz 1094 ff. 733 Siehe nur Rz 368 m.w.H.

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transportzeit- und -distanzbezogen nämlich derart weit von anderen Teilen dieser Planungs- region entfernt sein, dass sie zur dortigen Versorgung nichts beiträgt. Die Aussage eines Ver- treters von Alluvia, die in der Planungsregion Bern-Mittelland mehrere Kieswerke mit einer Fahrzeit zwischen 35 und 42 Minuten zu KAGA-Abbaustellen (die teilweise ebenfalls in der Planungsregion Bern-Mittelland liegen) betreibt,734 bringt das auf den Punkt: «Ich würde sonst [ohne Transportkostenausgleich] nie einen Kubikmeter Kies bei KAGA beziehen, wegen der Distanz. Alluvia kann als Aktionär bei der KAGA nicht von dem Rohstoff profitieren, dies kön- nen nur die Aktionäre, die in einer sinnvollen Distanz zur KAGA sind».735

375. Trotzdem ist es vorliegend zweckmässig, die Planungsregionen bzw. die prozentualen Anteile am Gesamtvolumen der innerhalb einer Planungsregion gewonnenen Rohkiesmengen zu betrachten: Zunächst ist klarzustellen, dass sich auch bei jeder anderen Absteckung der näher betrachteten Gebiete ein gewisser Schematismus nicht vermeiden lässt. Dieser ist sys- teminhärent, da immer noch feinere Differenzierungen gefunden und noch zusätzliche Aspekte einbezogen werden könnten. Es gilt letztlich zwischen den durch eine zusätzliche Verfeinerung zu erwartenden Zusatzerkenntnissen einerseits und dem dadurch verursachten Zusatzauf- wand andererseits abzuwägen, wobei auch die voraussichtliche Zuverlässigkeit und Vollstän- digkeit der «Verfeinerungsdaten» zu bedenken ist. Ferner kann die konkrete Ausgangslage dergestalt sein, dass von vornherein ersichtlich ist, dass Ungenauigkeiten, die mit der gewähl- ten «Schematisierungsstufe» des Gebiets einhergehen, das Ergebnis nicht wesentlich beein- flussen können, weshalb der Zusatzaufwand für ihre Elimination entbehrlich ist. Das ist hier der Fall: Die Kiesabbaustellen von KAGA liegen auf der Grenze zwischen den Regionalkonfe- renzen Bern-Mittelland und Thun-Oberland West. Entsprechend sind beide Planungsregionen näher zu betrachten. Dadurch wird der erstgenannte Nachteil (relevante Gebiete resp. Kiesab- baustellen in einer anderen Planungsregion bleiben unberücksichtigt) deutlich entschärft. Die- ser Nachteil, der eher zu einer Überschätzung der Marktposition führen dürfte, ist daher we- sentlich reduziert. Ebenfalls geringere Bedeutung erlangt dadurch die Situation, dass Rohkies zwar in der betrachteten Planungsregion abgebaut wird, aber in eine andere, nicht berücksich- tigte Planungsregion «abfliesst». Der zweitgenannte Nachteil (nicht relevante Kiesabbaustel- len innerhalb derselben Planungsregion werden berücksichtigt) dürfte eher zu einer Unter- schätzung der Marktposition führen, weshalb seine Vermeidung aus Sicht der Verfahrenspar- teien weniger dringlich erscheint. So oder so kann beiden Nachteilen weiter dadurch begegnet werden, indem die Abbauvolumina einzelner Kiesabbaustellen punktuell zusätzlich berück- sichtigt oder ausser Acht gelassen werden. Schliesslich ist zu beachten, dass vorliegend be- reits die eher etwas grobmaschigen Planungsregionen ein sehr klares Bild zeichnen. In fakti- scher Hinsicht ist sodann auch die Struktur der vorhandenen Controlling-Daten zu bedenken, die erlaubt, die Abbauvolumina anhand der Planungsregionen auszuscheiden, für Unterteilun- gen anhand zusätzlicher Aspekte aber keine Grundlage bietet.

376. Die nachfolgende Übersicht zeigt, wie sich die Gesamtmenge des Rohkieses, der von 2004 bis 2015 in den einzelnen Planungsregionen gewonnen wurde, zwischen KAGA, ihren Aktionärinnen und unabhängigen Dritten aufteilt. Die Planungsregionen sind in der Reihenfol- ge ihres Anteils an der Gesamtmenge des im Kanton Bern gewonnenen Rohkieses gelistet.736

734 Zu diesen Fahrzeiten siehe die Berechnungen der KAGA zum Transportkostenausgleich betreffend Hofstetter Hindelbank und Messerli KW Oberwangen in Act. II.D.X.154. 735 Vgl. EV von [...] vom 15.1.2015 Rz 432-435, Act. III.7. 736 Siehe hierzu Rz 261 f.

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Betreiber %-Anteil am Kiesabbauvolumen der Planungsregion 04–15 Bern-Mittelland ([…]) KAGA [27,5–30] KAGA-Aktionärinnen (Alluvia, mit Abstand Kästli, gefolgt von Daepp) [55–60] KAGA und ihre Aktionärinnen zusammen [85–90] Dritte [12,5–15] Oberaargau ([…]) KAGA 0 KAGA-Aktionärinnen (Marti-Gruppe, gefolgt von Vigier, bescheidener auch Alluvia) [50–55] Dritte [45–50] Biel-Seeland/Jura ([…]) KAGA 0 KAGA-Aktionärinnen (Vigier) [55–60] Dritte [40–45] Emmental ([…]) KAGA 0 KAGA-Aktionärinnen (primär Vigier, minim auch Alluvia) [10–12,5] Dritte [87,5–90] Thun-Oberland West ([…]) KAGA [32,5–35] KAGA-Aktionärinnen (Vigier) [45–50] KAGA und ihre Aktionärinnen zusammen [80–85] Dritte [15–17,5] Oberland-Ost ([…]) KAGA 0 KAGA-Aktionärinnen 0 Dritte 100 Tabelle 5: Prozentualer Anteil an der in den sechs Planungsregionen des Kantons Bern zwischen 2004 und 2015 jeweils gewonnenen Rohkiesmenge durch KAGA, KAGA-Aktionärinnen und Dritte (Quelle Ei- gene Auswertungen der Controlling-Daten [Fn 408]).

377. Die Tabelle zeigt, dass KAGA in den zwei Planungsregionen, in denen sie über Kiesab- baustellen verfügt, von 2004 bis 2015 für je rund 30 % der insgesamt in diesen Planungsregi- onen gewonnenen Rohkiesmenge verantwortlich ist. In diesen zwei Planungsregionen verei- nen KAGA-Aktionärinnen weitere 50–55 % der dort gewonnenen Rohkiesmenge auf sich. Bei diesen KAGA-Aktionärinnen handelt es sich in der Planungsregion Bern-Mittelland um Alluvia (fast 55 %), zu einem geringeren Teil auch um Kästli (gut 25 %) und um Daepp (fast 20 %), während es in der Planungsregion Thun-Oberland West alleine Vigier ist. Umgekehrt bedeutet das, dass in diesen beiden Planungsregionen gerade einmal ca. 15 % der dort gesamthaft gewonnenen Rohkiesmenge auf unabhängige Dritte entfällt.

378. Die Tabelle zeigt ferner, dass KAGA-Aktionärinnen auch in den zwei weiteren Planungs- regionen, die für die im Kanton Bern insgesamt gewonnene Rohkiesmenge prägend sind (d.h. Oberaargau und Biel-Seeland/Jura), je etwa die Hälfte der dort gewonnenen Menge auf sich

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vereinen. Mit anderen Worten haben KAGA-Aktionärinnen auch in diesen zwei weiteren Pla- nungsregionen ein erhebliches Gewicht. Einzig in der Planungsregion Emmental und der mit Blick auf die gesamte im Kanton Bern gewonnene Rohkiesmenge weitgehend unbedeutende Planungsregion Oberland-Ost sind KAGA-Aktionärinnen hinsichtlich der Rohkiesgewinnung deutlich weniger resp. gar nicht vertreten.

379. Die zwei nachfolgenden Tabellen listen die jeweils fünf grössten unabhängigen Dritten in den Planungsregionen Bern-Mittelland resp. Thun-Oberland West auf. Angegeben ist zu- dem der auf sie entfallende prozentuale Anteil an der gesamten Rohkiesmenge, die in der fraglichen Planungsregion gewonnen wurde. Bern-Mittelland Betreiber %-Anteil am Kiesabbauvolumen der Planungsregion 04–15 [U01] [5–5,5] [U19]737 [4–4,25] [U05]: [U06] [2–2,25] [U20] [2–2,25] [U02]738 [1–1,25] Tabelle 6: Prozentualer Anteil der fünf grössten Dritten an der zwischen 2004 und 2015 in der Planungsre- gion Bern-Mittelland gewonnenen Rohkiesmenge (Quelle Eigene Auswertungen der Controlling-Daten [Fn 408]). Thun-Oberland West Betreiber %-Anteil am Kiesabbauvolumen der Planungsregion 04–15 [U21] [7–7,5] [U03]739 [4–4,25] [U02] [2–2,25] [U22] [2–2,25] [U23] [1–1,25] Tabelle 7: Prozentualer Anteil der fünf grössten Dritten an der zwischen 2004 und 2015 in der Planungsre- gion Thun-Oberland West gewonnenen Rohkiesmenge (Quelle Eigene Auswertungen der Controlling-Da- ten [Fn 408]).

380. Den beiden vorangehenden Tabellen ist zu entnehmen, dass keine unabhängige Dritte in den zwei fraglichen Planungsregionen einen Anteil von 10 % der gesamten in diesen Pla- nungsregionen gewonnenen Rohkiesmenge erreicht. Die jeweils grösste Dritte ist etwa fünf- (Planungsregion Thun-Oberland West) resp. sechsmal (Bern-Mittelland) kleiner als es KAGA alleine ist. Im Verhältnis zu KAGA und ihren Aktionärinnen ist die jeweils grösste Dritte gar zwölf- (Thun-Oberland West) resp. siebzehnmal (Bern-Mittelland) kleiner. C.4.2.5 Kein wesentlich anderes Bild bei Einbezug der relevanten Steinbrüche

381. Während aus Rohkies, das in Kiesabbaustellen gewonnen wird, in den Kieswerken so- wohl ungebrochene als auch gebrochene Gesteinskörnungen hergestellt werden können, ist das bei Rohstoffen aus Steinbrüchen, insbesondere Fels, nicht möglich. Aus solchen lassen

737 Die vollständige Firma lautet [U19] (nachfolgend [U19]). 738 Die vollständige Firma lautet [U02] (nachfolgend [U02]). 739 Für den Kiesabbau in der Kiesgrube der [U03] ist die KAGA-Aktionärin Vigier zuständig (vgl. <[…]>, zuletzt besucht am 13.6.2023). Entsprechend ist fraglich, ob sie überhaupt als eine Konkurrentin gegenüber KAGA und deren Aktionärinnen, insbesondere Vigier, betrachtet werden kann. Da die- ser Punkt letztlich nicht entscheidend ist, kann er offen bleiben.

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sich in den verarbeitenden Werken einzig gebrochene, nicht aber ungebrochene Gesteinskör- nungen herstellen.740 Da für Nachfrager von Gesteinskörnungen zwar eine gewisse Substitu- tionsbeziehung zwischen ungebrochenen und gebrochenen Gesteinskörnungen besteht, diese aber nicht gleichwertig sind,741 hat Rohkies aus Gruben und Gewässern für Kieswerke den Vorteil, dass sie ihr Angebot gegenüber ihren Nachfragern variieren können, was bei Roh- stoffen aus Steinbrüchen nicht der Fall ist. Aber selbst abgesehen davon vermöchte der Ein- bezug von Steinbrüchen an der festgestellten Position von KAGA und ihren Aktionärinnen in den relevanten Gebieten nichts Wesentliches zu ändern:

382. In der Planungsregion Bern-Mittelland ist der Abbau von Fels und Stein mengenmässig verschwindend gering.742 Der Einbezug von Steinbrüchen ist entsprechend bedeutungslos.

383. Anders die Abbaumenge von Fels und Stein in der Planungsregion Thun-Oberland West. Dort erreichte die abgebaute Menge Fels und Stein fast 2/3 der Menge von gewonnenem Rohkies.743 Bei genauerer Betrachtung relativiert sich diese auf den ersten Blick bedeutende Zahl allerdings massiv:744 Nahezu die Hälfte, genauer [40–45] %, des abgebauten Fels und Stein wird nämlich in einem Gips-Steinbruch gewonnen745 und entsprechend nicht zur Herstel- lung gebrochener Gesteinskörnungen, sondern eben von Gips verwendet. Dieses Material steht nicht in Konkurrenz zu Gesteinskörnungen und ist daher auszublenden. Die meisten ver- bleibenden Steinbrüche liegen räumlich mindestens gut 40 Kilometer von den Abbaustellen von KAGA entfernt und die Fahrzeit beträgt ca. 36 Minuten aufwärts (bis zu über 80 Minuten). Es handelt sich dabei um zwei grössere Steinbrüche, die je ca. [10–11] % der abgebauten Menge an Fels und Stein ausmachen (und von denen einer der KAGA-Aktionärin Vigier ge- hört), sowie um vier kleinere mit Mengen jeweils unter 3 %. Die disziplinierende Wirkung, die von diesen Felsbrüchen ausgehen kann, ist in Anbetracht der Distanz und Fahrzeit746 von vornherein sehr beschränkt. Wirklich relevant können bloss die vier nähergelegenen Felsbrü- che in Reutigen und Wimmis sein. Drei davon gehören der KAGA-Aktionärin Vigier resp. wer- den von dieser betrieben (Schwandwald, Steinigand, Kienberg) und machen knapp [9–9,5] % der in Felsbrüchen abgebauten Materialmenge aus. Damit verbleibt ein Felsbruch (Port), der in der Umgebung der Abbaustellen von KAGA liegt (Distanz ca. 20 Kilometer, Fahrzeit etwas mehr als eine Viertelstunde), von einer unabhängigen Dritten betrieben wird und in dem gut [20–22,5] % der abgebauten Materialmenge gewonnen wird. Wird nun die Abbaumenge der vier nähergelegenen Felsbrüche zur Menge gewonnenen Rohkieses hinzugerechnet, nimmt die Gesamtmenge um gut [17,5–20] % zu. Die prozentualen Anteile der Betreiber von Kiesge- winnungsstätten reduzieren sich entsprechend: KAGA erreicht noch einen Anteil von [27,5– 30] %, während sich derjenige ihrer Aktionärin Vigier nunmehr (unter Berücksichtigung ihrer drei Felsbrüche) auf [45–50] % beläuft. Der Anteil, der auf unabhängige Dritte entfällt, steigt auf [25–27,5] %. Es gibt bei dieser Betrachtungsweise eine unabhängigen Dritte, nämlich die Betreiberin des Felsbruchs, die einen Anteil von knapp [10–11] % hält, während sich die pro-

740 Rz 291. 741 Siehe Rz 301. 742 Rz 264. In der Planungsregion Bern-Mittelland macht Fels und Stein in den Jahren 2001 bis 2015 weniger als 0,5 % der dort gewonnenen Rohkiesmenge aus bzw. in den Jahren 2012 bis 2015 (geänderte Erhebungsmethodik bezüglich Fels und Stein) [<2] %. 743 Rz 264. In der Planungsregion Thun-Oberland West macht Fels und Stein in den Jahren 2001 bis 2015 [55–60] % der dort gewonnenen Rohkiesmenge aus bzw. in den Jahren 2012 bis 2015 (ge- änderte Erhebungsmethodik bezüglich Fels und Stein) [60–65] %. 744 Quelle der nachfolgenden Ausführungen und Berechnungen sind eigene Auswertungen der Con- trolling-Daten (Fn 408). Hinsichtlich der Fahrdistanzen und -zeiten wurde Google Maps verwendet. 745 Steinbruch Strigel, der ehemals von der Rigips AG betrieben wurde und per 1.10.2020 von der Vigier übernommen wurde (vgl. Rz 496). 746 Siehe zu einer Transportdistanz und -zeit in dieser Grössenordnung auch die Aussage eines Ver- treters einer Partei in Rz 374 in fine.

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zentualen Anteile der übrigen unabhängigen Dritten reduzieren. Zusammenfassend ist festzu- stellen, dass selbst bei Einbezug der relevanten Felsbrüche die Anteile von KAGA und ihrer Aktionärin Vigier nicht entscheidend geringer ausfallen. C.4.2.6 Betreiberinnen von Kiesabbaustellen im «Absatzgebiet» von KAGA

384. Für die nachfolgende Überlegung ist zunächst ein «Absatzgebiet» für Rohkies zu be- stimmen, das den effektiven Gegebenheiten näher kommt als die Planungsregionen. Im Ein- klang mit den Ausführungen zu den Transportkosten747 ist naheliegend, dieses Gebiet anhand von Fahrdistanzen und -zeiten ab einer Kiesabbaustelle festzulegen – Luftdistanzen sind hier- für ungeeignet. Da Rohkies wie ausgeführt ausser von Kieswerken kaum direkt nachgefragt wird, sind für die Bestimmung realistischer Fahrdistanzen resp. -zeiten hilfsweise ergänzend diejenigen von veredeltem Kies beizuziehen. Wie an anderer Stelle ausgeführt, scheint im hier interessierenden Raum im Alltag ein Nachfrageradius der Nachfrager von etwa 20 Kilometern Fahrdistanz resp. eine Fahrzeit von ca. 20 Minuten für Rohkies oder veredeltem Kies üblich.748 Daraus ergibt sich als Pendant aus Sicht der Anbieter ein entsprechend grosses «Absatzge- biet» um ihre Abbaustellen herum.

385. Die Situation relevanter749 Kiesabbaustellen im Absatzgebiet der Abbaustellen von KAGA sieht wie folgt aus: Betreiber (einbezogene Abbaustellen) %-Anteil an Gesamtmenge abgebautem Rohkies im Umkreis von ca. 20 Fahrminuten um KAGA- Abbaustellen KAGA (alle Abbaustellen) [45–50] KAGA-Aktionärinnen [40–45]

- Kästli (Rubigen) [17,5–20]

- Daepp (Ried und Oppligen) [12–13]

- Vigier (Reutigen, Spiez [2], Wimmis [2]) [11–12] Unabhängige Dritte [10–11]

- [U01] (Kirchdorf) [6–6,5]

- [U02] (Unterlangenegg, Linden [2], Röthenbach i.E.) [3,25–3,5]

- [U03] (Reutigen)750 [1,25–1,5] Total 100 Tabelle 8: Prozentuale Anteile einzelner Betreiberinnen an der im Umkreis von ca. 20 Fahrminuten um die Abbaustellen von KAGA gewonnenen Rohkies (Quelle Eigene Auswertungen der Controlling-Daten [Fn 408]; Google Maps für Fahrzeiten).

386. Wird ein Gebiet mit praxisnahen Fahrdistanzen in der Grössenordnung von 20 Kilome- tern und Fahrzeiten von ca. 20 Minuten festgelegt, verfügt KAGA alleine über einen Anteil von fast 50 % der in diesem Gebiet gewonnenen Menge von Rohkies. Der Anteil an der dort ab- gebauten Menge, der auf KAGA-Aktionärinnen entfällt, beläuft sich auf etwas über 40 %. Ge- meinsam vereinen KAGA und einzelne Aktionärinnen im abgegrenzten Gebiet rund 90 % auf sich. Die unabhängigen Dritten erreichen damit zusammen einen Anteil von [10–11] %. Die

747 Rz 274–277. 748 Siehe Rz 279 resp. Rz 300. 749 Kleinstabbaustellen (vgl. dazu Rz 369), welche von vornherein zu klein sind, um die Wettbewerbs- situation merklich zu beeinflussen, werden der Einfachheit halber ausgeblendet. 750 Vgl. dazu, ob diese überhaupt als «vollwertige» Dritte zu betrachten ist, Fn 739.

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grösste Dritte ist diesfalls achtmal kleiner als es KAGA alleine ist und im Verhältnis zu KAGA und ihren Aktionärinnen ist sie gar vierzehneinhalbmal kleiner. C.4.2.7 Betreiberinnen von Kiesabbaustellen im Nachfrageradius der Kundinnen, die sich im «Absatzgebiet» von KAGA befinden

387. Um die Situation hinsichtlich der am Rande des «Absatzgebietes» von KAGA liegenden Nachfrager abzudecken, ist an sich ein Umkreis mit Fahrdistanz von 40 Kilometern und Fahr- zeit von 40 Minuten um die Abbaustellen von KAGA zu ziehen.751 Die Interpretation der so berechneten Werte stellt allerdings wiederum eine besondere Herausforderung dar.752 Im Sinne eines Gedankenexperiments wird nachfolgend stattdessen gezeigt, was passieren würde, wenn der distanz- oder fahrzeitabhängige Umkreis – zu Gunsten der Verfahrenspar- teien – gezielt mäandernd auf rund 30 Kilometer Fahrdistanz und ca. 35 Minuten Fahrzeit festgesetzt würde, so dass er einerseits eine grosse Kiesabbaustelle einer Dritten (Hasle b.B.) gerade noch erfasst, andererseits zwei grosse Kiesabbaustellen der KAGA-Aktionärin Alluvia (Oberwangen und Mattstetten), die in vergleichbarer Fahrzeit, aber geringfügig grösserer Fahrdistanz entfernt sind, gerade nicht erfasst werden. Diese – wie gesagt künstliche, an Ger- rymandering erinnernde – Situation präsentiert sich wie folgt: Betreiber (einbezogene Abbaustellen) %-Anteil an Gesamtmenge abge- bautem Rohkies im künstlichen Umkreis von rund 30 Kilometern und ca. 35 Fahrminuten um KAGA- Abbaustellen KAGA (alle Abbaustellen) [35–40] KAGA-Aktionärinnen [30–35]

- Kästli (Rubigen) [14–15]

- Daepp (Ried und Oppligen) [10–11]

- Vigier (Reutigen, Spiez [2], Wimmis [2]) [9–9,5] Unabhängige Dritte [25–30]

- [U06] ([U05]) (Landiswil, Hasle b.B.) [17,5–20]

- [U01] (Kirchdorf) [5–5,5]

- [U02] (Unterlangenegg, Linden [2], Röthenbach i.E.) [2,5–2,75]

- [U03] (Reutigen)753 [1–1,25] Total 100 Tabelle 9: Prozentuale Anteile einzelner Betreiberinnen an der im künstlichen Umkreis von rund 30 Kilo- metern und ca. 35 Fahrminuten um die Abbaustellen von KAGA gewonnenen Rohkies (Quelle Eigene Auswertungen der Controlling-Daten [Fn 408]).

388. Selbst bei diesem gekünstelten Umkreis beläuft sich der prozentuale Anteil von KAGA an der in diesem Gebiet abgebauten Rohkiesmenge alleine auf [35–40] % und derjenige ihrer Aktionärinnen auf [30–35]. Die unabhängigen Dritten erreichen diesfalls einen Anteil von [25– 30] %. Die gezielt einbezogene, grosse Abbaustelle führt jedoch dazu, dass die grösste Dritte (die zudem über eine etwas näher gelegene, ebenfalls berücksichtigte Abbaustelle verfügt) nunmehr fast halb so gross ist wie KAGA alleine, und im Verhältnis zu KAGA und ihren Aktio- närinnen «nur» noch rund viermal kleiner ist. Diese grosse Abbaustelle liegt aber am Rande

751 Vgl. zur Begründung Rz 464 bezüglich Deponien. 752 Ausführlich dazu Rz 477 ff. und Rz 1778 ff. 753 Vgl. dazu, ob diese überhaupt als «vollwertige» Dritte zu betrachten ist, Fn 739.

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dieses Gebiets, was sich in Anbetracht der Distanz und Fahrzeit754 entsprechend auf den Wett- bewerbsdruck auswirkt, den sie auf KAGA zu entfalten vermag. C.4.2.8 Selbsteinschätzung durch KAGA

389. KAGA selbst nahm 2001 im Hinblick auf eine Strategieklausur ihres VR eine Unterneh- mensanalyse vor. Dabei erachtete sie als relevantes Gebiet im Bereich Kies die «Region Bern Süd bis Thun Nord, Gürbetal, Aaretal, Chisental». Ihren Marktanteil in diesem Gebiet be- schreibt sie selber mit «Marktanteil bedeutend (> 50 %)», wobei sie zugleich festhält, es sei Konkurrenz vorhanden und es bestehe ein allgemeiner Kiesrohstoffüberschuss im Kanton Bern.755 In der «Branchen-Analyse Kies- und Deponiegeschäft» von 2002 eines Beratungsun- ternehmens werden als Kiesförderer im «direkten Marktgebiet KAGA» einerseits die Aktionä- rinnen und andererseits «Kieshändler (Lehmann, [U04][756], [U01] etc.)» genannt757 – nicht er- wähnenswert erschienen demgegenüber Rohkiesabbaustellen Dritter im «direkten Marktgebiet KAGA», jedenfalls wird diese Gruppe von Kiesförderern nicht explizit aufgezählt. Da von einer Überkapazität im Bereich Kies ausgegangen wird, wird dennoch von einem zu- nehmenden Konkurrenzdruck ausgegangen.758 Bei der Unternehmensphilosophie hält KAGA als ihre «Mission/Aufgabe» fest, dass sie «die wichtigste Ver- und Entsorgerin von Kies-, Aus- hub- und Inertstoffmaterialien im Raum Bern – Spiez» ist.759 KAGA ist sich demnach der Kon- kurrenzsituation und ihrer eigenen Stellung sehr wohl bewusst.

390. Bezüglich der Selbsteinschätzung von KAGA ist ferner erwähnenswert, dass KAGA im Rahmen von Strategiearbeiten des VR im Jahr 2002 eine «Unternehmensanalyse im Vergleich zur Konkurrenz» erstellte. Bezüglich der «Fähigkeit, [Kies]Vorkommen effizient zu fördern», kam sie zum Schluss, dass diese bei ihr, KAGA, «[I]m Vergleich zur Konkurrenz etwa gleich» sei, weshalb sie diesen Punkt entsprechend als neutral einstufte. Bezüglich der «Fähigkeit, Vorkommen effizient auszuliefern», wurde festgehalten, dass KAGA in diesem Bereich keine Tätigkeit ausübe.760 C.4.2.9 Ausblick auf die zukünftige Entwicklung

391. Dem aktuellen Richtplan ADT der Regionalkonferenz Bern-Mittelland von 2017761 und dem Teilrichtplan ADT des Entwicklungsraums Thun von 2019762, welche die hier relevante Region763 innerhalb der Planungsregion Thun-Oberland West764 ist, lassen sich die Standorte

754 Siehe zu einer Transportdistanz und -zeit in dieser Grössenordnung auch die Aussage eines Ver- treters einer Partei in Rz 374 in fine. 755 Act. II.G.X.11 S. 2. 756 Gemeint [U04] (nachfolgend: [U04]). In wiedergegebenen Zitaten ist teilweise auch von [U04] die Rede, womit [U04] gemeint ist. 757 Act. II.G.X.12 S. 2. 758 Act. II.G.X.12 S. 3. 759 Act. II.G.X.29 S. 163. 760 Act. II.D.X.10, S. 100–103 auf S. 101. 761 Abrufbar unter <www.bernmittelland.ch> Themen > Raumplanung > Projekte > Abbau, Deponie, Transporte (ADT) > Behördenverbindliche Festlegungen mit Koordinationsblättern (Richtplantext) (zuletzt besucht am 13.6.2023). 762 Abrufbar unter <entwicklungsraum-thun.ch> Landschaft Siedlung Verkehr > Abbau und Deponie > ERT Teilrichtplan ADT Richtplantext (zuletzt besucht am 13.6.2023). 763 In Anbetracht der Lage der Abbaustellen von KAGA auf der Grenze zwischen der Regionalkonfe- renz Bern-Mittelland und der Teilregion Entwicklungsraum Thun einerseits sowie den Fahrdistan- zen und -zeiten von dort zu den zwei weiteren Teilregionen Obersimmental-Saanenland und Kan- dertal (siehe dazu auch die nachfolgende Fn) andererseits, sind diese zwei anderen Teilregionen für die Zwecke der vorliegenden Untersuchung nicht weiter von Belang. 764 Das Stimmvolk der Planungsregion Thun-Oberland West lehnte die Bildung einer Regionalkonfe- renz Thun-Oberland West 2010 ab, weshalb drei Teilregionen bestehen (Entwicklungsraum Thun,

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entnehmen, an denen Kiesgewinnungsstätten bereits grundeigentümerverbindlich gesichert sind und wo diesbezügliche Festsetzungen, Zwischenergebnisse und – in ferner Zukunft lie- gend – Vororientierungen erfolgt sind. Die Richtpläne geben auch Auskunft über die vorhan- denen resp. erwarteten Kubaturen.

392. Der Richtplan ADT der Regionalkonferenz Bern-Mittelland ergibt das folgende Bild:

Tabelle 10: Standorte gemäss Richtplan ADT Bern-Mittelland von 2017 (Quelle Eigene Auswertung des Richtplans ADT Bern-Mittelland von 2017).

393. Aussagekräftiger als diese absoluten Zahlen sind prozentuale Angaben. Aus diesen ist leichter erkennbar, was diese Angaben in den Richtplanungen hinsichtlich der künftigen Markt- position bedeuten: Richtplan ADT Bern-Mittelland 17

Betreiberin Grundeigentü- merverbindlich Festsetzung Zwischen- ergebnis Vororien- tierung KAGA 17.4 43.8 20.4 0 KAGA- Aktionärinnen 63.1 36.7 43.3 77

- Alluvia 52.5 0 17.1 19

- Daepp 7.1 4.6 0 5.8

- Kästli 3.5 23 22.8 0

- Vigier 0 9.2 3.4 52.2 Dritte 19.4 19.5 36.3 23 Total 100 100 100 100 Tabelle 11: Prozentuale Anteile von KAGA, ihren Aktionärinnen und unabhängigen Dritten an den im Richtplan ADT Bern-Mittelland von 2017 vorgesehenen Rohkiesvolumen nach Koordinationsständen (Quelle Eigene Auswertung des Richtplans ADT Bern-Mittelland von 2017).

Bergregion Obersimmental-Saanenland und Planungsregion Kandertal), die jeweils Teilrichtpläne erlassen. Betreiberin Bezeichnung Ort Grundeigen- tümerver- bindlich Festset- zung Zwischen- ergebnis Vororien- tierung AAA Neumatt Oppligen 2'300'000 Alluvia Oberwangen Bern, Köniz, Neuenegg 5'600'000 unbekannt Alluvia Silbersbode Mattstetten, Bäriswil 4'900'000 3'000'000 Alluvia Bubenloo Urtenen-Schönbühl 2'300'000 [U24] Hubel-Chrützfeld Ferenbalm/Ulmiz (FR) 1'300'000 [U06] Chratzmatt Landiswil 1'250'000 [U53] Oechtlen Riggisberg 179'000 416'000 84'000 Daepp Ried Kirchdorf 1'400'000 Daepp Schönibühl Oppligen 28'000 600'000 700'000 [U19] Äspli Wiggiswil 1'620'000 653'000 3'050'000 KAGA Türliacher Jaberg, Kirchdorf 2'730'000 2'800'000 3'200'000 KAGA Bümberg Kiesen, Oppligen 752'000 2'920'000 377'000 Kästli Bodenweid Rubigen 700'000 3'000'000 4'000'000 [U20] Schwefelberg-Pochten Rüschegg 214'000 [U01] Thalgut Gerzensee, Kirchdorf 320'000 1'080'000 1'270'000 [U54] Bergacher Mühleberg 510'000 [U02] Griedenbühl Linden 305'000 395'000 155'000 480'000 Vigier Längeried Bern 500'000 Vigier Stossesbode Neuenegg 1'200'000 600'000 5'800'000 Total 19'998'000 13'064'000 17'546'000 12'080'000 Richtplanung Bern-Mittelland 17 Standort

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394. Um einen umfassenden Eindruck zu gewinnen, ist es schliesslich wichtig zu wissen, wo sich diese Standorte innerhalb der Planungsregion Bern-Mittelland befinden. Die folgende Karte, die Teil der Richtplanung ADT Bern-Mittelland ist, führt dies vor Augen:

Abbildung 20: Standorte gemäss Richtplan ADT Bern-Mittelland von 2017 (Quelle Richtplankarte der Re- gionalkonferenz Bern-Mittelland)765.

395. Sowohl bezüglich der bereits grundeigentümerverbindlich gesicherten Reserven als auch den Festsetzungen verhält es sich in der Planungsregion Bern-Mittelland so, dass KAGA und ihre Aktionärinnen zusammen weiterhin einen Anteil von über 80 % erreichen. Der Anteil von KAGA an den bereits grundeigentümerverbindlich gesicherten Reserven von 17,4 % ist zwar geringer als der Anteil, der sie in den vergangenen Jahren an der gewonnenen Kies- menge hatte ([27,5–30]). Sie macht dies allerdings wett mit einem umso höheren Anteil an

765 Abrufbar unter <www.bernmittelland.ch> Themen > Raumplanung > Projekte > Abbau, Deponie, Transporte (ADT) > Richtplankarte (zuletzt besucht am 13.6.2023).

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Festsetzungen (43,8 %). Bei ihren Aktionärinnen ist dieses Verhältnis gerade umgekehrt – sie haben einen höheren Anteil bereits grundeigentümerverbindlich gesicherter Reserven, dafür einen geringeren Anteil an Festsetzungen. Unter dem Strich bleibt die Lage während den nächsten 35 Jahren766 letztlich mehr oder weniger gleich wie bisher.

396. Etwas anders sieht das Verhältnis bei den Zwischenergebnissen aus, die der Reserve- sicherung ab 35 Jahren dienen und erst noch in Festsetzungen umgewandelt werden müssen, bevor sie in Nutzungsplanverfahren konkretisiert werden können.767 Dort büssen KAGA und ihre Aktionärinnen gewisse Anteile ein. Entsprechend steigt bei den Zwischenergebnissen der Anteil unabhängiger Dritter von unter 20 % auf immerhin gut ein Drittel. Diese Steigerung ist im Wesentlichen auf drei grosse Zwischenergebnisse unabhängiger Dritter zurückzuführen. Das davon mit Abstand grösste Projekt (Äspli der [U19]) befindet sich – von den Abbaustellen von KAGA aus betrachtet – auf der Nordseite von Bern in Grenznähe zum Kanton Solothurn.768 Das zweitgrösste Projekt (Hubel-Chrützfeld der [U24]) befindet sich auf der Westseite von Bern auf der Grenze zum Kanton Freiburg. Einzig das drittgrösste Projekt (Thalgut der [U01]) befindet sich in unmittelbarer Nähe zu den Abbaustellen von KAGA. Das Zwischenergebnis von KAGA und dasjenige ihrer ebenfalls auf der Südseite von Bern gelegenen Aktionärin Kästli sind je ca. dreimal so gross wie dasjenige von [U01]. Die KAGA-Aktionärin Aare-Kies (Daepp) wiederum hat zwar kein Zwischenergebnis, aber immerhin eine Vororientierung im Süden von Bern angemeldet. Es zeichnet sich damit ab, dass es im Süden von Bern bezüglich des Kräf- teverhältnisses zwischen KAGA und ihren Aktionärinnen einerseits und unabhängigen Dritten andererseits auch längerfristig in etwa beim Alten bleiben dürfte.

397. Gleichzeitig wird aus dieser Richtplan-Karte ersichtlich, dass in der Planungsregion Bern-Mittelland einige neue Standorte vorgesehen sind (rote Kreise). Der als Vororientierung vermerkte Standort «Neumatt» befindet sich in Oppligen und liegt knapp ausserhalb des KAGA-Gebiets.

398. Die nachfolgende Auswertung des Teil-Richtplans ADT des Entwicklungsraums Thun 19 zeigt die Koordinationsstände bezüglich Rohkiesgewinnung. Im Unterschied zur Richtplanung Bern-Mittelland sind bei der Teil-Richtplanung Entwicklungsraum Thun keine Zwischenergeb- nisse bezüglich Rohkiesgewinnung erfolgt. Die einzige Vororientierung betrifft die Kiesgrube Zulgport, wobei im Richtplan die erwartete Kubatur als unbekannt angegeben und die Betrei- berin zur Einholung der privatrechtlichen Abbaurechte angehalten wird. Bei der Kiesentnahme aus Gewässern der Vigier (Kanderdelta in Spiez) ist zu beachten, dass es sich bei der Fest- setzung von ca. 10'000 Kubikmeter um eine jährliche Menge handelt, wobei das definitive Vo- lumen in der neuen Konzession festzulegen sein wird. Mit anderen Worten dürfte es sich beim definitiven Volumen um ein Mehrfaches dieser 10'000 Kubikmeter handeln.

766 Vorausgesetzt, die Festsetzungen können wie geplant in Nutzungsplänen umgesetzt werden und vorbehältlich unvorhersehbarer, nicht eingeplanter Entwicklungen. 767 Siehe dazu Rz 341. 768 Vgl. Rz 374 in fine, um einschätzen zu können, was diese Distanz bedeutet.

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Tabelle 12: Standorte gemäss Teil-Richtplan ADT Entwicklungsraum Thun von 2019 (Quelle Eigene Aus- wertung des Teil-Richtplans ADT Entwicklungsraum Thun von 2019)769.

399. Der einfacheren Lesbarkeit halber seien auch hier die prozentualen Angaben dargestellt: Teil-Richtplan ADT Entwicklungsraum Thun 19

Betreiberin Grundeigentü- merverbindlich Festsetzung Zwischen- ergebnis Vororien- tierung KAGA 31.8 38.1 Nicht erfolgt Keine Angaben KAGA-Aktionärin 46.2 52.5

- Vigier 46.2 52.5 Dritte 22 9.4 Total 100 100

Tabelle 13: Prozentuale Anteile von KAGA, ihren Aktionärinnen und unabhängigen Dritten an den im Teil- Richtplan ADT Entwicklungsraum Thun von 2019 vorgesehenen Rohkiesvolumen nach Koordinations- ständen (Quelle Eigene Auswertung des Teil-Richtplans ADT Entwicklungsraum Thun von 2019).

400. Und auch hier sei die Karte der Standorte aus der Teil-Richtplanung Entwicklungsraum Thun von 2019 angefügt, aus welcher ersichtlich ist, wo sich die einzelnen Abbaustellen be- finden. Der Korrektheit halber ist anzumerken, dass die Würzigrube in Diemtigen auf diesem Kartenausschnitt nicht mehr ersichtlich ist – sie befindet ausserhalb des abgebildeten Gebiets. Gefolgt wird dieser Kartenausschnitt von der dazugehörigen Legende.

769 Mangels anderer Anhaltspunkte wurde das grundeigentümerverbindlich gesicherte Volumen der ARGE Allmid je hälftig auf ihre beiden Gesellschafter Vigier und [U25] aufgeteilt. Betreiberin Bezeichnung Ort Grundeigen- tümerver- bindlich Festset- zung Zwischen- ergebnis Vororien- tierung [U50] Pfandern Thun 360'000 KAGA Bümberg, Ägelmoos u.a Heimberg, Kiesen, Oppl 380'000 1'460'000 KAGA Säget, Weid Uttigen 1'250'000 [U55] Würzigrube Diemtigen 20'000 [U03] Hanigrube Reutigen 300'000 [U02] Zulgport Unterlangenegg 160'000 unbekannt Vigier Gesigen Spiez 50'000 Vigier Kanderdelta (Gewässer)Spiez 1'300'000 10'000 Vigier Steinigand Wimmis 870'000 2'000'000 Vigier Kienberg Wimmis 147'000 Vigier (1/2 ARGE Almid) 650'000 [U25] (1/2 ARGE Allmid) 650'000 Total 5'127'000 3'830'000 0 0 Teilrichtplanung Entwicklungsraum Thun 19 Allmid Zwieselberg Standort

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Abbildung 21: Standorte gemäss Teil-Richtplan ADT Entwicklungsraum Thun von 2019 (Quelle Teil-Richt- plankarte der Planungsregion Entwicklungsraum Thun)770.

Abbildung 22: Legende zur Teil-Richtplankarte der Planungsregion Entwicklungsraum Thun (Quelle Teil- Richtplankarte der Planungsregion Entwicklungsraum Thun)771.

770 Abrufbar unter <entwicklungsraum-thun.ch> Landschaft Siedlung Verkehr > Abbau und Deponie > ERT Teilrichtplan ADT Richtplankarte (zuletzt besucht am 13.6.2023). 771 Für die Quellenangabe siehe die vorangehende Fn.

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401. Verglichen mit der bisherigen Situation ist der Anteil der unabhängigen Dritten an den grundeigentümerverbindlich gesicherten Reserven zwar etwas grösser als ihr bisheriger Anteil an der gewonnenen Rohkiesmenge. Bei den Festsetzungen wendet sich allerdings das Blatt; KAGA und ihre Aktionärin Vigier können ihren Anteil weiter steigern und der Anteil der unab- hängigen Dritten fällt unter 10 %. In der Planungsregion Entwicklungsraum Thun wird sich daher das Kräfteverhältnis zwischen KAGA und ihrer Aktionärin Vigier einerseits und unab- hängigen Dritten andererseits nicht wesentlich verändern bzw. allenfalls gar noch mehr zu Gunsten KAGA und ihrer Aktionärin Vigier verschieben.

402. Sodann ist festzuhalten, dass mit dem Standort «Pfandern» eine Festsetzung für Kie- sabbau im KAGA-Gebiet vorgesehen ist. Der dortige Standort war im Zeitpunkt des Erlasses des Teil-Richtplans ADT Entwicklungsraum Thun noch nicht in Betrieb. C.4.2.10 Zusammengefasstes Beweisergebnis bezüglich Kiesgewinnung

403. Zusammenfassend ist festzustellen, dass sowohl KAGA als auch ihre Aktionärinnen (mit Ausnahme der Heimberg, die in der Kiesgewinnung nicht aktiv ist) zu den bedeutendsten Be- treiberinnen von Kiesgewinnungsstätten im Kanton Bern zählen. Gemessen am prozentualen Anteil an der Gesamtabbaumenge in den Jahren 2004 bis 2015 im Kanton Bern ist KAGA die drittgrösste Betreiberin. Ihre Aktionärinnen belegen den ersten (Vigier), vierten (Alluvia), fünf- ten (Marti-Gruppe), sechsten (Kästli-Gruppe) und achten (Daepp) Rang.

404. Bei Rohkies machen die Transportkosten einen wesentlichen Teil der Gesamtkosten aus. Da die Transportkosten mit zunehmender Fahrdistanz und -zeit steigen, spielen die Dis- tanzen zwischen Kiesabbaustelle und Verwendungsort des Materials eine erhebliche Rolle. Weiter entfernte Kiesabbaustellen weisen für Abnehmer gegenüber näher gelegenen Kiesab- baustellen Kostennachteile auf, die in Relation zur zusätzlichen Distanz stehen. Mit einer Be- trachtung des gesamten Kantons wird dem nicht Rechnung getragen; um die Wettbewerbssi- tuation richtig einschätzen zu können, ist auf ein kleineres Gebiet zu fokussieren.

405. In den beiden Planungsregionen, in denen KAGA Rohkiesabbaustellen betreibt, nament- lich Bern-Mittelland und Thun-Oberland West, verfügt sie über einen Anteil von je rund 30 % an dem in diesen Regionen gewonnenen Rohkies und ihre Aktionärinnen vereinigen weitere 50–55 % auf sich. Der Anteil der unabhängigen Dritten beläuft sich in diesen beiden Regionen auf gerade einmal rund 15 %. Die grösste Dritte in der Planungsregion Bern-Mitteland ist mit ihrem Anteil von [5–5,5] % sechsmal kleiner als KAGA alleine resp. siebzehnmal kleiner als KAGA und ihre Aktionärinnen gemeinsam. Die grösste Dritte in der Planungsregion Thun- Oberland West ist mit ihrem Anteil von [7–7,5] % fünfmal kleiner als KAGA alleine resp. zwölf- mal kleiner als KAGA und ihre Aktionärin Vigier zusammen. Dieses Bild würde sich nicht we- sentlich ändern, wenn diesen Berechnungen ausserdem die relevanten Steinbrüche einbezo- gen würden. Wird als engeres, sich mehr an den effektiven Fahrzeiten und -distanzen orientierendes Gebiet das «Absatzgebiet» von KAGA betrachtet, beläuft sich deren Anteil auf fast 50 %, derjenige ihrer Aktionärinnen auf ca. 40 %, während der Anteil der unabhängigen Dritten [10–11] % ist. Selbst in einem gezielt zu Gunsten der Verfahrensparteien «gekünstelt» abgegrenzten Gebiet beläuft sich der Anteil von KAGA auf [35–40] %, derjenige ihrer Aktionä- rinnen auf [30–35] %, während sich der Anteil der unabhängigen Dritten so immerhin auf [25– 30] % beläuft.

406. Der aktuelle Richtpläne ADT der Regionalkonferenz Bern-Mittelland von 2017 resp. der Teil-Richtplan ADT der Planungsregion Entwicklungsraum Thun 2019 legen sodann nahe, dass sich diese Kräfteverhältnisse zumindest in den nächsten 35 Jahren nicht gross ändern werden. In Anbetracht der grundeigentümerverbindlich gesicherten Reserven und der Fest- setzungen zeichnet sich ab, dass der Anteil an den in diesen Planungsregionen gewonnenen Rohkiesmengen, der auf Dritte entfällt, weiterhin unter 20 % bleiben wird.

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407. Zusammenfassend ist festzustellen, dass KAGA im Aaretal von Thun (Nord) bis Bern (Süd), das durch die Autobahn A6 verkehrstechnisch gut erschlossen ist, und den angrenzen- den Gürbe- und Chiesetal die bedeutendste und grösste Rohkiesabbaustellenbetreiberin ist. In unmittelbarer Nähe zu ihren Abbaustellen befinden sich diejenigen ihrer Aktionärin Aare- Kies (Daepp). Zahlreiche weitere Abbaustellen von ihren Aktionärinnen finden sich etwas wei- ter entfernt im Aaretal bzw. um dieses herum gelegen, wodurch diese quasi eine «Pufferzone» um das Aaretal von Thun bis Bern bilden und dieses qua Transportzeit und -distanz gegenüber unabhängigen Dritten in punkto Wettbewerbsdruck abschirmen. C.4.3 Kiesveredelung C.4.3.1 Keine Kiesveredelung durch KAGA, sondern nur durch ihre Aktionärinnen

408. KAGA betreibt selber kein Kieswerk und nimmt keine Kiesveredelung vor.772 Demgegen- über betreiben alle ihre Aktionärinnen Kieswerke – also auch Heimberg, die selber keinen Rohkies mehr gewinnt. Die Kieswerke der Aktionärinnen befinden sich in unterschiedlicher Distanz zu den Rohkiesabbaustellen der KAGA. Für die Berechnung des Transportkostenaus- gleichs773 erfasste KAGA zumindest die nächstgelegenen Kieswerke ihrer Aktionärinnen. Die nachfolgende Tabelle gibt die Fahrzeiten und -distanzen pro einfachen Weg (also ohne Re- tourfahrt) ab den Rohkiesabbaustellen Bümberg und Jaberg der KAGA zu diesen Kieswerken ihrer Aktionärinnen wieder. Einzig die Angaben zur KAGA-Aktionärin Marti-Gruppe basieren auf eigenen Abklärungen der Wettbewerbsbehörden, da KAGA die Marti-Gruppe als nicht zum Transportkostenausgleich berechtigt erachtete774 und diese Daten daher nicht erfasst hat.

772 Siehe nur etwa EV von [...] vom 20.1.2015, Rz 80–86, Act. III.8. 773 Ausführlicher zu diesem Rz 1094 ff. 774 EV von [...] vom 20.1.2015, Rz 120–122 und 132–135, Act. III.8.

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Aktionärin Fahrdistanz Bümberg Fahrzeit Bümberg Fahrdistanz Jaberg Fahrzeit Jaberg Daepp

- Oppligen

- Schüpbach

2.6 km 21.6 km

5.5 Min 30 Min

5 km 24 km

10.5 Min 35 Min Heimberg 6 km 7 Min 8.4 km 12 Min Kästli-Gruppe

- Rubigen

- Schwarzen- burg

13.3 km 44.3 km

14 Min 50 Min

15.7 km 46.7 km

19 Min 55 Min Vigier

- Berner Ober- land

- Romandie

20.3 km

59 km

19 Min

58 Min

22.7 km

62.4 km

24 Min

61 Min Alluvia

- Hindelbank

- Oberwangen

36.6 km 34.6 km

37.3 Min 33 Min

39 km 37 km

42.3 Min 38 Min Grünenmatt (Daepp/Vigier) 30.7 km 56 Min 33.1 km 61 Min Marti-Gruppe Baustoffpark Walliswil775 61.4 km 42 Min776 63.7 km 45 Min777 Tabelle 14: Fahrdistanzen und -zeiten ab KAGA-Abbaustellen zu den Kieswerken ihrer Aktionärinnen (Quelle Berechnungsgrundlagen der KAGA für den Transportkostenausgleich, Act. II.D.X.127, resp. be- züglich Marti-Gruppe Google-Maps). C.4.3.2 Interdependenz von KAGA und ihren Aktionärinnen als Resultat

409. Wie ausgeführt, wird Rohkies primär von Kieswerken nachgefragt.778 Wer eine Kiesab- baustelle betreibt, ist daher darauf angewiesen, dass die von ihr gewonnenen Rohstoffe von einem oder mehreren Kieswerken abgenommen werden. Allein zur Befriedigung der beschei- denen Nachfrage nach Rohkies zur direkten Verwendung auf Baustellen liesse sich der Be- trieb einer Rohkiesabbaustelle nicht aufrechterhalten. Kieswerke wiederum sind darauf ange- wiesen, dass sie kontinuierlich und zuverlässig mit zu veredelndem Rohkies versorgt werden,

775 Vgl. EV von [...] vom 15.1.2015, Rz 476 f., Act. III.7, dass es sich hierbei um das nächstgelegene Kieswerk von Marti-Gruppe handelt. 776 Marti-Gruppe trägt in ihrer Stellungnahme zum Antrag vor, diese Zeitschätzung sei zu optimistisch, da es sich um Fahrzeiten für PKW handle. LKW würden für diese Strecke mehr Zeit benötigen, nämlich mindestens 60 Minuten (Act. VIII.158 Rz 12 Fn 1, ferner Rz 83). Es trifft in der Tat zu, dass das Sekretariat die Fahrzeiten von PKW in Google-Maps verwendete und diese folglich als Fahr- zeiten für LKW zu gering sein dürften. Dem war sich das Sekretariat bewusst (siehe Fn 892). Diese Ungenauigkeit hat letztlich keinen Einfluss auf die Beurteilung. Zudem ging das Sekretariat auch bei allen anderen von ihm mittels Google-Maps festgestellten Fahrzeiten so vor (PKW statt LKW). Mangels Relevanz wurde davon abgesehen, die LKW-Fahrzeiten genauer erheben zu wollen. 777 Vgl. vorangehende Fn. 778 Rz 273.

137

damit sie ihrer Tätigkeit nachgehen können. Kiesabbaustellen und Kieswerke gehen deshalb, wie bereits festgehalten, Hand in Hand.779

410. Da KAGA selber kein Kieswerk betreibt, ist sie für den Absatz des von ihr gewonnenen Rohkieses auf ihre Aktionärinnen angewiesen, die allesamt Kieswerke betreiben (wobei KAGA das Kieswerk von Marti-Gruppe beim Transportkostenausgleich nicht berücksichtigt780). Auf die Nachfrage von Kieswerken, die nicht unter der Kontrolle von Aktionärinnen stehen, kann KAGA dafür nicht zählen. Denn deren Nachfrage beläuft sich bloss auf geringe Mengen, die für die Aufrechterhaltung des Betriebs von KAGA bei weitem nicht ausreichen würden.781 Das erstaunt nicht weiter, eben gerade weil Kiesabbaustellen und Kieswerke Hand in Hand gehen. Entsprechend betreiben diese unabhängigen Dritten nämlich regelmässig nicht nur Kieswerke, sondern zugleich auch eigene Rohkiesabbaustellen, mit denen sie ihren Rohkiesbedarf primär decken. Ihre Nachfrage beschränkt sich infolgedessen im Wesentlichen auf den Erwerb er- gänzender Kieskomponenten.782 Die grafische Aufstellung der KAGA, in der sie festhält, wer bei ihr zwischen 1982 und 2013 Kiesbezüge tätigte, belegt das soeben Gesagte eindrücklich:

Abbildung 23: Übersicht Kiesbezüge Aktionärinnen und Dritte bei KAGA von 1982 bis 2013 in Kubikme- tern lose (Quelle Die KAGA in Zahlen, Stand 31.12.2013, Act. II.D.X.135 S. 10).

411. In diesen 32 Jahren belief sich der Anteil der KAGA-Aktionärinnen an den Kiesbezügen bei KAGA im Median auf 91,9 % und im Durchschnitt auf 89,4 %. Nur in vier Jahren (91, 92, 94 und 08) machte der Aktionärsanteil «bloss» zwischen 70 % und 80 % aus, während er in 20 Jahren (also während 5/8 der gesamten Zeit) über 90 % lag.783

779 Rz 286. 780 Siehe Rz 408. 781 So im Ergebnis auch EV von [...] vom 15.1.2015 Rz 506–508, Act. III.7. 782 Rz 285. 783 Act. II.D.X.135 S. 9. Vgl. auch EV von [...] vom 20.1.2015, Rz 118 f., Act. III.8, wonach die KAGA- Aktionärinnen ca. 90–95 % der Nachfrage ausmachen.

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412. Umgekehrt haben sich auch die Aktionärinnen von KAGA, jedenfalls diejenigen, die ein Kieswerk in der Nähe betreiben, auf diese kontinuierliche Rohkiesversorgung durch KAGA eingestellt. Bei Heimberg, die selber kein Rohkies mehr gewinnt und nur noch ein Kieswerk betreibt, ist dies evident. Andere Aktionärinnen können durch Rohkiesbezüge bei KAGA ihre eigenen Reserven schonen und so deren Erschöpfung hinauszögern.784 Aufgrund der bereits mehrfach erwähnten Relevanz der Transportkosten bei der Beschaffung von Kies kommt diese Möglichkeit in erster Linie für Aktionärinnen mit nahegelegenen Kieswerken in Betracht. Für Aktionärinnen mit weiter entfernten Kieswerken mag diese Möglichkeit weniger interessant sein, wobei dieser faktische Unterschied während etlichen Jahren durch den Transportkosten- ausgleich zumindest teilweise ausgeglichen wurde. Ungeachtet dieser zum Teil unterschied- lich gelagerten, individuellen Bezugsinteressen sind aber letztlich alle Aktionärinnen von KAGA daran interessiert, dass KAGA ihr gewonnenes Rohkies auch tatsächlich absetzen kann, wofür der Rohkiesbezug durch Kieswerke von Aktionärinnen, wie ausgeführt, essentiell ist.785 Denn nur dadurch kann KAGA überhaupt als Kiesgewinnungsstätte (ohne eigenes Kies- werk) und Deponie tätig sein. Eine erfolgreiche Geschäftstätigkeit von KAGA wiederum kommt durch entsprechende Dividendenzahlungen und sonstige Ausschüttungen all ihren Aktionärin- nen zu Gute.786 Es liegt mit anderen Worten nicht nur einseitig im Interesse von KAGA, dass ihre Aktionärinnen in bedeutendem Umfang den von ihr gewonnenen Rohkies abnehmen, son- dern umgekehrt auch im (finanziellen) Interesse der Aktionärinnen. C.4.3.3 Folge: KAGA-Aktionärinnen können Leerfahrten vermeiden, wenn sie bei KAGA deponieren, unabhängige Dritte hingegen i.d.R. nicht

413. Dass KAGA keinen veredelten Kies anbietet, wirkt sich nebst der beschriebenen Inter- dependenz von ihr und ihren Aktionärinnen noch in einem weiteren, entscheidenden Punkt aus: KAGA bietet einerseits Rohkies an, andererseits Deponievolumen. Wenn Aushübe oder Inertstoffe bei KAGA deponiert werden, kann für die Rückfahrt daher nur, aber immerhin, Roh- kies geladen werden. Wie ausgeführt, ist der Bedarf nach Rohkies ausser bei Kieswerken sehr bescheiden.787 Entsprechend ist diese Rückfuhrmöglichkeit nur für diejenigen deponierenden Unternehmen attraktiv, die entweder selber ein Kieswerk betreiben oder einem Kieswerkbe- treiber nahestehen. Dies gilt zudem nur, wenn der von KAGA verlangte Rohkiespreis attraktiv genug ist. Für deponierende Unternehmen, die keine solche Verbindung zu einem Kieswerk haben, ist das von KAGA angebotene Material hingegen grundsätzlich, d.h., ausser es sei ausnahmsweise auf einer Baustelle Bedarf nach unveredeltem Rohkies vorhanden, nicht in- teressant.788

414. Die Transportkosten machen in den hier interessierenden Bereichen einen wesentlichen Teil der Gesamtkosten aus. Indem Leerfahrten vermieden werden, lassen sie sich senken resp. kann die Hin- und Rückfahrt auf zwei Materialtransporte aufgeteilt werden.789 Aufgrund des beschränkten Angebots von KAGA im Bereich Kies können wie ausgeführt faktisch nur bestimmte deponierende Unternehmen Leerfahrten vermeiden, andere hingegen nicht. KAGA-Aktionärinnen, die selbst Aushübe oder Inertstoffe deponieren (etwa weil sie auch als Bauunternehmen oder als Transportunternehmen tätig sind), gehören zu denjenigen Unter-

784 EV von [...] vom 13.1.2015, Rz 165, Act. III.2; EV von [...] vom 29.1.2015, Rz 122–124 und 134, Act. III.12; dahingehend auch EV von [...] vom 9.2.2015, Rz 491–493, Act. III.14; Zeugeneinver- nahme von [...] vom 5.2.2015 Rz 140–142 und 172–176, Act. III.13. Dies als Folge von Kiesbezü- gen bei KAGA bezeichnend auch EV von [...] vom 15.1.2015 Rz 437 f. und Rz 458 f., Act. III.7. 785 In dem Sinne auch EV von [...] vom 13.1.2015, Rz 224–226, Act. III.5. 786 Siehe dazu unten Rz 534. 787 Rz 273. 788 Diese Selbstverständlichkeit ausdrücklich festhaltend etwa Zeugeneinvernahme von [...] vom 4.5.2016, Rz 130–132, Act. III.26. Implizit auch EV von [...] vom 26.4.2016 Rz 241 f., Act. III.23. 789 Rz 275.

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nehmen, die Hin- und Rückfuhren vornehmen können. Abhängig davon, ob und gegebenen- falls in welchen weiteren Tätigkeitsbereichen die KAGA-Aktionärinnen jeweils aktiv sind, ha- ben sie daher weitere, individuell ausgeprägte Interessen hinsichtlich KAGA, die andere KAGA-Aktionärinnen nicht aufweisen.

415. Von der Möglichkeit, Hin- und Rückfuhren vorzunehmen, machte vor allem Kästli- Gruppe ab dem Jahr 2006 intensiv Gebrauch,790 indem sie nicht nur Rohkies bei KAGA bezog, sondern zugleich (gerundet) Volumina von 85'000 (2006), 121'000 (2007), 45'000 (2008) und 143'000 (2009) Kubikmeter lose Material bei KAGA zur Deponierung ablieferte. Die Material- anlieferungen der anderen Aktionärinnen während derselben Zeitperiode waren ebenfalls schwankend, aber auf deutlich geringerem Niveau – die drei grössten Materialanlieferungen anderer Aktionärinnen in dieser Periode betrugen 24'000 (2006; Daepp), 12'000 (2006; Alluvia) und 12'000 (2008; Heimberg) Kubikmeter lose; alle übrigen Materialanlieferungen waren we- niger als 10'000 Kubikmeter lose.791 Bei Alluvia nahm die Deponierung von Material bei KAGA im Jahr 2012 ebenfalls zu.792 Im Jahr 2013 lieferte Kästli-Gruppe 45'000 Kubikmeter lose an, Alluvia 49'000, während die Anliefermengen aller übrigen Aktionärinnen unter 10'000 Kubik- meter lose waren.793 Kurzum: vor allem Kästli-Gruppe, später auch Alluvia, nutzen ihre Mög- lichkeit zur Vermeidung von Leerfahrten in grösserem Ausmasse.794

416. Andere Nachfrager von Deponieleistungen wie etwa Bauunternehmen oder auf Aushübe und Rückbau spezialisierte Unternehmen,795 die nicht dergestalt mit einem Kieswerk verknüpft sind wie die KAGA-Aktionärinnen, können demgegenüber Leerfahrten bei einer Deponierung bei KAGA in der Regel nicht vermeiden. Ihre Gesamtkosten pro Kubikmeter oder Tonne zu deponierendem Material sind dementsprechend höher als bei denjenigen Unternehmen, wel- che die Möglichkeit von Rückfuhren haben.

417. Kommt hinzu, dass KAGA während Jahren beim Preis für Rohkies zwischen Aktionärin- nen und Dritten differenzierte, indem sie Ersteren einen deutlich tieferen Preis anbot als Zwei- teren.796 Für die Nachfrager sind die Gesamtkosten entscheidend, welche sich bei Retourfuh- ren aus dem Deponiepreis, dem Materialpreis sowie den Transportkosten zusammensetzen. Aufgrund der Preisdifferenzierung beim Rohkiespreis waren Retourfuhren daher selbst für die- jenigen Dritten, die überhaupt Bedarf an Rohkies gehabt hätten,797 aufgrund des Rohkiesprei- ses unattraktiv, während dies für Aktionärinnen anders aussah. Der Geschäftsführer eines Transporteurs brachte dies wie folgt auf den Punkt:798 «Warum sind die von Ihnen aufgezählten Deponien für die Lehmann Transport AG Bern ‘interes- santer’ als die Deponien der KAGA? Der Preis war ein Grund. Zudem haben wir an diesen Orten relativ viel Material bezogen, so dass wir Retourfahrten machen konnten. Unser Hauptziel ist, dass wir die Wagen auslasten können. (…) Sind die von Ihnen aufgezählten Deponien billiger als die Deponien der KAGA?

790 Vgl. auch EV von [...] vom 13.1.2015, Rz 164–174, Act. III.2. 791 Siehe zu all den vorangehenden Zahlen Act. II.C.X.123; II.C.X.132; II.D.X.26. 792 EV von [...] vom 13.1.2015, Rz 135 f., Act. III.5. 793 Act. II.D.X.134. 794 Siehe Rz 524 für die Zahlen und Entwicklung im Einzelnen. 795 Siehe Rz 317. 796 Dazu Rz 1031 ff. 797 Siehe die vorangehende Rz. 798 EV von [...] vom 26.4.2016 Rz 238–242, Act. III.23. Im selben Sinne auch Zeugeneinvernahme von [...] vom 4.5.2016 Rz 139–143, Act. III.26.

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Die meisten ja. Aber es geht vor allem um den Preis für die Kieskomponenten. Der ganze Preis ist massgebend, welcher sich aus dem Deponiepreis und dem Preis für die Kieskomponenten zusammensetzt. Dort war die KAGA nicht interessant. Sie bietet auch nur Wandkies an».

418. Zusammenfassend ergibt sich, dass Retourfuhren bei einer Deponierung bei KAGA da- her faktisch einzig für KAGA-Aktionärinnen eine vernünftige, die Gesamtkosten reduzierende Option waren, während Dritte von dieser Möglichkeit ausgeschlossen waren bzw. diese für sie wesentlich unattraktiver war. Da nur einige, nicht aber alle KAGA-Aktionärinnen selbst Aus- hübe oder Inertstoffe deponieren gehen (sei es für sich, weil sie selber als Bauunternehmen tätig sind, oder für andere, weil sie auch als Transportunternehmen tätig sind), konnten von dieser Möglichkeit ferner nur einige, nicht alle KAGA-Aktionärinnen profitieren. C.4.3.4 Zusammengefasstes Beweisergebnis bezüglich Kiesveredelung

419. KAGA verfügt selber über kein Kieswerk und nimmt keine Kiesveredelung vor. Demge- genüber betreiben alle ihre Aktionärinnen Kieswerke – also auch Heimberg, die selber keinen Rohkies mehr gewinnt. Dies hat zwei Folgen: Erstens führt dies zu einer Interdependenz zwi- schen KAGA und ihren Aktionärinnen. KAGA ist für den Absatz des von ihr gewonnenen Roh- kieses auf ihre Aktionärinnen angewiesen, die allesamt Kieswerke betreiben (der Anteil der KAGA-Aktionärinnen an den Kiesbezügen bei KAGA lag im Untersuchungszeitraum bei rund 90 %). Umgekehrt haben sich auch die Aktionärinnen von KAGA, jedenfalls diejenigen, die ein Kieswerk in der Nähe betreiben, auf diese kontinuierliche Rohkiesversorgung durch KAGA eingestellt. Zweitens können von den Unternehmen, die bei KAGA unverschmutzten Aushub oder Inertstoffe deponieren, nur diejenige beladene Retourfuhren machen und so ihre Ge- samtkosten reduzieren, die Bedarf an (unveredeltem) Rohkies haben. Ohne Verbindung zu einem Kieswerk ist der Bedarf an Rohkies allerdings gering. Während die deponierenden Ak- tionärinnen von Retourfuhren profitieren können, habe deponierende Dritte wie Bauunterneh- men oder auf Aushübe und Rückbau spezialisierte Unternehmen diese Möglichkeit regelmäs- sig nicht, wodurch sie gegenüber deponierenden Aktionärinnen einen Kostennachteil haben. C.4.4 Deponierung von unverschmutztem Aushub C.4.4.1 Einleitung

420. Wie ausgeführt, bestehen verschiedene Deponietypen.799 Unverschmutzter Aushub darf auf Aushubdeponien sowie auf Deponien «auf der grünen Wiese», auf Deponien des Typ A (ISD-BS) und auf Deponien des Typ B (ISD) abgelagert werden. Insofern sind diese Deponien für die Nachfrager austauschbar. Allerdings ist das Deponieren von unverschmutztem Aushub auf Deponien vom Typ B aus Planungssicht unerwünscht und es soll darauf verzichtet werden. Zulässig ist es dennoch und gänzlich vermeiden lassen dürfte sich dieser Ablagerungsweg nicht.800 Immerhin ist in den letzten Jahren eine deutlich rückläufige Tendenz festzustellen: Im Jahre 2000 war noch ¾ des auf Deponien vom Typ B abgelagerten Materials sauberer Aus- hub, im Jahr 2006 ist dieser Anteil auf ca. ½ gesunken.801 Im Jahr 2015 belief sich der Anteil «bloss» noch auf 19 %, wobei dieser erneute Rückgang unter anderem auf die vom Bund seit 2009 erhobene VASA-Abgabe zurückzuführen sein könnte.802 Denn seit Inkrafttreten der VASA im Januar 2009 wird bei einer Deponierung auf einer Deponie Typ B vom Bund eine Abgabe von CHF 3.– resp. ab Januar 2017 von CHF 5.– pro Tonne erhoben.803 Dadurch wird die Deponierung von unverschmutztem Aushub auf Deponien Typ B entsprechend teurer.

799 Siehe dazu Rz 309. 800 Sachplan ADT 12 (Fn 406), S. 21, Grundsatz 23, und insbesondere S. 23 f. 801 Controllingbericht ADT 2008, S. 12, Fn. 10. 802 Sachplan Abfall 17 (Fn 566), S. 63. 803 Art. 3 Abs. 1 Bst. a resp. Art. 20 Bst. a VASA.

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Funktional sind Deponien Typ B somit für die Deponierung von unverschmutztem Aushub aus- tauschbar mit Deponien Typ A, Aushubdeponien und Deponien «auf grüner Wiese»; in preis- licher Hinsicht sind sie hingegen schon aufgrund der zusätzlichen VASA-Abgabe eine deutlich weniger attraktive Alternative, was auch durch die Entwicklung der darauf abgelagerten Volu- mina von unverschmutztem Aushub belegt wird. Soweit auf Deponien Typ B unverschmutzter Aushub abgelagert wird, werden diese nachfolgend von der Bezeichnung «Deponien für un- verschmutzten Aushub» aber ebenfalls miterfasst und die auf ihnen abgelagerten Volumina an unverschmutztem Aushub sind bei den Berechnungen mitberücksichtigt.

421. Hinsichtlich Deponien vom Typ B sei an dieser Stelle ergänzt, dass es davon deutlich weniger gibt als von Deponien, die ausschliesslich für unverschmutzten Aushub (Aushubde- ponien, Deponien «auf grüner Wiese», Deponien Typ A) verwendet werden dürfen.804 Nebst dem, dass Deponien vom Typ B einer Errichtungs- und Betriebsbewilligungspflicht als Abfall- anlage unterliegen,805 dürfte Grund dafür vor allem sein, dass wesentlich weniger Inertstoffe (13 %) abgelagert werden als unverschmutzter Aushub (87 %).806 Die volumenmässig bedeu- tendsten Deponien vom Typ B liegen tendenziell jeweils in der Nähe einer Stadt oder eines grösseren Siedlungsgebiets, während es sich in der Peripherie um Klein- und Kleinstdeponien handelt. Sowohl KAGA (in Kirchdorf) als auch ihre Aktionärin Vigier (in Wimmis und Lyss) betrieben durchgehend von 2004 bis 2015 Deponien vom Typ B. Gemessen am in den Jahren 2004 bis 2015 deponierten Volumen handelt es sich bei den von KAGA in Kirchdorf betriebe- nen Deponien Typ B um die grösste solche Deponie im Kanton Bern.807 Da die Deponierung von Inertstoffen nicht Gegenstand der untersuchten Verhaltensweisen von KAGA ist, erübrigt es sich allerdings, die Marktstellung von KAGA in diesem Bereich genauer zu betrachten. C.4.4.2 Die Deponien für unverschmutzten Aushub von KAGA und ihren Aktionärinnen im Kanton Bern

422. Die nachfolgende Tabelle zeigt die Deponien der Verfahrensparteien im Kanton Bern, auf welchen gemäss Controlling-Daten des Kantons Bern von 2004 bis 2015 unverschmutzter Aushub abgelagert wurde. Auch hier werden der besseren Lesbarkeit halber die jeweiligen Unternehmen als Betreiberin aufgeführt, unabhängig davon, welche Gruppen-Gesellschaft die jeweilige Deponie führt.808 Die Abbaustelle Ried sowie die Kiesgrube Schönibühl/Bergacher gehören zwar der Daepp. Das Deponiegeschäft hat Daepp allerdings an KAGA übertragen. Daepp konzentriert sich nach eigenen Angaben auf ihr Kerngeschäft, Kies- und Betonwerke, und ist selber nicht am Betrieb einer Deponie interessiert und mit der Zusammenarbeit mit KAGA zufrieden.809 Entsprechend werden nachfolgend diese Abbaustellen der Daepp, soweit das Deponiegeschäft betreffend, bei der KAGA aufgeführt.810

804 Von 2001 bis 2006 gab es im Kanton Bern im Median dieser Jahre 10,5 Deponien Typ B, von 2007 bis 2015 im Median dieser Jahre 19,5 (eigene Auswertung der Controlling-Daten [Fn 408]). 805 Siehe Rz 312. 806 Rz 326 f. 807 Diese und die vorangehenden Feststellungen beruhen auf Auswertungen der Controlling-Daten (Fn 408). 808 So bereits in Rz 362. Auch hier nicht aufgeführt ist diejenige Abbaustelle und Deponie, bei der eine Verfahrenspartei erst im Laufe des Jahres 2014 die Mehrheitsbeteiligung übernahm. In den Jahren 2012 bis 2015 wurden auf dieser Deponie keine Volumina abgelagert. 809 Siehe EV von […] vom 19.3.2015, Rz 62–132, insbesondere Rz 86 f., 109, 111–117, Act. III.19. 810 In den Controlling-Daten wurde dies nicht einheitlich gehandhabt und gerade in früheren Jahren (2002-2005) auch bei Daepp Zahlen im Deponiebereich aufgeführt.

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Tabelle 15: Deponien der Verfahrensbeteiligten im Kanton Bern, in denen zwischen 2004 und 2015 unver- schmutzter Aushub abgelagert wurde (Quelle Eigene Auswertung der Controlling-Daten [Fn 408]).

423. Die angeführten Jahre zeigen, dass etwa die Hälfte der Deponien für unverschmutzten Aushub während der gesamten Zeit aktiv waren. Sowohl KAGA als auch alle ihre in diesem Bereich tätigen Aktionärinnen (das sind alle ausser Daepp [ausgelagert an KAGA] und Heim- berg [keine Deponie, da keine aktive Kiesgewinnungsstätte]) hatten mindestens jeweils eine Deponie, in der sie während den Jahren 2004 bis 2015 ohne Unterbruch unverschmutzten Aushub deponierten. Weiter ist festzustellen, dass Deponien für unverschmutzten Aushub Betreiber Name Abbaustelle Ort Planungsregion Aktive Jahre im Zeitraum 2004-2015 (ohne 2011) Türliacher / Bergacher Kirchdorf Bern-Mittelland 2004-2015 Uttelo-Bachtelen Wichtrach Bern-Mittelland 2004-2008 Schönibühl/Bergacher Kiesgrube (von Daepp) Oppligen Bern-Mittelland 2004-2005 Deponie Ried, ISD (von Daepp) Kirchdorf Bern-Mittelland 2004-2007; 2012-2015 Bümberg Kiesen Thun-Oberland West 2005-2015 Kiesgrube Silbersbode Mattstetten Bern-Mittelland 2004-2010; 2013-2015 Abbaustelle Oberwangenhubel + KWO Oberwangen Bern-Mittelland 2004-2006; 2008-2009; 2013; 2015 Bramberg/Müseren Neuenegg Bern-Mittelland 2004-2005 Christenhof/Oberberken Kieswerk Berken Oberaargau 2006-2015 Wolfgrubenacher Kiesgrube Heimenhausen Heimenhausen Oberaargau 2004-2015 Schwarzbach Rubigen Bern-Mittelland 2004-2015 Deponie Milken, ISD Milken Bern-Mittelland 2009-2015 Hinterfeld Walliswil Walliswil b.N. Oberaargau 2004-2015 Deponie Chriesbaum, ISD Frutigen Thun-Oberland West 2007 Pfaffenboden Grünenmatt Emmental 2004-2013; 2015 Weissenstein/ Hunzikergrube Bern Bern-Mittelland 2004 Bärnerschachen Kiesgrube Attiswil Oberaargau 2004-2015 Gesigen Kiesgrube Spiez Thun-Oberland West 2005; 2010-2015 Deponie Steinigand, ISD Wimmis Thun-Oberland West 2004-2015 Kienberg / Kienbergwald Kiesgrube Wimmis Thun-Oberland West 2013 Steinbruch bim Tanzbode Kandergrund Thun-Oberland West 2004-2015 Deponie Chrützwald, ISD Lyss Biel-Seeland/Jura 2004-2013; 2015 Steinbruch Leisern Lengnau Biel-Seeland/Jura 2005-2015 Kieswerke Oberfeld Finsterhennen Biel-Seeland/Jura 2004-2010 Abbaustelle Oberfeld Treiten Biel-Seeland/Jura 2012-2015 Gryfenberg/Chugelwald Kiesgrube Safnern Biel-Seeland/Jura 2004-2015 Décharge Charuque (Steinbruch) Péry Biel-Seeland/Jura 2004-2015 KAGA Alluvia Vigier Kästli Marti

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desselben Betreibers, die sehr nahe beieinander liegen, oftmals turnusmässig betrieben wur- den resp. sich ablösten,811 so dass bei diesem Deponie-«Cluster»812 letztlich ebenfalls eine ununterbrochene Deponierungsmöglichkeit vorlag. Bei wenigen Deponien für unverschmutz- ten Aushub gab es hingegen Unterbrüche, also Jahre, in denen kein unverschmutzter Aushub deponiert wurde, später aber die Deponierung wieder aufgenommen wurde.813 Dies (ebenso wie der turnusmässige Betrieb nahegelegener Abbaustellen) dürfte auf die etappenweise Be- wirtschaftung zurückzuführen sein,814 wobei die konkreten örtlichen Verhältnisse eine kontinu- ierliche Deponierung in diesen spezifischen Fällen wohl nicht erlaubt haben. Die Notwendigkeit einer etappenweisen Bewirtschaftung dürfte auch Grund dafür sein, weshalb zu einem be- stimmten Zeitpunkt nur ein Bruchteil der planerisch berechneten Auffüllreserven effektiv zur Verfügung stehen815 und es Betreiberinnen nicht möglich ist, das zur Verfügung stehende De- ponievolumen kurzfristig nach Bedarf bis zur Ausschöpfung der Auffüllreserven zu erhöhen. Bei einer Deponie für unverschmutzten Aushub endete die Deponierung 2010,816 wobei diese wieder aufgenommen werden dürfte,817 während bei zwei anderen diese erst im Laufe der Jahre 2004 bis 2015 begonnen hatte.818

424. Summa summarum ist festzuhalten, dass KAGA und ihre in diesem Bereich tätigen Ak- tionärinnen im Kanton Bern je von 2004 bis 2015 ununterbrochen Deponien für unverschmutz- ten Aushub betrieben haben. Zwar gab es bei einzelnen Deponien zuweilen Unterbrüche oder die Deponierung stoppte oder startete in dieser Zeit; an der grundsätzlichen Tatsache der un- terbruchlosen Deponierung von unverschmutztem Aushub ändert dies aber nichts. C.4.4.3 Engpässe von Deponieplatz für unverschmutzten Aushub im Kanton Bern

425. Bevor die einzelnen Deponien für unverschmutzten Aushub näher betrachtet werden, ist die Nachfragesituation nach Deponievolumen für unverschmutzten Aushub zu beleuchten, wie sie sich in den vergangenen Jahren präsentierte. Wie sich nachfolgend zeigen wird, bestanden diesbezüglich im Kanton Bern in manchen Regionen Engpässe, d.h., es wurde dort mehr De- ponievolumen nachgefragt als angeboten. C.4.4.3.1 Engpässe in einzelnen Regionen des Kantons Bern

426. Im Kanton Bern, jedenfalls in einzelnen Regionen des Kantons, bestand während Jahren eine angespannte Angebotssituation von Deponievolumen für unverschmutzten Aushub (und auch für Inertstoffe). Das belegen schon nur die diversen diesbezüglichen Ausführungen in den einschlägigen Dokumenten des Kantons:819

- Im Sachplan ADT 98 wurde konstatiert, dass «in gewissen Gebieten geeignete Inert- stoffdeponien oder Nachfolgestandorte für auslaufende Deponien» fehlen würden, wo- bei die Situation im Jura, im Emmental und mittelfristig auch in der Region Bern beson- ders gravierend sei.820

811 So etwa die Deponien für unverschmutzten Aushub von Alluvia in Berken und Heimenhausen oder diejenigen von Vigier in Finsterhennen und Treiten. Dasselbe gilt im Übrigen auch für diejenigen von KAGA. 812 Dazu, was mit einem «Deponie-Cluster» gemeint ist, siehe Rz 446. 813 So die Kiesgruben von Vigier in Grünenmatt und Spiez sowie ihr Steinbruch in Kandergrund. 814 Siehe Rz 240, ferner SAURER (Fn 404), 7. 815 Rz 426 zweitletztes Lemma. 816 Die Kiesgrube von Daepp in Oppligen. 817 Vgl. das Koordinationsblatt zu diesem Standort (Nr. 124 «Schönibühl») im Richtplan ADT der Re- gionalkonferenz Bern-Mittelland. 818 Die Kiesgrube von Vigier Kienberg in Wimmis und ihr Steinbruch in Reutigen. 819 Siehe ferner dazu Erwägung 5 des Urteils des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern 100.2016.1U vom 16.12.2016. 820 Sachplan ADT 98 (Fn 635), S. 6.

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- Im Controllingbericht 2008 ist bereits drastischer von Deponie-Engpässen die Rede: 2006 seien gesamtkantonal sowohl kurz- als auch langfristig noch beträchtliche Auffüll- reserven attestiert worden, allerdings mit grossen regionalen Unterschieden. Während in den Regionen Bern, Kandertal und Oberland-Ost ein Deponie-Engpass bestanden habe, sei im Seeland zu wenig Auffüllmaterial vorhanden gewesen. Zwei Jahre später, 2008, hätten bei den kurzfristig verfügbaren Deponievolumen für unverschmutzten Aus- hub und Inertstoffe jedoch nicht nur einzelne, sondern verbreitet «erhebliche Engpässe» bestanden. 821 In der Nutzungsplanung seien zwar ausreichend Reserven gesichert, doch seien diese oftmals kurzfristig nicht verfügbar.822 Das hatte auch Folgen für die Transportwege: Als mittlere Transportdistanz für die Anlieferung von unverschmutztem Aushub wird im Controllingbericht 2008 gestützt auf Unternehmerangaben acht bis zehn Kilometer genannt. Ergänzt wird aber, dass Transportunternehmen aus der Region Bern geltend machen würden, teilweise bis zu 50 Kilometer fahren zu müssen, um unver- schmutzten Aushub zu deponieren, da sie in nähergelegenen Deponien teilweise gar nicht, nur zu überhöhten Preisen oder mit Gegengeschäften deponieren könnten.823

- Deutlich auch die Schilderung der Ausgangslage im Sachplan ADT 12. Dort ist festge- halten, dass in weiten Teilen des Kantons Bern Entsorgungsengpässe sowohl für unver- schmutzten Aushub als auch für Inertstoffe bestünden. Diese unzureichende Entsor- gungssituation führe unter anderem dazu, dass 1) unverschmutzter Aushub und Inertstoffe häufig über eine Distanz von mehr als 25 Kilometer transportiert würden, dass

2) die Verfügung über Deponien für Bauunternehmen von strategischer Bedeutung bei der Auftragsakquisition sein könne, und dass 3) die Deponiepreise im ganzen Kanton stark angestiegen seien. Die Ursachen für die «Deponieengpässe» bei unverschmutz- tem Aushub seien vielseitig, wobei es sich nicht bloss um ein periodisch auftretendes Problem handle. Im Bereich Inertstoffe ist im Sachplan ADT 12 gar von einem «Entsor- gungsnotstand» in verschiedenen Regionen des Kantons Bern die Rede, namentlich in der Agglomeration Bern, in Teilen des Berner Oberlands und im Berner Jura.824 Aufgrund der festgestellten Deponieengpässe wird empfohlen, die Planungsrichtmengen im obe- ren Bereich der Expertenschätzungen festzulegen.825 Zudem wird unter dem Titel «So- fortmassnahmen Deponieengpässe» festgehalten, der Kanton wirke mit seinen Mitteln den gegenwärtig beobachteten Deponieengpässen entgegen.826

- Im Controllingbericht 2017 wird wiederum auf die regional sehr unterschiedliche Situa- tion bezüglich der Deponierung von unverschmutztem Aushub und Inertstoffen hinge- wiesen. Die Deponiereserven würden weiterhin eine grosse Herausforderung darstellen. Planerisch stünden zwar genügend Reserven zur Verfügung, doch seien diese nicht oder zumindest nicht kurzfristig verfügbar. Nur ca. 5 % der Auffüllreserven seien tatsäch- lich verfügbar. Die Situation für die Deponierung von unverschmutztem Aushub sei da- her in gewissen Regionen kurzfristig angespannt.827 Immerhin erhofft sich der Kanton aufgrund von Gesetzesänderungen einen Rückgang der Menge zu deponierenden un- verschmutzten Aushubs.828 Die erwartete kurz-, mittel- und langfristige Situation bezüg- lich Deponievolumen für unverschmutzten Aushub resp. Inertstoffe sind in Abbildungen im Controllingbericht 2017 aufgezeigt (S. 25 resp. S. 26).

821 Controllingbericht 2008 (Fn 692), S. 10, ferner S. 5. 822 Controllingbericht 2008 (Fn 692), S. 13. Die sich im Anhang befindlichen Übersichten 1 (unver- schmutzter Aushub) und 2 (Inertstoffe) mit den entsprechend eingefärbten Gebieten geben einen guten Überblick über die Situation (Controllingbericht 2008 [Fn 692], S. 31). 823 Controllingbericht 2008 (Fn 692), S. 18. 824 Sachplan ADT 12 (Fn 406), S. 10. 825 Sachplan ADT 12 (Fn 406), S. 23. 826 Sachplan ADT 12 (Fn 406), S. 37. 827 Controllingbericht 2017 (Fn 409), S. 3 und 27. 828 Controllingbericht 2017 (Fn 409), S. 18 einerseits, S. 27 andererseits.

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- Im Controllingbericht 2020829 wird bezüglich der verfügbaren Auffüllreserven in Material- abbaustellen eine angespannte Situation erwartet. In den meisten Regionen sei mit Eng- pässen zu rechnen. Es präsentiere sich eine kurzfristig angespannte Situation, wobei sich eine Entspannung auch in vier Jahren nicht abzeichne. Mehrheitlich seien kaum ausreichende Auffüllkapazitäten in den Regionen vorhanden, um die zu erwartenden Aushubmengen abzufangen.830 Die erwartete kurz-, mittel- und langfristige Situation be- züglich Deponievolumen für unverschmutzten Aushub resp. Inertstoffe sind in Abbildun- gen im Controllingbericht 2020 aufgezeigt (S. 28). Die Prognosen sind im Vergleich zum Controllingbericht 2017 düsterer.

427. Der Deponieengpass wird unter anderem bestätigt durch die Angaben der schriftlich be- fragten Transportunternehmen. Die Frage, ob sie in der Vergangenheit jemals Probleme ge- habt hätten, Deponieplatz zu erhalten, wurde von der Mehrheit bejaht.831 Als Gründe, die sei- tens der Deponien für eine Nichtannahme angegeben worden seien, wurden unterschiedliche genannt – primär ein Mangel an Deponievolumen, aber auch die Witterung oder rechtliche Probleme. Bestimmte Deponien, beispielsweise Kästli, würden sodann nur die eigenen Trans- porteure deponieren lassen.832 Eine mündlich befragte, im Transportbereich tätige Person hielt etwa fest, «[I]n der Region Bern herrscht ein Deponienotstand, ausserhalb nicht».833

428. Weiter bekräftigt wird dieser Deponieengpass durch die Angaben von fünf schriftlich an- gefragten, unabhängigen Unternehmen, die im Raum Bern Kiesgruben und -werke sowie De- ponien betreiben: Vier dieser fünf Unternehmen verneinten, dass bei ihnen während den letz- ten zehn Jahren stets unbeschränkt habe deponiert werden können. Als Grund für ihre An- nahmeeinschränkungen führten sie vor allem das fehlende Deponievolumen (in Abhängigkeit vom Abbaufortschritt) an.834 Dasjenige Unternehmen, das gemäss seinen Angaben keine An- nahmeeinschränkung kannte, hielt fest, grundsätzlich nur Inertstoffe, nicht aber auch unver- schmutzten Aushub zur Deponierung entgegenzunehmen.835 Bezogen auf unverschmutzten Aushub heisst das nichts anderes, als dass dieses Unternehmen dessen Annahme – jeden- falls im Grundsatz – generell verweigerte, diesbezüglich also sogar eine umfassende Annah- mebeschränkung praktizierte. Spezifisch hervorzuheben sind in diesem Zusammenhang die Antworten von [U01]836 die sich als Einzige der grösseren Dritten in der Nähe von KAGA be- findet837: Bei ihr konnte gemäss ihren Angaben mengenmässig während den letzten zehn Jah- ren nicht unbeschränkt deponiert werden, weil der Abbau zu wenig fortgeschritten war. Das bei ihr vorhandene Deponievolumen benötigte sie zu ca. 90 % für sich selber und stand nur zu ca. 10 % Dritten zur Verfügung.838 Zudem nutzte [U01] Deponien anderer Anbieterinnen –

829 Abrufbar unter <www.raumplanung.dij.be.ch/content/dam/raumplanung_dij/dokumente/de/Raum- planungsthemen/Wirtschaft-und-Energie/Abbau,-Deponie,-Transporte/control- ling%20adt%202020-de.pdf> (zuletzt besucht am 13.6.2023). 830 Controllingbericht 2020 (vorangehende Fn), S. 27. 831 So Act. IV.15, VI.22, VI.23, VI.24 (bezüglich Belags), VI.25 (bezüglich Asphaltaufbruch) und VI.44, jeweils betreffend Frage 30; in dem Sinne wohl auch VI.35, wo zwar bei Frage 30 keine Antwort erfolgte, aber bezüglich Frage 26 festgehalten wurde, primäres Kriterium für die Wahl einer Deponie sei, ob dort deponiert werden konnte/durfte. Verneint wurden Deponieprobleme hingegen in Act. VI.34 (ausser bei einem spezifischen Grossprojekt), VI.36, VI.41 und VI.42, jeweils betreffend Frage 30. Kurzum: von sieben befragten Transportunternehmen wurden Probleme bejaht (wobei von Zweien bezüglich anderer Materialien als unverschmutztem Aushub), von vier verneint. 832 Siehe die in der vorangehenden Fn genannten Quellen. Dazu, dass die Deponie von Kästli in Ru- bigen für Dritte nicht geöffnet war, siehe auch Zeugeneinvernahme von [...] vom 4.5.2016, Rz 115 f., 173–184 und 195–201, Act. III.26. 833 EV von [...] vom 26.4.2016 Rz 244 f., auch Rz 252–271, Act. III.23. 834 Vgl. Act. VI.38, VI.48, VI.52 und VI.57, jeweils zu Frage 25. 835 Vgl. Act. VI.54 zu Fragen 25 und 28. 836 Act. VI.38 zu Fragen 21, 23, 24, 25 und 27. 837 Siehe Rz 462 und 443 i.V.m. 450. 838 Dass die Deponie von [U01] für Dritte, jedenfalls für grössere Nachfrager, nicht offenstand, bestätigt die Zeugeneinvernahme von [...] vom 4.5.2016, Rz 115 f. und 185–190, Act. III.26.

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und zwar primär, um dort unverschmutzten Aushub zu deponieren, da bei ihrer eigenen De- ponie zuweilen ein Engpass bestand. Dass nicht unbeschränkt deponiert werden konnte, be- stätigt auch ein weiteres, mündlich befragtes unabhängiges Unternehmen. Als Grund für die Beschränkung nennt auch dieses den Zusammenhang mit dem zuvor erforderlichen und zu wenig weit fortgeschrittenen Rohstoffabbau.839

429. In Würdigung dieser Beweismittel ist erstellt, dass in bestimmten Regionen des Kantons Bern während etlichen Jahren Engpässe von Deponievolumen für unverschmutzten Aushub bestanden haben und teilweise weiterhin bestehen. Insbesondere in der Region Bern bestand bereits zur Zeit des Sachplans ADT 98 ein Engpass, der sich verschärfte und jedenfalls bis Ende 2014 anhielt. Aus dem Controllingbericht 2017 ergibt sich, dass immerhin ab 2017 von ausreichenden Reserven und ab 2018 sogar mit einer guten Reservesituation in dieser Region gerechnet wurde. Zugleich wurde aber mit knappen Reserven im Jahr 2017 in der angrenzen- den Region Thun gerechnet und mit ausreichenden ab 2018. In zehn Jahren, d.h., ab 2027, rechnet der Controllingbericht in beiden Regionen mit einer guten Reservesituation. C.4.4.3.2 Engpässe bei KAGA und bei ihren Aktionärinnen Bei KAGA

430. Ein Deponieengpass bestand insbesondere auch bei KAGA, wie die mündlichen Befra- gungen von anfangs 2015 belegen:

- [...], Geschäftsführer von KAGA, hielt fest, KAGA sei zwar immer noch in der Richtplan- grösse gewesen, jedoch sei sie in die Gefahr gerutscht, diese zu verlassen. Sie hätten gewusst, dass in der gesamten Region Probleme bestehen würden, dies sei auch aus den Richtplandiskussionen bekannt gewesen.840

- [...], Betriebsleiter von KAGA, hielt fest, der Transportkostenausgleich sei eingeführt wor- den, um «Loch» zu schaffen. Später habe KAGA dann einen Engpass gehabt. Wer mehr als 5'000 Kubikmeter habe deponieren wollen, habe 2013 und 2014 im Gegenzug auch Kies mitnehmen müssen, um «Loch» zu schaffen. Da dann eine Entspannung eingetre- ten sei, habe KAGA von dieser Massnahme für 2015 absehen können.841 Bezüglich Festlegung des Deponiepreises bei KAGA führte [...] aus, es sei kein Krite- rium, wie hoch die Preise bei anderen Deponiebetreibern seien. KAGA habe ein eigenes System und jeder habe andere Kategorien. Andere Deponien hätten etwa einen Schlechtwetterzuschlag, was KAGA nicht habe. Dafür hätten sie verschiedene Schutt- kategorien, man könne es fast nicht vergleichen. Er könne daher auch nicht sagen, ob KAGA gegenüber anderen teurer sei. KAGA lege ihre Deponiepreise völlig unabhängig davon fest, wie hoch die Deponiepreise bei anderen Deponien seien, einfach aufgrund ihres eigenen Kalkulationssystems. Ob er die Deponiepreisentwicklungen von anderen Deponiebetreibern verfolge, verneinte [...]. Weiter bestätigte er, dass er nicht mitbekom- men würde, wenn etwa Alluvia in Oberwangen oder Kiestag in Wimmis ihre Preise sen- ken würden. Zur Begründung, weshalb KAGA die Preisentwicklung bei anderen Depo- niebetreibern nicht verfolge, hielt [...] fest, sie hätten bis vor einem Jahr ein Luxusproblem gehabt, da sie mit Aushub überschüttet worden seien. Ohne dass er etwas am Preis hätte machen müssen, sei in den letzten 6–7 Jahren das Material im Überschuss ge- kommen. Sie hätten nicht auf die Konkurrenz schauen müssen. Das sei immer das Schönste bei einem Unternehmen. Für die Kundinnen habe sich gezeigt, dass ihre De- poniepreise interessant seien, sonst wären diese ja nicht gekommen.842

839 Einvernahme von [...] vom 26.3.2015, Rz 99–103, Act. III.20. 840 EV von [...] vom 20.1.2015, Rz 311–314, Act. III.8. 841 EV von [...] vom 21.1.2015 Rz 100 f., 111 f., 125–143, Act. III.9. 842 EV von [...] vom 21.1.2015 Rz 234–260, Act. III.9.

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- [...], Leiter technisches Büro und Sekretariat bei KAGA, hielt fest, 2013 habe bei KAGA ein Engpass bestanden, da sie mit Unmengen Deponiematerial überfahren worden sei. KAGA habe dann die Bedingung der Retourfuhren von Rohkies aufgestellt und die Situ- ation entschärfe sich bereits wieder.843

- [...] (Kästli), VR-Präsident von KAGA, hielt fest, vor über zehn Jahren hätten sie festge- stellt, dass es Schwierigkeiten im Bereich Deponien geben werde. Es müsse ein Gleich- gewicht zwischen Abbau und Auffüllung bestehen, wobei sich die Situation seit Anfang der 90er-Jahre verändert habe, indem mehr Auffüllmaterial vorhanden gewesen als Ma- terial abgebaut worden sei. Sie hätten gesehen, dass dies zu Engpässen führen werde. Um mehr «Loch» zu schaffen, habe KAGA dann den Transportkostenausgleich geschaf- fen. Zudem hätten sie sich um eine Erhöhung der Deponien bemüht, jedoch erst 2009/2010 die Bewilligungen dafür erhalten. Diese Volumina seien ab 2015/2016 ver- fügbar, wodurch die Situation des Engpasses entlastet werde.844 Trotz Transportkosten- ausgleich sei es nicht gelungen, rechtzeitig genügend Volumen zu schaffen. Ohne Transportkostenausgleich wäre es allerdings wahrscheinlich gewesen, dass die Depo- nien früher hätten zumachen müssen.845

- [...] (Alluvia), VR-Mitglied und Präsident der FIKO von KAGA, hielt fest, es bestehe ein Mangel an Deponievolumen bei KAGA. Dieser betreffe beide Deponien, Jaberg und Bümberg, in denen es in den letzten zehn Jahren einen Deponienotstand gegeben habe.846 Der fehlende Deponieraum im Raum Bern habe zu einem Ausweichen auch auf KAGA geführt, wodurch sich der Engpass im Raum Thun massiv verschärft habe.847 Im Jahr 2003 habe der Geschäftsführer von KAGA gemerkt, dass KAGA dem Ansturm nicht mehr gerecht werden könne. Um dem entgegenzuwirken, seien zunächst die Preise er- höht worden, in einem zweiten Schritt ein Annahmegebiet festgelegt worden.848 «Es ist zwar unattraktiv, aber wir haben uns für höhere Deponiepreise entschieden, damit der Ansturm eingegrenzt werden kann. Eben um zu verhindern, dass alle zur KAGA fahren. Also, die erste Massnahme war sukzessive den Deponiepreis zu erhöhen. Aber es konnte bis heute nicht ernsthaft verhindert werden, dass doch alle zur KAGA gefahren sind».849 In einem dritten Schritt sei der Transportkostenausgleich eingeführt worden (wobei er nicht mehr sicher sei, ob das der zweite Schritt gewesen sei und die Gebiets- beschränkung erst später, also als dritter Schritt, eingeführt worden sei850). Das Problem sei dadurch zwar nicht gelöst gewesen, jedoch habe der schlimmste Fall, eine Schlies- sung der Deponien von KAGA, verhindert werden können.851 Trotz der Massnahmen habe ca. im Jahr 2010 ein Deponienotstand bei KAGA bestanden. Deshalb sei als vierter Schritt eine Mengenbeschränkung für die bisherigen Kundinnen beschlossen worden, wobei die Kundinnen diese Menge hätten erhöhen können, wenn sie im Gegenzug Kies mitgenommen hätten.852 Einen Deponienotstand habe KAGA heute nicht mehr und per

1. Januar 2015 seien alle diese Massnahmen aufgehoben worden. Aber einen Engpass habe KAGA immer noch, wobei KAGA davon ausgehe, dass in drei bis fünf Jahren wie- der Normalbetrieb bestehe.853

843 EV von [...] vom 13.1.2015, Rz 78–84, 296 f. und 312–330, Act. III.5. 844 EV von [...] vom 9.2.2015, Rz 569–592, Act. III.14. 845 EV von [...] vom 9.2.2015, Rz 663–672, Act. III.14. 846 EV von [...] vom 15.1.2015 Rz 267-272, Act. III.7. 847 EV von [...] vom 15.1.2015 Rz 301–304, Act. III.7. 848 EV von [...] vom 15.1.2015 Rz 310–320, Act. III.7. 849 EV von [...] vom 15.1.2015 Rz 312–316, Act. III.7. 850 EV von [...] vom 15.1.2015 Rz 404–406, Act. III.7. 851 EV von [...] vom 15.1.2015 Rz 331–349, Act. III.7. 852 EV von [...] vom 15.1.2015 Rz 350–362, Act. III.7. 853 EV von [...] vom 15.1.2015 Rz 388–398, Act. III.7.

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- […] (Daepp), VR-Mitglied bei KAGA seit 2011, hielt fest, bei KAGA hätten sie in den letzten drei bis vier Jahren (also ca. 2011/2012 bis 2014) einen Engpass zum Deponie- ren von unverschmutztem Aushub gehabt. Wie es vor seiner Zeit gewesen sei, wisse er nicht.854

- [...] (Marti), VR-Mitglied bei KAGA, hielt fest, der Transportkostenausgleich sei zum ei- nen aufgehoben worden, da sich die Knappheit im Deponievolumen entschärft haben solle.855

- [...] (Heimberg), VR-Mitglied bei KAGA, hielt fest, nur wenn abgebaut werde, könne nachher auch deponiert werden und dies müsse in zeitlicher Hinsicht aufgehen. Das habe zu einem Engpass in den letzten zwei Jahren (d.h. 2013 und 2014) geführt, der heute aber gänzlich verschwunden sei.856 Zugleich hielt er fest, Heimberg betreibe selber keine Deponie und habe dies auch nie in Erwägung gezogen, sie bereite nur Kies auf.857 Interne Unterlagen von KAGA zeigen, dass sich KAGA der sich abzeichnenden Situation ge- wahr war.858 Sie versuchte mit diversen, an dieser Stelle nicht zu vertiefenden Massnahmen einerseits die angelieferte Aushubmenge zu reduzieren und andererseits die Kiesgewinnung zu forcieren, um zumindest eine umfassende Annahmeverweigerung vermeiden zu können.

431. In Würdigung dieser Beweismittel ist bezüglich der Deponien von KAGA erstellt, dass die Situation zumindest seit Beginn der 2000er-Jahre angespannt war. Mit ein Grund dafür dürfte der bereits früher in der Region Bern bestehende Deponie-Engpass gewesen sein. Die Situation verschärfte sich im Laufe der Jahre und erreichte in den Jahren 2012 bis 2014 ihren Höhepunkt. Seither entschärft sich die Situation nach und nach. Bei Kästli

432. Bezüglich der Deponie von Kästli in Rubigen wurden folgende Aussagen gemacht:

- [...], GL-Mitglied und Leiter Baustoffe bei Kästli, hielt fest, bis und mit 2014 habe Kästli kein Deponievolumen für Dritte gehabt, «weil uns der Kies im Weg war». Drittunterneh- men mit Ausnahme gewisser Gärtner, die nur ganz kleine Mengen geliefert hätten, hät- ten bei Kästli nicht deponieren können. Es sei sehr lange her, dass die Deponie für Dritte offen gewesen sei, etwa 20 Jahre – zu Beginn oder Mitte der 90er-Jahre sei dies gewe- sen.859 [...] hielt ausserdem fest, dass Kästli selber sogar teilweise unverschmutzten Aus- hub bei KAGA habe deponieren müssen,860 da auch für sie selber kein Volumen mehr in der Deponie in Rubigen zur Verfügung gestanden habe.

- [...], ehemaliges GL-Mitglied bei Kästli, hat ausgeführt, Ende 80er, Anfang 90er-Jahre habe bei Kästli ein Deponienotstand bestanden. Dies sei gewesen, als die Deponie noch öffentlich gewesen sei – sie sei dann innerhalb eines Jahres voll gewesen. Da Kästli dann selber nicht mehr dort habe deponieren können, habe sie aufgehört, Deponiema- terial anzunehmen, so dass nur noch Kästli dort habe deponieren können.861

433. In Würdigung dieser Beweismittel ist bezüglich der Deponie von Kästli in Rubigen er- stellt, dass diese seit Anfang der 90er-Jahre, spätestens aber seit Mitte der 90er-Jahre, bis

854 Weniger deutlich EV von [...] vom 13.1.2015, Rz 329 f., Act. III.5, wonach 2013 ein Engpass be- standen habe, der sich aber schon wieder entschärft habe. 855 EV von [...] vom 29.1.2015, Rz 157 f., Act. III.12. 856 EV von [...] vom 13.1.2015, Rz 249–255, Act. III.6. 857 EV von [...] vom 13.1.2015, Rz 212–222, Act. III.6. 858 Illustrativ für die Planungen seitens KAGA bezüglich verfügbarem Deponievolumen etwa die von ihr im Jahre 2001 erstellten «Prognosegrafiken», vgl. VR-Protokoll der KAGA vom 29.8.2001, An- hang, Act. II.D.X.6. 859 EV von [...] vom 13.1.2015, Rz 293–299, 306–310 und 327–335, Act. III.2. 860 EV von [...] vom 13.1.2015, Rz 171–173 und 293–299, Act. III.2. 861 Zeugeneinvernahme von [...] vom 5.2.2015 Rz 160–166, Act. III.13.

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zumindest Ende 2014 für Drittunternehmen (mit der Ausnahme einiger lokaler Gärtner, die bloss Kleinstmengen deponierten) nicht zugänglich war. Mit anderen Worten war es aus- schliesslich Kästli-Gruppe, die während all diesen Jahren die Deponie für unverschmutzten Aushub in Rubigen nutzen konnte. Als Anbieterin für Drittunternehmen trat diese Deponie nicht auf; sie diente einzig zur Befriedigung der eigenen Nachfrage der Kästli-Gruppe. Aber selbst dafür reichte sie nicht aus; vielmehr deponierte Kästli-Gruppe unverschmutzten Aushub auch bei KAGA. In der Deponie von Kästli in Rubigen, bei der es sich um die sechstgrösste Deponie im gesamten Kanton handelt,862 wurde in den Jahren 2001 bis 2014 [4,0–4,25] % der im ge- samten Kanton Bern abgelagerten Menge unverschmutzten Aushubs abgelagert, die sich Kästli-Gruppe damit exklusiv selber vorbehielt. Bei Alluvia

434. Bezüglich der Deponien von Alluvia, insbesondere derjenigen in Mattstetten und Ober- wangen, wurden folgende Aussagen gemacht:

- [...], Leiter Absatz bei Alluvia, hielt fest, das Berner Oberland, d.h. von Münsingen an aufwärts, habe einen Deponienotstand.863 Gleichzeitig hielt er fest, dass bei Alluvia jeder habe deponieren können, und zwar grundsätzlich unbeschränkt (vorbehältlich momen- taner Engpässe wegen Grossbaustellen, weil dann gleichzeitig viel Aushub angefallen sei) und jederzeit (ausgenommen bei schlechtem Wetter).864

- [...], Geschäftsführer von Alluvia, hielt fest, das Ganze habe ca. im Jahr 2000 angefan- gen. Auslöser sei eine Grossbaustelle mit ca. 500'000 Kubikmetern zu deponierendem Material gewesen. Dadurch seien die Deponien im Raum Bern, auch die von Hofstetter, übermässig gefüllt worden, wenn auch noch nicht voll gewesen.865 Aufgrund der bei KAGA eingeführten Gebietsbeschränkung seien dann die Deponien im Raum Bern stär- ker befüllt worden, insbesondere diejenige von Alluvia in Mattstetten. So sei der Depo- nienotstand auch zu Hofstetter gelangt.866 Messerli habe für eine Kiesabbaubewilligung bis vor BGer gehen müssen. Danach habe sie zunächst abbauen müssen, bevor sie Deponiematerial habe annehmen können. Deshalb habe Messerli während etwa 15 Jah- ren keinen Deponieraum mehr zur Verfügung stellen können, erst seit 2013 könne sie das wieder tun. Obwohl die Branche den Kanton frühzeitig auf den sich abzeichnenden Deponieengpass hingewiesen habe, habe der Kanton diesen nicht gesehen und sei den Anliegen der Branche, mehr Deponieraum zu gewähren, z.B. mittels Deponien auf grü- ner Wiese, nicht nachgekommen. Diese Situation habe dazu geführt, dass sich auch der Deponieengpass im Raum Thun und im Berner Oberland massiv verschärft habe.867

- [...], Verwaltungsratspräsident von Alluvia, hielt fest, bei der Deponie in Oberwangen habe es einen Deponienotstand gegeben während der Planung des neuen Kieswerks. Dieser habe über Jahre gedauert. Als das Kieswerk in Betrieb genommen und ein ande- res, älteres Kieswerk stillgelegt werden konnte, habe dies im Laufe des letzten Jahres Druck weggenommen wegen dem Engpass, den sie schon vor Jahren gesehen hätten. Der Kanton habe die Volumenzahlen falsch erhoben, was Auswirkungen auf das ganze Geschäft gehabt habe, nicht nur im Raum Bern, sondern bis zur KAGA.868 Gegen den Deponienotstand in Oberwangen habe Alluvia nichts machen können, sie habe einfach kein Material annehmen können. Denn zuerst habe Kies abgebaut werden müssen. Und

862 Rz 447. 863 EV von [...] vom 13.1.2015, Rz 125–127, Act. III.3. 864 EV von [...] vom 13.1.2015, Rz 135 f. und 283–302, Act. III.3. 865 EV von [...] vom 15.1.2015 Rz 274–287, Act. III.7. 866 EV von [...] vom 15.1.2015 Rz 327–330, Act. III.7. 867 EV von [...] vom 15.1.2015 Rz 288–309, Act. III.7. 868 EV von [...] vom 22.1.2015 Rz 122–140, Act. III.10.

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dabei müsse die über dem Kies liegende Deckschicht als erstes wieder deponiert wer- den, weshalb in dieser Zeit kein anderes Material habe deponiert werden können.869 Be- züglich der Situation in Hindelbank wisse [...] besser Bescheid. Aber auch dort habe nicht unbeschränkt Platz zur Verfügung gestanden; grosse Mengen auf einmal habe man auch dort nicht deponieren können.870

435. In Würdigung dieser Beweismittel ist bezüglich der Deponien von Alluvia erstellt, dass in derjenigen in Oberwangen während etlichen Jahren kein Material deponiert werden konnte, da – nach Erhalt der entsprechenden Bewilligung – zunächst Kies abgebaut werden musste. Das belegen auch die Controlling-Daten. Während den Jahren 2001 bis 2005 wurden dort immerhin noch bescheidene Mengen unverschmutzten Aushubs deponiert. Von 2006 bis und mit 2014 waren es nur noch minimste Mengen, wenn überhaupt (in vier resp. fünf871 Jahren wurde gar kein Material deponiert). Erstmals 2015 konnte wieder eine bedeutende Menge un- verschmutzten Aushubs in der Deponie in Oberwangen abgelagert werden – in diesem einen Jahr deutlich mehr als in all den 13 resp. 14872 Jahren zuvor zusammengerechnet. Bezüglich der Deponie in Mattstetten ist festzustellen, dass die Situation angespannt war. Grundsätzlich konnte zwar ohne Einschränkung deponiert werden, auch von Drittunternehmen, bei grossen Mengen – also im Falle von Grossbaustellen – ging dies allerdings nicht. Bei Kiestag

436. Bezüglich der Deponien von Kiestag wurde von [...], Unternehmensleiter der Kiestag, folgende Aussage gemacht: Er hielt fest, dass es bei Kiestag noch nie passiert sei, dass sie einem Unternehmen den Zugang zu ihrer Deponie verweigert habe. Kapazitätsprobleme oder Engpässe habe sie nicht gehabt und die Unternehmen könnten zu ihr fahren.873 Allerdings hielt er auch fest, dass die Deponiepreise von KAGA «viel günstiger» resp. «wesentlich günstiger» seien als diejenigen von Kiestag.874 Und an anderer Stelle hielt er fest, KAGA sei nicht in ihrem Marktgebiet. Das sei eine andere Region und zu weit weg von ihr. In geringfügiger Weise relativierte er das anschliessend, indem er festhielt, dass Kiestag Kies von KAGA beziehe, wenn Lastwagen leer in der Region seien, um nicht leer fahren zu müssen; dies seien aber nur kleine Mengen.875 Später in der Einvernahme sagte er auf die Frage, ob die Entscheidun- gen der KAGA einen Einfluss auf die Geschäftsstrategie der Kiestag habe: «Nein. Weil wir in einer anderen Region sind».876

437. In Würdigung dieser Beweismittel ist bezüglich der Deponien von Kiestag festzuhalten, dass diese anscheinend zu keinem Zeitpunkt die Annahme verweigern oder einschränken mussten. Gleichzeitig fällt auf, dass diese Deponien nach eigenen Angaben in preislicher Hin- sicht deutlich weniger attraktiv sind als etwa diejenigen von KAGA. C.4.4.3.3 Zusammenfassung bezüglich der Deponieengpässe

438. In der Region Bern bestand mindestens seit Ende der 90er-Jahre eine Knappheit hin- sichtlich Deponievolumen für unverschmutzten Aushub. Diese Situation verschärfte sich und hielt mindestens bis Ende 2014 an; seither entschärft sie sich. Die Knappheit in der Region Bern hatte auch Auswirkungen auf die umliegenden Regionen, namentlich auf das gesamte Aaretal, indem sich die Situation auch dort zunehmend verschärfte.

869 EV von [...] vom 22.1.2015 Rz 141–151, Act. III.10. 870 EV von [...] vom 22.1.2015 Rz 152–160, Act. III.10. 871 Da weder im Jahr 2010 noch im Jahr 2012 überhaupt Material deponiert wurde, dürfte auch im Jahr 2011 (für das keine Controlling-Daten erhoben wurden) kein Material deponiert worden sein. 872 Siehe die vorangehende Fn. 873 EV von [...] vom 13.1.2015, Rz 159–164, Act. III.1. 874 EV von [...] vom 13.1.2015, Rz 142 und 149, Act. III.1. 875 EV von [...] vom 13.1.2015, Rz 87–95, Act. III.1. 876 EV von [...] vom 13.1.2015, Rz 207–208, Act. III.1.

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439. In der Deponie von Alluvia in Oberwangen konnte aus faktischen Gründen (Erhalt Kies- abbaubewilligung; vorgängiger Materialabbau) während den Jahren 2001 bis 2005 kaum Ma- terial deponiert werden, während von 2006 bis und mit 2014 überhaupt keine Deponierung möglich war. Seit 2015 ist dort die Deponierung von Material in wesentlichem Ausmasse wie- der möglich. In der Deponie von Alluvia in Mattstetten war die Deponierung trotz angespannter Situation möglich. In der Deponie von Kästli in Rubigen konnte zwar während der gesamten Zeit deponiert werden. Dieses Deponievolumen nutzte Kästli-Gruppe jedoch zumindest ab Mitte der 90er-Jahre bis und mit 2014 ausschliesslich für sich; die Deponie war für Drittunter- nehmen geschlossen und stand ihnen nicht zur Verfügung. Teilweise musste Kästli-Gruppe auf die Deponien von KAGA ausweichen, da auch für sie selber kein Deponievolumen mehr zur Verfügung stand. In den Deponien von KAGA entstand ca. ab Anfangs 2000 ein Engpass, der etwa in den Jahren 2012 bis 2014 seinen Höhepunkt erreichte und sich ab 2015 nach und nach entschärfte. [U01], deren Deponie in der Nähe derjenigen von KAGA liegt, hatte ebenfalls einen Engpass, sodass auch bei ihr nicht unbeschränkt deponiert werden konnte. Vielmehr nutzte sie ihre Deponie zu ca. 90 % selber, wobei sie teilweise auf Deponien anderer Anbie- terinnen ausweichen musste, da in ihrer Deponie auch für sie selber kein Deponievolumen mehr zur Verfügung stand. Weiter im Oberland, bei den Deponien von Kiestag, gab es hinge- gen zu keiner Zeit Annahmebeschränkungen. Allerdings waren die Deponiepreise der KAGA nach eigenen Angaben von Kiestag deutlich günstiger als diejenigen von ihr.

440. Mit diesen Feststellungen bezüglich Knappheit und Engpässen von Deponievolumen für unverschmutzten Aushub wird nur, aber immerhin, das diesbezügliche Beweisergebnis fest- gehalten. Es handelt sich dabei um eine Feststellung von Fakten. Diese Feststellung ist nicht als (impliziter) Vorwurf gegenüber KAGA oder ihren Aktionärinnen misszuverstehen, dass sie für diese Engpässe verantwortlich seien. Offenbleiben kann hier, ob und inwieweit die Eng- pässe auf die kantonale Planung zurückzuführen sind, da nicht das Verhalten des Kantons zur Beurteilung steht. Evident erscheint immerhin, dass die hohen Eintrittshürden das ihre dazu beigetragen haben dürften. Auch erscheint evident, dass die während vielen Jahren bestehen- den, erst langsam und spät behobenen Planungsdefizite beim Kanton resp. den Planungsre- gionen877 nicht geholfen haben dürften. Zudem dürfte die mehrjährige Dauer zum Durchlaufen der erforderlichen Planungs- und Bewilligungsverfahren878 ein zeitnahes Reagieren durch eine (mehr oder weniger) rasche Erhöhung des Angebots von Deponievolumen verunmöglichen. C.4.4.4 Betreiberinnen von Deponien für unverschmutzten Aushub im Kanton Bern C.4.4.4.1 Die grössten Betreiberinnen im Kanton Bern

441. Die Anzahl der im Kanton Bern für die Deponierung von unverschmutztem Aushub zur Verfügung stehenden Deponien schwankte zwischen den einzelnen Jahren von 2004 bis 2015 teilweise erheblich. Während 2004 68 Deponien zur Verfügung standen, waren es 2014 90, im Folgejahr 2015 allerdings wiederum bloss noch 74. Diese variierende Anzahl der Deponie- angebote dürfte unter anderem auf den bereits erwähnten879 turnusmässigen Betrieb der Ab- baustellen und Deponien zurückzuführen sein. Wesensgemäss steht nicht das gesamte pla- nungsrechtlich freigegebene Deponievolumen auch effektiv zur Verfügung, sondern bedingt durch einen geordneten Abbau und Wiederauffüllung bloss jeweils ein Bruchteil davon.

442. Die nachfolgende Übersicht zeigt, welchen prozentualen Anteil die einzelnen Betreibe- rinnen an der Gesamtmenge des in den Jahren 2004 bis 2015 im Kanton Bern abgelagerten unverschmutzten Aushub erreicht haben. Betreiberinnen mit einem Anteil von mindestens 1 % werden namentlich aufgeführt.

877 Rz 333. 878 Rz 358 i.V.m. 350. 879 Siehe die vorangehende Rz und die dortigen Verweise.

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Betreiberin %-Anteil an kantonaler Gesamtmenge 04-15 KAGA [13–14] KAGA-Aktionärinnen [35–40]

- Vigier [22,5–25]

- Alluvia [6–6,5]

- Kästli-Gruppe [4,25–4,5]

- Marti-Gruppe [2–2,25] Dritte [50–55]

- [U05]: [U08] und [U06] [18–19]

- [U07] [8–8,5]

- [U17] [2,5–2,75]

- [U26] [1,75–2]

- [U27] / [U18]880 Je [1,5–1,75]

- [U28] / [U01] Je [1–1,25]

- [U29] [1–1,25] Zahlreiche Klein- und Kleinstdeponien Anteil je weniger als 1; alle zusammen [<13]

- Total Kanton Bern 100 Tabelle 16: Prozentuale Anteile der Betreiberinnen an der im Kanton Bern zwischen 2004 und 2015 gela- gerten Menge unverschmutztem Aushub (Quelle Eigene Auswertungen der Controlling-Daten [Fn 408]).

443. Geordnet nach der Grösse ergibt sich daraus folgende «Rangliste»: Grösse Betreiber 1 Vigier (KAGA-Aktionärin) 2 [U05] 3 KAGA 4 [U07] 5 Alluvia (KAGA-Aktionärin) 6 Kästli-Gruppe (KAGA-Aktionärin) 7 [U17] 8 Marti-Gruppe (KAGA-Aktionärin) 9 [U26] 10 [U27] / [U18]881 12 [U28] / [U01] 14 [U29] 15–x Zahlreiche Klein- und Kleinstdeponien Tabelle 17: Betreiberinnen, geordnet nach dem prozentualen Anteil an der im Kanton Bern zwischen 2004 und 2015 abgelagerten Menge unverschmutztem Aushub (Quelle Eigene Auswertungen der Controlling- Daten [Fn 408]).

880 Die Kiesabbaustelle und Deponie für unverschmutzten Aushub der [U18] wird durch die KAGA- Aktionärin Kästli-Gruppe betrieben (vgl. Fn 718). Entsprechend ist fraglich, ob diese überhaupt als eine Konkurrentin gegenüber KAGA und deren Aktionärinnen, insbesondere Kästli-Gruppe, be- trachtet werden kann. Da dies letztlich nicht entscheidend ist, kann dies offen bleiben. 881 Siehe zu dieser aber auch Fn 880.

153

444. Die vorangehenden Tabellen zeigen, dass sowohl KAGA als auch ihre Aktionärinnen (mit Ausnahme von Daepp und Heimberg, die in der Deponierung von unverschmutztem Aus- hub nicht aktiv sind) zu den bedeutendsten Betreiberinnen von Deponien für unverschmutzten Aushub im Kanton Bern zählen. Gemeinsam zeichnen sie sich für die Entgegennahme von etwa der Hälfte des gesamten im Kanton Bern deponierten unverschmutzten Aushubs verant- wortlich. Nur eine einzige Dritte (die nach der KAGA-Aktionärin Vigier die zweitgrösste Betrei- berin von Deponien für unverschmutzten Aushub im Kanton Bern ist) hat ein grösseres Volu- men an unverschmutztem Aushub zur Deponierung entgegengenommen als KAGA. Die drei nächstgrössten Dritten erreichen demgegenüber sogar zusammengerechnet nicht das Volu- men von KAGA alleine. Festzustellen ist sodann, dass etliche Klein- und Kleinstdeponien mit einem Anteil von je weniger als 1 % bestehen, wobei all diese Klein- und Kleinstdeponien zu- sammen einen Anteil von [<13] % am gesamten Deponievolumen von unverschmutztem Aus- hub im Kanton Bern erreichen.

445. Zu präzisieren ist, dass insbesondere die Betreiberinnen, die einen hohen prozentualen Anteil an der gesamten im Kanton Bern deponierten Menge von unverschmutztem Aushub innehaben, meist mehrere Deponien betreiben. Der jeweilige prozentuale Anteil am kantona- len Gesamtvolumen kann daher nicht mit dem Volumen einer einzelnen Deponie gleichgesetzt werden, sondern ergibt sich vielmehr aus der Summe aller Deponien der jeweiligen Betreibe- rin. Besonders deutlich ist das bei der KAGA-Aktionärin Vigier, die eine beachtliche Anzahl von Deponien betreibt (zwischen 2004 und 2015 insgesamt 13 Deponien),882 aufgrund deren Gesamtheit sie den grössten prozentualen Anteil am Gesamtdeponievolumen im Kanton Bern erreicht; Betreiberin der grössten Deponie im Kanton Bern ist sie aber nicht. C.4.4.4.2 Die grössten Deponien und «Deponie-Cluster» im Kanton Bern

446. Nachdem die grössten Betreiberinnen von Deponien für unverschmutzten Aushub im Kanton Bern vorgestellt wurden, werden nachfolgend die grössten Deponien im Kanton Bern betrachtet. Liegen Deponien derselben Betreiberin nahe beieinanderliegen, werden sie häufig turnusmässig betrieben;883 es liegt ein «Deponie-Cluster» vor. Es ist angebracht, bei solchen «Deponie-Clustern» die Anteile der naheliegenden Deponien derselben Betreiberin zu addie- ren, um die «wahre» Grösse des entsprechenden Deponiestandorts festzustellen. Liegen De- ponien derselben Betreiberin hingegen in einer grösseren Entfernung voneinander, bilden sie freilich keinen Cluster und ihre Anteile sind nicht zu addieren.

447. In der nachfolgenden Tabelle sind die zwölf grössten Deponien für unverschmutzten Aushub im Kanton Bern, gemessen am Gesamtvolumen des in den Jahren 2004 bis 2015 im Kanton Bern deponierten unverschmutzten Aushubs, aufgeführt. Dabei wird angegeben, ob es sich um einen «Deponie-Cluster» handelt oder nicht, und gegebenenfalls werden die An- teile der zu einem Cluster gehörenden Deponien zusammengerechnet. Bei den Deponiena- men sind die Namen der zwölf grössten Deponien fett hervorgehoben, während die weiteren Deponien desselben Clusters in Normalschrift aufgeführt sind. Zwei «Deponie-Cluster» um- fassen jeweils zwei der zwölf grössten Deponien im Kanton Bern. Der Vollständigkeit halber sei erwähnt, dass es keinen «Deponie-Cluster» von mehreren kleineren Deponien gibt, der als «Cluster» das Volumen einer der zwölf grössten Einzeldeponien erreichen würden. Schliess- lich wird noch aufgeführt, wer die jeweilige Betreiberin ist, wobei zwischen KAGA und ihren Aktionärinnen einerseits, Dritten andererseits unterschieden wird.

882 Siehe Rz 422. 883 Siehe zu dieser Beobachtung bereits Rz 423 und die weitere Verweisung in Fn 814.

154

# %-Anteil Deponie- Cluster Deponien Betreiberin KAGA oder Aktionärin Dritte 1 [15–16] nein Neubannboden

[U08] ([U05]) 2 [13–14] ja Bümberg/Uttelo-Bachte- len/Ried/Schönibühl-Berga- cher/Türliacher-Bergacher KAGA

3 [8–8,5] ja Mettlen-Dennier/Buchrain/ Oberberg

[U07] 4 [8–8,5] ja Gryfenberg/Leisern Vigier

5 [5–5,5] nein Charuque Vigier

6 [4–4,25] nein Schwarzbach Kästli

7 [3,25–3,5] ja Steinigand/Kienberg/Gesigen Kiestag (Vigier)

8 [3,25–3,5] nein Silbersboden Alluvia

9 [3–3,25] ja Dicki/Chratzmatt

[U06] ([U05]) 10 [2,5–2,75] nein Bärnerschachen Vigier

Tabelle 18: Aufstellung der zwölf Deponien mit dem grössten Anteil am Deponievolumen für unver- schmutzten Aushub im Kanton Bern in den Jahren 2004 bis 2015 resp. die zehn sie umfassenden «Depo- nie-Cluster» (Quelle: eigene Auswertung der Controlling-Daten [Fn 408]).

448. Wie sich zeigt, wurde nur gerade auf einer Deponie im gesamten Kantonsgebiet ein grösseres Deponievolumen abgelagert als auf dem «Deponie-Cluster» von KAGA, namentlich auf derjenigen von [U08]/[U05]. Die nächstgrösste Deponie, der «Deponie-Cluster» von [U07] (Deponien à [5–5,5], [2,5–2,75] und [0,25–0,5] %), erreicht ein Deponievolumen von knapp zwei Drittel der Grösse derjenigen von KAGA. Von ähnlicher Grösse ist die viertgrösste Depo- nie, ein «Deponie-Cluster» von Vigier (Deponien à [5–5,5] und [2,5–2,75] %). Die zwei nächst- grössten Deponien, die von den KAGA-Aktionärinnen Vigier (5) resp. Kästli (6) betrieben wer- den, kommen auf etwa einen Drittel resp. zwei Fünftel der Grösse derjenigen von KAGA. Die vier restlichen der zwölf grössten Deponien im Kanton Bern, bei deren zweien ein «Deponie- Cluster» vorliegt (Kiestag [Vigier]: Deponien à [2,25–2,5], [0,5–0,75] und [0,25–0,5] % [7]; [U06]/[U05]: Deponien à [2,25–2,5] und [0,5–0,75] % [9]), sind vier- bis fünfmal kleiner als die- jenigen von KAGA. Selbst unter den grössten Deponien im Kanton Bern sind die Grössenun- terschiede demnach bemerkenswert. C.4.4.5 Die Standorte der Deponien für unverschmutzten Aushub im Kanton Bern

449. Wie bereits beim Rohkies spielen auch bei der Deponierung von unverschmutztem Aus- hub die Transportkosten eine bedeutende Rolle für die Gesamtkosten, die für die Nachfrager entscheidend sind.884 Je länger die Distanz und die Fahrzeit zwischen dem Ort, an dem der unverschmutzte Aushub anfällt (regelmässig eine Baustelle), und der Deponie ist, desto grös- ser sind die Transportkosten. Um den Wettbewerbsdruck, der von Konkurrentinnen ausgeht, richtig einschätzen zu können, ist es daher wichtig zu wissen, wo sich die Standorte der De- ponien für unverschmutzten Aushub befinden, bzw. wie sie im hier interessierenden Gebiet verteilt sind. Ausgehend vom Untersuchungsgegenstand interessiert dabei insbesondere, wie nahe resp. weit entfernt die Deponien für unverschmutzten Aushub, die von Konkurrentinnen betrieben werden, von denjenigen von KAGA gelegen sind.

450. Die nachfolgende Abbildung zeigt, wo sich die Deponien für unverschmutzten Aushub im Kanton Bern befinden, die zusammen mindestens 95 % des Gesamtvolumens des in den

884 Rz 318 ff.

155

Jahren 2004 bis 2015 im Kanton Bern deponierten unverschmutzten Aushubs auf sich verei- nen. Die anschliessende Tabelle benennt die nummerierten Deponien von KAGA und ihren Aktionärinnen. Ausgeblendet werden in der Abbildung die zahlreichen Kleinstdeponien, die zusammen nur maximal 5 % des Gesamtvolumens ausmachen. Diese Kleinstdeponien sind so klein, dass von ihnen kein nennenswerter Konkurrenzdruck ausgehen kann – sie sind mit anderen Worten vernachlässigbar. Zudem ist ihre Grösse in Relation zu den grösseren Depo- nien so gering, dass es nicht möglich wäre, sie so darzustellen, dass die eingezeichneten Punkte einerseits proportional zu den abgelagerten Mengen wären und andererseits noch sichtbar wären. Damit sie ersichtlich wären, müssten diese Kleinstdeponien in der Abbildung überproportional gross dargestellt werden, wodurch ihre Bedeutung überschätzt würde.

Abbildung 24: Standorte der Deponien für unverschmutzten Aushub im Kanton Bern – Grösse anhand des Volumenanteils am Gesamtvolumen des deponierten unverschmutzten Aushubs in den Jahren 2004– 2015 (Quelle: eigene Auswertung der Controlling-Daten [Fn 408])885.

885 Die Grösse der Kreise wurde nach der Flannery-Methode festgelegt; dabei ist die Fläche nicht pro- portional zur dargestellten Grösse, sondern wird so festgelegt, dass die wahrgenommene Grösse

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Nr Deponie Betreiberin 1 Bümberg Kiesgrube KAGA 2 Abbaustelle / Deponie Ried KAGA 3 Abbaustelle / Deponie Bergacher KAGA 4 Uttelo-Bachtelen KAGA 5 Gesigen Kiesgrube Vigier 6 Schwarzbach Kästli 7 Abbaustelle / Deponie Steinigand Vigier 8 Kienberg/Kienbergwald Kiesgrube Vigier 9 Weissenstein/Hunzikergrube Vigier 10 Abbaustelle Oberwangenhubel KWO Alluvia 11 Kiesgrube Silbersbode Alluvia 12 Pfaffenboden Vigier 13 Kiesgrube Ziegelgut Alluvia 14 Steinbruch bim Tanzbode Vigier 15 Abbaustelle / Deponie Chrützwald Vigier 16 Abbaustelle Oberfeld Vigier 17 Kieswerk Oberfeld Vigier 18 Gryfenberg/Chugelwald Kiesgrube Vigier 19 Steinbruch Leisern Vigier 20 Wolfgrubenacher Alluvia 21 Christenhof/Oberberken Kieswerk Alluvia 22 Bärnerschachen Kiesgrube Vigier 23 Hinterfeld Walliswil b. N. Marti-Gruppe 24 Décharge Charuque Vigier Tabelle 19: Deponienamen und -betreiberinnen der in Abbildung 24 nummerierten Deponien.

451. Die Abbildung zeigt zunächst, dass sich die Deponien von KAGA für unverschmutzten Aushub – wie bereits ihre Kiesgewinnungsstätten – auf beiden Seiten der Grenze zwischen den zwei Planungsregionen Bern-Mittelland und Thun-Oberland West (resp. deren Teilregion Entwicklungsraum Thun) befinden und nahe beieinanderliegen. Im Controlling sind die Depo- nien von KAGA für unverschmutzten Aushub Türliacher/Bergacher sowie Ried, beide in Kirch- dorf, und Uttelo-Bachtelen in Wichtrach der Planungsregion Bern-Mittelland zugewiesen. Ihre in den Jahren 2004–2015 volumenmässig bedeutendste Deponie für unverschmutzten Aus- hub Bümberg in Kiesen verfügt über Flächen in beiden Planungsregionen.886 Die diese Depo- nie betreffende Planung erfolgt koordiniert zwischen den zwei involvierten Planungsregionen. Sowohl gemäss dem Richtplan ADT der Regionalkonferenz Bern-Mittelland von 2017887 als auch dem Teilrichtplan ADT des Entwicklungsraums Thun von 2019888 wird das Deponievolu- men der Deponie Bümberg zu 2/3 der Regionalkonferenz Bern-Mittelland und zu 1/3 dem Ent- wicklungsraum Thun zugeordnet.889 In den Controlling-Daten wird diese Deponie hingegen

besser der tatsächlichen Grösse entspricht. Weiter sind die Kreise der Grösse nach angeordnet, kleine Kreise stehen im Vordergrund. Die Nummerierung wurde entsprechend der euklidischen Distanz zur grössten Deponie für unverschmutzten Aushub der KAGA (hier: Bümberg) gewählt. 886 Siehe Koordinationsblatt Nr. 101.1 im Teilrichtplan ADT des Entwicklungsraums Thun resp. Koor- dinationsblatt Nr. 108 im Richtplan Bern-Mittelland (Quellennachweise in den beiden folgenden Fn). 887 Abrufbar unter <www.bernmittelland.ch> Themen > Raumplanung > Projekte > Abbau, Deponie, Transporte (ADT) > Behördenverbindliche Festlegungen mit Koordinationsblättern (Richtplantext) (zuletzt besucht am 13.6.2023). 888 Abrufbar unter <entwicklungsraum-thun.ch> Landschaft Siedlung Verkehr > Abbau und Deponie > ERT Teilrichtplan ADT Richtplantext (zuletzt besucht am 13.6.2023). 889 Siehe Koordinationsblatt Nr. 101.1 resp. Nr. 108 in den beiden einschlägigen Richtplänen.

157

seit der neuen Datenerfassung ausschliesslich der Region Thun Oberland-West zugewiesen. Aus Gründen der Konstanz wurde diese ausschliessliche Zuweisung bei der Auswertung der Controlling-Daten auf die gesamte Datenerfassungszeit ausgedehnt. Diese ausschliessliche Zuordnung zu einer Planungsregion erfolgt jedoch einzig für die Auswertung, sie entspricht nicht den tatsächlichen Gegebenheiten. Werden die planungsregionsbezogenen Daten näher betrachtet, gilt es, das Volumen der Deponie Bümberg vielmehr entsprechend den einschlägi- gen Richtplänen im Verhältnis zwei zu eins auf die zwei Planungsregionen aufzuteilen.

452. Die Abbildung führt sodann vor Augen, dass sich die meisten der grösseren Deponien im Kanton Bern nicht in der Umgebung des «Deponie-Clusters» von KAGA befinden. Die be- reits zuvor abgebildete890 Tabelle der zwölf grössten Deponien für unverschmutzten Aushub im Kanton Bern wird daher nachfolgend erneut abgebildet. Diesmal allerdings nicht nach der Grösse der Deponien geordnet, sondern nach der Fahrdistanz891 zum «Deponie-Cluster» von KAGA. Angegeben ist zudem die ungefähre Fahrzeit892 zwischen den Deponien. Bei einem «Deponie-Cluster» wird die Fahrdistanz und -zeit zur grössten Deponie dieses Clusters ange- geben. Bei KAGA wurde entsprechend Bümberg als Ausgangspunkt genommen. Jeweils in Zehnerschritten erfolgt eine Abtrennung mit einem etwas breiteren Strich: %-Anteil Clu ster Deponien Betreiberin Fahr- dis- tanz gerun- det ca. Fahr- zeit KAGA oder Aktio- närin Dritte [13–14] ja Bümberg/Uttelo-Bachte- len/Ried/Schönibühl-Berga- cher/Türliacher-Bergacher KAGA

Punkt 0: Bümberg [4–4,25] nein Schwarzbach Kästli

13 14 [3,25–3,5] ja Steinigand/Kienberg/Gesi- gen Kiestag (Vigier)

20 19 [3–3,25] ja Dicki/Chratzmatt

[U06] ([U05]) 28 34 [3,25–3,5] nein Silbersboden Alluvia

34 30 [8–8,5] ja Mettlen-Dennier/Buch- rain/ Oberberg

[U07] 50+ 45+ [8–8,5] ja Gryfenberg/Leisern Vigier

55+ 50+ [2,5–2,75] nein Bärnerschachen Vigier

60+ 45+ [15–16] nein Neubannboden

[U08] ([U05]) 65 45 [5–5,5] nein Charuque Vigier

65+ 45+ Tabelle 20: Aufstellung der zwölf Deponien mit dem grössten Anteil am Deponievolumen für unver- schmutzten Aushub im Kanton Bern in den Jahren 2004 bis 2015 resp. die zehn sie umfassenden «Depo- nie-Cluster» (Quelle: eigene Auswertung der Controlling-Daten [Fn 408]).

890 Siehe Rz 447. 891 Die Fahrdistanzen wurden mittels Google Maps berechnet. Diese Berechnungen dürften etwas un- genauer sein als die detaillierten Berechnungen von KAGA selbst (Rz 408), weshalb soweit vor- handen auf Zweite zurückgegriffen wird. 892 Bei den Fahrzeiten handelt es sich um ungefähre Angaben, die mittels Google Maps berechnet wurden. Die effektiven Fahrzeiten hängen insbesondere auch vom Verkehrsaufkommen zu einem bestimmten Zeitpunkt ab. Zudem dürften die hier relevanten Transportfahrzeuge generell etwas langsamer unterwegs sein als gewöhnliche Personenwagen, die der Berechnung auf Maps zu Grunde gelegt sind. Die angegebenen Fahrzeiten sind entsprechend als «optimistische» Angaben zu verstehen und die effektiven Fahrzeiten dürften in der Praxis häufig eher höher sein. Siehe dazu auch Fn 776.

158

453. Diese Tabelle zeigt, dass sich die Deponien für unverschmutzten Aushub, welche die mit Abstand bedeutendste Dritte, [U05], im Kanton Bern betreibt, in einiger Entfernung zu den- jenigen von KAGA befinden. Die Fahrdistanz zur grössten Deponie im Kanton Bern, derjenigen von [U05]/[U08] beträgt 65 km und die Fahrzeit beläuft sich via Autobahn auf 45 Minuten. Die kleinere, näher bei KAGA gelegene Deponie von [U05]/[U06] liegt 28 km von KAGA entfernt, wobei die Fahrzeit fast 35 Minuten beträgt, da die Verbindung über die Landstrasse geht. Der «Deponie-Cluster» der zweitgrössten Dritten im Kanton Bern, [U07], ist mehr als 50 km und mehr als 45 Minuten Fahrzeit von den Deponien von KAGA entfernt. Die Deponien der vier kantonsweit nächstgrössten Dritten893 [U17], [U26], [U27] und [U18]894 gehören nicht zu den zwölf grössten Deponien für unverschmutzten Aushub im Kanton Bern. Die Fahrzeit zwischen ihren Deponien und den Deponien von KAGA beträgt 40 Minuten und mehr. Zwei der drei von der nächstgrössten Dritten [U28] betriebenen Deponien für unverschmutzten Aushub weisen ebenfalls eine Fahrzeit von 40 Minuten und mehr auf, ihre dritte Deponie eine solche von rund 35 Minuten. Hingegen befindet sich die Deponie für unverschmutzten Aushub der ebenso grossen Dritten [U01] in unmittelbarer Nähe der Deponien für unverschmutzten Aushub von KAGA (vgl. zur angespannten Angebotssituation bei der Deponie von [U01] allerdings Rz 428).

454. Zu ergänzen bleiben bezüglich dieser Auswertungen zwei Punkte:

- Die Deponie für unverschmutzten Aushub von Alluvia in Oberwangen erscheint in diesen Auswertungen nicht als eine der zwölf grössten Deponien im Kanton Bern. Dies aus dem einfachen Grund, weil das aggregierte Deponievolumen während der Jahre 2004 bis 2015 ausgewertet wurde, also während einer Zeitspanne, in der in einem Grossteil der Jahre auf der Deponie in Oberwangen kein oder nur wenig Material deponiert wurde.895 Prospektiv ist allerdings zu beachten, dass die Deponie in Oberwangen ihren Betrieb im Jahr 2015 erstmals wieder ernsthaft aufnehmen konnte. In diesem einen Jahr wurde dort ein Volumen unverschmutzten Aushubs deponiert, das in etwa der Hälfte des jährlichen Medians des in den Jahren 2004 bis 2015 im «Deponie-Cluster» von KAGA deponierten Volumens unverschmutzten Aushubs entspricht. Davon ausgehend, dass die im Jahr 2015 in der Deponie in Oberwangen abgelagerte Menge indikativ ist, beläuft sich der Anteil der Deponie Oberwangen am gesamthaft im Kanton Bern deponierten unver- schmutzten Aushub damit ab dem Jahr 2015 auf etwa [6,5–7] %. Ab 2015 gehört sie somit zu den zwölf grössten Deponien im Kanton Bern. Sie wird von der KAGA- Aktionärin Alluvia betrieben und ist von der Fahrdistanz her 34,5 km von der Deponie Bümberg entfernt, von der Fahrzeit her 33 Minuten.896

- Nicht enthalten ist in diesen Auswertungen die Deponie «auf grüner Wiese» in Thiera- chern, deren Betrieb Ende 2017 letztinstanzlich bewilligt897 und 2018 aufgenommen wurde. Sie wird von einer unabhängigen Dritten, [U04], betrieben. Gemäss kantonaler Überbauungsordnung, auf der diese Deponie fusst, beträgt die jährliche Obergrenze für Deponierungen 60'000 Kubikmeter fest unverschmutzten Aushubs, was einem Volumen von ca. 72'000 Kubikmetern lose entspricht. Das zulässige Gesamtvolumen dieser De- ponie über die volle Betriebsdauer beträgt maximal 520'000 Kubikmeter unverschmutz- ten Aushubs.898 Daraus ergibt sich, dass das Gesamtvolumen der Deponie frühestens nach knapp neun Jahren verbaut ist. Wird bei dieser Deponie die jährliche Obergrenze des Deponievolumens vollständig ausgeschöpft, entspricht dies ungefähr einem Anteil von 3 % am kantonalen Volumen. Damit beträgt das Volumen dieser Deponie knapp ein

893 Siehe Rz 443. 894 Siehe zu dieser allerdings auch Fn 718. 895 Siehe Rz 434 zweites Lemma. 896 Gemäss den detaillierten Berechnungen von KAGA Rz 408. 897 Siehe Rz 322. 898 Vgl. zu diesen Anordnungen in der kantonalen Überbauungsordnung sowie der Umrechnung Ent- scheid des Regierungsrates des Kantons Bern 190/2015/1 vom 16.12.2015 (RRB Nr. 1523/2015) E. 5.e (zum Gesamtvolumen), E. 7.a (zur jährlichen Obergrenze) und E. 7.e (zur Umrechnung).

159

Viertel des jährlichen Medians des in den Jahren 2004 bis 2015 im «Deponie-Cluster» von KAGA deponierten Volumens unverschmutzten Aushubs, womit sie ebenfalls zu den zwölf grössten Deponien gehören würde. Allerdings ist diese Deponie bei Ausschöpfung der jährlichen Obergrenze nach 8 2/3 Jahren bereits voll und es kann dort ab etwa 2026 kein unverschmutzter Aushub mehr abgelagert werden. Die Deponie Eyacher in Thiera- chern befindet sich in einer Fahrdistanz von ca. 12 km und einer Fahrzeit von ca. 14 Minuten von der Deponie Bümberg entfernt.

455. Ergänzt mit diesen zwei Deponien, auf denen ab 2015 bei der Deponie Oberwangen resp. ab 2018 bei der Deponie Eyacher (voraussichtlich bis ca. 2026, da dann das maximale Gesamtvolumen erreicht und die Deponie vollständig aufgefüllt sein dürfte) in beachtenswer- tem Umfang unverschmutzter Aushub deponiert werden konnte, präsentiert sich die Tabelle aus Rz 452, nunmehr erweitert auf die 14 grössten Deponien für unverschmutzten Aushub im Kanton Bern, wie folgt: %-Anteil Clus- ter

Deponien Betreiberin

Fahr- dis- tanz gerun- det ca. Fahr- zeit

KAGA oder Aktionärin

Dritte [13–14] ja Bümberg/Uttelo-Bachte- len/Ried/Schönibühl-Berga- cher/Türliacher-Bergacher KAGA

Punkt 0: Büm- berg ca. 3 nein Eyacher (ab 2018 bis ca. 2026)

[U04] 12 14 [4–4,25] nein Schwarzbach Kästli

13 14 [3,25–3,5] ja Steinigand/Kienberg/ Gesigen Kiestag (Vigier)

20 19 [3–3,25] ja Dicki/Chratzmatt

[U05] ([U06]) 28 34 [3,25–3,5] nein Silbersboden Alluvia

34 30 [6,5–7] nein Oberwangen (ab 2015) Alluvia

34.5 33 [8–8,5] ja Mettlen-Dennier/Buchrain/ Oberberg

[U07] 50+ 45+ [8–8,5] ja Gryfenberg/Leisern Vigier

55+ 50+ [2,5–2,75] nein Bärnerschachen Vigier

60+ 45+ [15–16] nein Neubannboden

[U05] ([U08]) 65 45 [5–5,5] nein Charuque Vigier

65+ 45+ Tabelle 21: Aufstellung der vierzehn Deponien mit dem grössten Anteil am Deponievolumen für unver- schmutzten Aushub im Kanton Bern resp. die zehn sie umfassenden «Deponie-Cluster», ausgehend von den Deponievolumen in den Jahren 2004 bis 2015 und ergänzt mit den zwei in Rz 453 aufgeführten Fällen (Quelle: eigene Auswertung der Controlling-Daten [Fn 408]; Google Maps bezüglich Fahrdistanzen und - zeiten; Entscheid des Regierungsrates bezüglich der Deponie Eyacher).

160

C.4.4.6 Betreiberinnen von Deponien für unverschmutzten Aushub nach Planungsregionen

456. Die Grenzziehung bei den Planungsregionen erfolgt insbesondere entlang von Gemein- degrenzen und fasst jeweils mehrere Gemeinden in einer Region zusammen. Die anhand der Planungsregionen erhobenen Daten fokussieren wesensgemäss auf die Regionen und nicht auf einzelne Deponien und den Wettbewerbsdruck, dem diese ausgesetzt sind (dasselbe wurde bereits bezüglich Rohkies festgestellt899). Gleichwohl vermögen die anhand der Pla- nungsregionen erhobenen Daten einen aufschlussreichen Eindruck über die Marktsituation zu geben, zumal die mit einer Betrachtung der Planungsregionen verbundenen Nachteile redu- ziert werden können: Die Nachteile der auf Planungsregionen bezogenen Daten bestehen zum einen darin, dass bei einer planungsregionsbezogenen Betrachtung Deponien ausgeblendet werden, die zwar ziemlich nahe an einer anderen Deponie, aber eben in einer anderen Pla- nungsregion liegen. Zum anderen landen Deponien «im selben Topf», obwohl sie derart weit auseinander liegen, dass sie sich nicht mehr in einer «sinnvollen» Distanz zueinander befin- den. Während, wie ausgeführt, Ersteres eher zu einer Überschätzung der Marktstellung eines bestimmten Deponieunternehmens führen dürfte (weil allenfalls relevante Akteure resp. deren Deponievolumen aus anderen Planungsregionen zu Unrecht weggelassen werden), ist Folge von Zweiterem eher eine Unterschätzung dieser Stellung (weil allenfalls irrelevante Akteure resp. deren Deponievolumen zu Unrecht mitberücksichtigt werden).900 Der erstgenannte Nachteil wird vorliegend bereits dadurch erheblich relativiert, dass sich die Deponien von KAGA im Grenzgebiet zweier Planungsregionen befinden und daher beide berücksichtigt wer- den. Der zweitgenannte Nachteil lässt sich immerhin bezüglich der Planungsregion Thun- Oberland West reduzieren, indem auf die relevanten Teilregionen fokussiert wird. Die so er- gänzten resp. angepassten planungsregionsbezogenen Daten vermögen ein hinreichend zu- verlässiges Bild der Kräfteverhältnisse zu zeichnen.

457. Nachfolgend wird zunächst eine planungsregionsbezogene Übersicht gegeben, bevor alsdann die zuvor erwähnten Nachteile schrittweise reduziert werden. Die nachfolgende Über- sicht zeigt, wie sich das Gesamtvolumen von unverschmutztem Aushub, der in den Jahren 2004 bis 2015 in den einzelnen Planungsregionen deponiert wurde, zwischen KAGA, den KAGA-Aktionärinnen und den unabhängigen Dritten aufteilt. Wie bereits an anderer Stelle er- läutert,901 ist allerdings bei der Deponie Bümberg von KAGA angezeigt, diese losgelöst von der Zuweisung zu einer Planungsregion in den Controlling-Daten im Verhältnis von zwei zu eins auf die Planungsregionen Bern-Mittelland resp. Thun-Oberland West aufzuteilen. Die Pla- nungsregionen sind in der Reihenfolge ihres Anteils am Gesamtvolumen des im Kanton Bern deponierten unverschmutzten Aushubs aufgeführt.902

899 Rz 374. 900 Siehe Rz 375. 901 Rz 451. 902 Siehe hierzu Rz 328 f.

161

Betreiber %-Anteil am Deponievolumen unverschmutzten Aushubs der Planungsregion 04–15 (d.h. Bümberg vollst. Thun-O-W zugewiesen, siehe oben Rz 451) Berücksichtigung der Aufteilung Bümberg gem. Richtplänen (d.h. Bümberg zu 2/3 Bern- Mittelland und zu 1/3 Thun- O-W, siehe oben Rz 451)

[…] Biel-Seeland/Jura KAGA 0 unverändert KAGA-Aktionärinen (Vigier) [50–55] Dritte [45–50]

[…] Oberaargau KAGA 0 unverändert KAGA-Aktionärinnen (Vigier, Marti-Gruppe und Alluvia) [27,5–30] Dritte [70–72,5]

[…] Bern-Mittelland KAGA [20–25] [45–50] KAGA-Aktionärinnen (Alluvia und Kästli, minim auch Vigier) [55–60] [40–45] KAGA und ihre Aktionärinnen zusammen [80–85] [85–90] Dritte [15–20] [10–15]

[…] Thun-Oberland West KAGA [55–60] [30–35] KAGA-Aktionärinnen (Vigier, minimst auch Marti- Gruppe) [20–22,5] [30–35] KAGA und ihre Aktionärinnen zusammen [75–80] [60–65] Dritte [20–25] [35–40]

[…] Emmental KAGA 0 unverändert KAGA-Aktionärinnen (Vigier, Alluvia) [7,5–8] Dritte [92–92,5]

[…] Oberland-Ost KAGA 0 unverändert KAGA-Aktionärinnen 0 Dritte 100 Tabelle 22: Prozentualer Anteil am in den sechs Planungsregionen des Kantons Bern zwischen 2004 und 2015 jeweils deponierten unverschmutzten Aushubs durch KAGA, KAGA-Aktionärinnen und Dritte (Quelle Eigene Auswertungen der Controlling-Daten [Fn 408]).

458. Diese auf die Planungsregionen bezogene Auswertung lässt sich verfeinern: Die Pla- nungsregion Thun-Oberland West besteht nämlich aus drei Teilregionen, wobei sich die

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Standorte von KAGA im Grenzgebiet der Teilregion Entwicklungsraum Thun und der Pla- nungsregion Bern-Mittelland befinden. Die zwei anderen Teilregionen der Planungsregion Thun-Oberland West sind das Kandertal und das Obersimmental-Saanenland.903 Da die Daten getrennt nach den drei Teilregionen erfasst wurden, lassen sich diese Teilregionen separat betrachten. Die Teilregion Kandertal resp. die meisten der sich dort befindlichen Deponien für unverschmutzten Aushub liegen in einer Fahrdistanz zwischen 30 und 40 Kilometern und einer Fahrzeit zwischen 30 und 40 Minuten von der Deponie Bümberg von KAGA entfernt, weshalb es angezeigt ist, diese Teilregion (und damit die dortigen Deponien) mit einzubeziehen. Dem- gegenüber liegt die zur Deponie Bümberg nächstgelegene Deponie für unverschmutzten Aus- hub in der Teilregion Obersimmental-Saanenland 48 Kilometer Fahrdistanz und 46 Minuten Fahrzeit entfernt. Die Fahrdistanzen und -zeiten zwischen der Deponie Bümberg und den üb- rigen Deponien in der Teilregion Obersimmental-Saanenland sind noch grösser und reichen bis zu 75 Kilometern resp. 80 Minuten. Namentlich die mit Abstand grösste Deponie für unver- schmutzten Aushub in der Teilregion Obersimmental-Saanenland liegt 64,5 Kilometer Fahr- distanz und über einer Stunde Fahrzeit von der Deponie Bümberg entfernt. In Anbetracht des- sen ist es angezeigt, diese Teilregion nicht mit einzubeziehen, um so zu vermeiden, dass Deponien mitberücksichtigt werden, die aufgrund ihrer Entfernung zu den Standorten von KAGA dort keinen, jedenfalls keinen nennenswerten Wettbewerbsdruck ausüben können.904

459. Unter Berücksichtigung der Aufteilung der Deponie Bümberg im Verhältnis zwei zu eins zeigt sich in den Teilregionen Entwicklungsraum Thun und Kandertal nahezu dasselbe Bild wie in der Planungsregion Bern-Mittelland: Betreiber %-Anteil am Deponievolumen unverschmutzten Aushubs der zwei Teilregionen 04–15 Berücksichtigung der Aufteilung Bümberg gem. Richtplänen Teilregionen Entwicklungsraum Thun und Kandertal KAGA [65–70] [40–45] KAGA-Aktionärinnen (Vigier, minimst auch Marti- Gruppe) [22,5–25] [40–45] KAGA und ihre Aktionärinnen zusammen [90–95] [85–90] Dritte [5–10] [10–15] Tabelle 23: Prozentualer Anteil am in den Teilregionen Entwicklungsraum Thun und Kandertal zwischen 2004 und 2015 deponierten unverschmutzten Aushubs durch KAGA, KAGA-Aktionärinnen und Dritte (Quelle Eigene Auswertungen der Controlling-Daten [Fn 408]).

460. Zusammengefasst zeigen die zwei vorangehenden Tabellen, dass vom in der Planungs- region Bern-Mittelland in den Jahren 2004 bis 2015 deponierten unverschmutzten Aushub [45–50] % auf Deponien von KAGA entfällt. In den Teilregionen Entwicklungsraum Thun und Kandertal sind es [40–45] %. In beiden dieser Regionen nehmen sodann KAGA-Aktionärinnen eine starke Stellung im Bereich Deponierung von unverschmutztem Aushub ein, indem knapp [40–45] % des dort deponierten unverschmutzten Aushubs auf sie entfallen. Bei diesen KAGA- Aktionärinnen handelt es sich in der Planungsregion Bern-Mittelland vor allem um Alluvia und Kästli (mit je etwa gleich grossen Anteilen), während es in den Teilregionen Entwicklungsraum Thun und Kandertal nahezu ausschliesslich Vigier ist. Umgekehrt bedeutet das, dass unab- hängige Dritte in diesen beiden Regionen nur gerade zwischen [10–15] % der Deponierung von unverschmutztem Aushub auf sich vereinig(t)en.

903 Siehe Rz 256. 904 Vgl. den zweitgenannten Nachteil in Rz 456.

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461. Die in Rz 457 aufgeführte Tabelle zeigt ferner, dass KAGA-Aktionärinnen auch in den zwei Planungsregionen Oberaargau und Biel-Seeland/Jura, die für die im Kanton Bern insge- samt deponierte Menge unverschmutzten Aushubs von zentraler Bedeutung sind, einen be- achtlichen Teil des Volumens auf sich vereinig(t)en. In der mengenmässig bedeutendsten Pla- nungsregion Biel-Seeland/Jura ist Vigier alleine für etwas mehr als die Hälfte des dort deponierten unverschmutzten Aushubs verantwortlich. In der Planungsregion Oberaargau ent- fällt knapp ein Drittel des deponierten Volumens auf die drei KAGA-Aktionärinnen Vigier, Marti- Gruppe und Alluvia. Einzig in den zwei Planungsregion Emmental und Oberland-Ost, die für die Deponierung von unverschmutztem Aushub im Kanton Bern volumenmässig die geringste Bedeutung haben, sind KAGA-Aktionärinnen mit unter 10 % resp. gar nicht vertreten.

462. Die zwei nachfolgenden Tabellen listen die jeweils drei grössten unabhängigen Dritten in der Planungsregion Bern-Mittelland resp. den Teilregionen Entwicklungsraum Thun und Kandertal in der Reihenfolge ihrer Grösse auf. Angegeben ist der auf sie entfallende prozen- tuale Anteil am gesamten Volumen von unverschmutztem Aushub, das in diesen Regionen deponiert wurde (unter Berücksichtigung der Aufteilung der Deponie Bümberg im Verhältnis zwei zu eins auf die betroffenen Regionen) sowie am Gesamtvolumen im Kanton Bern. Bern-Mittelland Betreiber %-Anteil am Deponievolumen unverschmutzten Aushubs 04-15 Planungsregion/Kanton Fahrdistanz gerundet (Bümberg Punkt 0) ca. Fahrzeit (Bümberg Punkt 0) [U01] [5–5,5] / [1–1,25] 6 8 [U05]: [U06] [2,5–2,75] / [0,5–0,75] 23 30 [U19] [1,5–1,75] / [0,25–0,5] 39 29 Tabelle 24: Prozentualer Anteil der drei grössten Dritten am zwischen 2004 und 2015 in der Planungsre- gion Bern-Mittelland deponierten Volumen unverschmutzten Aushubs (Quelle Eigene Auswertungen der Controlling-Daten [Fn 408]). Entwicklungsraum Thun und Kandertal Betreiber %-Anteil am Deponievolumen unverschmutzten Aushubs 04-15 Teilregionen/Kanton Fahrdistanz gerundet (Bümberg Punkt 0) ca. Fahrzeit (Bümberg Punkt 0) Rigips AG905 [4–4,25] /[0,25–0,5] 27 20 [U03]906 [3,25–3,5] / [0,25–0,5] 23 19 [U02] [2,5–2,75] / [<0,25] 14 20 Tabelle 25: Prozentualer Anteil der drei grössten Dritten am zwischen 2004 und 2015 in den Teilregionen Entwicklungsraum Thun und Kandertal deponierten Volumen unverschmutzten Aushubs (Quelle Eigene Auswertungen der Controlling-Daten [Fn 408]).

463. Die zwei vorangehenden Tabellen zeigen, dass keine unabhängige Dritte in den beiden Regionen einen Anteil von mehr als [5–5,5] % des gesamten in diesen Regionen deponierten Volumens unverschmutzten Aushubs erreicht. Die jeweils grösste Dritte ist etwa acht- (Bern-

905 Der Standort dieser Konkurrentin wurde per 1.10.2020 von der KAGA-Aktionärin Vigier übernom- men (vgl. Rz 496). Da sie im betrachteten Zeitraum 2004 bis 2015 noch eine Konkurrentin war, wird sie hier als solche aufgeführt – künftig ist sie es nicht mehr. 906 Anders als für den Kiesabbau, den sie an Vigier ausgelagert hat (vgl. Fn 739), ist die [U03] für den Betrieb der Deponie selber zuständig (vgl. e contrario aus <[…]>, zuletzt besucht am 13.6.2023).

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Mittelland) oder neunmal (Entwicklungsraum Thun und Kandertal) kleiner als KAGA. Im Ver- hältnis zu KAGA und ihren Aktionärinnen ist die jeweils grösste Dritte etwa siebzehn- (Bern- Mittelland) oder zwanzigmal (Entwicklungsraum Thun und Kandertal) kleiner. C.4.4.7 Betreiberinnen von Deponien für unverschmutzten Aushub im Nachfrage- radius von Kundinnen, die sich im «Einzugsgebiet» von KAGA befinden C.4.4.7.1 Vom «Anliefergebiet» über das «Einzugsgebiet» zum Nachfrageradius von Kundinnen, die sich im «Einzugsgebiet» von KAGA befinden

464. Die Nachfrager von Deponieleistungen für unverschmutzten Aushub können den Ort, an dem der unverschmutzte Aushub anfällt, nicht steuern. Vielmehr ist dies der Ort der jeweiligen Baustelle.907 Und wo gebaut wird, bestimmt wiederum der jeweilige Bauherr. Bei der Auswahl des Baustandorts spielen für einen Bauherrn zahlreiche Faktoren eine Rolle. Es ist notorisch, dass die Fahrzeit und -distanz zu den nächstgelegenen Deponien für unverschmutzten Aus- hub (ausser in Spezialfällen, namentlich bei Bauvorhaben, die später beim Betrieb auf die Nähe zu einer Deponie angewiesen sind) kein Kriterium für die Auswahl des Baustandorts darstellt (bzw. wenn, dann höchstens in einem negativen Sinne, d.h., dass sich ein Bauherr gegen einen Baustandort in unmittelbarer Nähe zu einer Deponie entscheidet). Mit anderen Worten ist der Ort, an dem unverschmutzter Aushub anfällt, für die Nachfrager nach diesbe- züglichen Deponieleistungen aufgrund anderer Faktoren von aussen vorgegeben – der Start- punkt ihrer Entsorgungsfahrten ist gesetzt. Sie können in der Folge einzig auswählen, in wel- cher Deponie sie diesen unverschmutzten Aushub deponieren wollen. Bei dieser Wahl sind für die Nachfrager die Gesamtkosten das massgebliche Kriterium. Diese setzen sich zusam- men aus dem Preis für die Deponierung und den Transportkosten, wobei die Transportkosten durch Retourfuhren reduziert bzw. auf zwei Materialtransporte «aufgeteilt» werden können.908 Da die Transportkosten einen wesentlichen Teil der Gesamtkosten ausmachen und mit zu- nehmender Fahrzeit und -strecke steigen, erstaunt denn auch nicht, dass die befragten Unter- nehmen mehrheitlich angaben, jeweils die nächstgelegene Deponie anzufahren, während zwei Unternehmen betonten, bei der Wahl der anzufahrenden Deponie die jeweilige Möglich- keit von Retourfuhren miteinzubeziehen909 (die Gesamtkosten sind trotz etwas längerer Trans- portdistanz und -zeit pro Weg geringer, wenn eine Retourfuhr möglich ist, als bei etwas gerin- gerer Transportdistanz und -zeit, wenn dafür die Rückfahrt leer erfolgt).910 Ein fix abgestecktes «Anliefergebiet» gibt es aus Sicht der Nachfrager damit nicht. Vielmehr ist dafür, welche Fahr- zeiten und -distanzen ein Nachfrager bereit (resp. gezwungen) ist, auf sich zu nehmen, jeweils der Ort der konkreten Baustelle massgebend sowie die Standorte der umliegenden Deponien.

465. Ob sich nun von einer bestimmten Baustelle eine oder mehrere Deponien für unver- schmutzten Aushub in ähnlicher Fahrdistanz und -zeit befinden, hängt vom Ort ab, an dem sich eine konkrete Baustelle befindet. Diese Nachfragesituationen bei den einzelnen Baupro- jekten zu erheben und im Detail auszuwerten (so dies denn überhaupt möglich sein sollte), ist jedoch entbehrlich und wäre auch nicht zielführend, zumal keine Anzeichen dafür vorliegen, dass seitens der Deponien der Annahmepreis von unverschmutztem Aushub je nach Distanz (oder Fahrzeit) zum Herkunftsorts differenziert würde. Wesentlich ist vielmehr, dass fortlaufend zahlreiche Baustellen parallel betrieben werden, wodurch ein (freilich je nach örtlicher Bautä- tigkeit unterschiedlich dichtes) Geflecht von Baustellen besteht. Die Orte, an denen unver- schmutzter Aushub anfällt und von denen aus dessen Deponierung nachgefragt wird, sind bei

907 Rz 319. 908 Rz 319. 909 Rz 319. 910 Sehr illustrativ zum letzten Punkt das Beispiel, das eine befragte Person machte, siehe EV von [...] vom 26.4.2016 Rz 210–213, Act. III.23 (von Wichtrach aus würde er die Deponien von KAGA bei- spielsweise auch «einfach» anfahren, ab Muri abwärts hingegen nur, wenn er auch Retourfuhren machen könne).

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einer Betrachtung des Gesamtbildes letztlich flächendeckend (selbstverständlich gibt es zahl- reiche Gebiete, von denen keine Nachfrage ausgeht, weil dort aus unterschiedlichen Gründen keine Bautätigkeit erfolgt, z.B. Seen, Landwirtschaftszonen, Wald, jedoch ändern diese Ge- biete der «Nicht-Nachfrage» am Grundsatz der flächendeckenden Nachfrageorte nichts). Während also die Standorte, von denen aus die Nachfrage ausgeht, in ihrer Gesamtheit eine Fläche bilden, sind die Deponien jeweils an einem bestimmten Standort verankert. Entspre- chend besteht aus Sicht der einzelnen Deponien – quasi als Pendant zum «Anliefergebiet» aus Sicht der diversen Nachfrager – jeweils ein «Einzugsgebiet». Diese «Einzugsgebiete» sind aussagekräftiger und aufschlussreicher als die Vielzahl von letztlich flächendeckenden «An- liefergebieten», weshalb es die «Einzugsgebiete» näher zu betrachten gilt.

466. Allerdings ist auch dieser Ansatz sogleich wieder zu relativieren. Denn ein festes, vorbe- stimmtes «Einzugsgebiet» für Deponien von unverschmutztem Aushub gibt es jedenfalls im Kanton Bern nicht, da das kantonale Recht keine diesbezüglichen Restriktionen vorsieht. Die Transportdistanzen und -zeiten von unverschmutztem Aushub zur Deponierung sind nicht technisch bedingt limitiert. Nur, aber immerhin, die mit zunehmender Fahrdistanz und -zeit steigenden Transportkosten, die bei den Gesamtkosten stark ins Gewicht fallen, stecken fak- tisch einen Rahmen ab.911 Dieser ist aber nicht fix.912 Zwar gaben die befragten Nachfrager von Deponievolumen für unverschmutzten Aushub grossmehrheitlich an, dass sie in der Regel Distanzen von 20 Kilometern oder weniger zwischen Baustelle und Deponie zurücklegen wür- den.913 Diese oftmals genannte Fahrdistanz ist aber eher eine Aussage darüber, wie dicht das Netz der vorhandenen, offenstehenden Deponien ist (d.h. in welcher Entfernung von einer Baustelle in der Regel zumindest eine offenstehende Deponie gelegen ist), als dass sich dar- aus ein fester Radius zur Bestimmung des «Einzugsgebiets» einer Deponie ergäbe.914 Liegt die nächstgelegene offenstehende Deponie 35 Kilometer von einer bestimmten Baustelle ent- fernt, muss zwangsläufig mindestens diese Distanz zurückgelegt werden, damit der unver- schmutzte Aushub rechtskonform deponiert werden kann. Das soeben Gesagte wird bei den über Jahre vorhandenen Deponieengpässen besonders augenfällig: Als in diversen Deponien gar kein Deponievolumen zur Verfügung stand oder das vorhandene Volumen für Drittunter- nehmen nicht zugänglich gemacht wurde, d.h., diese Deponien für Drittunternehmer geschlos- sen waren, mussten teilweise auch deutlich längere Distanzen als 20 km für die Deponierung von Material zurückgelegt werden.915

467. Das «Einzugsgebiet» einer Deponie ist demnach nicht fix. Aufgrund der Transportkosten ergibt sich aber gleichwohl ein Gebiet, das hinsichtlich einer bestimmten Deponie zumindest als deren übliches «Einzugsgebiet» zu betrachten ist und auf das sie ihre Geschäftstätigkeit ausrichtet. So erhob etwa KAGA, aus welchen Gebieten der unverschmutzte Aushub stammte, der bei ihr abgelagert worden ist. Sie unterschied dabei fünf Regionen, namentlich die beiden Ballungszentren Bern und Thun (bis Spiez) sowie Aare-, Gürbe- und Chiesental.916 Weitere Herkunftsorte unterschied sie nicht, sondern fasste diese pauschal unter «Annahme Material von ausserhalb KAGA Region» zusammen917:

911 Sinngemäss ebenso Zeugeneinvernahme von [...] vom 5.2.2015 Rz 124 f., Act. III.13: «Der Stand- ort hängt mit dem Transport eng zusammen. Dadurch wird ein Gebiet abgegrenzt». 912 Dies und das Nachfolgende wird bestätigt durch die Aussage eines Geschäftsleitungsmitglieds ei- nes Tochterunternehmens der Konkurrentin [U05], siehe Einvernahme von [...] vom 26.3.2015, Rz 104–114, Act. III.20. 913 Rz 319. 914 In diesem Sinne auch EV von [...] vom 13.1.2015, Rz 220–225, Act. III.1. 915 Siehe dazu Rz 426 ff. 916 Illustrativ auch Act. II.G.X.11 S. 2, wo das Gebiet für Deponien umschrieben wird als: «dito Kies [Region Bern Süd bis Thun Nord, Gürbetal, Aaretal, Chisental] plus Bern Nord und West plus Thun Süd bis Spiez». 917 Act. II.B.X.344 S. 104.

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Abbildung 25: Grafische Darstellung «Abgelagertes Aushubmaterial nach Region inkl. Ried» der KAGA (Quelle: Act. II.B.X.344 S. 104).

468. Die Abbildung zeigt, dass der bei KAGA deponierte unverschmutzte Aushub vor allem aus den beiden Ballungsregionen Thun und Bern stammt. In einigen Jahren stammte zudem auch aus der Region Gürbetal ein bemerkenswertes Volumen davon. Während KAGA das erhebliche Volumen aus dem Raum Bern im Jahr 2002 auf mehrere grössere Bauprojekte zurückführte (vergleichbar auch das «Ausreisserjahr» 2008 für den Raum Thun), fehlt eine solche Erklärung für den stetigen Anstieg von unverschmutztem Aushub aus dem Raum Bern zwischen 2009 und dem Höchststand im Jahr 2011. Erklärung dafür dürfte der bereits darge- legte Deponieengpass und das im Anschluss daran erfolgte Ausweichen sein.918

469. Die Situation lässt sich letztlich wie folgt auf den Punkt bringen: Das «Anliefergebiet» (aus Sicht der Nachfrager) resp. das «Einzugsgebiet» (aus Sicht der Deponieanbieter) ist aus technischer Sicht nicht beschränkt. Da jedoch die Fahrkosten einen wesentlichen Teil der Ge- samtkosten ausmachen und mit zunehmender Fahrzeit und -distanz steigen, sind die Nach- frager grundsätzlich an einer möglichst nahen Deponierung interessiert – je kürzer der Weg und die Fahrzeit, desto besser (wobei die Möglichkeit von Retourfuhren mitzuberücksichtigen ist). Oder dasselbe aus Sicht der Anbieter formuliert: eine nahegelegene Deponie verfügt über einen Kostenvorteil gegenüber weiter entfernten Deponien, der mit zunehmender Entfernung der anderen Deponien steigt.919 Dies führt dazu, dass intensiver Wettbewerb zwischen Depo- nien vor allem dort stattfinden könnte, wo sich zwei (oder mehr) Deponien in vergleichbarer Fahrzeit und -distanz zu dem Ort befinden, an dem der unverschmutzte Aushub anfällt. Je ungleicher die Fahrzeit und -distanz vom Ort, an dem unverschmutzte Aushub anfällt, zu den einzelnen Deponien ist, desto grösser ist der Kostenvorteil der näher gelegenen Deponie ge- genüber den anderen und desto geringer wird der Wettbewerbsdruck, der von den weiter ent- fernten Deponien ausgeht. Die Kostenvorteile der näher gelegenen Deponie steigen bei zu- nehmendem Distanzvorteil kontinuierlich, nicht abrupt. Der Wettbewerbsdruck durch weiter

918 Rz 426 ff. 919 Siehe hierzu auch, wenn auch bezüglich Beläge und nicht bezüglich Deponieleistungen, RPW 2000/4, 619 Rz 140, Markt für Strassenbeläge.

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entfernte Deponien fällt daher nicht unvermittelt an einer bestimmten Stelle einer unterschied- lichen Fahrdistanz und -zeit von hundert auf null, sondern reduziert sich vielmehr zusehends mehr und mehr. Ein gewisser Schematismus ist daher aus Praktikabilitätsgründen unvermeid- lich,920 aber nicht weiter nachteilig, da ein ausreichend realitätsnahes Bild auch so möglich ist.

470. Die Nachfrager von Deponieleistungen haben grossmehrheitlich festgehalten, dass sie in der Regel 20 Kilometer oder weniger zwischen dem Entstehungsort des Aushubs (Bau- stelle) und dem Ablagerungsort des Aushubs (Deponie) zurücklegen («Anliefergebiet» der Nachfrager921). Da die Fahrzeit ebenso wie die Fahrdistanz die Höhe der Transportkosten be- stimmt, achten die Nachfrager nicht nur auf das eine, sondern auch auf das andere. Die Fahr- zeit ist daher ebenfalls zu berücksichtigen und als Pendant zu den 20 Kilometern mit 20 Fahr- minuten festzulegen. Liegen die Deponien von KAGA am Rande des «Anliefergebiets» eines Nachfragers, erstreckt sich dieses in der anderen Richtung auf dieselbe Distanz. Von den De- ponien von KAGA aus gesehen ergibt sich daraus ein Umkreis von maximal 40 Kilometern und 40 Fahrminuten um diese. Bei diesem Umkreis handelt es sich um den Nachfrageradius von Kundinnen, die sich im «Einzugsgebiet» von KAGA befinden. Deponien, die in diesem Umkreis liegen, sprechen teilweise (siehe dazu Rz 477 ff.) dieselben Nachfrager an wie KAGA. Die Verhältnisse in diesem Umkreis werden im nachfolgenden Kapitel erörtert. C.4.4.7.2 Deponien im Nachfrageradius von Kundinnen, die sich im «Einzugsgebiet» von KAGA befinden

471. In der nachfolgenden Tabelle sind die Deponien für unverschmutzten Aushub aus der Planungsregion Emmental (Region 6) aufgeführt, die in einer Fahrdistanz von 40 Kilometern oder weniger und einer Fahrzeit von 40 Minuten oder weniger von der Deponie Bümberg ent- fernt liegen. Nicht aufgeführt sind Deponien, die einen Anteil von weniger als 0,2 % am ge- samten Deponievolumen im Kanton Bern erreichen, da solche Kleinstdeponien von ihrer Grösse her zu unbedeutend sind, um die Wettbewerbssituation effektiv zu beeinflussen. In den Planungsregionen Biel-Seeland/Jura, Oberaargau und Oberland-Ost befinden sich keine De- ponien in dieser Fahrdistanz und -zeit zu denjenigen von KAGA. %-Anteil Re- gion Clus- ter Deponien Betreiberin Fahr- distanz gerun- det ca. Fahr- zeit [13–14]

2+5 ja Bümberg/Uttelo-Bachte- len/Ried/Schönibühl-Berga- cher/Türliacher-Bergacher KAGA Punkt 0: Büm- berg [<0,25] 6 ja Winkel, Chemmerizopfen [U02] 12 15 [1–1,25] 6 nein Kiesgrube Hasli [U29] 20 25 [0,5–0,75] 6 ja Kiesgrube Gohl; Waldhaus [U30]922 26 30 [2,25–2,5]

6 ja Dicki (Chratzmatt ist Bern- Mittelland, d.h. Region 5) [U05] ([U06]) 28 34 [1,5–1,75] 6 nein Gumpersmüli [U18]923 34 40 Tabelle 26: Aufstellung der Deponien resp. «Deponie-Cluster» in der Planungsregion Emmental, die in einer Fahrdistanz von 40 Kilometern oder weniger und einer Fahrzeit von 40 Minuten oder weniger von der Deponie Bümberg entfernt liegen und einen Anteil von mindestens 0,2 % am gesamten Deponievolu- men für unverschmutzten Aushub im Kanton Bern in den Jahren 2004 bis 2015 erreichen (Quelle: eigene Auswertung der Controlling-Daten [Fn 408]; Google Maps bezüglich Fahrdistanzen und -zeiten).

920 Vgl. zu dieser ernüchternden Feststellung in Bezug auf den Rohkies bereits Rz 375. 921 Vgl. Rz 464 und 466. 922 Die vollständige Firma lautet [U30] (nachfolgend [U30]). 923 Siehe zu dieser aber auch Fn 880.

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472. Aus dieser Tabelle ist ersichtlich, dass in der Planungsregion Emmental fünf Deponien resp. «Deponie-Cluster» bestehen (zu den Überlegungen zum «Deponie-Cluster» siehe Rz 446), die in einer Fahrdistanz von maximal 40 Kilometern und einer Fahrzeit von maximal 40 Minuten von der Deponie Bümberg von KAGA entfernt sind. Der nächstgelegene «Deponie- Cluster» (Fahrdistanz unter 20 Kilometer und Fahrzeit unter 20 Minuten) ist allerdings von sehr bescheidener Grösse. In einer Fahrdistanz zwischen 20 und 30 Kilometern befinden sich drei weitere Deponien resp. «Deponie-Cluster», wobei die Fahrzeiten zwischen 25 und knapp 35 Minuten betragen. Innerhalb dieser Gruppe ist die am weitesten entfernte Deponie die deutlich Grösste – sie ist zusammen mit der zum selben «Deponie-Cluster» gehörenden, in der Pla- nungsregion Bern-Mittelland gelegenen Deponie knapp ein Viertel so gross wie der «Deponie- Cluster» von KAGA. In einer Fahrdistanz zwischen 30 und 40 Kilometern befindet sich schliesslich eine weitere Deponie, wobei die Fahrzeit 40 Minuten beträgt.

473. Aus der Planungsregion Bern-Mittelland sowie den Teilregionen Entwicklungsraum Thun und Kandertal sind ebenfalls diejenigen Deponien zu berücksichtigen, die sich im Umkreis von maximal 40 Kilometer und maximal 40 Fahrminuten von KAGA entfernt befinden, und die ei- nen Anteil von mindestens 0,2 % am gesamten Deponievolumen im Kanton Bern erreichten. Sodann ist es angezeigt, zwei jüngere, bereits thematisierte924 Entwicklungen in diesen Pla- nungsregionen zu berücksichtigen. Dies ist einerseits die 2018 neu eröffnete Deponie für un- verschmutzten Aushub einer neuen Konkurrentin, die sich in einer Fahrdistanz von ca. 12 Ki- lometern und einer Fahrzeit von ca. 14 Minuten von der Deponie Bümberg entfernt befindet. Diese Deponie erreicht bei Ausschöpfung des maximalen jährlichen Deponievolumens einen Anteil von ca. 3 % am gesamten im Kanton Bern abgelagerten Deponievolumen von unver- schmutztem Aushub und ist damit nahezu viereinhalbmal kleiner als der «Deponie-Cluster» von KAGA. Zudem ist diese Deponie bei Ausschöpfung der maximalen Auffüllungsrate bereits nach knapp 9 Jahren, also im Jahr 2026, voll und tritt alsdann wieder aus dem Markt aus. Andererseits ist dies die ab 2015 wieder ernsthaft im Einsatz stehende Deponie der KAGA- Aktionärin Alluvia in Oberwangen, die sich in einer Fahrdistanz von ca. 34,5 Kilometern und einer Fahrzeit von ca. 33 Minuten von der Deponie Bümberg entfernt befindet. Ihr ungefährer Anteil am gesamten im Kanton Bern deponierten Volumen von unverschmutztem Aushub be- läuft sich auf [6,5–7] %, womit sie etwa halb so gross ist wie der «Deponie-Cluster» von KAGA.

474. Die nachfolgende Tabelle zeigt die Deponien für unverschmutzten Aushub, die in einer Fahrdistanz von maximal 40 Kilometern und einer Fahrzeit von maximal 40 Minuten von den Deponien von KAGA entfernt sind und einen Anteil am gesamten im Kanton Bern deponierten Volumen von mindestens 0,2 % erreichen.925 Die Deponien sind in erster Linie nach den Fahr- distanzen geordnet, in zweiter Linie nach den Fahrzeiten. Liegt ein «Deponie-Cluster» vor, beziehen sich die angegebenen Fahrdistanzen und -zeiten jeweils auf die grösste Deponie dieses Clusters, bei KAGA also auf die Deponie Bümberg. Jeweils in Zehnerschritten erfolgt eine Abtrennung mit einem etwas breiteren Strich. Fett hervorgehoben sind sodann die pro- zentualen Anteile am deponierten Volumen, die mindestens einem Zehntel des prozentualen Anteils von KAGA entsprechen. Handelt es sich bei den Betreiberinnen der Deponien um Ak- tionärinnen von KAGA, sind die Zellen grau hinterlegt.

924 Rz 453. 925 Mangels Relevanz für die Zukunft sowie den grössten Teil der vergangenen Jahre nicht aufgeführt wird eine Deponie von unverschmutztem Aushub der KAGA-Aktionärin Vigier, welche die Voraus- setzungen an sich erfüllt, da auf ihr letztmals im Jahr 2004 Material deponiert wurde.

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%-An- teil926 Clus- ter Deponien Betreiberin Fahr- distanz gerun- det ca. Fahr- zeit [13–14] ja Bümberg/Uttelo-Bachte- len/Ried/Schönibühl-Berga- cher/Türliacher-Bergacher KAGA Punkt 0: Büm- berg [1–1,25] nein Thalgut [U01] 6 8 (3.00) nein Eyacher (2018 bis ca. 2026) [U04] 12 14 [<0,25] ja Winkel, Chemmerizopfen [U02] 12 15 [4–4,25] nein Schwarzbach Kästli 13 14 [<0,25] nein Zulgport [U02] 14 20 [3,25–3,5] ja Steinigand/Kienberg/Gesigen Kiestag (Vigier) 20 19 [1–1,25] nein Kiesgrube Hasli [U29] 20 25 [0,25–0,5] nein Reutigen [U03] 23 19 [0,5–0,75] ja Kiesgrube Gohl; Waldhaus [U30] 26 30 [0,25–0,5] nein Rigips-Gipsgrube seit 1.10.20: Vigier 27 20 [3–3,25] ja Dicki/Chratzmatt [U05] ([U06]) 28 34 [3,25–3,5] nein Silbersboden Alluvia 34 30 [1,5–1,75] nein Gumpersmüli [U18]927 34 40 ([6,5–7]) nein Oberwangen (ab 2015) Alluvia 34.5 33 [0,25–0,5] nein [U19] [U19] 39 29 [0,25–0,5] nein Mitholz Vigier 40 36 Tabelle 27: Deponien resp. «Deponie-Cluster», die in einer Fahrdistanz von 40 Kilometern oder weniger und einer Fahrzeit von 40 Minuten oder weniger von der Deponie Bümberg entfernt liegen und einen An- teil von mindestens 0,2 % am gesamten Deponievolumen für unverschmutzten Aushub im Kanton Bern in den Jahren 2004 bis 2015 erreichen, sowie der zwei in Rz 473 genannten Deponien (Quelle: eigene Aus- wertung der Controlling-Daten [Fn 408]; Google Maps bezüglich Fahrdistanzen und -zeiten).

475. Die Tabelle zeigt, dass KAGA innerhalb eines Umkreises einer Fahrdistanz von maximal 40 Kilometern und einer Fahrzeit von maximal 40 Minuten die mit Abstand grösste Betreiberin von Deponien für unverschmutzten Aushub ist. Weiter sticht ins Auge, dass es sich bei den vier grössten Deponien nach KAGA in diesem Gebiet um solche von Aktionärinnen von ihr handelt (Oberwangen, Alluvia; Schwarzbach, Kästli; Silbersboden, Alluvia; Steinigand, Vigier [genauer: Kiestag]). Erst die fünft- und die sechstgrössten Deponien werden von unabhängi- gen Dritten betrieben (Dicki, [U05]/[U06]; Eyacher, [U04]). Dabei wird die sechstgrösste Depo- nie, die im Jahre 2018 eröffnet wurde, bei Ausschöpfung der maximalen jährlichen Auffüll- menge bereits 2026 voll sein und wieder aus dem Markt austreten wird. Bei ihr handelt es sich um eine «vorübergehende» Erscheinung.

926 Die in Klammern angegebenen prozentualen Anteile an der gesamten im Kanton Bern deponierten Menge stammen aus Überschlagsrechnungen basierend auf dem maximalen jährlichen Auffüllvo- lumen (Deponie Eyacher) resp. dem im Jahr 2015 angenommenen Deponievolumen (Oberwan- gen), dem ersten Jahr, in dem in dieser Deponie wieder in grösserem Umfang Material deponiert werden konnte. 927 Die Kiesabbaustelle und Deponie für unverschmutzten Aushub der [U18] wird durch die KAGA- Aktionärin Kästli-Gruppe betrieben (vgl. Fn 718). Entsprechend ist fraglich, ob [U18] überhaupt als eine Dritte gegenüber KAGA und deren Aktionärinnen, insbesondere Kästli-Gruppe, betrachtet wer- den kann. Da das letztlich nicht entscheidend ist, kann es offen bleiben.

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C.4.4.7.3 Mengenanteile in verschiedenen Umkreisen und damit einhergehende Unter- und Überschätzung der Marktstellung

476. Die in der Tabelle in Rz 474 aufgeführten prozentualen Anteile an der Gesamtmenge im Kanton Bern können an sich für frei gewählte Umkreise um die KAGA (z.B. in Zehnerschritten) jeweils auf 100 % hochgerechnet werden (wobei bei dieser Hochrechnung die Kleinstdeponien mit einem Anteil von weniger als 0,2 % an der Gesamtmenge im Kanton Bern wiederum nicht einfliessen).928 In Anbetracht der «vorübergehenden» Präsenz der Deponie Eyacher und der langen Planungshorizonte im Bereich der Deponie für unverschmutzten Aushub erfolgt diese Berechnung einmal mit und einmal ohne Berücksichtigung dieser Deponie: Umkreis um KAGA Anteil KAGA Anteil Aktionärinnen Anteil Dritte max. 10 km/max. 10 Min [90–92,5] % 0 % [7,5–10] % max. 20 km/max. 20 Min [50–55] % [25–30] % [15–20] % max. 30 km/max. 30 Min [45–50] % [25–30] % [20–25] % max. 40 km/max. 40 Min [30–35] % [40–45] % [25–30] % Tabelle 28: Prozentuale Anteile entsprechend den Zehnerschritten unter Mitberücksichtigung der «vo- rübergehenden» Deponie Eyacher (Quelle: eigene Berechnungen). Umkreis um KAGA Anteil KAGA Anteil Aktionärinnen Anteil Dritte max. 10 km/max. 10 Min [90–92,5] % 0 % [7,5–10] % max. 20 km/max. 20 Min [55–60] % [30–35] % [5–10] % max. 30 km/max. 30 Min [50–55] % [30–35] % [10–15] % max. 40 km/max. 40 Min [30–35] % [45–50] % [20–25] % Tabelle 29: Prozentuale Anteile entsprechend den Zehnerschritten ohne die «vorübergehende» Deponie Eyacher (Quelle: eigene Berechnungen).

477. Die so berechneten Anteile sind allerdings mit Vorsicht zu geniessen, da sie zu einer Über- oder Unterschätzung der Marktstellung führen können. Denn sie sagen primär etwas darüber aus, wie gross der «Deponie-Cluster» von KAGA im Vergleich zu allen anderen De- ponien ist, die ihren Standort innerhalb einer bestimmten Fahrdistanz und -zeit zu ihr haben. Nicht entnehmen lässt sich den Zahlen hingegen, welchen Anteil eine Deponie am deponierten Material hat, das aus ebendiesem Umkreis stammt. Denn dazu, woher das Material kommt, besagen diese Zahlen nichts und das deponierte Material kann auch aus einem Gebiet aus- serhalb dieses Umkreises stammen.

478. Liegt der Standort einer Deponie nun sehr nahe bei demjenigen von KAGA, decken sich ihre «Einzugsgebiete» weitgehend. Dass auf dieser Deponie Material deponiert wird, das von ausserhalb des um KAGA gezogenen Umkreises von 40 km/40 Min stammt, dürfte selten, wenn überhaupt der Fall sein. Auch von ausserhalb des Umkreises von 30 km/30Min dürfte es selten sein; von ausserhalb des Umkreises von 20 km/20Min dürfte es ab und zu der Fall sein. Dies liegt letztlich daran, dass eine nahe von der KAGA gelegene Deponie fast das glei- che «Einzugsgebiet» hat wie die KAGA selbst. Je näher sich der Standort einer Deponie aber am äusseren Rand des um KAGA gezogenen Umkreises von 40 km/40 Min befindet, desto mehr und in bedeutenderem Ausmass wird auf dieser Deponie Material von ausserhalb des «Einzugsgebiets» von KAGA deponiert, da sich das «Einzugsgebiet» dieser Deponie eben

928 Die Berechnungen werden wie folgt durchgeführt: Es wird ein Umkreis festgelegt. Es werden alle Deponien / «Deponie-Cluster», die sich in diesem Kreis befinden, ausgewählt. Die Summe ihrer Deponiemengen bildet 100 %. Nun lässt sich für jede der ausgewählten Deponien / «Deponie- Cluster» der Anteil an diesen 100 % berechnen.

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bloss noch teilweise mit demjenigen von KAGA deckt. Sehr stark vereinfacht929 lässt sich diese Problematik schematisch anhand einer ausgewählten Deponie930 wie folgt darstellen:

Abbildung 26: Vereinfachte schematische Darstellung der sich bloss teilweise deckenden «Einzugsge- biete» von KAGA einerseits und einer Deponie mit Standort im äusseren Zehnerschritt des Umkreises von maximal 40 Kilometern und maximal 40 Fahrminuten zur Deponie Bümberg.

479. Die Abbildung illustriert, dass auf der Deponie Dicki ([U05] [[U06]]) auch unverschmutz- ter Aushub deponiert wird, der aus einem Gebiet stammt, das ausserhalb des um KAGA ge- zogenen Umkreises von 40 Kilometern und 40 Fahrminuten liegt. Mit anderen Worten wird auf der Deponie Dicki auch unverschmutzter Aushub aus Gebieten deponiert, die mehr als 40 Kilometer und mehr als 40 Fahrminuten von den Deponien von KAGA entfernt sind. Die Aus- sage eines Geschäftsführungsmitglieds der Deponie Dicki bestätigt das: «Das [Aushubmate- rial] von Burgdorf nehmen wir sicher und kommt in der Regel nach Hasle und Rumendin- gen»931. Der Anteil des «Deponie-Cluster» Dicki von [3–3,25] % am insgesamt im Kanton Bern deponierten unverschmutzten Aushubs setzt sich also auch aus Material zusammen, das von ausserhalb des 40/40-Umkreises um KAGA stammt. Oder anders gewendet ist der Anteil der

929 Die Vereinfachung erfolgt in mehrfacher Hinsicht: Da die Fahrdistanzen und -zeiten von der geo- grafischen Ausgangslage, insbesondere den Verkehrswegen und der Topografie abhängen, han- delt es sich bei den Umkreisen an sich nicht um Radien, sondern um amorphe Gebilde, die von Deponie zu Deponie variieren. Da zudem zwei Faktoren – Distanz und Zeit – für die Bestimmung ihres Umfangs relevant sind, wäre die exakte Ausgestaltung dieser Gebilde noch komplizierter. Die Fahrdistanz von Bern zu den beiden abgebildeten Deponien ist beispielsweise nahezu gleich. Die Fahrzeit zur Deponie von KAGA ist hingegen rund 10 Minuten kürzer als zur anderen Deponie (Autobahn vs. Landstrasse). Zudem bestehen in der Realität natürlich nicht «stufenweise», abrupte Übergänge zwischen Zehnerschritten, vielmehr verläuft dies graduell und fliessend. Der Aussage- kraft der Darstellung tut die Vereinfachung jedoch keinen Abbruch, die zu Grunde liegende Proble- matik wird auch so ersichtlich. 930 In der Realität spielt selbstverständlich nicht nur eine ausgewählte Deponie eine Rolle, sondern alle im entsprechenden Umkreis liegenden. 931 Einvernahme von [...] vom 26.3.2015, Rz 108 f., Act. III.20.

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Deponie Dicki von [3–3,25] % nicht direkt mit demjenigen von KAGA von [13–14] % vergleich- bar, soweit es um Material geht, das aus dem 40/40-Umkreis um KAGA stammt. Während bei KAGA das allermeiste, wenn nicht alles bei ihr deponierte Material aus diesem Umkreis stam- men dürfte, ist das bei der Deponie Dicki nicht der Fall; der Anteil des auf der Deponie Dicki deponierten Materials, das aus dem 40/40-Umkreis um KAGA stammt, ist deutlich geringer.

480. Mehr noch: Der 40/40-Umkreis basiert wie ausgeführt auf dem im Regelfall gegebenen «Anliefergebiet» der Nachfrager – der 40/40-Umkreis entspricht dem «Anliefergebiet» derjeni- gen Nachfrager, die 20/20 von den Deponien von KAGA entfernt sind. Bei den Nachfragern, die sich zwischen dem 20/20-Umkreis und dem 40/40-Umkreis befinden, handelt es sich dem- nach um solche, für welche die Deponien von KAGA bereits ausserhalb ihres im Regelfall gegebenen «Anliefergebiets» liegen, nämlich mehr als 20 Kilometer/20 Minuten entfernt sind. Der in den Tabellen in Rz 476 angeführte prozentuale Anteil gerade von Deponien, die selber zwischen dem 30/30-Umkreis und dem 40/40-Umkreis liegen, dürfte in einem bedeutenden Umfang auf derartige Nachfrager zurückgehen. Dieser Gedanke lässt sich auch der Abbildung entnehmen: Ersichtlich ist, dass der 20/20-Umkreis um die Deponie Dicki zu einem Grossteil mit einem Bereich zwischen dem 20/20-Umkreis und dem 40/40-Umkreis um KAGA überlappt. Ein weiterer Teil des 20/20-Umkreises um die Deponie Dicki liegt, wie ausgeführt, ausserhalb des 40/40-Umkreises um KAGA. Nur bei einer vergleichsweise kleinen Fläche handelt es sich um eine Schnittmenge der beiden 20/20-Umkreise. Mit anderen Worten dürfte nur ein ver- gleichsweise geringer Anteil von unverschmutztem Aushub, der in der Deponie Dicki deponiert wird, aus einem Gebiet stammen, das zugleich innerhalb des Regel-«Anliefergebiets» von 20 Kilometern und 20 Fahrminuten zu KAGA liegt. Ein Grossteil des dort deponierten Materials dürfte aus Gebieten stammen, die sich ausserhalb dieses Regel-«Anliefergebiets» zu KAGA befinden und 30, 40 oder noch mehr Fahrkilometer resp. Fahrminuten von KAGA entfernt sind.

481. Im Bewusstsein darum, sind die in Rz 476 aufgeführten prozentualen Anteile umso be- eindruckender: Im nächsten Umkreis von 10/10, also im Verhältnis zu Deponien mit mehr oder weniger dem identischen «Einzugsgebiet», ist KAGA mit einem Anteil von über 90 % erdrü- ckend gross. Wird dieser Umkreis auf 20/20 oder 30/30 erweitert, reduziert sich der Anteil von KAGA zwar, aber er bleibt weiterhin über 50 % resp. fällt nur knapp darunter (Umkreis 30/30 bei Mitberücksichtigung der «vorübergehenden» Deponie Eyacher). Gleichzeitig steigt der An- teil, der auf Aktionärinnen von KAGA entfällt. Besonders deutlich wird dieses «Wechselspiel» zwischen KAGA und ihren Aktionärinnen bei einem Umkreis von 40/40. Der Anteil von KAGA am in diesem Umkreis deponierten unverschmutzten Aushub macht hier immer noch ca. einen Drittel aus, obwohl bei den zusätzlich berücksichtigten Deponien ein beachtlicher Anteil am deponierten Volumen aus Gebieten stammen dürfte, die, wie ausgeführt, mehr als 40 Kilome- ter und 40 Fahrminuten von KAGA entfernt sind. Vor allem aber steigt in diesem Umkreis der Anteil, der auf ihre Aktionärinnen entfällt; sie machen nunmehr nahezu die Hälfte aus. Dies führt die Positionierung von bedeutsamen Deponien der KAGA-Aktionärinnen in dem um KAGA gezogenen Umkreis von 40 km/40 Minuten vor Augen. C.4.4.8 Selbsteinschätzung durch KAGA

482. Die Marktstellung, die sie innehat, war KAGA selbst bewusst, wie etliche interne Unter- lagen belegen: So wurde bereits in einer Unternehmensanalyse von 2001, also noch vor dem Höhepunkt der Deponieengpässe, von ihr festgehalten: «Deponien: übermässiger Marktanteil bedingt durch Deponieknappheit», während sie bezüglich Kies «bloss» festhielt, «Marktanteil bedeutend (> 50 %)».932 In einer «Unternehmensanalyse im Vergleich zur Konkurrenz» von 2002 wurde bezüglich Deponie der Punkt «Fähigkeit, hohe Preise zu lösen» mit der Maximal- bewertung von «++» eingestuft mit der Begründung «Deponieknappheit». Gleichzeitig wurde bezüglich der «Fähigkeit, Deponiematerial effizient anzuliefern», festgehalten, dass KAGA in diesem Bereich keine Tätigkeit ausübe. Die Ertragskraft von KAGA wurde mit «+» bewertet

932 Act. II.G.X.11 S. 2.

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und bei der Begründung festgehalten «Teilweise Monopolstellung in Deponiebereich; Kies ge- rät eher unter Druck».933 Eine «Branchen-Analyse Kies- und Deponiegeschäft» ebenfalls von 2002 hielt fest, im Bereich Deponie bestehe Unterkapazität; bezüglich «Konkurrenzdruck» kam die Analyse zum Schluss «durch Knappheit des Deponievolumens kein Druck».934 Im März 2002 stellte der VR von KAGA unter dem Titel «Annahmemengen Deponiematerial/evtl. Massnahmen» denn auch fest: «Die hochgerechnete Aushub- und Inertstoffmaterialannahme vom 14.1. bis 31.3.2002 beträgt ca. 125'000 m3, das sind ca. 80 % mehr, als budgetiert worden sind. (…) Die Preiserhöhung auf 2002 (von Fr. 6.– auf Fr. 8.–/m3) und die Umstellung auf Tonnen hat sich auf die Menge in keinem Fall ausgewirkt».935 Für das Jahr 2003 beschloss der VR von KAGA sodann eine weitere Erhöhung der Deponiegebühren «um 12,5 % (Aushub Fr. 8.– auf Fr. 9.–/m3)».936 Die im Mai 2003 vom VR genehmigte «Strategie 2003+» hielt fest, dass im Deponiebereich eine «marktführende Rolle» angestrebt ist.937 Genau dasselbe wurde vom VR anlässlich der Strategietagung «Strategie 2012+» festgehalten.938 Bei der Unterneh- mensphilosophie hält KAGA als ihre «Mission/Aufgabe» fest, dass sie «die wichtigste Ver- und Entsorgerin von Kies-, Aushub- und Inertstoffmaterialien im Raum Bern – Spiez» ist.939

483. Besonders eindrücklich ist die Einschätzung der eigenen Position und der Marktkräfte, wie sie anlässlich der Beratung des Budgets 2006 in einem Protokoll der FIKO, bestehend aus [...] (Alluvia), [...] (Kästli) und [...] (KAGA), festgehalten ist. Die Notiz ist insbesondere auch im Kontext der Entwicklung des Deponiepreises während den Vorjahren zu betrachten. Den Preis pro Kubikmeter unverschmutztem Aushub hat KAGA von Fr. 6.– im Jahr 2001 stufenweise auf Fr. 10.– im Jahr 2005, als das Budget 2006 besprochen wurde, gesteigert,940 also um zwei Drittel innerhalb von vier Jahren.

Abbildung 27: Auszug aus Protokoll der FIKO der KAGA vom 10.11.2005, T. 3.1 (Act. II.B.X.463).

484. Selbstverständlich war sich KAGA auch der Interdependenz von ihr und ihren Aktionä- rinnen bewusst: So listete etwa ein Beratungsunternehmen bei seiner «Auswertung Aktivitäts- felder für KAGA» von 2002 zahlreiche Möglichkeiten auf, wie KAGA ihre Aktivitätsfelder aus- dehnen könnte. Dabei fällt auf, dass als Argumente gegen die Ausdehnung die Tätigkeiten der Aktionärinnen mehrmals als Hemmschuhe aufgeführt werden: Unter dem Titel «Neue Kun- dengruppen» heisst es als erste Option etwa: «Keine (schwierig, da sonst Konkurrenzierung von Aktionären)». Ähnlich auch unter dem Titel «Neue Marktgebiete», wo die erste Option «Keine neue Regionen (da sonst Konkurrenzierung der Aktionäre, Transportverteuerung durch LSVA-Steuer)» lautet, die zweite demgegenüber «Kerngebiet der Aktionäre». Bei Trans- portleistungen Kies sowie Transportleistungen Deponie lautet jeweils eine Option «Nur, falls

933 Act. II.G.X.15 S. 3 resp. 4. 934 Act. II.G.X.12 S. 3. 935 VR-Protokoll der KAGA vom 21.3.2002, T. 5, Act. II.D.X.6. Siehe auch Act. II.G.X.16 unter dem Titel «Bereits eingeleitete/umgesetze Massnahmen» «Preisteuerung der Schuttannahme gem. of- fizieller KAGA-Preisliste 2002» und unter dem Titel «Beurteilung der Massnahmen» «Keine spür- bare Reduktion der angelieferten Mengen Schutt». 936 VR-Protokoll der KAGA vom 28.11.2002, T. 5.3, Act. II.D.X.6. 937 Act. II.G.X.29 S. 3. 938 Act. II.G.X.29 S. 122. 939 Act. II.G.X.29 S. 163. 940 Zur Preissteigerung siehe Rz 1012 und die vorangehende Rz. Der Deponiepreis für unverschmutz- ten Aushub entwickelte sich in diesen Jahren wie folgt: 2001 Fr. 6.–; 2002 Fr. 8.–; 2003/2004: Fr. 9.–; 2005: Fr. 10.–.

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Aktionäre dies nicht tun wollen».941 In der vom VR im Mai 2003 genehmigten «Strategie 2003+» wurde festgehalten, dass KAGA «das langfristig benötigte Auffüll- und Deponievolu- men im Raum Bern – Spiez sicherstellt – unter Berücksichtigung der aktionärseigenen Auffüll- und Deponievolumina».942 Genau dasselbe ist auch im VR-Protokoll zur Strategietagung «Strategie 2012+» festgehalten, ergänzt mit folgender Bemerkung: «Die Konkurrenzsituation anderer Deponien wird für die nächsten fünf Jahre als gering eingestuft (siehe Tabelle in Stra- tegieprotokoll vom 10. Juli 2012). Störend ist die Tatsache, dass Kies mangels genügender Deponiemöglichkeit im Raum Bern, aus dem Raum Oberaargau mit ‘Aushub-Retourfuhren’ nach Bern gelangt».943 Entsprechend ist auch die Unternehmensphilosophie von KAGA aus- gerichtet: «Ihre wirtschaftliche Tätigkeit richtet sich nach den Bedürfnissen der Aktionäre und soll diese in der Ausübung deren Stammaktivitäten sinnvoll ergänzen und unterstützen».944 C.4.4.9 Sich ergebendes Gesamtbild

485. Aus den vorangehenden Feststellungen resultiert folgendes Gesamtbild: In der Pla- nungsregion Bern-Mittelland945 und den Teilregionen Entwicklungsraum Thun und Kandertal946 machen die Deponien für unverschmutzten Aushub von KAGA jeweils mehr als 40 % des ge- samten deponierten Volumens aus. Die Deponieanteile, die in diesen Regionen auf die Aktio- närinnen von KAGA entfallen, sind von vergleichbarer Grössenordnung (d.h. über 40 %), wodurch KAGA zusammen mit ihren Aktionärinnen einen Anteil am Deponievolumen von je- weils über 85 % erreicht. Der Anteil an deponiertem Volumen, der in diesen Gebieten auf Dritte entfällt, ist entsprechend gering, wobei zudem keine Dritte einen Anteil von mehr als [5–5,5] % erreicht. Diese Ausgangslage akzentuiert sich weiter, wenn berücksichtigt wird, dass die in diesen Regionen grösste Dritte, [U01], ihre eigene Deponie zu ca. 90 % für den eigenen Bedarf nutzte und zudem Engpässe hatte, sodass sie zuweilen darauf angewiesen war, selber in De- ponien anderer Anbieterinnen zu deponieren.947

486. Werden die aufgrund ihres Standorts relevanten Deponien für unverschmutzten Aushub aus der Planungsregion Emmental miteinbezogen, relativiert dies die Stellung von KAGA und ihren Aktionärinnen zwar etwas, vermag sie aber nicht in grundsätzlicher Hinsicht zu erschüt- tern. In der Planungsregion Emmental befinden sich drei Deponien resp. «Deponie-Cluster» mit einem immerhin nennenswerten Deponievolumen in einer Fahrdistanz zwischen 20 und 30 Kilometern und einer Fahrzeit von 25 bis 35 Minuten von der Deponie Bümberg entfernt. Jedoch erreichen diese drei Deponien resp. «Deponie-Cluster», selbst wenn sie trotz unter- schiedlicher Betreiberinnen zusammengerechnet würden, nicht einmal einen Drittel der Grösse von KAGA. Kommt hinzu, dass die Grösste dieser drei Deponien, die von [U06]/[U05] betrieben wird, in geringeren Fahrdistanzen und -zeiten zu den Deponien von Kästli in Rubigen und von Alluvia in Mattstetten liegt als zur Deponie von KAGA in Bümberg. Sie resp. der «De- ponie-Cluster», zu dem sie gehört, ist im Verhältnis zur Trias des «Deponie-Clusters» von KAGA und den zwei erwähnten Deponien ihrer Aktionärinnen knapp siebenmal kleiner.948

487. Die zwei grössten Deponien resp. «Deponie-Cluster», die im Kanton Bern von Dritten betrieben werden, liegen in den Planungsregionen Oberaargau resp. Biel-Seeland/Jura. Die Fahrdistanz zwischen ihnen und der Deponie Bümberg beträgt mehr als 50 resp. 65 Kilometer und die Fahrzeit beläuft sich auf ca. 45 Minuten und mehr. Zu einem Gebiet nördlich der Stadt Bern sind diese zwei Deponien resp. «Deponie-Clustern» einerseits und derjenige von KAGA

941 Act. II.G.X.20 S. 5 f. 942 Act. II.G.X.29 S. 3, Hervorhebung von Wettbewerbsbehörde. 943 Act. II.G.X.29 S. 122. 944 Act. II.G.X.29 S. 163. 945 Rz 457. 946 Rz 459. 947 Rz 428, 443 und 450. 948 Vgl. die Tabelle in Rz 455.

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andererseits in vergleichbaren Fahrdistanzen und -zeiten entfernt. Diese zwei grössten Depo- nien resp. «Deponie-Cluster», die von Dritten betrieben werden, mögen daher in diesem Ge- biet nördlich der Stadt Bern noch einen gewissen Wettbewerbsdruck auf KAGA auszuüben, wobei dieses Gebiet ausserhalb des «Einzugsgebiets» von KAGA liegt. Im eigentlichen «Kern- gebiet» von KAGA, dem Aaretal von der südöstlichen Seite von Bern bis zur nördlichen Seite von Thun, können diese zwei grössten von Dritten betriebenen Deponien keinen Wettbewerbs- druck mehr entfalten, jedenfalls keinen nennenswerten – zu gross ist das Ungleichgewicht bezüglich der Fahrdistanzen und -zeiten.949

488. Das Bild, das sich bei der Rohkiesgewinnung ergeben hat,950 besteht noch ausgeprägter bei den Deponien für unverschmutzten Aushub. KAGA ist im Aaretal von Thun (Nord) bis Bern (Südost) – welche durch die Autobahn A6 verkehrstechnisch gut verbunden sind – die bedeu- tendste und grösste Deponie für unverschmutzten Aushub. Etliche weitere Deponien für un- verschmutzten Aushub von ihren Aktionärinnen finden sich etwas entfernt von ihr im Aaretal (Deponie von Kästli) bzw. um dieses herum gelegen (im Norden und Südwesten von Bern Deponien von Alluvia, im Süden von Thun Deponien von Vigier [insbesondere Kiestag]). Diese Deponien der Aktionärinnen bilden dadurch quasi eine «Pufferzone» um das Aaretal von Thun bis Bern und schirmen dieses qua Fahrdistanz und -zeit gegenüber unabhängigen Dritten ab. Und umgekehrt erwächst diesen umliegenden Deponien der KAGA-Aktionärinnen aus dem Aaretal heraus nicht Druck durch bedeutende Deponien, die von Dritten betrieben werden, da dieses Gebiet durch KAGA «besetzt» ist. Im Aaretal selber befindet sich längerfristig eigentlich nur eine einzige etwas grössere Deponie für unverschmutzten Aushub, die von einer Dritten betrieben wird (Deponie von [U01] in Kirchdorf) – im Vergleich zum sehr nahegelegenen «De- ponie-Cluster» von KAGA ist diese aber mehr als zwölfmal kleiner. Zudem bestanden auch bei dieser Deponie in den vergangenen Jahren Engpässe. Von ausserhalb des Aaretals be- steht primär aus nördlicher Richtung, aus der Planungsregion Emmental, im Randbereich des Gebiets ein gewisser Wettbewerbsdruck durch Deponien von unverschmutztem Aushub, die von Dritten betrieben werden. Verglichen mit dem «Deponie-Cluster» von KAGA sind diese Deponien aber von deutlich geringerer Grösse – dies umso mehr, wenn sie in Relation zu KAGA und ihren in diesem Gebiet tätigen Aktionärinnen gesetzt werden. In vorliegendem Zu- sammenhang ist weiter zu beachten, dass die Betreiberin einer Deponie das bei ihr zur Verfü- gung stehende Deponievolumen trotz vorhandener Nachfrage nicht kurzfristig in bedeutendem Umfang erhöhen kann (etwa bis zur Grenze ihrer Auffüllreserven), sondern aufgrund der etap- penweisen Bewirtschaftung zu einem bestimmten Zeitpunkt nur ein Bruchteil ihrer Auffüllre- serven tatsächlich zur Deponierung zur Verfügung stellen kann.951

489. Die gegebene Situation ist aufgrund der planungs- und bewilligungsrechtlichen Aus- gangslage952 sodann über Jahre hinweg zementiert – kurz- und mittelfristige Neueintritte und Erweiterungen sind nicht möglich. Zudem erfahren alle Marktteilnehmer lange im Voraus von beabsichtigten neuen Deponien für unverschmutzten Aushub sowie geplanten Erweiterungen bestehender Deponien und können sich entsprechend darauf einstellen. Dass die Deponie «auf grüner Wiese» in Thierachern 2018 ihre Tore öffnen konnte, kam für KAGA und ihre Aktionärinnen daher nicht überraschend. Diese zum «Deponie-Cluster» von KAGA nahegele- gene Deponie mag die – ansonsten über Jahre, wenn nicht gar Jahrzehnte hinweg stabile – Situation etwas aufzurütteln und sie erzeugt einen gewissen Wettbewerbsdruck auf KAGA so- wie die Aktionärinnen in der Nähe. Aufgrund der maximalen Auffüllmenge ist diese «Störung» jedoch von absehbarer Dauer und beschränkt sich – bei Ausschöpfung der jährlichen Maxi- malmenge – auf knapp neun Jahre. Zudem ist auch der mengenmässig maximale Umfang

949 Muri-Gümligen beispielsweise grenzt südöstlich an die Stadt Bern an und liegt damit am nordwest- lichen Ende des Aaretals. Die Fahrdistanzen und -zeiten von dort zu Deponien von KAGA belaufen sich auf 17 Kilometer und 15 Minuten, während sie zu den zwei grössten von Dritten betriebenen Deponien mehr als doppelt so gross sind (38 resp. 50 Kilometer; 37 resp. 34 Minuten). 950 Rz 407. 951 Siehe Rz 423. 952 Siehe Rz 358 f. m.w.H.

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dieser «Störung» bekannt; und zwar sowohl in jährlicher Hinsicht als auch insgesamt. Eine Zeitspanne von neun Jahren mag in anderen Wirtschaftsbereichen sehr lange sein, bei den im Deponiegeschäft bestehenden Planungshorizonten erscheint dies hingegen ein überblick- barer Zeitraum, der zudem in volumenmässiger Hinsicht beschränkt ist. Kurzum: Der Wettbe- werbsdruck, der von dieser neu eröffneten Deponie auf KAGA ausgeht, ist sowohl zeitlich als auch volumenmässig beschränkt. In grundsätzlicher Hinsicht die Situation zu verändern, ver- mag diese neue Deponie nicht. An anderer Stelle wird im Übrigen ausgeführt, dass und inwie- fern KAGA versuchte, selbst diese vorübergehende «Störung» kontrollieren und zumindest teilweise in ihre eigenen Hände nehmen zu können.953 C.4.4.10 Ausblick auf die zukünftige Entwicklung

490. Dem aktuellen Richtplan ADT der Regionalkonferenz Bern-Mittelland von 2017954 und den Teilrichtplänen ADT des Entwicklungsraums Thun von 2019955 und Kandertal von 2018 lassen sich die Standorte entnehmen, an denen Deponien für unverschmutzten Aushub be- reits jetzt grundeigentümerverbindlich gesichert sind und wo diesbezügliche Festsetzungen, Zwischenergebnisse und – in ferner Zukunft liegend – Vororientierungen erfolgt sind. Die Richtpläne geben auch Auskunft über die vorhandenen resp. erwarteten Kubaturen.

491. Eine Auswertung des Richtplans ADT der Regionalkonferenz Bern-Mittelland ergibt das folgende Bild:

Tabelle 30: Standorte gemäss Richtplan ADT Bern-Mittelland von 2017 (Quelle Eigene Auswertung des Richtplans ADT Bern-Mittelland von 2017).

953 Siehe Rz 1228 ff. 954 Abrufbar unter <www.bernmittelland.ch> Themen > Raumplanung > Projekte > Abbau, Deponie, Transporte (ADT) > Behördenverbindliche Festlegungen mit Koordinationsblättern (Richtplantext) (zuletzt besucht am 13.6.2023). 955 Abrufbar unter <entwicklungsraum-thun.ch> Landschaft Siedlung Verkehr > Abbau und Deponie > ERT Teilrichtplan ADT Richtplantext (zuletzt besucht am 13.6.2023). Betreiberin Bezeichnung Ort Grundeigen- tümerver- bindlich Festset- zung Zwischen- ergebnis Vororien- tierung AAA (=Marti) Neumatt Oppligen 2'300'000 Alluvia Oberwangen Bern, Köniz, Neuenegg 3'750'000 unbekannt Alluvia Silbersbode Mattstetten, Bäriswil 3'260'000 3'000'000 Alluvia Eichmatt Jegenstorf 500'000 [U24] Hubel-Chrützfeld Ferenbalm/Ulmiz (FR) 1'300'000 [U06] Chratzmatt Landiswil 2'280'000 [U53] Oechtlen Riggisberg 224'000 161'000 339'000 Daepp Ried Kirchdorf 945'000 Daepp Schönibühl Oppligen 189'000 600'000 700'000 [U56] Bütschel Oberbalm 380'000 [U31] Obermoos Deisswil, Münchenbuchsee 2'240'000 [U32] Chessiboden Köniz, Neuenegg 1'400'000 [U57] Louelen Köniz 500'000 KAGA Türliacher Jaberg, Kirchdorf 2'450'000 2'800'000 1'600'000 KAGA Bümberg Kiesen, Oppligen 3'590'000 2'190'000 9'810'000 Kästli Bodenweid Rubigen 1'630'000 3'000'000 4'000'000 [U20] Schwefelberg-Pochten Rüschegg 127'000 [U01] Thalgut Gerzensee, Kirchdorf 875'000 2'670'000 [U58] Rehhag Köniz 400'000 [U54] Bergacher Mühleberg 790'000 [U02] Griedenbühl Linden 203'000 251'700 289'300 480'000 Vigier Stossesbode Neuenegg 1'950'000 2'050'000 5'900'000 [U59] Riedere Bramberg Neuenegg 140'000 [U60] Marizried Neuenegg 300'000 Total 19'523'000 11'352'700 30'788'300 9'900'000 Richtplanung Bern-Mittelland 17 Standort

177

492. Aussagekräftiger als diese absoluten Zahlen sind prozentuale Angaben. Aus diesen ist leichter erkennbar, was diese Angaben in den Richtplanungen hinsichtlich der künftigen Markt- position bedeuten: Richtplan ADT Bern-Mittelland 17

Betreiberin Grundeigentü- merverbindlich Festsetzung Zwischen- ergebnis Vororien- tierung KAGA 30.9 44.0 37.1 0 KAGA inkl. Daepp 36.7 49.2 37.1 7.1 KAGA- Aktionärinnen 44.3 43.6 31.0 82.8

- Alluvia 35.9 0 11.4 0

- Kästli-Gruppe 8.3 26.4 13.0 0

- Vigier 0 17.2 6.7 59.6

- Marti-Gruppe 0 0 0 23.2 Dritte 19.0 7.2 31.9 10.1 Tabelle 31: Prozentuale Anteile von KAGA, ihren Aktionärinnen und unabhängigen Dritten an den im Richtplan ADT Bern-Mittelland von 2017 vorgesehenen Deponievolumen für unverschmutzten Aushub nach Koordinationsständen (Quelle Eigene Auswertung des Richtplans ADT Bern-Mittelland von 2017).

493. Die in Rz 394 abgebildete Karte, die Teil der Richtplanung ADT Bern-Mittelland ist, zeigt im Übrigen, wo sich die entsprechenden Standorte befinden.

494. Bezüglich der bereits grundeigentümerverbindlich gesicherten Reserven verhält es sich in der Planungsregion Bern-Mittelland so, dass KAGA und ihre Aktionärinnen zusammen wei- terhin einen Anteil von über 80 % erreichen. Bezüglich der Festsetzungen beläuft sich ihr An- teil gar auf über 90 %. Der Anteil von KAGA an den bereits grundeigentümerverbindlich gesi- cherten Reserven macht mehr als einen Drittel aus, während er bei den Festsetzungen auf nahezu die Hälfte kommt. Der Anteil ihrer Aktionärinnen beläuft sich zwischen 43,5 % und 44,5 %. Unter dem Strich bleibt die Lage während den nächsten 35 Jahren (vorausgesetzt, die Festsetzungen können wie geplant in Nutzungsplänen umgesetzt werden, und vorbehält- lich unvorhersehbarer, nicht eingeplanter Entwicklungen) mehr oder weniger gleich wie bisher.

495. Etwas anders sieht das Verhältnis bei den Zwischenergebnissen aus, die der längerfris- tigen Reservesicherung ab 35 Jahren dienen und erst noch in Festsetzungen umgewandelt werden müssen, bevor sie in Nutzungsplanverfahren konkretisiert werden können.956 Dort büs- sen sowohl KAGA als auch ihre Aktionärinnen gewisse Anteile ein. Entsprechend steigt bei den Zwischenergebnissen der Anteil unabhängiger Dritter von unter 20 % auf immerhin knapp einen Drittel. Diese Steigerung ist zu einem Grossteil auf vier grosse Zwischenergebnisse un- abhängiger Dritter mit einem Volumen von je mehr als 1 Mio. Kubikmetern zurückzuführen: Das grösste Projekt (Thalgut von [U01]) liegt in unmittelbarer Nähe zu den Deponien der KAGA. Das Zwischenergebnis von KAGA ist allerdings mehr als viermal so gross wie dasje- nige von [U01]. Wird dabei zudem das Zwischenergebnis der KAGA-Aktionärin Kästli mitbe- rücksichtigt, deren Deponie ebenfalls auf der Südseite von Bern liegt, ist das Zwischenergeb- nis von [U01] fast sechsmal kleiner. Anders als diese geplante Deponieerweiterung von [U01] liegen die drei weiteren als Festsetzungen berücksichtigten Grossprojekte Dritter in bedeuten- der Distanz zu den Deponien von KAGA an den Kantonsgrenzen zu Solothurn resp. Freiburg: Das zweitgrösste Projekt (Obermoos von [U31]) befindet sich auf der Nordseite von Bern in der Nähe zum Kanton Solothurn. Das drittgrösste Projekt (Chessiboden von [U32]) befindet

956 Siehe dazu Rz 341.

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sich auf der Südwestseite von Bern in Grenznähe zum Kanton Freiburg. Das viertgrösste Pro- jekt (Hubel-Chrützfeld von [U24]) befindet sich auf der Westseite von Bern auf der Grenze zum Kanton Freiburg. Im Süden von Bern bleibt damit bezüglich des Kräfteverhältnisses zwischen KAGA und ihren Aktionärinnen einerseits und unabhängigen Dritten andererseits auch bei Re- alisierung der Zwischenergebnisse alles in etwa beim Alten. Bei den Vororientierungen, die noch weiter in der Zukunft liegen als Zwischenergebnisse und deren Realisierung daher der- zeit in mancherlei Hinsicht ungewiss erscheint, fällt auf, dass drei solche Vororientierung in der Umgebung der Deponien von KAGA eingegeben wurden. Die kleinste dieser drei Vorori- entierungen erscheint als die Einzige, die von einer unabhängigen Dritten stammt, und sie ist zugleich die am weitesten von KAGA entfernte Vororientierung. Die zwei anderen Vororientie- rungen liegen hingegen in der unmittelbaren Umgebung, wobei eine von der KAGA-Aktionärin Aare-Kies (Daepp) stammt. Die andere dürfte in Anbetracht der Person des Verwaltungsrats- präsidenten der als Betreiberin angegebenen Gesellschaft von der KAGA-Aktionärin Marti- Gruppe stammen. Mit anderen Worten bleibt der Süden von Bern auch bei Berücksichtigung dieser Vororientierungen weiterhin in den Händen von KAGA und ihren Aktionärinnen.

496. Die nachfolgende Auswertung der Teilrichtpläne ADT des Entwicklungsraums Thun 19 und Kandertal 18 zeigt die Koordinationsstände bezüglich Deponien von unverschmutztem Aushub. Wie in der Tabelle ausgewiesen, hat sich seit Erlass der Teilrichtpläne eine wesentli- che Änderung bezüglich einer Betreiberin ergeben: Die KAGA-Aktionärin Vigier übernahm per

1. Oktober 2020 die Gipsgrube von Rigips AG,957 die ein bedeutendes Volumen an den Fest- setzungen und den Zwischenergebnissen aufweist. Es erfolgte bloss eine einzige Vororientie- rung (Kiesgrube Zulgport), wobei im Richtplan die erwartete Kubatur als unbekannt angegeben und die Betreiberin zur Einholung der privatrechtlichen Abbaurechte angehalten wird.

957 Vgl. <www.rigips.ch/de/news-events/Presse/medienmitteilung-leissigen> (zuletzt besucht am 13.6.2023).

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Tabelle 32: Standorte gemäss Teilrichtplänen ADT Entwicklungsraum Thun von 2019 und Kandertal von 2018 (Quelle Eigene Auswertung der Teil-Richtpläne ADT Entwicklungsraum Thun von 2019 und Kander- tal von 2018)958.

497. Der einfacheren Lesbarkeit halber seien auch hier die prozentualen Angaben dargestellt: Teilrichtpläne ADT Entwicklungsraum Thun 19 und Kandertal 18

Betreiberin Grundeigentü- merverbindlich Festsetzung Zwischen- ergebnis Vororien- tierung KAGA 32.6 14.4 42.0 Keine Angaben KAGA- Aktionärinnen 38.9 69.9 42.0

- Vigier 38.9 69.9 42.0 Dritte 28.5 15.7 16.0 Tabelle 33: Prozentuale Anteile von KAGA, ihren Aktionärinnen und unabhängigen Dritten an den in den Teilrichtplänen ADT Entwicklungsraum Thun von 2019 und Kandertal von 2018 vorgesehenen Deponievo- lumen für unverschmutzten Aushub nach Koordinationsständen (Quelle Eigene Auswertung der Teilricht- pläne ADT Entwicklungsraum Thun von 2019 und Kandertal von 2018).

958 Mangels anderer Anhaltspunkte wurde das grundeigentümerverbindlich gesicherte Volumen der ARGE Allmid je hälftig auf ihre beiden Gesellschafter Vigier und [U25] aufgeteilt. Betreiberin Bezeichnung Ort Grundeigen- tümerver- bindlich Festset- zung Zwischen- ergebnis Vororien- tierung [U52] Brünnlisau Erlenbach 700'000 [U50] Pfandern Thun 360'000 [U23] Chollere II Diemtigen 400'000 [U23] Pochte Adelboden 250'000 300'000 [U61] Meigi I Kandersteg 50'000 [U61] Meigi II Kandersteg 50'000 [U61] Eggenschwand Kandersteg 60'000 [U61] Bärebode Kandersteg 44'000 [U62] Baumannsbode Reichenbach 35'000 [U62] Losplatte Reichenbach 42'000 [U62] Wurmeren Reichenbach 110'000 [U63] Meiersmaad Sigriswil 40'000 [U64] Rohrbach Frutigen 17'000 175'000 [U04] Eyacher Thierachern 520'000 [U04] Limpachmoos Uetendorf 500'000 KAGA Bümberg, Ägelmoos u.a Heimberg, Kiesen, Oppl 1'800'000 1'100'000 4'900'000 KAGA Säget, Weid Uttigen 1'050'000 [U55] Würzigrube Diemtigen 20'000 [U65] Innerkandergrund Kandergrund 4'000 Nicht angegeben Lischa Adelboden 83'000 Noch unbekannt Bettbach Frutigen 50'000 [U03] Hanigrube Reutigen 320'000 Rigips (Vigier seit 01.10.2020) Gipsgrube Rigips Krattigen 300'000 2'000'000 1'900'000 [U66] Zilti-Wengi Reichenbach 130'000 [U02] Zulgport Unterlangenegg 210'000 k.A. Vigier Gesigen Spiez 200'000 Vigier Steinigand Wimmis 250'000 2'000'000 Vigier Neu Allmi Reutigen 850'000 Vigier Steinbruch Reutigen Reutigen 500'000 Vigier (SHB Steinbruch) Mitholz Kandergrund 2'000'000 3'000'000 Vigier (1/2 ARGE Almid) 650'000 [U24] (1/2 ARGE Allmid) 650'000 [U67] Steinbruch Port Wimmis 410'000 [U68] Fuchsegg Unterlangenegg 43'000 Total 8'745'000 7'653'000 11'675'000 Allmid Zwieselberg

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498. Die Karte der Standorte im Teilrichtplan Entwicklungsraum Thun von 2019 und die da- zugehörige Legende findet sich in Rz 400. Ergänzend wird nachfolgend die Karte der Stand- orte im Teilrichtplan Kandertal von 2018 sowie die dazugehörige Legende abgebildet:

Abbildung 28: Standorte gemäss Teilrichtplan ADT Kandertal von 2018 (Quelle Teilrichtplankarte Kander- tal)959.

959 Abrufbar unter <kandertal.ch> Dienstleistungen unter dem Titel «Planungen genehmigt» Teilricht- plan regionale Abbau- und Deponieplanung > Karte (zuletzt besucht am 13.6.2023).

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Abbildung 29: Legende zur Teilrichtplankarte ADT Kandertal von 2018 (Quelle Teilrichtplankarte Kander- tal)960.

499. Verglichen mit der bisherigen Situation ist der Anteil der unabhängigen Dritten an den grundeigentümerverbindlich gesicherten Reserven grösser als ihr bisheriger Anteil; er steigt zusammengerechnet auf fast 30 %. Knapp ein Drittel macht der Anteil von KAGA aus, wäh- rend auf ihre Aktionärin Vigier fast 40 % entfallen. Der Anteil von KAGA und ihrer Aktionärin Vigier beläuft sich damit bei den grundeigentümerverbindlich gesicherten Reserven «immer- hin» noch auf über 70 %. Verglichen mit den grössten Deponien von Dritten bleiben die zwei Deponien resp. Deponieteile961 des «Deponie-Cluster» von KAGA, die im Entwicklungsraum Thun gelegen sind, bedeutend grösser: knapp viereinhalbmal so gross als der hälftige, auf eine Dritte entfallende Deponieanteil bei einer Deponie, die diese Dritte zusammen mit der KAGA-Aktionärin Vigier betreibt. Und knapp fünfeinhalbmal so gross als die grösste Deponie, die in diesem Gebiet ausschliesslich durch eine Dritte betrieben wird. Bei den Festsetzungen wirkt sich vor allem auch die Übernahme der Gipsgrube von Rigips AG durch die KAGA- Aktionärin Vigier aus: Der Anteil von KAGA und von den unabhängigen Dritten macht bei den Festsetzungen jeweils rund 15 % aus, während der Anteil der KAGA-Aktionärin Vigier auf fast 70 % emporschnellt. Bei den Zwischenergebnissen ist der Anteil von KAGA und ihrer Aktionä- rin Vigier genau ausgeglichen und beträgt je 42 %; die unabhängigen Dritten kommen auf etwas mehr als 16 %. Zusammengefasst ist festzustellen, dass in den Teilregionen Entwick- lungsraum Thun und Kandertal der Anteil von KAGA und ihrer Aktionärin Vigier bei den grund- eigentümerverbindlich gesicherten Reserven im Vergleich zu jetzt zwar etwas abnimmt, aber weiterhin über 70 % bleibt. Bei den Festsetzungen und Zwischenergebnissen beläuft sich der Anteil von KAGA und ihrer Aktionärin Vigier wiederum auf fast 85 %, wobei sich das interne Verhältnis bei den Festsetzungen deutlich zu Gunsten von Vigier verschiebt, bei den Zwi- schenergebnissen aber wieder ausgeglichen ist. Alles in allem wird sich daher das Kräftever- hältnis zwischen KAGA und ihrer Aktionärin Vigier einerseits und unabhängigen Dritten ande- rerseits in den Teilregionen Entwicklungsraum Thun und Kandertal trotz einer gewissen «Baisse» bei den grundeigentümerverbindlich gesicherten Reserven nicht wesentlich ändern.

960 Für die Quellenangabe siehe die vorangehende Fn. 961 Die Deponie Bümberg liegt auf der Grenze der Planungsregionen Bern-Mittelland und Thun-Ober- land West, weshalb nur ein Teil ihrer Flächen in den Teilrichtplan Entwicklungsraum Thun einfloss, der andere, deutlich grössere Teil ihrer Flächen in den Richtplan Bern-Mittelland (vgl. Rz 491; die Angaben im Richtplan Bern-Mittelland bezüglich der Deponie Bümberg sind folgende: grundeigen- tümerverbindlich gesichert: 3'590'000; Festsetzung: 2'190'000 und Zwischenergebnis: 9'810'000).

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C.4.4.11 Zusammengefasstes Beweisergebnis bezüglich Deponien für unverschmutzten Aushub

500. Zusammenfassend ist festzustellen, dass sowohl KAGA als auch ihre Aktionärinnen Vi- gier, Alluvia, Kästli-Gruppe und Marti-Gruppe zu den bedeutendsten Betreiberinnen von De- ponien für unverschmutzten Aushub im gesamten Kanton Bern zählen. Gemessen am pro- zentualen Anteil an der Gesamtabbaumenge in den Jahren 2004 bis 2015 im Kanton Bern ist KAGA die drittgrösste Betreiberin. Ihre Aktionärinnen belegen den ersten (Vigier), fünften (Al- luvia), sechsten (Kästli-Gruppe) und achten (Marti-Gruppe) Rang.

501. Bei der Deponierung von unverschmutztem Aushub machen die Transportkosten – ebenso wie beim Rohkies – einen wesentlichen Teil der Gesamtkosten aus. Die Transportkos- ten steigen mit zunehmender Fahrdistanz und -zeit, weshalb die Distanzen und Fahrzeiten zwischen dem Ort, an dem unverschmutzter Aushub anfällt (regelmässig dem Ort der Bau- stelle), und den Deponien für unverschmutzten Aushub eine erhebliche Rolle spielen. Die Nachfrager von Deponieleistungen können den Ort, an dem der unverschmutzte Aushub an- fällt, nicht steuern, sondern nur, aber immerhin, auswählen, welche Deponie sie von dort aus anfahren wollen. Die Deponien sind von ihrer Natur aus stationär, wobei näherliegende Depo- nien für Nachfrager einen Kostenvorteil gegenüber weiter entfernten aufweisen, der in Relation zur zusätzlichen Fahrdistanz und -zeit steht. Weil fortlaufend zahlreiche Baustellen parallel betrieben werden, besteht letztlich ein flächendeckendes Geflecht von Baustellen. Entspre- chend ist nicht die Situation eines einzelnen Nachfragers massgeblich, sondern das «Anliefer- gebiet» der Nachfrager in ihrer Gesamtheit. Dieses ist zwar nicht technisch beschränkt, jedoch wird aufgrund der steigendenden Transportkosten faktisch ein Rahmen abgesteckt, der mit der Dichte der Deponiestandorte zusammenhängt. Es ist daher angebracht, die «Einzugsge- biete» der Deponien im hier interessierenden Gebiet zu betrachten. Diese sind ebenfalls nicht fix, wobei auch hier die zunehmenden Transportkosten faktisch einen Rahmen abstecken. Der Wettbewerb zwischen Deponien ist nun in jenen Gebieten am intensivsten, in denen die Fahr- distanzen und -zeiten zu zwei oder mehr Deponien in etwa gleich sind. Je ungleicher die Fahr- distanzen und -zeiten zu den nächsten Deponien in einem Gebiet sind, desto weniger Wett- bewerbsdruck kann eine weiter entfernte Deponie noch auf die näher gelegene ausüben – die Abnahme des Wettbewerbsdrucks erfolgt dabei graduell oder kontinuierlich, nicht abrupt.

502. KAGA betreibt ihren «Deponie-Cluster» an der Grenze zwischen den Planungsregionen Bern-Mittelland und Thun-Oberland West. In Anbetracht der Dichte der Deponiestandorte in diesem Gebiet sowie der von Nachfragern grossmehrheitlich genannten maximalen Fahrdis- tanz von im Regelfall 20 Kilometern oder weniger sind bei der Planungsregion Thun-Oberland West die Teilregionen Entwicklungsraum Thun und Kandertal mitzuberücksichtigen; die Fahr- distanzen und -zeiten zur Teilregion Obersimmental-Saanental sind hingegen zu gross. Ande- rerseits sind die Fahrdistanzen und -zeiten zu einzelnen Deponien in der Planungsregion Em- mental dergestalt, dass diese Deponien ebenfalls mitzuberücksichtigen sind. Der «Deponie- Cluster» von KAGA ist in der Planungsregion Bern-Mittelland sowie in den Teilregionen Ent- wicklungsraum Thun und Kandertal die mit Abstand grösste Deponie (Anteil von rund [45– 50] % resp. [40–45] %). In einem um KAGA gezogenen Umkreis von maximal 30 Fahrkilome- tern und maximal 30 Fahrminuten entfallen auf KAGA [50–55] % resp. [45–50] % (bei Mitbe- rücksichtigung der «vorübergehenden» Deponie Eyacher) des gesamten Materials, das bei Deponien in diesem Umkreis deponiert wird (siehe allerdings Rz 476 zur Aussagekraft dieser Zahl). Und selbst in einem um sie gezogenen Umkreis von maximal 40 Fahrkilometern und maximal 40 Fahrminuten ist KAGA die mit Abstand grösste Deponie hinsichtlich des bei De- ponien in diesem Umkreis deponierten Materials (da in die Berechnung des Gesamtvolumens in diesem Umkreis deponiertes Material einfliesst, das von ausserhalb des «Anliefergebiets» von 20 Kilometern/ 20 Fahrminuten stammt und sogar solches, das von ausserhalb des 40/40- Umkreises kommt, unterschätzt der berechnete Anteil von [30–35] % resp. [30–35] % die ef- fektive Marktstellung).

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503. Selber erachtet KAGA als ihr «Einzugsgebiet» in internen Unterlagen die Ballungszen- tren Bern und Thun (bis Spiez) sowie das Aare-, Gürbe- und Chiesental.962 Bereits 2001, also noch lange vor dem Höhepunkt der Deponieengpässe, ist in einem von KAGA eingeholten Beratungsbericht davon die Rede, dass KAGA einen «übermässige[n] Marktanteil bedingt durch Deponieknappheit» hält. Im selben Bericht wird ihr Marktanteil im Bereich Kies hingegen deutlich nüchterner mit nur «bedeutend (> 50 %)» beschrieben. Die mit einem «übermässi- gen» Marktanteil gemeinte Dimension lässt sich dadurch erahnen und ist jedenfalls deutlich grösser als 50 %. In einer von KAGA eingeholten Analyse von 2002 ist bezüglich Konkurrenz- drucks sodann zu lesen, dass «durch Knappheit des Deponievolumens kein Druck» bestanden hat. Da sich der Deponieengpass, auf den in diesen Unterlagen mehrmals ausdrücklich abge- stellt wird, in den darauf folgenden Jahren weiter zuspitzte, hat sich die herausragende Posi- tion von KAGA seit dieser Selbsteinschätzung durch KAGA höchstens noch weiter verstärkt.

504. Der Blick auf den – bereits für sich sehr beeindruckenden – Anteil von KAGA offenbart aber nur einen Ausschnitt des Gesamtbilds, der die Realität noch nicht abzubilden vermag. Die bedeutendsten Deponien im Umkreis des «Deponie-Clusters» von KAGA werden nämlich nicht von Dritten betrieben, sondern von den Aktionärinnen von KAGA. Entsprechend hoch ist der Anteil am Volumen deponierten unverschmutzten Aushubs, der auf sie entfällt: In der Pla- nungsregion Bern-Mittelland [40–45] % und in den Teilregionen Entwicklungsraum Thun und Kandertal [40–45] %. Ebenfalls [40–45] % ist der Anteil der Aktionärinnen im 40/40-Umkreis um KAGA, wobei die – nach KAGA – vier grössten Deponien in diesem Umkreis von KAGA- Aktionärinnen betrieben werden. Oder anders gewendet: Der «Deponie-Cluster» von KAGA, bei dem es sich ohnehin bereits um die mit Abstand grösste Deponie in den betrachteten Ge- bieten handelt, ist in seinem Umkreis zu einem wesentlichen Teil umgeben von Deponien, die von ihren Aktionärinnen betrieben werden. Der auf KAGA und ihre Aktionärinnen zusammen entfallende Anteil beläuft sich – je nach betrachtetem Gebiet – auf rund 80 % und mehr.

505. Folge davon ist, dass in den betrachteten Gebieten Deponien, die von Dritten betrieben werden, bloss einen bescheidenen Anteil haben. In der Planungsregion Bern-Mittelland entfällt ein Anteil von [10–15] % auf sie, während sich dieser in den Teilregionen Entwicklungsraum Thun und Kandertal auf [10–15] % beläuft. Selbst im 40/40-Umkreis um KAGA macht der An- teil von Dritten bloss [20–25] % resp. [25–30] % aus. Die einzelnen von Dritten betriebenen Deponien sind dabei jeweils ein Mehrfaches kleiner als der «Deponie-Cluster» von KAGA. Der grösste von einer Dritten betriebene «Deponie-Cluster», der sich in einem der betrachteten Gebiete befindet, liegt ca. 28 Kilometer Fahrdistanz und eine Fahrzeit von ca. 34 Minuten von den Deponien von KAGA entfernt. Er ist fast viereinhalbmal kleiner als der «Deponie-Cluster» von KAGA, liegt zudem näher bei Deponien von KAGA-Aktionärinnen als bei den Deponien von KAGA selbst und in seinem «Einzugsgebiet» liegt das Ballungszentrum Burgdorf. Seit 2018 wird immerhin eine – fast viereinhalbmal kleinere – Deponie von einer Dritten deutlich näher zum «Deponie-Cluster» von KAGA betrieben; in einer Fahrdistanz von ca. 12 Kilometer und einer Fahrzeit von ca. 14 Minuten. Jedoch handelt es sich bei dieser Deponie «auf grüner Wiese» aufgrund ihres maximalen Gesamtvolumens um eine «vorübergehende» Erschei- nung. Sie kann nur, aber immerhin, für eine von vornherein absehbare Zeit (bis ca. 2026) einen gewissen, wegen dem jährlichen Maximalvolumen aber limitierten Wettbewerbsdruck verursa- chen; längerfristig ändern sich die Verhältnisse dadurch nicht. Die zwei grössten von Dritten im Kanton Bern betriebenen Deponien resp. «Deponie-Cluster» liegen in den Planungsregio- nen Oberaargau resp. Biel-Seeland/Jura und weisen Fahrdistanzen von mehr als 50 Kilometer resp. 65 Kilometer und Fahrzeiten von 45 Minuten und mehr zu KAGA auf. Im «Kerngebiet» von KAGA, dem Aaretal von Thun bis Bern, können sie daher keinen Wettbewerbsdruck mehr entfalten, jedenfalls keinen nennenswerten. Kurzum: In den betrachteten Gebieten sind zwar ein paar Dritte vorhanden, die aufgrund ihrer Deponie-Standorte überhaupt Druck auf die De- ponien von KAGA ausüben können. Doch sind diese Deponien ein Mehrfaches kleiner als der «Deponie-Cluster» von KAGA; und nochmals kleiner, wenn sie mit den Deponien von KAGA

962 Act. II.G.X.12 S. 2.

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zusammen mit denjenigen ihrer Aktionärinnen verglichen werden. Der Anteil am gesamten deponierten Volumen in den betrachteten Gebieten, der auf Dritte entfällt, ist gering.

506. Der aktuelle Richtplan ADT der Regionalkonferenz Bern-Mittelland von 2017 resp. die Teilrichtpläne ADT des Entwicklungsraums Thun von 2019 und Kandertal von 2018 zeigen sodann, dass sich diese Kräfteverhältnisse zumindest in den nächsten 35 Jahren nicht we- sentlich verändern werden. In beiden Regionen überschreitet weder bei den grundeigentümer- verbindlich gesicherten Reserven noch bei den Festsetzungen der Anteil, der auf Dritte entfällt, je 30 %; vielmehr bleibt er meist deutlich tiefer (Bern-Mittelland 19 % resp. 7 %; Entwicklungs- raum Thun und Kandertal 28 % resp. 15 %). Und auch noch weiter in der Zukunft, bei Betrach- tung der Zwischenergebnisse (und, soweit vorhanden, der Vororientierungen), verändern sich die Verhältnisse in den betrachteten Gebieten nicht wesentlich.

507. Zusammenfassend ist festzustellen, dass KAGA in ihrem Kerngebiet, dem Aaretal von Thun bis Bern, die bedeutendste und grösste Betreiberin von Deponien für unverschmutzten Aushub ist. Im Aaretal selbst und um dieses herum gelegen befinden sich mehrere bedeu- tende Deponien für unverschmutzten Aushub, die von ihren Aktionärinnen betrieben werden. Im Vergleich dazu sind die Deponien, die von Dritten betrieben werden und sich im Aaretal oder um dieses herum gelegen befinden, von bescheidener Grösse. Durch die Standorte der Deponien von KAGA und ihrer Aktionärinnen entsteht quasi eine «Pufferzone» um das Aaretal von Thun bis Bern und dieses wird gegen aussen qua Transportzeit und -distanz gegenüber Dritten abgeschirmt. Zugleich wird verhindert, dass Dritte aus dem Aaretal hinaus Wettbe- werbsdruck auf die dort und darum herum gelegenen Deponien von KAGA-Aktionärinnen ver- ursachen. C.4.5 Zusammenfassendes Beweisergebnis C.4.5.1 Zur Rohkiesgewinnung

508. Zusammenfassend ist festzustellen, dass sowohl KAGA als auch ihre Aktionärinnen (mit Ausnahme der Heimberg, die in der Kiesgewinnung nicht aktiv ist) zu den bedeutendsten Be- treiberinnen von Kiesgewinnungsstätten im Kanton Bern zählen. Aufgrund der im Bereich des Rohkieses wichtigen Transportkosten ist der Blick allerdings zu fokussieren. In den zwei Pla- nungsregionen, in denen KAGA Rohkiesabbaustellen betreibt, namentlich Bern-Mittelland und Thun-Oberland West, verfügt sie über einen Anteil von je rund 30 % an dem in diesen Regio- nen gewonnenen Rohkies, und ihre Aktionärinnen vereinigen weitere 50–55 % auf sich. Wird ein engerer, sich mehr an den effektiven Fahrzeiten und -distanzen orientierender Umkreis betrachtet, ändert sich das Bild nicht in entscheidender Weise. Einerseits erhöht sich der Anteil von KAGA, andererseits reduziert sich derjenige ihrer Aktionärinnen – unter dem Strich verei- nen sie aber nach wie vor mehr als 80 % auf sich. Aufgrund der weiteren Abbaustellen von KAGA-Aktionärinnen bilden diese quasi eine «Pufferzone» um das Aaretal von Thun bis Bern und schirmen dieses qua Transportzeit und -distanz gegenüber unabhängigen Dritten in punkto Wettbewerbsdruck ab. C.4.5.2 Zur Kiesveredelung

509. KAGA betreibt selber kein Kieswerk und nimmt keine Kiesveredelung vor, ihre Aktionä- rinnen allerdings schon. Dies hat zwei Folgen: Erstens führt dies zu einer Interdependenz zwi- schen KAGA und ihren Aktionärinnen. KAGA ist für den Absatz des von ihr gewonnenen Roh- kieses auf ihre Aktionärinnen angewiesen, die allesamt Kieswerke betreiben. Der Anteil der KAGA-Aktionärinnen an den Kiesbezügen bei KAGA lag im Untersuchungszeitraum bei rund 90 %. Umgekehrt haben sich auch die Aktionärinnen von KAGA, jedenfalls diejenigen, die ein Kieswerk in der Nähe betreiben, auf diese kontinuierliche Rohkiesversorgung durch KAGA eingestellt. Zweitens senkt die Tatsache, dass KAGA auf die Kiesveredelung verzichtet und «nur» Rohkies anbietet, die Attraktivität des Angebots von Deponievolumen für deponierwillige

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Akteure, die selber – anders als die KAGA-Aktionärinnen – kein Kieswerk betreiben, da für diese dadurch regelmässig die Möglichkeit von Retourfuhren wegfällt. C.4.5.3 Zur Deponierung von unverschmutztem Aushub

510. KAGA und ihre Aktionärinnen Vigier, Alluvia, Kästli-Gruppe und Marti-Gruppe zählen zu den bedeutendsten Betreiberinnen von Deponien für unverschmutzten Aushub im gesamten Kanton Bern. Aufgrund der im Bereich des Deponierens wichtigen Transportkosten ist der Blick allerdings zu fokussieren. Der «Deponie-Cluster» von KAGA ist in der Planungsregion Bern-Mittelland sowie in den Teilregionen Entwicklungsraum Thun und Kandertal die mit Ab- stand grösste Deponie (Anteil von [45–50] % resp. [40–45] %). In einem um KAGA gezogenen Umkreis von maximal 30 Fahrkilometern und maximal 30 Fahrminuten entfallen auf KAGA [50–55] % resp. [45–50] % (bei Mitberücksichtigung der «vorübergehenden» Deponie Eya- cher) des gesamten Materials, das bei Deponien in diesem Umkreis deponiert wurde. Und selbst in einem um sie gezogenen Umkreis von maximal 40 Fahrkilometern und maximal 40 Fahrminuten ist sie die mit Abstand grösste Deponie hinsichtlich des bei Deponien in diesem Umkreis deponierten Materials.963 KAGA selbst geht für sich von einem «übermässigen Markt- anteil» aus. Allerdings ist nicht nur KAGA alleine zu betrachten: Der «Deponie-Cluster» von KAGA, bei dem es sich ohnehin bereits um die mit Abstand grösste Deponie in den betrach- teten Gebieten handelt, ist in ihrem Umkreis zu einem wesentlichen Teil umgeben von Depo- nien, die von ihren Aktionärinnen betrieben werden. Der auf KAGA und ihre Aktionärinnen zusammen entfallende Anteil beläuft sich – je nach betrachtetem Gebiet – auf rund 80 % und mehr. Durch die Standorte der Deponien von KAGA und ihrer Aktionärinnen entsteht quasi eine «Pufferzone» um das Aaretal von Thun bis Bern und dieses wird gegen aussen qua Transportzeit und -distanz gegenüber Dritten abgeschirmt. C.5 Grundsätzliches zur KAGA C.5.1 Gegenstand dieses Kapitels

511. In diesem Kapitel werden die Ursprünge der KAGA, deren Grösse und Organisation ver- tiefter vorgestellt. Ein besonderes Augenmerk gilt dabei dem VR von KAGA. Wie im Überblick ausgeführt,964 vermittelt dieses Kapitel ein Grundverständnis für die KAGA und den Beziehun- gen zwischen ihr und ihren Aktionärinnen. Besondere Bedeutung hat es hinsichtlich des Infor- mationsaustauschs, der im VR von KAGA erfolgt. C.5.2 Die Gründungsaktionärinnen und die Entwicklung des Aktionariats der KAGA

512. Am 20. März 1970 gründeten acht Gesellschaften die Aktiengesellschaft KAGA, indem sie jeweils 1/8 des Aktienkapitals zeichneten. Dazu gehören einerseits die sieben zuvor in der einfachen Gesellschaft KWU verbundenen Gesellschaften, welche die Aktiven und Passiven der KWU als Sacheinlage in die KAGA einbrachten. Zudem traten Kästli und Marti eigene Kiesausbeutungsrechte an die KAGA ab. Zu diesem Zweck schlossen sie einen Sacheinlage- vertrag ab.965 Andererseits gehört die zuvor nicht an der KWU beteiligte Heimberg zu den Gründungsaktionärinnen. Sie kam ihrer Einlageverpflichtung durch Barzahlung nach.966

963 Zur beschränkten Aussagekraft der für die Umkreise 30/30 oder 40/40 berechneten Anteile resp. dazu, dass diese Anteilsangaben die effektive Marktstärke (deutlich) unterschätzen, siehe Rz 476 ff. 964 Rz 222. 965 Sacheinlagevertrag vom 20.3.1970, Ziff. 1, Act. II.C.X.8. 966 Protokoll der Gründungsversammlung vom 20.3.1970, T. 3 a), Act. II.C.X.6.

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513. Somit haben diese acht Gesellschaften die KAGA gegründet:967

- K. + U. Hofstetter & Co (heute: Hofstetter)

- Messerli & Co (heute: Messerli)

- Aare-Kies

- Bendicht Kaestli & Soehne AG (heute: Kästli)

- Heimberg

- A. Marti & Cie AG (heute: Marti)

- [U09]

- [U10]

514. 1977 übernahm die Kiestag die Aktien der [U09], die 1976 Konkurs gegangen war.968 Die Kiestag erklärte dabei im Rahmen einer Vereinbarung mit der KAGA, die Rechte und Pflichten aus dem «Gründervertrag» zur Kenntnis genommen zu haben und diese ausdrück- lich und uneingeschränkt anzuerkennen.969

515. 1998 schied die [U10] (nachfolgend [U10]), die ihren Ursprung in der Gründergesell- schaft [U10] hatte, als Aktionärin aus, wobei die KAGA resp. die verbliebenen Aktionärinnen deren Aktien übernahmen.970 Von 1973 bis 2004 war zudem die [U11] (nachfolgend [U11]971) Aktionärin der KAGA.972 Ihr Ausscheiden und der damit verbundene Kauf ihrer KAGA-Aktien durch KAGA973 waren Anlass für die 2004 bei der KAGA durchgeführte Aktienkapitalherabset- zung von CHF 1,35 Mio. auf CHF 525'000.–.974

516. Seit 2004 und bis heute hat die KAGA 7 Aktionärinnen mit einem Aktienanteil von je 1/7 (je 75 Aktien der seit der Kapitalherabsetzung von 2004 insgesamt noch 525 Aktien à nominell CHF 1'000.–), wobei zwei Aktionärinnen (Hofstetter und Messerli) seit 2006 zum selben Un- ternehmen gehören.975

517. Die Entwicklung des Aktionariats lässt sich wie folgt grafisch zusammenfassen:

967 Protokoll der Gründungsversammlung vom 20.3.1970, T. 3 b) und d), Act. II.C.X.6. 968 EV von [...] vom 13.1.2015, Rz 146, Act. III.5; siehe auch Vereinbarung zwischen KAGA und Kiestag vom 17.5.1977, Act. II.D.X.4. 969 Vereinbarung zwischen KAGA und Kiestag vom 17.5.1977, T. 1, Act. II.D.X.4. 970 VR-Protokoll der KAGA vom 24.2.1998, T. 4, Act. II.D.X.6; [U10] wurde bereits per 31.12.1996 ge- schlossen, das Inventar übernahmen die Messerli und die Kästli (VR-Protokoll der KAGA vom 31.10.1996, T. 5, Act. II.D.X.6). 971 In Zitaten ist teilweise von [U11], [U11] oder [U11] die Rede, gemeint ist damit stets [U11]. 972 Vereinbarung zwischen KAGA und [U11] vom 30.3.1973, Act. II.C.X.17; zum Ausstieg siehe: VR- Protokoll der KAGA vom 3.6.2004, T. 4, Act. II.D.X.6. 973 VR-Protokoll der KAGA vom 18.9.2003, T. 10, Act. II.D.X.6. 974 VR-Protokoll der KAGA vom 3.6.2004, T. 4, Act. II.D.X.6. 975 VR-Protokoll der KAGA vom 2.12.2004, T. 3, Act. II.B.X.258; Handelsregistereintrag KAGA; siehe zudem Fn 3.

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Abbildung 30: Übersicht über die Entwicklung des Aktionariats der KAGA (erstellt durch Wettbewerbsbe- hörde).

518. Die heutigen Aktionärsgesellschaften der KAGA bestehen entweder seit ihrem ersten Aktienerwerb in unveränderter Form (Aare-Kies, Rz 71 ff.; Heimberg, Rz 78 ff.; Kiestag, Rz 84 ff.) oder sind Gesamtrechtsnachfolgerinnen der damaligen Aktienerwerberinnen (Hof- stetter, Rz 67 ff.; Messerli, Rz 67 ff.; Kästli, Rz 75 ff.; Marti, Rz 81 ff.). C.5.3 Grössenverhältnisse der KAGA C.5.3.1 Anzahl Mitarbeitende, Standorte und Beteiligungen

519. Die KAGA hat rund 20 Mitarbeitende und einen Geschäftsführer, dem die Aufgaben ge- mäss Organisationsreglement zukommen.976

520. Die KAGA betreibt die Standorte Bergacher (in den Gemeinden Kirchdorf und Jaberg) und Bümberg (in den Gemeinden Kiesen und Heimberg), an welchen sie einerseits Kies ab- baut und andererseits Deponiematerial annimmt und recykliert bzw. einbaut. Am Standort Ber- gacher baut die KAGA seit den 1970er Jahren Kies ab. Am Standort Bümberg tut sie dies seit 2005 bzw. tat sie dies schon von 1976 bis 1990.977 An denselben Standorten nimmt die KAGA auch Deponiematerial entgegen. Die Deponie Bergacher ist eine Inertstoffdeponie, welche die KAGA seit mindestens 1986 betreibt. Die Deponie Bümberg ist eine Aushubdeponie, welche die KAGA seit 2006 betreibt (davor war sie aber zum Teil schon in den 1980er Jahren aktiv).978 Früher hatte die KAGA weitere Abbaustellen und Deponien: Den Standort Säget in der Ge- meinde Uttigen und den Standort Wichtrach in der gleichnamigen Gemeinde.979 Zudem betrieb

976 Zur Anzahl Mitarbeitender siehe <www.kaga.ch> Portrait > Team (zuletzt besucht am 13.6.2023); Organisationsreglement der KAGA vom 26.6.2003, inkl. Funktionendiagramm, Act. II.G.X.29. 977 Zu den Standorten siehe <www.kaga.ch> Portrait > Standorte (zuletzt besucht am 13.6.2023); KAGA in Zahlen 2013, S. 7, Act. II.D.X.135. 978 Geschäftsbericht der KAGA 2007, S. 12, Act. II.C.X.118; Geschäftsbericht der KAGA 1986, S. 12, Act. II.C.X.52; Geschäftsbericht der KAGA 1985, S. 9, Act. II.C.X.51. 979 Am Standort Säget wurde zuletzt 1984 Kies abgebaut bzw. 2008 bis 2011 in kleinen Mengen für eigene Zwecke entnommen (KAGA in Zahlen 2013, S. 7, Act. II.D.X.135; Geschäftsbericht 1991, S. 11, Act. II.C.X.56; Geschäftsbericht der KAGA 2009, S. 7, Act. II.F.X.27). Am Standort Säget

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die KAGA von 1987 bis ca. 2009 die Inertstoffdeponie Ried, gestützt auf eine Vereinbarung mit der Aare-Kies, die über die Abbau- und Deponierechte an diesem Standort verfügt.980 2012 haben sich die KAGA und die Aare-Kies darauf geeinigt, dass die Aare-Kies der KAGA wei- terhin gestattet, die Deponie am Standort Ried zu betreiben.981

521. Die KAGA verfügt bzw. verfügte über verschiedene Beteiligungen an anderen Gesell- schaften. So gründete die KAGA 1973 zusammen mit der Kieswerk Steinigand AG und 7 Ge- meinden die [U33], an welcher sie bis 2004 die Aktienmehrheit hielt.982 Ebenfalls 2004 grün- dete die KAGA die KAGA Deponien AG, an welcher sie […] der Aktien hält.983 1989 nahm die [U34] ihre Arbeit auf, an welcher die KAGA […] der Aktien hält.984 Von 1981 bis 1996 war die KAGA schliesslich mit 20 % am [U35] beteiligt.985 C.5.3.2 Angaben zu Volumina von Kies und Deponie

522. Nachfolgend wird die Entwicklung die Kiesvolumina wiedergegeben, welche die KAGA von 2000 bis 2015 ausgestossen hat. Darin enthalten ist das mit Abstand wichtigste Kiespro- dukt der KAGA (unsortierter Wandkies, auch Kiessand ab Wand genannt; siehe dazu vorne Rz 256 und 273 sowie nachfolgende Rz), aber auch sortiertes Rundmaterial. Die nachfolgende Tabelle zeigt, welchen Anteil die Aktionärinnen insgesamt von diesen Kiesvolumina bezogen haben und wie sich die Volumina auf die einzelnen Aktionärinnen verteilen. Es wird ersichtlich, dass die Gruppe der Aktionärinnen der KAGA über all die Jahre stets Hauptkundin der KAGA beim Bezug von Kies war.986

wurden zudem bis 1999 kleine Mengen an Inertstoffen angenommen, ansonsten wurde am Stand- ort Säget Kehricht deponiert (nicht von der KAGA; Geschäftsbericht der KAGA 1999, S. 6 und 7, Act. II.C.X.59). Am Standort Wichtrach baute die KAGA zwischen 1979 und 2001 Kies ab und nahm bis 2007 Material an (KAGA in Zahlen 2013, S. 7, Act. II.D.X.135; Geschäftsbericht der KAGA 2001, S. 7, Act. II.C.X.67; Geschäftsbericht der KAGA 1991, S. 11, Act. II.C.X.56). 980 Rz 750. Per Ende 2006 war das Deponievolumen der Deponie Ried vorläufig aufgebraucht, danach wurden nur noch sehr kleine Mengen eingebaut (Geschäftsbericht der KAGA 2009, S. 10, Act. II.F.X.27; Geschäftsbericht der KAGA 2007, Act. II.C.X.118, S. 10; Geschäftsbericht der Aare- Kies 2006, S. 3, Act. II.C.X.111; siehe auch EV von [...] vom 13.1.2015, Rz 113 ff., Act. III.5). Es wurde damit gerechnet, dass die Deponie Ried per 2011 der KAGA wieder zur Verfügung stehen würde (VR-Sitzung der KAGA vom 13.5.2008, S. 3, Act. II.C.X.122). 981 Rz 916. 982 VR-Protokoll der KAGA vom 3.6.2004, T. 2.1, Act. II.C.X.85; Geschäftsbericht der KAGA 2000, S. 26, Act. II.C.X.63. 983 Geschäftsbericht der KAGA 2013, Anhang zur Jahresrechnung, Act. II.G.X.46; VR-Protokoll der KAGA vom 3.6.2004, T. 9, Act. II.C.X.85. 984 Geschäftsbericht der KAGA 2013, Anhang zur Jahresrechnung, Act. II.G.X.46; VR-Protokoll der KAGA vom 30.3.1989, T. 2.1. 985 VR-Protokoll der KAGA vom 31.10.1996, T. 3.2, Act. II.C.X.6; VR-Protokoll der KAGA vom 27.11.1981, T. 4, Act. II.C.X.32. 986 Aus der Tabelle «Übersicht Kiesbezüge ab 1982 (m3 lose)» ergibt sich, dass die Aktionärinnen seit 1982 stets zwischen 72 und 97 Prozent des Kieses bezogen haben (KAGA in Zahlen 2015, S. 9, Act. IV.13).

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Tabelle 34: Entwicklung des von der KAGA ausgestossenen Kiesvolumens 2000 bis 2015 (erstellt durch Wettbewerbsbehörde).

523. Die folgende Abbildung fokussiert auf die Entwicklung der Aktionärsbezüge von 2000 bis 2015 (d.h., sie bildet die Spalten Aare-Kies bis Messerli der vorangehenden Tabelle ab).

Abbildung 31: Kiesbezug der Aktionärinnen von 2000 bis 2015 (erstellt durch Wettbewerbsbehörde).

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524. Detailliert aufgelistet werden die Kiesbezüge der Aktionärinnen von 1982 bis 2015 in der Dokumentation «Die KAGA in Zahlen 2015»987. Anstatt diese Tabelle hier im Einzelnen wie- derzugeben, wird auf das entsprechende Aktenstück verwiesen.988 Zu entnehmen ist dieser Aufstellung unter anderem, dass etwa Hofstetter von 1983 bis 1997 in jedem dieser Jahre (mit einer Ausnahme) weniger als 10'000 Kubikmeter Kies bei KAGA bezogen hat und in zwei Jahren (1992 und 1993) sogar gar nichts. Ersichtlich ist auch, dass Messerli von 1993 bis 1999 in jedem dieser Jahre (ebenfalls mit einer Ausnahme) weniger als 10'000 Kubikmeter Kies bei KAGA bezogen hat. Die Aktionärinnen Marti und [U11] werden in der Auflistung gemeinsam aufgeführt, wobei ihre gemeinsame Bezugsmenge von 1996 bis 2015 in vier dieser 20 Jahre 10'000 Kubikmeter Kies überschritten hat, in den übrigen Jahren lag sie darunter. Namentlich aufgeführt ist in dieser Auflistung ferner eine Dritte, nämlich [U01]. Diese bezog von 2001 bis 2015 in jedem dieser Jahre (auch hier mit einer Ausnahme) über 1'000 Kubikmeter Kies bei KAGA. In diversen Jahren (1982, 1983, 1991, 1992, 2005, 2013 und 2014) bezog [U01] sogar über 10'000 Kubikmeter Kies bei KAGA. Im Durchschnitt der Jahre 2003 bis und mit 2014 bezog [U01] in etwa gleich viel Kies bei KAGA wie die Aktionärin Vigier989 und fast 1'000 Ku- bikmeter pro Jahr mehr als die Aktionärin Marti990.

525. Die Dritten, die bei KAGA Rohkies bezogen haben, sind in unterschiedlichen Bereichen tätig. Einige sind als Bauunternehmen im Hoch-, Tief- und/oder Strassenbau aktiv.991 Andere widmen sich – regelmässig kombiniert – den Bereichen Aushub, Entsorgung, Materialaufbe- reitung und Transport.992 Die Kundin [U01] ist einerseits im Bereich Aufbereitung und Transport tätig, betreibt aber andererseits auch eine eigene Kiesgrube mit Kieswerk993 und entsprechend eine Aushubdeponie.994

526. In der nachfolgenden Tabelle wird für das abgesetzte Kiesvolumen gezeigt, welchen hohen Anteil am gesamten Kiesausstoss das Produkt Wandkies hatte (auch Kiessand ab Wand genannt) und welcher Anteil am Wandkiesausstoss auf die Aktionärinnen entfiel. Da der Wandkiesausstoss in den relevanten Akten («Kiesverkäufe», siehe Quellenangaben in der Tabelle) in Tonnen angegeben ist, werden in der dritten Spalte der Tabelle auch die «Kiesbe- züge» gesamt in Tonnen umgerechnet.

987 Siehe zu dieser und deren Verteiler Rz 564. 988 Act. IV.13, Beilage 22, S. 9. 989 Nämlich im Durchschnitt 6'096 m3 ([U01]) resp. 6'224 m3 (Vigier), was einer durchschnittlichen Dif- ferenz von 127 m3 p.a. entspricht (Quelle der Berechnungen Act. IV.13, Beilage 22, S. 9). 990 Marti bezog im Durchschnitt dieser Jahre 5’174 m3, was 923 m3 pro Jahr weniger ist als [U01] bezogen hat (Quelle der Berechnungen Act. IV.13, Beilage 22, S. 9). 991 Nebst den in Act. IV.13, Beilage 10, aufgeführten Gesellschaften insbesondere die der Kategorie «Hauptkunden» zugeteilten [U25] und [U36] (Act. IV.13, Beilage 9). 992 So etwa die der Kategorie «Hauptkunden» zugeteilten [U37] (nachfolgend [U37]), [U38] (nachfol- gend [U38]), [U04], [U39] (nachfolgend [U39]), [U40] (nachfolgend [U40]), [U41] (nachfolgend [U41]), [U42] und [U43] (nachfolgend [U43]) (Act. IV.13, Beilage 9; siehe zu den Aktivitätsfeldern der meisten dieser Gesellschaften ferner auch Rz 1193), Für weitere Transportunternehmen siehe die in Act. IV.13, Beilage 11, aufgeführten Gesellschaften. 993 Ebenfalls Kiesgruben mit Kieswerk und Aushubdeponie betreibt die Kundin [U02] die allerdings nur geringe Mengen Wandkies bei KAGA bezog (vgl. Act. IV.13, Beilage 10 im Jahr 2015). 994 Vgl. etwa Rz 1193 und zu ihrer Stellung als Konkurrentin von KAGA Rz 1209–1217.

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Tabelle 35: Anteil Kiessand ab Wand an Kiesbezüge gesamt 2000 bis 2015 (erstellt durch Wettbewerbsbe- hörde).

527. Nachfolgend wird die Entwicklung der Deponievolumina wiedergegeben, welche die KAGA von 2000 bis 2015 angenommen hat. Es handelt sich dabei um die Volumina, wie sie in den Deponien angeliefert wurden (lose), nicht um die Volumina nach Einbau in der Deponie (fest). Ersichtlich ist auch, welchen Anteil die Aktionärinnen insgesamt von diesen Deponievo- lumina angeliefert haben und wie sich die Volumina auf die Aktionärinnen verteilen. Diese Angaben lassen sich allerdings nicht für sämtliche Jahre den Akten entnehmen. Die nachfol- gende Tabelle zeigt, dass die Aktionärinnen in den Jahren 2000 bis 2013 gemeinsam jeweils zwischen 7 % (2004) und 40 % (2009) des gesamthaft angelieferten Deponievolumens ange- liefert haben. Hauptkundin war in dieser Zeit somit die Kundengruppe der Nicht-Aktionärinnen. total Anteil am Kies gesamt an Aktionäre an Dritte 2015 244'564 476'900 393'093 KAGA in Zahlen 2015, Act. IV.132) 2014 322'515 628'904 578'292 92% 550'061 28'231 Kiesverkäufe 2014, Act. II.B.X.496 2013 335'535 654'293 612'747 94% 569'978 42'769 Kiesverkäufe 2013, Act. II.B.X.412 2012 326'563 636'798 568'078 89% 535'736 32'342 Kiesverkäufe 2012, Act. II.B.X.363 2011 410'297 800'079 712'645 89% 703'379 9'266 Kiesverkäufe 2011, Act. II.B.X.356 2010 387'842 756'292 645'152 85% 638'021 7'131 Kiesverkäufe 2010, Act. II.B.X.307 2009 325'445 650'890 593'481 91% 587'753 5'728 Kiesverkäufe 2009, Act. II.B.X.306 2008 380'418 760'836 541'863 71% 536'993 4'870 Kiesverkäufe 2008, Act. II.B.X.256 2007 319'981 639'962 602'259 94% 576'455 25'804 Kiesverkäufe 2007, Act. II.B.X.246 2006 381'212 762'424 747'441 98% 700'322 47'119 Kiesverkäufe 2006, Act. II.B.X.206 2005 288'044 576'088 526'721 91% 498'068 28'653 Kiesverkäufe 2005, Act. II.B.X.208 2004 210'953 421'906 414'066 98% 402'829 11'237 Kiesverkäufe 2004, Act. II.B.X.170 2003 210'964 421'928 400'628 95% 385'418 15'210 Kiesverkäufe 2003, Act. II.B.X.158 2002 288'443 576'886 556'096 96% 536'075 20'021 Kiesverkäufe 2002, Act. II.B.X.139 2001 298'366 596'732 552'986 93% 536'101 16'885 Kiesverkäufe 2001, Act. II.B.X.113 2000 222'282 444'564 399'595 90% 373'823 25'772 Kiesverkäufe 2000, Act. II.B.X.74

2) Das Total Kiessand ab Wand in Tonnen 2015 stammt aus KAGA in Zahlen 2015, S. 4 (201'586 x 1.95).

1) Die Zahlen stammen aus KAGA in Zahlen 2015, Act. IV.13, Beilage 22. Die m3 werden dabei bis und mit 2009 mit einem spezifischen Gewicht von 2.00 in t umgerechnet (siehe z.B. Eigenverbrauch 2009, Act. II.B.X.306). Ab 2010 wird mit einem spezifschen Gewicht von 1.95 gerechnet (siehe z.B. Preise Aktionäre ab 01.03.2010, Act. II.B.X.280). Die eingefärbte Spalten "an Aktionäre" und "an Dritte" stammen aus den genannten Quellen. Die Spalten "Wandkies unsortiert total" und "Anteil am Kies gesamt" werden aus den genannten Zahlen summiert bzw. dividiert. Kies- bezüge gesamt (in m3)1) Jahr Kies- bezüge gesamt (in t)1) Kiessand ab Wand (in t) Quelle

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Tabelle 36: Lieferungen in KAGA Deponien gesamt und nach Aktionärinnen (erstellt durch Wettbewerbs- behörde).

528. Die nachfolgende Abbildung fokussiert auf die Entwicklung der Aktionärsanlieferungen (d.h. sie bildet die Spalten Aare-Kies bis Messerli der vorangehenden Tabelle ab).

Abbildung 32: Deponieanlieferungen Aktionärinnen (erstellt durch Wettbewerbsbehörde). Aarekies Hofstetter Kästli Kiestag Heimberg Marti Messerli 2015 218'451 2014 239'610 2013 316'054 106'572 33.7% 1'086 44'030 45'363 219 8'998 1'409 5'045 2012 426'001 169'583 39.8% 38 43'143 109'386 54 5'935 1'129 7'570 2011 528'087 182'687 34.6% 46 0 157'227 1'050 8'674 7'254 8'436 2010 452'794 138'703 30.6% 100 34 118'855 9 5'864 5'425 8'416 2009 384'725 155'950 40.5% 4 35 142'849 2'165 6'922 405 3'570 2008 427'331 142'574 33.4% 106 0 122'351 889 15'829 2'011 1'388 2007 446'922 136'995 30.7% 4'769 0 120'997 1'115 9'745 263 104 2006 454'143 141'832 31.2% 23'958 0 85'140 7'549 9'308 3'470 12'406 2005 345'554 68'503 19.8% 9'869 0 6'543 26'141 7'703 965 17'282 2004 364'490 25'358 7.0% 8'778 0 6'783 256 5'628 2'476 1'438 2003 247'732 21'763 8.8% 1'588 371 5'980 2'405 9'469 1'890 61 2002 383'474 34'582 9.0% 9'240 0 6'068 3'655 7'659 3'016 4'944 2001 534'233 2000 445'941 Die m3-Angaben und Anteile ergeben sich wo nicht anders gekennzeichnte aus folgenden Dokumenten "Übersicht Materialanlieferungen vs Kiesbezüge": 2013: Act. II.D.X.134; 2012: Act. II.A.X.345; 2011: Act. II.D.X.177; 2010: Act. II.D.X.177; 2009: Act. II.D.X.177; 2008: Act. II.C.X.207; 2007: Act. II.D.X.26; 2006: Act. II.C.X 108; 2005: Act. II.D.X.26; 2004: Act. II.D.X.26; 2003: Act. II.D.X.26; 2002: Act. II.D.X.26; die Gesamtangaben der Jahre 2015, 2014, 2008, 2001 und 2000 stammen aus der Tabelle "Entwicklungen Aushub- und Inertmaterialannahme ab 1970 in m3 lose", KAGA in Zahlen 2015, Act. IV.13. davon Lieferungen in KAGA-Deponien in m3 lose gesamt und nach Aktionären Gesamt % A° m3 A° 0 20'000 40'000 60'000 80'000 100'000 120'000 140'000 160'000 180'000 2000200120022003200420052006200720082009201020112012201320142015 Deponieanlieferungen Aktionärinnen (m3) Aarekies Hofstetter Kästli Kiestag Heimberg Marti Messerli

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C.5.3.3 Wirtschaftliche Entwicklung der KAGA

529. Die Hauptumsatzquellen der KAGA bilden der Abbau bzw. Verkauf von Wandkies (Kiessand ab Wand) und der Verkauf von Deponievolumen. In der nachfolgenden Tabelle sind die Gesamtumsätze der Jahre 2000 bis 2013 ersichtlich sowie die Bruttoumsätze mit den ver- schiedenen Kiesprodukten, wozu wie soeben erwähnt die Umsätze mit Wandkies zählen. In den Jahren 2000 bis und mit 2006 bildete der Verkauf von Wandkies die Hauptumsatzquelle der KAGA (fette Zahlen). Die Bruttoumsätze enthalten zwar noch die Erlösminderungen wie z.B. Rabatte für Aktionärinnen oder die VASA-Abgabe im Deponiebereich. Die Zusammen- stellung vermittelt dennoch ein Bild über die verschiedenen Umsatzquellen, deren Entwicklung und ihr Verhältnis zueinander.

Tabelle 37: Umsätze der KAGA mit Kies 2000 bis 2013 (erstellt durch Wettbewerbsbehörde).

530. In der nachfolgenden Tabelle werden die Bruttoumsätze mit dem Verkauf von Depo- nievolumen gezeigt. In den Jahren 2007 bis und mit 2013 bildete der Verkauf von Deponievo- lumen die Hauptumsatzquelle der KAGA (fette Zahlen). Brutto- umsatz (BU) Umsatz Kiessand ab Wand unsortiert Anteil am BU Umsatz sort. Rund- material Anteil am BU Umsatz Recycling- material Anteil am BU Umsatz spez. Materialien Anteil am BU 2013 13'522'180 5'033'459 37.2% 361'539 2.7% 138'507 1.0% 372 0.0% 2012 14'847'017 4'625'351 31.2% 659'708 4.4% 183'062 1.2% 15 0.0% 2011 18'001'263 5'568'187 30.9% 766'295 4.3% 176'375 1.0% 72'889 0.4% 2010 16'037'574 5'220'713 32.6% 400'957 2.5% 219'823 1.4% 52'035 0.3% 2009 13'747'064 4'796'547 34.9% 200'904 1.5% 145'892 1.1% 29'136 0.2% 2008 12'995'713 4'460'411 34.3% 133'793 1.0% 138'157 1.1% 151'791 1.2% 2007 12'755'085 4'389'902 34.4% 101'590 0.8% 127'822 1.0% 45'434 0.4% 2006 12'872'272 5'611'274 43.6% 55'318 0.4% 213'578 1.7% 85'382 0.7% 2005 10'141'583 4'131'182 40.7% 94'851 0.9% 95'268 0.9% 13'808 0.1% 2004 8'449'700 3'398'779 40.2% 42'990 0.5% 60'535 0.7% 139'794 1.7% 2003 6'845'870 3'312'218 48.4% 102'993 1.5% 29'557 0.4% 25'400 0.4% 2002 7'500'136 3'970'974 52.9% 66'297 0.9% 36'501 0.5% 4'104 0.1% 2001 7'989'751 3'359'243 42.0% 62'651 0.8% 40'874 0.5% 35'830 0.4% 2000 7'073'672 2'641'434 37.3% 32'267 0.5% 138'911 2.0% 72'141 1.0% Die Bruttoumsätze enthalten die Erlösminderungen wie z.B. Rabatte für Aktionäre und die VASA-Abgabe. Die vollständigken Zahlen sind nur bis 2013 in den Akten enthalten; für die Jahre 2014 und 2015 sind vereinzelte Zahlen in den Akten enthalten (KAGA in Zahlen 2015, S. 4, Act. IV.13, Beilage 22). Die kursiven Zahlen wurden aus den übrigen Zahlen berechnet. Quellen: 2013: Jahresabschluss 2013, Act. II.A.X.493; 2012: Jahresabschluss 2012, Act. II.A.X.360; 2011: Jahresabschluss 2011, Act. II D X 80; 2010: Jahresabschluss 2010, Act. II.C.X.208; 2009: Jahresabschluss 2009, Act. II.C.X.209; 2008: Jahresabschluss 2008 Act. II.C.X.210; 2007: Jahresabschluss 2007, Act. II.C.X.211; 2006: Jahresabschluss 2006, Act. II.C.X.212; 2005: Jahresabschluss 2005, Act. II.C.X.213; 2004: Jahresabschluss 2004, Act. II.C.X.214; 2003: Jahresabschluss 2003, Act. II.C.X.215; 2002: Jahresabschluss 2002, Act. II.C.X.216; 2001: Jahresabschluss 2002, Act. II.C.X.216; 2000: Jahresabschluss 2000, Act. II.C.X.217. Fett gedruckt sind die Anteilszahlen von Wandkies unsortiert, die bis und mit 2006 den Hauptumsatz der KAGA bildeten. Umsätze mit Kies

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Tabelle 38: Umsätze der KAGA mit Deponiegebühren 2000 bis 2013 (erstellt durch Wettbewerbsbehörde).

531. In der nachfolgenden Tabelle werden die übrigen Umsatzposten der KAGA angegeben. So führt die KAGA diverse Dienstleistungen aus, wie z.B. Rekultivierungsarbeiten für andere Betriebe, Strassenreinigungen, Winterdienst sowie Personal- und Maschinenvermietung.995 Schliesslich generiert die KAGA weitere Erlöse aus Grundstücken und Immobilienvermietun- gen.996

995 Siehe z.B. Geschäftsbericht der KAGA 2010, S. 8, Act. II.F.X.44 und Geschäftsbericht der KAGA 2008, S. 13, Act. II.C.X.126. 996 Siehe z.B. Jahresabschluss 2011, S. 2, Act. II.D.X.80. BU Umsatz Deponie- gebühren Anteil am BU 2013 6'733'944 49.8% 2012 7'959'072 53.6% 2011 9'445'776 52.5% 2010 8'310'645 51.8% 2009 6'756'073 49.1% 2008 6'392'807 49.2% 2007 6'607'401 51.8% 2006 4'676'220 36.3% 2005 3'760'351 37.1% 2004 2'753'406 32.6% 2003 1'852'870 27.1% 2002 1'570'953 20.9% 2001 2'684'219 33.6% 2000 2'294'779 32.4% Quellen: siehe vorangehende Tabelle. Fett gedruckt sind die Anteilszahlen des Deponieumusatzes, der ab 2007 die Hauptumsatzquelle bildete. Umsätze mit Deponiegebühren siehe oben

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Tabelle 39: Umsätze der KAGA mit weiteren Tätigkeiten 2000 bis 2013 (erstellt durch Wettbewerbsbe- hörde).

532. Die Anteile der einzelnen Umsatzquellen am Gesamtumsatz haben sich über die Jahre verändert. Wie bereits erwähnt, bildete bis und mit 2006 der Verkauf von Wandkies (unsortiert) die Hauptumsatzquelle, seit 2007 ist es der Verkauf von Deponievolumen. Diese Entwicklung lässt sich der nachfolgenden Abbildung entnehmen.

Abbildung 33: Entwicklung Hauptumsätze KAGA (erstellt durch Wettbewerbsbehörde).

533. Die nachfolgende Abbildung stellt die beiden Hauptumsatzquellen dem Gesamtumsatz (Bruttoumsatz) gegenüber. Die orange Fläche stellt den Umsatz mit Deponiegebühren dar, die BU (Bruttomsatz) Umsatz Deponie- raum [U33] Anteil am BU Umsatz aus Grund- stücken Anteil am BU Umsatz aus Dienst- leist. Anteil am BU Umsatz aus Mieten Anteil am BU Umsatz aus Fremd- dep. Anteil am BU übrige Umsätze am BU 2015 2014 2013 116'557 0.9% 446'943 3.3% 640'538 4.7% 50'322 0.4% 0 0.0% 9.3% 2012 107'048 0.7% 516'368 3.5% 746'937 5.0% 49'455 0.3% 0 0.0% 9.6% 2011 112'540 0.6% 521'327 2.9% 1'278'141 7.1% 55'479 0.3% 4'252 0.0% 11.0% 2010 209'413 1.3% 533'207 3.3% 1'025'191 6.4% 56'506 0.4% 9'085 0.1% 11.4% 2009 137'882 1.0% 508'276 3.7% 1'107'523 8.1% 58'877 0.4% 5'954 0.0% 13.2% 2008 113'385 0.9% 500'206 3.8% 1'058'939 8.1% 48'225 0.4% 0 0.0% 13.2% 2007 123'043 1.0% 502'268 3.9% 769'719 6.0% 59'934 0.5% 27'972 0.2% 11.6% 2006 99'601 0.8% 485'009 3.8% 728'253 5.7% 69'577 0.5% 840'049 6.5% 17.3% 2005 104'799 1.0% 477'687 4.7% 690'094 6.8% 86'590 0.9% 686'954 6.8% 20.2% 2004 90'544 1.1% 467'212 5.5% 682'367 8.1% 136'007 1.6% 678'067 8.0% 24.3% 2003 70'966 1.0% 352'047 5.1% 672'288 9.8% 113'868 1.7% 313'662 4.6% 22.2% 2002 82'179 1.1% 266'247 3.5% 626'786 8.4% 111'063 1.5% 765'028 10.2% 24.7% 2001 109'276 1.4% 271'146 3.4% 1'324'155 16.6% 102'354 1.3% 0 0.0% 22.6% 2000 90'228 1.3% 268'443 3.8% 990'664 14.0% 109'691 1.6% 435'114 6.2% 26.8% übrige Umsätze Quellen: siehe vorvorangehende Tabelle siehe oben 0 1'000'000 2'000'000 3'000'000 4'000'000 5'000'000 6'000'000 7'000'000 8'000'000 9'000'000 10'000'000 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013 Entwicklung Hauptumsätze KAGA Umsatz mit Kies ab Wand unsortiert Umsatz mit Deponiegebühren

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graue Fläche den Umsatz mit Wandkies unsortiert und die weisse Fläche den Umsatz mit den restlichen Umsatzquellen. Die oberste schwarze Linie entspricht somit dem Gesamtumsatz.

Abbildung 34: Zusammensetzung des Gesamtumsatzes (erstellt durch Wettbewerbsbehörde).

534. In der nachfolgenden Abbildung wird die Entwicklung der VR-Honorare und Dividenden der KAGA dargestellt. Um diese Entwicklung in den Kontext zu anderen Unternehmen zu set- zen, sei auf die durchschnittlichen VR-Honorare von KMUs aus dem Jahr 2014 verwiesen.997 So lag beispielsweise das durchschnittliche VR-Honorar bei Unternehmen mit 11 bis 50 Mitar- beitenden bei ca. CHF 32'000.–. Die Steuerverwaltung des Kantons Bern stufte die VR- Honorare der KAGA als relativ hoch ein.998

Tabelle 40: Dividenden, Substanzdividenden («Subst.-Div.») und VR-Honorare der KAGA 2000 bis 2015 (erstellt durch Wettbewerbsbehörde).

997 BDO Verwaltungsratsstudie, Ausgabe 2014, Anhang 7. 998 Schreiben «Veranlagung 2004» vom 9.8.2005, Act. II.B.X.463. 0 2'000'000 4'000'000 6'000'000 8'000'000 10'000'000 12'000'000 14'000'000 16'000'000 18'000'000 20'000'000 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013 Zusammensetzung des Gesamtumsatzes Umsatz mit Kies ab Wand unsortiert Umsatz mit Deponiegebühren Restumsatz Div. in % Subst.- Div. in % Honorar VRP Honorar Vize-P. Honorar Mitglied VR Summe Honorare Quellen 2015 1'050'000 200% 80'000 65'000 60'000 445'000 VR-Protokoll der KAGA vom 30.03.2016, T. 2, Act. IV.13; VR- Protokoll der KAGA vom 08.12.2015, T. 3.5, Act. IV.13. 2014 1'050'000 200% 80'000 65'000 60'000 445'000 VR-Protokoll der KAGA vom 01.04.2015, T. 2, Act. IV.13; VR- Protokoll der KAGA vom 03.12.2014, T. 2.4, Act. II.A.X.571. 2013 1'837'500 350% 130'000 115'000 110'000 795'000 Jahresabschluss 2013, Act. II.A.X.493; VR-Protokoll der KAGA vom 28.11.2013, T. 2.4, Act. II.D.X.6. 2012 1'837'500 350% 130'000 115'000 110'000 795'000 Jahresabschluss 2012, Act. II.A.X.360; VR-Protokoll der KAGA vom 29.11.2012, T. 2.4, Act. II.D.X.6. 2011 3'150'000 600% 130'000 115'000 110'000 795'000 Jahresabschluss 2011, Act. II D.X.80; VR-Protokoll der KAGA vom 30.11.2011, T. 2.4, Act. II.D.X.6. 2010 3'150'000 600% 2'100'000 400% 130'000 115'000 110'000 795'000 Jahresabschluss 2010 (Act. II.C.X.208); VR-Protokoll der KAGA vom 24.11.2010, T. 2.4, Act. II.D.X.6. 2009 2'100'000 400% 130'000 115'000 110'000 795'000 Jahresabschluss 2009 (Act. II.C.X.209); VR-Protokoll der KAGA vom 02.12.2009, T. 2.5, Act. II.A.X.161. 2008 1'050'000 200% 3'150'000 600% 100'000 85'000 80'000 585'000 Jahresabschluss 2008 (Act. II.C.X.210); VR-Protokoll der KAGA vom 03.12.2008, T. 2.4, Act. II.A.X.125. 2007 1'050'000 200% 3'150'000 600% 100'000 85'000 80'000 585'000 Jahresabschluss 2007 (Act. II.C.X.211); VR-Protokoll der KAGA vom 06.12.2007, T. 2.4, Act. II.D.X.6. 2006 525'000 100% 100'000 85'000 80'000 585'000 Jahresabschluss 2006 (Act. II.C.X.212); VR-Protokoll der KAGA vom 06.12.2006, T. 2.5, Act. II.D.X.6. 2005 262'500 50% 100'000 85'000 80'000 585'000 Jahresabschluss 2005 (Act. II.C.X.213); VR-Protokoll der KAGA vom 30.11.2005, T. 2.5, Act. II.D.X.6. 2004 262'500 50% 100'000 85'000 80'000 585'000 Jahresabschluss 2004 (Act. II.C.X.214); VR-Protokoll der KAGA vo 02.12.2004, T. 2.3, Act. II.D.X.6. 2003 240'000 *) 30'000 15'000 10'000 105'000 Jahresabschluss 2003 (Act. II.C.X.215); VR-Protokoll der KAGA vom 17.11.2003, T. 3.4, Act. II.D.X.6. 2002 240'000 *) 100'000 80'000 60'000 540'000 Jahresabschluss 2002 (Act. II.C.X.216); VR-Protokoll der KAGA vom 28.11.2002, T. 6, Act. II.D.X.6. 2001 240'000 *) 100'000 80'000 60'000 540'000 Jahresabschluss 2002 (Act. II.C.X.216); VR-Protokoll der KAGA vom 28.11.2002, T. 6, Act. II.D.X.6. 2000 240'000 *) 50'000 40'000 30'000 270'000 Jahresabschluss 2000 (Act. II.C.X.217); VR-Protokoll der KAGA vom 28.11.2002, T. 6, Act. II.D.X.6. Beträge in CHF *) In den Jahren 2000 bis und mit 2003 betrug das Aktienkaptial der KAGA CHF 1'350'000, seit 2004 beträgt es CHF 525'000 (VR-Protokoll der KAGA vom 03.06.2004, T. 4, Act. II.D.X.6.).

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C.5.4 Organisation der KAGA und Zusammenarbeit der Aktionärinnen innerhalb der Gremien der KAGA C.5.4.1 Einleitung

535. Seit 2004 besteht das Aktienkapital der KAGA aus 525 Aktien à CHF 1000.–, wobei die 7 Aktionärinnen je 75 Aktien bzw. 1/7 des Aktienkapitals halten (Alluvia also 2/7, da die zwei Aktionärinnen Hofstetter und Messerli zu ihr gehören).999

Abbildung 35: Übersicht über die aktuellen Aktionärinnen der KAGA (erstellt durch Wettbewerbsbe- hörde).

536. Beschlüsse der Generalversammlung werden mit der absoluten Mehrheit der vertrete- nen Aktienstimmen gefällt. Einzig für die auch im OR vorgesehenen Entscheide sind zwei Drit- tel der vertretenen Stimmen und die absolute Mehrheit der vertretenen Aktiennennwerte nö- tig.1000

537. Der Verwaltungsrat von KAGA besteht aus sieben Mitgliedern, wobei jede Aktionärin berechtigt ist, einen Vertreter in den Verwaltungsrat zu entsenden.1001 Beschlüsse des VR werden mit der absoluten Mehrheit der abgegebenen Stimmen gefasst, wobei mindestens die Hälfte bzw. bei ungerader Zahl die Mehrheit der VR-Mitglieder an der entsprechenden Sitzung anwesend sein müssen.1002

538. Von 1970 bis Juni 2003 (allenfalls mit einem Unterbruch zwischen 1987 und 1995) be- stand bei der KAGA ein Verwaltungsrats-Ausschuss (VRA), dem zwei bis fünf VR-Mitglieder von KAGA angehörten.1003 Nach Auflösung des VRA wurde bei der KAGA eine FIKO geschaf- fen, der zwei VR-Mitglieder von KAGA angehörten.1004 Die FIKO wurde per September 2016 aufgelöst, wobei nach ihrer Auflösung ein Finanzausschuss geschaffen wurde.1005

999 VR-Protokoll der KAGA vom 2.12.2004, T. 3, Act. II.B.X.258. 1000 Statuten vom 27.4.1995, Art. 15 Ziff. 2 und 3, Act. II.G.X.2. 1001 Ausführlich dazu Rz 676 ff. 1002 Statuten vom 27.4.1995, Art. 25 Ziff. 2 und 3, Act. II.G.X.2. Das Beschlussquorum entspricht der gesetzlichen Regelung, vgl. Art. 713 Abs. 1 OR. 1003 Rz 554 ff. 1004 Rz 560 ff. 1005 Rz 567.

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C.5.4.2 Der Verwaltungsrat C.5.4.2.1 Gelebtes Delegationsrecht der Aktionärinnen

539. Wie noch im Einzelnen gezeigt werden wird, haben die Aktionärinnen im KAGA-Vertrag unter sich vereinbart, dass jede Aktionärin ein Mitglied in den VR von KAGA abordnen kann, so dass jede Aktionärin Einsitz im VR von KAGA hat.1006

540. Untrennbar verbunden mit diesem unter den Aktionärinnen vereinbarten, jeweiligen De- legationsrecht ist das gegenseitige Einverständnis, dass die von den Aktionärinnen bestellten VR die im VR von KAGA behandelten Themen diskutieren. Selbstverständlich ist auch das gegenseitige Einverständnis, dass die VR-Mitglieder die Informationen insbesondere bezüg- lich KAGA erhalten und zur Kenntnis nehmen, die für die Behandlung der Themen im VR erforderlich sind. Andernfalls wäre eine Tätigkeit als VR gar nicht möglich.1007 Vigier bezeich- net das in ihrer Stellungnahme zum Antrag als haltlose Konstruktion. Das würde heissen, dass immer wenn ein Aktionär vom gesellschaftsrechtlich vorgesehenen Entsenderecht Gebrauch mache, eine Abrede über den Informationsaustausch vorläge, was offensichtlich nicht richtig sein könne. Ausserdem stünden den Verwaltungsräten von Gesetzes wegen Auskunfts- und Einsichtsrechte zu. Das alles habe mit einer Abrede nichts zu tun.1008 Dieses Vorbringen über- zeugt nicht, soweit es überhaupt nachvollziehbar ist. Vorliegend haben die Aktionärinnen un- tereinander vertraglich ein gegenseitiges Entsenderecht vereinbart und dieses durch Entsen- dung von Schlüsselpersonen, meist eigenen Organen (so auch Vigier), gelebt. Unweigerlich mussten sie dadurch zugleich auch damit einverstanden sein, dass die in den VR von KAGA entsandten Personen die dort diskutierten Informationen zur Kenntnis nehmen. Denn das ist eine zwangsläufige Folge der Einsitznahme im VR, wie u.a. auch die von Vigier angeführten gesetzlichen Auskunfts- und Einsichtsrechten von VR-Mitgliedern zeigen. Ein «gesellschafts- rechtlich vorgesehenes Entsendungsrecht», dessen Rechtsgrundlage im Gesellschaftsrecht Vigier bezeichnenderweise nicht zu benennen vermag,1009 gibt es nicht. Entsprechend geht es vorliegend auch nicht um ein «gesellschaftsrechtlich vorgesehenes Entsendungsrecht» (ein solches ist inexistent), sondern um ein zwischen den Aktionärinnen vereinbartes, gegenseiti- ges Entsenderecht. Eine «haltlose Konstruktion» ist nicht ersichtlich.

541. Dass sich die Tätigkeitsbereiche von KAGA und ihren Aktionärinnen mehr oder weniger überschneiden,1010 ist evident und war allen Beteiligten von Anfang an klar. Ebenso evident ist, dass die eigenen Interessen der Aktionärinnen durch die Aktivitäten von KAGA betroffen sind. Daraus entstehen möglicherweise strukturelle Interessenkonflikte für die einzelnen VR- Mitglieder, zumal wenn diese bei ihrer jeweiligen Aktionärin zugleich eine Schlüsselposition

1006 Rz 676 ff. 1007 Vgl. nur etwa Art. 715a OR zum Recht der VR-Mitglieder auf Auskunft und Einsicht. 1008 Act. VIII.164 Rz 72–74. 1009 Auch an anderer Stelle beruft sich Vigier auf «das gesetzlich verankerte Recht von Vigier, einen Vertreter in den Verwaltungsrat zu entsenden» (Act. VIII.164 Rz 83), ohne dabei anzugeben, in welcher Norm welchen Gesetzes dieses Entsenderecht denn verankert sein soll. Die Wahl der VR- Mitglieder ist eine unübertragbare Befugnis der GV (Art. 698 Abs. 2 Ziff. 2 OR). Jede Aktionärin kann an der GV entsprechend ihrem Aktienanteil für oder gegen bestimmte Personen als VR- Mitglieder stimmen. Ein «gesetzlich verankertes Recht von Vigier», einen Vertreter in den VR zu entsenden, stünde damit in einem unauflösbaren Widerspruch, würde dadurch doch das Stimm- recht der übrigen Aktionärinnen ausgehebelt. Vorgesehen ist im OR einzig, dass bei Vorhanden- sein verschiedener Aktionärskategorien und -gruppen (z.B. Stimmrechtsaktien, Vorzugsaktien) je- der Kategorie oder Gruppe ein Vertreter zugesichert ist (Art. 709 OR). Darum geht es vorliegend aber nicht, bestehen doch keine unterschiedlichen Aktionärskategorien oder -gruppen. 1010 Vgl. die Übersicht in Rz 1448 bezüglich der Überschneidungen in den diversen sachlich und räum- lich relevanten Märkten.

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innehaben.1011 Gleichwohl – oder womöglich sogar gerade deswegen – haben die Aktionärin- nen im KAGA-Vertrag ohne Einschränkungen bezüglich der Personenwahl vereinbart, dass jede von ihnen ein Mitglied in den VR von KAGA abordnen kann. In der während Jahrzehnten gelebten Entsendepraxis hatten die in den VR von KAGA entsandten Personen jeweils zu- gleich Schlüsselpositionen bei den sie entsendenden Aktionärinnen inne.1012 Dieser struktu- relle Interessenkonflikt, der nahezu sämtliche Aktivitäten von KAGA betrifft, wurde und wird von den Beteiligten jedoch nicht als Grund dafür erachtet, dass ein VR-Mitglied auf die Teil- nahme an der Behandlung solcher Geschäfte im VR von KAGA verzichten sollte. Denn an- dernfalls müssten die einzelnen VR-Mitglieder regelmässig bei einer Vielzahl von Geschäften im VR von KAGA in den Ausstand treten, wodurch sie ihr VR-Mandat kaum mehr vernünftig wahrnehmen könnten. Zudem würde bei etlichen Geschäften eine Beschlussunfähigkeit bei KAGA drohen, da sämtliche VR-Mitglieder in den Ausstand treten müssten.

542. Eine Durchsicht der VR-Protokolle zeigt, dass das Entsenderecht wie dargelegt gelebt wurde und der strukturelle Interessenkonflikt nicht als Ausstandsgrund betrachtet wurde oder wird. So kam es fast nie vor, dass ein VR-Mitglied bei einem bestimmten Geschäft in den Ausstand trat. Und wenn ausnahmsweise ein oder mehrere VR-Mitglieder in den Ausstand traten, war es jeweils bei Geschäften, in denen es darum ging, zu entscheiden, welcher Akti- onärin KAGA einen (Bau)Auftrag erteilen soll.1013 Die im Organisationsreglement von KAGA aus dem Jahr 2016 neu eingefügte Ausstandsbestimmung, wonach VR-Mitglieder bei Ge- schäften, die ihre eigenen Interessen oder die von ihnen nahestehenden Personen oder Ge- sellschaften betreffen, in den Ausstand treten,1014 wird von den Beteiligten ebenfalls in diesem engen Sinne verstanden. Der strukturelle Interessenkonflikt wurde und wird nicht als Aus- standsgrund gehandhabt. Heimberg hält in ihrer Stellungnahme zum Antrag ohne weitere Er- läuterungen fest, das Aktienrecht enthalte Vorschriften zum Ausstand bei Interessenkonflik- ten.1015 Worauf sie damit hinauswill, ist nicht nachvollziehbar. An den vorangehenden Feststellungen vermag das jedenfalls nichts zu ändern. Relevant ist hier einzig, dass struktu- relle Interessenkonflikte bestanden und die einzelnen VR-Mitglieder deshalb nicht in Ausstand getreten sind. Wie das aktienrechtlich zu würdigen wäre, interessiert hier nicht weiter. C.5.4.2.2 Zusammensetzung des VR von KAGA

543. Das Delegationsrecht haben die Aktionärinnen von Anfang an gelebt. Abgesehen von einem kurzen Unterbruch von September 2005 bis August 2007, während dem kein Vertreter von Marti im VR von KAGA Einsitz nahm, waren die Aktionärinnen stets mit einem Mitglied im VR von KAGA präsent.1016 Für die heute noch vorhandenen Aktionärinnen der KAGA waren während den Jahren folgende Vertreter im VR von KAGA (Reihenfolge aufsteigend nach der Anzahl Personenwechsel1017):

1011 ROLF SETHE, Die Regelung von Interessenkonflikten im Aktienrecht de lege lata und de lege ferenda, SZW 2018, 375–392, 376, spricht u.a. bei dieser Ausgangslage von strukturellen Interes- senkonflikten. Diese Formulierung wird hier ebenfalls verwendet. 1012 Siehe Rz 545. 1013 So etwa VR-Protokolle der KAGA vom 28.3.2012, T. 6, vom 13.9.2005, T. 4; beide Act. II.D.X.6. 1014 Ziffer III.8 des Organisationsreglements der KAGA vom 31.8.2016, Act. IV.6. 1015 Act. VIII.161 Rz 49. 1016 Rz 677 ff. 1017 Die Wechsel im VR erfolgten meist unter dem Jahr, und zwar i.d.R. nach der ordentlichen GV von KAGA, die im Sommer stattfindet. Der Einfachheit halber werden diese unterjährigen Wechsel in der Tabelle nicht abgebildet, sondern das Jahr gesamthaft dem neuen VR-Mitglied «zugeordnet».

200

Abbildung 36: VR-Mitglieder der aktuellen Aktionärinnen bei KAGA (Quellen: VR-Protokolle von KAGA, Act. II.D.X.2, II.D.X.5 und II.D.X.6; Handelsregister).

544. Das Amt des Verwaltungsratspräsidenten von KAGA wurde während der gesamten Existenz von KAGA, d.h. während nunmehr 54 Jahren, von einem Vertreter von Kästli wahr- genommen. Zunächst war [...] VRP von KAGA (1970 bis 1997). Nach seinem Rücktritt aus Hofstetter Messerli 1970 1971 1972 1973 1974 1975 1976 1977 1978 1979 1980 1981 1982 1983 1984 1985 1986 1987 1988 1989 1990 1991 1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 Vakanz 2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013 2014 2015 2016 2017 2018 2019 2020 2021 2022 [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] Marti (Marti- Gruppe) Alluvia Kästli (Kästli- Gruppe) Heimberg Kiestag (Vigier) Aare-Kies (Daepp)

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dem VR von KAGA übernahm [...] nahtlos dieses Amt (1997 bis heute). Eine ähnliche Kon- stanz ist auch beim Amt des Vizepräsidenten des VR von KAGA festzustellen. Dieses Amt wurde stets von einem weiteren der drei «Berner Unternehmen»1018 gehalten. Bis zu seinem Rücktritt aus dem VR von KAGA war […] (Hofstetter) Vizepräsident des VR von KAGA (1970 bis 2000). Von da an übernahm [...] (Messerli, später Alluvia) das Amt des Vizepräsidenten des VR von KAGA (2000 bis 2016). Und seit dessen Rücktritt aus dem VR von KAGA ist es [...] (Alluvia), der das Amt des Vizepräsidenten des VR von KAGA innehat (2016 bis heute).1019

545. Alle Mitglieder des VR von KAGA waren und sind zugleich Schlüsselpersonen bei der jeweiligen Aktionärin, die sie abgeordnet hat. Das zeigt sich bereits an den Ämtern, die sie bei den Aktionärinnen bekleiden. Ausser bei Marti-Gruppe waren die entsandten Personen durch- wegs mindestens «gewöhnliche» Mitglieder des VR der jeweiligen Aktionärin. Bei Marti- Gruppe handelte es sich bei den entsandten Personen teilweise ebenfalls um Mitglieder des VR, teilweise auch um ranghohe, leitende Angestellte. Aktuell handelt sich bei den entsandten Personen um Verwaltungsratspräsidenten, Verwaltungsräte, Delegierte des VR und einen Vi- zedirektor/Leiter Rechtsdienst bei der jeweiligen Aktionärin. C.5.4.2.3 Rhythmus der Sitzungen

546. Aus Gründen der Einfachheit wird einzig die Sitzungsfrequenz seit Übernahme des VRP- Amtes durch [...] betrachtet. Zwischen 1997 und 2013 traf sich der VR von KAGA mindestens viermal jährlich zu einer Sitzung. In mehreren Jahren fanden fünf Sitzungen statt und in zwei Jahren sechs.1020 C.5.4.2.4 Inhalt der VR-Sitzungen

547. An den VR-Sitzungen wurde eine Vielzahl von Themen besprochen, exemplarisch seien genannt: Im Rahmen der (jährlichen) Budgetdiskussion wurden u.a. die erwartete Kies- und Deponieplatznachfrage bei KAGA, Anpassungen der KAGA-Listenpreise sowie das Investiti- onsbudget behandelt.1021 Regelmässig traktandiert waren sodann «Planungen / Projekte» und «Verträge», die den VR in diesen Dingen auf dem Laufenden hielten. Unter dem Traktandum «Verträge» war es beispielsweise am VR, sein Einverständnis zum Abschluss von Grund- stückkaufverträgen, Dienstbarkeitsverträgen oder Kiesstockvorkäufen zu erteilen.1022 Eben- falls im VR besprochen wurden die an anderen Stellen vertiefter behandelten Vorzugspreise der Aktionärinnen beim Bezug von Kies,1023 der Transportkostenausgleich,1024 die Pflicht zum Kiesbezug bei der Deponierung von unverschmutztem Aushub und dabei insbesondere das weitere Vorgehen gegen [U04]1025 sowie die Einschränkung des Einzugsgebiets von KAGA1026.

548. Bezüglich der Anpassungen der Listenpreise, der Vorzugspreise der Aktionärinnen beim Bezug von Kies sowie dem Transportkostenausgleich ist zu präzisieren, dass der VR von KAGA über diese abstimmte. Als eigentliche Preiskoordination des KAGA-Preises für Dritte

1018 Vgl. dazu etwa Rz 723, 736, 741 und 1010. 1019 Handelsregistereintrag KAGA; ferner VR-Protokolle der KAGA vom 20.3.1970, T. 1, Act. II.D.X.2; vom 26.6.1997, T. 2.2, Act. II.D.X.6; vom 20.6.2000, T. 2.1, Act. II.D.X.6 und vom 18.5.2016, T. 2.1, Act. IV.13. 1020 Vgl. die Sitzungsdaten gemäss den Protokollen in Act. II.D.X.6 (fünf Sitzungen in den Jahren 1997, 2000, 2002, 2003, 2004, 2005; sechs Sitzungen in den Jahren 2001 und 2007). 1021 Exemplarisch VR-Protokolle der KAGA vom 28.11.2013, vom 29.11.2012 und vom 30.11.2011, jeweils T. 2.3, vom 28.11.2002, T. 5, vom 10.12.1998, T. 4; alle Act. II.D.X.6. 1022 Beispielsweise VR-Protokoll der KAGA vom 24.11.2010, T. 6, Act. II.D.X.6. 1023 Rz 1031 ff. 1024 Rz 1092 ff. 1025 Rz 1143 ff. 1026 Rz 1246 ff.

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mit den Preisen der Aktionärs-Unternehmen für Dritte kann dies im vorliegenden und spezifi- schen Kontext allerdings nicht gewertet werden. Die vorhandenen Beweismittel liefern keine Anzeichen dafür, dass an den VR-Sitzungen jeweils gezielt auf eine Koordination insbeson- dere der Aktionärs-Listenpreise mit den Listenpreisen der KAGA hingewirkt wurde. Soweit aus den Protokollen ersichtlich, stimmten die VR-Mitglieder vielmehr meistens ohne Diskussionen und ohne Änderungen den diesbezüglichen Listenpreis-Vorschlägen zu, die von der Ge- schäftsleitung von KAGA ausgearbeitet und vom VRA/von der FIKO vorbesprochen wurden. Vereinzelt kam es zwar zu Anpassungen der Listenpreis-Vorschläge der Geschäftsleitung im VRA/in der FIKO oder im VR von KAGA,1027 jedoch bestehen keine Anzeichen dafür, dass dies mit Blick auf die Aktionärs-Listenpreise erfolgte. Zudem konnten einzelne VR-Mitglieder dies- bezügliche Beschlüsse weder alleine treffen noch alleine verhindern.1028

549. Das regelmässige Traktandum «Betrieb KAGA» wurde ab September 2003 möglichst kurz gehalten, da die VR von da an mit einer «Monatsinfo für VR» bedient wurden. «Die Idee ist, den VR laufend über den Geschäftsgang in den Aktivitätsfeldern, den Stand der Planungen und Finanzen sowie über Aktuelles und Neues zu informieren».1029 Exemplarisch sei die «Mo- natsinfo für VR – Juni 2012» abgebildet:

1027 Siehe dazu Rz 897 f. 1028 Rz 1299. 1029 VR-Protokoll vom 18. September 2003, T. 2, Act. II.D.X.6.

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Abbildung 37: Erste Seite des «Monatsinfo für VR – Juni 2012» (Quelle: Act. II.B.X.344, S. 87).

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Abbildung 38: Zweite Seite des «Monatsinfo für VR – Juni 2012» (Quelle: Act. II.B.X.344, S. 88).

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550. Zuvor, d.h. bis zur Auflösung des VRA im Juni 2003, wurden die VR-Mitglieder von KAGA zwar nicht mit einem «Monatsinfo für VR» bedient, dafür aber mit den Protokollen der VRA-Sitzungen.1030

551. In den Jahren 2002, 2009 und 2012 trafen sich die VR-Mitglieder von KAGA zu mehreren halb- oder ganztätigen Strategietagungen.1031 An diesen Tagungen besprachen sie, wie der Name bereits verrät, die künftige Strategie von KAGA und legten diese fest. Besonders um- fangreich waren die Strategiearbeiten 2002, die unter Beizug eines externen Beraters durch- geführt wurden.1032 Erstellt für diese Strategiearbeiten wurden unter anderem eine Marktana- lyse, eine Branchenanalyse im Kies- und Deponiebereich, eine Unternehmensanalyse im Vergleich zur Konkurrenz sowie eine Beschaffungsmarkt-Analyse aus Sicht der KAGA.1033 So- dann wurden die Aktivitätsfelder von KAGA ausgewertet und mögliche neue Aktivitätsfelder beurteilt.1034 Die VR-Mitglieder wurden im Vorfeld der Strategietagungen jeweils mit zahlrei- chen Informationen bedient, um eine Diskussion zu ermöglichen, so etwa mit einer «Übersicht der mutmasslichen Auffüllreserven KAGA per 1.1.2012»1035, dem geplanten weiteren Abbau und Auffüllung der Flächen1036 sowie Aufstellungen der Kiesbezüge und Materiallieferungen nach Standort und nach Region1037. Teilweise wurden auch die jährlichen Kiesbezüge und Deponielieferungen der einzelnen Aktionärinnen bei KAGA während den vorangegangenen Jahren in diesen Unterlagen aufgeführt.1038

552. Zuweilen wurden auch Informationen, welche die Aktionärinnen von KAGA betrafen, im VR von KAGA geteilt. Besonders ausgeprägt war dies anlässlich der Strategietagungen 2002. Nachdem mit den VR-Mitgliedern Einzelinterviews durchgeführt worden sind,1039 wurden die Erkenntnisse daraus in einem «Kurzbeschrieb der kiesrelevanten Tätigkeiten der Aktionäre der KAGA» festgehalten. In diesem Kurzbeschrieb werden hinsichtlich jeder Aktionärin zu- nächst die «Aktivitätsfelder» festgehalten, alsdann der «Gesamtumsatz», der «Umsatzanteil Kies, Beton», der «Stellenwert des Kiesgeschäftes», die «Betriebsstätten / Beteiligungen», der «Geogr. Aktionsradius», die «Kiesreserven», der «Jährliche[r] Ausstoss», die «Vertragskun- den», die «Zukünftige Marktentwicklung», die «Bedürfnisse der Kunden», das «Aktuelle[s] Preisniveau» sowie schliesslich der «Konkurrenzdruck».1040 Aber auch ausserhalb von Strate- gietagungen wurden teilweise Informationen, welche die Aktionärinnen von KAGA betrafen, im VR von KAGA geteilt. So meldeten etwa die Aktionärinnen im Zusammenhang mit dem Transportkostenausgleich ihre mutmasslichen Kiesbezüge, die sie im kommenden Jahr bei KAGA zu tätigen beabsichtigten.1041 Dabei kam es auch vor, dass ein VR-Mitglied bei einem anderen VR-Mitglied nachfragte, wie es sich mit dessen künftigen Kiesbezügen verhalte, nach- dem diese im aktuellen Jahr deutlich geringer ausgefallen waren als in der Vergangenheit.1042

553. Die geschäftsrelevante und grundsätzlich geheimhaltungswürdige Natur der im VR von KAGA besprochenen Themen sowie der dazu erhaltenen Informationen zeigt sich auch etwa daran, dass der Rechtsvertreter von KAGA die entsprechenden Dokumente, insbesondere die VR-Protokolle, als Geschäftsgeheimnisse bezeichnet, die zwar den Aktionärinnen, nicht aber Dritten offengelegt werden dürften.1043 Bei den Monatsinfo für VR ist im Einklang damit etwa

1030 Dazu hiernach Rz 554 ff., insbesondere Rz .558. 1031 Vgl. etwa Act. II.B.X.344, II.D.X.10, II.E.X.141. 1032 Act. II.D.X.10. 1033 Act. II.D.X.10, S. 87 ff. 1034 Act. II.D.X.10, S. 169 ff. 1035 Act. II.B.X.344, S. 37. 1036 Act. II.B.X.344, S. 38 f., S. 73 ff. und 107 f. 1037 Act. II.B.X.344, S. 96–110. 1038 Act. II.D.X.10, S. 149–152. 1039 Dazu Act. II.D.X.10, S. 47–72. 1040 Act. II.D.X.10, S. 147–156. 1041 Exemplarisch etwa für 2007 Rz 1121 und für 2014 Rz 1128. 1042 VR-Protokoll vom 27.11.2003, T. 2.1, Act. II.D.X.6. 1043 Act. I.277, I.412 und IV.13.

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vermerkt «Vertraulich für internen Gebrauch». Im Organisationsreglement von KAGA, das nach der Eröffnung dieser Untersuchung im Jahr 2016 erstellt wurde, ist nunmehr auch fest- gehalten, dass die VR-Mitglieder verpflichtet sind, gegenüber Dritten Stillschweigen über sämt- liche Informationen und Dokumente zu bewahren, die ihnen im Zusammenhang mit ihrer Or- gantätigkeit zur Kenntnis gelangen.1044 C.5.4.3 VRA (Verwaltungsrats-Ausschuss) C.5.4.3.1 Zusammensetzung

554. Die erste VRA-Sitzung fand am 23. November 1970 statt, die letzte am 19. Juni 2003, wobei es zwischen 1987 und 1995 allenfalls einen Unterbruch in den Sitzungen gab. Während dieser langen Zeit änderte sich unter anderem die Grösse und natürlich auch die Zusammen- setzung des VRA. So gehörten etwa zu Beginn vier VR-Mitglieder von KAGA dem VRA an (Vertreter von Daepp, Hofstetter, Kästli und [U09]) und dieser wurde im Jahr 1973 auf fünf VR- Mitglieder erweitert (zusätzlich Vertreter von Heimberg).1045 Später erfolgte eine Verkleinerung des VRA; im Jahr 1995 gehörten ihm noch gerade einmal zwei VR-Mitglieder von KAGA an (Vertreter von Hofstetter und Kästli). Nachdem in Gesprächen «der Wunsch entstanden [sei], im VRA einen Vertreter der ‘Oberländer’ aufzunehmen»1046, wurde der VRA im Jahr 1998 um ein zusätzliches VR-Mitglieder von KAGA aufgestockt (zusätzlich Vertreter von Heimberg).1047 Je nach Thema wurden jeweils noch weitere VR-Mitglieder an die Sitzungen des VRA einbe- zogen.1048 Nebst den VR-Mitgliedern nahmen an den VRA-Sitzungen der Geschäftsführer von KAGA und je nach Traktanden weitere Mitarbeitende von KAGA teil.1049

555. Im Detail brauchen die personellen Entwicklungen und Wechsel im VRA von KAGA nicht aufgearbeitet zu werden. Hervorzuheben sind allerdings die zwei Konstanten, die über den gesamten Zeitraum unverändert geblieben sind:1050

- Den Vorsitz des VRA hatte stets der Vertreter von Kästli inne. Von 1970 bis 1997 war [...] Vorsitzender des VRA, ab August 1997 bis zur Auflösung des VRA im Jahr 2003 sodann [...]. Während einer gewissen Zeit waren sogar beide gleichzeitig an den Sitzun- gen des VRA – [...] als Vorsitzender des VRA, [...] zunächst als Präsident der F + P Kommission und nach deren Auflösung als Beisitzer.1051

- Nebst Kästli war sodann stets auch noch ein weiteres der drei «Berner Unterneh- men»1052 im VRA von KAGA vertreten. Von 1970 bis zu seinem Rücktritt Mitte 2000 war […] (Vertreter von Hofstetter) im VRA von KAGA und von da an bis zur Auflösung des VRA [...] (Vertreter Messerli). C.5.4.3.2 Frequenz der Sitzungen

556. Zu Beginn traf sich der VRA von KAGA mehrmals jährlich. Gegen Ende der 70er-Jahre beschränkte er sich hingegen auf eine Sitzung pro Jahr, wobei die Kadenz Anfangs der 80er-

1044 Ziffer III.9 des Organisationsreglements der KAGA vom 31.8.2016, Act. IV.6. 1045 Vgl. die Sitzungsteilnehmer gemäss den Protokollen in Act. II.C.X.11. 1046 Protokoll des VRA von KAGA vom 23.10.1997, T. 6, Act. II.D.X.7. 1047 Vgl. auch hier die Sitzungsteilnehmer gemäss den Protokollen in Act. II.D.X.7. 1048 Exemplarisch etwa Protokoll des VRA von KAGA vom 6.5.2002 zu T. 5 und 6 und dasjenige vom 20.6.2002 zu T. 2, Act. II.D.X.7. 1049 Vgl. die Sitzungsteilnehmer gemäss den Protokollen in Act. II.C.X.11 und II.D.X.7. 1050 Vgl. die Sitzungsteilnehmer gemäss den Protokollen in Act. II.C.X.11 und II.D.X.7. 1051 Dies mindestens ab Anfang 1995 bis zum Rücktritt von [...] Mitte 1997, vgl. die Sitzungsteilnehmer gemäss den Protokollen in Act. II.D.X.7. 1052 Vgl. dazu etwa Rz 723, 736, 741 und 1010.

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Jahre wieder anzog und mehrere Sitzungen pro Jahr stattfanden.1053 Von 1995 bis 2002 tagte der VRA von KAGA pro Jahr mindestens sechs Mal, wobei im Jahr 2001 sogar zehn Sitzungen stattfanden. Bei der letzten Sitzung des VRA von KAGA im Juni 2003 handelte es sich um die dritte Sitzung in diesem Jahr, was hochgerechnet auf ein Jahr wiederum sechs Sitzungen ent- sprechen würde.1054 C.5.4.3.3 Inhalt der VRA-Sitzungen

557. Aufgrund der sehr langen Existenzdauer des VRA erscheint es angezeigt, sich nachfol- gend auf den Inhalt der VRA-Sitzungen in den späteren Jahren zu konzentrieren. Nebst der Genehmigung des Protokolls der letzten VRA-Sitzung waren von 1995 bis zur Auflösung des VRA im Jahr 2003 standardmässig bei jeder Sitzung zwei Themen traktandiert. Zum einen ein «Bericht Betrieb KAGA», zum anderen «Berichte aus Beteiligungen». Bei zahlreichen Sitzun- gen findet sich auch das Traktandum «Planungen», wobei die Besprechungen der einzelnen «Planungs»-Projekte dem jeweiligen Stand bzw. Fortschritt entsprechend meist über mehrere Sitzungen fortgesetzt wurden. In einem jährlichen Turnus wiederkehrend waren sodann die Traktanden «Jahresabschluss» und «Finanzplan». Andere Themen waren nicht derart regel- mässig traktandiert, da sie – wie beispielsweise Kiesstockvorkäufe – vom aktuellen Gesche- hen abhängen. Nebst solchen grundstückbezogenen Traktanden wurden im VRA der KAGA auch Themen wie die «Strategie der KAGA», «Neue Preisgestaltung Deponiematerial in Ton- nen», «Deponie auf grüner Wiese, vorhandene Unterlagen» oder «Transportkostenausgleich Kies» besprochen.1055 C.5.4.3.4 Verteiler der VRA-Protokolle

558. Die Protokolle der VRA-Sitzungen wurden nicht nur an die Mitglieder des VRA verteilt, sondern an alle Mitglieder des VR von KAGA. In den VRA-Protokollen ab 1995 ist der Verteiler «VRA / VR / Betriebsleiter KAGA» ausdrücklich festgehalten.1056 Die früheren VRA-Protokolle nennen den Verteiler zwar nicht, jedoch steht gleichwohl fest, dass auch schon damals alle Mitglieder des VR von KAGA mit diesen Protokollen bedient worden sind. Denn in zahlreichen Sitzungen des VR von KAGA wurde ohne Weiteres auf die Protokolle des VRA verwiesen,1057 was nur möglich ist, wenn diese VRA-Protokolle den VR von KAGA auch bekannt sind. Teil- weise wurde an den VR-Sitzungen von KAGA auch explizit darauf hingewiesen, dass die VR- Mitglieder durch Zustellung der VRA-Protokolle auf dem Laufenden gehalten worden seien.1058

559. Damit ist erstellt, dass die Informationen, die in den VRA-Protokollen enthalten sind, al- len Mitgliedern des VR von KAGA bekanntgegeben worden sind. C.5.4.4 FIKO (Finanz-Kommission) C.5.4.4.1 Zusammensetzung

560. Die erste Sitzung der FIKO fand am 10. November 2003 statt, aufgelöst wurde sie auf den 1. September 2016.1059 Der FIKO gehörten während ihrer gesamten Existenz jeweils zwei VR-Mitglieder von KAGA an, wobei es stets dieselben Personen waren. Vorsitzender der FIKO

1053 Vgl. die Sitzungsdaten gemäss den Protokollen in Act. II.C.X.11. 1054 Vgl. die Sitzungsdaten gemäss den Protokollen in Act. II.D.X.7. 1055 Act. II.D.X.7. 1056 Act. II.D.X.7. 1057 Exemplarisch VR-Protokolle der KAGA vom 1.7.1985, T. 5; 13.1.1984, Vorbemerkung zu T. 2–6; 24.3.1983, T. 2.4; 21.3.1977, T. 3.3; 20.5.1976, T. 3; 13.5.1975, T. 3.a; 22.6.1971, T. 3.c; in Act. II.D.X.2 resp. Act. II.D.X.5. 1058 Beispielsweise VR-Protokoll der KAGA vom 27.11.1981, T. 2.3, Act. II.D.X.5. 1059 EV von [...] vom 14.2.2017, Rz 275 f., 305–307, Act. III.30.

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war [...] (Vertreter von Hofstetter) und Mitglied [...] (Vertreter von Kästli). Nebst diesen VR- Mitgliedern war auch der Geschäftsführer von KAGA Mitglied der FIKO, und es nahmen – je nach Traktanden – noch weitere Mitarbeitende von KAGA, insbesondere der Betriebsleiter, an den Sitzungen teil.1060 C.5.4.4.2 Frequenz der Sitzungen

561. Die FIKO traf sich für gewöhnlich vier Mal im Jahr.1061 C.5.4.4.3 Inhalt der FIKO-Sitzungen

562. Die FIKO hat einerseits die finanziellen Geschäfte (Finanzbuchhaltung, Betriebsbuch- haltung) überprüft, andererseits aber auch weitere Geschäfte für den VR vorberaten. Nament- lich wurde die FIKO vom Geschäftsführer von KAGA über operative Geschäfte, die sich auf die Finanzen auswirken, wie etwa Investitionen, Verkäufe oder damit zusammenhängende Verträge, vorinformiert.1062

563. Regelmässige Traktanden an den FIKO-Sitzungen waren unter anderem die «Jahres- und Zwischenabschlüsse», «Investitionen», «Verträge», «Projekte», «Kiesvorkäufe», «Betei- ligungen», «Budget». Hinzu kamen noch weitere Themen wie etwa Anpassungen bzw. Neu- berechnungen des Transportkostenausgleichs.1063

564. Mindestens betreffend die Jahre 2010 bis 2014 wurden die beiden VR-Mitglieder [...] und [...] zudem mit der Publikation «Die KAGA in Zahlen» bedient.1064 Betreffend die Jahre 2015 und 2016 wurde hingegen nur noch das VR-Mitglied [...] mit dieser Publikation versorgt.1065 In «Die KAGA in Zahlen» sind unter anderem die zahlenmässigen Entwicklungen des Kiesab- baus und der Deponierung sowie des durchschnittlichen Bruttoerlöses pro Kubikmeter (Kies als auch Deponie) abgebildet. Weiter sind die Kiesbezüge jeder einzelnen Aktionärin sowie von [U01] und den übrigen Dritten pro Jahr aufgeschlüsselt. Aufgeführt sind ferner etwa die mutmasslichen bewilligten Kiesreserven und die mutmasslichen Auffüllreserven. Dargestellt werden schliesslich auch die Massenflüsse in Kubikmetern aufgeteilt nach Regionen. C.5.4.4.4 Verteiler der FIKO-Protokolle

565. Der Verteiler der FIKO-Protokolle ist auf diesen ausdrücklich mit «FIKO» festgehalten. Der angegebene Verteiler entspricht den tatsächlichen Gegebenheiten. So wurden bei keinem Nichtmitglied der FIKO anlässlich der Hausdurchsuchungen FIKO-Protokolle gefunden und auch an den Sitzungen des VR von KAGA wird nicht auf FIKO-Protokolle verwiesen. Die VR- Mitglieder von KAGA, die nicht zur FIKO gehörten, wurden also nicht mit den FIKO-Protokollen bedient.

566. Damit ist erstellt, dass die Informationen, die in den FIKO-Protokollen enthalten sind, den Mitgliedern der FIKO bekannt waren. Bei den VR-Mitgliedern von KAGA sind dies [...] (Alluvia) und [...] (Kästli). Anderen Mitgliedern des VR von KAGA, die nicht der FIKO angehör- ten, wurden die Protokolle der FIKO hingegen nicht zugestellt.

1060 Vgl. die Sitzungsteilnehmer gemäss den Protokollen in Act. II.B.X.463; EV von [...] vom 15.1.2015, Rz 226–234, Act. III.7; EV von [...] vom 14.2.2017, Rz 277–283, Act. III.30. 1061 Vgl. die Sitzungsdaten gemäss den Protokollen in Act. II.B.X.463; EV von [...] vom 14.2.2017, Rz 284 f., Act. III.30. 1062 Rz 21 von Act. IV.13; EV von [...] vom 15.1.2015, Rz 242–246, Act. III.7. 1063 Vgl. die Themen gemäss den Protokollen in Act. II.B.X.463. 1064 Act. II.D.X.44, II.D.X.61, II.D.X.135 und Act. IV.13, Beilage 21. Verteiler auf dem Titelblatt. 1065 Act. IV.13, Beilagen 22 und 23. Verteiler auf dem Titelblatt.

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C.5.4.5 Finanzausschuss

567. Nach Auflösung der FIKO im September 2016 wurde bei KAGA ein Finanzausschuss geschaffen. Dieser beschäftigt sich ausschliesslich mit finanziellen Aspekten der KAGA, d.h. er überprüft die finanziellen Geschäfte (Finanzbuchhaltung, Betriebsbuchhaltung).1066 Auf den Finanzausschuss ist nicht weiter einzugehen. C.5.5 Ursprünge der KAGA: Kieswerk Uttigen (KWU)

568. Bevor auf die kartellrechtlich relevanten Verhaltensweisen der Verfahrensparteien im Rahmen ihrer Zusammenarbeit zum Betrieb der KAGA eingegangen wird, wird in diesem Ab- schnitt ein kurzer Blick auf die drei einfachen Gesellschaften geworfen, die der KAGA voraus- gingen. Alle drei wurden Kieswerk Uttigen (KWU) genannt. Dieser Rückblick ermöglicht ein besseres Verständnis der Gründe, die zur Gründung der KAGA geführt haben und die auf die Organisation der KAGA und ihr Marktumfeld bis heute nachwirken.

569. 1966 schlossen die nachfolgenden vier Gesellschaften einen Gesellschaftsvertrag zum gemeinsamen Abbau von Kies im Raume Uttigen – Uetendorf: Paul Hofstetter Schaad & Co, Messerli & Co, Bend. Kästli & Söhne AG und [U09]. Sie wählten die Form der einfachen Ge- sellschaft und nannten diese «Kieswerk Uttigen (KWU)».1067 In der Folge fassten die vier ein- fachen Gesellschafter die Aufnahme weiterer Gesellschafter ins Auge, zumal auch bereits ei- nige Gesellschaften ihr Interesse bekundet hatten.1068 Zu diesem Zweck hielten sie im März 1967 die «Grundgedanken und Grundlagen zu den Aufnahme-Verhandlungen von neuen Mit- gliedern» in die KWU fest,1069 die sie Interessierten entsprechend mitteilten:1070 «Was bezweckt die Arbeitsgemeinschaft Kieswerk UTTIGEN? Die 4 Firmen […] haben sich im Jahre 1966 zusammengefunden, um rechtzeitig den Kampf ge- gen die Grosskiesindustrien im Raume Bern-Thun aufzunehmen. Der Hügelzug Uttigen-Kirchdorf enthält enorme Kiesvorräte, die die Erstellung eines Grosskieswerkes rechtfertigen würden. Im Aaretal (Raum Bern-Thun) bildet dieser Hügelzug die grösste noch unangetastete Kiesreserve. Kein Wunder, dass sich die Spekulation mit diesem Objekt beschäftigte, und die Aufmerksamkeit der Grosskiesindustrie auf diese letzte Möglichkeit im Aaretal hinlenken wollte. Glücklicherweise erhielten die bestehenden Aaretal-Kieswerke ebenfalls Kenntnis von dieser gefährlichen Situa- tion. Da die Grösse des Kiesvorkommens in Uttigen die finanziellen Möglichkeiten eines einzel- nen Werkes überschritt, fand man sich bald zu einer Arbeitsgemeinschaft zusammen, der es auch gelang, die ersten Ausbeutungsverträge abzuschliessen. Wir möchten den Zweck dieser Arbeits- gemeinschaft kurz wie folgt umschreiben:

1. Fernhalten der ausserkantonalen und ausländischen Grossindustrie aus dem Raume Bern- Aaretal-Thun (Zementindustrie, Handel, usw.).

2. Rationelle Nutzung der im Aaretal vorhandenen abbauwürdigen und abbaubaren Kiesvorräte durch die bestehenden Kieswerke.

3. Gezielter und geordneter Kiesabbau im Aaretal im Interesse der Öffentlichkeit (Landschafts- schutz, Grundwasser) und im Interesse der beteiligten Kieswerke.

4. Anstreben einer engen Zusammenarbeit auf dem Gebiete der Preisbildung im Kies- und Be- tonsektor zur

1066 Rz 19 f. von Act. IV.13. 1067 Gesellschaftsvertrag vom 20.9.1966, Act. II.C.X.1; ein Ausgleich der Transportkosten ist in dieser ersten Version des Gesellschaftervertrages nicht vorgesehen. 1068 Siehe Notiz «Grundgedanken» vom 28.3.1967, Ziff. II. 2.1, Act. II.C.X.2. 1069 Notiz «Grundgedanken» vom 28.3.1967, Act. II.C.X.2. 1070 Vgl. Protokoll der Sitzung der Gesellschafter der KWU vom 26.4.1967, T. 1, Act. II.C.X.3, an der auch die interessierte Aare-Kies teilnahm und anlässlich welcher diese «Grundlagen und Grund- gedanken» zum integrierenden Bestandteil des Protokolls erklärt worden sind.

210

- Erzielung eines Verkaufspreises unserer Produkte, der mindestens die Kosten deckt und einen normalen Verdienst gewährleistet,

- Verhinderung eines volkswirtschaftlich schädlichen Preiskampfes,

- Garantie für den Weiterbestand eines jeden Kieswerkes und der Zubilligung eines gerech- ten Anteils an der Zunahme des Gesamtverkaufes im Raume Bern-Thun. Dabei ist es eine Selbstverständlichkeit, dass alle Beteiligten die technischen und wirtschaftlichen Möglich- keiten zur Verbesserung der Kies- und Betonqualität und zur Erzielung eines wirtschaftli- chen Verkaufspreises einsetzen und ausnützen. Es gibt kein Ausruhen auf Lorbeeren. […] Der Einstandspreis für das Kiesmaterial von Uttigen soll für alle Kieswerke im Aaretal der gleiche sein. Damit kann verhindert werden, dass die Werke sich gegenseitig mit Uttigen-Kies konkur- renzieren können. Dieser gleiche Franko-Werkpreis kann durch Erreichen einer Ausgleichskasse für die Transporte oder auch durch einen unterschiedlichen Abgabepreis ab Uttigen erzielt wer- den».

570. Im April 1967 schloss sich die Aare-Kies der KWU Uttigen an, wobei zu Beginn dieser «Aufnahmesitzung» auf die hiervor zitierten «Grundgedanken und Grundlagen zu den Aufnah- meverhandlungen von neuen Gesellschaftern» verwiesen und diese zu einem integrierenden Bestandteil des Protokolls erklärt wurden.1071 Schon damals gab die Kieswerk Daepp A.G. eine Erklärung ab, «wonach sie sämtliche Verpflichtungen ihrer Tochtergesellschaft Aare-Kies AG gegenüber der KWU selbst für sich auch anerkennt».1072 Und schon damals wurden gewisse Grundstücke der Aare-Kies in Kirchdorf (Ried) vom reservierten Gebiet der KAGA ausgenom- men.1073 Die fünf Gesellschaften gründeten somit eine neue einfache Gesellschaft.

571. Im Juni 1967 nahmen die Gesellschafter der KWU zur Kenntnis, dass [U10] (die in Os- termundigen ein Kieswerk betrieb) mit Landeigentümern im Gebiet der KWU, d.h. in Uttigen, verhandelte.1074 Unter den Gesellschaftern wurde die Möglichkeit einer Einbindung der [U10] diskutiert. Dem Protokoll der KWU ist zu entnehmen:1075 «Dem Vernehmen nach möchte [U10] in Uttigen mitmachen. Es würde für diesen nicht wirtschaft- lich sein, das Kies nach Ostermundigen zu führen, was schliesslich zur Aufstellung eines Werkes führen könnte. Dies würde nicht im Interesse der KWU und insbesondere der [U09] und Daepp AG liegen. Es sollte [U10] Gelegenheit gegeben werden, sich in der KWU zu beteiligen. Auf die Zukunft hin würde dies für die KWU und die beteiligten Werke der beste Weg sein. Sämtliche VA- Mitglieder erklären sich grundsätzlich mit Verhandlungen mit [U10] einverstanden».

572. Im September 1967 orientierte der Vertreter der Kästli die anderen Gesellschafter der KWU über Abbaurechte der Kästli in Ostermundigen. Kästli sei bereit, der [U10] diese Abbau- rechte abzutreten, namentlich unter der Bedingung, dass die [U10] der KWU beitrete.1076 Im Hinblick auf die Aufnahme der [U10] hielt die «Kieswerk Uttigen (KWU)» in einem Schreiben vom Oktober 1967 fest, dass mit der Aufnahme der [U10], «auch der gegenseitigen Konkur- renz im Erwerb von Ausbeutungsrechten die Spitze gebrochen» ist.1077

1071 Protokoll der Sitzung der Gesellschafter der KWU vom 26.4.1967, T. 1, Act. II.C.X.3. 1072 Protokoll der Sitzung der Gesellschafter der KWU vom 26.4.1967, T. 1, Act. II.C.X.3 und Schreiben der Daepp vom 9.6.1967, Act. II.C.X.3. 1073 Vgl. Protokoll der Sitzung der Gesellschafter der KWU vom 26.4.1967, T. 1 Art. 5, Act. II.C.X.3. 1074 Siehe Protokoll der Sitzung der Gesellschafter der KWU vom 21.6.1967, T. 6, Act. II.C.X.3, in dem in Bezug auf den Kiespreis, der den Grundeigentümern offeriert werden muss, auf die «Konkur- renzverhältnisse ([U10], Ostermundigen)» hingewiesen wird; ferner Protokoll der Sitzung der Ge- sellschafter der KWU vom 23.8.1967, T. 3, Act. II.C.X.3. 1075 Protokoll der Sitzung der Gesellschafter der KWU vom 23.8.1967, T. 3, Act. II.C.X.3. 1076 Protokoll der Sitzung der Gesellschafter der KWU vom 14.9.1967, T. 4, Act. II.C.X.3. 1077 Schreiben der «Kieswerk Uttigen (KWU)» an die Gesellschafter vom 10.10.1967, Act. II.C.X.3.

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573. Ebenfalls im Oktober 1967 wurde von den Gesellschaftern der KWU die Aufnahme der A. Marti & Cie AG diskutiert.1078 Hierzu ist einem Protokoll der KWU zu entnehmen, dass die A. Marti & Cie AG über Ausbeutungsverträge in Kirchdorf verfüge und dass eine Verbindung mit der A. Marti & Cie AG für beide Teile von Vorteil wäre. Zur Aufnahme weiterer Strassen- bauunternehmen wurden aber Bedenken geäussert.1079 Als Bedingung für die Aufnahme wurde von der A. Marti & Cie AG verlangt, dass sie die von ihr erworbenen Kiesausbeutungs- rechte in Kirchdorf in die KWU einbringt.1080

574. Im November 1967 haben sich die A. Marti & Cie AG und die [U10], «zur Zusammenar- beit mit den bisherigen fünf Gesellschaftern im Rahmen der Arbeitsgemeinschaft Kieswerk Uttigen entschlossen». Der Vorsitzende unterstrich dabei, dass die gemeinsame Ausbeutung der Kiesvorkommen Uttigen-Kirchdorf im Interesse aller beteiligten Firmen sein werde.1081 A. Marti & Cie AG brachte dabei die von ihr in Kirchdorf erworbenen Ausbeutungsrechte in die KWU ein.1082 In der Folge schlossen die nachfolgenden sieben Gesellschaften einen neuen Gesellschaftsvertrag zum gemeinsamen Abbau von Kies im Raume Uttigen – Uetendorf-Kirch- dorf, nach wie vor in der Form der einfachen Gesellschaft und mit derselben Bezeichnung «Kieswerk Uttigen (KWU)»:1083 K. u. U. Hofstetter & Co (vormals Paul Hofstetter Schaad & Co), Messerli & Co, Bend. Kästli & Söhne AG, [U09], Aare-Kies AG, A. Marti & Cie AG und [U10]. Der Gesellschaftsvertrag enthält in Art. 7 eine Regelung zum Ausgleich der Transport- kosten, um den Einstandspreis für Kiesmaterial, das in den Werken der Gesellschafter weiter- verarbeitet wird, anzugleichen.

575. Im Juni 1969 fasste die KWU den Betrieb einer Kiesaufbereitungsanlage auf dem Auto- bahnareal in Bümberg ins Auge, da das Autobahnamt einen diesbezüglichen Auftrag am ver- geben war. Neben der KWU interessierte sich auch die Firma [U44] für den Auftrag. Dem entsprechenden Protokoll ist zu entnehmen, dass es der KWU darum ging, «dass dieser Auf- trag nicht an eine Firma vergeben wird, die sich alsdann auf dem dortigen Ausbeutungsareal festsetzt. Wenn der Auftrag an die Firma [U44] geht, dann sollte versucht werden, dass diese die Anlage wiederum wegräumt. Allenfalls sollte [U44] hiefür eine Entschädigung offeriert wer- den».1084 Im Juli 1969 informierte der Vorsitzende der KWU darüber, dass die KWU den Auf- trag für das Autobahnareal in Bümberg erhalten hat (die neu errichtete Kiesaufbereitungsan- lage wurde von der KAGA bereits 1975 wieder abgebrochen1085). Zum Erhalt des Auftrages ist im Protokoll vermerkt:1086 «Vorgängig [zur Besprechung mit der Baudirektion] fand die Besprechung mit Herrn […] von der Firma [U44] statt. Mit diesem wurde vereinbart, dass er von der Abrechnungssumme mit dem Autobahnamt eine Entschädigung von 2 % erhalte (für den Rückzug seiner Offerte). Hierauf wurde der KWU der Auftrag erteilt».

1078 Protokoll der Sitzung der Gesellschafter der KWU vom 19.10.1967, 11.15 Uhr (mit [U10]), T. 5, Act. II.C.X.3; Protokoll der Sitzung der Gesellschafter der KWU vom 19.10.1967, 09.00 Uhr (noch ohne [U10]), T. 4, Act. II.C.X.3; siehe auch Protokoll der Sitzung der Gesellschafter der KWU vom 9.11.1967, T. 4, Act. II.C.X.3. 1079 Protokoll der Sitzung der Gesellschafter der KWU vom 19.10.1967, 09.00 Uhr (noch ohne [U10]), T. 4, Act. II.C.X.3. 1080 Protokoll der Sitzung der Gesellschafter der KWU vom 9.11.1967, T. 4, Act. II.C.X.3. 1081 Protokoll der Sitzung der Gesellschafter der KWU vom 30.11.1967, T. 1, Act. II.C.X.3. 1082 Protokoll der Sitzung der Gesellschafter der KWU vom 30.11.1967, T. 4a und 4b, Act. II.C.X.3. 1083 Gesellschaftsvertrag vom 30.11.1967, Art. 14, Act. II.C.X.4. 1084 Protokoll der Sitzung der Gesellschafter der KWU vom 5.6.1969, T. 7b, Act. II.C.X.3. 1085 Siehe dazu unten Rz 735. 1086 Protokoll der Sitzung der Gesellschafter der KWU vom 1.7.1969, T. 5, Act. II.C.X.3.

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576. Im September 1969 besprachen die Gesellschafter die Ausdehnungsmöglichkeiten der KWU in Kirchdorf. Gemäss Protokoll ging es dabei darum, Ausbeutungsverträge abzuschlies- sen, um das dortige Areal gegenüber der Konkurrenz [U45] abzusichern.1087

577. Ebenfalls im September 1969 wurde «mit Rücksicht auf die starke Ausweitung der ge- schäftlichen Tätigkeit der KWU (Kehrichtdeponie, Kieswerk Büemberg, weitere Ausbeutungen etc.) und die damit übernommenen Risiken» die Umwandlung der einfachen Gesellschaft in eine Aktiengesellschaft zum Thema.1088 Diskutiert wurde in diesem Zusammenhang auch die Aufnahme der Heimberg als Aktionärin, die drei Ausbeutungsverträge auf der südlichen Seite des Heimberghubels habe. Der Vorsitzende der «Kieswerk Uttigen (KWU)», [...], befürwortete eine Aufnahme, da Heimberg «als Aussenseiter der KWU grössten Schaden zufügen könnte».1089 Aufgrund der Bedenken der Aare-Kies und der [U09] wurde zunächst versucht, eine vertragliche Bindung mit Heimberg zu erreichen, und nur bei deren Scheitern eine Auf- nahme anzustreben.1090 Heimberg lehnte eine vertragliche Bindung allerdings ab und wollte Aktionärin werden. Der Vorsitzende unterstützte dies. Zur Begründung wies er «auf die Kon- kurrenzverhältnisse im oberen Aaretal hin. Auf die Dauer wird auch dort, wie im Gebiet von Bern und Umgebung, eine loyale Konkurrenzordnung geschaffen werden müssen, die jedem Unternehmen seinen Besitzstand und seinen Anteil an der Entwicklung garantiert».1091 Es wurde alsdann einstimmig beschlossen, Heimberg als gleichberechtigte Aktionärin in die neue AG aufzunehmen.1092 An der gleichen Sitzung wurde darüber orientiert, dass die Konkurrentin [U01] eine «Ausbeutung in der Aegerten in Uetendorf» beabsichtige, woraufhin beschlossen wurde, «diesbezüglich vorstellig zu werden bei der Gemeindebehörde Uetendorf (durch den Sekretär [der KWU]) und beim Kanton, Herrn [...] (durch den Vorsitzenden [der KWU])».1093 C.6 Die Abmachungen über die Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA C.6.1 Gegenstand dieses Kapitels

578. Im Zentrum der vorliegenden Untersuchung stehen die Abmachungen, welche die Akti- onärinnen der KAGA über den Betrieb der KAGA und über die Ausgestaltung der Rechte und Pflichten der Aktionärinnen und der KAGA selbst getroffen haben. Im vorliegenden Kapitel C.6 werden diese Abmachungen, die grossteils in einem schriftlichen Vertrag festgehalten wurden, untersucht. Das schriftliche Dokument und die ebenfalls schriftlich vorgenommenen Änderun- gen daran werden nachfolgend gesamthaft als «KAGA-Vertrag» bezeichnet. Warum für dieses schriftliche Dokument für den Zweck der vorliegenden Untersuchung diese Bezeichnung ge- wählt wurde, wird ebenfalls nachfolgend erläutert.1094

579. Nachfolgend zu untersuchen sind namentlich folgende Sachverhaltsfragen:

- Bestand zwischen den Verfahrensparteien – und gegebenenfalls welchen – ein natürli- cher Konsens darüber, wie sie im Rahmen der KAGA zusammenarbeiten wollen? Mit anderen Worten: Haben sich mehrere Verfahrensparteien durch explizite oder implizite, übereinstimmend verstandene Willenserklärungen darauf geeinigt, welche Rechte und Pflichten unter ihnen in Bezug auf die KAGA bestehen sollen und welche Rechte und

1087 Protokoll der Sitzung der Gesellschafter der KWU vom 4.9.1969, T. 4, Act. II.C.X.3. 1088 Protokoll der Sitzung der Gesellschafter der KWU vom 4.9.1969, T. 5c, Act. II.C.X.3. 1089 Protokoll der Sitzung der Gesellschafter der KWU vom 27.11.1969, T. 6 und 7, Act. II.C.X.3. 1090 Protokoll der Sitzung der Gesellschafter der KWU vom 27.11.1969, T. 6 und 7, Act. II.C.X.3; Proto- koll der Sitzung der Gesellschafter der KWU vom 18.12.1969, T. 3e, Act. II.C.X.3. 1091 Protokoll der Sitzung der Gesellschafter der KWU vom 20.2.1970, T. 2, Act. II.C.X.3. 1092 Protokoll der Sitzung der Gesellschafter der KWU vom 20.2.1970, T. 2, Act. II.C.X.3. 1093 Protokoll der Sitzung der Gesellschafter der KWU vom 20.2.1970, T. 6d, Act. II.C.X.3. 1094 Unten Rz 582.

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Pflichten der KAGA selbst zukommen sollen? Falls ja, wann habe sie die Einigung ge- troffen und bis wann bestand diese? Da die vorliegend zu untersuchenden Abmachun- gen, wie soeben gesagt, grossteils in einem schriftlichen Vertrag festgehalten wurden, wird in einem ersten Schritt dessen Wortlaut dargelegt und ausgeführt, wann und zwi- schen wem dieser abgeschlossen wurde und wie er abgeändert wurde (Unterkapitel C.6.2). In einem zweiten Schritt folgt der Hauptteil der Analyse zu den Abmachungen über die Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA: Es wird dargelegt und ausgeführt, wel- chen Inhalt bzw. Gegenstand diese Abmachungen hatten (Unterkapitel C.6.3).

- Falls eine solche Einigung zustande kam: Welchen Zweck verfolgten die am Konsens beteiligten juristischen Personen? Diese Sachverhaltsfrage wird nachfolgend im Unter- kapitel C.6.4 behandelt.

- Haben sich die Vertragsbeteiligten an die Abmachungen gehalten und falls ja, bis wann und welche Auswirkungen hatte resp. hat dies? Diese Sachverhaltsfragen werden nach- folgend unter dem Titel der Umsetzung und der Auswirkungen im Unterkapitel C.6.5 be- handelt.

580. Wie im Überblick ausgeführt,1095 ist dieses Kapitel von besonderer Bedeutung für die rechtliche Würdigung der Abmachungen über die Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA so- wie die insofern erforderlichen Massnahmen. Aber auch für die weiteren beurteilten Verhal- tensweisen ist dieses Kapitel von grosser Bedeutung, insbesondere für das Konkurrenzverbot zu Lasten der Aktionärinnen im KAGA-Gebiet (insbesondere Unterkapitel C.6.2, C.6.3.5.5 und C.6.5.3.1) und die Koordination der Angebote für die Übernahme von [U01] (im Unterkapitel C.6.3.3.3), die nicht zusätzlich noch in einem separaten Kapitel aufgegriffen werden, sowie den Informationsaustausch, der im VR von KAGA erfolgt (insbesondere Unterkapitel C.6.2 und C.6.3.1, dazu auch Kapitel C.5). C.6.2 Der schriftliche KAGA-Vertrag (Wortlaut der Abmachungen, natürlicher Konsens, Beteiligte und Dauer) C.6.2.1 Der Abschluss des KAGA-Vertrags

581. Die KAGA wurde wie bereits erwähnt am 20. März 1970 gegründet, wobei sie unter an- derem die Ausbeutungsrechte der KWU1096 übernahm (zu diesen übernommenen Ausbeu- tungsrechten gehörten zwei von der KWU selbst abgeschlossene Verträge sowie drei von A. Marti & Cie AG eingebrachte Verträge und ein von Kästli eingebrachter Vertrag).1097 Im Gründungsprotokoll der KAGA vom selben Tag ist zu lesen, dass ein «interner Vertrag» unter den Aktionärinnen «in den Sacheinlagevertrag eingebaut worden sei, womit die vertraglichen Verpflichtungen eine verstärkte Verankerung erfahren».1098 Bei diesem «Sacheinlagevertrag» handelt es sich um die notariell beurkundete «Urschrift Nr. 1148 Sacheinlagevertrag» vom

20. März 1970.1099 Mit dem darin eingebauten «internen Vertrag» sind die in Ziff. 5 des Sach- einlagevertrags enthaltenen elf Artikel «zur Regelung verschiedener interner Fragen und Kon- kurrenzverhältnisse» gemeint.1100

582. Dieser «interne Vertrag» wird nachfolgend als KAGA-Vertrag bezeichnet. Diese Be- zeichnung wurde aus zwei Gründen gewählt: Einerseits verwenden die Verfahrensparteien

1095 Rz 223. 1096 Zur KAGA-Vorgängerin Kieswerk Uttigen (KWU) siehe oben Rz 568 ff. 1097 Vgl. Ziffer 1 in fine des Sacheinlagevertrags, wo zudem festgehalten ist, dass Kästli und Marti sämt- liche Rechte und Pflichten aus diesen Verträgen entschädigungslos an KAGA abtreten. 1098 Oben Rz 512; Protokoll der Gründungsversammlung vom 20.3.1970, T. 2, Act. II.C.X.6. 1099 Sacheinlagevertrag vom 20.3.1970, Act. II.C.X.8. 1100 Sacheinlagevertrag vom 20.3.1970, Ziff. 5, Act. II.C.X.8.

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selbst unterschiedliche Bezeichnungen für diesen elf Artikel umfassenden Vertrag. So be- zeichnen sie ihn als «Aktionärbindungsvertrag» und/oder als «Sacheinlagevertrag»: So bei- spielsweise 2009 im VR der KAGA: «Im geltenden Sacheinlage- und Aktionärbindungsvertrag verpflichten sich die Aktionäre, innerhalb eines gewissen Gebietes auf eigene Kiesabbauakti- vitäten zu verzichten».1101 Manchmal wird er auch als «Gründungsvertrag», als «Zusatzver- trag» oder, wie bereits festgehalten, als «interner Vertrag» bezeichnet.1102 Die Wahl einer neuen, speziell für diese Untersuchung gewählten Bezeichnung soll verdeutlichen, dass all diese in den Akten auffindbaren Bezeichnungen umfasst sind, inklusive der damit jeweils ver- bundenen Sachverhaltselemente. Andererseits handelt es sich bei den zwei in den Akten häu- fig für die genannten elf Artikel verwendeten Begriffe «Sacheinlagevertrag» und «Aktionärbin- dungsvertrag» um Vertragsformen, denen juristisch ein bestimmter Inhalt zuzuschreiben ist. Im vorliegenden kartellrechtlichen Kontext ist die zivilrechtliche Qualifikation dieser Artikel ir- relevant. Ob alle oder einzelne der elf genannten Artikel im juristischen Sinne denn wirklich Bestimmungen eines Aktionärbindungs- oder Sacheinlagevertrages darstellen und nach wel- chen juristischen Definitionen dies zu beurteilen wäre,1103 interessiert hier nicht weiter. Durch die Wahl eines neutralen Begriffs zur Bezeichnung des Vertrags wird das deutlich gemacht.

583. Nachfolgend wird der Inhalt des KAGA-Vertrags im Wortlaut wiedergegeben (Unterstrei- chungen bereits im Original):1104 «Die hievor aufgeführten 8 Gründermitglieder der Kies AG Aaretal (KAGA) schliessen zur Rege- lung verschiedener interner Fragen und Konkurrenzverhältnisse miteinander gleichzeitig den nachfolgenden VERTRAG ab. « Art. 1 Wirkungskreis Die Aktionäre verpflichten sich, im Raume von Spiez-Thun (inkl. das rechts von See und Aare gelegene Gemeindegebiet von Thun)-Steffisburg-Heimberg-Kiesen (alles längs der Staats- strasse und nördlich begrenzt durch Anschlussstrasse zur Autobahn)-entlang der Aare bis Höhe von Münsingen-Zimmerwald-Riggisberg-Blumenstein-Stockental-Wimmis, alles gemäss beilie- gendem Plan im Massstab 1 : 100 000 (rot eingezeichnet) der zum integrierenden Bestandteil dieses Vertrages erklärt wird, weder direkt noch indirekt eigene Ausbeutungsrechte zu erwerben oder sonstwie auf eigene Rechnung Kies und Sand auszubeuten. Ausgenommen hievon sind [fünf genau bezeichnete Grundstücke in Kirchberg, die von der Aare- Kies erworben worden sind oder noch erworben werden und das bisherige Ausbeutungsareal der Heimberg]. Art. 2 Erweiterung des Geschäftsbereiches

1101 VR-Protokoll der KAGA vom 10.9.2009, T. 4, Act. II.A.X.152; VR-Protokoll der Kästli vom 11.1.2010, T. 1, Act. II.A.X.167; E-Mail vom 20.8.2008, Act. II.A.X.122; siehe auch die Bezeichnung des Plans als «integrierenden Bestandteil zum Sacheinlagevertrag», Act. II.C.X.8; siehe auch EV von [...] vom 13.1.2015, Rz 236 ff., Act. III.5; Frage des Sekretariats in EV von [...] vom 27.1.2015, Rz 234 ff., Act. III.11; EV von [...] vom 22.1.2015, Rz 379 f., Act. III.10. 1102 Bezeichnung «Gründungsvertrag» siehe VR-Protokoll der Kästli vom 4.5.2009, T. 3.7, Act. II.A.X.138, und Vereinbarung zwischen KAGA und Kiestag vom 17.5.1977, T. 1, Act. II.D.X.4; Bezeichnung als «Gründervertrag» siehe Vereinbarung zwischen KAGA und [U11] vom 30.3.1973, Ziff. 5, Act. II.C.X.17; Bezeichnung als «Zusatzvertrag» siehe VR-Protokoll der KAGA vom 21.2.1974, T. 6, Ziff. 1 und 5, Act. II.C.X.5; Bezeichnung «interner Vertrag» siehe Protokoll der Gründungsversammlung vom 20.3.1970, T. 2, Act. II.C.X.6. 1103 Siehe dazu beispielsweise folgende Passage einer Einvernahme, in welcher es um die Frage geht, ob es einen Aktionärbindungsvertrag aus den 70er Jahren gebe: «Ich glaube nicht einen Aktionär- bindungsvertrag, sondern einen Sacheinlagevertrag». «Ist der Sacheinlagevertrag materiell auch ein Aktionärbindungsvertrag?» «Ja, der hat sicher schon Elemente eines Aktionärbindungsver- trags». (EV von [...] vom 22.1.2015, Rz 190 ff., Act. III.10). 1104 Sacheinlagevertrag vom 20.3.1970, Ziff. 5, Act. II.C.X.8.

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Der Tätigkeitsbereich der Kies AG Aaretal (KAGA) erstreckt sich auf: a) Wandkiesausbeutung in Uttigen, Jaberg, Kirchdorf, Heimberg-Kienersrütti b) Betrieb einer Aufbereitungsanlage auf dem Autobahnareal in Büemberg, Kiesen, mit der Ab- sicht, angrenzende Ausbeutungsrechte zu erwerben c) Beabsichtigte Abgabe von Material an Aktionäre ab Kieswerk Büemberg nach erfolgter Be- endigung des Auftrages des Autobahnamtes für die Kiesaufbereitung Autobahn d) Geordnete Kehrichtdeponien Die einfache Gesellschaft Kieswerk Uttigen wurde seinerzeit als Selbsthilfe-Arbeitsgemeinschaft geschaffen, um unerwünschte Grosskonkurrenten aus dem Gebiet des oberen Aaretales fernzu- halten. Die Kies AG Aaretal (KAGA) soll daher in keiner Weise die in der Gesellschaft zusam- mengeschlossenen Kieswerke, insbesondere des Aaretales, konkurrenzieren. Jede Ausweitung gegenüber dem jetzigen Tätigkeitsbereich (lit, a – d hievor) bedarf der Zustimmung von sämtli- chen acht Gründerfirmen. Art. 3 Materiallieferungen und die Preisgestaltung Die Aktionäre erhalten das Kiesmaterial, das in ihren Werken verarbeitet wird, zu einem Vorzugs- preis, der von Jahr zu Jahr vom Verwaltungsrat neu festgesetzt wird. Soweit die Transportkosten es erlauben, werden die Aktionäre ihren zusätzlichen Bedarf an Kies- material (Wandkies und Einzelkomponenten) bei der Kies AG Aaretal (KAGA) eindecken. Die Gesellschafter werden sich auch dafür einsetzen, dass aussenstehende Firmen (nicht der Ge- sellschaft angehörende) ihr Kiesmaterial bei der Kies AG Aaretal (KAGA) beziehen. Die Aktionäre sind berechtigt, ab Kieswerk Büemberg und den andern Ausbeutungsstellen Kiesmaterial an ihre Kunden direkt zu liefern. Der Verkaufspreis dieses Materials ab Werk und franko Baustelle wird durch den Verwaltungsrat jedes Jahr verbindlich festgesetzt. Eine Preisunterbietung mit Kiesma- terial aus den Ausbeutungs- und Produktionsstätten der Kies AG Aaretal (KAGA) ist nicht statt- haft. Die Gesellschafter verpflichten sich überhaupt zu loyaler Konkurrenz. Verstösse gegen diese Verkaufs- und Preisordnung werden mit einer Konventionalstrafe von Fr. 5.— pro Kubikmeter geahndet. Art. 4 Ausgleichkasse-Bonus / Malus-Mindestquantum Die unterschiedlichen Fuhrkosten ab den Ausbeutungsstellen zu den verarbeitenden Werken sol- len durch die Schaffung einer Ausgleichskasse möglichst angenähert werden. Die Einzahlungen der einzelnen Werke an die Ausgleichskasse ab Ausbeutung Kirchdorf/Jaberg werden wie folgt festgelegt: ab Ausbeutung Kirchdorf

pro Kubikmeter Werkbezug Heimberg (8 km über ARA-Brücke)

Fr. –.40 Oppligen (3.5 km)

Fr. –.60 Wichtrach (8 km)

Fr. –.40 Rubigen

Fr. –.20 Ostermundigen

Fr. -.-- Für andere Ausbeutungsstellen bestimmt der Verwaltungsrat die Einzahlung in die Ausgleichs- kasse im Rahmen der vorerwähnten Zahlen. Der Verwaltungsrat setzt alljährlich das Mindestbezugsquantum für die verarbeitenden Werke fest; er bestimmt ferner einen Bonus/Malus für die Mehr- bzw. Minderabnahmen. Die Einzahlun- gen in die Ausgleichskasse, sowie die Bonus/Malus werden wie bei der einfachen Gesellschaft Kieswerk Uttigen (KWU) miteinander verrechnet.

216

Art. 5 Verwaltungsrat Bei der Gründung soll ein Verwaltungsrat, bestehend aus acht Mitgliedern, gewählt werden. Jede der Gründerfirmen soll ein Mitglied abordnen können. Art. 6 Kein Gesellschafter darf etwas unternehmen, was geeignet wäre den Gesellschaftszweck zu be- einträchtigen. Insofern ein Dritter, welcher den gegenwärtigen Vertrag nicht mitunterzeichnet hat, Aktien der Kies AG Aaretal (KAGA) erwirbt, so ist der Verkäufer der Aktien verpflichtet, dem Erwerber sämt- liche Rechte und Pflichten aus diesem Vertrag uneingeschränkt zu überbinden. Jeder Erwerber von Aktien hat diesen Vertrag anzuerkennen und mitzuunterzeichnen. Den Erben eines verstorbenen Aktionärs sind die Rechte und Pflichten aus dem vorliegenden Vertrag ebenfalls vollumfänglich zu überbinden. Alle Rechtsnachfolger sind verpflichtet, diesen Vertrag mitzuunterzeichnen. Art. 7 Verpfändung von Aktien Die Verpfändung von Aktien ist nur an Bankinstitute gestattet». Art. 8 Die Firma Kieswerk Daepp AG erklärt hiermit unwiderruflich, sämtliche Verpflichtungen ihrer Tochtergesellschaft Aare-Kies AG gegenüber der Kies AG Aaretal (KAGA) gemäss den heutigen Statuten und dem vorliegenden Vertrag in allen Teilen ebenfalls einzuhalten (analog der Erklä- rung vom 3. Juni 1967 gegenüber der einfachen Gesellschaft Kieswerk Uttigen). Art. 9 Konkurrenzverbot Die unterzeichneten Gesellschafter gehen hiermit die Verpflichtung ein, auch nach einem allfälli- gen Ausscheiden aus der Kies AG Aaretal (KAGA) und zwar während der Dauer von 10 Jahren im Vertragsgebiet gemäss Ziffer 1 dieses Vertrages weder direkt noch indirekt eigene Ausbeu- tungsrechte und Beteiligungen zu erwerben oder sonstwie auf eigene Rechnung Kies und Sand auszubeuten. Im Widerhandlungsfalle ist eine Konventionalstrafe von Fr. 100 000.— zu leisten. Diese entbindet indessen nicht von der vollumfänglichen Einhaltung des Konkurrenzverbotes. Schadenersatzansprüche bleiben überdies ausdrücklich vorbehalten. Art. 10 Im Falle des Ausscheidens eines Vertragspartners infolge Todes oder Verkaufes der Aktien ver- pflichten sich die verbleibenden Aktionäre, sich weiterhin an diesen Vertrag zu halten und die gemeinsamen Interessen zu wahren. Art. 11 Diese Vertragsbestimmungen haben Gültigkeit als wohlerworbene Rechte und können nur durch einstimmigen Beschluss aller Gründermitglieder abgeändert werden».

217

584. Dem KAGA-Vertrag ist der nachfolgende, von allen acht Gründungsaktionärinnen sepa- rat unterzeichnete Plan angehängt, mit den Worten: «Dieser Plan mit roter Einzeichnung bildet integrierenden Bestandteil des Sacheinlagevertrages bei Gründung der KIES AG AARETAL (KAGA) vom 20. März 1970 (Art. 5)».

Abbildung 39: Plan zum KAGA-Vertrag (Act. II.C.X.8).

218

585. Unterzeichnet haben den KAGA-Vertrag sämtliche Gründungsgesellschaften der KAGA, namentlich folgende acht juristische Personen, handelnd jeweils durch für sie zeichnungsbe- rechtigte natürliche Personen (in Klammer jeweils die Gesellschaft, die wie oben dargestellt zu einem späteren Zeitpunkt Rechtsnachfolgerinnen der unterzeichnenden Gesellschaften wurden):1105

- K. + U. Hofstetter & Co (heute: Hofstetter)

- Messerli & Co (heute: Messerli)

- Aare-Kies

- Bendicht Kaestli & Soehne AG (heute: Kästli)

- Heimberg

- A. Marti & Cie AG (heute: Marti)

- [U09] (heute: Kiestag)1106

- [U10]. (seit 1998 nicht mehr Aktionärin, keine Verfahrenspartei)

586. Zudem hat die Kieswerk Daepp A.G. (schon damals Muttergesellschaft der Aare-Kies) am Schluss derselben Vertragsurkunde unter Bezugnahme auf Art. 8 des KAGA-Vertrags un- terschriftlich bestätigt, dass sie sich mit dem Inhalt dieses Vertrags «ausdrücklich einverstan- den» erklärt.1107

587. Der KAGA-Vertrag ist, wie ausgeführt, in der «Urschrift Nr. 1148 Sacheinlagevertrag» als Ziffer 5 (von insgesamt sieben Ziffern) eingebettet. Dieser ist notariell beurkundet; es han- delt sich dabei mithin um eine öffentliche Urkunde. Für die durch sie bezeugten Tatsachen erbringt eine öffentliche Urkunde gemäss Art. 9 Abs. 1 ZGB den vollen Beweis, solange nicht die Unrichtigkeit ihres Inhalts nachgewiesen ist. Es bestehen keine Anzeichen dafür, dass sich eine Person, die den Vertrag unterzeichnet hat, jemals gegenüber den anderen darauf berufen oder gar gerichtlich geltend gemacht hätte, der Inhalt dieses Vertrags sei unrichtig verurkundet worden.

588. Die in Rz 585 f. aufgeführten juristischen Personen haben sich demnach am 20. März 1970 darauf geeinigt (natürlicher Konsens), dass zwischen ihnen die elf Artikel des KAGA- Vertrages gelten sollen. Ein mittels Unterschrift bekräftigter, natürlicher Konsens besteht auch hinsichtlich des im Plan eingezeichneten Gebiets. C.6.2.2 Die zwei erfolgten Änderungen des KAGA-Vertrages

589. In der Folge wurde der KAGA-Vertrag zwei Mal geändert, einmal 1977 und einmal 2012. Von 1973 bis 2004 war am KAGA-Vertrag zudem eine weitere Partei beteiligt, die [U11].1108 Nachfolgend werden die Änderungen von 1977 und 2012 dargestellt. C.6.2.2.1 Die Änderung von 1977

590. 1977 übernahm die Kiestag die KAGA-Aktien der konkursiten [U09].1109 Die im Raum Thun ansässige Kiestag hatte an der entsprechenden Gläubigerversammlung eine Offerte für

1105 Sacheinlagevertrag vom 20.3.1970, in fine, Act. II.C.X.8; siehe zu den Verfahrensparteien auch unten Rz 1313. 1106 Die zur Vigier gehörende Kiestag übernahm 1977 von der konkursiten [U09] die KAGA-Aktien (siehe dazu unten Rz 590 ff.) 1107 Sacheinlagevertrag vom 20.3.1970, in fine, Act. II.C.X.8. 1108 Siehe oben Rz 515, siehe auch unten, Rz 722. 1109 Siehe oben Rz 514.

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den Kauf der Sachwerte der [U09] unterbreitet, weil sie «in Wichtrach eine Nachfolgegesell- schaft ins Auge» fasste. Da die KAGA-Aktionärinnen aber von einer Überkapazität ausgingen, einigten sie sich mit der Kiestag «auf ein gemeinsames Konzept»: «Die KIESTAG wollte den Kieswerkbetrieb aufrechterhalten und die Rekultivierung vornehmen, wogegen von der Gruppe der Berner Kieswerke vorgeschlagen wurde, die Kies- und Betonanlagen stillzulegen und das restliche Kies als Wandkies zu verkaufen. An der Kapazitätsverminderung haben nicht nur die Werke der KTB [wozu insbesondere Hofstetter, Messerli und Kästli sowie [U10] und [U11] gehörten]1110, sondern vor allem auch die Daepp AG und das Kieswerk Heimberg ein grosses Interesse».1111

591. Im Rahmen der Einigung unterzeichneten die Kiestag und die KAGA am 17. Mai 1977, handelnd durch für sie zeichnungsberechtigte natürliche Personen, folgende Vereinbarung (Unterstreichungen bereits im Original):1112 «1. Es wird festgestellt, dass die Firma Kieswerk Steinigand AG KIESTAG im Rahmen des Ver- wertungsverfahrens der [U09] die sich in deren Besitz befindlichen 150 Aktien der Kies AG Aare- tal KAGA übernommen hat. Die KIESTAG tritt mit diesem Erwerb damit in alle Rechte und Pflich- ten eines Aktionärs der Kies AG Aaretal KAGA gemäss Statuten vom 20. März 1970 ein. Sie erklärt hiermit, von den im Gründervertrag (im Anhang zum Sacheinlagevertrag) vom 20. März 1970 statuierten Rechten und Pflichten Kenntnis genommen zu haben und diese ausdrücklich und uneingeschränkt anzuerkennen.

2. In Art. 1 des vorerwähnten Gründervertrages ist das sog. KAGA-Gebiet festgelegt, in dem die Aktionäre weder direkt noch indirekt eigene Ausbeutungsrechte erwerben oder sonstwie auf ei- gene Rechnung Kies und Sand ausbeuten können (abgesehen von den beiden erwähnten Aus- nahmen). Es wird in Abänderung von Art. 1 dieses Gründervertrages vereinbart, den Wirkungskreis der KAGA auf die Linie Reutigen-Gwatt (beides gehört zum Wirkungskreis KIESTAG) zurückzuneh- men.

3. Wie bereits in der Vereinbarung [U15], Kieswerk Steinigand AG KIESTAG und Kies AG Aaretal KAGA vom 2. Juli 1976 (Art. 6) festgehalten, wird die Abnahmeverpflichtung bezüglich Kies ge- mäss Art. 4 des Gründervertrages für die Firma KIESTAG aufgehoben. Das Bezugsrecht der KIESTAG gemäss Art. 3 des Gründervertrages wird dadurch nicht tangiert».

1110 Siehe zu den Beteiligten am KTB-Verband im Jahr 1977 RPW 2020/1, 86 Rz 10, KTB-Werke. 1111 VR-Protokoll der KAGA vom 8.4.1976, T. 3, Act. II.D.X.2. 1112 Vereinbarung zwischen KAGA und Kiestag vom 17.5.1977, Act. II.D.X.4.

220

592. Der Plan, der dem geänderten KAGA-Vertrag angehängt ist, wurde gestützt auf die Ver- einbarung mit der Kiestag von 1977 angepasst. Die im Vertrag vom 17. Mai 1977 erwähnte Zurücknahme des Wirkungskreises der KAGA auf die Linie Reutigen-Gwatt ist dabei mit dem Vermerk «Gem. Vertrag mit KIESTAG u. Beschluss GV v. 17.5.1977» eingetragen.

Abbildung 40: Plan zum KAGA-Vertrag in der Fassung von 1977, in welchem der KAGA-Wirkungskreis um die eingezeichnete Fläche im Süden reduziert wurde (Act. II.D.X.1 und Act. II.D.X.4).

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593. Die VR-Mitglieder der KAGA wurden bereits im März 1977 über den beabsichtigten Ab- schluss dieser Vereinbarung orientiert.1113 Da an der VR-Sitzung vom 17. Mai 1977 das VR- Mitglied der [U10] abwesend war, die Genehmigung dieser Vereinbarung jedoch «der Einstim- migkeit aller Aktionäre» bedurfte, wurde sie auf die gleichentags stattfindende GV verschoben, an der die [U10] rechtsgültig vertreten war.1114 Die Vereinbarung wurde sodann an der GV der KAGA vom 17. Mai 1977, an der alle Aktionärinnen durch sie repräsentierende natürliche Per- sonen anwesend waren, verlesen und einstimmig genehmigt («Zustimmung sämtlicher Aktio- näre»).1115

594. Somit haben die nachfolgenden juristischen Personen übereinstimmend ihren Willen er- klärt (natürlicher Konsens), dass sie sich an die Vereinbarung vom 20. März 1970 mit den Änderungen vom 17. Mai 1977 halten wollen:

- K. + U. Hofstetter & Co (heute: Hofstetter)

- Messerli & Co (heute: Messerli)

- Aare-Kies

- Bendicht Kaestli & Soehne AG (heute: Kästli)

- Heimberg

- A. Marti & Cie AG (heute: Marti)

- Kiestag

- [U10] (1998 als Aktionärin ausgeschieden, keine Verfahrenspartei)

- [U11] (Aktionärin von 1973 bis 2004, keine Verfahrenspartei)1116

- KAGA (als Unterzeichnerin der Vereinbarung vom 17. Mai 1977) C.6.2.2.2 Die Änderung von 2012

595. 2012 kam es zu einer weiteren Anpassung des KAGA-Gebiets. Die neuerliche Anpas- sung fand diesmal statt, weil die Aare-Kies (Daepp) eine Abbaustelle erweitern wollte. Aare- Kies hatte 2006 die Planung für eine Erweiterung ihres bestehenden Kiesabbaugebietes «Ried» aufgenommen.1117 Im November 2007 informierte [...] (damaliger Geschäftsführer der KAGA)1118 die für die Planung zuständigen Personen der Aare-Kies ([...] und [...]) darüber, dass die geplante Erweiterung dem KAGA-Vertrag widerspreche. In einer Notiz zur Bespre- chung zwischen diesen drei Personen hielt [...] fest:1119 «KAGA Sacheinlagevertrag von 1970 von Aare-Kies unterzeichnet: KAGA hat Anrecht zum Kie- sabbau von Münsingen bis nach Wimmis! Ausgenommen heutiger Kiesabbauperimeter. Ried- Erweiterung ist aber KAGA-Gebiet».

596. [...] sagte aus, dass er und [...] sich vor der Besprechung mit [...] nicht bewusst gewesen seien, dass es den KAGA-Vertrag gibt. Sie seien erschrocken darüber, dass die Gefahr be- stehe, dass die Aare-Kies die geplante Erweiterung nicht machen dürfe.1120 Am 13. März 2008 kam es zu einer weiteren Besprechung zu diesem Thema: Diesmal trafen sich [...], [...] und

1113 VR-Protokoll der KAGA vom 21.3.1977, T. 3.6, Act. II.D.X.2. 1114 VR-Protokoll der KAGA vom 17.5.1977, Einleitung, Act. II.D.X.2. 1115 KAGA-GV vom 17.5.1977, T 8 (Act. II.C.X.13). 1116 Oben Rz 515. 1117 Notiz zur Vorstellung an der Gemeindeversammlung vom 11.5.2006, Act. II.C.X.102. 1118 Oben Rz 88. 1119 Notiz der Besprechung vom 6.11.2007, Act. II.C.X.114. 1120 EV von [...] vom 23.2.2015, Rz 196 ff., Act. III.16.

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[...]. Anlässlich der Besprechung seien die Besprechungsteilnehmer übereingekommen, dass die KAGA einen Vorschlag für eine Vereinbarung zur Erweiterung Ried vorbereite.1121

597. Am 4. Mai 2009 berichtete [...] im VR der KAGA-Aktionärin Kästli Folgendes:1122 «Die Regelung bzgl. Geschäftstätigkeit der Aktionäre im Einzugsgebiet der KAGA soll durchge- setzt werden gegenüber Daepp».

598. Am 17. Januar 2012 hielt [...] im VR der KAGA-Aktionärin Kästli weiter fest:1123 «Die Regelung betreffend Erweiterung der Kiesabbaustelle Daepp soll gemäss Statuten erledigt werden (Sacheinlagevertrag). Die Angelegenheit sollte bis Mitte 2012 erledigt werden».

599. Im März 2012 kam es zu einer weiteren Sitzung zu dieser Thematik zwischen [...], [...], [...], [...] und [...].1124 In der Folge erstellte [...] einen Entwurf für eine neue Vereinbarung, die der VR der KAGA am 10. Mai 2012 genehmigte.1125 Im VR-Protokoll wird vor diesem Be- schluss festgehalten: «Die vorliegende Vereinbarung und Erklärung ergänzt den Sacheinlagevertrag vom 20. März 1970 und regelt die Zusammenarbeit mit der Aarekies AG und der KAGA für die Kiesabbau- und die Auffüllstelle Ried, Gemeinde Kirchdorf. (…)»

600. An der vorerwähnten VR-Sitzung nahmen alle VR-Mitglieder der KAGA teil. D.h., es wa- ren alle sieben Verwaltungsräte anwesend, die von je einer Aktionärin entsandt wurden.1126 Im VR-Protokoll wird das Stimmverhältnis bei diesem Traktandum nicht näher präzisiert, sondern pauschal festgehalten: «Der VR genehmigt die vorliegende Vereinbarung und Erklärung vom 10.5.2012».1127 Gemäss Art. 713 Abs. 3 OR ist über die Verhandlungen und Beschlüsse des VR ein Protokoll zu führen. Bei Beschlüssen ist darin das Stimmverhältnis anzugeben, wobei ablehnende Stimmen und Enthaltungen selbstverständlich ebenfalls zu protokollieren sind – und zwar möglichst mit Namensnennung.1128 Im VR-Protokoll sind nun weder Enthaltungen noch Ablehnungen bezüglich dieses Beschlusses erwähnt. Daraus folgt, dass diese Geneh- migung einstimmig von allen anwesenden Verwaltungsratsmitgliedern beschlossen wurde. Gemäss Ziffer 8 der Vereinbarung war der VR von KAGA von allen Aktionärinnen ermächtigt worden, diese Vereinbarung zu genehmigen.1129 Aber auch abgesehen davon könnte die er- folgte Zustimmung durch die Verwaltungsratsmitglieder den jeweiligen Aktionärinnen zugeord- net werden, die sie in den VR von KAGA entsandt haben.1130

1121 Notiz der Besprechung vom 6.11.2007, Act. II.C.X.114; EV von [...] vom 23.2.2015, Rz 215 ff., Act. III.16. 1122 VR-Protokoll der Kästli vom 4.5.2009, T. 3.7, Act. II.A.X.138. 1123 VR-Protokoll der Kästli vom 17.1.2012, T. 6.7, Act. II.A.X.258. 1124 Notiz der Besprechung vom 15.3.2012, Act. II.C.X.151. 1125 VR-Protokoll der KAGA vom 10.5.2012, T. 4.1, Act. II.A.X.289; für die darin erwähnte «Vereinba- rung und Erklärung» siehe den Entwurf vom 10.5.2012, beschlagnahmt bei Heimberg (Act. II.E.X.138). Dieser Entwurf vom 10.5.2012 entspricht der unterzeichneten Vereinbarung vom 16.5.2012 (Act. II.C.X.203). 1126 Siehe zur Entsendung auch Rz 676 ff. 1127 VR-Protokoll der KAGA vom 10.5.2012, Act. II.A.X.289. 1128 Statt anderer ROLAND MÜLLER, Aufgaben, Kompetenzen und Verantwortung des VR-Sekretärs, Ex- pert Focus 2015, 1043–1048, 1045 m.w.H. 1129 Wiedergegeben in der nachfolgenden Rz. 1130 Ausführlicher dazu Rz 672 ff.

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601. Am 16. Mai 2012 unterzeichneten die «Aare Kies AG resp. Kieswerk Daepp AG» und die «Kies AG Aaretal KAGA», handelnd durch für sie zeichnungsberechtigte natürliche Perso- nen, die nachfolgend auszugsweise wiedergegebene Vereinbarung:1131 «1. Im von allen Aktionären der KAGA unterzeichneten Sacheinlagevertrag vom 20. März 1970 wurden in den Artikeln 1 und 2 der Wirkungskreis und der Geschäftsbereich definiert. Mit einer Zusatzvereinbarung vom 17. Mai 1977 wurde […] der Wirkungskreis zugunsten der Aktionärin Kiestag abgeändert.

2. Der regionale Teilrichtplan Abbau und Deponie der Region Aaretal vom Februar 2008 legt im Gebiet Ried (A6), für Kirchdorf die Abbau- und Auffüllmöglichkeiten neu fest. Mit der vorliegenden Vereinbarung erfolgt aus den nachfolgenden Überlegungen eine weitere Abänderung des Wir- kungskreises zugunsten der Aare-Kies AG: Für das Gebiet Ried (A6), Kirchdorf ist festzuhalten, dass die Aare-Kies AG, resp. die Firma Kieswerk Daepp AG dort schon seit langer Zeit mit Kiesabbau und Auffüllung tätig sind. Zur vereinbarungskonformen Regelung dieser Tatsache wird festgehalten, dass das im regionalen Teilrichtplan enthaltene Gebiet Ried (A6), Seite 55 mit «rot A» umrandete neue Kiesabbauge- biet für den Kiesabbau ebenfalls noch aus dem Wirkungskreis der KAGA zugunsten der Aare- Kies AG ausgenommen wird. Erläuternd vergleiche Beiblatt 1, Perimeter UeO, Nrn. 0 bis 15. Das künftige Auffüllvolumen verbleibt jedoch im Wirkungskreis der KAGA, die allfällig diesbe- züglich bereits aufgelaufene Kosten, resp. künftige Projektkosten übernimmt. […]

3. Allfällige im Richtplan für Kiesabbau und Auffüllungen bereits als Vororientierung enthaltene Erweiterungsmöglichkeiten werden künftig jedoch ausschliesslich Sache der KAGA sein. Allfällig bereits abgeschlossene Dienstbarkeitsverträge im künftigen Abbaubereich werden auf die KAGA übertragen, sofern die Grundeigentümer zustimmen. Bei neuen Verträgen ist letztlich die KAGA Vertragspartei.

4. Der Wirkungskreis der KAGA ist in der beiliegenden Karte «Wirkungskreis» vom 17. Mai 1977 entsprechend der vorliegenden Vereinbarung neu aufgezeigt und wird zusammen mit dem Bei- blatt 1 und der Vereinbarung allseitig unterzeichnet.

5. Bei einem Verkauf, einer Fusion, einer Veränderung der wirtschaftlichen Verfügungsmacht zu- gunsten Dritter, ausserhalb der Familie, der Aare-Kies AG ist diese Vereinbarung nichtig und alle, das Gebiet des vgt. Perimeters «Ried» betreffenden Dienstbarkeitsverträge (Abbau und Deponie) sind unverzüglich gegen eine angemessene Entschädigung auf die KAGA zu übertragen.

6. Für die der Aare-Kies AG bis heute aufgelaufenen Kosten im Zusammenhang mit dem Abbau- und Dep[o]nieprojekt Ried […] gemäss Ziffer 2 hievor, zahlt die KAGA der Aare-Kies AG einen Pauschalbetrag von CHF 300'000 per Saldo aller Ansprüche. […] […]

8. Der Verwaltungsrat der KAGA wurde von allen Aktionären ermächtigt, diese Vereinbarung und Erklärung zu unterzeichnen».

1131 Vereinbarung zwischen KAGA und Aare-Kies vom 16.5.2012, Act. II.C.X.203; siehe auch den Be- richt darüber im VR der Aare-Kies (VR-Protokoll der Aare-Kies vom 18.6.2012, S. 2, Act. II.C.X.157).

224

602. Als unterzeichnete Beilagen enthält die Vereinbarung die Karte aus dem Jahr 19771132 und die nachfolgende Karte:

Abbildung 41: Plan zur Vereinbarung vom 16. Mai 2012 zwischen KAGA und Aare-Kies (Act. II.C.X.203).

1132 Oben Rz 592.

225

603. Ziffer 2 der Vereinbarung nimmt zudem Bezug auf Seite 55 des regionalen Teilrichtplans Abbau und Deponie vom Februar 2008 / November 2010:

Abbildung 42: Regionaler Teilrichtplan Abbau und Deponie vom Februar 2008 / November 2010, S. 55.

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604. Somit haben die nachfolgenden juristischen Personen, handelnd durch von ihnen hierzu ermächtigte natürliche Personen, übereinstimmend ihren Willen erklärt (natürlicher Konsens), dass sie sich an die Vereinbarung vom 20. März 1970 mit den Änderungen vom 17. Mai 1977 und vom 16. Mai 2012 halten wollen:

- K. + U. Hofstetter & Co (heute: Hofstetter)

- Messerli & Co (heute: Messerli)

- Aare-Kies

- Bendicht Kaestli & Soehne AG (heute: Kästli)

- Heimberg

- A. Marti & Cie AG (heute: Marti)

- Kiestag

- KAGA (Unterzeichnerin der Vereinbarungen vom 17. Mai 1977 und vom 16. Mai 2012)

605. Weitere Änderungen des KAGA-Vertrags sind nicht bekannt. Zwar hatten einige Aktio- närinnen der KAGA den Wunsch, den KAGA-Vertrag zu ändern. Eine Änderung kam aber nicht zustande. Diese Änderungsversuche werden nachfolgend dargestellt. C.6.2.3 Die gescheiterten Änderungsversuche des KAGA-Vertrages

606. Zwei Mal haben einige Aktionärinnen der KAGA erfolglos versucht, den KAGA-Vertrag zu überarbeiten bzw. durch eine gänzlich neue Vereinbarung zu ersetzen. Diese beiden Än- derungsversuche werden nachfolgend kurz beleuchtet. C.6.2.3.1 Erster Versuch, den KAGA-Vertrag aufzuheben bzw. zu erneuern (2008)

607. 2008 nahmen Aktionärinnen der KAGA einen ersten Versuch in Angriff, den KAGA- Vertrag zu ersetzen. Die Entwicklung zu diesem Versuch stellt sich wie folgt dar: Im August 2008 erarbeitete [...] einen ersten Entwurf und stellte diesen [...] zur Durchsicht zu. Hierbei machte [...] einen Vorschlag bzw. warf eine Frage auf zum KAGA-Vertrag von 1970 (er be- zeichnet diesen als «Sacheinlagevertrag»):1133 «Vorschlag: Aufnahme der aktualisierten vertraglichen Bestimmungen des Sacheinlagevertrages vom 20.3.1970 (Wirkungskreis, Erweiterung Geschäftsbereich, Materiallieferungen und Preisge- staltung, Ausgleichskasse-Bonus/Malus-Mindestquantum, Verpfändung der Aktien, Kieswerk Daepp). Weitere Bestimmungen?»

608. Im Mai 2009 berichtete [...] im VR der Kästli über das Projekt (den KAGA-Vertrag be- zeichnet er hier als «Aktionärbindungsvertrag» und als «Gründungsvertrag»):1134 «[...] hat die Überarbeitung des Aktionärbindungsvertrags angestossen mit dem Ziel, die Eckda- ten des Gründungsvertrages auch unter neuen Voraussetzungen Geltung zu verschaffen. Insbe- sondere soll keiner der Aktionäre eine Mehrheit erlangen können (auch nicht durch Fusionen o.ä.); das Gleichgewicht unter den Aktionären soll gewahrt bleiben».

1133 E-Mail vom 20.8.2008, vor Ziff. 2, Act. II.A.X.122. 1134 VR-Protokoll der Kästli vom 4.5.2009, T. 3.7, Act. II.A.X.138.

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609. Ebenfalls im Mai 2009 nahm der VR der KAGA die Anpassung des KAGA-Vertrages in seine Planung auf:1135 Im September 2009 wurde das Traktandum «Anpassung des Sachein- lage- und Aktionärbindungsvertrages» im VR der KAGA behandelt:1136 «[...] erläutert kurz den Hintergrund dieses Ansinnens und regt an, dieses Traktandum ebenfalls an der Klausurtagung des VR [vom 30. November 2009] zu behandeln. Die KAGA ist der bedeu- tendste Ver- und Entsorger von Steinen und Erden in der Region Bern-Aaretal. Im geltenden Sacheinlage- und Aktionärbindungsvertrag verpflichten sich die Aktionäre, innerhalb eines gewis- sen Gebietes auf eigene Kiesabbauaktivitäten zu verzichten. Im Gegenzug soll es ihnen aber jederzeit möglich sein, sich zu marktgerechten Konditionen bei der KAGA zu versorgen, was bis- her stets gewährleistet war. Um diesen Grundsatz auch in die fernere Zukunft sicher zu stellen, ist es wesentlich, dass nicht ein einzelner KAGA-Aktionär die anderen majorisieren kann. Im Grundsatz geht es daher darum, das heutige Gleichgewicht innerhalb des KAGA-Aktionariates auch dann sicher zu stellen, wenn es in Zukunft zu Geschäftsübernahmen oder Fusionen kom- men sollte, die dieses Gleichgewicht gefährden könnten».

610. An der Klausurtagung vom 30. November 2009 beschloss der VR der KAGA, dass er einen Aktionärbindungsvertrag erarbeiten und [...] einen solchen für die Beratung im VR vor- bereiten werde.1137 Im Januar 2010 berichtete [...] wieder im VR der Kästli über das Projekt:1138 «KAGA Aktionärbindungsvertrag – Auftrag für Überarbeitung ist ausgelöst, Ziel: Gesamtüberar- beitung, die alle bisherigen Regelungen ersetzt. Bereinigung/Überarbeitung braucht Zeit, realis- tischer Termin ca. Mitte 2010. (…) Absicherung des Paritätsprinzips über den Aktionärbindungs- vertrag hat oberste Priorität».

611. Am 24. Februar 2010 schickte [...] einen überarbeiteten Entwurf an [...] (Titel: «2. Entwurf (Febr. 2010)»): Darin ist zu lesen:1139 «C. Gemäss dem Gründergedanken beabsichtigen die Aktionäre, im Rahmen der KAGA ihre Kiesversorgung im definierten Wirkungsbereich sicher zu stellen und das bestehende Gleichge- wicht in der Aktienverteilung zwischen den Parteien innerhalb der KAGA aufrecht zu erhalten. Damit wird auch die Kontinuität der KAGA mit ihrer Zielsetzung gewährleistet. In Anbetracht dessen vereinbaren die Parteien was folgt:

1. Grundsätze Dieser Vertrag soll im Wirkungskreis der KAGA gem. beiliegendem Plan vom 20.3.1970 die ge- genseitigen Rechte und Pflichten der Parteien verbindlich regeln. Die Aktionäre verpflichten sich, in diesem Raum weder direkt noch indirekt eigene Abbau- oder Deponierechte zu erwerben (wei- tere Kieswerke zu betreiben.….??) oder sonst wie auf eigene Rechnung Sand oder Kies abzu- bauen oder Auffüllungen oder Deponien zu betreiben. Die Parteien sind sich darin einig, dass der vorliegende Aktionärbindungsvertrag von folgenden Grundsätzen geleitet werden soll: Ziel ist die langfristige Sicherstellung der Kiesversorgung und Bereitstellung von Auffüllungs- resp. Deponievolumina für Aktionäre. (…)

2. Vertretung im Verwaltungsrat 2.1 Verwaltungsrat

1135 VR-Protokoll der KAGA vom 14.5.2009, T. 8, Act. II.A.X.142. 1136 VR-Protokoll der KAGA vom 10.9.2009, T. 4, Act. II.A.X.152. 1137 Beschluss-Protokoll der VR Strategietagung der KAGA, T. 9, Act. II.D.X.27. 1138 VR-Protokoll der Kästli vom 11.1.2010, T. 1 und 3.9, Act. II.A.X.167. 1139 E-Mail vom 24.2.2010, Act. II.A.X.173.

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2.1.1 Die Parteien vereinbaren unter Vorbehalt von Ziffer 2.1.3. nachfolgend, dass jeder Aktionär Anspruch auf einen Verwaltungsratssitz hat und dass beim Ersatz eines Verwaltungsratsmitglie- des wiederum ein Vertreter der entsprechenden Partei gewählt wird. (…) 2.1.3. Sofern zwei oder mehrere Parteien fusionieren oder wirtschaftlich unter einheitlicher Lei- tung stehen, steht ihnen gemeinsam nur ein Verwaltungsratssitz zu. Für die Fusion Messerli/Hof- stetter tritt diese Regelung mit dem nächsten Fusions- oder fusionsähnlichen Vorgang unter dem Aktionariat der KAGA in Kraft. (…) 7.3 Dieser Vertrag hebt den Sacheinlagevertrag vom 20. März 1970 auf und ersetzt alle früheren diesbezüglichen Vereinbarungen zwischen den Parteien. Änderungen und Ergänzungen dieses Vertrages bedürfen der Schriftform und der Zustimmung und Unterzeichnung aller Parteien».

612. Am 25. März und 4. Mai 2010 behandelte der VR der KAGA das Thema:1140 «Der Aktionärbindungsvertrag wurde von den Herren [...] und [...] rechtlich bereinigt (Anpassung Statuten und Vertrag). Er kann jedoch nicht einstimmig genehmigt werden, da sich die Aktionärs- firma Marti AG Bern kurz vor der geplanten Unterzeichnung davon distanziert. Die anderen Akti- onäre bedauern, dass damit kein aktueller Aktionärbindungsvertrag zu Stande kommt, sind sie doch überzeugt, dass mit dem vorliegenden Entwurf dem ursprünglichen KAGA- Gründungsgedanken bei sich verändernden Verhältnissen am ehesten Rechnung getragen wer- den könnte. Nach eingehender Diskussion wird vereinbart, das Thema einstweilen ruhen zu las- sen und zu gegebener Zeit wieder aufzunehmen. Auf weitere Gespräche mit der Firma Marti wird vorläufig verzichtet. Auch wenn die Firma Marti dem neuen Vertrag nicht zustimmt, können sich die anderen Aktionäre im Sinne des Entwurfs verhalten».

613. Der erste Versuch, den KAGA-Vertrag aufzuheben und durch eine neue Vereinbarung zu ersetzen, scheiterte somit. C.6.2.3.2 Zweiter Versuch, den KAGA-Vertrag aufzuheben bzw. zu erneuern (2014)

614. Im Dezember 2014 – also nachdem in der Presse über mögliches Fehlverhalten im Kies- und Deponiebereich in der Region Bern-Thun, insb. durch KAGA, berichtet und bereits über Abklärungen seitens der Wettbewerbsbehörden spekuliert wurde1141 – nahmen Aktionärinnen der KAGA einen zweiten Versuch in Angriff, den KAGA-Vertrag zu ersetzen. Die Entwicklung zu diesem Versuch stellt sich wie folgt dar: Am 3. Dezember 2014 nahm der VR der KAGA das Thema KAGA-Vertrag wieder auf:1142 «Der veraltete Sacheinlagevertrag soll durch einen neuen Aktionärbindungsvertrag abgelöst wer- den».

615. Am 12. Dezember 2014 schickte der Geschäftsführer der KAGA den Verwaltungsräten der KAGA die Einladung für die VR-Sitzung vom 16. Dezember 2014, inkl. «Aktionärbindungs- vertrag».1143

1140 VR-Protokoll der KAGA vom 25.3.2010, T. 4, Act. II.B.X.258; VR-Protokoll der KAGA vom 4.5.2010, T. 4, Act. II.A.X.184 (das Zitat stammt aus diesem Protokoll). 1141 Siehe die Zeitungsartikel vom November 2014 im Anhang zur EV von [...] vom 13.1.2015, Act. III.1, wie z.B. Bund-Artikel «Hinweise auf kartellartige Zustände im Berner Kiesgeschäft» vom 7.11.2014. 1142 VR-Protokoll der KAGA vom 3.12.2014, T 5.3, Act. IV.13, Beilage 24. 1143 E-Mail vom 12.12.2014 und die damit verschickte Einladung zur VR-Sitzung vom 16.12.2014, Act. II.C.X.202.

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616. Gleichentags schrieb [...] folgendes E-Mail an [...] und [...]:1144 «Ich hatte vorgestern in dieser und ähnlichen Angelegenheiten eine Besprechung mit Herrn [...]. Ich kann es kurz machen: Als Vertreter der Marti AG Bern im Verwaltungsrat der KAGA werde ich den Aktionärbindungsvertrag nicht unterschreiben. Es tut mir leid, keinen konstruktiveren Bei- trag leisten zu können».

617. Am 15. Dezember 2014 informierte [...] im VR der Kästli über die Haltung von Marti:1145 «[...] informiert, dass Marti die Aufhebung der ursprünglichen Aktionärverträge blockiert, obschon diese überholt sind und in der Praxis seit langer Zeit nicht mehr angewendet werden».

618. Am 16. Dezember 2014 behandelte der VR der KAGA das Thema des KAGA-Vertrages. Den definitiven Text des Protokolls vom 16. Dezember 2014 genehmigte der VR erst rund neun (!) Monate nach der Eröffnung der vorliegenden Untersuchung am 1. September 2015 und erst nachdem er ihn zwei Mal korrigiert hatte.1146 Der von der Wettbewerbsbehörde aus allen Anpassungen in den Protokollen zusammengestellte Text lautet wie folgt: «Der Entwurf für einen neuen Aktionärbindungsvertrag wird allen Aktionären verteilt. Dieser wurde zur Vorbesprechung an die an der letzten VR-Sitzung beauftragte Begleitgruppe ([...], [...], [...]) versendet. [...] hat in der Folge dem Präsidenten telefonisch mitgeteilt, dass Herr [...], Eigen- tümer der Fa. Marti AG Bern, nicht gewillt sei den vorliegenden Aktionärbindungsvertrag zu un- terzeichnen. Damit kann, da es der Einstimmigkeit bedarf, der jetzt vorliegende Aktionärbindungs- vertrag nicht abgeschlossen werden. [...] bestätigt, dass Herrn [...] keine Verträge unterzeichnen werde. Zu den Gründen kann er keine Angaben machen. Der VR nimmt diesen Entscheid bedauernd zur Kenntnis. Der Entwurf des Aktionärbindungsver- trages wird für richtig und sinnvoll befunden. Mit dem neuen Aktionärbindungsvertrag könnten veraltete Vereinbarungen den aktuellen Gegebenheiten angepasst und allen Aktionären der zu- gesicherte Verwaltungsratssitz weiterhin garantiert werden. Es wird folgendes per Abstimmung festgehalten: Der Verwaltungsrat der KAGA ist einstimmig und ohne Enthaltung dafür, den vorliegenden neuen Aktionärbindungsvertrag abzuschliessen. Da der Vertreter der Firma Marti AG Bern jedoch nicht befugt ist, den Aktionärbindungsvertrag zu unterzeichnen, kann dieser nicht abgeschlossen wer- den. Der VR beschliesst in der Folge, sich auch ohne schriftlichen Vertrag entsprechend zu ver- halten. [...] begründet seine persönliche Zustimmung damit, dass er mit der Aufhebung überholter und veralteter Teile einverstanden sei».

619. Hierzu ergänzte der VR in seiner Sitzung vom 26. Mai 2015:1147 «Der VR hielt in der Diskussion fest, dass der seinerzeitige Beschluss zu diesem Traktandum [gemeint ist der Beschluss vom 16. Dezember 2014] explizit mit Abstimmung per Handheben gefällt wurde. Dabei wurde Einstimmigkeit ohne Enthaltungen festgestellt. Über den Vertrag von 1970 bzw. einzelne Artikel daraus wurde weder diskutiert noch Beschluss gefasst».

620. Der soeben erwähnte Entwurf eines neuen Aktionärbindungsvertrags konnte vom Sek- retariat während der Untersuchung nicht in die Akten aufgenommen werden, da eine Partei geltend machte, er sei im Rahmen eines Mandatsverhältnisses erstellt worden und unterstehe dem Anwaltsprivileg.1148 Dieselbe Partei reichte in einer bemerkenswerten Kehrtwende ihrer

1144 E-Mail vom 12.12.2014, Act. II.A.X.576. 1145 VR-Protokoll der Kästli vom 15.12.2014, T. 6.3, Act. II.A.X.578. 1146 VR-Protokoll der KAGA vom 1.9.2015, T. 1.1, Act. IV.13 (Beilage 27); für Anpassungen des Proto- kolls vom 16.12.2014, T. 3, siehe VR-Protokoll der KAGA vom 26.5.2015, T. 1.1, Act. IV.13 (Beilage

26) und VR-Protokoll der KAGA vom 1.4.2015, T. 1.2, Act. IV.13 (Beilage 25). 1147 VR-Protokoll der KAGA vom 26.5.2015, T. 1, Act. IV.13, Beilage 26. 1148 Act. I.291, Rz 15.

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Haltung bezüglich Anwaltsgeheimnis den Entwurf dieses neuen Aktionärbindungsvertrags nunmehr allerdings im Rahmen ihrer Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats unge- schwärzt als Aktenstück ein.1149 In materieller Hinsicht erhält dieser inklusive Anhang 21 Seiten umfassende Vertragsentwurf im Wesentlichen eine Bestimmung,1150 namentlich das Recht je- der Aktionärin, eine Person in den VR von KAGA zu entsenden.1151 Zudem sieht der Entwurf vor, dass dadurch alle früheren schriftlichen oder mündlichen Vereinbarungen zwischen den Aktionärinnen ersetzt werden.1152

621. Auch der zweite Versuch, den KAGA-Vertrag aufzuheben und durch eine neue Verein- barung zu ersetzen, scheiterte somit. C.6.2.4 Aussagen zum KAGA-Vertrag in den Einvernahmen

622. Das Sekretariat hat den KAGA-Vertrag an mehreren Einvernahmen zur Sprache ge- bracht. Die dabei gemachten Aussagen lassen sich wie folgt zusammenfassen (Reihenfolge: Chronologie der Einvernahmen). Zu beachten ist, dass in diesem Kontext die an den jeweiligen Einvernahmen verwendete Terminologie für den KAGA-Vertrag beibehalten wird, sodass zum Beispiel vom Aktionärbindungsvertrag, ABV oder Sacheinlagevertrag die Rede ist.

623. [...] (seit 2011 im VR der KAGA als Vertreter der Aare-Kies) sagte aus, er sei 2012 erst- mals mit dem ABV konfrontiert worden.1153 Es sei darum gegangen, dass Aare-Kies weiterhin Kies abbauen könne, wobei sie dies damals mit KAGA geregelt hätten. Ob der Vertrag trotz der damals getroffenen Regelung noch existent sei, wisse er nicht, aber er habe noch ein Exemplar. Als er 2012 damit konfrontiert worden sei, habe ihn das getroffen, denn dies treffe den Nerv seines Unternehmens.

624. [...] (Leiter Technisches Büro der KAGA) sagte auf die Frage, ob es Aktionärsbindungs- verträge der Aktionärinnen gebe:1154 «Ja, das sind die Sacheinlageverträge. Gibt es dort Neuerungen oder ist das immer der Gleiche gewesen? Nein, das ist immer noch der von 1971».

625. [...] (damals im VR der KAGA für Heimberg) sagte auf die Frage, ob es eine Abmachung mit KAGA gebe, die der Heimberg verbiete, eine neue Kiesgrube zu eröffnen:1155 «Ja, im Gebiet Aaretal schon. Das ist im Aktionärbindungsvertrag festgehalten. Ausserhalb die- ses Gebietes sind wir frei».

626. Auf die Frage, wann dieser Vertrag abgeschlossen worden sei, sagte [...], dass er das nicht auswendig sagen könne, aber es sei ganz am Anfang gewesen. Dann hätten sie den Vertrag mal ändern oder auflösen wollen, weil ein Artikel darin gewesen sei, von dem man

1149 Beilage 1 von Act. VIII.156. 1150 Bei den übrigen Bestimmungen in diesem Vertragsentwurf handelt es sich um (z.T. umformulierte) Wiedergaben gesetzlicher Normen (z.B. bezüglich der GV), um Allgemeinplätze (z.B. dass VR- Mitglieder Anspruch auf eine Vergütung haben), um organisatorische Normen (z.B. bezüglich Zu- stelladressen für Mitteilungen) oder um allgemein übliche Klauseln bezüglich des Vertragsentwurfs selbst (z.B. zu Dauer und Beendigung, Vertraulichkeit, Steuerfolgen, salvatorische Klausel, Rechts- wahl und Gerichtsstand). 1151 Ziffer 5.2.a.i Beilage 1 von Act. VIII.156. Dass dies das einzige materiell wesentliche Element die- ses Vertrags ist, ist auch die Ansicht von KAGA (vgl. Act. VIII.156 Rz 56). 1152 Ziffer 10.3 Beilage 1 von Act. VIII.156. 1153 EV von [...] vom 13.1.2015, Rz 171–198, Act. III.4. 1154 EV von [...] vom 13.1.2015, Rz 236–239, Act. III.5. 1155 EV von [...] vom 13.1.2015, Rz 119–189, Act. III.6.

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gesagt habe, dass er nicht mehr zeitgemäss sei. Welcher Artikel das gewesen sei, müsste er in den Unterlagen nachschauen, da dies schon zu lange zurückliege. Das Rechtsempfinden von früher sei sicher ein anderes als heute. Aber der Vertrag sei nicht geändert worden. Marti sei ohne Begründung dagegen gewesen, was höchst ärgerlich gewesen sei. Die Frage, ob es für die Aufhebung des KAGA-Vertrages Einstimmigkeit gebraucht hätte, bejahte er. Er selbst habe für die Aufhebung des KAGA-Vertrages gestimmt. Der Vertrag sei veraltet, es brauche gar keinen solchen Vertrag. Auf die Frage, warum es keinen solchen Vertrag mehr brauche, sagte [...], dass er dafür den Vertrag anschauen müsste. Es brauche den Vertrag einfach nicht mehr in dieser Form. Auf die Rückfrage, was denn die Beweggründe dafür gewesen seien, für die Aufhebung zu stimmen, sagte [...], dass der Vertrag ein mehrseitiges Dokument sei, er könne da keine Einzelheiten nennen. Schliesslich wurde [...] gefragt, ob der KAGA-Vertrag noch in Kraft sei, was er bejahte.

627. [...] (von 1985 bis 2015 Geschäftsführer der KAGA)1156 bestätigte, dass es den KAGA- Vertrag gibt.1157 Dieser sei bei der Gründung abgeschlossen worden. Auf die Frage, ob er noch in Kraft sei, sagte [...]: «Ja. Aber dieser sollte angepasst werden. Das ist aber Sache der Aktionäre, die müssen das machen».

628. [...] (damals im VR der KAGA als Vertreter der Messerli) wurde gefragt, ob der KAGA- Vertrag noch in Kraft sei.1158 Er antwortete: «Ich wollte diesen aufheben, aber dafür braucht es einen einstimmigen Beschluss. Dieser ist nicht zustande gekommen, da eine Partei dagegen gestimmt hat. Die übrigen Aktionäre haben aber einstimmig gesagt, dass sie sich nicht mehr daran halten. Das ist formell ein Problem, aber für die Aktionäre, die zugestimmt haben, ist dies bindend».

629. Weiter führte [...] aus, dass es Marti gewesen sei, die gegen die Aufhebung des KAGA- Vertrages gestimmt habe, ohne Angabe von Gründen. Die Diskussionen zur Aufhebung seien im Dezember 2014, möglicherweise schon im November 2014 geführt worden. Auf die Frage, ob der KAGA-Vertrag bis zu diesem Zeitpunkt für alle Aktionärinnen bindend war, antwortete [...]: «Ja. Aber es kannte ihn niemand mehr. KAGA machte das Tagesgeschäft wie immer. Keiner hat mehr an den Aktionärbindungsvertrag gedacht. Da stehen Sachen drin, die jetzt irrelevant sind. Diese hätte man schon lange bereinigen sollen». Wurde der Sacheinlagevertrag von den Aktionären der KAGA seit dem Abschluss im Jahr 1970 oder 1971 angepasst? Ich glaube nicht. Ich wüsste nicht. Ich gehe nicht davon aus. Nach unseren Informationen statuiert der Sacheinlagevertrag den Aktionären ein Verbot, in einem bestimmten geographischen Raum eigene Kiesabbaurechte zu erwerben. Ist das korrekt? Das ist korrekt. Die Idee ist, dass KAGA die Versorgungssicherheit in diesem Gebiet sicherstellt, gemäss den Planungsrichtlinien, welche wir befolgen. Nach meinem Wissen gibt es praktisch keine Kiesabbaumöglichkeiten mehr, also von den anderen Bewilligungen her, wegen Grundwas- ser etc. Es wäre wahrscheinlich schwierig, überhaupt ein lohnendes Abbaugebiet zu finden. Viel ist durch das Grundwasser und wegen der Aare geschützt, so dass man grosse Gebiete gar nicht abbauen kann. Zudem gibt es Schutzzonen.

1156 Oben Rz 89. 1157 EV von [...] vom 20.1.2015, Rz 361 ff., Act. III.8. 1158 EV von [...] vom 22.1.2015, Rz 196 ff., 348 ff. und 364 ff., Act. III.10.

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630. Nach der Einschätzung von [...] haben die Aktionärinnen der KAGA das Verbot, im Ge- biet gemäss KAGA-Vertrag eigene Kiesabbaurechte zu erwerben, eingehalten. Zu den Grün- den, weshalb der KAGA-Vertrag aufgehoben werden sollte, sagte [...], es habe etliche Best- immungen gegeben, die überholt gewesen seien. Auch die Gebietsfrage sei nicht mehr aktuell gewesen, da die kantonale Planung eingegriffen hatte, aus der sich ergebe, wo Kies abgebaut werden könne und wo nicht. Das habe es in den 70er Jahren nicht gegeben, daher sei dies eigentlich obsolet geworden. Die Aufhebung sei nicht direkt aufgrund des Kartellvorwurfs an- gedacht worden, dies sei ein gleichzeitiger Nebeneffekt gewesen. Die praktische Bedeutung der Karte sei einfach nicht mehr relevant gewesen. Keiner habe mehr die Möglichkeit, über- haupt ein grosses Projekt aufzuziehen. KAGA und die Aktionärinnen könnten bestens ohne den KAGA-Vertrag leben. Es gehe ja nicht nur um den Kieshandel, sondern um die Sicherstel- lung der Reserven, also nicht darum, den Kies auf den Markt zu schiessen. Das öffentliche Interesse des Kantons sei durch die getroffenen Massnahmen abgedeckt.

631. [...] (im VR der KAGA als Vertreter der Kiestag) sagte aus, dass er nicht wisse, ob der KAGA-Vertrag noch in Kraft sei.1159

632. [...] (im VR der KAGA als Vertreter der Marti) äusserte sich zum Inhalt des KAGA- Vertrags. Auf die Frage, was er zum Vorwurf sage, wonach KAGA gegründet worden sei, um Konkurrenten aus dem Gebiet des oberen Aaretals fernzuhalten, erwiderte er:1160 «Wenn man den Sacheinlagevertrag liest, auf den sie sicherlich ansprechen, dann kann dies den Vorwurf begründen. Das steht da meines Wissens wortwörtlich drin. Vielleicht nicht explizit, dass man Konkurrenten fernhalten wollte, aber dass man sich gegenüber der Konkurrenz besser po- sitioniert».

633. Weiter führte er aus, es sei richtig, dass der KAGA-Vertrag den geographischen Raum bezeichne, in welchem das Verbot gelte, eigene Abbaurechte zu erwerben. Ob sich die Aktio- närinnen daran gehalten hätten, wisse er nicht. Was der Hintergrund der geplanten Anpassung von 2010 gewesen sei, könne er nicht mehr sagen. Es sei wohl um eine Modernisierung und Anpassung an das tatsächlich Gelebte gegangen. Ob der Entwurf eines (neuen) Aktionärbin- dungsvertrages im Jahr 2010 ein Gebiet bezeichnet habe, innerhalb dessen die Aktionärinnen keine eigenen Abbaurechte oder Deponierechte erwerben dürften, könne er nicht ausschlies- sen. Der Entwurf habe nicht verabschiedet werden können, weil Einstimmigkeit gefragt sei und Marti sich dagegen ausgesprochen habe. Die Frage, ob es zutreffe, dass die für einen Ab- schluss des neuen Vertrags stimmenden Aktionärinnen erklärt hätten, sich dennoch im Sinne des Vertragsentwurfs zu verhalten, bejahte er. Ob sich die Aktionärinnen in der Folge auch entsprechend verhalten hätten, wisse er nicht, er nehme es aber an.

634. Auf die Frage, ob der KAGA-Vertrag aus dem Jahr 1970 noch in Kraft sei, antwortete [...]: «De jure sicherlich. Nach meinem Verständnis wird dieser auch de facto noch gelebt. Es wäre mir nicht bekannt, dass irgendein Aktionär im Wirkungskreis der KAGA ein Kieswerk eröffnet oder Abbaurechte erworben hat. Allerdings wurde an der ausserordentlichen Verwaltungsratssitzung vom 16. Dezember 2014 einstimmig beschlossen, auf die Gebietseinschränkung zukünftig zu verzichten. Aber bislang habe ich das Protokoll nicht erhalten und weiss daher nicht, ob dies im Protokoll steht».

635. Auf die Frage, weshalb an der VR-Sitzung vom 16. Dezember 2014 beschlossen worden sei, auf die Gebietsbeschränkung zu verzichten, antwortete [...], dass Rechtsanwalt [...] [...] empfohlen habe, den KAGA-Vertrag zu überdenken. Dem vorgelegten Entwurf eines neuen Aktionärbindungsvertrags habe er als Vertreter der Marti die Unterschrift verweigert. Generell

1159 EV von [...] vom 17.1.2015, Rz 395 f., Act. III.11. 1160 EV von [...] vom 29.1.2015, Rz 79 ff. und 292 ff., Act. III.12.

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unterschreibe Marti keine Aktionärbindungsverträge. [...] habe dann aber angeregt, wenigs- tens in einem Protokollbeschluss auf die Gebietsbeschränkung zu verzichten. Dies sei dann auch einstimmig, inklusive Marti, beschlossen worden.

636. [...] (im VR der KAGA als Vertreter der Kästli) wurde gefragt, ob es richtig sei, dass der KAGA-Vertrag aus dem Jahr 1970 den Aktionärinnen verbiete, in einem bestimmten geogra- phischen Raum eigene Kiesabbaustellen zu erwerben. Er antwortete:1161 «Dies ist nicht ganz richtig, glaube ich. Der Sacheinlagevertrag ist von 1970, also vor über 40 Jahren gemacht worden. Dieser statuiert Ausnahmen. Diese sind im Vertrag geregelt».

637. Auf die Frage, ob sich die Aktionärinnen der KAGA an den KAGA-Vertrag gehalten hät- ten, antwortete [...], dass sich die Frage in der Regel gar nicht gestellt habe. Aber es sei schon so, dass man sich daran gehalten habe. Der KAGA-Vertrag sei nicht wörtlich zu nehmen. Es sei ein Papier aus der Gründerzeit. Mittlerweile gebe es gar keine weiteren Möglichkeiten mehr, «im grösseren Stil Kies in der KAGA-Region abzubauen». Für die Aktionärinnen habe es Sinn gemacht, sich an den KAGA-Vertrag zu halten, da es gemeinsam effizienter sei.

638. [...] (VR der Aare-Kies und zuständig für die oben dargestellte Erweiterung des Kiesab- baus der Aare-Kies)1162 wurde gefragt, ob es richtig sei, dass im KAGA-Vertrag von 1970 ein Verbot enthalten sei, in einem bestimmten geographischen Raum eigene Kiesabbaurechte zu erwerben.1163 Er antwortete, dass dies im Vertrag so geschrieben sei. Auf die Frage, weshalb die Aare-Kies betreffend die Erweiterung Ried mit der KAGA eine Vereinbarung abgeschlos- sen habe, antwortete [...], dies sei gemacht worden, weil die Kiesabbauerweiterung nicht mehr dem KAGA-Vertrag entspreche. Mit der Vereinbarung zwischen der KAGA und der Aare-Kies sei der KAGA-Vertrag aus dem Jahr 1970 nicht aufgehoben worden. Bis zu seiner Pensionie- rung im Jahr 2013 sei aus seiner Sicht sowohl der KAGA-Vertrag von 1970 als auch die Ver- einbarung zwischen der KAGA und der Aare-Kies vom 16. Mai 2012 noch in Kraft gewesen.

639. [...] (Verwaltungsratspräsident der Marti Holding AG) wollte zunächst keine Aussage ma- chen zum Wirkungskreis des KAGA-Vertrages.1164 Auf die Frage, ob die Vorschrift zum Wir- kungskreis im KAGA-Vertrag von 1970 auch für Marti gegolten habe, sagte [...], dass ein Ver- trag ein Vertrag sei. Zur Frage, ob sich Marti an diese Vorschrift gehalten habe, verweigerte [...] wiederum die Aussage. Die Rückfrage, ob sich Marti je in irgendeiner Form von dieser Vorschrift distanziert habe, bejahte [...] zwar, zur Rückfrage, ob er dies präzisieren könne, wollte er allerdings nichts sagen. Zur Frage, wann sich Marti denn distanziert habe, sagte [...], dies sei ungefähr 35 Jahre her. Auf die Frage, wie Marti sich denn distanziert habe, machte [...] keine Aussage. Er habe keine Belege mehr dafür, dass sich Marti distanziert habe, aber er habe sich vor 35 Jahren persönlich distanziert und habe dies den Mitaktionärinnen mitge- teilt. Auf die beiden Fragen, wie er den Mitaktionärinnen dies mitgeteilt habe und warum er sich distanziert habe, gab [...] keinen Kommentar. Er habe sich permanent distanziert, wollte aber nicht sagen, in welcher Form. Auch auf die Frage, ob KAGA oder eine ihrer Aktionärinnen Marti jemals mitgeteilt hätte, dass die Vorschrift über den Wirkungskreis für Marti nicht mehr gelte, gab [...] keinen Kommentar. Ob es im Dezember 2014 Bemühungen gegeben habe, den KAGA-Vertrag zu ersetzen, wisse er nicht. Auch ob der KAGA-Vertrag noch in Kraft sei, wisse er nicht. Beim Verlesen des Protokolls nahm [...] eine Aussageänderung vor: Er sei der Auf- fassung, dass der KAGA-Vertrag so nicht mehr gültig sei, seitdem es die Kartellgesetzgebung gebe.

1161 EV von [...], 9.2.2015, Rz 619 ff., Act. III.14. 1162 Siehe dazu die Ausführungen oben in Rz 593 ff. 1163 EV von [...] vom 23.2.2015, Rz 97 ff., Act. III.16. 1164 EV von [...] vom 12.5.2015, Rz 130 ff., III.21.

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C.6.2.5 Vorbringen zum KAGA-Vertrag in den Stellungnahmen zum Antrag

640. Mehrere Parteien haben sich im Rahmen ihrer Stellungnahmen zum Antrag sowie an- derweitig zum KAGA-Vertrag und insbesondere zu einer allfälligen Aufhebung desselben im Jahr 2014 geäussert. Nachfolgend wird der Kerngehalt ihrer Vorbringen wiedergegeben, da- rauf eingegangen wird alsdann unter dem nachfolgenden Titel:

641. KAGA beruft sich zunächst auf das Protokoll der VR-Sitzung vom 16. Dezember 2014, wonach der VR beschlossen habe, sich auch ohne schriftlichen Vertrag entsprechend [gemäss Entwurf des neuen Aktionärbindungsvertrags] zu verhalten. Im selben Protokoll werde festge- halten, dass mit dem neuen Aktionärbindungsvertrag veraltete Vereinbarungen den aktuellen Gegebenheiten angepasst würden. Der Vertragsentwurf sehe vor, dass damit alle früheren Vereinbarungen aufgehoben würden. Damit stehe das «Bekenntnis des Verwaltungsrats der KAGA» zur formellen Abkehr vom KAGA-Vertrag fest. Ob das auch zivilrechtlich gültig sei, sei irrelevant – kartellrechtlich sei einzig entscheidend, dass der KAGA-Vertrag ab 16. Dezember 2014 nicht mehr gelten sollte. Die Aktionärinnen der KAGA hätten am 23. November 2023 in einer schriftlichen Erklärung nochmals bestätigt, dass der KAGA-Vertrag spätestens seit 2015 aufgehoben sei, wobei KAGA diese schriftliche Erklärung zu den Akten reicht.1165

642. Alluvia beruft sich ebenfalls auf den Beschluss im Protokoll der VR-Sitzung vom 16. De- zember 2014. Sie vergleicht, welche Änderungen dieses Protokoll im Rahmen seiner Überar- beitung erfuhr. Zudem wirft sie dem Sekretariat eine ungenügende Sachverhaltsabklärung vor, da es das geltend gemachte Anwaltsgeheimnis respektierte (da der Vertragsentwurf nunmehr Teil der Akten ist, erübrigt es sich, auf diesen Punkt näher einzugehen). Alluvia ist der Ansicht, dass der KAGA-Vertrag jedenfalls spätestens am 16. Dezember 2014 aufgehoben worden sei, wobei er bereits vorher nur noch vereinzelt eine Rolle gespielt habe und bloss noch halbherzig umgesetzt worden sei. So sei das Konkurrenzverbot gegenüber Daepp im Jahr 2012 jedenfalls kaum mehr durchgesetzt worden.1166

643. Marti-Gruppe beruft sich ebenfalls auf die VR-Sitzung vom 16. Dezember 2014, an der man sich darauf geeinigt habe, den KAGA-Vertrag nicht mehr zu halten. Unzutreffend sei, dass Marti-Gruppe nicht mit der Aufhebung des KAGA-Vertrags einverstanden gewesen sei. Richtig sei vielmehr, dass sich Marti-Gruppe seit den 1980er-Jahren nicht mehr an den KAGA- Vertrag gebunden erachtete und davon ausgegangen sei, dass kartellrechtswidrige Klauseln im KAGA-Vertrag mit Inkrafttreten des KG im Jahr 1995 nicht mehr anwendbar gewesen seien. Sie habe sich auch entsprechend verhalten. Deshalb habe die von Marti-Gruppe in den VR von KAGA entsandte Person auch kein Problem damit gehabt, an der VR-Sitzung vom 16. De- zember 2014 damit einverstanden zu erklären, dass der KAGA-Vertrag nicht mehr eingehalten werde. Einer formellen Aufhebung des KAGA-Vertrags oder dem Abschluss eines neuen Ak- tionärbindungsvertrag habe die entsandte Person aber nicht zustimmen können. Marti-Gruppe wäre jederzeit bereit gewesen, einen schriftlichen Aufhebungsvertrag zu unterzeichnen, bloss einen neuen Aktionärbindungsvertrag habe sie nicht unterzeichnen wollen. Das Sekretariat stelle damit andere, höhere Anforderungen an die Aufhebung eines Vertrags als an die Be- gründung eines solchen. Richtigerweise könne aber auch ein schriftlich abgeschlossener Ver- trag formlos aufgehoben werden. Der KAGA-Vertrag sei Ende 2014 von sämtlichen Parteien aufgehoben worden, wobei Marti-Gruppe freilich schon früher ausgeschieden sei.1167

644. Vigier macht geltend, der KAGA-Vertrag sei bereits vor 2014 veraltet gewesen und sei über weite Teile nicht mehr gelebt worden. Sodann sei er an der VR-Sitzung vom 16. Dezem- ber 2014 faktisch ganz aufgehoben worden. Sie beruft sich dafür auf das bereits mehrfach erwähnte Protokoll dieser VR-Sitzung und reicht zudem die Erklärung der Aktionärinnen vom

1165 Act. VIII.156 Rz 52–61, 151 und Beilage 2, auch Act. IX.30 Beilage 6 Rz 17. 1166 Act. VIII.162 Rz 41–46. 1167 Act. VIII.158 Rz 28–31, insbesondere Fn 2, und Rz 74–76; vgl. auch Act. IX.30 Beilage 4 Rz 30– 35.

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23. November 2023 ein, die auch von KAGA eingereicht wurde. Vigier bezeichnet diese Erklä- rung allerdings – anders als KAGA – als Aufhebungsvereinbarung. Sie führt weiter diverse Einvernahmestellen und Gegebenheiten an, die auch schon im Antrag des Sekretariats auf- geführt waren, und sieht diese als Beleg dafür, dass der KAGA-Vertrag bereits vor dem 16. De- zember 2014 nicht mehr gelebt wurde.1168 C.6.2.6 Würdigung zur Dauer des KAGA-Vertrags und den aktuell daran beteiligten Parteien

645. Die vorangehenden Feststellungen zeigen, dass die oben genannten acht Gründungs- aktionärinnen der KAGA am 20. März 1970 eine öffentlich beurkundete Vereinbarung mit elf Artikeln abgeschlossen haben (KAGA-Vertrag). Mit Vereinbarung vom 17. Mai 1977 drückten auch die Kiestag und die KAGA ausdrücklich ihren Willen aus, durch die Rechte und Pflichten gemäss Vereinbarung vom 20. März 1970 unter Berücksichtigung der Anpassungen vom

17. Mai 1977 (insbesondere Verkleinerung des KAGA-Gebiets) gebunden zu sein, wobei die übrigen Vertragspartnerinnen dem explizit zustimmten. Am 16. Mai 2012 kamen die an dieser Vereinbarung beteiligten juristischen Personen überein, den KAGA-Vertrag einer zweiten Än- derung (insbesondere weitere Verkleinerung des KAGA-Gebiets, soweit den Kiesabbau be- treffend, nicht aber bezüglich der Deponierung) zu unterziehen. Weitere Änderungsversuche wurden zwar in Angriff genommen, scheiterten aber.

646. Das zentrale Thema des ersten Änderungsversuchs in den Jahren 2008 bis 2010 war die Sicherung des bisherigen Gleichgewichts der Aktionärinnen. Namentlich [...] wollte verhin- dern, dass ein Unternehmen durch Aktienübernahmen eine Kontrollmöglichkeit über KAGA erlangen kann.1169 Daneben ging es darum, «den Eckdaten des Gründungsvertrages auch unter neuen Voraussetzungen Geltung zu verschaffen».1170 Die Diskussionen über die geplan- ten Änderungen zeigen klar, dass die Aktionärinnen davon ausgingen, dass der KAGA-Vertrag von 1970 (mit der Änderung von 1977) noch gilt. So spricht etwa [...] vom «geltenden Sach- einlage- und Aktionärbindungsvertrag»1171 und von den «bisherigen Regelungen»1172. Im Ent- wurf vom Februar 2010 war zudem eine explizite Regelung über die Aufhebung des KAGA- Vertrages vom 20. März 1970 vorgesehen,1173 was nicht nötig gewesen wäre, wenn der KAGA- Vertrag von 1970 nicht mehr als gültig betrachtet worden wäre. Damit wird auch klar, dass sich die im VR-Protokoll der KAGA vom 4. Mai 2010 erwähnte Handlungsoption, wonach «sich die anderen Aktionärinnen» (neben Marti) im Sinne des nicht verabschiedeten Entwurfs verhalten «können», höchstens auf Bestimmungen beziehen kann, die dem KAGA-Vertrag von 1970 nicht widersprechen, sondern über diesen hinausgehen.1174

647. Zentrales Thema des zweiten Änderungsversuchs im Jahr 2014 war nach Aussagen in den Einvernahmen sowie dem Passus im VR-Protokoll vom 16. Dezember 2014 die Aufhe- bung des von den Aktionärinnen nunmehr als «veraltet» empfundenen KAGA-Vertrages.1175 [...] gibt an, dass der KAGA-Vertrag obsolet geworden sei, weil es gar keine weiteren Möglich- keiten mehr gebe, «im grösseren Stil Kies in der KAGA-Region abzubauen».1176 [...] nannte neben der praktischen Schwierigkeit, in diesem Gebiet überhaupt noch Kies abzubauen, noch einen anderen Grund: Der KAGA-Vertrag sei überholt, weil die kantonale Planung eingegriffen habe, aus der sich ergebe, wo Kies abgebaut werden könne und wo nicht.1177 [...] sagte aus,

1168 Act. VIII.164 Rz 112–121 und 151, ferner 234. 1169 Oben Rz 608 f. 1170 Oben Rz 608. 1171 Oben Rz 609. 1172 Oben Rz 610. 1173 Oben Rz 611. 1174 Oben Rz 612. 1175 Oben Rz 626 und Rz 630. 1176 Oben Rz 637. 1177 Oben Rz 630.

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es sei wohl um eine Modernisierung gegangen. Rechtsanwalt [...] habe [...] empfohlen, den KAGA-Vertrag zu überdenken.1178 [...] schliesslich konnte oder wollte die Frage nach dem Grund für die geplante Überarbeitung des KAGA-Vertrages nicht beantworten, aber gab ge- nerell an, der Vertrag sei veraltet gewesen.1179

648. Sehr viel naheliegender als die Erklärung der Anpassung veralteter Bestimmungen er- scheint allerdings, dass der Grund für die angestrebte Überarbeitung im Dezember 2014 der in den Medien kurz zuvor aufgekommene Verdacht der Kartellrechtswidrigkeit des von den Aktionärinnen gemeinsam organisierten Kiesabbaus war. Dafür spricht erstens die zeitliche Abfolge.1180 Zweitens räumte [...] selbst ein, dass die geplante Aufhebung zwar nicht direkt aufgrund des Kartellvorwurfs angedacht worden sei, dies aber ein gleichzeitiger Nebeneffekt gewesen sei.1181 Dafür spricht drittens, dass die Stossrichtung des ersten Änderungsversuchs, der bloss vier Jahre zuvor erfolgte, noch eine gänzlich andere war (nämlich die Absicherung, dass keine Aktionärin eine Kontrollmöglichkeit über die KAGA erlangen kann)1182. Soweit die Aktionärinnen der KAGA also den KAGA-Vertrag im Jahr 2014 aus anderen Gründen aufhe- ben wollten als den Gründen, die sie im Rahmen des gescheiterten Änderungsversuch 2010 diskutiert haben, müssten diese Gründe nach 2010 aufgekommen sein. Beim Änderungsver- such 2010 war die «Überalterung» der Bestimmungen des KAGA-Vertrags noch nicht das Thema.1183 Und dass der bereits damals 40 Jahre alte Vertrag in den vier Jahren von 2010 und 2014 rapide veraltet wäre, ist nicht einsichtig, zumal sich die Aktionärinnen im Jahr 2012 noch einig waren, den KAGA-Vertrag und insbesondere das darin vorgesehene, angeblich obsolete und überholte KAGA-Gebiet-Konkurrenzverbot gegenüber Aare-Kies anzurufen.1184 Es bestehen denn auch keine Anzeichen dafür, dass nach dieser Anwendung des KAGA- Vertrags gegen Aare-Kies im Mai 2012 bis zu den Änderungsdiskussionen im Dezember 2014 eine oder mehrere Aktionärinnen angeregt hätten, den KAGA-Vertrag zu überarbeiten, da die- ser nicht mehr zeitgemäss oder modern genug sei. Insbesondere in den Protokollen des VR der KAGA, in welchen in früheren Jahren Gespräche über Änderungsbedürfnisse des KAGA- Vertrags festgehalten wurden, finden sich vor Dezember 2014 keine Hinweise auf derartige Diskussionen.

649. Eine abschliessende Beweiswürdigung braucht es bezüglich der Motivation für den Än- derungsversuch im Jahr 2014 allerdings nicht. Entscheidend ist an dieser Stelle nämlich viel- mehr die Tatsache, dass die am zweiten Änderungsversuch Beteiligten zum Zeitpunkt der Diskussionen über die angestrebte Aufhebung oder Änderung des KAGA-Vertrages im Jahr 2014 davon ausgingen, dass der KAGA-Vertrag noch gilt. Dies zeigt sich deutlich daran, dass sich die Aktionärinnen der KAGA darin einig waren, dass es für die Aufhebung des KAGA- Vertrags bzw. den Abschluss eines (neuen) Aktionärbindungsvertrags einen einstimmigen Be- schluss braucht. An der Verwaltungsratssitzung vom 16. Dezember 2014 behandelten die Ver- waltungsräte den Entwurf eines Aktionärbindungsvertrags:1185 «Der Entwurf für einen neuen Aktionärbindungsvertrag wird allen Aktionären verteilt. (…) Der Verwaltungsrat der KAGA ist einstimmig und ohne Enthaltung dafür, den vorliegenden neuen Aktionärbindungsvertrag ab- zuschliessen. Da der Vertreter der Firma Marti AG Bern jedoch nicht befugt ist, den Aktionär- bindungsvertrag zu unterzeichnen, kann dieser nicht abgeschlossen werden». Da Aktionär- bindungsverträge aber auch nur von einem Teil der Aktionärinnen abgeschlossen werden

1178 Oben Rz 633 f. 1179 Oben Rz 626. 1180 Oben Rz 614. 1181 Oben Rz 630. 1182 Oben Rz 608 und Rz 610. 1183 Und entgegen der Aussage von [...] an seiner Einvernahme, gemäss welcher der KAGA-Vertrag überholt sei, weil die kantonale Planung vorgebe, wo Kies abgebaut werden dürfe, bezeichnete er den KAGA-Wirkungskreis noch fünf Jahre zuvor als «relevanten Punkt» des KAGA-Vertrags (E- Mail vom 24.2.2010, Act. II.A.X.173). 1184 Oben Rz 595 ff. 1185 Oben Rz 618.

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können, berufen sich die Verwaltungsräte bzw. Aktionärinnen mit dem Hinweis auf das Ein- stimmigkeitserfordernis auf den KAGA-Vertrag (siehe Art. 11 des KAGA-Vertrags).1186 Damit bringen sie zum Ausdruck, dass sie davon ausgehen, dass dieser noch gilt. Zum selben Er- gebnis führt die Würdigung des Protokolls der rund zwei Wochen vorher abgehaltenen VR- Sitzung, in welchem zu lesen ist:1187 «Der VR beschliesst in der Folge: (…) der veraltete Sach- einlagevertrag soll durch einen neuen Aktionärbindungsvertrag abgelöst werden». Abgelöst werden kann ein Vertrag nur, wenn er noch gilt.

650. Schliesslich zeigen auch diverse Aussagen, dass die Parteien während ihren Diskussi- onen über einen (neuen) Aktionärbindungsvertrag davon ausgingen, dass der KAGA-Vertrag noch galt. Explizit bestätigt dies [...] (Vertreter der Alluvia), indem er auf die Frage, ob der KAGA-Vertrag im Dezember bzw. November 2014 noch «für alle Aktionäre bindend» war, sagt: «Ja. Aber es kannte ihn niemand mehr. (…) Keiner hat mehr an den Aktionärbindungs- vertrag gedacht».1188 Auch [...] (Vertreter der Kästli) bestätigt, dass es den KAGA-Vertrag gibt, und auch er nimmt eine Relativierung vor, indem er sagt:1189 «Der Sacheinlagevertrag ist nicht wörtlich zu nehmen. Es ist ein Papier aus der Gründerzeit». Diese Relativierungen stehen allerdings in deutlichem Kontrast zum Verhalten der KAGA-Aktionärinnen im Jahr 2012, als sie der Aare-Kies (Daepp) nicht erlaubten, ohne ihre Zustimmung den Kiesabbau auszudeh- nen ([...] hat dabei den Entwurf für die Anpassung des KAGA-Vertrages ausgearbeitet).1190 Zudem sei an die Worte von [...] erinnert, der in diesem Zusammenhang 2009 zur Geltung des KAGA-Vertrags sagte: «Die Regelung bzgl. Geschäftstätigkeit der Aktionäre im Einzugsgebiet der KAGA soll durchgesetzt werden gegenüber Daepp».1191 Vor dem Hintergrund dieser Tat- sachen erachtet die Wettbewerbsbehörde die Aussagen von [...] und [...], wonach es sich beim KAGA-Vertrag um eine in Vergessenheit geratene oder nicht wörtlich zu nehmende Vereinba- rung handelt, nicht als glaubhaft. Vielmehr dürfte es ihnen darum gegangen sein, die Bedeu- tung des KAGA-Vertrages herunterzuspielen.

651. Die am KAGA-Vertrag Beteiligten waren sich aber nicht nur einig, dass der KAGA- Vertrag vor den Diskussionen über eine Anpassung oder Aufhebung im Jahr 2014 noch galt. Sie waren sich auch darin einig, dass der KAGA-Vertrag im Verlaufe dieser Diskussionen nicht aufgehoben oder geändert wurde. Dies ergibt sich insbesondere aus dem VR-Protokoll des KAGA-Verwaltungsrates vom 26. Mai 2015, in welchem dieser über fünf Monate nach der Sitzung vom 14. Dezember 2014 festhalten wollte, über was er an der Dezember-Sitzung dis- kutiert und Beschluss gefasst hatte. Er hielt darin fest: «Über den Vertrag von 1970 bzw. ein- zelne Artikel daraus wurde weder diskutiert noch Beschluss gefasst».1192 Dann hat der Ver- waltungsrat den KAGA-Vertrag von 1970 aber auch nicht geändert oder aufgehoben, zumal er sich ja einig war, dass dies ohne das Einverständnis der Aktionärin Marti gar nicht möglich gewesen wäre. Insofern schenkt die Wettbewerbsbehörde den Aussagen von [...] (Vertreter der Alluvia)1193 bzw. [...] (Vertreter der Marti)1194, wonach der Verwaltungsrat am 16. Dezember 2014 einstimmig beschlossen habe, sich nicht mehr an den KAGA-Vertrag halten zu wollen bzw. auf die Gebietsbeschränkung (gemäss KAGA-Vertrag) zu verzichten, keinen Glau- ben.1195 Auch im Protokoll der Verwaltungsratssitzung vom 16. Dezember 2014, an welcher der angebliche Entscheid über einen künftigen Bruch mit dem KAGA-Vertrag gefällt worden

1186 Oben Rz 583. 1187 Oben Rz 614. 1188 Oben Rz 629. 1189 Oben Rz 636 f. 1190 Oben Rz 595 ff. 1191 Oben Rz 597. 1192 Oben Rz 619. 1193 Oben Rz 628. 1194 Oben Rz 634 f. 1195 Zwar war [...] selbst an der VR-Sitzung vom 16.5.2015 nicht anwesend; allerdings widersprechen ihm alle übrigen Verwaltungsräte, inkl. [...], der gemäss [...] den Beschluss über die Abweichung vom KAGA-Vertrag angeregt haben soll.

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sein soll, ist dazu nichts zu lesen. Es heisst dort einzig, dass der neue Aktionärbindungsvertrag nicht abgeschlossen werden könne, und weiter: «Der VR beschliesst in der Folge, sich auch ohne schriftlichen Vertrag entsprechend zu verhalten». Zwar enthält der Entwurf des neuen Aktionärbindungsvertrags eine Aufhebungsklausel früherer Verträge.1196 Da der VR aber nach eigenen Angaben im VR-Protokoll vom 26. Mai 2015 keinen Beschluss über den KAGA- Vertrag von 1970 gefasst hat oder auch nur darüber diskutiert hat, kann mit dem Beschluss, sich auch ohne schriftlichen Vertrag entsprechend dem (neuen) Aktionärbindungsvertrag ver- halten zu wollen, nicht auch diese Aufhebungsklausel (mit)gemeint sein, wäre dies doch ge- rade ein Beschluss über den KAGA-Vertrag, der explizit nicht gefällt worden ist. Ein Bruch mit dem KAGA-Vertrag kann demnach mit dem schillernden Beschluss, sich auch ohne schriftli- chen Vertrag entsprechend verhalten zu wollen, nicht verbunden sein. Immerhin stellt sich [...] (Vertreter der Marti) noch die Frage, ob der VR der KAGA überhaupt befugt wäre, eine Abwei- chung vom KAGA-Vertag von 1970 zu beschliessen. Er bezweifelte dies, womit er auch die Gültigkeit des von ihm behaupteten Beschlusses anzweifelt. Schliesslich sei auf die Aussage von [...] (Vertreter der Heimberg) verwiesen. Nur einen Monat nach der Sitzung vom 16. De- zember 2014, an welcher er auch dabei war, beantworte er die Frage, ob der KAGA-Vertrag noch in Kraft sei, mit einem «Ja». Und auf die Frage, ob es eine Abmachung gebe, die der Heimberg verbiete, eine neue Kiesgrube zu eröffnen, sagte er:1197 «Ja, im Gebiet Aaretal schon. Das ist im Aktionärbindungsvertrag festgehalten. Ausserhalb dieses Gebietes sind wir frei». Hätte der VR einen Monat zuvor wirklich entschieden, dass die Gebietsbeschränkung nicht mehr gelten soll, hätte [...] dies in seiner Antwort mit Sicherheit erwähnt. Auch die Mitar- beiter der KAGA, [...] und [...] (letzterer war allerdings an der Sitzung vom 16. Dezember 2014 nicht dabei), wussten nichts von einer im Dezember 2014 beschlossenen Änderung des KAGA-Vertrags.1198 Kurzum: Was der VR mit seinem Beschluss, «sich auch ohne schriftlichen Vertrag [gemeint: der neue Aktionärbindungsvertrag] entsprechend zu verhalten», genau ge- meint hat, ist nur schwer nachvollziehbar. Fest steht aber jedenfalls – und das ist vorliegend entscheidend –, dass es sich dabei nicht um einen contrarius actus, also um eine einvernehm- liche Aufhebung des KAGA-Vertrags von 1970 handelt.

652. Was die Parteien in ihren Stellungnahmen zum Antrag und anderweitig hiergegen vor- bringen, überzeugt nicht. Die wiederholte Berufung auf angeblich veraltete Bestimmungen im KAGA-Vertrag, die es endlich zu beseitigen galt, erscheint gerade in Anbetracht des zeitlichen Ablaufs und der Stossrichtung des vier Jahre zuvor erfolgten, ersten Änderungsversuchs schönfärberisch und vorgeschoben. Die Motivation zum zweiten Änderungsversuch ist aber letztlich nicht entscheidend.1199

653. Entscheidend ist vielmehr, dass nur schwer nachvollziehbar ist, was der VR von KAGA damit gemeint haben könnte, als er im Dezember 2014 beschloss, sich auch ohne schriftliche Vereinbarung entsprechend dem neuen Aktionärbindungsvertrag verhalten zu wollen. Soweit der VR damit die Einhaltung des Entsenderechts gemeint haben sollte, welches die einzige materiell wesentliche Bestimmung des neuen Aktionärbindungsvertrags ist, bedeutet der Be- schluss keine Abkehr vom KAGA-Vertrag, ist das Entsenderecht doch ebenfalls im KAGA- Vertrag vorgesehen. Klar erscheint bezüglich dieses enigmatischen Beschlusses vom Dezem- ber 2014 eigentlich einzig, dass damit jedenfalls nicht die Aufhebungsklausel im Entwurf des neuen Aktionärbindungsvertrags gemeint sein konnte, wie nachfolgend gezeigt wird:

654. Erstens würde das im Widerspruch zur expliziten Weigerung der Aktionärin Marti stehen, dem neuen Aktionärbindungsvertrag zuzustimmen, worin die Aufhebung der früheren Verein- barungen vorgesehen ist. Ohne Zustimmung der Aktionärin Marti kann der KAGA-Vertrag nicht einfach aufgehoben werden, fehlt es doch an der Zustimmung aller Vertragsparteien, die für

1196 Siehe hierzu oben Rz 620. 1197 Oben Rz 625. 1198 Oben Rz 627 und Rz 624. 1199 Rz 647 ff.

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einen contrarius actus erforderlich wäre. Wenn Marti-Gruppe in ihrer Stellungnahme festhält, sie wäre jederzeit bereit gewesen, einen (schriftlichen) Aufhebungsvertrag zu unterzeichnen, mag das zwar sein. Diese behauptete Bereitschaft von Marti-Gruppe ändert aber nichts daran, dass ein solcher Aufhebungsvertrag, sei er nun mündlich oder schriftlich, eben gerade nicht abgeschlossen wurde, wie das Beweisverfahren und insbesondere die einschlägigen Proto- kolle zeigen. Über einen Aufhebungsvertrag wurde gar nicht erst diskutiert. Ebenso wenig überzeugt die Behauptung der Marti-Gruppe, sie sei davon ausgegangen, die kartellrechts- widrigen Bestimmungen des KAGA-Vertrags seien seit Inkrafttreten des aktuellen KG ohne Weiteres nicht mehr anwendbar. Mit diesem Argument schliesst sie aus der zivilrechtlichen Nichtigkeitsfolge kartellrechtswidriger Vereinbarungen, dass es eigentlich gar keine kartell- rechtswidrigen Vereinbarungen geben kann, da diese ohnehin nichtig sind – das ist zirkel- schlüssig; die möglichen zivilrechtlichen Folgen einer kartellrechtswidrigen Vereinbarung sind für das Kartellverwaltungsverfahren hinsichtlich dieser Vereinbarung nicht ausschlaggebend. Im Übrigen lässt sich diese Aussage von Marti-Gruppe auch nicht damit vereinbaren, dass sie u.a. an der Durchsetzung des Konkurrenzverbots gegenüber Daepp mitbeteiligt war und dabei nicht auf die aus ihrer Sicht anscheinend evidente Nichtigkeit dieser Klausel hingewiesen hat.

655. Zweitens stünde das im Widerspruch zur expliziten Präzisierung im VR-Protokoll vom

26. Mai 2015, wonach über den KAGA-Vertrag bzw. einzelne Artikel daraus weder diskutiert noch Beschluss gefasst wurde. Damit ist ausgeschlossen, dass sich der Beschluss vom De- zember 2014, sich entsprechend dem (neuen) Aktionärbindungsvertrag verhalten zu wollen, auch auf die Aufhebungsklausel im Entwurf dieses Vertrags bezogen haben kann. Denn das würde einen Beschluss über den KAGA-Vertrag bedeuten, der gemäss Präzisierung im Pro- tokoll vom 26. Mai 2015 ausdrücklich nicht gefasst worden ist.

656. Drittens zeigen die zeitnah nach dem fraglichen Beschluss vom Dezember 2014 durch- geführten Einvernahmen, dass auch die befragten Personen nicht einordnen konnten, was damit beschlossen worden sein soll. Etliche befragte Personen gaben denn auch trotz diesem Beschluss an, der KAGA-Vertrag gelte weiterhin, während andere festhielten, das nicht zu wissen. Demgegenüber äusserte keine befragte Person die Ansicht, der KAGA-Vertrag sei mit dem Beschluss vom Dezember 2014 klarerweise aufgehoben worden. Schlüssige, deckungs- gleiche Ausführungen zur nunmehr behaupteten Vertragsaufhebung im Dezember 2014 las- sen sich den damaligen, zeitnahen Einvernahmen nicht entnehmen.

657. Die Ausführungen von Marti-Gruppe, wonach die WEKO unterschiedliche Anforderun- gen an die Begründung von Verträgen stellen würde als an die Aufhebung, gehen an der Sa- che vorbei. Nicht die (fehlende) Schriftlichkeit der Vertragsaufhebung ist ausschlaggebend, sondern dass kein übereinstimmender natürlicher Wille zur Vertragsaufhebung festgestellt wurde, sei dieser nun schriftlich oder mündlich. Ebenfalls nicht entscheidend ist, dass die Par- teien im November 2023 allesamt bestätigen, spätestens im Dezember 2014 den KAGA- Vertrag aufgehoben zu haben. Es geht hier nicht um eine zivilrechtliche Vertragsauslegungs- streitigkeit inter partes, bei der gemäss Verhandlungsgrundsatz übereinstimmende Behaup- tungen der Parteien bezüglich des Vertrags für die Sachverhaltsfeststellung massgebend sind. Es gilt vielmehr der Untersuchungsgrundsatz. In einem Kartellverwaltungsverfahren haben re- gelmässig alle Vertragsparteien das gleichlaufende prozesstaktische Interesse daran, eine al- lenfalls kartellrechtswidrige Vereinbarung zwischen ihnen abzustreiten oder als aufgehoben zu bezeichnen. Übereinstimmende nachträgliche Erklärungen der Parteien hinsichtlich einer angeblichen früheren Vertragsaufhebung sind zwar mitzuberücksichtigen, aber nicht für sich allein entscheidend und zumindest mit Vorsicht zu geniessen. Vorliegend bleibt es dabei, dass die Tragweite des Beschlusses vom Dezember 2014 unklar war und ist. Klar ist diesbezüglich nur, aber immerhin, dass er jedenfalls nicht die Aufhebungsklausel des Vertragsentwurfs be- schlägt und daher den KAGA-Vertrag unberührt lässt, auch wenn die Parteien nun nachträg- lich etwas anderes behaupten.

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658. Der Vollständigkeit halber ist festzuhalten, dass die Parteien in ihren Stellungnahmen zum Antrag nicht vorbringen (und erst recht nicht belegen), den KAGA-Vertrag zu einem spä- teren Zeitpunkt in gegenseitigem Einvernehmen aufgehoben zu haben. Sie tragen einzig vor, dieser sei mit Beschluss vom Dezember 2014 aufgehoben worden. Das trifft allerdings, wie vorangehend ausgeführt, nicht zu. Eine spätere Aufhebung dieses Vertrags kann schon nur mangels dahingehender Behauptungen der sachnahen Parteien ausgeschlossen werden.

659. Weiter steht auch fest, dass keine am KAGA-Vertrag beteiligte Partei sich je von diesem losgesagt oder versucht hätte, ihn zu kündigen.1200 Einzig [...] (Vertreter der Marti-Gruppe) behauptete in seiner Einvernahme, er habe sich persönlich vor 35 Jahren vom KAGA-Vertrag distanziert.1201 Die Rückfragen, warum er dies gemacht habe und wie er es kommuniziert habe, beantwortete [...] aber nicht mehr. Er hielt bloss fest, auch später habe sich Marti «permanent» distanziert. Jedoch beantwortete [...] die entsprechenden Rückfragen auch hier nicht. Diese Ausführungen von [...] überzeugen schon nur deshalb nicht, weil sie im Widerspruch zum ei- genen Handeln stehen. So hat sich [...] 2007 persönlich in einem Schreiben an den VRP der KAGA auf den KAGA-Vertrag vom 20. März 1970 berufen, um das Recht der Marti geltend zu machen, einen Vertreter in den VR der KAGA zu schicken.1202 Im Übrigen trug auch die Marti die oben erwähnte Vertragsanpassung im Jahr 2012 mit.1203 Eine bloss innere, persönliche Distanzierung gegenüber einer Vereinbarung, die weder gegen aussen kommuniziert wird noch auch nur gegen aussen gelebt wird, wäre aber ohnehin nicht von Bedeutung, weder zivilrechtlich und erst recht auch kartellrechtlich nicht. Soweit dies Marti-Gruppe in ihrer Stel- lungnahme zum Antrag anders sehen sollte,1204 überzeugt ihre Auffassung nicht. Entgegen der Darstellung von Marti-Gruppe ist es auch keineswegs so, dass Gedeih und Verderb einer Vertragspartei davon abhängen, dass alle Vertragsparteien einer Aufhebung zustimmen.1205 Eine Vertragspartei kann sich vielmehr, wie ausgeführt, einseitig von einer Abmachung distan- zieren, insbesondere durch eine Kündigung. Erforderlich ist aber allemal, dass sie diese Dis- tanzierung gegen aussen, insbesondere gegenüber ihren Vertragspartnern, kund tut. Ein bloss mentaler Rückzug von einer geschlossenen Abmachung, der weder den anderen Vertrags- partnern mitgeteilt wird noch sich gegen aussen manifestiert, kann hingegen mangels (aus- drücklicher oder konkludenter) Willenskundgabe für eine Distanzierung nicht genügen, weder zivil- noch kartellrechtlich. Dass Marti-Gruppe ihren angeblichen inneren Unwillen den übrigen Vertragspartnern mitgeteilt hätte oder sie in für die anderen Vertragspartner sichtbarer Weise gegen die Abmachungen gehandelt und sich so implizit von diesen distanziert hätte, behauptet Marti-Gruppe selbst nicht. Im Gegenteil ist festzustellen, dass sich Marti-Gruppe für ihre Wahl in den VR von KAGA im Jahr 2007 noch explizit auf den KAGA-Vertrag berief. Da die behaup- tete Mentalreservation von Marti-Gruppe nicht rechtsrelevant ist, erübrigt es sich, hierüber Be- weis zu führen.

660. Schliesslich entledigte sich auch keine der derzeitigen KAGA-Aktionärinnen von den Rechten und Pflichten des KAGA-Vertrags, indem sie die KAGA-Aktien verkaufte, auch jene Aktionärinnen nicht, die den KAGA-Vertrag als «veraltet», «nicht mehr zeitgemäss» oder

1200 Gestützt auf Art. 27 ZGB kann eine Kündigung auch für Verträge in Frage kommen, die keine Kün- digungsfrist enthalten, da Verträge nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung nicht auf unbe- grenzte Zeit geschlossen werden können (BGE 114 II 159 E. 2.a). Dies gilt namentlich auch für Aktionärbindungsverträge (BGE 143 II 480 E. 5.6). 1201 Oben Rz 639. 1202 Schreiben von [...] vom 8.6.2007 an KAGA, [...], Act. II.C.X.113; siehe dazu auch unten Rz 681. 1203 Oben Rz 601; im hierzu unterzeichneten Vertrag zur Festlegung des KAGA-Wirkungskreises heisst es u.a. «Der Verwaltungsrat der KAGA wurde von allen Aktionären ermächtigt, diese Vereinbarung und Erklärung zu unterzeichnen». 1204 Insbesondere Act. VIII.158 Rz 76. 1205 Act. VIII.158 Rz 76.

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«überholt» betrachteten. Von dieser Möglichkeit hat beispielsweise die [U11] im Jahr 2004 Gebrauch gemacht.1206

661. Vor dem Hintergrund, dass der KAGA-Vertrag weiterhin gilt, muss nicht geprüft werden, ob eine formelle Aufhebung dieses schriftlichen Vertrags überhaupt etwas an der zugrunde- liegenden Übereinkunft der Parteien ändern würde, so lange diese weiterhin wie bis anhin gemeinsam bei KAGA zusammenwirken. C.6.2.7 Zusammenfassendes Beweisergebnis

662. Zusammenfassend steht somit fest, dass die nachfolgenden juristischen Personen über- eingekommen sind (natürlicher Konsens), durch die Bestimmungen des KAGA-Vertrages ge- bunden zu sein:

- K. + U. Hofstetter & Co (heute: Hofstetter) (seit 1970)

- Messerli & Co (heute: Messerli) (seit 1970)

- Aare-Kies (seit 1970)

- Bendicht Kaestli & Soehne AG (heute: Kästli) (seit 1970)

- Heimberg (seit 1970)

- A. Marti & Cie AG (heute: Marti) (seit 1970)

- Kiestag (seit 1977)1207

- KAGA (Unterzeichnerin der Vereinbarungen vom 17. Mai 1977 und vom 16. Mai 2012)

663. Zwischen den ersten sechs genannten juristischen Personen besteht der Konsens seit dem 20. März 1970. Der Konsens zwischen allen acht juristischen Personen besteht seit dem

17. Mai 1977 und unter Berücksichtigung der Änderungen vom 16. Mai 2012 bis heute. Seit 2004 sind gewisse Kartellrechtsverstösse direkt sanktionierbar. Diese Untersuchung fokus- siert deshalb auf diejenigen Unternehmen, die auch nach 2004 noch am Konsens des KAGA- Vertrags beteiligt waren. An dieser Stelle wird daher nicht weiter auf Unternehmen eingegan- gen, die früher zeitweise am KAGA-Vertrag beteiligt waren.1208 C.6.3 Gegenstände der Abmachungen über die Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA

664. Nachdem gezeigt worden ist, dass zwischen der Hofstetter, der Messerli, der Aare-Kies, der Kästli, der Heimberg, der Marti, der Kiestag und der KAGA eine Einigung über den schrift- lichen KAGA-Vertrag zustande gekommen ist, der aus ihrer Sicht nach wie vor gilt, ist zu un- tersuchen, worauf sich die Beteiligten damit genau geeinigt haben. Zu klären ist somit, auf welche Art der Zusammenarbeit sich die Beteiligten am KAGA-Vertrag geeinigt haben, mithin was Inhalt bzw. Gegenstand des KAGA-Vertrags ist.

665. Hierzu werden in einem ersten Schritt die relevanten Auszüge aus den Beweismitteln in vorwiegend beschreibender Form wiedergegeben. Dabei kann einerseits direkt auf den Wort- laut des KAGA-Vertrags abgestellt werden (nachfolgend C.6.3.2). So bedeutet beispielsweise die Abmachung, dass die Vertragspartner in einem bestimmten Gebiet eine bestimmte Tätig-

1206 Oben Rz 515. 1207 Es kann vorliegend mangels Relevanz offenbleiben, ob die Kiestag durch die Übernahme der Ak- tien der [U09] derart in deren Rechte eintrat, dass ihr aufgrund Unternehmensnachfolge zudem die Vertragspartnerschaft der [U09] von 1970 bis 1977 angerechnet werden könnte. 1208 Siehe dazu Rz 514 f.

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keit nicht ausüben, evidenterweise, dass die Vertragspartner die bezeichnete Tätigkeit im ge- nannten Gebiet eben nicht ausüben.1209 Nachfolgend wird deshalb ein zweiter Blick auf den bereits oben wiedergegebenen Wortlaut des KAGA-Vertrags geworfen, um die sich unmittel- bar daraus ergebenden Gegenstände auszumachen, die vorliegend relevant sein können. An- dererseits kann indirekt auf den Inhalt der Einigung geschlossen werden, indem im Rahmen der Beweiswürdigung deren Begleitumstände berücksichtigt werden wie z.B. das Zustande- kommen des schriftlichen Vertrags, die Umsetzung und die Weiterentwicklung der Zusammen- arbeit und sämtliche Diskussionen und Aussagen darüber.1210 Diese Begleitumstände werden ebenfalls nachfolgend festgestellt (nachfolgend C.6.3.3). Schliesslich werden die diesbezügli- chen Aussagen anlässlich der Einvernahmen festgehalten (nachfolgend C.6.3.4).

666. In einem zweiten Schritt werden die dargelegten Beweismittel gewürdigt, um den Ge- genstand der Abmachungen zwischen den daran Beteiligten festzustellen (nachfolgend C.6.3.5).

667. Vorab sind allerdings drei kurze Hinweise (hiernach) und eine Vorbemerkung (nachfol- gend C.6.3.1) angebracht.

668. Erster Hinweis: Die nachfolgend festgestellten Begleitumstände betreffen zum Teil ex- plizit den KAGA-Vertrag,1211 zum Teil aber auch nicht, sondern beziehen sich auf die Beteili- gung der Aktionärinnen an der KAGA und der damit verbundenen Zusammenarbeit unter den Aktionärinnen und mit der KAGA.1212 Da der KAGA-Vertrag aber untrennbar mit der Beteiligung an der KAGA verwoben ist,1213 lässt sich das eine gar nicht vom anderen trennen. Zudem können die nachfolgend wiedergegebenen Diskussionen und Äusserungen als Umsetzung des dem KAGA-Vertrag immanenten, gemeinsam organisierten Abbaus von Kies verstanden werden. Dies führt dazu, dass diese Äusserungen über die Beteiligung an der KAGA und die allgemeine Zusammenarbeit unter den Aktionärinnen und mit der KAGA stets auch Begleit- umstände des KAGA-Vertrags darstellen, indem sie zeigen, um was es den Beteiligten am KAGA-Vertrag mit ihrer Zusammenarbeit ging.

1209 Siehe Art. 1 des KAGA-Vertrags, oben Rz 583: «Die Aktionäre verpflichten sich, im Raume (…), weder direkt noch indirekt eigene Ausbeutungsrechte zu erwerben oder sonstwie auf eigene Rech- nung Kies und Sand auszubeuten». 1210 Vgl. dazu die Feststellung über die «innere Tatsache» des «wirklichen Willens» in der zivilrechtli- chen Beweiswürdigung zum natürlichen Konsens: «Weil es sich beim wirklichen Willen um eine innere Tatsache handelt, kann er nicht direkt bewiesen werden. Daher ist der Wille anhand von Indizien zu ergründen. Zu diesem Zweck werden sämtliche Umstände des Vertragsschlusses her- angezogen, welche für die Willensabgabe relevant waren. Als weitere Indizien kommen die Begleit- umstände, die Beweggründe und das Verhalten der Parteien vor und nach Vertragsschluss in- frage». (BGer, 5A_550/2019 vom 1.9.2020 E. 5.1 m.w.H.). 1211 Siehe z.B. die Aussage aus dem Jahr 2010 (unten Rz 782): «Die anderen Aktionäre [ausser Marti] bedauern, dass damit kein aktueller Aktionärbindungsvertrag zu Stande kommt, sind sie doch über- zeugt, dass mit dem vorliegenden Entwurf dem ursprünglichen KAGA-Gründungsgedanken bei sich verändernden Verhältnissen am ehesten Rechnung getragen werden könnte». 1212 Siehe z.B. die Aussage aus dem Jahr 2009 (unten Rz 779): «Der Präsident [...] dankt allen Verwal- tungsratsmitgliedern für die offene, faire und sachliche Diskussion im Verlaufe dieser Tagung. Auch wenn es für den einzelnen Aktionär nicht immer einfach war, sich zu Gunsten einer gesamten ge- meinsamen Lösung zurückzunehmen, zeigte die Tagung, dass die dazu notwendige Solidarität un- tereinander vorhanden ist. Gerade Letzteres hat die KAGA in ihrer nun 40 jährigen Geschichte stark gemacht. Er wünscht sich, dass dies auch in Zukunft so bleiben kann, denn letztlich hat dadurch auch jeder Aktionär entsprechend profitiert». 1213 Dies schon nur deshalb, weil der KAGA-Vertrag bei einer Übertragung von KAGA-Aktien auf den Erwerber zu überbinden ist, vom Erwerber also ebenfalls akzeptiert werden muss: Der KAGA- Vertrag hält fest, dass ein Verkäufer von KAGA-Aktien verpflichtet ist, sämtliche Rechte und Pflich- ten aus dem KAGA-Vertrag auf den Erwerber zu überbinden, und dass jeder Erwerber von KAGA- Aktien den KAGA-Vertrag anzuerkennen und mitzuunterzeichnen hat (KAGA-Vertrag, Art. 6, Rz 583).

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669. Zweiter Hinweis: Die nachfolgend festgestellten Begleitumstände stellen regelmässig weitere, neben den KAGA-Vertrag hinzutretende Vereinbarungen dar (natürlicher Konsens). Dies immer dann, wenn sie einen Konsens zwischen mindestens zwei Beteiligten darstellen. Da sie aber – wie im vorangehenden Hinweis dargelegt – immer auch Begleitumstände des KAGA-Vertrags darstellen, ist es nicht nötig, diese separaten Vereinbarungen als solche zu kennzeichnen. Sie werden nachfolgend, wie erläutert, unter dem Blickwinkel aufgeführt, dass sie zeigen, um was es den Beteiligten am KAGA-Vertrag mit ihrer Zusammenarbeit ging.

670. Dritter Hinweis: Wie sich nachfolgend zeigen wird, haben die Beteiligten am KAGA- Vertrag mehrere Abmachungen getroffen (was sich bereits daran zeigt, dass der KAGA- Vertrag mehrere Artikel hat). Im Kontext einer kartellrechtlichen Untersuchung ist es allerdings nicht nötig, sämtliche Abmachungen aufzuarbeiten, die von den Beteiligten eingegangen wur- den. Es sind nur jene Gegenstände festzustellen, die für die kartellrechtliche Prüfung relevant sind, mithin wettbewerbsbezogene Abmachungen. Dies sind einerseits solche, die eine Wett- bewerbsreduktion zum Gegenstand haben. Andererseits sind es Abmachungen, die eine Wett- bewerbsintensivierung beinhalten. Ob daneben weitere Abmachungen getroffen wurden (wie z.B. Abmachungen zum Schutz der Landschaft1214 oder zur Förderung des Umweltschut- zes1215), ist hier nicht zu prüfen. Daraus ergibt sich, dass nachfolgend geprüft wird, ob die Beteiligten am KAGA-Vertrag Abmachungen getroffen haten, die als wettbewerbsbezogen zu qualifizieren sind. Soweit sich solche feststellen lassen, bedeutet dies nach dem Gesagten nicht, dass dies die einzigen getroffenen Abmachungen wären.

671. Vorbemerkung: Im vorliegenden Fall äussern die handelnden Personen ihren Willen sehr häufig im Rahmen ihrer Treffen an den Verwaltungsratssitzungen der KAGA. Da sie dabei Teil der Willensbildung der KAGA selbst sind, ist in der nachfolgenden Vorbemerkung zu- nächst darzulegen, inwiefern ihre Äusserungen gleichzeitig auch den von ihnen vertretenen Aktionärinnen zuzuordnen sind. C.6.3.1 Vorbemerkung: Äusserungen, die ein Verwaltungsrat der KAGA an VR- Sitzungen macht, sind zwei juristischen Personen zuzuordnen C.6.3.1.1 Grundsätzliches zur Zuordnung von Äusserungen an juristische Personen

672. In der vorliegenden Untersuchung ist unter anderem die Frage zu klären, ob und zwi- schen welchen Beteiligten Konsense zustande gekommen sind. Ein natürlicher Konsens (auch tatsächlicher oder innerer Konsens) liegt vor, wenn mindestens zwei Beteiligte sich durch ex- plizite oder implizite übereinstimmende Willensäusserungen auf einen Inhalt geeinigt haben. Sämtliche Aktionärinnen der KAGA und KAGA selbst sind juristische Personen. Juristische Personen bilden und äussern ihren Willen durch natürliche Personen. Zu erörtern ist deshalb, unter welchen Gegebenheiten Willensäusserungen einer natürlichen Person einer juristischen Person zuzuordnen sind. Folge einer solchen Zuordnung ist, dass die entsprechende juristi- sche Person als Konsensbeteiligte zu betrachten ist. Vergleichbares gilt auch für von juristi- schen Personen verfolgte Absichten und Zwecke.

673. Ohne Weiteres sind Willensäusserungen und Handlungen einer natürlichen Person ei- ner juristischen Person zuzuordnen, wenn die natürliche Person nach zivilrechtlichen Grunds- ätzen als Repräsentantin (d.h. als Organ) oder als Vertreterin (z.B. durch eine kaufmännische

1214 Siehe z.B. die Aussage von [...] im Jahr 1971, Act. II.C.X.14, S. 14 f. 1215 Siehe z.B. die Aussage von [...] im Jahr 2005, wonach die KAGA Rücksicht auf die Natur und Mit- welt nimmt und ihre Aktivitäten mit dem Ziel der Minimierung der durch sie verursachten Belastun- gen vornimmt (Act. KAGA Unternehmensphilosophie, Ziff. 3, Act. II.D.X.15). Da vorliegend nur wettbewerbsbezogene Inhalte relevant sind, interessiert nicht weiter, ob und inwiefern bestimmte Massnahmen wie z.B. der Transportkostenausgleich (dazu Rz 1092 ff.) mit einer Minimierung der verursachten Belastungen in Einklang zu bringen sind.

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Handlungsvollmacht) der juristischen Person agiert. Wie bereits im Einzelnen gezeigt, ist das bezüglich des Einverständnisses von den Aktionärinnen und KAGA zum schriftlich abgefass- ten KAGA-Vertrag (und dessen Änderungen) der Fall, da die involvierten natürlichen Personen explizit im Namen der juristischen Personen handelten, für die sie zeichnungsberechtigt wa- ren.1216 Konsensbeteiligt sind daher die entsprechenden juristischen Personen.1217

674. Die im Kartellrecht relevante Zuordnung von Willensäusserungen und Handlungen na- türlicher Personen an juristische Personen geht jedoch über die zivilrechtlichen Vertretungs- verhältnisse hinaus. Denn im handels- und zivilrechtlichen Vertretungsrecht geht es darum, ob die natürliche Person mit ihrer Tätigkeit eine juristische Person rechtsgeschäftlich binden konnte, wobei Überlegungen des Verkehrs- und Gutglaubensschutzes mitspielen. Im Kartell- recht ist die Schaffung einer rechtsgeschäftlichen Bindung hingegen nicht weiter relevant, ob- wohl auch hier auf den Begriff des Konsenses zurückgegriffen wird. Das zeigt sich mit aller Deutlichkeit bereits daran, dass Art. 4 Abs. 1 KG nebst «rechtlich erzwingbaren» Vereinbarun- gen auch nicht erzwingbare sowie aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen erfasst. Mass- gebend ist im Kartellrecht demnach die wirtschaftliche Realität. Im Einklang damit ist für die Zuordnung von Willensäusserungen und Handlungen auf eine wirtschaftliche Betrachtungs- weise zurückzugreifen. Was das bedeutet, wird folgend, soweit die Zuordnung von Äusserun- gen der VR-Mitglieder von KAGA anlässlich von VR-Sitzungen betreffend, ausgeführt.

675. Nachfolgend wird dargelegt, dass im vorliegenden Fall die Äusserungen der einzelnen VR-Mitglieder von KAGA, die sie anlässlich der VR-Sitzungen machten, zugleich auch den jeweiligen KAGA-Aktionärinnen zugeordnet werden können. Konsequenz daraus ist, dass es sich bei Beschlüssen des VR von KAGA zugleich auch um Konsense zwischen denjenigen Aktionärinnen von KAGA handelt, deren jeweilige VR-Mitglieder dem Beschluss zugestimmt haben. Gegen eine Zuordnung dieser Äusserungen der KAGA-VR an die einzelnen KAGA- Aktionärinnen könnte auf den ersten Blick sprechen, dass VR-Mandate auf eine natürliche Person als Individuum ausgerichtet sind. Juristische Personen sind gemäss Art. 707 Abs. 3 OR1218 nicht in einen VR wählbar.1219 Bei VR-Sitzungen sind die anwesenden natürlichen Per- sonen grundsätzlich in ihrer Funktion als VR-Mitglied präsent und handeln – zumindest formell

– nicht (zugleich auch) im Namen einer anderen juristischen Person. Zudem haben sie die Interessen der Gesellschaft, deren VR sie sind, hier also die Interessen von KAGA, in guten Treuen zu wahren (Art. 717 Abs. 1 OR). Prima vista beissen sich diese Vorschriften und Über- legungen deshalb damit, den einzelnen KAGA-Aktionärinnen gleichwohl Äusserungen eines VR-Mitglieds an VR-Sitzungen zuzuordnen und Beschlüsse des VR zugleich als Einigungen zwischen den Aktionärinnen der zustimmenden VR-Mitglieder zu betrachten.1220 Eine solch formalistische Betrachtungsweise wird allerdings den wirtschaftlichen Realitäten zuweilen – und so insbesondere auch hier – nicht gerecht.1221 Um in derartigen Fällen Abhilfe zu schaffen, bedient sich das Zivilrecht verschiedener Rechtsfiguren wie etwa der faktischen Organschaft oder des Durchgriffs. Im Kartellrecht bedarf es eines solchen Rückgriffs nicht, da hier – dem Zweck des Kartellrechts entsprechend – von Anfang an eine wirtschaftliche Betrachtungs- weise im Vordergrund steht, weniger eine anspruchsbezogene zivilrechtliche Sicht.1222 Bei den

1216 Oben Rz 581 ff., Rz 590 ff. und Rz 595 ff. 1217 Zusammengefasst Rz 662. 1218 Bundesgesetz vom 30.3.1911 betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht) (Obligationenrecht, OR; SR 220). 1219 Alluvia ruft diese Norm in ihrer Stellungnahme zum Antrag ebenfalls an (Act. VIII.162 Rz 38). Es bleibt jedoch unklar, was sie daraus zu ihren Gunsten abzuleiten sucht. 1220 Generell gegen eine Zuordnung daher MANI REINERT, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, Am- stutz/Reinert (Hrsg.), 2. Aufl. 2021, Art. 4 Abs. 1 N 360c. 1221 Zu absolut daher BSK KG-REINERT (Fn 1220), Art. 4 Abs. 1 N 360c. 1222 Diese wirtschaftliche Betrachtungsweise offenbart sich an zahlreichen Stellen im KG, so etwa beim Unternehmensbegriff von Art. 2 Abs. 1bis KG (dazu Rz 1280 ff.), bei der expliziten Erfassung von «nicht erzwingbaren» Vereinbarungen als Wettbewerbsabreden in Art. 4 Abs. 1 KG oder indem

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faktischen Gegebenheiten des konkreten Falls, die hiernach aufgezeigt werden, drängt sich die erwähnte Zuordnung bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise geradezu unausweichlich auf.1223 C.6.3.1.2 Jede Aktionärin kann eine Person in den VR von KAGA abordnen

676. Der KAGA-Vertrag hält in Art. 5 mit dem Titel «Verwaltungsrat» fest, dass bei der Grün- dung von KAGA ein VR bestehend aus acht Mitgliedern gewählt werde, wobei «jede der [acht] Gründerfirmen» «ein Mitglied abordnen können» soll.1224 Die Aktionärinnen von KAGA schlos- sen damit unter sich eine Stimmbindung hinsichtlich der Wahl der VR von KAGA ab. Jede Aktionärin sollte jeweils ein eigenes VR-Mitglied bestimmen und «abordnen» können, das als- dann von den Aktionärinnen an der GV von KAGA (vgl. Art. 698 Abs. 1 Ziff. 2 OR) in den VR von KAGA gewählt wurde.

677. Dieses Abordnungsrecht wurde von den Aktionärinnen von KAGA in der Folge konse- quent gelebt. Bereits anlässlich der Gründungsversammlung von KAGA vom 20. März 1970, an der auch der KAGA-Vertrag abgeschlossen wurde, erfolgte die VR-Wahl nach diesem Schema. Illustrativ das Protokoll dieser erstmaligen Wahl:

Abbildung 43: Auszug aus dem Protokoll der Gründungsversammlung von KAGA vom 20. März 1970 (Act. II.X.C.6).

678. Als 1973 die [U11] als neunte Aktionärin von KAGA aufgenommen wurde, wurde zu- gleich auch der VR um eine weitere Person auf nunmehr neun erweitert. Im Protokoll der da- maligen GV von KAGA ist zu lesen, dass das neue VR-Mitglied «als Vertreter der [U11]»1225 gewählt wurde. Dasselbe Bild zeigt sich auch bei späteren Wahlen: Nachdem das bisherige VR-Mitglied von [U10] verstorben war, kam es 1974 zu einer Ersatzwahl. Gemäss GV-

gemäss Art. 4 Abs. 3 Bst. b KG u.a. als Unternehmenszusammenschluss gilt, wenn «mehrere Un- ternehmen» «mittelbar» die (negative) Kontrolle über «Teile» eines bisher unabhängigen Unter- nehmens erlangen (zu einzelnen Punkten hiervon Rz 1287 und 1290). 1223 Eine Zuordnung von Beschlüssen eines Vereinsvorstands an die Vereinsmitglieder, jedenfalls an diejenigen, die im Vereinsvorstand vertreten waren, wurde jüngst auch vom BVGer bejaht in BVGer, B-141/2012 vom 12.12.2022 E. 4.4.3.3.1, Ascopa. Dabei spielte u.a. eine Rolle, dass die Beschwer- deführerin, eine juristische Person, jeweils bei ihr zeichnungsberechtigte Personen als Vorstands- mitglieder «entsandte», womit klar sei, dass diese natürlichen Personen «jeweils als Vertreter» von ihr «fungierten». 1224 Rz 583. 1225 GV-Protokoll der KAGA vom 22.6.1973, T. 7.a, Act. II.C.X.13.

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Protokoll war es [U10], die das neue VR-Mitglied vorschlug, das alsdann einstimmig gewählt wurde.1226 1977 übernahm Kiestag die Aktien der konkursiten [U09] und trat dem KAGA- Vertrag bei.1227 Im VR von KAGA wurde die sich daraus ergebende Ersatzwahl besprochen: «Die KIESTAG ist damit berechtigt, einen Vertreter in den Verwaltungsrat abzuordnen».1228 Die von Kiestag nominierte Person wurde anlässlich der GV denn auch einstimmig «als Ver- treter der Kieswerk Steinigand AG KIESTAG» in den VR von KAGA gewählt.1229 1979 trat das bisherige VR-Mitglied der [U11] aufgrund einer Umorganisation bei dieser Gesellschaft zurück. [U11] schlug eine neue Person zur Wahl in den VR vor, die von der GV einstimmig gewählt wurde.1230 1985 fand eine ausserordentliche GV statt, an der es um die Ersatzwahl für das zurückgetretene VR-Mitglied der Marti ging – die von Marti als Ersatz vorgeschlagene Person wurde einstimmig gewählt.1231 Besonders eindrücklich trat das Abordnungsrecht der einzelnen Aktionärinnen sodann 1991 zu Tage. Im GV-Protokoll ist zu lesen: «Bezüglich des Verwal- tungsrates wird vom Wechsel der Vertretung der Firma [U11] von Herrn [...] zu Herrn [...] still- schweigend Kenntnis genommen und in dieser Zusammensetzung wird der Verwaltungsrat unverändert für eine weitere Periode bestimmt».1232 1993 trat das bisherige VR-Mitglied von Messerli zurück, nachdem es «die gesamten 25 Jahre» «aktiv am Erfolg der KAGA mitgear- beitet» hat; zugleich trat auch das bisherige VR-Mitglied von Marti zurück. In den VR von KAGA wurde an der GV eine Person «von der Firma Marti AG» gewählt und als «Ersatz» für den Vertreter von Messerli «[...], der bereits anlässlich der Gründungsversammlung vom 20. März 1970 die Ehre hatte, als Protokollführer zu amten».1233 2000 trat das VR-Mitglied von Hofstetter «nach 30-jähriger Tätigkeit» – «er war Gründungsmitglied der KAGA» – zurück; zugleich trat auch das bisherige VR-Mitglied von Aare-Kies zurück. Einstimmig gewählt wur- den als Nachfolger wiederum Abgeordnete dieser beiden Gesellschaften.1234 2008 schied das bisherige VR-Mitglied von Kiestag aus dem VR aus. An der Universalversammlung vom De- zember 2008 kam es zur Ersatzwahl: «Die Fa. Vigier Management AG hat als Nachfolger des bisherigen Verwaltungsrates Herr [...], Herrn [...] vorgeschlagen. Dieser Vorschlag wurde vom VR zHd. der Universalsammlung aufgenommen. Als neuer VR wird gewählt: Hr. [...], Vertreter Kieswerk Steinigand AG».1235 Kurz darauf wurde dies allerdings seitens Kiestag wieder rück- gängig gemacht: Das VR-Protokoll vom April 2009 wird eingeleitet mit «[S]peziell begrüsst er [der VRP von KAGA] Herr [...], erneut im VR der KAGA, als Vertreter der KIESTAG, da Herr [...] nicht mehr bei der Vigier Management AG arbeitet. Im Protokoll der heutigen Universal- versammlung wird die Wahl bestätigt».1236 Im November 2010 folgte alsdann die nächste Ab- lösung auf diesem Posten: «Die Firma Vigier Rail AG hat als Nachfolger des bisherigen Ver- waltungsrates Herr [...], Herr [...], Unternehmensleiter, vorgeschlagen», welcher an der a.o. GV einstimmig gewählt wurde.1237

679. Etwas harziger verlief einzig einmal der Wechsel eines VR-Mitglieds von Marti: Per Ende September 2005 verliess das damalige VR-Mitglied von Marti diese und wechselte zu einer anderen Bauunternehmung. Diese Person trat daher auch als Vertreter von Marti im VR von KAGA zurück. Marti beantragte, dass bis zur nächsten Wahl (GV 2006) eine andere Person von ihr als Beisitzer ohne Stimmrecht im VR Einsitz nehmen könne. Der VR von KAGA disku- tierte dies und war der Ansicht, die Frage der Zusammensetzung des VR müsse grundsätzlich

1226 GV-Protokoll der KAGA vom 6.6.1974, T. 6.a, Act. II.C.X.13. 1227 Siehe Rz 590 ff. 1228 VR-Protokoll der KAGA vom 21.3.1977, T. 3.6, Act. II.C.X.32. 1229 GV-Protokoll der KAGA vom 17.5.1977, T. 6.1, Act. II.C.X.13. 1230 GV-Protokoll der KAGA vom 1.6.1979, T. 6.1, Act. II.C.X.13. 1231 GV-Protokoll der KAGA vom 21.3.1985, T. 2, Act. II.C.X.13. 1232 GV-Protokoll der KAGA vom 27.6.1991, T. 6, Act. II.C.X.13. 1233 GV-Protokoll der KAGA vom 24.6.1993, T. 6, Act. II.C.X.13. 1234 GV-Protokoll der KAGA vom 20.6.2000, T. 5.1, Act. II.C.X.13. 1235 Protokoll der Universalversammlung der KAGA vom 3.12.2008, T. 2, Act. II.A.X.125. 1236 VR-Protokoll der KAGA vom 1.4.2009, Einleitung, Act. II.B.X.258. 1237 Protokoll der a.o. GV der KAGA vom 24.11.2010, T. 2, Act. II.D.X.43.

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im Rahmen der Strategie diskutiert werden und es bestehe keine Eile, den VR-Sitz des zu- rückgetretenen VR-Mitglieds von Marti sofort zu ersetzen. Der VR lehnte daher den Antrag von Marti ab und hielt fest, eine allfällige Wahl erfolge an der GV 2006.1238 Im März 2006 war wiederum die «Aktionärsfirma Marti AG Bern» Thema im VR von KAGA:1239 «Seit dem Stellenaustritt von Hr. [...] bei der Fa. Marti AG Bern wird kein Verwaltungsrat delegiert. Das weitere Vorgehen mit der Fa. Marti AG als Aktionärsfirma bei der KAGA wird im VR intensiv diskutiert. Es sind unterschiedliche Meinungen vorhanden, da ungewiss ist, was die Fa. Marti AG im Raum Bern für Absichten hat (Kies- und oder Betonwerk etc.). Der VR beschliesst folgendes Vorgehen: Der Präsident [...] sucht mit Hr. [...] ein Gespräch, dazu beigezogen werden kann [...]. Themen: was mit dem VR-Sitz, was hat die KAGA bei der Marti AG für einen Stellenwert. Einig ist sich der VR, dass die Strategie der KAGA auf keinen Fall geändert wird».

680. Im September 2006 wurde im VR von KAGA dieses Thema wieder aufgegriffen unter dem Titel «Zusammensetzung VR KAGA (Aktionärsfirma Marti AG, Bern)»:1240 «Das Gespräch zwischen [...] und [...] ergab folgendes Ergebnis: Ein Austritt von der Firma Marti AG aus der KAGA ist kein Thema, Vertretung im VR KAGA nicht durch [...] persönlich, sondern z.B. durch [...], Bauführer. Der VR beschliesst folgendes: Die Firma Marti AG, Bern bleibt Aktio- närin der KAGA, jedoch bis auf weiteres ohne Vertreter im VR».

681. Auf die Einladung zur GV 2007 reagierte Marti mit einem Schreiben an den VRP von KAGA, [...], und liess dieses Schreiben in Kopie auch den übrigen Aktionärinnen von KAGA zukommen:1241 «[…] Bei der Durchsicht der Traktanden ist uns aufgefallen, dass ein – zumindest für uns zentraler

– Verhandlungsgegenstand nicht aufgeführt ist, nämlich die Ersatzwahl oder eher die Wiederauf- nahme eines Vertreters der Marti AG Bern in den Verwaltungsrat, was uns hier zudem die Gele- genheit bietet, den Bogen zu Ihrem Schreiben vom 14. November 2006 zu spannen. Wie Sie vermutlich wissen, ist es nicht Sache des Verwaltungsrates selbst, über dessen Zusammenset- zung zu befinden. Wahlen von Mitgliedern in den Verwaltungsrat ist auch in der KAGA eine un- übertragbare Befugnis der Generalversammlung. Aus diesem Grund stellen wir das Begehren, als Verhandlungsgegenstand das Traktandum ‘Er- satzwahl’ aufzunehmen, mit dem Antrag, als Ersatz für den zurückgetretenen [...] als Vertreter der Marti AG Bern neu den von uns vorgeschlagenen Herr [...] in den Verwaltungsrat zu wählen. Dies mit folgender, einstweilen kurzer Begründung: Im Sacheinlagevertrag vom 20. März 1970 (Urschrift 1148) wurde unter anderem festgehalten, dass jede Gründerfirma, wozu auch Marti AG Bern gehört, ein Mitglied in den VR abordnen können soll. An dieser alle Aktionäre bindenden Verpflichtung, aber auch langjährigen Tradition soll festgehalten werden. Die Statuten von 1995 stehen hierzu nicht im Widerspruch».

682. Aus Fristgründen wurde das Anliegen nicht bereits an der ordentlichen GV 2007 Ende Juni behandelt. Der VR von KAGA beschloss aber am 4. Juli einstimmig, eine ausserordentli- che GV am 27. August 2007 einzuberufen mit dem Haupttraktandum: «Wahl in den Verwal- tungsrat: Herr [...] als Vertreter der Firma Marti AG Bern».1242 Diese Wahl erfolgte denn auch einstimmig, womit das kurze Intermezzo der vorübergehenden Nichtvertretung von Marti im VR von KAGA sein Ende fand.

683. Das von Beginn an vereinbarte Abordnungsrecht der Aktionärinnen wurde nach dem Gesagten über all die Jahre hinweg respektiert und ausgeübt (letzteres mit Ausnahme der

1238 VR-Protokoll der KAGA vom 13.9.2005, T. 2.1, Act. II.D.X.6. 1239 VR-Protokoll der KAGA vom 23.3.2006, T. 6, Act. II.D.X.6. 1240 VR-Protokoll der KAGA vom 21.9.2006, T. 3, Act. II.D.X.6. 1241 Act. II.C.X.113. 1242 VR-Protokoll der KAGA vom 4.7.2007, T. 1, Act. II.D.X.6.

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hiervor geschilderten, kurzen Episode). Eine Übersicht über die Personen, die einen VR-Sitz bei KAGA besetzten, findet sich an früherer Stelle.1243 Inhaltlich geändert wurde es im Laufe der Jahre nicht. Bei den erfolgten Änderungen des KAGA-Vertrags1244 ging es nicht um das darin verankerte Abordnungsrecht, dieses blieb unverändert bestehen. Ein Thema war das Abordnungsrecht aber bei den beiden gescheiterten Versuchen, den KAGA-Vertrag zu än- dern. Es sollte allerdings nicht etwa aufgehoben werden, sondern vielmehr sollte das Bekennt- nis dazu bekräftigt werden. Beim ersten Änderungsversuch ging es darum, die (mit Ausnahme von Alluvia seit dem Zusammenschluss von Hofstetter und Messerli) gleichgewichteten Kräf- teverhältnisse der damaligen (und auch jetzigen) Aktionärinnen im VR von KAGA unabhängig ihres Aktienanteils zu zementieren und gegen weitere Veränderungen abzusichern.1245 Fol- gender Formulierungsvorschlag lag dazu vor: 2.1.1 Die Parteien vereinbaren unter Vorbehalt von Ziffer 2.1.3. nachfolgend, dass jeder Aktionär Anspruch auf einen Verwaltungsratssitz hat und dass beim Ersatz eines Verwaltungsratsmitglie- des wiederum ein Vertreter der entsprechenden Partei gewählt wird. (…) 2.1.3. Sofern zwei oder mehrere Parteien fusionieren oder wirtschaftlich unter einheitlicher Lei- tung stehen, steht ihnen gemeinsam nur ein Verwaltungsratssitz zu. Für die Fusion Messerli/Hof- stetter tritt diese Regelung mit dem nächsten Fusions-oder fusionsähnlichen Vorgang unter dem Aktionariat der KAGA in Kraft.

684. Beim zweiten Änderungsversuch, der im Nachgang zu Presseberichten über mögliche Verfehlungen im Kies- und Deponiebereich im Kanton Bern unternommen wurde, wurde fest- gehalten, dass «[M]it dem neuen Aktionärbindungsvertrag (…) allen Aktionären der zugesi- cherte Verwaltungsratssitz weiterhin garantiert werden» könnte.1246 Das Abordnungsrecht war die einzige materiell wesentliche Klausel im Entwurf des (neuen) Aktionärbindungsvertrag.1247 C.6.3.1.3 Gelebte Doppelrolle VR-Mitglied von KAGA und zugleich Repräsentant der Aktionärin

685. Bereits die vorangehenden Ausführungen belegen eindrücklich, dass es sich nach der Eigenwahrnehmung der Beteiligten bei den VR-Mitgliedern von KAGA zugleich auch um Re- präsentanten der jeweiligen Aktionärinnen handelt. Die gewählten VR-Mitglieder sind jeweils direkt mit einer Aktionärin verknüpft, von der sie «abgeordnet» oder «delegiert» wurden oder als deren «Vertreter»1248 sie bezeichnet werden. Die Wahl in den VR erfolgte aufgrund der aktienrechtlichen Ausgangslage zwar formell ad personam. Doch die Eigenschaften und Fä- higkeiten der jeweiligen natürlichen Person waren für deren Wahl nicht entscheidend, sondern einzig, dass sie von einer Aktionärin abgeordnet wurde. Die Aktionärinnen konnten alsdann ihren Repräsentanten im VR von KAGA auch wieder «auswechseln», z.B. wenn dieser das Aktionärsunternehmen verliess – in extremis wurde von einem solchen VR-Wechsel sogar bloss «stillschweigend Kenntnis genommen».1249 Bis in die 90er-Jahre hinein nahm mehrmals auch einfach eine andere Person der entsendenden Aktionärin an einer Sitzung des VR von

1243 Siehe Rz 543. 1244 Siehe Rz 590 ff. 1245 Rz 607 ff., das Zitat stammt aus Rz 611. 1246 Rz 614 ff., das Zitat stammt aus Rz 618. 1247 Rz 620. 1248 Exemplarisch: «Die anwesenden Vertreter der mitofferierenden Baufirmen Kästli AG ([...]) und Marti AG ([...]) treten in den Ausstand bei der Behandlung dieses Traktandums». (VR-Protokoll der KAGA vom 13.12.2005, T. 4, Act. II.B.X.258). 1249 Rz 678.

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KAGA teil (allerdings ohne Stimmrecht), wenn das von dieser Aktionärin delegierte VR-Mitglied verhindert war und nicht an der Sitzung teilnehmen konnte.1250

686. Hinzu kommt, wie das Entsenderecht von den Aktionärinnen während Jahrzehnten ge- lebt wurde. Bei den entsandten Personen handelte es sich bei allen Aktionärinnen ausser bei Marti-Gruppe durchwegs um mindestens «gewöhnliche» Mitglieder des VR der jeweiligen Ak- tionärin. Bei Marti-Gruppe handelte es sich bei den entsandten Personen teilweise ebenfalls um Mitglieder des VR, teilweise auch um ranghohe, leitende Angestellte. Aktuell handelt sich bei den entsandten Personen um Verwaltungsratspräsidenten, Verwaltungsräte, Delegierte des VR und einen Vizedirektor/Leiter Rechtsdienst bei der jeweiligen Aktionärin.1251 Die ent- sandten Personen waren also meist zugleich Organe der eigenen Aktionärin, zumindest aber für diese in hoher Funktion tätig und zeichnungsberechtigt. Eine befragte Person hielt fest, die Aktionärinnen seien zwar Konkurrentinnen, aber «wenn sie zur KAGA kommen, dann ‘legen sie den KAGA-Hut’ an».1252 Sogar wenn dies zutreffen würde und die entsandten Personen bei KAGA den Aktionärs-Hut ablegten und dafür den KAGA-Hut aufsetzten, ändert dies nichts daran, dass der Kopf unter dem Hut stets derselbe ist.1253 Die natürlichen Personen, die gleich- zeitig Organ von KAGA als auch von ihrer Aktionärin sind, tragen zwangsläufig das Wissen beider Gesellschaften mit sich, repräsentieren beide Gesellschaften und sind für deren Wil- lensbildung zumindest mitzuständig. Ähnlich verhält es sich bei den natürlichen Personen, die bei KAGA Organ sind und bei ihrer Aktionärin eine leitende Funktion innehaben. Ihr Wissen mag allenfalls zivilrechtlich nicht automatisch auch der Aktionärin zurechenbar sein, bei wirt- schaftlicher Betrachtung ist ihr Wissen aber ohne Weiteres auch bei der Aktionärin in verwert- barer Weise vorhanden und sie wirken bei der Willensbildung der Aktionärin aufgrund ihrer leitenden Funktion massgebend mit.

687. Dieses Selbstverständnis der Doppelrolle zeigt sich auch an zahlreichen weiteren Stel- len. So hielt sogar das Geschäfts- und Organisationsreglement von KAGA (das vom VR von KAGA genehmigt wurde) aus dem Jahre 1995 fest: «Der VR setzt sich aus je einem Vertreter der Aktionärsfirmen zusammen».1254 Weiter fiel teilweise der Geschäftsbericht an der GV von KAGA kurz aus. Dies mit der Begründung, «dass in unserer Gesellschaft [KAGA] sämtliche Aktionäre im Verwaltungsrat vertreten sind».1255 Schliesslich sei auf die Gestaltung des Ant- worttalons für einen Zirkulationsbeschluss des VR von KAGA hingewiesen, der mit folgenden Feldern endete:1256 «Datum: ……………….. Firma: ………………

Unterschrift: ………..»

1250 So etwa [...] anstelle von [...] (VR-Protokolle der KAGA vom 2.9.1971 und 23.11.1971, Act. II.D.X.2); [...] anstelle von [...] (VR-Protokoll der KAGA vom 29.8.1972, Act. II.D.X.2); [...] anstelle von [...] (VR-Protokolle der KAGA vom 2.7.1975 und 13.8.1975, Act. II.D.X.2); [...] anstelle von [...] (VR- Protokolle der KAGA vom 17.5.1977 und 6.12.1978, Act. II.D.X.2); [...] anstelle von [...] (VR- Protokoll der KAGA vom 2.5.1978, Act. II.D.X.2); [...] anstelle von [...] (VR-Protokoll der KAGA vom 15.2.1979, Act. II.D.X.5) sowie [...] anstelle von [...] (VR-Protokoll der KAGA vom 8.12.1983, Act. II.D.X.5; VR-Protokolle der KAGA vom 5.12.1991 und 27.3.1992, Act. II.D.X.6). 1251 Rz 545. 1252 Rz 797. 1253 Illustrativ, wenn auch in einem anders gelagerten Kontext, das zivilrechtliche Urteil des BGer, 4A_74/2024 vom 20.6.2024 E. 3.2.2, insbesondere der Satz «Eine solche Aufspaltung des Willens entbehrt jeglicher Grundlage». 1254 Ziffer II.2 des Geschäfts- und Organisationsreglements der KAGA vom 28.4.1995, Act. II.F.X.3. In späteren Organisationsreglementen der KAGA findet sich diese Passage alsdann nicht mehr, vgl. etwa Ziffer I des Organisationsreglement der KAGA vom 26.6.2003, Act. II.G.X.31. 1255 GV-Protokoll der KAGA vom 22.4.1971, T. 2, Act. II.C.X.13; GV-Protokoll der KAGA vom 22.6.1973, T. 2 und Anhang, Act. II.C.X.13. 1256 Siehe Schreiben vom 30.8.2000 vorgängig zur VR-Sitzung vom 14.9.2000, Act. II.D.X.6.

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688. Anzugeben war nebst Datum und Unterschrift also die Firma, die das entsprechende VR-Mitglied abgeordnet hat, und nicht etwa der Name der natürlichen Person (z.B. in Block- schrift), die das VR-Mandat als Individuum innehat. Die Antworttalons wurden von den Ange- schriebenen denn auch so ausgefüllt – beim Feld «Firma» findet sich jeweils der Stempel der entsprechenden Aktionärin (bzw. bei Kiestag von deren Muttergesellschaft, der Vigier Holding AG). Schliesslich halten auch die Statuten von KAGA von 1995 fest, dass der VR von KAGA aus einem oder mehreren Mitgliedern besteht, «die Aktionäre1257 oder Vertreter einer an der Gesellschaft beteiligten juristischen Person oder Handelsgesellschaft sein müssen».1258

689. Die Doppelfunktion, welche die natürlichen Personen an den VR-Sitzungen von KAGA innehaben – d.h. VR-Mitglied von KAGA und zugleich Repräsentant einer Aktionärin – wurde auch entsprechend gelebt. So wurden VR-Mitglieder an Sitzungen des VR von KAGA zuweilen explizit als Repräsentanten ihrer jeweiligen Aktionärin angesprochen: Beispielsweise infor- mierte der VRP von KAGA anlässlich einer VR-Sitzung in Bezug auf ein Ausbauprojekt der [U33], er erwarte von dieser, dass die «Aktionäre der KAGA (Baufirmen [U11], Marti und Kästli) für die Submission berücksichtigt werden», und bat daher die «entsprechenden VR um Mittei- lung, ob ihre Firmen für diesen Auftrag angefragt worden sind».1259 Oder wenn im VR-Protokoll steht: «Der Geschäftsführer [von KAGA] bittet die Aktionärsfirmen als Hauptbezüger vermehrt Kiesbezüge ab Bümberg zu tätigen (…)».1260 Weiter etwa, als sich hinsichtlich der im VR dis- kutierten, allfälligen Übernahme der [U01] «die Frage bezüglich der Transportflotte» stellte: «Die Verwaltungsräte werden gebeten, bis Ende Monat September 2003 dem Präsidenten mitzuteilen, ob sie bei einer Transportorganisation mitmachen wollen. Bereits jetzt melden sich [...] und [...] für ihre Firmen, kein Interesse bekundet [...] für die KIESTAG».1261 Bezeichnend für diese Doppelfunktion ist ferner, dass die Aktionärinnen bezüglich ihrer Kiesbezüge bei KAGA keine Preis- oder anderweitigen Konditionsverhandlungen mit KAGA durchführten. Aus- schlaggebend für diesen Verhandlungsverzicht seitens der Aktionärinnen war für diese, dass es der VR von KAGA ist, der diese Konditionen festlegte, und sie in diesem ja bereits mit einem Vertreter repräsentiert waren.1262 Und schliesslich wurden im VR von KAGA sogar Themen besprochen, die schlicht kein Thema des VR sind, sondern ein solches der Aktionärinnen. Besonders deutlich zu Tage tritt dies bei den Beratungen über Änderungen des KAGA- Vertrags. Sowohl die erfolgreichen Änderungen als auch die letztlich erfolglos gebliebenen Änderungsversuche des KAGA-Vertrags wurden im Rahmen von Sitzungen des VR von KAGA angegangen und diskutiert.1263 Eindrücklich auch der folgende «Beschluss» des VR von KAGA aus dem Jahr 2006: «Die Firma Marti AG, Bern bleibt Aktionärin der KAGA, jedoch bis auf weiteres ohne Vertreter im VR».1264

690. Wie sehr im vorliegenden Fall VR-Mandat und Aktionärsstellung vermengt sind, zeigt sich vor allem auch daran, wessen Interessen bei den Diskussionen und Entscheidfindungen

1257 Diese Variante ist vorliegend bloss theoretischer Natur. Seit Anbeginn von KAGA sind alle Aktio- närinnen von ihr juristische Personen und als solche eben nicht direkt in den VR wählbar. Dass dies auch in Zukunft so bleiben dürfte, wird durch Art. 6 Ziff. 1 der Statuten von KAGA von 1995 ermöglicht. Diese Bestimmung sieht ausdrücklich vor, dass der VR die Zustimmung zu einer Ak- tienübertragung verweigern kann, wenn der Erwerber keine juristische Person ist, vgl. Act. II.G.X.2. 1258 Art. 22 Ziff. 1 der Statuten von KAGA von 1995, Act. II.G.X.2. 1259 VR-Sitzung vom 14.9.2000, T. 3.1, Act. II.D.X.6. 1260 VR-Sitzung vom 30.3.2017, T. 8, Act. IV.13. 1261 VR-Sitzung vom 18.9.2003, T.8, Act. II.B.X.258. 1262 EV von [...] vom 13.1.2015, Rz 115–129, Act. III.1; siehe auch EV von [...] vom 13.1.2015, Rz 186– 198, Act. III.2 und EV von [...] vom 13.1.2015, Rz 235–258, Act. III.3. Siehe ferner dazu Rz 1061 und den Nachweis in Fn 1983. 1263 Rz 593, 599, 609 f. und 612, 614 f. und 618 f. 1264 Siehe dazu Rz 680.

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im VR von KAGA im Vordergrund standen. Hierauf wird an anderer Stelle ausführlich einge- gangen, worauf verwiesen sei.1265 Vorweggenommen sei hier, dass es den natürlichen Perso- nen bei ihrer Einsitznahme im VR von KAGA primär um das wirtschaftliche Fortkommen und die Erlangung von Wettbewerbsvorteilen ihrer jeweiligen Aktionärin ging. Die Wettbewerbs- und Marktsituation der Aktionärinnen und deren Marktverhalten standen für die VR-Mitglieder von KAGA im Zentrum – um das wirtschaftliche Wohlergehen von KAGA kümmerten sie sich bloss reflexweise.

691. Dass im VR der KAGA der Fokus auf den jeweiligen Aktionärinnen lag, soll an dieser Stelle mit einem Beispiel illustriert und greifbar gemacht werden (auch wenn an anderer Stelle noch ausführlicher darauf eingegangen wird), namentlich anhand der Strategiearbeiten des VR von KAGA im Jahre 2002: Die VR-Mitglieder erhielten damals gleich zu Beginn den Auf- trag, «[D]ie zukünftigen Geschäftsfelder der KAGA sind aus der Sicht jedes einzelnen VR- Mitglieds unter Berücksichtigung der aktionärspolitischen Interessen zu definieren».1266 Die Traktandenliste und insbesondere deren Reihenfolge anlässlich der nächsten VR-Sitzung vom 11./12. April 2002 zeigt denn auch eindrücklich, dass Leitstern der Strategiearbeiten des VR von KAGA die Aktivitäten und Interessen der Aktionärinnen war: Nach der «Begrüssung» und «Einleitung» war die «Ausgangslage Kies- und Deponiemarkt der Aktionäre» das Thema, ge- folgt von einem «Kurzbeschrieb der kiesrelevanten Tätigkeiten der Aktionäre» und der «Akti- onärspolitische[n] Grundhaltung zur KAGA». Erst danach wurde der Fokus auf KAGA selbst gelegt, indem eine «Vorstellung und Triage der möglichen Geschäftsfelder für die KAGA» er- folgte sowie das «Deponiegeschäft der KAGA» besprochen wurde.1267 Im Rahmen der Strate- giearbeiten erarbeitete der beigezogene externe Berater «anhand seiner mit den VR- Mitgliedern durchgeführten Einzelinterviews» «Kurzbeschrieb[e] der kiesrelevanten Tätigkei- ten der Aktionäre der KAGA» und stellte diese allen VR-Mitgliedern von KAGA vor.1268 Die VR- Mitglieder legten dabei bezüglich der sie abordnenden Aktionärin folgende Punkte offen: «Ak- tivitätsfelder», «Gesamtumsatz», «Umsatz Kies, Beton», «Stellenwert des Kies- und Betonge- schäftes», «Betriebsstätten/Beteiligungen», «Geogr. Aktionsradius», «Kiesreserven», «Jährli- cher Ausstoss», «Vertragskunden», «Zukünftige Marktentwicklung», «Bedürfnisse der Kunden», «Aktuelles Preisniveau» sowie «Konkurrenzsituation».1269 Sodann wurde anlässlich dieser Strategiearbeiten die «Shareholder Optik» ermittelt. Diese Arbeiten förderten bezüglich «Haupt-Zweck von KAGA» Folgendes zu Tage: Alle sieben Aktionärinnen sahen diesen darin, «die Rohstoff-Basis für die Aktionäre langfristig zu sichern», und für sechs von sieben Aktio- närinnen lag er darin, «die Wettbewerbsfähigkeit der Aktionäre in ihrem Geschäft zu fördern». «[M]öglichst viel Cash für die Aktionäre zu generieren» erachteten vier von sieben Aktionärin- nen als einen Hauptzweck von KAGA.1270 Die aktionärspolitische Grundhaltung wurde vom Berater wie folgt auf den Punkt gebracht: «KAGA ist nicht Selbstzweck, sondern Mittel zum Zweck: Sie dient den Aktionären in ihrem jeweiligen Wettbewerb».1271 Zu guter Letzt wies [...] (Messerli) im Rahmen dieser VR-Strategietagung noch darauf hin, «dass im Rahmen der Stra- tegiearbeiten auch die Zusammensetzung des Aktionärskreises der KAGA (Kieswerke, Bau- unternehmungen» diskutiert werden» müsse. Darauf nahmen «[a]us Sicht der Bauunterneh- mungen (…) [...], [U11] sowie [...], Marti AG kurz Stellung zu dieser Thematik».1272

1265 Unten Rz 869 ff. 1266 Protokoll der Strategiesitzung VR-KAGA vom 28.2.2002, T. 8, Act. II.D.X.10. 1267 Einladung zur Strategiesitzung VR KAGA vom 5.4.2002, Act. II.D.X.10; vgl. ferner das Protokoll der Strategiesitzung VR KAGA vom 11./12.4.2002, Act. II.D.X.10. 1268 Protokoll der Strategiesitzung VR KAGA vom 11./12.4.2002, T. 4, Act. II.D.X.10. 1269 Register 4 «Kurzbeschrieb der kiesrelevanten Tätigkeiten der Aktionäre der KAGA», Act. II.D.X.10, S. 147–156. 1270 Register 3 «Shareholder Optik», Act. II.D.X.10, S. 36. 1271 Register 4 «Aktionärspolitische Grundhaltung zur KAGA», Bullet 1, Act. II.D.X.10, S. 157. 1272 Protokoll der Strategiesitzung VR KAGA vom 20.6.2002, T. 6, Act. II.D.X.10.

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692. Aufgrund des Vorangehenden dürfte es den tatsächlichen Gegebenheiten an sich nä- herkommen, die natürlichen Personen, die im VR von KAGA sind, in erster Linie als Reprä- sentanten ihrer jeweiligen Aktionärin zu betrachten und erst in zweiter Linie auch noch als VR der Aktiengesellschaft KAGA. Dieses «Übergewicht» der Abgeordnetenrolle im Verhältnis zur eigentlichen VR-Rolle braucht allerdings nicht weiter vertieft zu werden. Denn bewiesen ist, dass diese natürlichen Personen jedenfalls eine Doppelrolle im VR von KAGA wahrgenommen haben, indem sie gleichzeitig Repräsentanten ihrer jeweiligen Aktionärin und VR-Mitglied von KAGA waren. Und diese Feststellung ist für die Zuordnung der Aussagen der VR-Mitglieder an den VR-Sitzungen von KAGA an ihre jeweilige Aktionärin bereits ausreichend. C.6.3.1.4 Welchen Aktionärinnen welche Voten im VR zugeordnet werden können

693. Nach dem Vorangehenden ist bewiesen, dass die natürlichen Personen im VR von KAGA eine Doppelrolle einnahmen – VR von KAGA und zugleich Repräsentanten derjenigen Aktionärin, die sie in den VR von KAGA abgeordnet hat. Aufgrund dieser Doppelfunktion ist es angebracht, sämtliche Voten der VR-Mitglieder von KAGA auch ihren jeweiligen Aktionärinnen zuzuordnen. Hiervon gibt es bloss eine Ausnahme: Hat ein VR-Mitglied bei einem Votum klar zum Ausdruck gebracht, dass er mit seiner Äusserung einzig seine eigene, persönliche Mei- nung als VR kundtut und dies nicht zugleich dem Willen der ihn abordnenden Aktionärin ent- spricht, fällt eine Zuordnung an die Aktionärin ausser Betracht. Diese Ausnahmesituation lag in Bezug auf die Voten des von Marti abgeordneten VR-Mitglieds hinsichtlich der zwei geschei- terten Änderungsversuche des KAGA-Vertrags vor.1273 Abgesehen davon konnten keine Situ- ationen festgestellt werden, in denen ein Mitglied des VR von KAGA sich bei einem Votum im VR deutlich und für die anderen VR-Mitglieder ersichtlich von der ihn abordnenden Aktionärin distanziert und sein Votum als ausschliesslich persönliche Äusserung bezeichnet hätte.

694. Zu präzisieren bleibt, wie anhand der VR-Protokolle Voten den einzelnen Aktionärinnen zugeordnet werden können. Evident ist die Zuordnung, soweit im Protokoll der Name des VR- Mitglieds aufgeführt ist, von dem das Votum stammt. Bezüglich Beschlüssen, die in VR- Protokollen festgehalten sind, verhält es sich wie folgt: Bei Beschlüssen des VR von KAGA handelt es sich um Konsense zwischen denjenigen Aktionärinnen, deren abgeordnete VR dem Beschluss zugestimmt haben. Wird in den Protokollen der Sitzungen des VR von KAGA ein Beschluss als «einstimmig» o.ä. bezeichnet, ist offenkundig, dass sämtliche anwesenden VR dem Beschluss zugestimmt haben und daher ihre Aktionärinnen am Konsens beteiligt sind. In den Protokollen der VR-Sitzungen von KAGA ist allerdings häufig nicht ausdrücklich festge- halten, mit welchem Stimmverhältnis ein Beschluss gefasst wurde. Ob in diesen Fällen davon auszugehen ist, dass der Beschluss einstimmig erfolgte, d.h. sämtliche anwesenden VR zu- gestimmt haben und entsprechend ihre Aktionärinnen am Konsens beteiligt sind, stellt eine Sachverhaltsfrage dar. Aus folgenden Gründen ist erwiesen, dass dem so ist, dass diesfalls also Einstimmigkeit vorlag:

695. So zeigt ein Blick in die VR-Protokolle der KAGA, dass abweichende Meinungen oder Stimmenthaltungen, so sie denn erfolgt sind, durchaus explizit festgehalten wurden.1274 Im Umkehrschluss ergibt sich, dass eben keine abweichenden Stimmabgaben oder Stimment- haltungen erfolgt sind, wenn sich im Protokoll keine entsprechenden Vermerke finden. Damit

1273 Rz 612 resp. 616 und 618; allerdings äussert in diesem Fall [...] (Marti) seine persönliche Meinung, wonach er findet, die Aktionärinnen sollten den diskutierten Aktionärbindungsvertrag annehmen; da es sich hierbei um keine Aufgabe des VR handelt, ist fraglich, ob er diese Äusserung als VR machen wollte, siehe dazu auch seine eigenen Zweifel, oben Rz 651. 1274 Siehe z.B. VR-Protokoll der KAGA vom 28.11.2013, T. 5.2.3, Act. II.B.X.258: «Nach intensiver Dis- kussion über pro und kontra wird der Kredit von CHF 250'000.– mit einer Gegenstimme geneh- migt». Oder VR-Protokoll der KAGA vom 2.12.2004, T. 2.2.1, Act. II.B.X.258: «Der VR genehmigt das vorgelegte TA Modell 2005, Stimmenenthaltung erfolgt durch Hr. [...], da die Firma Marti AG Bern nicht vom TA profitiert».

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in Einklang steht die Antwort des Sekretärs des VR von KAGA auf die Frage des Rechtsver- treters von KAGA, ob Beschlussfassungen im VR in der Regel harmonisch seien: «Ja, meis- tens einstimmig. Es gibt selten Enthaltungen oder Gegenstimmen. Ich kann mich an Gegen- stimmen eigentlich nicht erinnern, dass es diese gab».1275 Dieses Ergebnis wird sodann durch die rechtlichen Pflichten nach Art. 713 Abs. 3 OR bestätigt und bestärkt, wonach über die Ver- handlungen und Beschlüsse des VR ein Protokoll zu führen ist. Bei Beschlüssen ist im Proto- koll das Stimmverhältnis anzugeben, wobei ablehnende Stimmen und Enthaltungen selbstver- ständlich ebenfalls zu protokollieren sind (und zwar möglichst mit Namensnennung).1276 Wird im VR ein Beschluss gefasst und sind im Protokoll keine ablehnenden Stimmen oder Enthal- tungen aufgeführt, heisst dies folglich, dass der Beschluss einstimmig gewesen sein muss. Sofern bezüglich eines Beschlusses des VR von KAGA im Protokoll keine ablehnenden Stim- men oder Enthaltungen vermerkt sind, steht somit beweismässig fest, dass dieser Beschluss einstimmig war. Beim entsprechenden Beschluss handelt es sich damit zugleich auch um ei- nen Konsens der Aktionärinnen, deren abgeordnete VR an der VR-Sitzung anwesend waren.

696. Einer Aktionärin kann ein Beschluss des VR von KAGA hingegen grundsätzlich nicht zugeordnet werden, wenn das von ihr abgeordnete VR-Mitglied an der entsprechenden VR- Sitzung abwesend war. Trotz Abwesenheit verhält es sich allerdings anders (d.h., eine Zuord- nung ist gleichwohl möglich), wenn sich dieses VR-Mitglied vorangehend, über einen Stellver- treter oder im Nachhinein zustimmend zu diesem VR-Beschluss geäussert hat. Wie es sich bezüglich Abwesenheiten im Einzelnen verhält, ist hinsichtlich konkret interessierender Be- schlüsse des VR von KAGA zu vertiefen. Weiterungen dazu an dieser Stelle erübrigen sich. C.6.3.1.5 Die Neuformulierung des Organisationsreglements von KAGA ändert hieran nichts

697. Die Organisationsreglemente von KAGA wurden im Laufe der Jahre mehrmals geändert und neu formuliert. In Bezug auf das hier interessierende Thema hielt etwa das Organisations- reglement von KAGA aus dem Jahr 1995 noch ausdrücklich fest, dass sich der VR aus je einem Vertreter der Aktionärsunternehmen zusammensetzt.1277 Das Organisationsreglement von KAGA aus dem Jahr 2003 erwähnt die Zusammensetzung des VR hingegen nicht mehr, enthält aber auch keine Bestimmungen, die gegen eine Zuordnung von Äusserungen eines VR-Mitglieds der KAGA an die sie entsendende Aktionärin sprechen könnten.1278 Wiederum anders ist das nach Eröffnung der vorliegenden Untersuchung erstellte Organisationsregle- ment von KAGA aus dem Jahr 2016 formuliert. In diesem wird unter anderem der Inhalt von Art. 717 OR wiedergegeben und daran anschliessend festgehalten, dass die Mitglieder des VR sowie Dritte, die mit der Geschäftsführung befasst seien, ihr Mandat weisungsunabhängig ausführen würden.1279

698. Die Neuformulierung des Organisationsreglements von KAGA aus dem Jahr 2016 greift damit die gesetzliche Ausgangslage auf1280 und ergänzt diese mit einem Hinweis auf die Wei- sungsunabhängigkeit. Dass die aktienrechtlichen Normen einer Zuordnung von Äusserungen

1275 EV von [...] vom 13.1.2015, Rz 392–394, Act. III.5. [...] war von 1993 bis 2015 Protokollführer an den VR-Sitzungen der KAGA; mit wenigen Ausnahmen hat er diese Aufgabe an allen VR-Sitzungen während diesen über 20 Jahren wahrgenommen (erste Protokollführung: VR-Protokoll der KAGA vom 14.10.1993, Act. II.D.X.6; letzte Protokollführung: VR-Protokoll der KAGA vom 26.5.2015, Act. IV 13, Beilage 26); siehe auch seine Aussage, wonach er seit 1990 VR Sekretär sei (EV von [...] vom 13.1.2015, Rz 112, Act. III.5). 1276 Statt anderer MÜLLER (Fn 1128), 1045 m.w.H. 1277 Ziffer II.2 des Geschäfts- und Organisationsreglements der KAGA vom 28.4.1995, Act. II.F.X.3. 1278 Ziffer I des Organisationsreglement der KAGA vom 26.6.2003, Act. II.G.X.31. 1279 Ziffer III.7 des Organisationsreglements der KAGA vom 31.8.2016, Act. IV.6. 1280 Zu dieser Rz 675.

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eines VR-Mitglieds der KAGA an die sie entsendende Aktionärin bei der hier angezeigten wirt- schaftlichen Betrachtungsweise nicht entgegenstehen, wurde hiervor ausführlich dargelegt.1281 Bei einer Klausel im Organisationsreglement von KAGA, welche die gesetzliche Ausgangslage aufnimmt und festhält, verhält es sich freilich nicht anders; diese steht einer entsprechenden Zuordnung ebenso wenig im Wege. Dass auf dem Papier auf eine Weisungsunabhängigkeit der VR-Mitglieder hingewiesen wird, ändert an der hier gegebenen Realität nichts. Bei den VR-Mitgliedern handelt es sich um Abgesandte der Aktionärinnen, die zwangsläufig zumindest auch die Interessen ihrer jeweiligen Aktionärin in ihre Tätigkeit im VR von KAGA einfliessen lassen, zumal die VR-Mitglieder von KAGA bei ihren jeweiligen Aktionärinnen jeweils Schlüs- selpositionen innehaben, ja, meist sogar Organe sind und damit unmittelbar die Aktionärin selbst repräsentieren1282.

699. Kurzum: Trotz dieser Klausel im Organisationsreglement von KAGA aus dem Jahr 2016 sind Äusserungen einer natürlichen Person im VR von KAGA weiterhin zugleich auch der je- weiligen Aktionärin zuzuordnen. Hieran vermöchte einzig eine Änderung der tatsächlichen Verhältnisse etwas zu ändern. C.6.3.1.6 Vorbringen zur Zuordnung von Äusserungen von VR-Mitgliedern der KAGA in den Stellungnahmen zum Antrag und der Beurteilung

700. Mehrere Parteien haben sich im Rahmen ihrer Stellungnahmen zum Antrag und an- derswo zur Zuordnung von Äusserungen von VR-Mitgliedern der KAGA geäussert. Nachfol- gend wird der Kerngehalt ihrer Vorbringen wiedergegeben:

701. Kästli-Gruppe bezeichnet es als falsche Feststellung, wenn Beschlüsse des VR von KAGA zugleich als Konsense zwischen den Aktionärinnen von KAGA behandelt werden. Eine derartig automatische Gleichsetzung sei unzutreffend und unzulässig. Richtig sei eine diffe- renziertere Betrachtung: Unbestritten sei die Zurechnung von Willensäusserungen des Aktio- närsvertreters im VR von KAGA zur vertretenen Aktionärin. Der Aktionärsvertreter folge dabei i.d.R. der Weisung der Aktionärin, wobei er als übergeordnetes Prinzip die Interessen von KAGA zu wahren habe (Art. 717 OR). Die geäusserte Meinung fliesse in die Willensbildung von KAGA ein (Art. 713 OR). Erst im VR als Gremium werde die Meinung der KAGA aus den abgegebenen Voten gebildet. Dabei dürfe aus der Einstimmigkeit eines Beschlusses nicht ge- schlossen werden, die Mitglieder des VR hätten sich bereits vorher zwischen den Aktionärin- nen abgestimmt. Die Weiterleitung des Wissens, dass die Aktionärsvertreter im VR von KAGA erlangt hätten, an die Aktionärinnen sei indessen problematisch und finde ihre Grenze klarer- weise bei Informationen, die als Geschäftsgeheimnisse der KAGA zu qualifizieren seien. Das sei Ausfluss der Treuepflicht. Das dort erlangte Wissen dürfe mit anderen Worten nicht auto- matisch der Aktionärin zugerechnet werden. Weil dieses Wissen nicht automatisch den Aktio- närinnen zugerechnet werden dürfe, könnten die VR-Beschlüsse nicht automatisch als Kon- sense der Aktionärinnen verstanden werden. Denn für einen Konsens bedürfe es des entsprechenden Wissens, was bei den Aktionärinnen aber nicht gegeben sei, da eben keine automatische Wissenszurechnung erfolgen dürfe.1283

702. Marti-Gruppe bezeichnet die Zuordnung von Äusserungen von VR-Mitgliedern der KAGA an die entsendenden Aktionärinnen als eigentlichen «Kurzschluss». Aktionärbindungs- verträge, die eine «Vertretung» von Aktionären im VR vorsähen, seien gang und gäbe und würden dem berechtigten Anliegen grosser Aktionäre dienen, dass die Gesellschaft ihre Inte- ressen berücksichtige. Daraus lasse sich aber nicht ableiten, dass ein solcher Aktionärsver- treter mit seiner Stimmabgabe mehr tue, als dem konkreten VR-Beschluss zuzustimmen oder

1281 Rz 674 ff. 1282 Siehe Rz 545. 1283 Act. VIII.163 Rz 46–48.

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diesen abzulehnen. Es könne nicht ohne Weiteres angenommen werden, dass er als Vertreter des Aktionärs irgendwelche Willenserklärungen in dessen Namen abgebe.1284

703. Vigier führt aus, eine Zuordnung von Äusserungen eines VR-Mitglieds der KAGA an die entsendende Aktionärin widerspreche den Zuordnungsregeln des KG und stehe im Wider- spruch zum Aktienrecht. Es werde nicht nachgewiesen, dass der jeweilige Vertreter im VR von KAGA von Vigier kontrolliert bzw. angewiesen worden sei. Die angerufene wirtschaftliche Be- trachtungsweise dürfe nicht dazu verwendet werden, ohne tatsächliche Begründung eine Zu- rechnung der Äusserungen einer Person auf eine andere vorzunehmen. Die Zurechnung der Äusserungen der von Vigier in den VR von KAGA entsandten Person an Vigier sei falsch. Auch die gesellschaftsrechtlichen Regeln würden ausgeblendet. VR-Mitglieder hätten gemäss Art. 717 Abs. 1 OR die Interessen der Gesellschaft, hier KAGA, zu wahren.1285 Diese Treue- pflicht gehe der Treuepflicht gegenüber der entsendenden juristischen Person vor. Die Haf- tungsnorm von Art. 754 OR zeige, dass es sich hierbei nicht um einen bloss toten Buchstaben handle. Die Aussage, dass die VR-Mitglieder von KAGA bloss Dienerinnen ihrer Aktionärinnen seien, sei falsch, verletze die Unschuldsvermutung und vermute geradezu die Schuld. Die im VR traktandierten Themen würden hieran nichts ändern. Der VR habe unentziehbar die Ober- leitung der Gesellschaft inne (Art. 716a Abs. 1 Ziff. 1 OR). Solche Themen müssten daher zwangsläufig traktandiert werden. Wenn aus der Traktandierung solcher Themen auf eine Doppelrolle der VR-Mitglieder geschlossen werde, belege dies die Unkenntnis vom wirtschaft- lichen Marktumfeld. Die Handlungen und Äusserungen der von Vigier entsandten Person kön- nen daher nicht Vigier zugerechnet werden. Deshalb könne es auch nicht zu einem Informati- onsaustausch zwischen den Aktionärinnen gekommen sein, da die Aktionärinnen daran gar nicht beteiligt gewesen seien. Dass die im VR von KAGA besprochenen Themen in irgend einer Form an Vigier weitergeflossen wären, sei nicht hinreichend belegt.1286

704. Diese Vorbringen vermögen keine Zweifel an der vorgenommenen Beurteilung zu we- cken. Zutreffend ist die Bemerkung von Marti-Gruppe, dass Äusserungen eines VR-Mitglieds einer bestimmten Gesellschaft nicht ohne Weiteres einer anderen Gesellschaft, hier der ent- sendenden Aktionärin, zugeordnet werden dürfen. Vorliegend wurden aber im Einzelnen die Umstände dargelegt, weshalb eine solche Zuordnung im konkreten Fall angebracht und zu- treffend ist. Dagegen trägt Marti-Gruppe nichts vor. Die Vorbringen von Kästli-Gruppe nehmen keinen Bezug zum konkret festgestellten Sachverhalt bzw. übergehen diesen. So wurde fest- gestellt, dass es sich bei den entsandten Personen regelmässig um Organe der jeweiligen Aktionärin handelte und weiterhin handelt, namentlich um VR-Mitglieder, oder zumindest um leitende Angestellte.1287 Bei der Kästli-Gruppe war die entsandte Person stets auch Organ bei ihr. Aufgrund dieser Doppelorganschaft braucht es daher gar keine «Wissensweiterleitung» vom VR-Mitglied der KAGA an die Aktionärin, wie Kästli-Gruppe dies behauptet, sondern die- ses Wissen ist unweigerlich stets unmittelbar bei beiden juristischen Personen vorhanden, da beide in derselben natürlichen Person verkörpert sind. Wie gesagt, der Hut mag zwar gewech- selt werden, der Kopf darunter bleibt aber immer derselbe.1288 Und in diesem Kopf ist das Wissen inklusive sämtlicher Geschäftsgeheimnisse faktisch vorhanden, das im VR der einen Gesellschaft erlangt wird, woran die gesetzliche Treuepflicht gegenüber dieser Gesellschaft offensichtlich nichts zu ändern vermag. Die Zustimmung des entsandten VR-Mitglieds zu ei- nem Beschluss im VR von KAGA erfolgt daher zwangsläufig im Wissen der Aktionärin darum, die diese natürliche Person ja ebenfalls repräsentiert, und stellt daher einen Konsens dieser Aktionärin dar, was bloss bei einer Nichtzustimmung zum Beschluss anders wäre. Das Argu-

1284 Act. VIII.158 Rz 27 und v.a. 98; auch Act. IX.30 Beilage 4 Rz 18. 1285 Heimberg erwähnt das in ihrer Stellungnahme zum Antrag ebenfalls mehrmals, wenn auch in etwas anderem Kontext (vgl. Act. VIII.161 Rz 49, 55, 59 und 80 zweites Lemma). 1286 Act. VIII.164 Rz 64–70 und 78, vgl. auch Act. IX.30 Beilage 5 Rz 17–22. 1287 Rz 543 ff. 1288 Rz 686.

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ment von Kästli-Gruppe baut auf einer lebensfremden Fiktion, die dem erwiesenen Sachver- halt widerspricht und daher nicht durchschlägt. Die Vorbringen von Vigier übergehen den fest- gestellten Sachverhalt ebenfalls. Auch bei den von Vigier entsandten VR-Mitgliedern handelte es sich jeweils um VR-Mitglieder bei ihr, also um Organe. Aufgrund dieser Doppelorganschaft repräsentierten diese natürlichen Personen vorliegend in Anbetracht der festgestellten Um- stände jeweils zugleich die jeweilige Aktionärin als auch KAGA. Einer zusätzlichen Anweisung der Aktionärin an ihr Exekutiv-Organ, durch das sie bekanntlich handelt,1289 bedarf es nicht, damit dessen Handlung ihr zugeordnet werden kann. Den gesellschaftsrechtlichen Regeln ist sich die WEKO durchaus gewahr.1290 Gerade deshalb hat sie nicht einfach ohne Weiteres eine Wissens- und Willenszuordnung an die Aktionärinnen vorgenommen, sondern minutiös die Umstände im konkreten Fall geprüft und gewürdigt1291 und gestützt darauf befunden, dass hier eine Wissens- und Willenszuordnung angebracht ist. Die Vorbringen von Vigier bauen auf weltfremden Idealisierungen, die mit dem festgestellten Sachverhalt nicht in Einklang stehen, weshalb sie nicht zu überzeugen vermögen. C.6.3.1.7 Zusammenfassendes Ergebnis zur Zuordnung von Äusserungen von VR- Mitgliedern der KAGA

705. Jede Aktionärin von KAGA kann jeweils eine natürliche Person in den VR von KAGA entsenden. Dieses Abordnungsrecht wurde seit Anbeginn von KAGA über all die Jahre hinweg gelebt – einzig Marti war vorübergehend während knapp zwei Jahren (1. Oktober 2005 bis

27. August 2007) nicht im VR von KAGA vertreten. Die entsandten natürlichen Personen hat- ten anlässlich der VR-Sitzungen von KAGA eine Doppelfunktion inne – VR von KAGA und Repräsentant der sie abordnenden Aktionärin. Bei den entsandten Personen handelte es sich ausser bei Marti durchwegs um mindestens «gewöhnliche» VR-Mitglieder der jeweiligen Akti- onärin, während es bei Marti z.T. ebenfalls VR-Mitglieder waren, z.T. leitende Angestellte mit Zeichnungsberechtigung. Aufgrund dieser Doppelrolle, meist sogar Doppelorganschaft, sind die Voten der VR-Mitglieder, die sie anlässlich von VR-Sitzungen von KAGA gemacht haben, auch den jeweiligen Aktionärinnen zuzuordnen – ausser ein VR-Mitglied hätte sich bei seinem Votum ausnahmsweise ausdrücklich von der ihn entsendenden Aktionärin distanziert und das Votum klar als ausschliesslich seine persönliche Meinung bezeichnet. Bei Beschlüssen des VR von KAGA handelt es sich infolgedessen zugleich um Konsense zwischen den Aktionärin- nen, deren abgeordnete VR an der VR-Sitzung anwesend waren und dem Beschluss zuge- stimmt haben. Sind im VR-Protokoll bezüglich eines Beschlusses weder Gegenstimmen noch Enthaltungen festgehalten, ist beweismässig erstellt, dass der Beschluss einstimmig gefasst wurde. Dasselbe gilt mutatis mutandis auch für die Zuordnung des im VR von KAGA erlangten Wissens an die jeweilige Aktionärin, wobei insofern eine Distanzierung von der Wissenszuord- nung freilich schon nur faktisch nicht möglich ist.

706. Dementsprechend kamen zwischen den Aktionärinnen der KAGA mannigfaltige Abma- chungen zustande, indem ihre Vertreter im VR der KAGA Beschlüsse fassten. Diese sind al- lerdings im Kontext des KAGA-Vertrages zu sehen. Deshalb werden die neben dem KAGA- Vertrag bestehenden Einigungen, welche die VR der KAGA für die sie entsendenden Aktionä- rinnen getroffen haben, nachfolgend nicht als separate Einigungen (mehrseitige Willenserklä- rungen) erfasst, sondern als Begleitumstände zum KAGA-Vertrag, die genau so wie einfache Aussagen von einzelnen Verwaltungsräten im Rahmen der Beweiswürdigung zu berücksich- tigen sind, um festzustellen, welchen Inhalt die mehrseitigen Willenserklärungen des KAGA- Vertrags hatten und haben.

707. Nach dem Gesagten steht fest, dass nachfolgend ohne Weiteres auf die Aussagen und Verhaltensweisen der KAGA-Verwaltungsräte abgestellt werden kann, um zu eruieren, wie die

1289 Siehe nur etwa die Grundnorm von Art. 55 ZGB. 1290 Rz 675. 1291 Rz 676 ff.

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Aktionärinnen ihre Abmachungen über ihre Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA verstan- den haben, oder mit anderen Worten: Was die Aktionärinnen abgemacht haben. Nachfolgend werden die Beweismittel aufgeführt, aus denen sich ergibt, wie die Beteiligten im Rahmen der KAGA zusammenarbeiten. C.6.3.2 Direkt im Wortlaut des KAGA-Vertrags enthaltene Abmachungen zwischen den Beteiligten

708. Der oben wiedergegebene KAGA-Vertrag besteht aus elf Artikeln, die teilweise selbst wiederum aus mehreren Abmachungen bestehen.1292 Für den Zweck der vorliegenden Unter- suchung sind die nachfolgenden, direkt im KAGA-Vertrag enthaltene Abmachungen relevant (Unterstreichungen bereits im Original):

- «Die Aktionäre verpflichten sich, im Raume von (…), alles gemäss beiliegendem Plan (…) weder direkt noch indirekt eigene Ausbeutungsrechte zu erwerben oder sonstwie auf eigene Rechnung Kies und Sand auszubeuten». (Art. 1, vgl. auch Art. 6 Abs. 1 und Art. 9)

- «Die einfache Gesellschaft Kieswerk Uttigen wurde seinerzeit als Selbsthilfe-Arbeitsge- meinschaft geschaffen, um unerwünschte Grosskonkurrenten aus dem Gebiet des obe- ren Aaretales fernzuhalten. Die Kies AG Aaretal (KAGA) soll daher in keiner Weise die in der Gesellschaft zusammengeschlossenen Kieswerke, insbesondere des Aaretals, konkurrenzieren». (Art. 2)

- «Die Aktionärinnen erhalten das Kiesmaterial, das in ihren Werken verarbeitet wird, zu einem Vorzugspreis, der von Jahr zu Jahr vom Verwaltungsrat neu festgesetzt wird». (Art. 3)

- «Die Aktionäre sind berechtigt, Kiesmaterial an ihre Kunden direkt zu liefern. Der Ver- kaufspreis dieses Materials ab Werk und franko Baustelle wird durch den Verwaltungsrat jedes Jahr verbindlich festgesetzt. Eine Preisunterbietung mit Kiesmaterial aus den Aus- beutungs- und Produktionsstätten der Kies AG Aaretal (KAGA) ist nicht statthaft». (Art. 3)

- «Die Gesellschafter verpflichten sich überhaupt zu loyaler Konkurrenz». (Art. 3)

- «Die unterschiedlichen Fuhrkosten ab den Ausbeutungsstellen zu den verarbeitenden Werken sollen durch die Schaffung einer Ausgleichskasse möglichst angenähert wer- den». (Art. 4) C.6.3.3 Begleitumstände des KAGA-Vertrags

709. Um zu klären, ob sich weitere bzw. tieferliegendere Vertragsgegenstände indirekt aus den Begleitumständen feststellen lassen, werden nachfolgend die Begleitumstände des KAGA-Vertrags ermittelt und festgestellt. Aufgrund des langen Bestehens des KAGA- Vertrages gibt es unzählige Hinweise und Aussagen der am Vertrag beteiligten juristischen Personen bzw. ihrer Organe oder Personen, die mit der Anwendung des KAGA-Vertrages betraut sind oder waren. Aus diesen Hinweisen kann auf den Inhalt geschlossen werden, auf den sich die am KAGA-Vertrag beteiligten juristischen Personen geeinigt haben. Hierbei sind zunächst Umstände zu nennen, die noch die Vorgängerinnen der KAGA betreffen, da sich die Gründerinnen der KAGA auf diese beriefen (C.6.3.3.1). Im Anschluss daran wird ein Blick auf die Umstände der Gründung der KAGA geworfen (C.6.3.3.2). Weiter sind den Akten diverse Hinweise über Aussagen und Diskussionen zu entnehmen, die sich über die Jahre auf den KAGA-Vertrag beziehen (C.6.3.3.3). Die letzten aktenkundigen Diskussionen über den KAGA-

1292 Oben Rz 583.

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Vertrag fanden 2014 im Rahmen des Versuchs statt, einen (neuen) Aktionärbindungsvertrag abzuschliessen. Schliesslich sind auch den Aussagen anlässlich der Einvernahmen Hinweise auf den Inhalt des KAGA-Vertrags zu entnehmen (C.6.3.4). C.6.3.3.1 Was die Vorgängerinnen der KAGA wollten

710. Auf Dokumente der Vorgängerinnen der KAGA, d.h. der einfachen Gesellschaften1293 von 1966 und von 1967, kann aus mehreren Gründen abgestellt werden, um die Begleitum- stände des KAGA-Vertrages festzustellen. Denn es ist erstellt, dass die KAGA zur Verfolgung genau derselben Ziele resp. zur Umsetzung inhaltlich vergleichbarer Abmachungen gegründet wurde, auf welche die Gesellschafter sich schon mit den Kooperationen im Rahmen der ein- fachen Gesellschaften von 1966 und 1967 geeinigt hatten: Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass die in den Akten befindlichen Gesellschaftsverträge untereinander und im Vergleich zum KAGA-Vertrag mit Blick auf die Regelung des gemeinsam organisierten Abbaus sehr ähnlich sind.1294 Mit der KAGA sollte der mit der KWU von 1966 begonnene Plan fortgesetzt und soweit möglich vollendet werden. So nimmt der damalige VR-Präsident im VR-Protokoll der KAGA vom 2. September 1970 ausdrücklich Bezug auf die Vorgängerinnen der KAGA und führt aus, dass der Gesellschaftsvertrag von 1967 in eine Aktiengesellschaft überführt worden sei, «wo- bei die grundlegenden Abmachungen aus dem seinerzeitigen Vertrag der einfachen Gesell- schaft übernommen worden sind».1295 Im selben VR-Protokoll brachten die KAGA- Verwaltungsräte zudem zum Ausdruck, dass mit der Gründung der KAGA der Vertrag der Vorgängerorganisation bekräftigt worden ist. Ein Konnex zwischen der KAGA und ihrer Vor- gängerin ergibt sich weiter aus einem der letzten Sitzungsprotolle des Verwaltungsausschus- ses der KWU. Darin wird auf das bereits für die Gesellschafter der KWU geltende Abbauverbot im ausgeschiedenen Vertragsgebiet hingewiesen und gesagt, dass dieses im Hinblick auf die Gründung der Aktiengesellschaft KAGA bestätigt worden sei, wobei es im KAGA-Vertrag zu einer Anpassung käme: «Im neuen Vertrag ist man sogar noch einen Schritt weitergegangen, indem sich die Gesellschafter einem Konkurrenzverbot für 10 Jahre nach einem allfälligen Ausscheiden unterstellt haben».1296 Schliesslich ist zu vermerken, dass der KAGA-Vertrag selbst explizit einen Bezug zwischen dem Ziel herstellt, das die Vorgängerinnen der KAGA verfolgt haben, und dem Gegenstand, der die Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA haben soll: «Die einfache Gesellschaft Kieswerk Uttigen wurde seinerzeit als Selbsthilfe-Arbeitsge- meinschaft geschaffen, um unerwünschte Grosskonkurrenten aus dem Gebiet des oberen Aa- retals fernzuhalten. Die Kies AG Aaretal (KAGA) soll daher in keiner Weise die in der Gesell- schaft zusammengeschlossenen Kieswerke (…) konkurrenzieren».1297 Zur Vervollständigung der Begleitumstände des KAGA-Vertrages kann somit auch auf die Äusserungen im Rahmen der Kooperationen der KWU abgestellt werden.

711. Hierbei sind zunächst die im Rahmen von Aufnahmeverhandlungen niedergeschriebe- nen «Grundgedanken» vom 28. März 1967 zu nennen, in welchen explizit die Frage behandelt wird «Was bezweckt die Arbeitsgemeinschaft Kieswerk UTTIGEN?».1298 Dazu hielt der dama- lige Vertreter der Kästli und spätere VR-Präsident der KAGA (bis 1996) fest: «Die 4 Firmen [Hofstetter]

1293 Oben Rz 569 ff. 1294 Gesellschaftsvertrag vom 20.9.1966, Act. II.C.X.1; Gesellschaftsvertrag vom 30.11.1967, Act. II.C.X.4; KAGA-Vertrag, Act. II.C.X.8. 1295 VR-Protokoll der KAGA vom 2.9.1970, T. 2, Act. II.C.X.5. 1296 Protokoll der Sitzung der Gesellschafter der KWU vom 18.12.1969, T. 2, Act. II.C.X.3; siehe dazu Art. 9 KAGA-Vertrag, oben Rz 583. 1297 KAGA-Vertrag, Art. 2, Act. II.C.X.8. 1298 Oben Rz 569; Notiz «Grundgedanken» vom 28.3.1967, Act. II.C.X.2.

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[Kästli] [Messerli] [U09] haben sich im Jahre 1966 zusammengefunden, um rechtzeitig den Kampf gegen die Grosskies- industrien im Raume Bern-Thun aufzunehmen. Der Hügelzug Uttigen-Kirchdorf enthält enorme Kiesvorräte, die die Erstellung eines Grosskieswerkes rechtfertigen würden. Im Aaretal (Raum Bern-Thun) bildet dieser Hügelzug die grösste noch unangetastete Kiesreserve. Kein Wunder, dass sich die Spekulation mit diesem Objekt beschäftigte, und die Aufmerksamkeit der Grosskiesindustrie auf diese letzte Möglichkeit im Aaretal hinlenken wollte. Glücklicherweise erhielten die bestehenden Aaretal-Kieswerke ebenfalls Kenntnis von dieser ge- fährlichen Situation. Da die Grösse des Kiesvorkommens in Uttigen die finanziellen Möglichkeiten eines einzelnen Werkes überschritt fand man sich bald zu einer Arbeitsgemeinschaft zusammen, der es auch gelang, die ersten Ausbeutungsverträge abzuschliessen. Wir möchten den Zweck dieser Arbeitsgemeinschaft kurz wie folgt umschreiben: 1. Fernhalten der ausserkantonalen und ausländischen Grossindustrie aus dem Raume Bern- Aaretal-Thun (Zementindustrie, Handel, usw.) 2. Rationelle Nutzung, der im Aaretal vorhandenen abbauwürdigen und abbaubaren Kiesvor- räte durch die bestehenden Kieswerke. 3. Gezielter und geordneter Kiesabbau im Aaretal im Interesse der Öffentlichkeit (Landschafts- schutz, Grundwasser) und im Interesse der beteiligten Kieswerke. 4. Anstreben einer engen Zusammenarbeit auf dem Gebiete der Preisbildung im Kies- und Betonsektor, zur - Erzielung eines Verkaufspreises unserer Produkte, der mindestens die Kosten deckt und einen normalen Verdienst gewährleistet, - Verhinderung eines volkswirtschaftlich schädlichen Preiskampfes, - Garantie für den Weiterbestand eines jeden Kieswerkes und der Zubilligung eines ge- rechten Anteiles an der Zunahme des Gesamtverkaufes im Raume Bern-Thun. Dabei ist es eine Selbstverständlichkeit, dass alle Beteiligten die technischen und wirtschaftli- chen Möglichkeiten zur Verbesserung des Kies- und Betonqualität und zur Erzielung eines wirtschaftlichen Verkaufspreises einsetzen und ausnutzen. Es gibt kein Ausruhen auf Lorbeeren».

712. Festgehalten wurde in diesem Dokument ferner, dass der Einstandspreis für alle Mitglie- der gleich sein solle, denn «[D]amit kann verhindert werden, dass die Werke sich gegenseitig mit Uttigen-Kies konkurrenzieren können».1299

713. Im Rahmen der Aufnahme der neuen Gesellschafterin [U10] hielt die KWU in einem Schreiben an ihre aktuellen Gesellschafterinnen fest, dass durch die Aufnahme der [U10] als neuer Gesellschafterin «auch der gegenseitigen Konkurrenz im Erwerb von Ausbeutungsrech- ten die Spitze gebrochen» werde.1300

714. Bereits die KAGA-Vorgängerin wurde von der nahe gelegenen [U01] angefragt, ob sie Wandkies beziehen könne. Hierzu ist in den Akten festgehalten:1301

1299 Ausführungen unter II.2 zu Art. 5 in der Notiz «Grundgedanken» vom 28.3.1967, Act. II.C.X.2. 1300 Oben Rz 570; Schreiben der «Kieswerk Uttigen (KWU)» an die Gesellschafter vom 10.10.1967, Act. II.C.X.3. 1301 Protokoll der Sitzung der Gesellschafter der KWU vom 29.8.1968, T. 7d, Act. II.C.X.3.

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«In der Diskussion wird auf die Gefahren eines Zwischenhandels aufmerksam gemacht. [U01] unterbietet seit einiger Zeit die Preise bezüglich Wandkies. Mit einem Bezug aus Uttigen wird er die nächstgelegenen Kieswerke Oppligen und [U09] in erster Linie konkurrenzieren. (…) Bei Ab- gabe von Kies an [U01] sollte diesem indessen nicht freie Hand hinsichtlich Preis gegeben wer- den. Es wird folgendes beschlossen:

1. [U01] wird die Offerte vom März 1967 erneuert, wonach die KWU bereit ist, ihm Wandkies zu Fr. 5.50 pro m3 zu verkaufen. Weitere Konzessionen kommen nicht in Frage.

2. Bei Anfragen an einzelne Gesellschafter für Wandkies aus Uttigen soll nach wie vor der Preis von Fr. 8.– abzüglich 10 % Rabatt verlangt werden. Bei Anfragen von grösseren Quantitäten ist dem Vorsitzenden Meldung zu erstatten, der ermächtigt wird, namens der KWU eine Preisofferte zu unterbreiten. (…)»

715. Vier Monate vor der Gründung der KAGA hielt der Vorsitzende der KWU und spätere VRP von KAGA, [...], im Hinblick auf die Beteiligung der Heimberg an der künftigen KAGA fest, dass Heimberg «in die KWU aufgenommen werden sollte, da er [der Betreiber des Kieswerks Heimberg] als Aussenstehender der KWU grössten Schaden zufügen könnte».1302 Drei Mo- nate vor der Gründung der KAGA äusserte sich der Vorsitzende der KWU noch einmal zum Ziel der KWU.1303 Er hielt fest: «Der Vorsitzende umreisst einleitend Ziel und Zweck der KWU. Er erinnert daran, dass sich die Gesellschafter vor allem mit dem Ziel, Grosskonkurrenten aus dem Aaretal fernzuhalten, zum gemeinsamen Betrieb von Kiesausbeutungsanlagen zusammengeschlossen haben. Die Gesell- schafter vereinbarten zu diesem Zweck, die Kiesvorkommen im Vertragsgebiet gemeinsam zu sichern und auszubeuten ohne aber die bestehenden Werke der Gesellschafter zu schmälern. Dieses Ziel ist offensichtlich erreicht worden. Der Vorsitzende weist darauf hin, dass die Zusam- menarbeit nur dann gelingen kann, wenn alle gleich behandelt werden und der Schwächere nicht an die Wand gedrückt wird». C.6.3.3.2 Im Rahmen der Gründung der KAGA hervorgehobene Gegenstände der künftigen Zusammenarbeit

716. Einen Monat vor der Gründung der KAGA hielt der Vorsitzende der KWU fest, dass die Heimberg eine vertragliche Bindung zur KWU nicht wolle, es komme nur die Aufnahme als Vollmitglied in die zu gründende KAGA in Frage.1304 Hierzu wird festgehalten:1305 «Der Vorsitzende weist auf die Konkurrenzverhältnisse im oberen Aaretal hin. Auf die Dauer wird auch dort, wie im Gebiet Bern und Umgebung, eine loyale Konkurrenzordnung geschaffen wer- den müssen, die jedem Unternehmen seinen Besitzstand und seinen Anteil an der Entwicklung garantiert. Im Lichte dieser Entwicklung befürwortet er die Aufnahme der Firma Kieswerk Heim- berg AG als gleichberechtigter Mitaktionär».

717. Sodann ist auf die von den Gründerinnen der KAGA formulierte Einleitung zum KAGA- Vertrag zu verweisen. Demnach schlossen sie diesen Vertrag «zur Regelung verschiedener interner Fragen und Konkurrenzverhältnisse» ab.1306

1302 Oben Rz 574; Protokoll der Sitzung der Gesellschafter der KWU vom 27.11.1969, T. 6 und 7, Act. II.C.X.3. 1303 Protokoll der Sitzung der Gesellschafter der KWU vom 18.12.1969, T. 2, Act. II.C.X.3. 1304 Siehe auch oben Rz 576. 1305 Protokoll der Sitzung der Gesellschafter der KWU vom 20.2.1970, T. 2, Act. II.C.X.3. 1306 Oben Rz 583.

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718. Im Protokoll der Gründungssitzung von KAGA ist weiter zu lesen:1307 «Der Gedanke der Selbsthilfe habe die Gesellschafter zum gemeinsamen Betrieb von Kiesaus- beutungsanlagen veranlasst, um dadurch unerwünschte Grosskonkurrenz aus dem Aaretal fern- zuhalten. Es könne festgestellt werden, dass diesbezüglich schon erfreuliche Erfolge zu verzeichnen seien».

719. Schliesslich wird im Protokoll der Gründungssitzung1308 betont, dass dieser Gemein- schaftsgedanke auch wegleitend für das Verhältnis der Gesellschafter untereinander sein und die Grundlage für eine Ordnung im Konkurrenzwesen bilden müsse. Der Zusammenschluss fordere Disziplin und verlange Einordnung in die Gemeinschaft, und der einzelne müsse bereit sein, seine Interessen hinter diejenigen der Gesamtheit zurückzustellen. Diese Bereitschaft bilde die unerlässliche und grundlegende Voraussetzung dafür, dass überhaupt Ordnung in Freiheit und unter Achtung des einzelnen verwirklicht werden könne. C.6.3.3.3 Weitere Hinweise auf den Inhalt der Abmachungen zwischen den Aktionärinnen der KAGA bis heute

720. Nachfolgend werden die zahlreichen Hinweise auf die (verschiedenen) wettbewerbsbe- zogenen Äusserungen wiedergegeben, welche die Aktionärinnen der KAGA im Zusammen- hang mit dem gemeinsamen Betrieb der KAGA und dem KAGA-Vertrag geäussert haben.1309

721. Im September 1970 wurde im VR der KAGA über das Vorgehen der in Ostermundigen ansässigen KAGA-Aktionärin [U10] diskutiert. [U10] hatte die Absicht, von einem Herrn [...] Kiesabbaurechte in Kirchdorf, also innerhalb des KAGA-Gebiets, zu erwerben. Die übrigen Verwaltungsräte bzw. Aktionärinnen erinnerten [U10] aber daran, «dass eine Durchbrechung unserer vertraglichen Abmachungen nicht in Frage komme[n] und dass infolgedessen eine Ausbeutung des Kiesvorkommens [...] durch die KAGA erfolgen könne. Der Vertrag, der mit Gründung der KAGA bekräftigt worden sei (Ausschliesslichkeit der Ausbeutung im Vertrags- gebiet, Konkurrenzverbot etc.) dürfe auf keinen Fall in Frage gestellt werden».1310

722. Im November 1970 verhandelten die Mitglieder des Verwaltungsrates der KAGA die Frage, ob das Unternehmen [U11] als Aktionärin in die KAGA aufzunehmen sei.1311 [U11] hatte bereits Interesse gezeigt, sich in der KWU zu engagieren, die Beteiligten an der KWU wollten die [U11] allerdings nicht aufnehmen und haben die [U11] «auf später vertröstet». Zum erneu- erten Gesuch der [U11] um Aufnahme ist dem VR-Protokoll Folgendes zu entnehmen:1312 «Nunmehr hat die Firma [U11] von Gemeindepräsident [...] in Kirchdorf grössere Ausbeutungs- rechte erworben, angrenzend an unser Ausbeutungsareal. Wir stehen damit vor einer neuen Si- tuation. (…)» «Die KAGA wird vom Beitritt auch profitieren, indem wir praktisch den gesamten Hügel zur Aus- beutung in unsere Hände bekommen. (…)»

1307 Protokoll der Gründungsversammlung vom 20.3.1970, S. 5, Act. II.C.X.6. 1308 Siehe vorangehende Fn. 1309 Siehe zur Verknüpfung des KAGA-Vertrags mit dem gemeinsamen Betrieb der KAGA durch die Aktionärinnen oben Rz 668. 1310 VR-Protokoll der KAGA vom 2.9.1970, T. 2, Act. II.D.X.2; [U10] überliess in der Folge den Dienst- barkeitsvertrag der KAGA, siehe dazu VR-Protokoll der KAGA vom 21.9.1973, T. 3, Act. II.D.X.2. 1311 Definitiv aufgenommen wurde das Unternehmen [U11] im Jahr 1973. Im Jahr 2004 verkaufte die [U11] ihre Aktien wieder an die KAGA zurück und beendete damit ihr Engagement in der KAGA (siehe dazu oben, Rz 515). 1312 VR-Protokoll der KAGA vom 27.11.1970, T. 4, Act. II.C.X.5.

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«Die Firma [U11] wird sich in die KAGA voll integrieren müssen, was durch Mitunterzeichnung der Abmachungen im Sacheinlagevertrag zu erfolgen hat. Die Firma [U11] wird also nach Eintritt in die KAGA nicht mehr berechtigt sein, im Vertragsgebiet eigene Ausbeutungen zu betreiben. Es werden folgende Beschlüsse gefasst:

1. Es wird grundsätzlich beschlossen, die Firma [U11] in die KAGA als gleichberechtigten Aktio- när aufzunehmen. (…)»

723. Im Jahr 1971 erstellte der damalige VR-Präsident, [...], einen Bericht über die Kiesaus- beutung im Aaretal zwischen Bern und Thun. Er äusserte sich dabei auch zum Zweck der KAGA und nahm einen kurzen Rückblick auf die Entstehung der KAGA vor.1313 «Die Kies AG Aaretal ist eine Selbsthilfeorganisation der Kieswerke Bern und Umgebung und derjenigen im Aaretal zwischen Bern und Thun. Sie bezweckt die Ausbeutung von Kies zur Si- cherstellung der Rohmaterialversorgung der ihr angeschlossenen Kies- und Betonwerke». «Bis zum Jahre 1967 ist von einer Zusammenarbeit, oder von einer Koordination der Ausbeutung, der Lieferungen, der Preise, usw. nicht viel zu spüren. (…) Im Gegensatz zu diesem Einzelgang der Kieswerke im Aaretal wahren die Berner Kiesgruben- unternehmer schon seit den 30er Jahren ihre gemeinsamen Interessen im Rahmen des Kiesgru- benverbandes Bern und Umgebung. Im Schosse dieses Verbands reiften denn auch die ersten Ideen der Koordination der weiteren Kiesausbeutung (…) Aus einem ersten Teilgutachten ging hervor, dass das Gebiet Uttigen/Kirchdorf/Jaberg das grösste, noch ausbeutbare Kiesgebiet im Aaretal darstellt. Bei dieser Situation musste angenommen werden, dass die Kieswerke im Aaretal mit zunehmen- der Schrumpfung ihrer eigenen Vorräte den zukünftigen Kiesbedarf in diesem Gebiet eindecken würden. Jedes Kieswerk hätte eigene Ausbeutungsverträge abgeschlossen und Ausbeutungs- stellen eröffnet. Damit wären im Gebiet Uttigen/Kirchdorf/Jaberg zahlreiche ‘Löcher’ entstanden, die nicht nur unwirtschaftlich ausgebeutet worden wären, sondern auch das ganze Landschafts- bild in Mitleidenschaft gezogen hätten. (…) 1970 wurde die Arbeitsgemeinschaft konsolidiert und in eine Aktiengesellschaft, die Kies AG Aa- retal, umgewandelt. Die KAGA hat die Aufgabe ihre Aktionäre mit genügend Rohkies zu versor- gen. (…) Damit war das erste Ziel der Initianten erreicht und die ‘ungeplante Verlöcherung des Uttigen/Jaberg/Kirchdorf-Hogers’ zum grossen Teil verhindert. Trotz intensiver Bemühungen und grosser Opferbereitschaft gelang es ihnen jedoch leider nicht, sämtliche Kiesgrubenunternehmer unter einen Hut zu bringen. So werden heute noch 3 Kiesausbeutungen betrieben, für die die KAGA nicht verantwortlich ist (Firmen [U01] Thalgut, [U46] Münsingen, [U47] Toffen). Zusammengefasst kann die Planung der KAGA und ihrer Mitglieder in Bezug auf die Rohmateri- algewinnung und Aufbereitung wie folgt beschrieben werden: - Die Eigenständigkeit eines jeden Werkes (Mitglied der KAGA = Aktionär) bleibt in Bezug auf sein ursprüngliches Tätigkeitsgebiet gewahrt. - In Bezug auf die Rohmaterialgewinnung im Raume Spiez/Belp linke See-/Aareseite findet im Rahmen der KAGA eine Zusammenarbeit statt. In diesem Raume ist ausschliesslich die KAGA berechtigt, Kiesausbeutungsverträge abzuschliessen und Kies auszubeuten. - Als Selbsthilfeorganisation hat die KAGA das Recht, Wandkies an Dritte zu verkaufen. Hinge- gen darf sie ihre Mitglieder (Aktionäre) nicht mit aufbereitetem, veredeltem Material konkur- renzieren.

1313 Kiesausbeutung, Bericht von [...] vom Dezember 1971, nachfolgend Auszüge aus Ziff. 1.5 und 1.6, Act. II.C.X.14.

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Im Rahmen dieses Konzepts ist die KAGA weiterhin bemüht, Ausbeutungsrechte zu erwerben, und die Kies-Rohmaterialgewinnung im Interesse der Aktionäre und der Öffentlichkeit (Land- schaftsschutz usw.) zu koordinieren».

724. Der Bericht ist an die Laien in den Planungskommissionen gerichtet.1314 Dieser Adres- satenkreis ausserhalb der KAGA erklärt möglicherweise, weshalb im Bericht das Verhindern von Konkurrenz nicht explizit thematisiert wird. Ebenso könnte dies ein Grund dafür sein, dass sich der Bericht zur Möglichkeit eines «Grosskieswerkes» in Jaberg äussert, das von «interes- sierten Persönlichkeiten und Behörden» aufgrund von Überlegungen der Wirtschaftlichkeit und der Verkehrsimmissionen immer wieder ins Spiel gebracht worden sei.1315 Der Bericht kommt zum Schluss, dass ein solches Grosskieswerk weder wünschbar noch realisierbar wäre. Die angeblich fehlende Realisierbarkeit überrascht insofern, als die Gründerinnen der KAGA selber ja gerade den Eintritt eines neuen Grosskonkurrenten im Aaretal befürchteten und diese «Gefahr» als durchaus realistisch betrachtet haben.1316 Sehr überzeugend erscheint die Begründung im Bericht denn auch nicht, wenn gesagt wird: «Ein solches Grosskieswerk ist nicht realisierbar, weil keines der bestehenden Werke seine Eigenständigkeit verlieren möchte oder könnte». Weiter räumt der Bericht ein, dass die Verarbeitung des Kieses direkt in der Kiesgrube günstiger wäre als die Zuführung des Wandkieses in ein externes Kieswerk (Wegfall des Transportes). Da allerdings nur zwei Varianten (Kieswerke nur in den umliegen- den Kiesgruben und Verzicht auf Kieswerk bei der KAGA vs. Kieswerk nur bei der KAGA und Verzicht auf Kieswerke in den umliegenden Kiesgruben) verglichen werden, kommt der Bericht zum Schluss, es sei dennoch günstiger, auf ein Kieswerk bei der KAGA zu verzichten: «Jedes Werk besitzt noch eigene Materialvorräte, deren Gestehungspreis bis zur Aufbereitung im Werk wesentlich günstiger liegen als der Preis der zugeführten Materialien (Wegfall des Trans- portes). Abgesehen davon, dass bei der ausgewiesenen Rohmaterialknappheit diese Vorräte ab- gebaut werden sollten, wird der Preis des fertigen Produktes wesentlich von diesen nahegelege- nen Vorräten bestimmt. Würde jedes Werk sämtliches Rohmaterial [zur KAGA] zuführen, so müssten die heutigen Verkaufspreise um mindestens 25 % erhöht werden. Eine solche Erhöhung liegt jedoch in niemandes Interesse».

725. Im Jahr 1972 hielt der damalige Vorsitzende des VRA der KAGA, [...], u.a. Folgendes fest:1317 «KAGA ist grundsätzlich Selbsthilfeorganisation ohne Gewinnstreben. Entwicklung hat aber ge- zeigt, dass wir ohne Gewinn nicht auskommen».

726. Im Mai 1973 hielt derselbe Vorsitzende des VRA, Folgendes fest:1318 «Es muss verhindert werden, dass sich Aktionäre mit den Mitteln, die die KAGA zur Verfügung stellt, konkurrenzieren. Entsprechende Sicherungen sind bei der Gründung der KAGA (im Sach- einlagevertrag) durch Vereinbarung unter den Aktionären getroffen worden».

727. Am selben Tag hielt er zur Abgabe von Material ab Bümberg Folgendes fest:1319

1314 So ausdrücklich VRA-Protokoll der KAGA vom 25.1.1972, T. 4, Act. II.C.X.11, wonach der Bericht für Leute sei, «die keine Vorbegriffe haben und in Planungskommissionen etc. sich damit befassen müssen» (da der Bericht aber dennoch vieles enthalte, das nicht für eine breitere Öffentlichkeit bestimmt sei, wurde beschlossen, den Bericht nur dem Regionalplaner abzugeben und für andere Behörden eine verkürzte Version zu erstellen). 1315 Kiesausbeutung, Bericht von [...] vom Dezember 1971, nachfolgend Auszüge aus Ziff. 1.7, Act. II.C.X.14. 1316 U.a. Rz 708, 711, 715 sowie 718. 1317 VRA-Protokoll der KAGA vom 25.1.1972, T. 3.1, Act. II.C.X.11. 1318 VRA-Protokoll der KAGA vom 11.5.1973, T. 4, Act. II.C.X.11. 1319 VRA-Protokoll der KAGA vom 11.5.1973, T. 5, Act. II.C.X.11.

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«Es dürfen nicht Differenzen unter den Aktionären entstehen. Jedem Kieswerk sollte sein Le- bensraum einigermassen garantiert werden, mit anderen Worten, es sollte nicht Akquisition im natürlichen Einzugsgebiet eines andern Werkes betrieben werden. Die KAGA wird problematisch, wenn wir dieses Problem nicht lösen können. Dieses Problem sollte durch eine kleine Kommis- sion studiert und im Rahmen des VRA und des VR diskutiert werden».

728. Die Diskussion wurde im August 1973 wieder aufgegriffen. Im damaligen Protokoll des VRA hielt der Vorsitzende Folgendes fest:1320 «Der Vorsitzende unterstreicht, dass es um eine erste grundsätzliche Diskussion dieser Fragen gehe. Im Vordergrund steht die Frage des Pflichtquantums und Neugestaltung des Lastenaus- gleiches. Das seinerzeit festgelegte Pflichtquantum ist in gewissem Sinne überlebt. Es spielt nicht mehr diese Rolle wie im Anfang. Eventuell muss Maximalquantum ins Auge gefasst werden. Es ist eine Verschiebung der Konkurrenzlage eingetreten. Dies muss bei einem neuen Lastenaus- gleich berücksichtigt werden. Die angestammten Absatzgebiete sollten den einzelnen Werken erhalten bleiben. Andernfalls entstehen Differenzen unter den Aktionären».

729. Im Oktober 1973 gingen die Diskussionen weiter, ohne dass allerdings Beschlüsse ge- fasst wurden. Aufgrund der Diskussion wurde festgestellt, dass Wandkies und Komponenten separat behandelt werden müssten. Im entsprechenden Protokoll des VRA hielt der Vorsit- zende [...] fest:1321 «Der Vorsitzende erinnert nochmals daran, dass dem jeweils festgelegten Pflichtquantum heute nicht mehr dieselbe Bedeutung zukommt wie anlässlich der Gründung der KAGA. Durch die Ver- sorgung der Aktionäre mit Wandkies und Komponenten dürfen die Konkurrenzverhältnisse nicht in Mitleidenschaft gezogen oder verzerrt werden. Tragbare Lösung muss gefunden werden. Vor- schlag […] bietet Diskussionsgrundlage».

730. Ebenfalls 1973 wurde die damalige Aktionärin [U10] gestützt auf den KAGA-Vertrag und unter Androhung einer Kiesbezugssperre dazu gebracht, Abbaurechte, die sie sich in Kirchdorf gesichert hatte, der KAGA zu überlassen bzw. zu übertragen. Im Laufe der Diskussionen unter den Aktionärinnen wurde festgehalten:1322 «Der Sekretär erinnert [...] an die absolut klare Rechtslage in bezug auf die von den Aktionären eingegangenen Verpflichtungen, wonach im Vertragsgebiet weder direkt noch indirekt Ausbeu- tungsverträge abgeschlossen werden dürfen oder Kies abgebaut werden darf».

731. Im Februar 1974 fasste der VR der KAGA einstimmige Beschlüsse zur Ausgleichskas- senordnung für Wandkies und für Komponenten. So hielt er fest, dass vom Ausgleich der Transportkosten nur Lieferungen von Wandkies und von Komponenten erfasst sind, die in den Kieswerken von Aktionärinnen weiterverarbeitet werden. Des Weiteren beschloss der VR «in Abänderung der früheren Beschlüsse», dass Wandkieslieferungen an Dritte nur direkt über die KAGA erfolgen, d.h. direkt von der KAGA fakturiert werden.1323

732. Im Mai 1974 hielt der VR der KAGA zum Kieswerk [U01] fest:1324 «Diese Firma sollte auf jeden Fall mit unserem Wandkies keine Konkurrenzierung der Aktionäre vornehmen können».

1320 VRA-Protokoll der KAGA vom 17.8.1973, T. 3, Act. II.C.X.11. 1321 VRA-Protokoll der KAGA vom 17.10.1973, T. 4, Act. II.C.X.11. 1322 VR-Protokoll der KAGA vom 22.6.1973, T. 3, Act. II.D.X.2; VR-Protokoll der KAGA vom 13.7.1973, T. 4, Act. II.D.X.2. 1323 VR-Protokoll der KAGA vom 21.2.1974, T.6, S. 14, Act. II.C.X.5. 1324 VR-Protokoll der KAGA vom 29.5.1974, T. 7.4, Act. II.C.X.5.

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733. Im Juni 1974 wurde im VR der KAGA der Geschäftsbericht vom vergangenen Jahr ver- lesen.1325 Diesem Geschäftsbericht ist unter dem Titel «Einleitung» folgende Passage zu ent- nehmen:1326 «(…) Diskussionen und Meinungsverschiedenheiten unter den Aktionären (Konkurrenten) konn- ten bereinigt werden. Die KAGA funktioniert dann gut, wenn Konkurrenz unter den angeschlos- senen Firmen vernünftig unter dem Motto: ‘Leben und leben lassen’ betrieben wird. Eine Zusam- menarbeit in bezug auf die Preisgestaltung ist auch in der Region Thun notwendig. Ein gemeinsames Gespräch wird notwendig, um Preiszusammenbrüche zu verhindern (Kuchen, der zu verteilen, wird kleiner)».

734. Unter dem Titel «Zukunftsaufgaben» hält der Geschäftsbericht weiter Folgendes fest: «Der Erfolg unserer Arbeit hängt weitgehend davon ab, ob wir als Konkurrenten bereit sind, ver- nünftig miteinander zu reden und wenn nötig auch gemeinsam, im Verhältnis der Kapazitäten, einen kleineren Auftragskuchen teilen können. Man kann letztlich von den KAGA-Verwaltungsleuten nur dann eine positive Leistung abverlan- gen, wenn man ihnen nicht gleichzeitig in ihrem angestammten Arbeitsbereich ‘die Beine ab- sägt’».

735. Im März 1975 beschloss der VR von KAGA, das erst 1969 errichtete Kieswerk am Ab- baustandort Bümberg wieder abzureissen. [U10] hatte zwar noch darauf hingewiesen, dass ihr Werk davon ausgegangen sei, dass in Bümberg Komponenten abgebaut würden, ihr Werk sei darauf ausgerichtet. Nachdem aber Hofstetter darauf hingewiesen hatte, «dass bei der heutigen Situation nicht zusätzliche Kapazität geschaffen werden sollte», beschloss der VR der KAGA einstimmig, den Abbruch des Werkes durchzuführen.1327

736. Im Juni 1975 machte der Vorsitzende die Aktionärinnen anlässlich der GV von KAGA «darauf aufmerksam, dass das im Geschäftsbericht berührte Problem der heutigen Konkur- renzsituation eine Sondersitzung des Verwaltungsrates» bedürfe. An der GV wurde das Thema noch andiskutiert, die Diskussion aber nach einigen Voten abgebrochen. Festgehalten wurde dazu unter anderem (Unterstreichungen im Original):1328 «[...] verweist auf Art. 4 des seinerzeitigen Vertrages unter den Gründern der KAGA. Demgemäss ist eine Preisunterbietung unter den Aktionären nicht statthaft. Des weitern haben sich diese zu loyaler Konkurrenz verpflichtet. Die Berner Werke haben für die KAGA viel Geld gebracht, ohne dafür entsprechend zu profitieren. Nun wird der Konkurrenzkampf aber auch in die Stadt Bern hineingetragen. (…) Nunmehr werden aber solche Baustellen in Bern mit Material, das teilweise aus der KAGA stammt, durch Preisunterbietungen beliefert. […] sieht die Ursache in den grossen Schwierigkeiten mit [U09]. Daher erfolgt die Belieferung nach Bern. Der Preis ist recht. (…) […] begrüsst, dass diese Eiterbeule aufgestochen wird. Anlass zur Kampfsituation gab die Eröff- nung der Betonzentrale in Grosshöchstetten, an der [U09] beteiligt ist. Er vermisst, dass die KAGA hier nichts unternommen hat. (…) [...] verweist nochmals auf das krasse Beispiel in Bern. Es trifft nicht zu, dass in bezug auf die Betonzentrale Grosshöchstetten nichts unternommen wurde. Die KAGA hat dies nicht offiziell getan, dagegen der Vorsitzende. Mit der Firma Vigier wurde Verbindung aufgenommen, und es

1325 GV-Protokoll der KAGA vom 6.6.1974, T. 2, Act. II.C.X.13. 1326 Geschäftsbericht der KAGA 1973, Act. II.C.X.19. 1327 Siehe dazu oben Rz 575; VR-Protokoll der KAGA vom 20.3.1975, T. 1, Act. II.C.X.5. 1328 GV-Protokoll der KAGA vom 24.6.1975, T. 2, Act. II.C.X.13.

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konnte mit dem Abschluss eines Liefervertrages eine weitere Betonzentrale in Belp verhindert werden. Sekretär [...] wehrt sich dagegen, dass [U09], bzw. das Konkurrenzverhältnis zwischen Oppligen und [U09], schuld daran sein soll, dass Preisunterbietungen durch Oppligen nach Bern hinein erfolgen. Es wird sicher notwendig sein, dass diese grundsätzlichen Fragen nun einmal gründlich im Schosse der KAGA erörtert werden. Wie [...] unterstreicht er die vertraglich eingegangenen Verpflichtungen hinsichtlich Preisunterbietung und loyaler Konkurrenz. Wenn es so weitergeht, so ist der Friede in der KAGA gefährdet. Die Preisunterbietungen sind unverständlich. Wir scha- den uns damit allen selbst».

737. An dieser GV der KAGA wurde zudem der neue Geschäftsbericht präsentiert.1329 Darin ist in der Einleitung des Präsidenten des VR von KAGA, [...], zu lesen: «Unsere Selbsthilfe-Organisation, die KAGA, hat die Rohmaterialversorgung ihrer Mitglieder (Ak- tionäre) zum Ziel. Sie bildet einen ausgezeichneten Plafond, auf welchem eine Überlebens-Or- ganisation von uns Kiesunternehmen im Aaretal aufgebaut werden könnte. (…) Es gibt nur ein Motto, unter welchem wir die Schwierigkeiten, die uns das Leben schwer machen, meistern können, nämlich: leben und leben lassen Ich gebe der Hoffnung Ausdruck, dass es uns gelingen möge, unter diesem Motto einen Ausweg aus dem selbstmörderischen Konkurrenzkampf zu finden».

738. Im Juli 1975 orientierte der Vorsitzende der KAGA, [...], über eine Aussprache über die Konkurrenzprobleme. Dabei hielt er fest:1330 «Die Kapazität der Werke ist eindeutig zu gross. Jeder wird am kleineren Kuchen einen kleineren Anteil haben».

739. Im Jahr 1976 beschloss der VR der KAGA einstimmig, die Ausgleichskasse ab anfangs 1976 aufzuheben.1331 Damit verbunden war auch der künftige Verzicht auf einen Pflichtbezug der Aktionärinnen (Pflichtquantum). Jedenfalls finden sich ab 1976 in den Akten keine Hin- weise mehr auf einen Pflichtbezug der Aktionärinnen. Ein Transportkostenausgleich wurde ab dem Jahr 2001 wieder eingeführt.1332

740. Ebenfalls im Jahr 1976 beschäftigten sich die Aktionärinnen der KAGA mit dem Konkurs der [U09]. Dazu führte der VR-Präsident der KAGA, [...], u.a. Folgendes aus:1333 «Der vorliegende Bericht zeigt deutlich, dass die Struktur-Probleme der Kies- und Betonindustrie im Raum Bern-Aaretal-Thun in gemeinsamer Zusammenarbeit geschickter zu lösen sind, als durch einen von Macht und Prestige-Überlegungen gekennzeichneten, ruinösen Konkurrenz- kampf. Die Grundlagen einer Zusammenarbeit wären durch die nachfolgenden Organisationen bereits gegeben: Verband der Kies- und Transportbetonwerke Bern und Umgebung

1329 GV-Protokoll der KAGA vom 24.6.1974, T. 2, Act. II.C.X.13; Geschäftsbericht der KAGA 1974, Ziff. 1, S. 3, Act. II.C.X.25. 1330 VR-Protokoll der KAGA vom 2.7.1975, T. 2, Act. II.C.X.5. 1331 VR-Protokoll der KAGA vom 8.4.1976, T. 2, Act. II.C.X.23. 1332 Siehe Rz 1096 ff. 1333 Bericht zur Lage der Kies- und Transportbetonwerke in der Region Bern – Aaretal – Thun vom 16.3.1976, Ziff. 5.3, Act. II.C.X.31.

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[Aufzählung Mitglieder] Kies AG Aaretal (Rohmaterialversorgungs-Gesellschaft) [Aufzählung Aktionärinnen]»

741. In der Folge konnten sich die Aktionärinnen der KAGA auf ein Vorgehen einigen:1334 «Die KIESTAG wollte den Kieswerkbetrieb aufrechterhalten und die Rekultivierung vornehmen, wogegen von der Gruppe der Berner Kieswerke vorgeschlagen wurde, die Kies- und Betonanla- gen stillzulegen und das restliche Kies als Wandkies zu verkaufen. An der Kapazitätsverminde- rung haben nicht nur die Werke der KTB [wozu insbesondere Hofstetter, Messerli und Kästli sowie [U10] und [U11] gehörten], sondern vor allem auch die Daepp AG und das Kieswerk Heimberg ein grosses Interesse. Es muss in diesem Gebiet eine vernünftige Preisordnung geschaffen wer- den können. Kommt aber der Nachlassvertrag der [U09] nicht zustande und erfolgt der Konkurs, so verbleibt in Wichtrach ein riesiges Loch, das für das gesamte Kiesgewerbe ein Negativum darstellen wird. Es würde mit vermehrten Schwierigkeiten bei Grundeigentümern und Behörden in bezug auf Abbaubewilligungen etc, zu rechnen sein».

742. Im November 1976 diskutierte der VR, ob die KAGA die [U02] (mit Kieswerk in Röthen- bach) mit Kies beliefern sollte oder nicht.1335 Dabei brachte der damalige VRP ([...] von Kästli) seine Meinung zum Ausdruck, «dass das Problem gelöst werden müsse über den Preis und nicht via Boykott. Die KAGA darf sich nicht dem Vorwurf, sie missbrauche Monopolstellung, aussetzen. Der Verkaufspreis an Firma [U02] müsse so angesetzt werden, dass die umliegen- den Werke nicht konkurrenziert werden können». Die Diskussion im VR ergab, «dass eine Lösung gesucht werden soll, die die Existenz der Firma [U02] nicht untergräbt und anderer- seits den KAGA-Mitgliedern nicht Schmutzkonkurrenz gemacht wird».

743. Der Geschäftsbericht der KAGA von 1976 hält zur [U09] unter den Titeln «Verwaltungs- rat und Verwaltungsratsausschuss» resp. «Preisordnung» fest:1336 «Nach anfänglichen Schwierigkeiten ergab sich in Bezug auf die Liquidation der [U09] eine er- freuliche Zusammenarbeit mit der Zementindustrie (Vigier), die zu folgender Problemlösung führte: - Stilllegung der Kieswerk- und Betonanlagen in Wichtrach und Liquidation derselben - Kauf der Anlagen durch die Kieswerk Steinigand AG, KIESTAG, zur Liquidation - Weiterer Kiesabbau durch KAGA in Wichtrach (…) - Wiederherstellung des Kiesgrubenareals der [U09] durch die neugegründete [U15] Mit Ausnahme des Vertrages mit den Grundeigentümern konnten alle Vertragswerke zwischen den Beteiligten zum Abschluss gebracht werden. Der positive Ausgang dieser Zusammenarbeit bildete die Grundlage für die schon lange fälligen Preisordnungsgespräche im Raume Thun, oberes Aaretal. (…)

6. Preisordnung Der Berichterstatter hatte schon 1974 den Auftrag gefasst, Grundlagen für eine Preisordnung zu schaffen. Die ersten Kontakte waren aber wenig erfolgversprechend und wurden insbeson- dere durch die der Liquidation zusteuernden [U09] behindert. Die Situation, auf der einen Seite Zusammenarbeit in der KAGA, auf der andern Seite extremer Preiskrieg auf der Kies- und Be- ton-Verkaufsfront, war paradox und auf die Dauer unhaltbar. Mit der Liquidation der [U09]

1334 VR-Protokoll der KAGA vom 6.4.1976, T. 3, Act. II.C.X.23. 1335 VR-Protokoll der KAGA vom 18.11.1976, T. 5, Act. II.D.X.2. 1336 Geschäftsbericht der KAGA 1976, Act. II.C.X.36.

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wurde der Boden für gemeinsame Gespräche geebnet. Im Raume Thun führten die Preisord- nungsgespräche zu einer gemeinsamen Preisliste mit kostendeckenden erhöhten Preis (…). Auf Jahresende konnte auch eine Vereinbarung zwischen den Berner Kies- und Transportbe- tonwerken und den Firmen Daepp Oppligen und [U06] Hasle-Rüegsau erzielt werden. Unter Mitwirkung der Firma Kieswerk Daepp AG, Oppligen und der [U15] wurde die Betonanlage Grosshöchstetten stillgelegt und im weiteren eine Preisvereinbarung mit erhöhten Preisen für Kies und Beton getroffen. Damit sind für die Kies- und Betonwerke in einem recht grossen Raum, auch bei einer weiteren rückläufigen Entwicklung, die Voraussetzungen zum Überleben geschaffen. Es gilt nun, das durch den Konkurrenzkampf angeschlagene gegenseitige Vertrauen durch kor- rektes Handeln und gemeinsames Gespräch zu mehren. (…) ‘Mitenand geits besser’; das ha- ben wir wohl schon nach diesen vier Monaten Preisordnung erfahren. Neben der Erfüllung ihrer eigentlichen Aufgabe, nämlich der Sicherstellung der Kiesversorgung der angeschlossenen Ak- tionäre, ist die KAGA eine vorzügliche Plattform der gemeinsamen Zusammenarbeit im weites- ten Sinne. Es ist an uns, diese Möglichkeit zu nutzen».

744. Im Jahr 1979 herrschte eine «Kiesknappheit» und die KAGA-Aktionärinnen befürchte- ten, dass das zuständige Amt von der KAGA verlangen werde, dass sie zuerst einen Teil ihrer Gruben auffüllt, bevor ihr weitere Abbaubewilligungen erteilen werden. Die Aktionärinnen dis- kutierten deshalb über eine Kontingentierung des Kiesbezugs und verlangten von jeder Aktio- närin, dass sie «dafür besorgt sei, dass in den Schuttdeponien der KAGA möglichst viel Schutt zugeführt wird». Einzelne Aktionärinnen sprachen sich gegen eine Kontingentierung des Kies- bezugs aus, wie z.B. Heimberg, da sie «vollständig von der Zufuhr ab KAGA abhängig» sei. In der Folge beschlossen die Aktionärinnen, dass der Kiesbezug für die Aktionärinnen auf den Durchschnittsbezug der letzten 5 Jahre beschränkt wird. «Ausgenommen von dieser Regelung sind diejenigen Aktionäre, die vollständig auf den Kiesbezug aus der KAGA angewiesen sind». Für Nicht-Aktionärinnen («Assoziierte») wurde die Kiesbezugsmenge auf 80 % des Durch- schnittsbezugs der letzten 5 Jahre beschränkt.1337 In der Folge wurde die Kontingentierung für Aktionärinnen und Nicht-Aktionärinnen zwar nicht durchgesetzt, aber die Massnahme wurde als Teilerfolg gewertet, weil die Behörden aufgerüttelt werden konnten und diese weitere Ab- baubewilligungen erteilt hätten.1338

745. Im Jahr 1979 beschäftigten sich die Aktionärinnen der KAGA zudem mit dem Interesse der [U25], der KAGA beizutreten. Im damaligen VR-Protokoll ist dazu Folgendes festgehal- ten:1339 «Es erfolgt eine einlässliche Diskussion. Dabei wird festgestellt, dass beidseits ein gewisses In- teresse an einer Zusammenarbeit besteht. Es könnte dies auch eine gewisse Beruhigung in der Marktsituation bringen. Die [U25] müsste über unsere internen Abmachungen (Konkurrenzverbot etc.) genau orientiert werden. Auch wären [U25] allenfalls gewisse Bedingungen betreffend Preis- politik zu stellen».

746. Dem Geschäftsbericht der KAGA von 1980 ist folgende Passage zu entnehmen:1340 «Auch wir Kiesgrubenunternehmer befinden uns in einer grundsätzlich besseren Lage als zu Be- ginn 1974. Die Zusammenarbeit hat Früchte getragen, zu denen wir allerdings Sorge tragen müs- sen. Schnell wird vergessen, wie schmerzlich die Opfer eines rücksichtslosen Konkurrenzkamp- fes sind und wieviel Arbeit und guten Willen es braucht, um zerschlagenes Geschirr wieder zu

1337 VR-Protokoll der KAGA vom 15.2.1979, T. 3, Act. II.C.X.32. 1338 VR-Protokoll der KAGA vom 4.12.1979, T. 3, Act. II.C.X.32. 1339 VR-Protokoll der KAGA vom 4.12.1979, T. 7.1, Act. II.C.X.32. 1982 entschieden sich die Aktionä- rinnen gegen einen Beitritt der [U25], wobei sich die Gründe für diesen Entscheid den Akten nicht entnehmen lassen (VR-Protokoll der KAGA vom 30.6.1982, T. 3, Act. II.D.X.5). 1340 Geschäftsbericht der KAGA 1980, 1. Einleitung, Act. II.C.X.47.

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flicken. Es ist nur zu unser aller Nutzen, wenn wir auch in der guten Konjunktur im Rahmen der uns selbst gegebenen Grenzen bleiben, und unsere internen Abmachungen einhalten».

747. Der Geschäftsbericht der KAGA von 1981 hält unter den Titeln «Einleitung» resp. «Aus- blick» Folgendes fest:1341 «(…) – Unsere Zusammenarbeit hat für jeden Beteiligten gute Früchte getragen. Sie hat nicht für jeden von uns den gleichen Stellenwert. Sie ist es aber wert, dass wir sie auf den kommenden Konjunktureinbruch hin festigen. Sie soll uns allen ein Ueberleben bei wesentlich kleineren Um- sätzen ermöglichen. Zusammenarbeit heisst einordnen der eigenen Initiative, mitarbeiten, Rücksicht nehmen, teilen, vielleicht sogar einmal verzichten. Es müsste eines unserer erklärten Ziele sein, diese Zusam- menarbeit zu festigen und die freundschaftlichen Bande enger zu knüpfen. (…)

6. Ausblick (…) Bleiben möchte aber auch die freundschaftliche Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA un- ter uns ‘Konkurrenten’. Es ist keine Selbstverständlichkeit, dass wir uns nicht schon längst in die Haare geraten sind. Weit davon entfernt, freuen wir uns jedesmal, wenn wir uns zusammensetzen dürfen und unsere Beschlüsse fallen immer, oder fast immer, einstimmig. Wir müssen wissen, dass diese Zusammenarbeit ein Novum ist. Verschiedenste Male habe ich das KAGA-Konzept in schweizerischen und bundesdeutschen Landen vorgestellt, n.b. auf Wunsch der regionalen Ver- bände. Aber meines Wissens konnte nirgends eine KAGA-Kopie verwirklicht werden. Jeder An- lauf scheiterte am Eigennutz der einzelnen Unternehmer. Wir wollen aber nicht stolz sein über unser Gemeinschaftswerk, aber dankbar! Dankbar dafür, dass unsere Zusammenarbeit so frisch und gut ist wie zu Beginn. Und wenn ich einen Wunsch für die Zukunft habe, für eine Zukunft die unsere Zusammenarbeit sicher auf die Probe stellen wird, so nur den, dass jeder einzelne von uns die Grösse haben möge, über seine eigenen Aufgaben und Probleme hinwegzusehen und zu realisieren, dass wir alle im gleichen Boot sitzen und aufeinander angewiesen sind».

748. 1982 orientierte der damalige VRP seine Kollegen im VR der KAGA darüber, «dass unter den Landwirten in Bezug auf die Kiesentschädigungen und Landvergütungen gewisse Unruhe entstanden ist, da unterschiedliche Preise bezahlt werden. Es sollte daher eine Angleichung der Preise erfolgen, was in der Region diskutiert werden muss».1342

749. 1985 diskutierte der VR der KAGA den möglichen Kauf von weiteren Grundstücken und hielt fest: «In der weiteren Diskussion kommt zum Ausdruck, dass die KAGA die Grundstücke [...] unbedingt kaufen sollte, da sonst potentielle Gegner in Bezug auf Kiesabbau und Deponie Eigentümer werden».1343

750. Dem Geschäftsbericht der KAGA von 1986 ist folgende Passage zu entnehmen:1344 «Sehr erfreulich ist die Integration der Abbaustelle Ried der Aarekies AG in das Wiederauffül- lungskonzept der KAGA. Damit können die beiden Firmen KAGA und Aarekies AG von den Schuttlieferanten nicht mehr gegeneinander ausgespielt werden. Diese Lösung ist ein klassi- sches Beispiel, wie durch Zusammenarbeit beide Partner nur profitieren können».

751. 1987 kaufte die KAGA vom Einzelunternehmen [U46] ein Abbaurecht in Jaberg. Die [U46] betrieb damals in Münsingen ein Baugeschäft, in Jaberg einen Abbau und in Nieder- hünigen eine Deponie.1345 Als «pièce de résistance» bei diesem Kaufvertrag bezeichnete der

1341 Geschäftsbericht der KAGA 1981, 1. Einleitung und 6. Ausblick, Act. II.C.X.48. 1342 VR-Protokoll der KAGA vom 24.8.1982, T. 2.2, Act. II.D.X.5. 1343 VR-Protokoll der KAGA vom 11.9.1985, T. 5, Act. II.D.X.5. 1344 Geschäftsbericht der KAGA 1986, 4. Betrieb, Act. II.C.X.52. 1345 VRA-Protokoll vom 8.3.1976, T. 6.2, Act. II.C.X.11; siehe auch HReg-Eintrag der nunmehr gelösch- ten [U46]; siehe auch Fn 1971.

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damalige Vorsitzende des KAGA-VR das «Kiesbezugsrecht zum jeweiligen KAGA- Aktionärspreis (…) für 2/3 der Kieskubatur, die aus den Parzellen (…) gewonnen werden kön- nen», das die KAGA der [U46] als Gegenleistung anbot.1346 Der Vertreter der Hofstetter (heute Alluvia) warf dabei die Frage auf, «ob eine Privilegierung eines Konkurrenten für die nächsten 20 Jahre in Ordnung sei». Der Vertreter der damaligen Aktionärin [U11] gab daraufhin zu Pro- tokoll, «dass diese Privilegierung nur bei Bezug für den Eigenbedarf gelte. Die Betriebsleitung müsse dies allenfalls kontrollieren». Schliesslich befand der Vertreter der Hofstetter (heute Alluvia), «dass in Bezug auf die Firma [U46] die gleichen Bedingungen gelten sollten wie für die KAGA-Mitglieder untereinander. Kleinere Verstösse können und sollen nicht geahndet wer- den».

752. Im Rahmen dieser Diskussionen informierte der damalige VRP der KAGA zudem seine Kollegen über eine bereits in früheren Jahren getroffene Vereinbarung mit [U46], die wohl zu- stande kam, als die KAGA rund 10 Jahre zuvor das Heimet [...] in Jaberg kaufte.1347 Der VRP der KAGA hielt dazu folgenden Kommentar fest: «Beim Kauf des Heimet [...] wurde mit dem Kauf-Mitkonkurrenten [U46] ein Vertrag abgeschlossen. Die Grundhaltung des Vertrages ist ‘Leben und Leben lassen’, obschon damals schon die Möglichkeit bestanden hätte, dem Kon- kurrenten [U46] das Leben schwer zu machen».1348

753. Im Jahr 1989 verfasste der damalige VR-Präsident der KAGA, [...], eine Standortbestim- mung der KAGA.1349 Darin hielt er unter anderem fest: «Im Vordergrund steht die Rohmaterialsicherung im Interesse der angeschlossenen Kieswerke und Unternehmen. Nachdem grössere neue Kiesvorkommen nur noch im Rahmen von Kieszo- nen bewilligt werden, müssen wir uns an der Erstellung des kantonalen Kieszonen-Sachplans engagieren. (…) Bei dieser Planungsarbeit muss sich die KAGA insbesondere dafür einsetzen, dass die ganzen Kiesvorkommen (auch die unter dem Wald) zwischen Uttigen, Kirchdorf-Jaberg und Talgut in einer zusammenhängenden Kieszone zusammengefasst werden. In allen Abbau- gebieten sind die noch nicht unter Abbaurecht stehenden Parzellen ‘unter Dach’ zu bringen. Vor- dinglich ist der Erwerb der Abbaurechte für die grosse Variante Kirchdorf/Jaberg aber auch für die Abbauvorhaben in Uttigen und Bümberg. (…) Es ist vorauszusehen, dass wir einen Aushub-Deponienotstand geraten. Die nicht in diesem Mass erwartete ‘Ueberschwemmung’ unserer Aushub-Deponien I + II, verbunden mit der Platz- reservation für den Kehricht zwingt uns dazu Deponieraum ausserhalb unserer Kiesabbaugebiete zu realisieren. Diesbezügliche Studien werden sofort an die Hand genommen».

754. Im Dezember 1990 hielt die KAGA in einem zweiseitigen Dokument mit dem Titel «Grundsätze und Planungskonzept 2001» die KAGA-Philosophie fest.1350 Darin wird nament- lich folgendes Festgehalten (Unterstreichungen bereits im Original):

1346 VR-Protokoll der KAGA vom 18.6.1987, T. 3.7, Act. II.D.X.5; siehe auch Kommentar zu Traktandum 3 zur Vorbereitung der soeben genannten VR-Sitzung, erstellt von [...] am 26.5.1987, Act. II.D.X.5. 1347 VR-Protokoll der KAGA vom 24.11.1977, T. 5.2 und 5.3 «Kauf Heimet [...], Jaberg», Act. II.D.X.2 (damals war zudem ein Konkurrenzverbot zu Lasten von [U46] eingeplant: «Im Einzugsgebiet der KAGA dürfte [U46] keine weitere Kiesausbeutung eröffnen. Die KAGA würde ihm Wandkies zum Preis für Assoziierte […] abgeben».). 1348 Kommentar zu Traktandum 3 zur Vorbereitung der soeben genannten VR-Sitzung, erstellt von [...] am 26.5.1987, Act. II.D.X.5. 1349 KAGA / [U33], Heute und morgen, eine Standortbestimmung, im Januar 1989, Ziff. 2, Act. II.C.X.53. 1350 «KAGA Grundsätze und Planungskonzept 2001» vom Dezember 1990, Act. II.D.X.9 (S. 7 f.); siehe auch Verweis auf dieses Dokument im Jahr 2001, VR-Protokoll der KAGA vom 30.5.2001, T. 10, Act. II.D.X.6; siehe zu letzterem unten Rz 758.

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«UNTERNEHMEN Die Kies AG Aaretal KAGA ist ein Zusammenschluss von neun Kies- und Bauunternehmen, die sich zur Sicherung der Kiesversorung ihrer Betriebe zusammengefunden haben. ZUSAMMENARBEIT Die Zusammenarbeit unter den Aktionären beschränkt sich nicht auf die Kies AG Aaretal. Sie erstreckt sich auf die ganze Unternehmertätigkeit im Kiesnutzungsbereich. Freundschaft, Kolle- gialität und Selbstbescheidung nach dem Prinzip «Leben und Leben lassen», sind die Grundla- gen unseres Erfolges. AUFGABE Wir haben die Aufgabe die Kiesversorgung im Raum Aaretal zwischen Bern und Thun sicherzu- stellen. Der anfallende Deponieraum dient der Bauwirtschaft und der Öffentlichkeit in unserem Einzugsgebiet. KIESVORKOMMEN Die Kiesvorkommen im Raum Uttigen/Kirchdorf/Jaberg und Bümberg sind unsere Existenzgrund- lage. (…) KUNDEN Dem Aktionärskunden gehört unsere volle Aufmerksamkeit, aber auch Dritten stellen wir unsere Dienstleistungen zur Verfügung».

755. Im Jahr 1998 führten die «leitenden Angestellten der KAGA» unter sich eine Kaderklau- sur durch, um eine Standortbestimmung vorzunehmen und um u.a. die Frage zu diskutieren, ob die KAGA neue Kundinnen ansprechen könnte. Dabei stellten sie fest, dass der Verkauf von Wandkies in den vorangegangenen fünf Jahren zurückgegangen sei. Als mögliche Mass- nahme erwähnten sie die Suche nach einem Bezugsausgleich durch Dritte wie [U01] und [U48] und regten an, die Preispolitik zu Drittgrossbezügern zu überdenken. Unter der Rubrik «Spe- zielles» vermerkten sie dazu aber: «Für Preispolitik ist VRA/VR zuständig».1351 Der damalige Direktor [...] präsentierte das Dokument an einer VRA-Sitzung, in welcher protokolliert wurde, dass dieses Traktandum an einer weiteren Sitzung des VRA wieder aufgenommen werde.1352 Zu einer Anpassung der Preispolitik für gewisse Drittbezüger kam es allerdings erst 2005.1353

756. In den Jahren 1998/1999 entstand innerhalb der KAGA die Idee, sich an der Konkurren- tin [U01] zu beteiligen bzw. diese zu kaufen. Hintergrund waren Diskussionen im VRA von KAGA, durch ein direkteres «Agieren der KAGA an der Front» eine Steigerung des Kiesver- kaufs und Recyclinganteils zu erreichen.1354 Im Jahr 2000 kam es innerhalb der KAGA zu wei- teren Überlegungen, die Aufbereitung von Recycling-Produkten zu erhöhen und allenfalls mit einer eigenen Transportflotte und Disposition vermehrt und besser mit ihren Produkten an die Verbraucher (Baustellen) zu gelangen.1355 Bevor nun aber eine eigene Transportflotte und Dis- position aufgebaut werde, suche KAGA das Gespräch mit der [U01]. Dies mit der Überlegung,

1351 Dokument «KAGA Strategie 2001» «KAGA heute und morgen» vom 6.5.1998, S. 1, Act. II.D.X.9. 1352 VRA-Protokoll vom 7.5.1998, T. 2, Act. II.D.X.7. 1353 Siehe dazu unten Rz 1059. 1354 Vgl. zu den diesbezüglichen Überlegungen VR-Protokoll der KAGA vom 28.3.2001, T. 9, Act. II.B.X.258. 1355 Siehe das Dokument «Ueberlegungen zu einer Beteiligung und Zusammenarbeit an bzw. mit der Fa. [U01] in Gerzensee» vom 25.10.2000, wohl erstellt von [...] (siehe Abkürzung am unteren Rand des Dokuments: «[…]»), Act. II.D.X.9, ab S. 15.

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dass mit einer massgebenden Beteiligung und Zusammenarbeit oder allenfalls einer Über- nahme der [U01] die Stärken der heutigen Tätigkeiten beider Unternehmen ausgebaut werden könnten. «Dadurch soll auch vermieden werden, dass zu hohe Investitionen, die bei beiden Firmen anstehen, getätigt werden. Es soll aber damit auch eine Preisbekämpfung im ohnehin sehr harten Markt vermieden werden, bei deren letztlich der Schwächere der Verlierer ist».1356 Und weiter heisst es: «Aus Sicht der Unternehmensphilosophie der KAGA ist es wichtig, dass bei einer Verwirklichung eines ‘Kies- und Baustoff-Recycling-Center Aaretal – KAGA’ mit der ev. betroffenen Firma [U01] vorher die Idee besprochen wird, ob sie sich nicht in das Unter- nehmen einbinden lassen würde, mit der Verpflichtung eines Verkaufes der Firma an die KAGA oder zumindest einer Mehrheitsbeteiligung. Damit soll einem Verdrängen auf dem Markt vorgegriffen werden».1357

757. Ebenfalls im Jahr 2000 ist bezüglich des Betriebs von KAGA im VR-Protokoll der KAGA Folgendes zu lesen (Fettdruck bereits im Original):1358 «[...] erläutert den verteilten Umsatzvergleich. Die Umsätze liegen generell per 30. Nov. 2000 über dem Budget und den Zahlen des Vorjahres. Von den Kiesbezügen für Aktionäre zum Son- derpreis[1359] wird rege Gebrauch gemacht. Der Präsident [...] weist darauf hin, dass mit diesem Sonderpreis bei den Baufirmen Kästli AG, [U11] und Marti AG kein Handel betrieben werden darf. Die Differenz darf sich auf keinen Fall bis auf die Baustelle auswirken».

758. Im April 2001 hielt der VRA der KAGA im Hinblick auf eine Strategiesitzung des VR fest, dass in der Unterlage «Grundsätze und Planungskonzept 2001» vom Dezember 1990 die KAGA-Philosophie festgehalten ist.1360 Der VRA gab der Direktion zudem den Auftrag, ein von der Geschäftsleitung erstelltes Dokument zu überarbeiten, u.a. mit diesen beiden Zielen: • «Ziel: Gleichgewicht fördern Kiesabbau- Aushubannahme, z.B. durch Anpassung der Preispolitik (Preisdifferenzierung für Kieswerk und Baustelle: für Kampf gegen Dritte). • Förderung der Aktionäre oder der KAGA am Markt».

759. Im Mai 2001 verwies auch der VR der KAGA auf die Unterlage «Grundsätze und Pla- nungskonzept 2001» vom Dezember 1990. Der vollständig versammelte VR der KAGA führte Gruppenarbeiten und -referate zur KAGA-Strategie durch. Im entsprechenden Protokoll ist hierzu vermerkt:1361 «Folgendes kann nach den ersten Gruppenreferaten erkannt werden: - Die KAGA-PHILOSOPHIE in der Unterlage «Grundsätze und Planungskonzept» (Dez.

1990) enthält die wesentlichen Kernpunkte, die übernommen, ergänzt und weiterentwickelt werden können. - Generell soll ein Gleichgewicht zwischen Kiesabbau und Aushub/Inertstoffannahme ange- strebt werden, d.h. Kiespreis herabsetzen, spez. Angebot mit Retourfuhren, Peis für Aushub ehöhen etc. (…)»

760. Im Juli 2001 war die Strategie der KAGA erneut Thema im VRA. Im entsprechenden Protokoll ist zu lesen, dass [...] zum Thema «Philosophie/Leitbild» einen Vorschlag erarbeiten

1356 Act. II.D.X.9, S. 16. 1357 Act. II.D.X.9, S. 21 (Hervorhebung im Original hier weggelassen). 1358 VR-Protokoll der KAGA vom 6.12.2000, T. 2, Act. II.C.X.62. 1359 Siehe dazu unten Rz 1086. 1360 VRA-Protokoll vom 27.4.2001, T. 4, Act. II.D.X.7; für die Unterlage «Grundsätze und Planungskon- zept 2001» vom Dez. 1990 siehe oben, Fn. 1350. 1361 VR-Protokoll der KAGA vom 30.5.2001, T. 10, Act. II.D.X.6.

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wird.1362 Im August 2001 fand eine Strategieklausur des VR von KAGA statt. Unterlagen, die in diesem Zusammenhang erstellt wurden, enthalten unter dem Stichwort «Philosophie» fol- gende Angaben (Unterstreichungen bereits im Original):1363 «Die Kies AG Aaretal KAGA ist ein Zusammenschluss von acht Kies- und Bauunternehmen, die sich zur langfristigen Sicherung der Kiesversorgung ihrer Betriebe zusammengefunden haben.

1. Grundsatz (…) Sie [KAGA] handelt nach dem Prinzip: ‘Leben und Leben lassen’.

2. Mission / Aufgabe Die KAGA ist die wichtigste Ver- und Entsorgerin von Kies-, Aushub- und Inertstoffmaterialien im Raum Aaretal zwischen Bern und Thun. Sie nimmt diese Aufgabe in erster Linie für die Aktionäre, aber auch für Dritte wahr. (…)

3. Unternehmenspolitik Verhalten Die KAGA strebt im Sinne der optimalen Erfüllung ihrer Aufgabe einen angemessenen Gewinn an. Ihre wirtschaftliche Tätigkeit richtet sich nach den Bedürfnissen der Aktionäre und soll diese in der Ausübung deren Stammaktivitäten sinnvoll ergänzen und unterstützen».

761. In einem weiteren Dokument, das in der Kopfzeile die Bezeichnung «Strategieklausur VR 2001» aufführt, ist unter dem Titel «Philosophie/Leitbild» zu lesen:1364 «Zusammenarbeit Die Zusammenarbeit unter den Aktionären beschränkt sich nicht auf die Kies AG Aaretal. Sie erstreckt sich auf die ganze Unternehmertätigkeit im Kiesnutzungsbereich. Freundschaft, Kolle- gialität und Selbstbescheidung nach dem Prinzip ‘Leben und Leben lassen’, sind die Grundlagen unseres Erfolges. (…) Kunden Dem Aktionärskunden gehört unsere volle Aufmerksamkeit, aber auch Dritten stellen wir unsere Dienstleistungen zur Verfügung».

762. Im August 2001 beschloss der VR der KAGA, einen externen Coach/Berater für die Ko- ordination und die Moderation der Unternehmensanalyse- und Strategieüberprüfungsarbeiten des VR der KAGA beizuziehen.1365 In einem Entwurf zur Unternehmensanalyse vom Novem- ber 2001 steht unter dem Titel Unternehmensphilosophie zur Ist-Analyse: «Bestehende U- Philosophie von […]» und zur Analysebeurteilung: «Entwurf weiterentwickelte U-Philosophie von [...] vorhanden».1366

763. Im Februar 2002 fand die erste von fünf moderierten Strategiesitzungen des VR von KAGA statt, an der sieben von damals acht VR anwesend waren. Einzig der VR von Kiestag

1362 VRA-Protokoll der KAGA vom 4.7.2001, T. 4, Act. II.D.X.7. 1363 Act. II.G.X.10, S. 2. In der Fusszeile ist dieses Dokument mit «Entwurf 14.8.2001 [...]» beschriftet, womit es vom damaligen VRP der KAGA, [...], stammen dürfte. Beschlagnahmt wurde es an der Hausdurchsuchung aber nicht bei Kästli oder KAGA, sondern bei einem anderen Unternehmen. Daraus ist zu schliessen, dass dieser Entwurf zumindest unter einigen VR-Mitgliedern zirkulierte. 1364 Act. II.G.X.8, S. 2 f. (Unterstreichung im Original). Vgl. auch das sehr ähnliche Dokument «KAGA Grundsätze und Planungskonzept» vom Dez. 1990, Fn 1350. 1365 VR-Protokoll der KAGA vom 29.8.2001, T. 4, Act. II.D.X.6. 1366 Dokument «KAGA 3. Unternehmensanalyse», Entwurf, datiert vom 2.11.2001, Act. II.D.X.10, S. 215 f.

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war entschuldigt abwesend, wobei für ihn sein designierter Nachfolger als Gast anwesend war. Dabei liess der externe Berater «jedes VR-Mitglied» einen Fragebogen «Shareholder-Optik – Geschäftsfelder der KAGA – Langfristige Stärken der KAGA – Massnahmen» ausfüllen.1367 Die Antworten der sieben anwesenden VR zur «Shareholder-Optik» sind wie folgt:1368

Abbildung 44: Shareholder Optik gemäss Strategiesitzungen im Jahr 2002, Act. II.G.X.14.

764. An der zweiten Strategiesitzung vom April 2002 präsentierte der externe Berater «die anhand der Einzelinterviews mit den VR-Mitgliedern ermittelte aktionärspolitische Grundhal- tung zur KAGA».1369 Er hielt unter anderem fest: «1. KAGA ist nicht Selbstzweck, sondern Mittel zum Zweck: Sie dient den Aktionären in ihrem jeweiligen Wettbewerb

2. KAGA soll im Kiesbereich: - langfristige Kiesversorgung sicherstellen - aktuell die eigenen Kiesreserven schonen - (…) - den Bezug von nicht allzu teurem Kies (Aktionärspreis) ermöglichen - Kies und Beton recyclieren (in Konkurrenz zu [U01]) - (…) - den Kiespreis für Dritte hochhalten (Diskriminierung) Zielkonflikt? - aktuell den Kiesabsatz fördern, um Deponievolumen zu schaffen

3. KAGA soll im Deponiebereich: - den Deponiemarkt in den Griff bekommen = Hauptaufgabe (Löcher schaffen, Kunden befrie- digen, keine Kontingentierungen –> kurzfristig evtl. notwendig) - (…)

1367 Protokoll der Strategiesitzung vom 28.2.2002, T. 2, Act. II.G.X.13; für die Zugehörigkeit von VR [...] zu Kiestag siehe Tabelle nach Rz 543. 1368 Folie Shareholder Optik, Act. II.G.X.14. 1369 Protokoll zur Strategiesitzung VR KAGA vom 11. und 12.4.2002, T. 5, Act. II.D.X.10, S. 12–16 und Folien Aktionärspolitische Grundhaltung zur KAGA, Act. II.D.X.10, S. 157–159.

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4. KAGA soll im weiteren: - sich aufs Kerngeschäft konzentrieren (Wandkies, Deponie) - (…) - Konkurrenz verhindern, Markt beruhigen - [U01] kaufen - eine faire Politik unter den Aktionären betreiben

5. KAGA soll nicht: - die Aktionäre konkurrenzieren

- eigenes Kieswerk betreiben und direkt an den Markt

- Beton herstellen

- Beton recyclieren

- Wandkiesverkauf an Bauunternehmen (höchstens mit genügender Preisdiskriminierung)

- in Transportgeschäft einsteigen

- in Erdbau und weitere Bautätigkeit einsteigen (Ausnahme: Rekultivierungsberatung)

- ins Aushub-Geschäft einsteigen - ins Ingenieur-Geschäft einsteigen (evtl. nicht in Konkurrenz, sondern in sinnvoller Zusammenarbeit mit den Aktionären) - sich verzetteln (Tanz auf allen Hochzeiten) - Wachstum um jeden Preis anstreben - sich mit unnötigen Dienstleistungen beschäftigen»

765. Im Zusammenhang mit den Strategiesitzungen der KAGA im Jahr 2002 erstellte der ex- terne Berater zudem weitere Auswertungen seiner Gespräche und Austausche mit den Aktio- närinnen der KAGA. Dabei befragte er die Aktionärinnen u.a. nach der Konkurrenzsituation im Bereich der kiesrelevanten Tätigkeiten.1370 Seiner diesbezüglichen Zusammenstellung ist bei- spielsweise zu entnehmen, dass Messerli, Hofstetter und Kästli zumindest im Jahr 2002 noch eine «Marktaufteilung» untereinander pflegten. Kästli betrachtete im Süden die [U01], [U49] und Daepp als Konkurrentinnen. Auch Daepp und Heimberg nannten u.a. die [U01] als Kon- kurrentin. Hofstetter gab in diesem Kontext zudem an: «Im Oberaargau Überkapazität an De- ponievolumen. Zunehmender Preisdruck auf den Raum Hindelbank, bedingt durch Export von Aushubmaterial und Import von Kies durch Gegenfuhren». Zur Konkurrenzsituation in Bezug auf «mögliche künftige Aktivitätsfelder der KAGA» klärte der externe Berater u.a. die Konkur- renzsituation in den Bereichen «Alternative Materialgewinnung, Substitution, Recycling» und hielt fest: «Die KAGA macht dies bereits zu einem Teil, müsste evt. ausgebaut werden. Haupt- konkurrenten im Marktgebiet der KAGA sind [U04] und [U01]».1371

766. An der vierten Strategiesitzung vom September 2002 diskutierten die VR der KAGA u.a. einen möglichen Kauf der [U01]. Im Protokoll ist hierzu festgehalten:1372 «In der Diskussion kommt auch die mögliche zukünftige Situation bei [U01] […] als Hauptkonkur- rent im Kies- und insbesondere Deponiemarkt der KAGA zur Sprache. Es besteht die Gefahr, dass Kiesgrube und Transportgeschäft von [U01] von anderen Marktteilnehmern wie z.B. [U04], Lehmann oder Anderen übernommen werden könnten.

1370 Dokument «Kurzbeschrieb der kiesrelevanten Tätigkeiten der Aktionäre der KAGA» vom 22.4.2002, Übersicht Aktionäre 2, S. 3 und Übersicht Aktionäre 3, S. 3, Act. II.G.X.22, S. 1–10. 1371 Dokument «Auswertung Aktivitätsfelder für KAGA», vom 13.5.2002, Act. II.G.X.22, S. 14–17. 1372 Protokoll zur Strategiesitzung VR KAGA vom 5.9.2002, T. 6, Act. II.D.X.10.

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Beschluss: Der VR KAGA ist einstimmig der Meinung, dass in einer solchen Situation die Kiesgrube von der KAGA übernommen werden müsste, um nicht der Gefahr anderer Konkurrenten, welche diese Grube in Besitz nehmen würden, ausgesetzt zu sein».

767. An der fünften und letzten Strategiesitzung im Jahr 2002 verabschiedete der VR der KAGA ein Strategiepapier, das dem VR der KAGA im ersten Halbjahr 2003 zur definitiven Genehmigung vorgelegt werden sollte.1373

768. In der VR-Sitzung vom Mai 2003 genehmigte der VR der KAGA das Papier «Strategie 2003+ der KAGA». Darin sind u.a. folgende Passagen enthalten:1374 «1. Unternehmensstrategie Die KAGA unterstützt ihre Aktionäre aktiv in der Kiesversorgung sowie im Auffüll- und Deponie- bereich. Die KAGA sichert die langfristige Kiesversorgung im Raum Bern-Spiez. Die KAGA versorgt ihre Aktionäre laufend mit qualitativ hochstehendem und günstigem Wandkies zur Weiterverarbeitung und verhilft ihnen damit zu Wettbewerbsvorteilen. Die KAGA stellt genügend Auffüll- und Deponievolumen im Raum Bern – Spiez zur Verfügung. (…)

3. Aktivitätsfelder 3.1 Wandkies Das Hauptgeschäft der KAGA ist die Kiesversorgung im Raum Bern-Spiez. Sie gewährleistet eine hohe Versorgungssicherheit ihrer Aktionäre, ohne selbst aktiv am Markt aufzutreten. Die KAGA profiliert sich im Wandkiesgeschäft, indem sie - (…) - das Wandkies den Aktionären zu günstigen Preisen anbietet – unter Berücksichtigung der verschiedenen Ausgangslagen ihrer Aktionäre - ein kundenspezifisches Sortiment anbietet (maximal Trockenaufbereitung) - (…) 3.2 Auffüllungen mit Aushub und Inertstoffdeponien Die KAGA betreibt Auffüllungen mit Aushub und Inertstoffdeponien im Raum Bern-Spiez. Sie strebt eine marktführende Rolle an. Den Markt bearbeitet sie aktiv, ohne selber Aushub- und Abbruchtätigkeiten auszuführen. Die Nachfrage soll jederzeit befriedigt werden können. Die KAGA profiliert sich im Auffüllungsgeschäft mit Aushub und Inertstoffdeponiegeschäft, indem sie - (…) - die Möglichkeit für Rücktransporte z.B. von Wandkies fördert. Die KAGA stützt diese Profilierung ab, indem sie - das langfristig benötigte Auffüll- und Deponievolumen im Raum Bern – Spiez sicherstellt – unter Berücksichtigung der aktionärseigenen Auffüll- und Deponievolumina - (…) - mit Auffüll- und Deponiebetreibern ausserhalb des Raumes Bern – Spiez kooperiert.

1373 Protokoll zur Strategiesitzung VR KAGA vom 17.10.2001, T. 5, Act. II.D.X.10. 1374 Strategie 2003+ der KAGA, Act. II.D.X.15, S. 16–19; VR-Protokoll der KAGA vom 27.5.2003, T. 6, Act. II.D.X.6.

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- (…) 3.3 Dienstleistungen Die KAGA bietet Dienstleistungen an, solange sie damit nicht die Aktionäre konkurrenziert und die Aktivität betriebswirtschaftlich für das Unternehmen und/oder die Aktionäre sinnvoll ist».

769. Im Hinblick auf die bereits erwähnte mögliche Übernahme der [U01] bildete der KAGA- VR Ende 2002 eine Arbeitsgruppe bestehend aus Kästli, Heimberg und Daepp, die dies näher abklärte. In ihrer Aktennotiz zu einem Vorgespräch zwischen diesen Dreien im November 2002 hielt die KAGA-Aktionärin Aare-Kies (Daepp) fest:1375 «Vorgeschichte Im Zusammenhang mit der Überprüfung der Geschäftsstrategie der KAGA kam auch die Firma [U01] zur Sprache. Diese besitzen inmitten des KAGA-Gebietes im Aaretal eine eigene Abbau- stelle und sind zudem sehr aktiv im Verkauf von sogenannten Receyclingbaustoffen und Wand- kiesersatz. Sie verfügen [über] eine Lastwagenflotte von über 20 Fahrzeugen und bauten in den vergangen[en] Jahren einen grossen Kundenstamm auf, den sie mit ihren Fahrzeugen denn auch bedienen. Die Firma [U01] besitzt zudem mehrere Baumaschinen und ist mit diesen auch im Baustellenaushub tätig. (…) Da die Firma [U01] über eine Kiesabbau- und Aushubdeponiestelle verfügt und zudem die Akti- onäre der KAGA teilweise konkurrenziert könnte eine allfällige Geschäftsübernahme sinnvoll sein. Der KAGA-VR bildet hierfür eine Arbeitsgruppe, bestehend aus den firmen Kästli, Kies- werk Heimberg und Daepp Oppligen, die eine solche Übernahme näher abklären soll. (…) Persönlicher Kommentar Bei der Lösung einer möglichen Übernahme der Firma [U01] sollte darauf geachtet werden, dass keine Konkurrenzprobleme entstehen. Ich bin für saubere und gezielte Trennungen. Bei der Päckchenphilosophie einzelner KAGA-Aktionäre ist meiner Meinung nach Vorsicht geboten. Ich habe kein Interesse von einer Firma, an der ich beteiligt bin, konkurrenziert zu werden. Bei dieser Konstellation möchte ich dann schon mindestens 51 % dieser Firma besitzen. Eine vollständige Übernahme durch die KAGA oder mehrere[n] KAGA-Aktionäre ist ohne Zweifel anzustreben, ehe es ein anderer tut. Um die Kontrolle nicht zu verlieren oder zumindest ein Mitspracherecht ge- niessen zu können, muss sich unsere Firma bei jeder Variante beteiligen. Unsere eigene Firmen- philosophie – frei sein - frei bleiben – darf dabei nicht untergraben werden. (…) Die Firma [U01] arbeitet im selben Tätigkeitsumfeld wie wir und wird uns des[s]halb irgend in einer Form immer wieder konkurrenzieren. Es wäre mir lieber, die Firma [U01] bleibe ein selbständiger Familienbe- trieb – zumindest lieber als mit unseren ’Konkurrenten’ eine schwierige Beteiligung einzugehen. Eine KAGA genügt völlig…….».

770. Im Juni 2005 hielt der damalige VRP der KAGA, [...], in einem Dokument mit dem Titel «Unternehmensphilosophie» folgendes fest:1376 «Die Kies AG Aaretal KAGA ist ein Zusammenschluss von sieben Kies- und Bauunternehmen, die sich zur langfristigen Sicherung der Kiesversorgung ihrer Betriebe zusammengefunden ha- ben.

1. Grundsatz (…) Sie handelt nach dem Prinzip: ’Leben und Leben lassen’.

1375 Act. II.C.X.75. 1376 KAGA, Unternehmensphilosophie, vom 30.6.2005, Act. II.D.X.15, S. 3 (Unterstreichungen bereits im Original).

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2. Mission / Aufgabe Die KAGA ist die wichtigste Ver- und Entsorgerin von Kies-, Aushub- und Inertstoffmaterialien im Raum Bern-Spiez. Sie nimmt diese Aufgabe in erster Linie für die Aktionäre, aber auch für Dritte wahr. (…)

771. Im Dezember 2005 diskutierten die VR der KAGA den seit längerer Zeit angedachten Kauf der [U01], bestehend aus Kieswerk, Transportflotte und Kiesabbau- und Auffüllrech- ten.1377 Der Kauf kam in der Folge aber nicht zustande. Den Akten zu den Diskussionen über den Kauf der [U01] lassen sich aber insbesondere Hinweise auf die von den Aktionärinnen mit der KAGA verfolgten Ziele entnehmen. So ist beispielsweise in einem bei Kästli beschlag- nahmten Dokument vom 7. Dezember 2005 hinsichtlich der VR-Sitzung vom 14. Dezember 2005 zu lesen:1378 «Kauf-Motivation der KAGA: Die KAGA verkauft ihren Kies zum Grossteil an die Aktionäre. Auch die [U01] ist Kieskunde der KAGA. Zudem ist [U01] einer der grösseren Aushublieferanten an die KAGA. Im Tagesgeschäft sind die [U01] und die KAGA keine Konkurrenten, da die KAGA gemäss Strategie nicht direkt im Kiesmarkt auftritt. Indirekt entsteht aber den auf dem Markt aktiven KAGA-Aktionären durch die [U01] Konkurrenz, und das Nebeneinander der beiden Kiesbetriebe [U01] und KAGA beinhaltet eine gewisse Unruhe und Unberechenbarkeit betreffend Kies- und Deponiepreis im Markt. Ins- besondere stellt sich für die KAGA die Frage, was geschieht, wenn [U01] an einen Nicht-KAGA- Aktionär verkauft. (…)»

772. Im Protokoll der am 14. Dezember 2005 abgehaltenen VR-Sitzung von KAGA ist zu le- sen:1379 «Die vorgängig verschickten Unterlagen werden vom Vorsitzenden [...] erläutert und von den An- wesenden intensiv diskutiert. Der VR ist sich einig, dass es sich um eine defensive Investition handeln würde, nicht in erster Linie um ein gutes Geschäft, sondern um eine Gelegenheit, in der Region etwas Ruhe in den Branchenmarkt zu bringen. Der VR beschliesst folgendes Vorgehen: (…)

2. Sollte das Angebot der KAGA nicht akzeptiert werden bzw. werden Angebote Dritter von [U01] geprüft, wird im Sinne einer Rückfallstrategie Hr. [...] für die KAGA aktiv und er würde von der Vigier Holding AG aus eine Einzelofferte einreichen. Damit wäre die KAGA indirekt weiter dabei. (…)»

773. Im Januar 2006 übermittelte die KAGA ein Kaufangebot an die [U01] in der Höhe von CHF [4–8] Mio.1380 Die Berechnung des Kaufangebots zeigt, dass die Kies- und Auffüllreser- ven, also die Abbau- und Deponierechte, die zwei mit Abstand bedeutendsten Werte des Be- triebs von [U01] sind.1381 Im März 2006 stellten die VR der KAGA an ihrer VR-Sitzung fest, dass die [U01] noch nicht auf das Angebot geantwortet hatte. Dabei orientierte der Vertreter der Kiestag ([...]) die übrigen VR, dass die [U01] auch die Kiestag bezüglich eines Kaufes

1377 Oben Rz 755. 1378 Dokument vom 7.12.2005 hinsichtlich der VR-Sitzung vom 14.12.2005, Act. II.A.X.99. 1379 VR-Protokoll der KAGA vom 14.12.2005, T. 1, Act. II.D.X.6. 1380 Schreiben der KAGA vom 16.11.2006, Act. II.C.X.100, S. 29 ff. 1381 Act. II.C.X.100, S. 35.

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kontaktiert hätte und einen Kaufpreis von ca. CHF 7 Mio. erwähnt habe. An dieser Sitzung beschloss der VR von KAGA (implizit)1382 einstimmig, dass [...] bei der [U01] nachfragen soll, ob sie noch weiter mit der KAGA verhandeln wolle, und dass der Vertreter der Kiestag die Unterlagen, die bei der Kiestag vorliegen, mit den bei der KAGA vorhandenen vergleiche und [...] orientiere.1383 Dem VR-Protokoll der KAGA vom Mai 2006 ist zu entnehmen, dass der VR zwar davon ausgehe, dass die [U01] momentan nur mit der KAGA verhandle, dass die [U01] aber auch gegenüber Dritten immer wieder durchblicken lasse, dass sie verkaufen wolle.1384 Im Januar 2007 diskutierte der VR der KAGA über ein höheres Angebot für die [U01]. Der Vertreter der Kiestag ([...]) informierte die übrigen anwesenden VR, dass die Kiestag bereit sei, CHF 6,5 Mio. zu offerieren (CHF 5 Mio. für Substanz, CHF 1,5 Mio. Goodwill/Taktik be- treffend Ruhe in den Markt zu bringen). Er schlug vor, dass die KAGA auch diese Summe bieten soll. «Nach eingehender interessanter Diskussion fällt im VR folgender (implizit)1385 ein- stimmiger Entscheid: Kaufangebot durch KAGA: CHF [4–8]». Ebenso einig war sich der VR der KAGA, dass sie die CHF 7,5 Mio. nicht zahlen wolle, welche nach Angaben der [U01] von der [U04] geboten würden. «[...] wird 14 Tage nach Versand des Kaufangebots mit der Fa. [U04] Kontakt aufnehmen und (falls Angebot erfolgt) auf einen allfälligen ‘Konkurrenzkampf’ aufmerksam machen».1386 Am 29. März 2007 entschied der VR der KAGA (implizit)1387 ein- stimmig, das Angebot für die [U01] gestützt auf neue Zahlen auf CHF [4–8] Mio. zu erhöhen.1388 Nachdem der VR der KAGA innert Angebotsfrist von der [U01] keine Rückmeldung erhalten hatte, entschied er (implizit)1389 einstimmig, der [U01] eine Absage zu schicken. Zudem hielt er (implizit)1390 einstimmig fest: «Da die Firma [U04] auch ein Angebot gemacht hat, wird [...] mit [...] [damaliger VR von [U04]] über allfällige Konsequenzen von Seite KAGA sprechen».1391

774. Dass in der Folge ein Gespräch zwischen [...] und [...] stattgefunden hat, bestätigt im Übrigen auch [...], Sohn von [...] und heutiger Geschäftsführer der [U04], in seiner Zeugenbe- fragung. Auf die Frage, ob die [U04] jemals vorhatte, eine bestehende Deponie zu erwerben, hielt er fest:1392 «Ja. Dies war die Deponie der Firma [U01]. Die hätten wir vor ca. 8 Jahren übernehmen können. Wir waren uns bereits mit dem Preis einig, auch die Verträge lagen schon zum Unterzeichnen bereit auf dem Tisch. Dann wurde mein Vater von [...] zu einem Gespräch eingeladen. Nach diesem Gespräch war mein Vater sehr verstört. Er sagte, dass wir das Projekt sofort abbrechen müssen, sonst bekämen wir Ärger mit der Firma Kästli. Die Firma Kästli würde sonst zu uns nach Thun kommen und uns dort konkurrenzieren. [...] sagte, dass die Firma Kästli billiger deponieren könne als die Firma [U04]. Daher mussten wir das Geschäft abbrechen. Was genau alles in dem Gespräch ablief, weiss ich nicht. Aber mein Vater hat mir davon erzählt».

775. Sowohl KAGA als auch Kästli halten zu dieser Aussage fest, dass [...] dieses Gespräch als Vertreter von KAGA geführt habe und nicht als Vertreter von Kästli. Das Verhalten von Kästli sei kein Gesprächsthema gewesen. Besprochen worden sei, welchen Einfluss der Er-

1382 Rz 694 f. 1383 VR-Protokoll der KAGA vom 23.3.2006, T. 4.5, Act. II.B.X.258. 1384 VR-Protokoll der KAGA vom 17.5.2006, T. 5.2, Act. II.B.X.258. 1385 Rz 694 f. 1386 VR-Protokoll der KAGA vom 18.1.2007, T. 2, Act. II.B.X.258. 1387 Rz 694 f. 1388 VR-Protokoll der KAGA vom 29.3.2007, T. 4, Act. II.B.X.258. 1389 Rz 694 f. 1390 Rz 694 f. 1391 VR-Protokoll der KAGA vom 16.5.2007, T. 6, Act. II.B.X.258; siehe auch die Information darüber, die [...] in der Geschäftsleitung der Alluvia einbrachte, GL-Protokoll der HM Gruppe vom 24.5.2007, T. 1.4.6, Act. II.B.X.212: «Die [U04] hat ein höheres Angebot eingegeben. Der VR beschloss, sein Angebot zurückzuziehen und der [U04] die Konsequenzen einer Übernahme zu kommunizieren». 1392 Zeugeneinvernahme von [...] vom 4.5.2016, Rz 159–168, Act. III.26.

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werb eigener Kiesvorkommen und Deponievolumen durch [U04] für die künftige Geschäftsbe- ziehung zwischen [U04] und KAGA haben könnte.1393 Der Einvernommene war selber nicht an diesem Gespräch beteiligt, das fast neun Jahre vor seiner Einvernahme stattfand. Er berichtet nur vom Hörensagen und gesteht selber zu, nicht zu wissen, was genau an diesem Gespräch ablief. Auf seine Aussagen zum Inhalt dieses Gesprächs kann daher nicht abgestellt werden. Dass das Verhalten von Kästli gegenüber [U04] auch ein Thema an diesem Gespräch war, ist dementsprechend nicht bewiesen – das ist aber auch nicht weiter relevant. Unbestritten ist, dass ein Gespräch zwischen [...] als Vertreter von KAGA und [...] ([U04]) stattfand. Aufgrund diverser Protokollstellen ist sodann erstellt, dass KAGA dieses Gespräch mit [U04] als Reak- tion auf deren Angebot zur Übernahme von [U01] suchte. Erwiesen ist auch, dass KAGA mit [U04] «über allfällige Konsequenzen von Seiten KAGA sprechen» wollte, die eine Übernahme von [U01] durch [U04] nach sich zöge.1394 Im Klartext heissen diese Protokollpassagen, dass KAGA [U04] im Gespräch in Aussicht stellen wollte, ihr Verhalten gegenüber [U04] zu deren Nachteil zu ändern, sollte [U04] [U01] kaufen. Fest steht weiter, dass es KAGA mit diesem Gespräch darum ging, Einfluss auf den Kaufentscheid von [U04] zu nehmen resp. diese von einem Kauf abzubringen. Schliesslich ist erstellt, dass [U04] nach dem Gespräch davon absah, [U01] zu kaufen. Die Schilderung des Einvernommenen hinsichtlich des Eindrucks, den er von seinem Vater nach dem Gespräch hatte, betrifft – anders als seine Ausführungen zum ge- nauen Inhalt des Gesprächs – ein selbsterlebtes Ereignis. Fest steht damit zumindest, dass das Gespräch den Vater des Einvernommenen beschäftigte und bei diesem einen Eindruck hinterliess, was auf das Ausmass der von KAGA in Aussicht gestellten Nachteile im Falle eines Kaufs hindeutet.

776. Im Jahr 2006 diskutierten die Mitglieder des VR der KAGA den Umstand, dass die Akti- onärin Marti keinen neuen VR delegiert hat seit dem Stellenaustritt ihres Mitarbeiters [...], der zuvor als Vertreter der Marti im VR der KAGA war.1395 Zum weiteren Vorgehen mit Marti als Aktionärsunternehmen waren im VR der KAGA unterschiedliche Meinungen vorhanden, «da ungewiss ist, was die Fa. Marti AG im Raum Bern für Absichten hat (Kies- und oder Betonwerk etc.)». Der VR beschloss, dass [...] mit [...] das Gespräch suchen werde. Weiter ist im Protokoll festgehalten: «Einig ist sich der VR, dass die Strategie der KAGA auf keinen Fall geändert wird».1396

777. Im Jahr 2008 hielt der damalige VR-Präsident der KAGA, [...], im Geschäftsbericht von KAGA (Vorwort des Präsidenten) Folgendes fest:1397 «Seit bald 40 Jahren darf die KAGA auf eine äusserst erfolgreiche Firmengeschichte zurückbli- cken. Das Berichtsjahr ist dabei eines der erfolgreichsten überhaupt, wie Sie dem nachfolgenden Jahresbericht und der Jahresrechnung entnehmen können. Dies dürfen wir zufrieden, dankbar und auch ein wenig stolz zur Kenntnis nehmen. Woher aber kommt denn dieser Erfolg [der KAGA] eigentlich? Zum Geheimnis des Erfolges gibt es viele Lehrbücher, gescheite Theorien und auch unzählige Berater, (…) Aber mir scheint noch viel naheliegender, diese Frage aus unserer Fir- mengeschichte heraus selbst zu beantworten. Die KAGA wurde von unseren Vorfahren seinerzeit gegründet, um die langfristige Versorgung der Aktionäre mit Kies sicher zu stellen. Das Aaretal und insbesondere die Gegend unserer KAGA-Aktivitäten ist das Kiesreservoir des südlichen Kantons Bern. Entsprechend gross war zur

1393 Act. IV.4 und IV.5. 1394 Vgl. auch die Stellungnahme von KAGA in Act. IV.4, Rz 37 erstes Lemma: «Besprochen wurde, welchen Einfluss der Erwerb eigener Kiesvorkommen und eigener Deponievolumen auf die künftige Geschäftsbeziehung zwischen [U04] und der KAGA haben könnte, z.B. in Bezug auf Dispositionen betreffend Deponievolumen». 1395 Oben Fn 45. 1396 VR-Protokoll der KAGA vom 23.3.2006, T. 6, Act. II.D.X.6. 1397 Geschäftsbericht der KAGA 2008, Vorwort S. 5, Act. II.C.X.126 (Unterstreichung bereits im Origi- nal).

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Gründerzeit das Interesse verschiedener Firmen, sich diese Kiesreserven zu sichern. Anstatt sich nun aber gegenseitig zu bekämpfen, hat man damals zusammen gefunden und beschlossen, die Ver- und Entsorgung der Aktionäre und der Region gemeinsam sicher zu stellen. Dabei gab es durchaus auch weitere Akteure in der Gegend wie z.B. die Firma [U46] oder [U09], deren Hinter- lassenschaft die KAGA zum Teil noch zu bereinigen hatte. Die seit der Gründung der KAGA gelebte Partnerschaft ist m.E. der Hauptschlüssel zu unserem Erfolg. Was nicht selbstverständ- lich ist – und worum uns einige mir gut bekannte Unternehmen und Regionen in der Schweiz beneiden – nämlich dass es uns immer wieder gelingt, trotz harter Konkurrenz der Aktionäre untereinander echte Partnerschaft in der Sache zu leben, das macht uns erfolgreich. Gemeinsam sind wir stark, sagt ein bekanntes Sprichwort, und darauf lässt sich auch in Zukunft bauen. Eine funktionierende Partnerschaft bedingt Offenheit, Verlässlichkeit, Transparenz und gegenseitige Rücksichtnahme, und es braucht bisweilen auch die Bereitschaft, die eigenen Interessen im In- teresse des Ganzen zurück zu stellen – was uns Unternehmern nicht immer leicht fällt. Doch diese vermeintliche Einschränkung scheint mir angesichts des Erfolges ein bescheidener Preis. Ich danke allen Aktionären und Verwaltungsräten ganz herzlich, dass Sie mit ihrem partnerschaft- lichen Verhalten immer wieder zum Erfolg der KAGA beitragen».

778. Im Jahr 2009 fand eine Strategietagung der Verwaltungsräte der KAGA statt.1398 Dabei nahmen sie zunächst einen Rückblick auf die «Strategie 2003+» und deren Umsetzung vor. Anschliessend formulierten sie unter dem Titel «Strategie 2010+» Änderungen und Überprü- fungen, die vorzunehmen seien.1399 Die geäusserten Änderungsabsichten und festgehaltenen Änderungen sind, jedenfalls soweit vorliegend interessierend, nicht grundsätzlicher Natur. Es gab keine Änderungen der oben wiedergegebenen Punkte der «Strategie 2003+»,1400 lediglich Ergänzungen zu diesen. So wurde namentlich im Bereich Wandkies ergänzt, dass das Kies- versorgungsgebiet der KAGA für Aktionäre neu auf weitere Gebiete als der Raum Bern-Spiez ausgedehnt werden könne, damit zusätzlicher Deponieraum generiert werde.1401 Zudem wurde u.a. eine Überprüfung des Transportkostenausgleichs1402 beschlossen und vorgesehen, ein Modell auszuarbeiten, das auch Kieswerke der Aktionärinnen berücksichtigt, die aus- serhalb der historischen Kieswerkstandorte liegen (Bern West, Bern Ost, Bern Süd, Aaretal, Thun Nord und Wimmis – Steinigand).1403

779. Weiter stellte [...] an der genannten Strategietagung den Entwurf eines Aktionärbin- dungsvertrages vor, der an der nächsten VR Sitzung zu beraten sei.1404 Im Schlusswort des Protokolls der VR Strategietagung vom 30. November 2009 hielt der VRP der KAGA, [...], Folgendes fest:1405 «Der Präsident [...] dankt allen Verwaltungsratsmitgliedern für die offene, faire und sachliche Dis- kussion im Verlaufe dieser Tagung. Auch wenn es für den einzelnen Aktionär nicht immer einfach war, sich zu Gunsten einer gesamten gemeinsamen Lösung zurückzunehmen, zeigte die Ta- gung, dass die dazu notwendige Solidarität untereinander vorhanden ist. Gerade Letzteres hat die KAGA in ihrer nun 40 jährigen Geschichte stark gemacht. Er wünscht sich, dass dies auch in Zukunft so bleiben kann, denn letztlich hat dadurch auch jeder Aktionär entsprechend profitiert».

1398 Siehe die Unterlagen dazu in Act. II.D.X.27. 1399 Vgl. Rahmenprogramm und Traktandenliste in Act. II.D.X.27, S. 32–34. 1400 Oben Rz 765. 1401 Protokoll der VR Strategietagung der KAGA vom 30.11.2009, T. 2 und 3, Act. II.D.X.27, S. 35–42; siehe auch Ziff. 1 Beschluss-Protokoll aus VR Strategietagung der KAGA vom 30.11.2009, Act. II.D.X.27, S. 1–4. 1402 Siehe zum Transportkostenausgleich unten Rz 1092 ff. 1403 Ziff. 2 Beschluss-Protokoll aus VR Strategietagung der KAGA vom 30.11.2009, Act. II.D.X.27, S. 1–4. 1404 Siehe oben Rz 610. 1405 Protokoll der VR Strategietagung der KAGA vom 30.11.2009, T. 5, Act. II.D.X.27, S. 35–42, S. 42.

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780. 2009 war die Kiestag mit der Frage konfrontiert, ob es ihr gestattet sei, in der Gemeinde Zwieselberg am Standort Allmid eine Kiesgrube zu eröffnen und zu betreiben. Am 18. Sep- tember 2009 informierte [...] (damals Geschäftsführer der KAGA)1406 [...] (damals Geschäfts- führer der Kiestag)1407 darüber, dass das Vorhaben der Kiestag konform mit dem KAGA- Vertrag ist:1408 «Lieber [...] Hier der gewünschte Kartenausschnitt vom 20.3.1970 mit der Linie «Kiestag» vom 17.5.1977 wie besprochen. Ich habe Dir zusätzlich das Objektblatt «Allmid» aus dem regionalen Richtplan ko- piert und versucht die «Kiestag-KAGA» Linie einzutragen. Nach meiner Beurteilung sollte die ev. Kiesabbau- und Auffüllung «Allmid-Zwieselberg» ausserhalb der KAGA Fläche liegen. Also kein Problem für Kiestag. mfg [...]»

781. Im Dezember 2009 nahm der VRP der KAGA, [...], einen Rückblick auf das Jahr 2009 vor:1409 «Der Präsident [...] dankt seinen VR-Kollegen für die angenehme Mitarbeit im 2009. Es mache Spass, den Vorsitz inne zu haben, wo folgende Adjektivwörter, trotz Konkurrenz am Markt im Vordergrund stehen: konstruktiv, offen, hart in der Sache, kompromissfähig im Entscheid, trans- parent, solidarisch, ‘ziehen am gleichen Strick’, ’geben und nehmen’ sowie ‘leben und leben las- sen’».

782. Der Bezug auf die Ursprünge der KAGA1410 ist auch im Jahr 2010 wieder zu finden. Im Rahmen des nicht zustande gekommenen «aktuellen Aktionärbindungsvertrags», in dessen Entwurf insbesondere die exklusive Zuweisung des Kiesabbaus im KAGA-Gebiet an die KAGA vorgesehen war,1411 wurde im VR-Protokoll der KAGA Folgendes festgehalten:1412 «Die anderen Aktionäre bedauern, dass damit kein aktueller Aktionärbindungsvertrag zu Stande kommt, sind sie doch überzeugt, dass mit dem vorliegenden Entwurf dem ursprünglichen KAGA- Gründungsgedanken bei sich verändernden Verhältnissen am ehesten Rechnung getragen wer- den könnte».

783. Im Jahr 2011 diskutierten die Mitglieder der FIKO der KAGA Beobachtungen im Raume Bern:1413 «Der FIKO-Vorsitzende [...] ist besorgt über die Aktivitäten der Fa. [U04] im Raum Bern. Diese unterbietet die Mitbewerber mit Tiefstpreisen! Die Frage ist, wie viel Aushubmaterial bringt die Firma aus dem Raum Bern zur KAGA und wie sind die Veränderungen der Mengen in den letzten Jahren? Der GF wird dieser Frage nachgehen und über unsere Statistiken aufzeigen können».

784. Siehe in diesem Kontext auch die vom Protokollführer des KAGA-Verwaltungsrats fest- gehaltene (und offenbar später wieder gestrichene) Passage einer VR-Sitzung vom November 2012:

1406 Oben Rz 89. 1407 [...] ist seit 1.11.2008 Unternehmensleiter der Kiestag (EV von [...] vom 13.1.2015, Rz 64 ff., Act. III.1). 1408 Handschriftliche Nachricht von [...] vom 18.9.2009, Act. II.F.X.25. 1409 VR-Protokoll der KAGA vom 2.12.2009, T. 8, Act. II.A.X.161. 1410 Oben Rz 777 und 779. 1411 Oben Rz 611. 1412 VR-Protokoll der KAGA vom 4.5.2010, T. 4, Act. II.A.X.184. 1413 FIKO-Protokoll der KAGA vom 24.8.2011, T. 9, Act. II.B.X.463.

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«Das Thema Deponiebewirtschaftung wird ausführlich im VR diskutiert, insbesondere das Ver- halten gegenüber der Firma [U04], die sich, nicht zur Freude der Berner Unternehmungen, in der Stadt Bern stark macht (Europa-Platz)».1414

785. Ebenfalls im Jahr 2011 wollte ein Vertreter von Alluvia an einer Sitzung der FIKO anläss- lich der Besprechung des Zwischenabschlusses wissen, ob der Umsatz der KAGA mit sortier- tem Wandkies für den Strassenbau im Lichte der KAGA-Strategie und der Aktionärsinteressen nicht zu hoch sei:1415 «[...] erkundigt sich, ob die erzielten Erträge im sortierten Wandkies (Kies für den Strassenbau 0 / 63 und 0 / 100) mit der Strategie der KAGA und den Aktionärsinteressen vereinbar sind. Nach gehaltener Diskussion erkennt die FIKO kein Widerspruch zur KAGA-Strategie, handelt es sich doch um ein Baustellenprodukt, das von den Kieswerken wenig hergestellt wird, da bei diesen der Kies ab Wand lieber für hochwertigere Produkte wie Beton, aufbereitet wird».

786. Im Jahr 2012 blickten die VR der KAGA zurück und nahmen eine «Auslegeordnung mit Rückblick und Erfolgskontrolle zu Strategie 2003+ / 2010+» vor, um gestützt darauf eine «Stra- tegie 2012+» zu erarbeiten.1416 Ein Vergleich der Beschlussprotokolle der Strategietagungen bezüglich «Strategie 2012+» resp. «2010+» zeigt,1417 dass im hier interessierenden Bereich vor allem eine wesentliche Änderung vorgenommen wurde: Beschlossen wurde, dass KAGA bis auf weiteres (ca. 5 Jahre) die Annahme von Liefermengen von Aushub und Inertstoffen im KAGA-Einzugsgebiet zwischen Thun und Bern beschränkt. Als Grund dafür wird der «Aus- gleich Kiesabbau und Auffüllung unter Berücksichtigung der Betriebsflächen und der Mehrauf- füllungen infolge der Geländeerhöhungen» angeführt.1418 Hintergrund dieses Beschlusses wird der an anderer Stelle1419 bereits festgestellte Engpass im Deponiebereich gewesen sein. Insgesamt ist mit der «Strategie 2012+» keine Änderung der Ausrichtung der KAGA oder der Strategie verbunden.

787. Im Beschlussprotokoll «Strategie 2012+» vom 10. Juli 2012 ist im Übrigen Folgendes zu lesen:1420 «5. Sicherung von Deponievolumen: Die KAGA stützt diese Profilierung ab, indem sie: Das langfristig benötigte Auffüll- und Deponievolumen im Raum Bern-Spiez sicherstellt, unter Berücksichtigung der aktionärseigenen Auffüll- und Deponievolumina.

1414 Dies ist die Version, die der Protokollführer der VR-Sitzung an den VRP [...] per Mail «zur Durch- sicht/Ergänzung» zugeschickt hat (Act. II.A.X.338). In der später vom Protokollführer handschrift- lich unterzeichneten Version lautet die Passage: «Das Thema Deponiebewirtschaftung wird aus- führlich im VR diskutiert, insbesondere das zukünftige Verhalten gegenüber der Firma [U04], die die Vereinbarung 2012 nicht eingehalten hat». (VR-Protokoll der KAGA vom 29.11.2012, T. 4, Act. II.B.X.258; siehe dazu auch unten Rz 1230 und Fn 2395). 1415 FIKO-Protokoll vom 10.11.2011, T. 2.2, Act. II.B.X.463. 1416 Einladung zur Strategietagung der KAGA vom 10.7.2012, Act. II.G.X.104, S. 1 f. 1417 Act II.G.X.104, S. 5–9 (Beschlussprotokoll «Strategie 2012+») resp. Act II.D.X.27, S. 35–42 (Be- schlussprotokoll «Strategie 2010+»). 1418 Beschlussprotokoll der VR Strategietagung der KAGA vom 10.7.2012, T. 3, Act II.G.X.104, S. 5–9, S. 6; ferner «Strategie 2012+ der KAGA», Ziff. 3.2, Act. II.G.X.104, S. 10–16, S. 12. 1419 Rz 426 ff. 1420 Beschlussprotokoll der VR Strategietagung der KAGA vom 10.7.2012, T. 5, Act II.G.X.104, S. 5–9, S. 7; siehe auch die Tabelle «Deponien Entlastungen KAGA?», in welcher eine einzige Deponie aufgeführt ist, der in den nächsten fünf Jahren ein Entlastungspotential zugeschrieben wird, und zu der bemerkt wird: «Kieszufuhr!!!», Act. II.G.X.104, S. 17.

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Die Konkurrenzsituation anderer Deponien wird für die nächsten fünf Jahre als gering eingestuft (…). Störend ist die Tatsache, dass Kies mangels genügender Deponiemöglichkeiten im Raum Bern, aus dem Raum Oberargau mit ‘Aushub-Retourfuhren’ nach Bern gelangt».

788. Im Dezember 2014 – nachdem in den Medien über mögliche Kartellrechtsverstösse der KAGA berichtet worden war1421 – beschloss der VR von KAGA mehrere Änderungen in den Bereichen Kies und Deponie: Bezüglich Kieses wurde das bisherige System der Aktionärs- und Drittpreise durch Einheitspreise mit gestaffelten Mengenrabatten abgelöst. Mit der Be- gründung eines stark zurückgegangenen Annahmevolumens wurde zudem der Transportkos- tenausgleich auf Kiesbezügen der Aktionärinnen aufgehoben. Mit derselben Begründung wurde im Bereich Deponierung die Beschränkung des Annahmegebiets sowie die mengen- mässigen Begrenzungen und die damit verbundene Kompensationspflicht durch Kiesbezüge aufgehoben.1422 Auf all diese Punkte wird noch separat einzugehen sein. Bei der Genehmi- gung dieses Protokolls im April 2015 wurde im Zusammenhang mit der Aufhebung des Trans- portkostenausgleichs sodann noch eine Ergänzung eingefügt, mit der auf das «Strategieziel 2002» Bezug genommen wird, wonach ein Gleichgewicht zwischen Kiesabbau- und Auffüll- menge habe erreicht werden können.1423

789. Die vorliegende Untersuchung wurde im Januar 2015 eröffnet. Damals fanden auch die Hausdurchsuchungen statt, anlässlich derer zahlreiche unternehmensinterne Dokumente be- schlagnahmt wurden. Für die Zeit nach 2014, also nach den Hausdurchsuchungen, liegen naturgemäss nur noch wenige unternehmensinterne Beweismittel der Parteien vor, und dieje- nigen, die vorliegen, wurden von den Parteien eingereicht. Bei diesen unternehmensinternen Beweismitteln ab 2015, etwa VR-Protokollen von KAGA,1424 ist sodann davon auszugehen, dass bei deren Erstellung die laufende Untersuchung mitbedacht und die Formulierungen ent- sprechend gewählt wurden. Wenig überraschend finden sich in diesen weiteren Unterlagen ab 2015 denn auch keine aufschlussreichen Passagen, die sich mit dem KAGA-Vertrag oder des- sen Begleitumständen beschäftigen würden. C.6.3.4 Einvernahmen

790. Nachfolgend werden die relevanten Aussagen aus den Einvernahmen zusammenge- fasst, die Hinweise auf den Inhalt der Abmachungen geben, welche die Beteiligten am KAGA- Vertrag geschlossen haben (in chronologischer Abfolge der Daten der Einvernahmen).

791. [...] (Geschäftsführer Kiestag) sagte auf die Frage, warum die KAGA in den 60er Jahren gegründet worden sei, dass dies lange her sei. Er wisse es nicht genau. Das sei wohl eine Interessengemeinschaft, eine Arbeitsgemeinschaft gewesen. Die Aktionärinnen hätten sich wahrscheinlich zusammengeschlossen, um Kies zu erschliessen. Auf Rückfrage seines Rechtsvertreters hielt er fest, dass dies reine Spekulation sei.1425

792. [...] (Geschäftsleitungsmitglied Kästli, Leiter Baustoffe) sagte auf die Frage, warum die KAGA gegründet worden sei, dass er lediglich «nachsagen» könne, da er nicht dabei gewesen sei. Alle Kieswerke hätten die Schwierigkeit gehabt, Kies abzubauen. Die Leute, die Kieswerke hatten, hätten sich vereinigt, um gemeinsam an einem Ort Kies abzubauen. Aus heutiger Sicht könne er sagen, dass die Verfahrenszeit für ein Kiesabbauprojekt rund 10 bis 15 Jahre dauere und die Kosten hoch seien. Er gehe davon aus, dass dies zum Zeitpunkt der Gründung der KAGA bereits ähnlich gewesen sei. Wahrscheinlich habe der Kanton Bern damals die Grün- dung der KAGA sogar befürwortet. Der Kanton hätte ein Interesse daran gehabt, dass Kies- gruben rekultiviert würden. Auf die Frage, was die Gründe seien, dass zwischen der KAGA

1421 Siehe z.B. «Kartellvorwurf gegen Kiesfirmen», Berner Zeitung vom 7.11.2014, Act. II.G.X.295. 1422 VR-Protokoll der KAGA vom 3.12.2014, T. 3 und 5.3, Act. IV.13, S. 1014–1020. 1423 VR-Protokoll der KAGA vom 1.4.2015, T. 1, Act. IV.13, S. 1021–1026. 1424 Z.B. Act. IV.13, Beilagen 1, 2, 24–34. 1425 EV von [...] vom 13. 1.2015, Rz 182–188, Act. III.1.

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und der an ihr beteiligten Unternehmen solchermassen enge personelle Verflechtungen be- stünden, sagte er, dass er dies nicht beantworten könne. Vorliegend dienten die personellen Verflechtungen als Mittel zum Zweck für den Kiesabbau. Alle hätten das gleiche Interesse. Das Unternehmen müsse Rohstoffsicherheit und Entsorgungssicherheit haben; diese beiden Bereiche mache KAGA.1426

793. [...] (Geschäftsleitungsmitglied und Leiter Absatz Messerli [Alluvia]) sagte auf die Frage, warum die KAGA gegründet worden sei, dass er zu dieser Zeit noch nichts mit der Kiesbranche zu tun gehabt habe. Man habe Kies und Deponievolumen gebraucht. Es sei klar, dass sich nicht die Migros darum gekümmert hätte, sondern jemand aus der Branche. In der ganzen Entscheidungsfindung sei damals der Kanton involviert gewesen. Sonst könne er dazu nicht mehr sagen. In einem anderen Zusammenhang sagte [...] auf die Frage, wieso die Alluvia Kies bei der KAGA bezogen habe, obwohl der eigene Kies nach seinen Angaben günstiger gewe- sen sei:1427 «Wir bezogen Kies bei der KAGA, weil wir Mitglied bei der KAGA sind. Wir mussten dafür sorgen, dass der Deponienotstand bei der KAGA behoben wird. Das geschah nicht im Interesse von Al- luvia. Dies wurde grundsätzlich im Interesse der ganzen Region gemacht».

794. [...] (Geschäftsführer Aare-Kies und Kieswerk Daepp A.G.) sagte aus, die Aktionärinnen der KAGA würden frei am Markt agieren. Die KAGA sei Anfangs der 70er Jahre entstanden und sie bestehe bis heute so. Sie sei eine Versorgungssicherstellung.1428

795. [...] (Leiter Technisches Büro und Sekretariat KAGA) sagte auf die Frage, wer die KAGA gegründet habe:1429 «Zuerst hiess sie KWU. Diese wurde 1970 gegründet. Von Messerli, Hofstetter, Kästli wurde diese gegründet. 1971 ist dann die KAGA gegründet worden. Dazugekommen ist dann: [U10], Kieswerk Daepp, Oppligen, KIESTAG, Wimmis, die Marti AG und noch die [U11]. Mittlerweile ausgeschieden sind [U11] und [U10], da diese kein Kies mehr bezogen haben. Dies ist Voraussetzung und im Sacheinlagevertrag festgehalten. Ab 1990 bin ich VR Sekretär».

796. Auf die Frage, weshalb die KAGA gegründet worden sei, sagte [...]: «Anstelle des Baus eines Kies- und Betonwerkes hier in der Region war die Idee der drei Ersten, also der Gründer, sich zusammenzutun, um aus einer Grube das Kies zu holen in ihre Werke. Welche Gruben? Am Anfang nur in Uttigen, das war 1967. Nachher Jaberg, so Anfangs der 80er Jahre. Nachher hat KAGA Bümberg übernommen, die Grube ist beim Autobahnbau entstanden. [U09] war am Anfang auch noch wesentlich. Diese ist 1976 Konkurs gegangen. Nachher, da dies ein 'Schand- fleck' war, hat Kästli eine Stiftung gegründet. Sie hatten dort die Abbaurechte. Mit dem Geld bzw. einem Teil des Geldes, Obolus, was sie dort verdient haben, hat dann KAGA den Auftrag bekom- men dort zu rekultivieren».

1426 EV von [...] vom 13.1.2015, Rz 338–349 und Rz 378–388, Act. III.2. 1427 EV von [...] vom 13.1.2015, Rz 308–312 und 212–215. 1428 EV von [...] vom 13.1.2015, Rz 135–137, Act. III.4. 1429 EV von [...] vom 13.1.2015, Rz 105–112 (hier zitiert in Rz 795), Rz 139–149 (hier zitiert in Rz 796), Rz 222–226 (hier zitiert in Rz 797) und Rz 388–391 (hier zitiert in Rz 798), Act. III.5.

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797. Auf die Frage, weshalb die KAGA ihren Aktionärinnen Sonderkonditionen für den Bezug von Kies gewährte, sagte [...]: «Das haben sie sich selber festgelegt. Im Markt sind diese zwar Konkurrenten, mit Beton und Asphalt und Kies. Aber wenn sie zur KAGA kommen, dann 'legen sie den KAGA-Hut' an und legen den Aktionärspreis fest».

798. Auf die Rückfrage des Rechtsvertreters der KAGA, wieso sich bei der Gründung der KAGA mehrere zusammengetan hätten und es nicht einer alleine gemacht habe, sagte [...] schliesslich: «Das weiss ich nicht. Da muss man die Gründer fragen […]».

799. [...] (Verwaltungsratsdelegierter Heimberg) sagte auf die Frage, weshalb die Heimberg keine Kiesgrube betreibe:1430 «Da muss ich vielleicht eine kleine Geschichte erzählen. In den 70er Jahren haben wir ein gros- ses Abbaugebiet in Heimberg gehabt. Dann kam ein neues Gesetz, dass man im Grundwasser nicht abbauen darf. Dann mussten wir das Abbaugebiet schliessen. Ein Grossteil ist als Natur- schutzgebiet umgewandelt worden. Deshalb haben wir mit anderen Kieswerken die KAGA ge- gründet, damit nicht jeder eine eigene Grube gründet, wegen dem Landschaftsbild. Die KAGA ist von 9 Firmen gegründet worden. Heute sind wir noch 7 Aktionäre, jeder zu gleichen Teilen und jeder mit einem Verwaltungsrat. Eigene Gruben für unseren Betrieb wäre[n] zu aufwändig gewe- sen, von den gesetzlichen Auflagen, vom Wissen her und von den Vereinbarungen mit den Land- besitzern. Das dauert bis zu 20 Jahre, bis man dies mit den Eigentümern, dem Kanton, den Ge- meinden etc. geregelt hat. Die KAGA hat die Spezialisten dafür. Dadurch, dass wir nicht selber abbauen, sondern alles bei KAGA beziehen, haben wir selber auch keine Deponie».

800. Auf den Transportkostenausgleich angesprochen sagte [...], dass dieser dazu diente, dass der Kiespreis für jedes Kieswerk der Aktionärinnen gleich ist.

801. Auf die Frage, weshalb die KAGA kein Kieswerk betreibe, sagte [...]: «Die KAGA wurde zur Versorgung der Kieswerke gegründet. Da macht es keinen Sinn, wenn KAGA selber ein Kieswerk betreibt». Innerhalb der KAGA wurde also nie diskutiert, ob die KAGA ein Kieswerk errichtet? «Es gibt Strategiesitzungen rund alle 10 Jahre, in welchen das bisweilen diskutiert wird. Es kam dabei bislang klar zum Ausdruck, dass KAGA Kiesversorgerin ist und Kieswerke Kiesaufbereitung machen. Das ist auch in den Statuten der KAGA festgehalten». In diesem Sinn gibt es also klare Rollenverteilung zwischen der KAGA und ihren Aktionären? «Ja genau». Wird die Rollenverteilung zwischen KAGA und ihren Aktionären bei den Verwaltungsratssitzun- gen entschieden? «Bei den Strategiesitzungen, welche der Verwaltungsrat der KAGA abhält. Falls man die Statuten ändern würde, wäre die Generalversammlung zuständig».

802. Schliesslich sei auf die Frage verwiesen, ob [...] mit Entscheiden im Verwaltungsrat der KAGA durchgehend einverstanden sei. Er sagte dazu, dass es Fälle gäbe, in welchen man

1430 EV von [...] vom 14.1.2015, Rz 102–114 (hier zitiert in Rz 799), Rz 317–324 (hier erwähnt in Rz 800), Rz 383–396 (hier zitiert in Rz 801) und Rz 409–413 (hier erwähnt in Rz 802), Act. III.6.

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sich unterordne. Aber er könne gut schlafen. Heimberg sei eine kleine Firma und sie sei sehr froh, dass es die KAGA gibt, da sie die Heimberg mit Kies versorge.

803. [...] (Geschäftsführer Alluvia) sagte auf die Frage, weshalb die KAGA kein Kieswerk be- treibe:1431 «Weil die Aktionäre der KAGA in den Statuten bestimmt haben, dass die KAGA einzig den Zweck hat, den Kies für die Aktionäre und Dritte abzubauen und das Deponiegeschäft zu machen». Bedeutet dies, dass die Rollen so verteilt sind: KAGA ist Rohstofflieferant und macht Deponien und die Aktionäre betreiben die Kieswerke? «Ja, ganz genau, das ist die Arbeitsteilung. In dem Gebiet auf jeden Fall, in welchem die KAGA vom Kanton den Auftrag erhalten hat».

804. [...] äusserte sich an anderer Stelle zu seiner Initiative, dass die KAGA für ihre Aktionä- rinnen einen Transportkostenausgleich einführt: «Als der Deponienotstand bei Hofstetter angekommen war, habe ich im Verwaltungsrat der KAGA vorgeschlagen, dass man Probleme an der Wurzel fassen sollte. Mein Vorschlag war, dass alle Aktionäre bei KAGA, zusätzlich zu ihren normalen Bezügen, Kies beziehen sollten, damit dort, wo das Volumen am dringendsten benötigt wird, Volumen geschaffen wird. Da die Aktionäre der KAGA ihre Standorte verschieden weit entfernt von der KAGA haben, hat dieser Vorschlag bedingt, dass die KAGA sicherstellt, dass alle Aktionäre den Rohkies an ihren Standorten zum gleichen Preis, frankodomizil, erhalten. Ich sagte, wenn ich 25’000m3 annehmen kann von der KAGA, dann erwarte ich, dass KAGA aus dem Gewinn des Kieserlöses einen Transportkosten- ausgleich an die Aktionäre, welche helfen das Loch zu schaffen, leistet. Diese Idee wurde 2003 diskutiert und umgesetzt».

805. Weiter machte [...] Aussagen zum Verhalten der KAGA gegenüber der [U04], die etwa eine Viertelstunde Fahrzeit südlich der KAGA liegt und im Rückbau und Aushub tätig ist sowie von 2018 bis ca. 2026 eine Deponie betreibt (die Aussagen wurden 2015 gemacht, also bevor [U04] ihre eigene Deponie betrieb):1432 «Der Firma [U04] haben wir gesagt, dass wir ihr Deponievolumen erhöhen, wenn sie entspre- chend Kies entnimmt. Dieses galt aber nicht nur für [U04], sondern diese Bedingungen galten genau gleich für alle Kunden. Alle ausser [U04] mussten und konnten damit leben. [U04] hat uns informiert, dass er im Raum Thun eine eigene Deponie eröffnen möchte. Dies ist ein laufendes Verfahren, von dem wir wussten. Wir haben dann gesagt, dass es ja für ihn als grössten Kunden momentan am schlimmsten ist und er ja in den kommenden Jahren eine Deponie haben wird. Wir gingen also davon aus, dass [U04] in baldiger Zukunft eine eigene Deponie haben wird. KAGA hat [U04] daraufhin ein Geschäft vorgeschlagen. Die Idee war, dass [U04] sein ganzes Aufkommen in der KAGA-Deponie deponieren kann unter der Bedingung, dass [U04] der KAGA zusagt, in seiner eigenen Deponie, und wir gingen davon aus, dass der die Bewilligung erhält, uns eine Kompensation anbietet. D.h., dass er uns das Volumen, was wir ihn mehr als die Aktio- näre haben auffüllen lassen, zurück gibt. Diese aus meiner Marktsicht wieder spezielle Vereinba- rung war gedacht, das Problem vor Ort bei KAGA zu lösen. Wir haben uns nicht gefragt, ob dies mit dem Kartellgesetz vereinbar ist. Diese 6. Stufe war nur für [U04]. Daraufhin hat die KAGA der [U04] über dieses Geschäft einen Vertrag erstellt. Man war sich einig, dass dies eine gute Idee ist. Insbesondere musste [U04] mit seinem vor Ort aufgeladenen Deponiematerial nicht mehr

1431 EV von [...] vom 15.1.2015, Rz 644–651 (hier zitiert in Rz 803), Rz 329–339 (hier zitiert in Rz 804), 359–379 (hier zitiert in Rz 805), Act. III.7. 1432 Zur [U04] siehe oben Tabelle zu Rz 474; siehe auch Zeugeneinvernahme von [...] vom 4.5.2016, Rz 82 f., Act. III.26.

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nach Bern, es war also vor allem für ihn eine Lösung. Das Risiko bestand ja, dass die Deponie hätte nicht bewilligt werden können. Die KAGA hat dieses Risiko voll übernommen».

806. [...] (Geschäftsführer der KAGA von 1985 bis 2015)1433 sagte auf die Frage, weshalb die KAGA kein Kieswerk betreibe:1434 «Das ist nicht die Aufgabe der KAGA. Ihre Aufgabe ist die Kiesversorgung für die Aktionäre si- cherzustellen, also für die Kiesversorgung in die Kieswerke der Aktionäre zu sorgen. Nichts an- deres. Hat die KAGA jemals beabsichtigt, ein Kieswerk zu betreiben? Nein, nicht seit dem ich dabei bin».

807. An anderer Stelle äusserte sich [...] im Zusammenhang mit dem Transportkostenaus- gleich (TA) zu den Aufgaben der KAGA: «Der TA galt nicht für die Bauunternehmungen der Aktionäre, sonst wären wir im Wettbewerb gewesen und wir wollten nicht direkt mit dem Kies an den Markt. Die KAGA wollte die Baustellen nicht beeinflussen. KAGA selbst geht nicht auf den Markt mit dem Kies, dies ist eine wichtige Funktion der KAGA, eben, dass sie nicht ins Marktgeschehen eingreift. Das ist nicht ihre Auf- gabe».

808. Auf die Frage, ob sich die KAGA in Bezug auf den Kiespreis bewusst für die Ungleich- behandlung zwischen Aktionärinnen und anderen Unternehmen entschieden habe, sagte [...]: «Das war seit Anbeginn der KAGA so, seitdem wurde dies so gehandhabt. Die KAGA wurde ja für die Kiessicherung der Kieswerke gegründet. KAGA hatte einen sehr hohen Investitionsbedarf, beispielsweise für den Strassenbau. Bei der Gründung musste die KAGA diese Investition leisten, d.h. die Aktionäre mussten das Geld für diese Investition einbringen».

809. Auf die Frage, ob es eine Abmachung gebe, die den Aktionärinnen der KAGA verbietet, eine neue Kiesgrube im Umkreis der KAGA zu eröffnen, sagte [...]: «Die Karte zeigt das Gebiet, in welchem KAGA es machen soll. Dazu gibt es eine Abmachung, aber die Beweggründe kann ich nicht sagen. In diesem Gebiet sollen die Aktionäre nicht aktiv werden, im Gebiet Jaberg-Kirchdorf ist dies ganz klar der Fall. Diese Abmachung stammt aus dem Jahr 1971».

810. [...] machte von sich aus noch Ergänzungen. U.a. sagte er: «Zuletzt können wir nicht nachvollziehen, dass wir den Wettbewerb mit Bedingungen stören sol- len. Mit dem Kies sind wir nicht am Markt, sondern die Aktionäre. Diese sind untereinander Kon- kurrenten. Das ist ein wesentlicher Unterschied zur Handhabung bei der KAGA».

811. Auf die Frage des Rechtsvertreters von KAGA ([…]), ob er sich vorstellen könne, warum sich die Aktionärinnen 1971 zusammengetan haben und die KAGA gegründet haben und nicht einer es alleine gemacht habe, sagte [...]: «Damals wurde die Autobahn N6 gebaut. D.h., in diesem Gebiet war baumässig eine sehr starke Entwicklung zu erwarten. Um den Rohstoff Kies ‘gescheit’ abzubauen um den Bedarf zu decken, brauchte es grosse Investitionen. Jeder alleine war zu schwach, da diese Investitionen bspw.

1433 Oben Rz 89. 1434 EV von [...] vom 20.1.2015, Rz 80–86 (hier zitiert in Rz 806), 135–139 (hier zitiert in Rz 807), 191– 196 (hier zitiert in Rz 808), 416–419 (hier zitiert in Rz 809), 464–466 (hier zitiert in Rz 810) und 470–482 (hier zitiert in Rz 811), Act. III.8.

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auch Umfahrungen umfassen. Man musste sich vorausschauend zusammenschliessen um diese Vorinvestitionen leisten zu können. Ein weiterer wichtiger Grund war der Landschaftsschutz. Wenn jeder einzeln in dem Gebiet, in dem es Kies gibt, eine Grube gräbt, gibt es ein nicht verträgliches Landschaftsbild. Damals hat man noch von Kiesausbeutung gesprochen. Die Landschaft wurde stark beansprucht. Dies waren die Überlegungen, dass man zusammen, ökonomisch und aus Sicht der Landschaftsverträglich- keit gesehen, weiterkommt».

812. [...] (Mitarbeiter KAGA) sagte auf die Frage, ob die KAGA den Transportkostenausgleich auch Drittunternehmen, also nicht-Aktionärinnen, gewährt habe:1435 «Nein. Das ist mir nicht bekannt. Warum gewährte die KAGA den Drittunternehmen keinen TA für den Bezug von Kies? Da muss man den Markt verstehen. Für den Bezug von Kies ab Wand ist kein Bedürfnis am Markt da, sondern nur für die Kieswerke. Im Raum Thun ist der Aushub, welcher entnommen wird, zu 90 % Kies – dies ist eine Besonderheit für den Raum Thun – dieser Kies bzw. Aushub kann direkt weiterverkauft werden. Daher existiert im Raum Thun gar kein Bedürfnis für den Bezug von Kies ab Wand. Anerkennen Sie, dass Drittunternehmen von der KAGA Wandkies beziehen? Ja, sie konnten Wandkies kaufen, aber haben selten von diesem Recht Gebrauch gemacht. Es ist einfach kein Verlangen danach da».

813. [...] (Alluvia) äusserte sich in seiner Einvernahme wie folgt zur Frage der Gewinnorien- tierung der KAGA:1436 «Ist die KAGA eine gewinnorientierte Gesellschaft? Verbal: Herr [...] überlegt. Nicht primär. KAGA hat als Aufgabe die Sicherung der Kiesreserven und das Bereitstellen von Deponievolumen. Das ist die Aufgabe der KAGA. Verfolgt die KAGA ausschliesslich einen privaten Zweck? Nein. KAGA hat eine öffentliche Versorgungsaufgabe, also so empfinden wir das. Welche öffentliche Aufgabe hat die KAGA? Die Bereitstellung der Kiesversorgung in ihrem Kreis. Die Richtplanung ist aufgeteilt in 3 Säulen: Bern-West, Bern-Nordost und Bern-Süd. Bern-Süd ist der Teil der KAGA. Die Kiesversorgung ist auch vom Bundesgericht als öffentliches Interesse anerkannt worden. Und wir nehmen das wahr in dem Bereich, in dem wir tätig sind. Bevor es den Richtplan im Kanton Bern gab, hat es Kiesab- baubegehren von Unternehmen gegeben, welche nicht bewilligt werden konnten, da der Kanton die planungsrechtlichen Grundlagen nicht gemacht hat. Damit ist klar, dass es den Privaten nicht freigestellt war, irgendwo eine Kiesgrube zu errichten. Wir mussten den Kanton zwingen, die pla- nungsrechtlichen Grundlagen zu schaffen».

1435 EV von [...] vom 21.1.2015, Rz 88–99, III.9. 1436 EV von [...] vom 22.1.2015, Rz 106–120 (hier zitiert in Rz 813), Rz 217–225 (hier zitiert in Rz 814), Rz 250–255 (hier zitiert in Rz 815), Rz 265–276 (hier zitiert in Rz 816), Rz 350–357 (hier zitiert in Rz 817), Rz 371–387 (hier zitiert in Rz 818 und 819), Rz 409–421 (hier zitiert in Rz 820), Rz 437– 444 (hier zitiert in Rz 821), Act. III.10.

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814. Zur Frage, ob der KAGA-Vertrag den Aktionärinnen ein Verbot auferlege, in einem be- stimmten geographischen Raum eigene Kiesabbaurechte zu erwerben, sagte [...]: «Das ist korrekt. Die Idee ist, dass KAGA die Versorgungssicherheit in diesem Gebiet sicherstellt, gemäss Planungsrichtlinien, welche wir befolgen. Nach meinem Wissen gibt es praktisch keine Kiesabbaumöglichkeiten mehr, also von den anderen Bewilligungen her, wegen Grundwasser etc. Es wäre wahrscheinlich schwierig, überhaupt ein lohnendes Abbaugebiet zu finden. Viel ist durch das Grundwasser und wegen der Aare geschützt, so dass man grosse Gebiete gar nicht abbauen kann. Zudem gibt es andere Schutzzonen».

815. Zum Interesse der Aktionärinnen an KAGA äusserte sich [...] wie folgt: «Das Interesse der Aktionäre ist neben der Sicherstellung der Kiesversorgung auch vom Know- How der KAGA bzgl. der Naturschutzarbeit und Rekultivierung zu profitieren. KAGA hat grosses Know-How beim Deponieren von Inertstoff und war vorher Hauptaktionärin der AWAG, wo sie auch grosses Know-How im Deponiebereich erworben hat. Davon konnten die Aktionäre profitie- ren. Aber nicht nur die Aktionäre konnten profitieren, sondern KAGA hat diesbezüglich sogar kantonal eine führende Rolle, würde ich sagen».

816. Das Sekretariat befragte [...] zu den Motiven hinter der Gründung der KAGA: «Nach unseren Informationen wurde die KAGA von den Aktionären gegründet, um Konkurrenten aus dem Gebiet des oberen Aaretals fernzuhalten. Was sagen Sie dazu? Das war nicht das Ziel. Meiner Meinung nach stimmt das nicht. Die Konkurrenten aus dem Gebiet des oberen Aaretals fernzuhalten? Aber das sind auch die Firma Daepp und die Firma Heimberg. Was ist das für Sie, das obere Aaretal? KAGA betreibt ja keinen Kieshandel. Also verstehe ich die Frage nicht ganz. Verbal: der Verfahrensleiter stellt die Frage nochmals. Nach unseren Informationen wurde die KAGA von den Aktionären gegründet, um Konkurrenten aus dem Gebiet des oberen Aaretals fernzuhalten. Was sagen Sie dazu? Dann sind einfach Ihre Informationen falsch».

817. Auf die Frage, weshalb der KAGA-Vertrag hätte aufgehoben werden sollen, sagte [...] u.a.: «Und auch die Gebietsfrage war nicht mehr aktuell, da die kantonale Planung eingegriffen hat, welche vorgegeben hat, wo Kies abgebaut werden kann und wo nicht. Das gab es in den 70er Jahren nicht. Daher ist dies eigentlich obsolet geworden. KAGA hat ja den Auftrag Kiesvolumen und Deponieplatz zur Verfügung zu stellen. Mit dem Sach- plan sind die Festlegungen gegeben und das Kies gesichert. Die Reserven sind auf Jahre sicher- gestellt. Zudem ist auch die Bautätigkeit gestiegen und das Recycling hat Fortschritte gemacht. Jede Firma konnte sich so auch dort mit Kies versorgen».

818. Weiter wurde [...] gefragt, ob die Arbeitsgruppe in der KAGA, welche die Reaktion der KAGA auf den «Kartellvorwurf» prüfen sollte, auch die kartellrechtliche Zulässigkeit des KAGA-Vertrages geprüft habe. Er sagte dazu: «Die Arbeitsgruppe nicht, höchstens der Anwalt. Aber der Anwalt hat eine Gesamtbetrachtung aller Unterlagen, die er hatte, gemacht. Die Relevanz der Karte hat sich aufgrund der planungsrechtlichen anderen Vorgaben nicht mehr ergeben. Es macht ja keinen Sinn eine Karte zu machen. Wenn keine Bewilligungen mehr erteilt werden können, dann kann man die Karte auch gleich aufheben».

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819. Auf die Frage, was der Rechtsanwalt zum KAGA-Vertrag gesagt habe, sagte [...], der Rechtsanwalt habe vorgeschlagen, diesen zu ersetzen. Und auf die Frage, ob der Rechtsan- walt diesen Vorschlag aus kartellrechtlichen Überlegungen gemacht habe, sagte er: «Ja, ich nehme an, dass dies ein Element war. Aber er hat auch gesagt, dass andere Punkte überholungsbedürftig sind. Es hat ja keinen Wert, all die Sachen durchzuziehen, wenn sie auf- grund der Jahre keinen Sinn mehr machen. KAGA und die Aktionäre können bestens ohne den Sacheinlagevertrag leben. Es geht ja nicht nur um den Kieshandel, sondern um die Sicherstellung der Reserven, also nicht darum den Kies auf den Markt zu schiessen. Das öffentliche Interesse des Kantons ist durch die getroffenen Massnahmen abgedeckt. Die Kiesversorgung und die Aushubentgegennahme im Raum Bern ist sichergestellt».

820. Von sich aus fügte [...] der Einvernahme folgende Ergänzung hinzu: «Mir ist es wichtig, dass die WEKO sieht, wie die Planungsabläufe im Kies sind und dass die WEKO begreift, dass die KAGA keine Plattform für Absprachen war. Die hat es nämlich nie ge- geben. Die KAGA hat ihre Aufgabe erfüllt, nicht nur für die Aktionäre, sondern auch für die Allge- meinheit, insbesondere auch für den Kanton. Das Kiesgeschäft, so die Kiesversorgung und De- ponieproblematik, ist mit nichts anderem vergleichbar, da es so speziell, komplex und langfristig ist und auch teuer. Es benötigt Finanzkraft, um dort bestehen zu können. Ein kleines KMU ist eigentlich nicht in der Lage eine eigene grössere Kiesplanung durchzuziehen. Das ist alles. Eine Ergänzung habe ich noch. Der ADT-Sachplan von 1998 hat ein Kapitel 6.4. Verbal: Herr [...] liest im ADT-Sachplan nach.[1437] Unter Ziffer 6.4, S. 32, im ADT-Sachplan, Rubrik «Mitarbeit beim Planungsprozess» werden die Unternehmen aufgefordert, sich zu Interessengemeinschaften zusammen zu schliessen, inner- halb der Planungsregion. Das ist das, was KAGA gemacht hat. Das ist alles. Merci».

821. Schliesslich stellte der Rechtsvertreter der Alluvia ([…]) [...] mehrere Fragen, darunter die folgenden zwei: «[…]: Zur KAGA. Kann man sagen, dass die KAGA heute wie bei der Gründung Aufga- ben übernimmt, die Mitglieder allein sicher nicht so effizient wie die KAGA erfüllen kön- nen, insbesondere auch was die Planungserwartungen des Kantons betrifft? Ja. Das ist eindeutig so. […]: Haben die Aktionäre in den Sacheinlagevertrag auch investiert bzw. Sachen einge- bracht? Darum heisst dieser ja auch Sacheinlagevertrag. Es gab ein grosses Engagement, in Form von Dienstbarkeitsverträgen, Maschinen, Grundstücken.

822. [...] (Marti) sagte auf die Frage, welches Interesse ein Unternehmen daran habe, an der KAGA beteiligt zu sein:1438

1437 Die entsprechende Passage im Sachplan ADT 1998 lautet wie folgt (Ziffer 6.4 «Erwartungen an die Unternehmer», Rubrik «Mitarbeit beim Planungsprozess»): «Die Unternehmungen unterstützen die Regionen und Gemeinden bei der Planung und Festlegung der Abbau- und Inertstoffdeponiestan- dorte sowie bei der Umsetzung der weiteren Vorgaben des Sachplanes ADT. Sie erleichtern die Zusammenarbeit mit den Regionen, wenn sie sich zu Interessengemeinschaften (zweckmässiger- weise innerhalb der Vorsorgeregionen nach Kapitel 5.4) zusammenschliessen und auf Verlangen die zur Planung und zur Zusammenarbeit erforderlichen Grundlagen und Informationen zur Verfü- gung stellen». 1438 EV von [...] vom 29.1.2015, Rz 68–90, Act. III.12.

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«Das ist eine alte Geschichte, die auf die späten 60er Jahre zurückgeht. In dieser Zeit gab es die KAGA noch nicht in dieser Form wie heute, nur als einfache Gesellschaft. Wie diese zustande kam weiss ich nicht, da dies vor meiner Zeit war. Die KAGA wurde von Unternehmen gegründet, um deren Interessen im Bereich Kiesabbau zu poolen. Dies, damit nicht jeder einzeln etwas produziert, sondern damit man sich zusammen- schliesst. (…) Die KAGA wurde von 8 Unternehmen gegründet, heute sind es noch 7 Unterneh- men. Was sagen Sie zu dem Vorwurf, dass die KAGA von den Aktionärsfirmen gegründet wurde, um Konkurrenten aus dem Gebiet des oberen Aaretales fernzuhalten? Wenn man den Sacheinlagevertrag liest, auf den Sie sicherlich ansprechen, dann kann dies den Vorwurf begründen. Das steht meines Wissens wortwörtlich drin. Vielleicht nicht explizit, dass man Konkurrenten fernhalten wollte, aber dass man sich gegenüber der Konkurrenz besser po- sitioniert. Wurden im Rahmen der KAGA Absprachen unter den Aktionären getroffen? Die Frage muss man differenzieren. Welchen Zeitraum meinen Sie genau? Ich beziehe mich wiederrum auf den Sacheinlagevertrag, was darin als Absprache steht, ist sicherlich so gelaufen. Hinsichtlich des Kartellgesetzes bestand 1970 allerdings sicher eine andere Situation als heute. Ob unter den Aktionären weitere oder überhaupt Absprachen getroffen wurden, also weitere als die, welche im Sacheinlagevertrag getroffen wurden, kann ich nicht beurteilen».

823. [...] (ehemals Kästli; Zeuge, da schon zum Zeitpunkt der Einvernahme nicht mehr bei Kästli tätig) sagte zur KAGA:1439 «Es gab auch eine Art Verpflichtung bei KAGA Kies zu beziehen. Beispielsweise hätte Kästli auch immer in Rubigen, also bei sich, Kies beziehen können. Kästli hat aber auch bei der KAGA Kies bezogen, um bei sich in Rubigen die Kiesvorräte zu schonen. Das ist eigentlich eine gute Sache. Wenn ein Nichtmitglied der KAGA Kies bei der KAGA bezog, dann hat dieser mehr bezahlt. Das ist klar. Dieser hat gemäss offizieller Preisliste eingekauft. Die Mitglieder hatten eine Aktionärs- preisliste. Dies erachte ich als legitim. In der Preisgestaltung ist man als Unternehmen frei».

824. [...] (Kästli) äusserte sich auf verschiedene Fragen wie folgt:1440 «Welches Interesse hat ein Unternehmen, an der KAGA beteiligt zu sein? Das Interesse liegt im Kiesbezug oder auch im Entsorgungsbereich. Es geht um die langfristige Sicherstellung der Kiesreserven. Die KAGA bietet die Möglichkeit, dass die Aktionäre auf längere Sicht ihre Kiesreserven sicherstellen können. Zudem hat die KAGA qualitativ sehr gutes Kiesma- terial. Bei der KAGA kann jeder Kies beziehen, ob Aktionär oder nicht. Was sagen Sie zum Vorwurf, dass die KAGA von Aktionärsfirmen gegründet wurde, um Konkur- renten aus dem Gebiet des oberen Aaretals fernzuhalten? Das ist ein haltloser Vorwurf aus meiner Sicht. (…) Warum hat sich die KAGA in Bezug auf den Kiespreis für die Ungleichbehandlung zwischen Ak- tionären der KAGA und anderen Unternehmen entschieden?

1439 Zeugeneinvernahme von [...] vom 5.2.2015, Rz 139–146, Act. III.13. 1440 EV von [...] vom 9.2.2015, Rz 490–497 und 605–615 (hier beide Passagen zitiert in Rz 824), 632– 636 (hier zitiert in Rz 825), 644–652 (hier zitiert in Rz 826), Act. III.14.

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Es ist nicht ganz richtig, dass es eine Ungleichbehandlung gibt. Wir haben sehr bewusst ge- schaut, dass es keine Ungleichbehandlung auf dem Markt gibt. Der TA hat lediglich für die Liefe- rungen zum Kieswerk gedient, also für die Veredelung des Kieses im Werk. Die KAGA hat das Kies nicht direkt auf den Markt gebracht. Der Preis für Kies mit dem TA ist nicht günstiger. Wenn beispielsweise einer direkt vor Ort abbauen kann, dann kann er das vielleicht günstiger machen [können,] als mit dem TA. Wir wollten keine Verzerrung oder Diskriminierung von Dritten. Der TA hatte für Dritte keine Nachteile zur Folge. Wenn der TA direkt für die Baustellenlieferung gegolten hätte, dann wäre dies sicher eine Diskri- minierung für Dritte gewesen. Aber das haben wir nicht getan».

825. Auf die Frage, ob sich die KAGA-Aktionärinnen an den KAGA-Vertrag gehalten hätten, sagte [...]: «In der Regel hat sich die Frage gar nicht gestellt. Aber es ist schon so, dass man sich daran gehalten hat. Der Sacheinlagevertrag ist nicht wörtlich zu nehmen. Es ist ein Papier aus der Gründerzeit. Die Zusammenschlüsse, welche erfolgten, erfolgten aus Effizienzsteigerungsgründen für den Kiesab- bau. Es gibt mittlerweile gar keine Möglichkeiten mehr, im grösseren Stil Kies in der KAGA Region aubzubauen. Für die Aktionäre hat es Sinn gemacht, sich an den Sacheinlagevertrag zu halten, da es gemeinsam effizienter ist».

826. Und auf die Frage, ob er Ergänzungen zur Einvernahme anfügen wolle, sagte [...] u.a.: «Es gibt nicht irgendwelche Zusammenschlüsse, um jemanden zu dominieren, wie dies uns vor- geworfen wird. Die Vorwürfe haben mich sehr getroffen. Was KAGA macht, also im gesamten Umfeld, nicht nur wirtschaftlich, sondern auch umwelttechnisch, davon bin ich als Unternehmen überzeugt. Die Vorwürfe sind das komplette Gegenteil. Wir diskriminieren niemanden, es gab nie eine Strategie jemanden auszubooten oder aus dem Markt zu drängen. Wir nehmen unsere Auf- gabe wahr, das ist die Ver- und Entsorgung der Region mit Kies. Unsere Aufgabe ist das Lösen von Problemen. Daher haben mich die Vorwürfe sehr getroffen. Ich hoffe, Sie schauen sich den Markt genau an, damit Sie es entsprechend würdigen können».

827. An seiner zweiten Einvernahme sagte [...] (Geschäftsführer Alluvia) auf die Frage, wes- halb der Transportkostenausgleich für die Aktionärinnen mengenmässig begrenzt gewesen sei, Folgendes:1441 «Es gab einen Überhang an Aushubmaterialanlieferungen im Vergleich zum Kiesabbau. Aus der Statistik heraus brauchte es einen massiven Eingriff, um am Markt das Deponievolumen bei der KAGA zur Verfügung zu stellen, damit sich der Markt nicht selber organisieren muss. Es gab dann verschiedenste Massnahmen, die ich bereits letztes Mal erläutert habe. Wir haben dann beschlossen, den Kiesbezug mit TA für die sechs Aktionäre auf 25’000m3 zu begrenzen, da wir glaubten, so das Problem zu lösen. Durch die Massnahme erhofften wir substantiell mehr Depo- nievolumen zu schaffen. Wir wollten das Problem für die Kunden lösen und nicht die Kunden sich selbst überlassen. Erhielten die Aktionäre der KAGA für ihre Kiesbezüge bei der KAGA zusätzlich zum TA einen günstigeren Aktionärspreis für den Kies im Vergleich zu Drittunternehmen? Nein. Erhalten die Aktionäre der KAGA seit dem 1. Januar 2015 einen günstigeren Aktionärspreis für den Kiesbezug bei der KAGA im Vergleich zu Drittunternehmen?

1441 EV von [...] vom 16.3.2015, Rz 59–75, Act. III.17.

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Nein. Seit 2015 gibt es keine Differenz mehr zwischen Aktionärspreis und dem Preis am Markt».

828. [...] (Marti-Gruppe) wollte die Fragen, die ihm zur Beteiligung der Marti an der KAGA und zum Gegenstand des KAGA-Vertrags gestellt wurden, nicht beantworten.1442 C.6.3.5 Beweiswürdigung und -ergebnis zum Gegenstand der Abmachungen der am KAGA-Vertrag Beteiligten

829. Nachfolgend würdigt die Wettbewerbsbehörde die dargestellten Beweise zum Gegen- stand des KAGA-Vertrags und der Zusammenarbeit unter den Aktionärinnen im Rahmen der KAGA und hält das Beweisergebnis fest, zu dem sie gestützt darauf gelangt.1443

830. Die Beweismittel (Rz 708–828, ferner Rz 568–577 und Rz 581–661) zeigen, dass der KAGA-Vertrag aus einem ganzen Fächer an Abmachungen besteht und von den Vertragspart- nern während mehrerer Jahrzehnte angewendet wurde.1444 Gewisse Abmachungen stellen quasi Unter-Abmachungen oder Teilmengen übergeordneter, umfassender Abmachungen dar. So bildet das Verbot zu Lasten der Aktionärinnen, beim Weiterverkauf von Kies die KAGA- Preise zu unterbieten, eine Unterkategorie zur Verpflichtung unter den Aktionärinnen zu loyaler Konkurrenz.1445 Entsprechend müssen all die Abmachungen und die noch viel umfangreiche- ren dazugehörigen Begleitumstände in eine Ordnung gebracht werden. Nur so lässt sich das im vorliegenden Fall bestehende komplexe Konstrukt verschiedener Abmachungen und jahr- zehntelanger Anwendungsbeispiele verständlich erfassen. Um diese Verständlichkeit herbei- zuführen, werden hiernach die Beweiswürdigung und das Beweisergebnis gerade in umge- kehrter Reihenfolge zum tatsächlich erfolgten Vorgang festgehalten. Es wird somit in einem kurzen Gesamtbild sogleich das Beweisergebnis dargelegt, d.h. es werden die diversen hier interessierenden Gegenstände, welche die Abmachungen zwischen den Aktionärinnen der KAGA aufweisen, in einem Gesamtbild dargestellt. Anschliessend zeigt die Wettbewerbsbe- hörde auf, wie sie die Beweise gewürdigt hat, aus denen sich dieses Gesamtbild ergibt. Im Übrigen muss so oder so eine Reihenfolge bzw. Struktur gewählt werden, um aus all den aufgeführten Beweismittel die darin enthaltenen Gegenstände herauszuschälen. Es bietet sich dabei die Struktur anhand des nachfolgenden, wettbewerbsverhaltensbezogenen Gesamtbil- des an. C.6.3.5.1 Gesamtbild

831. Ausgangspunkt: Ausgangspunkt für die Feststellung des Inhalts der Abmachungen, den die am KAGA-Vertrag und der KAGA beteiligten Unternehmen getroffen haben, bilden die bei der KAGA-Gründung und der Bestimmung der Mitglieder der KAGA getroffenen Vereinba- rungen: Die Aktionärinnen der KAGA wollten verhindern, dass die im Aaretal entdeckten Kies- ressourcen von einem oder mehreren Dritten ausgebeutet und vermarktet werden, der oder die ihnen ernsthaft Konkurrenz machen könnte/n. Sie wollten also gezielt den Wettbewerbs- druck verhindern, der durch einen oder mehrere neue/n Akteur/e in diesem Gebiet entstehen würde.

832. Mittel zur Verhinderung neuen Wettbewerbs ab den Abbaustellen der heutigen KAGA: Um Dritte davon abzuhalten, die von den KAGA-Gründerinnen als wertvoll qualifizier- ten Kiesreserven auszubeuten und Konkurrenz auszuüben, erwarben die KAGA- Aktionärinnen diese gemeinsam und besetzten so quasi den Platz. Damit haben sich die

1442 EV von [...] vom 12.5.2015, Rz 97 f., 135–137, 150 f., Act. III.21. 1443 Zur Verknüpfung zwischen KAGA-Vertrag und der Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA oben unter Rz 668. 1444 Siehe beispielhaft aus dem Jahr 2009 oben Rz 597: «Die Regelung bzgl. Geschäftstätigkeit der Aktionäre im Einzugsgebiet der KAGA soll durchgesetzt werden gegenüber Daepp». 1445 Beide Abmachungen in Art. 3 KAGA-Vertrag, oben Rz 581; die Erläuterungen dazu siehe unten in Rz 919 ff. (Verbot Weitergabe Aktionärspreise) und Rz 927 ff. (loyale Konkurrenz).

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KAGA-Aktionärinnen die fraglichen Ressourcen gemeinsam gesichert und Dritten sowie ein- zelnen von ihnen entzogen.

833. Konsequenz: Der gemeinsame Erwerb der Abbaurechte am Standort der KAGA gibt den Aktionärinnen vereinfacht gesagt drei Möglichkeiten, wie sie die dort vorhandenen Res- sourcen einsetzen können. a) Sie könnten theoretisch auf eine Ausbeutung verzichten. Dies würde zwar der Idee dienen, dass kein neuer Wettbewerbsdruck von diesen Ressourcen aus- geht, wäre aber aus betriebs- und volkswirtschaftlicher Sicht absurd. b) Die Aktionärinnen der KAGA könnten am Standort der KAGA einen autonom agierenden Betrieb einrichten. Dies würde aber nichts anderes bedeuten, als dass die Aktionärinnen selbst einen neuen Konkur- renten erschaffen, was sie gerade nicht wollen. c) Die Aktionärinnen der KAGA können schliesslich die Ressourcen der KAGA in mehr oder weniger weitgehendem Umfang gemein- sam bewirtschaften und so zusammen steuern, wie die Ressourcen der KAGA in den Markt gelangen. Diese dritte Möglichkeit ist die einzig Realistische, mit der sich zusätzlicher Wettbe- werbsdruck aus diesen Kiesreserven verhindern lässt.

834. Der KAGA-Vertrag selbst, die Ausgestaltung der KAGA und die nachfolgende Würdi- gung der oben aufgeführten Beweismittel zeigen, dass der KAGA-Vertrag und die KAGA da- rauf ausgerichtet sind, dieser dritten Möglichkeit den Weg zu bahnen.1446 Die Aktionärinnen setzen dabei auf drei Ebenen an, auf denen sie sich selbst vor Wettbewerb schützten und weiterhin schützen (nachfolgend Gegenstände A, B und C): A) Zur Verhinderung von neuer Konkurrenz durch Dritte im Aaretal, die entstünde, wenn zusätzliche Dritte auch Kiesressourcen im Aaretal abbauen würden, besetzten die Akti- onärinnen diese Ressourcen gemeinsam durch KAGA-Abbaustellen. Sie beschlossen, den Abbau im oberen Aaretal gemeinsam durch die KAGA zu betreiben. B) Wie soll sich KAGA verhalten: Zur Dosierung des Wettbewerbsdrucks durch KAGA selbst haben die Aktionärinnen in den Grundzügen vorgängig festgelegt, wie sich KAGA verhalten soll. Sie haben sich aber nicht nur auf inhaltliche Vorgaben zum KAGA- Verhalten geeinigt. Die Aktionärinnen haben auch organisatorische Massnahmen getrof- fen: Um ständig in der Lage zu sein, das Verhalten der KAGA im Sinne der Aktionärsin- teressen zu steuern, haben sich die Aktionärinnen gegenseitig die Möglichkeit einge- räumt, je einen Vertreter in den Verwaltungsrat zu entsenden. In diesem können sie laufend ausloten, wie genau die KAGA sich verhalten soll, wobei die Interessenlagen der einzelnen Aktionärinnen zwar gewisse Gemeinsamkeiten aufweisen, aber mitnichten stets die Gleichen sind. Die Dosierung des Wettbewerbs durch KAGA lässt sich wie folgt zusammenfassen:

Im Zentrum steht die Grundidee, dass die KAGA eine Dienerin der Aktionärsinteressen ist. KAGA hat keine eigenen Interessen, sondern hat den Aktionärinnen zuzudienen. Auf den Punkt bringt dies die aktionärspolitische Grundhaltung der KAGA-Aktionärinnen aus dem Jahr 2002: «KAGA ist nicht Selbstzweck, sondern Mittel zum Zweck: Sie dient den Aktionären in ihrem jeweiligen Wettbewerb».1447

B1) Inhaltliche Vorgaben: Die Aktionärinnen der KAGA haben sich für das Verhalten der KAGA auf zwei inhaltliche Grundanliegen geeinigt: KAGA soll sich wohlwollend gegen- über ihren Aktionärinnen verhalten, indem sie die Aktionärinnen nicht konkurrenziert und ihnen vorteilhafte Preise gewährt. Dritten hingegen soll KAGA keine Vorteile verschaf- fen, indem sie ihnen die KAGA-Kiesressourcen nur zu Preisen weiterverkauft, die es den

1446 Siehe dazu beispielhaft die aktionärspolitische Grundhaltung, die an einer Strategiesitzung im Jahr 2002 eruiert wurde: «KAGA soll im weiteren (…) Konkurrenz verhindern, Markt beruhigen»., oben Rz 764. 1447 Vgl. Rz 764.

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Dritten nicht ermöglichen, Aktionärinnen zu konkurrenzieren, und indem KAGA nötigen- falls Dritten gegenüber ihre Macht ausspielt, um sie von konkurrierendem Verhalten ab- zuhalten.

B2) Organisatorische Massnahmen: Jede Aktionärin hat den Anspruch auf einen Sitz im VR. So wird jede Aktionärin am gemeinsamen Entscheid darüber, zu welchen Bedingun- gen die KAGA-Ressourcen auf den Markt kommen, beteiligt. Jede Aktionärin kann dem- nach ihre Interessen darüber einbringen, welcher Wettbewerbsdruck von der KAGA aus- gehen soll. C) Wie sollen sich die Aktionärinnen verhalten: Die Aktionärinnen haben sich nicht nur vor dem Wettbewerb von neuen Dritten und der KAGA geschützt, sondern wollten in diesem Gebiet auch den Wettbewerbsdruck durch die Aktionärinnen dosieren. Konkret haben sie sich auf diese Massnahmen geeinigt: C1) Verbot zu Lasten der Aktionärinnen, in einem abgegrenzten Gebiet um KAGA selbst weitere Abbaurechte zu erwerben und in diesem Gebiet Kies abzubauen (mit Ausnahme weniger, genau bezeichneter Parzellen, auf denen einzelne Aktionärinnen bereits bei Gründung der KAGA aktiv waren). C2) Regelung des Wettbewerbsverhaltens der Aktionärinnen in der Weiterverwendung der KAGA-Ressourcen: Die Aktionärinnen einigten sich darauf, ihre Aktionärs-Vorzugs- konditionen nicht an Dritte weiterzugeben. C3) Die Aktionärinnen haben sich ganz allgemein darauf verständigt, sich gegenseitig keinen übermässigen Wettbewerb zu liefern (Stichwort loyale Konkurrenz).

835. Die nachfolgenden Ausführungen zur Beweiswürdigung zeigen, dass die Akteure der KAGA Abmachungen mit dem folgenden Inhalt getroffen haben: Verhinderung von Konkurrenz im Aaretal durch Dritte (Gegenstand A) und Dosierung des Wettbewerbsdrucks durch die KAGA (Gegenstand B) sowie der Aktionärinnen (Gegenstand C) in diesem Gebiet. Kernge- genstand dieser Zusammenarbeit bildet somit die Verhinderung, dass von den Kiesressourcen im Aaretal neuer Wettbewerbsdruck auf die Aktionärinnen ausgeht, sei es durch Dritte, durch KAGA oder durch einzelne Aktionärinnen.

836. Dabei mag es sein, dass die heute tätigen Akteure der KAGA selbst bei der Etablierung dieses Systems nicht dabei waren und aus ihrer Sicht einzig ein ihnen in die Wiege gelegtes System nutzen und weiterführen. Die Beweismittel und deren Würdigung zeigen aber, dass auch sie sich dieser Beeinflussung des Wettbewerbsdrucks durchaus gewahr sind und diese weiter verfolgten und verfolgen. C.6.3.5.2 Kontinuität in der Zusammenarbeit zwischen den Aktionärinnen

837. Bevor nachfolgend dargelegt wird, wie die Wettbewerbsbehörde im Rahmen der Beweis- würdigung zum Schluss kommt, dass die soeben dargelegten Gegenstände A, B und C Teil- mengen des KAGA-Vertrags darstellen, ist einleitend auf eine erste relevante Erkenntnis hin- zuweisen, die sich aus den dargestellten Beweismitteln ergibt: In Bezug auf die grundsätzliche Ausrichtung des KAGA-Vertrags und der KAGA an sich,1448 ist im Laufe der Zeit keine Zäsur zu erkennen. Weder stellten die Aktionärinnen der KAGA die Grundzüge der KAGA zu irgend- einer Zeit in Frage noch beschlossen sie eine Neuausrichtung des KAGA-Vertrags oder der

1448 Zur Verknüpfung des KAGA-Vertrages mit der Zusammenarbeit der Aktionärinnen im Rahmen der KAGA siehe oben Rz 671.

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KAGA. Sie haben zwar verschiedentlich Neuerungen eingeführt, wie z.B. die Wiedereinfüh- rung des Transportkostenausgleichs1449 oder die Beschränkung des Annahmegebiets für De- poniematerialen.1450 Die Neuerungen waren aber stets organisatorische Reaktionen auf ver- änderte Verhältnisse wie etwa den Deponieengpass im Falle der beiden genannten Beispiele. Auf grundsätzliche Änderungen deuten weder Aussagen oder Diskussionen der KAGA- Verantwortlichen noch Anpassungen am KAGA-Vertrag selbst (der ja wie oben gezeigt nie aufgehoben wurde)1451 noch Verhaltensanpassungen der am KAGA-Vertrag beteiligten Akteu- rinnen hin.

838. Es ist aber nicht nur keine Zäsur zu erkennen, sondern vielmehr eine Kontinuität in Be- zug auf die Ausrichtung der KAGA. Zwar formulieren die Aktionärinnen bzw. die Verwaltungs- räte der KAGA vereinzelte wettbewerbsrelevante Aspekte im Verlaufe der Zeit weniger deut- lich oder weniger häufig.1452 So findet sich das strukturerhaltende Element als Zweck des KAGA-Vertrags und der KAGA nur bis in die 70er Jahre explizit in den Aussagen der KAGA- Akteure. Damals wies der Vorsitzende der KAGA-Vorgängerin ([...]) noch explizit darauf hin, dass sich die Gesellschafter zur gemeinsamen Ausbeutung der Kiesvorkommen entschieden hätten, «ohne aber die bestehenden Werke der Gesellschafter zu schmälern». Dieses Ziel sei erreicht worden, allerdings könne die Zusammenarbeit nur gelingen, «wenn alle gleich behan- delt werden und der Schwächere nicht an die Wand gedrückt wird».1453 Im gleichen Sinn auch die Aussage des damaligen Vorsitzenden des VRA: «Jedem Kieswerk sollte sein Lebensraum einigermassen garantiert werden».1454 Weiter etwa die Aussage im Geschäftsbericht von 1974: «Der Erfolg unserer Arbeit hängt weitgehend davon ab, ob wir als Konkurrenten bereit sind, vernünftig miteinander zu reden und wenn nötig auch gemeinsam, im Verhältnis der Ka- pazitäten, einen kleineren Auftragskuchen teilen können».1455 In den nachfolgenden Jahrzehn- ten sprechen die verantwortlichen Akteure der KAGA diesen Aspekt nicht mehr so explizit an. Sie fokussieren in späteren Jahren mehr auf das Instrument zur Erhaltung des status quo unter den Aktionärinnen, sprich die Gleichbehandlung unter ihnen.1456 Oder sie sprechen den Aspekt in abstrakterer Form an, z.B. wenn [...] im Jahr 2008 davon spricht, dass die einzelne Aktionä- rin sich zu Gunsten einer gesamten Lösung zurücknehmen müsse.1457

1449 Unten Rz 1097. 1450 Unten Rz 1246 ff. 1451 Es ging bei den oben dargestellten Anpassungen von 1977 und 2012 vielmehr darum, namentlich das Kiesabbauverbot zu aktualisieren, siehe Anpassung von 1977 in Rz 590 ff. und von 2012 in Rz 595 ff. 1452 Siehe zur Zuordnung von Äusserungen eines Verwaltungsrates der KAGA an VR-Sitzungen zur jeweiligen entsendenden KAGA-Aktionärin oben Rz 672 ff. 1453 Siehe oben Rz 715. 1454 Oben Rz 727. Ferner die Aussage in Rz 728: «Die angestammten Absatzgebiete sollten den ein- zelnen Werken erhalten bleiben. Andernfalls entstehen Differenzen unter den Aktionären». 1455 Oben Rz 734. 1456 Siehe dazu z.B. die Aussagen in der «Strategie 2012+», die bereits in der «Strategie 2003» der KAGA enthalten waren, wonach die KAGA ihren Aktionärinnen Wandkies unter Berücksichtigung der verschiedenen Ausgangslagen der Aktionärinnen anbietet, oder wonach die KAGA bei der Si- cherstellung der langfristig benötigten Auffüll- und Deponievolumen die aktionärseigenen Auffüll- und Deponievolumina berücksichtigt (siehe jeweils Ziff. 3.1 und 3.2 in «Strategie 2003+», Act. II.D.X.15, S. 16–19 und «Strategie 2012+», Act. II.G.X.104, S. 10–17). Weiter die Aussage von [...] (Alluvia) aus dem Jahr 2002, in welcher er von den gleich langen Spiessen für die Aktionärsfir- men spricht (Act. II.G.17, S. 2). Sodann die Aussage von [...], wonach der Transportkostenaus- gleich dazu diente, dass der Kiespreis für jedes Kieswerk der Aktionärinnen gleich ist (oben Rz 800). Siehe weiter den VRA-Entscheid im Jahr 2002, den Transportkostenausgleich zu etablie- ren: «Das Ziel ist, alle Aktionäre möglichst gleich zu halten». (VRA-Protokoll vom 12.11.2002, T. 4, Act. II.D.X.7). 1457 Siehe Aussage von [...] im Jahr 2008, oben Rz 779.

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839. Diese impliziteren Formulierungen gewisser wettbewerbsbeeinflussenden Elemente mögen verschiedene Gründe haben. So ist zunächst darauf hinzuweisen, dass mit der Grün- dung der KAGA unter Beteiligung dieser Aktionärinnen ein wichtiges Element des KAGA- Vertrags bereits weitgehend erreicht war, nämlich die Verhinderung des Markteintritts neuer Konkurrenten und die Einsetzung der Ressourcen der KAGA zugunsten der Aktionärinnen. Dies bringt [...] schon in Bezug auf die KAGA-Vorgängerin zum Ausdruck, wenn er wie in der vorangehenden Randziffer zitiert sagt, dass dieses Ziel erreicht worden sei.

840. Nach der Etablierung der KAGA war es daher gar nicht mehr nötig, sämtliche Grund- ideen ständig zu wiederholen. Diese Grundideen tauchten allerdings immer dann wieder auf, wenn sie sich in einem konkreten Fall aktualisierten. So z.B. 2012, als die Aktionärinnen den KAGA-Vertrag gegen Daepp durchsetzten, oder 2002 bzw. 2005, als die Aktionärinnen für sich das Risiko neuer Konkurrenz durch die Übernahme von [U01] durch einen aussenstehenden Dritten erkannten.1458

841. Sodann ist auch denkbar, dass die Aktionärinnen gewisse wettbewerbsbeeinflussende Aspekte ihrer Abmachungen nach der Einführung des neuen Kartellgesetzes 1996 oder nach dessen Verschärfung 2004 bewusst vorsichtiger formulierten. In diesem Sinne können bei- spielsweise die Bedenken gedeutet werden, die [...] (Kiestag) zum Schreiben der KAGA an [U04] äusserte (mit dem Schreiben sollte [U04] darüber informiert werden, dass die Anliefer- mengen reduziert werden)1459: «Wir müssen darauf achten, dass wir einen Brief verfassen, der für uns nicht verfänglich sein kann, sollte er bei den Behörden oder der WEKO auftauchen».1460

842. Wie dem auch sei: Den nachfolgenden Ausführungen kann entnommen werden, dass die Beweislage insbesondere aufgrund der oben umfangreich dargestellten Begleitumstände eine Kontinuität zeigt in Bezug auf die grundsätzliche Ausrichtung der KAGA seit ihrer Grün- dung 1970 bis zur Eröffnung der vorliegenden Untersuchung. In den Jahren 2009 bzw. 2010 berief sich der Verwaltungsratspräsident der KAGA ([...]) noch explizit auf die 40-jährige Ge- schichte der Solidarität unter den Aktionärinnen und machte sich Gedanken, wie «dem ur- sprünglichen KAGA-Gründungsgedanken bei sich verändernden Verhältnissen am ehesten Rechnung getragen werden könnte».1461

843. Einige Parteien machen in ihren Stellungnahmen zum Antrag geltend, das Jahr 2014 bzw. insbesondere die VR-Beschlüsse vom 3. und 16. Dezember 2014 würden eine Zäsur darstellen.1462 Das trifft nicht zu. Wie festgestellt, wurde der KAGA-Vertrag an der VR-Sitzung vom 16. Dezember 2014 weder aufgehoben noch wurde ein neuer Aktionärbindungsvertrag abgeschlossen, der diesen ersetzt hätte.1463 An der Sitzung vom 3. Dezember 2014 wurde hierzu nur erwähnt, dass ein Vorschlag zu einem neuen Aktionärbindungsvertrag erarbeitet werde.1464 Es blieb im Dezember 2014 aber nicht nur der KAGA-Vertrag unverändert bestehen, sondern vielmehr sind die Parteien an keiner dieser Sitzungen von der grundsätzlichen Zu- sammenarbeitsweise im Rahmen der KAGA abgerückt. Dem Protokoll der Sitzung vom 16. Dezember 2014 lässt sich diesbezüglich nichts entnehmen. An der Sitzung vom 3. Dezember 2014 haben die Parteien nur, aber immerhin, beschlossen, auf einige Unter-Abmachungen bzw. deren Umsetzungen (derzeit) zu verzichten. Bei den beschlossenen Anpassungen han- delte es sich, wie auch schon bei Anpassungen in früheren Jahren, um blosse Reaktionen auf

1458 Zur Durchsetzung des KAGA-Vertrags im Jahr 2012 gegen Daepp siehe oben Rz 595 ff.; zur Über- nahme von [U01] siehe oben Rz 765 und Rz 771 f. (siehe auch unten Rz 860 ff.). 1459 Siehe zu dieser Thematik unten Rz 1173 und Rz 1208 ff. 1460 E-Mail von [...] an [...] (KAGA) vom 9.3.2014, Act. II.A.X.479. 1461 Oben Rz 779 bzw. Rz 782. 1462 Act. VIII.156 Rz 48–61, 108 zweites Lemma, 116 und Beilage 2; Act. VIII.162 Rz 41–46; Act. VIII.158 Rz 28–31, insbesondere Fn 2; Act. VIII.164 Rz 112–121 und 151, ferner 234. 1463 Rz 645 ff. 1464 VR-Protokoll der KAGA vom 3.12.2014, T. 5.3 drittes Lemma, Act. IV.13, S. 1014–1020.

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veränderte Verhältnisse. So ist im VR-Protokoll festgehalten, auf den Transportkostenaus- gleich könne infolge Rückganges der angelieferten Deponiemengen verzichtet werden und die Restriktionen bezüglich Annahmegebiet sowie -bedingungen bezüglich Deponieanlieferungen könnten aufgehoben werden, da das stark zurückgegangene Annahmevolumen dies zu- lasse.1465 Unter-Abmachungen, die nicht von veränderten Verhältnissen betroffen waren, ha- ben die Parteien hingegen nicht diskutiert, womit sie diese unverändert beibehalten haben, so etwa das Entsenderecht und die gelebte Entsendepraxis mit fast ausnahmsloser Doppelorg- anschaft. Vor allem aber haben die Parteien ihre Zusammenarbeit im Rahmen von KAGA im Dezember 2014 nicht in genereller, grundsätzlicher Weise überdacht und neu gestaltet. Dies- bezügliche Massnahmen, erst recht grundlegende, ernsthafte Massnahmen, haben sie keine ergriffen. Am Gesamtbild haben die Parteien mit anderen Worten zu keiner Zeit gerüttelt. Es gab demnach Ende 2014 keine Zäsur. Dass eine solche zu einem späteren Zeitpunkt erfolgt wäre, behaupten auch die Parteien nicht und reichen erst recht keine dahingehenden Beweis- mittel ein. C.6.3.5.3 Gegenstand A: Verhinderung von neuer Konkurrenz im Aaretal

844. Ein erster Gegenstand, den die oben dargestellten Beweismittel belegen, ist dieser: Durch das gemeinsame Engagement in der KAGA wollten die Aktionärinnen Dritte daran hin- dern, im Aaretal neue Konkurrenz auszuüben.

845. Dies wurde ausdrücklich im KAGA-Vertrag festgehalten. In Art. 2 des KAGA-Vertrags wird ausgeführt, dass die KAGA selbst die Kieswerke der Aktionärinnen in keiner Weise kon- kurrenzieren soll (siehe dazu nachfolgend Gegenstand B). Als Begründung dafür wird im KAGA-Vertrag festgehalten, dass die Vorgängerin der KAGA (die KWU) ja seinerzeit geschaf- fen wurde, «um unerwünschte Grosskonkurrenten aus dem Gebiet des oberen Aaretales fern- zuhalten».1466 Hier wird im Übrigen auch der Zusammenhang offenbart, wonach eine eigen- ständige KAGA (d.h. eine, welche die Aktionärinnen konkurrenzieren würde) der Grundidee widersprechen würde, durch den gemeinsamen Betrieb der KAGA Wettbewerbsdruck ab den Abbaustellen der KAGA zu verhindern.1467

846. Dass es den Aktionärinnen der KAGA darum ging, zu verhindern, dass Dritte mit den Kiesressourcen im Aaretal Konkurrenz ausüben, ergibt sich weiter aus Beweismitteln zu den Vorgängerinnen der KAGA.1468 Dort heisst es beispielsweise, dass sich Hofstetter, Kästli, Mes- serli und [U09] zu diesem Ziel zusammengefunden hätten: «Fernhalten von ausserkantonaler und ausländischer Grossindustrie aus dem Raume Bern-Aaretal-Thun (Zementindustrie, Han- del, usw.)».1469 Ebenso wurde festgehalten, «dass sich die Gesellschafter vor allem mit dem Ziel, Grosskonkurrenten aus dem Aaretal fernzuhalten, zum gemeinsamen Betrieb von Kies- ausbeutungsanlagen zusammengeschlossen haben. Die Gesellschafter vereinbarten zu die- sem Zweck, die Kiesvorkommen im Vertragsgebiet gemeinsam zu sichern und auszubeuten ohne aber die bestehenden Werke der Gesellschafter zu schmälern».1470 Im Übrigen wurde Heimberg in die KAGA-Vorgängerin aufgenommen, weil diese «als Aussenseiter der KWU grössten Schaden zufügen könnte».1471 Zudem griffen die Aktionärinnen bereits vor der Grün- dung der KAGA nicht nur zum Mittel des (gemeinsamen) Kaufs von Abbaurechten, um Dritte als Konkurrenten zu verhindern. Als beim Bau der Autobahn im Jahr 1969 ein öffentlicher Auf-

1465 VR-Protokoll der KAGA vom 3.12.2014, T. 5.3 erstes Lemma und T. 3.2 i.V.m. T. 3.1, Act. IV.13, S. 1014–1020. 1466 Siehe dazu oben Rz 708 f. 1467 Siehe dazu nachfolgend Rz 874 ff. 1468 Zur Zulässigkeit, auf diese Quellen abzustellen, siehe oben Rz 710. 1469 Oben Rz 711. 1470 Oben Rz 715. 1471 Oben Rz 715.

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trag vergeben wurde, brachten sie eine Mitofferentin dazu, ihre Offerte gegen Entgelt zurück- zuziehen, weil die Aktionärinnen befürchteten, die Mitofferentin könnte sich nach Erledigung des Auftrags in der Region als Kiesausbeuterin festsetzen.1472

847. Im Rahmen der Gründung der KAGA wurde die Fernhaltung unerwünschter Grosskon- kurrenz aus dem Aaretal ebenfalls festgehalten: Um «dadurch unerwünschte Grosskonkurrenz aus dem Aaretal fernzuhalten».1473 Gleichwohl will keine der befragten Personen etwas davon wissen, dass die KAGA genau dazu gegründet worden ist; auch [...] (Alluvia) nicht, der schon bei der Gründungsversammlung der KAGA im März 1970 dabei war, damals als Protokollfüh- rer.1474 Die Gründungsversammlung ist allerdings schon sehr lange her, sodass es durchaus nachvollziehbar ist, dass er sich nicht daran erinnern kann. Dennoch irrt sich [...], wenn er auf die Frage, was er dazu sage, dass nach den Informationen des Sekretariats die KAGA von den Aktionärinnen gegründet worden sei, um Konkurrenten aus dem Gebiet des oberen Aare- tals fernzuhalten, erwidert: «Dann sind einfach Ihre Informationen falsch».1475 [...] (Marti) an- erkennt immerhin, dass man den KAGA-Vertrag so lesen könne, dass er den Vorwurf be- gründe, dass die KAGA gegründet worden sei, um Konkurrenten aus dem oben Aaretal fernzuhalten.1476

848. Aufgrund der Vielzahl diverser schriftlicher Belege aus der Gründungszeit, die eindeutig formuliert sind und sich gegenseitig bekräftigen, steht zweifelsfrei fest, dass die Verhinderung von Konkurrenz durch Dritte im Aaretal ein Gegenstand war, auf den sich die Gründerinnen der KAGA geeinigt haben. Soweit dies in den Einvernahmen teilweise in Abrede gestellt wurde, überzeugen diese anderslautenden, nicht weiter konkretisierten Aussagen nicht; sie vermögen keine ernsthaften Zweifel an diesem Beweisergebnis zu wecken. Nachfolgend bleibt zu würdigen, ob dieser Gegenstand nach der Gründung weiterbestehen blieb oder ob die Be- teiligten diesen geändert haben.

849. In den weiteren Beweismitteln nach der Gründung der KAGA1477 findet sich das Fernhal- ten von Grosskonkurrenz nicht mehr in dieser expliziten Form erwähnt. Die erneute Betonung oder Besprechung dieses Elements war aber auch nicht nötig, da mit der Gründung der KAGA, namentlich durch den gemeinsamen Erwerb von Abbaurechten in diesem Gebiet und das Ein- bringen der von den Aktionärinnen bereits gehaltenen Abbaurechte in die KAGA,1478 das Fern- halten von Dritten von diesen Kiesressourcen bereits weitgehend erreicht war. So hielt schon anfangs 1970 der damalige Vorsitzende der KAGA, [...], fest, dass das Ziel, Grosskonkurren- ten aus dem Aaretal fernzuhalten, «offensichtlich erreicht worden» sei bzw., dass «diesbezüg- lich schon erfreuliche Erfolge zu verzeichnen seien».1479 Dass die Verhinderung von kiesab- bauenden Dritten im Aaretal heutzutage weitgehend erreicht ist, lässt sich auch aus verschiedenen Aussagen der Parteien ableiten. [...] (Alluvia) sagte beispielsweise, dass es nach seinem Wissen im Aaretal praktisch keine Kiesabbaumöglichkeiten mehr gebe.1480 Und [...] (Kästli) sagte aus: «Es gibt mittlerweile gar keine Möglichkeiten mehr, im grösseren Stil Kies in der KAGA Region abzubauen. Für die Aktionäre hat es Sinn gemacht, sich an den Sacheinlagevertrag zu halten, da es gemeinsam effizienter ist».1481 Diese Aussagen werden allerdings relativiert durch eine Äusserung von [...] (Alluvia), der den KAGA-Wirkungskreis

1472 Oben Rz 575; siehe auch die Aussage zur KWU, wonach Exponenten der daran beteiligten Gesell- schaften bei der Gemeinde Uetendorf und beim Kanton vorstellig werden wollten, nachdem sie mitbekommen hatten, dass die Konkurrentin [U01] eine weitere Abbaustelle in der Aegerten in Uetendorf beabsichtigte (Rz 577 i.f.). 1473 Oben Rz 718. 1474 Protokoll der Gründungsversammlung vom 20.3.1970, erste Seite, Act. II.C.X.6. 1475 Oben Rz 816. 1476 Oben Rz 822. 1477 Oben C.6.3.3.3. 1478 Oben Rz 512. 1479 Oben Rz 715 und Rz 718. 1480 Oben Rz 814. 1481 Oben Rz 825.

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noch fünf Jahre vor den Einvernahmen als «relevanten Punkt» des KAGA-Vertrags bezeich- nete.1482 Zudem haben die Aktionärinnen das Verbot im Jahr 2012 gegen Daepp ange- wandt.1483

850. Die weitgehende Erreichung dieses Bestandteils des KAGA-Vertrags ist nebst dem ge- meinsamen Erwerb von Abbaurechten durch KAGA und damit der «Besetzung» vorhandener Abbaumöglichkeiten durch KAGA auch auf die unterdessen eingeführten Normen (insbeson- dere raumplanungsrechtliche Erlasse, aber auch etwa Gewässerschutzvorschriften) zurück- zuführen. Seit spätestens 1988 bedürfen neue Kiesgruben einer Grundlage in einem Nut- zungsplan,1484 wobei der Kanton Bern erst 1998 einen ersten kantonalen Sachplan erliess.1485 Bei den Festsetzungen1486 von Kiesgruben (und Deponien) kommen dabei Mengenbeschrän- kungen, die entsprechend dem erwarteten künftigen Verbrauch bestimmt werden, zum Zuge.1487 Diese veränderte rechtliche Ausgangslage schränkt den Eintritt neuer Konkurrenten

– unabhängig von der «Besetzung» vorhandener Abbaumöglichkeiten durch KAGA – in einem Gebiet und damit namentlich auch im Aaretal ein.1488 Dieser Zusammenhang wird etwa durch die Ausführungen von [...] (Alluvia) bestätigt, wenn er festhält: «Nach meinem Wissen gibt es praktisch keine Kiesabbaumöglichkeiten mehr, also von den anderen Bewilligungen her, we- gen Grundwasser etc. Es wäre wahrscheinlich schwierig, überhaupt ein lohnendes Abbauge- biet zu finden. Viel ist durch das Grundwasser und wegen der Aare geschützt, so dass man grosse Gebiete gar nicht abbauen kann. Zudem gibt es andere Schutzzonen».1489 Da die kan- tonale Planung eingegriffen habe, welche vorgebe, wo Kies abgebaut werden könne und wo nicht, sei die Gebietsfrage innerhalb der KAGA nicht mehr aktuell gewesen. Eine kantonale Planung habe es in den 70er Jahren nicht gegeben; daher sei die Karte obsolet geworden. KAGA und Aktionärinnen könnten heute bestens ohne die Karte im KAGA-Vertrag leben.1490

851. Trotz dieser weitgehenden Erreichung dieses Teils des KAGA-Vertrags verlor die KAGA die Sicherung aller möglichen Kiesressourcen resp. der diesbezüglichen Abbaurechte im Aa- retal nicht aus den Augen. Vielmehr verfolgte sie diese Idee weiterhin, wenn die KAGA- Aktionärinnen dies als nötig erachteten.1491 Bloss war dies aufgrund der veränderten Um- stände weit weniger häufig der Fall als noch bei der Gründung der KAGA. Im Einzelnen:

852. Dass der gemeinsame Erwerb auch nach der Gründung der KAGA wichtig blieb, zeigt sich bereits in einem kurz danach verfassten Bericht von 1971. Darin erläuterte der damalige VRP die Aufgabe der KAGA («ihre Aktionäre mit genügend Rohkies zu versorgen») und ihre Planung (Eigenständigkeit eines jeden Werkes wahren; Zusammenarbeit in Bezug auf Roh- materialgewinnung im Gebiet der KAGA und ausschliessliche Berechtigung für KAGA, in die- sem Gebiet Kiesausbeutungsverträge abzuschliessen; Konkurrenzbeschränkung zu Lasten der KAGA). Dazu hielt er fest:1492 «Im Rahmen dieses Konzepts ist die KAGA weiterhin be- müht, Ausbeutungsrechte zu erwerben und die Kies-Rohmaterialgewinnung im Interesse der Aktionäre und der Öffentlichkeit (Landschaftsschutz) zu koordinieren».

853. 1985 diskutierte der VR der KAGA den möglichen Kauf von weiteren Grundstücken und hielt fest: «In der weiteren Diskussion kommt zum Ausdruck, dass die KAGA die Grundstücke

1482 E-Mail vom 24.2.2010, Act. II.A.X.173. 1483 Oben Rz 595 ff. 1484 Oben Rz 331. 1485 Oben Rz 334. 1486 Zu den Begriffen «Festsetzung», «Zwischenergebnis» und «Vororientierung» oben Rz 341. 1487 Oben Rz 352 erstes Lemma. 1488 Oben Rz 350 ff. 1489 Oben Rz 814. 1490 Oben Rz 817; siehe auch Rz 630. 1491 Dazu nachfolgend Rz 856 ff. 1492 Oben Rz 723.

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[...] unbedingt kaufen sollte, da sonst potentielle Gegner in Bezug auf Kiesabbau und Deponie Eigentümer werden».1493

854. KAGA zog für das Erreichen dieses KAGA-Vertragsteils auch politische Einflussnahmen in Betracht. Dies kann einer Aussage des damaligen VRP von KAGA, [...], aus dem Jahr 1989 entnommen werden: «Im Vordergrund steht die Rohmaterialsicherung im Interesse der ange- schlossenen Kieswerke und Unternehmen. Nachdem grössere neue Kiesvorkommen nur noch im Rahmen von Kieszonen bewilligt werden, müssen wir uns an der Erstellung des kantonalen Kieszonen-Sachplans engagieren. (…) Bei dieser Planungsarbeit muss sich die KAGA insbe- sondere dafür einsetzen, dass die ganzen Kiesvorkommen (auch die unter dem Wald) zwi- schen Uttigen, Kirchdorf-Jaberg und Talgut in einer zusammenhängenden Kieszone zusam- mengefasst werden. In allen Abbaugebieten sind die noch nicht unter Abbaurecht stehenden Parzellen ‘unter Dach’ zu bringen. Vordringlich ist der Erwerb der Abbaurechte für die grosse Variante Kirchdorf/Jaberg aber auch für die Abbauvorhaben in Uttigen und Bümberg». Zur neunköpfigen Projektgruppe, die den ersten kantonalen Sachplan von 1998 erstellte, zählten denn auch [...] (Alluvia, ehemals Messerli) und […] (Alluvia, ehemals Hofstetter),1494 und die Datenerhebung für das Controlling erfolgte bei diesem Sachplan nicht allein durch den Kanton, sondern zusammen mit dem [U14], wobei [...] (Kästli) und [...] (Alluvia) als Mitverfasser des Controllingberichts 2008 aufgeführt sind.1495

855. Wo die Aktionärinnen die Gefahr eines neuen Markteintritts sahen, informierten sie um- gehend ihre Aktionärskollegen. So etwa im Jahr 2006: «[...] [Daepp] teilt mit, dass in Oppligen eine Consulting-Firma direkt mit Landwirten Kontakt aufnehme, auf der Suche nach Kies».1496

856. Auch ergriffen sie Massnahmen, wo sich ihnen die Gelegenheit bot, Konkurrenz durch Dritte zu verhindern oder zu mindern. In den nachfolgenden drei Situationen aktualisierten sich solche Gelegenheiten:

857. So nahmen die Aktionärinnen kurz nach der Gründung von KAGA 1970 das Berner Bau- geschäft [U11] als weitere Aktionärin auf.1497 Sie hielten dazu fest, dass sie einer Beteiligung der [U11] an der KAGA bisher nicht zugestimmt hätten. Da aber die [U11] nunmehr «in Kirch- dorf grössere Ausbeutungsrechte erworben» habe, «angrenzend an unser Ausbeutungsa- real», stehe man «vor einer neuen Situation». Weiter hielten sie fest: «Die KAGA wird vom Beitritt auch profitieren, indem wir praktisch den gesamten Hügel zur Ausbeutung in unsere Hände bekommen». Und weiter sagten die Aktionärinnen: «Die Firma [U11] wird sich in die KAGA voll integrieren müssen, was durch Mitunterzeichnung der Abmachungen im Sachein- lagevertrag zu erfolgen hat. Die Firma [U11] wird also nach Eintritt in die KAGA nicht mehr berechtigt sein, im Vertragsgebiet eigene Ausbeutungen zu betreiben».

858. Das Beispiel der Einbindung von [U11] zeigt im Übrigen auch, dass es den Aktionärinnen der KAGA nicht einzig darum ging, die Konkurrenz durch ausländische oder ausserkantonale Konkurrenten zu domestizieren, ist [U11] doch ein Berner Bauunternehmen. Dasselbe gilt im Übrigen in den beiden nachfolgenden Beispielen im Umgang mit der im Jahr 1977 neu in die KAGA aufgenommenen Kiestag sowie im Umgang mit [U01].

859. Die Kiestag trat 1977 in die Rechte und Pflichten des KAGA-Vertrages ein. Dabei über- nahm die Kiestag die Aktien der damaligen Aktionärin [U09], die Konkurs gegangen war. Als Grund für die Aufnahme der Kiestag lässt sich den Akten die Tatsache entnehmen, dass sich die Kiestag und die übrigen Aktionärinnen der KAGA darauf einigen konnten, dass es aufgrund

1493 Oben Rz 749. 1494 Oben Rz 334 und Rz 753. 1495 Oben Rz 356. 1496 VR-Protokoll der KAGA vom 6.12.2006, T. 9, Act. II.B.X.258. 1497 Zur Aufnahme von [U11] und den Gründen dafür siehe oben Rz 721; [U11] beendete ihre Beteili- gung an der KAGA 2004 wieder, siehe dazu oben Rz 515.

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von wahrgenommenen Überkapazitäten besser sei, das Kieswerk am Standort der [U09] still- zulegen und das noch vorhandene Wandkies über die KAGA in den Markt zu bringen.1498 Da- mit konnten die Aktionärinnen neuen Wettbewerb verhindern, der ihnen die aus damaliger Sicht als Dritte zu betrachtende Kiestag hätte liefern können. Im Übrigen war die Kiestag im Besitz von Grundstücken in Niederwichtrach, die sie der KAGA 1979 verkaufte.1499

860. Schliesslich sei auf die Diskussionen insbesondere in den Jahren 2005 bis 2007 verwie- sen, als die Aktionärinnen den Kauf der [U01] ins Auge fassten. [U01] liegt in unmittelbarer Nähe zu den KAGA-Abbaustellen und wurde von den Aktionärinnen einerseits als «Hauptkon- kurrent im Kies- und insbesondere Deponiemarkt der KAGA» eingestuft, andererseits aber auch als Konkurrentin zu den Aktionärinnen: «Indirekt entsteht aber den auf dem Markt aktiven KAGA-Aktionärinnen durch die [U01] Konkurrenz».1500 Im Einzelnen zu dieser angestrebten Übernahme der [U01]:

861. Bereits in den Jahren 1998/1999 zogen die VR der KAGA die Beteiligung an der [U01] bzw. einen Kauf in Betracht, damals in erster Linie mit der Idee, den Absatz von Kies- und Recyclingprodukten zu steigern.1501 Schon im Jahr 2000 findet sich dazu aber auch die Über- legung, dass damit eine Preisbekämpfung im ohnehin sehr harten Markt vermieden werden solle.1502

862. Sehr deutlich wird die Idee der KAGA, Konkurrenz durch Dritte zu verhindern, als der KAGA-Verwaltungsrat der KAGA im Jahr 2002 die Gefahr erkannte, «dass Kiesgrube und Transportgeschäft von [U01] von anderen Marktteilnehmern wie z.B. [U04], Lehmann oder Anderen übernommen werden könnte», und deshalb einstimmig beschloss, «dass in einer solchen Situation die Kiesgrube von der KAGA übernommen werden müsste, um nicht der Gefahr anderer Konkurrenten, welche diese Grube in Besitz nehmen würden, ausgesetzt zu sein».1503 Der KAGA und ihren Aktionärinnen ging es also nicht mehr nur darum, den Konkur- renzdruck der [U01], die seit Anbeginn eine Kiesgrube in unmittelbarer Nähe von KAGA be- treibt, durch ihren Aufkauf zu bändigen, sondern darum, eine erhöhte Konkurrenz durch an- dere (weniger vertraute und daher weniger berechenbare) Dritte zu Lasten der KAGA und gewisser Aktionärinnen zu verhindern, insbesondere durch [U04]. Auch die Aktionärin Aare- Kies (Daepp) notierte für sich die Idee, durch den Kauf der [U01] den Wettbewerb zu reduzie- ren, einerseits weil [U01] selbst eine Konkurrentin ist, andererseits weil auch Daepp möglichen neuen Akteuren zuvorkommen wollte. So hielt Daepp fest, dass die [U01] über eine Kiesab- bau- und Aushubdeponie verfüge und zudem die Aktionärinnen der KAGA teilweise konkur- renziere, weshalb «eine allfällige Geschäftsübernahme sinnvoll sein» könnte. Und weiter: «Eine vollständige Übernahme durch die KAGA oder mehrere KAGA-Aktionäre ist ohne Zwei- fel anzustreben, ehe es ein anderer tut».1504

863. In einem VR-Vorbereitungsdokument wiederholte [...] im Jahr 2005 diese Argumente. Er hielt fest: «Indirekt entsteht aber den auf dem Markt aktiven KAGA-Aktionären durch die [U01] Konkurrenz, und das Nebeneinander der beiden Kiesbetriebe [U01] und KAGA beinhaltet eine gewisse Unruhe und Unberechenbarkeit betreffend Kies- und Deponiepreis im Markt. Insbe- sondere stellt sich für die KAGA die Frage, was geschieht, wenn [U01] an einen Nicht-KAGA- Aktionär verkauft».1505 In der entsprechenden VR-Sitzung hielten die VR fest: «Der VR ist sich

1498 Oben Rz 590. 1499 VR-Protokoll der KAGA vom 4.12.1979, T. 5, Act. II.D.X.5. 1500 Oben Rz 765 und Rz 771; siehe auch die Notiz von Daepp, oben Rz 769: «Da die Firma [U01] über eine Kiesabbau- und Aushubdeponiestelle verfügt und zudem die Aktionäre der KAGA teilweise konkurrenziert könnte eine allfällige Geschäftsübernahme sinnvoll sein». 1501 Oben Rz 755. 1502 Oben Rz 755. 1503 Oben Rz 766. 1504 Oben Rz 769. 1505 Oben Rz 771.

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einig, dass es sich um eine defensive Investition handeln würde, nicht in erster Linie um ein gutes Geschäft, sondern um eine Gelegenheit, in der Region etwas Ruhe in den Branchen- markt zu bringen».1506

864. Als sich abzeichnete, dass die [U01] das Angebot der KAGA nicht annehmen würde und der Verkauf an die [U04] nach wie vor als mögliches Szenario im Raum stand, einigten sich die Verwaltungsräte der KAGA gar darauf, dass der Verwaltungsratspräsident der KAGA, [...], den Geschäftsführer der [U04] aufsuchen soll, um ihn auf einen allfälligen Konkurrenzkampf aufmerksam zu machen.1507 Dieser bemerkenswerte Vorgang lässt tief blicken und zeigt in zweierlei Hinsicht das Selbstverständnis der KAGA und ihrer Aktionärinnen: Sie sahen sich einerseits als potent genug, um mit dem «Hinweis» auf einen Konkurrenzkampf bzw. auf all- fällige «Konsequenzen» Dritte wie [U04] von ihrem freien unternehmerischen Agieren abzu- halten, und sie zeigen damit in aller Deutlichkeit, um was es ihnen eben geht: Verhinderung von Konkurrenz im Aaretal. Alluvia moniert in ihrer Stellungnahme zum Antrag, es werde nicht näher beschrieben, wie genau [U04] nun an der Übernahme von [U01] gehindert worden sein soll, sondern es werde versucht, mit unklaren Zeugenaussagen zu insinuieren, dass [U04] mit durch an Nötigung grenzendem Druck von diesem Vorhaben abgehalten worden sei.1508 Die- ses Vorbringen verfängt nicht. Zunächst ist unbestritten, dass [...] im Namen der marktbeherr- schenden KAGA [U04] aufsuchte, um mit dieser über deren Kaufangebot an [U01] zu spre- chen. Inhaltlich ist durch mehrere Beweismittel, u.a. ein VR-Protokoll von KAGA,1509 zweifelsfrei belegt, dass «über allfällige Konsequenzen von Seiten KAGA» gesprochen wurde bzw. ein allfälliger Konkurrenzkampf durch KAGA in Aussicht gestellt wurde. Die Behauptung von Alluvia, es gäbe dazu nur «unklare Zeugenaussagen», ist unwahr. Noch exakter muss der Inhalt des Gesprächs nicht rekonstruiert werden. Denn schon so steht fest, dass KAGA wohl- wissend um ihre Marktstellung auf [U04] Druck ausübte, um sie so von einem Angebot an [U01] abzubringen.

865. Bemerkenswert an diesem Vorgang ist auch, dass es für die Aktionärinnen keine ent- scheidende Rolle zu spielen schien, ob nun die KAGA selbst (über welche jede einzelne Akti- onärin ihre Interessen in die Steuerung der zugekauften [U01] einbringen könnte) oder eine Aktionärin bzw. mehrere Aktionärinnen den Kauf tätigt bzw. tätigen. So fassten sie an der VR- Sitzung im Dezember 2005 eine Rückfallstrategie ins Auge, gemäss welcher die Aktionärin Kiestag bzw. die Vigier eine Einzelofferte einreichen würde, falls die [U01] das KAGA-Angebot nicht akzeptieren oder auch Angebote von Dritten prüfen sollte. «Damit wäre die KAGA indirekt weiter dabei».1510 Bei ihrem Angebot im Jahr 2007 stimmten denn auch die KAGA- Aktionärinnen das Angebot der KAGA auf jenes von Kiestag ab, die ihnen das ihrige offen- legte.1511 Die Bildung der aus drei Aktionärinnen bestehenden Arbeitsgruppe zu Beginn der Übernahmeverhandlungen, bei der mehrere Übernahmevarianten in Betracht gezogen wur- den, sowie die diesbezügliche Aktennotiz von Daepp belegen ebenfalls, dass für sie ein Kauf der [U01] über verschiedene Wege stattfinden kann: «Eine vollständige Übernahme durch die KAGA oder mehreren KAGA-Aktionäre ist ohne Zweifel anzustreben, ehe es ein anderer tut».1512 Wie ausgeführt, zeigt dies einerseits, dass das Fernhalten von Konkurrenz durch Dritte im Aaretal nach wie vor angestrebt ist.1513 Andererseits zeigt dies auch, dass der Wettbewerbs- druck, der von dieser Abbaustelle ausgehen könnte, weniger – wenn überhaupt – gefürchtet wird, wenn diese von einer oder mehreren anderen Aktionärinnen kontrolliert würde. Auf diese

1506 Oben Rz 771. 1507 Oben Rz 773; siehe dazu zum Gegenstand B 1.2 über den Einsatz der KAGA gegen Dritte, Rz 891 ff. insb. Rz 894. 1508 Act. VIII.162 Rz 34. 1509 Siehe Rz 773 ff. 1510 Oben Rz 772. 1511 Oben Rz 773. 1512 Oben Rz 769 und Rz 862. 1513 Vorangehende Rz.

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Dosierung des Wettbewerbsdrucks durch Aktionärinnen wird an späterer Stelle noch vertiefter eingegangen.1514

866. Neben diesen Beispielen, die zeigen, dass die Aktionärinnen der KAGA den Faden der Verhinderung und Dämpfung von Konkurrenz in «ihrem» Gebiet immer wieder aufnahmen, wenn sich die Notwendigkeit oder die Gelegenheit dazu bot, offenbart sich dieser Bestandteil des KAGA-Vertrags zudem in einer abstrakteren, aber dafür sehr deutlichen Form in der akti- onärspolitischen Grundhaltung, die ein externer Berater der KAGA gestützt auf einen Aus- tausch mit allen Aktionärinnen zusammenstellte. In der Zusammenstellung wird zunächst un- ter Ziff. 1 ausgeführt, dass die KAGA nicht Selbstzweck sei, sondern lediglich Mittel zum Zweck: «Sie dient den Aktionären in ihrem jeweiligen Wettbewerb». Unter Ziff. 2 und 3 werden die spezifischen aktionärspolitischen Grundhaltungen der KAGA-Aktionärinnen gesondert für den Kiesbereich und den Deponiebereich aufgezählt. Und unter Ziff. 3 werden weitere, allge- meinere Grundhaltungen aufgeführt, so u.a., dass sich KAGA auf das Kerngeschäft von Wand- kies und Deponie konzentrieren soll. Und dann wird als weiterer allgemeiner Aspekt der KAGA aufgelistet: Die KAGA soll: «Konkurrenz verhindern, Markt beruhigen».1515 Diese Aussage stammt aus dem Jahr 2002, lange nach der Inkraftsetzung des neuen Kartellgesetzes im Jahre

1996. Sie wiederholt genau jenen Aspekt der KAGA, der seit der Gründung der KAGA von den Aktionärinnen nie geändert oder auch nur in Frage gestellt wurde, nämlich Konkurrenz durch Dritte im Aaretal zu verhindern.

867. Die vorangehenden Beweismittel belegen, dass dieser Gegenstand mit der Gründung von KAGA und dem gemeinsamen Erwerb von Abbaurechten durch KAGA im Kern gleich zu Beginn weitgehend verwirklicht und gesichert werden konnte. Nebst der «Besetzung» geeig- neter Abbaustandorte halfen auch spätere Gesetzesänderungen, dass dieses Ziel heute als weitgehend erreicht zu bezeichnen ist. Gleichzeitig steht aber auch fest, dass die Beteiligten zu keiner Zeit von der weiteren Verfolgung dieses Gegenstands des KAGA-Vertrags absahen oder diesen gar aufgegeben hätten. Eben weil er mit der Gründung schon weitgehend realisiert wurde, war es für sie in späteren Jahren bloss seltener notwendig, diesbezüglich etwas zu unternehmen. Aufgrund der Beweismittel steht ohne relevante Zweifel fest, dass die Beteilig- ten jeweils aktiv wurden, wenn trotz der einmal geschaffenen Ausgangslage Konkurrenz durch Dritte im Aaretal drohte, und dass sie diese zu verhindern suchten. Die an den Tag gelegten Aktivitäten belegen, dass die Beteiligten diesen Aspekt des KAGA-Vertrags nach wie vor aktiv verfolgen.

868. Kästli-Gruppe trägt in ihrer Stellungnahme zum Antrag vor, der gemeinsame Erwerb von Abbaurechten sei eine Notwendigkeit, um zu verhindern, dass einzelne Konkurrentinnen in obstruktiver oder spekulativer Absicht durch schnelle und massiv überteuerte Sicherung von Abbaurechten an Schlüsselparzellen die Umsetzung von Planungsvorgaben blockieren wür- den.1516 Dieses Vorbringen überzeugt in zweierlei Hinsicht nicht. So ist erstens zu konstatieren, dass der gemeinsame Erwerb von Abbaurechten die Ausnahme darstellt. In der Regel ist es ein einzelnes Unternehmen, das ohne Koordination mit anderen eine Abbaustelle betreibt und dafür vorgängig die Abbaurechte im Alleingang erworben hat. So verhält es sich auch bei den Abbaustellen, welche die Aktionärinnen selber betreiben. Die Behauptung, dass ein gemein- samer Erwerb notwendig ist, ist daher tatsachenwidrig. Zweitens ist das von Kästli-Gruppe monierte Verhalten gerade Ausdruck von Wettbewerb. Zwar handelt es sich dabei um die un- schöne, aggressive Seite des Wettbewerbs, aber eben doch um einen Teil des Wettbewerbs. Andere Gesetze wie etwa das UWG setzen derartigem Wettbewerbsgebaren Schranken, wäh- rend es im KG darum geht, Wettbewerb zu ermöglichen. Zu Ende gedacht trägt Kästli-Gruppe

1514 Siehe dazu zum Gegenstand C 3 über die Dosierung des Wettbewerbs unter den Aktionärinnen, Rz 910 ff., insb. Rz 930. 1515 Oben Rz 764. 1516 Act. VIII.163 Rz 11.

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vor, eine Koordination sei erforderlich, da andernfalls Konkurrenz durch die nicht einbezoge- nen Unternehmen drohen würde. In einem kartellrechtlichen Verfahren verfängt eine solche Argumentation nicht. C.6.3.5.4 Gegenstand B: Dosierung des Wettbewerbsdrucks der KAGA

869. Ein zweiter Gegenstand des KAGA-Vertrags, den die oben dargestellten Beweismittel belegen, ist dieser: Die Aktionärinnen wollen den Wettbewerbsdruck dämpfen, der von der KAGA selbst auf sie ausgeht. Dies folgt an sich schon aus dem soeben beschriebenen ersten Gegenstand A. Oder ausführlicher gesagt: Wenn sich mehrere Unternehmen darauf einigen, einen Kiesressourcen-Standort gemeinsam zu besetzen, damit nicht eine dritte, wettbewerbs- willige Akteurin diesen in Beschlag nimmt, ergibt es keinen Sinn, wenn die zusammenarbei- tenden Unternehmen von diesem Standort aus selbst vollen Wettbewerb auf sich ausgehen lassen, wie dies eine Dritte tun würde. Ihre Zusammenarbeit würde sonst über den Umweg eben dieser gemeinsamen Standort-Besetzung genau zu dem führen, was sie ja gemeinsam verhindern wollen. Diese Logik haben die Aktionärinnen der KAGA im Übrigen im KAGA- Vertrag explizit festgehalten: «Die einfache Gesellschaft Kieswerk Uttigen wurde seinerzeit als Selbsthilfe-Arbeitsgemeinschaft geschaffen, um unerwünschte Grosskonkurrenten aus dem Gebiet des oberen Aaretales fernzuhalten. Die Kies AG Aaretal (KAGA) soll daher in keiner Weise die in der Gesellschaft zusammengeschlossenen Kieswerke, insbesondere des Aare- tales, konkurrenzieren».1517

870. Die nachfolgenden Ausführungen zeigen, dass die Aktionärinnen in der Tat das Ziel ver- folgen, durch ihren gemeinsamen Betrieb der KAGA den Wettbewerbsdruck der KAGA in für sie geordneten Bahnen zu halten. Dabei steht eine Grundidee im Zentrum: Die KAGA ist die Dienerin der Aktionärsinteressen. Diese Grundidee haben die Aktionärinnen in inhaltlicher und organisatorischer Hinsicht konkretisiert: Einige Grundzüge der Aktionärsinteressen haben die Aktionärinnen zudem explizit im KAGA-Vertrag und/oder in ihren von Zeit zu Zeit unternom- menen strategischen Überlegungen festgehalten (B.1). Um das Wettbewerbsverhalten der KAGA im Alltag im Sinne der individuellen Aktionärsinteressen zu steuern, haben die Aktionä- rinnen schliesslich organisatorische Massnahmen getroffen (B.2). Grundidee: KAGA ist Dienerin der Aktionärsinteressen

871. Die Rolle, welche die Aktionärinnen der KAGA zudenken, brachten sie 2002 auf den Punkt. In ihrer aktionärspolitischen Grundhaltung offenbaren sie diesen Aspekt der KAGA, in- dem sie das Folgende festhalten: «KAGA ist nicht Selbstzweck, sondern Mittel zum Zweck: Sie dient den Aktionären in ihrem jeweiligen Wettbewerb».1518 Dieses Element der KAGA fin- det sich in mehreren weiteren der oben dargestellten Beweismittel. Deutlich ist er etwa in einer Zusammenfassung der «Unternehmensphilosophie» der KAGA zu erkennen, die [...] (Vertre- ter der Kästli und damaliger VRP der KAGA) im Jahr 2005 formuliert hat: «Die KAGA strebt im Sinne der optimalen Erfüllung ihrer Aufgabe einen angemessenen Gewinn an. Ihre wirtschaft- liche Tätigkeit richtet sich nach den Bedürfnissen der Aktionäre und soll diese in der Ausübung deren Stammaktivitäten sinnvoll ergänzen und unterstützen».1519 Auch den Strategiepapieren «Strategie 2003+», «Strategie 2010+» und «Strategie 2012+» lässt sich entnehmen, dass die KAGA in erster Linie eine Dienerin der Aktionärinnen sein soll. Dies zeigt ein Blick auf die

1517 Art. 2 KAGA-Vertrag, oben Rz 583. 1518 Oben Rz 764; ebenso bereits früher, siehe z.B. 1989: «Im Vordergrund steht die Rohmaterialsiche- rung im Interesse der angeschlossenen Kieswerke und Unternehmen», Rz 854 und Rz 753; oder zur KAGA-Vorgängerin KWU aus dem Jahr 1967: «Gezielter und geordneter Kiesabbau im Aaretal im Interesse der Öffentlichkeit (Landschaftsschutz, Grundwasser) und im Interesse der beteiligten Kieswerke», Rz 711. 1519 Oben Rz 770.

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nachfolgenden Passagen, die alle in den Dokumenten der Jahre 2003, 2010 und 2012 enthal- ten sind:1520 «Die KAGA unterstützt ihre Aktionäre in der Kiesversorgung sowie im Auffüll- und Deponiebe- reich».1521 «Die KAGA versorgt ihre Aktionäre laufend mit qualitativ hochstehendem und günstigem Wand- kies zur Weiterverarbeitung und verhilft ihnen damit zu Wettbewerbsvorteilen». «Das Hauptgeschäft der KAGA ist die Kiesversorgung im Raum Bern – Spiez. Sie gewährleistet eine hohe Versorgungssicherheit ihrer Aktionäre, ohne selber aktiv am Markt aufzutreten». «Die KAGA bietet den Wandkies den Aktionären zu günstigen Preisen an – unter Berücksichti- gung der verschiedenen Ausgangslagen (Kieswerkstandorte) ihrer Aktionäre».1522 «Die KAGA betreibt Auffüllungen mit Aushub und Inertstoffdeponien im Raum Bern – Spiez. Sie strebt eine marktführende Rolle an. Den Markt bearbeitet sie aktiv, ohne selber Aushub- und Abbruchtätigkeiten auszuführen». «Die KAGA bietet Dienstleistungen an, solange sie damit nicht die Aktionäre konkurrenziert und die Aktivität betriebswirtschaftlich für das Unternehmen und/oder die Aktionäre sinnvoll ist».

872. Die KAGA soll also ein Vehikel sein, um den Aktionärinnen – und nur ihnen – zu Vorteilen bei ihren Tätigkeiten zu verhelfen. An dieser Feststellung bestehen keine vernünftigen Zweifel. Die inhaltlichen Grundanliegen der Aktionärinnen, an denen sich das Verhalten der KAGA orientieren soll, haben die Aktionärinnen im KAGA-Vertrag und/oder in ihren strategischen Überlegungen ausformuliert. Diese werden nachfolgend unter B.1 dargestellt. Anschliessend werden die organisatorischen Massnahmen dargestellt, welche die Aktionärinnen zur Ausge- staltung der KAGA als Dienerin der Aktionärsinteressen getroffen haben (B.2). B.1 Inhaltliche Vorgaben zum Verhalten der KAGA

873. Dem KAGA-Vertrag und den strategischen Überlegungen der Aktionärinnen lassen sich zwei Grundanliegen entnehmen, welche die Rolle der KAGA als Dienerin der Aktionärinnen prägen: Erstens wohlwollendes Verhalten gegenüber den Aktionärinnen (keine Konkurrenz gegen die Aktionärinnen und gute Bedingungen für die Aktionärinnen beim Erwerb der KAGA- Ressourcen; nachfolgend B.1.1); zweitens Nutzung der wirtschaftlichen Stärke der KAGA ge- gen Dritte, insbesondere Konkurrentinnen der Aktionärinnen (nachfolgend B.1.2). B.1.1 Erstens zum Verhalten der KAGA gegenüber den Aktionärinnen

874. Das von den Aktionärinnen an die Adresse der KAGA vorgegebene Wettbewerbsver- halten hat zwei Aspekte: Einerseits soll die KAGA gegenüber den Aktionärinnen keinen Wett- bewerb betreiben (siehe dazu ab der nächsten Rz). Andererseits soll sie ihre Ressourcen den Aktionärinnen zu einem Vorzugspreis abgeben (was sich allerdings lediglich auf Kies bezieht, siehe dazu nachfolgend Rz 888 ff.). Verzicht auf Wettbewerb gegen Aktionärinnen

875. Wie gesagt, soll KAGA einerseits ihr Konkurrenzverhalten gegenüber den Aktionärinnen dosieren. Diese zentrale inhaltliche Vorgabe ist explizit im KAGA-Vertrag (Art. 2) festgehalten:

1520 Oben Rz 768, Rz 778 und Rz 786 f. 1521 Die Versionen der Jahre 2003 und 2010 enthielten zusätzlich das Wort «aktiv», der Satz lautete entsprechend: «Die KAGA unterstützt ihre Aktionäre aktiv in der Kiesversorgung sowie im Auffüll- und Deponiebereich». 1522 Die Version des Jahres 2003 war leicht anders formuliert, aber inhaltlich äquivalent.

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«Die Kies AG Aaretal (KAGA) soll daher in keiner Weise die in der Gesellschaft zusammen- geschlossenen Kieswerke, insbesondere des Aaretals, konkurrenzieren».1523 Der gleiche Ge- danke ist auch in einem kurz nach der KAGA-Gründung erstellten Bericht des damaligen VR- Präsidenten [...] abgebildet: «Als Selbsthilfeorganisation hat die KAGA das Recht, Wandkies an Dritte zu verkaufen. Hingegen darf sie ihre Mitglieder (Aktionäre) nicht mit aufbereitetem, veredeltem Material konkurrenzieren».1524 In der aktionärspolitischen Grundhaltung aus dem Jahr 2002 hielten die Aktionärinnen fest, was die KAGA soll und was sie nicht soll. Zu Letzte- rem heisst es da in sehr grundsätzlicher und pauschaler Art u.a.: «KAGA soll nicht: die Aktio- näre konkurrenzieren».1525

876. Dieselbe Idee findet sich implizit auch im strukturerhaltenden Element des Zwecks des KAGA-Vertrags, der darauf gerichtet ist, «Kiesvorkommen im Vertragsgebiet gemeinsam zu sichern und auszubeuten ohne aber die bestehenden Werke der Gesellschafter zu schmä- lern»:1526 Wenn die KAGA ihr Potential nämlich ausschöpfen würde (wozu u.a. der Betrieb eines eigenen Kieswerkes gehören würde)1527, könnte sie dem einen oder anderen Aktionärs- kieswerk gefährlich werden, insbesondere den nahegelegenen Aktionärinnen Aare-Kies (Daepp) und Heimberg.

877. Das Verbot für die KAGA, ihre Aktionärinnen zu konkurrenzieren, ist allerdings differen- ziert nach Tätigkeitsbereichen zu betrachten (Kiesbereich, Deponiebereich und übrige Berei- che).

878. Der Fokus des Wettbewerbsverbots liegt im Kiesbereich. Dies hat mit den Ursprüngen der KAGA zu tun, die von den Aktionärinnen als Kiesversorgerin von ihnen konzipiert wurde. Im Kiesbereich einigten sich die Aktionärinnen auf folgende Beschränkungen zu Lasten der KAGA: Die KAGA darf selbst keine Kiesveredelung vornehmen, weil sie sonst die Aktionärin- nen mit veredeltem Kies konkurrenzieren würde. Zudem werden die Preise der verbleibenden Produkte, wie namentlich der Preis des KAGA-Hauptprodukts «Wandkies»,1528 jährlich von den Aktionärinnen bestimmt (die ihre Interessen über ihre Vertretungen im Verwaltungsrat wahrnehmen, siehe dazu nachfolgend und B.2).1529 Dabei konnten die Aktionärinnen darauf achten, dass der Wandkiespreis der KAGA es den Dritten nicht erlaubt, die Aktionärinnen zu konkurrenzieren,1530 würde andernfalls doch KAGA indirekt Wettbewerbsdruck auf die Aktio- närinnen ausüben. Dass die Aktionärinnen die KAGA-Preise auch in diesem Sinne setzten, zeigt sich am Verhältnis zu [U01], die von der KAGA stets Wandkies zur Weiterverarbeitung bezog:1531 «Diese Firma sollte auf jeden Fall mit unserem Wandkies keine Konkurrenzierung der Aktionäre vornehmen können». Denselben Gedanken brachten die Aktionärinnen in ihrer aktionärspolitische Grundhaltung in allgemeinerer Form zum Ausdruck: «KAGA soll im Kies- bereich (…) den Kiespreis für Dritte hochhalten (Diskriminierung)».1532 An Bauunternehmen sollte die KAGA Wandkies eigentlich gar nicht verkaufen, sofern dies aber «mit genügender

1523 Oben Rz 708 und Rz 583. 1524 Oben Rz 723. 1525 Oben Rz 764. 1526 Oben Rz 838, mit Verweisen auf Rz 715, Rz 728 und Rz 734. 1527 Siehe dazu direkt nachfolgen Rz 880. 1528 Die Aktionärinnen haben jährlich die Preislisten genehmigt, in welchen die Preise für Wandkies, Wandkies sortiert, Recycling-Materialien, Speziellen Materialien und die Deponiepreise festgehal- ten sind (siehe z.B. Preisliste 2013, Act. II.C.X.167 und VR-Protokoll der KAGA vom 29.11.2012, T. 2.3.3, Act. II.B.X.258; siehe zu den Preislisten und deren jährliche Genehmigung unten Tabelle in Rz 1054). 1529 Siehe bereits die Bestimmung in Art. 3 des KAGA-Vertrags, oben Rz 583: «Die Aktionäre erhalten das Kiesmaterial, das in ihren Werken verarbeitet wird, zu einem Vorzugspreis, der von Jahr zu Jahr vom Verwaltungsrat neu festgesetzt wird». 1530 Siehe zum Gegenstand der Benachteiligung Dritter unten Rz 892. 1531 Oben Rz 732; zum Konkurrenzverhältnis der [U01] zu KAGA-Aktionärinnen siehe oben Rz 860 und dazugehörige Fn. 1532 Oben Rz 764.

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Preisdiskriminierung» stattfindet, erachteten es die Aktionärinnen als angängig.1533 Und selbst trotz Preisdifferenzierung1534 behielten die Aktionärinnen die Wandkiesverkäufe von KAGA an Dritte im Auge. So wurde der von KAGA mit dem Verkauf von sortiertem Kies an Dritte erzielte Umsatz als mit der KAGA-Strategie vereinbar befunden, da es sich hierbei «um ein Baustel- lenprodukt» handelt, «das von den Kieswerken wenig hergestellt wird».1535

879. Per Januar 2015 haben die Aktionärinnen ein Preissystem verabschiedet, das einen ein- heitlichen Preis für alle Kundinnen vorsieht, mit einem Mengenrabatt für Wandkies unsortiert, der ebenfalls für alle Kundinnen gilt.1536 Den neuen Einheitspreis setzten die Aktionärinnen auf CHF 9.– pro Tonne, mit folgenden Abstufungen im Tonnenpreis: ab 5'000 m3 CHF 8.50; ab 10'000 m3 CHF 8.–; ab 20'000 m3 CHF 7.50; ab 30'000 m3 CHF 7.–. Legt man dieses Men- genrabattsystem auf die Mengen, welche die Kundinnen der KAGA im Jahr 2014 bezogen,1537 bedeutet dieses neue System, dass die «traditionellen» Aktionärsgrossbezügerinnen Daepp, Heimberg und Kästli-Gruppe keine Änderung im Kiespreis zu erwarten hatten (mit Ausnahme allerdings des Transportkostenausgleichs, den die Aktionärinnen ebenfalls per Ende 2014 auf- gehoben haben):1538 Der Aktionärslistenpreis lag bis 2014 bei CHF 7.– pro Tonne, was dem Preis pro Tonne entspricht, den KAGA-Kundinnen gestützt auf das neue Rabattsystem zu be- zahlen haben, wenn sie – wie Daepp, Heimberg und Kästli-Gruppe dies im Jahr 2014 ([…])1539 taten – über 30'000 m3 Wandkies beziehen. Für die grösste Nicht-Aktionärskundin [U01] be- deutet der neue Preis unter Berücksichtigung ihrer Bezugsmenge im Jahr 2014 eine leichte Preisreduktion: Sie bezahlte im Jahr 2014 CHF 8.50 pro Tonne bei einem Kiesbezug von leicht über 10'000 m31540 und konnte im Jahr 2015 mit einem Kiespreis von CHF 8.– pro Tonne rech- nen. Schliesslich ist anzumerken, dass die Aktionärinnen weiterhin jährlich über den Wand- kiespreis bestimmen.1541

880. Um die Tragweite des Verbots der Kiesveredelung, insbesondere hinsichtlich der Kon- kurrenzierung mit den Aktionärinnen, erfassen zu können, seien hier zunächst einige Feststel- lungen zu den Gegebenheiten im Kiesbereich wiederholt: Rohkies wird zum weitaus grössten Teil von Kieswerken für die anschliessende Veredelung nachgefragt; das Nachfragevolumen von Nicht-Kieswerken nach Rohkies zur direkten Verwendung ist demgegenüber bloss be- scheiden.1542 Anders verhält es sich mit der Nachfrage nach veredeltem Kies, die sich etwa hälftig auf Nachfrager zur weiteren Verarbeitung, d.h. Beton- oder Belagswerke, und Nachfra- ger zur direkten Verwendung aufteilt.1543 Im Kiesgeschäft spielen die Transportkosten, die mit zunehmender Fahrzeit und -distanz steigen, eine entscheidende Rolle.1544 Sowohl Kiesabbau- stellen als auch Kieswerke sind stationär, weshalb Kieswerke zur Minimierung der Transport- kosten regelmässig in unmittelbarer Nähe zu Kiesabbaustellen errichtet werden.1545 Während Kiesabbaustellen auf ein (oder mehrere) Kieswerke als Nachfrager angewiesen sind, sind Kieswerke auf eine (oder mehrere) Kiesabbaustellen als Versorgerin mit Rohmaterial ange- wiesen. Kiesabbaustellen und Kieswerke sind somit gegenseitig voneinander abhängig und gehen Hand-in-Hand – wer das eine betreibt, betreibt standardmässig auch das andere.1546

1533 Siehe aktionärspolitische Grundhaltung aus dem Jahr 2002, Ziffer 5, oben Rz 764. 1534 Diese Produkte wurden mit einem Preisaufschlag von fast 50 % an Dritte verkauft (vgl. vertrauliche Preisliste der KAGA 2011, Act. II.A.X.217). 1535 Oben Rz 785. 1536 Siehe dazu auch unten Rz 1040. 1537 Oben Tabelle in Rz 522. 1538 Zur Aufhebung des Transportkostenausgleichs siehe unten, Rz 1129 ff. 1539 Siehe zu den Zahlen die Tabelle in Rz 522. 1540 Siehe Dokument «Spez. Vereinbarungen für Kies ab Wand ab Januar 2014», Act. II.B.X.498. 1541 VR-Protokoll der KAGA vom 8.12.2015, T. 3.2, Act. IV.13, Beilage 28; VR-Protokoll der KAGA vom 6.12.2016, T. 3.2, Act. IV.13, Beilage 2. 1542 Rz 273, vgl. auch Rz 1618. 1543 Rz 297. 1544 Rz 274. 1545 Rz 278. 1546 Rz 286.

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Rohkies von Kiesabbaustellen anderer Betreiber bezieht ein Kieswerk meist nur für Ergän- zungslieferungen, d.h., wenn bei den eigenen Kiesabbaustellen bestimmte Komponenten, die für Kiesmischungen erforderlich sind, (zeitweise) in zu geringem Ausmass vorkommen.1547 Ausnahmen von der vertikalen Integration Kiesabbaustelle und Kieswerk, die in der Natur der Sache liegt, sind selten und haben ihren Grund in besonderen Entwicklungen (z.B. wenn eine Abbaustelle erschöpft ist, das Kieswerk aber noch weiterbetrieben wird).1548 Den Wettbe- werbsbehörden ist hingegen kein Fall bekannt, in dem jemand von Anfang an den Geschäfts- plan gehabt hätte, einzig ein Kieswerk zu erstellen und zu betreiben, ohne zugleich selber oder durch eine ihm nahestehende Person über eine Kiesabbaustelle zu verfügen.1549

881. Die Aktionärinnen nahmen die KAGA im Kiesbereich gezielt als Anbieterin auf dem Markt für veredelten Kies aus, indem die Kiesressourcen von KAGA in erster Linie durch die Aktio- närinnen veredelt werden und dadurch über sie in diesen Markt fliessen. Dieser Gedanke fin- det sich mehrfach in den oben dargestellten Beweismitteln. Der Grundsatz ergibt sich bereits aus dem KAGA-Vertrag, der es der KAGA verbietet, die Kieswerke der Aktionärinnen zu kon- kurrenzieren.1550 Diesem Vertragsinhalt entsprechend schloss die KAGA das nur wenige Jahre zuvor im Einklang mit dem KAGA-Vertrag errichtete Kieswerk in Bümberg wieder.1551 Die Idee der KAGA als Wandkiesversorgerin der Aktionärinnen ist auch in den Strategien 2003+, 2010+ und 2012+ abgebildet: Die KAGA «gewährleistet eine hohe Versorgungssicherheit ihrer Akti- onäre, ohne selber aktiv am Markt aufzutreten».1552

882. Diesen «fehlenden Marktauftritt», womit der Markt für veredelten Kies gemeint ist, be- tonten auch verschiedene Aktionärinnen und Mitarbeitende der KAGA in den Einvernahmen. [...] sagte beispielsweise: «Die KAGA wurde zur Versorgung der Kieswerke gegründet. Da macht es keinen Sinn, wenn KAGA selber ein Kieswerk betreibt».1553 [...] gab auf die Frage, weshalb die KAGA kein Kieswerk betreibe, zu Protokoll: «Weil die Aktionäre der KAGA in den Statuten bestimmt haben, dass die KAGA einzig den Zweck hat, den Kies für die Aktionäre und Dritte abzubauen und das Deponiegeschäft zu machen».1554 [...] (KAGA-Geschäftsführer von 1985 bis 2015) hielt fest:1555 «KAGA selbst geht nicht auf den Markt mit dem Kies, dies ist eine wichtige Funktion der KAGA, eben, dass sie nicht ins Marktgeschehen eingreift. Das ist nicht ihre Aufgabe».

883. Das Verbot zu Lasten der KAGA, selbst ein Kieswerk zu betreiben, kann somit als sehr elegante Möglichkeit betrachtet werden, den Wettbewerbsdruck, der an sich von derart be- deutenden Kies-Ressourcen resp. deren Abbau (und anschliessenden Veredelung) ausgehen würde, unauffällig aus dem Kiesbereich «verschwinden» zu lassen: KAGA kann wegen diesem Verbot einzig Rohkies anbieten und entsprechend nur auf dieser Marktstufe aktiv sein. Roh- kies wird jedoch bloss in sehr geringem Mass zur direkten Verwendung nachgefragt. Das Kon- kurrenzverhältnis zwischen KAGA und ihren Aktionärinnen auf dieser Marktstufe gegenüber diesen Nachfragern wird von den Aktionärinnen deshalb nicht als störend empfunden – viel-

1547 Rz 285. 1548 Rz 287. 1549 Rz 288. 1550 Art. 2 KAGA-Vertrag, oben Rz 583. 1551 Zum Betrieb des Werkes siehe Art. 2 Bst. c KAGA-Vertrag, oben Rz 583. Das Werk wurde 1969 errichtet und 1975 wieder abgerissen, siehe oben Rz 735. 1552 Oben Rz 871 mit weiteren Hinweisen in den Fn. Siehe auch oben Rz 737 oder Standortbestimmung der KAGA aus dem Jahr 1989, oben Rz 751: «Im Vordergrund steht die Rohmaterialsicherung im Interesse der angeschlossenen Kieswerke und Unternehmen». Siehe auch «Philosophie/Leitbild» im Jahr 2001, oben Rz 760 und aktionärspolitische Grundhaltung aus dem Jahr 2002, oben Rz 763. 1553 Oben Rz 801. 1554 Oben Rz 803. 1555 Oben Rz 807 und Rz 89; siehe auch Aussage von [...], oben Rz.

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mehr scheinen sie in der Befriedigung dieser Nachfrage gar nicht erst einen «Markt» zu se- hen.1556 Für sie ist die nachgelagerte Marktstufe, das Angebot von veredeltem Kies, entschei- dend. Ohne eigenes Kieswerk ist KAGA auf dieser Marktstufe nicht tätig, weshalb sie für den Absatz des von ihr abgebauten Rohkieses auf Kieswerke angewiesen ist. Dritte, die Kieswerke betreiben, betreiben regelmässig auch eigene Abbaustellen und beziehen das Rohkies primär von dort (abgesehen von Ergänzungsbezügen von Komponenten, die in den eigenen Abbau- stellen gerade in zu geringem Ausmass vorhanden sind). Mit anderen Worten beziehen Kies- werke Rohkies für gewöhnlich nur in untergeordnetem Ausmass von Abbaustellen anderer Betreiberinnen. Und dass ein Dritter ein Kieswerk ohne dazugehörige Abbaustelle erstellt, um dort Kies zu veredeln, das er von KAGA bezieht, ist unrealistisch. Mit anderen Worten ist KAGA für den Absatz des von ihr abgebauten Rohkieses in starkem Ausmass auf ihre Aktionärinnen angewiesen. Die Aktionärinnen behalten so die Steuerung über die Weiterverwendung des Rohkieses ab den Abbaustellen der KAGA in ihren Händen. Von den Kies-Ressourcen der KAGA geht daher kein Wettbewerbsdruck auf sie auf dem Markt für veredelten Kies aus. Die Aktionärinnen haben mit der Lösung «kein Kieswerk für KAGA» die Ressourcen der KAGA somit faktisch für sich reserviert und steuern so, zu welchen Bedingungen sie selbst dieses Kies als veredeltes Kies weiterverkaufen (siehe dazu nachfolgend unter Gegenstand C). Die bloss beschränkte Nachfrage nach Rohkies durch Dritte und die branchenübliche, weitge- hende «Eigenversorgung» von Kieswerken Dritter durch Kies aus eigenen Abbaustellen dürfte denn auch ein Grund dafür sein, weshalb etwa die von KAGA praktizierten Aktionärspreise trotz ihrer Dominanz auf dem Markt für Rohkies1557 nicht zu mehr Widerstand führten. Würde KAGA selbst Kiesveredelung vornehmen, würde eine Reservation des Absatzes für die Kanäle der Aktionärinnen bzw. höhere Kiespreise für Dritte wohl deutlich mehr auffallen.

884. Alluvia trägt in ihrer Stellungnahme zum Antrag vor, den Aktionärinnen sei es nicht da- rum gegangen, KAGA im Kiesbereich gezielt als Anbieterin auf dem Markt für veredelten Kies auszunehmen; dieser Vorwurf sei durch nichts belegt.1558 Mit dieser nicht weiter substanziier- ten Behauptung vermag sie keine ernsthaften Zweifel am Beweisergebnis zu begründen. Viel- mehr fällt auf, dass sie sich mit den vorhandenen Beweismitteln gar nicht erst auseinander- setzt. Alluvia selbst hält denn auch an anderer Stelle in ihrer Stellungnahme fest, KAGA sei nicht dafür geschaffen worden, dass sie einst ein Kieswerk betreibe und damit in Konkurrenz zu den Aktionärinnen trete,1559 womit sie die vorangehenden Feststellungen selbst bestätigt.

885. Weiter macht Alluvia geltend, es sei nirgends auch nur ansatzweise dargelegt, dass KAGA ein Kieswerk errichtet und betrieben hätte, wenn das erwähnte Verbot dazu nicht be- standen hätte und die Aktionärinnen nicht im VR von KAGA vertreten wären. Es werde die tatsächliche Situation verkannt: So sei die Aktionärin Heimberg von der Kiesversorgung durch KAGA abhängig. Wenn KAGA ein Kieswerk erstellen und Heimberg nicht mehr mit Rohkies versorgen würde, würde Heimberg wohl aus dem Markt ausscheiden. Würde sie aber weiter- existieren, würde die Nachfrage nach veredeltem Kies durch mehr Kieswerke befriedigt, wodurch die Kiesveredelung aufgrund geringerer Quantitäten pro Kieswerk letztlich teurer wer- den dürfte. An der Wirtschaftlichkeit eines weiteren Kieswerks in einem Gebiet, in dem bereits mehrere Kieswerke betrieben werden, seien erhebliche Zweifel angebracht. Auch bei Erstel- lung eines Kieswerks durch KAGA bestünde zudem eine Interdependenz mit den Aktionärin- nen, da rund 40 % des veredelten Kieses in Betonwerken benötigt würden.1560 Es bleibt unklar, ob sich Alluvia mit diesen Ausführungen gegen die Sachverhaltsfeststellung wenden will. So- weit das der Fall sein sollte, überzeugen ihre Ausführungen nicht. Zunächst einmal wurde festgestellt, dass KAGA von 1969 bis 1975 bereits ein Kieswerk betrieben hat,1561 womit dieser

1556 Deutlich Rz 881 in fine. 1557 Siehe ausführlicher zur Marktstellung von KAGA auf diesem Markt Rz 1776 ff. 1558 Act. VIII.162 Rz 36. 1559 Act. VIII.162 Rz 16. 1560 Act. VIII.162 Rz 77.b., auch Act. IX.30 Beilage 1 Rz 30. 1561 Rz 735.

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Tätigkeitsbereich von KAGA keineswegs bloss theoretischer Natur ist. Sodann entspricht der Betrieb eines Kieswerks bei Betrieb einer Abbaustelle der branchenüblichen vertikalen Integra- tion, wie sie auch von den Aktionärinnen von KAGA (mit Ausnahme von Heimberg, was aber besondere Gründe hat) praktiziert wird. Weshalb ausgerechnet bei KAGA ein branchenunty- pisches Vorgehen, d.h. ein Absehen von einer vertikalen Integration, wirtschaftlicher sein sollte als bei allen anderen Branchenbeteiligten, da diese andernfalls vernünftigerweise ja auch von einer vertikalen Integration absehen würden (dass eine ganze Branche irrt, ist nicht leichthin anzunehmen), vermag Alluvia nicht zu erklären und liegt auch nicht auf der Hand. Dass KAGA bei ihren Überlegungen zu einem möglichen Markteintritt auch die Konkurrenzsituation berück- sichtigen würde, erscheint evident. Im Unterschied zu jetzt würde sie sich aber überhaupt Ge- danken zu diesem an sich naheliegenden, da branchentypischen Schritt machen – der Ver- zicht auf Wettbewerb gegenüber den Aktionärinnen liegt bereits darin, dass diesbezügliche Überlegungen im Wissen der Aktionärinnen darum unterbleiben. Dass schliesslich ein allfälli- ger Markteintritt von KAGA womöglich die Existenz des Kieswerks Heimberg gefährden würde, mag sein, braucht aber nicht vertieft zu werden. Weshalb das Schicksal des Kieswerks Heim- berg KAGA von einem Markteintritt abhalten sollte, erörtert Alluvia nämlich nicht und ist auch nicht ersichtlich. Die Strukturerhaltung ist zwar der subjektiv von den Aktionärinnen mit ihren Abmachungen über die Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA verfolgte Zweck,1562 kann aber bei wirksamem Wettbewerb nicht als allgemeingültiges Anliegen eines jeden Wettbewerbsteil- nehmers unterstellt werden, schon gar nicht eines Wettbewerbsteilnehmers, der sich überlegt, neu in einen Markt einzutreten. Bloss am Rande sei erwähnt, dass Alluvia selbst ein Kieswerk, das keine eigenen Kiesvorkommen hat, als Anomalie bezeichnet und festhält, dieses «dürfte folglich untergehen».1563

886. Im Deponiebereich haben die Aktionärinnen keine explizite Regelung zu Lasten von KAGA vorgesehen. Das dürfte zunächst einen historischen Hintergrund haben. Der Fokus lag bei der Gründung der KAGA auf den Kies-Ressourcen und damit auf dem Kiesbereich. Zudem dürfte das Deponiegeschäft zu Beginn auch mehr als «Annextätigkeit» oder gar als Kosten verursachende Pflicht wahrgenommen worden sein (die Gruben mussten ja wieder aufgefüllt werden) und weniger als eigenständiger, interessanter Markt. Die Entwicklung des Deponie- preises – auf dessen Erhebung während etlichen Jahren gar gänzlich verzichtet wurde – zeigt jedenfalls, dass dieser Bereich erst ab ca. Mitte der 80er-Jahre finanziell interessant wurde.1564 Und als dieser Bereich schliesslich finanziell interessant wurde, bestand bei den Aktionärinnen kaum (mehr) ein Grund, die «Konkurrenz» von KAGA im Deponiebereich zu fürchten: Die De- ponie der nächstgelegenen Aktionärin, Aare-Kies (Daepp), wurde 1986 in das «Wiederauffül- lungskonzept» der KAGA integriert.1565 Die zweitnächstgelegene Aktionärin, Heimberg, musste aufgrund des Grundwasserschutzes ihr in den 70er Jahren noch betriebenes Abbau- gebiet – und damit auch ihre Deponie – schliessen.1566 Die zwei nächstgelegenen Aktionärin- nen – und damit in räumlicher Hinsicht grössten Konkurrentinnen von KAGA – waren daher Mitte der 80er-Jahre gar nicht mehr im Deponiebereich tätig. Die Deponie der drittnächstgele- genen Aktionärin,1567 Kästli, war ab Anfang der 90er Jahre (spätestens ab Mitte 90er) für Dritt- kundinnen gesperrt, da Kästli-Gruppe das Deponievolumen ausschliesslich für sich selbst nutzte.1568 Und nach der Selbstwahrnehmung1569 der Aktionärin mit der viertnächstgelegenen Deponie zu KAGA,1570 Kiestag (Vigier), überschneidet sich deren Marktgebiet nicht oder

1562 Siehe Rz 945 f. 1563 Act. IX.30 Beilage 1 Rz 26. 1564 Rz 1010, siehe auch Rz 749. 1565 Rz 748. 1566 EV von [...] vom 14.1.2015, Rz 102 ff., Act. III.6. 1567 Vgl. Rz 450 und 455 zu den Standorten. 1568 Rz 432 f. 1569 Diese Selbstwahrnehmung von Kiestag hinsichtlich des räumlich relevanten Marktes dürfte enger als die Beurteilung der Wettbewerbsbehörden sein, vgl. dazu Rz 1399 ff. 1570 Vgl. Rz 450 und 455 zu den Standorten.

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höchstens geringfügig mit demjenigen von KAGA.1571 Kommt hinzu, dass spätestens gegen Ende der 90er-Jahre in mehreren Gebieten des Kantons Bern ein Deponieengpass be- stand,1572 also die Nachfrage das Angebot zumindest lokal teilweise überstieg. Die «Konkur- renz» von KAGA im Deponiebereich fürchteten die Aktionärinnen aufgrund all dieser Punkte naheliegenderweise nicht. Für sie bestand daher kein Anlass, nachträglich diesbezügliche ex- plizite Regelungen zu Lasten von KAGA einzuführen. Vielmehr wollen sie in diesem Bereich gezielt mit KAGA «eine marktführende Rolle» einnehmen, was sich unter anderem daran zeigt, dass sie von Daepp die Einräumung der Deponierechte an KAGA verlangten, als Daepp 2012 ihr Abbaugebiet erweiterte.1573 Auch in diesem Bereich behalten die Aktionärinnen aber das Zepter in der Hand, indem sie über ihre Vertreter im Verwaltungsrat jährlich den Deponiepreis steuern (siehe dazu nachfolgend B.2) und – falls sie es als nötig erachten – auch Restriktionen und Auflagen für die Entgegennahme von unverschmutztem Aushub festlegen.1574 Zudem sa- hen die Aktionärinnen vor, dass die KAGA bei der Sicherstellung des langfristig benötigten Auffüll- und Deponievolumens im Raum Bern-Spiez die aktionärseigenen Auffüll- und Depo- nievolumina mitberücksichtigen soll – die Deponievolumina von Nicht-Aktionärinnen somit nicht.1575

887. Für die übrigen Bereiche haben sich die Aktionärinnen wiederum, allerdings indirekt, auf ein Konkurrenzverbot zu Lasten der KAGA geeinigt. Dies dadurch, indem sie im KAGA-Vertrag vier Tätigkeitsbereiche festgehalten haben, in denen die KAGA überhaupt aktiv sein darf.1576 In den oben zitierten Strategiedokumenten wird diese Stossrichtung bekräftigt, indem explizit festgehalten ist, dass die KAGA Dienstleistungen nur anbieten darf, «solange sie damit nicht die Aktionäre konkurrenziert».1577 Falls keine Konkurrenzierung vorliegt, darf KAGA aber auch eine Tätigkeit aufnehmen, die für sie unrentabel ist, solange sie nur für die Aktionärinnen «be- triebswirtschaftlich sinnvoll» ist.1578 Als zulässig erachteten die Aktionärinnen beispielsweise Rekultivierungsarbeiten für andere Betriebe, Strassenreinigungen, Winterdienst sowie Perso- nal- und Maschinenvermietung.1579 Vorzugsbedingungen für Aktionärinnen

888. Das andere Element1580 des wohlwollenden Verhaltens der KAGA gegenüber den Akti- onärinnen besteht darin, dass die KAGA ihnen vor allem das Wandkies zu «Vorzugskonditio- nen» anbietet.1581 Dieses Element wird unten unter dem Titel der Vorzugskonditionen zuguns- ten der Aktionärinnen separat behandelt.1582 In den oben zitierten Strategiepapieren ist von

1571 EV von [...] vom 13.1.2015, Rz 85–93 und 207 f. (Antwort auf die Frage, ob die Entscheidungen der KAGA Einfluss auf die Geschäftsstrategie von Kiestag hätten: «Nein. Weil wir in einer anderen Region sind»), ferner Rz 215 f. und 217–225 zu seiner Einschätzung des räumlichen Marktgebiets, Act. III.1. Vgl. dazu ferner auch EV von [...] vom 27.1.2015, Rz 152 und Rz 175–180, Act. III.11. 1572 Rz 426 ff. 1573 Vgl. Ziffer 2 in fine der Vereinbarung vom 16.5.2012 in Rz 601. 1574 Vgl. exemplarisch unten Rz 1143 ff. und 1246 ff. 1575 Oben Rz 787. 1576 Siehe Art. 2 des KAGA-Vertrages, oben Rz 583: «Der Tätigkeitsbereich der Kies AG Aaretal (KAGA) erstreckt sich auf: a) Wandkiesausbeutung in Uttigen, Jaberg, Kirchdorf, Heimberg Kienersrütti; b) Betrieb einer Aufbereitungsanlage auf dem Autobahnareal in Bümberg, Kiesen, mit der Absicht, angrenzende Ausbeutungsrechte zu erwerben; c) beabsichtigte Abgabe von Material an Aktionäre ab Kieswerk Bümberg nach erfolgter Beendigung des Auftrages des Autobahnamtes für die Kiesaufbereitung Autobahn; d) geordnete Kehrichtdeponien». 1577 Das Zitat stammt aus der «Strategie 2003+», vgl. oben Rz 768, ferner Rz 764, 778 und 786 f. 1578 Rz 768. 1579 Oben Rz 531 m.w.H. 1580 Neben dem soeben beschriebenen ersten Element: Dosierung des Wettbewerbs gegenüber den Aktionärinnen, Rz 875 ff. 1581 Art. 3 des KAGA-Vertrages, oben Rz 583. 1582 Unten Titel C.7.4.1 Der Grundsatzentscheid für Vorzugspreise zugunsten der Aktionärinnen, Rz 1032 ff., für einen raschen Überblick siehe Tabelle in Rz 1054.

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einem «günstigen» Wandkiespreis für die Aktionärinnen die Rede, 1583 während in der 2002 erhobenen aktionärspolitischen Grundhaltung präzisiert wird, dass mit dem Aktionärspreis der Bezug von «nicht allzu teurem Kies» gemeint ist.1584 Für das Deponieren von Aushubmaterial machten die Aktionärinnen keine inhaltlichen Vorgaben, sie entschieden aber ebenfalls jähr- lich als Vertreter im Verwaltungsrat der KAGA über die Höhe dieses Preises.1585 Sie legten dabei in der Regel denselben Preis fest für Aktionärinnen und Dritte.1586 Allerdings konnten gewisse Aktionärinnen trotz gleichem Deponiepreis für Aktionärinnen und Dritte jahrelang zu geringeren Kosten bei KAGA deponieren als Dritte, weil der Transportkostenausgleich quasi als Nebeneffekt auch die Kosten ihres Transports des Deponiematerials vergünstigte.1587

889. In der Unternehmensphilosophie aus dem Jahr 2005 steht, dass die KAGA die wichtigste Ver- und Entsorgerin von Kies-, Aushub- und Inertstoffmaterialien im Raum Bern-Spiez ist, und dass sie ihre Aufgabe in erster Linie für die Aktionärinnen wahrnehme.1588 Dies deckt sich mit den Unternehmensstrategien 2003+, 2010+ und 2012+ der KAGA, in welchen jeweils als erstgenannter Punkt der Strategie gesagt wird: «Die KAGA unterstützt ihre Aktionäre in der Kiesversorgung sowie im Auffüll- und Deponiebereich». Weiter wird in diesen Strategiedoku- menten ausgeführt, dass die KAGA ihren Aktionärinnen durch die laufende und günstige Be- lieferung zu Wettbewerbsvorteilen verhelfen soll.1589

890. Per 2015 haben die Verwaltungsräte der KAGA die Vorzugspreise für Aktionärinnen auf- gehoben.1590 Nach wie vor sind aber die am nächsten von den KAGA-Abbaustellen gelegenen Unternehmen mit Kieswerk diejenigen Kundinnen, die am besten vom Angebot der KAGA pro- fitieren können, da diese nach wie vor lediglich Wandkies anbietet (also ein Produkt, das in grossen Mengen nur ein Kieswerk nachfragt).1591 Zu diesen nahegelegenen Unternehmen ge- hören die Aktionärinnen Daepp, Heimberg und Kästli, aber auch die Nicht-Aktionärin [U01], die sich jedoch – anders als die Aktionärinnen – in den vorangegangenen 45 Jahren nicht darauf ausrichtete und auch nicht darauf ausrichten konnte, zu vorteilhaften Konditionen Kies bei KAGA beziehen zu können. B.1.2 Zweitens zum Verhalten der KAGA gegenüber Dritten

891. Die strategische Ausrichtung der KAGA zeigt, dass KAGA nicht generell auf die Nutzung ihrer wirtschaftlichen Kraft verzichten sollte. Ganz im Sinne einer Dienerin der Aktionärsinte- ressen wollten die Aktionärinnen das Potenzial der KAGA durchaus ausspielen, sofern es ge- gen Konkurrentinnen der KAGA und/oder der Aktionärinnen gerichtet war. Anders als der oben dargestellte Gegenstand A, Konkurrenten aus dem Gebiet fernzuhalten, indem mögliche Standorte von Kies-Ressourcen besetzt oder bestehende Abbaustellen übernommen wer- den,1592 zeigt sich hier, dass die Aktionärinnen Dritte auch durch die Steuerung des KAGA- Marktauftritts bekämpfen wollten. Zum einen, indem mit der Preispolitik Dritte davon abgehal- ten werden, die Kies-Ressourcen, über die KAGA verfügt, in wirtschaftlich sinnvoller Weise nutzen zu können wie die Aktionärinnen dies tun, womit das erste Grundanliegen (B.1.1) kom- plettiert wird. Zum anderen, indem KAGA ihre wirtschaftliche Kraft auch anderweitig zur Ab- wehr Dritter einsetzt.

1583 Oben Rz 768, ferner Rz 778 und 786 f. 1584 Oben Rz 764. 1585 Siehe dazu die Tabelle unten unter Rz 1012. 1586 Vereinzelt gewährten sich die Aktionärinnen aber doch einen Vorzugspreis, so in den Jahren 2001 und 2002, in denen sie ihren Preis um 20 % unter dem Preis für Dritte ansetzten, siehe dazu unten Rz 1013 f. 1587 Siehe dazu unten Rz 1017 ff. 1588 Oben Rz 770. 1589 Oben Rz 765, Rz 778 und Rz 786. 1590 Siehe dazu ausführlicher unten, Rz 1040. 1591 Siehe dazu ausführlicher unten, Rz 1045. 1592 Oben Rz 844 ff. und zur geplanten Übernahme von [U01] in Rz 860 ff.

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892. Der eine Aspekt, d.h., Dritte von einer wirtschaftlich sinnvollen Nutzung der Kies-Res- sourcen von KAGA abzuhalten, lässt sich zunächst explizit der aktionärspolitischen Grundhal- tung aus dem Jahr 2002 entnehmen. Die Aktionärinnen hielten dort fest, dass die KAGA im Kiesbereich «den Kiespreis für Dritte hochhalten (Diskriminierung)» soll.1593 Besonders aus- geprägt ist dieses Element der Behinderung gegenüber Dritten, die im näheren Marktumfeld von KAGA tätig sind, namentlich [U01] und [U02]. Im Umkreis von ca. 20 Fahrminuten von den Abbaustellen von KAGA verfügen diese zwei Dritten über die grössten von KAGA und ihren Aktionärinnen unabhängigen Abbaustellen und sie betreiben dort auch Kieswerke.1594 In Be- zug auf die [U01] wurde schon 1974 festgehalten: «Diese Firma sollte auf jeden Fall mit unse- rem Wandkies keine Konkurrenzierung der Aktionäre vornehmen können».1595 In Bezug auf [U02] zeigt sich dasselbe Muster 1976, als es um die Frage ging, ob die [U02] mit Rohkies der KAGA bedient werden soll.1596 Die Aktionärinnen wogen damals ab, ob sie dem «Problem» «via Boykott», also einer Geschäftsverweigerung gegenüber [U02], oder gezielt hohen oder zumindest höheren Preisen begegnen sollen. Da sich KAGA mit einer Geschäftsverweigerung («Boykott») dem Vorwurf aussetzen könnte, sie missbrauche ihre Monopolstellung, müsse das «Problem» über den Preis gelöst werden: «Der Verkaufspreis an Firma [U02] müsste so an- gesetzt werden, dass die umliegenden Werke nicht konkurrenziert werden können. Die Dis- kussion ergibt, dass eine Lösung gesucht werden soll, die die Existenz der Firma [U02] nicht untergräbt und andererseits den KAGA-Mitgliedern nicht Schmutzkonkurrenz» beschert. Wäh- rend die Differenz zwischen dem Aktionärslistenpreis und dem Drittpreis in den Jahren 1975 und 1976 «nur» 18 % betrug, erhöhte KAGA den Drittpreis auf das Jahr 1977, während der Aktionärslistenpreis unverändert blieb – die Differenz machte nunmehr 47 % aus.1597 Auf die in den Jahren 2000 bis 2014 bestehende Differenz zwischen den Aktionärslistenpreisen und den Drittpreisen wird an anderer Stelle noch vertiefter eingegangen, worauf verwiesen sei.1598 Vorweggenommen sei hier nur, dass sich die Differenz zwischen dem Listenpreis für Aktionä- rinnen und demjenigen für Dritte zwischen 2002 und 2014 von 40 % auf 47 % erhöhte.1599 Diese Beweismittel belegen, dass die Aktionärinnen der KAGA den Preis für Dritte – und zwar insbesondere im Hinblick auf Dritte, die im näheren Marktumfeld von KAGA selber Kieswerke betreiben – gezielt so setzten, dass ihnen durch den Kies von KAGA keine Konkurrenz seitens Dritter drohte.

893. Bei diesem Aspekt zeigt sich im Übrigen, wie zweigleisig die Vorzugskonditionen für die Aktionärinnen sind. Mit diesen sollen die Aktionärinnen in deren Wettbewerb unterstützt wer- den. Diese Unterstützung lässt sich auf zwei Wegen erreichen: Einerseits durch verbilligte Bezugsmöglichkeiten für die Aktionärinnen (Aktionärspreis, hiervor zweites Grundanliegen), wodurch die Aktionärinnen begünstigt werden, andererseits durch überteuerte Bezugsmög- lichkeiten für Dritte (Listenpreis), wodurch die Dritten behindert werden. Die Beweismittel be- legen, dass KAGA bei der Preissetzung bereits sehr früh beide Gesichtspunkte einfliessen

1593 Oben Rz 764. 1594 Oben Rz 385. 1595 Oben Rz 732; zum Konkurrenzverhältnis der [U01] zu KAGA und ihren Aktionärinnen siehe oben Rz 860 und dazugehörige Fn. Bereits die Gesellschafterinnen der KAGA-Vorgängerin wollten ver- hindern, dass [U01] mit zugekauftem Kies Konkurrenz auf sie ausüben kann (oben Rz 714). 1596 Oben Rz 742. 1597 Der Aktionärslistenpreis belief sich in diesen Jahren konstant auf CHF 6.80, der Drittpreis stieg demgegenüber von CHF 8.– auf CHF 10.–, vgl. die Aufstellung «Entwicklung der Kiespreise der KAGA» in Act. II.C.X.52, S. 25. 1598 Rz 1031 ff., für einen Überblick über die Differenz zwischen Aktionärs- und Listenpreis siehe Rz 1054, aber auch die Relativierung dazu in Rz 1059, und für einen Überblick über die noch deut- lich grössere Differenz zwischen den von Aktionärinnen effektiv bezahlten Preis (inkl. aller weiterer Vergünstigungen) und dem von Dritten effektiv bezahlten Preis Rz 1141. 1599 Rz 1054.

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liess und das auch in späteren Jahren bis 2014 weiterhin tat.1600 Dritte davon abzuhalten, die Kies-Ressourcen von KAGA wirtschaftlich sinnvoll nutzen zu können, ist damit bereits im Grundsatzentscheid der Vorzugskonditionen für die Aktionärinnen angelegt, der im KAGA- Vertrag enthalten ist.1601 Die Funktionsweise und die Tragweite der Vorzugskonditionen zu Gunsten der Aktionärinnen werden unten in einem separaten Kapitel detailliert behandelt.1602

894. Der andere Aspekt, d.h. die wirtschaftliche Kraft von KAGA gegen Dritte zu nutzen, zeigt sich etwa im Auftrag, den der VRA der KAGA dem Geschäftsführer der KAGA 2001 gab. Die- ser sollte ein von ihm erstelltes Dokument überarbeiten, mit dem Ziel: «Gleichgewicht fördern Kiesabbau – Aushubannahme, z.B. durch Anpassung der Preispolitik (Preisdifferenzierung für Kieswerke und Baustelle: für Kampf gegen Dritte)».1603 Dass die Aktionärinnen die wirtschaft- liche Kraft von KAGA gezielt einsetzen, um damit Konkurrentinnen der Aktionärinnen auszu- bremsen, zeigt sich auch im Jahr 2012, als die KAGA die Deponierung von unverschmutztem Aushub aufgrund des wahrgenommenen Deponieengpasses einschränkte.1604 Sie führte da- mals eine Kiesbezugspflicht bei der Deponierung von unverschmutztem Aushub ein, die in- haltlich so ausgestaltet war, dass sie den Verhaltensspielraum von [U01] und [U04]1605 beson- ders stark beschränkte, während sie für die Aktionärinnen faktisch bedeutungslos war.1606 Bezeichnenderweise hatte sich eine Aktionärin nur kurz davor darüber beschwert, dass die [U04] im Raum Bern zu günstige Preise anbiete.1607 Schliesslich kann auf den bereits oben dargestellten Versuch zur Übernahme der [U01] verwiesen werden: Um die [U04], die sich ebenfalls um einen Kauf der [U01] bemühte, von einer Übernahme abzuhalten, einigten sich die Aktionärinnen der KAGA im Jahr 2007 kurzerhand darauf, diese «über allfällige Konse- quenzen von Seiten KAGA» im Falle einer Übernahme aufzuklären resp. auf «einen allfälligen ‘Konkurrenzkampf’ aufmerksam» zu machen. Mit anderen Worten stellten sie [U04] in Aus- sicht, die Wirtschaftsmacht der KAGA gezielt gegen [U04] einzusetzen, sollte diese nicht vom Kauf absehen.1608

895. Alluvia macht in ihrer Stellungnahme zum Antrag geltend, diese Punkte seien Gegen- stand der Teil-EVR. Sie seien deshalb erledigt und es brauche nicht weiter auf sie eingegan- gen zu werden.1609 Zutreffend hieran ist, dass spezifisch hinsichtlich einiger Verhaltensweisen erlassene Massnahmen Gegenstand der Teil-EVR sind. Nur insofern, also hinsichtlich der spezifischen Massnahmen, mag sich ein näheres Eingehen darauf erübrigen. Es ist aber nicht so, dass durch den Abschluss der Teil-EVR diese Verhaltensweisen einfach auszublenden und als nicht geschehen anzusehen wären, wie es Alluvia anscheinend möchte. Als festge- stellte Tatsachen, die den Gegenstand B der Abmachungen belegen, bleiben sie selbstver- ständlich trotz Abschluss einer Teil-EVR bestehen.

1600 Besonders deutlich treten diese beiden Gesichter in der aktionärspolitischen Grundhaltung zur KAGA von 2002 zu Tage: einerseits soll KAGA «den Bezug von nicht allzu teurem Kies ermöglichen (Aktionärspreis)» und andererseits soll KAGA «den Kiespreis für Dritte hochhalten (Diskriminie- rung)», vgl. dazu Rz 764. Zwischen 2002 und 2014 erhöhte sich die Differenz zwischen Aktionärs- listenpreis und Drittpreis im Übrigen weiter von 40 % auf 47 %, vgl. Rz 1054. 1601 Art. 3 KAGA-Vertrag, oben Rz 583. 1602 Siehe unten Rz 1006 ff. insb. Rz 1032 ff. 1603 Oben Rz 758. 1604 Zum Entscheidprozess unter den Aktionärinnen siehe die Sachverhaltsfeststellung zur Kiesbezugs- pflicht C.8 «Kiesbezugspflicht: Wer deponieren will, muss auch Kies beziehen», insb. die Kapitel C.8.2.2.1, Rz 1146 ff., und C.8.2.2.2, Rz 1152 ff. 1605 [U04] ist (wie [U01]) Konkurrentin einiger Aktionärinnen (siehe dazu z.B. oben Rz 860 und dazuge- hörige Fn; siehe auch unten Rz 1220). 1606 Unten Kapitel C.8, insb. Rz 1218–1221. 1607 Oben Rz 783. 1608 Oben Rz 773–775 und Rz 864 f. 1609 Act. VIII.162 Rz 37.

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B.2 Organisatorische Massnahmen: Beteiligung jeder Aktionärin am gemeinsamen Entscheid über konkrete Umsetzung der Aktionärsinteressen

896. Die Aktionärinnen haben nicht nur, wie soeben festgestellt, inhaltliche Grundsatzent- scheide getroffen, wie sich die KAGA im Wettbewerb verhalten soll, sondern haben darüber hinaus organisatorische Massnahmen getroffen, um jeder Aktionärin die Teilhabe an den wei- teren Entscheiden über das Verhalten der KAGA zu sichern. So sahen die Aktionärinnen bei- spielsweise vor, dass der im KAGA-Vertrag genannte Geschäftsbereich nur erweitert werden kann, wenn alle Gründer-Aktionärinnen zustimmen.1610 Zudem haben sich die Aktionärinnen gegenseitig das Recht auf je einen Sitz im Verwaltungsrat der KAGA eingeräumt, der die we- sentlichen Elemente des KAGA-Wettbewerbsverhaltens steuert.1611 So legt der Verwaltungs- rat gemäss KAGA-Vertrag namentlich die Vorzugspreise des Kiesmaterials für die Aktionärs- kieswerke jährlich fest.1612 In der Praxis legt der Verwaltungsrat der KAGA aber nicht nur die interne Preisliste für die Vorzugspreise für Kiesmaterial zu Gunsten der Aktionärinnen fest, sondern auch weitere Preisnachlässe für die Aktionärinnen (etwa den «Mengenrabatt» für Ak- tionärinnen,1613 den Aktionärsrabatt aufgrund minderer Qualität1614 oder punktuelle Kiesaktio- nen1615) und die externen Listenpreise für Drittkundinnen (für Kiesmaterial und für das Depo- nieren).1616 Der Geschäftsführer durfte für diese Preise lediglich einen Vorschlag unterbreiten.1617 Diese Vorschläge wurden alsdann in der FIKO bzw. dem VRA vorbespro- chen,1618 den endgültigen Entscheid über die Listenpreise fällte aber immer der gesamte Ver- waltungsrat der KAGA.1619 Auch der gestaffelte Mengenrabatt, den KAGA 2015 einführte, wurde vom gesamten Verwaltungsrat der KAGA beschlossen.1620

897. Sowohl der VRA (bzw. später die FIKO)1621 als auch der VR von KAGA folgten dabei zwar häufig den Vorschlägen des Geschäftsführers, aber nicht immer. Ein Beispiel, bei dem die FIKO dem Vorschlag des Geschäftsführers nicht folgte, ist die Preisliste 2009. Im Protokoll der FIKO, die das entsprechende VR-Geschäfte vorbereitete, steht: «Der GF [...] und der BL [...] erläutern das den FIKO Mitglieder[n] zugestellte Budget mit den Eckwertdaten. Die FIKO berät in der Folge das Budget und kommt zu folgenden Korrekturen: Der Kiespreis ist für Dritt- kunden um 2 % anzuheben (…)».1622 Der VR der KAGA segnete daraufhin einstimmig die Preisliste 2009 wie von der FIKO vorgeschlagen ab;1623 der Kiespreis für die Drittkundinnen wurde von CHF 10.10 auf CHF 10.30 erhöht, was 2 % entspricht.1624

1610 KAGA-Vertrag Art. 2, oben Rz 583. 1611 Siehe zum Recht einer jeden Aktionärin, einen Verwaltungsrat zu delegieren, ausführlich oben Rz 676 ff. und siehe insb. KAGA-Vertrag, Art. 5, oben Rz 583. 1612 Art. 3 KAGA-Vertrag, oben Rz 583. 1613 Unten Rz 1068. 1614 Unten Rz 1074–1081. 1615 Unten Rz 1086–1090. 1616 Für die externen Preislisten (Kiesmaterial und Deponieren) siehe Quellenangaben zur VR- Entscheiden über die Preislisten unten in Tabelle zu Rz 1054; für die internen Preislisten siehe unten Rz 1061 und als Beispiele siehe z.B. die interne Preisliste 2013, genehmigt VR 29.11.2012, Act. II.D.X.91, oder die interne Preisliste 2011, genehmigt VR 24.11.2010, Act. II.A.X.217. 1617 Siehe auch Organisationsreglement der KAGA vom 26.6.2003, Funktionendiagramm, Ziff. 6.6 a), Act. II.G.X.29; siehe Organisationsreglement der KAGA vom 31.8.2016, Funktionenmatrix, Ziff. 7.7 a), Act. IV.6. 1618 Siehe zur FIKO und zum VRA Rz 560 ff. und Rz 554 ff. 1619 Siehe dazu die Angaben in Fn 1616. 1620 Rz 1045. 1621 Zum VRA oben Rz 554; zur FIKO oben Rz 560. 1622 FIKO-Protokoll vom 10.11.2008, T. 8.1, Act. II.B.X.463. 1623 VR-Protokoll der KAGA vom 3.12.2008, T. 2.3.4, Act. II.B.X.258. 1624 Rz 1054.

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898. Ein Beispiel, in dem der VR von KAGA vom Vorgeschlagenen abwich, ist die Preisliste

2007. Ohne diesbezüglichen Vorschlag der FIKO1625 nahm der VR von KAGA (implizit) ein- stimmig folgende Preisanpassungen vor:1626

Abbildung 45: Auszug aus den Akten: VR-Protokoll der KAGA vom 6. Dezember 2006, Act. II.B.X.258.

899. Dass sich die vom Verwaltungsrat der KAGA im Interesse der Aktionärinnen betriebene Preispolitik im Übrigen nicht unbedingt mit den Interessen der KAGA deckt, deuten die oben dokumentierten eigenständigen Überlegungen der leitenden KAGA-Angestellten an.1627 Dem entsprechenden Dokument ist zu entnehmen, dass die Angestellten der KAGA zum Schluss kamen, dass es im Interesse der KAGA sein könnte, zur Erhöhung des Wandkiesabsatzes nach neuen Drittenabnehmern zu suchen und die Preispolitik zu Drittgrossbezügern zu über- denken. Zur Umsetzung notierten die Angestellten allerdings: «Für Preispolitik ist VRA/VR zu- ständig». Zu einer Anpassung der Preise für gewisse Drittbezüger kam es in der Folge tat- sächlich, allerdings erst Jahre später und primär, weil KAGA eine Kiesbezugspflicht bei der Deponierung von unverschmutztem Aushub einführte.1628

900. Neben diesen Überlegungen der leitenden Angestellten der KAGA finden sich in den Akten im Übrigen bloss wenige Hinweise auf die eigenständige Entwicklung von Ideen der KAGA-Geschäftsführung zum Marktauftritt der KAGA. Die weit ins Tagesgeschäft reichende Führung durch den VR und den VRA/die FIKO der KAGA liess hierfür nur wenig Raum. Die weit in das Tagesgeschäft reichende Führung durch den VR resp. zumindest einzelne VR- Mitglieder zeigt sich im Übrigen auch daran, dass der Geschäftsführer von KAGA als einziger Mitarbeitender von KAGA über eine Kollektivzeichnungsberechtigung verfügt; neben ihm sind ausschliesslich die VR-Mitglieder von KAGA ebenfalls kollektivzeichnungsberechtigt.1629 Der Geschäftsführer ist entsprechend bei jedem Zeichnungsvorgang darauf angewiesen, mit ei- nem VR-Mitglied zusammenzuwirken, Mitarbeitende von KAGA kommen dafür nicht in Frage.

1625 FIKO-Protokoll vom 2.11.2006, T. 6.4, Act. II.B.X.463. 1626 VR-Protokoll der KAGA vom 6.12.2006, T. 2.4.1 und 2.4.5, Act. II.B.X.258. 1627 Oben Rz 755. 1628 Unten Rz 1059. 1629 Rz 89.

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901. Die Steuerungsmöglichkeiten im VR erlaubten es den Aktionärinnen über die Preisset- zung hinaus, ihre Interessen einzubringen und mitzuentscheiden, zu welchen Bedingungen die KAGA ihre Ressourcen weitergibt und über welche Kanäle diese in die Wirtschaft fliessen sollen. So entschied der Verwaltungsrat der KAGA beispielsweise über die Aufhebung (1975) und Wiedereinführung (2001/2002) des Transportkostenausgleichs für die kiesverarbeitenden Aktionärinnen,1630 dessen Bedeutung über die Preissetzung hinausgeht.

902. Die Reetablierung des Transportkostenausgleichs im Jahr 2002 zugunsten der kiesver- arbeitenden Aktionärinnen zeigt, dass die Verwaltungsräte die individuellen Interessen «ihrer» Aktionärsunternehmen in die Entscheidfindung des VR der KAGA einbrachten und das KAGA- Verhalten gezielt zu Gunsten einzelner Aktionärinnen zu steuern versuchten. So ging es bei der Reetablierung des Transportkostenausgleichs im Jahr 2002 darum, ein Problem zu lösen, das vor allem die Aktionärin Hofstetter (heute zu Alluvia gehörend) betraf, die in Hindelbank und damit direkt angrenzend an die Region Oberaargau ein Kieswerk betreibt. Dies zeigt ein Auszug aus dem Protokoll einer Strategiesitzung des KAGA-Verwaltungsrates im April 2002:1631 «Aufgrund der Deponieknappheit im Raum Thun-Bern wird Deponiematerial insbe- sondere in den Raum Oberaargau exportiert und mit den Rückfuhren Kies in den Markt der Aktionäre und indirekt in den Kiesmarkt der KAGA importiert». Zur Behebung dieses Problems formulierten die Verwaltungsräte zwei Ziele: «Hauptziel: Der Deponiemarkt im Aktionärskreis der Aktionäre (Raum Thun-Bern) ist in den Griff zu bekommen, d.h. genügend Deponievolu- men für die im Markt anfallenden Deponiematerialien (Aushub und Inertstoffe) zu schaffen». «Flankierendes Ziel: Die KAGA soll mit der Annahme von Deponiematerial Geld verdienen, um mögliche Unterstützungen der Aktionäre im Kiesmarkt (Kiesabsatz steigern -> Schaffung von zusätzlichem Deponievolumen) bieten können». Als mögliche Massnahme zur Erreichung dieser Ziele wurde u.a. die Erhöhung des Deponievolumens bei der KAGA ins Spiel gebracht, die durch die Steigerung des Kiesbezugs durch die Aktionärinnen erreicht werden sollte, wel- che wiederum mit Hilfe eines Transportkostenausgleichs zugunsten der Aktionärinnen herbei- geführt werden sollte. Dass die Wiedereinführung bzw. Reetablierung des Transportkosten- ausgleichs auf die Initiative von Hofstetter (heute zu Alluvia gehörend) zurückging, gibt ihr VR- Vertreter unumwunden zu:1632 «Als der Deponienotstand bei Hofstetter angekommen war, habe ich im Verwaltungsrat der KAGA vorgeschlagen, dass man Probleme an der Wurzel fas- sen sollte. Mein Vorschlag war, dass alle Aktionäre bei KAGA, zusätzlich zu ihren normalen Bezügen, Kies beziehen sollten, damit dort, wo das Volumen am dringendsten benötigt wird, Volumen geschaffen wird. Da die Aktionäre der KAGA ihre Standorte verschieden weit entfernt von der KAGA haben, hat dieser Vorschlag bedingt, dass die KAGA sicherstellt, dass alle Aktionäre den Rohkies an ihren Standorten zum gleichen Preis, Frankodomizil, erhalten».

903. Der Transportkostenausgleich wird unten bei den Vorzugskonditionen eingehend behan- delt.1633 An dieser Stelle sei lediglich erwähnt, dass sich die Aktionärinnen nie überlegt haben, die Schaffung von Deponievolumen zu erreichen, indem der Kiespreis für alle Kundinnen ge- senkt wird anstatt nur für die Aktionärinnen. Die Verhinderung von Vorteilen für Dritte war viel- mehr auch bei der Ausgestaltung des Transportkostenausgleichs Teil der von allen Beteiligten verinnerlichten Strategie. Exemplarisch zeigt sich das an der Aussage der Kiestag, die im VR der KAGA beantragte, die KAGA möge den Transportkostenausgleich neu auch der Emme Kies+Beton AG gewähren. Denn diese sei im Eigentum der beiden Aktionärinnen Kiestag und Aare-Kies (Daepp). «Mit diesem Besitzverhältnis wird durch den Transportkostenausgleich

1630 Unten Rz 1096 f. 1631 VR-Protokoll der KAGA vom 11.4.2002, T. 7, Act. II.D.X.10; siehe zum Ganzen auch unten, Rz 1106 bis Rz 1115, insb. Rz 1108; siehe auch Angaben von Hofstetter zur Konkurrenzsituation im Jahr 2002, oben Rz 765: «Im Oberaargau Ueberkapazität an Deponievolumen. Zunehmender Preisdruck auf den Raum Hindelbank, bedingt durch Export von Aushubmaterial und Import von Kies durch Gegenfuhren». 1632 EV von [...] vom 15.1.2015, Rz 329–336, Act. III.7. 1633 Unten Rz 1092 ff., insb. Rz 1106 ff.

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also kein Mitbewerber unterstützt».1634 Dies passt ins Bild, wonach die Bevorzugung der Akti- onärinnen einerseits und die Behinderung der Dritten andererseits für die Entscheidträger der KAGA (d.h. die Aktionärinnen) eine nie hinterfragte Prämisse darstellte.1635

904. Die Aktionärinnen entschieden über ihre Vertreter im VR der KAGA aber nicht nur über die Aussetzung und Wiedereinführung des Transportkostenausgleichs zu Gunsten der Aktio- närinnen. Sie einigten sich auch jährlich über dessen Höhe.1636 Dabei zeigt sich im Übrigen auch, dass die Interessen der einzelnen Aktionärinnen mitnichten stets gleichgerichtet waren. So wiesen Daepp und die damalige Noch-Aktionärin [U11] darauf hin, dass sie aufgrund ihrer Interessenlage in Zukunft Anpassungen am Modell des Transportkostenausgleichs wünsch- ten.1637

905. Weitere Beispiele, die zeigen, wie die Aktionärinnen das KAGA-Verhalten zugunsten al- ler oder einzelner Aktionärsinteressen steuerten, finden sich oben unter B.2.1638 Der Verwal- tungsrat der KAGA war weiter der Ort für kleine Aktionärsanliegen. So hat etwa die Alluvia (damals noch Hofstetter) im Verwaltungsrat ihr Interesse an einem politischen Gefallen der KAGA zu ihren Gunsten kundgetan: «Verwaltungsrat [...] wünscht eine schriftliche Bestätigung als Begründung für eine neue Deponie im Raume Bern, dass bei der KAGA zur Zeit kein De- ponievolumen im Überfluss vorhanden ist».1639

906. KAGA führt in ihrer Stellungnahme zum Antrag aus, gemäss Art. 707 Abs. 3 OR seien Vertreter einer juristischen Person, die Aktionärin ist, in den VR ebendieser Gesellschaft wähl- bar. Dem entsandten Vertreter dürften dabei in einem gewissen Rahmen auch Weisungen erteilt werden. Soweit es für die Erteilung dieser Weisungen notwendig sei, sei sogar eine Lockerung der Geheimhaltungspflicht gegenüber der entsendenden juristischen Person ge- sellschaftsrechtlich zulässig. Auch eine weit ins Tagesgeschäft reichende Führung durch den VR sei zulässig. Die gesetzliche Grundkonzeption basiere sogar darauf, dass der VR die Ge- schäftsführung selbst besorgt, wobei er diese auch an einen Geschäftsführer delegieren dürfe. Die Besetzung des VR von KAGA sowie seine operative Tätigkeit sei aktienrechtlich nicht zu beanstanden.1640 Auch Alluvia äussert sich in ihrer Stellungnahme zum Antrag ausgiebig dazu, dass Aktionärinnen im VR Einsitz nehmen dürfen und erwähnt hierbei auch Art. 707 Abs. 3 OR. Sie beruft sich ausserdem auf den altrechtlichen Art. 707 Abs. 1 aOR, wonach VR- Mitglieder sogar Aktionäre sein mussten.1641 Kästli-Gruppe beruft sich ebenfalls auf Art. 707 Abs. 3 OR und hält fest, die Zusammensetzung des VR von KAGA sei aktienrechtlich nicht zu beanstanden.1642

907. Diese Ausführungen von KAGA, Alluvia und Kästli-Gruppe zielen an der Sache vorbei. Vorliegend ist weder relevant noch im rechtlichen Teil zu beurteilen, ob die organisatorische

1634 Unten Rz 1124; siehe auch Rz 1112. 1635 Siehe dazu oben B2) Grundzüge der Aktionärsinteressen, insb. Rz 888. 1636 Unten Rz 1116 ff. 1637 Siehe Aussagen von [...] (Daepp) und [...] ([U11]) in VR-Protokoll der KAGA vom 28.11.2002, T. 4, Act. II.B.X.258. Siehe auch Aussage in Rz 1104: «Diejenigen, die immer bei KAGA geholt haben, haben natürlich nicht ‘Hurra’ gerufen». Siehe auch den Auszug aus einem Schreiben von [...] vom 20.6.2002 (Alluvia, damals noch Hofstetter) an [...] (Kästli): «Aufgrund der von mir zur Verfügung gestellten Berechnungsgrundlagen konnten sich alle Mitglieder des Verwaltungsrates und der Di- rektor der KAGA vergewissern, dass der Transportkostenausgleich-Tarif von CHF 22.30 je m3 für die K.+U. Hofstetter AG so gut oder so schlecht ist, wie derjenige von CHF 11.– je m3 für die Kästli AG. Warum nur sprichst Du nicht darüber, dass Deine CHF 11.– im Verhältnis zum Markt ein (zu) guter Transportkostenausgleich ist?» 1638 Oben Rz 894. 1639 VR-Protokoll der KAGA vom 28.3.2001, T. 11, Act. II.C.X.62. 1640 Act. VIII.156 Rz 62–69. 1641 Act. VIII.162 Rz 52–57, ferner Rz 92, 95 und 136. 1642 Act. VIII.163 Rz 104.

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Ausgestaltung von KAGA aktienrechtswidrig ist oder nicht. Es gilt vielmehr, sachverhaltsmäs- sig festzustellen, wie KAGA durch die Aktionärinnen organisatorisch ausgestaltet worden ist und wie diese dank der organisatorischen Ausgestaltung in KAGA zusammenwirken und diese gemeinsam lenken können. Wie die festgestellte organisatorische Ausgestaltung von KAGA aktienrechtlich zu werten sein mag, tut hier nichts zur Sache. Die früher im Aktienrecht vorge- sehene, sogenannte Pflichtaktie für VR-Mitglieder tut ebenfalls nichts zur Sache.

908. KAGA beruft sich in ihrer Stellungnahme zum Antrag weiter auf eine Erwägung im recht- lichen Teil des Antrags bezüglich negativer Kontrolle über KAGA. Dort werde ausgeführt, dass jede Aktionärin nur eine Stimme habe und Beschlüsse weder allein durchsetzen noch blockie- ren könne. Vielmehr seien wechselnde Mehrheiten und Koalitionen denkbar. Die unterschied- lich gelagerten individuellen Interessen der Aktionärinnen hätten zur Folge, dass die Vertre- tung im VR nicht geeignet sei, eine Strategie der «Dämpfung des Wettbewerbsdrucks» durch KAGA durchzusetzen.1643 Auch Heimberg macht geltend, als einzelnes VR-Mitglied aufgrund der Mehrheitsverhältnisse im VR keinen entscheidenden Einfluss gehabt zu haben.1644 Das überzeugt nicht. Zutreffend ist zwar, dass einzelne VR-Mitglieder resp. Aktionärinnen alleine keine Beschlüsse durchsetzen oder blockieren können.1645 Das ändert jedoch nichts daran, dass durch organisatorische Bestimmungen sichergestellt wurde, dass sich jede Aktionärin bei allen VR-Geschäften, insbesondere den strategischen Entscheiden, einbringen und nur, aber immerhin, mitentscheiden kann. Auf die Dosierung des Wettbewerbsdrucks durch KAGA ha- ben sich die Parteien in grundsätzlicher Weise geeinigt. Schon nur deshalb handelt es sich hierbei ungeachtet der allenfalls anderweitig unterschiedlichen individuellen Interessen der einzelnen Aktionärinnen um ein gemeinsames Anliegen; abgesehen davon stimmen insofern auch die individuellen Interessen der Aktionärinnen, allenfalls mit Ausnahme von Marti- Gruppe,1646 überein. Die Einsitznahme einer jeden Aktionärin im VR von KAGA sichert ab, dass die Parteien über die Umsetzung mitentscheiden, die Einhaltung dieser Abmachung kon- trollieren und allfällige Abweichungen monieren können.1647

909. Zur Steuerung des Wettbewerbsdrucks der KAGA bzw. ihres Wettbewerbsverhaltens (Gegenstand B) steht somit zusammenfassend fest, dass die Aktionärinnen die KAGA gezielt als Dienerin der Aktionärinnen geschaffen haben. Sie haben die wichtigsten Grundzüge ihres Verhaltens im KAGA-Vertrag oder in strategischen Sitzungen festgelegt (B.1). Dazu gehören zwei Anliegen, nämlich einerseits, dass sich die KAGA ihren Aktionärinnen gegenüber wohl- wollend verhält (B.1.1), und andererseits, dass KAGA ihre wirtschaftliche Stärke gegen Dritte, insbesondere gegen Konkurrentinnen von ihr oder ihren Aktionärinnen, einsetzt (B.1.2). Ne- ben inhaltlichen Grundsatzentscheiden haben die Aktionärinnen auch organisatorische Mass- nahmen getroffen: Sie haben sichergestellt, dass sie ihre Interessen in die Ausrichtung und das Verhalten der KAGA einbringen können (B.2). Durch die Vertretung der KAGA- Aktionärinnen im Verwaltungsrat haben die Aktionärinnen die organisatorischen Vorausset- zungen geschaffen, damit sie ständig gemeinsam ausloten können, wie sich die KAGA ver- halten soll. C.6.3.5.5 Gegenstand C: Dosierung des Wettbewerbsdrucks durch die Aktionärinnen

910. Ein dritter Gegenstand des KAGA-Vertrags, den die oben dargestellten Beweismittel be- legen, ist dieser: Auch der Wettbewerbsdruck, der von den Aktionärinnen ausgeht, soll dosiert werden. Wie beim zweiten Gegenstand B (Steuerung des von der KAGA ausgehenden Wett- bewerbsdrucks) besteht auch bei diesem dritten Gegenstand C ein Bezug zum ersten Gegen- stand A (Verhinderung von Konkurrenz durch Dritte).

1643 Act. VIII.156 Rz 118–120. 1644 Act. VIII.161 Rz 55. 1645 Rz 1294 ff. 1646 Siehe zur «Sonderrolle» von Marti-Gruppe aufgrund ihrer individuellen Interessen Rz 963 f. 1647 Exemplarisch für eine solche Beanstandung, wenn auch aus der FIKO, Rz 785.

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911. Der Wille der Aktionärinnen, unter sich den Wettbewerbsdruck zu drosseln, beschränkt sich nicht auf das Wettbewerbsverbot betreffend Erwerb von Kiesabbaurechten und Kiesab- bau. Vielmehr ging es ihnen generell darum, das weitere Wettbewerbsverhalten der Aktionä- rinnen einzudämmen, indem sie sich gegenseitig vor einem zu forschen Wettbewerbsverhal- ten einzelner Aktionärinnen schützen. Dieser Gegenstand deckt sich letztlich – wie schon der zweite (oben Gegenstand B) – mit dem strukturerhaltenden Element des Zwecks des KAGA- Vertrags: Genauso wie eine von der Leine gelassene KAGA einzelnen Aktionärinnen wettbe- werblich gefährlich werden könnte,1648 kann der Status einzelner Aktionärinnen auch vom Wettbewerbsverhalten anderer Aktionärinnen in Mitleidenschaft gezogen werden. Genauso wenig wie die Kiesmengen ab den gemeinsamen Abbaustellen über eine selbstständig agie- rende KAGA in den Markt fliessen sollen, sollen sie dies ohne Einschränkungen über einzelne Aktionärinnen tun. Der Wille zu dieser gegenseitigen Rücksichtnahme zeigt sich namentlich in der stetigen Wiederholung der gegenseitigen Loyalität und Solidarität oder beispielsweise in der bereits zitierten Passage von [...] aus dem Jahr 2008:1649 «Der Präsident [...] dankt allen Verwaltungsratsmitgliedern für die offene, faire und sachliche Dis- kussion im Verlaufe dieser Tagung. Auch wenn es für den einzelnen Aktionär nicht immer einfach war, sich zu Gunsten einer gesamten gemeinsamen Lösung zurückzunehmen, zeigte die Ta- gung, dass die dazu notwendige Solidarität untereinander vorhanden ist. Gerade Letzteres hat die KAGA in ihrer nun 40 jährigen Geschichte stark gemacht. Er wünscht sich, dass dies auch in Zukunft so bleiben kann, denn letztlich hat dadurch auch jeder Aktionär entsprechend profitiert».

912. Der dritte Gegenstand C steht aber auch in einer Wechselwirkung mit dem zweiten Ge- genstand B: Von der Wirtschaftskraft der KAGA (insbesondere durch Preisvorteile) soll nur profitieren können, wer auch bereit ist, seine eigenen Möglichkeiten nicht voll auszuspielen. Dieser Zusammenhang zeigt sich beispielsweise bei der Aufnahme der [U11] in die KAGA:1650 Mit der Aufnahme wurden der [U11] die mit dem Status einer Aktionärin verbundenen Vorteile gewährt, indem «die Firma [U11] in die KAGA als gleichberechtigter Aktionär» aufgenommen wurde. Als Gegenleistung dazu musste die [U11] aber «die Abmachungen im Sacheinlagever- trag» mitunterzeichnen. «Die Firma [U11] wird also nach Eintritt in die KAGA nicht mehr be- rechtigt sein, im Vertragsgebiet eigene Ausbeutungen zu betreiben».

913. Nachfolgend wird der sich aus den Beweismitteln ergebende Gegenstand, wonach die Aktionärinnen ihr eigenes Wettbewerbsverhalten zugunsten der anderen Aktionärinnen dros- seln sollten, im Einzelnen dargelegt. Dieser Gegenstand hat drei Unteraspekte: C.1) Das Ver- bot, im KAGA-Gebiet neue Kiesabbaustellen zu erschliessen, C.2) das Verbot zur Weitergabe der Aktionärsvorteile an Dritte und C.3) das Gebot unter Aktionärinnen nur einen gedrosselten Wettbewerb zu betreiben. C.1 Verbot zu Lasten der Aktionärinnen, im KAGA-Gebiet weitere Abbaurechte zu er- werben und über die bisher von den Aktionärinnen betriebenen Gebiete hinaus Kies abzubauen

914. Die Aktionärinnen einigten sich darauf, dass keine von ihnen im KAGA-Gebiet einen Kiesabbau anstrebt oder betreibt, der über den status quo von 1970 hinausgeht (siehe die in Art. 1 des KAGA-Vertrags vom Konkurrenzverbot ausgenommenen Grundstücke der bisheri- gen Abbaustellen von Aare-Kies [Daepp] und Heimberg).1651 Selbst durch Abstossung der KAGA-Aktien kann sich eine (ehemalige) Aktionärin dieses Verbots nicht resp. erst nach lan- ger Zeit entledigen. Denn die Aktionärinnen vereinbarten, dass das Verbot nachvertraglich noch während zehn Jahren weitergilt und sie sicherten die Einhaltung unter anderem mit einer

1648 Oben Rz 876. 1649 Oben Rz 838 und Rz 779. 1650 Oben Rz 857. 1651 Oben Rz 583.

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Konventionalstrafe ab.1652 Das Verbot, durch die Erschliessung neuer Abbaustellen im KAGA- Gebiet Wettbewerb zu betreiben, ergibt sich somit direkt aus dem KAGA-Vertrag. Der Inhalt dieses Verbotes ist offensichtlich – die Aktionärinnen dürfen im KAGA-Gebiet keinen zusätzli- chen Wettbewerb durch den Kauf und die Erschliessung neuer Abbaustellen ausüben. Dem Verbot kommt darüber hinaus eine vertrauensfördernde Funktion zu: wenn die eine Vertrags- partei auf die Ausübung ihrer eigenen unternehmerischen Freiheit verzichtet, will sie sicher sein, dass die anderen dies auch tun, zumal dann, wenn sie eigene Abbaurechte in die ge- meinsam betriebene KAGA einbringt (wie dies Kästli und Marti taten).1653

915. Die Aktionärinnen bezogen sich immer wieder auf diese Abmachung im KAGA-Vertrag, wonach keine von ihnen ihre Kiesabbauaktivitäten im KAGA-Gebiet selbstständig erweitern und insbesondere dort Abbaurechte erwerben darf. So zwangen sie gleich kurz nach der KAGA-Gründung die in Ostermundigen ansässige [U10] (KAGA-Aktionärin seit der Gründung und bis 1998),1654 der KAGA ein Abbaurecht in Kirchdorf zu übertragen.1655

916. Eindrücklich zeigt sich der Wille, die eigenständige Ausweitung der Kiesabbautätigkeit von einzelnen Aktionärinnen im KAGA-Gebiet zu verhindern, auch im Jahr 2012, als die Daepp (d.h. Aare-Kies) – nota bene lediglich am Standort ihres bisherigen Abbaugebietes – eine Er- weiterung vornehmen wollte. [...] (Kästli) bestand darauf, dass Daepp dies nur mit Zustimmung aller anderen Aktionärinnen tun dürfe. Als er über den Erweiterungsplan der Daepp im eigenen Kästli-Verwaltungsrat orientierte, hielt er fest: «Die Regelung bzgl. Geschäftstätigkeit der Ak- tionäre im Einzugsgebiet der KAGA soll durchgesetzt werden gegenüber Daepp».1656 In der Folge erlaubten die Aktionärinnen der KAGA der Daepp die Erweiterung, allerdings unter Auf- lagen und mit Gegenleistungen. Im ausgehandelten Vertrag mit Daepp sicherten sich die Ak- tionärinnen im Gegenzug nämlich die Deponierechte an der erweiterten Abbaustelle in Ried. Zudem sahen sie vor, dass sämtliche Rechte an der erweiterten Abbaustelle (Abbau und De- ponie) an KAGA fallen, sollte die Aare-Kies in die Hände eines Dritten gelangen, sei es durch Verkauf, Fusion oder Übertragung der wirtschaftlichen Verfügungsmacht.1657 Schliesslich be- kräftigten sie die Weitergeltung des Verbots, indem sie festhielten, dass allfällige im Richtplan eingetragene Vororientierungen für künftige Erweiterungen ausschliesslich Sache der KAGA seien.1658

917. In den Einvernahmen hat im Übrigen keine Aktionärin bestritten, dass der KAGA-Vertrag den Aktionärinnen verbietet, im KAGA-Gebiet Abbaurechte zu erwerben, eigene Abbaustellen zu eröffnen oder zu erweitern. Lediglich die Frage, ob das Verbot noch aktuell sei, wurde von einzelnen Aktionärinnen verneint. Zutreffend mag zwar sein, dass heute faktisch weniger Mög- lichkeiten bestehen, neue und vor allem grosse zusammenhängende Abbaustellen im KAGA- Gebiet zu eröffnen (z.B. weil mögliche Standorte bereits durch KAGA besetzt sind oder auf- grund geänderter rechtlicher Rahmenbedingungen),1659 als dies bei der Verankerung des Ver- bots im KAGA-Vertrag der Fall gewesen war. Aber deshalb ist dieses Verbot noch lange nicht inhaltsleer und bedeutungslos geworden – dass es sehr wohl noch aktuell ist, belegt vielmehr gerade die 2012 erfolgte Durchsetzung gegen Daepp. Im Übrigen liesse sich auch argumen- tieren, dass dieses Verbot umso bedeutungsvoller wird, je knapper das Angebot möglicher Abbaustandorte ist, da diesfalls ein umso härterer Kampf zwischen den Nachfragern um die verbleibenden Abbaustandorte zu erwarten wäre.

1652 Art. 9 KAGA-Vertrag, oben Rz 583. 1653 Oben Rz 512 und Fn 965. Plus Verweis auf oben unter A, wo erläutert wird, dass 1654 Oben Rz 515. 1655 Oben Rz 721. 1656 Oben Rz 595 ff. 1657 Siehe Ziff. 4 und 5 des Vertrages zwischen Aare-Kies resp. Daepp und der KAGA, oben Rz 601; zum ersten Zweck (Verhinderung von Konkurrenz durch Dritte, siehe oben Rz 844 ff.). 1658 Ziff. 3 des Vertrages zwischen Aare-Kies resp. Daepp und der KAGA, oben Rz 601. 1659 Siehe dazu etwa oben Rz 850.

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918. Alluvia macht in ihrer Stellungnahme zum Antrag geltend, dieser Punkt sei Gegenstand der Teil-EVR. Er sei deshalb erledigt und es brauche nicht weiter auf ihn eingegangen zu werden.1660 Auch Heimberg beruft sich darauf, dass diesbezüglich eine Teil-EVR abgeschlos- sen worden sei.1661 Zutreffend hieran ist, dass spezifisch hinsichtlich dieser Verhaltensweise erlassene Massnahmen Gegenstand der Teil-EVR sind. Nur insofern, also hinsichtlich der spezifischen Massnahmen, mag sich ein näheres Eingehen darauf erübrigen. Es ist aber nicht so, dass durch den Abschluss der Teil-EVR diese Verhaltensweise einfach auszublenden und als nicht geschehen anzusehen wären, wie es Alluvia anscheinend möchte. Als festgestellte Tatsache, die den Gegenstand C der Abmachungen belegen, bleibt sie selbstverständlich trotz Abschluss einer Teil-EVR bestehen. C.2 Regelung des Wettbewerbsverhaltens der Aktionärinnen in der Weiterverwendung der KAGA-Ressourcen

919. Der oben festgestellte Konsens über die Vorzugsbehandlung zugunsten der Aktionärin- nen1662 beinhaltet implizit auch eine Einigung der Aktionärinnen darüber, dass sie ihre Vorteile nicht an Dritte weitergeben dürfen. Oder ohne Negation ausgedrückt: Die Gewährung von Vorzugskonditionen für die Aktionärinnen beinhaltet – jedenfalls vorliegend, wo sämtliche Ak- tionärinnen im VR der Vorzugskonditionen gewährenden KAGA vertreten sind – den impliziten Konsens darüber, dass die Aktionärinnen Kies von KAGA an Dritte mindestens zu demselben Preis weiterveräussern, den KAGA von den Dritten dafür verlangt. Ohne ein solches gemein- sames Verständnis würde ein ökonomisch-rationales Verhalten jedenfalls einiger Aktionärin- nen nämlich dazu führen, dass sich die Preise annivellieren und damit die Ungleichbehandlung (weitgehend) verschwinden würde. Denn die Aktionärinnen könnten sonst Dritten Kies von KAGA zu einem Preis über ihrem Aktionärspreis, aber unter dem Preis von KAGA für Dritte anbieten, was sich sowohl für die Dritten als auch für diese Aktionärinnen rechnen würde. Ein solches Vorgehen wäre insbesondere für diejenigen Aktionärinnen attraktiv, deren Kiesgewin- nungsstätten sich in grösserer Distanz zu denjenigen von KAGA befinden, während Aktionä- rinnen mit näher gelegenen Kiesgewinnungsstätten die möglichen Rückwirkungen, die ein der- artiges Vorgehen auf die Preissetzung für von ihnen selbst abgebautem Kies haben könnte, stärker berücksichtigen müssten. Da es mehrere Aktionärinnen gibt, die sich diesbezüglich konkurrenzieren könnten, würde sich der den Dritten angebotene Preis zwangsläufig über kür- zer oder länger dem Aktionärspreis annähern.

920. Soweit Marti-Gruppe geltend macht, diese These verfange nicht, da es keiner impliziten Vereinbarung bedürfe, sondern KAGA die einseitige Möglichkeit gehabt hätte, die fragliche Aktionärin nicht mehr mit Vorzugskonditionen zu beliefern,1663 vermag dieser Einwand nicht durchzuschlagen. Es ist nicht relevant, welche alternativen Vorgehensweisen womöglich ebenfalls zur Verfügung gestanden hätten und wie diese kartellrechtlich zu werten sein könn- ten. Zu beurteilen ist vielmehr die konkret gewählte Vorgehensweise im spezifischen Einzelfall. Und insofern erübrigt es sich, den impliziten Konsens zu vertiefen, da – wie nachfolgend fest- gehalten – ohnehin auch eine ausdrückliche diesbezügliche Abmachung festgestellt wird. Wenn Marti-Gruppe geltend macht, es lägen keine Beweismittel vor,1664 so scheint sie die nachfolgenden Feststellungen auszublenden; da sie darauf nicht eingeht und insbesondere nichts dagegen vorträgt, erübrigen sich Weiterungen.

921. Dieses gemeinsame Verständnis über den Umgang mit Preisvorteilen wird unter ande- rem durch die Diskussion belegt, welche die Aktionärinnen und Verwaltungsräte der KAGA

1660 Act. VIII.162 Rz 77.c zu Beginn. 1661 Act. IX.30 Beilage 3 Rz 20 erstes Lemma. 1662 Siehe oben Rz 888 ff., ferner und ergänzend Rz 891 ff. 1663 Act. VIII.158 Rz 39, 49 und 52, auch Act. IX.30 Beilage 4 Rz 20. 1664 Act. VIII.158 Rz 37.

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führten, als es darum ging, dem Konkurrenten [U46] für den Verkauf eines Abbaurechtes eben- falls teilweise Vorzugskonditionen zu gewähren.1665 Der damalige Vertreter der [U11] befand dazu, dass es wichtig sei, «dass diese Privilegierung nur bei Bezug für den Eigenbedarf gelte», und dass dies allenfalls von der Betriebsleitung zu kontrollieren sei. Der damalige Vertreter von Hofstetter (heute Alluvia) hielt fest, «dass in Bezug auf die Firma [U46] die gleichen Be- dingungen gelten sollten, wie für die KAGA-Mitglieder untereinander. Kleinere Verstösse kön- nen und sollen nicht geahndet werden». Das bedeutet erstens, dass es ein entsprechendes Verbot gab (da andernfalls nicht dagegen verstossen werden könnte), und dass zweitens zu- mindest gegen mittlere und grössere Verstösse gegen das Verbot der Weitergabe von Preis- vorteilen an Dritte eingeschritten werden sollte. Im Übrigen bekämpften bereits die Gesell- schafterinnen der KAGA-Vorgängerin die «Gefahren eines Zwischenhandels» und regelten die Bedingungen des Weiterverkaufs der Gesellschafterinnen.1666

922. Das Einvernehmen darauf, dass Aktionärinnen ihre Preisvorteile nicht weitergeben soll- ten, wurde zudem beim Gewähren von punktuellen Rabatten wiederholt bekräftigt.1667 Dies im Übrigen auch, wenn ausnahmsweise Aktionärsrabatte auf Deponiepreise gewährt wurden: «Mit diesem Rabatt darf kein Handel betrieben werden».1668

923. Dieses Einvernehmen ergibt sich ferner auch ausdrücklich aus dem KAGA-Vertrag selbst, in welchem steht:1669 «Die Aktionäre sind berechtigt, ab Kieswerk Büemberg und den andern Ausbeutungsstellen Kies- material an ihre Kunden direkt zu liefern. Der Verkaufspreis dieses Materials ab Werk und franko Baustelle wird durch den Verwaltungsrat jedes Jahr verbindlich festgesetzt. Eine Preisunterbie- tung mit Kiesmaterial aus den Ausbeutungs- und Produktionsstätten der Kies AG Aaretal (KAGA) ist nicht statthaft».

924. Auf dieses gemeinsame Verständnis wird unten im Rahmen der Ausführungen zu den Vorzugskonditionen zu Gunsten der Aktionärinnen nochmals eingegangen, weshalb ergän- zend auch noch auf die dortige Beweiswürdigung zu verweisen ist.1670 Weiter ist darauf hinzu- weisen, dass die Vorzugspreise zugunsten der Aktionärinnen per 2015 aufgehoben wur- den.1671 Allerdings dürfen die Aktionärinnen auch den neuen Rabatt nicht an eigene Kundinnen weitergeben.1672

925. Im Übrigen steht dieses gemeinsame Verständnis, dass die Aktionärinnen ihre Preisvor- teile nicht weitergeben dürfen, im Einklang mit der Idee, dass von den Kiesressourcen der KAGA kein Wettbewerbsdruck auf die Aktionärinnen ausgehen soll: Würde eine Aktionärin ihre Preisvorteile nämlich unkontrolliert weitergeben, würde dadurch gerade entstehen, was die Beteiligten eben nicht wollen: Wettbewerbsdruck, der von diesen Kiesressourcen ausgeht.

926. Alluvia macht in ihrer Stellungnahme zum Antrag geltend, dieser Punkt sei Gegenstand der Teil-EVR. Er sei deshalb erledigt und es brauche nicht weiter auf ihn eingegangen zu werden.1673 KAGA argumentiert ähnlich und beruft sich ebenfalls darauf, dass sich dieser

1665 Oben Rz 751. 1666 Oben Rz 714. 1667 Siehe z.B. die Aussage des damaligen VRP der KAGA aus dem Jahr 2000: «Der Präsident [...] weist darauf hin, dass mit diesem Sonderpreis bei den Baufirmen Kästli AG, [U11] und Marti AG kein Handel betrieben werden darf. Die Differenz darf sich auf keinen Fall bis auf die Baustelle auswirken», unten Rz 1037. 1668 Siehe dazu unten Rz 1013. 1669 Art. 3 KAGA-Vertrag (Unterstreichungen im Original), oben Rz 583. 1670 Unten Rz 1035 ff. 1671 Oben Rz 890 und unten Rz 1040. 1672 Siehe dazu ausführlicher unten, Rz 1050. 1673 Act. VIII.162 Rz 77.c zu Beginn.

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Punkt spätestens seit Ende 2014 erledigt habe.1674 Zutreffend hieran ist, dass spezifisch hin- sichtlich dieser Verhaltensweise erlassene Massnahmen Gegenstand der Teil-EVR sind. Nur insofern, also hinsichtlich der spezifischen Massnahmen, mag sich ein näheres Eingehen da- rauf erübrigen. Es ist aber nicht so, dass durch den Abschluss der Teil-EVR diese Verhaltens- weise einfach auszublenden und als nicht geschehen anzusehen wären, wie es Alluvia an- scheinend möchte. Als festgestellte Tatsache, die den Gegenstand C der Abmachungen belegen, bleibt sie selbstverständlich trotz Abschluss einer Teil-EVR bestehen. C.3 Gegenseitiger Wettbewerbsschutz unter den Aktionärinnen: Loyale Konkurrenz

927. Die Aktionärinnen haben sich bereits im KAGA-Vertrag darauf geeinigt, «loyale Konkur- renz» zu betreiben.1675 Mit der «loyalen Konkurrenz» muss eine Form der Konkurrenz gemeint sein, die von der «gewöhnlichen» Form der Konkurrenz abweicht, was sich auch daran zeigt, dass diese Klausel im KAGA-Vertrag unmittelbar an die Vorgabe anschliesst, wonach Preis- unterbietungen mit Kies der KAGA nicht statthaft seien. Anders gesagt handelt es sich um eine Verpflichtung, wonach die Aktionärinnen ihr «übliches» Konkurrenzverhalten bis zu einem ge- wissen Grad reduzieren. Andernfalls wäre es nicht nötig, diese Pflicht in den Vertrag aufzu- nehmen.

928. Die oben dargelegten Beweismittel zeigen, was für ein Verhalten die Aktionärinnen unter «loyaler Konkurrenz» verstehen, da sie sich mehrfach auf diese «loyale Konkurrenz» berufen haben. Dasselbe Verhalten bezeichneten die Aktionärinnen teilweise auch mit anderen Wor- ten wie z.B. Solidarität oder «Leben und Leben lassen». Nachfolgend werden jene Beweismit- tel zusammengetragen und gewürdigt, die belegen, welche Erwartungen die Aktionärinnen an das Wettbewerbsverhalten der Aktionärinnen untereinander hatten. Es wird sich zeigen, dass die Aktionärinnen mit «loyaler Konkurrenz» effektiv ein gedämpftes Konkurrenzverhalten der Aktionärinnen untereinander meinen.

929. Deutlich wird das Verständnis der KAGA-Aktionärinnen hinsichtlich der vereinbarten «lo- yalen Konkurrenz» bereits durch die Worte, die der damalige KWU-Vorsitzende im Hinblick auf die KAGA-Gründung verwendete. Demnach müsse auf Dauer eine «loyale Konkurrenzor- dnung» geschaffen werden, «die jedem Unternehmen seinen Besitzstand und seinen Anteil an der Entwicklung garantiert». Im Lichte dieser angestrebten Entwicklung wurde seinerzeit die Heimberg in die KAGA aufgenommen, damit sie den Betreiberinnen der KAGA-Kieswerke keinen «Schaden» zufügen kann.1676 Damit ist wiederum der bereits erwähnte strukturerhal- tende Zweck des KAGA-Vertrages angesprochen, der darauf gerichtet ist, «Kiesvorkommen im Vertragsgebiet gemeinsam zu sichern und auszubeuten ohne aber die bestehenden Werke der Gesellschafter zu schmälern»:1677 Wenn die KAGA ihr Potential nämlich voll ausschöpfen würde, könnte sie dem einen oder anderen Aktionärskieswerk gefährlich werden, insbeson- dere den nahegelegenen Aktionärinnen Aare-Kies (Daepp) und Heimberg.

930. Dass unter der «loyalen Konkurrenz» ein fehlendes oder zumindest reduziertes Konkur- renzdenken unter den Aktionärinnen zu verstehen ist, belegen ferner die Diskussionen unter den Aktionärinnen, die sie 2005 im Zusammenhang mit der Übernahme des in unmittelbarer Nähe zur KAGA gelegenen Kies- und Deponiebetriebs [U01] führten: In einem im Vorfeld zur Diskussion im VR erstellten Dokument wird die Frage aufgeworfen, was geschehen könnte, wenn eine Nicht- Aktionärin die [U01] übernehmen würde.1678 Die ebenfalls naheliegende Frage, was geschehen könnte, wenn eine Aktionärin der KAGA die [U01] übernehmen würde,

1674 Act. VIII.156 Rz 122. 1675 Art. 3 KAGA-Vertrag, oben Rz 583. 1676 Oben Rz 715 f. 1677 Oben Rz 838, mit Verweisen auf Rz 715, Rz 728 und Rz 734. 1678 Oben Rz 771 f.; siehe auch die Notiz von Daepp aus dem Jahr 2002: «Eine vollständige Über- nahme durch die KAGA oder mehrere[n] KAGA-Aktionäre ist ohne Zweifel anzustreben, ehe es ein anderer tut» (oben Rz 769, 862 und 865).

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stellte sich offensichtlich nicht. Dadurch wird klar, dass die Aktionärinnen den Konkurrenz- druck, der von einer anderen Aktionärin bei einer Übernahme der [U01] ausgehen würde, nicht fürchteten, jedenfalls nicht so wie denjenigen einer unabhängigen Dritten. Ganz im Gegenteil: Die Aktionärinnen einigten sich im selben Zusammenhang darauf, dass für den Fall, dass [U01] das Angebot von KAGA nicht akzeptieren sollte, die Aktionärin Kiestag resp. Vigier im Sinne einer Rückfallstrategie eine Offerte einreichen werde. «Damit wäre die KAGA indirekt weiter dabei».1679 Dass eine Übernahme der [U01] durch eine Aktionärin zu keinen Sorgen Anlass gab, zeigt, dass für die Aktionärinnen eine «ernsthafte» Konkurrenzierung untereinan- der oder gegenüber der KAGA offenbar grundsätzlich nicht in Frage kam. Diese Abwesenheit von Konkurrenzdenken ist als Ausdruck der Loyalität unter den Aktionärinnen zu sehen. Ziel der geplanten Übernahme war denn auch nicht, «ein gutes Geschäft» zu machen, sondern gegen die «Unruhe und Unberechenbarkeit betreffend Kies- und Deponiepreis im Markt» vor- zugehen und «in der Region etwas Ruhe in den Branchenmarkt zu bringen».

931. Bezeichnend ist auch der Rückblick auf die vergangenen Jahrzehnte, den [...], VRP der KAGA, 2009 vornahm. Er hielt dabei fest, dass es für die einzelnen Aktionärinnen sicher nicht leicht gewesen sei, sich zu Gunsten einer gesamten gemeinsamen Lösung zurückzuneh- men.1680 Es zeige sich aber, dass die Solidarität untereinander vorhanden sei. Dies habe die KAGA in den letzten 40 Jahren stark gemacht. Schliesslich wünscht sich [...], dass dies auch in Zukunft so bleibe. Der Dank für die vergangene und der Aufruf zur künftigen Solidarität unter den Aktionärinnen deckt sich mit dem Bekenntnis zur Loyalität im KAGA-Vertrag. Wenn [...] darauf hinweist, dass einzelne Aktionärinnen sich zurücknehmen und dass ihnen dies be- stimmt nicht leichtfalle, deutet dies darauf hin, dass einzelne Aktionärinnen ihr eigenes Wett- bewerbspotenzial zugunsten einer «gemeinsamen Lösung» nicht voll ausschöpfen sollen. Auch im Jahr 2008 sprach [...] die Tatsache an, dass es für die Aktionärinnen wohl nicht immer leicht sei, die eigenen Interessen im Interesse des Ganzen zurückzustellen, dass es sich hier- bei aber nur um eine vermeintliche Einschränkung handle, angesichts des grossen Erfolges der KAGA.1681

932. Die «loyale Konkurrenz» wurde neben dem bereits erwähnten Begriff der Solidarität auch mit der über die Jahre immer wieder verwendeten Losung «Leben und leben lassen» angesprochen. Im Jahr 2009 bezog sich [...] auf die unter den VR-Kollegen zwar bestehende «Konkurrenz am Markt» und hielt fest, dass unter ihnen trotzdem Eigenschaften wie «solida- risch», «geben und nehmen» sowie «leben und leben lassen» im Vordergrund stehen wür- den.1682 Das Motto von «Leben und leben lassen» taucht im Übrigen bereits seit den Anfängen der KAGA im Vokabular der von ihr erstellten Dokumente auf. Im Geschäftsbericht von 1973 steht beispielsweise: «Die KAGA funktioniert dann gut, wenn Konkurrenz unter den ange- schlossenen Firmen vernünftig unter dem Motto: ‘Leben und leben lassen’ betrieben wird».1683 Im Leitbild von 2001 ist zu lesen: «Die Zusammenarbeit unter den Aktionären beschränkt sich nicht auf die Kies AG Aaretal. Sie erstreckt sich auf die ganze Unternehmertätigkeit im Kies- nutzungsbereich. Freundschaft, Kollegialität und Selbstbescheidung nach dem Prinzip ‘Leben und Leben lassen’, sind Grundlagen unseres Erfolges».1684 Hierbei bringt der Ausdruck der «Selbstbescheidung» offensichtlich zum Ausdruck, dass die Aktionärinnen ihr Wettbewerbs- potenzial nicht voll nutzen sollen bzw. bereit sein sollen, sich in ihrem Wettbewerbsverhalten zurückzunehmen.

933. Dass unter der Losung «Leben und Leben lassen» der Verzicht auf die «gewöhnliche» Ausübung von Konkurrenz zu verstehen ist, wird bisweilen auch durch den Sprachgebrauch der KAGA-Exponenten hinsichtlich Abmachungen mit Dritten bekräftigt: So schloss die KAGA

1679 Oben Rz 772. 1680 Oben Rz 779. 1681 Oben Rz 777. 1682 Oben Rz 781. 1683 Oben Rz 728. 1684 Oben Rz 761.

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in den 70er/80er Jahren mit der [U46] einen Vertrag, als beide am Kauf eines Kiesvorkommens interessiert waren. Der damalige VRP der KAGA sagte dazu: «Beim Kauf des Heimet [...] wurde mit dem Kauf-Mitkonkurrenten [U46] ein Vertrag abgeschlossen. Die Grundhaltung des Vertrages ist ‘Leben und Leben lassen’, obschon damals schon die Möglichkeit bestanden hätte, dem Konkurrenten [U46] das Leben schwer zu machen».1685

934. Schliesslich sei auf die aktionärspolitische Grundhaltung aus dem Jahr 2002 hingewie- sen. Der von den Aktionärinnen engagierte externe Berater hielt gestützt auf seine Einzelin- terviews mit den KAGA-Verwaltungsräten unter anderem fest: «Die KAGA soll im Weiteren (…) Konkurrenz verhindern, Markt beruhigen» und «eine faire Politik unter den Aktionären betreiben».1686 Diese aktionärspolitische Grundhaltung deckt sich mit dem dargelegten Ge- genstand, wonach die KAGA dazu beitragen soll, die Konkurrenz unter anderem zwischen den Aktionärinnen zu reduzieren.

935. Kästli-Gruppe bringt hiergegen in ihrer Stellungnahme zum Antrag vor, das Sekretariat blende damit ergebnisorientiert aus, dass mit «loyaler Konkurrenz» auch etwas Rechtmässi- ges gemeint sein könne und vorliegend auch gemeint sei, nämlich schlicht lauteres Verhalten im Markt (im Gegensatz zu unlauterer Konkurrenz, französisch «concurrence déloyale»).1687 Zutreffend hieran ist, dass der Begriff «loyale» Konkurrenz bei isolierter, vom konkreten Fall abstrahierter Betrachtung in der Tat unterschiedliche Bedeutungen haben kann und damit auch lautere Konkurrenz – im Gegensatz zu unlauterer – gemeint sein könnte. Das tut aber nichts zur Sache. Entscheidend ist nämlich, dass im konkreten Fall aufgrund einer minutiösen Würdigung der vorhandenen Beweismittel eruiert wurde, was die Parteien euphemistisch mit «loyaler Konkurrenz» gemeint haben – es kann auf die vorangehenden Ausführungen verwie- sen werden. Gegen diese Beweiswürdigung trägt Kästli-Gruppe nichts vor. Auf die Beweismit- tel und deren Würdigung nimmt sie keinen Bezug, sondern beschränkt sich darauf, losgelöst von jeglichen Sachverhaltsfeststellungen im konkreten Fall geltend zu machen, sprachlich wäre auch ein anderes Begriffsverständnis möglich. Zweifel am Beweisergebnis vermögen solche allgemeine semantische Überlegungen freilich nicht zu wecken. C.6.3.6 Zusammenfassendes Beweisergebnis zu den Gegenständen der Abmachungen der KAGA-Aktionärinnen über ihre Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA

936. Zusammenfassend ist bewiesen, dass die Aktionärinnen und die KAGA untereinander Abmachungen getroffen haben, die sich in folgende drei Gegenstände einteilen lassen. A Die Aktionärinnen haben sich darauf geeinigt, Dritte daran zu hindern, im Aaretal neue Konkurrenz ausüben zu können. Um dies umzusetzen, kamen sie weiter überein, neue Abbaustellen im Aaretal gemeinsam zu besetzen und bisher individuell gehaltene Ab- baurechte in die KAGA einzubringen. Der Abbau der Ressourcen ab den KAGA- Abbaustellen soll nur noch gemeinsam über KAGA erfolgen. Um nicht doch neuen Wett- bewerbsdruck durch die gemeinsam gehaltenen Ressourcen aufkommen zu lassen, ha- ben sie untereinander geregelt, wie sich die KAGA (Gegenstand B) und die Aktionärin- nen (Gegenstand C) verhalten sollen. B Die Aktionärinnen haben aus der KAGA eine Dienerin der Aktionärsinteressen gemacht. Dabei haben sie sich auf inhaltliche Grundsätze geeinigt (B.1). So sollte die KAGA für die Aktionärinnen nach Möglichkeit keinen Wettbewerbsdruck erzeugen und ihnen vor- teilhafte Preise anbieten für die KAGA-Ressourcen (B.1.1). Die vorteilhaften Preise wur- den per 2015 aufgehoben. Gegen Konkurrentinnen der KAGA und/oder der Aktionärin- nen hingegen sollte die KAGA ihr Potenzial durchaus ausspielen (B.1.2). Zudem haben

1685 Oben Rz 752. 1686 Oben Rz 764. 1687 Act. VIII.163 Rz 17.

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die Aktionärinnen organisatorische Massnahmen getroffen (B.2): Sie haben sich insbe- sondere gegenseitig das Recht auf je einen Sitz im Verwaltungsrat der KAGA einge- räumt, womit sie die Möglichkeit erhalten die wesentlichen Elemente des KAGA- Wettbewerbsverhaltens zu steuern. So legt der Verwaltungsrat nicht nur die Preise für Kiesmaterial fest, das an die Aktionärinnen verkauft wird, sondern auch die Preise für Drittkundinnen (für Kiesmaterial und für das Deponieren). Oder die Aktionärinnen haben sich im Schosse des Verwaltungsrates darauf geeinigt, der [U04] die Wirtschaftsmacht der KAGA anzudrohen, um die [U04] vom Kauf der Abbaustelle [U01] abzubringen. C Damit im Aaretal auch durch die Aktionärinnen kein zusätzlicher Wettbewerb entsteht, haben sich die Aktionärinnen darauf geeinigt, den Wettbewerbsdruck, der von ihnen aus- gehen könnte, zu dosieren. Diese Dosierung hat drei Teilaspekte. Erstens einigten sich die Aktionärinnen darauf, dass keine von ihnen im KAGA-Gebiet einen Kiesabbau be- treibt, der über den status quo von 1970 hinausgeht (C.1). Abbaupläne, die über die «zugelassenen Gebiete» hinausgehen, dürfen die abbauwilligen Aktionärinnen nur mit Zustimmung der anderen Aktionärinnen umsetzen. Zuletzt haben die Aktionärinnen ihre Erlaubnis hierfür 2012 der Daepp gegeben, allerdings nicht ohne Gegenleistungen. Zweitens sahen die Aktionärinnen vor, dass sie ihre Vorteile (Aktionärspreis) nicht an Dritte weitergeben dürfen (C.2). Drittens haben sich die Aktionärinnen darauf geeinigt, «loyale Konkurrenz» zu betreiben (C.3). Entsprechend haben die Aktionärinnen im Jahr 2002 im Rahmen eines Strategietreffens zum Ausdruck gebracht, dass die KAGA unter anderem dies tun soll: «Konkurrenz verhindern, Markt beruhigen» und «eine faire Politik unter den Aktionären betreiben» («Leben und Leben lassen»).

937. Diese Gegenstände ergeben sich einerseits direkt aus dem KAGA-Vertrag, der von den Gründerinnen der KAGA im Jahr 1970 geschlossen wurde. Später haben sich Kiestag und KAGA diesem Vertag angeschlossen. Der KAGA-Vertrag kann dabei quasi als Klammer des von den Aktionärinnen im Schosse der KAGA gemeinsam betriebenen Kiesabbaus gesehen werden. Er regelt die Grundsätze, die hinter diesem gemeinsamen Abbau stehen. Die Beweis- mittel bestehen andererseits neben dem KAGA-Vertrag aus einer reichhaltigen Praxis dazu: Die Aktionärinnen haben den KAGA-Vertrag immer wieder angewendet, zuletzt 2012, als sie Daepp verboten haben, ohne ihre Erlaubnis (und ohne Gegenleistung) den Abbau ihrer eige- nen Abbaustelle zu erweitern. Daneben haben sie namentlich an den Diskussionen im Ver- waltungsrat der KAGA und an Strategiesitzungen Einblicke in ihr Verständnis ihrer Zusam- menarbeit gegeben. Diese Diskussionen stellen – soweit dabei Konsense zwischen mehreren Beteiligten zustande kamen – eigenständige Vereinbarungen dar. Sie werden vorliegend aber beigezogen, um zu veranschaulichen und zu belegen, wie der KAGA-Vertrag zu verstehen ist, der eben untrennbar mit dem gemeinsamen Abbau von Wandkies durch die KAGA verbunden ist. An diesem Verständnis hat sich nie etwas Fundamentales geändert. Es ist keine Zäsur in der Art und Weise zu erkennen, wie die Beteiligten zusammen Kies abbauen und vertreiben wollen. Vereinzelt haben sie aufgrund geänderter externer Faktoren einzelne Punkte ange- passt. So haben sie z.B. den Transportkostenausgleich aufgehoben, wieder eingeführt und wieder aufgehoben oder den Vorzugspreis für Aktionärinnen aufgehoben. Die letzten beiden Änderungen fielen allerdings zusammen mit der aufkommenden Kritik, die KAGA missbrauche ihre Marktstellung. Insofern ist nicht zu erkennen, dass sich die fundamentalen Bestandteile des KAGA-Vertrages geändert hätten.

938. Diese drei Gegenstände bilden zusammen den Kerngegenstand der Zusammenarbeit: Den Wettbewerbsdruck dämpfen, der von den umfangreichen Kiesvorkommen im Aaretal resp. von deren Abbau auf die Aktionärinnen ausgeht, sei es durch Dritte, durch KAGA oder durch einzelne Aktionärinnen.

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939. Einige Parteien bringen in ihren Stellungnahmen zum Antrag oder in sonstigen Äusse- rungen vor, dieser Kerngegenstand und die Gegenstände A, B und C seien diffus,1688 konturlos und wenig greifbar. Unklar sei etwa, was mit dem Konzept der «loyalen» Konkurrenz gemeint sei.1689 Ferner werde nicht benannt, welche Wettbewerbsparameter betroffen sein sollen, etwa mit der unspezifischen Umschreibung der «Dosierung des Wettbewerbs».1690 Oder wenn vage von einem «Klima der gegenseitigen Rücksichtnahme» die Rede sei, sei dies bestenfalls im «meta-juristischen» Bereich anzusiedeln und sei eher Ausdruck eines diffusen «Gefühls» als eine eigentliche Feststellung.1691 Das Ganze bleibe ein hypothetisches Gedankenexperiment, welches ebenso wie die daraus gezogenen Schlussfolgerungen Folge einer «Pfadabhängig- keit» sei, die sich nach achteinhalb Jahren Untersuchung eingestellt habe, damit nicht einge- standen werden müsse, dass in eine falsche Richtung ermittelt worden sei.1692

940. Mit diesen Vorbringen vermögen die Parteien keine Zweifel am Beweisergebnis zu we- cken, sofern sich diese Bemerkungen überhaupt gegen das Beweisergebnis richten sollten. Bei der Sachverhaltsfeststellung geht es darum, festzustellen, was geschehen ist resp. – kon- kreter auf dieses Kapitel bezogen – worüber sich die Parteien mittels eines natürlichen Kon- senses geeinigt haben. Ist der Inhalt des natürlichen Konsenses, also dessen Gegenstand, eher vage, so ist das halt so und es gilt dies entsprechend festzustellen. Verantwortlich für den Inhalt ihres natürlichen Konsenses sind freilich die Parteien – es kann nicht den Wettbewerbs- behörden zum Vorwurf gemacht werden, wenn dieser eher schwammig ist wie etwa die Ver- pflichtung zu «loyaler» Konkurrenz. Begründete Zweifel an der Beweiswürdigung und dem Beweisergebnis vermögen die Parteien mit diesen Vorbringen nicht zu begründen.

941. Alluvia macht in ihrer Stellungnahme zum Antrag geltend, bei diesen Abmachungen bzw. den beschriebenen Gegenständen A, B und C handle es sich bestenfalls um eine vereinfachte Darstellung des insgesamt konkret zu beurteilenden Sachverhalts. Für die rechtliche Beurtei- lung und die Anordnung von Massnahmen könnten diese aber keine eigenständige Bedeutung haben. Die Gegenstände A bis C seien, abgesehen von der Zusammensetzung des VR von KAGA und dem damit verbundenen Informationsaustausch in der Teil-EVR aufgegangen. Es bleibe daher nichts mehr zur Beurteilung übrig und diese Vorwürfe seien zu unbestimmt. Das Sekretariat bezeichne im rechtlichen Teil diese Abmachungen als auf einer höheren Abstrak- tionsebene liegend. Auf höherer Abstraktionsebene könne aber nichts bewiesen werden. Nur konkrete Ereignisse und Zustände seien beweisbar, Tatsachen auf «höherer Abstraktionse- bene» gäbe es nicht.1693 Auch Kästli-Gruppe beruft sich darauf, die Abmachungen würden als «auf höherer Abstraktionsebene liegend» bezeichnet, was es jedoch im Kartellgesetz nicht gäbe. Konkrete Abmachungen seien hingegen nicht bewiesen worden.1694 Auch KAGA argu- mentiert ähnlich.1695 Bei diesen Vorbringen vermengen Alluvia, Kästli-Gruppe und KAGA die Sachverhaltsfeststellungen mit der rechtlichen Würdigung. Es ist das nach ausführlicher Be- weiswürdigung erlangte Beweisergebnis, dass die Parteien die Abmachungen mit dem ge- nannten Kerngegenstand und den Gegenständen A, B und C getroffen haben. Weder gegen die aufgeführten Beweise noch gegen diese Beweiswürdigung noch gegen das Beweisergeb- nis bringt Alluvia etwas Stichhaltiges vor.1696 Auf Ebene des Sachverhalts hat es damit sein

1688 So etwa Act. VIII.158 Rz 96 und 116 (vgl. auch Rz 106, «wolkig und unspezifisch»); Act. IX.30 Beilage 4 Rz 6 («schwammig»); Act. VIII.162 Rz 78; Act. IX.37 Rz 8; auch Act. IX.30 Beilage 3 Rz 20 zweites Lemma («unscharfes Bild»). 1689 Act. VIII.162 Rz 40 und 50. 1690 Act. VIII.163 Rz 17; Act. VIII.156 Rz 130, auch 151; auch Act. VIII.164 Rz 43. 1691 Act. VIII.156 Rz 127, ferner etwa Act. IX.30 Beilage 6 Rz 18. 1692 Act. VIII.156 Rz 131, auch Rz 151. 1693 Act. VIII.162 Rz 74–76. 1694 Act. VIII.163 Rz 14. 1695 Act. VIII.156 Rz 127. 1696 An der Anhörung begnügte sie sich etwa mit dem Vorwurf, dies sei «nicht mehr als ein Märchen» (Act. IX.30 Beilage 1 Rz 27), womit Polemik anstelle einer substanziierten Auseinandersetzung tritt.

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Bewenden. Dass im rechtlichen Teil des Antrags ausgeführt wurde, der Inhalt dieser Abma- chung liege auf einer höheren Abstraktionsebene, ist bloss deskriptiver Natur. Insbesondere bedeutet diese Formulierung entgegen Alluvia nicht, dass Gegenstand der Sachverhaltsfest- stellung etwas «Abstraktes» gewesen wäre. Soweit Alluvia geltend machen will, dass durch den Abschluss der Teil-EVR die Gegenstände A, B und C einfach «verschwunden» wären, trifft das nicht zu. Gegenstand der Teil-EVR sind Massnahmen, die spezifisch hinsichtlich ei- niger Verhaltensweisen, die sich den Gegenständen A, B und C zuordnen lassen, erlassen werden sollen. Nur, aber immerhin, hinsichtlich dieser Massnahmen mag es sich also erledigt haben. Diese Einigung über einige spezifische Massnahmen führt aber freilich nicht dazu, dass deshalb die sachverhaltsmässig festgestellten Abmachungen über die Gegenstände A, B und C, denen im Übrigen jeweils noch weitere Verhaltensweisen zuzuordnen sind, einfach als un- geschehen zu betrachten wären. Berechtigte Zweifel am Beweisergebnis vermögen diese Vor- bringen nicht zu wecken. C.6.4 Zweck der Abmachungen über die Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA

942. Nachdem sich erwiesen hat, dass zwischen der Hofstetter, der Messerli, der Aare-Kies, der Kästli, der Heimberg, der Marti, der Kiestag und der KAGA ein natürlicher Konsens über die Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA (KAGA-Vertrag) bestand und auch weiterhin be- steht (C.6.2) und dieser Konsens die Gegenstände A, B und C beinhaltet (C.6.3), ist in der gebotenen Kürze festzustellen, welchen Zweck die am Konsens beteiligten juristischen Per- sonen mit ihren Abmachungen verfolgten bzw. verfolgen. Dabei sind zwei Fragen zu unter- scheiden.

943. Als Teil der erst weiter unten vorzunehmenden rechtlichen Beurteilung ist die Frage zu beantworten, ob eine Vereinbarung eine Wettbewerbsbeschränkung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG bezweckt.1697 Der Rechtsbegriff «bezwecken» in Art. 4 Abs. 1 KG wird objektiviert verstanden (objektivierter Zweckbegriff), es wird also nicht nach dem subjektiv verfolgten Zweck gefragt. Bei der Subsumtion unter den Begriff «bezwecken» im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG ist insbesondere der Gegenstand (Inhalt) einer Verhaltenskoordination zu analysieren.1698 Dieser Gegenstand wurde im vorangehenden Kapitel festgestellt.

944. Ein Teil des Sachverhalts und somit hier zu prüfen ist hingegen die Frage, welchen Zweck resp. Zwecke die am Konsens beteiligten juristischen Personen nach eigener Ansicht verfolgt haben (subjektiver Zweck). Hierbei zeigt sich, dass sich Gegenstand und Zweck einer Abmachung nicht messerscharf voneinander trennen lassen und Interdependenzen bestehen: Die Beweggründe, die hinter einer Abmachung stehen (also die subjektiv damit verfolgten Zwecke), stellen Begleitumstände der Abmachung dar, die herangezogen werden können, um den Inhalt der Abmachung festzustellen; und umgekehrt lässt der festgestellte Inhalt der Ab- machung Rückschlüsse auf den mit der Abmachung subjektiv verfolgten Zweck zu. Welche kartellrechtlichen Schlüsse ein bestimmter festgestellter subjektiver Zweck (oder umgekehrt, dessen Nichtfeststellung) nach sich zieht, ist wiederum eine rechtliche Frage, die im Rahmen der rechtlichen Beurteilung zu klären ist.1699

945. Die Beweggründe für die Zusammenarbeit unter den Aktionärinnen in der KAGA mani- festieren sich vorliegend deutlich in den festgestellten Gegenständen dieser Zusammenarbeit: Die Beteiligten wollten erstens neue Konkurrenz im Aaretal verhindern,1700 zweitens die KAGA

1697 Zu den rechtlichen Grundlagen dieser Beurteilung siehe Rz 1420 f. 1698 SIMON BANGERTER / BEAT ZIRLICK, in: DIKE-Kommentar, Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen, Zäch et al. (Hrsg.), 2018, Art. 4 Abs. 1 N 137 f. 1699 Siehe dazu Rz 1420. 1700 Oben Rz 844 ff.

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so steuern, dass von ihr keine Konkurrenz auf die Aktionärinnen ausgeht1701 und drittens un- tereinander «loyale», gemeint abgeschwächte Konkurrenz betreiben.1702 Gemeinsames Dach dieser drei Gegenstände bildet der Kerngegenstand der Zusammenarbeit, den Wettbewerbs- druck zu dämpfen, der von den Kiesressourcen im Aaretal auf die Aktionärinnen ausgeht, sei es durch Dritte, durch KAGA oder durch die Aktionärinnen.1703 Der Zweck der Zusammenarbeit besteht letztlich darin, dass die Aktionärinnen den Wettbewerb im Aaretal derart zu steuern versuchen, dass jeder Aktionärin ihr Platz erhalten bleibt. Von den Beteiligten angestrebt ist also ein strukturerhaltendes Element. Bereits die Vorgängerorganisation der KAGA, die den- selben Zweck verfolgte wie die KAGA,1704 formulierte diesen Zweck: «Die Gesellschafter ver- einbarten zu diesem Zweck, die Kiesvorkommen im Vertragsgebiet gemeinsam zu sichern und auszubeuten ohne aber die bestehenden Werke der Gesellschafter zu schmälern».1705 Dieser Zweck wird denn auch mehrfach in späteren Aussagen wiederholt.1706 Zudem deckt er sich mit dem in der aktionärspolitischen Grundhaltung aus dem Jahr 2002 festgehaltenen Slogan: «Konkurrenz verhindern, Markt beruhigen».1707

946. Entsprechend ist festzustellen: Der Kerngegenstand der Zusammenarbeit unter den Ak- tionärinnen im Rahmen der KAGA besteht demnach darin, den Wettbewerbsdruck zu dämp- fen, der von den Kiesressourcen im Aaretal auf sie ausgehen könnte, um so – als damit ver- folgten Zweck – den Besitzstand1708 einer jeden Aktionärin zu schützen.

947. Mehrere Parteien bringen in ihren Stellungnahmen zum Antrag und anderweitig vor, es werde der wahre Zweck verkannt, weshalb sie sich zusammengetan und die KAGA gegründet hätten, oder sie äussern sich dazu, weshalb KAGA gegründet worden ist. Ob sich die Parteien mit diesen Vorbringen auf Ebene des Sachverhalts gegen das hiervor aufgeführte Beweiser- gebnis hinsichtlich des subjektiv verfolgten Zwecks wenden wollen, erscheint allerdings nicht restlos klar. Zuweilen dürfte es sich dabei eher um die Geltendmachung möglicher Rechtferti- gungsgründe handeln. Sofern sich diese Vorbringen gegen das hiervor festgehaltene Beweis- ergebnis richten sollten, namentlich den festgestellten, subjektiv verfolgten Zweck der Struk- turerhaltung, vermögen sie nicht zu überzeugen und wecken keine berechtigten Zweifel. Im Einzelnen:

948. Alluvia trägt vor, KAGA sei in erster Linie zur Sicherung des Rohkiesnachschubs bzw. zur Sicherung von strategischen Rohkiesreserven zu Gunsten der Aktionärinnen geschaffen worden. Da die Sicherung und Ausbeutung der dortigen Kiesvorkommen die finanziellen Mög- lichkeiten der einzelnen Unternehmen überschritten habe, hätten sie sich zusammengetan. Für Alluvia sei die Beteiligung an KAGA nicht auf der Hand gelegen. Sie hätten weder Abbau- rechte im KAGA-Gebiet gesichert gehabt noch lag KAGA in der Nähe ihrer Kies- und Beton- werke. Der Bezug von KAGA-Rohkies wäre für sie folglich zu teuer gewesen. Sie sei aber daran interessiert gewesen, strategische Kiesreserven zu sichern für den Fall, dass die eige- nen Kiesreserven zur Neige gingen oder sich Abbaubewilligungen verzögern würden.1709

1701 Oben Rz 869 ff. 1702 Oben Rz 910 ff. 1703 Oben Rz 831 ff. 1704 Siehe zur Zweckgleichheit zwischen der KWU und der KAGA oben Rz 710. 1705 Oben Rz 715. 1706 Siehe dazu oben Rz 838, Rz 876 und Rz 911; siehe auch Rz 723 und Rz 852: «Die Eigenständig- keit eines jeden Werkes (Mitglied der KAGA = Aktionär) bleibt in Bezug auf sein ursprüngliches Tätigkeitsgebiet gewahrt»; Rz 727: «Jedem Kieswerk sollte sein Lebensraum einigermassen ga- rantiert werden»; Rz 734: «Der Erfolg unserer Arbeit hängt weitgehend davon ab, ob wir als Kon- kurrenten bereit sind, vernünftig miteinander zu reden und wenn nötig auch gemeinsam, im Ver- hältnis der Kapazitäten, einen kleineren Auftragskuchen teilen können». 1707 Oben Rz 764. 1708 Siehe dazu die Ausführungen im Hinblick auf die Gründung der KAGA (oben Rz 929), wonach eine «loyale Konkurrenzordnung» geschaffen werden müsse, «die jedem Unternehmen seinen Besitz- stand und seinen Anteil an der Entwicklung garantiert». 1709 Act. VIII.162 Rz 13 f. und 17; siehe auch Act. IX.30 Beilage 1 Rz 26 drittes Lemma.

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Diese Argumentation erscheint in sich widersprüchlich. Einerseits macht Alluvia geltend, es sei ihr um die Sicherung von strategischen Rohkiesreserven gegangen, für den Fall, dass sich die eigenen Reserven erschöpfen. Andererseits hält sie fest, ihre Kies- und Betonwerke lägen nicht in der Nähe von KAGA, weshalb ein Bezug von KAGA-Rohkies für sie zu teuer wäre. Zugleich betont sie, die KAGA sei nicht geschaffen worden, um dereinst ein Kieswerk zu be- treiben und selbst Rohkies zu veredeln.1710 Inwiefern die von KAGA abgebauten Kiesvorkom- men Alluvia zur Sicherung des eigenen Rohkiesnachschubs sollen dienen können, ist nicht schlüssig, trägt Alluvia doch selbst vor, ein Bezug von dort sei für sie zu teuer. Da KAGA den von ihr abgebauten Rohkies nicht selber veredeln soll, kommen ihre Reserven letztlich ande- ren zu Gute, weshalb auch insofern nicht nachvollziehbar ist, inwiefern sich Alluvia durch ihre Beteiligung an KAGA strategische Rohkiesreserven resp. den Zugang dazu gesichert haben will. Berechtigte Zweifel am festgestellten, subjektiv verfolgten Zweck der Strukturerhaltung wecken diese Vorbringen nicht.

949. Kästli-Gruppe trägt vor, KAGA sei ein partnerschaftlich organisiertes und geführtes Ge- meinschaftsunternehmen, das von den Aktionärinnen gegründet worden sei, um mit gemein- samen Mitteln eine mit hohem finanziellem Aufwand und Risiko behaftete Aufgabe zu bewäl- tigen, die einzelne Unternehmen nicht bzw. nicht effizient hätten bewältigen können. Die Struktur der KAGA als Gemeinschaftsunternehmen und Partnerwerk habe keine volkswirt- schaftlich oder sozial schädlichen Auswirkungen, sondern habe im Gegenteil die effiziente Gewinnung von Rohkies im Aaretal auch zum wirtschaftlichen Vorteil der Kunden gesichert. Das werde durch die vergleichsweise tiefen Kies- und Deponiepreise von KAGA belegt. Ohne KAGA hätten die einzelnen Akteure jeweils selbst Abbaurechte erworben und dort jeweils Roh- kies abgebaut. Aufgrund der kleinen Einzel-Abbaumengen wären die Skaleneffekte und damit die durch KAGA geschaffenen Effizienzgewinne ausgeblieben.1711 Da die Vorbringen von Kästli-Gruppe, Vigier und KAGA in dieselbe Richtung gehen, werden sie nachfolgend1712 ge- meinsam behandelt.

950. Vigier macht geltend, der offensichtliche Zweck von KAGA werde verkannt. KAGA sei als «Partnerwerk» gegründet worden, weil die gemeinsame Rohkiesgewinnung nicht nur effi- zienter, sondern auch umweltschonender sei. So liessen sich die hohen Fix- und Amortisati- onskosten aufteilen und Umweltbelastungen vermeiden. Der sehr lange Planungshorizont sei mit erheblichen Kostenrisiken verbunden.1713 An den Anhörungen führte Vigier aus, der Zweck der Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA sei stets ein zulässiger gewesen. Nebst den be- reits genannten Argumenten ergänzte sie weiter, auch die Verteilung des Risikos auf mehrere Schultern sei legitim.1714 Da die Vorbringen von Kästli-Gruppe, Vigier und KAGA in dieselbe Richtung gehen, werden sie nachfolgend1715 gemeinsam behandelt.

951. KAGA äussert sich am ausführlichsten dazu. Sie macht geltend, sie sei zur gemeinsa- men Rohkiesgewinnung gegründet worden und diene dazu, die langfristige Versorgung der Aktionärinnen mit Rohkies sicherzustellen. Die Erschliessung grosser Rohkiesvorkommen habe die finanziellen Möglichkeiten einzelner Gründer überschritten. Die Gründer hätten sich deshalb entschlossen, den Rohkiesabbau aus Effizienzgründen zusammenzulegen. Zudem wäre es auch jenseits der regulatorischen Möglichkeiten gelegen, dass die einzelnen Aktionä- rinnen je für sich Kiesvorkommen im Aaretal und in angrenzenden Gebieten hätten erschlies- sen können. Das hätte nämlich zu Versorgungsengpässen und hohen Transportaufkommen mit schweren Lastwagen geführt. KAGA habe sich als notwendige, sinnvolle privatwirtschaft- liche Massnahme in die Planungsziele der jeweiligen Planungsträger eingefügt. Die Bedürf- nisse insbesondere der betroffenen Bevölkerung seien bereits damals dieselben gewesen wie

1710 Siehe Act. VIII.162 Rz 16. 1711 Act. VIII.163 Rz 12 und 18. 1712 Rz 952. 1713 Act. VIII.164 Rz 33–36. 1714 Act. IX.30 Beilage 5 Rz 6–8. 1715 Rz 952.

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heute, weshalb nicht entscheidend sei, dass die umwelt- und planungsrechtlichen Normen in den 1970er und 1980er-Jahren noch nicht den heutigen entsprachen.1716 Weiter trägt sie vor, der Kiesabbau sei komplex und erfolge in einem stark regulierten Umfeld. Er sei mit hohen Kosten und sehr langen Planungshorizonten verbunden, wodurch hohe und langfristige Vorin- vestitionen erforderlich seien. Zudem bestünden mehrere Risiken, so das Realisierungsrisiko (politischer Prozess), das Absatzrisiko und die Rückstellungen für die künftige Rekultivierung. Für ein einzelnes mittelständisches Unternehmen sei dies betriebswirtschaftlich fast nicht machbar. Es bestünden hohe Fixkosten, die eine hohe Auslastung der Infrastruktur und die Erzielung von Grössenvorteilen voraussetzen würden, was bei mittelständischen Unterneh- men nur mittels Kooperation in der Produktion gelingen könne.1717 KAGA trägt ausserdem vor, sie sei ein Mittel zur Verteilung der Kosten und Risiken auf mehrere Schultern. Sie sei eine Reaktion von Unternehmen gewesen, die Schwierigkeiten gehabt hätten, je alleine auf sich gestellt Rohkies abzubauen. Der Abbau möglichst zentral in wenigen Gruben habe auch der Einhaltung der strengen Vorgaben des Umwelt-, Landschafts- und Naturschutzes gedient. Al- les andere hätte den Widerstand der Bevölkerung provoziert, was wiederum die Kiesversor- gung in Frage gestellt hätte. Ein Engpass an Kies, allenfalls sogar verbunden mit übermässi- gem Transportaufwand sei schlicht keine gesamtwirtschaftliche Option. KAGA diene damit vor allem dem Interesse der Aktionärinnen an einer langfristig gesicherten Kiesversorgung. KAGA übernehme diejenigen Aufgaben, die die Aktionärinnen teils nicht allein, nicht mit tragbaren Risiken oder zumindest nicht mit gleicher Effizienz erledigen könnten. Es gehe darum, das mit den hohen und langfristigen Vorinvestitionen verbundene Risiko auf mehrere Schultern zu ver- teilen. Dieser Zweck sei legitim und keineswegs kartellrechtswidrig – im Gegenteil sei dies aus ökonomischer Sicht durchaus effizient und wettbewerbsfördernd. Im Kern liege KAGA eine Spezialisierungsvereinbarung zu Grunde, die es KAGA ermögliche, Grössen- und Verbund- vorteile und damit Kosteneinsparungen zu erzielen, Know-how zusammenzulegen und zu er- weitern, Produktionstechnologien zu verbessern und vor allem die unternehmerischen Risiken zu teilen. Spezialisierungsvereinbarungen würden anerkanntermassen der gesamtwirtschaft- lichen Effizienzsteigerung dienen. Eine Vereinbarung über die gemeinsame Produktion, die zu Effizienzgewinnen führe, könne auch bei höheren Marktanteilen der daran Beteiligten gerecht- fertigt werden.1718 Da die Vorbringen von Kästli-Gruppe, Vigier und KAGA in dieselbe Richtung gehen, werden sie nachfolgend1719 gemeinsam behandelt.

952. Bei diesen Vorbringen von Kästli-Gruppe, Vigier und KAGA fällt vor allem ein Punkt auf: Sie setzen sich nicht mit den vorhandenen Beweismitteln auseinander und äussern sich nicht zum Beweisergebnis, das gestützt darauf erlangt wurde. Vielmehr schildern sie weitgehend losgelöst von den Fakten und Feststellungen im konkreten Fall eine alternative Geschichte. Sie greifen dabei zwar vereinzelte Sachverhaltsfeststellungen auf, die in der Tat zutreffen, wie etwa die langen Planungshorizonte und die erheblichen Vorinvestitionen, die erforderlich sind, sowie die damit verbundenen Risiken, doch sprechen diese nicht gegen das Beweisergebnis. Zudem behaupten sie pauschal angebliche ökonomische Vorteile des gemeinsamen Rohkie- sabbaus, legen aber weder substanziiert dar, wie diese mit KAGA verwirklicht werden sollen, noch reichen sie Beweismittel dazu ein oder stellen diesbezügliche Beweisanträge. Auf diese behaupteten ökonomischen Vorteile ist im rechtlichen Teil bei der Rechtfertigung näher einzu- gehen. Hier genügt es, festzuhalten, dass selbst wenn diese vorliegen würden, sie nicht gegen das Beweisergebnis des festgestellten, subjektiv von den Aktionärinnen mit der Zusammenar- beit im Rahmen von KAGA verfolgten Zwecks der Strukturerhaltung sprechen würden. Soweit

1716 Act. VIII.156 Rz 26–31. 1717 Act. VIII.156 Rz 32–34. 1718 Act. VIII.156 Rz 35–40, auch Rz 42. Die weiteren Vorbringen von KAGA in diesem Kapitel beziehen sich direkt auf die Rechtfertigungsbeurteilung und werden deshalb ausschliesslich dort beurteilt. Ferner auch Act. IX.30 Beilage 6 Rz 1–7 und 16. 1719 Rz 952.

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Vigier eine Veränderung des Zwecks im Laufe der Zeit unter Abstützung auf Beweismittel be- hauptet,1720 überzeugt ihre Interpretation der Beweismittel nicht. Sie beruft sich dafür auf ein- zelne Beweismittel und Passagen im Antrag, die das ihres Erachtens belegen sollen, und er- gänzt diese mit eigenen Behauptungen. Die angerufenen Beweismittel interpretiert sie dabei isoliert ohne Berücksichtigung des Kontextes, der weiteren Beweismittel sowie des sich daraus ergebenden Gesamtbildes. Ihre Behauptungen belegt sie nicht weiter und die Aussagen im Antrag gibt sie verkürzt und teilweise aus dem Zusammenhang gerissen wieder. Berechtigte Zweifel an der vorgenommenen Beweiswürdigung und vor allem am Beweisergebnis hinsicht- lich des subjektiv verfolgten Zwecks der Strukturerhaltung vermögen die Argumente von Kästli-Gruppe, Vigier und KAGA, soweit sie sich denn überhaupt gegen dieses Beweisergeb- nis richten sollten, jedenfalls nicht zu wecken. C.6.5 Umsetzung und Folgen der Abmachungen über die Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA

953. In diesem Kapitel wird geprüft, inwiefern die beschriebenen Gegenstände der Abma- chungen über die Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA (oben C.6.3) von den Beteiligten auch umgesetzt wurden. Zudem wird den Folgen der Abmachungen nachgegangen. Aller- dings ist darauf hinzuweisen, dass viele Umsetzungen bereits oben festgestellt worden sind: Umsetzungshandlungen sind (wie Beweggründe) Begleitumstände, die zeigen, wie die an ei- ner Abmachung Beteiligten diese verstehen: So ist etwa das festgestellte gemeinsame Ein- kaufen von Abbaurechten im Aaretal1721 bereits eine Umsetzung der Abmachung, Dritte davon abzuhalten, an den Kiesressourcen im Aaretal Abbaurechte zu erwerben und von dort Wett- bewerb zu betreiben. Oder der Entscheid der Aktionärinnen, wonach die KAGA z.B. nicht «in Erdbau und weitere Bautätigkeit einsteigen (Ausnahme: Rekultivierungsberatung)» soll,1722 stellt eine Umsetzung der Abmachung dar, wonach die KAGA die Aktionärinnen nicht konkur- renzieren soll. Oder der Verzicht der Aktionärinnen darauf, im KAGA-Gebiet eigene Abbau- rechte zu erwerben, bzw. die Durchsetzung dieser Verpflichtung gegen Daepp im Jahr 2012,1723 stellt eine Umsetzung der Abmachung dar, dass die Aktionärinnen darauf verzichten, die KAGA zu konkurrenzieren.

954. Nachfolgend wird gesondert für jeden der oben festgestellten Gegenstände A, B und C des KAGA-Vertrags aufgezeigt, inwiefern diese umgesetzt wurden und welche Folgen dies hatte. C.6.5.1 Gegenstand A: Umsetzung und Folgen der Abmachung über die Verhinderung von neuer Konkurrenz im Aaretal

955. Die oben als erste behandelte Abmachung bei der Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA besteht darin, dass die Aktionärinnen Konkurrenz durch Dritte verhindern wollen, indem sie Kiesreserven, die sich noch nicht in den Händen von abbauwilligen Unternehmen befinden, möglichen Konkurrenten entziehen. Sie kamen überein, dass diese Kiesreserven im Aaretal gemeinsam zu sichern und gemeinsam abzubauen sind; beides unter dem Dach der KAGA.1724

1720 Act. VIII.164 Rz 37–39. 1721 Oben Rz 851 ff. 1722 Oben Rz 764. 1723 Oben Rz 595 ff. 1724 Oben Rz 844 ff.

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C.6.5.1.1 Zur Umsetzung

956. Diese Abmachung haben die Beteiligten umgesetzt, indem die Aktionärinnen ihre Ab- baurechte in die neu gegründete KAGA einbrachten und sich die Abbaurechte der Abbaustel- len Säget, Bergacher/Türliacher1725 und Bümberg1726 gemeinsam sicherten. Weitere Abbau- stellen an anderen Standorten kamen für die KAGA in der Folge und bis heute nicht dazu.1727 Aktionärinnen und Dritte haben nach der Gründung der KAGA im Aaretal an keinen neuen Standorten Abbaustellen eröffnet.

957. Dass die Beteiligten den gemeinsamen Erwerb von neuen Abbaurechten umgesetzt ha- ben, belegen neben den bereits dargestellten Beispielen1728 die unzähligen im KAGA-VR be- handelten Vertragsabschlüsse der KAGA über den Kauf von Grundstücken, über Dienstbar- keitsverträge und Entschädigungen von Grundeigentümern und Gemeinden.1729 Teilweise hat der VR über eines seiner Mitglieder direkt an den Verhandlungen mit den Landwirten bzw. Grundeigentümern teilgenommen.1730 Damit ihnen beim gemeinsamen Erwerb von Abbau- rechten im Aaretal niemand in die Quere kam, haben sie einander zudem über die Suchtätig- keiten von Dritten informiert, und sie waren auch bereit, Dritte von der Erzeugung neuen Wett- bewerbs abzubringen, indem sie ihnen mit der Wirtschaftsmacht der KAGA drohten, so 2005 gegenüber [U04] im Hinblick auf eine mögliche Übernahme von [U01].1731 Zudem griffen die

1725 Oben Rz 512, Rz 573 und Rz 849; für die Abbaustelle Säget in Uttigen brachte z.B. Kästli ein Ab- baurecht in die KAGA ein, für die Abbaustelle Bergacher/Türliacher in Jaberg und Kirchdorf brachte Marti Abbaurechte ein (Sacheinlagevertrag vom 20.3.1970, Ziff. 1 Bst. c, d, e und f, Act. II.C.X.8). 1726 Den Zugang zur Abbaustelle Bümberg hatte sich bereits die KWU gesichert (siehe z.B. VA-Protokoll der KWU vom 1.7.1969, T. 5, Act. II.C.X.3). Auch in Bezug auf die Abbaustelle Bümberg in Kiesen ging es darum, zu verhindern, dass Dritte zu Konkurrenten werden könnten: «Es besteht im VA [Verwaltungsausschuss] die Auffassung, dass die KWU zu gegebener Zeit eine Offerte einreichen sollte. Es geht dabei auch darum zu verhindern, dass sich die Konkurrenz in diesem Gebiet fest- setzt und bleibt. Es wird daher beschlossen, mit den Landeigentümern im in Frage stehenden Aus- beutungsgebiet Verhandlungen aufzunehmen, um, wenn möglich, Ausbeutungsverträge abzu- schliessen, damit Sondierungen erfolgen können» (VA-Protokoll der KWU vom 19.12.1968, T. 6, Act. II.C.X.3). 1727 In den Jahren 1979 bis 2001 baute die KAGA zum Teil Kies am Standort der ehemaligen Aktionärin [U09] ab, die 1976 Konkurs ging und deren Kieswerkanlagen von der neu in die KAGA aufgenom- menen Kiestag übernommen wurden (oben Rz 520 und Fn 979 sowie Rz 740). 1728 Siehe Fn 1721. 1729 Einige Beispiele aus der jüngeren KAGA-Geschichte für im VR behandelte Landkäufe und Ab- schlüsse von Dienstbarkeitsverträgen zur gemeinsamen Sicherung von Abbaurechten sowie zur Entschädigung von Grundeigentümern: Kaufanfrage Bümberg 2003 (VR-Protokoll der KAGA vom 18.9.2003, T. 5.1.4, Act. II.B.X.258, und VR-Protokoll der KAGA vom 30.11.2005, T. 6.3.2, Act. II.B.X.258); Verhandlung mit […] über Inkonvenienzentschädigung 2003 (VR-Protokoll der KAGA vom 27.11.2003, 4.1.1, Act. II.B.X.258, und VR-Protokoll der KAGA vom 8.4.2004, T. 6.2.4, Act. II.B.X.258); Dienstbarkeitsverträge Bümberg 2004 (VR-Protokoll der KAGA vom 2.12.2004, T. 5.2.3, Act. II.B.X.258); Vertrag mit […] 2006 (VR-Protokoll der KAGA vom 23.3.2006, T. 4.2, Act. II.B.X.258); Auffüllentschädigung an Grundeigentümer 2007 (VR-Protokoll der KAGA vom 16.5.2007, T. 5, Act. II.D.X.258); Entschädigung […] 2008 (VR-Protokoll der KAGA vom 3.4.2008, T. 5.1.2, Act. II.D.X.258); Kaufangebote Waldparzellen 2010 (VR-Protokoll der KAGA vom 24.11.2010, T. 6.3, Act. II.D.X.258); Dienstbarkeitsvertrag 2011 (VR-Protokoll der KAGA vom 24.3.2011, T. 6.1, Act. II.D.X.258); Dienstbarkeitsverträge 2012 (VR-Protokoll der KAGA vom 28.3.2012, T. 5.1, Act. II.D.X.258); Verhandlungen über Zusagen div. Grundeigentümer 2013 (VR- Protokoll der KAGA vom 12.9.2013, T. 5, Act. II.B.X.258); Vertrag zwischen KAGA und […] über Dauer bis 2043 (VR-Protokoll der KAGA vom 9.9.2014, T. 4.2, Act. II.A.X.528). 1730 Siehe z.B. VR-Protokoll der KAGA vom 6.12.2006, T. 4.6, Act. II.B.X.258: «[...] und [...] erhalten als Delegation vom VR die Kompetenz für die Verhandlungen und zur Ausarbeitung entsprechender Verträge». Oder: VR-Protokoll der KAGA vom 3.4.2008, T. 5.1.2, Act. II.B.X.258: «Die Verhand- lungsdelegation [...] und [...] erhalten vom VR die Verhandlungskompetenz, um die Höhe der Ent- schädigung für […] festzulegen». Siehe auch VR-Protokoll der KAGA vom 29.11.2001, T. 7.1, Act. II.B.X.258. 1731 Siehe oben Rz 855 und Rz 860 ff.

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Aktionärinnen bereits vor der Gründung der KAGA nicht nur zum Mittel des (gemeinsamen) Kaufs von Abbaurechten, um Dritte im Aaretal als Konkurrentinnen fernzuhalten, sondern sie gingen auch auf anderen Ebenen entsprechend vor, z.B. durch Interventionen bei Entscheid- trägern.1732 C.6.5.1.2 Zu den Folgen

958. Indem sich die Aktionärinnen unter dem Dach der KAGA Abbaurechte gemeinsam si- chern, erreichen sie zwangsläufig, dass sich kein Dritter nach dem erfolgten Abschluss eines Kauf- oder Dienstbarkeitsvertrags (oder Vorvertrags dazu) durch die KAGA dieselben Abbau- rechte sichern kann. Wie bereits die Gründerinnen der KAGA festhielten, war das Ziel, Dritt- konkurrenz vom Abbau im Aaretal abzuhalten, schon zur Zeit der Gründung weitgehend er- reicht.1733 Wenn Kästli-Gruppe in ihrer Stellungnahme zum Antrag der Ansicht ist, die Koordination der Aktionärinnen habe zu keinem Zeitpunkt Dritte abhalten können, Abbau- rechte im KAGA-Gebiet zu erwerben,1734 überzeugt diese Behauptung im Lichte des Beweis- ergebnisses und insbesondere der mehrmals geäusserten, anderslautenden Ansicht der Be- teiligten selbst, jedenfalls in dieser Absolutheit nicht. Der Eintritt von Dritten konnte zwar nicht gänzlich verhindert werden,1735 aber immerhin im Wesentlichen und insbesondere – wie an- gestrebt – von der Grosskonkurrenz. Seit dem Ende der 60er- bzw. Anfang der 70er-Jahre ist im Aaretal denn auch keine zusätzliche Konkurrenz durch eine neue Abbaustelle eines Dritten entstanden. Die Konkurrenz durch Abbaustellen von Dritten im Aaretal hat aber nicht nur nicht zugenommen, sie hat sogar abgenommen: Zu Beginn der Zusammenarbeit hatten die Betei- ligten noch beklagt, dass es ihnen trotz «intensiver Bemühungen und grosser Opferbereit- schaft» nicht gelungen sei, «sämtliche Kiesgrubenunternehmer unter einen Hut zu bringen». So würden noch drei Kiesausbeutungen betrieben, für welche die KAGA nicht verantwortlich sei: [U01], [U46] und [U47].1736 Die beiden Letzteren hatten in den 70er-Jahren noch Kiesgru- ben im Raum Kirchdorf / Jaberg / Uttigen, was heute nicht mehr der Fall ist.1737 Nach wie vor aktiv in der Umgebung der KAGA-Abbaustellen ist einzig [U01] (und deren Preis für Wandkies haben die Aktionärinnen jahrzehntelang so angesetzt, dass [U01] sie mit KAGA-Wandkies nicht ernsthaft konkurrenzieren kann).1738 Durch den Erwerb von Abbaurechten nicht beein- flussen konnten die Aktionärinnen die in Umlauf kommende Menge von rohkieshaltigen Aus- hüben von Baustellen. Allerdings hat sich erwiesen, dass die Beteiligten auch den Aktivitäten von Aushub- und Transportunternehmen im Aaretal nicht ohne Weiteres tatenlos zugeschaut haben. So haben sie das Aushub- und Transportunternehmen [U04] einerseits behindert, in- dem sie ihr die Ablagerung von unverschmutztem Aushub in den KAGA-Deponien erschwer- ten.1739 Andererseits setzten sie sich aktiv dafür ein, dass die [U04] auf den Kauf der [U01] verzichtete.1740 Ob der spätere Verzicht der [U04], die [U01] zu übernehmen, allerdings auf diese Einflussnahme zurückzuführen ist, ist nicht erstellt. Schliesslich sei schon an dieser Stelle auf Folgendes hingewiesen: Auch die Aktionärinnen haben ohne Zustimmung der an- deren Aktionärinnen ihren Abbau im KAGA-Gebiet nicht erweitert (siehe dazu unten zur Do- sierung des Wettbewerbsdrucks durch die Aktionärinnen, Gegenstand C).1741 Zutreffend ist

1732 Siehe Rz 846 in fine mit einem weiteren Beispiel in der dazugehörigen Fn. 1733 Oben Rz 849 ff. 1734 Act. VIII.163 Rz 10. 1735 Siehe nachfolgende Rz. 1736 Bericht des damaligen VRP vom Dezember 1971, S. 15, Act. II.C.X.14. 1737 Siehe VRA-Protokoll vom 1.11.1974, T. 3, Act. II.C.X.11; VRA-Protokoll vom 10.8.78, T. 5 e), Act. II.C.X.11. 1738 Oben Rz 892. 1739 Unten Rz 1192 ff., insb. Rz 1200. 1740 Oben Rz 862 ff. 1741 Unten Rz 980 f.

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insgesamt, dass diese Abmachung weitgehend bereits altrechtlich umgesetzt wurde. Entge- gen Parteibehauptungen1742 fanden aber auch unter geltendem KG noch Umsetzungshand- lungen statt wie etwa die Beeinflussung von [U04] hinsichtlich eines möglichen Erwerbs von [U01]. Dass die Umsetzungshandlungen mit der Zeit deutlich abnahmen, ist vor allem darauf zurückzuführen, dass das Ziel bereits zu Beginn weitgehend erreicht werden konnte, dass also spätere Umsetzungshandlungen seltener erforderlich waren. Waren Umsetzungshandlungen aber auch später noch geboten, wurden sie ohne Weiteres getroffen. Den verminderten Um- setzungshandlungen lag mit anderen Worten nicht ein Gesinnungswandel zu Grunde.

959. Trotz der gemeinsamen Besetzung von geeigneten Abbaugrundstücken sowie der Un- terstützung durch die raumplanungsrechtlichen Einschränkungen gelang es den Parteien al- lerdings nicht gänzlich, auch künftig jegliche neue Konkurrenz im Aaretal zu verhindern. Wie die einschlägigen Richtpläne ADT zeigen, sind nämlich zwei neue Abbaustellen im Aaretal vorgesehen. Einerseits wurde in Oppligen mit der Abbaustelle «Neumatt» der Betreiberin AAA eine Vormerkung im Aaretal in Grenznähe zum KAGA-Gebiet in den Richtplan ADT Bern- Mittelland aufgenommen.1743 Andererseits wurde in Thun mit der Abbaustelle «Pfandern» der Betreiberin [U50] eine Festsetzung im Aaretal, und zwar im KAGA-Gebiet selbst, in den Teil- Richtplan ADT Entwicklungsraum Thun aufgenommen.1744 Nebst diesen Abbaustellen mit spä- terer Wiederauffüllung1745 sieht der Teil-Richtplan ADT Entwicklungsraum Thun zudem eine Deponie «auf grüner Wiese» namens «Limpachmoos» in Uetendorf der Betreiberin [U04] im Aaretal – und zwar im KAGA-Gebiet selbst – als Zwischenergebnis vor.1746 C.6.5.2 Gegenstand B: Umsetzung und Folgen der Abmachung über die Dosierung des Wettbewerbsdrucks der KAGA

960. Diese Abmachung besteht wie oben festgestellt darin, dass sich die Beteiligten darauf geeinigt haben, den Wettbewerbsdruck, der von der KAGA ausgeht, zum Vorteil der Aktionä- rinnen zu dosieren. Die KAGA wurde dabei gezielt als Dienerin der Aktionärsinteressen orga- nisiert und eingesetzt.1747 Diese dienende Funktion haben die Aktionärinnen konkretisiert, in- dem sie der KAGA einerseits inhaltliche Vorgaben machten (B.1): So haben sie festgelegt, wie sich die KAGA den Aktionärinnen gegenüber verhalten soll (B.1.1) und wie sie sich gegenüber von Dritten, insbesondere Konkurrentinnen der Aktionärinnen, verhalten soll (B.1.2).1748 Ande- rerseits haben die Aktionärinnen organisatorische Massnahmen getroffen, um die KAGA auch für weitere Zwecke zugunsten der Aktionärinnen einsetzen zu können: So kamen die Aktionä- rinnen überein, dass jede Aktionärin einen Verwaltungsrat stellen darf (oben B.2).1749 C.6.5.2.1 Grundidee der Aktionärinnen: KAGA ist Dienerin der Aktionärsinteressen Zur Umsetzung

961. Dass die Aktionärinnen die KAGA als Dienerin der Aktionärsinteressen verstanden ha- ben, zeigt sich namentlich in der oben behandelten aktionärspolitischen Grundhaltung aus dem Jahr 2002:1750 «KAGA ist nicht Selbstzweck, sondern Mittel zum Zweck: Sie dient den Aktionären in ihrem jeweiligen Wettbewerb». Die Umsetzung dieser dienenden Funktion der KAGA manifestiert sich letztlich in jedem Entscheid der Aktionärsvertreter im VR von KAGA, der den Aktionärsinteressen dient. Die nachfolgenden Ausführungen über die Umsetzung der

1742 So etwa Act. VIII.162 Rz 32–34 und 77.a; Act. VIII.156 Rz 112 f. 1743 Rz 392–394. 1744 Rz 398–400. 1745 Rz 491 resp. 496. 1746 Rz 496 i.V.m. 400. 1747 Oben Rz 871 f. 1748 Oben Rz 874 ff. und Rz 891 ff. 1749 Oben Rz 896 ff. 1750 Siehe oben Rz 871 f.

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konkreten Grundanliegen der Aktionärinnen zeigen daher zugleich auch die Umsetzung der Dienerinnenfunktion der KAGA. An dieser Stelle sei schon darauf hingewiesen, dass ein Ent- scheid über das KAGA-Verhalten, der den individuellen Aktionärsinteressen dient, gleichzeitig auch der KAGA selbst bzw. ihrem wirtschaftlichen Fortkommen dienen kann. Eine solche In- teressensymmetrie kann sich insbesondere bei der Preisgestaltung ergeben, wenn nämlich Rabatte oder sonstige Preisvorteile so angesetzt werden, dass die KAGA durch die mehr ver- kaufte Menge ebenfalls profitiert (was ja der Grundidee eines Rabattes entspricht). Allerdings zeigt sich gerade in diesem Punkt, dass die von den Aktionärinnen vorgegebene Preispolitik der KAGA in erster Linie das Aktionärswohl im Blick hatte. Dies wird schon nur dadurch belegt, dass die KAGA Nicht-Aktionärinnen nicht die gleich guten Bedingungen anbieten durfte wie den Aktionärinnen (siehe aber die Preislistenanpassung per 1. Januar 2015).1751 Die leitenden Angestellten der KAGA hatten 1998 denn auch die Idee, dass eine Preisanpassung zugunsten von Nicht-Aktionärinnen die gesunkene Nachfrage der Dritten wieder etwas ankurbeln könnte.1752 Der für die Preise zuständige VRA bzw. Verwaltungsrat der KAGA hatte dafür aber kein Gehör. Erst im Jahr 2005 nahm er für gewisse Drittkundinnen eine Preissenkung vor, allerdings nicht durchgehend in allen Jahren und schon gar nicht auf das Aktionärsniveau.1753 Auch bei der Erstattung von Transportkosten beim Kiesverkauf achteten die Aktionärinnen in erster Linie auf ihre individuellen Interessen, nicht jene der KAGA. Erklärtes Ziel des Aus- gleichs von Transportkosten war die Vergrösserung des bei KAGA zur Verfügung stehenden Deponievolumens. Obwohl es für KAGA keine Rolle spielt, ob der zur Schaffung von Depo- nieraum anzukurbelnde Kiesverkauf an Aktionärinnen oder an Dritten erfolgt, gewährte sie den Transportkostenausgleich nur ihren Aktionärinnen.1754 Zu den Folgen

962. Indem die Aktionärinnen die KAGA als Dienerin zur Befriedigung ihrer eigenen Interes- sen aufgebaut haben, haben sie dem Spiel von Angebot und Nachfrage eine Akteurin entzo- gen. Die KAGA muss all ihre Entscheide in erster Linie an den individuellen Aktionärsinteres- sen messen; sie kann nicht einfach den Marktimpulsen folgen und im Sinne des ökonomischen Erfolgs für die KAGA – und damit im Sinne des «allgemeingültigen» Aktionärsinteresse der Gewinnstrebigkeit der Gesellschaft1755 – selbst handeln. Bei den individuellen Aktionärsinte- ressen handelt es sich dabei nicht stets um ein und dasselbe Interesse, da die Aktionärinnen

– neben der generellen Reduktion des von der KAGA ausgehenden Wettbewerbs – durchaus auch gegenläufige individuelle Interessen haben. So bewertete beispielsweise Daepp (mit sehr nahe an den KAGA-Abbaustellen gelegenem Kieswerk) und die Marti-Gruppe (als Aktio-

1751 Der VR der KAGA hat im Dezember 2014 – also nach entsprechenden Medienberichten – entschie- den, ab dem 1. Januar 2015 ein für alle Kundinnen gleich geltendes Rabattsystem einzuführen (unten Rz 1040). 1752 Oben Rz 755. 1753 Oben Rz 899 sowie unten Rz 1059und Rz 1161. 1754 Unten Rz 1111 ff. 1755 Nach dem Konzept des Gesetzgebers handelt es sich bei der Gewinnstrebigkeit einer Aktienge- sellschaft um das Aktionärsinteresse schlechthin. Das (wirtschaftliche) Interesse von Aktionärin- nen, an einer Kapitalgesellschaft wie der Aktiengesellschaft beteiligt zu sein, besteht in derer Ge- winnstrebigkeit, die sich für die Aktionärinnen in finanzielle Vorteile qua Dividendenausschüttungen ummünzt. Die zentrale Bedeutung der Gewinnstrebigkeit einer AG zeigt sich eindrücklich an Art. 706 Abs. 2 Ziff. 4 OR, wonach die Aufhebung der Gewinnstrebigkeit – als einziger aktienrecht- licher Beschluss – die Zustimmung sämtlicher Aktionärinnen erfordert, während selbst für die Auf- lösung der AG das qualifizierte Mehr genügt (vgl. Art. 704 Abs. 1 Ziff. 16 OR). Im Gegensatz zu einer Aktiengesellschaft, bei der die Gewinnstrebigkeit der Gesellschaft im Zentrum steht, wäre eine Genossenschaft auf «die Förderung oder Sicherung wirtschaftlicher Interessen ihrer Mitglieder in gemeinsamer Selbsthilfe» ausgerichtet, wobei zugleich das Prinzip der offenen Türe gilt («Ver- bindung einer nicht geschlossenen Zahl von Personen oder Handelsgesellschaften») (Art. 828 Abs. 1 OR).

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närin ohne «anerkanntes» Kieswerk) die Ausrichtung des Transportkostenausgleichs als un- gerecht,1756 während Alluvia sich sehr für diesen einsetzte und auch Kästli-Gruppe davon pro- fitierte.1757 Bei anderen Entscheiden profitierten primär andere Aktionärinnen, wie z.B. beim orchestrierten Rückbau des Kieswerkes in Wichtrach: «An der Kapazitätsverminderung haben nicht nur die Werke der KTB [wozu insbesondere Hofstetter, Messerli und Kästli sowie [U10] und [U11] gehörten], sondern vor allem auch die Daepp AG und das Kieswerk Heimberg ein grosses Interesse».1758 Die konkrete Gewichtung und Durchsetzung der individuellen Interes- sen der verschiedenen Aktionärinnen fand und findet somit – entlang der nachfolgend behan- delten Grundanliegen – in jeder VR-Sitzung von Neuem statt.1759 Damit hängt die konkrete Folge bzw. ihr Ausmass von jedem einzelnen Entscheid ab, den die Aktionärinnen über das Verhalten der KAGA fällten und fällen. Gemeinsam ist ihnen aber, dass die KAGA nur Spielball von individuellen Aktionärsinteressen war und ist, während ihre eigene Gewinnstrebigkeit bloss nebensächlich ist,1760 womit dem Wettbewerb letztlich eine Akteurin entzogen wird.

963. Marti-Gruppe trägt in ihrer Stellungnahme zum Antrag und anderweitig vor, es werde ausgeblendet, dass sich die Interessen der Aktionärinnen und insbesondere diejenigen von Marti-Gruppe im Laufe der Zeit geändert hätten. Marti-Gruppe habe sich mit der Beteiligung an KAGA den Zugang zum für den Strassenbau benötigten Rohkies gesichert, als die anste- henden Nationalstrassenbauvorhaben lanciert wurden. Sie habe damals die Einbringung ihrer Abbaurechte in KAGA und die Beteiligung daran als vorteilhafter erachtet als den Versuch, ein eigenes Kieswerk zu errichten. Es sei ihr nur um den Zugang zu hinreichenden Kiesvorkom- men gegangen, nicht darum, den Wettbewerb einzuschränken. Ein solches Pooling von Res- sourcen sei effizient, zur damaligen Zeit üblich gewesen und unter dem damals geltenden Kartellrecht als unbedenklich eingestuft worden. Nach Abschluss dieser Strassenbauprojekte ab den 1980er Jahren hätten sich die Interessen von Marti-Gruppe massgeblich geändert. Sie sei im relevanten Markt praktisch nicht mehr tätig gewesen und habe sich in dieser Zeit auch von KAGA und dem KAGA-Vertrag distanziert. Sie sei keine Konkurrentin von KAGA als An- bieterin und keine Nachfragerin von Rohkies zur Veredelung. Als Rohkieslieferantin sei KAGA ab den 1980er Jahren für Marti-Gruppe nur noch beschränkt interessant gewesen. Von da an habe Marti-Gruppe praktisch nur noch reine Aktionärsinteressen an KAGA gehabt. Das werde dadurch bestätigt, dass die Vorzugskonditionen der Aktionärinnen wie etwa die Mengenrabatte oder der Transportkostenausgleich so ausgestaltet gewesen seien, dass Marti-Gruppe davon nicht profitiert habe. Der besonderen Stellung von Marti-Gruppe seien sich auch die Wettbe- werbsbehörden bewusst gewesen, sei doch die Untersuchung zunächst nicht gegen sie eröff- net worden. Bei der Beweiswürdigung, der rechtlichen Würdigung und der Sanktionsbemes- sung finde dies jedoch keinen Niederschlag. Marti-Gruppe betrachte KAGA schon seit Jahrzehnten nur noch wie eine «normale» Beteiligung an einer Aktiengesellschaft und verhalte sich auch so. Sie sei von KAGA und den anderen Aktionärinnen wie eine Dritte behandelt worden – aber gleichwohl werde Marti-Gruppe in dasselbe Boot geworfen wie die übrigen Ak- tionärinnen.1761

964. Mit diesen Ausführungen stellt Marti-Gruppe ihre individuellen Gründe und Interessen dar, die sie zu einem Beitritt zu KAGA bzw. deren Vorgängerin, die KWU,1762 bewogen haben. Sie zeigt ausserdem auf, wie und weshalb sich ihre Interessen an dieser Beteiligung später verändert haben. Diese Ausführungen zu den von Marti-Gruppe verfolgten Interessen erschei- nen, auch wenn Marti-Gruppe sie nicht weiter belegt, objektiv nachvollziehbar und schlüssig. Marti-Gruppe hält im Übrigen selbst fest, dass sich dies auch aus dem festgestellten Sachver- halt ergebe. Die Wettbewerbsbehörden sind sich mit anderen Worten der etwas besonderen

1756 Unten Rz 1119 und VR-Protokoll der KAGA vom 10.9.2009, T. 2.2, Act. II.B.X.258. 1757 Unten Rz 902 und Rz 1113. 1758 Oben Rz 740 f. 1759 Siehe dazu Rz 904 und Rz 909. 1760 Eindrücklich Rz 725 und 813. 1761 Act. VIII.158 Rz 10–15, auch Act. IX.30 Beilage 4 Rz 10–13. 1762 Siehe Rz 573 f.

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Stellung, die Marti-Gruppe unter den Aktionärinnen einnimmt, durchaus bewusst. Sie wird von KAGA und ihren Aktionärinnen als einzige aktuelle Aktionärin nicht als Betreiberin eines Kies- werks betrachtet, sondern als Bauunternehmen, das insbesondere von den zahlreichen Vor- zugskonditionen im Kiesbereich nicht profitieren konnte. Teilweise haben die Beteiligten quasi als Ausgleich Sonderlösungen für Marti-Gruppe getroffen,1763 über weite Strecken war das jedoch nicht der Fall. Insofern kann konstatiert werden, dass Marti-Gruppe jedenfalls in jünge- rer Zeit nicht mehr gleichermassen von KAGA profitierte wie andere Aktionärinnen. Gleichzei- tig ist aber auch festzuhalten, dass sich Marti-Gruppe selbst ihrer im Vergleich zu den anderen Aktionärinnen anders gelagerten individuellen Interessen von Anfang an ebenfalls bewusst sein musste, denn diese haben stets Kieswerke betrieben und waren am KAGA-Kies primär zur Veredelung in ihren Werken resp. an der «Marktberuhigung» im oberen Aaretal interes- siert. Trotz dieser «Sonderrolle» hat sich Marti-Gruppe aus anderweitigen Überlegungen für eine Beteiligung an der KAGA bzw. deren Vorgängerin entschieden, womit sie auch die damit verbundenen «Nachteile» in Kauf genommen hat bzw. in Kauf nehmen musste und das Ganze mittrug. Zutreffend mag sodann sein, dass Marti-Gruppe mit ihren Interessen im VR von KAGA etwas alleine dastand und sich nicht durchsetzen konnte. Gleichzeitig ist aber auch zu konsta- tieren, dass sich den VR-Protokollen von KAGA eine konstant ablehnende Haltung von Marti- Gruppe gegenüber den Beschlüssen nicht entnehmen lässt; vielmehr fielen die Beschlüsse fast ausnahmslos ex- oder implizit einstimmig.1764 Marti-Gruppe hat also entweder darauf ver- zichtet, ihre innere Ablehnung durchgängig gegen aussen kundzutun und auch dementspre- chend abzustimmen, oder sie hat – sofern sie das getan haben sollte – dennoch den anders- lautenden, dies nicht aktenkundig machenden Protokollen zugestimmt. Nur Erstes ist plausibel. Dieses Verhalten von Marti-Gruppe erscheint zwar insofern verständlich, als dass Marti-Gruppe abweichende Voten im VR von KAGA als einen Kampf gegen Windmühlen ge- sehen haben mag. Das ändert aber nichts daran, dass sie – aus welchen Gründen auch immer

– den fraglichen Beschlüsse letztlich ex- oder implizit zustimmte. Die angebliche innere Dis- tanzierung von Marti-Gruppe gegenüber KAGA und dem KAGA-Vertrag wurde bereits ander- orts behandelt,1765 worauf verwiesen sei; sie ist nicht weiter relevant. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass Marti-Gruppe unter den Aktionärinnen von KAGA aufgrund ihrer anders gelagerten Interessen als Bauunternehmen und nicht als Kieswerk in der Tat eine etwas an- dere Rolle zukam als den übrigen Aktionärinnen. An ihrer Beteiligung ändert das allerdings nichts und aus der Tatsache, dass die Untersuchung gegen Marti-Gruppe erst später eröffnet wurde, kann sie nichts zu ihren Gunsten ableiten.

965. Soweit Marti-Gruppe der Ansicht ist, ihre «Sonderrolle» werde bei der rechtlichen Wür- digung und insbesondere bei der Sanktionsbemessung nicht gebührend berücksichtigt, han- delt es sich nicht um eine hier zu behandelnde Sachverhaltsfrage. Vorweggenommen sei an dieser Stelle dennoch, dass das bei der rechtlichen Würdigung durchaus einfloss, ebenso bei der Sanktionsbemessung. Zum «Frust» von Marti-Gruppe gegenüber der Sanktionsbemes- sung sei angemerkt, dass dieser aus menschlich-psychologischer Sicht zwar verständlich er- scheint. Bei den gegenüber den Aktionärinnen sanktionierbaren Verstössen handelt es sich jedoch aus Sicht von Marti-Gruppe «unglücklicherweise» um Verhaltensweisen, bei denen es nicht um den Markt für Kiesveredelung, sondern um andere Verhältnisse geht, während an- dere Verhaltensweisen, bei denen der Betrieb eines eigenen Kieswerks mehr im Zentrum steht, nicht bzw. nicht gegenüber den Aktionärinnen sanktionierbar sind. Die «Sonderrolle» von Marti-Gruppe hat deshalb bei der Sanktionsbemessung keine Bedeutung. Dass Marti- Gruppe bei der Sanktionsbemessung «nicht besser wegkommt» als andere Aktionärinnen, mag für diese zwar als unfair erscheinen, da sie sich bereits innerhalb der KAGA benachteiligt

1763 Siehe etwa Rz 1088, 1090 und 1133. 1764 Vereinzelte Ablehnungen oder Enthaltungen kamen zwar vor (siehe etwa Rz 1119), waren aber nicht die Regel. 1765 Rz 643, 654, 657 und insbesondere 659.

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und weniger profitierend fühlt, ist aber der rechtlichen Ausgangslage geschuldet und daher aus rechtlicher Sicht nicht zu beanstanden.

966. KAGA führt in ihrer Stellungnahme zum Antrag aus, der VR sei grundsätzlich dem Ge- sellschaftsinteresse verpflichtet gemäss Art. 717 Abs. 1 OR, worunter zunächst die Gewinn- strebigkeit der Gesellschaft und nicht anderweitige, individuelle Aktionärsinteressen zu verste- hen seien. Dafür, wie der VR die Gewinnstrebigkeit verfolgen wolle, habe er aber einen grossen Ermessensspielraum. Insoweit bestehe auch Raum für die Berücksichtigung ander- weitiger Interessen, u.a. auch anderweitige Aktionärsinteressen. Die Ausgestaltung der Orga- nisation und die Ausrichtung der KAGA sei nicht aktienrechtswidrig, wie der Antrag ver- schiedentlich andeute.1766 Ähnlich äussert sich auch Marti-Gruppe.1767 Auch Alluvia beruft sich in ihrer Stellungnahme zum Antrag auf Art. 717 Abs. 1 OR und macht geltend, es sei nicht unzulässig, wenn Aktionärsvertreter die Interessen ihrer jeweiligen Arbeitgeberinnen in den VR einbringen würden, zumal diese Interessen durchaus auch gleichlaufend sein könnten.1768

967. Diese Ausführungen von KAGA, Marti-Gruppe und Alluvia zielen an der Sache vorbei. Es ist vorliegend irrelevant, ob die Mitberücksichtigung von Aktionärsinteressen und gegebe- nenfalls welchen durch den VR von KAGA aktienrechtlich zulässig ist oder nicht. Es geht viel- mehr darum, sachverhaltsmässig festzustellen, dass der VR von KAGA (individuelle) Aktio- närsinteressen mitberücksichtigt hat. Insbesondere geht es darum, wie sich KAGA gegenüber den Aktionärinnen und gegenüber Konkurrentinnen verhalten hat, worauf die nachfolgenden Ausführungen eingehen. C.6.5.2.2 Gegenstand B.1: Die inhaltlichen Vorgaben für das Verhalten der KAGA Erstens zum Verhalten gegenüber den Aktionärinnen (B.1.1): Im Kiesbereich

968. Zur Umsetzung: Wie oben festgestellt, kamen die Beteiligten überein, dass die KAGA die Aktionärinnen nicht konkurrenzieren soll.1769 Im Kiesbereich ist vorgesehen, dass die KAGA kein Kieswerk betreiben darf. Dass diese Übereinkunft umgesetzt wird, zeigt sich daran, dass die KAGA kein Kieswerk betreibt. Im Bereich Wandkiesverkauf ist die KAGA zwar aktiv. Da der VR von KAGA und damit die Aktionärsvertreter aber jährlich den Preis bestimmen, zu welchem die KAGA das Wandkies (und auch übriges Material wie z.B. Recyclingprodukte) verkauft,1770 können sie dadurch den davon ausgehenden Wettbewerbsdruck steuern. So ka- men die Beteiligten denn auch überein, dass der Wandkiespreis für Dritte hochzuhalten sei.1771 Bis und mit 2014 praktizierte KAGA unterschiedliche Preise für Aktionärinnen und für Dritte, wobei der Preis für Wandkies unter Berücksichtigung des Transportkostenausgleichs für Dritte regelmässig weit mehr als doppelt so hoch war wie für Aktionärinnen.1772 Per Januar 2015

1766 Act. VIII.156 Rz 62–69. 1767 Act. VIII.158 Rz 97. 1768 Act. VIII.162 Rz 137 f. 1769 Oben Rz 875 ff. 1770 Siehe die Preislisten, in welchen die Preise für Wandkies, Wandkies sortiert, Recycling-Materialien, Speziellen Materialien und die Deponiepreise festgehalten sind (z.B. Preisliste 2013, Act. II.C.X.167, und VR-Protokoll der KAGA vom 29.11.2012, T. 2.3.3, Act. II.B.X.258; siehe zu den Preislisten und deren jährliche Genehmigung unten Tabelle in Rz 1054). Die übrigen Verkäufe von Kiesprodukten neben Wandkies sind allerdings eher bescheiden, siehe z.B. Rechnung 2013, Erlös Recyclingmaterial CHF 138'507.–, Erlös sortiertes Rundmaterial CHF 361'539.–, Erlös spez. Mate- rialien CHF 372.–, im Vergleich zu Erlös Wandkies CHF 5'033’459.–, Erlös Deponie CHF 6'733'944.– (Jahresabschluss 2013, S. 1, Act. II.A.X.493). 1771 Oben Rz 878. 1772 Dies ergibt sich neben der Preisliste auch aus den effektiv abgerechneten Preisen (siehe zu Letz- terem Tabelle in Rz 1141).

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hoben die Beteiligten den Transportkostenausgleich1773 und die unterschiedlichen Preise für Aktionärinnen und Dritte auf, indem sie einen Grundpreis von CHF 9.– pro Tonne festlegten und ein einheitliches Mengenrabattsystem einführten. Vergleicht man allerdings die Bezugs- mengen des Jahres 2014 mit dem neuen Mengenrabattsystem, zeigt sich, dass damit für die wichtigsten Aktionärskundinnen und die grösste Drittkundin [U01] keine oder nur geringe Preisänderungen verbunden sind.1774 Zudem bestimmten sie weiterhin jedes Jahr über den konkreten Wandkiespreis.1775

969. Zu den Folgen: Dadurch, dass die KAGA selbst kein Kieswerk betreibt, entfällt eine Anbieterin von veredeltem Kies. Entsprechend dem Gegenstand A haben nicht Dritte die Kies- Ressourcen in diesem Gebiet übernommen, um sie abzubauen, in von ihnen erstellten Kies- werken vor Ort zu veredeln und von dort aus veredelten Kies anzubieten. Dasselbe gilt ent- sprechend dem Gegenstand C auch für die Aktionärinnen. Stattdessen lassen die Beteiligten die Kies-Ressourcen dieses Gebiets von KAGA abbauen und über die Kieswerke der Aktio- närinnen zu den Nachfragern von veredeltem Kies fliessen. Der unveredelte Kies der KAGA wird naturgemäss in erster Linie von den Aktionärinnen mit Kieswerk nachgefragt.1776 Den Ab- fluss dieser Kies-Ressourcen können die Beteiligten über den Preis steuern, wodurch sie in der Lage sind, das Wettbewerbspotenzial, das von KAGA-Wandkies ausgeht, zu steuern. Ins- gesamt ist festzustellen, dass dem Wettbewerb durch das Verbot zu Lasten der KAGA, ein Kieswerk zu betreiben, eine Akteurin entzogen wird. Im Deponiebereich

970. Im Deponiebereich haben die Beteiligten der KAGA keine expliziten Verbote aufer- legt.1777 Insofern gibt es in diesem Bereich auch keine Folgen aufgrund einer fehlenden oder gehemmten Tätigkeit. Allerdings waren die Beteiligten durchaus bereit, das Marktverhalten der KAGA in ihrem Sinn zu steuern, indem sie – falls sie es als nötig erachteten –Restriktionen und Auflagen für die Entgegennahme von unverschmutztem Aushub festlegten.1778 In den übrigen Bereichen

971. Zur Umsetzung: Wie oben gezeigt, kamen die Beteiligten überein, dass die KAGA in den übrigen Bereichen (d.h. neben Kiesabbau und Deponie) nur in Bereichen tätig sein darf, in denen sie die Aktionärinnen nicht konkurrenziert.1779 Als zulässig erachteten sie beispiels- weise Rekultivierungsarbeiten für andere Betriebe, Strassenreinigungen, Winterdienst sowie Personal- und Maschinenvermietung.1780 Gemäss der im Jahr 2002 von den VR-Mitgliedern der KAGA ausgearbeiteten Strategie soll die KAGA namentlich kein eigenes Kieswerk betrei- ben und nicht tätig sein in den folgenden Bereichen: Beton herstellen, Beton recyclieren, Wandkiesverkauf an Bauunternehmen (höchstens mit genügender Preisdiskriminierung), im Transportgeschäft, im Erdbau (Ausnahme: Rekultivierungsberatung), im Aushubgeschäft und im Ingenieur-Geschäft.1781 Soweit ersichtlich, ist die KAGA in keinem dieser ihr untersagten Bereiche massgeblich tätig.

972. Zu den Folgen: In den Bereichen, in welchen die KAGA nicht tätig sein darf, wird den Nachfragern letztlich eine potenzielle Anbieterin vorenthalten. Ohne die entsprechenden Ein- schränkungen wäre die KAGA allenfalls im Bereich Aushub, Transport etc. tätig.

1773 Unten Rz 1129. 1774 Oben Rz 878. 1775 Oben Rz 878. 1776 Oben Rz 409 ff. 1777 Oben Rz 886. 1778 Oben Rz 886 und unten Rz 1143 ff. und 1246 ff. 1779 Oben Rz 887. 1780 Oben Rz 531 m.w.H. 1781 Oben Rz 764.

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Zu den Vorzugskonditionen der KAGA für die Aktionärinnen beim Erwerb von KAGA- Ressourcen:1782

973. Zur Umsetzung: Wie oben festgestellt, haben sich die Beteiligten darauf geeinigt, dass die KAGA ihren Aktionärinnen vor allem das Wandkies zu «Vorzugskonditionen» anbietet. 1783 Dass die Vorzugsbehandlung der Aktionärinnen mit Kieswerk (durch den Transportkostenaus- gleich)1784 und aller Aktionärinnen (durch den Listenpreis und zusätzliche Vergünstigungen) umgesetzt wurde, zeigen die Preislisten und zahllosen VR-Entscheide.1785 Per 2015 haben sich die Beteiligten darauf geeinigt, sich bis auf Weiteres keine Vorzugspreise mehr zu gewäh- ren.1786 Wenn KAGA in ihrer Stellungnahme zum Antrag ausführt, falls sie damit in der Ver- gangenheit die Aktionärsinteressen vor ihre eigenen Gesellschaftsinteressen gestellt hätte, wäre dies allenfalls aus gesellschaftsrechtlicher Sicht zu beanstanden, nicht aber kartellrecht- lich.1787 Das geht an der Sache vorbei. Die Frage, ob durch die Vorzugsbehandlung der Akti- onärinnen die Gesellschaftsinteressen von KAGA aktienrechtlich verletzt wurden, ist im vorlie- genden Kartellrechtsverfahren ohne Belang und wurde denn auch weder untersucht noch beurteilt.

974. Zu den Folgen: Die Folgen der Vorzugskonditionen zugunsten der Aktionärinnen beste- hen darin, dass die Aktionärinnen die Kiesprodukte der KAGA bis und mit 2014 zu besseren Preisen erhielten als Dritte. Damit hatten sie einen Wettbewerbsvorteil gegenüber diesen Drit- ten. Seit 2015 besteht dieser Wettbewerbsvorteil so nicht mehr. Zu präzisieren bleibt hier, dass die Kiespreispolitik von KAGA, die sie seit 2015 verfolgt, nicht Gegenstand der vorliegenden Untersuchung ist – deren kartellrechtliche Zulässigkeit wäre in einem späteren Verfahren zu beurteilen. Allerdings ist die KAGA, weil sie kein Kieswerk betreibt, nach wie vor auf die Be- dürfnisse und Nachfrage von nahe zu ihr gelegenen Aktionärinnen mit Kieswerk ausgerichtet (andere haben eine sehr kleine Nachfrage nach Wandkies).1788 Das sind namentlich die drei Aktionärinnen Daepp, Heimberg und Kästli. Zweitens zum Verhalten gegenüber Konkurrentinnen der Aktionärinnen (B.1.2):1789

975. Zur Umsetzung: Oben wurde festgestellt, dass die Beteiligten übereinkamen, dass die KAGA sich nötigenfalls auch gegen Dritte, insbesondere Konkurrentinnen der Aktionärinnen, richten soll. Dies ergibt sich an sich schon daraus, dass die Beteiligten einen Vorzugspreis bei Kiesprodukten für die Aktionärinnen festlegten. Sie hielten die Ausrichtung gegen Dritte aber auch explizit fest, indem sie sich darauf einigten, dass die KAGA im Kiesbereich «den Kies- preis für Dritte hochhalten (Diskriminierung)» soll.1790 Die Benachteiligung von Dritten durch eine Hochhaltung des Preises für diese setzten die Beteiligten wie bereits gezeigt bis und mit 2014 um.1791 Dass die KAGA gezielt zum Nachteil von Dritten eingesetzt wurde, belegt auch folgende Gegebenheit: KAGA drohte der [U04] konkret mit ihrer Wirtschaftsmacht, um [U04] dazu zu bewegen, vom Kauf der [U01] abzusehen.1792

976. Zu den Folgen: Das gezielte Verhalten gegen Dritte wirkt sich insofern aus, als diese Dritten einen Wettbewerbsnachteil im Verhältnis zu den Aktionärinnen haben.

1782 Oben Rz 888. 1783 Oben Rz 888 ff. 1784 Unten Rz 1032 ff. 1785 Zum Transportkostenausgleich unten Rz 1092 ff. und zu den zusätzlichen Vergünstigungen unten Rz 1066 ff. 1786 Unten Rz 1040. 1787 Act. VIII.156 Rz 115. 1788 Siehe dazu ausführlicher oben Rz 409 ff. und unten, Rz 1045. 1789 Oben Rz 891 ff. 1790 Oben Rz 892 und Rz 764. 1791 Oben Rz 973 m.w.H. 1792 Oben Rz 894.

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C.6.5.2.3 Gegenstand B.2: Die organisatorischen Massnahmen zur Steuerung der KAGA

977. Zur Umsetzung: Wie oben festgestellt, kamen die Aktionärinnen überein, dass jede von ihnen das Recht hat, einen Vertreter in den KAGA-Verwaltungsrat zu entsenden.1793 Im KAGA- Verwaltungsrat wird insbesondere auch darüber entschieden, zu welchem Preis die KAGA ihre Produkte verkauft.1794 Die Aktionärinnen haben das Recht einer jeden anderen Aktionärin, ei- nen Vertreter in den VR zu entsenden, stets respektiert; nur im Fall von Marti blieb ihr VR- Posten während einer Zeit von nicht ganz zwei Jahren unbesetzt.1795 In diesem Zusammen- hang ist insbesondere auf das Schreiben von Marti an den VRP der KAGA hinzuweisen, in welchem sie sich im Jahr 2006 explizit auf dieses Recht aus dem KAGA-Vertrag aus dem Jahr 1970 berief,1796 woraufhin die Aktionärinnen den Vertreter von Marti an einer extra hierfür ein- berufenen ausserordentlichen GV in den VR von KAGA wählten.1797 Dies ist ein weiteres Bei- spiel, das zeigt, wie präsent der KAGA-Vertrag bei den Aktionärinnen – entgegen ihren teil- weisen anderslautenden Behauptungen – noch war.1798

978. Zu den Folgen: Die Folge der organisatorischen Massnahme, wonach alle Aktionärin- nen einen VR-Vertreter in den Verwaltungsrat der KAGA berufen können, ist, dass die Aktio- närinnen dort ihre individuellen Interessen zur Steuerung der KAGA wahrnehmen können. Sie taten dies, wie bereits beschrieben, unter anderem indem sie die Preise festgesetzt haben (und weiter festsetzen), welche die KAGA von Aktionärinnen und Dritten für ihre Produkte ver- langt.1799 Oder indem sie im VR entschieden haben, der [U04] die Wirtschaftsmacht der KAGA anzudrohen, um diese dazu zu bewegen, vom Kauf der [U01] abzusehen.1800 Eine weitere Folge ist, dass die Aktionärinnen, deren abgesandte Personen durchwegs zugleich Organe oder zumindest leitende Angestellte bei den jeweiligen Aktionärinnen sind, über sämtliche In- formationen verfügen, die im VR von KAGA besprochen werden. C.6.5.3 Gegenstand C: Umsetzung der Abmachung über die Dosierung des Wettbewerbsdrucks durch die Aktionärinnen

979. Diese Abmachung besteht wie oben festgestellt darin, dass auch der Wettbewerbsdruck, der von den Aktionärinnen ausgeht, gesteuert werden soll.1801 Dieser Gegenstand hat drei Teilaspekte: C 1) Das Verbot, im KAGA-Gebiet neue Kiesabbaustellen zu erschliessen, C 2) das Verbot zur Weitergabe der Aktionärsvorteile an Dritte und C 3) das Gebot, unter Aktionä- rinnen nur einen gedrosselten Wettbewerb zu betreiben. C.6.5.3.1 Teilaspekt C.1: Verbot zu Lasten der Aktionärinnen, im KAGA-Gebiet weitere Abbaurechte zu erwerben und über die bisher von den Aktionärinnen betriebenen Gebiete hinaus Kies abzubauen

980. Zur Umsetzung: Den Beteiligten war das Verbot zu Lasten der Aktionärinnen, im KAGA- Gebiet Abbaurechte zu erwerben oder dort sonstwie Kies abzubauen, ein stetes Anliegen. Sie haben es beispielsweise in der geplanten (aber gescheiterten) Änderung des KAGA-Vertrags im Jahr 2010 nach wie vor im Vertragsentwurf vorgesehen.1802 Im Jahr 2009 hat Kiestag für

1793 Oben Rz 896 ff.; siehe zum Recht einer jeden Aktionärin, einen Verwaltungsrat zu delegieren, aus- führlich oben Rz 676 ff. und siehe insb. Art. 5 KAGA-Vertrag, oben Rz 583. 1794 Art. 3 KAGA-Vertrag, oben Rz 583. 1795 Oben Rz 679 ff. 1796 Oben Rz 681. 1797 Rz 682. 1798 Siehe auch die Durchsetzung des KAGA-Vertrags im Jahr 2012, oben Rz 595 ff. 1799 Siehe z.B. für die Festsetzung der Listenpreise Tabelle in Rz 1054. 1800 Oben Rz 910 ff. 1801 Oben Rz 871 f. 1802 Oben Rz 611.

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ein Abbauprojekt bei der KAGA nachgefragt, ob dieses im KAGA-Gebiet liege.1803 Der dama- lige Geschäftsführer prüfte hierzu die Karte von 19771804 und gab grünes Licht für die Kiestag, da das Abbauprojekt ausserhalb des KAGA-Gebiets lag. Im Jahr 2012 haben sie das Verbot sodann beansprucht: Dies betrifft den einzig bekannten Fall eines Zukaufs von Abbaurechten im KAGA-Gebiet durch eine aktuelle Aktionärin,1805 namentlich eine Abbauerweiterung der Aare-Kies (Daepp). Nachdem KAGA von der beabsichtigten Erweiterung erfuhr, intervenierte sie 2007 bei Aare-Kies und wies auf das Verbot hin. Die Beteiligten einigten sich 2012 schliess- lich darauf, den Kiesabbau durch Aare-Kies in diesem Erweiterungsgebiet zuzulassen, wohin- gegen das sich aus dem Kiesabbau in diesem Erweiterungsgebiet ergebende Deponievolu- men von KAGA beansprucht wurde. Zugleich wurde festgehalten und bekräftigt, dass allfällige weitere Erweiterungsmöglichkeiten der Abbaustelle von Aare-Kies, die im KAGA-Gebiet liegen würden, sowohl bezüglich Kiesabbau als auch bezüglich Deponie ausschliesslich Sache der KAGA seien.1806 Gemäss den übereinstimmenden und soweit möglich auch belegten, schlüs- sigen Angaben von Aare-Kies (Daepp) und KAGA wurden gestützt auf diese Vereinbarung vom 16. Mai 2012 aber weder (allfällige) Dienstbarkeitsverträge von Aare-Kies (Daepp) auf KAGA übertragen (Ziffer 3 Satz 2 der Vereinbarung) noch hat KAGA den in Ziffer 6 dieser Vereinbarung vorgesehenen Pauschalbetrag an Aare-Kies (Daepp) bezahlt.1807

981. Wenn Parteien in ihren Stellungnahmen zum Antrag oder anderweitig vorbringen, das Konkurrenzverbot sei gegenüber Daepp im Jahr 2012 bloss halbherzig resp. kaum ernsthaft durchgesetzt1808 und nicht vollzogen worden1809, ist das schönfärberisch. Dasselbe gilt für das Vorbringen von Alluvia, wonach ja noch gar nicht klar sei, ob auf den KAGA vorbehaltenen Erweiterungsmöglichkeiten von Daepp überhaupt je Kies abgebaut werden könne, da diese erst als Zwischenergebnisse in der raumplanungsrechtlichen Planung aufgenommen seien.1810 Es wurde während eines längeren Zeitraums an mehreren Treffen darüber verhan- delt, wie mit der Situation, d.h. mit der Missachtung des Konkurrenzverbots durch Daepp, um- gegangen werden soll. Am Ende konnten sich die Parteien einvernehmlich auf eine Lösung einigen. Im abgeschlossenen Vertrag wurde erstens ausdrücklich darauf gepocht, dass künf- tige Erweiterungsmöglichkeiten von Daepp im KAGA-Gebiet ausschliesslich Sache der KAGA seien (Ziff. 3). Dass diese erst, aber immerhin, als Zwischenergebnisse im Richtplan aufge- nommen worden sind, ändert nichts daran, dass diesbezüglich das Konkurrenzverbot durch- gesetzt wurde. Zweitens wurde einzig der Kiesabbau durch Daepp im erweiterten Abbaugebiet toleriert. Das in finanzieller Hinsicht gerade in Zeiten der Deponieknappheit besonders inte- ressante Deponievolumen in diesen Erweiterungen musste Daepp hingegen an KAGA abtre- ten (Ziff. 2), und erhielt dafür im Gegenzug bloss eine ausgesprochen bescheidene Entschä- digung (vgl. Ziff. 6). Wenn Alluvia bei ihrer Darstellung das von KAGA usurpierte Deponievolumen unerwähnt lässt, zeichnet sie ein unvollständiges Bild. Drittens wurde die Zulassung des Kiesabbaus in diesem Erweiterungsgebiet unter das Damoklesschwert gestellt, dass sie im Falle einer Veräusserung des Unternehmens Daepp ausserhalb der Familie da- hinfällt (Ziff. 5). Von einer halbherzigen Durchsetzung des Konkurrenzverbots kann in Anbe- tracht dessen nicht die Rede sein. Dass es anscheinend noch keine von Daepp an KAGA zu übertragenden Abbaurechte gab bzw. diese noch nicht übertragen wurden (Ziff. 3 Satz 2) und dass KAGA den Pauschalbetrag nicht an Daepp geleistet hat (Ziff. 6), betrifft den späteren

1803 Oben Rz 779. 1804 Oben Rz 592. 1805 Von den ehemaligen Aktionärinnen hatte nur, aber immerhin, [U10] gleich zu Beginn der KAGA im Jahr 1970 vor, im KAGA-Gebiet ebenfalls Abbaurechte zu erwerben. Gestützt auf das Konkurrenz- verbot schritt KAGA jedoch dagegen ein und verhinderte dies (Rz 721). 1806 Oben Rz 595 ff. 1807 Act. VIII.115 und VIII.141. 1808 So etwa Act. VIII.162 Rz 46; Act. IX.30 Beilage 1 Rz 17. 1809 Act. VIII.158 Rz 50 f., Act. VIII.164 Rz 120 erstes Lemma und Rz 151. 1810 Act. VIII.162 Rz 77.c; Act. IX.30 Beilage 1 Rz 18.

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Vollzug der geschlossenen Vereinbarung und geschah aus nicht bekannten Gründen. Mögli- che Leistungsstörungen bzw. -verzögerungen beim Vollzug ändern nichts daran, dass es sich hierbei um eine ernsthafte, weitreichende Durchsetzung des Konkurrenzverbots handelte.

982. Die Aktionärinnen haben das Verbot, im KAGA-Gebiet Abbaurechte zu erwerben oder dort sonstwie Kies abzubauen, somit nahezu ausnahmslos während all diesen Jahren einge- halten und damit umgesetzt. Und als die Aare-Kies ihre Abbaustelle im Widerspruch dazu erweitern wollte, schritt KAGA wie vorangehend ausgeführt ein. Das Verbot wurde von den Beteiligten also umgesetzt.

983. Marti-Gruppe bringt in ihrer Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats vor, es werde damit übergangen, dass sie sich schon lange nicht mehr an das Konkurrenzverbot gehalten habe. Sie habe sich in den 2000er Jahren im Rahmen ihrer neuen Geschäftsstrategie verstärkt darum bemüht, zusätzliche Kiesabbaustellen zu erwerben, auch im Kanton Bern und im und um das KAGA-Gebiet. In einzelnen Fällen sei es ihr gelungen, die erforderlichen Rechte zu erwerben, so in Oppligen über die von Marti kontrollierte Betreiberin AAA Immobilien AG und in Hindelbank über die kontrollierte Novakies AG. Es sei ihr aber bislang noch nicht gelungen, auch nur eine einzige zusätzliche Kiesabbaustelle zu eröffnen. Beweismittel zu diesen Aus- führungen reicht Marti-Gruppe keine ein; stattdessen hält sie fest, das könne bei Bedarf mittels Zeugen und Dokumenten belegt werden. Ihre Bemühungen seien denn auch im VR von KAGA diskutiert worden, namentlich ihre Absichten «im Raum Bern» und die Suchbemühungen in Oppligen. Für Marti-Gruppe sei daher nicht verständlich, weshalb dennoch davon ausgegan- gen werde, sie sei am Konkurrenzverbot beteiligt gewesen.1811 Marti-Gruppe habe sich nicht mehr an das Konkurrenzverbot gebunden gefühlt, erst recht nicht nach Inkrafttreten des aktu- ellen KG im Jahr 1995, da kartellrechtswidrige Vereinbarungen von da an ohne Weiteres nich- tig gewesen seien. Sie sei davon ausgegangen, dass solche Bestimmungen von den Parteien nicht mehr gewollt gewesen seien und habe diese nicht mehr gegen sich gelten lassen wollen. Sie habe sich denn auch so verhalten und seit den 2000er Jahren um den Erwerb von Abbau- rechten im ganzen Kanton Bern und insbesondere auch im KAGA-Gebiet bemüht.1812

984. Diese Vorbringen vermögen nicht durchzudringen: Hinsichtlich der Argumente der zivil- rechtlichen Nichtigkeit von kartellrechtswidrigen Vereinbarungen sowie der Mentalreservation von Marti-Gruppe kann auf vorangehende Ausführungen verwiesen werden.1813 Diese Vorbrin- gen überzeugen hier ebenso wenig wie dort. Im Übrigen trägt Marti-Gruppe nur pauschal vor, sie habe sich im ganzen Kanton Bern und insbesondere auch um und im KAGA-Gebiet um Abbaurechte bemüht. Einzig der Erwerb von Abbaurechten im KAGA-Gebiet ist hinsichtlich des Konkurrenzverbots relevant, anderweitige Suchbemühungen im Kanton Bern tun von vornherein nichts zur Sache. Die im VR von KAGA thematisierten Bemühungen, die Marti- Gruppe zum Beleg anruft, liegen ausserhalb des KAGA-Gebiets, nämlich einerseits unspezi- fisch «im Raum Bern» und andererseits in Oppligen, das nur, aber immerhin, grenznah zum KAGA-Gebiet ist. Bezüglich der von ihr behaupteten Missachtung des Konkurrenzverbots im KAGA-Gebiet macht Marti-Gruppe keine substanziierten Ausführungen, etwa indem sie an- gäbe, wann sie wo und mit wem über welche Abbaurechte im KAGA-Gebiet verhandelt haben will. Sie reicht auch keine diesbezüglichen Dokumente ein, obwohl sie deren Existenz behaup- tet, womit sie ihren Mitwirkungspflichten nicht nachkommt. Aber selbst wenn sich Marti-Gruppe in der Tat so verhalten haben sollte, wie sie behauptet, ist das aus dreierlei Gründen letztlich nicht entscheidend, weshalb sich diesbezügliche Beweismassnahmen erübrigen: Erstens be- hauptet Marti-Gruppe selbst nicht, im KAGA-Gebiet Abbaurechte erworben zu haben. Such- bemühungen für Abbaurechte im KAGA-Gebiet mögen eine Vorbereitungshandlung zur Miss- achtung des Konkurrenzverbots sein. Aber erst der Erwerb von solchen Rechten würde das Konkurrenzverbot gemäss dessen Wortlaut verletzen. Zweitens behauptet Marti-Gruppe nicht,

1811 Act. VIII.158 Rz 16–19. 1812 Act. VIII.158 Rz 67 und 72. 1813 Rz 654 und 659.

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ihre Suchbemühungen im KAGA-Gebiet wären für die anderen Vertragspartner sichtbar ge- wesen, und solches ist auch nicht ersichtlich.1814 Mangels äusserer Wahrnehmbarkeit für die anderen Vertragspartner können ihre behaupteten Suchbemühungen daher nicht als durch entsprechendes Handeln konkludent «geäusserte» Distanzierung vom Konkurrenzverbot in- terpretiert werden, das von den übrigen Vertragspartnern stillschweigend hätte angenommen werden können. Drittens verhält sich Marti-Gruppe widersprüchlich und treuwidrig, wenn sie einerseits das Konkurrenzverbot (insbesondere wegen innerer Distanzierung und zivilrechtli- cher Nichtigkeit) missachtet haben will, andererseits aber an dessen Durchsetzung gegenüber Daepp im Jahre 2012 mitbeteiligt war, ohne dabei irgendwelche Vorbehalte zum Konkurrenz- verbot und dessen Gültigkeit anzubringen. Mindestens an der Umsetzung des Konkurrenzver- bots gegenüber anderen Vertragspartnern war Marti-Gruppe also weiterhin beteiligt und profi- tierte insofern auch von den Folgen des Konkurrenzverbots (siehe dazu sogleich). Entgegen Marti-Gruppe ist nicht einsichtig, weshalb und inwiefern ein solch opportunistisches Verhalten kartellrechtlich zu Gunsten der Marti-Gruppe Niederschlag finden sollte.

985. Zu den Folgen: Einerseits verhindern die Beteiligten, dass beim Erwerb von Abbaurech- ten im KAGA-Gebiet Konkurrenz zwischen ihnen entsteht. D.h. KAGA kann sich beim Erwerb von Abbaurechten im KAGA-Gebiet sicher sein, dass sie nicht gegen Angebote von einer oder mehreren der Aktionärinnen antreten muss und womöglich überboten wird, indem diese dem anbietenden Grundeigentümer bessere Angebote machen. Andererseits führt die Einhaltung des Verbots dazu, dass die Aktionärinnen im KAGA-Gebiet keinen Kies abbauen, daher dort auch kein Kieswerk erstellen und von dort aus veredelten Kies anbieten. Ebenso wenig können sie im KAGA-Gebiet Aushubdeponien betreiben. Insgesamt wurden dem Wettbewerb im KAGA-Gebiet somit insgesamt sechs latente Nachfragerinnen nach Abbaurechten entzogen, die im Wettbewerb um dortige Abbaurechte aktiv sein könnten. Diese sechs latenten Nachfra- gerinnen wurden zudem dem Wettbewerb als potenzielle Wettbewerber entzogen, den sie an- dernfalls durch ihren dortigen Kiesabbau, die dortige Kiesveredelung und das Anbieten von dortigem Deponievolumen hätten generieren können.

986. Sofern Marti-Gruppe tatsächlich Vorbereitungen zur Verletzung des Konkurrenzverbots getroffen haben sollte, indem sie im KAGA-Gebiet Abbaurechte zu erwerben versuchte,1815 profitierte sie dabei von der Einhaltung des Konkurrenzverbots durch die anderen Aktionärin- nen, an deren Durchsetzung sich Marti-Gruppe im Falle von Daepp im Jahr 2012 ebenfalls beteiligte. Aufgrund des bestehenden und von den anderen Aktionärinnen respektierten Kon- kurrenzverbots musste Marti-Gruppe nicht fürchten, sich im KAGA-Gebiet gegen Angebote von anderen Aktionärinnen durchsetzen zu müssen. Aufgrund ihres Einsitzes im VR von KAGA wusste sie zudem, an welchen Abbaurechten im KAGA-Gebiet KAGA interessiert war, weshalb sie auch deren Konkurrenz nicht fürchten musste bzw. gezielt vermeiden konnte. Eine Missachtung des Konkurrenzverbots durch Marti-Gruppe resp. Vorbereitungen dazu hätten also zur Folge, dass sich Marti-Gruppe im KAGA-Gebiet um den Erwerb von Abbaurechten bemühen konnte, ohne dabei gegen Angebote von den anderen Aktionärinnen und KAGA bestehen zu müssen. Mit anderen Worten profitierte sie bei ihren Such- und Erwerbsbemü- hungen davon, dass das Konkurrenzverbot die anderen Aktionärinnen genau davon abhielt und sie infolgedessen nicht im Wettbewerb zu diesen agieren musste.

987. Mehrere Parteien bringen sodann in ihren Stellungnahmen zum Antrag und anderweitig vor, das Konkurrenzverbot könne gar keine Folgen haben, auch wenn es bei formeller Be- trachtung als eingehalten erachtet werden sollte. Denn aufgrund der planungsrechtlichen Rah- menbedingungen sei es schlicht nicht möglich, im KAGA-Gebiet eine neue Kiesabbaustelle

1814 Die im VR von KAGA diskutierte Suche in Oppligen liegt ausserhalb des KAGA-Gebiets. Such- bemühungen von Marti-Gruppe im KAGA-Gebiet wurden im VR von KAGA hingegen, soweit er- sichtlich, nie diskutiert, obwohl offenkundig ist, dass dies bei Bekanntwerden ein naheliegendes Gesprächsthema gewesen wäre. 1815 Rz 983 f.

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und ein Kieswerk zu betreiben.1816 Wie die WEKO selber feststelle, seien nur spezifische Grundstücke überhaupt geeignet, um daran Abbaurechte zu erwerben,1817 und es sei so gut wie unmöglich, die erforderlichen planungsrechtlichen Voraussetzungen zu erfüllen und Be- willigungen zu erhalten. Die Möglichkeit des Erwerbs von Abbaurechten im KAGA-Gebiet sei daher rein hypothetischer Natur, das Konkurrenzverbot entsprechend ohne Folgen.1818

988. Bezüglich dieser Vorbringen ist zunächst klarzustellen, dass das Konkurrenzverbot ge- mäss seinem klaren Wortlaut1819 nicht «erst» den Kiesabbau untersagt, sondern bereits den vorangehenden Schritt, den Erwerb entsprechender Abbaurechte. Die fraglichen raumpla- nungsrechtlichen Vorgaben beschlagen erst den zweiten Schritt, d.h. die Errichtung und den Betrieb von Abbaustellen. Deutlich die diesbezüglichen Worte von Kästli-Gruppe in ihrer Stel- lungnahme zum Antrag: «der Erwerb von (privatrechtlichen) Kies-Abbaurechten [ist] grund- sätzlich durch jedermann/-frau möglich […] und [stellt] lediglich Voraussetzung für den Eintritt der an Kies interessierten Parteien in den vom Staat gesteuerten Markt zu einem ungewissen Zeitpunkt (weit) in der Zukunft dar […].»1820 Die raumplanungsrechtlichen Vorschriften verzö- gern demnach den Eintritt in den Markt für den Erwerb von Abbaurechten nicht, sondern erst den in einem zweiten Schritt erfolgenden Eintritt in den Markt zur Rohkiesgewinnung. Diese Vorschriften wirken nur, aber immerhin, insofern auf den Erwerb von Abbaurechten vor, als dass niemand Abbaurechte an Grundstücken erwerben wird, bei denen von vornherein aus- geschlossen ist, dass sie die im zweiten Schritt einschlägigen raumplanungs- und bewilli- gungsrechtlichen Vorgaben für einen Eintritt in den Markt für die Rohkiesgewinnung je erfüllen können. Jedoch sind Abbaurechte resp. die hierfür geeigneten Grundstücke ohnehin nicht in unbeschränkter Anzahl vorhanden, sondern anzahlmässig limitiert. In Frage kommende Grundstücke mögen deshalb nicht einfach zu finden sein. Sie sind aber nicht inexistent, wie einige Parteien teilweise anzudeuten scheinen.1821 Dass es nach wie vor geeignete Grundstü- cke gibt, zeigt sich nebst der schon mehrmals erwähnten Erweiterung der Abbaustelle Daepp im Jahre 2012 auch an all den zahlreichen Abbaurechten, die KAGA in vergangenen Jahren im KAGA-Gebiet erworben hat.1822 Weiter lässt sich das ebenfalls aus den Richtplänen schlies- sen. So sind in der Planungsregion Bern-Mittelland mehrere neue Abbaustellen vorgesehen, wobei sich die Abbaustelle «Neumatt» in Oppligen zwar nicht im KAGA-Gebiet selbst befindet, aber in dessen näherer Umgebung.1823 Im Teil-Richtplan ADT Entwicklungsraum Thun gibt es mit der Kiesabbaustelle mit anschliessender Wiederauffüllung «Pfandern» in Thun durch die Betreiberin [U50] sogar eine Festsetzung im KAGA-Gebiet selbst, die noch nicht in Betrieb genommen wurde.1824 Die Behauptung der Parteien, dass das Konkurrenzverbot bezüglich des Erwerbs von Abbaurechten und des Betriebs von Abbaustellen im KAGA-Gebiet aus fak- tischen Gründen oder aufgrund der raumplanungs- und bewilligungsrechtlichen Vorschriften keine Folgen mehr haben kann, ist demnach unzutreffend. C.6.5.3.2 Teilaspekt C.2: Regelung des Wettbewerbsverhaltens der Aktionärinnen in der Weiterverwendung der KAGA-Ressourcen

989. Zur Umsetzung: Der Konsens unter den Beteiligten, wonach die Aktionärinnen von Vor- zugspreisen profitieren sollten,1825 beinhaltet implizit auch eine Einigung der beteiligten Unter- nehmen darüber, dass die bevorzugten Aktionärinnen ihren Vorteil nicht an Dritte weitergeben

1816 Act. IX.30 Beilage 1 Rz 15 f. und 18, Act. VIII.163 Rz 19, Act. VIII.164 Rz 144–150. 1817 Siehe dazu Rz 282; auf diesen Punkt hinweisend auch Act. IX.30 Beilage 3 Rz 6. 1818 Act. VIII.158 Rz 34, 70 und 85–88. 1819 Siehe Rz 583. 1820 Act. VIII.163 Rz .9 zweites Lemma. 1821 So etwa Act. VIII.158 Rz 34. 1822 Siehe Rz 957, insbesondere Fn 1729. 1823 Rz 397. 1824 Rz 402. 1825 Siehe zu den Vorteilspreisen oben Rz 888 ff. und unten Rz 1032 ff.

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dürfen, was die Parteien im Übrigen auch explizit abgemacht haben.1826 Dass dieses Verständ- nis der Vorzugspreisgewährung zugunsten der Aktionärinnen von Letzteren (zumindest zum Teil) umgesetzt wurde, ergibt sich daraus, dass Dritte in den Jahren von 1982 bis und mit 2014 regelmässig jährlich mehrere 10'000 m3 Kies bei KAGA bezogen (und dabei selbst dort abge- holt) haben,1827 und zwar zu einem wesentlich über dem Aktionärspreis liegenden Preis.1828 Das hätten sie nicht getan, wenn sie den Kies von KAGA über deren Aktionärinnen günstiger hätten beziehen können. Und die Aktionärinnen hätten nicht darauf verzichtet, diesbezügliche Angebote an die selbstabholenden Dritten zu machen und damit diese tiefhängenden Früchte zu ernten, wenn kein gemeinsames Verständnis darüber bestanden hätte, genau das eben nicht zu tun.

990. Wie oben festgestellt, haben die Aktionärinnen dieses gemeinsame Verständnis mehr- fach zum Ausdruck gebracht.1829 Der damalige Vertreter von Hofstetter (heute Alluvia) hat dazu festgehalten, «dass in Bezug auf die Firma [U46] die gleichen Bedingungen gelten sollten, wie für die KAGA-Mitglieder untereinander. Kleinere Verstösse können und sollen nicht geahndet werden».1830 Den Akten lassen sich keine Hinweise darauf entnehmen, dass es zu Ahndungen von diesbezüglichen Verstössen gekommen wäre. Das bekräftigt weiter, dass sich die Aktio- närinnen im Wesentlichen dem gemeinsamen Verständnis entsprechend verhalten haben und höchstens «kleinere Verstösse» begangen haben.

991. Per 2015 haben sich die Beteiligten darauf geeinigt, den Aktionärinnen bis auf Weiteres keine Vorzugspreise mehr zu gewähren.1831 Allerdings ist darauf hinzuweisen, dass die Betei- ligten weiterhin das Verständnis haben, dass die Aktionärinnen Preisvorteile, die sie aufgrund des – mittlerweile zwar für alle Kundinnen gleich angewandten – gestaffelten Mengenrabatts erhalten, nicht an Dritte weitergeben dürfen.1832

992. Zu den Folgen: Die Folgen des Konsenses, wonach Dritte den Aktionärsvorzugspreis auch nicht (zumindest teilweise) via die Aktionärinnen erhalten sollen, führt zu denselben Fol- gen wie das Verlangen des höheren Drittpreises durch die KAGA:1833 Die Aktionärinnen erhiel- ten die Kiesprodukte der KAGA bis und mit 2014 zu besseren Preisen als Dritte. Damit hatten sie einen Wettbewerbsvorteil gegenüber diesen Dritten, die den höheren Preis bezahlen muss- ten. Seit 2015 besteht dieser Wettbewerbsvorteil so nicht mehr. Allerdings ist die KAGA, weil sie kein Kieswerk betreibt, nach wie vor auf die Bedürfnisse und Nachfrage von nahe zu ihr gelegenen Aktionärinnen mit Kieswerk ausgerichtet (andere haben eine sehr kleine Nachfrage nach Wandkies).1834 Das sind namentlich die drei Aktionärinnen Daepp, Heimberg und Kästli.

993. Mehrere Parteien machen in ihren Stellungnahmen zum Antrag und anderswo unter Be- rufung auf die Feststellungen der Wettbewerbsbehörden geltend, es gäbe gar keinen eigentli- chen Markt für Rohkies, da dieser in wirtschaftlich wesentlichem Ausmass einzig von Kieswer- ken zur Herstellung von veredeltem Kies nachgefragt werde, weshalb auch keine Folgen bestehen können.1835 Ausserdem machen einige Parteien geltend, sie seien nicht im Bereich

1826 Siehe dazu ausführlicher oben Rz 919 sowie Rz 973 und unten Rz 1035 ff.; siehe auch das Beispiel aus dem Jahr 1975, oben Rz 736. 1827 Act. IV.13, Beilage 22, S. 9. 1828 Vgl. Rz 1059. 1829 Oben Rz 921 f. 1830 Oben Rz 921. 1831 Unten Rz 1040. 1832 Siehe dazu unten Rz 1050. 1833 Siehe dazu oben Rz 974. 1834 Siehe dazu ausführlicher oben Rz 409 ff. und unten, Rz 1045. 1835 So etwa Act. VIII.163 Rz 34 f., Act. IX.9 Rz 6, Act. IX.30 Beilage 2 S. 9 f., Act. VIII.158 Rz 33, 41 und 48, Act. VIII.164 Rz 92 f., Act. IX.30 Beilage 5 Rz 33 f. Darauf hinweisend auch Act. VIII.156 Rz 46.

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des Verkaufs von Rohkies tätig bzw. dieser sei für sie nur marginal und letztlich bedeutungs- los.1836 Da sie ohnehin kaum oder keinen Rohkies verkaufen würden, habe sie diese Preisvor- gabe nicht betroffen und diese habe entsprechend auch insofern keine Folgen gehabt.1837 Ge- rade für Aktionärinnen wie Marti, die nicht in der Nähe von KAGA eine Kiesgewinnungsstätte haben, wäre ein Kieshandel mit Kies von KAGA besonders unattraktiv, da dieser mit wesent- lichen Kosten verbunden sei wie etwa Organisation, Personal, Fahrzeuge, Werbung etc. Zu- dem sei nicht erkennbar, wer die möglichen Abnehmer sein sollten, da ja die wichtigsten Ab- nehmerinnen von KAGA die Aktionärinnen seien, die kein Interesse am Erwerb durch einen Zwischenhändler hätten.1838 Unter dem Preissystem von 2015 könnten auch Dritte von den höheren Rabattstufen profitieren: Wäre der Handel mit Rohkies nun so einfach möglich, wie es der Antrag annehme, könnten Dritte ja diesen Handel uneingeschränkt betreiben.1839 Vigier macht ausserdem geltend, ein Handel käme für Aktionärinnen mit weiter entfernten Kiesab- baustätten nicht in Frage, da der Transport zu teuer wäre.1840

994. Diese Vorbringen vermögen nicht durchzudringen. Zutreffend ist zwar, dass Rohkies nur in bescheidenem Umfang von Nicht-Kieswerken nachgefragt wird und dass Kieswerke regel- mässig zusammen mit Kiesgruben betrieben werden, aus denen sich das jeweilige Kieswerk weitgehend – mit Ausnahme von Ergänzungslieferungen – selbst versorgt. Das haben die Wettbewerbsbehörden in der Tat so festgestellt. Eine bescheidene Nachfrage nach Rohkies ausserhalb dieser vertikal integrierten Kiesgruben und -werke ist aber nicht dasselbe wie über- haupt keine Nachfrage nach Rohkies. Die Feststellung, dass KAGA in etwa [>80]% des abge- bauten Rohkieses an ihre Aktionärinnen veräussert,1841 heisst umgekehrt, dass sie immerhin [<20]% an Dritte veräussert. Ähnlich ist das Verhältnis zuweilen auch bei Kiesabbaustellen, die von Dritten betrieben werden.1842 Gäbe es keine Nachfrage Dritter, wäre im Übrigen un- verständlich, weshalb die branchenkundigen Beteiligten gleichwohl diese – diesfalls sinn- und zwecklose – Abmachung getroffen hätten; und zwar bereits im KAGA-Vertrag und mit Absi- cherung durch eine Konventionalstrafe, wobei sie auch deren Nichteinhaltung im VR diskutier- ten.1843 Soweit die Aktionärinnen geltend machen, sie würden nicht mit Rohkies handeln oder dieser Handel sei bloss marginaler Bedeutung, geht das in dieselbe Richtung. Es ist sicherlich nicht eine Tätigkeit, welche für die Anbieterinnen zentral wäre und welche sie forcieren wür- den, zumal sie ein grösseres finanzielles Interesse daran haben, den Kies zu veredeln und das teurere Produkt veredelten Kies zu veräussern. Die geringe Bedeutung aus Anbietersicht ändert aber nichts daran, dass es sehr wohl Nachfrager nach dem Produkt Rohkies gibt, die dieses erwerben. Bezüglich Heimberg bleibt zudem anzumerken, dass die bescheidene Be- deutung des Rohkiesabsatzes nicht überraschen kann, befindet sich Heimberg doch in der Nähe zu KAGA und setzt wesentlich höhere Preise für Rohkies1844 weshalb eigentlich erstaun- lich ist, dass sie überhaupt Rohkies absetzen kann. Bei KAGA haben Dritte nun in den Jahren von 1982 bis und mit 2014 regelmässig jährlich mehrere 10'000 m3 Rohkies bezogen.1845 Bei genau diesen Dritten handelt es sich um mögliche Abnehmer von Rohkies von den Abbaustel- len von KAGA, da sie das ja in der Vergangenheit bereits effektiv nachgefragt haben. Da diese Abnehmer den Kies selber bei KAGA abholen, würden bei einem Weiterverkauf ebendieses Rohkieses durch die Aktionärinnen für die Aktionärinnen keine Fahrzeugkosten anfallen. Die Transportkosten sind entgegen Vigier kein valabler Einwand, da es um den Weiterverkauf ab den Abbaustellen von KAGA geht, wobei der Transport ohnehin durch die Abnehmer durch- geführt wird. Auch anderweitig erschiene es möglich, die Kosten der Aktionärinnen für einen

1836 So etwa Act. VIII.161 Rz 15; Act. IX.8 Rz 2 und 15. 1837 Act. VIII.158 Rz 48, Act. IX.30 Beilage 4 Rz 20; Act. IX.8 Rz 15; Act. IX.30 Beilage 1 Rz 22. 1838 Act. VIII.158 Rz 40 und 53. 1839 Act. VIII.158 Rz 63, auch Act. IX.30 Beilage 4 Rz 20. 1840 Act. VIII.164 Rz 94. 1841 Rz 411. 1842 Rz 273. 1843 Rz 736, 921–923 sowie 1037. 1844 Siehe Rz 1053. 1845 Act. IV.13, Beilage 22, S. 9.

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Weiterverkauf von KAGA-Kies ab deren Abbaustellen gering zu halten, zumal die Aktionärin- nen auch selbstabgebauten Rohkies veräussern. Eigene Infrastruktur vor Ort wäre nicht erfor- derlich, da die Beladung etc. durch KAGA erfolgt. Der Aufwand würde sich im Wesentlichen auf das vorgängige Einverständnis für den Rohkiesbezug durch die Dritte im Namen der Akti- onärin und die anschliessende Rechnungstellung der Aktionärin an ebendiese Dritte für deren Bezug bei KAGA beschränken. Nicht überzeugend ist schliesslich das Argument, dass ja Dritte unter dem neuen Rabattsystem Handel betreiben könnten, wenn dieser in der Tat so einfach wäre, wie es im Antrag geschildert werde. Denn für einen Dritten wäre im Vornherein unge- wiss, welche Rabattstufe er durch die Bündelung des Verkaufs an alle Drittkunden von KAGA in einem Jahr letztlich erreichen würde, wohingegen für die drei Aktionärinnen Kästli, Heimberg und Daepp absehbar ist, dass es die höchste Rabattstufe sein wird, was ihnen eine entspre- chende Preissetzung erlauben würde. C.6.5.3.3 Teilaspekt C.3: Gegenseitiger Wettbewerbsschutz unter den Aktionärinnen: Loyale Konkurrenz

995. Zur Umsetzung: Die Aktionärinnen haben bereits im KAGA-Vertrag zum Ausdruck ge- bracht, dass sie sich in ihrem Konkurrenzverhalten untereinander zurückhalten wollen, indem sie sich auf «loyale Konkurrenz» untereinander einigten.1846 Dass sie sich gezielt dafür ein- setzten, gegen die «Unruhe und Unberechenbarkeit betreffend Kies- und Deponiepreis im Markt» vorzugehen, um «in der Region etwas Ruhe in den Branchenmarkt zu bringen», zeigen auch ihre Diskussionen im Jahr 2005 über den Übernahmeversuch der [U01].1847 Zur Umset- zung dieses Konsenses gehört einerseits, dass die Aktionärinnen die Vorzugspreise, die sie von der KAGA erhalten, nicht an Dritte weitergeben.1848 Andererseits gehört dazu, dass die Aktionärinnen sich in ihrem Wettbewerbsverhalten gegenüber den anderen Aktionärinnen zu- rücknehmen. Sie nennen dieses reduzierte Wettbewerbsverhalten «Selbstbescheidung».1849 Zu dieser Selbstbescheidung gehört, dass die Aktionärinnen bei ihrer Preissetzung bei Aufträ- gen, bei denen sie sich in Konkurrenz zu anderen Aktionärinnen stehen, nicht «auf tutti» ge- hen. Das Ausmass dieses reduzierten Wettbewerbsverhaltens ist vorliegend allerdings nicht nachgewiesen, da dafür, soweit möglich, untersucht werden müsste, wie die Aktionärinnen hypothetischerweise offerieren würden resp. welche Preise sie setzen würden, wenn sie sich nicht zu «loyaler Konkurrenz» verpflichtet hätten.

996. Zu den Folgen: Die Folge eines reduzierten Wettbewerbsverhaltens in einem bestimm- ten Gebiet, hier im KAGA-Gebiet, führt dazu, dass der Wettbewerb in diesem Gebiet reduziert wird, und dass, dem Zweck der KAGA entsprechend, der Besitzstand der in diesem Gebiet tätigen Unternehmen tendenziell erhalten bleibt.

997. Alluvia macht in ihrer Stellungnahme zum Antrag geltend, ein anschauliches Beispiel, wie die Bekenntnis zu «loyaler Konkurrenz» zu vermindertem Wettbewerb geführt habe, sei nicht dargetan. So bleibe etwa unklar, was es bedeuten soll, dass die Aktionärinnen den Wett- bewerbsdruck weniger gefürchtet hätten, wenn eine Aktionärin [U01] übernommen hätte als wenn dies eine unabhängige Dritte getan hätte.1850 KAGA argumentiert ähnlich. Sie beruft sich darauf, im Antrag werde festgehalten, es sei nicht nachgewiesen, ob und inwieweit das an- gebliche Konzept der «loyalen Konkurrenz» irgendwelche konkreten Folgen für das Wettbe- werbsverhalten der Aktionärinnen gehabt habe.1851 Damit vermögen Alluvia und KAGA nicht zu überzeugen. Die Wettbewerbsbehörden haben zugestanden, dass sich das Ausmass des reduzierten Wettbewerbsverhaltens nicht messen lässt bzw. nicht nachgewiesen ist. Erwiesen

1846 Oben Rz 927 ff. 1847 Oben Rz 930 mit Verweis auf Rz 772. 1848 Siehe dazu oben Rz 989. 1849 Oben Rz 932. 1850 Act. VIII.162 Rz 50, auch Rz 77.c in fine. 1851 Act. VIII.156 Rz 123.

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ist hingegen, dass die Aktionärinnen davon ausgehen, dass unabhängige Dritte sie unter grös- seren Wettbewerbsdruck setzen würden als es andere Aktionärinnen tun. Das «wieviel» des geringeren Wettbewerbsdrucks mag nicht nachgewiesen sein, das «ob» hingegen schon. C.6.5.4 Zusammenfassung zur Umsetzung und zu den Folgen

998. Zusammenfassend ist somit festzustellen, dass die Beteiligten die drei Gegenstände A, B und C ihrer Abmachungen über die Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA umgesetzt ha- ben. Damit haben sie auch den Kerngegenstand (Wettbewerbsdruck dämpfen, der von den Kiesvorkommen im Aaretal resp. von deren Abbau auf die Aktionärinnen ausgeht) umgesetzt. Diese Umsetzung führt im Wesentlichen dazu, dass im Aaretal der Konkurrenzdruck abge- schwächt wird. Dem Aaretal werden potenzielle Akteurinnen entzogen und Dritte werden im Aaretal benachteiligt. C.6.6 Zusammenfassendes Beweisergebnis zu den Abmachungen über die Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA

999. Die Feststellungen zu den Abmachungen über die Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA unter den Aktionärinnen der KAGA und der KAGA ergeben somit Folgendes:

1000. Kapitel C.6.2 hat ergeben, dass die nachfolgenden juristischen Personen übereingekom- men sind (natürlicher Konsens), durch die Bestimmungen des KAGA-Vertrages gebunden zu sein:

- K. + U. Hofstetter & Co (heute: Hofstetter) (seit 1970)

- Messerli & Co (heute: Messerli) (seit 1970)

- Aare-Kies (seit 1970)

- Bendicht Kaestli & Soehne AG (heute: Kästli) (seit 1970)

- Heimberg (seit 1970)

- A. Marti & Cie AG (heute: Marti) (seit 1970)

- Kiestag (seit 1977)1852

- KAGA (Unterzeichnerin der Vereinbarungen vom 17. Mai 1977 und vom 16. Mai 2012).

1001. Zwischen den ersten sechs genannten juristischen Personen besteht der Konsens seit dem 20. März 1970. Der Konsens zwischen allen aufgeführten acht juristischen Personen be- steht spätestens seit dem 17. Mai 1977 und unter Berücksichtigung der Änderungen vom 16. Mai 2012 bis heute. Seit 2004 sind gewisse Kartellrechtsverstösse direkt sanktionierbar. Diese Untersuchung fokussiert deshalb auf diejenigen Unternehmen, die auch nach 2004 noch an diesem Konsens beteiligt waren. An dieser Stelle wird daher nicht weiter auf Unternehmen eingegangen, die früher zeitweise beteiligt waren.1853

1002. Kapitel C.6.3 hat ergeben, dass die Abmachungen über die Zusammenarbeit im Rah- men der KAGA die nachfolgenden Gegenstände beinhalten: A Die Aktionärinnen haben sich darauf geeinigt, Dritte daran zu hindern, im Aaretal neue Konkurrenz ausüben zu können. Um dies umzusetzen, kamen sie weiter überein, neue Abbaustellen im Aaretal gemeinsam zu besetzen und bisher individuell gehaltene Ab- baurechte in die KAGA einbringen. Der Abbau der Ressourcen ab den KAGA-

1852 Es kann vorliegend mangels Relevanz offenbleiben, ob die Kiestag durch die Übernahme der Ak- tien der konkursiten [U09] derart in deren Rechte eintrat, dass ihr aufgrund Unternehmensnachfolge zudem die Vertragspartnerschaft der [U09] von 1970 bis 1977 angerechnet werden könnte. 1853 Siehe dazu Rz 514 f.

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Abbaustellen soll nur noch gemeinsam über KAGA erfolgen. Um nicht doch neuen Wett- bewerbsdruck durch die gemeinsam gehaltenen Ressourcen aufkommen zu lassen, ha- ben sie untereinander geregelt, wie sich die KAGA (Gegenstand B) und die Aktionärin- nen (Gegenstand C) verhalten sollen. B Die Aktionärinnen haben aus der KAGA eine Dienerin der Aktionärsinteressen gemacht. Dabei haben sie sich auf inhaltliche Grundsätze geeinigt (B.1). So sollte die KAGA für die Aktionärinnen nach Möglichkeit keinen Wettbewerbsdruck erzeugen und ihnen vor- teilhafte Preise anbieten für die KAGA-Ressourcen (B.1.1). Die vorteilhaften Preise wur- den per 2015 aufgehoben. Gegen Konkurrentinnen der KAGA und/oder der Aktionärin- nen hingegen sollte die KAGA ihr Potenzial durchaus ausspielen (B.1.2). Zudem haben die Aktionärinnen organisatorische Massnahmen getroffen (B.2): Sie haben sich insbe- sondere gegenseitig das Recht auf je einen Sitz im Verwaltungsrat der KAGA einge- räumt, womit sie die Möglichkeit erhalten, die wesentlichen Elemente des KAGA- Wettbewerbsverhaltens zu steuern. So legt der Verwaltungsrat nicht nur die Preise für Kiesmaterial fest, das an die Aktionärinnen verkauft wird, sondern auch die Preise für Drittkundinnen (für Kiesmaterial und für das Deponieren). Oder die Aktionärinnen haben sich im Schosse des Verwaltungsrates darauf geeinigt, der [U04] die Wirtschaftsmacht der KAGA anzudrohen, um die [U04] vom Kauf der Abbaustelle [U01] abzubringen. C Damit im Aaretal auch durch die Aktionärinnen kein zusätzlicher Wettbewerb entsteht, haben sich die Aktionärinnen darauf geeinigt, den Wettbewerbsdruck, der von ihnen aus- gehen könnte, zu dosieren. Diese Dosierung hat drei Teilaspekte. Erstens einigten sich die Aktionärinnen darauf, dass keine von ihnen im KAGA-Gebiet einen Kiesabbau be- treibt, der über den status quo von 1970 hinausgeht (C.1). Abbaupläne, die über die «zugelassenen Gebiete» hinausgehen, dürfen die abbauwilligen Aktionärinnen nur mit Zustimmung der anderen Aktionärinnen umsetzen. Zuletzt haben die Aktionärinnen ihre Erlaubnis hierfür 2012 der Daepp gegeben, im Gegenzug aber die dortige Deponiemög- lichkeit für KAGA beansprucht. Zweitens sahen die Aktionärinnen vor, dass sie ihre Vor- teile (Aktionärspreis) nicht an Dritte weitergeben dürfen (C.2). Drittens haben sich die Aktionärinnen darauf geeinigt, «loyale Konkurrenz» zu betreiben (C.3). Entsprechend haben die Aktionärinnen im Jahr 2002 im Rahmen eines Strategietreffens zum Ausdruck gebracht, dass die KAGA unter anderem dies tun soll: «Konkurrenz verhindern, Markt beruhigen» und «eine faire Politik unter den Aktionären betreiben».

1003. Diese drei Gegenstände bilden zusammen den Kerngegenstand der Zusammenarbeit: Den Wettbewerbsdruck dämpfen, der von den Kiesvorkommen im Aaretal resp. von deren Abbau auf die Aktionärinnen ausgeht

1004. Kapitel C.6.4 hat ergeben, dass die Beteiligten an den festgestellten Abmachungen da- mit den Zweck verfolgt haben, so den Besitzstand einer jeden Aktionärinnen zu schützen.

1005. Kapitel C.6.5 hat ergeben, dass die Beteiligten die Gegenstände A, B und C ihrer Abma- chungen über die Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA umgesetzt haben. Diese Umset- zung führt im Wesentlichen dazu, dass im Aaretal der Konkurrenzdruck abgeschwächt wird. Dem Aaretal werden potenzielle Akteurinnen entzogen und Dritte werden im Aaretal benach- teiligt.

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C.7 Vorzugskonditionen zu Gunsten der Aktionärinnen C.7.1 Gegenstand dieses Kapitels 1006. Die KAGA hat seit ihrer Gründung diverse Rabattformen zu Gunsten ihrer Aktionä- rinnen angewandt und diese zum Teil kumuliert. In diesem Kapitel werden alle diese Rabatt- formen gebündelt dargestellt. Hierbei wird zunächst untersucht, ob KAGA nicht nur Rabatte für Kiesprodukte, sondern auch Rabatte für das Deponieren gewährte (nachfolgend Unterka- pitel C.7.3). Anschliessend wird auf die generellen Preisvorteile (Listenpreise) der Aktionärin- nen für alle Kiesprodukte eingegangen (Unterkapitel C.7.4). Sodann werden die diversen zu- sätzlichen Preisvorteile der Aktionärinnen beim Einkauf von Wandkies beleuchtet wie «Mengenrabatte» für Aktionärinnen, Qualitätsrabatte und punktuelle Aktionen und Rückvergü- tungen (Unterkapitel C.7.5). Weiter wird der sogenannte Transportkostenausgleich beschrie- ben (die Bezahlung der Kosten für den Transport von Wandkies von den KAGA-Abbaustellen zu den Kieswerken der Aktionärinnen; Unterkapitel C.7.6). Abschliessend werden in einer Übersicht aller Vorzugskonditionen die diversen Rabatte und Preisvorteile zugunsten der Ak- tionärinnen zusammengetragen sowie das zusammenfassende Beweisergebnis festgehalten (Unterkapitel C.7.7). Wie im Überblick ausgeführt,1854 ist dieses Kapitel von besonderer Be- deutung für die Beurteilung, ob hierin eine missbräuchliche Verhaltensweise von KAGA zu erblicken ist. Ferner ist es besonders bedeutend für den mit dem Preissystem von KAGA zu- sammenhängenden Ausschluss der Arbitragemöglichkeit bei den Kiespreisen (insbesondere Unterkapitel C.7.4.1) und die Untersagung, mengenrabattreduzierte Kiespreise weiterzugeben (Unterkapitel C.7.4.2). C.7.2 Vorbemerkung: Das Gewähren von Vorzugskonditionen stellt vorliegend sowohl eine Koordination zwischen den Aktionärinnen als auch ein Verhalten von KAGA dar 1007. Wie sich folgend zeigen wird, wurden die in diesem Kapitel dargestellten Vorzugs- konditionen allesamt von den Aktionärinnen der KAGA gemeinsam beschlossen. Dies einer- seits, indem die Gründungsaktionärinnen dem KAGA-Vertrag zustimmten.1855 Andererseits hat der Verwaltungsrat von KAGA die im KAGA-Vertrag angelegten Privilegierungen der Aktionä- rinnen über Jahrzehnte mittels entsprechender Beschlüsse umgesetzt und konkretisiert.1856 Wie an anderer Stelle festgestellt wurde,1857 handelt es sich vorliegend bei den Beschlüssen im VR von KAGA zugleich um Konsense zwischen allen Aktionärinnen, deren entsandte VR- Mitglieder zustimmten. Diese «zusätzliche Zuordnung» an die Aktionärinnen ändert freilich nichts daran, dass Beschlüsse des VR von KAGA ebenfalls KAGA selbst zuzuordnen sind. C.7.3 Bessere Konditionen für Aktionärinnen auch im Bereich Deponie?

1008. Die weiter unten erfolgenden Ausführungen zeigen (C.7.4), dass sich die Aktionärinnen der KAGA beim Bezug von Kiesprodukten Vorteile verschafft haben (im Vergleich zu Nicht- Aktionärinnen). In diesem Kapitel wird untersucht, ob sich die Aktionärinnen auch bei den Prei- sen für das Deponieren von Material besser als Nicht-Aktionärinnen behandelt haben. Dabei werden folgende Fragen beleuchtet:

- Profitierten die Aktionärinnen, nicht aber Nicht-Aktionärinnen, auch von direkten Vor- zugspreisen für das Deponieren von Material (nachfolgend C.7.3.1)?

1854 Rz 224. 1855 Siehe dazu z.B. Rz 1032 f. Im Detail zum Abschluss des KAGA-Vertrags Rz 581 ff. 1856 Siehe dazu z.B. Rz 1033. 1857 Siehe dazu Rz 672 ff.

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- Profitierten die Aktionärinnen neben einem Ausgleich der Kosten für den Transport von Rohkies auch von einem Ausgleich der Kosten für den Transport von Deponiematerial? Damit verbunden wäre ein indirekter Vorzugspreis für das Deponieren von Deponiema- terial (nachfolgend C.7.3.2)?

- Profitierten die Aktionärinnen von einem Ausgleich der Kosten für den «Export» von Ma- terial aus dem Aaretal (nachfolgen C.7.3.3)? C.7.3.1 Direkte Vorzugspreise im Bereich Deponie für Aktionärinnen, nicht aber für Dritte in den Jahren 2001 und 2002

1009. Art. 3 des KAGA-Vertrags enthält eine Einigung darauf, dass KAGA den Aktionärinnen «Vorzugspreise» anbieten soll.1858 Die Bestimmung bezieht sich aber nur auf «Kiesmaterial» und somit nicht auch auf die Preise für das Deponieren von Deponiematerial.

1010. Dennoch praktizierten die Aktionärinnen in den Anfangsjahren der KAGA einen Vorzugs- preis zu ihren Gunsten auch im Deponiebereich (CHF 1.– anstatt CHF 1.50 pro m3).1859 1975 schafften sie die Deponiepreise wieder ab.1860 Per 1986 wurde erneut ein Preis für die Depo- nierung von Deponiematerial eingeführt und zwar ohne Differenzierung zwischen Aktionärin- nen und Nicht-Aktionärinnen.1861 Der Entscheid, überhaupt wieder einen Preis für die Depo- nierung von Material zu verlangen, war von Messerli angestossen worden, da die «Berner Unternehmen» «ohne Deponiegebühren allzu stark konkurrenziert» würden.1862 Bei der Dis- kussion dieses Traktandums machte [U10] zwar nachdrücklich darauf aufmerksam, dass die Einführung einer Deponiegebühr für sie einen «schweren Schlag» darstelle, weil dies ihre Kon- kurrenzfähigkeit gefährde; dennoch wurde vom VR alsdann einstimmig eine Deponiegebühr von CHF 1.– pro m3 beschlossen.1863

1011. KAGA erhöhte den Preis von CHF 1.– pro m3 im Jahr 1986 in den folgenden Jahren kontinuierlich. Aus den Akten ergeben sich bis 1999 folgende Anpassungen:1864 1987 auf CHF 2.– pro m3; 1989 auf CHF 3.– pro m3; 1991 auf CHF 4.– pro m3; 1999 auf CHF 6.– pro m3.

1012. Die folgende Tabelle gibt die Entwicklung der Deponiepreise für unverschmutzten Aus- hub ab dem Jahr 2000 wieder. Die Preise werden dabei in erster Linie in CHF pro Tonne angegeben, da KAGA ihre Preise seit 2002 so bekanntgibt.1865 KAGA hat für die Umrechnung von Tonnen in m3 für Aushubmaterial stets einen Faktor von 1,7 verwendet.1866 Gestützt auf diesen Faktor hat das Sekretariat die Tonnen-Preise der Jahre 2002 bis 2016 in m3-Preise

1858 Oben Rz 583. 1859 VR-Protokoll der KAGA vom 22.6.1971, T. 3, Act. II.C.X.5. 1860 VR-Protokoll der KAGA vom 20.2.1975, T. 2.g, Act. II.C.X.5; VR-Protokoll der KAGA vom 18.11.1976, T. 3, Act. II.C.X.32; VR-Protokoll der KAGA vom 24.4.1981, T. 5, Act. II.C.X.32. 1861 VR-Protokoll der KAGA vom 11.9.1985, T. 7, Act. II.C.X.32. 1862 VR-Protokoll der KAGA vom 21.3.1985, T. 3, Act. II C.X.32. 1863 VR-Protokoll der KAGA vom 11.9.1985, T. 7, Act. II.C.X.32. 1864 Die Quellenangaben für die Preiserhöhungen ab 2002 befinden sich in der Tabelle der nachfolgen- den Rz; 1999: VR-Protokoll der KAGA vom 10.10.1998, T. 4, Act. II.D.X.6; 1991: VR-Protokoll der KAGA vom 6.6.1990, T. 7, Act. II.C.X.32; 1989: VR-Protokoll der KAGA vom T. 1, Act. II.C.X.32; 1987: VR-Protokoll der KAGA vom 27.8.1986, T. 7, Act. II.C.X.32. 1865 Per 2002 beschloss der VR der KAGA (implizit) einstimmig (oben Rz 694 f.), den Preis für Aushub sauber 1B von CHF 6.– pro m3 auf CHF 8.– zu erhöhen und «das Deponiematerial ab 1.1.2002 in Tonnen anzunehmen und verrechnen». Er verwendete für die Umrechnung einen Faktor von 1,7, was einen Preis von CHF 4.70 pro Tonne ergab (VR-Protokoll der KAGA vom 29.11.2001, T. 4, Act. II.D.X.6; siehe auch VRA-Protokoll der KAGA vom 13.11.2001, T. 4, Act. II.C.X.61). 1866 Siehe z.B. für 2016: Act. IV, 13, Beilage 13, Jahr 2016, S. 1/8, Aare-Kies, Total 6, Aushubmaterial, 8.92 / 5.25 = 1,70; für 2012, 2011, 2008, 2006, 2002: Umrechnungsbehelfe Tonne / Kubikmeter für diese Jahre, 1B Aushub sauber: 1,70, Act. II.D.X.8.

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umgerechnet. Für die Preise von 2000 und 2001 hat es das Umgekehrte gemacht, indem es die m3-Preise gemäss KAGA-Preislisten in Tonnen-Preise umgerechnet hat.

Tabelle 41: Listenpreise der KAGA für Aushub 2000 bis 2016 (erstellt durch Wettbewerbsbehörde).

1013. Seit der Einführung der für alle Kundinnen gleichen Deponiepreise im Jahr 1986 ge- währte KAGA ihren Aktionärinnen nur punktuell Vorzugskonditionen. Am 6. Dezember 2000 beschloss der VR der KAGA einstimmig, den Aktionärinnen im Jahr 2001 einen Rabatt von 20 % auf den Deponiepreisen zu gewähren.1867 Ein Grund, weshalb der VR diesen Rabatt beschloss, ist dem entsprechenden VR-Protokoll nicht zu entnehmen. Wichtig war dem VR, dass der Rabatt nur den Aktionärinnen zu Gute kommen sollte: «Den Aktionären wird ein Ra- batt von 20 % auf den Deponiepreisen gewährt. Mit diesem Rabatt darf kein Handel betrieben werden!!!»1868

1014. Am 29. November 2001 beschloss der VR der KAGA, den Aktionärinnen den Rabatt von 20 % auf Deponiepreisen auch für das Jahr 2002 zu gewähren. Auch zu diesem Beschluss finden sich im entsprechenden VR-Protokoll keine Gründe. Dies erscheint besonders bemer- kenswert, da der VR gleichzeitig mit der Gewährung von Vorzugspreisen zu Gunsten der Ak- tionärinnen für das Deponieren von Material Massnahmen beschloss, welche die Anlieferung von Deponiematerial reduzieren sollten (Erhöhung der Deponiepreise und Annahme unter ge- wissen Umständen nur auf Voranmeldung).1869

1867 Ein Rabatt von 20 % zugunsten der Aktionärinnen bedeutet, dass Nicht-Aktionärinnen einen Mehr- preis von 25 % zu bezahlen haben (z.B. für das Jahr 2001: ein Rabatt von 20 % für die Aktionärin- nen auf den Preis von CHF 6.– pro m3 ergibt einen Preis von CHF 4.80 für die Aktionärinnen und somit einen Preiszuschlag von CHF 1.20 also 25 % für Dritte). 1868 VR-Protokoll der KAGA vom 6.12.2000, T. 4.3, Act. II.C.X.62; siehe auch Preisliste der KAGA 2001, Act. II.C.X.64. 1869 VR-Protokoll der KAGA vom 29.11.2001, T. 4.1, Act. II.C.X.62; siehe auch Preisliste der KAGA 2002, Act. II.C.X.69. 2016 10.00 gleiche Preise 17.00 Preisliste der KAGA 2016, Act. IV.13 2015 10.00 gleiche Preise 17.00 Preislisten der KAGA 2015, Act. IV.13; VR-Protokoll vom 16.12.2014, T. 2, Act. IV.13, Beilage 1 (explizit einstimmig) 2014 10.00 gleiche Preise 17.00 Preisliste der KAGA 2014, Act. II.D.X.128; VR-Protokoll vom 28.11.2013, T. 2.3, Act. II.B.X.258 (explizit einstimmig) 2013 10.00 gleiche Preise 17.00 Preisliste der KAGA 2013, Act. II.D.X.91; VR-Protokoll vom 29.11.2012, T. 2.3.3, Act. II.D.X.6 (explizit einstimmig) 2012 8.70 gleiche Preise 14.79 Preisliste der KAGA 2012, Act. II.A.X.217; VR-Protokoll vom 30.11.2011, T. 2.3.3, Act. II.D.X.6 (zwei Stimmenthaltungen) 2011 8.50 gleiche Preise 14.45 Preisliste Deponiematerial 2011, Act. II.A.X.217; VR-Protokoll vom 24.11.2010, T. 2.3.4, Act. II.D.X.6 (implizit einstimmig) 2010 7.90 gleiche Preise 13.43 Preisliste Deponiematerial 2011, Act. II.A.X.217; VR-Protokoll vom 02.12.2009, T. 2.4.4, Act. II.D.X.6 (implizit einstimmig) 2009 7.90 gleiche Preise 13.43 Preisliste Deponiematerial 2011, Act. II.A.X.217; VR-Protokoll vom 03.12.2008, T. 2.3.4, Act. II.D.X.6 (explizit einstimmig) 2008 7.20 gleiche Preise 12.24 Preisliste der KAGA 2008, Act. II.D.X.8; vgl. VR-Protokoll vom 02.12.2006, T. 2.3.1, Act. II.D.X.6 2007 7.00 gleiche Preise 11.90 Preisliste der KAGA 2008, Act. II.D.X.8; VR-Protokoll vom 06.12.2006, T. 2.4.1, Act. II.D.X.6 (implizit einstimmig) 2006 6.00 gleiche Preise 10.20 Preisliste der KAGA 2006, Entwurf, Act. II.C.X.98; VR-Protokoll vom 30.11.2005, T. 2.4.4, Act. II.B.X.258 (implizit einstimmig) 2005 6.00 gleiche Preise 10.20 Preisliste der KAGA 2005, Act. II.C.X.89; VR-Protokoll vom 02.12.2004, T. 2.2.2, Act. II.D.X.6 (explizit einstimmig) 2004 5.30 gleiche Preise 9.00 Preisliste der KAGA 2004, Act. II.C.X.83; VR-Protokoll vom 27.11.2003, T. 3.2.3, Act. II.D.X.6 (implizit einstimmig) 2003 5.30 gleiche Preise 9.00 Preisliste der KAGA 2003, Act. II.C.X.77; VR-Protokoll vom 28.11.2002, T. 5.3, Act. II.D.X.6 (explizit einstimmig) 2002 4.70 (3.76) 25%*) 8.00 (6.40) Preisliste der KAGA 2002, Act. II.C.X.69; VR-Protokoll vom 29.11.2001, T. 4 und 5.3, Act. II.D.X.6 (explizit einstimmig) 2001 3.53 (2.82) 25%*) 6.00 (4.80) Preisliste der KAGA 2002, Act. II.C.X.69; VR-Protokoll vom 06.12.2000, T. 4.3, Act. II.D.X.6 (implizit einstimmig) 2000 3.53 gleiche Preise 6.00 Preisliste 2001 der KAGA, Act. II.C.X.64; VR-Protokoll vom 08.12.1999, T. 4.1, Act. II.D.X.6 (explizit einstimmig) Listenpreis Aushub (Material 1B) Preis pro Tonne in Klammer: Aktionärspreis Mehrpreis für Dritte *) Siehe Erläuterungen dazu nachfolgend im Text. Jahr Preis pro m3 in Klammer: Aktionärspreis Quellen

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1015. Für das Jahr 2003 beschloss der VR der KAGA am 28. November 2002 hingegen aus- drücklich «kein Rabatt für Aktionäre» bei den Deponiegebühren.1870 Auch spätere Preisunter- schiede zwischen Aktionärinnen und anderen Kundinnen sind in den Akten nicht ersichtlich. Zwar diskutierte der VR der KAGA dieses Thema noch verschiedentlich. So «wünscht [...] eine Preisermässigung für KAGA-Aktionäre für Aushub zu überlegen» (2006).1871 Im Jahr 2008 wurde im VR intensiv über unterschiedliche Deponiepreise für Aktionärinnen und andere Kun- dinnen diskutiert.1872 Offenbar sind diese Initiativen aber versandet, jedenfalls finden sich nach 2002 keine Hinweise mehr auf praktizierte Preisdifferenzierungen zwischen Aktionärinnen und Dritten im Bereich Aushub. Dies deckt sich auch mit der Aussage von [...], Geschäftsführer der KAGA von 1985 bis 2015: «Eine Bevorzugung im Deponiebereich gibt es nicht, alle – auch die Aktionäre – werden gleich behandelt».1873 Dasselbe sagte [...] aus, damaliger Leiter techni- sches Büro der KAGA: «Was ich noch anfügen möchte, bei der Annahme für Aushub gab es nie Unterschiede. Der Preis war immer für alle gleich, also für Aktionäre und Dritte».1874 Freilich ist die Überzeugungskraft dieser beiden generellen Aussagen nicht über alle Zweifel erhaben, da darin die Preisdifferenzierungen von 2001 und 2002 unerwähnt bleiben. Wie dem auch sei, jedenfalls ist nicht erstellt, dass KAGA auch noch im Jahr 2003 oder später direkte Preisdiffe- renzierungen bei den Deponiepreisen vorgenommen hätte.

1016. Zusammenfassend kann somit festgehalten werden, dass der VR der KAGA für die Jahre 2001 und 2002 einen Rabatt auf die Deponiepreise zu Gunsten der Aktionärinnen fest- legte, der zu 25 % höheren Preise für Dritte führte. Ab dem Jahr 2003 lagen die Preislisten- preise für Aktionärinnen und Dritte auf demselben Niveau, weitere vom VR festgelegten Ra- batte auf die Deponiepreise zu Gunsten der Aktionärinnen sind nicht erstellt.1875 Diese ungleiche Behandlung von Aktionärinnen und Nicht-Aktionärinnen im Bereich Deponiepreise wurde somit vor Einführung der direkten Sanktionen im Kartellrecht beendet und danach nicht wieder aufgegriffen und fortgesetzt. Es wird deshalb darauf verzichtet, sie im Rahmen des vorliegenden Verfahrens weiter zu untersuchen und zu beurteilen. C.7.3.2 Teilweise Übernahme von Deponietransportkosten aufgrund des Transportkostenausgleichs für Rohkies: Indirekte Vorzugspreise für einige Aktionärinnen, nicht aber für Dritte, in den Jahren 2003 bis 2014

1017. Der Transportkostenausgleich stellt eine Vergütung dar, die an sich darauf zielt, dem Empfänger der Vergütung die Kosten auszugleichen, die ihm durch den Transport von Rohkies ab den Gruben der KAGA entstehen.1876 Allerdings führen zwei Aspekte dazu, dass die Aktio- närinnen der KAGA mit der «Subventionierung» ihrer Kosten für den Transport von Rohkies auch ihre Kosten für den Transport von Deponiematerial und damit die Kosten für das Depo- nieren an sich vergünstigt haben.

1018. Erster Aspekt: Wer Kies bei einer Kiesgrube holt, muss zwangsläufig dorthin fahren. Wer Deponiematerial zu einer Deponie bringt, muss zwangsläufig wieder zurückfahren. Zu den Kosten einer kiesbeladenen Fahrt ab Kiesgrube kommen somit zwangsläufig die Kosten einer Hinfahrt hinzu und zu den Kosten einer deponiematerialbeladenen Fahrt zur Deponie addieren sich zwangsläufig die Kosten einer Rückfahrt. Die Kosten für Hin- und Rückfahrt sind

1870 VR-Protokoll der KAGA vom 28.11.2002, T. 5.3, Act. II.D.X.6. 1871 VR-Protokoll der KAGA vom 23.3.2006, T. 7, Act. II.B.X.258. 1872 VR-Protokoll der KAGA vom 3.12.2008 T. 2.3.1, Act. II.D.X.6. 1873 EV von [...] vom 20.1.2015, Rz 65 f., Act. III.8. 1874 EV von [...] vom 13.1.2015, Rz 278 f., Act. III.5; siehe weiter die Aussagen von [...], EV von [...] vom 15.1.2015, Rz 422–424, Act. III.7. 1875 Siehe insb. Preisliste der KAGA 2003, Act. II.C.X.77; siehe auch VR-Protokoll der KAGA vom 12.11.2002, T. 5.3, Act. II.D.X.7. 1876 Ausführlich zum Transportkostenausgleich Rz 1092 ff.

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somit verknüpft und können aus dieser Perspektive als gesamthaft entstehende Transportkos- ten des Kies-Holens oder des Deponiematerial-Bringens angesehen werden.

1019. Mit dem Transportkostenausgleich verfolgten die Beteiligten den Zweck, zusätzliches Deponievolumen zu schaffen.1877 Im Einklang damit haben sie den Transportkostenausgleich bei seiner Einführung im Jahr 2002 explizit an die Bedingung geknüpft, dass die «Hinfahrt zu KAGA leer» erfolgt,1878 also nicht zugleich Deponiematerial zur Deponierung bei KAGA mitge- bracht wird. Folgerichtig haben die Beteiligten bei der Berechnung der Höhe des Transport- kostenausgleichs die gesamten Transportkosten für Hin- und Rückfahrt berücksichtigt, also nicht nur die Kosten für die (mit Kies beladene) Fahrt von der Grube zum Kieswerk der jewei- ligen Aktionärin, sondern auch die Kosten für die (leere) Hinfahrt. Denn die Kosten für Hin- und Rückfahrt sind – wie bereits gesagt – die Transportkosten, die für ein solches Kies-Holen insgesamt entstehen.

1020. Schon ein Jahr später, nämlich ab dem Jahr 2003 galt die Regel, dass der Transport- kostenausgleich nur bei «leerer Anfahrt» ausgerichtet wird, aber nicht mehr. In den ab 2003 vorgenommenen Berechnung des Transportkostenausgleichs haben die Beteiligten vielmehr auch einen Transportkostenausgleich dafür vorgesehen, falls die Hinfahrt mit Deponiematerial beladen erfolgt und auf der Rückfahrt Kies mitgenommen wird (die Beteiligten bezeichnen diese Konstellation als «Retourfuhren»)1879.1880 Und dies, obwohl das Holen von Kiesmaterial kein zusätzliches Deponiematerial schafft, wenn bei der Anfahrt Deponiematerial mitgebracht wird.1881 Die Beteiligten haben beschlossen, dass KAGA bei solchen «Retourfuhren», also bei mit Deponiematerial beladenen Hinfahrten und mit Kies beladenen Rückfahrten, 2/3 der ge- samten Transportkosten (also Hin- und Rückfahrt) übernimmt.1882

1021. Teilt man rechnerisch die gesamten Transportkosten je hälftig auf die Hin- und die Rück- fahrt auf, und geht man rechnerisch weiter davon aus, dass trotz des soeben beschriebenen reduzierten Ausgleichs von 2/3 bzw. 66,66 % der Gesamttransportkosten die gesamten Kos- ten der (kiesbeladenen) Rückfahrt ersetzt werden (also 50 % der Gesamttransportkosten), dann bleibt zur Subventionierung der (mit Deponiematerial beladenen) Hinfahrt immer noch 16,66 % der Gesamttransportkostenvergütung resp. 33,33 % der Kosten dieser Hinfahrt übrig. Dies bedeutet, dass die KAGA jede mit Deponiematerial beladene Hinfahrt einer transportaus- gleichsberechtigten Aktionärin um 1/3 vergünstigte.1883

1877 Rz 1106 f. 1878 VR-Protokoll der KAGA vom 1.5.2002, T. 2, Act. II.G.X.319; siehe auch VR-Protokoll der KAGA vom 30.5.2002, T. 5, wo festgehalten wird: «Diese Regelung gilt nur für Kieslieferungen zu den Werken der Aktionäre (…) bei leerer Anfahrt». Siehe dazu im Übrigen die weiteren Ausführungen in Rz 1100 ff. 1879 Siehe etwa die Berechnungen zum Transportkostenausgleich vom 27.3.2003, in denen mit Depo- niematerial beladene Hinfahrten mit Kiesrücktransport als «Retourfuhren (Rf)» bezeichnet werden (Act. II.G.X.319). 1880 Siehe dazu Rz 1116 ff. 1881 Rz 1116 und insbesondere Fn 2127. 1882 Für Transporte, bei denen es zu «Retourfuhren» kam, wurde «mit um 33 % reduzierten Fuhrkos- ten» gerechnet, was anders ausgedrückt heisst, dass bei Transporten, bei welchen Aushub mitge- bracht wurde, dennoch 67 % der gesamten Transportkosten ersetzt wurden. Dasselbe Vorgehen findet sich z.B. auch im TA Modell 2007 oder im TA Modell 2014 (alle Angaben finden sich in Act. II.G.X.319, namentlich das Dokument «Transportkostenausgleich TA für Wandkiesbezüge bei der KAGA zur Aufbereitung im Kieswerk» vom 27.3.2003 sowie die beiden Berechnungen TA Mo- dell 2007 und 2014). 1883 Kommt hinzu, dass fraglich erscheint, ob eine separierte rechnerische Aufteilung des Transport- kostenausgleichs auf die Kosten der Hinfahrt einerseits und die Kosten der Rückfahrt andererseits überhaupt angeht. Entscheidend sind stets die Gesamttransportkosten, die aus Hin- und Rückfahrt bestehen (vgl. dazu auch Rz 275 und 413 f. sowie Fn 2127). Wird nun bei «Retourfuhren» ein

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1022. Dass der Transportkostenausgleich ab 2003 nicht mehr nur bei «leerer Anfahrt» galt, bedeutet nichts anderes, als dass die Aktionärinnen der KAGA auch Transportkosten für das Anliefern von Deponiematerial subventionierten. Mit anderen Worten haben die Aktionärinnen ihr Modell des Transportkostenausgleichs so ausgestaltet, dass neben Anreizen für den Kies- bezug bei KAGA zugleich Anreize für das Anliefern von Deponiematerial zu KAGA entstanden.

1023. Zweiter Aspekt: Für die Anwendung des reduzierten Transportkostenausgleichs war nicht entscheidend, ob tatsächlich «Retourfuhren» oder «leere Anfahrten» erfolgten. Vielmehr wurde bei den Berechnungen des Transportkostenausgleichs für das Verhältnis «Retourfuh- ren» zu «leeren Anfahrten» eine diesbezügliche Annahme getroffen und angewandt: So gin- gen die Aktionärinnen davon aus, dass es sich bei Hofstetter, Kästli-Gruppe, Kiestag und Mes- serli in 33 % ihrer Fahrten um «Retourfuhren» handelt, bei Heimberg in 15 % der Fahrten, während bei Daepp von keinen «Retourfuhren» ausgegangen wurde.1884 Ob diese Annahmen der Realität entsprachen, wurde, soweit ersichtlich, nicht überprüft, obwohl es für KAGA ein Leichtes gewesen wäre, dies zu überprüfen – und selbst wenn, wurde jedenfalls die Berech- nungsmethode nie den tatsächlichen Gegebenheiten angepasst.

1024. In der nachfolgenden Tabelle wird der Kiesbezug pro Aktionärin deren Deponieanliefe- rung gegenübergestellt. Die Zahlen stammen aus den Tabellen «Bezüge Kies in m3 gesamt und nach Aktionären»1885 und «Lieferungen in KAGA-Deponien in m3 lose gesamt und nach Aktionären»1886. Die Aktionärinnen werden von links nach rechts nach folgendem Kriterium aufgelistet: Distanz zwischen den KAGA-Kiesgruben und den Werken der jeweiligen Aktionä- rin, beginnend mit der nächstgelegenen Aktionärin Aare-Kies (Daepp).1887 Rot eingefärbt sind alle angelieferten Deponievolumina, die in einem bestimmten Jahr höher sind als die bezoge- nen Kiesvolumina derselben Aktionärin. Marti ist in dieser Tabelle lediglich der Vollständigkeit halber aufgeführt, denn sie hat nie einen Transportkostenausgleich erhalten.1888 Beim Bezug ist zudem in Klammer jeweils die maximale Menge in m3 (z.B. 35'000) angegeben, bis zu wel- cher in diesem Jahr jede Aktionärin den Transportkostenausgleich beziehen konnte.

Transportkostenausgleich ausgerichtet, reduziert dies die Transportkosten insgesamt. Dadurch fal- len die Gesamttransportkosten bei «Retourfuhren», die mit einem Transportkostenausgleich unter- stützt werden, geringer aus als die Gesamttransportkosten bei einer Deponierung mit leerer Rück- fuhr. Selbst wenn der Transportkostenausgleich weniger als 50 % der gesamten Transportkosten ausmacht, werden damit somit durch Reduktion der Gesamttransportkosten die Kosten für die De- ponierung reduziert. 1884 Siehe Act. II.G.X.319, namentlich das Dokument «Transportkostenausgleich TA für Wandkiesbe- züge bei der KAGA zur Aufbereitung im Kieswerk» vom 27.3.2003 sowie die beiden Berechnungen TA Modell 2007 und 2014. 1885 Rz 522. 1886 Rz 527. 1887 Siehe dazu die Reihenfolge in der Tabelle des TA 2003, Rz 798. 1888 Siehe zum Transportkostenausgleich im Allgemeinen Rz 1092 ff.; zur Nichtgewährung an Marti siehe etwa Rz 1087, 1097 und 1100.

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Tabelle 42: Bezüge von Kies vs. Anlieferung von Deponiematerial der Aktionärinnen von 2002 bis 2013 (erstellt durch Wettbewerbsbehörde).

1025. Diese Volumina legen nahe, dass die in den Berechnungen getroffenen Annahmen1889 bezüglich dem Verhältnis zwischen «Retourfuhren» und «leeren Anfahrten» in den ersten zwei Jahren (2003 und 2004) eher zu hoch waren, d.h., der Anteil «Retourfuhren» in der Praxis geringer gewesen sein dürften als für die Berechnung angenommen.1890 Später dürften die Annahmen für einzelne Aktionärinnen in gewissen Jahren hingegen – z.T. deutlich – zu tief gewesen sein, d.h. der Anteil «Retourfuhren» dürfte in der Praxis grösser gewesen sein als für die Berechnung angenommen.1891 Diese Unterschätzungen dürften sich bei den Aktionä- rinnen (mit Ausnahme von Kästli-Gruppe) allerdings mit Überschätzungen in anderen Jahren wieder mehr oder weniger ausgeglichen haben.1892 Hervorzuheben sind aber zwei Punkte. Erstens: Bei Kästli-Gruppe war das deponierte Volumen von 2006 bis 2012 in jedem Jahr grösser als die bezogene Kiesmenge und machte auch 2013 noch mehr als die Hälfte aus.

1889 Siehe oben Rz 1020. 1890 Allenfalls mit Ausnahme einer geringfügigen Unterschätzung bezüglich Heimberg im Jahr 2003. 1891 So bei Heimberg 2007 und 2008, bei Kästli 2006–2013, bei Kiestag 2005, 2006, 2007 und 2009, bei Messerli 2005 und 2006 und bei Hofstetter 2012 und 2013. 1892 So bei Kiestag 2008, 2010–2013, bei Messerli 2007–2013 und bei Hofstetter 2005–2011. Bei Heim- berg stimmte die Annahme in den übrigen Jahren in etwa mit der Realität überein, die Überschät- zung war also eher gering. Alle A° Aarekies Heimberg Kästli Kiestag Messerli Hofstetter Marti Bezug (35'000) 307'212 77'028 67'502 74'516 12'101 35'054 40'810 202 Lieferung 106'572 1'086 8'998 45'363 219 5'045 44'030 1'409 Bezug (35'000) 303'328 78'319 37'712 94'747 2'632 34'372 42'032 13'514 Lieferung 169'583 38 5'935 109'386 54 7'570 43'143 1'129 Bezug (35'000) 400'049 121'423 68'174 113'590 7'775 35'000 37'459 16'628 Lieferung 182'687 46 8'674 157'227 1'050 8'436 0 7'254 Bezug (35'000) 353'722 119'004 51'980 98'921 6'521 35'238 35'223 6'835 Lieferung 138'703 100 5'864 118'855 9 8'416 34 5'425 Bezug (35'000) 301'424 117'133 47'618 57'311 3'304 35'009 40'889 160 Lieferung 155'950 4 6'922 142'849 2'165 3'570 35 405 Bezug (35'000) 276'239 114'651 15'107 82'942 3'066 29'390 29'877 1'206 Lieferung 142'574 106 15'829 122'351 889 1'388 0 2'011 Bezug (35'000) 294'253 70'064 50'157 96'325 2'667 37'513 37'500 27 Lieferung 136'995 4'769 9'745 120'997 1'115 104 0 263 Bezug (30'000) 349'829 135'490 61'655 82'397 2'542 32'183 32'254 3'308 Lieferung 141'832 23'958 9'308 85'140 7'549 12'406 0 3'470 Bezug (25'000) 265'474 97'739 66'922 42'440 4'221 27'715 25'067 1'370 Lieferung 68'503 9'869 7'703 6'543 26'141 17'282 0 965 Bezug (25'000) 202'964 59'969 35'827 37'917 8'918 25'973 25'029 9'331 Lieferung 25'358 8'778 5'628 6'783 256 1'438 0 2'476 Bezug (25'000) 189'405 29'463 57'045 28'164 13'601 25'998 26'141 9'393 Lieferung 21'763 1'588 9'469 5'980 2'405 61 371 1'890 Bezug 271'160 74'292 59'920 21'650 18'170 36'504 43'567 17'057 Lieferung 34'582 9'240 7'659 6'068 3'655 4'944 0 3'016 Bezug 271'763 94'445 74'040 29'359 6'529 26'590 26'668 14'242 Lieferung Bezug 186'011 59'677 48'425 20'220 3'671 12'768 32'088 9'162 Lieferung Bezüge von Kies und Anlieferung von Deponiematerial aller Aktionärinnen, 2002 bis 2013, Angaben in m 3 lose 2000 2013 2012 2011 2010 2009 2008 2007 2006 2005 2001 2004 2003 2002

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Die für die Berechnung des Transportkostenausgleichs getroffene Annahme, dass nur ein Drit- tel aller transportkostenausgleichs-berechtigten Fahrten von Kästli-Gruppe «Retourfuhren» waren, erscheint bei dieser Ausgangslage realitätsfern. Mit anderen Worten dürfte die Anzahl «Retourfuhren» bei Kästli-Gruppe in der Praxis konstant wesentlich grösser gewesen sein als für die Berechnungen angenommen. Zweitens: Hofstetter (deren Vertreter im VR von KAGA der spiritus rector der Wiederbelebung des Transportkostenausgleichs war)1893 hat – ganz im Sinne des von den Aktionärinnen mit dem Transportkostenausgleich angestrebten Zwecks, zusätzliches Deponievolumen zu schaffen – bis und mit 2011 jeweils in etwa die transportkos- tenausgleichs-berechtigte Menge Kies bezogen, dabei aber fast nichts bei KAGA deponiert, also nahezu ausschliesslich «leere Anfahrten» gemacht. 2012 und 2013 änderte Hofstetter ihr Verhalten grundlegend – in diesen zwei Jahren überstieg die von ihr deponierte Menge die bezogene Kiesmenge. Entsprechend dürfte sie in diesen zwei Jahren primär «Retourfuhren» gemacht haben. Über die gesamte Zeit hinweg betrachtet dürfte bei Hofstetter das Verhältnis zwischen «Retourfuhren» und «leeren Anfahrten», das für die Berechnungen angenommen wurde, aber mit dem realen Verhältnis übereinstimmen.

1026. Dass der reduzierte Transportkostenausgleich für «Retourfuhren» nicht anhand der ef- fektiven «Retourfuhren» angewandt wurde, sondern gestützt auf ein angenommenes Verhält- nis von «Retourfuhren» zu «leeren Anfahrten», schuf einen Anreiz für die Aktionärinnen, mehr Deponiematerial bei KAGA zu deponieren. Denn hatten sie weniger «Retourfuhren» als bei ihnen angenommen wurden, erhielten sie bei einigen ihrer «leeren Anfahrten» bloss einen reduzierten Transportkostenausgleich anstatt den Vollen. Hatten sie hingegen mehr «Retour- fuhren» als angenommen, profitierten sie bei den die Annahme übersteigenden «Retourfuh- ren» vom vollen Transportkostenausgleich anstatt vom reduzierten, wodurch der Transport- kostenausgleich die Deponierung bei KAGA für sie noch zusätzlich vergünstigte.

1027. Zusammengefasst ist damit erstellt, dass KAGA mit dem Transportkostenausgleich res- pektive mit dessen reduzierter Gewährung auch bei «Retourfuhren» und der Abstützung auf ein angenommenes Verhältnis von «Retourfuhren» und «leeren Anfahrten» Anreize dafür setzte, Material bei KAGA zu deponieren. Die transportkostenausgleichs-berechtigten Aktio- närinnen haben zwar von KAGA nicht tiefere Preise für die Deponierung erhalten als andere Kundinnen. Ihnen wurden aber – zumindest teilweise – die Kosten für den Transport von De- poniematerial zu KAGA ersetzt, wodurch sich ihre Gesamtkosten für eine Deponierung bei KAGA reduzierten.

1028. Auf den Transportkostenausgleich wird nachfolgend hinsichtlich der Kiespreisvergünsti- gung vertieft eingegangen, worauf weiterführend verwiesen sei.1894 C.7.3.3 Transportkostenausgleich für «Export» von Material aus dem Aaretal?

1029. Ein Ausgleich von Kosten für den Transport von Deponiematerial ist im KAGA-Vertrag nicht vorgesehen. Im Jahr 2002 wurde im VR der KAGA aber folgende «Lenkungsmass- nahme» diskutiert: «Export von Deponiematerial in fremde Deponien ausserhalb des Markt- gebietes der KAGA bzw. des Aktionskreises der Aktionäre (Deponiebedarf von Aushubfirmen lenken)». Damit sollte «versucht werden, das von Aushubfirmen generierte Deponiematerial frühzeitig zu eruieren (insb. durch die Aktionärinnen mit Bauunternehmungen) und zentral von der KAGA aus in fremde Deponien zu lenken. Um Kies-Rückfuhren in den Markt der Aktionäre und indirekt in den Kiesabsatzmarkt der KAGA zu verhindern, wird die notwendige Preisdiffe- renz (Transportkosten+Deponiegebühr) aus einer ’Kampfkasse’ der KAGA bezahlt».1895

1030. Die Massnahme wurde daraufhin noch verschiedentlich im VR von KAGA diskutiert und der Direktion wurde im Jahr 2002 die Kompetenz erteilt, «Fr. 105'000.– für Aktionärsfirmen als

1893 Siehe Rz 1097 und 1107. 1894 Rz 1092 ff. 1895 Protokoll der Strategiesitzung VR KAGA vom 11. und 12.4.2002, T. 7 D, Act. II.D.X.10.

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Transportausgleich einzusetzen», um mit einem Transportkostenausgleich für den «Schutt- Export» in andere Deponien Erfahrungen zu sammeln.1896 Soweit ersichtlich wurde das Projekt eines Transportkostenausgleichs für den «Export» von Schutt in andere Deponien später aber nicht weiterverfolgt. Da dieses Verhalten noch vor Einführung der direkten Sanktionen im Kar- tellgesetz eingestellt und später nicht wieder aufgegriffen wurde, wird darauf verzichtet, es im Rahmen des vorliegenden Verfahrens weiter zu untersuchen und zu beurteilen. C.7.4 Bessere Listenpreise für die Aktionärinnen für alle Kiesmaterialien

1031. Nachfolgend wird der generelle Preisvorteil festgestellt, den sich die Aktionärinnen der KAGA durch bessere Listenpreise für sämtliche Kiesprodukte gewährten. Dabei wird gezeigt, dass dieser generelle Preisvorteil zugunsten der Aktionärinnen einerseits auf einem Grund- satzentscheid beruht, den die Aktionärinnen im KAGA-Vertrag getroffen haben, und dass er andererseits mit regelmässigen Beschlüssen im VR der KAGA bekräftigt und konkretisiert wurde (C.7.4.1). Dabei wird auch die Dauer dieser Bevorzugung aufgezeigt. Anschliessend wird das Ausmass der generellen Listepreisvorteile für die Aktionärinnen dargestellt (C.7.4.2) und erläutert, dass diese Vorteile – im Gegensatz zu anderen Preisvorteilen1897 – für alle Akti- onärinnen galten (C.7.4.4). Am Schluss des Kapitels wird beleuchtet, welchen Zweck die Ak- tionärinnen und die KAGA mit der Gewährung von Aktionärspreisen verfolgt haben (C.7.4.5). C.7.4.1 Der Grundsatzentscheid für Vorzugspreise zugunsten der Aktionärinnen und die Dauer der Bevorzugung

1032. Wie oben dargestellt, legt der KAGA-Vertrag vom 20. März 1970 in Art. 3 fest, dass die Aktionärinnen der KAGA das Kiesmaterial, das in ihren Werken verarbeitet wird, zu einem Vorzugspreis erhalten, der von Jahr zu Jahr vom Verwaltungsrat neu festgesetzt wird.1898 An der VR-Sitzung vom 2. Dezember 1970 wurde zwar beschlossen, «bei der nächsten Revision der Statuten die Bestimmung zu eliminieren, wonach die Aktionäre für den Kiesbezug einen Vorzugspreis geniessen sollen».1899 Ein Blick in die Statuten vom 20. März 1970 zeigt aber, dass eine solche Bestimmung darin gar nicht enthalten war1900 – ebenso wenig wie in späteren Statuten der KAGA.1901 Möglicherweise irrte sich der VR an seiner Sitzung auch bloss über das Dokument, in welchem die Bestimmung über den Vorzugspreis enthalten ist (KAGA- Vertrag anstatt Statuten). Wie dem auch sei, die Bestimmung über den Vorzugspreis im KAGA-Vertrag wurde jedenfalls trotz dieses Vermerks im VR-Protokoll vom 2. Dezember 1970 seit ihrem Ursprung weder aufgehoben noch geändert.1902

1033. Die Aktionärinnen haben sich somit bereits seit Anbeginn von KAGA darauf geeinigt, dass den Aktionärinnen Kiesmaterial zur Weiterverarbeitung in ihren Werken grundsätzlich zu besseren Preisen zur Verfügung stehen soll als anderen Abnehmerinnen. Sie haben damit den Grundsatzentscheid zur Ungleichbehandlung verschiedener Abnehmerinnen von Kiesma- terial gefällt. Sie haben sich weiter darauf geeinigt, dass der Verwaltungsrat das Ausmass der

1896 VR-Protokoll der KAGA vom 1.5.2002, T. 3, Act. II.G.X.319; VRA-Protokoll der KAGA vom 6.5.2002, T. 5, Act. II.D.X.7; VR-Protokoll der KAGA vom 30.5.2002, T. 6, Act. II.G.X.319. 1897 So galt z.B. der Transportkostenausgleich nicht für Marti-Gruppe, sondern nur für Aktionärinnen, die über ein Kieswerk verfügen, das nicht allzu weit von KAGA entfernt liegt (siehe dazu Rz 1087, 1097 und 1100). 1898 Siehe Rz 583 und Rz 1032 ff. 1899 VR-Protokoll der KAGA vom 2.12.1970, T. 3.4, Act. II.C.X.5. 1900 Statuten der KAGA vom 20.3.1970, Act. II.C.X.9. Die erste Statutenänderung fand soweit ersicht- lich an der GV vom 22.6.1973 statt (sie betraf eine Erhöhung des Aktienkapitals; GV-Protokoll der KAGA vom 22.6.1973, T. 6, Act. II.C.X.13). Es ist somit davon auszugehen, dass anlässlich der VR-Sitzung am 2.12.1970 noch die Statuten vom 20.3.1970 galten. 1901 Siehe auch die Statuten der KAGA vom 27.4.1995, Act. II.G.X.2. 1902 Siehe zu den erfolgten aktenkundigen formellen Änderungen des KAGA-Vertrags Rz 590 ff.

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Vorzugspreise Jahr für Jahr festlegt, wobei sie dem Verwaltungsrat auch eine faktische Auf- hebung der Ungleichbehandlung anheimstellten, indem sie keinen Mindestpreisunterschied festlegten. Da Beschlüsse im Verwaltungsrat der KAGA seit der Gründung der KAGA durch einfache Mehrheit beschlossen werden,1903 hat sich jede Aktionärin mit dem Grundsatzent- scheid zugleich damit einverstanden erklärt, die konkrete Festlegung von Preisen durch den VR von KAGA zu akzeptieren, auch wenn sie bei einem konkreten Preisbeschluss im VR da- gegen stimmen sollte.

1034. In den Jahren 2000–2014 haben die Verwaltungsräte der KAGA jeweils die jährlichen Preislisten für sämtliche Kiesprodukte beschlossen. Ausser für das Jahr 2012 haben sie diese Entscheide über die Ungleichbehandlung verschiedener Kundengruppen explizit oder impli- zit1904 einstimmig gefällt. Und selbst im einen «Ausnahmejahr» 2012 wurde nicht dagegen vo- tiert, sondern erfolgten bloss zwei Stimmenthaltungen (namentlich nicht genannter Verwal- tungsratsmitglieder), wobei zumindest die eine Stimmenthaltung mutmasslich einen anderen Hintergrund als die Preisdifferenzierung haben dürfte (bei der Diskussion des Budgets äus- serte nämlich ein VR-Mitglied, «das Budget sei zu wenig ambitiös»).1905 Die nachfolgend dar- gestellte konkrete Ausgestaltung der im Grundsatzentscheid angelegten Ungleichbehandlung verschiedener Abnehmer durch die KAGA stellt somit nicht nur ein Verhalten der KAGA dar, sondern gleichzeitig auch einen Konsens zwischen den Aktionärinnen.1906

1035. Dieser Konsens auf gezielte Bevorzugung der Aktionärinnen beinhaltet implizit auch eine Einigung der beteiligten Unternehmen darüber, dass die bevorzugten Aktionärinnen ihren Vor- teil nicht an Dritte weitergeben dürfen, sondern von diesen mindestens denjenigen Preis ver- langen müssen, den auch KAGA von Dritten verlangt. Dies wurde bereits im Rahmen der Prü- fung dargelegt, welches Verhalten die Aktionärinnen voneinander im Umgang mit Dritten er- warten.1907 Ergänzend zu den dortigen Feststellungen bleibt vertiefend Folgendes anzuführen:

1036. Belegt wird dieses mitenthaltene Verständnis und dessen Einhaltung allein schon durch die Tatsache, dass Dritte in den Jahren von 1982 bis und mit 2014 regelmässig jährlich meh- rere 10'000 m3 Kies bei KAGA bezogen haben,1908 und zwar zu einem wesentlich über dem Aktionärspreis liegenden Preis.1909 Das hätten sie nicht getan, wenn sie den Kies von KAGA über deren Aktionärinnen günstiger hätten beziehen können. Und die Aktionärinnen hätten nicht darauf verzichtet, diesbezügliche Angebote zu machen und damit diese tiefhängenden Früchte zu ernten, wenn kein gemeinsames Verständnis darüber bestanden hätte, genau das

1903 Siehe bereits die Statuten der KAGA vom Gründungstag der KAGA vom 20.3.1970, Art. 26; siehe aber auch Statuten von 1990, Art. 25 (Act. II.C.X.9 und Act. II.G.X.2). 1904 Siehe dazu Rz 694 f. 1905 Für 2014 (explizit einstimmig): VR-Protokoll der KAGA vom 28.11.2013, T. 2.3.1–2.3.5, Act. II.D.X.6; Preisliste 2014, Act. II.D.X.128. Für 2013 (explizit einstimmig): VR-Protokoll der KAGA vom 29.11.2012, T. 2.3.1–2.3.5, Act. II.A.X.338; Preisliste 2013, Act. II.D.X.91. Für 2012 (zwei Ent- haltungen): VR-Protokoll der KAGA vom 30.11.2011, T. 2.3.1–2.3.5, Act. II.A.X.252; Preise siehe auf Preisliste 2013, Act. II.D.X.91. Für 2011 (implizit einstimmig): VR-Protokoll der KAGA vom 24.11.2010, T. 2.3.1–2.3.6, Act. II.B.X.258; Preisliste 2011, Act. II.A.X.217. Für 2010 (implizit ein- stimmig): VR-Protokoll der KAGA vom 2.12.2009, T. 2.4.1–2.4.6, Act. II.D.X.6; Preise siehe auf Preisliste 2011, Act. II.A.X.217. Für 2009 (explizit einstimmig): VR-Protokoll der KAGA vom 3.12.2008, T. 2.3.1–2.3.6, Act. II.B.X.258; FIKO-Protokoll der KAGA vom 10.11.2008, Act. II.B.X.463. Für 2008 (explizit einstimmig): VR-Protokoll der KAGA vom 6.12.2007, T. 2.3.1– 2.3.5, Act. II.B.X.258; Preisliste 2008, Act. II.D.X.8. Für 2007 (implizit einstimmig): VR-Protokoll der KAGA vom 6.12.2006, T. 2.4.1–2.4.5, Act. II.B.X.258; Preise siehe auf Preisliste 2008, Act. II.D.X.8. Für 2006 (implizit einstimmig): VR-Protokoll der KAGA vom 30.11.2005, T. 2.4.4, Act. II.B.258; Preisliste 2006 (Entwurf), Act. II.C.X.98. Für 2005 (implizit einstimmig): VR-Protokoll der KAGA vom 2.12.2004, T. 2.4.4, Act. II.B.X.258; Preisliste 2005, Act. II.C.X.89. Für 2004 (implizit einstimmig): VR-Protokoll der KAGA vom 27.11.2003, T. 3.2.3, Act. II.B.X.258; Preisliste 2004, Act. II.C.X.83. 1906 Siehe dazu auch Rz 1007. 1907 Oben Rz 919–923 sowie Rz 989. 1908 Act. IV.13, Beilage 22, S. 9. 1909 Vgl. Rz 1059.

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eben nicht zu tun. Offen ist, ob und gegebenenfalls welche Mengen von KAGA abgebautem Kies die Aktionärinnen dennoch weiterverkauft haben. Alluvia gibt an, bei KAGA bezogenes Kies ausschliesslich zum Eigengebrauch zu verwenden.1910

1037. Ebenfalls belegt wird dieses mitenthaltene Verständnis dadurch, dass der Konsens über die Nicht-Weitergabe der Vorzugspreise der Aktionärinnen an Dritte teilweise sogar noch ex- plizit festgehalten wurde. So wird in Art. 3 des KAGA-Vertrags festgelegt, dass die KAGA- Aktionärinnen das Recht haben, Kiesmaterial ab den Abbaustellen der KAGA direkt an ihre Kundinnen zu verkaufen, wobei der VR der KAGA den Preis dieses Materials jedes Jahr ver- bindlich festlegt.1911 Und weiter heisst es im KAGA-Vertrag ganz allgemein: «Eine Preisunter- bietung mit Kiesmaterial aus den Ausbeutungs- und Produktionsstätten der Kies AG Aaretal (KAGA) ist nicht statthaft». Die Einhaltung dieser Klausel wurde sogar mit einer Konventional- strafe in der Höhe von CHF 5.– pro Kubikmeter Kies zusätzlich verstärkt. Damit wurde explizit festgehalten, dass die KAGA-Aktionärinnen beim Weiterverkauf von KAGA-Kies an Dritte den vom VR der KAGA festgelegten Preis für Dritte nicht unterbieten dürfen.1912 Auch später wurde in verschiedenen Zusammenhängen noch ausdrücklich an diese Pflicht erinnert, beispiels- weise beim Umgang der Aktionärinnen mit ihrem Preisvorteil des Transportkostenaus- gleichs.1913 So hielt der VR der KAGA im Jahr 2002 in seinem (implizit)1914 einstimmigen stra- tegischen Entscheid, das Instrument des Transportkostenausgleichs zu nutzen, fest, dass dieser «nur für die Kieswerke, nicht für die Bauunternehmungen und nicht für Lieferungen auf Baustellen» gilt. Zur Klarstellung enthält die Einigung im VR diese unmissverständliche Anord- nung: «Mit dem Kies darf kein Handel betrieben werden».1915 Im selben Sinn erinnerte der VR- Präsident der KAGA im Jahr 2000 jene Aktionärinnen der KAGA, die selbst im Baubereich tätig sind, daran, Preisvorteile aus Sonderpreisrabatten nicht weiterzugeben: «Der Präsident [...] weist darauf hin, dass mit diesem Sonderpreis bei den Baufirmen Kästli AG, [U11] und Marti AG kein Handel betrieben werden darf. Die Differenz darf sich auf keinen Fall bis auf die Baustelle auswirken».1916

1038. Marti-Gruppe macht in ihrer Stellungnahme zum Antrag geltend, sie habe von den Preis- vorteilen für die Aktionärinnen nicht profitiert und hätte höhere Dividenden vorgezogen. Dieser Konsens laufe daher den Interessen von Marti-Gruppe zuwider. Das schliesse eine Beteiligung von Marti-Gruppe daran aus.1917 Dieses Vorbringen von Marti-Gruppe überzeugt nicht. Zu- nächst geht es hier nicht um die Preisvorteile von KAGA an die Aktionärinnen als solche, son- dern um den Konsens, diese nicht an Dritte weiterzugeben. Diesbezüglich wurde festgestellt, dass Marti-Gruppe an diesem Konsens mitbeteiligt war – schon nur, indem sie den KAGA- Vertrag mitunterzeichnete, in dem dieser Konsens festgehalten ist. Zutreffend mag zwar sein, dass Marti-Gruppe höhere Dividenden anstelle von Preisvorteilen zu Gunsten der Aktionärin- nen bevorzugt hätte, da sie von diesen nicht profitierte. Aus den VR-Protokollen von KAGA geht das allerdings nicht hervor. Es mag nun sein, dass Marti-Gruppe in Anbetracht der Kräf- teverhältnisse im VR von KAGA darauf verzichtete, ihre Anliegen zu äussern und auf deren

1910 Act. VIII.140. 1911 Rz 583. 1912 Vgl. dazu auch Rz 726. 1913 Beim Transportkostenausgleich handelt es sich um einen Preisvorteil für Aktionärinnen, der über den Aktionärspreis hinaus gewährt wurde. Die Einführung und die Bedeutung des Transportkos- tenausgleichs wird erläutert in Rz 1092 ff. 1914 Rz 694 f. 1915 VR-Protokoll der KAGA vom 1.5.2002, T. 2, Act. II.D.X.6 (dazu auch Rz 1100); siehe bereits den VR-Entscheid zur Wiedereinführung des Transportkostenausgleichs im Jahr 2001 (dazu auch Rz 1097): «(…) ein Handel im Markt (Baustellenbelieferung) ist untersagt» (VR-Protokoll der KAGA vom 20.9.2001, T. 6, Act. II.D.X.6). 1916 VR-Protokoll der KAGA vom 6.12.2000, T. 2, Act. II.C.X.62, Hervorhebung im Original; siehe auch das Handelsverbot bei den Deponiepreisrabatten (Rz 1009 ff. und VR-Protokoll der KAGA vom 6.12.2000, T. 4.3, Act. II.D.X.6). 1917 Act. VIII.158 Rz 44–46, Act. IX.30 Beilage 4 Rz 19.

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Festhaltung in den VR-Protokollen zu insistieren. Folge davon ist allerdings, dass es an einer von Marti-Gruppe geäusserten Distanzierung gegenüber den anderen Vertragspartnern fehlt. Ein bloss anders gerichtetes individuelles Interesse von Marti-Gruppe führt im Übrigen nicht dazu, dass sie nicht Konsensbeteiligte sein könnte. Hierbei geht es um die Überlegungen von Marti-Gruppe, weshalb sie sich am Konsens beteiligte. Zumal es einer Partei ohne Weiteres freisteht, sich auch an einem Konsens zu beteiligen, der ihren Interessen eigentlich zuwider- läuft, spielen diese individuellen Überlegungen zur Konsensbeteiligung letztlich keine Rolle, solange die Konsensbeteiligung festgestellt ist. Und das ist hier der Fall. Zudem hat sich Marti- Gruppe auch nicht gegenüber den anderen Aktionärinnen vom KAGA-Vertrag distanziert oder diesen gekündigt.

1039. Naheliegend ist, dass dieser mitenthaltende Konsens darüber, dass die Aktionärinnen ihre Preisvorteile bei einem Kiesbezug bei KAGA nicht an Dritte weitergeben dürfen, auch Folgen für die Preise hatte, welche die Aktionärinnen für von ihnen selbst abgebauten Kies von Dritten verlangten. Der von KAGA gegenüber Dritten gesetzte Preis dürfte sich nämlich als Richtpreis, wenn nicht sogar als Mindestpreis für den von den KAGA-Aktionärinnen selbst abgebauten Kies ausgewirkt haben, jedenfalls für diejenigen Aktionärinnen, deren Kiesgewin- nungsstätten in der Nähe von denjenigen von KAGA liegen. Für die übrigen Aktionärinnen ist nämlich kaum kontrollierbar, ob eine Aktionärin nun von ihr selbst abgebauten oder von KAGA bezogenen Kies an Dritte verkauft. Hätte eine Aktionärin, die bei KAGA Kies bezieht, von Drit- ten einen tieferen Preis für Kies verlangt als der von KAGA für Dritte festgelegte Preis, hätte dies unweigerlich zu Diskussionen im VR von KAGA darüber geführt, ob diese Aktionärin – entgegen dem mitenthaltenen Konsens – ihren Aktionärspreis nicht doch teilweise an Dritte weitergibt. Zumindest seit 2004 enthalten die VR-Protokolle von KAGA jedoch keine Hinweise auf diesbezügliche Diskussionen. Damit steht allerdings noch nicht fest, dass der mitenthal- tene Konsens, wonach die Aktionärinnen ihre Preisvorteile bei einem Kiesbezug bei KAGA nicht an Dritte weitergeben dürfen, sondern von diesen mindestens denjenigen Preis verlan- gen müssen, den auch KAGA von Dritten verlangt, auch zugleich eine Abmachung über den Mindestpreis für den von den Aktionärinnen selbst abgebauten Kies mitumfasst resp. sich die Aktionärinnen infolgedessen so aufeinander abgestimmt verhielten. Um dies rechtsgenüglich nachzuweisen, bedürfte es weiterer Ermittlungen, worauf in Anbetracht der bisherigen Verfah- rensdauer aus Opportunitätsgründen verzichtet wird. Bei diesem offenen Beweisergebnis muss infolge der Beweislastverteilung zu Gunsten der Parteien unterstellt werden, dass keine Vereinbarung auch über den Mindestpreis für den von den Aktionärinnen selbst abgebauten Kies besteht, sondern «nur» eine solche über den Mindestpreis für den von den Aktionärinnen bei KAGA bezogenen Kies.

1040. Am 3. Dezember 2014 – also nach der Eröffnung der vorliegenden Untersuchung – be- schloss der VR der KAGA, für das Jahr 2015 den Preisvorteil der Aktionärinnen erstmals auf null zu setzen, d.h. bis auf Weiteres auf eine Preisdifferenzierung zugunsten der Aktionärinnen zu verzichten: «Ab 1.1.2015 werden Einheitspreise bestimmt (Aktionäre und Dritte gleich) mit einem allfälligen Mengenrabatt. Ein Ausschuss, best. aus [...], [...] und [...] erarbeitet Vor- schläge bis zur nächsten VR-Sitzung».1918 Noch im November 2014 hatte KAGA-intern aller- dings die Absicht bestanden, weiterhin eine Preisdifferenzierung anzuwenden. Im Entwurf der (internen) Preisliste 2015 vom 25. November 2014, der bei einem VR-Mitglied von KAGA be- schlagnahmt worden ist, sind jedenfalls weiterhin unterschiedliche Preise für «Aktionäre» ei- nerseits und «Allgemein» andererseits aufgeführt, z.B. Kiessand ab Wand, unsortiert für Dritte zum Preis von CHF 9.50 / t und für Aktionärinnen zum Preis von CHF 7.– / t.1919 Zum Grund der Aufhebung machten die befragten Personen unterschiedliche Angaben: während einige vermuteten, dies sei eine Reaktion auf die Zeitungsberichte1920 oder Folge einer anwaltlichen

1918 VR-Protokoll der KAGA vom 3.12.2014 T. 5, Act. IV.13. 1919 Preisliste der KAGA 2015, Entwurf vom 25.11.2014, Act. II.G.X.330. 1920 EV von [...] vom 13.1.2015, Rz 220–222, Act. III.4; EV von [...] vom 13.1.2015, Rz 276 f., Act. III.5.

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Beratung1921 gewesen, gaben andere an, es habe keinen Zusammenhang mit den Zeitungs- berichten gegeben, sondern sei lediglich erfolgt, weil es keinen Deponienotstand mehr gege- ben habe1922. Die letztgenannte Erklärung erscheint jedenfalls bezüglich der Vorzugspreise für Aktionärinnen unstimmig, da diese auch schon existierten, bevor es einen «Deponienotstand» gegeben hat. Mangels Relevanz für die Beurteilung kann diesbezüglich aber auf eine ab- schliessende Beweiswürdigung verzichtet werden.

1041. Praktiziert wurde die preisliche Ungleichbehandlung seit den Anfängen der KAGA. So- weit aus den Akten ersichtlich, legte die KAGA seit der Gründung immer Vorzugspreise zu Gunsten der Aktionärinnen für Kiesmaterial in den Preislisten fest, indem sie zwischen einem «Aktionärspreis» und einem «Normalpreis» oder «offiziellen Preis» unterschied.1923 Die Ge- währung von ungleichen Preisen für Aktionärinnen und Nicht-Aktionärinnen dauerte somit von 1970 bis und mit 2014.

1042. Die Aktionärinnen der KAGA bestätigten in den Einvernahmen denn auch, dass sie Vor- zugskonditionen genossen haben. [...], Unternehmensleiter der Kiestag, hielt fest: «Wir haben den sogenannten Aktionärspreis, welcher für die Aktionäre der Kaga gelten». 1924 [...], Ge- schäftsführer der Kieswerk Daepp A.G. (Muttergesellschaft der KAGA-Aktionärin Aare-Kies), sagte aus, dass sein Unternehmen als Sonderkondition den Aktionärspreis von der KAGA bekommen habe. Dieser Preis sei sicher günstiger gewesen als der Normalpreis, wie hoch die Differenz sei, wisse er nicht.1925 Auch [...], Verwaltungsratsdelegierter der KAGA-Aktionärin Heimberg, bestätigte, dass sein Unternehmen einen Aktionärspreis für den Kiesbezug er- hielt.1926 [...], ehemaliges GL-Mitglied der KAGA-Aktionärin Kästli, sagte aus, dass «Nichtmit- glieder» der KAGA für Kies mehr bezahlt hätten, «das ist klar». Die Nichtmitglieder hätten gemäss offizieller Preisliste eingekauft, die Mitglieder hatten eine Aktionärspreisliste.1927 [...], Geschäftsführer der Alluvia (zu der die KAGA-Aktionärinnen Hofstetter und Messerli gehören), machte folgende Aussage:1928 «Die Aktionäre erhielten einen Aktionärspreis, welcher immer galt, das heisst auch mit TA [Transportkostenausgleich] galt der Aktionärspreis. Der Aktionärs- preis war günstiger als der Preis für Drittunternehmen. Dieser Aktionärspreis war für alle Akti- onäre gleich».

1043. Auch die zu dieser Thematik befragten Mitarbeitenden der KAGA haben bestätigt, dass die Aktionärinnen Vorzugspreise erhielten. [...], damaliger Leiter des technischen Büros der KAGA, sagte auf die die Frage, was er dazu sage, dass die Aktionärinnen der KAGA Kies zu Sonderkonditionen von der KAGA hätten beziehen können:1929 «Das stimmt. Es gab einen Aktionärspreis, welchen der VR festgelegt hat». Dieser sei tiefer als der «normale Preis» ge- wesen. Er erläuterte hierzu die Preisliste 20141930 und sagte dazu: «Kies ab Wand kostet ge- mäss Preisliste für Aktionäre CHF 7. – Für Dritte CHF 10.30. Also bezahlt der Aktionär ca. 70 % vom Normalpreis. In dieser Grössenordnung sind auch die anderen Artikel».

1044. Und sogar Drittunternehmen wussten, dass KAGA unterschiedliche Preise für Aktionä- rinnen und für Nicht-Aktionärinnen verlangte. So hielt etwa [U04] fest, sie habe den Kies zum Listenpreis beziehen müssen, während die Aktionärinnen von KAGA Vergünstigungen für den Kiesbezug erhalten hätten. Für sie habe es deshalb keine Möglichkeit gegeben, den Kies in

1921 EV von [...] vom 29.1.2015, Rz 182 f., Act. III.12. 1922 EV von [...] vom 14.1.2015, Rz 331–341, Act. III.6; EV von [...] vom 21.1.2015, Rz 100–110, Act. III.9. 1923 Für die Jahre 2000–2014 nachfolgend Rz 1054 ff. Für frühere Jahre siehe etwa Entwicklungen der Kiesverkaufspreise von 1966 bis 1986, Act. II.C.X.51. 1924 EV von [...] vom 13.1.2015, Rz 101–103, Act. III.1. 1925 EV von [...] vom 13.1.2015, Rz 207–215, Act. III.4. 1926 EV von [...] vom 14.1.2015, Rz 303–305, Act. III.6. 1927 Zeugeneinvernahme von [...] vom 5.2.2015, Rz 143–146, Act. III.13. 1928 EV von [...] vom 16.3.2015, Rz 81–86, Act. III.17. 1929 EV von [...] vom 13.1.2015, Rz 190–200, Act. III.5. 1930 Preisliste 2014, Act. II.D.X.128.

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der Region weiterzuveräussern, da ihr Preis nicht konkurrenzfähig gewesen sei.1931 [U04] be- richtigte ihre Ausführungen bezüglich Bezugs zum Listenpreis auf Nachfrage hin insofern, als dass sie einen Staffelrabatt erhalten habe. Bei der Abrechnung für das Jahr 2013 sei es dann zu Meinungsverschiedenheiten zwischen ihr und KAGA gekommen. Sie sei von einem Preis von CHF 8.20 ausgegangen, KAGA von einem solchen von CHF 9.30.1932 Der «Aktionärs- preis» lag für das Jahr 2013 bei CHF 7.–. C.7.4.2 Exkurs: Der gestaffelte Mengenrabatt ab 2015

1045. Wie ausgeführt, hob der VR von KAGA die explizite Preisdifferenzierung zwischen Akti- onärinnen und Dritten per 1. Januar 2015 auf.1933 Seither verwendet KAGA Einheitspreise, wobei sie auf diesen gestaffelte Mengenrabatte gewährt.1934 Beim Wandkies unsortiert waren die Mengenrabatte 2015 wie folgt gestaffelt: 6 % Rabatt bei einem Jahresbezug ab 5'000 m3, 11 % Rabatt bei einem Jahresbezug ab 10'000 m3, 17 % Rabatt bei einem Jahresbezug ab 20'000 m3und schliesslich 22 % Rabatt bei einem Jahresbezug ab 30'000 m3. Beim Wandkies sortiert waren die Bezugsmengen für den Mengenrabatt demgegenüber deutlich tiefer ange- setzt: 5 % Rabatt bei einem Jahresbezug ab 1'000 m3, 10 % Rabatt bei einem Jahresbezug ab 2'000 m3, 15 % Rabatt bei einem Jahresbezug ab 5'000 m3und schliesslich 20 % Rabatt bei einem Jahresbezug ab 10'000 m3.1935 Ab 2016 kam für Wandkies sortiert noch eine weitere Rabattstufe hinzu, nämlich 30 % bei einem Jahresbezug ab 20'000 m31936 – ansonsten blieben die Rabattstufen sowohl für Wandkies unsortiert als auch für Wandkies sortiert bis dato (2022) gleich, wobei die Rabattprozente nur für die jeweiligen Mengenstufen gelten.1937

1046. Formal werden damit alle Kundinnen seit 2015 bezüglich des Kiespreises gleich behan- delt. Die Aufstellung von KAGA zu den in den Jahren 2015, 2016 und 2017 (bis Ende Oktober) gewährten Rabatten1938 zeigt aber, dass vor allem Aktionärinnen von KAGA von den Mengen- rabatten profitierten, insbesondere von den Mengenrabatten der höheren Rabattstufen:

- Wandkies unsortiert: Die Aktionärinnen Aare-Kies (Daepp), Heimberg und Kästli- Gruppe erreichten in allen drei Jahren konstant jeweils die […] Rabattstufe von […]. Die Aktionärin Kiestag (Vigier) erreichte 2015 einen Rabatt von […], 2016 einen solchen von […] und 2017 […]. Die Aktionärinnen Messerli und Hofstetter (beide Alluvia) erhielten 2015 einen Rabatt von […], danach […]. Die Aktionärin Marti war damit die […] Aktionä- rin, […]. Von den Drittkundinnen erreichte [U04] 2015 – allerdings erzwungenermas- sen1939 – ebenfalls die […] Rabattstufe von […], während sie in den Jahren 2016 und 2017 nicht einmal mehr […] erreichte.1940 [U01] erhielt 2015 den Rabatt von […], danach […]. Weitere Dritte, die einen Rabatt für Wandkies unsortiert erhielten, […].

- Kies sortiert: Die Aktionärin Kästli-Gruppe erreichte […], wobei sie diese in allen drei Jahren erreichte und so einen Rabatt von […] genoss. Die Aktionärin Heimberg erhielt 2015 und 2016 einen Rabatt gemäss der […] Rabattstufe von […] und KAGA selbst im Jahr 2015 einen solchen der […] Rabattstufe von […]. Die übrigen Aktionärinnen bezo- gen […]. Von den Drittkundinnen erreichte [U36] 2015 die […] Rabattstufe ([…]) und

1931 Zeugeneinvernahme von [...] vom 4.5.2016, Rz 102–107, 139–143, Act. III.26. 1932 Zeugeneinvernahme von [...] vom 4.5.2016, Rz 450–465, Act. III.26. 1933 Rz 1040. 1934 VR-Protokoll vom 16.12.2014, T.2, Act. IV.13, Beilage 1. 1935 Act. IV.13, Beilage 3. 1936 Vgl. den Rabattsatz von Kästli-Gruppe in der Aufstellung von Act. IV.13, Beilage 4. 1937 Vgl. <www.kaga.ch> Kiesmaterial > Kiesprodukte > Rabatte auf Kiesprodukte (zuletzt besucht am 13.6.2023). 1938 Act. IV.13, Beilage 4. 1939 Siehe ausführlich zur Pflicht zum Kiesbezug bei der Deponierung von unverschmutztem Aushub, die insbesondere [U04] traf, Rz 1143 ff. 1940 Der Bezug von [U04] betrug 2016 23,5 Kubikmeter und 2017 302,1 Kubikmeter, siehe Act. IV, Bei- lage 9.

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2016 die […] ([…]). [U42] erreichte 2016 die […] Rabattstufe ([…]). Weitere Dritte, die einen Rabatt für Kies sortiert erhielten, […].

1047. Vom neuen, gestaffelten Mengenrabattsystem und insbesondere vom Rabatt gemäss den höheren Rabattstufen profitierten demnach beim Wandkies unsortiert primär (drei) Aktio- närinnen von KAGA. Beim Kies sortiert profitierte […] die Aktionärin Kästli-Gruppe vom Rabatt gemäss den […] Rabattstufen. […]. Marti-Gruppe bringt in ihrer Stellungnahme zum Antrag vor, die Tatsache, dass [U04] 2015 die […] Rabattstufe ebenfalls erreicht habe, belege, dass auch Dritte die erforderlichen Mengen erreichen könnten.1941 Mit diesem Einwand übergeht sie, dass die gesteigerte Nachfrage von [U04] im Jahr 2015 auf die Pflicht zum Kiesbezug bei der Deponierung von unverschmutztem Aushub resp. auf den diesbezüglichen Rückstand von [U04] zurückgeht1942 und nicht das gewöhnliche Nachfrageverhalten von [U04] darstellt wie die Folgejahre zeigen. An der Feststellung, dass vom Rabatt gemäss den höheren Rabattstufen primär (drei) Aktionärinnen von KAGA profitieren, weckt das Vorbringen von Marti-Gruppe keine Zweifel.

1048. Aufgrund der bisherigen Verfahrensdauer wird darauf verzichtet, die vorliegende Unter- suchung auch auf das neue, gestaffelte Mengenrabattsystem auszudehnen. Denn für die Be- urteilung dessen kartellrechtlicher Zulässigkeit wären weitere vertiefte Sachverhaltsermittlun- gen erforderlich, insbesondere zu den Produktionskosten und der Kostenstruktur von KAGA. Der neue, gestaffelte Mengenrabatt ist demnach nicht Gegenstand der vorliegenden Untersu- chung und wird hier nicht beurteilt. Einzig der nachfolgende Punkt, der zwar auf das neue, gestaffelte Mengenrabattsystem abgestimmt ist, aber inhaltlich dem früheren Preissystem ent- springt, ist noch Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Diesem einen Punkt wird hier nachgegangen und er wird auch in der vorliegenden Untersuchung beurteilt:

1049. Unter dem früheren Preissystem rührte der Preisvorteil der Aktionärinnen im Vergleich zu Dritten aus dem Aktionärslistenpreis und anderweitigen Sonderkonditionen zu ihren Guns- ten. Das aktuelle Preissystem stellt zur Bestimmung der Höhe des Preises nicht mehr auf die Aktionärseigenschaft ab, sondern auf die bei KAGA bezogene Kiesmenge, wodurch formal alle Kundinnen von KAGA gleichbehandelt werden. Wie hiervor aufgezeigt, sind es jedoch primär Aktionärinnen, die in den Genuss der Mengenrabatte kommen, insbesondere derjeni- gen der höheren Rabattstufen.1943 Unter dem aktuellen Preissystem haben daher gerade beim Wandkies unsortiert einige (wenn auch nicht alle) Aktionärinnen einen Preisvorteil im Vergleich zu den Dritten, da diese die Mindestmenge zur Erlangung eines Mengenrabatts, die für Wand- kies unsortiert deutlich höher angesetzt ist als für Kies sortiert,1944 regelmässig nicht erreichen.

1050. Wie ausgeführt, war in der Abmachung über das frühere Preissystem, das beim Preis explizit zwischen Aktionärinnen und Dritten unterschied, der Konsens mitenthalten und im Üb- rigen auch ausdrücklich vereinbart u.a. im KAGA-Vertrag selbst, wonach die Aktionärinnen ihre Preisvorteile beim Bezug von Kies bei KAGA nicht an Dritte weitergeben dürfen, sondern von diesen mindestens denjenigen Preis verlangen müssen, den auch KAGA von Dritten ver- langt.1945 Das neue Preissystem sieht demgegenüber einen Mengenrabatt vor, der nicht an ein Kriterium gebunden ist, das Dritte schon aus formalen Gründen nicht erfüllen können (weil sie schlicht die Aktionärseigenschaft nicht erfüllen). Zumindest theoretisch (zum faktischen siehe Rz 1046 f.) haben Dritte nunmehr ebenso wie Aktionärinnen die Möglichkeit, dank Rabatten einen Preisvorteil gegenüber dem «Einheitspreis» zu erlangen. Und Aktionärinnen, die keine Mengenrabattstufe erreichen, haben nicht mehr allein schon aufgrund ihrer Aktionärseigen- schaft einen Preisvorteil gegenüber Dritten. Beim neuen Preissystem ist deshalb ein Konsens

1941 Act. VIII.158 Rz 42. 1942 Siehe ausführlich zur Pflicht zum Kiesbezug bei der Deponierung von unverschmutztem Aushub, die insbesondere [U04] traf, Rz 1143 ff. 1943 Rz 1046. 1944 Vgl. Rz 1045. 1945 Zu diesem Rz 1035 ff.

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über die Nichtweitergabe von Preisvorteilen der Aktionärinnen an Dritte nicht mehr gleich na- heliegend wie beim früheren Preissystem. Der Wechsel des Preissystems hätte daher zum Anlass genommen werden können, diesen bereits in Art. 3 des KAGA-Vertrags festgehaltenen Konsens (ausdrücklich) aufzuheben. Das ist jedoch nicht geschehen. Wie festgestellt, wurde der KAGA-Vertrag insbesondere im Jahr 2014, als das neue Preissystem beschlossen wurde, nicht aufgehoben und keine Vertragspartei hat sich von diesem durch eine Kündigung oder anderweitig losgelöst.1946 Die Vorgabe, dass allfällige Preisvorteile beim Kauf von Kies von KAGA nicht an Dritte weitergegeben werden dürfen, gilt daher unter den Vertragsparteien auch unter dem neuen Preissystem weiterhin. In der FIKO von KAGA wurde die Weitergeltung sogar noch ausdrücklich festgehalten: «Mit Blick auf die Preisliste 2016 wird der Grundsatz erneuert, dass die Rabattstaffelung für den Direktvertrieb gilt; ein allfälliger Zwischenhandel sollte hier- von ausgenommen sein».1947 Das heisst nichts anderes, als dass die Aktionärinnen allfällige Preisvorteile, die sie aufgrund des gestaffelten Mengenrabatts gegenüber dem «Einheits- preis» haben, weiterhin nicht, auch nicht teilweise, an Dritte weitergeben dürfen. Der im frühe- ren Preissystem mitenthaltene und unter anderem im KAGA-Vertrag festgehaltene Konsens wird demnach insofern von den Beteiligten auch unter dem neuen Preissystem weitergeführt. Allerdings schränkt dieser Konsens unter dem neuen Preissystem faktisch nicht mehr alle Ak- tionärinnen ein, sondern nur noch diejenigen, die aufgrund ihrer Bezugsmenge überhaupt in den Genuss eines Mengenrabatts kommen. Offen ist, welche Mengen von KAGA abgebautem Kies die Aktionärinnen weiterverkauft haben. Alluvia gibt an, bei KAGA bezogenes Kies aus- schliesslich zum Eigengebrauch zu verwenden.1948

1051. Mehrere Parteien wenden sich in ihren Stellungnahmen zum Antrag des Sekretariats gegen dieses Beweisergebnis. Alluvia macht geltend, die FIKO sei nicht dafür zuständig, einen solchen Konsens weiterzuführen. Im Protokoll der auf diese FIKO-Sitzung folgenden VR- Sitzung finde sich kein solcher Beschluss. Ein Konsens sei daher nicht auszumachen und ein solcher wäre für Alluvia ohnehin nicht relevant, da von den höheren Rabattstufen des neuen Preissystems nur Daepp, Heimberg und Kästli-Gruppe profitieren würden.1949 Marti-Gruppe macht geltend, die Mengenrabatte unter dem neuen Preissystem kämen Dritten ebenso zu Gute wie Aktionärinnen. Es sei daher widersprüchlich, wenn den Aktionärinnen eine «implizite Einigung» unterstellt werde, den Dritten jedoch nicht.1950 Der erwähnte FIKO-Beschluss sei im Konjunktiv formuliert und allfällige FIKO-Beschlüsse könnten für Aktionärinnen wie Marti- Gruppe, die nicht in der FIKO vertreten sind, ohnehin keine Wirkung haben. Zudem sei Ende 2014 der KAGA-Vertrag aufgehoben worden und die dem VR untergeordnete FIKO könne vom VR getroffene Beschlüsse nicht aufheben. Im Übrigen wäre eine solche Abmachung auch irrational, da sie den Aktionärinnen eine Selbstbeschränkung auferlegen würde, die für Dritte nicht gelte, wodurch sie sich selber schlechter behandeln würden. Dass Dritte von den Men- genrabatten praktisch nicht profitieren könnten, treffe gemäss den Feststellungen der Wettbe- werbsbehörden nicht zu. Spezifisch bei Marti-Gruppe käme weiter hinzu, dass sie von den Mengenrabatten gar nicht profitiere. Es sei schleierhaft, weshalb Marti-Gruppe eine Abma- chung gewollt haben sollte, von der sie keinen Vorteil hat und von der, wenn überhaupt, nur andere profitieren würden.1951 Vigier trägt vor, der KAGA-Vertrag sei spätestens Ende 2014 aufgehoben, aber auch schon zuvor nicht mehr gelebt worden. Aus der Passage im FIKO- Protokoll lasse sich in keiner Weise entnehmen, dass die «Rohkiesregeln» weiterhin ange- wandt worden seien. Zudem sei Vigier daran ohnehin nicht beteiligt, da sie an der fraglichen

1946 Rz 647–660. 1947 FIKO-Protokoll vom 10.11.2015, T. 5.2, Act. IV.6. 1948 Act. VIII.140. 1949 Act. VIII.162 Rz 8 Fn 4. 1950 Act. VIII.158 Rz 42. 1951 Act. VIII.158 Rz 58–62; ferner Act. IX.30 Beilage 4 Rz 23–26. Marti-Gruppe macht weiter geltend, dieselben Vorbringen wie hinsichtlich der angeblichen Abmachungen bis 2014 träfen hier ebenso zu. Jene Vorbringen werden an dieser Stelle nicht erneut behandelt, sondern stattdessen auf die einschlägigen Passagen verwiesen, siehe Rz 919, 993 f., 1038 und 1047.

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FIKO-Sitzung nicht teilgenommen habe. Beweise für eine Weitergeltung des Verbots lägen nicht vor. Die angeführten Preislisten von Heimberg und Daepp (siehe folgende Rz) seien hinsichtlich Vigier unerheblich und daraus lasse sich nicht ableiten, dass sich Vigier an die Rohkiesregeln gehalten hätte.1952

1052. Diese Vorbringen überzeugen nicht. Es wurde festgestellt, dass der KAGA-Vertrag Ende 2014 nicht aufgehoben wurde und sich auch keine Vertragspartei von diesem durch eine Kün- digung oder anderweitig losgelöst hat.1953 Entgegen Marti-Gruppe liegt im Übrigen nicht «bloss» eine «implizite Einigung» unter dem früheren Preissystem vor, sondern vielmehr eine explizite in Art. 3 des KAGA-Vertrags, die auch unter dem neuen Preissystem unverändert fortgeführt wurde. Das erwähnte FIKO-Protokoll bestärkt dieses Beweisergebnis der Fortfüh- rung der bisherigen Regelung. Es ist aber nicht so, dass aus diesem FIKO-Protokoll der na- türliche Konsens unter den Vertragspartnern abgeleitet würde, weshalb Marti-Gruppe und Vi- gier nichts zu ihren Gunsten daraus ableiten können, nicht Teil der FIKO zu sein. Zutreffend ist hingegen, dass dieser Konsens unter dem neuen Preissystem faktisch nur noch diejenigen Aktionärinnen einschränkt, die aufgrund ihrer Bezugsmenge überhaupt in den Genuss eines Mengenrabatts kommen. Das führt aber nicht dazu, dass die festgestellte Abmachung deshalb nicht existieren würde, sondern ist bei der rechtlichen Würdigung und gegebenenfalls der Sanktionierung zu berücksichtigen. Weiter trifft zwar zu, dass die Mengenrabatte für Dritte ebenfalls gelten. Jedoch profitieren faktisch zumindest von den höheren Rabattstufen primär (drei) Aktionärinnen von KAGA, also drei Vertragspartner.1954 Die Abmachung gilt daher für die faktisch wichtigsten Kiesabnehmer. Weshalb die Aktionärinnen eine Abmachung beibehalten, die unter dem neuen Preissystem zu einer «Schlechterbehandlung» im Vergleich zu Dritten führt, beschlägt ebenso die Überlegungen hinter der Abmachung wie die Gründe von Marti- Gruppe, an einer Abmachung beteiligt zu sein, die für sie angeblich keinen Vorteil hat. Die Überlegungen zur Konsensbeteiligung spielen aber, wie ausgeführt, keine Rolle, solange die Konsensbeteiligung festgestellt ist;1955 und das ist der Fall. Im Übrigen ist zu beachten, dass diese Abmachung Teil des umfassenderen KAGA-Vertrags ist. Bei einem Vertragswerk liegt oftmals eine Gemengelage von Interessen und Motiven vor, diesen einzugehen. Es ist daher nicht ungewöhnlich, wenn einzelne Klauseln der eigenen Interessenlage nicht entsprechen, ist doch letztlich die Interessenlage hinsichtlich des gesamten Vertrags dafür entscheidend, ob jemand den Vertrag eingeht oder nicht. Es bestehen nach dem Gesagten keine vernünfti- gen Zweifel daran, dass die Vertragspartner die Abmachung, dass allfällige Preisvorteile beim Kauf von Kies von KAGA nicht an Dritte weitergegeben werden dürfen, unter dem neuen Preis- system aufrecht erhalten haben.

1053. Heimberg und Daepp, die beide in der Vergangenheit für Wandkies unsortiert jeweils die […] Mengenrabattstufen bei KAGA erreichten, führen in ihren Preislisten nebst Wandkies ab Werk spezifisch Wandkies ab Wand bei der Grube KAGA auf. Daepp listet Wandkies 1. Klasse unsortiert ab Wand (Grube KAGA) mit CHF 20.– pro Kubikmeter in ihrer Preisliste und gibt das Schüttgewicht mit 1'950 kg/m3 an, womit ihr Preis ca. CHF 10.25 pro Tonne entspricht.1956 Heimberg führt Wandkies 1. Klasse Grube KAGA mit CHF 12.50 pro Tonne und Wandkies 2. Klasse Grube KAGA mit CHF 8.50 pro Tonne in ihrer Preisliste.1957 Demgegenüber führt KAGA in ihrer Preisliste 2023 Wandkies unsortiert ab Bergacher für CHF 9.20 pro Tonne auf, solchen

1952 Act. VIII.164 Rz 111–124. 1953 Rz 647–660. 1954 Rz 1047. 1955 Rz 1038. 1956 Siehe die entsprechende Position unter dem Titel «Koffer- und Planiematerial (ohne Gütenach- weis)» auf der Preisliste 2023 von Daepp, abrufbar unter <www.daeppbeton.ch> Preisliste > Kies- werk Daepp AG (zuletzt besucht am 13.6.2023). 1957 Siehe die Positionen 602 und 604 auf der Preisliste 2023 von Heimberg, abrufbar unter <www.kwheimberg.ch> Angebot > Angebote > Download Preisliste (zuletzt besucht am 13.6.2023).

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ab Bümberg für CHF 6.30 pro Tonne.1958 Die Preise von Heimberg und Daepp für Wandkies ab Grube KAGA sind demnach höher als die Einheitspreise von KAGA (auf denen sowohl Heimberg als auch Daepp jeweils den gestaffelten Mengenrabatt erhalten). C.7.4.3 Ausmass der generellen Vorzugspreise für Aktionärinnen

1054. Nachfolgend wird die Entwicklung der Vorzugspreise ab dem Jahr 2000 dargestellt, wie sie sich in den Preislisten zeigt. Der Fokus auf die Zeit ab 2000 ermöglicht es, die Hintergründe für den untersuchungsrelevanten Zeitrahmen darzulegen, ohne allzu weit in die Vergangenheit zurückzublicken. Seit 2015 ist der Listenpreis für alle Kundinnen gleich.1959 Dargestellt werden die Preise des Produkts Kiessand ab Wand. Dabei zeigt sich, dass die Listenpreise für Nicht- Aktionärinnen für Kiessand ab Wand zwischen 2000 und 2014 jeweils zwischen 36 % und 47 % höher waren als die Vorzugspreise der Aktionärinnen.

Tabelle 43: Listenpreise KAGA Kiessand ab Wand von 2000 bis 2016 (erstellt durch Wettbewerbsbe- hörde).

1055. Zu den Preisangaben in der Tabelle ist Folgendes zu sagen: KAGA hat ihre Kiespreise bis und mit 2001 in CHF pro m3 ausgewiesen und verrechnet.1960 Auf das Jahr 2002 hat sie die Preisangabe und Verrechnung auf CHF pro Tonne geändert.1961 Zudem hat KAGA für die Umrechnung von m3 in Tonnen bis und mit 2009 einen Faktor von 2,00 angewandt,1962 ab

1958 Siehe die Positionen 101 auf der Preisliste 2023 von KAGA, abrufbar unter <www.kaga.ch> Preis- liste (zuletzt besucht am 13.6.2023). 1959 Siehe dazu aber Rz 1045 ff. 1960 Siehe letzte Preisliste nur in CHF pro m3 (Preisliste 2001, Act. II.C.X.64). 1961 VR-Protokoll der KAGA vom 6.12.2000, T. 4.3, Act. II.D.X.6; VR-Protokoll der KAGA vom 29.11.2001, T. 4.3, Act. II.D.X.6. 1962 Dokument «Umrechnungsbehelf» von 2002 (Act. II.D.X.8). Dies zeigt sich weiter durch einen Blick auf die Kiesbezüge der Aktionärinnen der Jahre 2003 bis 2009 (2009: Transportkostenausgleich

für A° für Dritte für A° für Dritte 2016 gleiche Preise Preisliste der KAGA 2016, Act. IV.13 2015 gleiche Preise Preislisten der KAGA 2015, Act. IV.13; VR-Protokoll vom 16.12.2014, T. 2, Act. IV.13, Beilage 1 (explizit einstimmig) 2014 7.00 10.30 47% 13.65 20.09 Preisliste der KAGA 2014, Act. II.D.X.128; VR-Protokoll vom 28.11.2013, T. 2.3, Act. II.B.X.258 (explizit einstimmig) 2013 7.00 10.30 47% 13.65 20.09 Preisliste der KAGA 2013, Act. II.D.X.91; VR-Protokoll vom 29.11.2012, T. 2.3.3, Act. II.D.X.6 (explizit einstimmig) 2012 7.00 10.30 47% 13.65 20.09 Preisliste der KAGA 2013, Act. II D X 91; VR-Protokoll vom 30.11.2011, T. 2.3.3, Act. II.D.X.6 (zwei Stimmenthaltungen) 2011 7.00 10.30 47% 13.65 20.09 Preisliste der KAGA 2011, Act. II.A.X.217; VR-Protokoll vom 24.11.2010, T. 2.3.4, Act. II.D.X.6 (implizit einstimmig) 2010 7.00 10.30 47% 13.65 20.09 Preisliste der KAGA 2011, Act. II A.X.217; VR-Protokoll vom 02.12.2009, T. 2.4.4, Act. II.D.X.6 (implizit einstimmig) 2009 7.00 10.30 47% 14.00 20.60 FIKO vom 10.11.2008, T. 8.1, Act. II B.X.463; VR-Protokoll vom 03.12.2008, T. 2.3.4, Act. II.A.X.142 (explizit einstimmig) 2008 7.00 10.10 44% 14.00 20.20 Preisliste der KAGA 2008, Act. II.D.X.8; VR-Protokoll vom 06.12.2007, T. 2.3, Act. II.D.X.6 (explizit einstimmig) 2007 7.00 9.80 40% 14.00 19.60 Preisliste der KAGA 2008, Act. II.D.X.8; VR-Protokoll vom 06.12.2006, T. 2.3, Act. II.D.X.6 (implizit einstimmig) 2006 7.00 9.80 40% 14.00 19.60 Preisliste der KAGA 2006, Entwurf, Act. II.C.X.98; VR-Protokoll vom 30.11.2005, T. 2.4.4, Act. II.B.X.258 (implizit einstimmig) 2005 7.00 9.80 40% 14.00 19.60 Preisliste der KAGA 2005, Act. II.C.X.89; VR-Protokoll vom 02.12.2004, T. 2.2.4, Act. II.D.X.6 (implizit einstimmig) 2004 7.00 9.80 40% 14.00 19.60 Preisliste der KAGA 2004, Act. II.C.X.83; VR-Protokoll vom 27.11.2003, T. 3.2.3, Act. II.D.X.6 (implizit einstimmig) 2003 7.00 9.80 40% 14.00 19.60 Preisliste der KAGA 2003, Act. II.C.X.77; VR-Protokoll vom 28.11.2002, T. 5.3, Act. II.D.X.6 (explizit einstimmig) 2002 7.00 9.80 40% 14.00 19.60 Preisliste der KAGA 2002, Act. II.C.X.69; VR-Protokoll vom 29.11.2001, T. 5.3, Act. II.D.X.6 (explizit einstimmig) 2001 7.00 9.75 39% 14.00 19.50 Preisliste der KAGA 2001, Act. II.C.X.64; VR-Protokoll vom 06.12.2000, T. 4.3, Act. II.D.X.6 (implizit einstimmig) 2000 7.00 9.50 36% 14.00 19.00 Preisliste der KAGA 2001, Act. II.C.X.64; VR-Protokoll vom 08.12.1999, T. 4.1, Act. II.D.X.6 (explizit einstimmig) 9.00 Listenpreise Kiessand ab Wand Preis pro Tonne Preis pro m3 17.55 17.55 Jahr Mehrpreis für Dritte Quellen 9.00

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2010 dann einen Faktor von 1,95.1963 Gestützt auf diese Ausgangslage hat die Wettbewerbs- behörde in der Tabelle die massgeblichen m3-Preise von 2000 und 2001 in Tonnen-Preise umgerechnet (also geteilt durch 2,00). Die ab dem Jahr 2002 massgeblichen Tonnen-Preise hat es in der Tabelle in m3 umgerechnet, und zwar von 2002 bis und mit 2009 mit dem Faktor 2,00 und ab dem Jahr 2010 mit dem Faktor 1,95.1964

1056. Weiter ist darauf hinzuweisen, dass KAGA nicht nur das Produkt «Kiessand ab Wand» verkaufte. Sie verkaufte über 20 weitere Kiesprodukte und sie gewährte den Aktionärinnen bei all diesen Produkten Vorzugspreise. Dies zeigt sich am Beispiel der nachfolgend abgebildeten KAGA-Preisliste aus dem Jahr 2013. Es handelt sich dabei um die nur KAGA-intern verwen- dete «vertrauliche» Version der Preisliste. Nach aussen hin verwendete KAGA jeweils eine Version, in welcher die Aktionärslistenpreise nicht sichtbar waren.1965

Kiesbezüge 2009, Act. II.B.X.281; 2008: Transportkostenausgleich Kiesbezüge 2008, Act. II.B.X.257; 2007: Transportkostenausgleich Kiesbezüge 2007, Act. II.B.X.274; 2006: Trans- portkostenausgleich Kiesbezüge 2006, Act. II.B.X.211; 2005: Transportkostenausgleich Kiesbe- züge 2005, Act. II.B.X.209; 2004: Kiesbezüge, Details Aktionäre mit Transportkostenausgleich 2004, Act. II.B.X.237; 2003: Kiesverkäufe 2003, Act. II.B.X.158). Siehe z.B. für das Jahr 2009, Transportkostenausgleich Kiesbezüge 2009: Detail Kieswerk Heimberg, Act. II.B.X.281: Für Ber- gacher: 115.88 / 57.94 = 2.– und für Bümberg: 95.44 / 47.72 = 2.–. Für die Abbaustelle Bümberg, in der ab 2005 Wandkies abgebaut wurde, galten für einzelne Jahre andere spezifische Gewichte. Da aber nur in einzelnen Jahren für Bümberg andere Preise als für Bergacher galten und weil KAGA ab 2010 für die Abbaustellen Bergacher und Bümberg von den gleichen spezifischen Gewichten ausging, wird für die Darstellung des in erster Linie als Orientierung dienenden Preisvergleichs darauf verzichtet, eine Differenzierung nach Abbaustellen vorzunehmen. So rechnete KAGA z.B. im Jahr 2006 für die Abbaustelle Bümberg bis Mai mit einem Umrechnungsfaktor von 1,95, ab Juni mit einem solchen von 2,00 (Dokument «Details Aktionäre mit Transportkostenausgleich 2006», Act. II.B.X.211), im Jahr 2007 anfänglich mit einem solchen von 2,00, ab November mit einem sol- chen von 1,90 (Dokument «Transportkostenausgleich Kiesbezüge 2007: Details Aarekies AG», Act. II.B.X.274). 1963 Ab 2010 rechnete KAGA mit einem spezifischen Gewicht von 1,95 für Wandkies (und zwar für die Abbaustellen Bergacher und Bümberg, siehe zu den zeitweiligen Unterschieden vorangehende Fussnote): siehe dazu die Kiesbezüge der Aktionärinnen der Jahre 2010 bis 2015: Dokument «Transportkostenausgleich Kiesbezüge 2010: Details Aarekies AG», Act. II.B.X.308; Dokument «Transportkostenausgleich Kiesbezüge 2011: Details Kästli AG», Act. II.B.X.333; Dokument «Transportkostenausgleich Kiesbezüge 2012: Details Aarekies AG», Act. II.B.X.364; Dokument «Transportkostenausgleich Kiesbezüge 2013: Details Aarekies AG», Act. II.B.X.370; Dokument «Transportkostenausgleich Kiesbezüge 2014: Details Aarekies AG», Act. II.B.X.497; Act. IV, 13, Beilage 8, Jahr 2015, Wandkies unsortiert Bergacher und Bümberg, S. 1 / 7. 1964 Diese Berechnungsweise führt dazu, dass der in der Tabelle des Sekretariats für das Jahr 2002 angegebene m3-Preis für Dritte von CHF 19.60 nicht dem m3-Preis für Dritte entspricht, den KAGA in ihrer internen Preisliste von 2002 angibt (dort gibt KAGA denselben m3-Preis aus dem Vorjahr an, nämlich CHF 19.50, siehe Preisliste 2002, Act. II.C.X.69). Da aber für Dritte ab dem Jahr 2002 der Tonnenpreis massgeblich war und da KAGA in dieser Zeit mit einem Umrechnungsfaktor von 2,00 rechnete, gibt das Sekretariat für das Jahr 2002 einen errechnet m3-Preis von CHF 19.60 an. Dies ist letztlich darauf zurückzuführen, dass KAGA auf das Jahr 2002 hin mit der Umstellung auf Tonnenpreise eine leichte Preiserhöhung für Dritte vorgenommen hat. 1965 Siehe z.B. die KAGA-Preisliste in der nach aussen verwendeten Form aus dem Jahr 2012, Act. II.D.X.60.

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Abbildung 46: Auszug aus den Akten: interne Preisliste Kiesmaterial 2013, Act. II.D.X.91.

1057. Da «Kiessand ab Wand» das mit Abstand wichtigste Produkt der KAGA ist, verzichtet die Wettbewerbsbehörde darauf, auch die Entwicklung und das Ausmass der Preisvorteile der Aktionärinnen bei den übrigen Kiesprodukten zu beleuchten. In der weiteren Analyse wird der Fokus auf das Produkt «Kiessand ab Wand» gelegt, das sowohl innerhalb der Kategorie «Wandkies unsortiert, ungewaschen» als auch im Vergleich zum gesamten Kiesabbau (wozu insbesondere auch die Kategorie «Wandkies sortiert/aufbereitet, ungewaschen» gehört) das mit Abstand wichtigste Kiesprodukt der KAGA ist. Diese Wichtigkeit wird durch die nachfol- gende Tabelle belegt, die das Kiesprodukt «Kiessand ab Wand» ins Verhältnis zum gesamten Kiesabbau der KAGA setzt. Dabei zeigt sich, dass ab 2000 stets rund 90 % des gesamten Kiesabbaus auf das Produkt «Kiessand ab Wand» entfielen.

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Tabelle 44: Anteil Wandkies an gesamten Kiesabbau von 2000 bis 2015 (erstellt durch Wettbewerbsbe- hörde).

1058. Die Zahlen in m3 stammen aus dem Dokument KAGA in Zahlen 2015.1966 Das Sekretariat hat sie in Tonnen umgerechnet (bis und mit 2009 mit dem Umrechnungsfaktor 2,00, ab 2010 mit dem Umrechnungsfaktor 1,95).1967 Die Zahlen «davon Kiessand ab Wand in t» hat das Sekretariat aus den Verkaufsmengen der KAGA an die Aktionärinnen und Dritte («Normale») summiert (siehe die Quellenangaben in der Tabelle). Der VR der KAGA bezeichnete das Pro- dukt «Kiessand ab Wand» zum Teil auch pauschal als «Wandkies», «Wandkies unsortiert» oder «Kies ab Wand».1968

1059. Der oben aufgeführte Vergleich der Listenpreise für Aktionärinnen und für Dritte (d.h. Nicht-Aktionärinnen) ist allerdings etwas zu relativieren. Denn seit der Gründung hat KAGA auch gewissen Dritten geringere Wandkiespreise als den offiziellen Listenpreis angeboten. So hat sie zu Beginn noch weitere Preiskategorien gekannt: Bis 1974 genoss die nicht näher be- stimmte Kategorie «Uebrige» einen tieferen Preis als die Kategorie «Offiziell», ab 1975 stimmte der Preis dieser zwei Kategorien alsdann aber überein (womit die Kategorie «Ueb- rige» faktisch aufgehoben wurde). Eingeführt wurde 1974 dafür eine weitere Kategorie «Asso- ziierte», die ebenfalls einen Preisvorteil gegenüber der Kategorie «Offiziell» aufwies. Der Preis

1966 Act. IV.13, Beilage 22, S. 5. 1967 Hiervor Rz 777. 1968 VR-Protokoll der KAGA vom 27.3.2003, T. 5.3, Act. II.G.X.319; VR-Protokoll der KAGA vom 16.12.2014, T. 2, Act. IV.14; VR-Protokoll der KAGA vom 6.12.2006, T. 2.4.1 und 2.4.5, Act. II.B.X.258. in m3 in t in t Anteil an Kiesabbau gesamt an Aktionäre an Dritte Quelle 2015 244'564 476'900 2014 322'515 628'904 578'292 92% 550'061 28'231 Kiesverkäufe 2014, Act. II.B.X.496 2013 335'535 654'293 612'747 94% 569'978 42'769 Kiesverkäufe 2013, Act. II.B.X.412 2012 326'563 636'798 568'078 89% 535'736 32'342 Kiesverkäufe 2012, Act. II.B.X.363 2011 410'297 800'079 712'645 89% 703'379 9'266 Kiesverkäufe 2011, Act. II.B.X.356 2010 386'467 753'611 645'152 86% 638'021 7'131 Kiesverkäufe 2010, Act. II.B.X.307 2009 325'445 650'890 593'481 91% 587'753 5'728 Kiesverkäufe 2009, Act. II.B.X.306 2008 308'418 616'836 541'863 88% 536'993 4'870 Kiesverkäufe 2008, Act. II.B.X.256 2007 319'981 639'962 602'259 94% 576'455 25'804 Kiesverkäufe 2007, Act. II.B.X.246 2006 381'212 762'424 747'442 98% 700'322 47'120 Kiesverkäufe 2006, Act. II.B.X.206 2005 288'044 576'088 526'721 91% 498'068 28'653 Kiesverkäufe 2005, Act. II.B.X.208 2004 210'953 421'906 414'066 98% 402'829 11'237 Kiesverkäufe 2004, Act. II.B.X.170 2003 210'964 421'928 400'628 95% 385'418 15'210 Kiesverkäufe 2003, Act. II.B.X.158 2002 288'443 576'886 556'096 96% 536'075 20'021 Kiesverkäufe 2002, Act. II.B.X.139 2001 298'366 596'732 552'986 93% 536'101 16'885 Kiesverkäufe 2001, Act. II.B.X.113 2000 222'282 444'564 399'595 90% 373'823 25'772 Kiesverkäufe 2000, Act. II.B.X.74 gesamter Kiesabbau davon Kiessand ab Wand

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der Kategorie «Assoziierte» lag dabei seit 1979 deutlich näher beim Preis «Offiziell» als beim «Aktionärspreis».1969 Eine Auswertung der verbuchten Preise ab 2000 zeigt, dass Dritte in den Jahren 2000 bis und mit 2003 genau oder fast genau den Listenpreis für Dritte bezahlten.1970 Später1971 ging KAGA dazu über, einzelnen Dritten Spezialpreise zu gewähren oder mit diesen spezielle Vereinbarungen abzuschliessen. So wurde etwa [U01] ab Februar 2005 bis auf wei- teres ein Spezialpreis gewährt (CHF 7.93 statt CHF 9.80).1972 In den Jahren 2009 und 2010 verbuchte KAGA für Dritte aber wieder genau oder fast genau den Listenpreis für Dritte.1973 Für die Jahre 2012 (ab März), 2013 und 2014 wird in Buchhaltungsunterlagen der KAGA auf «Spez. Vereinbarungen für Kies ab Wand» mit vier Dritten ([U04], [U01], [U40],1974 [U43]1975) Bezug genommen. Diese weisen bezogen auf die Jahresmenge einen gestaffelten Mengen- rabatt auf dem Listenpreis von CHF 10.30 aus (Preis bis 2'000 m3 CHF 9.80, bis 5’000 m3 CHF 9.30, bis 10’000 m3 CHF 8.80, bis 20’000 m3 CHF 8.50 und ab 20’000 m3 CHF 8.20). [U01] erreichte 2013 und 2014 die zweithöchste Rabattstufe, 2012 die Mittlere. [U04] erreichte 2012 die mittlere Rabattstufe, 2013 die Zweitniedrigste und 2014 die Niedrigste. Die zwei weiteren Dritten stiegen nie über die niedrigste Rabattstufe hinaus.1976 Zum Vergleich: Der Listenpreis für Aktionärinnen lag in diesen Jahren bei CHF 7.–, derjenige für Dritte bei CHF 10.30.1977 Selbst bei der – von niemandem erreichten – höchsten Rabattstufe lag der Spezialpreis für diese vier Dritten somit immer noch ca. 15 % über dem Listenpreis der Aktionärinnen.

1060. Die Listenpreise für Aktionärinnen lagen also trotz der zeitweise gegenüber einzelnen Dritten gewährten Rabatten stets tiefer als die Preise aller Dritten. Da KAGA ihren Aktionärin- nen neben den tieferen Listenpreisen weitere Preisvorteile bot wie Mengenrabatte, Vergünsti- gungen aus Qualitätsgründen, ad-hoc Kiesaktionen in Form von Rückvergütungen und einen Transportkostenausgleich (siehe zu all diesen Zusatzvergünstigungen für Aktionärinnen nach- folgend)1978, lagen die effektiven Aktionärspreise noch deutlich tiefer bzw. waren die Preisun- terschiede zwischen Aktionärspreisen und Preisen für Dritte noch deutlich grösser. Eine Aus- wertung zeigt denn auch, dass der durchschnittliche Wandkiespreis für Nicht-Aktionärinnen stets deutlich über dem durchschnittlichen Vorzugspreis der Aktionärinnen lag.1979 C.7.4.4 Für wen diese generellen Vorteilspreise galten

1061. Die generellen Vorteilspreise gemäss den oben dargestellten Preislisten1980 galten einzig für die Aktionärinnen und zwar gleichermassen: Im Gegensatz zu anderen Rabattformen, die

1969 Zum Vorangehenden Geschäftsbericht der KAGA 1986, Entwicklung der Kiespreise, Act. II.C.X.52 in fine. 1970 Siehe Tabelle in Rz 1141. 1971 Nicht näher nachgegangen wird hier dem Spezialfall «[U46]»: Gestützt auf eine Vereinbarung konnte diese eine bestimmte Menge Wandkies zum Aktionärslistenpreis beziehen. Gegenleistung von [U46] dafür war, dass sie ein grundbuchlich zu ihren Gunsten eingetragenes Abbaurecht an einer Parzelle an KAGA übertrug (VR-Protokoll der KAGA vom 18.6.1987, T. 3.7). In der diesbe- züglichen Beratung im VR von KAGA wurde unter anderem geäussert, es sei bei diesem Punkt wichtig, «dass diese Privilegierung [von [U46]] nur bei Bezug für den Eigenbedarf gelte. Die Be- triebsleitung müsse dies allenfalls kontrollieren». Der Vorsitzende hielt schliesslich fest, «dass der Begriff Eigenbedarf jedenfalls ausschliesse, dass die Firma [U46] Dritte ‘hineinnehme’» (VR- Protokoll der KAGA vom 18.6.1987, T. 3.7; vgl. ferner Kommentar zu Traktandum 3 im Anhang, Act. II.D.X.5). [U46] ging 1997 Konkurs (vgl. HReg-Eintrag der [U46]). 1972 Tabelle «Spez. Preis für [U01], Gerzensee», Act. II.B.X.210. 1973 Rz 1141. 1974 Für die vollständige Firma siehe Fn 992. 1975 Für die vollständige Firma siehe Fn 992. 1976 Zum Vorangehenden bezüglich “Spez. Vereinbarungen» Act. II.B.X.358; Act. II.B.X.393; Act. II.B.X.498. Ferner Zeugeneinvernahme von [...] vom 4.5.2016, Rz 450–465, Act. III.26. 1977 Tabelle in Rz 1054. 1978 Rz 1066 ff. und Rz 1092 ff. 1979 Siehe Tabelle Rz 1141. 1980 Siehe Tabelle unter Rz 1054.

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für Marti-Gruppe nicht galten, konnten sämtliche Aktionärinnen von KAGA Wandkies zum Ak- tionärslistenpreis beziehen.1981 KAGA führte denn auch zwei getrennte Preislisten: Die interne Preisliste (bezeichnet mit «vertraulich nur für internen Gebrauch») und die externe Preis- liste.1982 Sie sandte die vertrauliche Aktionärspreisliste den Aktionärinnen auch nicht wie die externe Preisliste per Post zu, sondern lies diese persönlich übergeben: «Die Aktionärspreise holen Sie bitte bei Ihrem Vertreter unseres Verwaltungsrates ein».1983

1062. Gewisse Nicht-Aktionärinnen erhielten zwar wie ebenfalls oben festgestellt zeitweise Ra- batte.1984 Die Rabatte wurden aber stets auf der Grundlage der Listenpreise für Nicht-Aktionä- rinnen berechnet (d.h. gestützt auf die externe Preisliste), sodass auch diese Rabattgewäh- rung nichts daran ändert, dass die Aktionärslistenpreise eben nur für Aktionärinnen galten. Zudem lagen die Aktionärslistenpreise gemäss interner Preisliste stets unter den günstigst möglichen Preisen für Dritte mit Rabatten,1985 wobei die Aktionärinnen sogar noch zusätzliche Rabatte auf den Aktionärslistenpreisen genossen.1986 C.7.4.5 Zweck

1063. Das Verlangen von unterschiedlichen Preisen für ein bestimmtes Produkt stellt für sich genommen schon einen Zweck dar, nämlich die Unterscheidung der beiden Kundengruppen, von denen die unterschiedlichen Preise verlangt werden. Diese zwei Gruppen sind im hier vorliegenden Fall die Aktionärinnen und die Nicht-Aktionärinnen. Damit werden zwei Gruppen unterschiedlich behandelt, wobei diese Medaille zwei Seiten hat: Eine Besserstellung der ei- nen Gruppe und damit unvermeidlich verknüpft eine Schlechterstellung der anderen Gruppe. Die Beweismittel belegen, dass den Aktionärinnen beide Seiten der genannten Medaille be- wusst waren und sie beide subjektiv als Zweck verfolgt haben.

1064. So ist bereits in der Begrifflichkeit des im KAGA-Vertrag vorgesehenen «Vorzugspreis» für die Aktionärinnen die Idee der Bevorzugung enthalten. In den Preislisten war soweit er- sichtlich jeweils von den – nota bene als vertraulich bezeichneten – «Preise Aktionäre» die Rede.1987 Im Jahr 2002 zogen die Aktionärinnen im Rahmen von Strategiearbeiten einen ex- ternen Berater bei, der aufgrund von Gesprächen mit den Aktionärinnen der KAGA herausfin- den sollte, worin deren «aktionärspolitische Grundhaltung» besteht.1988 Dabei stellte er u.a. folgende Grundhaltung fest: «1. Die KAGA ist nicht Selbstzweck, sondern Mittel zum Zweck: Sie dient den Aktionären in ihrem jeweiligen Wettbewerb». Weiter werden verschiedene Grundhaltungen im Kiesbereich aufgelistet, darunter diese: «KAGA soll im Kiesbereich den Bezug von nicht allzu teurem Kies (Aktionärspreis) ermöglichen». Und als explizite Kehrseite der genannten Medaille wurde diese Grundhaltung vermerkt: «den Kiespreis für Dritte hoch- halten (Diskriminierung)».

1981 So galt z.B. der Transportkostenausgleich für Marti-Gruppe nicht (siehe dazu Rz 1087, 1097 und 1100). Der Mengenrabatt galt für Marti-Gruppe zwar theoretisch, kam aber für diese faktisch nicht zum Tragen (siehe dazu Rz 1070). Als Beleg dafür, dass der Aktionärslistenpreis auch für Marti- Gruppe galt, sei etwa auf folgende Akten verwiesen: z.B. für 2010 Dokument «Preise Aktionäre 2010», Act. II.B.X.270; z.B. für 2012 Dokument «Transportkostenausgleich Kiesbezüge 2012: De- tail Marti AG», Bezüge nicht für Kieswerk ab Bergacher (z.B. 1316 / 188 = 7), Act. II.B.X.364. Siehe auch EV von [...] (ehem. Mitglied GL von Kästli) vom 5.2.2015, Rz 99–101, Act. III.13. 1982 Siehe z.B. für das Jahr 2013 die interne Preisliste in Act. II.D.X.91 und die externe Preisliste in Act. II.C.X.167. 1983 Schreiben der KAGA vom Dezember 2004 «An unsere Aktionärinnen» mit der externen Preisliste für 2005, Act. II.A.X.95. 1984 Rz 1059 f. 1985 Rz 1059 f. 1986 Rz 1066 ff. 1987 Siehe z.B. die interne Preisliste 2013, Act. II.D.X.91. 1988 Folien Aktionärspolitische Grundhaltung zur KAGA, Act. II.D.X.10, S. 157–159; siehe auch Rz 764.

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C.7.4.6 Zusammenfassendes Beweisergebnis zu den Listenpreisen für Aktionärinnen

1065. Aus dem Vorangehenden ergibt sich, dass die KAGA für alle Aktionärinnen bessere Lis- tenpreise für sämtliche Kiesmaterialien setzte. Eine Übersicht über die Aktionärs-Listenpreise des KAGA-Hauptprodukts Wandkies während der Jahre 2000 bis 2014 ist in der Tabelle zur Rz 1054 enthalten. Die KAGA setzte von 1970 bis und mit 2014 Vorzugs-Listenpreise für Ak- tionärinnen fest.1989 C.7.5 Weitere Preisvorteile zu Gunsten der Aktionärinnen für Wandkies

1066. Neben den soeben festgestellten Vorzugsbehandlungen gemäss Preislisten für sämtli- che Kiesmaterialien gewährten sich die Aktionärinnen zusätzliche Vorzugskonditionen zu ih- ren Gunsten für das Hauptprodukt1990 der KAGA, also für Wandkies. Dazu gehörte in erster Linie der Transportkostenausgleich zugunsten der Aktionärinnen mit Kieswerk, also die Ver- gütung der Kosten für den Transport von Wandkies bis zu einer bestimmten Maximalmenge durch KAGA (unter der Bedingung, dass der Kies im Kieswerk einer Aktionärin weiterverarbei- tet wurde). Diese Form der Vorzugsbehandlung (Transportkostenausgleich genannt) wird se- parat dargestellt.1991 Die KAGA übernahm aber stets nur für eine bestimmte Menge Wandkies die Transportkosten der Aktionärinnen. Für die Menge, die darüber lag, gewährte sie einen «Mengenrabatt» für Aktionärinnen (nachfolgend C.7.5.1). Zusätzlich gewährte sie den Aktio- närinnen einen Rabatt aus Qualitätsgründen für Wandkies ab der Abbaustelle Bümberg (nach- folgend C.7.5.2) sowie punktuelle Kiesaktionen und Rückvergütungen (nachfolgend C.7.5.3). C.7.5.1 «Mengenrabatt» für Aktionärinnen

1067. Auf das Jahr 2003 hin führten die Aktionärinnen der KAGA einen Transportkostenaus- gleich ein, mit welchem KAGA die Kosten der Aktionärinnen für den Transport einer bestimm- ten maximalen Wandkiesmenge entschädigte.1992 Auf diesen Transportkostenausgleich stimmten die Aktionärinnen einen weiteren Rabatt ab, indem sie einen tieferen Verkaufspreis für Wandkies festlegten, der über die maximale transportkostenberechtigte Menge hinaus be- zogen wurde. Mit anderen Worten: Ab der Menge, deren Transport nicht vergünstigt wurde, galt für die Aktionärinnen ein vergünstigter Einkaufspreis. Sie nannten diese Vergünstigung «Mengenrabatt» und dieser galt von 2003 bis und mit 2014.1993

1068. Der «Mengenrabatt» für Aktionärinnen wurde für die jeweiligen Jahre wie folgt festgelegt (in Klammer jeweils der Gesamtbetrag, den KAGA für die Aktionärsvergünstigung «Mengen- rabatt» als Ausgabe verbuchte):

- 2003: ab 25'000 m3 Rabatt von CHF –.50 pro m3 (CHF 17'184.–), (implizit)1994 einstim- miger Entscheid des VR der KAGA;1995

- 2004: ab 25'000 m3 Rabatt von CHF –.50 pro m3 (CHF 21'323.–);1996

1989 Rz 1041. 1990 Siehe dazu die Ausführungen Rz 1056 f. 1991 Unten Rz 1094 ff. 1992 Rz 1092. 1993 Einführung per 2003: VR-Protokoll der KAGA vom 27.3.2003, T. 5 und 6, (implizit; dazu Rz 694 f.) einstimmig, Act. II.D.X.6; Aufhebung per 1.1.2015: VR-Protokoll der KAGA vom 3.12.2014, T. 5.3, (implizit; dazu Rz 694 f.) einstimmig, und VR-Protokoll der KAGA vom 16.12.2014, T. 2, (explizit) einstimmig, beide Act. IV.13, Beilage 24 und Beilage 1. 1994 Rz 694 f. 1995 VR-Protokoll der KAGA vom 27.3.2003, T. 5 und 6, Act. II.D.X.6; Betrag des Mengenrabatts siehe in Budget KAGA 2005 (Act. II.C.X.221). 1996 Dokument «Kiesbezüge Details Aktionäre mit Transportkostenausgleich 2004», Act. II.B.X.237 (der Rabatt von CHF –.50 pro m3 entspricht einem Rabatt von CHF –.25 pro Tonne); Betrag des Men- genrabatts siehe in Budget KAGA 2006 (Act. II.C.X.222).

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- 2005: ab 25'000 m3 Rabatt von CHF –.50 pro m3 (CHF 53'380.–);1997

- 2006: ab 30'000 m3 Rabatt von CHF –.50 pro m3 (CHF 86’829.–)1998. Im Verlaufe des Jahres 2006 entschied der VR der KAGA, den Aktionärinnen weitere CHF 300'000.– als «Rabatt» auszuzahlen, wobei dieser Betrag in der entsprechenden Jahresrechnung un- ter dem Titel «Mengenrabatt» verbucht wurde. Da diese zusätzliche Aktionärsvergünsti- gung aber nicht an den Bezug einer bestimmten Menge geknüpft war, wird sie unter den weiteren Kiesaktionen behandelt;1999

- 2007: ab 35'000 m3 Rabatt von CHF 1.– pro m3 (CHF 91’116.–), (implizit)2000 einstimmi- ger Entscheid des VR der KAGA;2001

- 2008: ab 35'000 m3 Rabatt von CHF 1.– pro m3 (CHF 99’812.–), (explizit) einstimmiger Entscheid des VR der KAGA;2002

- 2009: ab 35'000 m3 Rabatt von CHF 1.– pro m3 (CHF 115’424.–);2003

- 2010: ab 35'000 m3Rabatt von CHF 1.95 pro m3 (CHF 276’024.–), (implizit)2004 einstim- miger Entscheid des VR der KAGA;2005

- 2011: ab 35'000 m3 Rabatt von CHF 1.95 pro m3 (CHF 312’643.–);2006

1997 Weisung Verrechnung Transportkostenausgleich TA und Mengenrabatt für Aktionärs-Wandkiesbe- züge vom 6.12.2004, S. 2, Act. II.D.X.18; Dokument «Details Aktionäre mit Transportkostenaus- gleich 2005», Act. II.B.X.209 (der Rabatt von CHF –.50 pro m3 entspricht einem Rabatt von CHF –.25 pro Tonne); Betrag des Mengenrabatts siehe in Budget KAGA 2007 (Act. II.C.X.223). 1998 Der Transportkostenausgleich wurde neu bis zur Bezugsmenge von 30'000 m3 ausgerichtet (VR- Protokoll der KAGA vom 30.11.2005, T. 2.4, Act. II.B.X.258; FIKO-Protokoll der KAGA vom 10.11.2005, T. 3, Act. II.B.X.463). Der Mengenrabatt verblieb bei CHF –.50 pro m3, wurde aber neu erst ab 30'000 m3 gewährt (Dokument «Details Aktionäre mit Transportkostenausgleich 2006», Act. II.B.X.211; Dokument «Transportkostenausgleich Kiesbezüge Aktionäre 2006», Act. II.B.X.223); Betrag des Mengenrabatts siehe in Budget KAGA 2008 (Act. II.C.X.224). 1999 Rz 1088. 2000 Rz 694 f. 2001 Die Menge, auf welcher der Transportkostenausgleich bezahlt wurde, wurde vom VR der KAGA erhöht auf 35'000 m3; ebenso entschied der VR der KAGA, den Mengenrabatt auf CHF 1.– pro m3 zu erhöhen, allerdings erst ab der Menge, für welche der TA nicht mehr galt (VR-Protokoll der KAGA vom 6.12.2006, T. 2.4.2, Act. II.D.X.6); Betrag des Mengenrabatts siehe in Budget KAGA 2009 (Act. II.C.X.225). 2002 VR-Protokoll der KAGA vom 6.12.2007, T. 2.3.1 und 2.3.5, Act. II.D.X.6; siehe auch FIKO-Protokoll der KAGA vom 21.11.2007, T. 3.2.4, Act. II.C.X.24; Betrag des Mengenrabatts siehe in Budget KAGA 2010 (Act. II.C.X.226). 2003 Dokument «Kies ab Wand Aktionäre Preise 2009», Act. II.B.X.252 (ab 35’000m3 wurde der Preis von 7.– pro Tonne auf 6.50 pro Tonne gesenkt, sodass zwar die rabattauslösende Menge in m3, der Rabatt jedoch in CHF pro Tonne angegeben ist). Das «Guthaben TA je Aktionärsfirma» verblieb wie im Vorjahr bei 35’000m3 (VR-Protokoll der KAGA vom 3.12.2008, T. 2.3.3, Act. II.A.X.125); Betrag des Mengenrabatts siehe in Details Aktionäre mit Transportkostenausgleich 2009 Berga- cher + Bümberg, Act. II.B.X.281. 2004 Rz 694 f. 2005 VR-Protokoll vom 2.12.2009, T. 2.4.3, Act. II.A.X.161 (der Mengenrabatt wurde im VR erstmals in CHF pro Tonne ausgewiesen; gestützt auf den von KAGA seit 2010 angewandten Umrechnungs- faktor von 1,95 (siehe dazu Rz 1059) ergibt dies einen Rabatt von 1.95 pro m3). In diesem VR- Entscheid verknüpfte der VR der KAGA den Mengenrabatt explizit mit dem TA: «Im Zusammen- hang mit dem TA wird festgelegt, dass für Kiesbezüge von Aktionären über der TA-Menge ab 2010 ein Mengenrabatt von FR. 1.–/t gilt (vorher Fr. –.50/t)». Betrag des Mengenrabatts siehe in Budget KAGA 2012, Act. II.D.X.55. 2006 Dokument «Preise Aktionäre ab 1.1.2011», Act. II.B.X.302 (der Mengenrabatt ist in diesem Doku- ment in CHF pro Tonne angegeben; multipliziert mit 1,95 ergibt dies einen Rabatt von CHF 1.95 pro m3, siehe dazu Fn 2005); Betrag des Mengenrabatts siehe in Budgetvergleich 1. Januar – 31. Dezember 2011 im Detail, Act. II.D.X.80.

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- 2012: ab 35'000 m3 Rabatt von CHF 1.95 pro m3 (CHF 176’803.–);2007

- 2013: ab 35'000 m3 Rabatt von CHF 1.95 pro m3 (CHF 189’533.–);2008

- 2014: ab 35'000 m3 Rabatt von CHF 1.95 pro m3, (explizit) einstimmiger Entscheid des VR der KAGA.2009

1069. Per 2015 hob der VR der KAGA den Transportkostenausgleich auf und führte ein Men- genrabattsystem ein, das für alle KAGA-Kundinnen (d.h. Aktionärinnen und Dritte) angewen- det wird.2010 Damit hob er auch das soeben beschriebene Rabattsystem für die Aktionärinnen auf. Eine Begründung für die Aufhebung ist den Akten nicht zu entnehmen.

1070. Der beschriebene «Mengenrabatt» für Aktionärinnen über der TA-Grenze stand wäh- rend all dieser Jahre nur den Aktionärinnen zu. Von 2003 bis und mit 2005 wurde dieser «Men- genrabatt» für Aktionärinnen innerhalb der Gruppe der Aktionärinnen nur für Kiesbezüge der Kieswerke von Aktionärinnen gewährt, ab 2006 bis 2014 auch für Bezüge von deren Bauun- ternehmen.2011 Von dieser Änderung profitiert haben dürfte insbesondere die als Bauunterneh- men tätige Kästli-Gruppe, die ihren Kiesbezug just im Jahr 2006 im Vergleich zum Vorjahr fast verdoppelt hat (von ca. 42'000 m3 im Jahr 2005 auf ca. 82'000 m3 im Jahr 2006).2012 Und wenn der «Mengenrabatt» für Aktionärinnen somit seit 2006 auch für Kies galt, das auf Baustellen verwendet wurde, so ist doch festzuhalten, dass die zweite Aktionärin der KAGA, die ebenfalls schwergewichtig im Bauwesen tätig ist (die Marti-Gruppe), nie in den Genuss des «Mengen- rabatts» für Aktionärinnen kam. Denn die Marti-Gruppe hat nie Kiesmengen über der «Men- genrabatt»-Schwelle bezogen, was damit zu tun haben dürfte, dass die «Mengenrabatt»- Schwelle stets mit der Maximalmenge für die Auszahlung des Transportkostenausgleichs ver- knüpft war, der wiederum nur bei Kiesbezügen für die Weiterverwendung im Kieswerk zum Tragen kam.2013 Zusammenfassend kann somit festgehalten werden, dass der «Mengenra- batt» nur für Aktionärinnen und nicht für Dritte galt. Unter den Aktionärinnen kam er faktisch nur für Aktionärinnen mit Kieswerk zum Tragen, das mit «Mengenrabatt» für Aktionärinnen vergünstigte Kies durfte aber von diesen auch auf Baustellen genutzt werden.

1071. Welche Gründe hinter der Einführung, den jeweiligen Erhöhungen und der Aufhebung des «Mengenrabatts» für Aktionärinnen standen, wird in den Akten nirgends explizit ausge- führt. So sind insbesondere nirgends Überlegungen dazu zu finden, weshalb dieser «Mengen- rabatt» für Dritte nicht galt, weshalb er auf einen bestimmten Betrag festgelegt wurde, ob damit bestimmte Mengenziele verfolgt wurden oder ob der Rabatt etwas mit Einsparungen von Kos- ten auf Seiten der KAGA zu tun hat. Auch erläutern die jeweiligen Entscheidgremien der KAGA nicht, weshalb sie den «Mengenrabatt» für Aktionärinnen mengenmässig auf den Transport- kostenausgleich abgestimmt haben. Schliesslich sind – zumindest auf den ersten Blick – auch keine direkten Effekte der jeweiligen Rabatterhöhungen zu erkennen: So hat Aare-Kies

2007 Dokument «Preise Aktionäre ab 1.1.2012», Act. II.B.X.329 (der Mengenrabatt ist in diesem Doku- ment in CHF pro Tonne angegeben; multipliziert mit 1,95 ergibt dies einen Rabatt von CHF 1.95 pro m3, siehe dazu Fn 2005); Betrag des Mengenrabatts siehe in Budgetvergleich 1. Januar – 31. Dezember 2012 im Detail, Act. II.A.X.360. 2008 Dokument «Preise Aktionäre ab 1.1.2013», Act. II.B.X.354 (der Mengenrabatt ist in diesem Doku- ment in CHF pro Tonne angegeben; multipliziert mit 1,95 ergibt dies einen Rabatt von CHF 1.95 pro m3, siehe dazu Fn 2005); siehe auch Eckwerte Budget 2013 auf S. 5 von 9 des FIKO-Protokolls der KAGA vom 13.11.2012, Act. II.B.X.463; Betrag des Mengenrabatts siehe in Budgetvergleich 1. Januar – 31. Dezember 2013 im Detail, Act. II.D.X.150. 2009 VR-Protokoll der KAGA vom 28.11.2013, T. 2.3, Act. II.B.X.258. 2010 Siehe Fn 1993. 2011 Weisung Verrechnung Transportkostenausgleich TA und Mengenrabatt für Aktionärs-Wandkiesbe- züge vom 5.4.2003, S. 2, Act. II.D.X.17; Weisung Verrechnung Transportkostenausgleich TA und Mengenrabatt für Aktionärs-Wandkiesbezüge vom 6.12.2004; Protokoll der Kadertage vom 11.– 13.1.2007, S. 6, Nr. 10.4, Act. II.D.X.23. 2012 Tabelle unter Rz 522. 2013 Tabelle unter Rz 522

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(Daepp) von 2006 auf 2007 ihre Kiesbezugsmenge trotz der Verdoppelung des «Mengenra- batts» für Aktionärinnen von CHF –.50 auf CHF 1.– fast halbiert (von ca. 135'000 m3 im Jahr 2006 auf ca. 70'000 m3 im Jahr 2007) und auch Heimberg hat ihre Menge von 2006 auf 2007 reduziert, während Kästli-Gruppe, Hofstetter und Messerli die ihrigen leicht erhöht haben. Die weitere Verdoppelung des «Mengenrabatts» für Aktionärinnen auf das Jahr 2010 hin ging zwar mit einer deutlichen Erhöhung der Kiesbezugsmenge einher (insb. durch Kästli-Gruppe); in den Jahren 2012, 2013 und 2014 lag die gesamthaft von den Aktionärinnen bezogene Kies- menge aber wieder auf demselben Niveau wie im Jahr 2009 (d.h. auf ca. 300'000 m3).2014 C.7.5.2 Aktionärsrabatt aufgrund minderer Qualität für Wandkies ab Bümberg

1072. Zusätzlich zum soeben beschriebenen «Mengenrabatt» für Aktionärinnen gewährte KAGA ihren Aktionärinnen in den Jahren 2007 bis und mit 2014 für Wandkies ab der Abbau- stelle Bümberg aus Qualitätsgründen eine Vergünstigung von CHF –.50 pro Tonne.

1073. In Bümberg baute KAGA ab dem Jahr 2005 Kies ab, nachdem sie dort seit 1990 keinen Abbau mehr betrieben hatte.2015 Da die Kiesqualität ab der Abbaustelle Bümberg als ungenü- gend betrachtet wurde, baute KAGA ab 2005 weiterhin in der Abbaustelle Bergacher (Kirch- dorf/Jaberg) Kies ab.2016 Hinweise für eine Aktionärsvergünstigung ab der Abbaustelle Büm- berg finden sich bereits für die Jahre 2005 und 2006.2017 Soweit ersichtlich fällte der VR der KAGA aber erst für das Jahr 2007 ausdrücklich einen entsprechenden Entscheid.2018 KAGA gewährte folgende Aktionärsrabatte aufgrund minderer Qualität für Wandkies ab Bümberg:

1074. 2007: Für das Jahr 2007 fällte der VR der KAGA (implizit2019) einstimmig den Entscheid, «eine Preisreduktion für Aktionäre für Kies ab Wand ab der Abbaustelle Bümberg» von CHF –.50 pro Tonne (resp. CHF 1.– pro m3) vorzunehmen («Grund: Qualitätsprobleme, Mehr- aufwand für Aufbereitung»).2020

1075. 2008: Für das Jahr 2008 galt gemäss Preisliste gestützt auf die (explizit) einstimmige Genehmigung des VR derselbe Aktionärsrabatt für Kiesbezüge ab der Abbaustelle Büm- berg.2021 Im Verlaufe des Jahres 2008 genehmigte der VR der KAGA (implizit) einstimmig die Erhöhung dieses Rabatts von CHF –.50 auf CHF 1.– pro Tonne (resp. von CHF 1.– pro m3 auf CHF 2.– pro m3).2022 Dieser Rabatt wurde gemäss dem damaligen Geschäftsführer von KAGA «aus Qualitätsgründen» gewährt.2023 Gleichzeitig entschied der VR der KAGA, den Aktionä- rinnen auch ab der Abbaustelle Bergacher einen Rabatt von CHF 1.– pro Tonne zu gewähren.

2014 Tabelle unter Rz 522. 2015 KAGA in Zahlen 2013, S. 7, Act. II.D.X.135. 2016 VR-Protokoll der KAGA vom 13.9.2005, T. 8, Act. II.D.X.6; KAGA in Zahlen 2013, S. 7, Act. II.D.X.135. 2017 Siehe z.B. Dokument «Transportkostenausgleich Kiesbezüge 2005: Detail Messerli AG», Spalte «Bezüge nicht für Kieswerk» unter dem Titel Kiesrechnung, Act. II.B.X.209. Dokument «Transport- kostenausgleich Kiesbezüge 2006: Detail Kiestag», Spalte «Bezüge nicht für Kieswerk» unter dem Titel Kiesrechnung, Act. II.B.X.209. 2018 Siehe auch den Hinweis «ab 2007: Rabatt für Kies Bümberg» im Dokument «KAGA – Durchschnitt- liche Bruttoerlös Kies ab 2000 im Vergleich zur Preisliste pro m3 in CHF», als Beilage zur VR- Sitzung vom 13.5.2008, Act. II.C.X122. 2019 Rz 694 f. 2020 VR-Protokoll der KAGA vom 6.12.2006, T. 2.4.1 und 2.4.5, Act. II.D.X.6. 2021 «Preisliste Kiesmaterial 2008 Vertraulich nur für Internen Gebrauch», Act. II.D.X.8; auf dieser Preis- listesteht, dass der VR sie am 6.12.2007 genehmigt hat, wobei sich aus dem VR-Entscheid zu den Preisen 2008 ergibt, dass der Entscheid explizit einstimmig getroffen wurde (VR-Protokoll der KAGA vom 6.12.2007, T. 2.3, Act. II.D.X.6). 2022 VR-Protokoll der KAGA vom 3.4.2008, T. 3, Act. II.B.X.258; siehe zur Erhöhung des Rabatts im Jahr 2008 auch Rz 1089. 2023 Siehe dazu den Hinweis im FIKO-Protokoll der KAGA vom 17.3.2008, T. 5, Act. II.B.X.463.

382

Dieser Rabatt ab der Abbaustelle Bergacher wird nachfolgend unter den weiteren Kiesaktio- nen behandelt,2024 da keine Hinweise darauf bestehen, dass auch dieser aus Qualitätsgründen gewährt wurde.

1076. 2009: Im Jahr 2009 galt der zusätzliche Aktionärsrabatt für die Abbaustelle Bümberg aus Qualitätsgründen zunächst nicht.2025 Im Mai 2009 entschied der VR der KAGA (implizit)2026 einstimmig aber Folgendes:2027 «Aktionärsfirmen der KAGA erhalten aus Qualitätsgründen für Kies ab Wand (Bezüge für Kieswerke und Baustellen) ab Grube Bümberg rückwirkend ab 1.1.2009 bis 31.12.2009 folgenden Rabatt: CHF –.50 pro Tonne» (resp. CHF 1.– pro m3). Gleichzeitig entschied der VR der KAGA, den Aktionärinnen zusätzlich und unabhängig von Qualitätsüberlegungen ab allen Abbaustellen einen Rabatt von CHF –.50 pro Tonne zu ge- währen. Dieser zusätzliche Rabatt wird nachfolgend unter den weiteren Kiesaktionen behan- delt.2028

1077. 2010: Für das Jahr 2010 genehmigte der VR (implizit)2029 einstimmig erneut einen «Ra- batt Kies ab Bümberg für Aktionäre: Mindere Qualität Fr. –.50 / to ≈ 1.–/m3».2030

1078. 2011: Für das Jahr 2011 lässt sich aus den Akten kein Entscheid des VR zum Qualitäts- rabatt nachzeichnen. Die interne Preisliste der KAGA belegt aber, dass der Rabatt für «min- dere Qualität» ab der Abbaustelle Bümberg von CHF –.50 / to für die Aktionärinnen auch 2011 galt.2031

1079. 2012: Auch für das Jahr 2012 lässt sich aus den Akten kein Entscheid des VR zum Qualitätsrabatt nachzeichnen. Wiederum belegt aber die interne Preisliste der KAGA, dass der Rabatt für «mindere Qualität» ab der Abbaustelle Bümberg von CHF –.50 / to für die Aktionä- rinnen auch 2012 galt.2032

1080. 2013: An seiner Sitzung vom 29. November 2012 genehmigte der VR der KAGA (explizit) einstimmig die von der FIKO entworfenen «Eckwerte Budget 2013».2033 In Letzteren ist fest- gehalten: «Mindere Qualität Kies ab Bümberg Preisreduktion für Aktionäre: Fr. –.50 / t ≈ Fr. 1.–/m3».

1081. 2014: An seiner Sitzung vom 28. November 2013 genehmigte der VR der KAGA (explizit) einstimmig die «Eckwerte Budget 2014».2034 In letzteren ist festgehalten: «Mindere Qualität Kies ab Bümberg Preisreduktion für Aktionäre: Fr. –.50 / t ≈ Fr. 1.–/m3».

2024 Rz 1089. 2025 Siehe «Preisliste Kiesmaterial 2009» (Act. II.C.X.227) und VR-Protokoll der KAGA vom 3.12.2008, T. 2.3.4, Act. II.A.X.125. 2026 Rz 694 f. 2027 VR-Protokoll der KAGA vom 14.5.2009, T. 2.3, Act. II.D.X.6; siehe auch FIKO-Protokoll der KAGA vom 27.4.2009, T. 9, Act. II.D.X.28. 2028 Ab der Abbaustelle Bümberg kam es somit zu einem kumulierten Rabatt von CHF 1.– pro Tonne, wovon die eine Hälfte auf Qualitätsüberlegungen zurückzuführen ist, die andere nicht. 2029 Rz 694 f. 2030 Dokument «Eckwerte Budget 2010» mit Hinweisen «genehmigt VR 2.12.2009», in Budget KAGA 2010 (Act. II.C.X.226); VR-Protokoll der KAGA vom 2.12.2009, T. 2.4.6, Act. II.A.X.161. 2031 Dokument «Preise Aktionäre ab 1.1.2011 Kies ab Wand», Act. II.B.X.302; siehe auch Budgetver- gleich 1.1.2012 – 31.12.2011 im Detail, Act. II.A.X.80. 2032 Dokument «Preise Aktionäre ab 1.1.2012 Kies ab Wand», Act. II.B.X.329; siehe auch Budgetver- gleich 1. Januar 2012 – 31. Dezember 2012 im Detail, Act. II.A.X.360. 2033 Dokument «Eckwerte Budget 2013» in FIKO-Protokoll der KAGA vom 13.11.2012, Act. II.B.X.463; VR-Protokoll der KAGA vom 29.11.2012, T. 2.3.5, Act. II.D.X.6. 2034 Dokument «Eckwerte Budget 2014» in Budget KAGA 2014, Act. II.E.X.197; VR-Protokoll der KAGA vom 28.11.2013, T. 2.3.5, Act. II.B.X.258.

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1082. Per 2015 beschloss der VR der KAGA (implizit)2035 einstimmig, Einheitspreise zu verlan- gen (Aktionärinnen und Dritte gleich).2036 In den dazugehörigen Dokumenten des VR der KAGA ist nichts von einem Rabatt ab Bümberg aus Qualitätsgründen zu lesen. Bei einer schriftlichen Befragung des Sekretariats zur Rabattpolitik ab 2015 erwähnte KAGA auf die Frage, welche Kundinnen unter welchen Voraussetzungen welche Rabatte erhielten, einzig den Mengenrabatt, den alle Kundinnen erhielten, und eine punktuelle Verbilligung für Grund- eigentümer, auf deren Parzellen KAGA Kies abbaut.2037 Von einem Rabatt aus Qualitätsgrün- den ist nicht die Rede. Der «Handhabung Rabattgrundsätze zur Preisliste 2015» ist allerdings zu entnehmen: «Für Bezüge ab Bümberg wird Fr. –.50 / t Waschschlammvergütung ge- währt».2038 Dabei dürfte es sich um den bisherigen Minderpreis aus Qualitätsgründen ab der Abbaustelle Bümberg handeln.

1083. Der Rabatt für mindere Qualität ab der Abbaustelle Bümberg galt gemäss den vorange- henden Feststellungen für die Jahre 2007 bis 2014 nur für die Aktionärinnen. Unter den Akti- onärinnen galt diese Vergünstigung aber für alle und soweit ersichtlich ohne Verwendungsbe- schränkung, d.h. auch für Marti-Gruppe, die kein von KAGA «anerkanntes» Kieswerk betreibt und den Kies somit nicht für die Weiterverwendung im Kieswerk bezog.2039

1084. Der Grund für diese Vergünstigung von Kies ab der Abbaustelle Bümberg war die im Vergleich zum Kies ab der Abbaustelle Bergacher tiefere Qualität. Weshalb Dritten für diese schlechtere Qualität aber nicht ebenfalls ein Rabatt gewährt wurde, ergibt sich genauso wenig aus den Akten wie Antworten auf die Fragen, wie die Höhe des Rabatts berechnet wurde und weshalb der Rabatt im Jahr 2008 verdoppelt wurde. C.7.5.3 Punktuelle Kiesaktionen und Rückvergütungen für die Aktionärinnen

1085. Neben den soeben dargestellten «Mengenrabatten» und den Rabatten für mindere Qua- lität gewährte KAGA ihren Aktionärinnen gestützt auf den konkreten Geschäftsgang auch noch weitere punktuelle Vergünstigungen, zum Teil im Voraus, zum Teil aber auch rückwirkend.

1086. Im September 2000 entschied der VR der KAGA (explizit) einstimmig, jeder Aktionärin die Menge von 5'000 m3 zum Sonderpreis von CHF 5.– pro m3 zu verkaufen anstatt zum Lis- tenpreis von CHF 14.– pro m3 (d.h. zu einem Rabatt von 64 %).2040 Diese Aktion galt nur für Aktionärinnen, aber für alle Aktionärinnen gleichermassen. Aktionärinnen, die diese Menge nicht erreichen konnten, durften ihr Recht auf vergünstigten Bezug an andere Aktionärinnen weiterverkaufen. Zweck dieser Kiesaktion war, den als «hervorragend» bewerteten Zwischen- abschluss und den daraus resultierenden «Gewinn herabzusetzen».2041 Anlässlich einer Infor- mation über den regen Gebrauch der Aktion wies der Präsident der KAGA ([...]) darauf hin, «dass mit diesem Sonderpreis bei den Baufirmen Kästli AG, [U11] und Marti AG kein Handel betrieben werden darf. Die Differenz darf sich auf keinen Fall bis auf die Baustelle auswir- ken».2042

2035 Rz 694 f. 2036 Siehe Fn 1993. 2037 Act. IV 13, Schreiben S. 2 f., Rz 4 f. 2038 Act. IV 13, Beilage 3. 2039 Siehe z.B. Dokument «Preise Aktionäre ab 1.1.2012 Kies ab Wand», Act. II.D.X.66, oder Dokument «Transportkostenausgleich Kiesbezüge 2013: Detail Marti AG», Act. II.B.X.370. 2040 In Tonnen umgerechnet entspricht dies einem Aktionspreis von CHF 2.50 pro Tonne anstatt dem Listenpreis von CHF 7.– pro Tonne (siehe Tabelle unter Rz 1054). 2041 VR-Protokoll der KAGA vom 14.9.2000, T. 5, Act. II.C.X.62; der Entscheid wurde durch Zirkularbe- schluss gefällt (alle Zustimmungen siehe in Act. II.D.X.6); siehe dazu auch VRA-Protokoll der KAGA vom 25.8.2000, T. 4, Act. II.C.X.61. 2042 VR-Protokoll der KAGA vom 6.12.2000, T. 2, Act. II.C.X.62; alle Aktionärinnen haben die maximale Menge bezogen (Tabelle in Act. II.B.X.73).

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1087. Im Jahr 2001 gewährten sich die Aktionärinnen zwei weitere Kiesaktionen. Im März 2001 entschied der VR der KAGA (implizit)2043 einstimmig, dass den KAGA-Aktionärinnen im Hin- blick auf den guten Jahresabschluss wie im Vorjahr 5'000 m3 Kies zum Sonderpreis von CHF 5.– pro m3 verkauft wird (nachfolgend: Kiesaktion 2001-1) anstatt zum Listenpreis von CHF 14.– pro m3 (d.h. mit einem Rabatt von 64 %).2044. Wiederum konnten die Aktionärinnen, wel- che diese Menge nicht erreichen, ihr Bezugsrecht an andere Aktionärinnen verkaufen. Ein Handel mit Dritten wurde jedoch untersagt.2045 Im September 2001 entschied der VR der KAGA mit einer Stimmenthaltung eine weitere Kiesaktion, wiederum um den Gewinn abzu- schwächen (nachfolgend Kiesaktion 2001-2). Sie bestand in der Zuteilung von weiteren 5'000 m3 pro Aktionärin zum Preis von CHF 8.– pro m3 anstatt zum Listenpreis von CHF 14.– pro m3 (d.h. mit einem Rabatt von 43 %).2046 Der VR wies der Aktion einen Wert von CHF 240'000.– zu. Die Kiesaktion 2001-2 kombinierte der VR der KAGA mit einem Transport- kostenausgleich im Wert von CHF 120'000.– zu Gunsten der Aktionärinnen mit einem Kies- werk.2047 Zudem wurde im VR-Protokoll festgehalten, es sei «zwingend», dass diese 5'000 m3 Kies «in den Werken aufbereitet werden, ein Handel im Markt (Baustellenbelieferung) ist un- tersagt». Darauffolgend ist festgehalten: Die «beiden Bauunternehmungen [U11] und Marti AG nehmen diese Aktion nicht in Anspruch, ihnen wird je CHF 30'000.– via Bauaufträge zuge- sprochen».2048

1088. Im September 2006 entschied der VR der KAGA (implizit)2049 einstimmig, das Gewinnziel der KAGA zu optimieren, weil der Abschluss für das Jahr 2006 voraussichtlich gut ausfallen werde.2050 Gemäss [...] (Hofstetter) traf der VR der KAGA den folgenden Beschluss: «Der Ver- waltungsrat [der KAGA] hat am 21. September in Anbetracht der ausgezeichneten Ertragslage beschlossen, allen Aktionären bis zum Jahresende einen zusätzlichen Transportkostenaus- gleich von CHF 60'000.– zu finanzieren. Zudem können alle Aktionäre zusätzlich 2'143 m3 Kies unentgeltlich beziehen. (CHF 30'000.–: CHF 14.–) Die KAGA finanziert auch die dafür entstehenden Transportkosten».2051 Gemäss einem internen Beiblatt zu dieser Sitzung wurde für Marti anstatt einer Gutschrift die Überweisung von CHF 30'000.– «für Maschinenmiete (z.B. Abdeckung Bümberg) + Verrechnung von Zins von Darlehen» vorgesehen.2052 Aus den Be- rechnungen zu den «Mengenrabatten»2053 und den Ausgleichszahlungen für Transportkos- ten2054 ergibt sich, dass buchhalterisch der «Mengenrabatt» um CHF 300'000.– und der Trans- portkostenausgleich um CHF 106'382.– erhöht wurden.2055 Allerdings waren diese

2043 Rz 694 f. 2044 In Tonnen umgerechnet entspricht dies einem Aktionspreis von CHF 2.50 pro Tonne anstatt dem Listenpreis von CHF 7.– pro Tonne (siehe Tabelle unter Rz 1054). 2045 VR-Protokoll der KAGA vom 28.3.2001, T. 11, Act. II.C.X.62. Alle Aktionärinnen bis auf Kiestag und [U11] haben die maximale rabattberechtigte Menge bezogen (Tabelle in Act. II.B.X.112, erste Seite). 2046 In Tonnen umgerechnet entspricht dies einem Aktionspreis von CHF 4.– pro Tonne anstatt dem Listenpreis von CHF 7.– pro Tonne (siehe Tabelle unter Rz 1054). 2047 Mit diesem Entscheid führte die KAGA wieder einen Transportkostenausgleich ein, den sie zuvor während mehrerer Jahre nicht mehr angewandt hatte (siehe dazu Rz 1097). 2048 VR-Protokoll der KAGA vom 20.9.2001, T. 5 f., Act. II.D.X.6. Bei der Kiesaktion2001-2 haben Marti und [U11] wie erwähnt anstatt der Kiesaktion Aufträge erhalten, Kiestag hat die rabattberechtigte Menge teilweise bezogen, die übrigen Aktionärinnen vollständig (Tabelle in Act. II.B.X.112, zweite Seite). 2049 Rz 694 f. 2050 VR-Protokoll der KAGA vom 21.9.2006, T. 2.2, Act. II.D.X.6; siehe die Auflistung der Gratisbezüge im Dokument «Transportkostenausgleich Kiesbezüge Aktionäre 2006», Act. II.B.X.223. 2051 GL-Protokoll der Hofstetter vom 24.10.2006, T. 1.4.6, Act. II.B.X.196. 2052 Beiblatt zu KAGA VR-Sitzung vom 21.9.2006, Act. II.C.X.228. 2053 Siehe zu diesen Rz 1068 zum Jahr 2006. 2054 Siehe dazu Rz 1121. 2055 In den Bemerkungen zu den Erlösminderungen von insgesamt 1'699'384.– im Jahr 2006 wird ex- plizit auf den VR-Beschluss vom 21.9.2006 Bezug genommen, und es werden die Beträge von

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zusätzlichen CHF 300'000.– offenbar nicht an eine bestimmte Bezugsmenge gekoppelt, da auch diejenigen Aktionärinnen in den Genuss der Rückvergütung kommen sollten, die wie Marti die «Mengenrabatt»-Schwelle von 30'000 m3 nicht erreichten.2056 Insofern ist eine Ver- buchung unter dem Titel «Mengenrabatt» nicht ohne weiteres verständlich.

1089. Im April 2008 entschied der VR der KAGA (implizit)2057 einstimmig, den Aktionärinnen einen Zusatzrabatt von CHF 1.– pro Tonne für Kies ab Wand ab der Abbaustelle Bergacher zu gewähren.2058 Der VR senkte somit den Aktionärspreis für Wandkies für den Zeitraum vom

1. April bis 31. Dezember 2008 von CHF 7.– auf CHF 6.– pro Tonne oder um 14 %.2059 Ein Grund für diesen Rabatt wird in den entsprechenden Dokumenten nicht angeführt (im Gegen- satz zum Rabatt 2008 ab der Abbaustelle Bümberg, für welchen Qualitätsgründe genannt wer- den). Naheliegend ist, dass der Zusatzrabatt ab der Abbaustelle Bergacher mit Blick auf das jeweils im selben VR- bzw. FIKO-Protokoll beschriebene «sehr gute Resultat» bzw. den «er- freulichen Jahresabschluss» des vorangehenden Geschäftsjahres gewährt wurde.2060 In den Jahresrechnungen zum Jahr 2008 wird für diesen Rabatt ein Wert von CHF 415'454.– ausge- wiesen.2061 Der Rabatt galt gemäss VR-Beschluss nur für Aktionärinnen, allerdings für alle Aktionärinnen gleichermassen und zwar auch dann, wenn das Kies nicht für die Weiterverar- beitung im Kieswerk bezogen wurde, d.h. er galt auch für Marti.2062 Aufgrund der Kumulation mit dem Transportkostenausgleich führte diese Vergünstigung dazu, dass Hofstetter von April bis Dezember 2008 pro bezogene Tonne Wandkies CHF –.83 ausbezahlt wurde.2063

1090. Im Mai 2009 entschied der VR der KAGA (implizit)2064 einstimmig Folgendes:2065 «Aktio- närsfirmen der KAGA erhalten für Kies ab Wand (Bezüge für Kieswerke und Baustellen) ab allen Abbaustellen der KAGA rückwirkend ab 1.1.2009 bis 31.12.2009 folgenden Rabatt: CHF –.50 pro Tonne». Der Preis für Aktionärinnen für Wandkies wurde somit von CHF 7.– auf CHF 6.50 gesenkt.2066 Ein Grund für diesen Rabatt kann den Akten nicht entnommen werden.2067

CHF 300'000.– und CHF 106'392.– genannt (siehe Jahresabschluss per 31.12.2006, Act. II.C.X.212). Diese Beträge ergeben sich auch aus der Rechnung 2006 (gemäss Budget KAGA 2008, Act. II.C.X.224) und den Berechnungen zum Transportkostenausgleich und zum Mengenra- batt im Jahr 2006 (siehe Details Aktionäre mit Transportkostenausgleich 2006, Act. II.B.X.211). 2056 Siehe auch Kiestag, in Tabelle unter Rz 522. 2057 Rz 694 f. 2058 Zur ebenfalls im Jahr 2008 gewährten Preisreduktion von CHF 1.– pro Tonne ab der Abbaustelle Bümberg aus Qualitätsgründen siehe Rz 1075. 2059 VR-Protokoll der KAGA vom 3.4.2008, T. 3, Act. II.B.X.258; siehe dazu auch FIKO-Protokoll der KAGA vom 17.3.2008, T. 5, Act. II.B.X.463. 2060 VR-Protokoll der KAGA vom 3.4.2009, T. 2.1 und 3, Act. II.B.X.258; FIKO-Protokoll der KAGA vom 17.3.2008, T. 2.1 und 5, Act. II.B.X.463. 2061 Budget KAGA 2010, S. 2/6, «VR-Beschluss zusätzlicher Rabatt (mindere Qualität Bümberg)» (Act. II.C.X.226); Jahresabschluss KAGA 2008, S. 1 zu Erlösminderungen («ab April zusätzlicher Rabatt von CHF 2.–/m3») (Act. II.C.X.210). In der Rabattsumme von CHF 415'454.– ist somit auch die oben erwähnte Rabatterhöhung per April 2008 von CHF –.50 pro Tonne ab Bümberg enthalten (siehe Rz 1075). 2062 Siehe dazu die Kiesrechnung von Marti für das Jahr 2008, Dokument «Transportkostenausgleich Kiesbezüge 2008: Detail Marti AG», Act. II.B.X.257. 2063 Dokument «Transportkostenausgleich Kiesbezüge 2008: Detail K. + U. Hofstetter AG», Act. II.B.X.257. 2064 Rz 694 f. 2065 VR-Protokoll der KAGA vom 14.5.2009, T. 2.3, Act. II.D.X.6; siehe auch FIKO-Protokoll der KAGA vom 27.4.2009, T. 9, Act. II.D.X.28. 2066 In Bümberg sank der Preis für die Aktionärinnen aufgrund des zusätzlichen Rabatts aufgrund min- derer Qualität gar auf CHF 6.– pro Tonne (siehe dazu auch oben Fn 2028). 2067 Da der gleichentags und in einem separaten Traktandum festgelegte Rabatt von CHF –.50 pro Tonne «ab Grube Bümberg» explizit «aus Qualitätsgründen» erfolgte (siehe dazu Rz 1075), beste- hen keine Zweifel daran, dass der hier behandelte Rabatt «ab allen Abbaustellen» nicht ebenfalls aus Qualitätsgründen erfolgte. Denn andernfalls wäre dies entweder ebenfalls explizit vermerkt worden oder die beiden Traktanden wären nicht separiert worden.

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Für das Jahr 2009 wird für diesen Rabatt ein Wert von CHF 495'584.– ausgewiesen.2068 Der Rabatt galt gemäss VR-Beschluss nur für Aktionärinnen, allerdings für alle Aktionärinnen gleichermassen und «für Kieswerke und Baustellen». Der Rabatt galt auch für Marti-Gruppe, allerdings beliefen sich deren Gutschriften aufgrund der geringen Bezugsmenge für das ganze Jahr auf lediglich CHF 167.75 (im Gegensatz z.B. von Daepp, für die Gutschriften von CHF 172'963.– verbucht wurden).2069 Möglicherweise sind die tiefen Bezugszahlen von Marti- Gruppe, die aufgrund der früheren Bezüge bereits zum Zeitpunkt der Rabattgewährung durch den VR bekannt waren, der Grund dafür, dass der VR der KAGA eine «Speziallösung für die Aktionärsfirma Marti AG Bern für das Jahr 2009 im Wert von Fr. 35'000» beschloss.2070 Diese Speziallösung sah vor, dass Marti KAGA eine Rechnung über CHF 35'000.– stellen kann.2071 Ob es sich erneut um eine Rechnung für das «Vermieten von Maschinen» handelte, wie dies bereits 2006 der Fall war und gemäss Aussage von Marti auch 2009 der Fall gewesen sei,2072 lässt sich den Akten nicht entnehmen, braucht aber hier nicht näher geklärt zu werden. C.7.5.4 Zusammenfassendes Beweisergebnis zu den weiteren Preisvorteilen zugunsten der Aktionärinnen

1091. Alle Aktionärinnen (ausser faktisch Marti)2073 erhielten von 2003 bis und mit 2014 einen «Mengenrabatt» für Aktionärinnen, der ab der Menge zum Tragen kam, ab welcher der Trans- portkostenausgleich nicht mehr galt. Zudem erhielten alle Aktionärinnen von 2007 bis und mit 2014 eine Vergünstigung für den Bezug von Wandkies ab der Abbaustelle Bümberg aus Qua- litätsgründen. Schliesslich kamen alle Aktionärinnen zwischen 2001 und 2009 in den Genuss von zusätzlichen punktuellen Kiesaktionen und Rückvergütungen. C.7.6 Transportkostenausgleich für Aktionärinnen beim Bezug von Wandkies

1092. Einleitend sei kurz erläutert, weshalb der sogenannte Transportkostenausgleich zuguns- ten der Aktionärinnen ebenfalls unter dem Titel der Vorzugskonditionen behandelt wird: Der KAGA-Vertrag sieht nicht nur – wie vorangehend erläutert2074 – vor, dass die Aktionärinnen Kiesmaterial zu Vorzugspreisen erhalten (Art. 3 KAGA-Vertrag), sondern auch, dass die Transportkosten der Aktionärinnen beim Bezug von Wandkies unter gewissen Umständen ausgeglichen (d.h. einander angenähert) werden (Art. 4 KAGA-Vertrag). Bei den Vorzugsprei- sen und beim Transportkostenausgleich zu Gunsten der Aktionärinnen handelt es sich zwar um zwei unterschiedliche Instrumente. Beide betreffen aber den Preis für Kiesmaterial und beide sind exklusiv den Aktionärinnen vorbehalten. Deshalb werden sie beide unter dem Titel der Vorzugskonditionen zu Gunsten der Aktionärinnen abgehandelt. Der Unterschied zwi- schen den beiden Instrumenten besteht darin, dass sie innerhalb der Gruppe der Aktionärin- nen unterschiedliche Kriterien anwenden: Die Vorzugspreise richten sich nach den Kriterien «Aktionärin» und «Peis ab KAGA-Grube». Alle Aktionärinnen erhalten denselben Vorzugs- preis ab den KAGA-Gruben. Der Transportkostenausgleich richtet sich nach den Kriterien «Ak- tionärin mit Kieswerk» und «Preis franko eigenes Werk». Die Vorzugsbehandlung steht somit

2068 Details Aktionäre mit Transportkostenausgleich 2009 Bergacher + Bümberg, Act. II.B.X.281; Jah- resabschluss KAGA 2009, S. 1 zu Erlösminderungen («zusätzlicher Rabatt 2009 Kies ab Wand») (Act. II.C.X.209). In der Rabattsumme von CHF 495'584.– ist auch die Rabattgewährung für min- dere Qualität CHF –.50 pro Tonne ab Bümberg enthalten (siehe Rz 1076). 2069 Siehe dazu die Gutschriften in der Kiesrechnung von Marti für das Jahr 2009, Dokument «Trans- portkostenausgleich Kiesbezüge 2008: Detail Marti AG», Act. II.B.X.281; für die Gutschriften von Aare-Kies siehe in Dokument «Transportkostenausgleich Kiesbezüge 2008: Detail Aarekies AG», Act. II.B.X.281. 2070 Siehe Tabelle unter Rz 522; VR-Protokoll der KAGA vom 14.5.2009, T. 2.4, Act. II.D.X.6, siehe bereits FIKO-Protokoll der KAGA vom 27.4.2009, T.9, Act. II.D.X.28. 2071 Dokument «Transportkostenausgleich Kiesbezüge 2009: Detail Marti AG», Act. II.B.X.281. 2072 Rz 1088 und schriftliche Auskunft von Marti vom 17.3.2017, Act. IV.10, Rz 21. 2073 Siehe dazu Fn 2236. 2074 Rz 1032.

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nur den Aktionärinnen mit Kieswerk zu und unter diesen sollen die Kosten für den Transport in dem Sinne ausgeglichen werden, dass der Wandkies allen Kieswerk-Aktionärinnen unge- fähr zum selben Einstandspreis zur Weiterverarbeitung im Kieswerk zur Verfügung steht.

1093. Nachfolgend wird zunächst der Ausgangspunkt des Transportkostenausgleichs im KAGA-Vertrag erläutert (C.7.6.1). Anschliessend wird kurz die erste Phase (1970 bis 1975) dargestellt, in welcher der Transportkostenausgleich von den Aktionärinnen praktiziert wurde (C.7.6.2). Hauptteil bildet die Gewährung des Transportkostenausgleichs in der zweiten Phase (2001 bis 2014): Zu diesem wird erläutert, wie er 2001 seinen Anfang fand (C.7.6.3), wie es zu seiner Institutionalisierung kam (C.7.6.4), wie er gehandhabt wurde und ausgestaltet war (C.7.6.5) sowie für wen er galt (C.7.6.6). C.7.6.1 Grundlage im KAGA-Vertrag

1094. Wie oben dargestellt,2075 beinhaltet bereits der KAGA-Vertrag vom 20. März 1970 eine grundsätzliche Einigung auf einen Transportkostenausgleich (Art. 4 KAGA-Vertrag): «Die un- terschiedlichen Fuhrkosten ab den Ausbeutungsstellen zu den verarbeitenden Werken sollen durch die Schaffung einer Ausgleichskasse möglichst angenähert werden». Für die Berech- nung dieses Ausgleichs sah der KAGA-Vertrag einerseits vor, dass die Aktionärinnen mit Kies- werk untereinander zu einem gewissen Ausgleich der Transportkosten beitragen. Hierfür rich- teten sie eine Kasse ein, wobei die Ein- und Auszahlungen pro m3 Kies von der Distanz zwischen dem jeweiligen Aktionärswerk und der KAGA-Kiesgrube abhingen. Andererseits er- mächtigte der KAGA-Vertrag den VR, jährlich ein Mindestbezugsquantum sowie Bonuszah- lungen vorzusehen für Bezüge über dem Mindestquantum und Abzüge für zu wenig bezogene Mengen. Während die Höhe der Einzahlungen für Bezüge ab der Kiesgrube Jaberg im KAGA- Vertrag festgehalten wurden, wurde der VR von KAGA zuständig dafür erklärt, die Mindestbe- zugsmengen, den Bonus/Malus sowie die einzuzahlenden Beträge für Bezüge ab anderen Kiesgruben festzusetzen.

1095. Diese Bestimmung über den Transportkostenausgleich (Art. 4 KAGA-Vertrag) wurde, wie ebenfalls oben dargestellt,2076 nie aufgehoben. Der VR von KAGA, der für die Festlegung der Ausgleichsansätze zuständig war bzw. ist, setzte diese Bestimmung während zweier ge- trennter Phasen um: Seit der Gründung 1970 bis 1975 und von 2001 bis 2014. In der Phase dazwischen spielte das Kriterium der Distanz zwischen den Kieswerken der Aktionärinnen und den Kiesgruben der KAGA keine Rolle für die Festsetzung des Preises für Wandkies – mit anderen Worten legte der VR von KAGA für diese dazwischenliegende Zeit einen Transport- kostenausgleich in der Höhe von CHF 0.– fest. Dieselbe Regelung traf der VR von KAGA auch für die Zeit ab 2015. Die nachfolgenden Feststellungen konzentrieren sich primär auf den Transportkostenausgleich während der zweiten Phase. C.7.6.2 Der Transportkostenausgleich in der ersten Phase (1970 bis 1975)

1096. Der Transportkostenausgleich der ersten Phase galt wie bereits gezeigt seit der Grün- dung der KAGA (Art. 4 KAGA-Vertrag). Der Zweck des Transportkostenausgleichs in der ers- ten Phase lässt sich ableiten aus dem Zweck, den die Gesellschafter der Vorgängerorganisa- tion der KAGA (d.h. die KWU Uttigen) damit verfolgt haben.2077 Demnach sollte der Einstandspreis für das Kiesmaterial für alle Kieswerke im Aaretal der Gleiche sein, da so ver- hindert werden könne, «dass die Werke sich gegenseitig mit Uttigen-Kies konkurrenzieren können. Dieser gleiche Franko-Werkpreis kann durch Erreichen einer Ausgleichskasse für die

2075 Rz 583. 2076 Rz 645 ff. 2077 Zur Kontinuität zwischen der KWU Uttigen und der KAGA siehe oben, Rz 577.

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Transporte, oder auch durch einen unterschiedlichen Abgabepreis ab Uttigen erzielt wer- den».2078 Schon nach wenigen Jahren entstand jedoch die Befürchtung, es würde zu viel ab- gebaut und die von den Aktionärinnen bezogenen Mengen könnten die Konkurrenzverhält- nisse in Mitleidenschaft ziehen.2079 Per Anfang 1976 hob der VR von KAGA die Ausgleichskasse und auch den damit verbundenen Transportkostenausgleich auf.2080 C.7.6.3 Beginn der zweiten Phase: Wiedereinführung 2001

1097. Der Transportkostenausgleich der zweiten Phase fand seinen Anfang in einem VR- Beschluss (mit einer einzigen, nicht namentlich bezeichneten Stimmenthaltung) vom 20. Sep- tember 2001. Der Beschluss wurde im Rahmen der bereits erwähnten Kiesaktion 2001-22081 zur Abschwächung des Gewinns gefällt. Der Transportkostenausgleich bezog sich auf das jeweilige Kontingent verbilligten Kieses von je 5'000 m3 für jede Aktionärin mit Kieswerk. Ne- ben CHF 240'000.– für diese Kiesaktion 2001-2 selbst wurde ein Betrag von pauschal CHF 120'000.– eingesetzt, um die Transportkosten für die insgesamt 30'000 m3 Kiesbezüge der sechs Aktionärinnen mit Kieswerk zu vergünstigen.2082 Wichtig war den Aktionärinnen, dass der derartig vergünstigte Kies zwingend in den Werken aufzubereiten ist – ein «Handel im Markt (Baustellenbelieferung)» wurde ausdrücklich untersagt. Der Transportkostenaus- gleich wurde explizit als «einmalig» und ohne Präjudiz für die sich damals im Prozess befin- dende Strategieplanung bezeichnet.2083 Der Anstoss für den Transportkostenausgleich kam von [...] (Hofstetter), da die erste Kiesaktion 2001 aufgrund der «linearen Kiespreisreduktion» «die Aktionäre infolge der Transportdistanz nicht gleich behandelte, (Hofstetter am schlech- testen)».2084

1098. Es ging bei diesem Transportkostenausgleich somit um eine Förderung der erwähnten Kiesaktion. Mit der Kiesaktion selbst wurde bezweckt, den Gewinn von KAGA im Jahr 2001 abzuschwächen, was entsprechend auch für den damit verbundenen Transportkostenaus- gleich im Jahr 2001 gilt.

1099. Der damalige Transportkostenausgleich entsprach gemäss [...] «jedoch noch nicht den objektiven Transportkosten». Für die Zukunft regte [...] an, den Transportkostenausgleich der KAGA «im Zusammenhang mit dem strategischen Ziel, mehr Deponievolumen zu schaffen in die Strategieüberprüfungsübung einzubauen und wenn möglich zu institutionalisieren».2085

2078 Notiz «Grundgedanken» vom 28.3.1967, Ziff. II. 2., Art. 5, Act. II.C.X.2. 2079 VRA-Protokoll der KAGA vom 17.8.1973, T. 3, Act. II.C.X.11: «Das seinerzeit festgelegte Pflicht- quantum ist in gewissem Sinne überlebt. Es spielt nicht mehr diese Rolle wie am Anfang. Eventuell muss Maximalquantum ins Auge gefasst werden. Es ist eine Verschiebung der Konkurrenzlage eingetreten. Dies muss bei einem neuen Lastenausgleich berücksichtigt werden. Die angestamm- ten Absatzgebiete sollten den einzelnen Werken erhalten bleiben. Andernfalls entstehen Differen- zen untern den Aktionären»; siehe auch VRA-Protokoll der KAGA vom 17.10.1973, T. 4, Act. II.C.X.11; VR-Protokoll der KAGA vom 21.2.1974, T. 6, Act. II.C.X.5; Geschäftsbericht der KAGA 1974, Ziff. 4, S. 5, Act. II.C.X.25. 2080 VR-Protokoll der KAGA vom 8.4.1976, T. 2, Act. II.C.X.5; siehe auch VRA-Protokoll der KAGA vom 18.12.1973, T. 4, Act. II.C.X.11. 2081 Siehe Rz 1087. 2082 Siehe Rz 1087. 2083 VR-Protokoll der KAGA vom 20.9.2001, T. 5 f., Act. II.D.X.6. 2084 GL-Protokoll der Hofstetter vom 23.10.2001, T. 1.4.7, Act. II.B.X.104. 2085 GL-Protokoll der Hofstetter vom 23.10.2001, T. 1.4.7, Act. II.B.X.104. Die Transportkostenvergüns- tigung lag zwischen CHF 1.01 pro m3 (Daepp; effektiver Kiespreis CHF 6.99 pro m3) und CHF 7.66 pro m3 (Hofstetter; effektiver Kiespreis –.34 pro m3), siehe Tabelle «Aktion Kiespreis vom 1.9. – 31.12.2001» vom 19.9.2001, Act. II.D.X.11 in fine.

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C.7.6.4 Institutionalisierung des Transportkostenausgleichs in der zweiten Phase und damit verfolgte Zwecke

1100. An der ausserordentlichen VR-Sitzung vom 1. Mai 2002 beschloss der VR der KAGA sodann (implizit)2086 einstimmig die Einführung eines Transportkostenausgleichs. Er führte dazu aus:2087 «Ein Hauptziel der KAGA (auch im Rahmen der z.Zt. laufenden Strategieklausur) ist, ein Gleich- gewicht zwischen Kiesabbau und Aushubannahme zu schaffen, d.h. in erster Priorität mehr Kies zu verkaufen und somit mehr Deponievolumen zu schaffen oder allenfalls die Materialannahme einzuschränken. Mit geeigneten Massnahmen soll der Kiesbezug der Aktionäre gefördert werden. Damit für alle Aktionärsfirmen möglichst gleiche Bedingungen bestehen, wird eine Kiesaktion mit Transportkostenausgleich TA beraten und in der Folge folgendes beschlossen: - […] - Der Transportpreis für den TA basiert auf der Grundlage: Hinfahrt zu KAGA leer, Rückfahrt zu KW mit Kies (Schaffung Zusatzvolumen) - Frist: 1.5 – 31.12.2002 - Die Aktion gilt nur für die Kieswerke, nicht für die Bauunternehmungen und nicht für Lieferun- gen auf Baustellen - Mit dem Kies darf kein Handel betrieben werden Entgegen dem Vorschlag der Direktion wird keine Menge festgelegt. Die Transportkosten der Firmen K.+U. Hofstetter AG, Kästli AG und Messerli Kieswerk AG werden durch diese Firmen nachberechnet, vom VRA überprüft ([...] amtet als Schiedsrichter) und die Liste anschliessend dem VR zugestellt».

1101. In der Folge wurde eine Tabelle erstellt, in welcher «Schiedsrichter» [...] die Transport- kosten für jede Aktionärin mit Kieswerk festlegte.2088

1102. Am 30. Mai 2002 entschied der VR der KAGA nach «eingehender Diskussion» (impli- zit)2089 einstimmig über das anzuwendende Modell.2090 Dieses sollte dafür sorgen, dass allen Aktionärinnen mit Kieswerk derselbe Wandkiespreis franko Kieswerk entsteht für Wandkies zur Veredelung im Kieswerk. Ausgerichtet wurde das Modell am Wandkiespreis franko Kies- werk von Aare-Kies (Daepp), dem nächstgelegenen Aktionärskieswerk zur KAGA. Dabei ka- men die VR-Mitglieder zum Schluss, dass der Aare-Kies das Kies zu einem Preis von CHF 9.525 in ihrem Kieswerk zur Verfügung steht (CHF 7.– für das Kies2091 und CHF 2.525 für die Transportkosten der Aare-Kies). Für alle Aktionärinnen mit Kieswerk sollte sich deshalb der Preis für bei KAGA bezogener Kies auf CHF 9.525 pro Tonne franko Kieswerk belaufen. Dafür wurde ein Transportkostenausgleich pro Tonne für den Transport für jede Aktionärin abhängig vom Standort ihres Kieswerks festgelegt. Die Aktionärinnen mit Kieswerk konnten somit von der KAGA Wandkies zur Veredelung im eigenen Kieswerk zum Referenzpreis von CHF 9.525 pro Tonne franko Kieswerk beziehen. Der VR der KAGA bestimmte folgende Transportkosten für Juni bis Dezember 2002,2092 die den jeweiligen Aktionärinnen pro Tonne bezogenen Wandkieses ersetzt werden sollten (die Tabelle wurde von den Wettbewerbsbe- hörden mit dem sich daraus ergebenden Kiespreis ab Kiesgrube ergänzt):

2086 Rz 694 f. 2087 VR-Protokoll der KAGA vom 1.5.2002, T. 2, Act. II.D.X.6. 2088 «Transportkostenkalkulation» vom 21.5.2002, Act. II.G.X.319 (S. 8/43). 2089 Rz 694 f. 2090 VR-Protokoll der KAGA vom 30.5.2002, T. 5, Act. II.G.X.319. 2091 Vgl. Tabelle in Rz 1054. 2092 Der Transportkostenausgleich für Hofstetter und Messerli wurde dabei nachträglich berechnet und durch Schiedsrichter [...] gutgeheissen, vgl. VR-Protokoll der KAGA vom 30.5.2002, T. 5, Act. II.G.X.319.

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Tabelle 45: TA ab Juni 2002 (erstellt durch Wettbewerbsbehörde).

1103. Soweit aus den Akten ersichtlich, wandte KAGA das System des Transportkostenaus- gleichs in den ersten Jahren so an, dass sie den Aktionärinnen die Transportkosten bezahlte, indem sie ihnen Gutschriften ausstellte.2093 Spätestens ab dem Jahr 2005 verrechnete KAGA den Aktionärinnen für die mit TA vergünstigte Menge direkt den Preis ab Kiesgrube.2094 Konk- ret bezahlte die Aare-Kies jeweils den Aktionärslistenpreis von CHF 7.–, die übrigen die Diffe- renz zwischen dem Referenzpreis und dem TA CHF / t.

1104. Von der transportkostenabhängigen Reduktion profitierten andere Aktionärinnen als von einer allgemeinen Reduktion des Kiespreises. Dies zeigt sich z.B. deutlich in der Aussage von Aare-Kies ([...]): «Davon [vom Transportkostenausgleich] sind wir nicht betroffen gewesen, da wir das nächst gelegenste Werk sind. Wir wollten diesen Transportausgleich nicht. (…) Als es im VR beschlossen wurde, hat mein Bruder gesagt, dass das nicht gerecht ist». Hofstetter ([...]) hielt auf die Frage, ob es Widerstand gegen die Einführung des Transportkostenaus- gleichs im VR der KAGA gegeben habe, fest: «Diejenigen, die immer bei KAGA geholt haben, haben natürlich nicht ‘Hurra’ gerufen».2095

1105. Die Aktionärinnen haben das Modell für den Transportkostenausgleich begrenzt auf Wandkies zur Veredelung in Kieswerken von Aktionärinnen bei leerer Anfahrt; für die «Bauun- ternehmungen», d.h. die Aktionärinnen Marti und [U11], galt der Transportkostenausgleich nicht. Wandkies, dessen Transportkosten von der KAGA «subventioniert» wurden, durfte zu- dem explizit nicht für die Belieferung von Baustellen oder von anderen Kieswerken verwendet werden. Soweit ersichtlich wurde keine maximale Bezugsmenge pro Aktionärin festgelegt. Aus der Buchhaltung der KAGA ergibt sich, dass im Verlaufe des Jahres 2002 CHF 1'124'000.– für die Vergünstigung des Transports von insgesamt 306'575 Tonnen Kies eingesetzt wurden.2096

1106. Zweck dieses Transportkostenausgleichs war gemäss oben zitiertem VR-Protokoll bei der durchzuführenden Kiesaktion die gleichen Bedingungen für alle «Aktionärsfirmen» zu

2093 Siehe als Beispiel für Rückvergütungs-Gutschriften im Jahr 2002 die Tabellen in Act. II.B.X.121. 2094 Siehe für das Jahr 2005 die Tabellen «Transportkostenausgleich Kiesbezüge 2005: Detail [Firma Aktionärin]», Act. II.B.X.209; für 2006: Act. II.B.X.211; für 2007: Act. II.B.X.274; für 2008: Act. II.B.X.257; für 2009: Act. II.B.X.281; für 2010: II.B.X.308; für 2011: Act: II.B.X.333; für 2012: Act. II.B.X.364; für 2013: Act. II.B.X.370; für 2014: Act. II.B.X.497. 2095 EV von [...] vom 13.1.2015, Rz 247–249, Act. III.4; vgl. ferner EV von [...] vom 14.1.2015, Rz 354– 365, Act. III.6. Siehe zudem EV von [...] vom 15.1.2015, Rz 443–445 und 452–456, Act. III.7. 2096 Tabelle «Transportkostenausgleich Kiesbezüge Aktionäre 2002», (153'287.38 m3 x 2), Act. II.B.X.145; siehe auch Budget der KAGA 2004, Act. II.C.X.220. In zeitlicher Hinsicht daher unzutreffend und widerlegt die Erinnerungen von [...] (KAGA) und [...] (Alluvia), wonach der Trans- portkostenausgleich 2003 eingeführt worden sein soll (vgl. EV von [...] vom 13.1.2015, Rz 242– 245, 247, 254, Act. III.5; EV von [...] vom 15.1.2015, Rz 338–348 und 405, Act. III.7). Etwas genauer hingegen die Erinnerung von [...] (KAGA), der Transportkostenausgleich sei 2002 oder 2003 ein- geführt worden (EV von [...] vom 20.1.2015, Rz 144, Act. III.8) und diejenige von [...] (Marti), wonach der Transportkostenausgleich sicherlich ab 2003 eingeführt worden sei (EV von [...] vom 29.1.2015, Rz 115 f., Act. III.12). Referenzpreis Preis franko Kieswerk KW Daepp, Oppligen 2.525 7.000 KW Hofstetter, Hindelbank 9.125 0.400 KW Kästli, Rubigen 5.000 4.525 KW KIESTAG, Steinigand 6.100 3.425 KW Heimberg 3.150 6.375 KW Messerli, Bern 7.800 1.725 Quelle: Weisung vom 12.07.2002, Act. II.G.X.319. 2002 TA CHF / t Preis ab Kiesgrube 9.525

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schaffen.2097 Die Kiesaktion wurde vom VR als geeignete Massnahme bezeichnet, um den Kiesbezug der Aktionärinnen zu fördern. Der Kiesbezug der Aktionärinnen sollte gefördert wer- den, um Deponievolumen zu schaffen, womit wiederum ein Hauptziel der KAGA (auch gemäss der damals laufenden Strategieklausur), nämlich ein Gleichgewicht zwischen Kiesabbau und Aushubannahme, erreicht werden sollte. Hintergrund dürfte die spätestens seit dem Jahr 2001 innerhalb der KAGA konstatierte Knappheit an Deponievolumen gewesen sein,2098 die sich daraus ergab, dass in den KAGA-Abbaustellen seit 1994 mehr Deponiematerial angeliefert bzw. angenommen als Kiesmaterial abgebaut wurde.2099

1107. Dass der Transportkostenausgleich der zweiten Phase eingeführt wurde, um aufgrund der wahrgenommenen Deponieknappheit zusätzliches Deponievolumen bei KAGA zu schaf- fen, hielten denn auch zahlreiche befragte Personen anlässlich ihrer Einvernahmen fest:2100 [...] (Kästli) führte etwa aus, man habe über dieses Mittel versucht, Volumen für Deponien zu gewinnen. Es habe zu wenig Deponievolumen gegeben. Wenn man zu weit weg von der KAGA sei, beziehe man tendenziell weniger Kies bei ihr. Der Transportkostenausgleich diene dazu, die Attraktivität der Kiesbezüge bei der KAGA zu steigern.2101 [...] (Alluvia) hielt etwa fest, er habe im VR der KAGA vorgeschlagen, dass man Probleme an der Wurzel fassen sollte. Sein Vorschlag sei gewesen, dass alle Aktionärinnen bei KAGA zusätzlich zu ihren normalen Bezügen Kies beziehen sollten, damit dort, wo Deponievolumen am dringendsten benötigt werde, dieses geschaffen werde. Da die Kieswerke der Aktionärinnen unterschiedlich weit von KAGA entfernt seien, habe dieser Vorschlag bedingt, dass KAGA sicherstelle, dass alle Akti- onärinnen den Kies an ihren Standorten zum selben Preis, Frankodomizil, erhalten würden.2102 Oder etwa [...] (KAGA): «Es ist um die Frage gegangen, dass wir ein ‘Loch’ schaffen müssen, da Deponiebedarf da war. Es gab nur diese Möglichkeit mit dem TA, damit auch die weiter entfernt gelegenen Aktionäre bzw. deren Kieswerke Kies beziehen».2103 Ferner etwa [...] (Kiestag): «Der TA war das Mittel, damit wir genug ‘Loch’ zur Verfügung hatten».2104 Und [...] (Kästli): «Für die Umsetzung der ersten Massnahme [mehr ‘Loch’ zu schaffen] haben wir den TA eingeführt. Wir wollten attraktiver machen, dass Kies bei der KAGA auch von denjenigen, die weiter weg sind, geholt wird. Der TA wurde also eingeführt, damit mehr ‘Loch’ entsteht und wir so den Entsorgungsauftrag erfüllen können».2105

1108. Der Transportkostenausgleich ab 2002 stand somit in direktem Zusammenhang mit der wahrgenommenen Deponieknappheit, was auch die Strategieklausur des VR von KAGA be- legt, die den entsprechenden Beschlüssen vom Mai 2002 vorangegangen ist. Im Rahmen der KAGA-Strategieklausur vom April 2002 präsentierte der externe Moderator dieser Strategie- klausur die Ausgangslage, wie er sie nach zuvor mit allen VR-Mitgliedern durchgeführten Ein- zelinterviews eruiert hatte, wie folgt:2106 «Im Deponiemarkt im Aktionskreis der Aktionäre herrscht folgende Situation vor:

2097 Rz 1100. 2098 VR-Protokoll der KAGA vom 29.8.2001, T. 2.2, Act. II.C.X.62; siehe auch Protokoll der Strategie- sitzung VR KAGA vom 11. und 12.4.2002, T. 7 D, Act. II.D.X.10. 2099 Geschäftsbericht der KAGA 2000, S. 33, Act. II.C.X.63. 2100 Nebst den nachfolgend ausdrücklich erwähnten ferner etwa EV von [...] vom 13.1.2015, Rz 243 f., Act. III.4; EV von [...] vom 14.1.2015, Rz 309–312, Act. III.6; EV von [...] vom 21.1.2015, Rz 101, Act. III.8; EV von [...] vom 29.1.2015, Rz 119–121 und 134, Act. III.12; EV von [...] vom 16.3.2015, Rz 61–68, Act. III.17. 2101 EV von [...] vom 13.1.2015, Rz 209–213, Act. III.2; vgl. auch Rz 250–252. 2102 EV von [...] vom 15.1.2015, Rz 327–349, Act. III.7. 2103 EV von [...] vom 20.1.2015, Rz 128–131, Act. III.8. 2104 EV von [...] vom 27.1.2015, Rz 214 f., ferner 200–207, Act. III.11. 2105 EV von [...] vom 9.2.2015, Rz 581–584, ferner Rz 569–580 und Rz 663–672 sowie Rz 679–685, Act. III.14. 2106 Protokoll der Strategiesitzung VR KAGA vom 11. und 12.4.2002, T. 7 D, Act. II.D.X.10.

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Aufgrund der Deponieknappheit im Raum Thun-Bern wird Deponiematerial insbesondere in den Raum Oberaargau exportiert und mit den Rückfuhren Kies in den Markt der Aktionäre und indirekt in den Kiesabsatzmarkt der KAGA importiert. Nachstehende Ziele sind deshalb im Deponiegeschäft durch die KAGA zu erreichen: Hauptziel: Der Deponiemarkt im Aktionskreis der Aktionäre (Raum Thun-Bern) ist in den Griff zu bekommen, d.h. genügend Deponievolumen für die im Markt anfallenden Deponiematerialien (Aushub und Inertstoffe) zu schaffen. Flankierendes Ziel: Die KAGA soll mit der Annahme von Deponiematerial Geld verdienen, um mögliche Unterstüt- zung der Aktionäre im Kiesmarkt (Kiesabsatz steigern -> Schaffung von zusätzlichem Deponievo- lumen) bieten zu können. Wo bzw. in welchem Marktgebiet ist das definierte Hauptziel (Schaffung von Deponievolumen) zu erreichen? Primär im Aktionskreis der Aktionäre (Raum Thun-Bern), selbständig betrieben durch die KAGA. Sekundär ausserhalb des Aktionskreises der Aktionäre (Oberaargau, Freiburg, Emmental, See- land), möglich sowohl selbständig betrieben durch die KAGA, als auch in Kooperation z.B. mit Aktionären».

1109. Als mögliche Massnahmen zur Erreichung dieser Ziele wurden an der KAGA- Strategieklausur folgende Ideen angesprochen: A) «Förderung des eigenen Kiesabbaus der KAGA bzw. der abgesetzten Kiesmenge an die Aktionäre» durch eine Kiesaktion für die Akti- onärinnen mit Transportkostenausgleich, B) «Überfüllung bestehender Deponien», C) «Schaf- fung von Deponievolumen ‘auf grüner Wiese’», D) «Lenkungsmassnahme: Export von Depo- niematerial in fremde Deponien ausserhalb des Marktgebietes der KAGA bzw. des Aktionskreises der Aktionäre», E) «Kauf von bzw. Beteiligung an bestehendem Deponievolu- men anderer Deponiebetreiber».2107

1110. Das «Problem» der Kiesrückfuhren von einer Deponie im Oberaargau in den Markt der Aktionärinnen beklagte der VR der KAGA noch 2012: «Die Konkurrenzsituation anderer De- ponien wird für die nächsten fünf Jahre als gering eingestuft (…). Störend ist die Tatsache, dass Kies mangels genügender Deponiemöglichkeiten im Raum Bern, aus dem Oberaargau mit ‘Aushub-Retourfuhren’ nach Bern gelangt».2108 In einer Tabelle zur Strategie 2012+ wer- den die Kapazitäten anderer Deponien zur möglichen Entlastung der KAGA-Deponie aufge- führt. Dabei ist die einzige Deponie, der für die nächsten fünf Jahre ein Entlastungspotential zugeschrieben wird, die Deponie der [U08] im Oberaargau; zu dieser wird vermerkt: «Kieszu- fuhr!!!».2109

1111. Diese Ausführungen zeigen, dass mit dem Transportkostenausgleich ein Ausgleich von Kiesabbau und Materialannahme angestrebt wurde, um dadurch in Anbetracht der wahrge- nommenen Deponieknappheit das zur Verfügung stehende Deponievolumen bei KAGA zu vergrössern. Dieser Zweck war jedoch nicht Selbstzweck, sondern ihm sind umfassendere mit KAGA angestrebte, untereinander verwobene Inhalte und Ziele über- oder zumindest gleich- geordnet:2110

1112. Zum einen stehen letztlich nicht eigene Interessen von KAGA im Mittelpunkt, sondern diejenigen ihrer Aktionärinnen. Mit anderen Worten sollen von KAGA getroffene Massnahmen

2107 Protokoll der Strategiesitzung VR KAGA vom 11. und 12.4.2002, T. 7 D, Act. II.D.X.10. 2108 «Beschluss-Protokoll aus VR Strategietagung der KAGA Strategie 2012+» vom 10.7.2012, T. 5, Act. II.G.X.104. 2109 Tabelle «Deponien Entlastungen KAGA?», Act. II.G.X.104, S. 17. 2110 Siehe zu den vielfältigen Gegenständen oben Rz 829 ff., insb. zur KAGA als Dienerin der Aktionä- rinnen in Rz 871; zum Zweck siehe Rz 942 ff.

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stets den Aktionärinnen von KAGA Vorteile bringen; sie sind auf diese ausgerichtet.2111 Ein- drücklich belegt wird dieser verfolgte Zweck schon nur dadurch, dass KAGA den von ihr an- gestrebten Ausgleich zwischen Kiesabbau und Materialannahme nicht mit einer allgemeingül- tigen Kiespreisreduktion (sei es eine allgemeine Kiespreissenkung oder eine transportkostenbezogene Reduktion des Kiespreises oder eine Kombination davon) zu errei- chen suchte. Vielmehr gewährte sie die Preisreduktion – hier den Transportkostenausgleich – ausschliesslich den Aktionärinnen, obwohl es für KAGA hinsichtlich des zu schaffenden De- ponieraums einerlei wäre, ob Kies nun durch Aktionärinnen oder Dritte bezogen wird. Illustrativ ist etwa die Antwort von [...] von Hofstetter auf die Frage, weshalb der Transportkostenaus- gleich nicht auch Drittunternehmen gewährt worden sei, wenn es doch darum gegangen sei, Deponievolumen bei KAGA zu schaffen: «Wir haben uns einfach so entschieden, das so zu machen. Der Kies kann ja nur in den Kieswerken in grösseren Mengen eingebaut werden. Es gibt keinen Nichtaktionär, der sehr viel mehr Kies geholt hätte oder hätte holen können bei der KAGA. Aber letztlich war es einfach ein Beschluss des Verwaltungsrats der KAGA, dass der Transportkostenausgleich nur für die Aktionäre gilt. ‘Das schläckt ke Geiss weg’».2112

1113. Dieselbe Ausrichtung auf die Interessen der Aktionärinnen belegt ferner der VR- Beschluss vom November 2001 hinsichtlich der Deponiepreisgestaltung für das Jahr 2002: «Um die anfallenden Mengen des Deponiematerials zu reduzieren (…)», beschloss der VR von KAGA damals eine Preiserhöhung für die Annahme von Deponiematerial – im gleichen Atemzug beschloss er aber auch, «[D]en Aktionären wird weiterhin ein Rabatt von 20 % ge- währt», was wiederum einen Anreiz für das zusätzliche Anliefern von Deponiematerial schuf.2113 Ein weiteres Beispiel hierfür ist die Gewährung eines reduzierten Transportkosten- ausgleichs für «Retourfuhren», d.h., für Fuhren, bei welchen auf dem Hinweg Deponiematerial gebracht und auf dem Rückweg Kies mitgenommen wurde, obwohl dadurch das zur Verfügung stehende Deponievolumen nicht vergrössert wurde.2114 Und schliesslich ist darauf hinzuwei- sen, dass die Aktionärinnen mit dem Bezug von (transportvergünstigtem) Kies bei KAGA im entsprechenden Umfang ihre eigenen Kiesvorräte schonen konnten.2115 Für Kästli-Gruppe dürfte es im Übrigen von Interesse gewesen sein, dass die KAGA-Deponien stets einigerma- ssen funktionieren, um nicht von den Umständen dazu gedrängt zu werden, ihre eigene De- ponie in Rubigen, die Kästli-Gruppe für sich selbst reservierte, für Dritte öffnen zu müssen.2116

1114. Zum anderen geht es darum, das Marktgeschehen quasi planerisch selber kontrollieren zu können und in das freie Spiel von Angebot und Nachfrage einzugreifen. Dieser «Marktkon- trollzweck» zeigt sich etwa daran, dass es sich der VR von KAGA 2002 zum Ziel setzte, den «Deponiemarkt im Aktionskreis der Aktionäre (Raum Thun-Bern) […] in den Griff zu bekom- men». Als störend am Spiel von Angebot und Nachfrage wurde empfunden, dass durch Rück- fuhren Kies aus dem Gebiet Oberaargau (wo anscheinend genügend Deponieraum zur Ver- fügung stand) «in den Markt der Aktionäre» zurückgelangte (dieses «Problem» wurde vom VR

2111 Zur KAGA als Dienerin der Aktionärinnen siehe in Rz 871; vgl. auch etwa EV von [...] vom 20.1.2015, Rz 191–194, Act. III.8. Auf die Frage, ob sich KAGA in Bezug auf den Kiespreis bewusst für die Ungleichbehandlung zwischen Aktionären der KAGA und anderen Unternehmen entschie- den habe: «Das war seit Anbeginn der KAGA so, seitdem wurde dies so gehandhabt. Die KAGA wurde ja für die Kiessicherung der Kieswerke gegründet». 2112 EV von [...] vom 15.1.2015, Rz 502–510, Act. III.7. Diese – geradezu automatische – Fokussierung auf die Aktionärinnen belegt auch etwa die in Rz 1132 wiedergegebene Aussage des VRP von KAGA. 2113 VR-Protokoll der KAGA vom 29.11.2001, T. 4.1, Act. II.C.X.62. Siehe auch Rz 743. 2114 Siehe dazu Rz 1116 und Rz 1023. 2115 Diesen Punkt erwähnend EV von [...] vom 29.1.2015, Rz 122–124 und 134, Act. III.12; EV von [...] vom 15.1.2015, Rz 437–440 und 458 f., Act. III.7, der allerdings hinzufügt, Alluvia hätte für «eine Verlängerung von unserem Kieshorizont» überhaupt keinen Grund gehabt. Ferner Zeugeneinver- nahme von [...] vom 5.2.2015, Rz 140–142, Act. III.13: «Kästli hat aber auch bei der KAGA Kies bezogen, um bei sich in Rubigen die Kiesvorräte zu schonen. Das ist eigentlich eine gute Sache». 2116 Oben Rz 432 und Rz 1394.

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der KAGA wie oben gezeigt noch 2012 beklagt).2117 Zwei der fünf diskutierten Massnahmen, namentlich die «Lenkungsmassnahme» eines Deponiematerialexports in fremde Deponien ausserhalb des Marktgebiets von KAGA bzw. dem Aktionskreis der Aktionärinnen sowie die Beteiligung an «Deponievolumen anderer Deponiebetreiber», beschlagen denn auch unmit- telbar die Marktlenkung bzw. die Marktkontrolle durch KAGA resp. ihre Aktionärinnen. Eben- falls direkt lenkender Natur (wenn auch auf nachgelagerten Marktstufen) ist beim Transport- kostenausgleich die Restriktion, dass der Kies nicht zur Belieferung auf Baustellen verwendet werden darf und den «Bauunternehmungen» nicht offensteht. Für KAGA wäre es hinsichtlich des zu schaffenden Deponieraums nämlich belanglos, wofür das Kies letztlich verwendet wird. Teilweise empfinden die befragten Personen diese «Marktkontrolle» durch sie gar als einen ihnen vom Kanton erteilten Auftrag. So führte etwa [...] (Alluvia) aus, KAGA habe die Mass- nahmen (bezüglich Deponievolumen bei KAGA) schliesslich nicht aus Freude beschlossen. «Sondern aufgrund des Auftrags vom Kanton, welcher uns die Verantwortung für die Entsor- gung für bestimmte Gebiete überträgt. Hofstetter hat die Verantwortung im Raum Bern-Nord, Messerli im Raum Bern-West und KAGA im Oberland. Das bedeutet, wir sind in einem vom Kanton vorgegebenen Raum verantwortlich. Diese Verantwortung nehmen wir sehr ernst. Wenn KAGA einen Strich gezogen hat zum Thema Gebietsbeschränkung, dann hat sie nichts anderes getan, als für das Gebiet, welches sie vom Kanton zugewiesen bekommen hat, ein Bollwerk zu machen. Die Karte ist also nichts Besonderes. Der Kanton erwartet von uns, dass wir in dem Gebiet unsere Hausaufgaben machen».2118 An einer zweiten Einvernahme führte derselbe aus: «Es gab einen Überhang an Aushubmaterialanlieferungen im Vergleich zum Kiesabbau. Aus der Statistik heraus brauchte es einen massiven Eingriff, um am Markt das Deponievolumen bei der KAGA zur Verfügung zu stellen, damit sich der Markt nicht selber organisieren muss. Es gab dann verschiedenste Massnahmen, die ich bereits letztes Mal er- läutert habe. Wir haben dann beschlossen, den Kiesbezug mit TA für die sechs Aktionäre auf 25’000m3 zu begrenzen, da wir glaubten, so das Problem zu lösen. Durch diese Massnahme erhofften wir substantiell mehr Deponievolumen zu schaffen. Wir wollten das Problem für die Kunden lösen und nicht die Kunden sich selbst überlassen».2119 Oder [...] (Kiestag): «KAGA hat vom Regulator, d.h. von der Bewilligungsbehörde, den Entsorgungsauftrag für die Region erhalten, d.h., dass sie Deponievolumen zur Verfügung stellt. Diesem muss KAGA nachkom- men. Mit dem TA hat man versucht die Aktionäre mit einzubinden, damit sie helfen, Depo- nievolumen zu schaffen, damit dieses der Region zur Verfügung gestellt werden kann». Und weiter: «Der Hauptauftrag der KAGA gegenüber dem Regulator war, Deponievolumen für die Region zur Verfügung zu stellen».2120 Oder [...] (Kästli): «Vom Gesetzgeber haben wir einen Auftrag für die Versorgung und Entsorgung der Region, diese hat die KAGA sicher zu stel- len».2121

1115. Die vorangehenden Ausführungen zu den im Jahr 2002 mit dem Transportkostenaus- gleich verfolgten Zwecken treffen ebenso für den Transportkostenausgleich während den nachfolgenden Jahren (2003–2014) zu. C.7.6.5 Handhabung und Ausgestaltung des Transportkostenausgleichs in der zweiten Phase

1116. Am 27. März 2003 diskutierte der VR der KAGA das Traktandum «Transportkostenaus- gleich TA» «eingehend» und hielt fest, dass die «Grundidee» sei, «dass alle das Kies zum

2117 Siehe die zitierte Aussage der Strategiesitzung VR KAGA vom 11. und 12.4.2002, Rz 1108; zur Einschätzung im Jahr 2012 siehe die Aussagen zur «Strategie 2012+», Rz 1110. 2118 EV von [...] vom 15.1.2015, Rz 557–569, Act. III.7; ferner Rz 674–691. 2119 EV von [...] vom 16.3.2015, Rz 61–68, Act. III.17. 2120 EV von [...] vom 27.1.2015, Rz 191–193, Act. III.11; siehe weiter auch Rz 378–380. 2121 EV von [...] vom 9.2.2015, Rz 573–575, Act. III.14.

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gleichen Preis im Werk haben». Er beschloss (implizit)2122 einstimmig einen Transportkosten- ausgleich limitiert auf 25’000 m3 Wandkies pro Aktionärin «zur Aufbereitung in Kieswer- ken».2123 Der VR legte die nachfolgenden, im Vergleich zu 2002 etwas tieferen auszugleichen- den Transportkosten fest.2124 Anders noch als 2002 galt dieser Transportkostenausgleich nicht mehr nur bei «leerer Anfahrt».2125 Vielmehr wurde bei der Berechnung des Transportkosten- ausgleichs davon ausgegangen, dass es sich bei Hofstetter, Messerli, Kästli-Gruppe und Kiestag in 33 %, bei Heimberg in 15 % und bei Daepp in 0 % aller Fahrten um «Retourfuhren» handelt, d.h., dass die Anfahrt nicht leer erfolgt, sondern beladen mit abzulagerndem Depo- niematerial.2126 Obwohl solche «Retourfuhren» regelmässig keinen zusätzlichen Deponieraum schaffen2127 und damit von vornherein nicht dem Zweck dienen können, den die Aktionärinnen für den Transportkostenausgleich anführen,2128 wurden sie gleichwohl mit einem reduzierten Transportkostenausgleich von 67 % der gesamten Fuhrkosten (also Hin- und Rückfahrt) sei- tens KAGA subventioniert.2129 Mehr noch: damit leistete KAGA letztlich sogar einen Transport- kostenbeitrag an die Deponierung von Deponiematerial durch die Aktionärinnen bei «Retour- fuhren».2130 Mit anderen Worten unterstützte der Transportkostenausgleich durch die Abgeltung von 67 % der Fuhrkosten bei «Retourfuhren» gar die Deponierung bei KAGA, ob- wohl er gemäss Angaben der Aktionärinnen eigentlich dem Gegenteil dienen sollte, nämlich zusätzliches Deponievolumen schaffen.

1117. Gemäss Buchhaltung wurde 2003 mit insgesamt CHF 1'061'705.– der Transport von total 272'494 Tonnen Wandkies vergünstigt.2131 In der nachfolgenden Tabelle sind der für das Jahr 2003 gültige Referenzpreis, der für jede Aktionärin berechnete Ausgleich für die Trans- portkosten und der sich daraus ergebende, effektiv von jeder Aktionärin an KAGA zu bezah- lende Wandkiespreis ab Kiesgrube ersichtlich.

2122 Rz 694 f. 2123 VR-Protokoll der KAGA vom 27.3.2003, T. 5, Act. II.G.X.319. 2124 VR-Protokoll der KAGA vom 27.3.2003, T. 5 und Anhang, Act. II.G.X.319. Anlässlich der VR- Sitzung vom 28.11.2002 stellten zwei VR noch in Aussicht, dem Transportkostenausgleich in der bisherigen Form 2003 nicht mehr zustimmen zu können, da der Substanzwert stark strapaziert werde (Daepp) resp. weil die Bauunternehmungen nicht davon profitieren könnten (Marti) (VR- Protokoll der KAGA vom 28.11.2002, T. 4, Act. II.G.X.319). Ob diese Voten Grund für die 2003 im Vergleich zu 2002 etwas tieferen auszugleichenden Transportkosten waren, ist nicht weiter relevant und braucht daher nicht abgeklärt zu werden. 2125 Rz 1112; siehe dazu auch Rz 1023. 2126 VR-Protokoll der KAGA vom 27.3.2003, T. 5 und Anhang, Act. II.G.X.319. 2127 Es könnte nur, aber immerhin, dahingehend argumentiert werden, dass dank der Rückfuhr von Kies Materialablagerung und -bezug bei dieser Fuhre wenigstens ausgeglichen seien, was bei aus- schliesslicher Deponierung mit leerer Rückfahrt nicht der Fall wäre. Mit einer solchen Argumenta- tion würde aber übergangen, dass die deponierenden Aktionärinnen zur Optimierung der Trans- portkosten grundsätzlich ohnehin an einer (mit Kies) beladenen Rückfahrt interessiert sind und eine leere Rückfahrt zu vermeiden suchen (siehe Rz 275 und 413 f.) – eines zusätzlichen Anreizes durch einen Transportkostenausgleich für die Vermeidung einer leeren Rückfahrt bedarf es nicht. Dass dem so ist, belegt schon nur das Verhalten von deponierenden Aktionärinnen, wie es etwa im VR- Protokoll der KAGA vom 29.11.2012, T. 4.1, Act. II.D.X.6, geschildert ist: «So mussten auch KAGA Aktionärsfirmen Aushub bis nach Niederbipp fahren und aus Kostenüberlegungen Kies in den Raum Bern zurückfahren». Oder im VR-Protokoll der KAGA vom 13.9.2012, T. 6, Act. II.D.X.6: «Der Präsident [von KAGA] stellt fest, dass u.a. seine Firma [gemeint: Kästli-Gruppe] infolge der Gebietsbegrenzung mit Aushubmaterial in den Oberaargau fährt und entsprechend Kies und Sand zurück in den Raum Bern führt». 2128 Siehe Rz 1106. 2129 Vgl. die Berechnung im Anhang zum VR-Protokoll der KAGA vom 27.3.2003, Act. II.G.X.319, wo- nach die Retourfuhren «mit um 33 % reduzierten Fuhrkosten» berücksichtigt wurden, was umge- kehrt heisst, dass der Transportkostenausgleich 67 % der Kosten der Retourfuhren (Hin- und Rück- fahrt) abdeckte. 2130 Siehe dazu Rz 1017 ff. 2131 Tabelle «Kiesbezüge – Details Aktionäre mit Transportkostenausgleich 2003», Act. II.B.X.237.

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Tabelle 46: TA 2003 (erstellt durch Wettbewerbsbehörde).

1118. Im Jahr 2004 wurde der Transportkostenausgleich weitergeführt. [...], Vorsitzender des VRA der KAGA, teilte diesbezüglich im VR der KAGA mit, «dass der strategische Entscheid bezüglich Transportkostenausgleich TA grundsätzlich richtig war, ohne TA wären im 2004 ca. 66'000 m3 Kies weniger verkauft worden und er empfiehlt, die TA in Zukunft beizubehal- ten».2132 Gemäss Buchhaltung wurde 2004 mit insgesamt CHF 1'038'887.– der Transport von total 267'762 Tonnen Wandkies vergünstigt.2133

1119. Für das Jahr 2005 wurde das TA-Modell überarbeitet. Neu sollten die reinen Fahrzeug- kosten, die Lohn- und Treibstoffkosten (Diesel) einzeln berechnet werden. Der VR genehmigte das TA-Modell 2005, wobei sich der Vertreter der Marti der Stimme enthielt, weil Marti nicht vom Transportkostenausgleich profitiere.2134 Das neue Modell wurde erneut ausgerichtet am Wandkiespreis franko Kieswerk von Aare-Kies (nächstgelegenes Aktionärskieswerk zur KAGA). Dieser Preis wurde neu auf CHF 8.325 pro Tonne berechnet (CHF 7.– für den Kies2135 und CHF 1.325 für die Transportkosten), wobei die Berechnung für «Retourfuhren»2136 unver- ändert beibehalten wurde. Alle Aktionärinnen mit Kieswerk konnten somit von KAGA Wandkies zur Veredelung im eigenen Kieswerk zum Preis von CHF 8.325 pro Tonne franko Kieswerk beziehen. Neu sollten die Aktionärinnen zudem nur noch den Preis ab Kiesgrube bezahlen und somit keine Rückzahlungen mehr erhalten. Der Transportkostenausgleich wurde wiede- rum auf 25'000 m3 pro Aktionärin «zur Aufbereitung im Kieswerk» beschränkt.2137 Gemäss Buchhaltung wurde 2005 mit insgesamt CHF 1'029'751.– der Transport von total 250'200 Ton- nen Wandkies vergünstigt.2138

Tabelle 47: TA 2005 (erstellt durch Wettbewerbsbehörde).

2132 VR-Protokoll der KAGA vom 2.6.2005, T. 2.1, Act. II.D.X.6. 2133 Tabelle «Kiesbezüge – Details Aktionäre mit Transportkostenausgleich 2004», Act. II.B.X.237. 2134 VR-Protokoll der KAGA vom 2.12.2004, T. 2.2.1, Act. II.D.X.6. 2135 Siehe Tabelle in Rz 1054. 2136 Siehe Rz 1116. 2137 Weisung vom 6.12.2004, Act. II.D.X.18. 2138 Tabelle «Details Aktionäre mit Transportkostenausgleich 2005», Act. II.B.X.209. Referenzpreis Preis franko Kieswerk KW Daepp, Oppligen 1.675 7.000 KW Hofstetter, Hindelbank 6.650 2.025 KW Kästli, Rubigen 3.250 5.425 KW KIESTAG, Steinigand 4.025 4.650 KW Heimberg 2.200 6.475 KW Messerli, Bern 5.575 3.100 2003 TA CHF / t Preis ab Kiesgrube 8.675 Quelle: Transportkostenausgleich, Act. II.C.X.82. Referenzpreis Preis franko Kieswerk KW Daepp, Oppligen 1.325 7.000 KW Hofstetter, Hindelbank 7.425 0.900 KW Kästli, Rubigen 3.350 4.975 KW KIESTAG, Steinigand 4.475 3.850 KW Heimberg 2.100 6.225 KW Messerli, Bern 6.325 2.000 Quelle: Transportkostenausgleich (Modell 2005, Entwurf), Act. II.A.X.94. 2005 TA CHF / t Preis ab Kiesgrube 8.325

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1120. Für das Jahr 2006 wurde das Transportkostenmodell leicht angepasst (wegen höheren Lohnkosten) und vom VR der KAGA (explizit) einstimmig2139 verabschiedet, wobei die Berech- nung für «Retourfuhren»2140 unverändert beibehalten wurde.2141 Die transportkostenaus- gleichs-berechtigte Menge Wandkies wurde auf 30'000 m3 pro Aktionärin mit Kieswerk erhöht, wobei gemäss «Umfrage bei den Verantwortlichen in den Kieswerken»2142 davon ausgegan- gen wurde, Kiestag (Vigier) werde – anders als die übrigen berechtigten Aktionärinnen – ihr Kontingent bloss teilweise ausschöpfen, namentlich im Umfang von 12'000 m3. Am 21. Sep- tember 2006 hatte der VR der KAGA den «erfreulich[en]» Zwischenabschluss zur Kenntnis genommen und beschlossen, «das Gewinnziel [der KAGA] zu optimieren», weil der Abschluss per Ende Jahr voraussichtlich ebenfalls gut ausfallen werde. Konkrete Vorschläge sollte die FIKO ausarbeiten.2143 Dem GL-Protokoll der Hofstetter lässt sich entnehmen, welche Mass- nahmen der VR von KAGA zur Optimierung des Gewinnziels beschlossen hat:2144 Bezüglich Transportkostenausgleich hat er «in Anbetracht der ausgezeichneten Ertragslage entschie- den, allen Aktionären bis zum Jahresende einen zusätzlichen Transportkostenausgleich von CHF 60'000.– zu finanzieren». Darüber hinaus räumte er allen Aktionärinnen einen Gratis- Bezug von zusätzlichen 2’143 m3 Kies ein (ausmachend CHF 30'000.– pro Aktionärin), wofür KAGA ausserdem die Transportkosten übernahm.2145 Im Rückblick auf das Jahr 2006 hielt [...] (Präsident der FIKO der KAGA) in der Geschäftsleitung der «HM Gruppe» (Alluvia) fest, «dass sich die Position Transportkostenausgleich mit dem daraus entstehenden Mehrerlös aus dem grösseren Kiesabbau die Waage hält. Unter Berücksichtigung der Tatsache, das[s] wir damit jährlich zusätzlich fast 150'000 m3 Deponievolumen zur Verfügung haben, beeinflusst dieser strategische Entscheid das objektive Jahresergebnis sogar positiv».2146 Gemäss Buchhaltung wurde 2006 mit insgesamt CHF 1'327'817.– der Transport von total 300'250 Tonnen Wandkies vergünstigt.2147

Tabelle 48: TA 2006 (erstellt durch Wettbewerbsbehörde).

1121. Für das Jahr 2007 wurden im VR von KAGA (implizit)2148 einstimmig2149 die von KAGA zu bezahlenden Transportkosten erneut angepasst (Löhne Chauffeure und Distanzen/Zeiten) und die transportkostenausgleichs-berechtigte Bezugsmenge auf 35'000 m3 pro Aktionärin mit

2139 Wobei Marti zu dieser Zeit nicht mehr im VR der KAGA vertreten war (siehe Rz 679–682). 2140 Siehe Rz 1116. 2141 VR-Protokoll der KAGA vom 30.11.2005, T. 2.4.1, Act. II.D.X.6; Modell 2006, Act. II.D.X.19. 2142 Modell 2006, Act. II.D.X.19, S. 2. 2143 VR-Protokoll der KAGA vom 21.9.2006, T. 2, Act. II.D.X.6. 2144 GL-Protokoll der Hofstetter vom 24.10.2006, T. 1.4.6, Act. II.B.X.196. 2145 Siehe dazu auch Rz 1088. 2146 GL-Protokoll der «HM Gruppe» (Alluvia) vom 24.5.2007, T. 1.4.6, Act. II.B.X.212. 2147 Budget 2008 (Act. II.C.X.224); Tabelle «Kiesbezüge – Details Aktionäre mit Transportkostenaus- gleich 2006», Act. II.B.X.237. 2148 Rz 694 f. 2149 Wobei Marti zu dieser Zeit nicht mehr im VR der KAGA vertreten war (siehe Rz 679–682). Referenzpreis Preis franko Kieswerk KW Daepp, Oppligen 1.375 7.000 KW Hofstetter, Hindelbank 7.325 1.050 KW Kästli, Rubigen 3.250 5.125 KW KIESTAG, Steinigand 4.400 3.975 KW Heimberg 1.975 6.400 KW Messerli, Bern 6.425 1.950 8.375 2006 TA CHF / t Preis ab Kiesgrube Quelle: Transportkostenausgleich (Modell 2006), Act. II.D.X.19.

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Kieswerk erhöht.2150 Die Berechnung für «Retourfuhren»2151 wurde auch dieses Jahr unverän- dert beibehalten.2152 Gemäss VR-Protokoll der HM Holding AG (später Alluvia AG) erfolgte die Erhöhung der berechtigten Bezugsmenge «im Zusammenhang mit dem ‘Deponienot- stand’».2153 Mit Nachtrag vom 29. März 2007 entschied der VR der KAGA, Daepp für die Ver- edelung in ihrem Kieswerk Liechti H.U. AG in Schüpbach einen Transportkostenausgleich von CHF 12.80 pro Kubikmeter [recte: CHF 12.30]2154 zu gewähren, und dass Kiestag bei einem Transport nach Lützelflüh denselben Transportkostenausgleich erhält wie bei einem Bezug für ihr Kieswerk in Wimmis.2155 Die Aktionärinnen meldeten dabei die mutmasslichen Kiesbezüge (auch solche nicht zur Veredelung in einem Kieswerk) im Jahr 2007 vorgängig an KAGA.2156 In der nachfolgenden Tabelle ist die Liechti H.U. AG allerdings noch nicht vermerkt, da das Transportkostenmodell für ein bestimmtes Jahr jeweils vor dessen Beginn festgelegt wurde (d.h. für das Jahr 2007 am 6. Dezember 2006)2157. Gemäss Buchhaltung wurde 2007 mit ins- gesamt CHF 1'625'476.– der Transport von total 394’190 Tonnen Wandkies vergünstigt.2158

Tabelle 49: TA 2007 (erstellt durch Wettbewerbsbehörde).

1122. Für das Jahr 2008 passte der VR der KAGA die Berechnung des Transportkostenaus- gleichs erneut an und beschloss (explizit) einstimmig2159 «Guthaben TA je Aktionärsfirma» von 35'000 m3 wie im Vorjahr.2160 Die FIKO hatte die Grundlagen des Transportkostenausgleichs als transparent und korrekt beurteilt, schlug aber wegen höheren Löhnen der Chauffeure, der Teuerung und des Dieselpreises Korrekturen bei der Berechnung vor. Die Berechnung für «Retourfuhren»2161 war dabei kein Thema, weshalb davon auszugehen ist, dass diese auch im Jahr 2008 unverändert weitergeführt worden ist. Gemäss Buchhaltung wurde 2008 mit ins- gesamt CHF 1'639'356.– der Transport von total 335’198 Tonnen Wandkies vergünstigt.2162

2150 VR-Protokoll der KAGA vom 6.12.2006, T. 2.4.2, Act. II.B.X.258; Modell 2007, Act. II.C.X.106. 2151 Siehe Rz 1116. 2152 Vgl. den vom VR der KAGA am 29.3.2007 genehmigten Nachtrag Act. II.G.X.319. 2153 VR-Protokoll der HM Holding AG (später Alluvia AG) vom 21.11.2006, T. 1.6, Act. II.B.X.197. 2154 Gemäss den detaillierten Berechnungen der KAGA beträgt der Transportkostenausgleich CHF 12.30 (vgl. den vom VR der KAGA am 29.3.2007 genehmigten Nachtrag Act. II.G.X.319) und nicht CHF 12.80 wie in T. 3 VR-Protokoll der KAGA vom 29.3.2007 aufgeführt (vgl. Act. II.D.X.6). 2155 VR-Protokoll der KAGA vom 29.3.2007, T. 3, Act. II.D.X.6; siehe auch Tabelle im Nachtrag vom 29.3.2007, Act. II.G.X.319. 2156 Vgl. den vom VR der KAGA am 29.3.2007 genehmigten Nachtrag Act. II.G.X.319. 2157 Transportkostenausgleich TA für Wandkiesbezüge bei der KAGA zur Aufbereitung im Kieswerk für das Jahr 2007, genehmigt vom Verwaltungsrat am 6.12.2006, Act. II.C.X.6. 2158 Budget 2009 (Act. II.C.X.225); Tabelle «Kiesbezüge – Details Aktionäre mit Transportkostenaus- gleich 2007 Bergacher + Bümberg», Act. II.B.X.274. 2159 Marti war zu dieser Zeit übrigens wieder im VR der KAGA vertreten (siehe Rz 682). 2160 VR-Protokoll der KAGA vom 6.12.2007, T. 2.3.2 und 2.3.5 bezüglich des Beschlusses, Act. II.D.X.6. 2161 Siehe Rz 1116. 2162 Budget 2010 (Act. II.C.X.226); Tabelle «Details Aktionäre mit Transportkostenausgleich 2008 Ber- gacher + Bümberg», Act. II.B.X.257. Referenzpreis Preis franko Kieswerk KW Daepp, Oppligen 1.400 7.000 KW Hofstetter, Hindelbank 7.475 0.925 KW Kästli, Rubigen 3.300 5.100 KW KIESTAG, Steinigand 4.425 3.975 KW Heimberg 1.900 6.500 KW Messerli, Bern 6.300 2.100 2007 TA CHF / t Preis ab Kiesgrube 8.400 Quelle: Transportkostenausgleich (Modell 2007), Act. II.C.X.106.

399

Tabelle 50: TA 2008 (erstellt durch Wettbewerbsbehörde).

1123. Für das Jahr 2009 passte der VR der KAGA die Berechnung des Transportkostenaus- gleichs erneut an (als Begründung werden die höheren Löhne der Chauffeure, die Teuerung und ein höherer Dieselpreis genannt) und beschloss (explizit) einstimmig «Guthaben TA je Aktionärsfirma» von 35'000 m3 wie im Vorjahr. Neu wurde beschlossen, dass die FIKO den Transportkostenausgleich bei Dieselpreisänderungen von mehr als 5 % automatisch anpas- sen soll.2163 Die Berechnung für «Retourfuhren»2164 war dabei wiederum kein Thema, weshalb davon auszugehen ist, dass diese auch im Jahr 2009 unverändert weitergeführt worden ist. Gemäss Buchhaltung wurde 2009 mit insgesamt CHF 949'720.– der Transport von total 213’765 Tonnen Wandkies vergünstigt.2165

Tabelle 51: TA 2009 (erstellt durch Wettbewerbsbehörde).

1124. Für das Jahr 2010 passte der VR der KAGA die Berechnung des Transportkostenaus- gleichs an der Sitzung vom 2. Dezember 2009 erneut an, wobei er die bezugsberechtigte Menge wie im Vorjahr auf 35'000 m3 festsetzte (siehe nachfolgend Tabelle 2010/1). Schon zu diesem Zeitpunkt plante der VR allerdings (gestützt auf eine Strategiesitzung des VR vom November 2009) eine tiefgreifendere Anpassung des Transportkostenausgleichs. Namentlich beschloss der VR (implizit)2166 einstimmig, dass der VR «jährlich die TA-berechtigte Kies- menge pro Aktionär» festlegen soll, dass «alle Kieswerke TA-berechtigt» sein sollen, «die zu mindestens 80 % im Besitze einer oder mehrere Aktionärsfirmen der KAGA sind», und dass jährlich ein Maximalbetrag (TAmax) festgelegt werden soll, der für den Transportkostenaus- gleich eingesetzt wird. Der TAmax soll so berechnet werden, «dass die direkten, effektiven Kosten der KAGA gedeckt sind und kein eigentlicher Geldabfluss resultiert (TAmax = Erlös Kies abz. eff. Kosten + Erlös Deponie abz. eff. Kosten). Die TA und der TAmax werden jährlich vom VR festgelegt». Es wurde sodann eine Kommission «bestehend aus den Mitgliedern der

2163 VR-Protokoll der KAGA vom 3.12.2008, T. 2.3.3 und T. 2.3.6 bezüglich Beschluss, Act. II.D.X.6. 2164 Siehe Rz 1116. 2165 Tabelle «Details Aktionäre mit Transportkostenausgleich 2009 Bergacher + Bümberg», Act. II.B.X.262. 2166 Rz 694 f. Referenzpreis Preis franko Kieswerk KW Daepp, Oppligen 1.625 7.000 p.A. Daepp, KW Liechti 6.650 1.975 KW Hofstetter, Hindelbank 8.450 0.175 KW Kästli, Rubigen 3.525 5.100 KW KIESTAG, Steinigand 4.850 3.775 KW Heimberg 2.150 6.475 KW Messerli, Bern 6.900 1.725 2008 TA CHF / t Preis ab Kiesgrube 8.625 Quelle: Nachtrag Transportkostenausgleich (Modell 2008), Act. II.C.X.116. Referenzpreis Preis franko Kieswerk KW Daepp, Oppligen 1.650 7.000 p.A. Daepp, KW Liechti 6.750 1.900 KW Hofstetter, Hindelbank 8.575 0.075 KW Kästli, Rubigen 3.575 5.075 KW KIESTAG, Steinigand 4.900 3.750 KW Heimberg 2.175 6.475 KW Messerli, Bern 7.000 1.650 2009 TA CHF / t Preis ab Kiesgrube 8.650 Quelle: Nachtrag Transportkostenausgleich (Modell 2009), Act. II.C.X.124.

400

FIKO ([...], [...], [...]), [...] und [...]» eingesetzt, die eine Anpassung des Transportkostenaus- gleichs und einen Vorschlag für den TAmax für die VR-Sitzung vom 25. März 2010 ausarbeiten soll.2167 Der VR fällte alsdann an der Sitzung März 2010 (implizit)2168 einstimmig den entspre- chenden Entscheid (siehe nachfolgend Tabelle 2010/2). Er legte einerseits einen «realisti- schen, fairen Transportpreis» fest und fixierte andererseits den TAmax so, dass er (leicht unter dem errechneten «Cap» liegend) dem Referenzpreis entsprach, damit keine Gutschriften er- folgen müssten.2169 Hintergrund des Beschlusses, den Transportkostenausgleich auf weitere Kieswerke auszudehnen, die zu mindestens 80 % im Besitze eines oder mehrerer Aktionärin- nen sind, dürfte die Anfrage von [...], delegierter VR der Kiestag, im Mai 2009 gewesen sein, den Transportkostenausgleich auch für die Emme Kies+Beton AG (Grünenmatt) gelten zu las- sen, die sich im Besitze der Kiestag und Daepp Beton AG (Daepp) befinde.2170 In der Begrün- dung des Antrags, den [...] (Kiestag) «im Namen der Emme Kies+Beton AG» an [...] (Kästli) schrieb, wurde darauf hingewiesen, dass aufgrund der Besitzverhältnisse der Emme Kies+Be- ton AG sichergestellt sei, dass «durch den Transportkostenausgleich also kein Mitbewerber unterstützt» werde. Hinsichtlich der Berechnung des Transportkostenausgleichs für die Emme Kies+Beton AG sei zu beachten, dass «keine Rückfuhren stattfinden».2171 Da allerdings im Beschluss des VR wiederum nirgends erwähnt ist, dass die Berechnung für «Retourfuhren»2172 Änderungen erfahren hätte, ist – auch mit Blick auf den Hinweis von [...] betreffend «keine Rückfuhren» – davon auszugehen, dass diese auch im Jahr 2010 und mit Geltung des TAmax unverändert weitergeführt worden ist. Gemäss Buchhaltung wurde 2010 mit insgesamt CHF 1'837’228.– der Transport von total 361’996 Tonnen Wandkies vergünstigt.2173

Tabelle 52: TA 2010 gemäss VR-Sitzung vom 2.12.2009 (erstellt durch Wettbewerbsbehörde).

2167 VR-Protokoll der KAGA vom 2.12.2009 T. 2.4.3, Act. II.D.X.6; siehe auch Beschluss-Protokoll aus der VR Strategietagung der KAGA vom 30.11.2009, Act. II.G.X.319. 2168 Rz 694 f. 2169 VR-Protokoll der KAGA vom 25.3.2010, T. 3, Act. II.A.X.179. 2170 VR-Protokoll der KAGA vom 14.5.2009, T. 8, Act. II.A.X.142. Vgl. zur Behandlung anlässlich der VR Strategietagung der KAGA VR-Protokoll der KAGA vom 10.9.2009, T. 3, Act. II.D.X.6. 2171 E-Mail vom 19.5.2009 von [...] (Kiestag) an [...], Act. II.A.X.140. 2172 Siehe Rz 1116. 2173 Tabelle «Details Aktionäre mit Transportkostenausgleich 2010 Bergacher + Bümberg», Act. II.B.X.308; Budget KAGA 2012, Act. II.D.X.55. Referenzpreis Preis franko Kieswerk KW Daepp, Oppligen 1.769 7.000 p.A. Daepp, KW Liechti 6.667 2.103 KW Hofstetter, Hindelbank 8.333 0.436 KW Kästli, Rubigen 3.564 5.205 Kästli Schwarzenburg 8.333 0.436 KW KIESTAG, Wimmis 4.846 3.923 KIESTAG, Grünematt 8.333 0.436 KW Heimberg 2.308 6.462 KW Messerli, Bern 6.821 1.949 2010/1 TA CHF / t Preis ab Kiesgrube 8.769 Quelle: Nachtrag Transportkostenausgleich (Modell 2010), Act. II.D.X.37. seit 2010 1m3 = 1.95 t (z.B. Preise Aktionäre ab 01.03.2010, Act. II.B.X.280).

401

Tabelle 53: TA 2010 gemäss VR-Sitzung vom 25.3.2010 (erstellt durch Wettbewerbsbehörde).

1125. Für das Jahr 2011 passte der VR der KAGA (implizit)2174 einstimmig die Berechnung des Transportkostenausgleichs erneut an (als Begründung werden höhere Dieselpreise und Lohn- kosten genannt).2175 Da keine anderslautenden Beschlüsse ersichtlich sind, ist davon auszu- gehen, dass die bezugsberechtigte Menge mit 35'000 m3 und die Berechnung bezüglich «Re- tourfuhren»2176 unverändert wie im Vorjahr beibehalten worden sind. Bei der Präsentation der Betriebsbuchhaltung 2011 an der FIKO der KAGA wurde dazu festgehalten: «Erfreulich ist dabei, dass das Gesamtresultat wiederum sehr hoch, ja historisch mit einem Betriebsergebnis von Fr. 4'310’311.89 (Vorjahr: Fr. 3'714'862.86) ausgefallen ist. Ohne Transportkostenaus- gleich wäre das Resultat, geschätzt auf ca. Fr. 2'841'265.57 ausgefallen».2177 Gemäss Buch- haltung wurde 2011 mit insgesamt CHF 2'051'169.– der Transport von total 387’049 Tonnen Wandkies vergünstigt.2178

1126. Für das Jahr 2012 passte der VR der KAGA die Berechnung des Transportkostenaus- gleichs erneut an (als Begründung werden höhere Dieselpreise und Lohnkosten genannt). Das Gesamtbudget 2012 und damit auch der Transportkostenausgleich wurden vom VR von KAGA mit zwei Stimmenthaltungen namentlich nicht genannter VR-Mitglieder genehmigt (wobei zu- mindest die eine Stimmenthaltung mutmasslich einen anderen Hintergrund haben dürfte, führte ein VR-Mitglied anlässlich der Diskussion doch an, «das Budget sei zu wenig ambi- tiös»).2179 An der Strategietagung vom 10. Juli 2012 entschied der VR der KAGA ausdrücklich, keine Änderungen am Transportkostenausgleich ausser eine Aktualisierung des TAmax vor- zunehmen.2180 Unverändert gegenüber dem Vorjahr blieben damit unter anderem die bezugs- berechtigte Menge mit 35'000 m3 und die Berechnung bezüglich «Retourfuhren»2181. Gemäss Buchhaltung wurde 2012 mit insgesamt CHF 1'898'119.– der Transport von total 358’550 Ton- nen Wandkies vergünstigt.2182

2174 Rz 694 f. 2175 VR-Protokoll der KAGA vom 24.11.2010, T. 2.3.3, Act. II.D.X.6. 2176 Siehe Rz 1116. 2177 FIKO der KAGA vom 20.8.2012, T. 3.1, Act. II.A.X.313. 2178 Tabelle «Details Aktionäre mit Transportkostenausgleich 2011 Bergacher + Bümberg», Act. II.B.X.342; Jahresabschluss 2011, Act. II.D.X.80. 2179 VR-Protokoll der KAGA vom 30.11.2011, T. 2.3.2, Act. II.A.X.252. 2180 Beschluss-Protokoll aus VR Strategietagung der KAGA vom 10.7.2012, T. 2, Act. II.D.X.76. 2181 Siehe Rz 1116. 2182 Tabelle «Details Aktionäre mit Transportkostenausgleich 2012 Bergacher + Bümberg», Act. II.B.X.364; Jahresabschluss 2012, Act. II.A.X.360. Referenzpreis Preis franko Kieswerk KW Daepp, Oppligen 1.744 7.000 p.A. Daepp, KW Liechti 6.590 2.154 KW Hofstetter, Hindelbank 8.256 0.487 KW Kästli, Rubigen 3.538 5.205 Kästli Schwarzenburg 8.744 0.000 KW KIESTAG, Wimmis 4.769 3.974 KIESTAG, Grünematt 8.744 0.000 KW Heimberg 2.282 6.462 KW Messerli, Bern 6.744 2.000 seit 2010 1m3 = 1.95 t (z.B. Preise Aktionäre ab 01.03.2010, Act. II.B.X.280). 2010/2 TA CHF / t Preis ab Kiesgrube 8.744 Quelle: Nachtrag TA (Modell 2010), mit TA MAX, Act. II.C.X.134.

402

Tabelle 54: TA 2012 (erstellt durch Wettbewerbsbehörde).

1127. Für das Jahr 2013 passte der VR die Berechnung des Transportkostenausgleichs der Teuerung an und genehmigte diesen im Rahmen des Budgets (explizit) einstimmig. Zudem kündigte die FIKO an, den Transportkostenausgleich im laufenden Jahr generell zu überarbei- ten.2183 Da wiederum keine anderslautenden Beschlüsse ersichtlich sind, ist davon auszuge- hen, dass die bezugsberechtigte Menge mit 35'000 m3 und die Berechnung bezüglich «Re- tourfuhren»2184 unverändert wie im Vorjahr beibehalten worden sind. Gemäss Buchhaltung wurde 2013 mit insgesamt CHF 2'117'598.– der Transport von total 380’822 Tonnen Wandkies vergünstigt.2185

Tabelle 55: TA 2013 (erstellt durch Wettbewerbsbehörde).

1128. Für das Jahr 2014 beliess der VR den Transportkostenausgleich explizit gleich wie im Vorjahr, ausser für Messerli wurde eine Korrektur der Kalkulation für ihr neues Werk in Ober- wangen vorgenommen und Vigier Romandie ergänzt. Der Transportkostenausgleich wurde im Rahmen des Budgets (explizit) einstimmig genehmigt.2186 Unverändert gegenüber dem Vor- jahr blieben damit auch die bezugsberechtigte Menge mit 35'000 m3 und die Berechnung be- züglich «Retourfuhren»2187. Die Aktionärinnen meldeten dabei die mutmasslichen Kiesbezüge

2183 VR-Protokoll der KAGA vom 29.11.2012, T. 2.3.2, Act. II.A.X.338. 2184 Siehe Rz 1116. 2185 Tabelle «Details Aktionäre mit Transportkostenausgleich 2013 Bergacher + Bümberg», Act. II.B.X.370; Jahresabschluss 2013, Act. II.A.X.393. 2186 VR-Protokoll der KAGA vom 28.11.2013, T. 2.3.2, Act. II.D.X.6; siehe auch GL-Protokoll der Alluvia, T. 1.4.6, Act. II.B.X.433. 2187 Siehe Rz 1116. Referenzpreis Preis franko Kieswerk KW Daepp, Oppligen 1.846 7.000 p.A. Daepp, KW Liechti 6.974 1.872 KW Hofstetter, Hindelbank 8.718 0.128 KW Kästli, Rubigen 3.744 5.103 Kästli Schwarzenburg 8.718 0.128 KW KIESTAG, Wimmis 5.051 3.795 KIESTAG, Grünematt 8.718 0.128 KW Heimberg 2.410 6.436 KW Messerli, Bern 7.154 1.692 2012 TA CHF / t Preis ab Kiesgrube 8.846 Quelle: Nachtrag Transportkostenausgleich (Modell 2012), Act. II.E.X.110. seit 2010 1m3 = 1.95 t (z.B. Preise Aktionäre ab 01.03.2010, Act. II.B.X.280). Referenzpreis Preis franko Kieswerk KW Daepp, Oppligen 1.872 7.000 p.A. Daepp, KW Liechti 7.026 1.846 KW Hofstetter, Hindelbank 8.821 0.051 KW Kästli, Rubigen 3.769 5.103 Kästli Schwarzenburg 8.821 0.051 KW KIESTAG, Wimmis 5.103 3.769 KIESTAG, Grünematt 8.821 0.051 KW Heimberg 2.436 6.436 KW Messerli, Bern 7.231 1.641 seit 2010 1m3 = 1.95 t (z.B. Preise Aktionäre ab 01.03.2010, Act. II.B.X.280). 2013 TA CHF / t Preis ab Kiesgrube 8.872 Quelle: Nachtrag Transportkostenausgleich (Modell 2013), Act. II.D.X.90.

403

(auch solche nicht zur Veredelung in einem Kieswerk) im Jahr 2014 vorgängig an KAGA.2188 Gemäss Buchhaltung wurde 2014 mit insgesamt CHF 2'214'237.– der Transport von total 374’377 Tonnen Wandkies vergünstigt.2189

Tabelle 56: TA 2014 (erstellt durch Wettbewerbsbehörde).

1129. Für das Jahr 2015 liegt ein KAGA-internes Mail vom 4. November 2014 vor, dem der Entwurf für den Transportkostenausgleich 2015 mit aktualisierten Zahlen angehängt ist.2190 Am 11. November 2014 beriet die FIKO die Eckwerte des Transportkostenausgleichs. Sie kam zu folgendem Schluss: «Der TA wird auf 25’000m3 pro KW [Kieswerk] nach unten korrigiert, dies weil angenommen werden muss, das der TA in Zukunft möglicherweise ganz wegfallen könnte, da nicht mehr nötig, weil wieder mehr Deponien zur Verfügung stehen werden und die KAGA damit vom enormen Aushubanfall ‘entlastet’ wird und somit nicht dringend mehr Depo- nievolumen mittel schnellerem Kiesabbau generieren muss».2191 Am 3. Dezember 2014 be- schloss der VR von KAGA alsdann (implizit)2192 einstimmig u.a. den Transportkostenausgleich auf Kiesbezügen der Aktionärinnen mit Kieswerken gänzlich aufzuheben.2193 Im Entwurf die- ses «(heikle[n]) VR-Protokoll[s]»2194 ist dazu unter «5.3 Weiteres Vorgehen» festgehalten, dass der VR «in der Folge» ohne weitere Begründung unter anderem beschloss: «ab 1.1.2015 fällt der Transportkostenausgleich TA für Wandkiesbezüge weg».2195 In der definitiven, unter- zeichneten Fassung dieses VR-Protokolls ist der entsprechende Beschluss unter Ziffer 5.3 noch näher begründet und wie folgt gefasst: «ab 1.1.2015 kann infolge des Rückganges der angelieferten Deponiemengen auf den Transportkostenausgleich TA für Wandkiesbezüge ver- zichtet werden. Er fällt in Zukunft weg».2196 Bei der Genehmigung dieses Protokolls im April

2188 Vgl. den vom VR der KAGA am 28.11.2013 genehmigten Nachtrag Act. II.G.X.319. 2189 Tabelle «Details Aktionäre mit Transportkostenausgleich 2014 Bergacher + Bümberg», Act. II.B.X.497. 2190 Act. II.D.X.154. 2191 VRA-Protokoll vom 11.11.2014, T. 4.2, Act. II.B.X.463. 2192 Rz 694 f. 2193 VR-Protokoll der KAGA vom 3.12.2014, T. 5.3, Act. IV.13, S. 1014–1020. 2194 So der Absender des Entwurfs in seiner Mail vom 9.12.2014, vgl. Act. II.A.X.571. 2195 Entwurf des VR-Protokolls der KAGA vom 3.12.2014, T. 5.2 f., Act. II.A.X.571. 2196 VR-Protokoll der KAGA vom 3.12.2014, T. 5.3, Act. IV.13, S. 1014–1020. Die vorangehenden Zif- fern dieses VR-Protokolls wurden den Wettbewerbsbehörden geschwärzt eingereicht, weshalb nicht eruiert werden kann, ob auch dort noch Änderungen oder Ergänzungen vorgenommen wor- den sind. Referenzpreis Preis franko Kieswerk KW Daepp, Oppligen 1.825 7.000 p.A. Daepp, KW Liechti 7.026 1.846 KW Hofstetter, Hindelbank 8.821 0.051 KW Kästli, Rubigen 3.769 5.103 Kästli Schwarzenburg 8.821 0.051 KW KIESTAG, Wimmis 5.103 3.769 KIESTAG, Grünematt 8.821 0.051 KW Heimberg 2.436 6.436 KW Messerli, Oberwangen 8.179 0.692 Vigier Romandie 8.821 0.051 2014 TA CHF / t Preis ab Kiesgrube 8.872 Quelle: Nachtrag Transportkostenausgleich (Modell 2014), Act. II.D.X.127. seit 2010 1m3 = 1.95 t (z.B. Preise Aktionäre ab 01.03.2010, Act. II.B.X.280).

404

2015 wurde die Begründung zur Aufhebung des Transportkostenausgleichs sodann noch wei- ter ergänzt mit «dem Erreichen eines Gleichgewichts zwischen Kiesabbau- und Auffüllmenge im Sinne des Strategiezieles 2002».2197

1130. Mehrere befragte Personen bestätigten an ihren Einvernahmen denn auch, dass der Transportkostenausgleich ab dem Jahr 2015 nicht mehr zur Anwendung gelangte.2198 Zahlrei- che befragte Personen hielten zudem fest, die Aufhebung sei beschlossen worden, da der Deponieengpass weggefallen sei und dies auch in den nächsten Jahren so bleiben werde.2199 Teilweise wurde auch eine erhaltene rechtliche Auskunft als mit ein Grund genannt, wobei die FIKO bei ihrem Beschluss, eine stufenweise Abschaffung vorzuschlagen, noch keine Kenntnis von dieser Auskunft gehabt habe.2200 Uneinigkeit bestand bei den befragten Personen, ob auch die Zeitungsberichte mit ein Grund für die Aufhebung gewesen seien.2201 Dass eine Auf- hebung des Transportkostenausgleichs bereits «im August oder September 2013» im VR von KAGA diskutiert worden wäre, wie eine Person auf die Frage ihres Rechtsvertreters hin bestä- tigte,2202 hat sich jedoch nicht erhärtet.2203 Jedenfalls lässt sich weder den Protokollen der VR- Sitzungen noch den Protokollen der FIKO-Sitzungen aus dem Jahre 2013 etwas Dahingehen- des entnehmen. Vielmehr ist im FIKO-Protokoll vom November 2013 festgehalten: «Der TA wurde neu berechnet und schlägt vor, dass dieser etwas angehoben werden soll, dies bedingt durch die Anrechnung des Qualitätsminderpreises für das Kies ab der Abbaustelle Bümberg» und «Der TA ist für 2014 zu berechnen wie für 2013. Also keine Änderung»2204 und der VR von KAGA beschloss dies denn auch so.2205

1131. In Würdigung dieser Beweismittel kommen die Wettbewerbsbehörden zur Überzeugung, dass eine Reduktion und schrittweise Aufhebung des Transportkostenausgleichs von der FIKO resp. dem VR der KAGA aufgrund der sich entspannenden Situation im Deponiebereich 2014 eingeleitet wurde. Gleichzeitig sind sie aber davon überzeugt, dass für die abrupte voll- ständige Aufhebung des Transportkostenausgleichs per 2015 die Zeitungsberichte und die eingeholte Rechtsberatung ebenfalls mitentscheidend waren, indem sie den Aufhebungspro- zess beschleunigt haben. Wesentlich ist aber vor allem, dass erwiesen ist, dass der Trans- portkostenausgleich vom VR der KAGA noch im Dezember 2014 per 1. Januar 2015 gänzlich aufgehoben wurde und seither kein Transportkostenausgleich mehr gewährt wird.

2197 VR-Protokoll der KAGA vom 1.4.2015, T. 1.1, Act. IV.13, S. 1021–1026. 2198 EV von [...] vom 13.1.2015, Rz 217–222, Act. III.2; EV von [...] vom 13.1.2015, Rz 241–243, Act. III.4; EV von [...] vom 13.1.2015, Rz 244 f., Act. III.5; EV von [...] vom 14.1.2015, Rz 326–328, Act. III.6; EV von [...] vom 15.1.2015, Rz 393 f., Act. III.7; EV von [...] vom 20.1.2015, Rz 145 f. und 289, Act. III.8; EV von [...] vom 29.1.2015, Rz 155 f., Act. III.12. 2199 EV von [...] vom 14.1.2015, Rz 331 f., 351–353, Act. III.6; EV von [...] vom 15.1.2015, Rz 388–398, 521–533 und 552–556, Act. III.7; EV von [...] vom 20.1.2015, Rz 146–151 und 289, Act. III.8; EV von [...] vom 21.1.2015, Rz 101–104 und 113–117, Act. III.8; EV von [...] vom 22.1.2015, Rz 327– 333, Act. III.10; EV von [...] vom 27.1.2015, Rz 366–370, Act. III.11; EV von [...] vom 29.1.2015, Rz 157 f., Act. III.12. 2200 EV von [...] vom 22.1.2015, Rz 324–328 und 423–426, Act. III.10; zum ersten Halbsatz auch EV von [...] vom 29.1.2015, Rz 160 f., Act. III.12. 2201 Bejahende Tendenz bei EV von [...] vom 13.1.2015, Rz 220–222 und 225–229, Act. III.4; EV von [...] vom 29.1.2015, Rz 158–165, Act. III.12; verneinend EV von [...] vom 14.1.2015, Rz 339–341, Act. III.6; EV von [...] vom 20.1.2015, Rz 324, Act. III.8; implizit verneinend EV von [...] vom 15.1.2015, Rz 583–585, Act. III.7. 2202 EV von [...] vom 9.2.2015, Rz 673–677, Act. III.14. 2203 Treffend EV von [...] vom 15.1.2015, Rz 573–582, Act. III.7. 2204 VRA-Protokoll vom 12.11.2013, T. 6.1 und 6.2, Act. II.B.X.463. 2205 Rz 1128.

405

C.7.6.6 Für wen der Transportkostenausgleich in der zweiten Phase galt und welche Auflagen damit verbunden waren

1132. Den Transportkostenausgleich der zweiten Phase hat KAGA stets nur ihren Aktionärin- nen angeboten, nicht auch Dritten. Ab dem Jahr 2010 wurde die Gewährung des Transport- kostenausgleichs auf Kieswerke ausgeweitet, die zu mindestens 80 % einer oder mehreren Aktionärinnen gehören.2206 Unabhängige Dritte – und zwar auch solche, die ein Kieswerk be- treiben – kamen hingegen nie in den Genuss eines Transportkostenausgleichs. Dass KAGA unabhängigen Dritten keinen Transportkostenausgleich gewährte, bestätigen denn auch meh- rere befragte Personen anlässlich ihrer Einvernahmen.2207 [...] (bis 2015 Geschäftsführer der KAGA) sagte beispielsweise auf die Frage, ob auch die [U02] in Linden, das nach seiner Ein- schätzung rund 15–20 Minuten von der KAGA-Abbaustelle in Jaberg entfernt liegt, einen Transportkostenausgleich für den Bezug von Kies erhielt: «Nein. Diese ist keine Aktionärin der KAGA». Auf die Frage, ob [...] also anerkenne, dass es bei der KAGA in Bezug auf den Kies- preis eine Ungleichbehandlung zwischen Aktionärinnen der KAGA und anderen Unternehmen gab, sagte [...]: «Ja, das ist so. Bis 2014 war das so».2208 Der aktuelle VRP der KAGA ([...]) sieht dennoch keine Ungleichbehandlung zwischen Aktionärinnen und anderen Unternehmen: «Wir haben sehr bewusst geschaut, dass es keine Ungleichbehandlung auf dem Markt gibt. Der TA hat lediglich für die Lieferungen zum Kieswerk gedient, also für die Veredelung des Kieses im Werk. Die KAGA hat das Kies nicht direkt auf den Markt gebracht. Der Preis für Kies mit dem TA ist nicht günstiger. Wenn beispielsweise einer direkt vor Ort abbauen kann, dann kann er das vielleicht günstiger machen können, als mit dem TA. Wir wollten keine Verzerrung oder Diskriminierung von Dritten. Der TA hatte für Dritte keine Nachteile zur Folge. Wenn der TA direkt für die Baustellenlieferungen gegolten hätte, dann wäre dies sicher eine Diskriminie- rung für Dritte gewesen. Aber das haben wir nicht getan».2209 Intuitiv ausgeblendet wird bei dieser Aussage, dass es auch unabhängige Dritte gibt, die ebenfalls Kieswerke betreiben.

1133. Der Transportkostenausgleich der zweiten Phase wurde stets an die Bedingung ge- knüpft, dass der transportkostenausgleichs-berechtigte Kies einzig zur «Aufbereitung in Kies- werken» der Aktionärinnen verwendet wird.2210 Der Transportkostenausgleich berechnete sich entsprechend nach der Fahrdistanz und -zeit zwischen den Kiesgruben von KAGA und den Standorten der Kieswerke der Aktionärinnen. Baustellen wurden nicht mit transportkostenaus- gleichs-berechtigtem Kies beliefert und es durfte kein Handel mit solchem Kies betrieben wer- den. Im Einklang damit galt der Transportkostenausgleich denn auch nicht für die «Bauunter- nehmungen», womit die Aktionärinnen Marti und – bis zu ihrem Ausscheiden aus der KAGA im Jahr 2004 – [U11] gemeint waren.2211 Diese zwei Aktionärinnen kamen daher ebenso wenig wie unabhängige Dritte in den Genuss des Transportkostenausgleichs.2212 Ab etwa 2011 bis zur Aufhebung des Transportkostenausgleichs Ende 2014 wurde immerhin eine «indirekte

2206 Siehe Rz 1124. 2207 Deutlich und bestimmt EV von [...] vom 15.1.2015, Rz 469–473 und 494–510, Act. III.7; EV von [...] vom 21.1.2015, Rz 88–96, Act. III.8; EV von [...] vom 9.2.2015, Rz 602–604, Act. III.14. Ohne dies mit Sicherheit sagen zu können dahingehend auch EV von [...] vom 13.1.2015, Rz 253–256, Act. III.2; EV von [...] vom 27.1.2015, Rz 191–193, Act. III.11 (wenig aufschlussreich Rz 198–207); EV von [...] vom 29.1.2015, Rz 149–151, Act. III.12. Siehe ferner auch Zeugeneinvernahme von [...] vom 4.5.2016, Rz 419–437, Act. III.26. 2208 EV von [...] vom 20.1.2015, Rz 173–175 und 185–190, Act. III.8. 2209 EV von [...] vom 9.2.2015, Rz 605–615, Act. III.14. Ferner auch Rz 617 f.: «Ich sehe keine Diskri- minierung und keine Wettbewerbsverzerrung» durch den Transportkostenausgleich. 2210 Statt vieler EV von [...] vom 9.2.2015, Rz 608 f., Act. III.14. 2211 Siehe zum Vorangehenden etwa Rz 1100, 1103, 1116 und 1119. Ferner etwa EV von [...] vom 20.1.2015, Rz 134–139, Act. III.8. Marti verfügt zwar über Kieswerke, allerdings weiter weg von der KAGA als die übrigen Aktionärinnen. Sie wurde deshalb von der KAGA stets als reines «Bauunter- nehmen» behandelt. Soweit ersichtlich, hat sich Marti nie darum bemüht, für eines ihrer Kieswerke ebenfalls einen Transportkostenausgleich zu erhalten. 2212 EV von [...] vom 15.1.2015, Rz 474 f., Act. III.7; EV von [...] vom 20.1.2015, Rz 132–139, Act. III.8.

406

Möglichkeit» gefunden, «die Firma Marti partizipieren zu lassen, nämlich über die Maschinen- vermietung an die KAGA».2213

1134. Während zu Beginn, namentlich im Jahr 2002, noch keine mengenmässige Beschrän- kung des transportkostenausgleichs-berechtigten Kieses erfolgte,2214 änderte sich dies in den Folgejahren. Der VR von KAGA legte von da an jedes Jahr die Menge Kies fest, die jede Aktionärin mit Kieswerk unter Vergünstigung mit dem Transportkostenausgleich beziehen konnte. Für die Jahre 2003–2005 belief sich diese transportkostenausgleichs-berechtigte Menge Kies pro Aktionärin mit Kieswerk auf 25'000 m3, im Jahr 2006 auf 30'000 m3 und von da an für die Jahre 2007–2014 schliesslich auf 35'000 m3.2215 Dass die transportkostenaus- gleichs-berechtigte Kiesmenge pro Aktionärin beschränkt war, bestätigen im Übrigen auch mehrere Personen anlässlich ihrer Einvernahme.2216 In welchem Umfang die einzelnen Aktio- närinnen diese transportkostenausgleichs-berechtigte Menge in den einzelnen Jahren aus- schöpften, lässt sich der Tabelle in Rz 1024 entnehmen.

1135. Es liegt im Wesen eines von der Transportzeit und -distanz abhängigen Transportkos- tenausgleichs, dass dieser aufgrund der unterschiedlichen Standorte der Kieswerke der Akti- onärinnen nicht für alle in gleicher absoluter Höhe ausfällt. Da das zu den Kiesgruben von KAGA nächstgelegene Kieswerk, dasjenige von Aare-Kies, Basis der Berechnung des Trans- portkostenausgleichs war,2217 erhielt Daepp für seinen dortigen Kiesbezug keinen Transport- kostenausgleich.2218 Erst durch den 2007 erfolgten Einbezug des Kieswerks Liechti in Schüpbach, das zu Daepp gehört, kam auch Daepp teilweise in den Genuss des Transport- kostenausgleichs.2219 Auf welche absolute Höhe sich der Transportkostenausgleich resp. der Kiespreis ab Kiesgrube von KAGA für die einzelnen Aktionärinnen in den Jahren 2002 bis 2014 belief, ist den hiervor abgebildeten Tabellen zu entnehmen.

1136. Die Ausführungen von oben2220 zeigen, dass die Gewährung des Transportkostenaus- gleichs – ebenso wie die Gewährung der übrigen Vorzugskonditionen2221 – nicht nur ein Ver- halten der KAGA darstellt, sondern – da sie auf entsprechenden Beschlüssen der Verwal- tungsräte der KAGA beruhen – im hier vorliegenden Fall2222 zugleich auch diesbezügliche Konsense zwischen den Aktionärinnen sind. Gegenstand dieser mehrfach getroffenen Kon- sense war stets, gewisse Vorzugskonditionen beim Bezug von Wandkies nur an gewisse Ak- tionärinnen und darüber hinaus nur für gewisse Verwendungszwecke (Weiterverarbeitung im Kieswerk) zu gewähren.

1137. Diese Konsense über die Gewährung dieser Vorzugskonditionen an bestimmte Aktionä- rinnen beinhalten implizit die Konsense darüber, dass die bevorzugten Aktionärinnen ihre Vor- teile nicht an Nichtbegünstigte, insbesondere Dritte weitergeben dürfen (und auch nicht an die nicht bevorzugten Aktionärinnen wie namentlich Marti). Andernfalls wäre die Einschränkung, dass KAGA den Transportkostenausgleich nur bestimmten Aktionärinnen und nicht allen ihren

2213 EV von [...] vom 20.1.2015, Rz 140 f., Act. III.8; zu den zeitlichen Angaben vgl. Antworten auf die Fragen 19 und 20 in Act. IV.10. Siehe ferner Rz 1087 und 1090 bezüglich der Jahre 2001 und 2009, in welchen im Gegenzug zu den Rabatten auf den Kiespreisen eine «Speziallösung» für Marti ge- funden wurde. 2214 Rz 1100. 2215 Rz 1116–1119 resp. 1120 resp. 1121–1128. 2216 So etwa EV von [...] vom 13.1.2015, Rz 200 f., Act. III.2; EV von [...] vom 20.1.2015, Rz 168–172, Act. III.8; EV von [...] vom 21.1.2015, Rz 81 und 85–87, Act. III.8; EV von [...] vom 16.3.2015, Rz 54–58, Act. III.17. 2217 Rz 1102. 2218 Siehe Rz 1100 ff. So auch EV von [...] vom 13.1.2015, Rz 245–247, Act. III.4. 2219 Hiervor Rz 1121. 2220 Für den Grundsatzentscheid Rz 1032, für den VR-Entscheid, der die Institutionalisierung einläutete, Rz 1100, und für die Entscheide über die jährliche Weiterführung und Handhabung Rz 1116 ff. 2221 Rz 1035. 2222 Siehe zu dieser Thematik Rz 672 ff.

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Kundinnen gewährt, ausgehöhlt und letztlich bezüglich der begünstigten Kundinnen inhalts- leer. Weiterführend kann diesbezüglich auf die an anderer Stelle gemachten Ausführungen verwiesen werden,2223 die hier mutatis mutandis ebenfalls zutreffen. Beim Transportkosten- ausgleich zeigen sich diese impliziten und teilweise auch expliziten Konsense bezüglich Nicht- weitergabe der Vorteile zudem aus der Verwendungsbeschränkung, wonach das Kies nur zur Aufbereitung in den Kieswerken der Aktionärinnen verwendet werden darf, was eine Weiter- gabe an Dritte ausschliesst. So hielt der VR der KAGA in seinem strategischen Entscheid im Jahr 2002 zur Anwendung eines Transportkostenausgleichs (implizit) einstimmig fest, dass dieser «nur für die Kieswerke, nicht für die Bauunternehmungen und nicht für Lieferungen auf Baustellen» gilt. Zur Klarstellung enthält die Einigung im VR diese unmissverständliche Anord- nung: «Mit dem Kies darf kein Handel betrieben werden».2224 C.7.6.7 Zusammenfassendes Beweisergebnis zum Transportkostenausgleich

1138. Nach dem Vorangehenden ist erwiesen, dass die Aktionärinnen der KAGA, die über ein Kieswerk in nicht allzu weiter Distanz von der KAGA verfügen (d.h. alle ausser Marti), von 2001 bis und mit 2014 bis zu einer bestimmten Maximalmenge bezogenen Kieses einen Aus- gleich für die Kosten des Transports erhielten. Die Höhe der Kostenübernahme hing von der Distanz zwischen den KAGA-Abbaustellen und dem Kieswerk der jeweiligen Aktionärin ab: Jede Aktionärin sollte das KAGA-Kies zum selben Einstandspreis in ihrem Kieswerk haben.2225 Gemäss den Beteiligten ging es ihnen bei der Ausrichtung des Transportkostenausgleichs da- rum, das Schaffen von Deponievolumen zu fördern, um der wahrgenommenen Deponieknapp- heit zu begegnen.2226 C.7.7 Zusammenfassendes Beweisergebnis und Übersicht zu allen Vorzugskonditionen

1139. Aus dem Vorangehenden ergibt sich, dass KAGA allen oder gewissen Aktionärinnen folgende Vorzugskonditionen gewährte (und entsprechend Dritten nicht gewährte):

- Aktionärslistenpreis: Die KAGA setzte für alle Aktionärinnen bessere Listenpreise für sämtliche Kiesmaterialien (C.7.4, Rz 1031 ff.). Eine Übersicht über die Aktionärs-Listen- preise des KAGA-Hauptprodukts Wandkies während der Jahre 2000 bis 2014 ist in der Tabelle zur Rz 1054 enthalten. Die KAGA setzte von 1970 bis und mit 2014 Vorzugs- Listenpreise für Aktionärinnen fest.2227

- «Mengenrabatt» für Aktionärinnen: Alle Aktionärinnen (ausser faktisch Marti)2228 er- hielten von 2003 bis und mit 2014 einen «Mengenrabatt» für Aktionärinnen, der ab der Menge zum Tragen kam, ab welcher der Transportkostenausgleich nicht mehr galt (C.7.5.1, Rz 1067 ff.).2229

2223 Rz 1035 ff. 2224 VR-Protokoll der KAGA vom 1.5.2002, T. 2, Act. II.D.X.6 (dazu auch Rz 1100); siehe bereits den VR-Entscheid zur Wiedereinführung des Transportkostenausgleichs im Jahr 2001 (dazu auch Rz 1097): «(…) ein Handel im Markt (Baustellenbelieferung) ist untersagt» (VR-Protokoll der KAGA vom 20.9.2001, T. 6, Act. II.D.X.6). 2225 Rz 1102 ff. 2226 Rz 1106 ff. 2227 Rz 1041. 2228 Siehe dazu Fn 2236. 2229 Nicht ersichtlich wird aus den Akten, dass und inwiefern effektive Kosteneinsparungen, die von der bezogenen Menge abhängig sein könnten, für die Beteiligten relevant gewesen wären, als sie die rabattberechtigte Menge sowie die Höhe des «Mengenrabatts» für Aktionärinnen festlegten, siehe dazu Rz 1071.

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- Preisreduktion ab Abbaustelle Bümberg aus Qualitätsgründen: Alle Aktionärinnen er- hielten von 2007 bis und mit 2014 eine Vergünstigung für den Bezug von Wandkies ab der Abbaustelle Bümberg aus Qualitätsgründen (C.7.5.2 Rz 1072 ff.).

- Zusätzliche Kiesaktionen: Alle Aktionärinnen kamen zwischen 2001 und 2009 in unre- gelmässigen Abständen zu zusätzlichen Vergünstigungen und Rückvergütungen (C.7.5.3, Rz 1085 ff.).

- Transportkostenausgleich: Die Aktionärinnen der KAGA, die über ein Kieswerk in nicht allzu weiter Distanz von der KAGA verfügen (alle ausser Marti), erhielten von 2001 bis und mit 2014 bis zu einer bestimmten Maximalmenge bezogenen Kieses einen Aus- gleich für die Kosten des Transports (C.7.6, Rz 1092 ff.). Gemäss den Beteiligten ging es ihnen bei der Ausrichtung des Transportkostenausgleichs darum, das Schaffen von Deponievolumen zu fördern, um der wahrgenommenen Deponieknappheit zu begeg- nen.2230 Die Übernahme der Transportkosten führte teilweise auch zu einer indirekten Vergünstigung des Transports von Deponiematerial.2231

1140. In der nachfolgenden Tabelle wird zusammenfassend aufgelistet, welche verschiedens- ten Vorzugskonditionen sich die Aktionärinnen der KAGA gewährten und für welche Aktionä- rinnen und für welche Verwendungszwecke sie galten. Der Aktionärslistenpreis wurde seit der Gründung der KAGA im Jahr 1970 bis Ende 2014 angewandt und galt stets für alle Aktionä- rinnen.2232 Der «Mengenrabatt» für Aktionärinnen wurde zusammen mit dem Transportkosten- ausgleich eingeführt (quasi als transportkostenunabhängige Vergünstigung für die Menge, die nicht mehr vom Transportkostenausgleich erfasst war).2233 Der Transportkostenausgleich der zweiten Phase wurde von 2001 bis Ende 2014 angewandt, der Mengenrabatt von 2003 bis Ende 2014.2234 Die Reduktion Bümberg galt von 2007 bis Ende 2014 und die zusätzlichen Kiesaktionen punktuell in den Jahren 2000 bis 2009.2235

Tabelle 57: Übersicht der KAGA-Vorzugskonditionen und für wen sie galten; Erklärung für *) siehe in Fussnote2236 (erstellt durch Wettbewerbsbehörde).

1141. In der nachfolgenden Tabelle sind die durchschnittlichen Preise aufgelistet, welche KAGA in den Jahren 2000 bis 2014 für Wandkies von ihren Aktionärinnen effektiv verlangt hat. Dabei ist zu beachten, dass es sich um Durchschnittspreise handelt. Dies bedeutet, dass darin einerseits unterschiedliche Aktionärspreise enthalten sind (z.B. die unterschiedlichen Preise,

2230 Rz 1106 ff. 2231 Rz 1017 ff. 2232 Rz 1041. 2233 Rz 1067 f. 2234 Rz 1097 ff. und 1067 f. 2235 Rz 1072 und Rz 1086 ff. 2236 Der «Mengenrabatt» für Aktionärinnen galt zwar formell für alle Aktionärinnen. Faktisch kam er für Marti aber nicht zum Tragen, da der «Mengenrabatt» für Aktionärinnen erst ab der bezogenen Kiesmenge zum Tragen kam, für die der Transportkostenausgleich nicht mehr galt. Da der Trans- portkostenausgleich für Marti nicht galt (kein Kieswerk in genügender Nähe zur KAGA; siehe Rz 1133), erreichte die Marti auch nie die Mengen, die nötig waren, um in den Genuss des «Men- genrabatts» für Aktionärinnen zu kommen (siehe Rz 1049). ohne Kieswerk d.h. Marti auch für Baustellen für Kieswerk Aktionärspreis nein ja ja ja Mengenrabatt nein (ja)*) ja ja Reduktion Bümberg aus Qualitätsgründen nein ja ja ja zusätzliche Kiesaktionen nein ja ja ja Transportkostenausgleich nein nein nein ja Aktionärin mit Kieswerk Dritte

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die Marti bezahlen musste, und die unterschiedlichen Transportkostenausgleiche, welche die Aktionärinnen erhielten). Andererseits handelt es sich bei diesen Durchschnittspreisen zum Teil um Preise ab Abbaustelle der KAGA (z.B. für die «normalen» Aktionärspreise) und zum Teil um Preise franko Kieswerk der Aktionärinnen. Die effektiven Preise der Aktionärinnen werden den durchschnittlichen Preisen gegenübergestellt, die KAGA von Dritten verlangt hat. Auch bei diesen handelt es sich um Durchschnittspreise. Insgesamt zeigt die Tabelle, wie hoch die von KAGA und ihren Aktionärinnen angewandten Preisunterschiede im Ergebnis waren.

Tabelle 58: Übersicht effektive Durchschnittspreise für Wandkies der Jahre 2000 bis 2014. Die Erläuterun- gen zu den Hinweisen sind in folgenden Fn enthalten: a)2237 b)2238 c)2239 d)2240 e)2241) f)2242 (erstellt durch Wettbewerbsbehörde).

2237 Die Zahlen der Spalten "Umsatz mit Wandkies unsortiert" und "verkaufte Mengen Wandkies unsor- tiert" stammen aus den Dokumenten "Kiesverkäufe" (siehe Quellenangaben in Tabelle in Rz 526). Eine Besonderheit gilt für 2002 (siehe dazu Fn 2240). 2238 Für das Jahr 2007 ist unklar, weshalb die Umsatzsumme in der Tabelle Kiesverkäufe 2007 (2'831'573; Act. II.B.X.246) nicht wie in den übrigen Jahren mit dem Umsatz abzüglich TA und wei- teren Rabatten in der Jahresrechnung 2007 (4'389'901 - 1'625'476 - 91'116; Budget 2009, Act. II.C.X.225) übereinstimmt. Allenfalls fehlen wie im Jahr 2006 (siehe dazu nachfolgende Fn) die Gratisbezüge gemäss Kiesbezüge 2003–2007 , Act. II.B.X.239 (siehe dazu auch Rz 1088). 2239 Im Umsatz gemäss "Kiesverkäufe 2006" (3'826'265, Act. II.B.X.206) sind allenfalls noch die auf- grund des guten Jahresresultats an die Aktionärinnen geschenkten Transportkosten von ca. CHF 106'000.– für die im Jahr 2006 ebenfalls geschenkten zusätzlichen 4'286 t (2'143 m3) Wand- kies enthalten (siehe dazu auch Rz 1088 und Act. II.B.X.239). Würden diese von der Umsatz- summe in der Tabelle Kiesverkäufe 2006 abgezogen, ergäbe dies einen Umsatz von 3'896'878.– (4'002'957.– - 106'079.–), welcher ziemlich genau dem Wandkiesumsatz gemäss Jahresrechnung entspricht (3'896'627.–), wie in den übrigen Jahren. 2240 Im Jahr 2002 ist im Umsatz der Aktionärinnen in der Tabelle "Kiesverkäufe" (CHF 4'526'626.–; Act. II.B.X.139) auch der gesamte Transportkostenausgleich von CHF 1'898'247.– (Act. II.B.X.145) enthalten, der aber richtigerweise nicht im Vergleichsumsatz der Rechnung 2002 enthalten ist. In der vom Sekretariat erstellten Tabelle wurde deshalb von den CHF 4'526'626.– der gesamte TA abgezogen. So entspricht der Betrag den Tabellen "Kiesverkäufe" der übrigen Jahre, in welchen der TA nicht im Umsatz der Aktionärinnen enthalten ist. 2241 Im Jahr 2005 gewährte KAGA der Nicht-Aktionärin [U01] einen Spezialpreis von CHF 7.93, der die Preisdifferenz zwischen dem "Nicht-Aktionärs-Durchschnittspreis" und dem Nicht-Aktionärs-Listen- preis von CHF 9.80 weitgehend erklärt ("Spez. Preis für [U01]", Act. II.B.X.210). 2242 Für das Jahr 2009 ist zusätzlich die Tabelle "Eigenverbrauch 2009" zu beachten, aus welcher sich die relevanten Erlösminderungen ergeben (Act. II.B.X.278). mit A° mit Dritten an A° an Dritte für A° für Dritte 2015 10.30 2014 2'065'375 246'343 550'061 28'231 3.75 8.73 132% 10.30 2013 2'268'284 378'123 569'978 42'769 3.98 8.84 122% Abschluss 2013, Act. II.D.X.150 10.30 2012 2'203'343 296'552 535'737 32'342 4.11 9.17 123% Abschluss 2012, Act. II.A.X.360 10.30 2011 3'107'891 85'715 703'379 9'266 4.42 9.25 109% Abschluss 2011, Act. II.D.X.80 10.30 2010 2'834'204 73'457 638'021 7'132 4.44 10.30 132% Budget 2012, Act. II.D.X.55 10.30 2009 2'876'334 58'843 587'753 5'728 4.89 10.27 110% Abschluss 2009 (Act. II.C.X.209) f) 10.10 2008 2'193'562 48'685 536'993 4'870 4.08 10.00 145% Budget 2010 (Act. II.X.226) 9.80 2007 b) 2'525'795 249'169 576'455 25'804 4.38 9.66 120% Budget 2009 (Act. II.X.225) 9.80 2006 c) 3'826'265 442'241 700'322 47'120 5.46 9.39 72% Budget 2008 (Act. II.X.224) 9.80 2005 2'736'174 242'812 498'068 28'653 5.49 8.47 e) 54% Budget 2007 (Act. II.X.223) 9.80 2004 2'208'109 107'890 402'829 11'237 5.48 9.60 75% Budget 2006 (Act. II.X.222) 9.80 2003 2'075'462 148'971 385'418 15'210 5.38 9.79 82% Budget 2005 (Act. II.X.221) 9.80 2002 d) 2'628'378 196'073 536'075 20'021 4.90 9.79 100% Budget 2004 (Act. II.X.220) 9.75 2001 3'137'295 164'628 536'101 16'885 5.85 9.75 67% Budget 2003 (Act. II.X.219) 9.50 2000 2'256'654 244'841 373'823 25'773 6.04 9.50 57% Budget 2002 (Act. II.X.218) Listenpreise Umsatz mit Wandkies unsortiert in CHFa) verkaufte Mengen Wandkies unsortiert in Tonnen Durchschnittspreis CHF / Tonne Preis- unter- schied Quellen für Vergleich mit Umsatzzahlen Wandkies unsortiert gemäss Jahresabschlüssen

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C.8 Kiesbezugspflicht: Wer deponieren will, muss auch Kies beziehen C.8.1 Gegenstand dieses Kapitels

1142. In diesem Kapitel wird untersucht, ob KAGA den Verkauf von Deponievolumen an die Bedingung geknüpft hat, dass die deponierwillige Kundin im Gegenzug Wandkies (oder an- dere Materialien) bezieht, und falls ja, wie lange sie dies tat und welches Ziel sie damit verfolgte (Unterkapitel C.8.2). Weiter wird untersucht, welche Produkte von der Bezugspflicht betroffen waren (Unterkapitel C.8.3), für welche Akteure die Bezugspflicht galt (Unterkapitel C.8.4) und wie die KAGA die Nichteinhaltung der Kiesbezugspflicht sanktionierte (Unterkapitel C.8.5). Ab- geschlossen wird das Kapitel mit einem zusammenfassenden Beweisergebnis (Unterkapitel C.8.6). Wie im Überblick ausgeführt,2243 ist dieses Kapitel von besonderer Bedeutung für die Beurteilung, ob hierin eine missbräuchliche Verhaltensweise von KAGA zu erblicken ist sowie für die diesbezüglich erforderlichen Massnahmen. C.8.2 Pflicht zum Kiesbezug bei der Deponierung von unverschmutztem Aushub: Deren Dauer, die daran Beteiligten sowie das damit subjektiv angestrebte Ziel C.8.2.1 Hintergrund der Pflicht und erste diesbezügliche Diskussionen

1143. An anderer Stelle wurde festgestellt, dass zumindest in bestimmten Regionen des Kan- tons Bern während etlichen Jahren Engpässe von Deponievolumen für unverschmutzten Aus- hub bestanden haben und teilweise weiterhin bestehen.2244 Bezüglich der Deponien von KAGA ist erstellt, dass die Situation zumindest seit Beginn der 2000er-Jahre angespannt war und sich im Laufe der Jahre verschärfte. Ihren Höhepunkt erreichte die Situation etwa in den Jah- ren 2012 bis 2014 und seither entschärft sie sich nach und nach wieder.2245 Wie mit dieser Situation umzugehen ist und welche Massnahmen ergriffen werden könnten, war denn auch Gegenstand von Diskussionen im VR von KAGA. Soweit die hier behandelte Pflicht zum Kies- bezug bei der Deponierung von unverschmutztem Aushub betreffend, ist nachfolgend der Werdegang dieser Diskussionen und der diesbezüglichen Beschlüsse darzustellen:

1144. Eine «Brainstorming-Gruppenarbeit» im Mai 2001 führte zum Ergebnis, dass generell «ein Gleichgewicht zwischen Kiesabbau und Aushub/Inertstoffannahme» angestrebt werden soll, «d.h. z.B. Kiespreis herabsetzen, spez. Angebot mit Retourfuhren, Preis für Aushub er- höhen etc».2246 Im November 2001 beschloss der VR von KAGA alsdann, um «die anfallenden Mengen des Deponiematerials zu reduzieren», den Preis für die Deponierung von Aushub von CHF 6.– auf CHF 8.– pro Kubikmeter anzuheben2247 und für «Aushubereignisse[n] > 3'000 m3» eine Anmeldung und Zulassungsfreigabe durch KAGA einzuführen – gleichzeitig behielt er den Rabatt von 20 % zu Gunsten der Aktionärinnen bei.2248 Der VR von KAGA diskutierte auch noch weitere Massnahmen. Beschlüsse dazu traf er nicht, hielt aber fest, die Direktion solle mit Grossanlieferern Gespräche führen und das Jahresziel besprechen. Dass er hinsicht- lich einer Pflicht zum Kiesbezug bewusst von einem Beschluss absah, hielt der VR von KAGA damals sogar ausdrücklich fest: «Eine Abhängigkeit von Kiesbezügen/Recyclingproduktbezü- gen und/oder Anlieferungen von rezyklierbarem Bauschutt wird z.Zt. bewusst nicht ausdrück- lich beschlossen».2249 Im März 2002 beschloss der VR von KAGA sodann eine Anmeldepflicht für sämtliches Aushubmaterial. Mit weiteren Massnahmen, u.a. «Koppelungen mit Kiesbezü- gen/Recyclingproduktanlieferungen», die intensiv diskutiert worden seien, wartete er vorerst

2243 Rz 225. 2244 Rz 426 ff. 2245 Zusammenfassend Rz 431. 2246 VR-Protokoll der KAGA vom 30.5.2001, T. 10, Act. II.D.X.6. 2247 Siehe VR-Protokoll der KAGA vom 21.3.2002, T. 5, Act. II.D.X.6. 2248 Siehe dazu oben Rz 1013 f. 2249 VR-Protokoll der KAGA vom 29.11.2001, T. 4.1 und 4.2, Act. II.D.X.6.

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aber zu.2250 An der Strategiesitzung des VR von KAGA vom 11./12. April 2002 wurden sodann diverse Massnahmen zur Schaffung von Deponievolumen besprochen;2251 nicht thematisiert wurden dabei Einschränkungen bei der Annahme. Am 6. Mai 2002 erteilte der VRA von KAGA

– bestehend aus [...] (Kästli), [...] (Alluvia, damals noch Messerli), [...] (Heimberg) und [...] (KAGA) sowie dem für dieses Traktandum beigezogen [...] (Marti) – dem Geschäftsführer von KAGA «die Kompetenz zu handeln», und u.a. folgendes in Angriff zu nehmen: «mit den Liefe- ranten das Gespräch suchen, Retourfuhren mit Kies als Bedingung einbringen».2252 Am 30. Mai 2002 beschloss der VR von KAGA sodann das anwendbare Modell für den Transportkos- tenausgleich2253 und hielt unter Verweis auf die Beilage «Massnahmen Konzept Reduktion Schuttannahme bei der KAGA / Phase 2» fest, dass zusätzliche Massnahmen eingeleitet wor- den seien. Der Entwurf dieses Konzepts führte als «Evtl. Massnahme ab Anfang 2003 (1. Ja- nuar)» die Möglichkeit auf: «Anlieferungen gekoppelt mit Kiesbezügen / Recyclingproduktan- lieferungen».2254 In der Folge traf der VR von KAGA allerdings keinen entsprechenden Beschluss, diese Massnahme per Anfang 2003 in Kraft zu setzen. Vielmehr wurde eine mög- liche Koppelung der Deponierung von unverschmutztem Aushub mit Kiesbezügen während den nächsten Jahren im VR von KAGA nicht mehr thematisiert.

1145. Zu erwähnen sind an dieser Stelle die bestehenden Anzeichen dafür, dass der Ge- schäftsführer von KAGA die ihm eingeräumte «Kompetenz zu handeln» später teilweise aus- übte und «bei grösseren Anliefermengen» im Gegenzug zum Kiesbezug verpflichtete.2255 Die- sen eher punktuell angeordneten, situativen Kiesbezugspflichten wird nachfolgend aus Opportunitätsgründen aber nicht weiter nachgegangen. C.8.2.2 Einführung der Pflicht zum Kiesbezug bei der Deponierung von unverschmutztem Aushub im Jahr 2012 C.8.2.2.1 Die abrupte Einführung im März 2012

1146. Ungefähr zehn Jahre später, genauer am 6. März 2012, sandte die KAGA ein Schreiben mit dem Titel «Mengenmässige Begrenzung von Anlieferungen von sauberem Aushubmaterial ab 2012 in der Kiesgrube ‘Bümberg’ (Gemeinden Kiesen/Heimberg)» an die «Geschäfts- partner der KAGA». Dieses Schreiben ist vom VRP von KAGA, [...], und dem Geschäftsführer von KAGA, [...], unterzeichnet. Zu Beginn des Schreibens wird die Entwicklung des Depo- nievolumens und insbesondere die Abnahme der Deponiereserven geschildert, bevor die ab 2012 getroffenen «Massnahmen und Regelungen» aufgeführt sind:

2250 VR-Protokoll der KAGA vom 21.3.2002, T. 5, Act. II.D.X.6. 2251 Protokoll der Strategiesitzung VR KAGA vom 11./12.4.2002, T. 7, Act. II.D.X.10. 2252 Protokoll des VRA von KAGA vom 6.5.2002, T. 5, Act. II.D.X.7. 2253 Ausführlich dazu hiervor Rz 1100 ff. 2254 VR-Protokoll der KAGA vom 30.5.2002, T. 6, Act. II.D.X.6, der Entwurf der Beilage findet sich in Act. II.C.X.70. 2255 So führte etwa KAGA selber in ihrem Schreiben vom 6.3.2012 bei den von ihr bereits ergriffenen Massnahmen eine «Pflicht zum Kiesbezug bei grösseren Anliefermengen» auf (Act. II.C.X.150). Vgl. ferner das VR-Protokoll der KAGA vom 2.6.2005, T. 7, Act. II.D.X.6, wonach der Geschäfts- führer von KAGA berichtete, dass die beschlossenen Massnahmen gelebt würden, wobei er «Kies- bezüge 10 – 15 % der Schuttlieferungen» als Beispiel dafür aufzählt.

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Abbildung 47: Auszug aus dem Schreiben von KAGA vom 6. März 2012 u.a. an die «Geschäftspartner von KAGA (Quelle: Act. II.C.X.150; Hervorhebung bereits im Original).

1147. An der VR-Sitzung vom 28. März 2012 erläuterte der Geschäftsführer von KAGA den vorstehenden Brief, den die VR-Mitglieder am 7. März 2012 (also nach Versand des Briefes an die Kundschaft) per Mail erhalten haben, woraufhin dieser im VR2256 diskutiert wurde. Im VR-Protokoll ist dazu festgehalten: «Der Geschäftsführer [...] erhält den Vorwurf über man- gelndes Controlling, dass er zu spät gehandelt, und den Brief ohne Einverständnis des ge- samten VR verschickt habe. [...] entlastet den GF, er persönlich habe vom Brief Kenntnis ge- habt und diesen nach inhaltlicher Prüfung infolge der Dringlichkeit abgesegnet und mitunterzeichnet». Über das weitere Vorgehen wurde nicht an dieser VR-Sitzung entschieden, sondern das Thema für die nächste Sitzung am 10. Mai 2012 traktandiert.2257

1148. An der vorangegangenen VR-Sitzung vom 30. November 2011, an der im VR von KAGA das Budget 2012 behandelt worden war, waren weitere Annahmerestriktionen und insbeson- dere eine Kiesbezugspflicht in der Tat noch nicht thematisiert worden. Einzig im Zusammen- hang mit dem Gesamtbudget 2012 kam die zu erwartende Menge Deponiematerial zur Spra- che: «In der geführten Diskussion äussert sich [...], das Budget sei zu wenig ambitiös, im Deponiebetrieb werde bestimmt ein höheres Ergebnis erzielt. [...] und der Vorsitzende [...] ge- ben zu bedenken, dass gerade im Deponiebereich Zurückhaltung der Mengen gefordert ist (zu schneller Verbrauch der Deponiereserven) und in der Strategie KAGA im Zusammenhang mit dem Kiesabbau steht».2258 Dass dafür Einschränkungen bei der Annahme von unverschmutz- tem Aushub erforderlich werden könnten, wurde aber nicht angesprochen oder gar diskutiert. Dass mehrere Mitglieder des VR von KAGA vom Schreiben vom 6. März 2012 überrascht worden sind, erscheint daher nachvollziehbar.

1149. In der FIKO von KAGA, bestehend aus dem Vorsitzenden [...] (Vertreter von Alluvia), [...] (Vertreter von Kästli) und [...] (KAGA), kam die Deponierung von Aushub bei KAGA im Jahr 2011 zweimal zur Sprache. Anlässlich der Sitzung vom 24. August 2011 ist dazu Folgendes festgehalten:

Abbildung 48: Auszug aus dem Protokoll der FIKO von KAGA vom 24.8.2011, T. 9, Act. II.B.X.463.

2256 Gegenüber dem VR-Mitglied [...], Vorsitzender der FIKO, erläuterte VRP [...] die «unumgänglichen Massnahmen der Aushubannahme Einschränkungen und Bedingungen für die Lieferanten» bereits anlässlich der FIKO-Sitzung vom 19. März 2012 (Protokoll der FIKO von KAGA vom 19.3.2012, T. 4.1.5, Act. II.B.X.463). 2257 VR-Protokoll der KAGA vom 28.3.2012, T. 9.1, Act. II.D.X.6. 2258 VR-Protokoll der KAGA vom 30.11.2011, T. 2.3.5, Act. II.D.X.6.

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1150. In späteren FIKO-Sitzungen finden die vom Geschäftsführer von KAGA in Aussicht ge- stellten Abklärungen und gegebenenfalls Statistiken allerdings keinen Niederschlag. Hingegen wurden an der darauffolgenden FIKO-Sitzung vom 10. November 2011 die Budgetzahlen 2012 vorbesprochen und dabei u.a. der «Deponieanfall» behandelt. Im Protokoll ist dazu festgehal- ten: «Der Deponieanfall wurde gegenüber der Vergangenheit zurückgenommen. Jedoch wird angenommen, dass dieser noch über dem Ausstoss zu liegen kommt. Die Tendenz zeigt aber, dass sich der Anfall etwas beruhigen wird».2259 Dass die alsdann im März 2012 eingeführten Annahmerestriktionen und insbesondere eine Kiesbezugspflicht in der FIKO von KAGA vor- besprochen worden wären, ist somit ebenfalls nicht ersichtlich.

1151. Wie die beschlagnahmten Akten belegen, entstand das Schreiben vom 6. März 2012 allerdings keineswegs über Nacht. Bereits am 11. Januar 2012 sandte [...], Geschäftsführer von KAGA, im Hinblick auf eine Sitzung mit [U04] am nächsten Tag eine E-Mail an [...], VRP von KAGA. Angehängt waren einerseits ein «Konzept KAGA betr. Den Annahmerestriktionen für Deponiematerial», datiert «im Januar 2012», und andererseits zwei Vereinbarungsentwürfe für die Verhandlungen mit [U04], die beide eine Kiesbezugspflicht vorsahen. Die E-Mail schloss mit: «Wie Du bemerkst, habe ich erst die Ausgangslage und die nun einzuleitenden Massnahmen in einem generellen2260 Konzept festgehalten, das wir dann auch in der FIKO und ev. im VR der KAGA beschliessen könnten».2261 Das Konzept sah vor, dass jede Kundin ein Kontingent von ca. 75 % der in den Vorjahren angelieferten Menge unverschmutzten Aus- hubs erhalten würde. Bis zu einer gewissen, nicht näher bezeichneten Menge sollte unver- schmutzter Aushub ohne Kiesbezugspflicht deponiert werden können. Über dieser freien Menge bis zur Erreichung des Kontingents sollte eine Kiesbezugspflicht im Umfang von 50 % bestehen und über das Kontingent hinaus eine solche von 100 %. Als Alternative zur 100 %- Kiesbezugspflicht sollten die Kundinnen auch die Möglichkeit haben, der KAGA als Gegen- leistung Deponievolumen im selben Umfang in einer Deponie der Kundin zuzusichern.2262 Die zwei Vereinbarungsentwürfe für [U04] unterschieden sich nur hinsichtlich der Anliefergrenzen: der eine Entwurf sah für die ersten 60'000 m3 eine Kiesbezugspflicht von 50 % vor und darüber von 100 %. Der andere Entwurf sah ein «Freivolumen» von 20'000 m3 vor, gefolgt von einer Kiesbezugspflicht von 50 % für die nächsten 40'000 m3 und darüber von 100 %. Anstatt der Kiesbezugspflicht von 100 % nachzukommen, sollte [U04] gemäss beiden Entwürfen auch im entsprechenden Umfang Deponievolumen «in Grube Thierachern Eymatt» freigeben kön- nen.2263 Die im März 2012 eingeführte Kiesbezugspflicht, die «infolge der Dringlichkeit» nicht vorgängig dem VR zur Diskussion und zum Beschluss unterbreitet wurde, war demnach in ihren Grundzügen spätestens am 11. Januar 2012 vorgezeichnet, d.h. rund zwei Monate vor der erwähnten Information an die Kundschaft der KAGA. Und spätestens ab diesem Zeitpunkt war auch der VRP von KAGA, [...], darüber im Bilde. Kurz darauf, am 17. Januar 2012, scheint [...] dieses Wissen denn auch schon in den VR von Kästli getragen zu haben, ist im Protokoll dieser Sitzung doch zu KAGA festgehalten: «Topergebnis 2011. Das Ungleichgewicht zwi- schen Kiesabbau und Auffüllung muss aber korrigiert werden».2264 Aktualisierte Entwürfe des Konzepts und der Vereinbarung mit [U04] sowie ein Entwurf für das Schreiben an die Kundin- nen wurden KAGA-intern am 16. Februar 2012 an den Geschäftsführer gesandt.2265 Darin sind die später eingeführten Limiten – «Freivolumen» bis 5'000 m3, Kiesbezugspflicht von 50 % bis 50'000 m3 und darüber hinausgehend von 100 % – vorgesehen.

2259 Protokoll der FIKO von KAGA vom 10.11.2011, T. 5.1, Act. II.B.X.463. 2260 Das Original enthält einen Tippfehler, der hier korrigiert wurde. 2261 Act. II.A.X.256. 2262 Act. II.A.X.256, Anhang Konzept. 2263 Act. II.A.X.256, Anhang Vereinbarungen. 2264 Act. II.A.X.258. 2265 Act. II.D.X.67.

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C.8.2.2.2 Die Beibehaltung für das gesamte Jahr 2012

1152. An der Sitzung vom 10. Mai 2012 stellte der Geschäftsführer zunächst auch anhand ausgehändigter Statistiken und Folien die Entwicklung von Kiesabbau und Deponiematerial- annahme der letzten zehn Jahre dar und schloss diese Ausführungen mit «Ohne spezielle Massnahmen kommen wir in den nächsten drei Jahren an die Kapazitätsgrenzen». Unter dem Titel «Annahmemassnahmen» stellte der VR anschliessend Fragen dazu und diskutierte das Thema. Festgehalten ist diesbezüglich: «Der Präsident erläutert die kurzfristig eingeleiteten Massnahmen (Auffüllung ab einer bestimmten Menge nur bei entsprechendem Kiesbezug)». Aufgrund der Komplexität und Tragweite des Themas verschob der VR dessen vertiefte Be- handlung – wie vom Präsidenten (entsprechend dem Beschluss der FIKO)2266 vorgeschlagen

– erneut, und zwar auf die Strategiesitzung vom 10. Juli 2012.2267

1153. Im Vorfeld dieser Strategiesitzung erhielten die VR-Mitglieder von KAGA den «Ordner Strategie 2012+ mit genehmigter Strategie 2010+ und diversen Unterlagen» zugestellt, um sich vorzubereiten.2268 Dem Beschlussprotokoll der Strategiesitzung2269 lässt sich entnehmen, dass der VR von KAGA (implizit)2270 einstimmig die Strategie 2012+ gegenüber der Strategie 2010+ im Deponiebereich um gewisse Punkte erweiterte:2271 Neu eingefügt wurde folgende Passage: «Die KAGA beschränkt bis auf weiteres (ca. 5 Jahre) die Annahme von Liefermen- gen von Aushub und Inertstoffen im KAGA-Einzugsgebiet zwischen Thun und Bern (Ausgleich Kiesabbau und Auffüllung unter Berücksichtigung der Betriebsflächen und der Mehrauffüllun- gen infolge der Geländeerhöhungen)». Als Bemerkung wurde zu diesem Punkt festgehalten «Der Perimeter für die Annahme von Aushub und Inertstoffen im KAGA-Einzugsgebiet zwi- schen Thun und Bern und die Liefermengen werden jährlich (während ca. 5 Jahre) mit der Budgetvorlage im VR KAGA beraten und für das Folgejahr festgelegt». Gegenüber den frühe- ren Strategien wurde die Ausrichtung der KAGA im Auffüllungsgeschäft mit einem Einschub – nachfolgend fett hervorgehoben – ergänzt: «Den Zugang zu ihren Auffüllungen und Deponien für die Kunden jederzeit, unter Bedingungen, gewährleistet».2272

1154. An der VR-Sitzung vom September 2012 wurde zum «Betrieb KAGA» festgehalten «Die mengenmässige Begrenzung von Anlieferungen von sauberem Aushubmaterial im 2012 greift, einzelne Aushublieferanten, die die Bedingungen nicht einhalten können, mussten bereits ge- sperrt werden. Die neue Praxis ist weiterhin zu kontrollieren und durchzusetzen».2273

1155. An der VR-Sitzung vom November 2012 fasste der VRP von KAGA die Ist-Situation zu- sammen: «Ab Mai 2012 waren die eingeleiteten Massnahmen wirksam und es zeigte sich, dass diese auch greifen. (…) Die in den Vereinbarungen festgelegten Anliefermengen mit Kiesbezugsverpflichtungen können eingehalten werden, mit Ausnahme der grössten Aushub-

2266 Protokoll der FIKO von KAGA vom 18.4.2012, T. 3.4, Act. II.B.X.463. 2267 VR-Protokoll der KAGA vom 10.5.2012, T. 3.2, 3.3 und 3.4, Act. II.D.X.6. 2268 Vgl. das Einladungsschreiben vom 26.6.2012 (Act. II.G.X.104). Der entsprechende Ordner wurde denn auch bei mehreren Hausdurchsuchungen beschlagnahmt (so etwa Act. II.B.X.344, II.C.X.158, II.E.X.141 und II.G.X.104). 2269 Act. II.C.X.160. 2270 Rz 694 f. 2271 Siehe zur Genehmigung der entsprechend aktualisierten Strategie 2012+ vom 30.7.2012 durch den VR von KAGA sowie des Beschlussprotokolls der Strategiesitzung VR-Protokoll der KAGA vom 13.9.2012, T. 1.2, Act. II.D.X.6. 2272 Siehe zu alledem VR-Protokoll der Strategietagung der KAGA vom 10.7.2012, T. 3, Act. II.C.X.160. Für die Änderungen in der Strategie 2012+ gegenüber derjenigen von 2010+ vgl. Act. II.G.X.104, S. 10–16 (Strategie 2012+ wie vom VR von KAGA genehmigt) und S. 43–49 (Strategie 2010+). 2273 VR-Protokoll der KAGA vom 13.9.2012, T. 6, Act. II.D.X.6.

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lieferantin, der [U04]. Im Weiteren können die als Kompensation vereinbarten Deponie-Ersatz- guthaben zur Gunsten der KAGA in der geplanten Deponie Thierachern nicht realisiert werden, da das Projekt von der Bevölkerung abgelehnt wurde».2274

1156. Für das Jahr 2012 galt ein «Freivolumen» von 5'000 m3, d.h., bis zu dieser Menge konn- ten Kundinnen der KAGA unverschmutzten Aushubablagern, ohne dass sie im Gegenzug Kies beziehen mussten.2275 Ab einer Deponiemenge von mehr als 5'000 m3 und bis zu einer Depo- niemenge von 50'000 m3 musste im Umfang von 50 % der Mehrmenge Kies bezogen werden, während ab einer Deponiemenge von mehr als 50'000 m3 für 100 % der Mehrmenge Kies bezogen werden musste.2276

1157. Mit vier Nicht-Aktionärinnen – [U04], [U01], [U40] und [U43]2277 – schloss KAGA spezifi- sche Vereinbarungen ab, in welchen rückwirkend per 1. März 2012 Einzelheiten zu dieser Kiesbezugspflicht geregelt wurden. In diesen Verträgen wurde erstens das erwähnte «Freivo- lumen» von 5'000 m3 und die Bezugspflicht im Umfang von 50 % für Deponiemengen ab 5'000 m3 bis 50'000 m3 sowie von 100 % für darüberhinausgehende Deponiemengen festgehalten. Zweitens «gewährt[e]» KAGA diesen Nicht-Aktionärskundinnen einen mengenmässig gestaf- felten «Spezialpreis» für «Wandkies unsortiert», der – wie an anderer Stelle dargelegt2278 – aber selbst auf der höchsten, von keinem dieser Dritten erreichten Stufe noch ca. 15 % höher war als der Aktionärs-Listenpreis (auf welchen die Aktionärinnen im Übrigen noch weitere Ver- günstigungen erhielten, wie z.B. den Transportkostenausgleich). Und drittens wurde mit [U04] und [U01] eine «Kompensation von nicht eingehaltenen Kiesbezugsmengen» durch Zurverfü- gungstellung von Auffüllvolumen in deren Deponien vorgesehen,2279 worauf an späterer Stelle noch einzugehen sein wird.2280 C.8.2.3 Geltung der Pflicht zum Kiesbezug bei der Deponierung von unverschmutztem Aushub während den Jahren 2013 und 2014 und deren Aufhebung per 2015

1158. Für das Jahr 2013 legte der VR von KAGA «Randbedingungen für die Deponie-Anliefe- rung 2013 fest». Unter anderem beschloss er (implizit)2281 einstimmig Folgendes: «Anlieferer mit Kiesbezugsmöglichkeiten sollen bei entsprechendem Kiesbezug mehr als 5'000 m3 pro Jahr anliefern können (50 % Kies bis 50’000m3, darüber 100 %)».2282 In Umsetzung dieses Beschlusses wird denn auch in der externen Preisliste 2013 von KAGA unter dem Titel «Spe- zielle Bedingungen für sauberes Aushubmaterial» festgehalten: «Anlieferungen über 5'000 m3 pro Jahr sind nur mit Kiesbezugsverpflichtungen möglich. Bitte verlangen Sie unsere Bedin- gungen».2283 Zum Zwischenabschluss per Ende September 2013 berichtete die FIKO im VR von KAGA, dass der Erlös Deponie kleiner sei «infolge Restriktionen bei der Aushuban- nahme».2284

1159. Für das Jahr 2014 beschloss der VR von KAGA (implizit)2285 einstimmig, die Annah- merestriktionen per 1. Januar 2014 zu lockern. Namentlich beschloss er, «die Anliefermenge

2274 VR-Protokoll der KAGA vom 29.11.2012, T. 4.1, Act. II.D.X.6. 2275 Act. II.C.X.150; Act. II.A.X.345. 2276 Act. II.A.X.345. Diese Präzisierungen sind dort unter dem Stichwort «Bezugsauflagen Kiesmate- rial» festgehalten. 2277 Vgl. die entsprechenden Hervorhebungen in Act. II.A.X.345, II.A.X.453 und II.A.X.563. 2278 Rz 1059. 2279 Siehe Ziffer 1.3 der Vereinbarungen in Act. II.E.X.136 und VI.38, Anhang. 2280 Rz 1228 ff. 2281 Rz 694 f. 2282 VR-Protokoll der KAGA vom 29.11.2012, T. 4.2, Act. II.D.X.6. Ferner Act. II.A.X.453 unter dem Stichwort «Bezugsauflagen Kiesmaterial». 2283 Act. II.C.X.167. 2284 VR-Protokoll der KAGA vom 28.11.2013, T. 2.1, Act. II.D.X.6. 2285 Rz 694 f.

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ohne Gegenbezug von Kies von 5'000 m3 auf 10'000 m3 zu erhöhen. Somit 10'000 m3 bis 50'000 m3 50 %, ab 50'000 m3 100 % Kiesbezug».2286 Diese Lockerung wurde vom Geschäfts- führer von KAGA als Vorschlag in der FIKO eingebracht und unter anderem mit dem zu erken- nenden Rückgang im Deponieerlös begründet.2287 Bei der Hochrechnung des Monats März 2014 stellte der Geschäftsführer der KAGA fest, dass das Budget bei der Aushubannahme nur zu ca. 75 % erreicht worden sei. Der VRP von KAGA zog daraufhin in Erwägung, «das Liefer- rayon zu überprüfen und evtl. anzupassen».2288 Bei der Hochrechnung 2014 erläuterte der Geschäftsführer der KAGA die wesentlichen Differenzen zu den budgetierten Zahlen. Den grössten Rückgang stellte er dabei beim Erlös Deponie fest.2289

1160. Für das Jahr 2015 hob der VR von KAGA (implizit)2290 einstimmig die Kiesbezugspflicht bei der Deponierung von unverschmutztem Aushub auf: «Der VR beschliesst: (…) ebenfalls werden die Bedingungen der Anliefermengen mit Kiesbezügen zu kompensieren, aufgeho- ben».2291 Während dieser Beschluss im Entwurf des VR-Protokolls nicht weiter begründet ist,2292 ist im definitiven, unterzeichneten VR-Protokoll als Begründung noch angeführt, «da das stark zurückgegangene Annahmevolumen» dies zulasse.2293 C.8.2.4 Beweisergebnis bezüglich Dauer der Pflicht zum Kiesbezug bei der Deponierung von unverschmutztem Aushub, der daran Beteiligten sowie dem damit angestrebten Ziel

1161. Am 6. März 2012 führte KAGA für Kundinnen, die innerhalb eines Jahres mehr als 5'000 m3 unverschmutzten Aushub deponieren, die Pflicht ein, im Gegenzug bei ihr Kies zu bezie- hen. Sie stellte in Aussicht, die Einzelheiten in Vereinbarungen mit den betroffenen Kundinnen zu regeln. Dabei galt, dass für Deponievolumen von 5'000 m3 bis 50'000 m3 im Umfang von 50 % davon Kies bezogen werden musste, für Deponievolumen über 50'000 m3 im Umfang von 100 %. Für das Jahr 2013 legte sie die Kiesbezugspflicht wie folgt fest: Für Deponievolu- men von 5'000 m3 bis 50'000 m3 muss im Umfang von 50 % davon Kies bezogen werden, für Deponievolumen über 50'000 m3 muss im Umfang von 100 % bezogen werden. Für das Jahr 2014 erhöhte sie die Maximalmenge ohne Kiesbezugspflicht auf 10'000 m3 und behielt im Üb- rigen die 2013 geltende Regelung bei. Per 2015 hob sie die Kiesbezugspflicht wieder auf. Die Kiesbezugspflicht bei der Deponierung von unverschmutztem Aushub ab einer gewissen jähr- lichen Deponiemenge galt demnach während fast drei Jahren, genauer vom 6. März 2012 bis Dezember 2014.

1162. Die Kiesbezugspflicht führte der Geschäftsführer von KAGA im Einverständnis mit dem VRP von KAGA, dem Vertreter von Kästli, am 6. März 2012 ein. An der VR-Sitzung vom 28. März 2012 wurde beanstandet, dass die Pflicht ohne vorgängiges Einverständnis des gesam- ten VR eingeführt worden sei. Der VR von KAGA erachtete dies demnach als ein Geschäft, über das er befinden sollte. An dieser Sitzung beanstandete der VR zwar den Ablauf (unter- bliebene vorgängige Zustimmung), die eingeführte Pflicht als solche stellte er aber nicht in Frage. Indem der VR von KAGA die Kiesbezugspflicht weder an dieser Sitzung noch an den zwei darauffolgenden, dieses Thema vertieft behandelnden Sitzungen wieder aufhob, obwohl er dies ja als Geschäft des VR erachtete, genehmigte er damit implizit die am 6. März 2012 eingeführte Kiesbezugspflicht. Die Weiterführung der Kiesbezugspflicht in den Jahren 2013

2286 VR-Protokoll der KAGA vom 28.11.2013, T. 8.3, Act. II.D.X.6. Ferner Act. II.A.X.563 unter dem Stichwort «Bezugsauflagen Kiesmaterial». 2287 Protokoll der FIKO von KAGA vom 12.11.2013, T. 7.2 und T. 3.1, Act. II.B.X.463. 2288 VR-Protokoll der KAGA vom 27.3.2014, T. 8, Act. II.D.X.6. 2289 VR-Protokoll der KAGA vom 3.12.2014, T. 2.2, Act. IV.13, S. 1014–1020. 2290 Rz 694 f. 2291 VR-Protokoll der KAGA vom 3.12.2014, T. 3.2, Act. IV.13, S. 1014–1020. 2292 Entwurf des VR-Protokolls der KAGA vom 3.12.2014, T. 3.2, Act. II.A.X.571. 2293 VR-Protokoll der KAGA vom 3.12.2014, T. 3.2 i.V.m. T. 3.1, Act. IV.13, S. 1014–1020.

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und 2014 beschloss der VR von KAGA sodann ausdrücklich vorgängig, ebenso deren Aufhe- bung per 2015. KAGA führte die Kiesbezugspflicht also im März 2012 ein und behielt diese bis Dezember 2014 aufrecht. Der Vertreter von Kästli war von Anfang an in diesen Entscheid involviert und trug ihn während der gesamten Zeitdauer mit. Die Vertreter der übrigen Aktio- närinnen im VR von KAGA genehmigten diesen Entscheid etwas später implizit, nämlich am

28. März 2012, und trugen ihn von da an ebenfalls bis zur Aufhebung mit.

1163. Die Beteiligten strebten mit der Pflicht zum Kiesbezug bei der Deponierung von unver- schmutztem Aushub an, ein ausgeglicheneres Verhältnis zwischen Kiesabbau (Schaffung von Deponievolumen) und Deponierung (Nutzung von Deponievolumen) zu erreichen. Hintergrund war die wahrgenommene Knappheit von zur Verfügung stehendem Deponievolumen. Ein aus- geglicheneres Verhältnis zwischen Kiesabbau und Deponierung kann sich durch die Kiesbe- zugspflicht auf zwei Wegen ergeben: Einerseits naheliegenderweise durch den Kiesbezug bei einer Deponierung. Wird Kies bezogen, der ohne Pflicht nicht bezogen worden wäre, wird dadurch das zur Verfügung stehende Deponievolumen vergrössert. Andererseits dadurch, dass aufgrund der Kiesbezugspflicht auf eine Deponierung bei KAGA verzichtet und stattdes- sen in anderen Deponien abgelagert wird.2294 Diesfalls wird zwar kein zusätzliches Deponievo- lumen bei KAGA geschaffen, jedoch wird das dort vorhandene Volumen nicht weiter aufge- braucht, da auf andere Deponien ausgewichen wird. C.8.3 Von der Bezugspflicht betroffene Produkte C.8.3.1 Auf der Deponieseite

1164. KAGA betreibt sowohl Aushubdeponien für die Ablagerung von unverschmutztem Aus- hub (insbesondere Bümberg) als auch Deponien des Typs B für die Ablagerung von ver- schmutztem Aushub, Inertstoffen und mineralischen Abfällen (insbesondere Bergacher).2295 Die Deponierung von unverschmutztem Aushub ist auf Deponien des Typs B zwar rechtlich zulässig, aber soweit möglich zu vermeiden und zudem preislich unattraktiv.2296

1165. Wie zuvor festgestellt, knüpfte die Kiesbezugspflicht an unverschmutzten Aushub an, der über einem jährlichen «Freivolumen» deponiert wurde. Die Deponierung von verschmutz- tem Aushub, Inertstoffen und mineralischen Abfällen, die auf Deponien des Typs B abzulagern sind,2297 war von der Bezugspflicht hingegen nicht betroffen. Dass es nahezu unvermeidbar ist, dass auch auf Deponien des Typs B gewisse Mengen unverschmutzten Aushubs abgela- gert werden, wurde bereits festgestellt.2298 Dies bestätigen auch die von KAGA eingereichten Lieferscheinstatistiken, wobei auffällt, dass es sich dabei um geringe Mengen handelt.2299 Die Berechnungen von KAGA zum «Freivolumen» bzw. zur Einhaltung der Bezugspflicht zeigen nun, dass KAGA diese geringen Mengen unverschmutzten Aushubs, die in der Deponie Ber- gacher abgelagert wurden, bei ihren Berechnungen nicht mit einbezogen hat.2300 Mit anderen

2294 EV von [...] vom 21.1.2015 Rz 182–184, Act. III.9: «Nach dem wir es [die Massnahme der «Kopp- lung»] besprochen haben, haben es eigentlich immer alle verstanden. Was sie sagten ist, dass sie keinen Kies brauchen, aber dass sie weiter schauen den Aushub anderswo zu entsorgen». 2295 Rz 422 und 520; vgl. zu den Deponietypen sodann Rz 310 ff. und zu den Abfallarten Rz 314 ff. 2296 Rz 420. 2297 Siehe dazu Rz 310 und 316. 2298 Rz 420. 2299 Siehe etwa die Beilagen 13 und 14 von Act. IV.13. 2300 Vgl. etwa die Berechnungen für das Jahr 2013 in Act. II.A.X.453 – die Spalte «Über- / Unterschrei- tung Grundkontingent 5'000 m3» entspricht der Spalte «abgelagert Bümberg» abzüglich des «Frei- volumens», nicht etwa den Spalten «Liefermenge gesamt» oder «Gesamt abgelagert». Dass die Ablagerungen in der Deponie Bergacher (Spalte «abgelagert ISD Jaberg / Bergacher») in geringem Umfang auch Aushub umfassten, zeigt die Lieferscheinstatistik in Act. IV.13 (exemplarisch Beila- gen 13 und 14 u.a. für das Jahr 2013).

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Worten berücksichtigte KAGA bei ihren diesbezüglichen Berechnungen einzig den unver- schmutzten Aushub, der in der Aushubdeponie Bümberg deponiert wurde.

1166. Im Ergebnis bedeutet dies, dass die Bezugspflicht an die Deponierung von unver- schmutztem Aushub – und zwar einzig in der Aushubdeponie Bümberg – anknüpfte.2301 Dem- gegenüber war mit der Deponierung von Material auf der Deponie des Typs B Bergacher keine Bezugspflicht verbunden; und zwar selbst dann nicht, wenn es sich beim abgelagerten Mate- rial um Aushub handelte. Aus den Beweismitteln ergibt sich allerdings nicht, dass KAGA diese Handhabung der Deponierung von unverschmutztem Aushub in der Deponie Bergacher auch so gegen aussen, insbesondere gegenüber Kundinnen, kommuniziert hätte. Zumindest ist dem Schreiben vom 6. März 2012 nichts Dahingehendes zu entnehmen; ebenso wenig der externen Preisliste 2013.2302 Zudem sind keine Anzeichen dafür ersichtlich, dass KAGA daran interessiert gewesen wäre, reine Anlieferungen von unverschmutztem Aushub in die Deponie des Typs B Bergacher zu lenken. Ob sie solche Anlieferungen – zumindest in grösseren Men- gen – dort überhaupt angenommen hätte und diese nicht vielmehr an die Aushubdeponie Bümberg verwiesen hätte, erscheint fraglich. Jedenfalls belegen die geringen Mengen von Aushub, die dort abgelagert wurden, dass eine dortige Deponierung von unverschmutztem Aushub in grösseren Mengen entweder seitens der Kundinnen gar nicht erst versucht wurde oder seitens KAGA nicht zugelassen wurde. Dass die geringen Mengen von Aushub, die in der Deponie des Typs B Bergacher abgelagert wurden, bei der Berechnung des «Freivolu- mens» bzw. zur Einhaltung der Bezugspflicht nicht berücksichtigt worden sind, dürfte nach dem Gesagten primär pragmatische und prozessoptimierende Gründe haben. Dieses Vorge- hen erscheint gerade in Anbetracht der geringen Mengen durchaus nachvollziehbar und braucht nicht weiter vertieft zu werden. C.8.3.2 Auf der Gesteinskörnungsseite

1167. Wie ausgeführt,2303 bezweckten die Beteiligten mit der Bezugspflicht ein ausgeglichene- res Verhältnis zwischen Kiesabbau und Deponierung zu erreichen. In den Schreiben an die Kundinnen, den Preislisten sowie den Beschlüssen des VR von KAGA ist etwa die Rede von einer Verpflichtung zum Bezug von Kies oder einem Kiesbezug. Was dabei mit «Kies» genau gemeint ist, wird dabei nicht näher präzisiert.

1168. Die Berechnungen von KAGA zum «Freivolumen» bzw. zur Einhaltung der Bezugspflicht zeigen, dass KAGA unter «Kies», das bei Überschreitung des «Freivolumens» von deponier- tem unverschmutztem Aushub bezogen werden musste, während den nahezu drei Jahren des Bestehens der Bezugspflicht nicht dasselbe verstanden hat. Was KAGA unter «Kies» verstan- den hat, das im Gegenzug zur Deponierung über dem «Freivolumen» bezogen werden musste, ergibt sich in ihren diesbezüglichen Berechnungen aus der Spalte «Für Kontingent Aushub anzurechnen» resp. aus den einzelnen Produkten, die in die Berechnung der dort aufgeführten Menge eingeflossen sind. Im Einzelnen galt Folgendes:

- 2012: Vollumfänglich als «Kies» für das «Kontingent Aushub» angerechnet wurde einzig «Kies ab Wand unsortiert». «Kies ab Wand sortiert» wurde hingegen nur zu 50 % ange- rechnet. Um die Bezugspflicht im Falle eines Bezugs von «Kies ab Wand sortiert» zu erfüllen, musste entsprechend die doppelte Menge bezogen werden. Der Bezug anderer Produkte als «Kies ab Wand» wurde nicht angerechnet. Mit anderen Worten konnte der

2301 Vgl. auch Act. II.A.X.345, II.A.X.453 und II.A.X.563, in denen beim «Lieferguthaben» jeweils das «Freivolumen» angegeben ist, und zwar mit «Bümberg Grundkontingent». 2302 Act. II.A.X.345, II.A.X.453 und II.A.X.563, aus denen dies ersichtlich wäre, waren der Öffentlichkeit nicht zugänglich und auch nicht dafür gedacht, tragen sie doch den Hinweis «Vertraulich nur für internen Gebrauch». 2303 Zusammenfassend Rz 1163.

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Bezugspflicht nicht durch den Bezug anderer Produkte von KAGA nachgekommen wer- den.2304

- 2013: «Kies ab Wand unsortiert» wurde weiterhin vollumfänglich angerechnet. Nunmehr ebenfalls vollumfänglich angerechnet wurde der Bezug von «Kies ab Wand sortiert», der im Jahr zuvor erst mit 50 % berücksichtigt wurde. Gänzlich neu war 2013, dass auch der Bezug von weiteren Produkten Berücksichtigung fand, nämlich von «RC Produkte» und «Spez. Material». Die Bezugspflicht konnte 2013 also auch durch den Bezug solcher Produkte erfüllt werden, wobei diese ebenso wie «Kies ab Wand» vollumfänglich ange- rechnet wurden.2305

- 2014: Im Jahr 2014 galt dasselbe wie im Jahr 2013. Ebenso vollumfänglich wie «Kies ab Wand unsortiert» und «Kies ab Wand sortiert» wurden auch die Produkte «RC Pro- dukte» und «Spez. Material» angerechnet.2306

1169. Die Deponierung von unverschmutztem Aushub in Bümberg, die über das «Freivolu- men» hinausging, wurde im Jahr 2012 also wahlweise an den Bezug von «Kies ab Wand unsortiert» (z.B. musste über der Deponiemenge von 50'000 m3 pro 1 m3 weiterem Deponievo- lumen 1 m3 Kies ab Wand unsortiert bezogen werden) oder einen doppelt so grossen Bezug von «Kies ab Wand sortiert» (z.B. musste über der Deponiemenge von 50'000 m3 pro 1 m3 weiterem Deponievolumen 2 m3 Kies ab Wand sortiert bezogen werden) gebunden. In den Jahren 2013 und 2014 wurde eine solche Deponierung hingegen wahlweise an den Bezug von «Kies ab Wand unsortiert», «Kies ab Wand sortiert», «RC Produkte» oder «Spez. Mate- rial» geknüpft.

1170. Um «RC Produkte» herzustellen, braucht kein Kies abgebaut zu werden, handelt es sich dabei doch um Rezyklingprodukte.2307 Der Bezug von «RC Produkte[n]» führt demnach nicht dazu, dass der Kiesabbau bei KAGA gestärkt und so das dort vorhandene Deponievolumen vergrössert wird. Soweit in den Jahren 2013 und 2014 die Bezugspflicht mit dem Bezug von «RC Produkte[n]»2308 erfüllt wurde, war somit von vornherein ausgeschlossen, dass die so ausgestaltete Bezugspflicht den Zweck überhaupt erreichen konnte, den die Beteiligten mit der Bezugspflicht subjektiv anstrebten, nämlich den Kiesabbau zu fördern.

2304 Siehe die Berechnungen «Materialbezüge 2012» in Act. II.A.X.345, insbesondere die Berechnun- gen in den Spalten «Bezug ab 1.3.12» mit den Unterspalten «Kies unsortiert» und «Kies sortiert 50%» sowie die Spalte «Für Kontingent Aushub anzurechnen». 2305 Siehe die Berechnungen «Materialbezüge 2013» in Act. II.A.X.453, insbesondere die Berechnun- gen in den Spalten «Bezug ab 1.1.13» mit den Unterspalten «Kies unsortiert» und «Kies sort., RC, spez» sowie die Spalte «Für Kontingent Aushub anzurechnen». Die in der letztgenannten Spalte aufgeführte Menge ist denn auch identisch mit der Menge gemäss Spalte «Bezug gesamt». 2306 Siehe die Berechnungen «Materialbezüge 2014» in Act. II.A.X.563, insbesondere die Berechnun- gen in den Spalten «Bezug ab 1.1.14» mit den Unterspalten «Kies unsortiert» und «Kies sort., RC, spez» sowie die Spalte «Für Kontingent Aushub anzurechnen». Die in der letztgenannten Spalte aufgeführte Menge ist denn auch identisch mit der Menge gemäss Spalte «Bezug gesamt». 2307 Rz 293 ff. 2308 Das Produkt «Spez. Material» wird nachfolgend nicht mehr erwähnt, da gemäss den Berechnungen von KAGA zu den Materialbezügen in den Jahren 2012, 2013 und 2014 einzig Kästli-Gruppe und KAGA dieses bezogen haben, hingegen keine Dritten (vgl. Act. II.A.X.345, II.A.X.453 und II.A.X.563).

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C.8.4 Von der Kiesbezugspflicht betroffene Akteure C.8.4.1 Für wen die Kiesbezugspflicht galt

1171. Die Pflicht, ab einer bestimmten jährlichen Menge deponierten unverschmutzten Aus- hubs im Gegenzug Kies beziehen zu müssen, galt gleichermassen für alle, die bei KAGA un- verschmutzten Aushub deponierten. Namentlich galt diese Pflicht sowohl für Dritte als auch für die Aktionärinnen von KAGA.

1172. Mehrere Beweismittel belegen dies: In den hiervor dargestellten Beschlüssen wird nicht zwischen verschiedenen Kundengruppen differenziert; die Pflicht trifft vielmehr ganz allgemein die «Kundinnen».2309 Übereinstimmend damit hielten etliche befragte Personen glaubhaft fest, diese Kiesbezugspflicht habe für alle Kundinnen gegolten.2310 Deutlich etwa [...] (KAGA): «Ja, diese [die Massnahme der «Kopplung»] galt für alle Kunden, die zu uns Aushub gebracht ha- ben».2311 Und auf die Frage des anwesenden Rechtsvertreters, ob die «Kopplung» auch für die Aktionärinnen der KAGA gegolten habe, präzisierte er: «Ja, auch für die Aktionäre. Einfach für alle Kunden».2312

1173. Dass die Kiesbezugspflicht für alle Kundinnen – Dritte und Aktionärinnen – gleichermas- sen galt, betonte KAGA denn auch in ihrer Kommunikation. So hielt sie dies etwa in ihrer Kommunikation gegenüber den Ende 2014 in Zeitungsberichten erhobenen Kartellvorwürfen ausdrücklich fest.2313 Und auch in ihrem Schreiben an [U04] vom 13. März 2014 betonte sie, dass sie die Anliefermengen «für sämtliche Kunden» limitiert habe. Durch entsprechende Kies- bezüge könne die Liefermenge angehoben werden, wobei diese «für alle Kunden gleicher- massen geltende Regelung (…) per Anfang 2012 eingeführt» worden sei.2314

1174. Zu präzisieren bleibt, dass KAGA bei einer Anlieferung von unverschmutztem Aushub durch ein Transportunternehmen grundsätzlich nicht das Transportunternehmen als Kundin erachtete, sondern vielmehr dessen Auftraggeber, also diejenige Person, für welche das Transportunternehmen den Transport durchführte (z.B. ein Bauunternehmen). Im Einklang da- mit stellte KAGA ihre Deponiegebühren diesfalls direkt dem Auftraggeber in Rechnung und nicht etwa dem Transportunternehmen. Möglich war aber auch, dass ein Transportunterneh- men bei einer Aushubanlieferung selber Kundin war, nämlich dann, wenn es bei dieser Anlie- ferung nicht für eine andere Person fuhr, sondern selbst mit der Entsorgung des Aushubs (und nicht nur dessen Transports) betraut war.2315 C.8.4.2 Wen die Kiesbezugspflicht faktisch betraf

1175. Die Kiesbezugspflicht galt formell für alle Kundinnen gleichermassen. Faktisch betraf sie jedoch nicht alle Kundinnen, wie nachfolgend aufgezeigt wird.

1176. Die Kiesbezugspflicht griff erst ab einer jährlichen Mindestmenge deponierten unver- schmutzten Aushubs. Mit anderen Worten stand jeder Kundin ein «Freivolumen» zur Depo- nierung unverschmutzten Aushubs zur Verfügung, das nicht von der Kiesbezugspflicht betrof- fen war. Das Freivolumen belief sich dabei in den Jahren 2012 und 2013 auf 5'000 m3 und im

2309 Rz 1146 ff. 2310 EV von [...] vom 13.1.2015 Rz 319, 322 f., Act. III.5; EV von [...] vom 15.1.2015 Rz 361 f., Act. III.7; EV von [...] vom 21.1.2015 Rz 186–198 und 285 f., Act. III.9. Dahingehend auch die Wahrnehmung eines Dritten, vgl. Zeugeneinvernahme von [...] vom 4.5.2016, Rz 246–248, Act. III.26. 2311 EV von [...] vom 21.1.2015 Rz 186, Act. III.9. 2312 EV von [...] vom 21.1.2015 Rz 285 f., Act. III.9. 2313 Siehe etwa Act. II.A.X.546, II.A.X.547 oder II.A.X.559. 2314 Act. II.E.X.221, Anhang (Hervorhebung im Original). 2315 EV von [...] vom 21.1.2015 Rz 186–198, Act. III.9.

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Jahr 2014 auf 10'000 m3. Die Kiesbezugspflicht betraf daher faktisch von vornherein all dieje- nigen Kundinnen nicht, die jährlich ohnehin weniger als 5'000 m3 (resp. im Jahr 2014 10'000 m3) unverschmutzten Aushubs deponierten. Für sie änderte sich durch die Einführung und Geltung der Kiesbezugspflicht nichts.

1177. Welche Kundinnen in den vorangegangenen Jahren welche Mengen an unverschmutz- tem Aushub bei KAGA deponiert haben, war dieser aufgrund der Lieferscheinstatistiken be- kannt. Vorbehältlich sprunghafter Entwicklungen war daher bei Einführung der Kiesbezugs- pflicht und insbesondere bei der Festsetzung des «Freivolumens» abschätzbar, welche Kundinnen von der Kiesbezugspflicht faktisch betroffen sein dürften und welche nicht. Die nachfolgende Tabelle führt diejenigen Kundinnen auf, die zumindest in einem der Jahre 2009, 2010 oder 2011 mehr als 5'000 Kubikmeter unverschmutzten Aushub in Bümberg deponiert haben (Tabelle absteigend geordnet nach dem Durchschnitt des deponierten Volumens in den Jahren 2009–2011; hellgrau hinterlegt sind Aktionärinnen von KAGA; fett hervorgehoben sind die 5'000 m3 übersteigenden Mengen):

2009 2010 2011 Kästli-Gruppe 124’924 101’937 138’667 [U04] 49’886 53’474 67’161 [U01] 24’238 48’662 58’335 [U39]2316 17’502 21’793 28’349 [U43] 4’943 26’773 5’824 [U41]2317 7’209 18’166 2’892 Hofstetter/Lehmann2318 14’783 4’075 2’547 [U40] 8’185 4’695 8’364 Heimberg 6’693 5’853 8’640 Messerli 3’076 7’338 336 Tabelle 59: Kundinnen von KAGA, die in mindestens einem der Jahre 2009, 2010 oder 2011 mehr als 5'000 m3 unverschmutzten Aushub in Bümberg deponiert haben (Quelle: Auswertung der Beilagen 13–16 von Act. IV.13 für die Jahre 2009–2011).

1178. Die Berechnungen von KAGA bezüglich Überschreitung des «Freivolumens» und Ein- haltung der Kiesbezugspflicht für die Jahre 2012, 2013 und 2014 zeigen sodann, welche Kun- dinnen faktisch von der Kiesbezugspflicht betroffen waren. Wie zu erwarten war, überschritten primär diejenigen Kundinnen das «Freivolumen», die auch schon in den vorangegangenen Jahren grössere Mengen unverschmutzten Aushubs in Bümberg deponiert haben. Bezeich- nend hinsichtlich der von KAGA «erwarteten Kundinnen» erscheint, dass gemäss Liefer- scheinstatistik ein zusätzliches Unternehmen im Jahr 2013 das «Freivolumen» überschritten

2316 Für die vollständige Firma siehe Fn 992. 2317 Für die vollständige Firma siehe Fn 992. 2318 KAGA ordnete Lehmann bezüglich der Bezugspflicht während allen drei Jahren, in der die Bezugs- pflicht bestand, Hofstetter zu (vgl. die Berechnungen von KAGA in Act. II.A.X.345, II.A.X.453 und II.A.X.563), weshalb das hier ebenso gemacht wird. Präzisierend ist zu Lehmann Folgendes anzu- fügen: Bis November 2010 waren […] die Aktionäre von Lehmann. Im November 2010 übernahmen Kästli, Vigier und Hofstetter je [20–30] % der Aktien an Lehmann. Bereits im Februar 2011 erwarben Vigier und Hofstetter den Aktienanteil von Kästli je zur Hälfte. Von da an verfügten also Vigier und Hofstetter über je [30–45] % Aktienanteil, […] hielten weiterhin die restlichen [10–40] % Aktien. Im Januar 2014 übernahm Hofstetter sodann den Aktienanteil von Vigier, wodurch sie von da an [60– 90] % an Lehmann hielt (siehe zu alledem EV von [...] vom 26.4.2016, Act. III.23, Rz 323–375.

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hat,2319 dieses aber gleichwohl in den Berechnungen von KAGA zur Einhaltung der Bezugs- pflicht im Jahr 2013 nicht aufgeführt wird (in die Berechnung 2014 wurde es alsdann aufge- nommen). Die nachfolgende Tabelle listet die Kundinnen auf, welche gemäss Berechnungen von KAGA das «Freivolumen» in mindestens einem der Jahre 2012, 2013 oder 2014 über- schritten haben. Ergänzt wird die Tabelle durch zwei zusätzliche Angaben: erstens mit dem Unternehmen, das gemäss Lieferscheinstatistik das «Freivolumen» im Jahr 2013 ebenfalls überschritten hat, aber in den Berechnungen von KAGA nicht aufgeführt wird. Zweitens mit der im gesamten Jahr 2012 deponierten Menge unverschmutzten Aushubs, wie sie sich aus den Lieferscheinstatistiken ergibt. Im Einklang mit dem Einführungszeitpunkt der Kiesbezugs- pflicht2320 legte KAGA ihren Berechnungen für das Jahr 2012 nämlich die Zeit vom 1. März bis Ende des Jahres zu Grunde (Tabelle absteigend geordnet nach dem Durchschnitt des depo- nierten Volumens gemäss Berechnungen von KAGA in den Jahren 2012–2014; hellgrau hin- terlegt sind Aktionärinnen von KAGA; dunkelgrau hinterlegt ist die Kundin, die trotz Überschrei- tung des «Freivolumens» in den Berechnungen von KAGA zur Bezugspflicht nicht aufgeführt ist; fett hervorgehoben sind die das «Freivolumen» übersteigenden Mengen).

1.1.–31.12. 2012 1.3.–31.12. 2012 1.1.–31.12. 2013 1.1.–30.11. 2014 Kästli-Gruppe 94’828 83’442 37’848 20’990 [U04] 106’759 93’791 29’789 0 Hofstetter/Lehmann 42’388 41’060 43’329 34’283 [U01] 22’775 18’629 39’093 30’539 [U39] 7’587 6’831 14’808 4’198 [U41] 6’234 5’445 12’653 7’060 Heimberg 2’708 2’370 7’631 8’808 [U40] 6’522 5’794 7’848 3’629 [U43] 13’477 5’679 6’984 4’103 [U36] 6’2992321 k.A. k.A. (9’735) 8’787 «Freivolumen»

5'000 5'000 10'000 Tabelle 60: Kundinnen von KAGA, die in mindestens einem der Jahre 2012, 2013 oder 2014 mehr als das «Freivolumen» unverschmutzten Aushub in Bümberg deponiert haben (Quellen: Spalte 2: Auswertungen der Beilagen 13–16 von Act. IV.13 für die Jahre 2012–2014; Spalten 3, 4 und 5: Berechnungen von KAGA zur Bezugspflicht, Act. II.A.X.345, II.A.X.453 und II.A.X.563; ergänzt durch Auswertung der Beilage 14 von Act. IV.13 für das Jahr 2013 hinsichtlich [U36]).

2319 Das Deponievolumen eines zweiten Unternehmens, [U51], belief sich im gesamten Jahr 2012 auf 5'421 m3 und damit etwas mehr als 5'000 m3 (vgl. Act. IV.13 Beilage 16 für das Jahr 2012). Aller- dings berücksichtigte KAGA in Übereinstimmung mit dem Einführungszeitpunkt der Bezugspflicht einzig die Deponierungen von März bis Dezember 2012 (siehe Act. II.A.X.345). In welchen Mona- ten dieses Unternehmen wie viel deponierte, ergibt sich aus den eingereichten Lieferscheinstatisti- ken nicht. Hat es in den Monaten Januar und Februar zusammen schon nur einen Zwölftel der Jahresmenge deponiert, überschritt es das «Freivolumen» nicht. Zu Gunsten der Parteien wird deshalb davon ausgegangen, dass dieses Unternehmen das «Freivolumen» nicht überschritten hat und folglich von der Bezugspflicht faktisch nicht betroffen war. 2320 Siehe Rz 1146. 2321 Vgl. die Ausführungen in Fn 2319 zur Begründung, weshalb für die Zeit von März bis Dezember 2012 nicht ohne Weiteres von einer Überschreitung des «Freivolumens» von 5'000 m3 ausgegan- gen werden kann. Die dortigen Ausführungen treffen hier grundsätzlich ebenfalls zu, auch wenn sich die Situation aufgrund des grösseren Jahresvolumens nicht gleich deutlich präsentiert.

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1179. Folgende Aktionärinnen überschritten demnach in einem oder mehreren Jahren das «Freivolumen» zur Deponierung unverschmutzten Aushubs in Bümberg. Sie waren daher als Kundinnen von der Bezugspflicht von Kiesmaterial im Umfang von 50 % der das «Freivolu- men» übersteigenden Deponiemenge faktisch betroffen:

- Kästli-Gruppe

- Hofstetter / Lehmann

- Heimberg

1180. Folgende Dritte überschritten in einem oder mehreren Jahren das «Freivolumen» zur Deponierung unverschmutzten Aushubs in Bümberg. Sie waren daher als Kundinnen von der Bezugspflicht von Kiesmaterial im Umfang von 50 % der das «Freivolumen» übersteigenden Deponiemenge faktisch betroffen:

- [U04]

- [U01]

- [U39]

- [U41]

- [U40]

- [U43]

- [U36] C.8.4.3 Wen die doppelte Kiesbezugspflicht faktisch betraf

1181. Deponierte eine Kundin mehr als 50'000 m3 unverschmutzten Aushub, verdoppelte sich ihre Bezugspflicht für das Kiesmaterial. Im Gegenzug zu der die 50'000 m3 übersteigenden Deponiemenge musste sie 100 % Kiesmaterial beziehen und nicht mehr «bloss» 50 % wie bei einer Deponiemenge zwischen 5'000 m3 und 50'000 m3.2322

1182. Noch mehr als schon hinsichtlich der «einfachen» Bezugspflicht war aufgrund der Anlie- ferungen in den vorangegangenen Jahren bereits im Voraus abschätzbar, welche Kundinnen von dieser doppelten Bezugspflicht betroffen sein dürften. Von drei Kundinnen wurde in je mindestens einem der drei Vorjahre die Grenze von 50'000 m3 überschritten. Dabei übertraf einzig die Aktionärin Kästli-Gruppe diese Menge in allen drei Vorjahren – und zwar jeweils um mindestens das Doppelte. Eine Tendenz, sei sie steigend oder sinkend, lässt sich bei den Deponiemengen von Kästli-Gruppe nicht erkennen. Demgegenüber zeichnete sich bei den zwei weiteren Kundinnen, den Dritten [U04] und [U01], in den drei Vorjahren eine steigende Tendenz ab. Lag [U04] im Jahr 2009 noch knapp unter 50'000 m3, überschritt sie diese Menge in den Jahren 2010 und 2011. Bei [U01] verdoppelte sich die deponierte Menge vom Jahr 2009 auf das Jahr 2010. Die 50'000 m3 überschritt sie nach einem weiteren Anstieg erstmals im Jahr 2011. Ausser bei diesen drei Kundinnen beliefen sich die Deponiemengen aller weiteren Kundinnen von KAGA in den drei Vorjahren hingegen auf deutlich weniger als 50'000 m3. Ge- rade einmal zwei weitere Kundinnen deponierten auch nur in je einem der drei Vorjahre über- haupt mehr als 25'000 m3, also mehr als die Hälfte der Deponiemenge, die eine doppelte Be- zugspflicht auslöste.2323 Die nachfolgende Tabelle führt die drei Kundinnen auf, die zumindest in einem der Jahre 2009, 2010 oder 2011 mehr als 50'000 Kubikmeter unverschmutzten Aus- hub in Bümberg deponiert haben, sowie die Kundin mit der nächstgrössten Deponiemenge in

2322 Zusammenfassend Rz 1161. 2323 Siehe die Tabelle in Rz 1177.

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einem dieser Jahre (Tabelle absteigend geordnet nach dem Durchschnitt des deponierten Vo- lumens in den Jahren 2009–2011; hellgrau hinterlegt ist die Aktionärin von KAGA; fett hervor- gehoben sind die 50'000 m3 übersteigenden Mengen):

2009 2010 2011 Kästli-Gruppe 124’924 101’937 138’667 [U04] 49’886 53’474 67’161 [U01] 24’238 48’662 58’335 [U39] 17’502 21’793 28’349 Tabelle 61: Kundinnen von KAGA, die in mindestens einem der Jahre 2009, 2010 oder 2011 mehr als 50'000 m3 unverschmutzten Aushub in Bümberg deponiert haben, und Kundin mit der nächstgrössten Deponiemenge (Quelle: Auswertung der Beilagen 13–16 von Act. IV.13 für die Jahre 2009–2011).

1183. Die Berechnungen von KAGA bezüglich Überschreitung des «Freivolumens» und Ein- haltung der Kiesbezugspflicht für die Jahre 2012, 2013 und 2014 zeigen sodann, welche Kun- dinnen in diesen Jahren die Menge von Grenze von 50'000 m3 überschritten haben. Die nach- folgende Tabelle listet die vier Kundinnen auf, welche gemäss Berechnungen von KAGA in den Jahren 2012, 2013 oder 2014 die grössten Mengen deponiert haben (Tabelle absteigend geordnet nach dem Durchschnitt des deponierten Volumens gemäss Berechnungen von KAGA in den Jahren 2012–2014; hellgrau hinterlegt sind Aktionärinnen von KAGA; fett her- vorgehoben sind die 50'000 m3 übersteigenden Mengen).

1.3.–31.12. 2012 1.1.–31.12. 2013 1.1.–30.11. 2014 Kästli-Gruppe 83’442 37’848 20’990 [U04] 93’791 29’789 0 Hofstetter/Lehmann 41’060 43’329 34’283 [U01] 18’629 39’093 30’539 Tabelle 62: Die vier Kundinnen von KAGA, die gemäss den Berechnungen von KAGA während der Gel- tung der Bezugspflicht am meisten unverschmutzten Aushub in Bümberg deponiert haben (Quelle: Be- rechnungen von KAGA zur Kiesbezugspflicht, Act. II.A.X.345, II.A.X.453 und II.A.X.563).

1184. Die Tabelle zeigt, dass zwei Kundinnen von KAGA, Kästli-Gruppe und [U04], die Grenze von 50'000 m3 überschritten haben, und zwar jeweils im Jahr 2012. Für diese beiden Kundin- nen griff demnach die doppelte Kiesbezugspflicht für diejenige Menge unverschmutzten Aus- hubs, die sie über die Grenze von 50'000 m3 hinaus deponierten. Bei [U01] zeigt sich demge- genüber im Jahr 2012 eine markante Reduktion der deponierten Menge im Vergleich zu den drei Vorjahren. In den Jahren 2013 und 2014 war die von [U01] deponierte Menge wieder grösser. Sodann fällt auf, dass sich die von der Aktionärin Hofstetter deponierte Menge ge- genüber den Vorjahren wesentlich erhöhte – war Hofstetter in den Jahren 2009, 2010 und 2011 noch die siebtgrösste Deponiekundin, wurde sie in den Jahren 2012, 2013 und 2014 zur drittgrössten Deponiekundin. Die Grenze von 50'000 m3 überschritt Hofstetter aber in keinem der Jahre. C.8.4.4 Die Kiesbezugspflicht beschränkte effektiv nur Dritte in ihrem Verhaltensspielraum

1185. Wie gezeigt, galt die Kiesbezugspflicht zwar formell für alle Kundinnen, aber sie betraf faktisch von vornherein nur einzelne Kundinnen, was erst recht für die doppelte Kiesbezugs- pflicht galt. Für alle Kundinnen, die von der Kiesbezugspflicht faktisch betroffen waren, war

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diese inhaltlich – auf dem Papier – gleich ausgestaltet. In Tat und Wahrheit aber war die Kies- bezugspflicht – wie die nachfolgenden Feststellungen zeigen werden – für einige Kundinnen und deren Verhalten bedeutungslos, während andere Kundinnen ihr Verhalten wegen der Kiesbezugspflicht ändern mussten. C.8.4.4.1 Für das Verhalten der Aktionärinnen von KAGA war die Kiesbezugspflicht bedeutungslos

1186. Es wurde festgestellt, dass Rohkies, wie er von KAGA angeboten wird, fast nur von Kieswerken nachgefragt wird.2324 Ferner wurde festgestellt, dass alle Aktionärinnen von KAGA

– wenn auch in unterschiedlicher Entfernung zu dieser – eigene Kieswerke betreiben.2325 Fest- gestellt wurde sodann, dass KAGA von 1983 bis 2013 etwa 90 % ihres Rohkieses an ihre Aktionärinnen abgesetzt hat.2326 Kommt hinzu, dass die Aktionärinnen von KAGA auch in den Jahren 2012, 2013 und 2014 den Rohkies bei KAGA zu einem gegenüber dem Drittpreis deut- lich vorteilhafteren Aktionärslistenpreis beziehen konnten, dass sie in den Genuss weiterer Vergünstigungen kamen, die Dritte nicht erhielten, und dass sie zusätzlich für eine bestimmte Kiesbezugsmenge von einem Transportkostenausgleich profitierten, der Dritten nicht gewährt wurde.2327

1187. Die vier Aktionärinnen, die zumindest in einem der drei Vorjahre das «Freivolumen» von 5'000 m3 übertroffen haben, bezogen in diesen Vorjahren denn auch allesamt zugleich Roh- kies von KAGA. Wird ihr Kiesbezug dem Volumen des von ihnen deponierten unverschmutz- ten Aushubs gegenübergestellt, ergibt dies folgendes Bild (Tabelle absteigend geordnet nach dem Durchschnitt des deponierten Volumens in den Jahren 2009–2011):

2009 2010 2011 Kästli-Gruppe Deponierung 124’924 101’937 138’667 Kiesbezug 57’311 98’921 113’590 Hofstetter/Lehmann Deponierung 14’783 4’075 2’547 Kiesbezug 40’889 35’223 37’459 Heimberg Deponierung 6’693 5’853 8’640 Kiesbezug 47’618 51’980 68’174 Messerli Deponierung 3’076 7’338 336 Kiesbezug 35’009 35’238 35’000 Tabelle 63: Gegenüberstellung von Deponierung und Kiesbezug der vier Aktionärinnen von KAGA, die in mindestens einem der Jahre 2009, 2010 oder 2011 mehr als 5'000 m3 unverschmutzten Aushub in Büm- berg deponiert haben (Quelle: Auswertung der Beilage 13 von Act. IV.13 für die Jahre 2009–2011; Rz 522).

1188. Die Aktionärinnen Hofstetter, Heimberg und Messerli bezogen in den drei Vorjahren weit- aus mehr Kies bei KAGA als sie unverschmutzten Aushub deponiert haben. Die Einführung der Kiesbezugspflicht führte deshalb nicht dazu, dass diese drei Aktionärinnen ihr Kiesbezugs- verhalten hätten ändern müssen, namentlich ihren Kiesbezug erhöhen, um auch weiterhin im bisherigen Umfang unverschmutzten Aushub deponieren zu können. Die Aktionärin Kästli- Gruppe deponierte demgegenüber in allen drei Vorjahren mehr unverschmutzten Aushub als sie Kies bezogen hat. Auf den ersten Blick scheint die Einführung der Kiesbezugspflicht daher

2324 Rz 273, siehe auch Rz 409. 2325 Rz 408. 2326 Rz 410 f. 2327 Ausführlich dazu Rz 1032 ff.

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das bisherige Verhalten von Kästli-Gruppe tangiert zu haben. Bei genauerer Betrachtung zeigt sich jedoch, dass dem nicht so war. Denn auch Kästli-Gruppe hätte mit ihrem Bezugs- und Deponieverhalten in den Jahren 2010 und 2011 die später eingeführte, sich bei einem Depo- nievolumen von 50'000 m3 verdoppelnde Kiesbezugspflicht eingehalten.2328 Bloss im Jahr 2009 hätte die von Kästli-Gruppe bezogene Kiesmenge nicht ausgereicht, um der später ein- geführten Kiesbezugspflicht vollumfänglich nachzukommen. Allerdings fällt auf, dass es sich bei der in diesem Jahr bezogenen Kiesmenge von Kästli-Gruppe eher um einen «Ausreisser» gegen unten gehandelt haben dürfte, bezog doch Kästli-Gruppe in den drei vorangegangenen Jahren je über 80'000 m32329 und stieg ihr Kiesbezug auch danach wieder an.

1189. Die nachfolgende Tabelle stellt den Kiesbezug dieser vier Aktionärinnen der von ihnen deponierten Menge unverschmutzten Aushubs während der Geltungsdauer der Kiesbezugs- pflicht gemäss den Berechnungen von KAGA gegenüber (Tabelle absteigend geordnet nach dem Durchschnitt des deponierten Volumens in den Jahren 2012–2014; fett hervorgehoben sind die das «Freivolumen» übersteigenden Mengen):

1.3.–31.12. 2012 1.1.–31.12. 2013 1.1.–30.11. 2014 Kästli-Gruppe Deponierung 83’442 37’848 20’990 Kiesbezug 76’227 68’910 56’038 Hofstetter/Lehmann Deponierung 41’060 43’329 34’283 Kiesbezug 38’919 42’379 43’016 Heimberg Deponierung 2’370 7’631 8’808 Kiesbezug 35’615 69’050 69’636 Messerli Deponierung 2’785 34 0 Kiesbezug 33’357 35’054 28’685 Tabelle 64: Gegenüberstellung von Deponierung und Kiesbezug der Aktionärinnen Kästli-Gruppe, Hof- stetter, Heimberg und Messerli während der Geltung der Kiesbezugspflicht gemäss Berechnungen von KAGA (Quelle: Act. II.A.X.345, II.A.X.453 und II.A.X.563).

1190. So sie denn überhaupt das «Freivolumen» überschritten, erreichten alle vier Aktionärin- nen die sich aus dem von ihnen jeweils deponierten unverschmutzten Aushub ergebenden Kiesbezugspflichtmengen. Die Daten belegen jedoch noch ein weiteres, nämlich dass die Kiesbezugspflicht weder einen Einfluss auf die von den Aktionärinnen bezogenen Kiesmengen hatte noch sie zu einer Deponierung von unverschmutztem Aushub in anderen Deponien als Bümberg veranlasste. Denn alle vier Aktionärinnen bezogen Kiesmengen, die ihre jeweiligen Kiesbezugspflichtmengen sehr deutlich überstiegen.2330 Das bedeutet einerseits, dass es nicht die Kiesbezugspflicht war, welche diese Aktionärinnen dazu veranlasste, Kies in der bezoge- nen Menge zu beziehen, sondern dass es sich hierbei um einen freien Geschäftsentscheid von ihnen handelte. Und andererseits bedeutet das, dass diese Aktionärinnen ihr «Deponievo- lumen» bei KAGA nicht ausschöpften. Sie hätten noch mehr unverschmutzten Aushub bei KAGA deponieren können, ohne im Gegenzug zusätzlichen Kies über die von ihnen ohnehin

2328 Berechnung der Kiesbezugspflicht bei Deponiemenge über 50'000 m3: Kiesbezugspflicht = 22'500 m3 plus die 50'000 m3 übersteigende Deponiemenge. Bei Kästli-Gruppe ergibt dies für das Jahr 2010 also 74'437 m3 und für das Jahr 2011 somit 111'167 m3. Der Kiesbezug war in beiden Jahren höher. 2329 Rz 522. 2330 Am «engsten» war es bei Kästli-Gruppe und Hofstetter im Jahr 2012. Aber selbst in diesen zwei Fällen bezogen die Aktionärinnen 20'889 m3 (Hofstetter) resp. 20’284 m3 (Kästli-Gruppe) mehr Kies als sie aufgrund der Kiesbezugspflicht hätten beziehen müssen.

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bezogene Kiesmenge beziehen zu müssen. Folglich konnte es nicht die Kiesbezugspflicht ge- wesen sein, die sie dazu bewogen haben könnte, unverschmutzten Aushub auf anderen De- ponien als denjenigen von KAGA zu deponieren, sofern sie dies denn überhaupt gemacht haben. Sofern diese Aktionärinnen von KAGA unverschmutzten Aushub in anderen Deponien als Bümberg deponiert haben sollten, beruhte diese demnach auf einem freien Geschäftsent- scheid von ihnen.

1191. Zusammenfassend ist damit erwiesen, dass die Kiesbezugspflicht zwar einige Aktionä- rinnen von KAGA faktisch betraf (dazu Rz 1175 ff.). Dennoch tangierte die Kiesbezugspflicht diese Aktionärinnen in ihrem Verhalten nicht. Weder führte die Kiesbezugspflicht dazu, dass diese Aktionärinnen mehr Kies bei KAGA bezogen als sie es ohnehin getan hätten, noch lenkte sie deren Deponievolumen auf andere Deponien um. Kurzum: Die Kiesbezugspflicht war für die Aktionärinnen ohne Bedeutung und sie schränkte diese in ihrem Verhalten nicht ein. Zu- dem war die Folgenlosigkeit der Kiesbezugspflicht für die Aktionärinnen in Anbetracht des in den Vorjahren erfolgten Kiesbezugs durch ebendiese Aktionärinnen bereits bei der Einführung der Kiesbezugspflicht vorhersehbar. Selbst für Dritte war evident, dass die eingeführte Kies- bezugspflicht für die faktisch davon betroffenen Aktionärinnen von KAGA bedeutungslos ist, wie die folgende Aussage zeigt: «Aber die Aktionärsfirmen beziehen so viel Kies bei der KAGA für ihre Kieswerke, dass eine solche Verpflichtung für sie gar nicht ins Gewicht fällt».2331 Erst recht musste dies dementsprechend KAGA und ihren Aktionärinnen selbst bewusst gewesen sein (vgl. etwa den Vergleich zwischen Anlieferungen und Bezügen von 2002 bis 2007 für die Aktionärinnen, den die VR-Mitglieder von KAGA für die Sitzung vom 13. Mai 2008 erhiel- ten)2332. C.8.4.4.2 Hingegen beschränkte die Kiesbezugspflicht den Verhaltensspielraum Dritter effektiv

1192. Die Kehrseite der in Rz 1186 aufgeführten Feststellungen trifft auf die Dritten zu: In den Jahren 1983 bis 2013 setzte KAGA bloss etwa 10 % ihres Rohkieses an Dritte ab.2333 Nach- gefragt wird Rohkies, wie er von KAGA angeboten wird, fast nur von Kieswerken.2334 Die De- ponierung von unverschmutztem Aushub wird von unterschiedlichen Unternehmen nachge- fragt, etwa Bauunternehmen, Aushub- und Rückbauunternehmen oder Transportunternehmen, die für ihre Auftraggeber die Entsorgung übernommen haben.2335 Bei denjenigen Aktionärinnen von KAGA, die unverschmutzten Aushub bei KAGA deponierten und die daher auch als Nachfragerinnen in diesem Geschäftsbereich tätig sind, ist – da alle Aktio- närinnen von KAGA zumindest ein Kieswerk haben – sichergestellt, dass sie zugleich ein Kies- werk betreiben. Demgegenüber ist bei Dritten, welche die Deponierung von unverschmutztem Aushub bei KAGA nachfragten, eine solche Kombination mit einem Kieswerk die Ausnahme. Hinzu kommt, dass die Dritten für den Kiesbezug einen deutlich höheren Preis zahlen mussten als die Aktionärinnen (selbst die vier Dritten, denen KAGA einen «Spezialpreis» «ge- währt[e]»2336), dass sie – anders als die Aktionärinnen – keine weiteren Vergünstigungen er- hielten und dass sie auch nicht in den Genuss von einem Transportkostenausgleich für eine bestimmte Kiesbezugsmenge kamen.2337

1193. Die Tätigkeitsbereiche der von der Kiesbezugspflicht faktisch betroffenen Dritten2338 las- sen sich ganz grob wie folgt umreissen:

2331 Zeugeneinvernahme von [...] vom 4.5.2016, Rz 248 f., Act. III.26. 2332 Act. II.C.X.122, S. 12. 2333 Rz 410 f. 2334 Rz 273, siehe auch Rz 409. 2335 Rz 317. 2336 Rz 1059 und 1157. 2337 Ausführlich dazu Rz 1032 ff. 2338 Siehe Rz 1179.

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- [U04]: Aushub, Aufbereitung, Abbrucharbeiten, Transport

- [U01]: Kiesgrube, Kieswerk, Aufbereitung, Transport

- [U39]: Aufbereitung, Transport

- [U41]: Aushub, Aufbereitung, Transport

- [U40]: Aushub, Transport

- [U43]: Aufbereitung, Transport, Logistik

- [U36]: Tief- und Strassenbau, Abbrucharbeiten, Transport

1194. Einzig [U01] ist zugleich Nachfragerin von Deponievolumen für unverschmutzten Aus- hub und Betreiberin eines Kieswerks; bei den anderen von der Kiesbezugspflicht faktisch be- troffenen Dritten ist dies nicht der Fall. Hinsichtlich des Interesses, Rohkies bei KAGA zu be- ziehen, befand sich daher von vornherein einzig [U01] in einer Ausgangssituation, die im Grundsatz mit derjenigen der Aktionärinnen von KAGA verglichen werden könnte,2339 zumal ihr Kieswerk in unmittelbarer Nähe der Abbaustellen von KAGA liegt. Anders als den Aktionä- rinnen von KAGA waren [U01] aber die Aktionärslistenpreise, die weiteren Vergünstigungen sowie der Transportkostenausgleich nicht zugänglich; nur, aber immerhin, «gewährt[e]» KAGA ihr ab März 2012 einen – allerdings stets über dem Aktionärslistenpreis liegenden – mengen- mässig gestaffelten «Spezialpreis».2340 In welchem Ausmass [U01] in den der Einführung der Kiesbezugspflicht vorangegangenen Jahren Rohkies bei KAGA bezogen hat, zeigt die fol- gende Tabelle, in der zugleich die von ihr deponierten Mengen unverschmutzten Aushubs aufgeführt sind (fett hervorgehoben sind die das «Freivolumen» übersteigenden Mengen):

2009 2010 2011 [U01] Deponierung 24’238 48’662 58’335 Kiesbezug 2'523 1'518 2'308 Tabelle 65: Gegenüberstellung von Deponierung und Kiesbezug von [U01] in den Jahren 2009–2011 (Quellen: Act. II.D.X.135, S. 10; Rz 1182).

1195. Offenkundig ist damit, dass selbst [U01], die selber ein Kieswerk betreibt, in den drei Jahren, die der Einführung der Kiesbezugspflicht vorangingen, mit ihrem Kiesbezug die ab März 2012 geltenden Pflichtbezugsmengen jeweils bei weitem nicht erreicht hätte, um im bis- herigen Umfang unverschmutzten Aushub deponieren zu können.

1196. Die anderen von der Kiesbezugspflicht faktisch betroffenen Dritten hatten in Anbetracht ihrer Tätigkeitsbereiche ein noch viel geringeres Interesse als [U01], bei KAGA Rohkies zu beziehen. Illustrativ diesbezüglich die schlüssigen Ausführungen des Geschäftsführers von [U04], also der Dritten, die in der interessierenden Periode am meisten unverschmutzten Aus- hub bei KAGA deponierte: «Für uns als [U04] macht das [ein Kiesbezug bei KAGA] aber kei- nen Sinn. Im Raum Thun kommt aus jedem Aushub auch Wandkies. Daher haben wir ausrei- chend Kiesreserven. Für uns reichen diese aus. (…) Wir konnten die Vereinbarung [mit der Kiesbezugspflicht] aber nicht erfüllen, da wir das Kies bzw. die Menge nicht brauchen konn- ten».2341 Und weiter: «Auf der anderen Seite, und das ist die Ansicht von [U04], ist die Ver- pflichtung zum Kiesbezug für uns an die Existenz gegangen. Für [U04] war diese Verpflichtung ein Knebelvertrag. Die KAGA wusste genau, dass uns der Kiesbezug das Genick brechen würde. Sie wusste, dass wir bspw. keinen Strassenbau machen, um das Kies zu verwenden.

2339 Bezeichnend ist denn auch, dass KAGA in ihrer «Übersicht Kiesbezüge ab 1982», die Teil der Dokumentation «Die KAGA in Zahlen» ist, [U01] als einzige «Dritte» namentlich erwähnt und se- parat aufführt, wohingegen sie alle weiteren «Dritte» unter dem Titel «Übrige Dritte» zusammen- fasst (vgl. etwa Act. II.D.X.135, S. 10). 2340 Rz 1059 und 1157. 2341 Zeugeneinvernahme von [...] vom 4.5.2016, Rz 130-132, 136 f., Act. III.26.

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Wir machen reinen Tiefbau, da brauchen wir nur Betonrecycling. Das Kies aus Bümberg ist eher für den Strassenbau oder für die Kieswerke selber zum Veredeln bestimmt und nicht zum Aufschütten auf der Baustelle».2342 Dass [U04] höchstens interessiert sein konnte, in beschei- denem Ausmass Rohkies bei KAGA zu beziehen, bestätigte denn auch die für die Aktionärin Heimberg aussagende Person. Auf die Frage, ob es für ein Aushubunternehmen wie [U04] Sinn mache, Kies zu beziehen, antwortete sie: «Bspw. bei solchen Liegenschaften oder Bau- stellen, wo die Firma [U04] Aushub macht, kann Sie diese Baustellen mit Kies auffüllen. Dafür kann [U04] zum Beispiel Wandkies verwenden. (Auf Anmerkung beim Verlesen: [U04] hat ei- nen gewissen Bedarf an Kies, da bspw. bei Baustellen nachher Kies zum Auffüllen gebraucht wird. Aber ihr Bedarf an Kies liegt nicht im Bereich der Menge, welche sie von KAGA beziehen muss)».2343

1197. Wie die von der Kiesbezugspflicht faktisch betroffenen Dritten auf die Einführung der Kiesbezugspflicht reagierten, lässt sich mit ausreichender Überzeugungskraft2344 aus der Ent- wicklung ihrer Deponievolumina von unverschmutztem Aushub sowie der von ihnen bezoge- nen Kiesmengen schliessen. Die nachfolgende Tabelle zeigt die Berechnungen von KAGA zur Einhaltung der Kiesbezugspflicht, ergänzt mit der gesamten im Jahr 2012 deponierten Menge unverschmutzten Aushubs (dunkelgrau hinterlegt ist die Kundin, die trotz Überschreitung des «Freivolumens» im Jahr 2013 in den Berechnungen von KAGA zur Bezugspflicht in diesem Jahr nicht aufgeführt ist; fett hervorgehoben sind die das «Freivolumen» übersteigenden Men- gen).

1.1.–31.12. 2012 1.3.–31.12. 2012 1.1.–31.12. 2013 1.1.–30.11. 2014 [U04] Deponierung 106’759 93’791 29’789 0 Kiesbezug 7’778 7’435 4’516 1’265 [U01] Deponierung 22’775 18’629 39’093 30’539 Kiesbezug 6’862 6’496 14’181 8’369 [U39] Deponierung 7’587 6’831 14’808 4’198 Kiesbezug 435 370 512 442 [U41] Deponierung 6’234 5’445 12’653 7’060 Kiesbezug 111 111 1’721 565 [U40] Deponierung 6’522 5’794 7’848 3’629 Kiesbezug 642 542 1’861 463 [U43] Deponierung 13’477 5’679 6’984 4’103 Kiesbezug 1’548 882 0 72 [U36] Deponierung

k.A. k.A. (9’735) 8’787 Tabelle 66: Dritte, die in mindestens einem der Jahre 2012, 2013 oder 2014 mehr als das «Freivolumen» unverschmutzten Aushub in Bümberg deponiert haben (Quellen: Spalte 3: Auswertungen der Beilagen 13–16 von Act. IV.13 für die Jahre 2012–2014; Spalten 4, 5 und 6: Berechnungen von KAGA zur Bezugs- pflicht, Act. II.A.X.345, II.A.X.453 und II.A.X.563; ergänzt durch Auswertung der Beilage 14 von Act. IV.13 für das Jahr 2013 hinsichtlich [U36]).

2342 Zeugeneinvernahme von [...] vom 4.5.2016, Rz 214-220, Act. III.26. 2343 EV von [...] vom 14.1.2015, Rz 281–287, Act. III.6. 2344 Siehe dazu Rz 229.

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1198. Die von der Kiesbezugspflicht faktisch betroffenen Dritten reagierten unterschiedlich auf die Einführung der Kiesbezugspflicht. Im Einzelnen:

1199. [U01] – Erhöhung des Kiesbezugs: [U01] bezog in den Jahren 2009–2011 jährlich zwi- schen rund 1'500 und 2'500 m3 Rohkies bei KAGA. In dieser Grössenordnung liegen auch ihre Bezugsmengen in den ersten zwei Monaten im Jahr 2012, die – hochgerechnet auf das ge- samte Jahr – einem Bezug von ca. 2'200 m3 entsprachen. Nach Einführung der Kiesbezugs- pflicht per 1. März 2012 vervielfachte [U01] ihren Kiesbezug bei KAGA: von März bis Dezem- ber bezog sie 6'496 m3, was hochgerechnet auf das gesamte Jahr einer Menge von rund 7'800 m3 entspricht. Im Jahr 2013 bezog sie rund 14'200 m3 und im Jahr 2014 rund 8'400 m3. Die gesteigerten Kiesbezugsmengen stehen zudem in Relation zum im jeweiligen Jahr deponier- ten Volumen von unverschmutztem Aushub sowie dem erhöhten «Freivolumen» im Jahr 2014. Trotz des beachtlichen Volumens des von [U01] deponierten unverschmutzten Aushubs ge- lang es ihr durch die Steigerung der von ihr bezogenen Kiesmenge, die Kiesbezugspflicht im Jahr 2012 fast vollständig und in den Jahren 2013 und 2014 zumindest in wesentlichem Um- fang einzuhalten. Mehr Kies bezogen als es die Kiesbezugspflicht von ihr verlangte, hat [U01] aber in keinem der Jahre.

1200. [U04] – (versuchte) Erhöhung des Kiesbezugs. Nachfolgend wird festgestellt, dass [U04] einerseits ihren Kiesbezug bei KAGA erhöhte und andererseits versuchte, diesen noch weiter zu erhöhen, was ihr jedoch nicht gelang. Im Einzelnen:

- [U04] bezog im gesamten Jahr 2012 7’778 m3 Rohkies bei KAGA. Davon entfielen 7’435 m3 auf die zehn Monate ab Einführung der Kiesbezugspflicht, was einem monatlichen Durchschnitt von 744 m3 entspricht bzw. – auf ein Jahr hochgerechnet – einem Bezug von rund 8'900 m3. Demgegenüber hat sie in den ersten zwei Monaten des Jahres 343 m3 Rohkies bezogen, was einem monatlichen Durchschnitt von 172 m3 entspricht bzw.

– auf ein Jahr hochgerechnet – einem Bezug von rund 2'050 m3. In den Monaten Januar und Februar 2012, also vor Einführung der Kiesbezugspflicht, war die Bezugsmenge von [U04] demnach fast viereinhalb Mal geringer als in den restlichen Monaten des Jahres 2012, also nach Einführung der Kiesbezugspflicht. Im Jahr 2014 wiederum deponierte [U04] keinen unverschmutzten Aushub mehr in Bümberg, nachdem KAGA ab 2. Sep- tember 2013 die Annahme von unverschmutztem Aushub von [U04] verweigerte (auf die Gründe dafür wird an späterer Stelle noch einzugehen sein)2345. Zugleich schrumpfte die Menge Rohkies, die sie bei KAGA in diesem Jahr bezog, auf 1'265 m3. [U04] steigerte demnach die von ihr bei KAGA bezogene Kiesmenge deutlich, um so die Kiesbezugs- pflicht zumindest zu einem gewissen Teil einzuhalten.

- [U04] versuchte zudem, die Kiesbezugspflicht zu erfüllen, indem sie das Rohkies an die nahegelegenen Kieswerke der Aktionärinnen Heimberg und Aare-Kies (Daepp) verkau- fen wollte. Der Geschäftsführer von [U04] schilderte dies wie folgt: «Ich wollte den Ver- trag mit der KAGA ja erfüllen, also habe ich geschaut, wie ich das bei der KAGA bezo- gene Kies loswerden kann. Ich habe dann bei den Kieswerken der Firmen Heimberg und Daepp angefragt, ob ich ihnen das Kies bringen kann. Ich habe ihnen sogar die Fuhren gratis angeboten. Aber im Jahr 2013 wurde dies sofort vom Verwaltungsrat der KAGA unterbunden. Dies, da die Firmen Heimberg und Daepp ja auch Mitglied im Verwaltungs- rat der KAGA sind».2346 Daepp habe ihm gesagt, «dass es einfach nicht geht. Fertig und Schluss. Es sei ja nicht der Sinn, da die Firma Daepp sonst zu wenig Kies bei der KAGA beziehen würde. In unserem Vertrag mit der KAGA hiess es aber einfach, dass wir Kies beziehen müssen».2347 Daepp wäre nach Angaben von [U04] bereit gewesen, von ihr den KAGA-Kies entgegenzunehmen, aber dies sei vom VR der KAGA untersagt worden.

2345 Siehe Rz 1228 ff. 2346 Zeugeneinvernahme von [...] vom 4.5.2016, Rz 250-255, Act. III.26. 2347 Zeugeneinvernahme von [...] vom 4.5.2016, Rz 261-264, Act. III.26.

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Im Jahr 2015 habe [U04] dann wieder Kies zu Daepp bringen dürfen.2348 An anderer Stelle hielt der Geschäftsführer von [U04] ferner fest: «Hätten wir eine Vergünstigung wie die Aktionäre von KAGA für den Kiesbezug erhalten, dann hätten wir das mit dem Kiesbezug vielleicht hinbekommen. Aber da wir das Kies zum Listenpreis beziehen mussten, gab es für uns keine Möglichkeit, das Kies auch in der Region zu verteilen bzw. weiterzuveräussern. Der Preis, welcher sich aus dem Einkaufspreis bei der KAGA und dem Transport für Kies zusammensetzte, war nicht mehr konkurrenzfähig».2349 Auf Nachfrage des Rechtsvertreters von KAGA bezüglich Kiesbezug zum Listenpreis relati- vierte er seine diesbezügliche Aussage und gab an, im Vertrag habe es einen Staffelra- batt gegeben.2350

- Wenn auch etwas verklausuliert, bestätigte die für die Aktionärin Heimberg aussagende Person, dass Heimberg kein Kies von [U04] entgegengenommen hätte, welches diese zuvor bei KAGA bezogen hat. Konkret sagte [...] aus: «Die Firma [U04] muss Kies be- ziehen. Das Kies würde [U04] im Raum Thun auf den Markt bringen, daher ist mir dies in Erinnerung. Wir sind dort auf dem Markt tätig und würden das Kies entgegen nehmen. Die Firma [U04] ist ja ein Aushubunternehmen. (Auf Anmerkung bei Verlesen: Wir wür- den das Kies der Firma [U04] nicht entgegennehmen. [U04] würde selber in den Verkauf von Kies im Raum Thun einsteigen, wo wir auch im Verkauf von Kies tätig sind.)».2351 Und weiter: «Wir kaufen Kies von der Firma [U04], wenn sie guten Aushub bei einer Baustelle macht. Es ist nie ein Thema gewesen, das Kies, welches [U04] von der KAGA bezieht, von [U04] zu kaufen».2352

- Dass die Aktionärinnen von KAGA keinen Rohkies von [U04] entgegennehmen sollten, den diese (zur Einhaltung der Kiesbezugspflicht) bei KAGA erworben hat, war denn auch die Meinung im VR von KAGA. Das ist dem Protokoll2353 einer Sitzung des VR von KAGA zu entnehmen, anlässlich welcher die bisherigen, letztlich fruchtlosen Verhandlungen mit [U04] sowie die anschliessende Aushubannahmeverweigerung bis zur Erfüllung des Kiesbezugsrückstands rekapituliert wurden2354. In diesem Protokoll ist Folgendes fest- gehalten:2355 «Der VR der KAGA kommt nach eingehender Diskussion zu folgendem Schluss:

- Es ist richtig, dass für [U04] dieselben Bedingungen für die Aushubannahme gelten wie für sämtliche anderen Kunden der KAGA (keine Sonderbehandlung mehr).

- Für den direkten Umgang der KAGA-Aktionäre mit [U04], z.B. was die Annahme von Kies ab Baustellen betrifft, sind wie bisher allein die Aktionäre zuständig».

- Diese Passage heisst im Umkehrschluss nichts anderes, als dass für den «indirekten» Umgang der Aktionärinnen mit [U04] eben nicht die Aktionärinnen zuständig sind, son- dern KAGA. Was mit «direktem Umgang» gemeint ist, zeigt das dafür gegebene Beispiel «Kies ab Baustellen»; beim «direkten Umgang» sind einzig die jeweilige Aktionärin und [U04], die den rohkieshaltigen Aushub durch ihre Tätigkeit auf Baustellen erlangt hat, involviert. Mit dem «indirekten Umgang» zwischen den Aktionärinnen und der [U04] muss daher der Bezug von Wandkies gemeint sein, das [U04] von KAGA bezogen hat. Für solche Bezüge (die es [U04] letztlich ermöglicht hätten, die Kiesbezugspflicht zu er- füllen, indem sie KAGA-Wandkies an Aktionärinnen mit Kieswerk weitergeliefert hätte)

2348 Zeugeneinvernahme von [...] vom 4.5.2016, Rz 250-272, Act. III.26. 2349 Zeugeneinvernahme von [...] vom 4.5.2016, Rz 139-143, Act. III.26. 2350 Zeugeneinvernahme von [...] vom 4.5.2016, Rz 450-465, Act. III.26. Siehe ausführlicher zu diesem vertraglichen «Spezialpreis» Rz 1059 und 1157. 2351 EV von [...] vom 14.1.2015, Rz 270–276, Act. III.6. 2352 EV von [...] vom 14.1.2015, Rz 292–294, Act. III.6. 2353 VR-Protokoll der KAGA vom 12.9.2013, T. 3.1, Act. II.D.X.6. 2354 Ausführlich dazu Rz 1228 ff. 2355 VR-Protokoll der KAGA vom 12.9.2013, T. 3.1, Act. II.D.X.6.

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sind die Aktionärinnen nicht zuständig. Das bedeutet, dass die Aktionärinnen nicht ohne Zustimmung der KAGA Wandkies von [U04] beziehen durften, das [U04] zuvor von der KAGA bezogen hat. Derartige Kiesbezüge von [U04] waren somit – mangels «Freigabe» durch KAGA – verpönt.2356

- Diese Haltung steht an sich im Einklang damit, dass die Pflicht zum Kiesbezug ihren Ursprung darin hat, den Kiesabsatz bei KAGA steigern zu wollen. Würde [U04] die Akti- onärinnen Heimberg und Aare-Kies (Daepp) mit Kies ab KAGA beliefern, dürfte sich im Gleichlauf damit deren eigener, direkter Kiesbezug bei KAGA im entsprechenden Um- fang reduzieren. Der Kiesabsatz bei KAGA bliebe so unter dem Strich unverändert, die mit der Pflicht zum Kiesbezug verfolgte Absicht unerreicht. Diese Haltung des VR von KAGA ist insofern nachvollziehbar und in sich stimmig. Sie beisst sich allerdings mit der Handhabung gegenüber den Aktionärinnen, bei welchen der VR von KAGA gerade nicht sicherstellte, dass durch die Kiesbezugspflicht effektiv mehr Kies bezogen wurde resp. werden musste2357 (beispielsweise indem für die Einhaltung der Kiesbezugspflicht erst Kiesbezüge beachtet worden wären, die über die in den Vorjahren gemachten Kiesbe- züge hinausgingen).

1201. Zusammengefasst ist festzustellen, dass [U04] einerseits ihren Kiesbezug bei KAGA er- höhte, was aber zur Einhaltung der Kiesbezugspflicht noch bei Weitem nicht ausreichte. An- dererseits wollte [U04] Rohkies, den sie bei KAGA aufgrund der Kiesbezugspflicht erworben hätte, an Kieswerke in der Nähe weiterveräussern. Dafür kamen primär die Aktionärinnen Heimberg und Aare-Kies (Daepp) in Frage ([U01], die ebenfalls in der Nähe ein Kieswerk be- treibt, erhöhte bereits aufgrund der sie treffenden Kiesbezugspflicht ihren Kiesbezug bei KAGA,2358 weshalb sie naheliegenderweise kein Interesse an einer zusätzlichen Belieferung durch [U04] gehabt haben dürfte). Dieses Ansinnen von [U04] wurde allerdings vereitelt. Ebenso wenig war es [U04] gemäss eigenen Angaben möglich, das Rohkies anderweitig zu veräussern, da sie einen höheren Einstandspreis bei KAGA hatte als deren Aktionärinnen, weshalb sie nicht konkurrenzfähig war.

1202. [U43] – Suche nach anderen Deponien: [U43] deponierte im gesamten Jahr 2012 13'477 m3 unverschmutzten Aushub bei KAGA. Davon entfielen 5'679 m3 auf die zehn Monate ab Einführung der Kiesbezugspflicht, was einem monatlichen Durchschnitt von 568 m3 entspricht. Demgegenüber hat sie in den ersten zwei Monaten des Jahres noch 7'798 m3 deponiert, was einem monatlichen Durchschnitt von 3'900 m3 entspricht. Die durchschnittliche Deponiemenge in den Monaten Januar und Februar war damit fast sieben Mal höher als die durchschnittliche Deponiemenge in den zehn Monaten nach Einführung der Kiesbezugspflicht. [U43] erreichte durch diese drastische Reduktion der bei KAGA deponierten Menge unverschmutzten Aus- hubs, dass sie das «Freivolumen» im Jahr 2012 nur noch knapp überschritt und primär durch den Bezug von «Kies ab Wand sortiert»2359 die Kiesbezugspflicht einhalten konnte.

1203. [U41] – Erhöhung des Bezugs von «Kies ab Wand sortiert» und «RC Produkte» ab 2013: Ab dem Jahr 2013 wurde für die Einhaltung der Kiesbezugspflicht der Bezug von «Kies ab Wand sortiert» neu zu 100 % angerechnet und neu auch der Bezug von «RC Produkte» zu 100 % berücksichtigt.2360 Die angerechnete Kiesbezugsmenge im Jahr 2013 war in der Folge sowohl bei [U40] als auch bei [U41] wesentlich höher als im Jahr 2012. Bei [U40] ist diese Steigerung nicht auf ein verändertes Bezugsverhalten zurückzuführen, sondern «nur» auf die geänderte Berechnung, bezog doch [U40] auch schon im Jahr 2012 in vergleichbarem Umfang «RC Produkte».2361 Demgegenüber änderte sich das Bezugsverhalten von [U41] im Nachgang

2356 Nicht durchschlagend daher die Ausführungen von KAGA in ihrer Stellungnahme zur Zeugenein- vernahme von [...] in Act. IV.4 Rz 37 zweites Lemma. 2357 Ausführlicher dazu Rz 1186 ff. 2358 Siehe vorangehende Rz. 2359 Vgl. Act. II.A.X.345. 2360 Rz 1169. 2361 Vgl. den Bezug von [U40] gemäss Act. II.A.X.345 mit Act. II.A.X.453.

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zu dieser Berechnungsänderung. Während sie im Jahr 2012 kein «Kies ab Wand sortiert» und ca. 33 m3 «RC Produkte» bezogen hat, bezog sie im Jahr 2013 je mehr als 800 m3 von beiden diesen Produkten. Durch diese Erhöhung des Bezugs anrechenbarer Materialien konnte [U41] die Kiesbezugspflicht im Jahr 2013 zumindest teilweise einhalten.

1204. [U39] – Suche nach anderen Deponien oder unbeeinflusste Entwicklung? Anders als bei [U43] lässt sich bei [U39] zwischen den ersten zwei Monaten im Jahr 2012 und den weiteren zehn Monaten kein markanter Rückgang des in Bümberg deponierten unverschmutzten Aus- hubs feststellen. [U39] war in den vorangegangenen Jahren 2009, 2010 und 2011 aber im- merhin die viertgrösste Kundin in diesem Bereich mit einer durchschnittlichen jährlichen Anlie- fermenge von rund 22'550 m3.2362 In den Jahren 2012, 2013 und 2014 als die Kiesbezugspflicht galt, belief sich ihre durchschnittliche jährliche Anliefermenge demgegenüber noch auf rund 9'500 m3.2363 Allerdings belief sich ihre durchschnittliche Anliefermenge in den Jahren 2015, 2016 und 2017, als die Kiesbezugspflicht nicht mehr galt, auf noch weniger, nämlich auf gut 7’800 m3.2364 Diese Entwicklung kann nun unterschiedliche Gründe haben. Denkbar ist etwa, dass sich [U39] aufgrund der Kiesbezugspflicht in den Jahren 2012 bis 2014 anders orientierte und diese Neuorientierung auch nach Aufhebung der Kiesbezugspflicht beibehielt. Mit ein Grund für die Beibehaltung der Neuorientierung könnte für [U39] die ab dem Jahr 2015 wieder geöffnete Deponie von Alluvia in Oberwangen2365 gewesen sein. Denkbar wäre aber auch ein genereller Rückgang der Nachfrage von [U39] nach Deponievolumen für unverschmutzten Aushub. Was Ursache für das veränderte Nachfrageverhalten von [U39] war, lässt sich letzt- lich nicht mit ausreichender Bestimmtheit feststellen.

1205. [U40] – Keine Reaktion erforderlich: Bei [U40] ist nicht ersichtlich, dass diese durch eine Erhöhung ihres Kiesbezugs bei KAGA, eine Reduktion der dort deponierten Menge unver- schmutzten Aushubs oder anderweitig auf die Einführung der Kiesbezugspflicht reagiert hätte. Allerdings war das für [U40] auch nicht erforderlich, da sie durch Beibehaltung ihres bisherigen Verhaltens die Kiesbezugspflicht erfüllte. Einerseits überschritt sie das «Freivolumen» im Jahr 2012 bloss eher geringfügig und glich die Überschreitung durch ihren Rohkiesbezug im bishe- rigen Umfang aus. Im Jahr 2013 überschritt sie das «Freivolumen» hingegen deutlicher, doch glich sich diese Überschreitung dank der geänderten Berechnung von KAGA durch ihren Ma- terialbezug im bisherigen Umfang aus.2366 [U40] wurde durch die Kiesbezugspflicht in ihrem Verhalten daher effektiv nicht beschränkt.

1206. [U36] – Aussitzen: [U36] deponierte erstmals im Jahr 2013 über dem «Freivolumen» bei KAGA, wurde von KAGA aber im entsprechenden Jahr gleichwohl nicht auf ihrer Auswertung bezüglich Einhaltung der Kiesbezugspflicht aufgeführt.

1207. Zusammenfassend ist demnach bewiesen, dass [U01], [U04], [U43] und [U41] ihr Ver- halten aufgrund der Kiesbezugspflicht geändert haben. Bei [U39] lässt sich demgegenüber nicht mit genügender Bestimmtheit feststellen, dass ihre Verhaltensänderung auf die Kiesbe- zugspflicht zurückzuführen ist, wobei dies auch nicht ausgeschlossen werden kann. [U40] brauchte ihr Verhalten insbesondere aufgrund der Anpassung der Berechnung seitens KAGA im Jahr 2013 nicht anzupassen, während das bei [U36] aufgrund der Nichterfassung der KAGA nicht erforderlich war. C.8.4.4.3 Besonders starke effektive Beschränkung von [U01] und [U04]

1208. Wie ausgeführt, war die Kiesbezugspflicht so ausgestaltet, dass sie sich ab einem be- stimmten Volumen verdoppelte. Als Dritte von dieser Verdoppelung faktisch betroffen waren

2362 Rz 1182. 2363 Auswertung der Beilage 14 von Act. IV.13 zu [U39] für die Jahre 2012, 2013 und 2014. 2364 Auswertung der Beilage 14 von Act. IV.13 zu [U39] für die Jahre 2015, 2016 und 2017. 2365 Siehe dazu Rz 473 m.w.H. 2366 Siehe die vorangegangene Rz.

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[U04] und [U01],2367 weshalb die Kiesbezugspflicht deren Verhaltensspielraum effektiv noch wesentlich stärker beschränkte als denjenigen der übrigen Dritten. Bei [U04] und [U01] handelt es sich nun nicht um «irgendwelche» Dritte. Im Einzelnen:

1209. Diese zwei Unternehmen wurden bereits in der «Branchen-Analyse Kies- und Deponie- geschäft» aus dem Jahr 2002, die ein Beratungsunternehmen für KAGA erstellte, namentlich aufgeführt, was deren Relevanz für das Geschäft von KAGA unterstreicht. Bei «Arten von Kiesförderern» unterscheidet die Analyse zwischen «Im direkten Marktgebiet KAGA» tätigen Unternehmen und solchen «Ausserhalb Marktgebiet KAGA». «Im direkten Marktgebiet KAGA» führt die Analyse einzig einerseits die «Aktionäre (Kieswerke)» und andererseits die «Kies- händler (Lehmann, [U04], [U01] etc.)» auf.2368 Von den drei namentlich bezeichneten «Kies- händlern» blieben nach der Übernahme von Lehmann durch Aktionärinnen von KAGA ab No- vember 20102369 bloss noch [U04] und [U01] übrig.

1210. Ebenfalls im Rahmen der Strategietagung des VR von KAGA im Jahr 2002 erfolgte eine «Auswertung Aktivitätsfelder für KAGA». Als «[M]ögliche neue Leistungen der KAGA» wurde unter anderem das Feld der «Alternative[n] Materialgewinnung, Substitution, Recycling» auf- geführt und dazu Folgendes festgehalten: «Die KAGA macht dies bereits zu einem Teil, müsste evtl. ausgebaut werden. Hauptkonkurrenten im Marktgebiet der KAGA sind [U04] und [U01]».2370 Weiter wurde an der Strategietagung «die mögliche zukünftige Situation bei [U01] […] als Hauptkonkurrent im Kies- und insbesondere Deponiemarkt der KAGA» diskutiert. «Es besteht die Gefahr, dass Kiesgrube und Transportgeschäft von [U01] von anderen Marktteil- nehmern wie z.B. [U04], Lehmann oder Anderen übernommen werden könnten». Der VR von KAGA war daher (explizit) einstimmig der Meinung, «dass in einer solchen Situation die Kies- grube von der KAGA übernommen werden müsste, um nicht der Gefahr anderer Konkurren- ten, welche diese Grube in Besitz nehmen würden, ausgesetzt zu sein».2371

1211. Bereits an anderer Stelle wurde festgestellt, dass in den Planungsregionen Bern-Mittel- land und Thun-Oberland West Rohkies primär von KAGA und einigen ihrer Aktionärinnen ge- wonnen wurde und wird. Dritte sind bloss wenige vorhanden, die zudem nur einen geringen Anteil der gewonnenen Rohkiesmenge auf sich vereinigen.2372 Dabei ist [U01] diejenige Dritte, die in der Planungsregion Bern-Mittelland noch am meisten Rohkies gewonnen hat,2373 und auch im Umkreis von ca. 20 Fahrminuten um die Kiesabbaustellen von KAGA ist sie die Dritte mit der grössten gewonnenen Rohkiesmenge.2374 Mit anderen Worten ist [U01] im Bereich der Rohkiesgewinnung die grösste unabhängige Dritte, die in räumlicher Nähe zu den Kiesabbau- stellen von KAGA tätig ist.

1212. Wie ebenfalls an anderer Stelle festgestellt, wurde und wird unverschmutzter Aushub, der in der Planungsregion Bern-Mittelland und den Teilregionen Entwicklungsraum Thun und Kandertal deponiert wird, primär in Deponien von KAGA und einigen ihrer Aktionärinnen de- poniert. Auch in diesem Bereich sind bloss wenige Dritte vorhanden, die zudem nur einen geringen Anteil des Volumens des dort deponierten unverschmutzten Aushubs auf sich verei- nigen.2375 Und wiederum ist [U01] diejenige Dritte, deren Deponie in der Planungsregion Bern- Mittelland in den Jahren 2004 bis 2015 das grösste Volumen unverschmutzten Aushubs auf- nahm.2376

2367 Rz 1182. 2368 Act. II.G.X.12 S. 2; vgl. dazu ferner Rz 389. 2369 Fn 2318. 2370 Act. II.G.X.32 S. 16, Ziff. 2.1. 2371 Protokoll des VRA von KAGA vom 5.9.2002, T. 6, Act. II.D.X.7. Siehe ferner auch Rz 771. 2372 Rz 376. 2373 Rz 379. 2374 Rz 385, vgl. ferner Rz 405. 2375 Rz 457 ff. 2376 Rz 462.

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1213. Seit 2018 betreibt auch [U04] eine Deponie für unverschmutzten Aushub, und zwar eine Deponie «auf grüner Wiese». Für die auf etwa knapp neun Jahre beschränkte Dauer ihrer Existenz gehört diese Deponie zu den 14 grössten Deponien für unverschmutzten Aushub im Kanton Bern.2377 Im regionalen Teilrichtplan aus dem Jahr 2006 war diese Deponie bereits aufgenommen, jedoch stand deren Eröffnung während längerer Zeit in der Schwebe und ver- zögerte sich, weil im September 2012 die Stimmbevölkerung der Gemeinde Thierachern den Erlass einer kommunalen Überbauungsordnung ablehnte.2378 Dass [U04] beabsichtigte, eine Deponie «auf grüner Wiese» zu eröffnen, war KAGA bei Einführung der Kiesbezugspflicht durchaus bekannt und sie trug dem auch im Vorfeld in einem gewissen Masse Rechnung. So hielt etwa der Geschäftsführer von KAGA im September 2010 auf die Frage, ob im Deponie- bereich weitere Massnahmen zu ergreifen seien, fest, es sei «etwas Luft» entstanden durch die Bewilligung zur Überhöhung in Bümberg, was einen «etwas lockereren Umgang bei der Annahme von Deponiematerial» erlaube. KAGA reagiere damit auch auf die «vermehrte Kon- kurrenzsituation in der Region und die damit zu pflegende Kundentreue. [U52] betreibt eben- falls eine Deponie. [U04] plant eine Deponie in Thierachern».2379

1214. Bei den Deponien für unverschmutzten Aushub von [U01] und [U04] handelt es sich seit der Eröffnung der Deponie von [U04] um die zwei mit deutlichem Abstand grössten Deponien für unverschmutzten Aushub, die sich in einer Fahrdistanz von bis zu 20 Kilometern und einer Fahrzeit von bis zu 20 Minuten zu der Deponie Bümberg befinden und die von unabhängigen Dritten betrieben werden.2380

1215. Hinzu kommt, dass insbesondere [U04] nicht nur gegenüber KAGA, sondern auch ge- genüber einzelnen ihrer Aktionärinnen eine Konkurrentin ist. Befragt danach, welche Aktionä- rinnen von KAGA Konkurrentinnen von [U04] seien, antwortete die für [U04] aussagende Per- son: «Im Bereich Rückbau und Aushub ist die Firma Kästli unser Konkurrent. Dann die Firma Hofstetter im Bereich Deponien. Dann die Firma Marti, die machen dasselbe wie wir, also Rückbau und Tiefbau. Dann noch die Firma Vigier, welche ein Konkurrent im Bereich Aushub, Rückbau und Deponien ist».2381

1216. Aber mehr noch – [U04] scheint nicht bloss eine Konkurrentin unter anderen gegenüber den Aktionärinnen von KAGA zu sein, sondern eine besonders wahrgenommene, entspre- chend harte Konkurrentin. So zeigte sich der Vorsitzende der FIKO von KAGA, [...] (Alluvia), im August 2011, also im Jahr vor der Einführung der Kiesbezugspflicht, «besorgt über die Aktivitäten der Fa. [U04] im Raum Bern». «Diese unterbietet die Mitbewerber mit Tiefstprei- sen!», weshalb er wissen wollte, wie viel Aushubmaterial [U04] aus dem Raum Bern bei KAGA deponiere und wie sich die Mengen in den letzten Jahren verändert hätten; der Geschäftsfüh- rer von KAGA stellte in Aussicht, dem nachzugehen und dies anhand ihrer Statistiken aufzei- gen zu können.2382 Auch ein Jahr später war die starke Präsenz von [U04], «die sich, nicht zur Freude der Berner Unternehmungen, in der Stadt Bern stark macht», erneut ein Thema im VR von KAGA – und zwar spezifisch bei der Diskussion darüber, wie sich KAGA gegenüber [U04] bezüglich der Deponiebewirtschaftung verhalten soll.2383 Offenbar war man sich bei KAGA be- wusst, dass diese thematische Verknüpfung – starke Präsenz von [U04] im Raum Bern einer- seits, Verhalten von KAGA gegenüber [U04] bei der Deponierung von unverschmutztem Aus- hub andererseits – heikel ist, wurde diese Passage im finalen VR-Protokoll doch gestrichen

2377 Rz 453 f. 2378 Rz 359. 2379 VR-Protokoll der KAGA vom 16.9.2010, T. 2.1, Act. II.D.X.6. 2380 Rz 474 und 476. 2381 Zeugeneinvernahme von [...] vom 4.5.2016, Rz 102–107, Act. III.26. 2382 Siehe Rz 1149. 2383 Rz 784.

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und durch die unverfänglichere Aussage ersetzt, diskutiert worden sei das Verhalten gegen- über [U04], welche die Vereinbarung 2012 nicht eingehalten habe.2384

1217. Zusammenfassend ist demnach festzustellen, dass es sich bei [U01] und [U04], die von der Kiesbezugspflicht besonders stark effektiv beschränkt wurden, um die zwei grössten Kon- kurrentinnen von KAGA in deren näherem Umfeld handelte, wobei bei [U04] der Einstieg als Deponiebetreiberin bei Einführung der Kiesbezugspflicht erst bevorstand. Zudem handelte es sich bei [U04] um eine – offenbar harte – Konkurrentin derjenigen Aktionärinnen von KAGA, die im Raume Bern im Bereich der Aushubentsorgung für Kundinnen aktiv waren, also von Alluvia und Kästli-Gruppe. C.8.4.5 Zusammenfassendes Beweisergebnis dazu, wessen Verhaltensspielraum die Kiesbezugspflicht effektiv beschränkte

1218. Die von KAGA eingeführte Kiesbezugspflicht war so ausgestaltet, dass sie für die Aktio- närinnen von KAGA, die dort unverschmutzten Aushub deponierten, bedeutungslos war. Sie bestand zwar auf dem Papier, effektiv beschränkte sie den Verhaltensspielraum der Aktionä- rinnen von KAGA aber nicht. Mit anderen Worten tangierte die Kiesbezugspflicht die Aktionä- rinnen von KAGA in deren Verhalten nicht. Dass die Kiesbezugspflicht für die Aktionärinnen von KAGA bedeutungslos sein wird und deren Verhaltensspielraum effektiv nicht beschränken wird, war zudem von vornherein, also noch vor der Einführung, offenkundig.

1219. Anders verhielt es sich hingegen für die Dritten, die von der Kiesbezugspflicht faktisch betroffen waren. Die Kiesbezugspflicht beschränkte deren Verhaltensspielraum effektiv und sie mussten nolens volens ihr Verhalten darauf ausrichten. Auch dies war von vornherein of- fenkundig.

1220. Die Kiesbezugspflicht war zudem so ausgestaltet, dass sie den Verhaltensspielraum der Dritten [U01] und [U04] besonders stark effektiv beschränkte. Dabei handelt es sich um die zwei grössten Konkurrentinnen von KAGA in deren näherem Umfeld. [U04] ist zudem eine Konkurrentin derjenigen Aktionärinnen von KAGA, die im Raume Bern im Bereich der Aus- hubentsorgung für Kundinnen aktiv waren, also von Alluvia und Kästli-Gruppe.

1221. KAGA führte mit der Kiesbezugspflicht demnach bewusst und gewollt eine Regel ein, die vordergründig alle Kundinnen gleichbehandelte, wobei sie diese Gleichbehandlung in ihrer Kommunikation auch gerne hervorhob. Formell mag dies zutreffen, materiell handelt es sich dabei allerdings um Augenwischerei. Denn in Tat und Wahrheit gestaltete KAGA die Kiesbe- zugspflicht so aus, dass sie die Aktionärinnen von KAGA in deren Verhalten nicht ein- schränkte, die faktisch betroffenen Dritten hingegen sehr wohl – was sich KAGA von Anfang an bewusst war oder bewusst sein musste2385. Mehr noch: die Kiesbezugspflicht war inhaltlich so ausgestaltet, dass sie den Verhaltensspielraum der zwei grössten Konkurrentinnen von KAGA in deren näherem Umfeld, [U01] und [U04], besonders stark effektiv beschränkte.

2384 Rz 784, Fn 1414. 2385 Unmissverständlich die diesbezüglichen Statistiken (die auf Anfrage des Vertreters von Vigier vom Geschäftsführer von KAGA erstellt wurden, vgl. VR-Protokoll der KAGA vom 3.4.2008, T. 1, und VR-Protokoll der KAGA vom 13.5.2008, T. 3; beide Act. II.D.X.6), welche die Differenz zwischen Anlieferung und Bezug für die Jahre 2002 bis 2007 für die Aktionärinnen von KAGA und fünf na- mentlich bezeichnete Hauptkundinnen von KAGA ausweisen, und dem VR von KAGA für die Sit- zung vom 13.5.2008 vorlagen, Act. II.C.X.122, S. 12 f.

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C.8.5 Wie KAGA eine Nichteinhaltung der Kiesbezugspflicht sanktionierte C.8.5.1 Einleitung

1222. KAGA wertete jeweils Ende eines Jahres aus, welche Kundinnen ihrer Kiesbezugspflicht nachgekommen waren und welche nicht. Ihre Auswertungen weisen folgende Kundinnen auf, die einen «Bezugs – rückstand» ausweisen:

2012 2013 2014 [U04] 58’855.43 66'734.20

[U01] 317.91 3'183.45 1'900.85 [U39] 545.30 4'937.63

[U41] 111.52 2'216.82

[U43]

991.99

Tabelle 67: Kundinnen mit Rückstand bezüglich ihrer Kiesbezugspflicht gemäss Auswertungen von KAGA (Quellen: Act. II.A.X.345, II.A.X.453 und II.A.X.563).

1223. Die Auswertungen für das Jahr 2013 zeigen, dass KAGA den Rückstand aus dem Vor- jahr auf dieses Jahr übertrug. Beim Rückstand, der für das Jahr 2013 ausgewiesen ist, handelt es sich demnach um den kumulierten Rückstand der Jahre 2012 und 2013. Bei der Auswer- tung für das Jahr 2014 fehlt demgegenüber eine Berücksichtigung des in den Vorjahren akku- mulierten Rückstandes. Mit anderen Worten wird in dieser Auswertung einzig der Rückstand aus dem Jahr 2014 ausgewiesen, in dem ein «Freivolumen» von 10'000 Kubikmetern galt. Nicht erfasst in den Auswertungen von KAGA wurde [U36], die im Jahr 2013 das «Freivolu- men» ebenfalls überschritten hat.2386 C.8.5.2 Keine Sanktionen gegenüber allen Kundinnen mit Ausnahme von [U04]

1224. Im Jahr 2012 wiesen [U39], [U01] und [U41] – in dieser Reihenfolge – je einen Rückstand im dreistelligen Kubikmeterbereich aus. Diesen Rückstand übertrug KAGA auf das Folgejahr

2013. Es bestehen keine Anzeichen dafür, dass KAGA gegenüber diesen Kundinnen noch anderweitig als durch diese Übertragung auf den Rückstand reagiert hätte.

1225. Im Jahr 2013 wiesen [U39], [U01] und [U41] – wiederum in dieser Reihenfolge – je einen Rückstand im vierstelligen Kubikmeterbereich aus, [U43] einen solchen von knapp 1'000 Ku- bikmetern, während der Rückstand von [U36] in der Auswertung von KAGA gar nicht erst er- fasst wurde. Soweit ersichtlich übertrug KAGA diese Rückstände nicht auf das Folgejahr 2014. Es bestehen aber auch keine Anzeichen dafür, dass KAGA anderweitig gegenüber diesen Kundinnen auf den Rückstand reagiert oder sie dafür gar sanktioniert hätte.

1226. Im Jahr 2014 wies – auch mangels Übertrags aus dem Vorjahr – einzig [U01] einen Rückstand im vierstelligen Kubikmeterbereich aus. Es bestehen keine Anzeichen dafür, dass KAGA gegenüber [U01] in irgendeiner Form auf diesen Rückstand reagiert oder sie dafür gar sanktioniert hätte, zumal KAGA die Kiesbezugspflicht auf Anfang des Jahres 2015 aufgehoben hat.

1227. Demnach beschränkte sich die Reaktion von KAGA auf einen Rückstand beim Kiesbe- zug dieser Kundinnen darauf, ebendiesen Rückstand auf das Folgejahr zu übertragen; und auch dies nur vom Jahr 2012 auf das Jahr 2013. Nicht bewiesen ist, dass KAGA gegenüber diesen Kundinnen anderweitig auf deren Rückstand beim Kiesbezug reagiert oder diese Kun-

2386 Rz 1197.

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dinnen dafür gar sanktioniert hätte. Dass KAGA so reagieren bzw. nicht reagieren wird, konn- ten diese Kundinnen jedoch nicht antizipieren oder gar schon im Voraus wissen. Daher muss- ten sie im Nachgang zur Einführung der Kiesbezugspflicht ihr eigenes Verhalten – wie zuvor beschrieben2387 – anpassen. Dass KAGA nicht weiter auf die Rückstände dieser Kundinnen reagierte, könnte denn auch gerade daran liegen, dass diese Kundinnen, insbesondere [U01] und [U43], ihr Verhalten angepasst haben, um die Kiesbezugspflicht so gut wie möglich ein- zuhalten. C.8.5.3 Sanktion gegenüber [U04]: «Einbindungsversuch» und Sperrung der Deponie

1228. Die Vereinbarung zwischen KAGA und [U04] (wie auch diejenige zwischen KAGA und [U01], dort aber ohne Mehrtransportkostenreduktion)2388 vom 4. Mai 2012 sah unter dem Titel «Kompensation von nicht eingehaltenen Kiesbezugsmengen» Folgendes vor: «Für nicht ein- gehaltene Kiesbezüge stellt die [U04] der KAGA in der Deponie Thierachern Eymatt ein Auf- füllvolumen im gleichen Umfang zur Verfügung. Diese Deponie kann von der KAGA oder ihren Kunden frei angefahren werden. Der Preis pro m3 abgekipptem Aushubmaterial, den die KAGA der [U04] vergütet ist derselbe wie bei der KAGA (Tonnenpreis x Raumgewicht 1,7), abzüglich Mehrtransportkosten (für 2012 ca. Fr. –.48/km und m3) ab Ausfahrt A6 Heimberg bis Thiera- chern Eymatt retour. P.S. Die Mehrtransportkosten basieren auf dem TA (Transportkosten- ausgleichsberechnung) der KAGA)».2389

1229. Am 23. September 2012 lehnten die Stimmberechtigten der Gemeinde Thierachern das Deponieprojekt von [U04] ab.2390 [U04] wandte sich daraufhin gegen Ende Oktober 2012 an den Kanton und ersuchte diesen, den Erlass einer kantonalen Überbauungsordnung einzulei- ten. In ihrem Schreiben stellte [U04] unter anderem die Annahmerestriktionen bei der Deponie von KAGA in Bümberg aus ihrer Sicht dar und legte die Vereinbarung zwischen ihr und KAGA bei.2391

1230. Auch KAGA reagierte auf das negative Abstimmungsergebnis in Thierachern. Mit Schreiben vom 29. Oktober 2012 hielt sie gegenüber [U04] zunächst fest, deren «Anliefermen- gen 2012 in die Aushubdeponie Bümberg [seien] bis heute sehr hoch». Weiter führte sie aus, sie müsse zum heutigen Zeitpunkt davon ausgehen, dass [U04] die «abgemachte Bezugs- pflicht von Kies bzw. Kompensation von Deponievolumen in der geplanten Aushubdeponie Eyacher, Thierachern nicht [werde] erfüllen können». KAGA teilte [U04] anschliessend mit, sie werde im Jahr 2012 von einer spezifischen Baustelle keinen weiteren Aushub mehr anneh- men, ebenso wenig von «nicht angemeldete[n] Aushub-Objekte[n] von über 1000 m3» sowie von Gebieten ausserhalb der Region Thun. Für das Jahr 2013 werde KAGA [U04] noch vor Ende des Jahres 2012 ihre Annahmemöglichkeiten mitteilen.2392 An der Sitzung der FIKO von KAGA vom 13. November 2012 schlug der Geschäftsführer von KAGA vor, «die Annahmebe- dingungen zu überdenken und allenfalls mit Kontingentierungen für die grösseren Anlieferer zu regeln. Auffallend ist ja, dass die Fa. [U04] in Thun zu grosse Mengen von innerhalb des Annahmegebietes gebracht hat, die Kiesbezüge aber wahrscheinlich nicht erfüllen wird». Die Diskussion der FIKO-Mitglieder [...] (Alluvia), [...] (Kästli) und [...] (KAGA) ergab, «dass eine Kontingentierung wahrscheinlich nicht ganz befriedigen wird und der eigentliche ‘Problemfall’ die [U04] ist, welche infolge der Absage für eine Deponie in Thierachern (Gemeindeabstim- mung) das ev. Kompensationsvolumen zugunsten KAGA (…) nicht mehr erfüllen kann, die Kiesbezüge wohl nicht realisieren wird, jedoch gleichzeitig zu grosse Aushubmengen gegen-

2387 Rz 1197 ff. 2388 Act. VI.38 Anhang. 2389 Act. II.E.X.136, Ziffer 1.3. Zu den vorangegangenen Entwürfen Rz 1151 und die dortigen Hinweise. 2390 Vgl. BGer, 1C_23/2017 vom 3.10.2017, Sachverhalt Bst. A. 2391 Act. II.E.X.151. 2392 Anhang 2 der Zeugeneinvernahme von [...] vom 4.5.2016, Act. III.26.

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über den Vorjahren anliefert. Da heute noch mit dieser Unternehmung ein Gespräch abge- macht ist, wird dieses Resultat abgewartet und nachträglich von [...] und [...] ein Vorschlag zu Handen des VR KAGA ausgearbeitet».2393 In der VR-Sitzung vom 29. November 2012 fasste der VRP die «Ist-Situation» wie folgt zusammen: «Die in den Vereinbarungen festgelegten Anliefermengen mit Kiesbezugsverpflichtungen können eingehalten werden, mit Ausnahme der grössten Aushublieferantin, der [U04]. Im Weiteren können die als Kompensation verein- barten Deponie-Ersatzguthaben zur Gunsten der KAGA in der geplanten Deponie Thierachern nicht realisiert werden, da das Projekt von der Bevölkerung abgelehnt wurde». Der VR disku- tierte anschliessend das Thema, «insbesondere das zukünftige Verhalten gegenüber der Firma [U04], die die Vereinbarung 2012 nicht eingehalten hat. Hier braucht es Lösungen, die einerseits der speziellen Situation von [U04] gerecht werden, andererseits die übrigen KAGA- Kunden nicht benachteiligen und keine Marktverzerrung ergeben». Der VR beschloss darauf- hin (implizit)2394 einstimmig u.a., dass mit [U04] eine gegenüber den übrigen KAGA-Kundinnen vertretbare Lösung zu finden sei. «Das weitere Vorgehen gegenüber der Firma [U04] wird dem Geschäftsführer und dem Präsidenten, sowie der FIKO in Auftrag gegeben, mit folgenden Rahmenbedingungen: Einbinden (Deponie Thierachern), Sicherheiten, Fairness, Gleichbe- handlung».2395

1231. In der Folge kam es zu Gesprächen zwischen KAGA und [U04], an denen sich die Be- teiligten – zumindest aus Sicht von KAGA – «über die Eckpunkte der Zusammenarbeit» geei- nigt haben.2396 An der Geschäftsleitungssitzung von Alluvia vom 17. Januar 2013 wurde dies- bezüglich denn auch wie folgt informiert: «Die [U04] ist bereit, mit der KAGA zu kooperieren. (Deponie Thierachern). Damit ist auch die Schuttannahme in Oberwangen (Europaplatz) frei- gegeben. (läuft seit 15. Januar)».2397 Vertragsentwürfe, die der VRP von KAGA an den Ge- schäftsführer von KAGA sandte,2398 zeigen auf, welche Lösung damals – jedenfalls seitens KAGA – angestrebt wurde: In der Präambel wird die Ausgangslage geschildert, wonach «der vertraglich vereinbarte Ausgleich» aufgrund der derzeitigen Nichtrealisierbarkeit der Deponie Eyacher durch [U04] «momentan nicht erfüllbar» sei. Mit der Vereinbarung würden die Betei- ligten KAGA und [U04] «ihre längerfristige Zusammenarbeit für den dereinstigen gemeinsa- men Betrieb der Deponie Eyacher verbindlich festlegen» wollen. «Um das Bewilligungsverfah- ren nicht zu erschweren», werde zum jetzigen Zeitpunkt «noch kein Gesellschaftsvertrag abgeschlossen». Gemäss Ziffer 1 des Vertrags sollten sich die Beteiligten zum Abschluss ei- nes Gesellschaftsvertrags nach Vorliegen der rechtskräftigen Bewilligung für die Deponie Eya- cher verpflichten. Ziffer 2 sah insbesondere bei Nichterfüllung von Ziffer 1 eine Konventional- strafe zu Lasten von [U04] vor. Der bereits ausgearbeitete Gesellschaftsvertrag sah vor, dass KAGA und [U04] eine einfache Gesellschaft bilden (Art. 1). Deren Zweck sollte sein, «die Auf- füllung und Rekultivierung der Deponie Eyacher» zu realisieren und zu betreiben (Art. 2). Die Beteiligungsverhältnisse sollten sich «nach der Grössenordnung der voraussichtlich durch die Partner beanspruchten Deponiemengen» richten (Art. 3), wobei ein Verhältnis von 75 % ([U04]) zu 25 % (KAGA) vorgesehen war (Art. 4.1). Die Vorleistungen von [U04] für die Depo- nie Eyacher wie etwa Verträge, Planung etc. sollten «als Kompensation und Risikoanteil in Bezug auf die Vereinbarung mit der KAGA unentgeltlich» in die einfache Gesellschaft einge-

2393 Zu dieser FIKO-Sitzung und insbesondere den Zitaten daraus siehe Protokoll der FIKO von KAGA vom 13.11.2012, T. 6.2 f., Act. II.B.X.463. 2394 Rz 694 f. 2395 Zu dieser VR-Sitzung und den Zitaten daraus siehe VR-Protokoll der KAGA vom 29.11.2012, T. 4, Act. II.D.X.6; siehe dazu auch Rz 784. 2396 Vgl. Anhang «Geschichtliche Abfolge» zum Schreiben von KAGA an [U04] vom 13.3.2014 (Act. II.E.X.221 resp. – identisch II.G.X.247). 2397 Protokoll der Geschäftsleitungssitzung von Alluvia vom 17.1.2013, T. 1.4.6, Act. II.G.X.176. 2398 Act. II.D.X.111. Die nachfolgenden Zitate stammen aus diesen Vertragsentwürfen.

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bracht werden (Art. 4.2). Für wichtige Beschlüsse war sodann eine Einstimmigkeit der Gesell- schafter vorgesehen (Art. 6). In anderen Dokumenten wird das beabsichtigte Beteiligungsver- hältnis etwas anders angegeben, einmal mit 80 % zu 20 %2399, einmal mit 70 % zu 30 %2400.

1232. Am 3. Juli 2013 fand sodann eine Besprechung dieser Vertragsentwürfe zwischen [U04] und KAGA, handelnd durch ihren VRP und den Geschäftsführer, in den Räumlichkeiten von Kästli statt. Zum Gesprächsgang ist zu lesen: «Wichtig ist [...] nun, dass nun Nägel mit Köpfen gemacht werden, dies nachdem von KAGA mehrere Anläufe und Vorschläge gemacht wur- den». [U04] stellte in Aussicht, die Verträge nach Überprüfung durch ihren (damals ferienab- wesenden) Anwalt eingehen und unterzeichnen zu wollen. Sie hatte Frist bis zum 9. August 2013 für eine Rückmeldung, wobei die Vertragsunterzeichnung für den 30. August 2013 be- absichtigt war.2401 Am 26. August 2013 orientierte [...] die FIKO der KAGA darüber, dass [U04] «wahrscheinlich nicht auf die Vorschläge der KAGA eintreten» wolle.2402 Diese Einschätzung sollte sich kurz darauf bestätigen: Mit Schreiben vom 29. August 2013 teilte [U04] mit, sie sei «zum Entschluss gekommen, dass die Firma [U04] auch in Zukunft unabhängig und eigen- ständig bleiben will. Das bedeutet, dass wir keinen Gesellschaftsvertrag zwischen der KAGA AG und unserer Firma unterzeichnen werden». Die Vereinbarung vom 4. Mai 2012 werde sie aber erfüllen. Sobald die Deponie Eyacher eröffnet werden könne, werde sie ihren Verpflich- tungen nachkommen und sich an ihre Zusagen halten. Diesen Entschluss zur Selbstständig- keit habe sich [U04] nicht leicht gemacht, werde aber vom VR und der Geschäftsleitung ein- stimmig getragen.2403

1233. KAGA antwortete gleichentags mit einem von [...] aufgesetzten2404 Schreiben.2405 Darin äusserte sie ihren Unmut zum Verhandlungsverhalten von [U04], für welche «mündliche Ver- einbarungen und gegenseitige Abmachungen offensichtlich keine Bedeutung» besässen. In den Grundzügen sei die Zusammenarbeit bezüglich der Deponie Eyacher im November 2012 mündlich vereinbart worden. Nur deshalb sei KAGA damals bereit gewesen, die Sonderrege- lung vom Mai 2012 für [U04] weiterzuführen. Seither werde sie von [U04] aber bloss hingehal- ten und nunmehr wolle [U04] nichts mehr von einer solchen Zusammenarbeit wissen. Folglich gebe es für [U04] ab sofort auch keine Sonderregelung mehr. Ab 2. September 2013 gälten für [U04] daher dieselben Annahmebedingungen wie für alle anderen Kundinnen. Solange [U04] ihren Kiesbezugsrückstand nicht ausgeglichen habe, werde KAGA kein Aushubmaterial mehr von ihr annehmen. Schliesslich hielt KAGA fest, dass eine Zusammenarbeit bei der De- ponie Eyacher in keiner Art und Weise bedeutet hätte, dass [U04] nicht mehr als unabhängige und eigenständige Unternehmung tätig wäre.

1234. [U04] wiederum informierte ihre Mitarbeitenden am 30. August 2013 wie folgt: «Da die [U04] der Firma KAGA AG eine Mitbeteiligung an der zukünftigen Grube Eyacher, Thierachern verweigert, werden wir durch die KAGA mit einer Annahmesperre für ‘Aushubmaterial sauber’ in Bümberg unter Druck gesetzt». Aus diesem Grund sei ab 2. September 2013 die Deponie Bümberg für [U04] geschlossen.2406 Am 12. September 2013 schilderte der VRP von KAGA im VR von KAGA die Hintergründe, insbesondere auch zum Verhandlungsverlauf, und schloss damit, dass [U04] ab sofort wie alle anderen Kundinnen behandelt werde und bis zur Erfüllung

2399 So in Act. II.D.X.112. 2400 So in Anhang «Geschichtliche Abfolge» zum Schreiben von KAGA an [U04] vom 13.3.2014 (Act. II.E.X.221). 2401 Act. II.D.X.112. 2402 Protokoll der FIKO von KAGA vom 26.8.2013, T. 9, II.B.X.463. 2403 Act. II.A.X.394. 2404 Der VRP von KAGA liess das Schreiben per Mail dem Geschäftsführer von KAGA zukommen, verbunden mit der Aufforderung «Bitte per Mail und als Brief an [U04]», vgl. Act. II.D.X.114. 2405 Act. II.E.X.185. 2406 Act. II.C.X. 174 sowie Act. II.E.X.187.

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der Annahmebedingungen kein Aushubmaterial bei KAGA anliefern könne.2407 Gegen aussen stelle [U04] den Sachverhalt nun anders dar, nämlich so wie gegenüber ihren Mitarbeitenden. Es sei davon auszugehen, dass [U04] auch gegenüber Behörden und anderen Dritten Falsch- aussagen verbreite und die KAGA verunglimpfe. Nach «eingehender Diskussion» kam der VR von KAGA (implizit)2408 einstimmig zu mehreren Schlüssen. Unter anderem kam der VR zum Schluss, dass es richtig sei, wenn für [U04] dieselben Bedingungen für die Aushubannahme gälten wie für sämtliche anderen Kundinnen der KAGA «(keine Sonderbehandlung mehr)». Weiter kam er zum Schluss, dass anzunehmen sei, dass [U04] dem Kanton und weiteren Drit- ten falsche Signale sende, welche es gälte, richtig zu stellen «(Image KAGA)». Weiter wurde vermutet, dass auch innerhalb von [U04] nicht alles transparent kommuniziert worden sei, weshalb ein Gespräch mit den Verantwortlichen im VR von [U04] sinnvoll erscheine. Daraufhin beschloss der VR von KAGA, einerseits ein Gespräch und Erläuterung mit Kantonsvertretern durchzuführen, andererseits ein Gespräch mit dem VR von [U04] zu führen.

1235. Am 10. Oktober 2013 fand sodann das Gespräch zwischen [U04] und KAGA, handelnd durch den VRP [...] (Kästli), VR [...] (Heimberg) und Geschäftsführer [...], statt. Beabsichtigt wurde nunmehr, dass [U04] bis Ende 2015 (resp. gemäss Vertragsentwurf bis Ende 2016) insgesamt 120'000 m3 unverschmutzten Aushub soll anliefern können (unter Anrechnung der 2012 und 2013 bereits erfolgten Anlieferungen), der an sich von der Kiesbezugspflicht betrof- fen wäre, ohne aber dafür die Kiesbezugspflicht einhalten zu müssen. Im Gegenzug sollte [U04] KAGA dasselbe Deponievolumen in der noch nicht bewilligten Deponie Eyacher gemäss Vereinbarung vom 4. Mai 2012 zur Verfügung stellen.2409 Der seitens KAGA ausgearbeitete Entwurf vom 8. November 20132410 regelte dies noch eingehender. Hervorzuheben ist, dass nebst der «Deponieplatzkompensation» als solcher insbesondere auch deren Preis geregelt werden sollte. KAGA hätte bei [U04] «zu den KAGA-Bedingungen abzüglich der Transport- kostendifferenz von CHF 6.–/m3» sollen deponieren können (Ziffer 1). Bei den künftigen De- ponierungen von [U04] bei KAGA in den Jahren 2014–2016 sollte diese Transportkostendiffe- renz «direkt über eine Zusatzdeponiegebühr beglichen» werden, ausmachend pro Kubikmeter Fr. 2.63 bzw. bei einer «Überlieferung von 17'500 m3» pro Jahr einen jährlichen Zusatzbetrag von Fr. 105'000.– (Ziffer 2). Die «Sicherstellung des Transportkostenausgleichs z.G. KAGA» sollte zum für in der Vergangenheit liegendem Teil über eine Bankgarantie über Fr. 420'000.– sichergestellt werden und «für die ‘Überlieferung’ ab 2014 direkt über eine Zusatzdeponiege- bühr (…) endgültig abgegolten» werden (Ziffer 5). VR [...] (Heimberg) informierte den VR von KAGA über dieses Gespräch an der Sitzung vom 28. November 2013. Der VR genehmigte im Anschluss (implizit)2411 einstimmig den verteilten Vereinbarungsentwurf2412 im Grundsatz.2413 VR [...] (Kiestag) informierte an derselben Sitzung über das Gespräch mit Regierungsrat [...]. Positiv sei gewesen, dass die Situation habe dargestellt werden können. Negativ, dass der Eindruck entstanden sei, die Massnahme sei als Angelegenheit wegen [U04] «als Auseinan- dersetzung zwischen den ‘Unternehmern’ ausgelöst worden».2414

1236. [U04] sagte in der Folge den für die Vertragsunterzeichnung anberaumten Termin kurz- fristig ab. Der Geschäftsführer von KAGA setzte als Reaktion ein Antwortschreiben auf.2415 VRP [...] (Kästli) entwarf daraufhin selbst ein Schreiben, welches bei den VR [...] (Kiestag) und [...] (Heimberg) zur Stellungnahme zirkulierte.2416 VR [...] gab für die Abfassung des Schreibens

2407 Hierzu sowie zu den nachfolgenden Ausführungen zu dieser Sitzung des VR von KAGA vgl. VR- Protokoll der KAGA vom 12.9.2013, T. 3, Act. II.D.X.6. 2408 Rz 694 f. 2409 Act. II.E.X.190. 2410 Act. II.A.X.418, auch bezüglich der nachfolgenden Zitate aus diesem Vertragsentwurf. 2411 Rz 694 f. 2412 Siehe Act. II.E.X.197. 2413 VR-Protokoll der KAGA vom 28.11.2013, T. 8.1 und 8.2, Act. II.D.X.6. 2414 VR-Protokoll der KAGA vom 28.11.2013, T. 6, Act. II.D.X.6. 2415 Act. II.A.X.477. 2416 Act. II.E.X.220 und II.A.X.479.

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zu bedenken: «Wir müssen darauf achten, dass wir einen Brief verfassen der für uns nicht verfänglich sein kann sollte er bei den Behörden oder der WEKO auftauchen».2417 Nach ge- ringfügigen Änderungen2418 wurde das Schreiben sodann am 13. März 2014 an [U04] versandt mit zwei Anhängen, einerseits einer Darstellung der «Geschichtliche[n] Abfolge», andererseits dem Vertragsentwurf.2419 Im Schreiben (und vor allem auch im Anhang) wird zunächst die Ausgangslage rekapituliert. Im Widerspruch zum Vertragstext, wonach mit der künftigen «Zu- satzdeponiegebühr» die Transportkostendifferenz beglichen werden soll (Ziffer 2 und 5 des Vertrags), wird diese «Zusatzdeponiegebühr» im Schreiben nunmehr mit Mehrkosten erklärt, die für das von [U04] gewünschte jährliche Ablagerungsvolumen von 40'000 m3 entstehen würden. Schliesslich wird eine Frist gesetzt für die Annahme des Vertrags und die Frage auf- geworfen, wie [U04] gedenke, ihren Verpflichtungen aufgrund der «massiven Überlieferungen in den Jahren 2012 und 2013» nachzukommen. An der FIKO vom 17. März 2014 erläuterte [...] das Schreiben und hielt unter anderem fest: «Der Brief wurde sehr sachlich gehalten […] da dieser ev. noch anderweitig (kantonale Behörden) verwendet werden muss, weil KAGA den Eindruck nicht los wird, dass sie von [U04] wahrscheinlich schlecht gemacht wird».2420 Der VR von KAGA wurde anlässlich der Sitzung vom 27. März 2014 über das Schreiben und die Ent- wicklung informiert.2421 Darüber, dass [U04] bislang noch nicht reagiert hat, wurden in der Folge sowohl die FIKO (am 29. April 2014)2422 als auch der VR von KAGA (am 15. Mai 2014)2423 informiert. Mit Schreiben vom 10. Juni 2014 teilte [U04] KAGA schliesslich mit, sie sei momentan «nicht gewillt, weiter mit der KAGA (betr. Materialdeponie Aushub in Bümberg und Kiesbezug) zusammen zu Arbeiten». Eine weitere Zusammenarbeit erachte sie nur dann als zielführend, wenn die Vereinbarung vom 2012 «als nichtig erklärt und zu den Akten gelegt» werde. Sie würde nur noch «Deponiegebühren nach der KAGA-Preisliste des aktuellen Jahres ohne jegliche Verpflichtung zum Bezug von Kies oder einen Mehrpreis bei Nichtbezug von Kiesmaterial» akzeptieren.2424 Ein sich in den Akten befindlicher Entwurf eines Antwortschrei- bens legt nahe, dass KAGA darauf reagierte, indem sie einerseits an der Vereinbarung vom

4. Mai 2012 festhielt und andererseits [U04] die Anlieferung von sauberem Aushub weiterhin verweigerte.2425 Dass gegenüber [U04] Einschränkungen bei der Deponierung von unver- schmutztem Aushub bei KAGA auch nach dem 1. Januar 2015 noch aufrecht erhalten blieben, belegt eine entsprechende Information durch VR [...] anlässlich einer Sitzung des VR der Al- luvia Holding AG vom 12. Dezember 2014: «[...] informiert, dass (…) bei der Auffüllung ab 1.1.2015 alle Einschränkungen aufgehoben werden, (Ausnahme: [U04])»2426.

1237. Gemäss den Berechnungen von KAGA belief sich der Kiesbezugsrückstand von [U04] per 31. Dezember 2015 noch auf 35'995 Kubikmeter.2427

1238. Soweit sich befragte Personen an den Einvernahmen zu dieser Thematik äusserten, stehen ihre (freilich weniger in die Einzelheiten gehenden) Ausführungen im Kerngeschehen mit den zuvor gemachten Feststellungen im Einklang:

- So führte [...] (Daepp) aus, dass mit [U04] Gespräche geführt worden seien und eine Vereinbarung abgeschlossen worden sei.2428

2417 Act. II.A.X.479. 2418 Act. II.A.X.480 und II.A.X.484. 2419 Act. II.E.X.221, auch bezüglich der nachfolgenden Ausführungen zum Inhalt des Schreibens. 2420 Protokoll der FIKO von KAGA vom 17.3.2014, T. 8, Act. II.B.X.463. 2421 VR-Protokoll von KAGA vom 27.3.2014, T. 7, Act. II.D.X.6. 2422 Protokoll der FIKO von KAGA vom 29.4.2014, T. 6, Act. II.B.X.463. 2423 VR-Protokoll von KAGA vom 15.5.2014, T. 4, Act. II.D.X.6. 2424 Act. II.E.X.224. 2425 Act. II.D.X.151. 2426 Act. II.B.X.484. 2427 Schreiben von KAGA an [U04] vom 4. März 2016, Anhang 1 zum Protokoll in Act. III.26. Vgl. auch Zeugeneinvernahme von [...] vom 4.5.2016, Rz 230–234, Act. III.26. 2428 EV von [...] vom 13.1.2015 Rz 141–157, Act. III.4.

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- [...] (Heimberg) hielt fest, mit [U04] habe es bei KAGA Sonderregelungen gegeben, «da sie als einzige extrem viel Material angeliefert» habe. Gemäss Vereinbarung hätte [U04] für das Mehrdeponiematerial einen gewissen Teil Kies beziehen müssen. Er habe sich mehrmals bei KAGA für [U04] eingesetzt. [U04] habe aber leider nicht kooperiert und sei nicht zu Sitzungen erschienen. Dies habe KAGA dazu bewogen, die Stellung zu hal- ten.2429

- [...] (Alluvia) bestätigte, dass [U04] als einziges Unternehmen bei KAGA nicht habe de- ponieren können.2430

- [...] (Alluvia) äusserte sich am Ausführlichsten dazu. Er hielt fest, als Massnahme wegen des Deponienotstands sei eine Beschränkung der anlieferbaren Deponievolumina be- schlossen worden. Jede Kundin habe noch einen Prozentsatz ihrer bisherigen Anliefe- rungsmengen bringen können. Als weitere Massnahme habe KAGA dann den grösseren Kundinnen angeboten, dass sie auch wieder mehr deponieren könnten, wenn sie durch entsprechende Kiesbezüge helfen würden, Deponievolumen zu schaffen. Diese Bedin- gungen hätten genau gleich für alle Kundinnen gegolten. «Alle ausser [U04] mussten und konnten damit leben». Sie hätten gewusst, dass [U04] eine Deponie eröffnen wolle. «KAGA hat [U04] daraufhin ein Geschäft vorgeschlagen. Die Idee war, dass [U04] sein ganzes Aufkommen in der KAGA-Deponie deponieren kann unter der Bedingung, dass [U04] der KAGA zusagt, in seiner eigenen Deponie, und wir gingen davon aus, dass er die Bewilligung erhält, uns eine Kompensation anbietet. D.h., dass er uns das Volumen, was wir ihn mehr als die Aktionäre haben auffüllen lassen, zurück gibt. Diese aus meiner Marktsicht wieder spezielle Vereinbarung war gedacht, das Problem vor Ort bei KAGA zu lösen. Wir haben uns nicht gefragt, ob das mit dem Kartellgesetz vereinbar ist. Diese

6. Stufe war nur für [U04]. Daraufhin hat die KAGA der [U04] über dieses Geschäft einen Vertrag erstellt. Man war sich einig, dass dies eine gute Idee ist. Insbesondere musste [U04] mit seinem vor Ort aufgeladenen Deponiematerial nicht mehr nach Bern, es war also vor allem für ihn eine Lösung. Das Risiko bestand ja, dass die Deponie hätte nicht bewilligt werden können. KAGA hat dieses Risiko voll übernommen. Die Bevölkerung hat das Projekt abgelehnt, nicht zur Freude der KAGA. Jetzt hat KAGA ein Problem. Sie hat [U04] nach einem Treffen gefragt. [U04] hat den Vertrag zerrissen. Seitdem herrscht absolute Funkstille und es ist für den Verwaltungsrat der KAGA nicht möglich, mit [U04] in Kontakt zu treten, da diese angeblich ‘nichts mehr von dem Vertrag weiss’. Daraufhin blieb der KAGA nichts anderes übrig, als der [U04] ein Verbot für die Deponie auszu- sprechen. Mit diesem Verbot gelangte [U04] dann natürlich an den Kanton und löste mit diese Geschichte aus. Es ist eine ernste Angelegenheit für die KAGA. Er löste mit sei- nem einseitigen Entscheid vom Vertrag zurückzutreten die Reaktion bei der KAGA aus».2431

- [...] ([U04]) hielt fest, keine andere Möglichkeit gehabt zu haben, als die Vereinbarung mit der Kiesbezugspflicht einzugehen. [U04] habe sie aber nicht erfüllen können, da sie keinen Rohkies in dieser Menge benötige. Auf Nachfrage des Rechtsvertreters von KAGA bestätigte er, die Kiesbezugspflicht auch durch Kompensation mit Deponievolu- men in der Deponie Eyacher erfüllen zu können, sobald diese aufgeht. Weiter hielt er auch fest, dass KAGA die Deponie am 1. September 2013 für [U04] gesperrt habe.2432

1239. Weitgehend und insbesondere bezüglich dem Kerngeschehen in Einklang mit den zuvor gemachten Feststellungen stehen ferner auch die Ausführungen von KAGA. Im Nachgang zur

2429 EV von [...] vom 14.1.2015 Rz 243–263, Act. III.6. 2430 EV von [...] vom 13.1.2015 Rz 122–124 und 131 f., Act. III.3. 2431 EV von [...] vom 15.1.2015 Rz 351–387, Act. III.7. 2432 Zeugeneinvernahme von [...] vom 4.5.2016, Rz 125–138, 481–486, Act. III.26.

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Zeugeneinvernahme von [...] ([U04]) reichte KAGA am 8. Juli 2016 eine ausführliche Stellung- nahme ein, in der sie den Verhandlungsablauf schilderte.2433 C.8.5.4 Zusammenfassendes Beweisergebnis zur versuchten «Einbindung» und Sperrung von [U04]

1240. Dass [U04] keine Verwendung für Rohkies in dem Ausmass hat, in dem sie es bei Bei- behaltung ihrer bisherigen Deponiemenge aufgrund der Kiesbezugspflicht beziehen müsste, war für alle Beteiligten von vornherein ersichtlich.2434 Bereits in der Vereinbarung vom 4. Mai 2012 war daher vorgesehen, dass [U04], anstatt Kies zu beziehen, KAGA auch im selben Umfang Deponievolumen in ihrer erst noch zu eröffnenden Deponie Eyacher zur Kompensa- tion zur Verfügung stellen kann. Als Preis für das Kompensationsvolumen sollte der von [U04] bei KAGA bezahlte Preis abzüglich der Mehrtransportkosten (gemäss späteren Berechnungen mit Fr. 6.– pro Kubikmeter angegeben)2435 gelten. Die Möglichkeit einer Kompensation in der Deponie Eyacher wurde unwahrscheinlicher resp. rückte zumindest in fernere Zukunft, nach- dem das Projekt von den Stimmberechtigten der Gemeinde Thierachern abgelehnt worden war. In der Folge verhandelten KAGA und [U04] über die Bildung einer einfachen Gesellschaft bezüglich der Deponie Eyacher. Die diskutierten Beteiligungsverhältnisse beliefen sich zwi- schen 20–30 % für KAGA und 70–80 % für [U04], wobei u.a. [U04] ihre Vorleistungen unent- geltlich hätten einbringen sollen. Während den Verhandlungen, die sich – primär durch das Verhalten von [U04] – in die Länge zogen, konnte [U04] weiterhin auf der Deponie von KAGA unverschmutzten Aushub deponieren, wobei sie deutlich weniger dort deponierte als in den Vorjahren2436. [U04] lehnte Ende August 2013 die Bildung einer einfachen Gesellschaft mit KAGA bezüglich der Deponie Eyacher ab, da sie auch künftig unabhängig bleiben wolle. Um- gehend sperrte KAGA daraufhin die Deponie Bümberg für [U04]. Ab 2. September 2013 konnte [U04] dort keinen unverschmutzten Aushub mehr deponieren. KAGA und [U04] ver- handelten in der Folge erneut über eine Kompensation des Deponievolumens in der zukünfti- gen Deponie von [U04]. Auch diese Gespräche zogen sich – primär durch das Verhalten von [U04] – in die Länge und scheiterten letztlich an deren Widerstand. Die Deponie Bümberg blieb für [U04] in der Folge weiterhin gesperrt, so lange diese ihren Kiesbezugsrückstand nicht auf- geholt hat. C.8.6 Zusammenfassendes Beweisergebnis zur Kiesbezugspflicht

1241. Aus dem Vorangehenden ergibt sich, dass bei der KAGA während fast drei Jahren (März 2012 bis Dezember 2014) eine Kiesbezugspflicht bei der Deponierung von unverschmutztem Aushub galt, die ab einer gewissen jährlichen Deponiemenge zum Tragen kam. Mit dieser Pflicht zum Kiesbezug wurde angestrebt, ein ausgeglicheneres Verhältnis zwischen Kiesab- bau (Schaffung von Deponievolumen) und Deponierung (Nutzung von Deponievolumen) zu erreichen.

1242. Die Bezugspflicht knüpfte an die Deponierung von unverschmutztem Aushub – und zwar einzig in der Aushubdeponie Bümberg – an. Die Bezugspflicht galt erst über der Grenze eines Freivolumens. Die Produkte, die im Gegenzug bezogen werden mussten, waren nicht in allen Jahren dieselben: 2012 musste Kies ab Wand unsortiert oder sortiert bezogen werden, in den Jahren 2013 und 2014 kam als zusätzliche Möglichkeit insbesondere der Bezug von RC- Produkten dazu (obwohl dieser Bezug kein zusätzliches Deponievolumen schafft).

1243. Formell galt die Bezugspflicht für alle Kundinnen gleichermassen, die bei KAGA unver- schmutzten Aushub deponierten. Namentlich galt diese Pflicht sowohl für Dritte als auch für

2433 Act. IV.4 Rz 16–33. 2434 Siehe insbesondere Rz 1196. 2435 Rz 1235. 2436 Siehe dazu Rz 1182 und 1197.

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die Aktionärinnen von KAGA. Faktisch betraf sie jedoch nicht alle Kundinnen: Die von KAGA eingeführte Kiesbezugspflicht war so ausgestaltet, dass sie für die Aktionärinnen von KAGA, die dort unverschmutzten Aushub deponierten, bedeutungslos war. Sie bestand zwar auf dem Papier, effektiv beschränkte sie den Verhaltensspielraum der Aktionärinnen von KAGA aber nicht. Mit anderen Worten tangierte die Kiesbezugspflicht die Aktionärinnen von KAGA in de- ren Verhalten nicht. Anders verhielt es sich hingegen für die Dritten, die von der Kiesbezugs- pflicht faktisch betroffen waren. Die Kiesbezugspflicht beschränkte deren Verhaltensspielraum effektiv und sie mussten nolens volens ihr Verhalten darauf ausrichten. Die Kiesbezugspflicht war zudem – wissentlich – so ausgestaltet, dass sie den Verhaltensspielraum der Dritten [U01] und [U04] (die zwei grössten Konkurrentinnen von KAGA in deren näherem Umfeld) beson- ders stark effektiv beschränkte.

1244. Soweit eine Kundin bei KAGA Deponiematerial ablud, ohne dabei die gemäss Bezugs- pflicht geltende Menge Kies zu beziehen, beschränkte sich KAGA gegenüber allen Kundinnen ausser einer darauf, diese «Fehlmenge» beim Kiesbezug auf das Folgejahr zu übertragen; und auch dies nur vom Jahr 2012 auf das Jahr 2013. Dass KAGA so reagieren bzw. nicht reagieren wird, konnten diese Kundinnen jedoch nicht antizipieren oder gar schon im Voraus wissen. Bei der Festlegung ihres Verhaltens mussten sie also davon ausgehen, dass KAGA die Kiesbezugspflicht durchsetzen würde. Gegenüber der Kundin [U04], die ihrer Kiesbezugs- pflicht nicht nachkam, versuchte KAGA demgegenüber als Gegenleistung entsprechendes Kompensationsvolumen in der von [U04] geplanten Deponie zu bekommen bzw. mit [U04] eine einfache Gesellschaft bezüglich dieser geplanten Deponie zu bilden. Als [U04] das schliesslich verweigerte, nachdem sie zuvor die Verhandlungen hinauszögerte, sperrte KAGA umgehend die Deponie Bümberg für [U04], bis diese den «Rückstand» beim Kiesbezug auf- geholt hat. Diese Sperre gegenüber [U04] hielt KAGA auch noch aufrecht, nachdem sie Ende 2014 die Kiesbezugspflicht aufgehoben hat.

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C.9 Einschränkung des Gebiets, aus dem KAGA unverschmutzten Aushub entgegennahm C.9.1 Gegenstand dieses Kapitels

1245. In diesem Kapitel wird untersucht, ob KAGA das Gebiet eingeschränkt hat, aus dem sie unverschmutzten Aushub annahm. Hierzu wird zunächst der Hintergrund einer solchen Ge- bietsbeschränkung behandelt (Unterkapitel C.9.2). In der Folge wird die Einführung, die Um- setzung und die Aufhebung der Einschränkung dargestellt (Unterkapitel C.9.3). Sodann wird darauf eingegangen, für welche Kundinnen die Beschränkung galt (Unterkapitel C.9.4). Ab- schliessend wird der Frage nachgegangen, ob politische Gründe hinter der Festlegung des Einzugsgebiets stehen könnten (Unterkapitel C.9.5), und ein zusammenfassendes Beweiser- gebnis präsentiert (Unterkapitel C.9.6). Wie im Überblick ausgeführt,2437 ist dieses Kapitel von besonderer Bedeutung für die Beurteilung, ob hierin eine missbräuchliche Verhaltensweise von KAGA zu erblicken ist. C.9.2 Hintergrund der Einschränkung des Gebiets, aus dem unverschmutzter Aushub entgegengenommen wurde

1246. Die Einschränkung des Gebiets, aus dem unverschmutzter Aushub entgegengenommen wurde (nachfolgend verkürzt als Einschränkung des Einzugsgebiets bezeichnet), hat densel- ben Hintergrund wie die zuvor behandelte2438 Pflicht zum Kiesbezug. Der einfacheren Nach- vollziehbarkeit werden die dortigen Feststellungen nachfolgend nochmals in Erinnerung geru- fen, auch wenn damit eine gewisse Redundanz verbunden ist.

1247. Festgestellt wurde, dass zumindest in bestimmten Regionen des Kantons Bern während etlichen Jahren Engpässe von Deponievolumen für unverschmutzten Aushub bestanden und teilweise weiterhin bestehen.2439 Bezüglich der Deponien von KAGA ist erstellt, dass die Situ- ation zumindest seit Beginn der 2000er-Jahre angespannt war und sich im Laufe der Jahre verschärfte. Ihren Höhepunkt erreichte die Situation etwa in den Jahren 2012 bis 2014 und seither entschärft sie sich nach und nach wieder.2440 Wie mit dieser Situation umzugehen ist und welche Massnahmen ergriffen werden könnten, war denn auch Gegenstand von Diskus- sionen im VR von KAGA. Soweit die hier behandelte Einschränkung des Einzugsgebiets be- treffend, ist nachfolgend der Werdegang dieser Diskussionen und der diesbezüglichen Be- schlüsse darzustellen:

1248. Eine «Brainstorming-Gruppenarbeit» im Mai 2001 führte zum Ergebnis, dass generell «ein Gleichgewicht zwischen Kiesabbau und Aushub/Inertstoffannahme» angestrebt werden soll. Exemplarisch werden im Protokoll einige mögliche Massnahmen aufgeführt, mit denen dies erreicht werden könnte – die Einschränkung des Einzugsgebiets wird dabei nicht aufge- führt.2441 Um «die anfallenden Mengen des Deponiematerials zu reduzieren», beschloss der VR von KAGA im November 2001 alsdann den Preis für die Deponierung von Aushub zu er- höhen und für «Aushubereignisse[n] > 3'000 m3» eine Anmeldung und Zulassungsfreigabe durch KAGA einzuführen – gleichzeitig behielt er den Rabatt von 20 % zu Gunsten der Aktio- närinnen bei. Der VR von KAGA diskutierte auch noch weitere Massnahmen. Beschlüsse dazu traf er nicht, hielt aber fest, die Direktion solle mit Grossanlieferern Gespräche führen und das Jahresziel besprechen.2442 Im März 2002 beschloss der VR von KAGA sodann eine Anmelde- pflicht für sämtliches Aushubmaterial (Menge und Herkunft). Mit weiteren Massnahmen, u.a.

2437 Rz 226. 2438 Rz 1143 ff. 2439 Rz 426 ff. 2440 Zusammenfassend Rz 431. 2441 VR-Protokoll der KAGA vom 30.5.2001, T. 10, Act. II.D.X.6. 2442 VR-Protokoll der KAGA vom 29.11.2001, T. 4.1 und 4.2, Act. II.D.X.6.

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einer «Gebietseinschränkung», die intensiv diskutiert worden seien, wartete er vorerst aber zu.2443 An der Strategiesitzung des VR von KAGA vom 11./12. April 2002 wurden sodann di- verse Massnahmen zur Schaffung von Deponievolumen besprochen;2444 nicht thematisiert wurden dabei Einschränkungen bei der Annahme. C.9.3 Einführung, Umsetzung und Aufhebung C.9.3.1 Einführung der Einschränkung des Einzugsgebiets im Jahr 2002

1249. Am 6. Mai 2002 erteilte der VRA von KAGA – bestehend aus [...] (Kästli), [...] (Alluvia, damals noch Messerli), [...] (Heimberg) und [...] (KAGA) sowie dem für dieses Traktandum beigezogen [...] (Marti) – dem Geschäftsführer von KAGA «die Kompetenz zu handeln» und erlaubte ihm u.a. Folgendes: «Anlieferungen stoppen von ausserhalb ‘KAGA-Region’, z.B. von Interlaken, Krattigen».2445 Am 30. Mai 2002 wurde im VR von KAGA unter Verweis auf die Beilage «Massnahmen Konzept Reduktion Schuttannahme bei der KAGA / Phase 2» festge- halten, dass zusätzliche Massnahmen eingeleitet worden seien. Als «Zusätzliche Massnah- men ab Frühjahr 2002 (1. Mai)» wird im Entwurf dieses Konzepts die «Gebietseinschränkung (innerhalb/ausserhalb KAGA-Gebiet)» genannt.2446

1250. Das «Einzugsgebiet der KAGA zur Annahme von Aushub ab 1.6.2002 gem. Grundsatz- entscheid VRA vom 6.5.02 / VR vom 30.5.02» wurde von KAGA denn auch auf einem Plan eingezeichnet:

2443 VR-Protokoll der KAGA vom 21.3.2002, T. 5, Act. II.D.X.6. 2444 Protokoll der Strategiesitzung VR KAGA vom 11./12.4.2002, T. 7, Act. II.D.X.10. 2445 Protokoll des VRA von KAGA vom 6.5.2002, T. 5, Act. II.D.X.7. 2446 VR-Protokoll der KAGA vom 30.5.2002, T. 6, Act. II.D.X.6, der Entwurf der Beilage findet sich in Act. II.C.X.70.

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Abbildung 49: Karte «Einzugsgebiet der KAGA zur Annahme von Aushub ab 1.6.2002» (Quelle: Anhang 2 der Zeugeneinvernahme von [...] vom 4.5.2016, Act. III.26).

449

C.9.3.2 Umsetzung der Einschränkung des Einzugsgebiets von 2002 bis 2014 C.9.3.2.1 Milde Umsetzung der Einschränkung des Einzugsgebiets bis 2012

1251. An der VRA-Sitzung vom 20. Juni 2002 erläuterte der Leiter Betrieb von KAGA den Stand der eingeleiteten Massnahmen und hielt fest, dass diese seit Mitte Mai 2002 langsam zu greifen begonnen hätten. Weiter ist festgehalten: «Die auf einer Karte eingezeichneten Grenzen der Regionen, aus welchen die KAGA Schuttanlieferungen zulässt, wurde präzisiert bzw. eingeschränkt (insb. Raum Bern sowie Berner Oberland) und die entsprechenden Mas- snahmen werden im Betrieb umgesetzt».2447 Der Geschäftsführer von KAGA orientierte am selben Tag auch den VR von KAGA über den Stand der eingeleiteten Massnahmen im Depo- niegeschäft (Reduktion der Schuttannahme).2448

1252. An der VR-Sitzung vom Juni 2005 erkundigte sich ein VR-Mitglied bezüglich der einge- leiteten Massnahmen, woraufhin der Geschäftsführer von KAGA festhielt, «dass die beschlos- senen Massnahmen gelebt werden: Regioneneinschränkung ‘KAGA-Region’».2449

1253. An der VR-Sitzung vom März 2006 wurde der Geschäftsführer alsdann vom VR «er- sucht, zurückhaltend zu sein bezüglich Materialannahme von ausserhalb der ‘KAGA- Region’»2450.

1254. An der VR-Sitzung vom September 2010 erkundigte sich ein VR-Mitglied, ob bezüglich Deponieraum Massnahmen zu ergreifen seien. Der Geschäftsführer von KAGA antwortete, dies sei zur Zeit nicht nötig, da durch die Bewilligung Bümberg «etwas Luft» entstanden sei und sich KAGA deshalb einen etwas lockereren Umgang mit der Annahme von Deponiema- terial erlauben könne.2451

1255. An der VR-Sitzung vom November 2010 erkundigte sich dasselbe VR-Mitglied, «wie lange die KAGA in der Lage sei, solche Mengen Deponiematerial anzunehmen und weist da- rauf hin, dass grundsätzlich in der Strategie festgelegt sei, das Verhältnis Abbau zu Annahme 1 : 1 anzustreben». Der Geschäftsführer von KAGA erläuterte daraufhin, dass 2014 ein Eng- pass entstehe, wenn gleiche Mengen wie in den vergangenen drei Jahren angenommen wür- den. Dies werde noch verschärft, da ab 2012 der Kiesabbau in Uttigen vorgesehen sei und daher in Bümberg kein Volumen mehr entstehe. Nach eingehender Diskussion erhielt der Ge- schäftsführer (implizit)2452 einstimmig unter anderem den Auftrag: «Annahmemengen überwa- chen (Herkunft, Region etc.) um evtl. Massnahmen vorzunehmen».2453 C.9.3.2.2 Strikte Umsetzung der Einschränkung des Einzugsgebiets von 2012 bis 2014

1256. Im Schreiben vom 6. März 2012, mit dem den Kundinnen von KAGA die Pflicht zum Kiesbezug kommuniziert wurde,2454 wurden einleitend diverse Massnahmen aufgezählt, die KAGA bereits ergriffen habe, darunter «Anlieferungs-Stopp aus Gemeinden, die ausserhalb der in den Regionalen Richtplänen vorgesehenen Gebieten liegen».2455

1257. Mit Mail vom 12. März 2012 informierte ein Mitarbeiter von KAGA eine Kundin von KAGA, die zur Aktionärin Kästli-Gruppe gehört resp. dieser zumindest nahesteht, dass sie

2447 Protokoll des VRA von KAGA vom 20.6.2002, T. 5.1, Act. II.D.X.7. 2448 Protokoll der Strategiesitzung VR KAGA vom 20.6.2002, T. 4, Act. II.D.X.10. 2449 VR-Protokoll der KAGA vom 2.6.2005, T. 7, Act. II.D.X.6. 2450 VR-Protokoll der KAGA vom 23.3.2006, T. 7, Act. II.D.X.6. 2451 VR-Protokoll der KAGA vom 16.9.2010, T. 2.1, Act. II.D.X.6. 2452 Rz 694 f. 2453 VR-Protokoll der KAGA vom 24.11.2010, T. 2.1, Act. II.D.X.6. 2454 Ausführlich dazu Rz 1146 ff. 2455 Act. II.C.X.150.

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angehalten seien, «die ‘Grenzen’ für Anlieferungen von sauberem Aushubmaterial strikte ein- zuhalten». Alsdann zählte er mehrere aktuelle Baustellen der Kundin auf, die davon betroffen seien. Gleichzeitig sandte er im Anhang «die Karte aus dem Jahr 2002 welche das Einzugs- gebiet KAGA definiert» mit und stellte in Aussicht, dass eine genauere Karte insbesondere für das Gebiet Bern Süd in Kürze folgen werde.2456

1258. An der VR-Sitzung von KAGA vom 13. September 2012 hielt der VRP von KAGA fest, «dass u.a. seine Firma [gemeint: Kästli-Gruppe] infolge der Gebietsbegrenzung mit Aushub- material in den Oberaargau fährt und entsprechend Kies und Sand zurück in den Raum Bern führt. Er ist der Ansicht, dass diese Situation weder für die Transportfirma, noch für die KAGA interessant ist (es gehen sowohl Kiesverkauf, als auch Deponieeinnahmen ‘verloren’) und regt an, diese Praxis anlässlich der Dezembersitzung für das Folgejahr zu überdenken».2457

1259. Gegenüber der Kundin [U04] teilte wiederum ein Mitarbeiter von KAGA mit Mail vom 22. Oktober 2012 mit, dass «seit Anfang 2012 die Annahme von Aushubmaterial nur noch aus der vom Verwaltungsrat festgelegten Region (beiliegende Karte) aus dem Jahr 2002 entgegenge- nommen» werde.2458 Mit Schreiben vom 29. Oktober 2012 wiederholte KAGA dies erneut ge- genüber [U04]. Sie müsse ihr mitteilen, dass KAGA «aus Gebieten ausserhalb der Region Thun (siehe beiliegende Karte) grundsätzlich keinen Aushub entgegennehmen (z.B. Spiez)» werde.2459

1260. An der FIKO-Sitzung der KAGA vom 13. November 2012 schlug der Geschäftsführer von KAGA vor, das Anliefergebiet mit «kleinen Präzisierungen zwecks besserer Handhabung, zu belassen».2460

1261. An der VR-Sitzung von KAGA vom 29. November 2012 wurde Folgendes festgehalten: «Das ‘KAGA-Anliefergebiet’ wurde konsequent durchgesetzt, was einige Schwierigkeiten für die Betroffenen bedeutete. So mussten auch KAGA Aktionärsfirmen Aushub bis nach Nieder- bipp fahren und aus Kostenüberlegungen Kies in den Raum Bern zurückfahren, was letztlich auch zu weniger Kiesbezügen bei der KAGA führte».2461 Der VR beschloss an dieser Sitzung (implizit)2462 einstimmig: «Das ‘KAGA’-Anliefergebiet bleibt wie in den Vorjahren».2463

1262. In einer Mail vom 18. März 2013 verwies ein Mitarbeiter von KAGA eine Kundin, die kleinere Mengen aus der Region Rüeggisberg bei KAGA deponieren wollte, an eine andere Deponie weiter. Zudem sandte er ihr die präzisierte Karte als Anhang mit.2464 Dieselbe Karte mailte er im Zeitraum vom 13. bis 21. März 2013 auch noch an drei weitere Kundinnen von KAGA.2465

1263. An der VR-Sitzung von KAGA vom 28. November 2013 beschloss der VR eine Locke- rung der Annahmerestriktionen ab 1. Januar 2014, namentlich erhöhte er das «Freivolumen». Hingegen lässt sich dem Protokoll nicht entnehmen, dass der VR von KAGA an der Einschrän- kung des Einzugsgebiets etwas geändert hätte.2466

2456 Act. II.D.X.69. 2457 VR-Protokoll der KAGA vom 13.9.2012, T. 6, Act. II.D.X.6. 2458 Act. II.D.X.81. 2459 Anhang 2 der Zeugeneinvernahme von [...] vom 4.5.2016, Act. III.26. 2460 Protokoll der FIKO von KAGA vom 13.11.2012, T. 6.1, Act. II.B.X.463. 2461 VR-Protokoll der KAGA vom 29.11.2012, T. 4.1, Act. II.D.X.6. 2462 Rz 694 f. 2463 VR-Protokoll der KAGA vom 29.11.2012, T. 4.2, Act. II.D.X.6. 2464 Act. II.D.X.102. 2465 Act. II.D.X.101, II.D.X.103 und II.D.X.104. 2466 VR-Protokoll der KAGA vom 28.11.2013, insbesondere T. 8.3 e contrario, Act. II.D.X.6.

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C.9.3.3 Aufhebung der Einschränkung des Einzugsgebiets ab 2015

1264. Für das Jahr 2015 hob der VR von KAGA (implizit)2467 einstimmig die Einschränkung des Einzugsgebiets auf: «Der VR beschliesst: ab 2015 wird auf eine Einschränkung einer ‘KAGA- Region’ verzichtet (…): das Annahmegebiet ist frei»2468 Während dieser Beschluss im Entwurf des VR-Protokolls nicht weiter begründet ist,2469 ist im definitiven, unterzeichneten VR- Protokoll als Begründung noch eingefügt, «da das stark zurückgegangene Annahmevolumen dies zulässt»2470. C.9.3.4 Zusammenfassendes Beweisergebnis zur Dauer und Umsetzung der Einschränkung des Einzugsgebiets

1265. Fest steht damit, dass die Einschränkung des Einzugsgebiets von KAGA im März 2002 zunächst vom VRA von KAGA eingeführt und im Mai 2002 vom VR von KAGA genehmigt wurde. Das Einzugsgebiet wurde dabei auf einer Karte festgehalten. Diverse Beweismittel be- legen aber auch, dass diese Einschränkung des Einzugsgebiets bis im März 2012 nicht streng gehandhabt wurde und KAGA auch weiterhin noch Aushubmaterial von ausserhalb des Ein- zugsgebiets entgegennahm.2471 Ab März 2012 bis Ende 2014 wurde die Einschränkung des Einzugsgebiets hingegen strikte durchgesetzt und KAGA nahm kein Aushubmaterial mehr von ausserhalb dieses Gebiets an. Auf Anfang 2015 hob der VR von KAGA die Einschränkung des Einzugsgebiets wieder auf.

1266. Im Kerngeschehen wird dieses Beweisergebnis auch durch Aussagen von befragten Personen bestätigt: Mit Unsicherheiten bezüglich des genauen Einführungszeitpunkts und ohne Erwähnung der bis 2012 grosszügigen Handhabung der Einschränkung stimmen die Ausführungen von [...] (Alluvia) mit den gemachten Feststellungen überein.2472 Die lockere Handhabung der Einschränkung bis 2012 sowie die strikte Einhaltung ab 2012 wiederum wer- den durch die Ausführungen von [...] ([U04]) bestätigt.2473 C.9.4 Geltung der Einschränkung des Einzugsgebiets für alle Kundinnen von KAGA

1267. Nachfolgend ist zu prüfen, ob die Einschränkung des Einzugsgebiets für alle Kundinnen der KAGA gleichermassen galt oder ob sie verschiedene Kundinnen unterschiedlich behan- delte.

1268. [...] ([U04]) führte anlässlich der Einvernahme aus, bei einer Baustelle von [U04], die ausserhalb des KAGA-Einzugsgebiets gelegen sei, habe 2012 Lehmann den Transport aus- geführt. Diese habe bei KAGA deponieren dürfen, sie selber aber nicht.2474 Dazu, ob andere Kundinnen von KAGA von ausserhalb des Einzugsgebiets Aushub deponieren konnten, konnte die befragte Person jedoch nichts sagen: «Aber ob die KAGA bei anderen Unterneh- men mal ein Auge zugedrückt hat, dass weiss ich nicht. Wir können ja nicht jedem Lastwagen

2467 Rz 694 f. 2468 VR-Protokoll der KAGA vom 3.12.2014, T. 3.1, Act. IV.13, S. 1014–1020. 2469 Entwurf des VR-Protokolls der KAGA vom 3.12.2014, T. 3.1, Act. II.A.X.571. 2470 VR-Protokoll der KAGA vom 3.12.2014, T. 3.2 i.V.m. T. 3.1, Act. IV.13, S. 1014–1020. 2471 So etwa Rz 1253–1255, Rz 1257 («strikte einzuhalten» und die Tatsache, dass mehrere aktuelle Baustellen ausserhalb des Einzugsgebiets lagen) und Rz 1259 («ab Anfang 2012»), ferner Rz 1258 und Rz 1260 (in den vorangegangenen Jahren sah sich Kästli-Gruppe durch die Einschränkung des Einzugsgebiets noch nicht tangiert, jedenfalls brachte er diesen Punkt zuvor nicht im VR von KAGA auf). Deutlich ferner Act. IV.4 Rz 11 erstes Lemma. 2472 EV von [...] vom 15.1.2015 Rz 316–329 und 399–426, Act. III.7. 2473 Zeugeneinvernahme von [...] vom 4.5.2016 Rz 297–299 und 332–335, Act. III.26. 2474 Zeugeneinvernahme von [...] vom 4.5.2016 Rz 306 f. und 310–314, Act. III.26.

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hinterher fahren».2475 Weiter mutmasste die befragte Person, dass sie beispielsweise gegen- über den Aktionärinnen von KAGA benachteiligt worden sei: «Die Aktionäre der KAGA brau- chen ja Wandkies in ihren Werken. Sie fuhren sicher nicht leer zur KAGA, wenn sie dort Kies holten, sondern nahmen Aushubmaterial aus der Region Bern mit und deponierten dieses in Bümberg bei der KAGA».2476

1269. Um welche konkrete Baustelle es sich handelte, bei der Lehmann und [U04] ungleich behandelt worden sein sollen, konnte der Befragte an der Einvernahme allerdings nicht sa- gen.2477 Er wurde gebeten, in seinen Unterlagen nachzuschauen, um welche Baustelle es sich handelte, und allfällige Dokumente dazu einzureichen.2478 Die befragte Person stellte in Aus- sicht, dies zu tun und die gewünschten Informationen nachzureichen.2479 Bis dato hat das Sek- retariat allerdings keine weiterführenden Unterlagen dazu erhalten. Eine Prüfung dieses an- geblichen Vorfalls ist daher nicht möglich. Dass KAGA Lehmann und [U04] bei einer konkreten, nicht näher bezeichneten Baustelle bezüglich der Einschränkung des Einzugsgebiets unter- schiedlich behandelt hätte, ist demnach nicht erstellt.2480

1270. In genereller Hinsicht bestehen keine Anzeichen dafür, dass KAGA die Einschränkung des Einzugsgebiets ab 2012 gegenüber einzelnen Kundinnen unterschiedlich strikt gehand- habt hätte. In keinem der Beschlüsse des VR von KAGA wird hinsichtlich der Einschränkung des Einzugsgebiets zwischen verschiedenen Kundinnen oder Kundengruppen differenziert, was eine Gleichbehandlung aller Kundinnen zumindest nahelegt. Dass die Einschränkung des Einzugsgebiets für alle Kundinnen gleichermassen galt, hielt [...] (Alluvia) anlässlich der Ein- vernahme ausdrücklich fest.2481 Auch die für Lehmann aussagende Person hielt an ihrer Ein- vernahme fest, dass «sie nicht von überall hin zur KAGA zum Deponieren fahren» durfte.2482 Vor allem aber zeigen interne Dokumente, dass KAGA diese Einschränkung des Einzugsge- biets sowohl gegenüber Dritten als auch gegenüber Aktionärinnen gleichermassen zur An- wendung brachte. So teilte KAGA etwa bereits am 12. März 2012 einer Kundin, die zur Aktio- närin Kästli-Gruppe gehört oder zumindest eng mit dieser verbunden ist, mit, dass mehrere von deren Baustellen fortan von der Einschränkung des Einzugsgebiets betroffen seien.2483 Weiter monierte der Vertreter von Kästli im VR von KAGA mehrmals an Sitzungen des VR von KAGA, dass diese Einschränkung des Einzugsgebiets auch Kästli-Gruppe betreffe und sie deshalb andere Deponien habe anfahren müssen und aus Kostenüberlegungen auf der Rück- fahrt Kies mitgenommen habe, weshalb er (erfolglos) eine Überdenkung dieser Einschränkung anregte.2484 Festzustellen ist denn auch, dass Kästli-Gruppe in jedem der drei vorangegange- nen Jahre 2009, 2010 und 2011 jeweils deutlich mehr bei KAGA deponierte als in den Jahren 2012, 2013 und 2014.2485

1271. In Anbetracht dieser Beweismittel kann davon ausgegangen werden, dass die Ein- schränkung des Einzugsgebiets für alle Kundinnen von KAGA gleichermassen galt und wäh- rend der Zeit, als sie von KAGA strikt angewandt wurde (2012 bis 2014), gegenüber allen Kundinnen (Aktionärinnen und Dritte) gleich gehandhabt wurde. Bei den anderslautenden Aus- führungen von [...] ([U04]) handelt es sich um blosse Mutmassungen, die nicht auf eigenen Wahrnehmungen beruhen, und die sich nach dem Vorangehenden nicht bestätigt haben. Eine ungleiche Handhabung durch KAGA ist jedenfalls nicht nachgewiesen.

2475 Zeugeneinvernahme von [...] vom 4.5.2016 Rz 336–344, Act. III.26. 2476 Zeugeneinvernahme von [...] vom 4.5.2016 Rz 345–350, Act. III.26. 2477 Zeugeneinvernahme von [...] vom 4.5.2016 Rz 315–318, Act. III.26. 2478 Zeugeneinvernahme von [...] vom 4.5.2016 Rz 360–362 und 365, Act. III.26. 2479 Zeugeneinvernahme von [...] vom 4.5.2016 Rz 363 f. und 366 f., Act. III.26. 2480 Vgl. ergänzend Act. IV.4 Rz 37 viertes Lemma, wonach KAGA eine Ungleichbehandlung bestreitet. 2481 EV von [...] vom 15.1.2015 Rz 422–424, Act. III.7. 2482 EV von [...] vom 26.4.2016 Rz 200–219, insbesondere Rz 209, Act. III.23. 2483 Rz 1257. 2484 Rz 1258 und 1260. 2485 Für die Zahlen 2009–2011 Rz 1184 und für die Zahlen 2012–2014 Rz 1186.

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1272. Bloss der Vollständigkeit halber sei ergänzt, dass die Einschränkung des Einzugsgebiets alle Kundinnen, für die sie galt, betraf und – anders als die Pflicht zum Kiesbezug2486 – auch effektiv beschränkte. Mit anderen Worten wurden bei der Einschränkung des Einzugsgebiets alle Kundinnen nicht bloss auf dem Papier gleichbehandelt, sondern dies war gemäss den beschriebenen Beweismitteln auch faktisch so. Die Nachteile dieser Einschränkung trafen nicht nur eine Kundengruppe, die Dritten, nicht aber die andere, die Aktionärinnen, sondern alle Kundengruppen gleichermassen. C.9.5 Festlegung des Einzugsgebiets, um politischen Druck auszulösen?

1273. [...] ([U04]) führte an seiner Einvernahme aus, in Spiez habe es damals noch keine De- ponie gegeben. «Die KAGA hätte gerne in Spiez eine Deponie aufgemacht. Die KAGA hat dann das Einzugsgebiet beschränkt, so dass Spiez nicht mehr erfasst ist». Und weiter: «Aber ab 2012 war die KAGA dann in Gesprächen mit dem Gemeinderat in Spiez. Die KAGA hat dann die Beschränkung als Druckmittel gegenüber dem Gemeinderat Spiez verwenden wol- len, da KAGA in Spiez eine Deponie betreiben möchte».2487 Und schliesslich: «Damals gab es dort [in Spiez] noch keine Deponie, wie jetzt die von Vigier. Die Bauherrschaft kann ja nichts dafür, wenn die KAGA mit dem Gemeinderat in Spiez Differenzen hat betreffend die Eröffnung einer Deponie. Dieses Druckmittel der KAGA erachte ich als falsch».2488

1274. In Anbetracht dieser Aussagen ist daher nachfolgend in der gebotenen Kürze zu prüfen, ob KAGA das Einzugsgebiet gezielt so festlegte, um dadurch Druck auf den Gemeinderat von Spiez ausüben zu können.

1275. In ihrer schriftlichen Stellungnahme zur Zeugeneinvernahme von [...] führte KAGA aus, es treffe nicht zu, dass sie in Spiez eine Deponie habe eröffnen wollen. Sie habe zu keinem Zeitpunkt solche Absichten gehabt. Ebenfalls falsch sei, dass Spiez deswegen bewusst aus dem Einzugsgebiet ausgenommen worden sei.2489

1276. An keiner Stelle wird in den Protokollen der FIKO von KAGA aus dem Jahr 2012 oder in denjenigen des VR von KAGA aus demselben Jahr erwähnt, dass KAGA mit dem Gemeinde- rat von Spiez in Verhandlungen wäre. Ebenso wenig findet sich in einem dieser Protokolle ein Hinweis darauf, dass KAGA zum damaligen Zeitpunkt die Eröffnung einer Deponie in Spiez beabsichtigt hätte. Aufgrund der Relevanz, die ein solches Projekt für KAGA hätte, wäre je- doch davon auszugehen, dass es in einem, wenn nicht in beiden dieser Gremien behandelt worden wäre. Dies lässt den Rückschluss zu, dass ein solches Projekt damals kein Thema gewesen war, wie dies auch von KAGA geltend gemacht wird.

1277. Sodann spricht noch ein weiterer Punkt (auf den KAGA ebenfalls aufmerksam macht)2490 dagegen, dass das Einzugsgebiet bewusst so gewählt wurde, um politischen Druck auf den Gemeinderat von Spiez ausüben zu können. Die Karte des Einzugsgebiets stammt, wie dar- gelegt,2491 aus dem Jahr 2002. Die Verhandlungen mit dem Gemeinderat Spiez sollen dem- gegenüber zehn Jahre später, im Jahr 2012, stattgefunden haben. KAGA hätte daher bereits bei der Erstellung der Karte im Jahr 2002 den Nutzen eines politischen Druckmittels zehn Jahre später genau gegenüber dem Gemeinderat Spiez antizipieren müssen, was vom zeitli- chen Ablauf her unwahrscheinlich erscheint. Der Entschluss, die Einschränkung des Einzugs- gebiets ab 2012 strikt umzusetzen, fällt sodann zeitlich mit der Verschärfung der Annahmebe- dingungen zusammen, insbesondere der Einführung der Pflicht zum Kiesbezug. Dafür, dass

2486 Rz 1171 ff., insbesondere Rz 1185 ff. 2487 Zeugeneinvernahme von [...] vom 4.5.2016 Rz 294–301, Act. III.26. 2488 Zeugeneinvernahme von [...] vom 4.5.2016 Rz 326–331, Act. III.26. 2489 Act. IV.4 Rz 37 drittes Lemma. 2490 Act. IV.4 Rz 37 drittes Lemma. 2491 Rz 1250.

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angebliche Verhandlungen mit dem Gemeinderat Spiez der Auslöser für die strikte Umsetzung gewesen wären, bestehen keine Anzeichen.

1278. Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass keine Anzeichen dafür bestehen, dass KAGA das Einzugsgebiet bewusst so festgelegt hat, um damit ein politisches Druckmittel – insbesondere gegenüber dem Gemeinderat Spiez – in der Hand zu haben. C.9.6 Zusammenfassendes Beweisergebnis zur Einschränkung des Gebiets, aus dem KAGA unverschmutzten Aushub entgegennahm

1279. Von März 2002 (ab Mai 2002 vom VR von KAGA genehmigt) bis Dezember 2014 schränkte KAGA das Gebiet ein, aus dem sie unverschmutzten Aushub zur Deponierung ent- gegennahm. Das Einzugsgebiet legte sie in einer Karte fest. KAGA handhabte diese Ein- schränkung von März 2002 bis März 2012 nicht streng und nahm in dieser Zeit auch noch Aushub von ausserhalb des Einzugsgebiets entgegen. Ab März 2012 bis zur Aufhebung Ende 2014 wandte sie diese Einschränkung jedoch strikt an und nahm Aushub von ausserhalb des Einzugsgebiets nicht mehr entgegen. Jedenfalls in dieser Phase behandelte KAGA alle ihre Kundinnen diesbezüglich gleich und setzte das Einzugsgebiet sowohl gegenüber Dritten als auch gegenüber Aktionärinnen strikt durch. Auch faktisch waren alle Kundinnen von der Ein- schränkung des Einzugsgebiets gleichermassen betroffen. Nicht erstellt ist schliesslich, dass KAGA das Einzugsgebiet bewusst so gewählt hätte, um dadurch ein politisches Druckmittel gegenüber bestimmten Gemeinden in der Hand zu halten.

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D Rechtliche Beurteilung D.1 Geltungsbereich D.1.1 Persönlicher Geltungsbereich D.1.1.1 Rechtliche Grundlagen

1280. Das KG gilt in persönlicher Hinsicht sowohl für Unternehmen des privaten als auch für solche des öffentlichen Rechts (Art. 2 Abs. 1 KG). Als Unternehmen im Sinne des Kartellge- setzes gelten sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirt- schaftsprozess, unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform (Art. 2 Abs. 1bis KG).

1281. Das Kartellrecht bestimmt das Kartellrechtssubjekt durch eine eigenständige Regelung in Art. 2 Abs. 1bis KG, deren Anwendung am Zweck des Kartellrechts auszurichten ist.2492 Der Zweck des Kartellrechts besteht darin, schädliche Auswirkungen von Wettbewerbsbeschrän- kungen zu verhindern (Art. 1 KG). Zur Erreichung dieses Ziels hat der Gesetzgeber den Gel- tungsbereich einerseits weit umschrieben.2493 Andererseits soll der Unternehmensbegriff die Anzahl Akteure und ihr Potenzial, auf die Impulse des Spieles von Angebot und Nachfrage zu reagieren, richtig erfassen, damit Wettbewerbsbeschränkungen aufgrund von Abreden (Art. 5 KG), Missbräuchen von marktbeherrschenden Stellungen (Art. 7 KG) und Zusammenschlüsse (Art. 9 KG) identifiziert werden können. Die Betrachtung ist somit wirtschaftlich und funktio- nal.2494 Das Unternehmen im Sinne des Kartellgesetzes ist als wirtschaftliche Einheit zu ver- stehen, etwa als Zusammenfassung von personellen, sachlichen und finanziellen Ressourcen, mit denen sich die Einheit als Anbieterin oder Nachfragerin von Gütern oder Dienstleistungen am Wirtschaftsprozess beteiligt.2495 Entsprechend stellt die wirtschaftliche Selbstständigkeit in Anwendung von Art. 2 Abs. 1bis KG eine ungeschriebene, konstitutive Voraussetzung des Un- ternehmensbegriffs dar.2496 Das heisst, dass Gebilde, die sich nicht autonom am Wirtschafts- prozess beteiligen, auch nicht autonom als Unternehmen im Sinne des Kartellgesetzes zu qualifizieren sind. Nachfrager oder Anbieter von Gütern oder Dienstleistungen beteiligen sich dann nicht selbstständig am Wirtschaftsprozess, wenn sie von einem Dritten kontrolliert wer- den. Denn die Kontrolle führt dazu, dass die Teilnahme am Spiel von Angebot und Nachfrage nicht als eigenständig gewertet werden kann. Der kontrollierte Nachfrager oder Anbieter ist in diesem Fall als Teil eines grösseren Ganzen zu betrachten, als zugehörig zu einem einzigen Gebilde,2497 das in seiner Gesamtheit als Unternehmen zu qualifizieren ist. Keine Vorausset- zung für ein Unternehmen im Sinne des Kartellgesetzes ist hingegen, dass dieses Unterneh- men selber über eine eigene Rechtspersönlichkeit verfügt.2498

1282. Mit Blick auf die weite Umschreibung des Unternehmensbegriffs und dem untersuchten Anbieten von Kiesprodukten und Deponievolumen liegt ohne Weiteres mindestens ein Unter- nehmen vor und der persönliche Geltungsbereich des KG ist eröffnet. Praxisgemäss wird aber bereits an dieser Stelle die für die Anwendung der materiellrechtlichen Bestimmungen rele- vante Frage beantwortet, welche Akteure als Unternehmen im Sinne des Kartellgesetzes zu

2492 BVGer, B-831/2011 vom 18.12.2018 Rz 36, DCC. 2493 BBl 1995 I 468, 533 Ziff. 222. 2494 VINCENT MARTENET/PIERRE-ALAIN KILIAS, in: Commentaire Romand, Droit de la concurrence, Mar- tenet et al. (Hrsg.), 2. Aufl. 2013, Art. 2 N 21 f. 2495 RPW 2019/2, 467 Rz 748, Engadin I. 2496 Siehe dazu insb. BGer, 2C_596/2019 vom 2.11.2022 E. 7.2.3, DCC: «Entscheidend ist der Unter- nehmensbegriff nach Art. 2 Abs. 1bis KG (v.a. wirtschaftliche Selbständigkeit)». 2497 RPW 2016/4, 955 f. Rz 309, Sport im Pay-TV. 2498 Siehe nebst dem Wortlaut von Art. 2 Abs. 1bis KG statt anderer etwa DIKE KG-HEIZMANN/MAYER (Fn 1698), Art. 2 N 17 f.

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qualifizieren sind. Relevant ist insofern vor allem, ob mehrere betrachtete Akteure Teile des- selben Unternehmens sind oder ob sie verschiedenen Unternehmen angehören.

1283. Soweit erforderlich, ist daher hier der Begriff des Unternehmens i.S.d. KG zu vertiefen: Innerhalb des Kartellrechts wird grundsätzlich2499 von einem einheitlichen Unternehmensbe- griff ausgegangen.2500 Für das Verständnis des kartellrechtlichen Begriffs «Unternehmen» ge- mäss Art. 2 Abs. 1bis KG ist es daher angezeigt, auch Art. 4 KG und dessen drei Absätze im Auge zu behalten und mit zu berücksichtigen.2501 Zwischen diesen zwei Artikeln besteht eine gewisse Wechselwirkung. Von der Einheitlichkeit des Unternehmensbegriffs könnte im Ver- hältnis dieser zwei Normen nur, aber immerhin, in eine Richtung abgewichen werden, nämlich indem der Unternehmensbegriff des Geltungsbereichs weiter verstanden würde als jener einer materiellen Norm.2502 Würde hingegen der Unternehmensbegriff des Geltungsbereichs enger definiert als jener einer materiellen Norm, würde die entsprechende materiell-kartellrechtliche Regel eine Situation resp. ein «Unternehmen» zu regeln versuchen, für welche resp. für wel- ches das Kartellgesetz gemäss seinem persönlichen Geltungsbereich gar nicht gilt.2503 Wider- sprüche und Ungereimtheiten innerhalb des KG lassen sich daher vermeiden, indem der Ge- halt dieser Normen bei Art. 2 Abs. 1bis KG mitbedacht wird. Zu beachten ist ausserdem, dass der funktionale Unternehmensbegriff auf die jeweilige Tätigkeit fokussiert,2504 nicht generell auf das Gebilde als solches.2505 Und schliesslich ist die hier behandelte Frage nach dem Unter- nehmen i.S.d. KG, die den persönlichen Geltungsbereich des KG betrifft, von der Frage zu unterscheiden, welche Gesellschaft(en) eines Unternehmens, das sich aus mehreren Gesell- schaften zusammensetzt, für eine allfällige Kartellrechtsverletzung zur Verantwortung gezo- gen werden kann resp. können.2506

2499 Vorbehalten bleibt die Möglichkeit, dass die Auslegung einer spezifischen Norm zur Erkenntnis führt, dass dem Begriff im Rahmen dieser Bestimmung eine besondere Bedeutung zukommt. So hat sich gezeigt, dass die Definition des «beteiligten Unternehmens» in Art. 3 VKU nur eine Quali- fikation im Sinne der VKU darstellt und sich vorab auf die Berechnung der Grenzbeträge nach Art. 9 Abs. 1–3 KG bezieht, weshalb der Begriff des «beteiligten Unternehmens» i.S.v. Art. 3 VKU nicht notwendigerweise deckungsgleich mit dem Unternehmensbegriff von Art. 2 Abs. 1 und Abs. 1bis KG zu sein hat, was sich auch an Art. 3 Abs. 2 VKU zeigt (RPW 2019/3a, 603 Rz 8, Beratung zur Meldepflicht nach Art. 9 Abs. 1 Bst. b KG; RPW 2015/3, 510 f. Rz 55, JobCloud/JobScout24; RPW 2015/1, 81 Rz 6, Beratungsanfrage zur Meldepflicht gemäss Art. 9 Abs. 4 KG bei einem Kontroller- werb durch ein Gemeinschaftsunternehmen; RPW 2006/2, 293 Rz 24 f., Swisscom Eurospot AG/Core Communications Corporation). 2500 BSK KG-AMSTUTZ/GOHARI (Fn 1220), Art. 2 N 91 ff. m.w.H. in Fn 279; DIKE KG-HEIZMANN/MAYER (Fn 1698), Art. 2 N 8. 2501 So bereits RPW 2015/1, 82 Rz 10, Beratungsanfrage zur Meldepflicht gemäss Art. 9 Abs. 4 KG bei einem Kontrollerwerb durch ein Gemeinschaftsunternehmen; RPW 2015/3, 511 Rz 57, JobCloud/JobScout24. 2502 In dem Sinne auch PHILIPP CANDREIA, Konzerne als marktbeherrschende Unternehmen nach Art. 7 KG, 2007, Rz 141. Eine ähnliche Überlegung dürfte, jedenfalls im Ergebnis, auch E. 2.3.1 von BVGer, B-141/2012 vom 12.12.2022, Ascopa, bezüglich des sachlichen Geltungsbereichs des KG zu Grunde liegen. 2503 Dieser Gedanke findet sich bereits bei CANDREIA (vorangehende Fn), Rz 141, wenn auch nur, so doch immerhin, bezüglich des Verhältnisses von Art. 2 und Art. 7 KG. 2504 Deutlich RPW 2013/4, 483 Rz 43, Costa Kreuzfahrten. 2505 DIKE KG-HEIZMANN/MAYER (Fn 1698), Art. 2 N 22 m.w.H. 2506 Zur zweiten Frage nachfolgend Rz 2252 ff. Auf diese Unterscheidung abstellend auch BVGer, B- 831/2011 vom 18.12.2018 Rz 38 und 55, DCC, in Bezug auf die Nicht-Berücksichtigung der EU- Rechtsprechung zur zweiten Frage hinsichtlich der ersten Frage. Die Frage des Unternehmensbe- griffs nach Art. 2 Abs. 1bis KG mit derjenigen des «Haftungsdurchgriffs» vermengend hingegen BVGer, B-6483/2018 vom 3.12.2019 E. 4.4.2.2 und 4.4.2.7, Vorladung als Zeugin, das allerdings mit BGer, 2C_87/2020 und 2C_88/2020 vom 8.3.2021, Vorladung als Zeugin, bereits aus anderen Gründen aufgehoben wurde.

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1284. Alle unter dem Titel «Verfahrensparteien» (oben Rz 66 ff.) genannten operativen Gesell- schaften sind Nachfragerinnen oder Anbieterinnen von Gütern oder Dienstleistungen im Wirt- schaftsprozess. Fraglich kann einzig sein, ob sie auch wirtschaftlich selbstständig sind (und daher je selbst ein Unternehmen bilden, allenfalls zusammen mit von ihnen kontrollierten Ge- sellschaften) oder ob über sie eine Kontrolle besteht (und sie daher zusammen mit der sie kontrollierenden Gesellschaft und allenfalls weiteren kontrollierten Gesellschaften ein Unter- nehmen sind). Auf den Begriff der Kontrolle ist daher näher einzugehen.

1285. Zunächst ist festzuhalten, in welcher Hinsicht eine Kontrolle bestehen muss, damit die wirtschaftliche Selbstständigkeit entfällt. Dies ist kartellrechtsspezifisch festzulegen, wobei Art. 4 KG aus systematischen Gründen, wie zuvor ausgeführt, mit zu berücksichtigen ist. Art. 4 Abs. 3 KG definiert den Unternehmenszusammenschluss; ein Vorgang, bei dem zumindest ein vormals unabhängiges Unternehmen oder Teile davon in einem anderen Unternehmen aufgeht. In diesem Zusammenhang verwendet Bst. b dieser Bestimmung ausdrücklich den Begriff der «Kontrolle». Art. 1 VKU2507 umschreibt diese Kontrolle näher als «bestimmenden Einfluss auf die Tätigkeit» des bisher unabhängigen Unternehmens ausüben zu können. Dazu, was bei Art. 4 Abs. 3 Bst. b KG mit Kontrolle gemeint ist und in welcher Hinsicht diese beste- hen muss, existiert eine reichhaltige Fallpraxis und Literatur. Darauf kann auch im Kontext von Art. 2 Abs. 1bis KG zurückgegriffen werden. Demnach reicht es grundsätzlich aus, wenn sich die Kontrolle auf strategische Entscheidungen bezieht, den operativen Bereich braucht sie nicht einzubeziehen.2508

1286. Hieran anschliessend stellt sich die Frage, ob diese Kontrolle auch tatsächlich ausgeübt werden muss oder ob es ausreicht, dass eine entsprechende Kontrollmöglichkeit besteht, da- mit die wirtschaftliche Selbstständigkeit entfällt. Diesbezüglich wird regelmässig auf die punk- tuellen zivilrechtlichen Bestimmungen zu Konzernen zurückgegriffen, wobei dort im Rahmen des Rechnungslegungsrecht ein Wechsel vom Leitungs- auf das Kontrollprinzip erfolgte.2509 Allerdings bestehen auch weiterhin zivilrechtliche Normen, die auf das Leitungsprinzip abstel- len, nicht auf das Kontrollprinzip.2510 Eine vollkommen einheitliche Ausgangslage besteht im Zivilrecht demnach nicht. Aus systematischen Gründen erscheint es allerdings ohnehin nahe- liegender, auch diese Frage kartellrechtsspezifisch zu beantworten. Das KG verwendet den Begriff des Konzerns gar nicht erst, sondern definiert vielmehr eigenständig einen kartellrecht- spezifisch einschlägigen Begriff, eben denjenigen des Unternehmens i.S.v. Art. 2 Abs. 1bis KG.2511 Bei diesem kann die erforderliche «Kontrolle» in inhaltlicher Hinsicht ohne Weiteres eine andere sein, als sie in einzelnen zivilrechtlichen Bestimmungen bezüglich eines Konzerns verlangt wird. Aufschlussreich für das kartellrechtsbezogene Verständnis, ob eine Kontrolle auch ausgeübt werden muss oder ob die Möglichkeit dazu ausreicht, ist wiederum Art. 4 Abs. 3 Bst. b KG. Erforderlich ist gemäss dem Wortlaut dieser Norm nur, aber immerhin, dass Kon- trolle erlangt wird – die Möglichkeit zur Kontrolle genügt also.2512 Übereinstimmend damit wird in Art. 1 VKU festgehalten, Kontrolle erlange, wer «die Möglichkeit erhält, einen bestimmenden Einfluss auf die Tätigkeit des anderen Unternehmens auszuüben». Dass im Kartellrecht die Kontrollmöglichkeit bereits ausreicht, wird weiter bekräftigt durch Art. 9 Abs. 1 KG i.V.m. Art. 5

2507 Verordnung vom 17.6.1996 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (VKU; SR 251.4). 2508 Statt anderer RPW 2015/1, 82 Rz 8 f., Beratungsanfrage zur Meldepflicht gemäss Art. 9 Abs. 4 KG bei einem Kontrollerwerb durch ein Gemeinschaftsunternehmen. BSK KG-REINERT/VISCHER (Fn 1220), Art. 4 Abs. 3 N 119 f.; DIKE KG-SÜSLU (Fn 1698), Art. 4 Abs. 3 N 82. 2509 So vorgehend etwa RPW 2016/4, 956 Rz 310, Sport im Pay-TV; DIKE KG-HEIZMANN/MAYER (Fn 1698), Art. 2 N 32. Vgl. ferner BVGer, B-831/2011 vom 18.12.2018 Rz 44 f., DCC. 2510 Etwa Art. 728 Abs. 6 OR, vgl. ferner Art. 963 Abs. 4 OR. 2511 Diesen Punkt als entscheidend erachtend auch BGer, 2C_596/2019 vom 2.11.2022 E. 7.2.3, DCC. 2512 Hierauf hinweisend auch BVGer, B-831/2011 vom 18.12.2018 Rz 46, DCC.

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VKU. Art. 5 VKU legt hinsichtlich der Berechnung der Umsätze der an einem Zusammen- schluss beteiligten Unternehmen fest, der Umsatz welcher Gesellschaften2513 jeweils mit ein- bezogen wird. Dabei genügt es, dass jemand mehr als die Hälfte des Kapitals oder der Stimm- rechte «besitzt», mehr als die Hälfte der Mitglieder des Exekutivorgans «bestellen kann» oder auf andere Weise «das Recht hat», die Geschäfte zu führen (vgl. Art. 5 Abs. 1 Bst. a VKU). In den weiteren Bst. von Art. 5 Abs. 1 VKU wird hierauf Bezug genommen und diese alternativen Situationen werden zusammengefasst als «Einflussmöglichkeiten» bezeichnet. Dass eine ein- heitliche Leitung auch tatsächlich gelebt und durchgesetzt wird, ist nicht vorausgesetzt. Bei Art. 2 Abs. 1bis KG reicht demnach die Kontrollmöglichkeit aus.2514

1287. Die Kontrollmöglichkeit kann wiederum verschiedene Formen annehmen. So stellt sich einerseits die Frage, ob eine blockierende Kontrolle genügt (negative Kontrolle vs. positive Kontrolle). Andererseits ist die Frage zu behandeln, ob nur ein Dritter die Kontrollmöglichkeit haben kann oder ob mehreren Dritten gleichzeitig die Möglichkeit der Kontrolle zukommen kann (alleinige Kontrolle vs. gemeinsame Kontrolle).

1288. Schon nur aus Gründen der Kohärenz sind diese Fragen kartellrechtsspezifisch zu be- antworten, wobei wiederum die Praxis und Literatur zu Art. 4 Abs. 3 Bst. b KG aufschlussreich sind und herangezogen werden können. Demnach kann die Kontrolle positiv oder negativ sein. Positiv ist sie, wenn die kontrollierende Einheit ihre Vorstellungen über die Strategie der kon- trollierten Einheit nach ihren Wünschen bzw. ohne Zustimmung anderer durchsetzen kann (sie kann sagen, was gemacht wird). Typische Beispiele für die positive Kontrolle sind das Halten der Mehrheit der GV-Stimmrechte oder Vertragsbestimmungen, die einen Akteur berechtigen, die Mehrheit der Leitungsgremien oder sonstwie die strategische Ausrichtung zu bestim- men.2515 Negativ ist die Kontrolle, wenn die kontrollierende Einheit ihre Wünsche zwar nicht alleine durchsetzen kann, aber die wichtigen strategischen Entscheide der kontrollierten Ein- heit durch ihr Veto verhindern kann (sie kann sagen, was nicht gemacht wird). Typische Bei- spiele für negative Kontrolle sind das Halten von je der Hälfte der GV-Stimmrechte durch zwei Aktionärinnen oder Vetorechte zu strategischen Entscheiden oder zur Besetzung der Unter- nehmensleitung (wobei das Recht, ein Mitglied in den VR zu entsenden – jedenfalls bei einem VR, der aus mehr als zwei Personen besteht –, noch keine negative Kontrolle verleiht).2516

1289. Alleinige Kontrolle bedeutet, dass ein einzelner Dritter entweder positiv oder negativ die Geschäftsstrategie eines wirtschaftlichen Akteurs bestimmen kann.

1290. Gemeinsame Kontrolle bedeutet, dass mehrere Dritte zugleich Kontrolle über einen wirt- schaftlichen Akteur (Gemeinschaftsunternehmen) ausüben. Diese Form der Kontrolle liegt vor, wenn mehrere Dritte jeweils alleine die Möglichkeit haben, einen wirtschaftlichen Akteur zu kontrollieren. Eine mehrfache positive Kontrolle ist dabei nicht möglich; kann ein Akteur positiv

2513 Terminologisch missglückt ist freilich, dass in Art. 5 VKU die Rede von Unternehmen ist – gemeint sind damit offensichtlich Gesellschaften. 2514 Im Ergebnis ebenso BVGer, B-831/2011 vom 18.12.2018 Rz 44 m.w.H., DCC; offengelassen hat das BGer diese Frage in BGer, 2C_596/2019 vom 2.11.2022 E. 7.2.3, DCC. In Bezug auf Gemein- schaftsunternehmen anders aber BVGer, B-6483/2018 vom 3.12.2019 E. 4.4.2.2 und 4.4.2.7, Vor- ladung als Zeugin, in dem jedoch die Frage des Unternehmensbegriffs nach Art. 2 Abs. 1bis KG mit derjenigen des «Haftungsdurchgriffs» vermischt wird und der (aus anderen Gründen) vom BGer aufgehoben wurde. Ebenfalls noch anders BVGer, B-2977/2007 vom 27.4.2010 E. 4.2, Publigroupe SA und die frühere Praxis der WEKO, wobei in jüngeren Entscheiden eine mögliche Praxisände- rung zumindest angedeutet wird, vgl. etwa RPW 2014/1, 82 Rz 9, Eignerstrategie Energie Wasser Bern (ewb); RPW 2016/4, 956 Rz 310, Sport im Pay-TV. Aus der Lehre wie hier etwa CHRISTOPH LANG/RETO JENNY, Keine Wettbewerbsabreden im Konzern, sic! 2007, 299–309, 307 f.; BSK KG- AMSTUTZ/GOHARI (Fn 1220), Art. 2 N 115 ff. 2515 Bei den in Art. 963 Abs. 2 OR für die Pflicht zum Erstellen einer Konzernrechnung genannten Kon- trollmöglichkeiten dürfte es sich primär um solch positive Kontrollmöglichkeiten handeln. 2516 Siehe zum Ganzen: BSK KG-REINERT/VISCHER (Fn 1220), Art. 4 Abs. 3 N 122 ff., 144 ff. und .v.a. N 227 ff.

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bestimmen, was gemacht wird, schliesst dies aus, dass ein anderer Akteur das gleichzeitig ebenfalls tun kann. Eine mehrfache negative Kontrolle ist hingegen möglich und auch die Kom- bination einer positiven Kontrolle mit (einer oder mehreren) negativen Kontrollen. Erforderlich ist jeweils eine Kontrolle im vorgenannten Sinne. Wird ein wirtschaftlicher Akteur, z.B. aufgrund von Beteiligungsrechten und Mitsprachemöglichkeiten, hingegen bloss durch mehrere andere Akteure zusammen gelenkt, von denen aber keiner über Kontrolle im vorgenannten Sinne ver- fügt, liegt weder alleinige noch gemeinsame Kontrolle vor.

1291. Verfügen zwei (oder mehr) Gesellschaften über die Kontrolle über ein Gemeinschafts- unternehmen, ist das Gemeinschaftsunternehmen zugleich Teil von zwei (oder mehreren) Un- ternehmen: Es ist beiden (bzw. allen) Unternehmen zuzurechnen, welche über die Kontrolle verfügen. Es bestehen dann also mehrere Unternehmen, zu welchen jeweils der gemeinsam kontrollierte Akteur (d.h. das «Gemeinschaftsunternehmen») gehört.2517 D.1.1.2 Anwendung im konkreten Fall

1292. Die Aktionärinnen der KAGA sind operativ tätige Gesellschaften, die offenkundig Güter und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess nachfragen und anbieten. Sie sind entweder für sich selbst ein Unternehmen oder sie gehören aufgrund bestehender Kontrollmöglichkeiten durch Dritte (oder Kontrollmöglichkeiten von ihnen über Dritte) zu einem Unternehmen, das aus mehreren Gesellschaften besteht. Das Unternehmen im Sinne des Kartellgesetzes bildet in diesem Fall jeweils die Gruppe. Gestützt auf die Sachverhaltsfeststellungen handelt es sich um die nachfolgend genannten Unternehmen, zu denen die Aktionärinnen der KAGA jeweils gehören (setzt sich das Unternehmen aus einer Mehrzahl von Gesellschaften zusammen, wird in der Klammer jeweils zumindest eine die Aktionärin kontrollierende Gesellschaft genannt).

- Hofstetter und Messerli (Alluvia AG); Unternehmen: Alluvia (siehe vorne B.2.1)

- Aare-Kies (Kieswerk Daepp A.G., Daepp Holding AG); Unternehmen: Daepp (siehe vorne B.2.2)

- Kästli (Kästli-Beteiligungen AG); Unternehmen: Kästli-Gruppe (siehe vorne B.2.3)

- Heimberg (vorne B.2.4)

- Marti (Marti Holding AG); Unternehmen: Marti-Gruppe (siehe vorne B.2.5)

- Kiestag (Vigier Holding AG); Unternehmen: Vigier (siehe vorne B.2.6)

1293. Nach dem Gesagten gehören die Aktionärinnen Hofstetter und Messerli demselben Un- ternehmen i.S.d. KG an, der Alluvia. Alle weiteren Aktionärinnen sind demgegenüber jeweils unterschiedlichen Unternehmen zuzuordnen. Die sieben Aktionärinnen der KAGA gehören demnach zu sechs unterschiedlichen Unternehmen i.S.d. KG.

1294. Näher zu prüfen ist, wie es sich mit KAGA verhält (siehe oben B.2.7). Zum einen stellt sich die Frage, ob KAGA als Nachfragerin oder Anbieterin von Gütern oder Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess auftritt. Zum anderen stellt sich die Frage, ob KAGA wirtschaftlich selbstständig ist oder ob ein oder mehrere Dritte Kontrolle über sie haben.

2517 RPW 2016/4, 956 Rz 311, Sport im Pay-TV; RPW 2015/3, 511 Rz 57, JobCloud/JobScout24; RPW 2015/1, 82 Rz 10 f., Beratungsanfrage zur Meldepflicht gemäss Art. 9 Abs. 4 KG bei einem Kon- trollerwerb durch ein Gemeinschaftsunternehmen.

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1295. KAGA bietet zum einen Rohkies an,2518 zum anderen Deponievolumen sowohl für die Ablagerung von unverschmutztem Aushub2519 als auch von Inertstoffen2520. Im Zusammen- hang damit fragt sie auch Abbaurechte nach.2521 Abgesehen davon geht KAGA noch weiteren Tätigkeiten nach (z.B. Recycling), bei denen sie als Anbieterin oder Nachfragerin auftritt.2522 Die Hauptkundinnen von KAGA im Bereich Rohkies sind ganz überwiegend ihre Aktionärin- nen, deren Anteil sich während 32 ausgewerteten Jahren im Median auf 91,9 % und im Durch- schnitt auf 89.4 % belief.2523 Im verbleibenden Umfang setzte KAGA den Rohkies jedoch bei Dritten ab, tritt insofern also als Anbieterin im Wirtschaftsprozess auf. Demgegenüber sind im Bereich Deponievolumen die Hauptkundinnen von KAGA Dritte. In den Jahren von 2002 bis 2013 schwankte der Anteil der Dritten am Deponievolumen zwischen 59,5 % und 93 %.2524 Ohne auch noch auf die weiteren Tätigkeiten von KAGA einzugehen, steht damit bereits fest, dass KAGA als Anbieterin von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess aktiv ist. Abbaurechte fragt KAGA bei Dritten nach, wodurch sie auch als Nachfragerin von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess aktiv ist. Die erste Frage ist zu bejahen.

1296. Zu prüfen ist weiter, ob es KAGA an der wirtschaftlichen Selbstständigkeit fehlt, weil ein oder mehrere Dritte Kontrolle über sie haben. Dabei ist zunächst zu beurteilen, ob ein Dritter positive Kontrolle innehat, um anschliessend darauf einzugehen, ob negative Kontrolle durch einen oder mehrere Dritte besteht.

1297. Zur positiven Kontrolle: Jede Aktionärin hat einen Aktienanteil von 1/7, wodurch das Unternehmen Alluvia, das zwei Aktionärinnen umfasst, auf einen Aktienanteil von 2/7 kommt.2525 Kein Unternehmen verfügt demnach über eine Mehrheit an Stimmen. Da regelmäs- sig alle oder zumindest die meisten der 7 Aktionärinnen an den GV teilnahmen, erreichte die Alluvia mit ihrem grösseren Aktienanteil auch faktisch keine Stimmenmehrheit (etwa aufgrund regelmässiger Abwesenheit eine Vielzahl anderer Aktionärinnen oder deutlichem Streubesitz). Gemäss Art. 5 des KAGA-Vertrags hat sodann jede Aktionärin das Recht, jeweils ein VR- Mitglied abzuordern.2526 Kein Unternehmen kann eine Mehrheit der Leitungsgremien bestellen. Auch anderweitig bestehen keine Vereinbarungen oder wurden Gegebenheiten festgestellt, die einem Unternehmen das Recht oder die faktische Möglichkeit einräumen würden, die stra- tegische Ausrichtung von KAGA eigenmächtig zu bestimmen. Keine Aktionärin hat demnach die positive Kontrolle über KAGA.

1298. Es bestand sogar ein starkes Bestreben bei den Aktionärinnen von KAGA, das «Gleich- gewicht» zwischen den Aktionärinnen auch für die Zukunft in Stein zu meisseln und sicherzu- stellen, dass «nicht ein einzelner KAGA-Aktionär die anderen majorisieren kann», etwa durch Fusionen und Übernahmen von Aktionärinnen.2527 Zwar kam diese angestrebte Änderung des KAGA-Vertrags aufgrund der Ablehnung von Marti letztlich nicht zustande. Zumindest die üb- rigen sechs Aktionärinnen belegen damit aber mit aller Deutlichkeit, dass sie sich zum Gleich- gewicht zwischen den Aktionärinnen bekennen. Dass keine Aktionärin positive Kontrolle über KAGA hat, ist von den Aktionärinnen also bewusst gewollt.

1299. Zur negativen Kontrolle: Zu erinnern sei zunächst daran,2528 dass hier nicht zu beurtei- len ist, ob die Aktionärinnen die KAGA durch ihre Mitsprachemöglichkeiten zusammen lenken

2518 Rz 362 und 365. 2519 Rz 422 und 442. 2520 Rz 520. 2521 Vgl. Rz 392 f. i.V.m. Rz 281, 340 und 352 3 Lemma. 2522 Rz 531 und 533. 2523 Rz 410 f. und 522. 2524 Rz 524. 2525 Rz 70, 74, 77, 80, 83 und 86. 2526 Rz 583. 2527 Siehe dazu die Sachverhaltsfeststellungen in Rz 607–613. 2528 Rz 1290.

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(was sie nach den oben gemachten Feststellungen tun).2529 Denn eine Möglichkeit zur Mit- sprache heisst noch nicht, dass eine Möglichkeit zur Kontrolle besteht, wobei in vorliegendem Kontext nur Zweites interessiert. Hier ist daher zu beurteilen, ob eine oder mehrere Aktionä- rinnen je alleine die Möglichkeit hat resp. haben, wichtigen strategischen Entscheide der KAGA durch ihr Veto zu verhindern.2530

1300. Die Stimmrechtsanteile von je 1/7 resp. im Falle der Alluvia von 2/7 sind zu bescheiden, um damit eigenständig GV-Entscheide blockieren zu können, zumal die Aktien nicht im Streu- besitz sind und regelmässig alle oder zumindest die meisten der sieben Aktionärinnen an der GV teilnahmen. In den Statuten von KAGA sind die Beschlussquoren gegenüber der gesetzli- chen Regelung (absolute Mehrheit der vertretenen Aktienstimmen gemäss Art. 703 OR; für wichtige Beschlüsse vgl. Art. 704 OR) nicht erhöht worden,2531 eine Sperrmöglichkeit bei ei- nem Stimmrechtsanteil von 1/7 resp. 2/7 ergibt sich also auch nicht aus statutarisch erhöhten Beschlussquoren. Ebenso wenig besteht eine Patt-Situation in Bezug auf die Besetzung der Entscheidgremien resp. eine Blockademöglichkeit innerhalb des Verwaltungsrates, können doch mit einem resp. (bei der Alluvia) zwei abgeordneten VR-Mitgliedern bei einem VR, der aus sieben Personen besteht, Entscheide nicht blockiert werden (Beschlussquorum ist die ab- solute Mehrheit der abgegebenen Stimmen2532). Möglichkeiten zur negativen Kontrolle auf- grund des Stimmrechtsanteils, der Besetzung von Entscheidgremien oder innerhalb des VR ergeben sich demnach für keines der Unternehmen.

1301. Zu prüfen ist weiter, ob einzelnen oder allen Aktionärinnen Vetorechte bezüglich strate- gischer Entscheidungen eingeräumt worden sind, die ihnen je eine negative Kontrolle ermög- lichen.2533 Aus den Statuten2534 ergeben sich keine solchen, insbesondere wurden dort keine Beschlussquoren dergestalt erhöht, dass sich daraus faktisch Vetorechte für die einzelnen Aktionärinnen ergeben würden. Näher zu betrachten ist der KAGA-Vertrag.2535 Der letzte Arti- kel des KAGA-Vertrags, Art. 11, hält nämlich fest, dass zu dessen Änderung Einstimmigkeit zwischen den Vertragspartnern erforderlich ist. Zudem wird auch für Anpassungen gemäss Art. 2 des KAGA-Vertrags ein Einstimmigkeitserfordernis statuiert. Ist Einstimmigkeit erforder- lich, hat jede Aktionärin ein Vetorecht. Nicht jedes Vetorecht bezüglich irgendwelcher Ent- scheide begründet aber eine negative Kontrolle – vielmehr muss sich dieses Vetorecht auf strategische Entscheidungen beziehen, die von ihrem Gehalt her für das strategische Wirt- schaftsverhalten wesentlich sind.2536 In der Literatur werden diesbezüglich etwa die Besetzung der Unternehmensleitung, die Finanzplanung, der Geschäftsplan, Investitionen oder markt- spezifische Rechte aufgezählt, wobei präzisiert wird, dass Vetorechte nicht bezüglich aller Punkte bestehen müssen, um eine negative Kontrolle zu begründen.2537

1302. Der Inhalt des KAGA-Vertrags ist somit unter diesem Blickwinkel näher zu betrachten: Art. 1, teilweise Art. 3 und teilweise Art. 4 sowie Art. 5 bis Art. 10 des KAGA-Vertrags betreffen

2529 Dies zeigt sich insbesondere daran, dass die Aktionärinnen sich gegenseitig das Recht eingeräumt haben, je einen Vertreter in den VR von KAGA zu entsenden, in dem auch für die Aktionärinnen relevante Entscheide getroffen werden wie namentlich die Festsetzung der Preise, siehe Rz 896 ff. und Rz 676 ff. 2530 Rz 1288. 2531 Rz 536. 2532 Art. 713 Abs. 1 OR, vgl. auch Rz 537. 2533 Zu dieser Form der negativen Kontrolle siehe etwa BSK KG-REINERT/VISCHER (Fn 1220), Art. 4 Abs. 3 N 231 ff. 2534 Siehe Fundstellennachweis in Rz 537. 2535 Zu diesem Rz 581 ff., dessen Inhalt ist wiedergegeben in Rz 583. 2536 BSK KG-REINERT/VISCHER (Fn 1220), Art. 4 Abs. 3 N 233 unter Verweis auf Berichtigung der Kon- solidierten Mitteilung der Kommission zu Zuständigkeitsfragen gemäss der Verordnung (EG) Nr. 139/2004 des Rates über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen, ABl. C 43 vom 21.2.2009 (hiernach: EU-Zuständigkeitsmitteilung), Rz 65. 2537 BSK KG-REINERT/VISCHER (Fn 1220), Art. 4 Abs. 3 N 233 m.w.H.; DIKE KG-SÜSLU (Fn 1698), Art. 4 Abs. 3 N 83 f. Siehe ferner EU-Zuständigkeitsmitteilung, Rz 65 ff.

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Pflichten für die Aktionärinnen, räumen also keine Vetorechte bei KAGA ein. Art. 3 sieht Vor- zugspreise für Aktionärinnen bei Rohkieseinkäufen bei KAGA sowie die Festlegung der Ver- kaufspreise an Dritte vor, während sich Art. 4 zu einem System der Transportkostenausglei- che, einem Bonus-/Malussystem sowie Mindestbezugsmengen äussert. Es kann jedoch offen- bleiben, ob diese Punkte an sich wesentliche strategische Entscheidungen beschlagen wür- den. Denn in beiden Artikeln wird festgelegt, dass der VR von KAGA die konkreten Preise bzw. Mengen oder Beträge bei diesen Punkten festlegt, wobei keine Minima vorgeschrieben sind. Im Ergebnis ist es somit der VR, der darüber befindet, ob die in diesen Artikeln geregelten Punkte überhaupt zum Tragen kommen. Denn es steht ihm frei, beispielsweise den Preis für den Rohkiesbezug für Aktionärinnen gleich hoch anzusetzen wie denjenigen für Dritte2538 oder auf Transportkostenausgleiche zu verzichten2539 und diese Punkte damit faktisch ausser Kraft zu setzen. Im VR von KAGA verfügt wie gesehen2540 kein Unternehmen über eine Blockade- möglichkeit. Ergo vermögen diese zwei Artikel des KAGA-Vertrags keine Vetorechte zu Guns- ten einzelner Aktionärinnen zu begründen. Um ein echtes Vetorecht bezüglich Entscheidun- gen der KAGA handelt es sich deshalb einzig bei Art. 2 des KAGA-Vertrags. Dieser Artikel regelt den Tätigkeitsbereich von KAGA in sachlicher und räumlicher Hinsicht und hält fest, dass KAGA die Aktionärinnen nicht konkurrenzieren soll – eine Ausweitung des Tätigkeitsbe- reichs von KAGA erfordert ausdrücklich die Zustimmung aller Aktionärinnen. Die in Art. 2 des KAGA-Vertrags gewählte Umschreibung des Tätigkeitsbereichs von KAGA kann so verstan- den werden, dass KAGA zwar Kies abbaut, aber kein Kieswerk betreibt. Wie festgestellt, ge- hen Kiesabbau und Kiesveredelung regelmässig Hand in Hand und eine vertikale Integration ist insofern die Usanz.2541 Auf den ersten Blick erscheint das Vetorecht bezüglich Betriebs eines Kieswerks durch KAGA daher von durchaus nicht zu vernachlässigender wirtschaftlicher Bedeutung. Denn es führt dazu, dass KAGA für den Absatz ihres gewonnenen Rohkieses über weite Strecken auf die Abnahme durch ihre kieswerkbetreibenden Aktionärinnen (nicht einer spezifischen einzelnen, aber insgesamt) angewiesen ist.2542 Gleichzeitig wird in der Lehre aber darauf hingewiesen, dass Vetorechte bezüglich der Aufnahme neuer Tätigkeiten (hier insbe- sondere der Betrieb eines Kieswerks durch KAGA) grundsätzlich nicht das strategische Wirt- schaftsverhalten betreffen.2543 Nicht zu verkennen ist denn auch die Verwandtschaft zwischen diesem Vetorecht bezüglich Tätigkeitsausweitung einerseits und einer entsprechend engen Umschreibung des Tätigkeitsbereichs der Gesellschaft in deren Zweckartikel andererseits. Eine Tätigkeitsausweitung bedarf im zweiten Fall einer Änderung des Zweckartikels der Ge- sellschaft. Hierbei handelt es sich um einen «wichtigen» Beschluss, der von Gesetzes wegen ein qualifiziertes Beschlussquorum voraussetzt (Art. 704 Abs. 1 Ziff. 1 OR), das verschärft, aber nicht erleichtert werden darf, und insbesondere dem aktienrechtlichen Minderheitsschutz dient.2544 Solch übliche Minderheitsschutzrechte wiederum begründen für sich alleine noch keine Kontrollmöglichkeiten im hier relevanten Sinne,2545 obwohl sie ebenfalls gewisse «Zu- rückbindungsmöglichkeiten» eröffnen und von strategischer Bedeutung (eben «wichtige» Be- schlüsse) sind. In Anbetracht dessen vermag das isoliert bestehende2546 Vetorecht bezüglich Ausweitung des Tätigkeitsbereichs von KAGA in räumlicher und sachlicher Hinsicht vorliegend

2538 So geschehen ab 2015 (Rz 1069). 2539 So geschehen in den Jahren 1976 bis 2000 und wiederum ab 2015 (Rz 1095). 2540 Vorangehende Rz. 2541 Siehe Rz 273 und 286 ff. 2542 Rz 409 ff. 2543 BSK KG-REINERT/VISCHER (Fn 1220), Art. 4 Abs. 3 N 272. 2544 Statt anderer BRIGITTE TANNER, in: Zürcher Kommentar, Obligationenrecht Art. 698–726 und 731b,

3. Aufl. 2018, Art. 704 N 1; ARTHUR MEIER-HAYOZ/PETER FORSTMOSER/ROLF SETHE, Schweizeri- sches Gesellschaftsrecht, 2018, § 16 Rz 354. 2545 EU-Zuständigkeitsmitteilung, Rz 66. 2546 Anders gelagert RPW 2012/4, 844 Rz 8, BKW FMB Energie AG/Groupe E SA/CC Energie SA, wo sich die Vetorechte nicht nur auf die Zweckänderung bezogen, sondern auch auf etliche weitere Punkte wie die Änderung des Geschäftsmodells oder die Aufnahme von zusätzlichen Kundinnen.

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den einzelnen Aktionärinnen noch keine negative Kontrollmöglichkeit in die Hände zu le- gen.2547 Infolgedessen kann auch offenbleiben, wie es sich mit der kartellrechtlichen Zulässig- keit spezifisch dieser einzelnen Klausel (einer Tätigkeitseinschränkung zu Lasten von KAGA) verhält; mithin ob sie überhaupt rechtsgültig vereinbart und beibehalten werden konnte.2548

1303. Stimmbindungsvereinbarungen unter den Aktionärinnen (mit Ausnahme des bereits be- handelten Rechts, einen Vertreter in den VR von KAGA zu entsenden) oder eine Bündelung ihrer Stimmen in einer Holdinggesellschaft liegen nicht vor,2549 weshalb als letztmögliche Va- riante einer negativen Kontrollmöglichkeit zu prüfen ist, ob derart starke gemeinsame Interes- sen bei den Aktionärinnen bestehen, die dazu führen, dass sie bei der Ausübung ihrer Stimm- rechte nachgerade gemeinsam handeln müssen. Eine solche Situation liegt allerdings bloss «ganz selten»2550 vor, wobei zudem betont wird, dass je mehr Gesellschaften involviert sind, desto geringer die Wahrscheinlichkeit ist, dass es hierzu kommt.2551 Wie ausgeführt, ist KAGA mangels eines eigenen Kieswerks zwar über weite Strecken auf die Abnahme des von ihr

2547 Würde dies anders beurteilt, hätten alle sechs Aktionärs-Unternehmen je negative Kontrolle über KAGA. Aufgrund der Kontrollmöglichkeit der Aktionärinnen über KAGA wäre KAGA bei dieser Be- trachtung nicht selber als Unternehmen i.S.v. Art. 2 Abs. 1bis KG zu qualifizieren. Sie wäre mangels Vollfunktionseigenschaft aber auch kein Gemeinschaftsunternehmen i.S.d. VKU, das den jeweili- gen «Unternehmenssphären» der kontrollierenden Unternehmen zugeordnet werden könnte: Denn ein Gemeinschaftsunternehmen i.S.v. Art. 2 VKU setzt ein Gebilde voraus, das «auf Dauer alle Funktionen einer selbstständigen wirtschaftlichen Einheit erfüllt». Das ist bei KAGA nicht der Fall, zumal sie aufgrund des Vetorechts der Aktionärinnen bezüglich ihres Tätigkeitsbereichs kein eige- nes Kieswerk betreiben darf. Wie ausgeführt, ist KAGA bislang (d.h. ohne eigenes Kieswerk) beim Absatz von Rohkies weitestgehend von der Nachfrage ihrer Aktionärinnen abhängig und erzielt etwa [>80]% ihres Rohkiesumsatzes mit diesen (Rz 1295). Bei der Deponierung von unverschmutz- tem Aushub erzielt sie zwar einen grösseren Anteil ihres Umsatzes mit Dritten (vgl. Rz 1295). Je- doch kann sie Deponievolumen in ihren Aushubstellen nur dann anbieten, wenn sie zuvor Kies abgebaut und «weggeschafft» hat. Die Tätigkeit von KAGA im Deponiebereich hängt also vom vorangehenden Kiesabsatz ab, bei welchem KAGA wie gesagt von der Nachfrage ihrer Aktionärin- nen abhängig ist. Damit ist KAGA letztlich auch im Deponiebereich von der Nachfrage ihrer Aktio- närinnen im Kiesbereich abhängig. Das steht im Übrigen auch im Einklang mit der Aufgabe von KAGA, Dienerin der Aktionärsinteressen zu sein (dazu Rz 871 f.). Aufgrund dieser Abhängigkeit von der Nachfrage ihrer Aktionärinnen kann sich KAGA nicht als «selbstständige wirtschaftliche Einheit» entfalten; sie erfüllt nicht alle Funktionen einer solchen (siehe ausführlicher zu Verkaufs- beziehungen zu den «Muttergesellschaften», die einer Qualifikation als «selbstständige wirtschaft- liche Einheit» im Wege stehen, BSK KG-REINERT/VISCHER [Fn 1220], Art. 4 Abs. 3 N 350 ff.). Bei KAGA würde es sich bei dieser Betrachtungsweise also weder um ein Unternehmen i.S.v. Art. 2 Abs. 1bis KG noch um ein Gemeinschaftsunternehmen i.S.d. VKU handeln. Aus kartellrechtlicher Sicht wäre KAGA bei dieser Betrachtungsweise, also bei Bejahung einer negativen Kontrolle jeder einzelnen Aktionärin über KAGA, daher nichts Anderes als eine Abrede zwischen den Aktionärs- Unternehmen, die in eine eigene Rechtspersönlichkeit «gekleidet» wurde und deren Zulässigkeit nach Art. 4 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 KG zu beurteilen wäre (ebenso RPW 2011/3, 423 ff., Swisscom/Groupe E, und RPW 2012/2, 171 ff., FTTH Freiburg, wo im ersten Schritt die Vollfunkti- onseigenschaft einer gemeinsam kontrollierten Gesellschaft verneint wurde und alsdann in einem zweiten Schritt diese Kooperation unter dem Blickwinkel von Art. 4 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 KG, also als Wettbewerbsabrede, geprüft wurde). Dieser Befund steht im Übrigen nicht im Widerspruch dazu, dass KAGA nachfolgend als Unternehmen qualifiziert wird (Rz 1304). Denn diese Qualifizierung kommt aufgrund der fehlenden Kontrolle zustande, die dazu führt, dass das zweifelsfrei bestehende Anbieten und Nachfragen von Gütern oder Dienstleistungen durch KAGA nicht einem oder mehre- ren Dritten zugeordnet werden können. 2548 Darauf hinweisend, dass die eingeräumten Vetorechte rechtlich auch durchsetzbar sein müssen, etwa DIKE KG-SÜSLU (Fn 1698), Art. 4 Abs. 3 N 172 m.w.H. 2549 Vgl. zu dieser Möglichkeit der negativen Kontrolle etwa BSK KG-REINERT/VISCHER (Fn 1220), Art. 4 Abs. 3 N 289 ff. 2550 So die Formulierung in EU-Zuständigkeitsmitteilung, Rz 76; übernommen von BSK KG- REINERT/VISCHER (Fn 1220), Art. 4 Abs. 3 N 296. 2551 EU-Zuständigkeitsmitteilung, Rz 76.

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gewonnenen Rohkieses durch ihre Aktionärinnen angewiesen.2552 Welche Aktionärinnen es sind, die den Rohkies abnehmen, ist jedoch belanglos und KAGA kann durch entsprechende Preisgestaltung die Kiesabnahme auch durch weiter entfernte Aktionärinnen (oder Dritte) at- traktiver machen. Es ist daher nicht eine bzw. jede Aktionärin einzeln, deren Beitrag «lebens- wichtig»2553 ist; die Einbindung einer spezifischen Aktionärin ist nicht unabdingbar. Unter den sieben Aktionärinnen bzw. den sechs beteiligten Aktionärs-Unternehmen sind vielmehr wech- selnde Koalitionen möglich. Kommt hinzu, dass sich das gemeinsame Interesse auf den aus- reichenden Absatz von Rohkies sowie die Erzielung einer hohen Dividende beschränkt,2554 während im Übrigen die Interessen der einzelnen Aktionärinnen hinsichtlich KAGA durchaus divergieren.2555 Eine Kontrollmöglichkeit besteht also auch aus diesem Grund nicht.

1304. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass weder eine einzelne Aktionärin noch mehrere eine Kontrollmöglichkeit über KAGA haben, weder eine positive noch eine negative. KAGA ist demnach wirtschaftlich selbstständig im Sinne des KG und, da sie als Nachfragerin und An- bieterin von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess auftritt, infolgedessen ein Un- ternehmen i.S.d. KG. D.1.2 Sachlicher Geltungsbereich

1305. In sachlicher Hinsicht erstreckt sich das Kartellgesetz auf das Treffen von Kartell- und anderen Wettbewerbsabreden, auf die Ausübung von Marktmacht sowie auf die Beteiligung an Unternehmenszusammenschlüssen (Art. 2 Abs. 1 KG).

1306. Der Begriff der Wettbewerbsabrede wird in Art. 4 Abs. 1 KG definiert. Ob die Parteien solche Abreden getroffen haben und gegebenenfalls ob diese gemäss Art. 5 KG unzulässig ist, wird nachfolgend im Rahmen der Beurteilung erörtert. Es wird auf die dortigen Ausführun- gen verwiesen und auf deren Wiedergabe an dieser Stelle verzichtet.

1307. Der Begriff der Marktmacht wird im Kartellgesetz nicht definiert. Art. 4 Abs. 2 KG legt aber fest, unter welchen Voraussetzungen ein oder mehrere Unternehmen gemeinsam als marktbeherrschend gilt resp. gelten (um eine relative Marktmacht nach Art. 4 Abs. 2bis KG geht es vorliegend nicht). Die Marktbeherrschung stellt eine qualifizierte Form der Marktmacht dar.2556 Wird nachstehend somit die marktbeherrschende Stellung eines oder mehrerer Unter- nehmen bejaht, beinhaltet dies – erst recht – auch die Ausübung von Marktmacht im Sinne von Art. 2 Abs. 1 KG. Falls eine marktbeherrschende Stellung verneint werden sollte, ist die separate Prüfung der Marktmacht obsolet, da in diesem Fall kein kartellrechtsrelevantes Ver- halten im Sinne von Art. 7 KG vorliegen kann. In beiden Fällen kann somit darauf verzichtet werden, das Vorliegen von Marktmacht zu prüfen. Statt an dieser Stelle vorab diesen unnöti- gen Schritt vorzunehmen, wird auf die Ausführungen zur Marktbeherrschung verwiesen.

1308. Um die Beurteilung eines Unternehmenszusammenschlusses, definiert in Art. 4 Abs. 3 KG, geht es in vorliegendem Untersuchungsverfahren (Art. 26 ff. KG) nicht. D.1.3 Örtlicher Geltungsbereich

1309. In räumlicher Hinsicht ist das KG auf alle Sachverhalte anwendbar, die sich in der Schweiz auswirken, unabhängig davon, ob sie im In- oder im Ausland veranlasst worden sind

2552 Siehe Rz 273 und 286 ff. 2553 Vgl. EU-Zuständigkeitsmitteilung, Rz 77. 2554 Siehe Rz 412. 2555 Exemplarisch Rz 413, aufgrund der unterschiedlichen weiteren Tätigkeitsbereiche, in denen die einzelnen KAGA-Aktionärinnen tätig sind; siehe weiter z.B. Rz 904 f. und spezifisch zur Marti- Gruppe auch Rz 963–965. 2556 RPW 2016/4, 957 Rz 316 f., Sport im Pay-TV.

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(Art. 2 Abs. 2 KG; sog. Auswirkungsprinzip). Eine bestimmte Intensität, die im Rahmen von Art. 2 Abs. 2 KG zu prüfen wäre, müssen diese Auswirkungen nicht erreichen.2557

1310. Die Verfahrensparteien sind insbesondere im Kanton Bern tätig, d.h., sie bieten hier ihre Produkte und Dienstleistungen an und fragen solche nach. Da es sich um entfernungsabhän- gige Märkte handelt,2558 ist evident, dass sich dieser Sachverhalt in der Schweiz auswirkt. Das Geschehen ist demnach vom örtlichen Geltungsbereich des KG erfasst. D.1.4 Zeitlicher Geltungsbereich

1311. In zeitlicher Hinsicht sind die materiellen Regeln des aktuellen Kartellgesetzes seit 1. Juli 1996 in Kraft. Art. 49a KG, die Sanktionsnorm, trat demgegenüber erst am 1. April 2004 in Kraft, wobei die diesbezügliche Anpassungsfrist gemäss der Übergangsbestimmung am 1. April 2005 abgelaufen ist.

1312. Aus Praktikabilitätsgründen konzentriert sich die Untersuchung daher auf Verhaltens- weisen ab April 2004, die nicht per 1. April 2005 aufgelöst worden sind. Selbstverständlich gehören dazu auch Verhaltensweisen, die bereits früher aufgenommen worden sind, die aber nach dem 1. April 2005 noch fortgeführt wurden. Ohnehin bedeutet eine Konzentration auf Verhaltensweisen ab April 2004 nicht, dass zuvor Geschehens einfach auszublenden oder als unbeachtlich abzutun wäre. Im Gegenteil, die Entstehungsgeschichte und die Entwicklungen im Laufe der Zeit können auch hinsichtlich des aktuellen Geschehens ausgesprochen auf- schlussreich und für dessen treffende Einordnung von wesentlicher Bedeutung sein. D.2 Parteien/Verfügungsadressaten

1313. Das Kartellgesetz bestimmt in Art. 2 Abs. 1 und Abs. 1bis KG seinen persönlichen Gel- tungsbereich – es gilt für Unternehmen im Sinne des Kartellgesetzes.2559 Die Unternehmen sind vorliegend Alluvia, Daepp, Heimberg, Kästli-Gruppe, Marti-Gruppe, Vigier und KAGA.2560 Dass die so definierten Unternehmen eine eigene Rechtspersönlichkeit aufweisen, wird dabei, wie erwähnt, nicht vorausgesetzt.2561 Das ändert allerdings nichts daran, dass (vorbehältlich hier nicht weiter interessierender Spezialnormen wie etwa Art. 562 OR für Kollektivgesellschaf- ten) nur ein Subjekt mit Rechtspersönlichkeit Träger von Rechten und Pflichten und damit Partei eines Verfahrens sowie Verfügungsadressat sein kann – diesbezüglich enthält das KG keine Sondervorschriften. Folge davon ist, dass in einem Kartellverfahren das Unternehmen im Sinne des Kartellgesetzes als materieller Normadressat und die Partei des Verfahrens resp. der Adressat einer Verfügung auseinanderfallen können.2562

1314. Parteien des Verfahrens sowie Verfügungsadressaten in Untersuchungen gemäss Art. 27 ff. KG sind insbesondere der resp. die Rechtsträger, die zusammen das oder die Un- ternehmen im Sinne des Kartellgesetzes bilden, dessen oder deren Verhalten untersucht wird. Bei diesen Rechtsträgern handelt es sich meist um juristische Personen, namentlich Gesell- schaften, seltener um natürliche Personen. Soweit hinter einem Unternehmen i.S.d. KG ein einziger Rechtsträger steht, ist ohne Weiteres dieser Partei und Verfügungsadressat. Handelt

2557 Zusammenfassend BGE 143 II 297 E. 3.7, Gaba. 2558 Siehe etwa Rz 274 ff. und 318 ff. 2559 Dazu Rz 1280 ff. 2560 Siehe Rz 1292 f. bezüglich Aktionärs-Unternehmen und Rz 1294 ff., insbesondere das Fazit in Rz 1304 bezüglich KAGA. 2561 Rz 1281. 2562 BGer, 2C_596/2019 vom 2.11.2022 E. 7.2.2, DCC; BSK KG-AMSTUTZ/GOHARI (Fn 1220), Art. 2 KG N 121.

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es sich beim Unternehmen i.S.d. KG hingegen um ein Gebilde, das sich aus mehreren Gesell- schaften zusammensetzt (wie dies vorliegend mehrfach der Fall ist)2563, sind mehrere Rechts- träger vorhanden, die als Parteien und Verfügungsadressaten in Frage kommen. Sämtliche diese Gesellschaften von Amtes wegen in das Verfahren zu involvieren, erscheint allerdings weder sinnvoll noch in irgendeiner Hinsicht hilfreich oder gewinnbringend; und zwar auch nicht aus Sicht der Gesellschaften selbst.2564 Vielmehr ist es angezeigt, dass seitens der Wettbe- werbsbehörden durch pflichtgemässe Ermessensausübung die im konkreten Fall massgebli- chen Gesellschaften ausgewählt werden. Sachgerecht dürfte es in der Regel sein, einerseits diejenigen (operativ tätigen) Gesellschaften einzubeziehen, die selber am untersuchten Ver- halten beteiligt waren, und andererseits die Obergesellschaft bei den jeweiligen Unterneh- men.2565 Grund, um hiervon abzuweichen, kann etwa sein, wenn nach Untersuchungseröff- nung eine neue Obergesellschaft hinzukommt oder wenn die Obergesellschaft ihren Sitz im Ausland hat, andere Gesellschaften desselben Unternehmens hingegen in der Schweiz.2566

1315. Vor diesem Hintergrund wurden gestützt auf die jeweilige Ausgangslage2567 folgende 14 Gesellschaften als Parteien von Amtes wegen in das vorliegende Verfahren einbezogen: Direkt involvierte Gesellschaf- ten Obergesellschaften Unternehmen i.S.d. KG Hofstetter / Messerli Alluvia AG Alluvia Aare-Kies Kieswerk Daepp A.G. / Daepp Holding AG Daepp Kästli Kästli Beteiligungen AG Kästli-Gruppe Heimberg --- Heimberg Marti Marti Holding AG Marti-Gruppe Kiestag Vigier Holding AG Vigier KAGA --- KAGA Tabelle 68: In das Verfahren einbezogene Gesellschaften.

1316. Erläuternd seien zwei Punkte ergänzt. Erstens: Bei Aare-Kies wurden zwei Obergesell- schaften einbezogen. Die Kieswerk Daepp A.G. war seit 1962 Obergesellschaft der Aare-Kies. 2014 wurde die Daepp Holding AG gegründet und die Aktien an der Kieswerk Daepp A.G. als Sacheinlage eingebracht. Die Kieswerk Daepp A.G. wurde so zu einer Tochtergesellschaft der Daepp Holding AG, welche dadurch die neue Obergesellschaft wurde. Zweitens: Die Vigier Holding AG war zumindest seit 1972 Obergesellschaft der Kiestag. 2001 wurde Vigier Holding AG von Vicat übernommen, deren Sitz allerdings im Ausland liegt. Daher ist es sachgerecht, nicht (zusätzlich) die neue Obergesellschaft Vicat als Partei einzubeziehen, sondern die wei- terhin bestehende Vigier Holding AG mit Sitz in der Schweiz.

2563 Rz 1292. 2564 BVGer, B-7633/2009 vom 14.9.2015 Rz 70, ADSL II. 2565 Ausführlich BVGer, B-7633/2009 vom 14.9.2015 Rz 72 ff., ADSL II; bestätigt etwa in BVGer, B- 831/2011 vom 18.12.2018 Rz 122 m.w.H., DCC; BVGer, B-5819/2020 vom 31.10.2023 E. 3.1.3, Eishockey im Pay-TV. Vgl. auch BGer, 2C_484/2010 vom 29.6.2012 E. 3.4 (nicht abgedruckt in BGE 139 I 72), Publigroupe, in dem zwar als vorzugswürdig erachtet wurde, wenn die Gesellschaf- ten, die selber am untersuchten Verhalten beteiligt waren, von Anfang an in das Verfahren einbe- zogen worden wären, die Ausrichtung des Verfahrens auf die Obergesellschaft aber gleichwohl als ausreichend eingestuft wurde. 2566 BVGer, B-7633/2009 vom 14.9.2015 Rz 74, ADSL II. So ging die WEKO etwa vor in RPW 2021/1, 177 Rz 200 f., Eishockey im Pay-TV, was das BVGer bestätigt hat, vgl. BVGer, B-5819/2020 vom 31.10.2023 E. 3.1.4, Eishockey im Pay-TV. 2567 Siehe dazu Rz 67 ff.

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D.3 Zuständigkeit der Gesamtkommission der WEKO

1317. Vorliegend geht es darum, eine Untersuchung nach Art. 27 KG mit einem Entscheid abzuschliessen.

1318. Gemäss Art. 18 Abs. 3 KG trifft die WEKO die Entscheide und erlässt die Verfügungen, die nicht ausdrücklich einer anderen Behörde vorbehalten sind. Wer über die im Rahmen einer Untersuchung zu treffenden Massnahmen oder die Genehmigung einer einvernehmlichen Regelung zu befinden hat, ist im KG ausdrücklich geregelt. Es ist dies die WEKO (Art. 30 Abs. 1 KG).

1319. Die WEKO kann sich in Kammern mit selbstständiger Entscheidbefugnis gliedern und im Einzelfall ein Mitglied des Präsidiums der WEKO ermächtigen, dringliche Fälle oder Fälle von untergeordneter Bedeutung direkt zu erledigen (Art. 19 Abs. 1 KG). Das Geschäftsreglement WEKO2568 sieht zwei solche Kammern vor, diejenige für Teilverfügungen und diejenige für Unternehmenszusammenschlüsse (Art. 19 f. GR-WEKO). Der hier zu treffende Entscheid fällt weder in die Zuständigkeit der einen noch in diejenige der anderen Kammer. Ebensowenig ist eine der zwei alternativen Voraussetzungen für eine einzelfallbezogene Ermächtigung eines Mitglieds des Präsidiums der WEKO zur direkten Erledigung der Sache erfüllt – die WEKO hat übereinstimmend damit denn auch keine solche Ermächtigung erteilt. Zuständig ist vorliegend folglich die Gesamtkommission der WEKO. D.4 Verhältnis zu anderen Rechtsvorschriften (vorbehaltene Normen)

1320. Dem KG sind Vorschriften vorbehalten, die auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen Wettbewerb nicht zulassen, insbesondere Vorschriften, die eine staatliche Markt- oder Preisordnung begründen, und solche, die einzelne Unternehmen zur Erfüllung öffentli- cher Aufgaben mit besonderen Rechten ausstatten (Art. 3 Abs. 1 KG). Ebenfalls nicht unter das KG fallen Wettbewerbswirkungen, die sich ausschliesslich aus der Gesetzgebung über das geistige Eigentum ergeben (Art. 3 Abs. 2 KG). D.4.1 Vorbehaltene Vorschriften (Art. 3 Abs. 1 KG) D.4.1.1 Rechtliche Grundlagen

1321. Das BGer hat sich bereits einlässlich mit Art. 3 Abs. 1 KG auseinandergesetzt. Die Kern- aussagen lassen sich wie folgt wiedergeben (wobei hier für die einfachere Lesbarkeit auf Quel- lennachweise verzichtet wird – hierfür sei auf das einschlägige Urteil verwiesen)2569:

1322. Mit Art. 3 Abs. 1 KG sieht der Gesetzgeber vor, dass wegen Marktversagens oder sozial unerwünschten Verteilungen der Markt als Regelsystem der Wirtschaftsbeziehungen durch die «sichtbare Hand des Rechts» ersetzt wird. Dies allerdings nur so weit, als die staatlichen Vorschriften auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen Wettbewerb nicht zulas- sen. Zu prüfen sind zwei Punkte: erstens, ob staatliche Marktregulierungen den Wettbewerb in einem bestimmten Bereich ausschliessen, und gegebenenfalls zweitens, wieweit sie dies tun. Dem Wortlaut, dem gesetzgeberischen Willen und dem Zweck entsprechend sowie in verfassungskonformer Auslegung ist dem Vorbehalt von Art. 3 Abs. 1 KG nur in restriktiver Weise Geltung zu verschaffen. Ein Ausschluss ist deshalb einzig gestützt auf eine klare ge-

2568 Geschäftsreglement der Wettbewerbskommission (Geschäftsreglement WEKO, GR-WEKO; SR 251.1). 2569 BGE 141 II 66 E. 2.2 ff. m.w.H., Hors-Liste Medikamente I.

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setzliche Grundlage möglich, die ein wettbewerbsbehinderndes Verhalten verordnet oder zu- lässt. Sofern und soweit die vorbehaltenen Vorschriften Raum für Wettbewerb lassen, bleibt das KG anwendbar.

1323. Der Kartellgesetzgeber hat die vorbehaltenen Vorschriften auf Gesetzesebene mit zwei Beispielen konkretisiert: Zum einen mit Vorschriften, die eine staatliche Markt- oder Preisord- nung begründen (Art. 3 Abs. 1 Bst. a KG). Eine solche liegt vor, wenn die massgeblichen öko- nomischen Parameter in entscheidender Weise durch zwingende Vorschriften festgelegt wer- den – staatliche Markt- und Preisordnungen schliessen den Wettbewerb in einem bestimmten Wirtschaftsbereich praktisch vollständig aus. Zum anderen mit Vorschriften, die einzelne Un- ternehmen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben mit besonderen Rechten ausstatten (Art. 3 Abs. 1 Bst. b KG). Entscheidend ist dabei, dass solchen Unternehmen durch rechtliche Vor- schriften eine wettbewerbliche Sonderstellung zukommt, wobei insbesondere staatliche Mo- nopole und Regale derartige Rechte sind.

1324. Im Zusammenhang mit Art. 3 Abs. 1 KG sind normtheoretisch zwei Arten von Normen zu unterscheiden: Zum einen Normen, die den gleichen Sachverhalt unter gleichen Gesichts- punkten unterschiedlich beurteilen – es liegt eine klassische Normkollision vor. Zum anderen Normen, die einen Sachverhalt nach unterschiedlichen Gesichtspunkten regeln, d.h. Rechts- folgen an unterschiedliche Tatbestandsmerkmale anknüpfen oder unterschiedliche Ziele ver- folgen – es liegt eine positive oder kumulative Normenkonkurrenz bzw. Normenkumulation vor.

1325. Art. 3 Abs. 1 KG behält nur Normen vor, die den gleichen Sachverhalt unter gleichen Gesichtspunkten unterschiedlich beurteilen: Auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leis- tungen sind Wettbewerb bzw. Modifikationen des Wettbewerbs (bis zum Ausschluss) vorge- sehen. Es muss also eine Normkollision vorliegen. Diesfalls findet das Kartellgesetz gemäss Art. 3 Abs. 1 KG keine Anwendung.

1326. Normen, die demgegenüber einen Sachverhalt nach unterschiedlichen Gesichtspunkten regeln, gelangen nebeneinander zur Anwendung und schliessen sich nicht gegenseitig aus. Nicht wettbewerbsrechtliche Regelungen, die zum KG hinzutreten, stellen insofern keine vor- behaltenen Vorschriften i.S.v. Art. 3 Abs. 1 KG dar, sondern sind Normen, die parallel zum KG anwendbar sind und zur Erfüllung ihres Verfassungsauftrags (z.B. Gesundheitsschutz) auch vollumfänglich anwendbar sein müssen. Theoretisch ist zwar nicht ausgeschlossen, dass pa- rallel anwendbare Normen «wettbewerbshindernd» sein können. Allerdings bilden sie in der Regel die Rahmenordnung, innerhalb derer Wettbewerb stattzufinden hat. In jedem Fall wird die parallele Ordnung nicht im Sinne von Art. 3 Abs. 1 KG vorbehalten, d.h., die Anwendbarkeit des KG wird nicht automatisch ausgeschlossen. Vielmehr sind beide Regelungen anwendbar und es ist im Einzelfall zu prüfen, inwiefern beide Rechtsnormen bei der Anwendung verwirk- licht werden können.

1327. Methodisch ist deshalb zu prüfen, ob neben dem KG Vorschriften für einen bestimmten Markt für bestimmte Waren oder Leistungen vorliegen und ob der Sinn dieser Normen Wett- bewerb nicht zulässt. Wenn dies zutrifft, ist zu evaluieren, ob die von der Untersuchung be- troffene, konkrete Ware bzw. Leistung überhaupt unter diese Vorschrift fällt. Sofern der Sinn dieser Norm hingegen nicht wettbewerbsrechtlicher Natur ist, sind diese Norm und das KG ohne Weiteres parallel anwendbar. D.4.1.2 Anwendung im konkreten Fall

1328. Wie ausgeführt, werden die hier interessierenden Märkte stark von den raumplanungs- rechtlichen Vorschriften geprägt.2570 Sinn und Zweck dieser Normen ist es, die haushälterische Nutzung des Bodens sicherzustellen, raumwirksame Tätigkeiten aufeinander abzustimmen

2570 Siehe dazu Rz 330 ff., insbesondere Rz 349 ff.

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und eine geordnete Besiedelung des Landes zu verwirklichen.2571 Die raumplanungsrechtli- chen Normen verfolgen damit andere Ziele als das Kartellrecht und sie regeln den Sachverhalt nach anderen Gesichtspunkten als das Kartellgesetz dies tut. Es liegt eine Normenkumulation vor; die verschiedenen Normen finden parallel Anwendung. Um vorbehaltene Vorschriften i.S.v. Art. 3 Abs. 1 KG handelt es sich bei den raumplanungsrechtlichen Normen daher – je- denfalls im Grundsatz – nicht. Vielmehr stecken diese nur, aber immerhin, den Rahmen ab, innerhalb dem sich der Wettbewerb abspielt. Die durch solch parallel anwendbare Normen vorgegebene Rahmenordnung hat zwar durchaus Einfluss auf die Marktgegebenheiten – hier etwa, indem sie dazu führen, dass auf den Märkten «Rohkies» und «Deponie von unver- schmutztem Aushub» kein Wettbewerbsdruck durch potenzielle Konkurrenten bestehen kann2572 – doch führt dies keineswegs dazu, dass deshalb das Kartellgesetz nicht oder bloss eingeschränkt zur Anwendung käme.

1329. Näher einzugehen ist auf drei spezifische Regelungsaspekte innerhalb der raumpla- nungsrechtlichen Vorschriften. Denn auch wenn die raumplanungsrechtlichen Normen im Grundsatz nicht wettbewerbsrechtlicher Natur sind und ein anderes Ziel als das Kartellrecht verfolgen, heisst dies nicht zwingend, dass nicht einzelne dieser Bestimmungen dennoch, wo- möglich in einem beschränkten Bereich, wettbewerbsausschliessend sein könnten:2573

- Wie ausgeführt, wird in den Sachplänen ADT die Berechnungsweise festgelegt, anhand der die (regionalen) Richtmengen zu bestimmen sind, die für die Reservesicherung er- forderlich sind.2574 Die Regelungen zu den Richtmengen führen auf Stufe Richtplan dazu, dass nicht mehr oder grössere Festsetzungen erfolgen dürfen als zur Erreichung dieser Richtmengen erforderlich sind; zusätzliche Standorte oder weitergehende Abbau- resp. Deponiemengen können bloss als Zwischenergebnisse festgelegt werden.2575 Diese pla- nerische «Mengenbeschränkung» hat zur Folge, dass Markteintritte oder Ausweitungen bestehender Standorte nur begrenzt – eben im Rahmen der Richtmengen – möglich sind, wodurch die Konkurrenzsituation und die Marktgegebenheiten beeinflusst werden. Ein wettbewerbsrechtliches Ziel oder gar ein Wettbewerbsausschluss wird mit diesen Richtwertvorgaben allerdings nicht verfolgt. Vielmehr ist eine mengenmässige Be- schränkung dieser raumwirksamen Tätigkeiten bei der raumplanungsrechtlichen Pla- nung letztlich unvermeidlich, um eine geordnete und haushälterische Nutzung des Lan- des zu erreichen sowie die Landschaft zu schonen;2576 ebenso wie beispielsweise eine auf den voraussichtlichen Bedarf abgestimmte Dimensionierung der Bauzonen als Teil der Raumplanung unvermeidlich ist.2577 Abgesehen davon war sich der Regierungsrat des Kantons Bern jedenfalls beim Erlass des Sachplans 2012 bewusst, dass dieser den Rahmen absteckt, innerhalb dem Wettbewerb stattfinden kann; dabei strebte er aus- drücklich Wettbewerbsneutralität an.2578 Dem Wettbewerb soll also neutral begegnet werden, d.h. er soll weder ausgeschlossen noch beschränkt werden. Die bei der Planung von den zuständigen Behörden zu berücksichtigenden Richtmengenvorgaben enthalten denn auch keine Vorschriften, die das Wettbewerbsverhalten unter den Marktteilneh- mern, welche die erforderlichen Bewilligungen erhalten haben, regeln oder einschränken würden. Der Anwendung des KG stehen die Richtmengenvorgaben demnach nicht im Wege – sie sind nur, aber immerhin, als Rahmenordnung zu berücksichtigen, innerhalb welcher der Wettbewerb spielen kann.

2571 Art. 75 BV und Art. 1 RPG, siehe ferner Art. 2 f. RPG. 2572 Siehe Rz 1790 ff. und Rz 1812 ff. 2573 So auch BGE 141 II 66 E. 3.3.4, Hors-Liste Medikamente I, in Bezug auf das HMG. 2574 Siehe Rz 335 und 358. 2575 Rz 341. 2576 Bei Letzterem handelt es sich um einen der Planungsgrundsätze gemäss Art. 3 Abs. 2 RPG. 2577 Siehe dazu Art. 15 Abs. 1 und insbesondere auch Abs. 2 RPG. 2578 Vgl. Grundsatz 18 auf S. 19 des Sachplan ADT 12 (Fn 406).

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- Die Sachpläne ADT basieren auf dem Konzept der regionalen Ver- und Entsorgung. Zudem sehen sie vor, dass Transporte optimiert werden sollen, indem generell und ins- besondere Leerfahrten minimiert und Fahrten über längere Distanzen vermieden wer- den.2579 Dabei handelt es sich um Planungsgrundsätze, die den Planungsträgern als «Navigationshilfe» dienen sollen; im konkreten Einzelfall müssen diese Grundsätze ge- geneinander abgewogen werden, da sie teilweise in Konflikt miteinander stehen.2580 Be- reits daraus ist ersichtlich, dass es sich bei diesen Grundsätzen – ihrer Bezeichnung entsprechend – eben um Grundsätze handelt und nicht um zwingende Vorschriften. Der Sachplan ist denn auch nur für Behörden verbindlich,2581 für die Marktteilnehmer selbst ist er dies nicht. Dass im Sachplan festgehalten wird, mit diesem werde den Unterneh- men kundgetan, welche Erwartungen damit an sie verbunden seien,2582 führt freilich nicht dazu, dass der Sachplan für die Unternehmen entgegen der ausdrücklichen Rechtslage (Art. 57 Abs. 1 BauG) dennoch verbindlich wäre. Schon nur deshalb kann es sich bei den diversen Grundsätzen im Sachplan nicht um vorbehaltene Vorschriften im Sinne von Art. 3 Abs. 1 KG handeln, fehlt es doch an verbindlichen Vorgaben für die Marktteilneh- mer. Abgesehen davon schliessen diese – inhaltlich vagen – Grundsätze den Wettbe- werb ohnehin nicht aus, da sie aufgrund ihrer unbestimmten Fassung keine massgebli- chen ökonomischen Parameter festlegen. Dennoch berufen sich KAGA, Alluvia, Kästli- Gruppe und Vigier in ihren Stellungnahmen zum Antrag auf die Sachpläne ADT.2583 Was sie daraus ableiten wollen, bleibt allerdings diffus. So legen sie insbesondere nicht dar, inwiefern die Sachpläne ADT – entgegen der vorliegenden Beurteilung – Vorgaben ge- genüber den Unternehmen enthalten sollen, die ein wettbewerbsbehinderndes Verhal- ten verordnen oder zulassen würden. Wie festgestellt, enthalten die Sachpläne ADT keine Vorgaben, Erwartungen oder auch nur Äusserungen dazu, dass die Unternehmen in den Bereichen Kies und Deponie gemeinsam wirtschaftlich tätig sein und ihre Ge- schäftstätigkeit untereinander koordinieren sollen.2584 Es bleibt dabei: Die Sachpläne ADT enthalten keine vorbehaltenen Vorschriften.

- Der seit 1. April 2017 in Kraft stehende Art. 25 Abs. 3 BauG sieht vor, dass Betreiberin- nen von Aushubdeponien alle Nachfrager aus der Region gleich zu behandeln und ihnen die Möglichkeit zur Ablagerung zu gewähren haben, soweit Kapazitäten verfügbar sind. Damit wollte der kantonale Gesetzgeber der früher teilweise verbreiteten Praxis von Be- treiberinnen von Aushubdeponien einen Riegel schieben, die ihre Aushubdeponien ein- zig für den Eigenbedarf beanspruchten und sie für Dritte geschlossen hielten. Indem bestehendes Ablagerungsvolumen nicht zur Verfügung gestellt werde, könnten ablage- rungswillige Unternehmen aus dem Markt ausgeschlossen und die Preise künstlich in die Höhe getrieben werden.2585 Diese Norm ist doppelter Natur; zum einen verfolgt sie ein raumplanungsrechtliches Ziel, zum anderen ein wettbewerbsrechtliches. Eine Norm- kollision liegt dennoch nicht vor, denn Art. 25 Abs. 3 BauG schliesst Wettbewerb nicht etwa aus, sondern will ihn im Gegenteil fördern. Zudem sieht Art. 25 Abs. 3 KG einzig und isoliert eine Gleichbehandlungspflicht vor, ohne im Übrigen die massgeblichen öko- nomischen Parameter verbindlich festzulegen. Nur weil eine Aushubdeponiebetreiberin Art. 25 Abs. 3 BauG einhält, heisst dies z.B. noch lange nicht, dass die von ihr (von allen gleichermassen) verlangten Preise nicht dennoch unangemessen i.S.v. Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG sein könnten, zumal Art. 25 Abs. 3 BauG keinerlei Vorgaben hinsichtlich der

2579 Siehe Grundsätze 2 und 9 auf S. 15 resp. 18 des Sachplan ADT 12 (Fn 406). 2580 Sachplan ADT 12 (Fn 406), S. 15. 2581 Sachplan ADT 12 (Fn 406), S. 8. 2582 Sachplan ADT 12 (Fn 406), S. 8. 2583 Act. VIII.156 Rz 83–95, Act. VIII.162 Rz 18–22, Act. VIII. 163 Rz 38–44 und Act. VIII.164 Rz 58. 2584 Siehe ausführlicher dazu Rz 338. 2585 Siehe S. 17 des gemeinsamen Antrags des Regierungsrates und der Kommission zur Änderung des Baugesetzes und des Dekrets über das Baubewilligungsverfahren.

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Preise macht. Das KG ist mit anderen Worten auch in dem sehr engen von Art. 25 Abs. 3 BauG geregelten Bereich parallel anwendbar.

- KAGA führt in ihrer Stellungnahme zum Antrag ferner den ebenfalls seit 1. April 2017 in Kraft stehenden Art. 25 Abs. 2 BauG an,2586 wonach Materialabbaustellen so zu erstellen und zu betreiben sind, dass sie Raum und Umwelt möglichst wenig beeinträchtigen. Was KAGA aus dieser Norm ableiten will, bleibt unklar; um eine vorbehaltene Vorschrift han- delt es sich dabei jedenfalls nicht.

1330. Kurzum: Die raumplanungsrechtlichen Vorschriften mögen zwar den Rahmen abste- cken, innerhalb dem Wettbewerb spielen kann, und sie mögen auch die Marktgegebenheiten prägen; um vorbehaltene Vorschriften i.S.v. Art. 3 Abs. 1 KG handelt es sich bei ihnen aber nicht.2587 Vielmehr finden sie und das Kartellgesetz parallel Anwendung. Auch anderweitige Bestimmungen, die Wettbewerb nicht zulassen würden, bestehen vorliegend nicht. Vorbehal- tene Vorschriften gemäss Art. 3 Abs. 1 KG sind keine vorhanden.

1331. Soweit Alluvia in ihrer Stellungnahme zum Antrag andeuten möchte, es handle sich bei den aktienrechtlichen Vorschriften, insbesondere bei der im früheren Aktienrecht vorgesehe- nen Pflichtaktie für VR-Mitglieder (Art. 707 Abs. 1 aOR), um vorbehaltene Vorschriften,2588 würde dies nicht einleuchten. Diese Vorschrift besagte nicht, dass jede Aktionärin im VR ver- treten sein muss resp. Anspruch darauf hat, dort vertreten zu sein. Sie besagte vielmehr einzig und alleine, dass in den VR gewählte Personen über mindestens eine Aktie, eben eine Pflicht- aktie, verfügen müssten, bevor sie ihr Amt antreten können. Diese Pflichtaktie konnte auch bloss treuhänderisch gehalten werden. Aufgehoben wurde diese Norm, da das Erfordernis der Pflichtaktie «einer blossen Formalie» gleichkam, die zu Recht hinterfragt worden sei.2589 Aus dieser aufgehobenen Norm lässt sich daher nichts zu Gunsten von Alluvia ableiten. D.4.2 Wettbewerbswirkungen, die sich ausschliesslich aus dem Recht des geistigen Eigentums ergeben (Art. 3 Abs. 2 KG)

1332. Um Immaterialgüterrechte und sich daraus ergebende Wettbewerbswirkungen geht es hier nicht. Der Vorbehalt von Art. 3 Abs. 2 KG ist vorliegend ohne Belang, weshalb sich Wei- terungen dazu erübrigen. D.5 Abgrenzung der relevanten Märkte D.5.1 Einleitung

1333. Sowohl bei der materiellen Beurteilung von Wettbewerbsabreden (Art. 5 KG) als auch bei der Beurteilung von Verhaltensweisen marktbeherrschender Unternehmen (Art. 7 KG) ist unter anderem der relevante Markt resp. sind die relevanten Märkte zu bestimmen: Liegen Wettbewerbsabreden vor, die unter Art. 5 Abs. 3 oder Abs. 4 KG fallen, erreichen diese ge- mäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung in der Regel bereits aufgrund ihrer qualitativen Ele- mente die Erheblichkeitsschwelle gemäss Art. 5 Abs. 1 KG.2590 Da dies ohne Bezug auf den

2586 Act. VIII.156 Rz 85 zweites Lemma. 2587 Gl.A., dass es sich hierbei nicht um vorbehaltene Vorschriften handelt, ist übrigens auch SAURER in Ziffer 2.1 seines Kurzberichts zum Thema Wettbewerb (vgl. Fn 683). 2588 Act. VIII.162 Rz 58 f. und 95. 2589 Botschaft vom 19.12.2001 zur Revision des Obligationenrechts (GmbH-Recht sowie Anpassungen im Aktien-, Genossenschafts-, Handelsregister- und Firmenrecht), BBl 2001, 3148, 3228 f. zu Art. 707 OR. 2590 Grundlegend BGE 143 II 297 E. 5.2.5, Gaba.

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Markt gilt, erübrigt sich bei solchen2591 Wettbewerbsabreden zwar, den relevanten Markt im Rahmen von Art. 5 Abs. 1 KG zu bestimmen, jedoch hat dies anschliessend bei der Prüfung von Effizienzgründen nach Art. 5 Abs. 2 KG zu erfolgen. Bei Wettbewerbsabreden, deren Er- heblichkeit anhand qualitativer und quantitativer Elemente zu bestimmen ist, ist der relevante Markt demgegenüber schon bei der Prüfung von Art. 5 Abs. 1 KG abzugrenzen.2592 Bei der Beurteilung von Verhaltensweisen marktbeherrschender Unternehmen wiederum ist der rele- vante Markt abzugrenzen, um die Marktstellung des fraglichen Unternehmens beurteilen zu können.2593

1334. Die Bestimmung des relevanten Marktes erfolgt in beiden Fällen – also sowohl bei Art. 5 als auch bei 7 KG – nach demselben Schema, nämlich in analoger Anwendung von Art. 11 Abs. 3 VKU.2594 Ausgangspunkt bildet im einen Fall die konkrete Wettbewerbsabrede, d.h., welche Waren oder Dienstleistungen Gegenstand dieser Wettbewerbsabrede sind.2595 Im an- deren Fall ist es der fragliche Marktgegenstand, d.h., die vom womöglich marktbeherrschen- den Unternehmen angebotenen Waren oder Dienstleistungen, auf die sich die Untersuchung bezieht.2596 Betrifft ein konkreter Fall – so wie hier – nun zugleich mögliche Wettbewerbsabre- den und Verhaltensweisen marktbeherrschender Unternehmen und geht es dabei sowohl beim einen als auch beim anderen letztlich um dieselben Waren oder Dienstleistungen, kann es je nach den spezifischen Umständen angezeigt sein, die im konkreten Fall bezüglich Art. 5 KG vorgenommene Bestimmung des relevanten Marktes im selben Fall auch bezüglich Art. 7 KG zu verwenden2597 oder vice versa2598. Ein solches Vorgehen kann im Einzelfall angezeigt sein, muss aber nicht. Insbesondere erscheint auch möglich, dass es sich bezüglich des sach- lich relevanten Markts anders verhält als bezüglich des räumlich relevanten Markts. Hier ist ein solches Vorgehen – jedenfalls im Grundsatze – angezeigt, weshalb die Abgrenzung des relevanten Marktes resp. der relevanten Märkte vorliegend bereits an dieser «vorgelagerten» Stelle erfolgt. Bei der Beurteilung der einzelnen Abreden und Verhaltensweisen nach Art. 5 resp. 7 KG kann alsdann an den entsprechenden Stellen hierauf verwiesen werden, falls die konkret betrachtete Abrede oder Verhaltensweise nicht Grundlage für eine davon abwei- chende Abgrenzung bietet. So können Wiederholungen vermieden werden.

1335. Nachfolgend werden zunächst die rechtlichen Grundlagen hinsichtlich der relevanten Märkte dargelegt. Alsdann erfolgt die Bestimmung der relevanten Märkte im konkreten Fall. Da bei vorliegender Untersuchung mehrere Produkte oder Dienstleistungen im Fokus stehen, erfolgen entsprechend mehrere Marktabgrenzungen. D.5.2 Rechtliche Grundlagen des relevanten Marktes

1336. Wie ausgeführt, bestimmt sich der relevante Markt sowohl im Zusammenhang mit Art. 5 KG als auch im Zusammenhang mit Art. 7 KG in analoger Anwendung von Art. 11 Abs. 3 VKU.

2591 Vgl. präzisierend dazu, bei welchen Abreden dieser Grundsatz greift, ANDREAS HEINEMANN, Das Gaba-Urteil des Bundesgerichts: Ein Meilenstein des Kartellrechts, ZSR 2018 I 103 ff., 111, insbe- sondere Fn 39. 2592 Zum Vorangehenden BGE 143 II 297 E. 5.5, Gaba; bestätigt in BGer, 2C_113/2017 vom 12.2.2020 E. 7.2.1, Hallenstadion. 2593 BGE 139 I 72 E. 9.1, Publigroupe; bestätigt etwa in BGer, 2C_113/2017 vom 12.2.2020 E. 5.1, Hallenstadion. 2594 Betr. Art. 5 KG siehe etwa BGE 129 II 18 E. 7.2 und 7.3.1, Buchpreisbindung I, und betr. Art. 7 KG etwa BGE 139 I 72 E. 9.1, Publigroupe, und jüngst BGer, 2C_395/2021 vom 9.5.2023 E. 8.1, Su- permédia sowie BGer, 2C_561/2022 vom 23.4.2024 E. 8.2, Sport im Pay-TV. 2595 BGer, 2C_113/2017 vom 12.2.2020 E. 7.2.3, Hallenstadion. 2596 BGer, 2C_113/2017 vom 12.2.2020 E. 5.2.1 und 5.3.3, Hallenstadion; BGer, 2C_561/2022 vom 23.4.2024 E. 8.4, Sport im Pay-TV. 2597 So RPW 2020/1, 212 Rz 891 f., KTB-Werke. 2598 So BGer, 2C_113/2017 vom 12.2.2020 E. 7.2.4, Hallenstadion.

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Er umfasst eine sachliche und eine räumliche Komponente. Sofern in concreto relevant, tritt ferner die zeitliche Dimension hinzu.2599 D.5.2.1 Rechtliche Grundlagen des sachlich relevanten Marktes

1337. Der sachlich relevante Markt umfasst alle Waren oder Leistungen, die von der Marktge- genseite hinsichtlich ihrer Eigenschaften und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als substituierbar angesehen werden (Art. 11 Abs. 3 Bst. a VKU analog).

1338. Massgebend ist, ob im konkreten Einzelfall aus Sicht der Marktgegenseite Waren oder Dienstleistungen miteinander im Wettbewerb stehen. Dies hängt davon ab, ob sie von den Betroffenen hinsichtlich ihrer Eigenschaften und des vorgesehenen Verwendungszwecks als substituierbar erachtet werden, also in sachlicher Hinsicht austauschbar sind. Entscheidend sind die funktionelle Austauschbarkeit (Bedarfsmarktkonzept) von Waren und Dienstleistun- gen aus Sicht der Marktgegenseite sowie weitere Methoden zur Bestimmung der Austausch- barkeit der Waren und Dienstleistungen aus Nachfragersicht. Auszugehen ist vom Gegen- stand der konkreten Untersuchung.2600

1339. Bis zu welchem Grad Güter oder Leistungen austauschbar sind, ist letztlich eine Frage gradueller Art. Produkten, deren bloss teilweise Substituierbarkeit als nicht ausreichend ange- sehen wird, damit sie noch zum sachlich relevanten Markt hinzugerechnet werden können, kann als marktnahen Produkten immerhin noch eine gewisse disziplinierende Wirkung zukom- men.2601 D.5.2.2 Rechtliche Grundlagen des räumlich relevanten Marktes

1340. Der räumlich relevante Markt umfasst das Gebiet, in dem die Marktgegenseite die den sachlichen Markt bestimmenden Waren oder Leistungen nachfragt oder anbietet (Art. 11 Abs. 3 Bst. b VKU analog).2602 Es handelt sich dabei im Wesentlichen um das Gebiet, in dem sich die Marktgegenseite an andere Anbieter oder Vertragspartner wenden kann, wobei ins- besondere die Möglichkeiten und Kosten des Transports resp. einer Verschiebung berücksich- tigt werden.2603

1341. In der Rechtsprechung und Literatur werden diverse Sachaspekte aufgezählt, die geo- grafische Auswirkungen aufweisen und daher bei räumlichen Marktabgrenzung zu berücksich- tigen sein können.2604 Ob und gegebenenfalls welche dieser Sachaspekte letztlich in einem konkreten Fall von Bedeutung sind und welches Gewicht ihnen dabei zukommt, hängt insbe- sondere von den zum sachlich relevanten Markt gehörenden Produkten oder Dienstleistungen ab. Keinem Sachaspekt kommt gegenüber anderen Sachaspekten bereits aufgrund allgemei- ner Überlegungen eine Vorrangstellung zu;2605 entscheidend ist vielmehr der spezifische Ein- zelfall, namentlich die diesbezüglich getroffenen Feststellungen.

2599 Statt anderer BGE 139 I 72 E. 9.1, Publigroupe. 2600 Vgl. zum Ganzen: BGE 139 I 72 E. 9.2.3.1, Publigroupe; 129 II 18 E. 7.3.1, Buchpreisbindung I; BGer, 2C_113/2017 vom 12.2.2020 E. 5.2 m.w.H., Hallenstadion; BGer, 2C_395/2021 vom 9.5.2023 E. 8.2.1 f., Supermédia; BGer, 2C_561/2022 vom 23.4.2024 E. 8.2.2, Sport im Pay-TV. 2601 So BGE 139 I 72 E. 9.2.3.5 m.w.H., Publigroupe. In dem Sinne auch BGer, 2C_561/2022 vom 23.4.2024 E. 9.4.1, Sport im Pay-TV, wonach «von den angrenzenden Märkten eine disziplinie- rende Wirkung ausgehen kann». 2602 BGE 139 I 72 E. 9.2.1, Publigroupe; ferner BGer, 2C_113/2017 vom 12.2.2020 E. 5.4.1, Hallensta- dion. 2603 BGE 139 II 316 E. 5.1 in fine, Etivaz. 2604 BVGer, B-831/2011 vom 18.12.2018 Rz 322, DCC. 2605 BVGer, B-831/2011 vom 18.12.2018 Rz 320, DCC.

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D.5.3 Rohkies

1342. KAGA ist unter anderem im Bereich Wandkies (d.h., in einer Kiesgrube gewonnenem Rohkies) tätig, namentlich gewinnt sie solchen und verkauft ihn. Da die Aktivitäten von KAGA im Bereich Wandkies Gegenstand einiger der näher zu beurteilenden Einigungen und Verhal- tensweisen sind, ist insofern der relevante Markt abzugrenzen, ausgehend von der diesbezüg- lichen Marktgegenseite. D.5.3.1 Marktgegenseite

1343. In wirtschaftlich wesentlichem Ausmass wird Wandkies einzig von Kieswerken nachge- fragt, die diesen veredeln, daraus also veredelten Kies herstellen. Zur direkten Verwendung wird Wandkies hingegen nur in ausgesprochen bescheidenem Umfang nachgefragt; bei die- sen Nachfragern handelt es sich um (Strassen)Bauunternehmen und Landschaftsgärtner.2606

1344. Die zwei Arten von Nachfragern – Kieswerke einerseits, «direkte» Verwender anderer- seits – haben anders gelagerte Bedürfnisse, da sie den Wandkies für unterschiedliche Zwecke verwenden. Sie bilden dadurch zwei heterogene Nachfragegruppen, weshalb die funktionelle Austauschbarkeit für beide Nachfragegruppen nicht einheitlich beantwortet werden kann.2607 Weil nur die Nachfrage von Kieswerken einen wirtschaftlich bedeutenden Umfang erreicht und die Betreiber von Kiesgewinnungsstätten – so auch KAGA – ihre Tätigkeit entsprechend auf diese Nachfragegruppe ausrichten, erfolgt die Marktabgrenzung nachfolgend einzig aus Sicht der für Anbieter von Wandkies wirtschaftlich bedeutenden Nachfragegruppe «Kieswerke».

1345. Bezüglich der Nachfragegruppe «Kieswerke» wurde festgestellt, dass ausgeprägte ge- genseitige Abhängigkeiten zwischen ihnen und den Kiesgewinnungsstätten bestehen. Im Ein- klang damit wurde festgestellt, dass Kieswerke regelmässig von denselben Unternehmen be- trieben werden, die zugleich auch in der Rohkiesgewinnung tätig sind. Kiesgewinnungsstätten und Kieswerke sind also vertikal integriert. Abweichungen von einer solch vertikalen Integra- tion sind in der Praxis die seltene Ausnahme und – wo sie ausnahmsweise doch zu beobach- ten sind – «historisch» bedingt: Kieswerke werden zuweilen ohne dazugehörige Kiesgewin- nungsstätte betrieben, weil die eigenen Kiesvorräte mittlerweile erschöpft sind oder aus anderen Gründen nicht weiter abgebaut werden können, es sich aber noch rechnet, das be- reits erstellte Kieswerk weiter für die Veredelung von zugekauftem Rohkies zu betreiben. Es bestand also auch in diesen Fällen ursprünglich eine vertikale Integration; das Geschäftsmo- dell war nicht, von Anfang an bloss ein Kieswerk ohne dazugehörige Versorgungsquelle mit Rohkies zu betreiben. Der umgekehrte Fall, dass jemand eine Kiesgewinnungsstätte betreibt, ohne zugleich auch ein Kieswerk zu betreiben, ist einzig bei KAGA feststellbar; andere «reine» Kiesgewinnungsstättenbetreiber (jedenfalls von Kiesgewinnungsstätten mit einer gewissen Bedeutung) konnten nicht festgestellt werden.2608

1346. Diese bloss von wenigen Ausnahmen durchbrochene vertikale Integration von Kiesge- winnungsstätten und Kieswerken hat zur Folge, dass – anders als bei KAGA – das Kieswerk, welches bei einer spezifischen Kiesgewinnungsstätte Hauptnachfragerin von Rohkies zur Ver- edelung ist, regelmässig zum selben Unternehmen gehört wie die Kiesgewinnungsstätte. Es handelt sich also um eine Art Selbstversorgung. Nur, aber immerhin, in untergeordnetem Masse fragen Kieswerke eines Betreibers trotz vertikaler Integration auch bei Kiesgewin- nungsstätten anderer Betreiber Rohkies zur Veredelung nach, nämlich um beim eigenen Ab- bau fehlende Komponenten zu ergänzen.2609

2606 Siehe Rz 273. 2607 Siehe dazu BGer, 2C_113/2017 vom 12.2.2020 E. 5.2.4 in fine, Hallenstadion. 2608 Rz 286. 2609 Rz 285.

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1347. Wegen dieser branchenspezifischen, standardmässigen vertikalen Integration von Kies- gewinnungsstätten und Kieswerken ist es angezeigt, nicht nur diese Marktstufe mit den Kies- werken als integrierten «Nachfragern» zu betrachten, sondern auch die Präferenzen auf der nachgelagerten Marktstufe, also der Nachfrager von veredeltem Kies, zu berücksichtigen (noch weitergehend wäre das Prinzip der abgeleiteten Nachfragemethode, das auf die End- nachfrager abstellt).2610 Denn diese hat auch Rückwirkungen auf die hier interessierende, vor- gelagerte Stufe des Wandkieses zur Veredelung.

1348. Hinsichtlich dieser weiteren Marktstufe ist nun wiederum vorab die Marktgegenseite zu bestimmen: Die Marktgegenseite der Anbieter von veredeltem Kies besteht aus drei Arten von Nachfragern: 1) Betonwerke, die den veredelten Kies zur Herstellung von Beton verwenden. Sie machen ca. 40 % der Nachfrage nach veredeltem Kies aus. 2) Belagswerke, die den ver- edelten Kies zur Herstellung von Belag verwenden. Sie machen ca. 10 % der Nachfrage nach veredeltem Kies aus. 3) «Direktverwender» von veredeltem Kies, die diesen so verwenden. Dabei handelt es sich vor allem um (Strassen-)Bauunternehmen oder für diese agierende Transportunternehmen, weiter etwa um Landschaftsgärtner. Diese Nachfrager machen ca. 50 % der Nachfrage nach veredeltem Kies aus.2611 Diese drei Arten von Nachfragern verwen- den den veredelten Kies für unterschiedliche Zwecke und je nach konkretem Verwendungs- zweck fragen sie unterschiedliche Mischungen von veredeltem Kies nach.2612 Das ist vorlie- gend allerdings – wie noch darzulegen ist2613 – ohne Belang, weshalb eine einheitliche Marktabgrenzung für alle drei Arten von Nachfragern, soweit die funktionelle Austauschbarkeit anbelangend,2614 möglich ist. D.5.3.2 Sachlich relevanter Markt D.5.3.2.1 Auf der nachgelagerten Marktstufe – Nachfrage nach veredeltem Kies

1349. Je nach dem konkreten Verwendungszweck fragen die Nachfrager – und zwar alle drei Arten von Nachfragern – unterschiedliche Mischungen von veredeltem Kies nach. Für zentrale Verwendungszwecke sind diese Mischungen normiert. Möglich sind zudem individuelle Mi- schungen nach den Wünschen und Bedürfnissen eines Nachfragers. Durch die Klassierung der Gesteinskörnungen sowie die Normierung der zentralen Mischungen (resp. der Mischung entsprechend dem Kundenrezept) handelt es sich bei den einzelnen Mischungen (nach Norm oder Kundenrezept) um homogene Produkte.2615 Freilich sind für die Nachfrager die einzelnen Mischungen untereinander nicht funktional austauschbar. Eine Unterteilung des sachlich rele- vanten Marktes in einzelne Mischungen erübrigt sich aber dennoch, da die Kieswerke eben gerade unterschiedliche Mischungen herstellen können und sie so die gesamte «Palette» an möglichen Mischungen abdecken, d.h. anbieten.2616 Für alle drei Arten von Nachfragern sind daher die Angebote an veredeltem Kies der diversen Kieswerke funktional austauschbar. Da- mit gehören sämtliche Kieswerke resp. deren Angebot an veredeltem Kies einheitlich zum selben sachlich relevanten Markt.

1350. Weiter stellt sich die Frage, inwiefern aus Sicht der Nachfrager veredelter Kies (also aufbereitete ungebrochene Gesteinskörnungen) durch aufbereitete gebrochene Gesteinskör- nungen ausgetauscht werden können. Wie festgestellt, weisen ungebrochene Gesteinskör- nungen teilweise andere Eigenschaften auf als gebrochene Gesteinskörnungen, wobei diese unterschiedlichen Eigenschaften je nach weiterem Verwendungszweck von Vor- oder Nachteil

2610 Dazu BGer, 2C_113/2017 vom 12.2.2020 E. 5.2.4, Hallenstadion. 2611 Rz 297 ff. 2612 Ausführlicher dazu nachfolgend Rz 1349 ff. 2613 Rz 1349 ff. 2614 Anders verhält es sich in Bezug auf die räumliche Marktabgrenzung, vgl. Rz 1362 ff. 2615 Rz 283 ff. 2616 Rz 285.

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sein können. Je nach konkretem Verwendungszweck ziehen die Nachfrager daher die eine Gesteinskörnungen der anderen vor. Die jeweils andere Gesteinskörnung kommt meist als mit Nachteilen verbundene Ersatzlösung in Frage und ist nicht gleichwertig.2617

1351. Für die Zwecke dieser Untersuchung erübrigt sich dennoch, den Grad der Austausch- barkeit von aufbereiteten ungebrochenen Gesteinskörnungen (also veredeltem Kies) durch aufbereitete gebrochene Gesteinskörnungen für jedwelche möglichen Verwendungszwecke, für die veredelter Kies zum Einsatz kommt, im Einzelnen festzustellen. Dies hängt mit der vorgelagerten Marktstufe zusammen bzw. mit dem von den Kieswerken (den Anbietern von veredeltem Kies) verarbeiteten Rohmaterial, das aus Kiesgewinnungsstätten stammt, und dem auf der hier interessierenden Marktstufe, das sich daraus ergibt: Aus Rohkies, also un- gebrochenen Gesteinskörnungen, aus denen Kieswerke veredelten Kies herstellen, können sie durch den Einsatz von Brechern auch gebrochene Gesteinskörnungen herstellen.2618 Kies- werke bieten daher regelmässig sowohl veredelten Kies als auch aufbereitete gebrochene Gesteinskörnungen an. Dieses umfassende Angebot von Kieswerken erlaubt den Nachfra- gern, die für ihren konkreten Verwendungszweck jeweils besser geeignete, aufbereitete (un- gebrochene oder gebrochene) Gesteinskörnung bei Kieswerken zu beziehen. Anders ist die Ausgangslage bei Aufbereitungsanlagen, bei denen das verarbeitete Rohmaterial aus Stein- brüchen stammt. Hier handelt es sich bereits beim Rohmaterial um gebrochene Gesteinskör- nungen, weshalb Aufbereitungsanlagen daraus einzig wiederum (aufbereitete) gebrochene Gesteinskörnungen herstellen können, nicht aber ungebrochene Gesteinskörnungen.2619 Das Angebot von Aufbereitungsanlagen, die gebrochene Gesteinskörnungen als Rohmaterial ver- wenden, beschränkt sich entsprechend auf aufbereitete gebrochene Gesteinskörnungen, ver- edelten Kies umfasst es nicht. Aufgrund dieses eingeschränkten Angebots ziehen Nachfrager Aufbereitungsanlagen von gebrochenen Gesteinskörnungen als Anbieter primär dann in Be- tracht, wenn aufbereitete gebrochene Gesteinskörnungen für ihren konkreten Verwendungs- zweck besser geeignet sind als veredelter Kies, nicht aber, wenn veredelter Kies besser ge- eignet ist. Oder anders gesagt: soweit aufbereitete gebrochene Gesteinskörnungen für einen Verwendungszweck besser geeignet sind als veredelter Kies, stehen als Anbieter sowohl Kies- werke als auch Aufbereitungsanlagen zur Verfügung – diesbezüglich überschneidet sich das Angebot von Aufbereitungsanlagen mit demjenigen von Kieswerken. Veredelten Kies bieten Aufbereitungsanlagen von gebrochenen Gesteinskörnungen hingegen nicht an. Soweit dieser für einen bestimmten Verwendungszweck besser geeignet ist, kommen nur Kieswerke als An- bieter in Frage. Spezifische Produkte wie etwa Bahnschotter, die aus Fels und Stein als ver- arbeitetem Rohmaterial produziert und von Kieswerken nicht geführt werden, interessieren hier nicht weiter, da solch spezifische Produkte nicht in einem Substitutionsverhältnis zu ver- edeltem Kies stehen.2620

1352. Für die vorliegende Untersuchung ist daher nicht die Austauschbarkeit einzelner Mi- schungen von (aufbereiteten ungebrochenen oder aufbereiteten gebrochenen) Gesteinskör- nungen für spezifische Verwendungszwecke entscheidend,2621 sondern wegen der umfassen- den Angebots-«Palette» der Anbieter von veredeltem Kies, die auch aufbereitete gebrochene Gesteinskörnungen umfasst, die Austauschbarkeit insgesamt. Aufgrund der teilweise anderen Eigenschaften und der damit verbundenen unterschiedlichen Eignung sind aufbereitete gebro- chene Gesteinskörnungen nicht demselben sachlich relevanten Markt zuzuordnen wie vere- delter Kies. Allerdings handelt es sich dabei um marktnahe Produkte, die bei der Beurteilung mit zu berücksichtigen sind, von denen eine disziplinierende Wirkung ausgeht. Aufbereitungs- anlagen von gebrochenen Gesteinskörnungen sind folglich nicht Anbieter, die im selben sach- lich relevanten Markt tätig sind wie Kieswerke; aber sie sind in einem marktnahen Umfeld tätig.

2617 Rz 301. 2618 Siehe Rz283. 2619 Rz 291 f. 2620 Siehe Rz 301. 2621 So bereits hiervor Rz 1349 für die diversen Mischungen von veredeltem Kies.

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1353. Schliesslich stellt sich die Frage, inwiefern aus Sicht der Nachfrager veredelter Kies (also aufbereitete ungebrochene Gesteinskörnungen) durch sekundäre Gesteinskörnungen, also aus recykliertem Baumaterial hergestellte Gesteinskörnungen, ausgetauscht werden können. Wie festgestellt, weisen ungebrochene Primär-Gesteinskörnungen teils andere Eigenschaften auf als sekundäre Gesteinskörnungen. Für einzelne Verwendungszwecke kommen sekundäre Gesteinskörnungen daher gar nicht in Frage. Für andere Verwendungszwecke sind sekundäre Gesteinskörnungen hingegen grundsätzlich als Ersatz tauglich, wobei ihr Einsatz teilweise mit Einschränkungen und Nachteilen verbunden ist, während sie für einige Verwendungszwecke funktional gleichwertig mit veredeltem Kies sind. Allerdings wurde auch festgestellt, dass se- kundäre Gesteinskörnungen ungeachtet der an sich teilweise bestehenden funktionellen Aus- tauschbarkeit von den Nachfragern lange Zeit nicht als gleichwertig erachtet wurden.2622

1354. Im Rahmen der vorliegenden Untersuchung ist auch hier nicht erforderlich, hinsichtlich der einzelnen Verwendungszwecke die Austauschbarkeit und deren Grad zwischen spezifi- schen Mischungen von veredeltem Kies und sekundären Gesteinskörnungen aufzuschlüsseln. Gesamthaft betrachtet sind sekundäre Gesteinskörnungen – jedenfalls derzeit – nicht demsel- ben sachlich relevanten Markt zuzuordnen wie veredelter Kies. Teilweise besteht gar keine Austauschbarkeit, teilweise eine mit Nachteilen verbundene und, soweit funktional an sich eine Gleichwertigkeit bestehen würde, wurde dies von der Nachfrageseite über lange Zeit nicht so wahrgenommen. Es handelt sich aber auch hierbei um marktnahe Produkte, von denen eine gewisse disziplinierende Wirkung ausgeht. Bei weiterhin anhaltender Veränderung der Ansicht der Nachfrager dürfte nur, aber immerhin, künftig für einzelne Verwendungszwecke – nicht aber in der Gesamtheit – eine Zuordnung zum selben, diesfalls nach Verwendungszwecken weiter zu unterteilenden sachlich relevanten Markt in Frage kommen; bislang war dies aber nicht der Fall.

1355. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass für Nachfrager von veredeltem Kies die Ange- bote der einzelnen Kieswerke untereinander austauschbar sind. Sie gehören entsprechend zum selben sachlich relevanten Markt. Die Angebote von Aufbereitungswerken von gebroche- nen Gesteinskörnungen und von Recyclingbetrieben – aufbereitete gebrochene Gesteinskör- nungen und sekundäre Gesteinskörnungen – gehören hingegen nicht zu demselben sachlich relevanten Markt. Sie sind allerdings auf dieser Marktstufe marktnahe Produkte und von ihnen geht eine gewisse, zu berücksichtigende disziplinierende Wirkung aus. D.5.3.2.2 Nachfrage auf Stufe Rohkies

1356. KAGA gewinnt den von ihr angebotenen Rohkies aus Kiesgruben. Es handelt sich dabei also um Wandkies. Die Zusammensetzung von Wandkies aus unterschiedlichen Kiesgruben kann nun verschieden sein und selbst innerhalb einer Kiesgrube von Schicht zu Schicht wech- seln.2623 Für die nachfragenden Kieswerke ist Wandkies aus unterschiedlichen Kiesgruben zum Zwecke der anschliessenden Veredelung dennoch austauschbar. Denn es besteht die Möglichkeit, allenfalls (zeitweise) in zu geringem Ausmass vorhandene Komponenten aus an- deren Quellen zu beschaffen.2624 Wandkies aus den unterschiedlichen Kiesgruben gehört dementsprechend zu demselben sachlich relevanten Markt.

1357. Wie festgestellt, besteht kein technischer Unterschied zwischen Rohkies aus Kiesgruben und Rohkies aus Gewässern.2625 Aus Sicht der nachfragenden Kieswerke gehören Wandkies und Kies aus Gewässern daher zum selben sachlich relevanten Markt.

1358. Eine weitere Quelle von Rohkies sind wie festgestellt stark rohkieshaltige Aushübe. Da auch zwischen Rohkies aus Kiesgruben und solchem aus stark rohkieshaltigen Aushüben kein

2622 Rz 302 f. 2623 Rz 248. 2624 Rz 285. 2625 Rz 247, weiter zu diesen beiden Quellen von Rohkies Rz 257 ff.

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technischer Unterschied besteht,2626 gehören aus Sicht der nachfragenden Kieswerke eben- falls beide demselben sachlich relevanten Markt an.

1359. Ob die bei einem Kieswerk vorhandenen Anlagen geeignet wären, um damit auch Stein und Fels zu verarbeiten, kann hier offenbleiben. Denn wie ausgeführt gehören auf der nach- gelagerten Marktstufe aufbereitete gebrochene Gesteinskörnungen nicht demselben sachlich relevanten Markt wie veredelter Kies an, wobei das Ausgangsmaterial Rohkies die Herstellung beider Gesteinskörnungen ermöglicht, das Ausgangsmaterial Stein und Fels hingegen nicht.2627 Um auf der nachgelagerten Marktstufe auf dem Markt für veredelten Kies tätig zu sein, sind Kieswerke also unweigerlich auf Rohkies als Ausgangsmaterial angewiesen. Oder anders gewendet: ersetzt ein Kieswerk Rohkies durch Stein und Fels als Ausgangsmaterial, bedeutet dies zugleich, dass es nicht mehr ein umfassendes Angebot von aufbereiteten ge- brochenen und aufbereiteten ungebrochenen Gesteinskörnungen2628 herstellen kann. Auf der nachgelagerten Marktstufe scheidet es infolgedessen aus dem Markt für veredelten Kies aus und ist nur noch auf dem Markt für aufbereitete gebrochene Gesteinskörnungen tätig. Mit an- deren Worten geht mit Stein und Fels als Ausgangsmaterial anstelle von Rohkies eine Ände- rung des Angebots auf der nachgelagerten Marktstufe einher, weshalb diese beiden Aus- gangsmaterialien aus Sicht der Nachfrager von Rohkies, den Kieswerken, nicht substituierbar sind. Nur, aber immerhin, zu einem gewissen Teil könnten Kieswerke Rohkies mit Stein und Fels als Ausgangsmaterial ersetzen, ohne dass damit auf der nachgelagerten Marktstufe ein Rückzug aus einem Markt einherginge, nämlich insoweit, als dass sie aufbereitete gebrochene Gesteinskörnungen herstellen. Insofern besteht eine teilweise Substituierbarkeit, die jedoch noch nicht ausreicht, um Stein und Fels zum selben sachlich relevanten Markt wie Rohkies zu zählen. Sie sind jedoch als marktnahe Produkte zu bezeichnen.

1360. Hinsichtlich recyclierbarem Baumaterial anstelle von Rohkies als zu verarbeitendem Ausgangsmaterial für Kieswerke treffen dieselben Überlegungen ebenfalls zu. Sekundäre Ge- steinskörnungen, die sich aus recyclierbarem Baumaterial herstellen lassen, gehören auf der nachgelagerten Marktstufe nicht demselben sachlich relevanten Markt wie veredelter Kies an.2629 Mit der Aufbereitung von recyclierbarem Baumaterial lassen sich ganz generell keine Primär-Gesteinskörnungen herstellen, weder aufbereitete ungebrochene (veredelter Kies) noch aufbereitete gebrochene. Mit recyclierbarem Baumaterial als Ausgangsmaterial anstelle von Rohkies ginge entsprechend eine Änderung des Angebots der Kieswerke auf der nach- gelagerten Marktstufe einher, weshalb diese beiden Ausgangsmaterialien aus Sicht der Nach- frager von Rohkies, den Kieswerken, nicht substituierbar sind. Anders als bezüglich Stein und Fels besteht bei recyclierbaren Baumaterialien keine teilweise Substituierbarkeit im Verhältnis zu Rohkies – aus recyclierbarem Baumaterial lassen sich einzig sekundäre Gesteinskörnun- gen herstellen, nicht aber Primär-Gesteinskörnungen, wie dies bei Rohkies und eben auch Stein und Fels möglich ist. Aus Sicht der Nachfrager von Rohkies, den Kieswerken, gehört recyclierbares Baumaterial nach dem Gesagten nicht zum selben sachlich relevanten Markt wie Rohkies. Auf dieser Marktstufe sind recyclierbare Baumaterialien auch nicht als marktnahe Produkte zu Rohkies zu bezeichnen.

1361. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der sachlich relevante Markt aus Rohkies be- steht, wobei nicht nach dessen Quelle zu unterscheiden ist (Kiesgrube, aus Gewässern oder stark rohkieshaltige Aushübe). Hingegen gehört Stein und Fels sowie recyclierbares Bauma- terial nicht zum selben sachlich relevanten Markt. Stein und Fels sind auf dieser Marktstufe aber immerhin als marktnahe Produkte zu bezeichnen, was bei recyclierbarem Baumaterial hingegen nicht der Fall ist.

2626 In dem Sinn Rz 249 und 269 f. 2627 Rz 1351. 2628 Siehe Rz 1351. 2629 Rz 1353 f.

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D.5.3.3 Räumlich relevanter Markt D.5.3.3.1 Auf der nachgelagerten Marktstufe – Nachfrage nach veredeltem Kies

1362. Beim räumlich relevanten Markt können nun – anders als beim sachlich relevanten Markt

– nicht alle drei Arten von Nachfragern gemeinsam betrachtet werden.2630 Die Ausgangslage resp. ihr Nachfrageverhalten ist verschieden gelagert und sie bilden folglich nicht eine hinrei- chend homogene Gruppe.

1363. Die zwei Nachfrager Betonwerke und Belagswerke können gemeinsam betrachtet wer- den. Sie sind ebenso wie die Anbieter von veredeltem Kies, die Kieswerke, stationärer Natur und auf eine zuverlässige, dauerhafte Versorgung mit veredeltem Kies angewiesen. Aufgrund der Bedeutung der Transportkosten sowie der Notwendigkeit der Materialversorgung ist be- reits bei der Errichtung eines Beton- oder Belagswerks dessen Nähe zu einem (oder allenfalls mehreren) «versorgenden» Kieswerken von ausschlaggebender Bedeutung. Oder anders ge- wendet: Beton- und Belagswerke werden gezielt neben oder in unmittelbarer Nähe zu einem Kieswerk erstellt, um alsdann von diesem mit veredeltem Kies zur weiteren Verarbeitung ver- sorgt zu werden.2631 Aufgrund dieser Ausrichtung der zwei Nachfrager Beton- und Belags- werke auf ein bestimmtes «versorgendes» Kieswerk (oder allenfalls auch mehrere bestimmte «versorgende» Kieswerke) weist der räumlich relevante Markt auf dieser Marktstufe im Ver- hältnis Kieswerke einerseits, Beton- und Belagswerke andererseits geringe Distanzen auf.

1364. Anders sieht es bei der dritten Art von Nachfragern nach veredeltem Kies aus, den «Di- rektverwendern».2632 Diese benötigen den veredelten Kies am jeweiligen Ort der Baustelle. Dieser Ort wird freilich – gerade anders als der Standort eines Beton- oder Belagswerks – nicht in Abhängigkeit zu seiner Nähe zu einem Kieswerk festgelegt. Beim Entscheid, woher sie veredelten Kies beziehen, sind für die «Direktverwender» in räumlicher Hinsicht die mit zunehmender Fahrzeit und -distanz steigenden Transportkosten das ausschlaggebende Kri- terium. Technische oder rechtliche Einschränkungen bezüglich des Bezugsortes sind – zumin- dest im hier untersuchten Gebiet – weder ersichtlich noch relevant. Aufgrund der Transport- kosten wählen etliche «Direktverwender» standardmässig den nächstgelegenen Anbieter aus.2633 Das Nachfrageverhalten lässt sich im Grundsatz mit «so weit wie nötig, so nahe wie möglich» auf den Punkt bringen. Das Nachfragegebiet hängt daher von der Dichte des Anbie- ternetzes und der Verteilung der jeweiligen Standorte ab, wobei für einen Nachfrager im Ein- zelfall die konkret gegebene Ausgangslage massgeblich ist, d.h., der Standort der Baustelle und deren Entfernung zu dem resp. den nächstgelegenen Anbietern. Über das Ganze gese- hen beläuft sich im hier interessierenden Raum die üblicherweise auf sich genommene Fahr- distanz dieser Nachfrager auf 20 Kilometer resp. die Fahrzeit auf 20 Minuten.2634

1365. Im Rahmen dieser Untersuchung ist nach dem Gesagten bezüglich veredelten Kieses aus Sicht der Marktgegenseite der «Direktverwender» von einem räumlich relevanten Markt von 20 Kilometern resp. einer Fahrzeit von 20 Minuten um die jeweiligen Kiesverwendungsorte auszugehen. Dabei handelt es sich allerdings nicht um eine «harte» Grenze. Vielmehr steigen

2630 Die drei Arten von Nachfragern sind Betonwerke, Belagswerke und Direktverwender, zu diesen siehe Rz 1348. 2631 Rz 298 f. 2632 Zu den «Direktverwendern» werden vorliegend auch mobile Aufbereitungsanlagen für Beton und Belag gezählt. Denn ihr Nachfrageverhalten entspricht in räumlicher Hinsicht nicht demjenigen sta- tionärer Beton- und Belagswerke, sondern demjenigen der «Direktverwender», da sie den veredel- ten Kies am jeweiligen Ort der Baustelle benötigen. Allerdings spielen mobile Aufbereitungsanlagen für Beton und Belag im Kanton Bern ohnehin keine bedeutende Rolle (vgl. RPW 2020/1, 95 Rz 78 und 98 Rz 95 f., KTB-Werke; WEKO, 6.12.2021, Rz 82, Belagswerke Bern, <www.weko.admin.ch> Praxis > Entscheide [zuletzt besucht am 13.6.2023]). 2633 Zum Vorangehenden Rz 274 und 276 i.V.m. 277. 2634 Rz 300.

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die Transportkosten mit zunehmender Fahrzeit und -distanz graduell oder kontinuierlich an und nicht etwa abrupt oder sprunghaft.

1366. Umgekehrt ergibt sich aus den letztlich flächendeckenden Kiesverwendungsorten aus Sicht der Anbieter, den Kieswerken, ein «Absatzgebiet» von 20 Kilometern Fahrdistanz resp. 20 Minuten Fahrzeit um das jeweilige Kieswerk herum. Auch hierbei handelt es sich aber nicht um eine «harte» Grenze. Zudem ist die Wettbewerbssituation innerhalb dieses «Absatzge- biets» keine einheitliche. Sie hängt vielmehr davon ab, wo sich die Standorte von anderen Anbietern inner- oder ausserhalb dieses «Absatzgebietes» befinden, wobei letztlich die rela- tive Nähe zum konkreten Verwendungsort eines «Direktverwenders» entscheidend ist. Von Anbietern ausserhalb des so bestimmten «Absatzgebietes» geht daher ebenfalls eine diszip- linierende Wirkung aus, falls sie sich in räumlicher Nähe zum Verwendungsort eines «Direkt- verwenders» innerhalb des «Absatzgebietes» befinden. D.5.3.3.2 Nachfrage auf Stufe Rohkies

1367. Bei der Nachfrage nach veredeltem Kies halten sich die an einem bestimmten Standort fixierten Nachfrager (Beton- und Belagswerke) und die an unterschiedlichen Standorten «ver- streuten» Nachfrager («Direktverwender») in etwa die Waage (je ca. 50 % der Nachfrage).2635 Bei der Nachfrage nach Rohkies verhält sich dies anders. Dieser wird in wirtschaftlich bedeu- tendem Umfang einzig durch an einem bestimmten Standort fixierte Nachfrager, den Kieswer- ken, nachgefragt.2636 Kiesgewinnungsstätten und Kieswerke sind regelmässig vertikal inte- griert2637 und Kieswerke werden – gerade wegen der Bedeutung der Transportkosten in diesem Bereich – gezielt neben oder in unmittelbarer Nähe zu einem Kiesgewinnungsstätte erstellt, um alsdann von diesem mit Rohkies zur Veredelung versorgt zu werden.2638 Die Be- stimmung eines räumlich relevanten Marktes aus Sicht dieser Nachfrager erscheint daher – soweit ihre Hauptversorgungsquelle mit Rohkies betreffend (sei es Rohkies aus einer Kies- grube oder solcher aus Gewässern) – wenig zweckmässig. Nicht angebracht ist es, diesbe- züglich auf die Nachfrage der Aktionärinnen nach Rohkies bei KAGA abzustellen, da es sich hierbei um eine Ausnahmeerscheinung handelt,2639 deren Grundlage in den untersuchten Ver- haltensweisen angelegt ist. Damit würde auf eine verfälschte Marktsituation abgestellt.

1368. Auch für die teilweise erforderliche Versorgung mit Komponenten, die in der eigenen Kiesgewinnungsstätte (zeitweise) in zu geringem Ausmass vorhanden sind,2640 erscheint die Abgrenzung eines räumlich relevanten Marktes wenig zweckdienlich. Denn hierbei kommt es letztlich darauf an, wo im Einzelfall die nächstgelegene Kiesgewinnungsstätte liegt, die über diese Komponenten verfügt. Aufgrund der Transportkosten trifft auch hier der Grundsatz «so- weit wie nötig, so nahe wie möglich» zu.

1369. Als weitere Quelle von Rohkies gehören stark rohkieshaltige Aushübe ebenfalls zum selben sachlich relevanten Markt.2641 Die Anbieter von stark rohkieshaltigen Aushüben unter- scheiden sich allerdings in mehrfacher Hinsicht von Anbietern von Rohkies aus Kiesgruben resp. solchem aus Gewässern, also von eigentlichen Kiesgewinnungsstätten. Insbesondere sind sie nicht bloss Anbieter von Rohkies, sondern zugleich auch Nachfrager von Deponieleis- tungen zur Ablagerung der entsprechenden Aushübe.2642 Aufgrund dieser Doppelrolle sind re- gelmässig sie es, die sich auf die Kieswerke, also die Marktgegenseite, zubewegen und nicht

2635 Rz 1348. 2636 Rz 1344. 2637 Rz 1345. 2638 Rz 278. 2639 Ausführlicher dazu Rz 285–289. 2640 Rz 285 und 1356. 2641 Rz 1361. 2642 Rz 272.

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umgekehrt. Ihr Nachfrageverhalten bezüglich Deponievolumen bestimmt damit den räumli- chen Bereich des gleichzeitigen Angebots von stark rohkieshaltigen Aushüben – es ist nicht das Nachfrageverhalten von Kieswerken. Aufgrund dieser Besonderheit erscheint auch inso- fern die Bestimmung eines räumlich relevanten Marktes aus Sicht der Marktgegenseite Kies- werke wenig zweckmässig. Wollte man dies trotzdem machen, wäre hierfür hilfsweise auf die räumliche Marktabgrenzung bezüglich Nachfrage nach Deponievolumen2643 abzustellen.

1370. Die Nachfragegruppe der «direkten» Verwender von Rohkies (im Gegensatz zu den Kieswerken als Nachfragerinnen) ist hier – wie ausgeführt2644 – mangels wirtschaftlicher Be- deutung nicht näher zu betrachten. Erwähnt sei dennoch, dass das räumlich relevante Gebiet dieser Nachfragegruppe mit demjenigen der Nachfragegruppe der «Direktverwender» auf der nachgelagerten Marktstufe2645 übereinstimmt.2646

1371. Aufgrund dieser Gegebenheiten ist es angebracht, für die Zwecke dieser Untersuchung bei der Nachfrage nach Rohkies hilfsweise denselben räumlich relevanten Markt zu unterstel- len wie auf der nachgelagerten Marktstufe bei der Nachfrage nach veredeltem Kies. Die ent- sprechenden Ausführungen unter Rz 1365 f. sind hier also ebenfalls einschlägig und der räum- lich relevante Markt umfasst ein Gebiet von 20 Kilometern Fahrdistanz und 20 Minuten Fahrzeit um die jeweiligen Kiesverwendungsorte. Aus Sicht der Anbieter, den Kiesabbaustät- ten, ergibt sich daraus ein «Absatzgebiet» von 20 Kilometern Fahrdistanz und 20 Minuten Fahrzeit um ihre Abbaustätten. D.5.4 Abbaurechte

1372. KAGA baut im oberen Aaretal zwischen Thun und Münsingen Wandkies ab. Um Wand- kies abzubauen, bedarf sie entsprechender privatrechtlicher Rechte an Grundstücken. Sie tritt damit als Nachfragerin solcher Rechte auf. Da der Erwerb solcher Rechte durch KAGA Ge- genstand einiger der näher zu beurteilenden Einigungen und Verhaltensweisen ist, ist insofern der relevante Markt abzugrenzen, ausgehend von der diesbezüglichen Marktgegenseite. D.5.4.1 Marktgegenseite

1373. Marktgegenseite von Erwerberinnen von solchen Rechten sind Grundstückeigentümer, die privatrechtliche, den Wandkiesabbau auf einem bestimmten Grundstück ermöglichende Rechte zum Erwerb anbieten. Bei diesen Rechten kann es sich entweder um das Eigentum am Grundstück selbst oder um die Einräumung beschränkter dinglicher Rechte am Grund- stück handeln2647 (nachfolgend zusammengefasst als Abbaurechte bezeichnet).

1374. Es gehören nun aber nicht einfach sämtliche Grundstückeigentümer zur Marktgegen- seite. Denn nicht alle von ihnen kommen als Anbieter von Abbaurechten an ihren jeweiligen Grundstücken in Frage. Ein Grundstück muss vielmehr zahlreiche Voraussetzungen erfüllen, damit es für eine Kiesgewinnung überhaupt geeignet ist.2648 Marktgegenseite sind nur diejeni- gen Grundstückeigentümer, deren Grundstücke diese Voraussetzungen erfüllen.

1375. KAGA ist im oberen Aaretal aktiv.2649 Entsprechend fragt sie Abbaurechte an dort gele- genen Grundstücken nach. Marktgegenseite sind deshalb die Eigentümer von geeigneten Grundstücken, die im oberen Aaretal liegen.

2643 Siehe dazu nachfolgend Rz 1399 ff. 2644 Rz 1344. 2645 Siehe Rz 1364 f. 2646 Rz 279. 2647 Siehe dazu Rz 280. 2648 Rz 282. 2649 Vgl. auch Art. 2 des KAGA-Vertrags (Rz 583).

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D.5.4.2 Sachlich relevanter Markt

1376. Die massgebliche Marktgegenseite besteht hier aus den Anbietern, nicht den Nachfra- gern. Es ist daher aus ihrer Sicht zu beantworten, welche anderen Vertriebswege resp. – vor- liegend – welche anderen Nachfrager als KAGA, die Kiesgewinnungsstätten betreibt, als Al- ternativen in Frage kämen.

1377. Bezüglich der Einräumung von beschränkten dinglichen Rechten, die den Abbau von Wandkies ermöglichen, sind auch andere Betreiberinnen von Kiesgewinnungsstätten als KAGA eine Alternative für die Anbieter. Da diese beschränkten dinglichen Rechte spezifisch den Wandkies-Abbau erlauben, ist zugleich evident, dass diese Rechte für andere Unterneh- men als Betreiberinnen von Kiesgewinnungsstätten nicht interessant sind und insofern für die Anbieter nicht als Nachfragerinnen von solchen Rechten in Betracht kommen.

1378. Zu beantworten bleibt, ob für die Anbieter alternative Verwertungsmöglichkeiten für ihre Grundstücke bestehen, namentlich eine Übertragung des Eigentums am Grundstück (an an- dere Nachfragerinnen als Betreiberinnen von Kiesgewinnungsstätten) oder die Einräumung anderer beschränkter dinglicher Rechte daran. Diesbezüglich ist nun entscheidend, dass – wie ausgeführt – von Anfang an nicht alle Grundstückeigentümer Abbaurechte an ihren jeweiligen Grundstücken anbieten können. Vielmehr muss ein Grundstück zahlreiche Voraussetzungen erfüllen, damit es für eine Kiesgewinnung überhaupt geeignet ist.2650 Und die Voraussetzun- gen, die ein Grundstück für eine mögliche Kiesgewinnung erfüllen muss, führen wiederum dazu, dass die Grundstückeigentümer nur sehr beschränkte Alternativen haben, um die Rechte an ihren Grundstücken anzubieten:

1379. Eine Kiesgewinnung ist insbesondere dann ausgeschlossen, wenn das Grundstück in der Bauzone liegt.2651 Eine Verwertung zum Zwecke der Kiesgewinnung kommt bei diesen Grundstücken entsprechend nicht in Frage, weshalb Eigentümer von Grundstücken in der Bauzone von vornherein nicht zur Marktgegenseite gehören. Nur Eigentümer von Grundstü- cken ausserhalb der Bauzone gehören zur Marktgegenseite. Die erforderliche Zonenkonfor- mität bei Grundstücken ausserhalb der Bauzone (Art. 22 Abs. 2 Bst. a RPG) und die restrikti- ven Ausnahmen davon (Art. 24 ff. RPG) schränken nun die Verwertungsmöglichkeiten solcher Grundstücke erheblich ein. Kommt hinzu, dass die fraglichen Grundstücke oftmals in der Land- wirtschaftszone liegen resp. zu einem landwirtschaftlichen Gewerbe gehören. Für solche Grundstücke sieht das BGBB weitgehende Übertragungsbeschränkungen vor.2652 Diese raum- planungs- und bodenrechtlichen Bestimmungen führen dazu, dass für die Anbieter aus recht- lichen Gründen kaum alternative Verwertungsmöglichkeiten bestehen – sie können die Grund- stücke primär entweder selbst landwirtschaftlich bewirtschaften, zur landwirtschaftlichen Nutzung verpachten oder zur Selbstbewirtschaftung veräussern. Diese alternativen Verwer- tungsmöglichkeiten sind jedoch nicht als Substitute für eine Einräumung von Abbaurechten zu betrachten: Eine eigene landwirtschaftliche Nutzung ist eine ganz andere Tätigkeit als die Ein- räumung von (beschränkten dinglichen) Rechten an Grundstücken an einen Dritten. Bei der Verpachtung ist es so, dass die Bemessung des landwirtschaftlichen Pachtzinses reguliert2653 und damit in der Höhe beschränkt ist – diese Verwertungsmöglichkeit ist in finanzieller Hinsicht kein valables Substitut zur Einräumung von Abbaurechten. Bei der Veräusserung gilt, dass bei einem landwirtschaftlichen Gewerbe nicht einzelne Grundstücke abgetrennt werden dürfen (Realteilungsverbot).2654 Gehört das Grundstück zu einem landwirtschaftlichen Gewerbe, hat

2650 Zu den Faktoren, die einen Einfluss auf die Eignung eines Grundstückes haben, siehe ausführlich in Rz 282. 2651 Rz 282 drittes Lemma. 2652 Siehe Art. 61 ff. BGBB. 2653 Vgl. Verordnung vom 11.2.1987 über die Bemessung des landwirtschaftlichen Pachtzinses (Pacht- zinsverordnung, PZV; SR 221.213.221). 2654 Art. 58 Abs. 1 BGBB.

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der Anbieter diesfalls nur die Möglichkeit, das gesamte Gewerbe (inkl. der Bauten) zu veräus- sern, was ihn unter Umständen zu einem Umzug zwingt. Die Einräumung von (beschränkten dinglichen) Abbaurechten an Grundstücken an einen Dritten ist damit nicht vergleichbar. Han- delt es sich «bloss» um ein landwirtschaftliches Grundstück (nicht um ein landwirtschaftliches Gewerbe), ist erstens das Zerstückelungsverbot zu beachten (Art. 58 Abs. 2 BGBB), zweitens die Limitierung des Verkaufspreises (Art. 63 Abs. 1 Bst. b i.V.m. Art. 66 BGBB) und drittens das Prinzip der Selbstbewirtschaftung (Art. 63 Abs. 1 Bst. a BGBB). Aufgrund der damit ver- bundenen Restriktionen und Einschränkungen handelt es sich auch hierbei nicht um eine va- lable Alternative zur Einräumung von Abbaurechten, zumal für Letzteres eine spezifische Aus- nahme vom Prinzip der Selbstbewirtschaftung besteht (vgl. Art. 64 Abs. 1 Bst. c BGBB). Nicht unähnlich sieht es für Anbieter aus, deren Grundstücke bewaldet sind. Als alternative Verwer- tungsmöglichkeit steht ihnen die (eigene oder ausgelagerte) Waldbewirtschaftung offen, grundsätzlich nicht aber eine Rodung (vgl. Art. 5 WaG, wonach Rodungen verboten sind und nur aus wichtigen Gründen ausnahmsweise zugelassen werden, wobei finanzielle Interessen nicht als wichtige Gründe gelten). Diese alternativen Verwertungsmöglichkeiten sind schon nur in finanzieller Hinsicht ebenso wenig als Substitut zu einer Einräumung von Abbaurechten zu betrachten wie die landwirtschaftlichen Alternativen.

1380. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass für Anbieter von Abbaurechten die Betreiberin- nen von Kiesgewinnungsstätten die Nachfragerinnen sind und diese somit den sachlich rele- vanten Markt bilden. Alternative Verwertungsmöglichkeiten bestehen kaum und sind nicht als Substitute zu betrachten. D.5.4.3 Räumlich relevanter Markt

1381. Ein Grundstück, an dem Abbaurechte eingeräumt werden, befindet sich an einem be- stimmten, fixen Ort. Der Rohmaterialabbau muss an dieser Stelle vor Ort erfolgen. Das Ange- bot ist mit anderen Worten an eine spezifische Stelle gebunden und es besteht keine Möglich- keit zur Umplatzierung des Angebotsstandortes. Wie ausgeführt, geht es hier um Abbaurechte an Grundstücken, die im oberen Aaretal liegen.2655 Die Betreiberin der Kiesgewinnungsstätte als Nachfragerin muss bereit sein, an diesem Ort eine Kiesgewinnungsstätte zu betreiben.

1382. Woher nun eine Betreiberin stammt, die auf dem fraglichen Grundstück eine Kiesgewin- nungsstätte betreiben möchte, spielt für den Anbieter an sich keine Rolle. Aus theoretischer Sicht könnte sie grundsätzlich von irgendwo auf der Welt sein. Diverse Gründe führen aber dazu, dass die Möglichkeit weltweiter Nachfragerinnen bloss theoretischer Natur ist, und auf- grund der tatsächlichen Gegebenheiten der räumlich relevante Markt vielmehr enger abzu- grenzen ist: Zunächst einmal spielt der bundes- und kantonalrechtliche Rahmen bei der an- schliessenden Tätigkeit, dem Rohmaterialabbau, und den dafür erforderlichen Planungs- und Bewilligungsverfahren eine wesentliche Rolle.2656 Betreiberinnen müssen mit diesem vertraut sein. Dies spricht für einen schweizweiten oder kantonsweiten räumlich relevanten Markt. Da der Planungsprozess auch eine (lokal-)politische Komponente enthält, bedarf es zudem eines Wissens darum und eine Vertrautheit damit, wobei entsprechende Netzwerke und Veranke- rungen faktisch jedenfalls nicht nachteilig sind. Dies spricht für einen kantonsweiten, wenn nicht sogar für einen noch engeren räumlich relevanten Markt. Weiter ist Kenntnis der lokalen geologischen Gegebenheiten bezüglich Rohmaterialvorkommen erforderlich und Wissen um die auf den nachfolgenden Marktstufen im relevanten Raum vorherrschenden Marktbedingun- gen wie etwa der Bedarf und die Konkurrenzsituation. Zwar können sich auch Betreiberinnen, die weiter entfernt sind, dieses Wissen aneignen; gegenüber Betreiberinnen, die in der Nähe sind, verfügen sie diesbezüglich jedoch zumindest über einen (Kosten-)Nachteil, bedeutet dies für sie doch einen Zusatzaufwand. Dies spricht für einen kantonsweiten, wenn nicht sogar für einen noch engeren räumlich relevanten Markt. Zu erwähnen ist schliesslich, dass das obere

2655 Rz 1375. 2656 Rz 330 ff.

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Aaretal nicht in einer Randregion des Kantons Bern liegt, sondern mehr oder weniger «im Herzen» des Kantonsgebiets; an einen anderen Kanton grenzt es nicht. Ein lokaler oder regi- onaler räumlich relevanter Markt würde daher nicht auch Gebiete eines anderen Kantons um- fassen, sondern nur einen Teilbereich des Kantons Bern. Für die Zwecke der vorliegenden Untersuchung ist in Anbetracht dieser Gegebenheiten hinsichtlich Abbaurechte an Grundstü- cken im oberen Aaretal zwischen Thun und Münsingen maximal von einem kantonsweiten räumlich relevanten Markt auszugehen.

1383. Dies gesagt, ist sogleich eine Relativierung zu konstatieren: Die Bestimmung eines sol- chermassen «verallgemeinerten» räumlich relevanten Marktes vermag vorliegend die Realität hinsichtlich der sachlich relevanten Nachfragerinnen von Abbaurechten nur ungenügend ein- zufangen und abzubilden. Bei den Nachfragerinnen, die sich innerhalb des so abgegrenzten, räumlich relevanten Marktes befinden, ist die Ausgangslage jeweils verschieden – ihr «Nach- frageradius» ist unterschiedlich gross. Und unter bestimmten Voraussetzungen kann auch der «Nachfrageradius» von gewissen Nachfragerinnen, die sich an sich ausserhalb des räumlich relevanten Marktes befinden, in diesen hineinreichen. Mit anderen Worten ist der so abge- grenzte räumlich relevante Markt nicht als «harte» Grenze zu verstehen. Es erscheint daher angezeigt, den «Nachfrageradius» unterschiedlicher Kategorien von Nachfragerinnen noch etwas näher zu beleuchten:

1384. Kleinstunternehmen und kleinere KMU, die aktuell im Kanton Bern Kiesgewinnungsstät- ten betreiben und damit als Betreiberinnen in Frage kommen, sind stark lokal verankert. In grösserer Entfernung von ihrem bisherigen Standort weitere Kiesgewinnungsstätten zu betrei- ben, wäre für sie ein grosser Expansionsschritt. Das hängt – einmal mehr – mit der Verbun- denheit von Kiesabbau und -veredelung zusammen.2657 Wer in grösserer Entfernung zu sei- nem bisherigen Standort eine neue Abbaustelle betreibt, wird dort auch ein Kieswerk für die anschliessende Veredelung errichten müssen, da sich eine Veredelung im Kieswerk am bis- herigen Standort aufgrund der Transportkosten regelmässig nicht rechnet. Vorbehältlich eines solch grossen Expansionsschritts, der selten ist, haben solche Unternehmen daher regelmäs- sig kein Interesse daran, über die nähere Umgebung ihres bisherigen Standorts hinaus als Nachfragerinnen von Abbaurechten aufzutreten. Der «Nachfrageradius» dieser Kategorie von Nachfragerinnen ist lokal und beschränkt sich im Wesentlichen auf Erweiterungen ihrer bishe- rigen Abbaustellen. Mittelgrosse Unternehmen, die an mehreren Standorten Rohmaterialab- baustellen betreiben, haben demgegenüber ein gewisses Expansionsinteresse, zumal für sie die Errichtung eines weiteren Kieswerks ein (auch finanziell) weniger weitreichender Schritt ist. Ihr «Nachfrageradius» ist entsprechend grösser und kann als regional bis kantonal be- zeichnet werden. (Internationale) Grossunternehmen, die auf Baurohstoffe und -materialien spezialisiert sind und an mehreren Standorten zahlreiche Rohmaterialabbaustellen betreiben, haben ein grösseres Expansionsinteresse und auch die finanziellen Mittel dafür. Allerdings ist zu beobachten, dass die räumliche Expansion solcher Unternehmen im hier interessierenden Gebiet regelmässig «schrittweise» und vor allem mittels Akquisitionen von bereits bestehen- den, lokal verankerten Unternehmen erfolgt.2658 Der «Nachfrageradius» solcher Unternehmen ist daher zwar mindestens schweizweit, aber selten auf Abbaurechte für die Neuerrichtung einer Kiesgewinnungsstätte gerichtet. Vergleichbares gilt auch für diejenigen grossen Bauun- ternehmen, die aus strategischen Gründen die Gewinnung von Baurohstoffen und -materialien vertikal integriert haben. Sie haben in denjenigen Gebieten, in denen sie als Bauunternehmen tätig sind, ein «vertikales» Expansionsinteresse am Einstieg in den Kiesabbau. Eine Rolle

2657 Siehe dazu etwa Rz 273, 278 und 286 ff. 2658 Exemplarisch etwa die [U08] und die [U06], die 1947 resp. 1948 gegründet worden sind und später von der [U16] übernommen wurden, welche ihrerseits im Jahr 2000 von der [U05], einer internati- onal tätigen Unternehmung, übernommen wurde (siehe <[…]> Über uns > Alle Standorte > Standort wählen für [U06] resp. [U08] sowie Über uns > Die Gesamtlösungsanbieterin für Baustoffe Mehr erfahren > Firmengeschichte Mehr erfahren [zuletzt besucht am 13.6.2023]). Vgl. ferner etwa die Übernahme der konkursiten [U09] durch Vigier (Rz 86) sowie – wenn auch den Gipsabbau betref- fend – der Rigips AG durch Vigier (Rz 496).

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spielt bezüglich des «Nachfrageradiuses» sodann auch, wie gross die erwarteten Kiesvorkom- men im fraglichen Grundstück und in dessen ebenfalls für einen Abbau geeigneter Umgebung sind. Je grösser diese Kiesressourcen sind, desto mehr Unternehmen, auch grössere und von weiter entfernt, dürften sich für die dortigen Abbaurechte als Betreiberinnen interessieren und vice versa.

1385. Marti-Gruppe macht in ihrer Stellungnahme zum Antrag geltend, die Kantonszugehörig- keit von Kieswerken könne kein taugliches Kriterium sein, wie gerade das Beispiel der Marti- Gruppe zeige. Im KAGA-Gebiet habe sie keine Kiesabbaustelle und diejenige in Wallisellen gehöre der Marti AG Solothurn. Diese sei wirtschaftlich dem Raum Solothurn zuzurechnen. Nur weil dieses Werk zufällig noch auf Berner statt auf Solothurner Boden liege, mache die Marti-Gruppe aber noch nicht zu einer aktuellen oder potenziellen Konkurrentin von KAGA.2659 Bei dieser Argumentation übergeht Marti-Gruppe die Hilfsfunktion der (räumlichen) Marktab- grenzung und dass es sich dabei, wie ausgeführt, nicht um eine «harte Grenze» handelt. Sie übersieht insbesondere auch die vorgenommene Relativierung. Dass aus kartellrechtlicher Sicht nicht entscheidend ist, welche Konzerngesellschaft Betreiberin des Kieswerks in Walli- sellen, sondern einzig, dass es sich dabei um eine Gesellschaft der Marti-Gruppe handelt, wurde bereits festgehalten, worauf verwiesen sei.2660 Wie es sich mit der Stellung von Marti- Gruppe als aktueller oder potenzieller Konkurrentin auf diesem Markt verhält, wird an anderer Stelle erörtert.2661 Die hier vorgenommene räumliche Marktabgrenzung inklusive ihrer Relati- vierung vermag Marti-Gruppe mit ihren Vorbringen nicht als unzutreffend auszuweisen. D.5.4.4 Zeitliche Dimension

1386. Der Markt für Abbaurechte weist einige Eigenheiten auf, die – ohne jeweils genau zu passen – auch unter einem der bereits behandelten Punkte hätten aufgegriffen werden kön- nen. Da sie mehr oder weniger eng mit der zeitlichen Dimension dieses Marktes zusammen- hängen, werden sie hier unter diesem Titel behandelt, der aber ebenfalls nicht exakt passt. Die Zuordnung ist aber letztlich nicht bedeutsam; entscheidend ist, dass die folgenden Eigen- heiten erkannt und berücksichtigt werden.

1387. An einem Grundstück kann realistischerweise nur einmal ein Abbaurecht eingeräumt werden, danach ist es «verbraucht». Sind die planungs- und bewilligungsrechtlichen Voraus- setzungen erfüllt, baut der Erwerber des Rechts den Kies im Grundstück ab. Danach ist er rechtlich verpflichtet, das entstandene «Loch» wieder aufzufüllen. Ein späterer Abbau von all- fälligem Kies, das in noch tieferen Schichten im Boden liegen würde und vom Erwerber nicht abgebaut wurde, ist weder wirtschaftlich noch realistisch.2662 Für den Anbieter des Abbau- rechts handelt es sich daher pro Grundstück um ein einmaliges Geschäft. Bei der Einräumung beschränkter dinglicher Rechte dauert es alsdann zwar Jahre resp. Jahrzehnte, bis das ein- malig abgeschlossene Geschäft abgewickelt ist, nämlich bis das Kies abgebaut, das «Loch» wieder aufgefüllt und das Grundstück rekultiviert ist. Das ändert jedoch nichts daran, dass der Wettbewerb um das Abbaurecht an diesem Grundstück zeitlich beschränkt und einmalig ist.

1388. In Anbetracht dessen handelt es sich bei der Marktgegenseite, also den Anbietern, nicht um Hersteller, die Abbaurechte «produzieren» und sie anschliessend veräussern. Ebenso we- nig sind sie Händler, die diese Rechte gewerbsmässig ein- und alsdann weiterverkaufen. Viel-

2659 Act. VIII.158 Rz 83. 2660 Rz 364. 2661 Rz 1710 und 1720 ff. 2662 Unter dem Titel «Kiesressourcen schonen» sieht Grundsatz 8 des Sachplans ADT 12 (Fn 406) denn auch vor, dass die Rohstoffvorkommen «möglichst vollständig abzubauen» sind. Das belegt ebenfalls, dass mit einem «Zweitabbau» nicht zu rechnen ist.

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mehr werden die Anbieter von Abbaurechten durch ihr Grundeigentum, das die Voraussetzun- gen für eine dortige Kiesgewinnung erfüllt, eher durch eine glückliche Fügung zu Anbietern solcher Rechte gemacht.

1389. Aufgrund dieser Gegebenheiten besteht für Abbaurechte nicht ein mehr oder weniger institutionalisierter Marktplatz, auf dem ein reger Handel getrieben würde. Vielmehr ist jedes Abbaurecht an einem spezifischen Grundstück nur einmal auf dem Markt. Nur in dieser «An- gebotsphase» findet ein Wettbewerb um dieses Abbaurecht statt, wobei die Initiative für das Aufleben lassen der «Angebotsphase» sowohl von der Anbieter- als auch von der Nachfrager- seite ausgehen kann. Vorher gibt es erst einen möglichen künftigen Wettbewerb um dieses Abbaurecht und nachher ist dieses Abbaurecht dem Wettbewerb «entzogen». Vor der «Ange- botsphase» ist die Nachfrage aller Nachfragerinnen daher bloss latent; sie hat sich noch nicht realisiert. Mit anderen Worten handelt es sich ausser während der «Angebotsphase» um eine latente Nachfrage. Wie soeben erwähnt, kann die Initiative zum Einläuten der «Angebots- phase» nicht nur von den latenten Anbietern ausgehen, sondern auch von den latenten Nach- fragerinnen; die latente Nachfrage von (aktuellen oder potenziellen) Betreiberinnen von Kies- gewinnungsstätten ist auf dem Markt für Abbaurechte entsprechend bedeutungsvoll. D.5.5 Deponie von unverschmutztem Aushub

1390. KAGA betreibt unter anderem eine resp. mehrere Aushubdeponien. Da die Aktivitäten von KAGA im Bereich Aushubdeponien Gegenstand einiger der näher zu beurteilenden Eini- gungen und Verhaltensweisen sind, ist insofern der relevante Markt abzugrenzen, ausgehend von der diesbezüglichen Marktgegenseite. D.5.5.1 Marktgegenseite

1391. Marktgegenseite sind die Nachfrager nach Deponievolumen auf den Aushubdeponien. Es handelt sich dabei um Bauunternehmen, um auf Aushub- und Rückbau spezialisierte Un- ternehmen sowie in untergeordnetem Ausmass auch um Landschaftsgärtner, resp. um Trans- portunternehmen, die von den vorgenannten Unternehmen mit der Deponierung betraut wor- den sind.2663 Diese Unternehmen fragen Deponievolumen auf Aushubdeponien nach, wenn sie das zu deponierende Material nicht selber verwenden können, was nur, aber immerhin, manchmal situativ möglich ist.2664 D.5.5.2 Sachlich relevanter Markt

1392. An dieser Stelle wird geprüft, welche Arten von Deponien (Aushubdeponien, Deponien Typ A, Deponien Typ B und Deponien «auf grüner Wiese»)2665 zum sachlich relevanten Markt gehören.

1393. Auf einer Aushubdeponie darf einzig unverschmutzter Aushub abgelagert werden; an- dere Arten von (Bau)Abfällen oder Aushüben dürfen dort nicht deponiert werden.2666 Was als unverschmutzter Aushub zu betrachten ist, um dessen Deponierung es hier geht, ist gesetzlich definiert.2667 Das zu deponierende Material ist somit genau bestimmt. Aushubdeponien können

2663 Rz 317. 2664 Rz 312. 2665 Rz 309 ff. 2666 Rz 309 und 420 f. 2667 Art. 19 Abs. 1 i.V.m. Anhang 3 Ziff. 1 VVEA.

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sich insofern nicht voneinander differenzieren. Sie sind daher aus Sicht der Nachfrager funk- tional austauschbar.2668 Entsprechend gehören Aushubdeponien generell, ungeachtet ihres Betreibers, zum sachlich relevanten Markt.

1394. Selbstverständlich nicht zum sachlich relevanten Markt zu zählen sind diejenigen Aus- hubdeponien, auf denen kein Deponieplatz (mehr) vorhanden ist (so etwa bei der Aushubde- ponie von Alluvia in Oberwangen von 2006 bis 2014)2669. Solch «ausgeschöpfte» Aushubde- ponien vermögen die Nachfrage nicht zu befriedigen. Demgegenüber sind Aushubdeponien, die einzig vom Betreiber selbst genutzt wurden, aber für dritte Nachfrager nicht offenstanden (so etwa die Aushubdeponie der KAGA-Aktionärin Kästli zwischen mindestens Mitte der 90er- Jahre bis Ende 2014),2670 nicht aus dem sachlich relevanten Markt auszuklammern. Zwar lässt sich die Nachfrage von Dritten durch solche für die Eigennutzung reservierte Aushubdeponien ebenfalls nicht befriedigen. Aber auch solche Aushubdeponien prägen das in einem bestimm- ten Gebiet insgesamt vorhandene Deponievolumen mit und sie könnten zudem kurzfristig auch für Dritte geöffnet werden. Dem kann dadurch Rechnung getragen werden, indem bei der Beurteilung der Marktstellung zwischen Marktanteilen (Deponievolumen exkl. der zur Ei- gennutzung vorbehaltenen Deponien) und Produktionsanteilen (Deponievolumen inkl. Volu- men der zur Eigennutzung vorbehaltenen Deponien) unterschieden wird. Wie sich zeigen wird, erübrigt sich vorliegend eine diesbezügliche Unterscheidung.2671 Kommt hinzu, dass Vorbe- halte zur Eigennutzung nicht mehr bestehen sollten, da der kantonale Gesetzgeber per April 2017 eine Gleichbehandlung der Nachfragerinnen bezüglich Zugangsgewährung einführte.2672

1395. Abgesehen von Aushubdeponien darf unverschmutzter Aushub auch auf Deponien des Typ A (ISD-BS) sowie auf Deponien «auf grüner Wiese» abgelagert werden.2673 Solche Depo- nien sind für Nachfrager daher funktional austauschbar mit Aushubdeponien,2674 weshalb sie ebenfalls zum selben sachlich relevanten Markt zu zählen sind.

1396. Schwieriger zu beantworten ist demgegenüber die Frage, ob auch Deponien des Typ B (ISD), also Inertstoffdeponien, aus Sicht der Nachfrager mit Aushubdeponien austauschbar sind. Unverschmutzter Aushub darf aus rechtlicher Sicht auch auf solchen Deponien abgela- gert werden,2675 weshalb die funktionale Austauschbarkeit gegeben ist. In preislicher Hinsicht besteht jedoch spätestens seit Einführung der VASA-Gebühr im Jahr 2009 ein wesentlicher Unterschied – bei einer Deponierung auf einer Inertstoffdeponie ist pro Tonne eine Gebühr von CHF 3.– geschuldet resp. seit 2017 eine solche von CHF 5.–. Bei einer Deponierung von unverschmutztem Aushub auf einer Aushubdeponie, einer Deponie Typ A (ISD-BS) oder einer Deponie «auf grüner Wiese» ist hingegen keine VASA-Gebühr geschuldet. Im Einklang damit wurde denn auch festgestellt, dass der auf Inertstoffdeponien deponierte unverschmutzte Aus- hub im Vergleich zu früher zurückgegangen ist.2676 Inertstoffdeponien sind daher nicht (mehr) demselben sachlich relevanten Markt zuzuordnen. Sie sind jedoch marktnahe und von ihnen geht eine gewisse, mit zu berücksichtigende disziplinierende Wirkung aus.

1397. Der Vollständigkeit halber ist darauf hinzuweisen, dass – soweit der unverschmutzte Aushub in einem konkreten Fall stark rohkieshaltig ist – die Nachfrager nach einer Ablage- rungsmöglichkeit dafür zugleich Anbieter von Rohkies zur Veredelung sind.2677 Als Alternative zu den zum sachlich relevanten Markt gehörenden Deponien kommen diesfalls für sie auch

2668 Vgl. dazu auch Rz 319. 2669 Rz 434 zweites Lemma. 2670 Rz 432. 2671 Rz 1807. 2672 Art. 25 Abs. 3 BauG. 2673 Rz 311 f. und 314. 2674 Rz 420. 2675 Rz 310 und 314. 2676 Rz 420. 2677 Rz 1358 und 1369.

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Kieswerke in Frage, die den Rohkies aus diesen Aushüben veredeln. Allerdings erweitert diese Möglichkeit den sachlich relevanten Markt letztlich höchstens in vernachlässigbarem Aus- mass. Denn Aushubdeponien befinden sich wesensgemäss in Abbaustellen2678 und deren Be- trieb geht – wie festgestellt – regelmässig Hand in Hand mit dem Betrieb eines dortigen Kies- werks.2679 Die Betreiberinnen von Kieswerken stimmen daher weitestgehend mit den Betreiberinnen der Aushubdeponien überein.2680

1398. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass Aushubdeponien, Deponien des Typ A (ISD- BS) und Deponien «auf grüner Wiese» zum selben sachlich relevanten Markt zählen. Depo- nien des Typ B (ISD), also Inertstoffdeponien, gehören nicht zum selben sachlich relevanten Markt, sind aber als marktnahe Produkte zu bezeichnen. D.5.5.3 Räumlich relevanter Markt

1399. Unverschmutzter Aushub fällt jeweils an einem bestimmten Ort an, nämlich am Ort der jeweiligen Baustelle. Beim Entscheid, wo der unverschmutzte Aushub abgelagert werden soll, sind für die Nachfrager in räumlicher Hinsicht die mit zunehmender Fahrzeit und -distanz stei- genden Transportkosten das ausschlaggebende Kriterium. Technische oder rechtliche Ein- schränkungen bezüglich des Deponieortes sind demgegenüber – zumindest im hier unter- suchten Gebiet – weder ersichtlich noch relevant.2681 Aufgrund der Transportkosten wählen etliche Nachfrager standardmässig den nächstgelegenen Anbieter aus.2682 Das Nachfragever- halten lässt sich im Grundsatz mit «so weit wie nötig, so nahe wie möglich» auf den Punkt bringen. Das Nachfragegebiet hängt daher von der Dichte des Anbieternetzes und der Vertei- lung der jeweiligen Standorte ab. Für einen Nachfrager ist im Einzelfall die konkret gegebene Ausgangslage massgeblich, d.h., der Standort der Baustelle und deren Entfernung zu dem resp. den nächstgelegenen Anbietern sowie eine allfällige Möglichkeit für Retourfuhren.2683 Im hier interessierenden Raum bezifferten die Nachfrager grossmehrheitlich die üblicherweise maximal auf sich genommene Fahrdistanz mit 20 Kilometern.2684 Da die Transportkosten mit zunehmender Fahrzeit und -distanz graduell ansteigen und nicht etwa abrupt oder sprunghaft, gibt es letztlich für die Nachfrager kein fix abgestecktes «Anliefergebiet». Dies zeigte sich etwa während der Zeit des Deponieengpasses:2685 So wird im Controllingbericht 2008 die mittlere Fahrdistanz zwar mit acht bis zehn Kilometern angegeben. Aber zugleich wird ausgeführt, teilweise hätten sich Nachfrager gezwungen gesehen, Distanzen von bis zu 50 Kilometern zurückzulegen, da sie in näher gelegenen Deponien gar nicht, nur zu überhöhten Preisen oder nur bei Eingehung von Gegengeschäften hätten deponieren können.2686 Auf eine Fahrdistanz von bis zu 50 Kilometern ist freilich dennoch nicht abzustellen. Denn gerade in Anbetracht der Gründe, weshalb eine so weite Fahrdistanz zurückgelegt wurde, würde damit auf eine ver- fälschte Marktsituation abgestellt. Damit soll nur, aber immerhin, gezeigt werden, dass das «Anliefergebiet» nicht fix abgesteckt ist und keine starre Grenze bei einer ganz bestimmten Fahrdistanz und -zeit besteht.

1400. Weil die Nachfrager in ihrer Gesamtheit letztlich ein flächendeckendes Netz bilden, kann der Blickwinkel auch auf die in ihrem Standort fixierten Anbieter von Deponievolumen für un- verschmutzten Aushub gewechselt werden. In räumlicher Hinsicht haben sie ein übliches «Ein- zugsgebiet».2687 Allerdings handelt es sich auch hierbei nicht um ein fix abgegrenztes Gebiet

2678 Rz 309. 2679 Siehe Rz 1345 m.w.H. 2680 Rz 321. 2681 Zum Vorangehenden Rz 318. 2682 Rz 319. 2683 Siehe zum Vorangehenden Rz 464 und auch Rz 469. 2684 Rz 319. 2685 Dazu Rz 426 ff. 2686 Rz 426 zweites Lemma. 2687 Rz 465.

489

mit einer «harten» Grenze. Weiter ist zu beachten, dass die Wettbewerbssituation selbst in- nerhalb dieses «Einzugsgebiets» keine einheitliche ist. Sie hängt vielmehr davon ab, wo sich die Standorte von anderen Anbietern inner- oder ausserhalb dieses «Einzugsgebiets» befin- den, wobei die relative Nähe zum Ort einer konkreten Baustelle, wo der unverschmutzte Aus- hub anfällt, entscheidend ist. Von Anbietern ausserhalb des üblichen «Einzugsgebietes» geht daher ebenfalls eine disziplinierende Wirkung aus, falls sie sich in räumlicher Nähe zum «Ein- zugsgebiet» befinden.2688

1401. Aufgrund dieser Gegebenheiten darf die in räumlicher Hinsicht vorzunehmende Markt- abgrenzung vorliegend nicht als strikte Grenzziehung missverstanden werden, würde dies doch den Wettbewerbsverhältnissen nicht gerecht. Dies gesagt, erscheint für die Zwecke die- ser Untersuchung angebracht, aus Sicht der zahlreichen Nachfrager von einem jeweiligen «Anliefergebiet» von 20 Kilometern Fahrdistanz und einer Fahrzeit von 20 Minuten ab einer bestimmten Baustelle, wo der unverschmutzte Aushub anfällt, auszugehen. Diese «Anliefer- gebiete» entsprechen den räumlich relevanten Märkten.

1402. Wie ausgeführt, bilden diese «Anliefergebiete» letztlich eine Fläche, während die Stand- orte der Deponien fix sind, weshalb es aussagekräftiger (und auch praktikabler) ist, anstatt auf eine Vielzahl sich überlagernder «Anliefergebiete» auf das «Einzugsgebiet» einer Deponie als deren Pendant aus Sicht der Anbieter abzustellen.2689 In Anbetracht der Sachverhaltsfeststel- lungen spezifisch bezüglich KAGA2690 und der Tatsache, dass es sich nicht um «harte» Gren- zen handelt, lässt sich das relevante Gebiet grob als die Region zwischen Bern und Thun bezeichnen. Diese Region umfasst den südöstlichen Teil des Ballungsgebiets Bern, das Bal- lungsgebiet Thun und die dazwischenliegenden Aare-, Gürbe- und Chiesentäler.2691 D.6 Unzulässige Wettbewerbsabreden

1403. In diesem Kapitel werden die folgenden Kooperationen zwischen den Aktionärinnen und der KAGA auf ihre kartellrechtliche (Un-)Zulässigkeit unter dem Blickwinkel der unzulässigen Wettbewerbsabreden nach Art. 4 Abs. 1 und Art. 5 KG beurteilt:

- Die Abmachungen über die Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA (D.6.3).

- Das Recht der Aktionärinnen, je ein Mitglied in den VR von KAGA zu entsenden, die gelebte Entsendepraxis und der Informationsaustausch im VR (D.6.4).

- Der Ausschluss der Arbitragemöglichkeit bei den Kiespreisen (D.6.5).

- Die Untersagung, mengenrabattreduzierte Kiespreise weiterzugeben (D.6.6).

- Die Koordination der Angebote für die Übernahme von [U01] (D.6.7).

- Das Konkurrenzverbot zu Lasten der Aktionärinnen im KAGA-Gebiet (D.6.8).

1404. Die Gesetzeslage zur Beurteilung der (Un-)Zulässigkeit dieser Kooperationen ist stets dieselbe. Um Wiederholungen zu vermeiden und den Lesefluss bei den einzelnen Kooperati- onen nicht zu unterbrechen, werden nachfolgend zunächst die allgemeinen rechtlichen Grund- lagen dargestellt. Unter Bezugnahme auf diese, gegebenenfalls ergänzt durch kooperations- spezifische rechtliche Erwägungen, werden anschliessend die einzelnen Kooperationen jeweils separat auf ihre (Un-)Zulässigkeit hin beurteilt.

2688 Rz 469. 2689 Rz 465. 2690 Rz 468 ff. und auch Rz 503. 2691 Siehe dazu auch Rz 468 f. und 488.

490

D.6.1 Rechtliche Grundlagen

1405. Vereinfacht lässt sich die kartellrechtliche Regelung von Kooperationen zwischen Unter- nehmen wie folgt darstellen: Art. 4 Abs. 1 KG definiert, was im KG unter einer Wettbewerbs- abrede zu verstehen ist. Erfüllt eine Kooperation nicht sämtliche Tatbestandsmerkmale dieser Definition, hat es damit sein Bewenden; die Kooperation ist kartellrechtlich unter dem Blick- winkel des Abredetatbestands2692 zulässig. Ist eine Kooperation hingegen als Wettbewerbs- abrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG zu qualifizieren, bestimmt sich deren (Un-)Zulässigkeit alsdann nach Art. 5 KG. Den Grundsatz hält Art. 5 Abs. 1 KG fest: Eine Wett- bewerbsabrede ist unzulässig, wenn sie entweder a) den wirksamen Wettbewerb erheblich beeinträchtigt und nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt ist oder wenn sie b) den wirksamen Wettbewerb beseitigt. Bei bestimmten Abredegegenständen vermutet das Gesetz in Art. 5 Abs. 3 und 4 KG, dass der wirksame Wettbewerb beseitigt wird, wobei diese Vermutung widerlegbar ist. Mit den rechtfertigenden Effizienzgründen, die bei Wettbe- werbsabreden, die den wirksamen Wettbewerb erheblich beeinträchtigen, näher zu prüfen sind, befasst sich Art. 5 Abs. 2 KG. Erachten die Wettbewerbsbehörden eine Wettbewerbsab- rede als unzulässig, kann der Bundesrat sie auf Antrag der Beteiligten zulassen, sollte dies für die Verwirklichung überwiegender öffentlicher Interessen ausnahmsweise erforderlich sein (Art. 8 KG).

1406. In Anbetracht dieser Gesetzeslage erweist sich folgende Beurteilungsreihenfolge als zweckmässig: Zunächst ist zu beurteilen, ob eine Kooperation überhaupt als Wettbewerbsab- rede i.S.v. Art. 4 Abs. 1 KG zu qualifizieren ist (rechtliche Grundlagen hierzu nachfolgend Rz 1407 ff.). Falls ja, ist anschliessend zu beurteilen, ob nach Art. 5 Abs. 3 oder 4 KG eine Wettbewerbsbeseitigung vermutet wird (rechtliche Grundlagen hierzu nachfolgend Rz 1422 ff.). Gegebenenfalls ist zu prüfen, ob die Vermutungsfolge widerlegt ist (rechtliche Grundlagen hierzu nachfolgend Rz 1434 ff.), wofür unter anderem die relevanten Märkte ab- zugrenzen sind (dazu vorangehend Rz 1333 ff.). Bleibt die Vermutungsfolge aufrecht, ist die Wettbewerbsabrede unzulässig und die Beurteilung beendet. Ist die Vermutungsfolge hinge- gen widerlegt oder fällt die Wettbewerbsabrede nicht unter Art. 5 Abs. 3 oder 4 KG, ist zu beurteilen, ob sie den wirksamen Wettbewerb im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG erheblich beein- trächtigt (rechtliche Grundlagen hierzu nachfolgend Rz 1439 ff.). Ist das der Fall, ist in einem letzten Schritt zu beurteilen, ob die Wettbewerbsabrede durch Gründe der wirtschaftlichen Ef- fizienz gerechtfertigt ist (rechtliche Grundlagen hierzu nachfolgend Rz 1442 ff.). D.6.1.1 Wettbewerbsabrede nach Art. 4 Abs. 1 KG

1407. Als Wettbewerbsabreden gelten rechtlich erzwingbare oder nicht erzwingbare Vereinba- rungen sowie aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken (Art. 4 Abs. 1 KG). Eine Wettbewerbsabrede im Sinne des KG definiert sich daher durch vier Tatbestandsmerkmale:2693

2692 Nichts ausgesagt ist damit darüber, wie die Kooperation aus dem Blickwinkel eines allfälligen Miss- brauchs einer marktbeherrschenden oder relativ marktmächtigen Stellung (Art. 4 Abs. 2 und Art. 7 KG) oder eines allfälligen Zusammenschlusses (Art. 4 Abs. 3 und Art. 9 f. KG) zu würdigen wäre. 2693 BGE 147 II 72 E. 3.1, Hors-Liste II. Zuweilen werden auch mehrere dieser Tatbestandsmerkmale zusammengefasst und in einem Atemzug genannt, so etwa in BGer, 2C_43/2020 vom 21.12.2021 E. 7.2 (nicht publiziert in BGE 148 II 25), Dargaud; BGE 148 II 321 E. 6.2, Flammarion, jeweils unter Hinweis auf BGE 144 II 246 E. 6.4, Altimum. In diesem Urteil ist festgehalten, Art. 4 Abs. 1 KG kenne «deux conditions», wobei unter der ersten «condition» die zwei erstgenannten Tatbestands- merkmale und unter der zweiten «condition» die zwei weiteren Tatbestandsmerkmale zusammen- gefasst werden. Letztlich besteht Übereinstimmung darin, dass Art. 4 Abs. 1 KG diese vier Tatbe- standsmerkmale enthält, weshalb eine allfällige Gruppierung nicht von praktischer Bedeutung ist und daher nicht weiter vertieft zu werden braucht.

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- eine Verhaltenskoordination, d.h., ein bewusstes und gewolltes Zusammenwirken (Rz 1408 ff.), von

- mindestens zwei Unternehmen (Rz 1411 ff.), die

- eine Wettbewerbsbeschränkung (Rz 1414 ff.)

- bezweckt oder bewirkt (Rz 1419 ff.). D.6.1.1.1 Verhaltenskoordination (bewusstes und gewolltes Zusammenwirken)

1408. Art. 4 Abs. 1 KG erfasst zwei Varianten der Verhaltenskoordination, also des bewussten und gewollten Zusammenwirkens. Gemäss ausdrücklichem Gesetzestext sind die Varianten alternativ zu verstehen, wobei sie sich durch unterschiedliche Elemente charakterisieren. Zu den zwei Varianten im Einzelnen:

1409. Die eine Variante der Verhaltenskoordination ist die Vereinbarung. Eine solche kommt durch übereinstimmende gegenseitige Willensäusserungen der Parteien zustande (Art. 1 Abs. 1 OR), wobei die Willensäusserungen entweder ausdrücklich (schriftlich oder mündlich) oder konkludent (Art. 1 Abs. 2 OR) oder unter Umständen gar stillschweigend (Art. 6 OR) er- folgen können. Der kartellrechtliche Begriff der Vereinbarung geht aber über den obligationen- rechtlichen Vertragsbegriff (inkl. Gesellschaftsverträgen) hinaus, indem das KG explizit auch nicht erzwingbare Vereinbarungen erfasst. Kartellrechtlich entscheidend ist letztlich lediglich der Wille, sich zu binden.2694 Ob ein natürlicher Konsens (auch: tatsächlicher Konsens) vor- liegt, ist eine Tatfrage, das heisst, auf Ebene des Sachverhalts mit Hilfe von Beweisen festzu- stellen.2695

1410. Die andere Variante der Verhaltenskoordination ist die aufeinander abgestimmte Verhal- tensweise. Diese setzt drei Elemente voraus: 1) eine Abstimmung und 2) deren Umsetzung, wobei zwischen diesen beiden Elementen 3) ein Kausalzusammenhang bestehen muss.2696 Das BGer hat sich vertieft mit diesen drei Elementen auseinandergesetzt. Anstatt diese Erwä- gungen hier im Einzelnen wiederzugeben, wird auf die entsprechenden Ausführungen im bun- desgerichtlichen Entscheid verwiesen.2697 Soweit erforderlich, wird hierauf bei einzelnen Ko- operationen noch näher eingegangen. D.6.1.1.2 Mehrzahl von beteiligten Unternehmen

1411. Bereits das bewusste und gewollte Zusammenwirken setzt begriffsnotwendigerweise vo- raus, dass eine Mehrzahl von (natürlichen oder juristischen) Personen beteiligt ist. Das Tatbe- standsmerkmal der Mehrzahl von beteiligten Unternehmen ist trotzdem nicht irrelevant. Seine Berechtigung findet es in der wirtschaftlichen Betrachtungsweise, die im KG herrscht: Ein Kon- zern, der sich definitionsgemäss aus mehreren juristischen Personen zusammensetzt, ist in seiner Gesamtheit als ein einziges Unternehmen im Sinne des KG zu betrachten.2698 Entspre- chend sind an ausschliesslich konzerninternen Vereinbarungen zwar mehrere Gesellschaften (also mehrere juristische Personen) beteiligt, jedoch nur ein einziges Unternehmen im Sinne

2694 Zu alledem BGE 147 II 72 E. 3.3, Hors-Liste II. 2695 Statt anderer BGer, 4A_659/2017 vom 18.5.2018 E. 4.1 m.w.H. Dies gilt auch im Kartellrecht, wie etwa BGE 144 II 246 E. 6.5, Altimum, zeigt, ohne dies allerdings ausdrücklich zu sagen. Bei der Frage, ob ein normativer Konsens vorliegt, handelt es sich demgegenüber um eine Rechtsfrage. 2696 BGE 147 II 72 E. 3.4.1 in fine, Hors-Liste II. 2697 Siehe ausführlich dazu BGE 147 II 72 E. 3.4.1 ff., Hors-Liste II. 2698 Hiervor Rz 1281 ff.

492

des KG. Mangels einer Mehrzahl beteiligter Unternehmen handelt es sich bei ausschliesslich konzerninternen Vereinbarungen nicht um Wettbewerbsabreden nach Art. 4 Abs. 1 KG.2699

1412. Art. 4 Abs. 1 KG hält weiter fest, dass es sich bei diesen Unternehmen um solche «gleicher oder verschiedener Marktstufen» handeln müsse. Um ein eigenständiges Tatbe- standsmerkmal resp. eine Qualifikation der involvierten Unternehmen handelt es sich bei diesem Einschub im Gesetzestext allerdings nicht. Denn damit überhaupt ein Unternehmen im Sinne des KG vorliegt, ist ein Auftreten als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess erforderlich (vgl. Art. 2 Abs. 1bis KG). Wer diese Voraussetzung erfüllt, ist denknotwendig auch auf (irgend)einer Marktstufe tätig2700 – und mehr verlangt dieser Einschub nicht. Weder muss es sich um denselben Markt handeln, auf dem die Unternehmen tätig sind (der Einschub stellt einzig auf die Marktstufe ab), noch kommt es auf die Marktstufen an, auf denen die Unternehmen tätig sind (alternativ kann es gemäss Art. 4 Abs. 1 KG die gleiche oder können es verschiedene sein – tertium non datur, auf die Marktstufe kommt es also nicht an).2701 Der Einschub im Gesetzestext bedeutet letztlich, dass zwei Unternehmen vorliegen müssen, die auf irgendeiner Marktstufe tätig sind.2702 An anderer Stelle in der kartellrechtlichen Beurteilung ist freilich durchaus von Bedeutung, auf welchen Marktstufen die betroffenen Unternehmen tätig sind (beispielsweise bei Art. 5 Abs. 1, 3 oder 4 KG oder auch schon bei der Wettbewerbsbeschränkung nach Art. 4 Abs. 1 KG).

1413. Kurzum: Art. 4 Abs. 1 KG setzt voraus, dass mindestens zwei Unternehmen im Sinne des KG an der Verhaltenskoordination beteiligt sind. D.6.1.1.3 Wettbewerbsbeschränkung

1414. Leitbild des gesamten KG ist der wirksame Wettbewerb.2703 Mit «Wettbewerbsbeschrän- kung» ist daher – leicht verkürzt – die Beschränkung des wirksamen Wettbewerbs gemeint.

1415. Vereinfacht ausgedrückt liegt eine Beschränkung vor, wenn es bei einem Vergleich der Wettbewerbssituation mit Abrede und der hypothetischen Wettbewerbssituation ohne Abrede «ein Minus gibt».2704 Mitentscheidend dafür, wie es sich damit verhält, ist unter anderem auch, in welchem Verhältnis, z.B. einem horizontalen, die beteiligten Unternehmen zueinander ste- hen. Veranschaulichend zum Verständnis des Begriffs der Beschränkung ist auch das euro- päischen Recht,2705 das diese Aufzählung enthält: «Verhinderung, Einschränkung oder Verfäl- schung» – es ist dies somit eine negative, d.h. nachteilige Einwirkung.2706

2699 BGer, 2C_43/2020 vom 21.12.2021 E. 7.2 (nicht publiziert in BGE 148 II 25), Dargaud; BGE 148 II 321 E. 6.2, Flammarion; bestätigt in den weiteren «marché du livre en français»-Fällen, etwa BGer, 2C_52/2020 vom 8.12.2022 E. 6.2, Glénat; BGE 145 III 303 E. 7.2.2, Swatch. 2700 Vgl. dazu, dass Art. 2 Abs. 1bis KG Konsumenten nicht erfasst, statt anderer etwa BSK KG- AMSTUTZ/GOHARI (Fn 1220), Art. 2 N 77–79. 2701 Implizit und jedenfalls im Ergebnis ebenso BGer, 2C_113/2017 vom 12.2.2020 E. 7.2.3, Hallensta- dion, allerdings ohne dabei näher auf Art. 4 Abs. 1 KG einzugehen, da dieser Artikel unbestritten erfüllt war (E. 7.2.1). Ebenso wie hier, wenn auch mit anderer Begründung, BVGer, B-3618/2013 vom 24.11.2016 Rz 299 f., Hallenstadion; B-5918/2017 vom 12.12.2023 Rz 44–49, Baube- schläge II. 2702 Ebenso BVGer, B-4596/2019 vom 6.6.2023 E. 5.4.1.1 und 5.4.1.4, Leasing – CA Auto Finance. 2703 BBl 1995 I 468, 511 Ziff. 143.3. Ferner etwa DIKE KG-BANGERTER/ZIRLICK (Fn 1698), Art. 4 Abs. 1 N 114 m.w.H. Vgl. zum Nachfolgenden auch RPW 2021/1, 116 f. Rz 161 ff., Dauer-ARGE Grau- bünden. 2704 BGE 147 II 72 E. 3.5 m.w.H., Hors-Liste II; BVGer, B-4596/2019 vom 6.6.2023 E. 5.3.1.2, Leasing

– CA Auto Finance. 2705 Siehe Fn 2718 dazu, dass es in vorliegendem Kontext angebracht ist, bei der Auslegung der schweizerischen Gesetzesbegriffe das europäische Recht zu berücksichtigen. 2706 «Nachteilige Einwirkung» wird auch vom BVGer zur Umschreibung verwendet, vgl. BVGer, B- 3618/2013 vom 24.11.2016Rz 301, Hallenstadion.

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1416. Schwieriger positiv greifbar zu machen ist demgegenüber der Begriff des «wirksamen Wettbewerbs», um dessen Beschränkung es geht. Ersatzweise werden daher negativ Situati- onen beschrieben, die mit wirksamem Wettbewerb grundsätzlich nicht zu vereinbaren sind. Das BGer umschreibt dies beispielsweise damit, dass «die Handlungsfreiheit der Wettbe- werbsteilnehmer im Innen- oder Aussenwettbewerb hinsichtlich eines oder mehrerer Wettbe- werbsparameter beschränkt wird».2707 Gemein ist derartigen negativen Umschreibungen, dass sie auf Einschränkungen der eigenständigen Marktpositionierung von Wettbewerbsteilneh- mern – und zwar regelmässig der zusammenwirkenden Unternehmen selbst – fokussieren, die sich aus dem bewussten und gewollten Zusammenwirken ergeben. Diese «negative» Her- angehensweise ist insofern zutreffend, als dass mit einer solchen Einschränkung der eigen- ständigen Marktpositionierung in der Regel auch eine Beschränkung des wirksamen Wettbe- werbs einhergeht.2708

1417. Allerdings wäre es unzutreffend, daraus abzuleiten, die Einschränkung der Handlungs- freiheit bezüglich Wettbewerbsparametern stelle bereits für sich stets eine Beschränkung des wirksamen Wettbewerbs dar.2709 Mit einer solchen Gleichsetzung würde auch übergangen, dass es bei Art. 4 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 KG nicht darum geht, die Abredeteilnehmer vor sich selbst und in ihrer eigenen Handlungsfreiheit zu schützen,2710 namentlich vor einem von ihnen selbst gewählten Verzicht auf eigenständige Marktpositionierung. Vielmehr geht es darum, die übrigen Wettbewerbsteilnehmer von der damit in der Regel einhergehenden Beschränkung des wirksamen Wettbewerbs zu bewahren. Die Prüfung, ob Wettbewerbsteilnehmer durch ein Zusammenwirken in ihrer eigenständigen Marktpositionierung eingeschränkt werden, ist also nicht Selbstzweck, sondern Mittel zum Zweck, um eine Beschränkung des wirksamen Wett- bewerbs ausmachen zu können. Wird durch ein Zusammenwirken zwar die Möglichkeit der eigenständigen Marktpositionierung der Abredeteilnehmer eingeschränkt, führt dies aber im konkreten Fall nicht zugleich auch zu einer Beschränkung des wirksamen Wettbewerbs, so liegt letztlich keine Wettbewerbsbeschränkung i.S.v. Art. 4 Abs. 1 KG vor.2711 Das bringt auch das BGer in jüngeren Entscheiden mit seiner diesbezüglich präzisierteren Formulierung zum Ausdruck: «Eine solche [Wettbewerbsbeschränkung] liegt dann vor, wenn durch eine Abrede die Handlungsfreiheit der Wettbewerbsteilnehmer hinsichtlich einzelner Wettbewerbsparame- ter (…) so eingeschränkt wird, dass dadurch die zentralen Funktionen des Wettbewerbs in all seinen verschiedenen Facetten vermindert bzw. eingeschränkt werden».2712 Oder: «laquelle [die Wettbewerbsbeschränkung] consiste en une limitation de la liberté dans le jeu de l’offre et de la demande en lien avec des paramètres déterminants du point de vue de la concurrence efficace».2713

1418. Da mit Einschränkungen der Handlungsfreiheit bezüglich relevanter Wettbewerbspara- meter resp. – treffender – der eigenständigen Marktpositionierung in der Regel eine Beschrän- kung des wirksamen Wettbewerbs einhergeht, ist aber nicht leichthin von einem Auseinander- fallen dieser beiden Punkte auszugehen. Eine Wettbewerbsbeschränkung ist bei Art. 4 Abs. 1

2707 BGE 129 II 18 E. 5.1, Buchpreisbindung I. So auch das BVGer, etwa BVGer, B-5918/2017 vom 12.12.2023 Rz 117, Baubeschläge II. 2708 Vgl. auch die Beratung des Sekretariats in RPW 2018/4, 722 Rz 31, SBB, SOB und Thurbo. 2709 So aber OLIVIER SCHALLER/PATRICK L. KRAUSKOPF, Die Arbeitsgemeinschaft (ARGE) im Schweizer Kartellrecht, in: Mélanges en l’honneur de Walter A. Stoffel, Amstutz et al. (Hrsg.), 2014, 175–200, 182–184; wie hier DIKE KG-BANGERTER/ZIRLICK (Fn 1698), Art. 4 Abs. 1 N 124; ROGER ZÄCH, Schweizerisches Kartellrecht, 2. Aufl. 2005, Rz 351. 2710 Anders etwa als z.B. bei Art. 21 OR oder Art. 27 ZGB. 2711 A.A. ZÄCH (Fn 2709), Rz 350–354. 2712 BGE 147 II 72 E. 3.5 m.w.H., Hors-Liste II, Hervorhebung durch Wettbewerbsbehörde. Ebenso etwa das BVGer in BVGer, B-4596/2019 vom 6.6.2023 E. 5.3.1.1, Leasing – CA Auto Finance; noch die frühere, unpräzise Formulierung verwendend hingegen BVGer, B-5918/2017 vom 12.12.2023 Rz 117 f., Baubeschläge II. 2713 BGer, 2C_43/2020 vom 21.12.2021 E. 7.2 (nicht publiziert in BGE 148 II 25), Dargaud; BGE 148 II 321 E. 6.2, Flammarion, Hervorhebung durch Wettbewerbsbehörde.

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KG deshalb nur, aber immerhin, dann zu verneinen, wenn ein solches Auseinanderfallen of- fenkundig ist, d.h., wenn der wirksame Wettbewerb trotz Einschränkung der Möglichkeit einer eigenständigen Marktpositionierung offensichtlich nicht beschränkt ist.2714 Die Wettbewerbs- behörden gingen in ihrer bisherigen Praxis im Ergebnis bereits in diesem Sinne vor.2715 D.6.1.1.4 Bezwecken oder Bewirken

1419. Wie bereits der Gesetzestext mit dem Wort «oder» zum Ausdruck bringt, sind «bezwe- cken» resp. «bewirken» Alternativen.2716 Sie stimmen wörtlich mit der Regelung im europäi- schen Recht überein (Art. 101 Abs. 1 AEUV2717). Es ist angebracht, das dortige Verständnis bei der Auslegung zu berücksichtigen,2718 zumal eine reichhaltige Praxis dazu besteht und die Begriffe in Leitlinien2719 näher erörtert werden.

1420. Für das «Bezwecken» muss das Zusammenwirken objektiv geeignet sein, eine Wettbe- werbsbeschränkung durch Beeinträchtigung eines Wettbewerbsparameters zu verursachen; eine subjektive Absicht ist nicht notwendig.2720 Ein Zusammenwirken «bezweckt» eine Wett- bewerbsbeschränkung, wenn es bereits von seiner Natur her als schädlich für den wirksamen Wettbewerb angesehen werden kann, ohne dass hierfür noch die tatsächlichen Auswirkungen in Betracht gezogen werden müssten.2721 Dem fraglichen Zusammenwirken muss also ein ausreichend grosses Potenzial für negative Auswirkungen auf den Wettbewerb immanent sein.2722 Oder mit den Worten des BGer: «Der Gegenstand der Verhaltenskoordination, d.h. der Regelungsinhalt der Abrede, besteht in einer Einschränkung des Wettbewerbs, oder m.a.W. wohnt der wettbewerbsbeschränkende Zweck der Verhaltenskoordination inne».2723 Um dieses Potenzial zu beurteilen, sind eine Reihe von Faktoren relevant:2724 Zuvorderst sind dies der Inhalt des Zusammenwirkens und die damit verfolgten Ziele. Des Weiteren sind die wirtschaftlichen und rechtlichen Zusammenhänge von Relevanz, in dem das Ganze eingebet- tet ist.2725 Sofern nachweisbar, stellt die subjektive Absicht der Abredeteilnehmer, mit ihrem

2714 Im Ergebnis ebenso DIKE KG-BANGERTER/ZIRLICK (Fn 1698), Art. 4 Abs. 1 N 130. Ferner auch CR Concurrence-AMSTUTZ/CARRON/REINERT (Fn 2494), Art. 4 Abs. 1 N 72, wobei diese Autoren allen- falls eine noch weitergehende Berücksichtigung prokompetitiver Aspekte bei Art. 4 Abs. 1 KG be- fürworten. Ohne Stellungnahme dazu BVGer, B-141/2012 vom 12.12.2022 E. 4.7.4.1, Ascopa. Das BVGer hält in diesem Urteil fest, es sei noch ungeklärt, ob bereits bei Art. 4 Abs. 1 KG offensichtlich prokompetitive Verhaltenskoordinationen ausgeschieden werden könnten. Das BVGer schliesst das also weder aus noch befürwortet es das. 2715 Für eine Übersicht vgl. DIKE KG-BANGERTER/ZIRLICK (Fn 1698), Art. 4 Abs. 1 N 129. In jüngerer Zeit ausdrücklich so RPW 2021/1, 118 Rz 173, Dauer-ARGE Graubünden. 2716 Statt aller BGE 147 II 72 E. 3.6, Hors-Liste II. 2717 Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union vom 13.12.2007 (Vertrag von Lissabon), ABl. C 115 vom 9.5.2008. 2718 So implizit BGE 147 II 72 E. 3.6, Hors-Liste II, durch Beizug von Literatur zu Art. 101 AEUV. Explizit ebenso BVGer, B-4596/2019 vom 6.6.2023 E. 5.3.1.4, Leasing – CA Auto Finance; weniger klar hingegen BVGer, B-141/2012 vom 12.12.2022 E. 4.6.1 E. 4.6.4.3 und E. 4.6.4.4, Ascopa. 2719 V.a. in den Leitlinien zur Anwendung von Artikel 81 Absatz 3 EG-Vertrag, ABl. C 101 vom 27.4.2004, S. 97 ff. (nachfolgend Allgemeine Leitlinien) und spezifisch bezogen auf bestimmte ho- rizontale Kooperationen in den Leitlinien zur Anwendung von Artikel 101 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union auf Vereinbarungen über horizontale Zusammenarbeit, ABl. C 259/1 vom 21.7.2023 S. 1 ff. (nachfolgend Horizontal-Leitlinien), welche die frühere Horizontal- Leitlinie, ABl. C 11 vom 14.1.2011, S. 1 ff. (nachfolgend aHorizontal-Leitlinien 2011), ablöste. 2720 Statt anderer BGE 147 II 72 E. 3.6 m.w.H., Hors-Liste II. 2721 Statt anderer etwa EuGH, C-228/18 vom 2. April 2020, Gazdasági Versenyhivatal/ Budapest Bank Nyrt. et al., Rz 37 m.w.H. 2722 Allgemeine Leitlinien (Fn 2719), Rz 21. 2723 BGE 147 II 72 E. 3.6 m.w.H., Hors-Liste II. 2724 Siehe dazu auch etwa EFTA-Gericht, E-3/16 vom 22. Dezember 2016, Ski Taxi et al./ Norwegen, Rz 56–66. 2725 EuGH, C-307/18 vom 30. Januar 2020, Generics et al./Competition and Markets Authority, Rz 67 m.w.H.; Allgemeine Leitlinien (Fn 2719), Rz 22.

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Zusammenwirken den Wettbewerb beschränken zu wollen, ein gewichtiges Indiz für ein «Be- zwecken» dar.2726 Denn es kann davon ausgegangen werden, dass sie als Branchenkenner ein für die Verfolgung ihrer Absicht taugliches Mittel wählen. Weiter sind auch bisherige Erfah- rungen bei dieser Beurteilung einzubeziehen. Nebst bereits beurteilten Fällen gehören dazu auch Kodifizierungen von Erfahrungen und Erkenntnissen in Normen.2727 Deshalb ist beispiels- weise bei einem unter die Vermutungstatbestände von Art. 5 Abs. 3 und 4 KG fallenden Zu- sammenwirken in der Regel von einem «Bezwecken» auszugehen; das gilt jedenfalls für typi- sche Kernbeschränkungen.

1421. Das «Bewirken» einer Wettbewerbsbeschränkung ist anhand der Auswirkungen zu be- urteilen, die das Zusammenwirken im konkreten Fall zeitigt. Dabei sind sowohl aktuelle und vergangene Auswirkungen als auch in naher Zukunft mit hinreichender Wahrscheinlichkeit eintretende Auswirkungen relevant. Zwischen dem Zusammenwirken und der Wettbewerbs- beschränkung muss dabei (ebenfalls mit hinreichender Wahrscheinlichkeit) ein Kausalzusam- menhang bestehen.2728 D.6.1.2 Wettbewerbsabreden nach Art. 5 Abs. 3 oder 4 KG

1422. Gemäss Art. 5 Abs. 3 KG wird die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs bei folgenden Wettbewerbsabreden vermutet, sofern sie zwischen Unternehmen getroffen werden, die tat- sächlich oder der Möglichkeit nach miteinander im Wettbewerb stehen:

- Wettbewerbsabreden über die direkte oder indirekte Festsetzung von Preisen (Bst. a);

- Wettbewerbsabreden über die Einschränkung von Produktions-, Bezugs- oder Liefer- mengen (Bst. b);

- Wettbewerbsabreden über die Aufteilung von Märkten nach Gebieten oder Geschäfts- partnern (Bst. c).

1423. Gemäss Art. 5 Abs. 4 KG wird die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs ferner bei fol- genden Abreden zwischen Unternehmen verschiedener Marktstufen vermutet:

- Wettbewerbsabreden über Mindest- oder Festpreise;

- Wettbewerbsabreden in Vertriebsverträgen über die Zuweisung von Gebieten, soweit Verkäufe in diese durch gebietsfremde Vertriebspartner ausgeschlossen werden.

1424. Liegt eine Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 5 Abs. 3 oder 4 KG vor (Vermutungs- basis), wird von Gesetzes wegen vermutet, dass der wirksame Wettbewerb beseitigt wird (Ver- mutungsfolge). Diese Vermutungsfolge ist, wie ausgeführt, widerlegbar. Das vorliegende Ka- pitel (D.6.1.2) befasst sich mit den Abredetypen, welche die Vermutungsfolge auslösen, wobei sich die nachfolgenden Ausführungen auf Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c KG sowie den ersten der zwei Abredetypen nach Art. 5 Abs. 4 KG konzentrieren. Mit einer allfälligen Widerlegung der Vermutungsfolge beschäftigt sich sodann das nächste Kapitel (D.6.1.3). D.6.1.2.1 Horizontale Wettbewerbsabrede

1425. Art. 5 Abs. 3 KG erfasst gemäss seinem Einleitungssatz einzig horizontale Wettbe- werbsabreden.2729 Horizontal ist eine Wettbewerbsabrede gemäss Gesetzestext, wenn sie zwischen Unternehmen getroffen wird, die «tatsächlich oder der Möglichkeit nach miteinander

2726 EuGH, C-228/18 vom 2. April 2020, Gazdasági Versenyhivatal/ Budapest Bank Nyrt. et al., Rz 53 m.w.H.; Allgemeine Leitlinien (Fn 2719), Rz 22 in fine. 2727 Allgemeine Leitlinien (Fn 2719), Rz 23. 2728 BGE 147 II 72 E. 3.6 m.w.H., Hors-Liste II. 2729 Vgl. nur etwa BBl 1995 I 468, 566 Ziffer 231.4.

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im Wettbewerb stehen». Die Botschaft umschreibt horizontale Wettbewerbsabreden als sol- che «zwischen Unternehmen auf gleicher Marktstufe», die sich dadurch auszeichnen, dass durch sie der «Wettbewerb auf einem Markt gemeinsam beschränk[t]» wird.2730 Miteinander im Wettbewerb stehen Unternehmen, wenn sie im selben relevanten Markt auf derselben Marktstufe und in derselben Eigenschaft, d.h. entweder als Anbieter oder als Nachfrager, tätig sind – kurzum, wenn es Konkurrenten sind. Besteht das Konkurrenzverhältnis tatsächlich, han- delt es sich um aktuelle Konkurrenten. Besteht das Konkurrenzverhältnis zwar nicht tatsäch- lich, aber doch immerhin der Möglichkeit nach, handelt es sich um potenzielle Konkurrenten. Gemäss ausdrücklichem Gesetzestext liegt in beiden Fällen, also sowohl bei aktueller als auch bei potenzieller Konkurrenz, ein horizontales Verhältnis vor.

1426. Gemäss Botschaft ist die «Beseitigung wirksamen Wettbewerbs […] unter wettbewerb- lichen Gesichtspunkten eindeutig als schädlich zu beurteilen».2731 Um «die Kontrolle von Wett- bewerbsabreden, welche wirksamen Wettbewerb beseitigen, zu erleichtern», wurden die Ver- mutungstatbestände von Art. 5 Abs. 3 KG geschaffen.2732 Die drei Vermutungstatbestände von Art. 5 Abs. 3 KG visieren «in erster Linie die sogenannten harten Kartelle».2733 Es handelt sich dabei um Horizontalabreden, «die unter dem Blickwinkel des Wettbewerbs in der Regel nega- tiv beurteilt werden müssen».2734 Und weiter: «Die angesprochenen Wettbewerbsabreden he- ben Grundparameter des Wettbewerbs auf, beseitigen m.a.W. den wirksamen Wettbewerb im Innenverhältnis der beteiligten Unternehmen».2735 D.6.1.2.2 Horizontale Preisabrede (Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG)

1427. Horizontale Wettbewerbsabreden über «die direkte oder indirekte Festsetzung von Prei- sen» werden hier verkürzt als Preisabreden bezeichnet. Gemäss Botschaft bezieht sich dieser Tatbestand «auf jede Art des Festsetzens von Preiselementen oder Preiskomponenten». Bei- spielsweise gelte er «nicht nur für Abreden über Rabatte, sondern auch für Vereinbarungen über Kriterien zur Anwendung von Rabatten, soweit diese zu einer Preisfestsetzung füh- ren».2736 Im Einklang damit hält das BGer fest, eine Preisabrede liege nicht nur vor, wenn ein konkreter Preis fixiert werde, sondern auch, wenn bloss einzelne Komponenten oder Elemente der Preisbildung fixiert würden.2737 Jedenfalls dann, wenn die Abredepartner gemeinsam pro- duzierte Produkte2738 selbst an Dritte verkaufen, ist als Preis i.S.v. Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG auch der Verkaufspreis dieser gemeinsam produzierten Produkte zu verstehen.2739

2730 BBl 1995 I 468, 545 Ziffer 224.1, auch 544, Ziffer 224.1; Hervorhebung im Original. 2731 BBl 1995 I 468, 564 Ziffer 231.4. 2732 BBl 1995 I 468, 564 Ziffer 231.4. 2733 BBl 1995 I 468, 566 Ziffer 231.4. 2734 BBl 1995 I 468, 566 Ziffer 231.4. 2735 BBl 1995 I 468, 566 Ziffer 231.4. 2736 BBl 1995 I 468, 567, Ziffer 231.4. 2737 BGE 129 II 18 E. 6.5.5, Buchpreisbindung I, bestätigt etwa in BGer, 2C_785/2022 vom 16.4.2024 E. 5.5.1 f., VPVW. 2738 Detailliert behandelt werden Vereinbarungen über die gemeinsame Produktion in den europäischen Horizontal-Leitlinien (Fn 2719), Rz 172 ff. Vgl. auch Rz 150 ff. der aHorizontal-Leitlinien 2011 (Fn 2719). 2739 Solche Preisvereinbarungen werden von der EU als bezweckte Wettbewerbsbeschränkungen ta- xiert, vgl. Horizontal-Leitlinien (Fn 2719), Rz 223 Bst. b i.V.m. Rz 222 (ebenso bereits aHorizontal- Leitlinien 2011 [Fn 2719], Rz 160, insbesondere zweites Lemma e contrario). Übereinstimmend damit sind Spezialisierungsvereinbarungen, die eine solche Kernbeschränkung enthalten, auch nicht freigestellt (vgl. Art. 5 Bst. a der Verordnung [EU] Nr. 2023/1069 der Kommission vom 1.6.2023 über die Anwendung des Artikels 101 Absatz 3 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union auf bestimmte Gruppen von Spezialisierungsvereinbarungen, ABl. L 143 vom 2.6.2023, S. 20 ff.). Ebenso bereits Art. 4 Bst. a der ehemaligen Spezialisierungs-GVO 2010 (ABl. L 335 vom 18.12.2010, S. 43 ff.).

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1428. Damit eine Preisabrede vorliegt, muss der Gegenstand der Wettbewerbsabrede der Preis resp. dessen direkte oder indirekte Festsetzung sein.2740 Ob eine Preisharmonisierung alsdann auch tatsächlich eintritt, ist für die Qualifikation als Preisabrede nicht von Bedeutung; es reicht aus, wenn die Wettbewerbsabrede mit diesem Gegenstand das Potenzial dafür hat.2741 Ist der Gegenstand einer Wettbewerbsabrede hingegen ein anderer als der Preis resp. dessen Festsetzung, handelt es sich dabei nicht um eine Preisabrede – und zwar auch dann nicht, wenn diese Wettbewerbsabrede geeignet sein sollte, sich auf die Preise auszuwir- ken.2742 D.6.1.2.3 Horizontale Gebiets- oder Kundenabrede (Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG)

1429. Horizontale Wettbewerbsabreden über «die Aufteilung von Märkten nach Gebieten oder Geschäftspartnern» werden hier verkürzt als Gebiets- resp. Kundenabreden bezeichnet. Zu- sammengefasst werden Gebiets- und Kundenabreden nach Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG in der Lehre auch «Marktaufteilungsabreden» genannt.2743 Die Botschaft macht deutlich, dass Ge- biets- und Kundenabreden gleichwertig sind, da es «in beiden Fällen um eine Segmentierung der möglichen Kundschaft bzw. der Lieferanten» geht.2744 Eine mögliche Form von Gebiets- abreden sind Konkurrenzverbote,2745 in denen sich ein oder mehrere Abredepartner verpflich- ten, während der Dauer des Vertrags und/oder nachvertraglich in einem oder mehreren be- stimmten Gebieten gewisse wirtschaftliche Aktivitäten nicht auszuüben, wodurch das entsprechende Gebiet exklusiv dem anderen Abredepartner oder einem gemeinsamen Betrieb der Abredepartner vorbehalten wird.2746 Ebenso wie die beiden anderen Buchstaben von Art. 5 Abs. 3 KG erfasst auch Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG sowohl die direkte als auch die indirekte Auf- teilung von Märkten nach Gebieten oder Geschäftspartnern.2747

1430. Damit eine Gebiets- oder Kundenabrede vorliegt, müssen (analog zu Preis- und Men- genabreden) Gegenstand der Wettbewerbsabrede die Gebiete oder Geschäftspartner resp.

2740 WEKO, 6.12.2021, Rz 757, Belagswerke Bern <www.weko.admin.ch> Praxis > Entscheide (zuletzt besucht am 13.6.2023). Diese Klarstellung begrüssend etwa JOSIANNE MAGNIN, Kreuz- und Dop- pelmandate aus Sicht des Kartellrechts, SZK 2023, 176–190, 187. Im gleichen Sinn auch etwa BVGer, B-8399/2010 vom 23.9.2014 E. 5.4.22, Siegenia-Aubi AG, unter Hinweis auf LUCAS DAVID/RETO JACOBS, Schweizerisches Wettbewerbsrecht, 5. Aufl. 2012, Rz 649, wonach «auf den Inhalt der Abrede abzustellen» sei. 2741 RPW 2020/4a, 1816 Rz 429, Strassenbau Graubünden. Aus der Lehre etwa JUHANI KOSTKA, Harte Kartelle, 2010, Rz 1302. Dieses Potenzial fehlt etwa, wenn das Preiselement, das Gegenstand der Abrede ist, für den Endpreis derart unbedeutend ist, dass eine preisharmonisierende Wirkung von vornherein ausgeschlossen werden kann (so der Befund in RPW 2005/1, 240 Rz 15, Klimarappen); dies auch erwähnend BVGer, B-4596/2019 vom 6.6.2023 E. 6.2.1.4, Leasing – CA Auto Finance. 2742 WEKO, 6.12.2021, Rz 757, Belagswerke Bern <www.weko.admin.ch> Praxis > Entscheide (zuletzt besucht am 13.6.2023). 2743 DIKE KG-BANGERTER/ZIRLICK (Fn 1698), 2018, Art. 5 N 446 m.w.H. 2744 BBl 1995 I 468, 568 Ziffer 231.4. 2745 Überholt BGE 124 III 495 E. 2, Kantenbrechgerät, wonach unter Geltung der alten BV ein einseiti- ges vertragliches Konkurrenzverbot keine Wettbewerbsabrede i.S.v. Art. 4 Abs. 1 KG darstellte (ausführlicher dazu YANNICK ALEXANDER MOSER, Konkurrenzverbote in Geschäftsmietverträgen, 2022, Rz 428 ff. mit umfangreichen Literaturnachweisen in Fn 727; DIKE KG-BANGERTER/ZIRLICK (Fn 1698), Art. 4 Abs. 1 N 204 f.). 2746 WEKO, 6.12.2021, Rz 726, Belagswerke Bern <www.weko.admin.ch> Praxis > Entscheide (zuletzt besucht am 13.6.2023); RPW 2012/2, 177 Rz 91, FTTH Freiburg, zu einem nachvertraglichen Kon- kurrenzverbot. Siehe aber auch RPW 2012/2, 177 Rz 89, FTTH Freiburg, zu einem Konkurrenz- verbot während der Dauer des Vertrags, das unter Art. 5 Abs. 3 Bst. b KG subsumiert wurde. Eine Subsumtion unter Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG befürwortend auch MOSER (Fn 2745), Rz 481 m.w.H. auf zahlreiche gleichlautende Stimmen aus der Lehre sowie eine einzelne abweichende Lehrmeinung. 2747 RPW 2020/4a, 1817 Rz 432 m.H. auf weitere Rechtsprechung, Strassenbau Graubünden. DIKE KG-BANGERTER/ZIRLICK (Fn 1698), Art. 5 N 450 m.w.H.

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deren direkte oder indirekte Aufteilung sein. Eine Wettbewerbsabrede mit einem anderen Ge- genstand ist nicht als Gebiets- oder Kundenabrede zu qualifizieren, selbst wenn sie geeignet sein sollte, sich auf die bearbeiteten Gebiete oder Kundinnen auszuwirken. D.6.1.2.4 Vertikale Wettbewerbsabrede über Mindest- oder Festpreise

1431. Art. 5 Abs. 4 KG erfasst vertikale Wettbewerbsabreden. Als vertikal zu qualifizieren sind gemäss Gesetzestext Wettbewerbsabreden «zwischen Unternehmen verschiedener Markt- stufen», also zwischen Unternehmen, die jeweils auf einer anderen Ebene der Produktions- und Vertriebskette tätig sind. Die Vertikalbekanntmachung der WEKO2748 präzisiert vertikale Wettbewerbsabreden weiter dahingehend, dass sie Bedingungen betreffen müssen, «zu de- nen die beteiligten Unternehmen bestimmte Waren oder Dienstleistungen beziehen, verkaufen oder weiterverkaufen können»2749. Damit wird klargestellt, dass die Unternehmen auf unter- schiedlichen Ebenen derselben Produktions- und Vertriebskette im Verhältnis von Anbieterin und Abnehmerin stehen müssen.2750

1432. Wettbewerbsabreden zwischen Konkurrentinnen, also zwischen Unternehmen, die auf derselben Marktstufe miteinander in Konkurrenz stehen, sind – selbst wenn es sich dabei um vertikale Wettbewerbsabreden handelt – regelmässig (primär) horizontaler Natur2751 und daher (zumindest primär) anhand der Normen über horizontale Wettbewerbsabreden zu beurteilen.2752 Hiervon gibt es allerdings Ausnahmen. Als vertikale Wettbewerbsabreden sind namentlich nicht gegenseitige vertikale Wettbewerbsabreden zwischen Konkurrentinnen zu qualifizieren, sofern die Anbieterin der Waren auf der vor- und nachgelagerten Marktstufe tätig ist, die Abnehmerin der Waren hingegen nur auf der nachgelagerten Marktstufe, womit das Konkurrenzverhältnis zwischen Anbieterin und Abnehmerin «nur» auf dieser nachgelagerten Marktstufe besteht (sogenannter dualer Vertrieb).2753 Bei einem derartigen dualen Vertrieb stehen primär die vertikalen Aspekte im Mittelpunkt, auf die horizontalen Aspekte wird in der Regel2754 nicht näher eingegangen.2755 Ist die Abnehmerin der Waren selber aber auch auf der vorgelagerten Marktstufe tätig, sind sowohl die horizontalen als auch die vertikalen Aspekte zu beurteilen.2756

2748 Bekanntmachung der WEKO vom 12.12.2022 über die wettbewerbsrechtliche Behandlung vertika- ler Abreden (Vertikalbekanntmachung, VertBek), BBl 2022 3231. 2749 Art. 1 VertBek. Inhaltlich übereinstimmend Ziff. 1 der bis 31.12.2022 in Kraft gewesenen Bekannt- machung der WEKO vom 28.6.2010 über die wettbewerbsrechtliche Behandlung vertikaler Abre- den (BBl 2017 4543; nachfolgend aVertBek). 2750 BVGer, B-3618/2013 vom 24.11.2016 Rz 298 m.w.H., Hallenstadion. 2751 Deutlich dahingehend Art. 10 Abs. 2 VertBek e contrario sowie Ziff. 8 Abs. 2 aVertBek. 2752 Ebenso etwa ALAIN RAEMY/MONIQUE LUDER, Horizontale oder vertikale Abrede? Schnittstellen und Abgrenzungskriterien, Jusletter vom 17.10.2005, Rz 19 und 26. Vgl. auch Art. 10 Abs. 5 VertBek sowie Ziff. 8 Abs. 3 aVertBek. 2753 Diese Umschreibung entspricht Art. 10 Abs. 2 Bst. a VertBek resp. Art. 2 Abs. 4 Bst. a der Verord- nung (EU) Nr. 2022/720 der Kommission vom 10.5.2022 über die Anwendung des Artikels 101 Absatz 3 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union auf Gruppen von vertikalen Vereinbarungen und abgestimmten Verhaltensweisen, ABl. L 134/4 vom 11.5.2022 (nachfolgend Vertikal-GVO). Enger noch Ziff. 8 Abs. 2 Bst. a aVertBek (und Art. 2 Abs. 4 Bst. a der bisherigen Vertikal-GVO vom 20.4.2010), wonach die Ausnahme des dualen Vertriebs einzig dann greift, wenn es sich bei der vorgelagerten Marktstufe um die Herstellungsebene handelt (nicht aber, wenn es z.B. die Importebene ist), die Anbieterin also Herstellerin und Händlerin ist, die Abnehmerin Händ- lerin (dazu etwa RPW 2019/4, 1146 Rz 40, Stöckli Ski). 2754 Ausgeschlossen ist dies nicht, vgl. Art. 10 Abs. 5 VertBek resp. Ziff. 8 Abs. 3 aVertBek. Siehe ferner RPW 2020/2, 632 Rz 55, AdBlue, allerdings in Bezug auf Ziff. 8 Abs. 2 Bst. a aVertBek, die enger gefasst war als nunmehr Art. 10 Abs. 2 Bst. a VertBek. 2755 So die Vorgehensweise der WEKO in RPW 2019/4, 1145 ff. Rz 32 ff., Stöckli Ski, und RPW 2016/2, 435 ff. Rz 29 ff., GE Healthcare. Dies ohne eigene Stellungnahme als h.L. bezeichnend DIKE KG- BANGERTER/ZIRLICK (Fn 1698), Art. 4 Abs. 1 KG N 99. 2756 RAEMY/LUDER (Fn 2752), Rz 26; DIKE KG-BANGERTER/ZIRLICK (Fn 1698), Art. 4 Abs. 1 KG N 100.

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1433. Art. 5 Abs. 4 KG erfasst vertikale Wettbewerbsabreden über Mindest- oder Festpreise. Bei Mindestpreisen darf bei der Weiterveräusserung auf der nachgelagerten Marktstufe ein bestimmter oder bestimmbarer Preis nicht unterschritten werden, Abweichungen gegen oben sind hingegen zulässig.2757 Bei Festpreisen ist ein Spielraum bei der Preissetzung auf der nachgelagerten Marktstufe sowohl gegen unten als auch gegen oben ausgeschlossen.2758 Nicht erfasst von Art. 5 Abs. 4 KG werden hingegen vertikale Wettbewerbsabreden über Höchstpreise. Bei Höchstpreisen darf bei der Weiterveräusserung auf der nachgelagerten Marktstufe ein bestimmter Preis nicht überschritten werden, Abweichungen gegen unten sind hingegen zulässig.2759 Gemäss Rechtsprechung des BVGer,2760 Praxis der Wettbewerbsbe- hörden2761 und h.L.2762 fallen sowohl die direkte als auch die indirekte Festsetzung von Min- dest- oder Festpreisen unter Art. 5 Abs. 4 KG. D.6.1.3 Widerlegung der gesetzlichen Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung

1434. Sind die Tatbestandsvoraussetzungen von Art. 5 Abs. 3 KG erfüllt, wird von Gesetzes wegen vermutet, dass die Wettbewerbsabrede den wirksamen Wettbewerb beseitigt. Diese Vermutungsfolge ist widerlegbar. Um zu beurteilen, wie es sich damit verhält, ist in einem ers- ten Schritt der relevante Markt abzugrenzen. In einem zweiten Schritt ist die Wettbewerbssi- tuation zu bewerten, wie sie sich trotz der Wettbewerbsabrede auf dem relevanten Markt noch darstellt.

1435. Der relevante Markt bestimmt sich in Analogie zu Art. 11 Abs. 3 VKU danach, welche Waren oder Dienstleistungen für die Marktgegenseite in sachlicher und räumlicher Hinsicht austauschbar sind, wozu noch die zeitliche Dimension kommt.2763

1436. Hinsichtlich der Wettbewerbssituation ist einerseits der Aussenwettbewerb (d.h. der Wettbewerb durch nicht an der Abrede beteiligte Unternehmen), andererseits der Innenwett- bewerb (d.h. der zwischen den Abredeteilnehmern verbliebene Wettbewerb, etwa bezüglich von der Wettbewerbsabrede nicht betroffener Wettbewerbsparameter) zu würdigen. Hinsicht- lich des Aussenwettbewerbs ist nebst dem aktuellen Aussenwettbewerb auch die disziplinie- rende Wirkung zu berücksichtigen, die vom potenziellen Aussenwettbewerb ausgehen kann.2764 Die Würdigung hat im Kontext des jeweiligen Marktes zu erfolgen, d.h., dessen Funk- tionsweise, die rechtlichen Rahmenbedingungen, etc. sind mit zu berücksichtigen.2765

1437. Der verbleibende Aussen- und Innenwettbewerb ist sodann dahingehend zu werten, ob er die Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs zu widerlegen vermag oder nicht. Nicht ausreichend für eine Vermutungswiderlegung ist, wenn bloss irgendein Restwettbewerb bestehen bleibt – vielmehr muss es sich beim verbleibenden Wettbewerb um wirksamen (wenn auch allenfalls erheblich beeinträchtigten) Wettbewerb handeln.2766

2757 Vgl. dazu BGE 144 II 246 E. 7.3, Altimum. In diesem Fall wurde ein Mindestpreis vereinbart, wobei der Wiederverkäufer darauf noch einen Rabatt von maximal 10 % gewähren durfte. Genau betrach- tet stellt der um den maximalen Rabatt von 10 % reduzierte Preis den eigentlichen Mindestpreis dar, der nicht unterschritten werden durfte. 2758 BGE 147 II 72 E. 6.3, Hors Liste II. 2759 BGE 147 II 72 E. 6.3, Hors Liste II. 2760 BVGer, B-5685/2012 vom 17.12.2015 E. 5, Altimum. 2761 Vgl. Art. 12 Abs. 2 VertBek sowie Ziff. 10 Abs. 2 aVertBek. 2762 So DIKE KG-BANGERTER/ZIRLICK (Fn 1698), Art. 5 KG N 478 m.w.H. 2763 BGE 139 I 72 E. 9.1, Publigroupe; 129 II 18 E. 7, Buchpreisbindung I. 2764 BVGer, B-420/2008 vom 1.6.2010 E. 9.2.1 m.w.H., Strassenbau Tessin. 2765 BGE 129 II 18 E. 8.1, Buchpreisbindung I. 2766 BVGer, B-420/2008 vom 1.6.2010 E. 9.2.2.3, Strassenbau Tessin. Das BVGer bestätigte, dass die Vermutungsfolge nicht widerlegt ist, obwohl die Vereinbarung nicht den gesamten relevanten Markt erfasste, sondern «nur» mindestens 62% resp. unter Einbezug der «pendenten Arbeiten» 72 % der vergebenen Aufträge.

500

1438. Gemäss BGer kann die Beurteilung, ob die Vermutungsfolge zu Recht besteht oder nicht, jedoch im Regelfall unterbleiben und direkt zur Frage geschritten werden, ob eine Recht- fertigung aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz gemäss Art. 5 Abs. 2 KG möglich ist. Denn auch wenn die Vermutungsfolge widerlegt ist, beeinträchtigen Abreden, die unter Art. 5 Abs. 3 oder 4 KG fallen, den wirksamen Wettbewerb grundsätzlich erheblich i.S.v. Art. 5 Abs. 1 KG, weshalb im Regelfall deren (Un-)Zulässigkeit vom Vorliegen oder Fehlen von wirtschaftli- chen Effizienzgründen nach Art. 5 Abs. 2 KG abhängt.2767 D.6.1.4 Erhebliche Beeinträchtigung des wirksamen Wettbewerbs

1439. Wird die Vermutungsfolge der Wettbewerbsbeseitigung umgestossen oder liegt kein Vermutungstatbestand nach Art. 5 Abs. 3 oder Abs. 4 KG vor, ist zu beurteilen, ob die Wett- bewerbsabrede den wirksamen Wettbewerb erheblich beeinträchtigt oder nicht.2768 Gemäss BGer reicht bereits ein geringes Mass an Beeinträchtigung, um als erheblich qualifiziert zu werden – beim Kriterium der Erheblichkeit handelt es sich um eine Bagatellklausel.2769 Eine umfassende und differenzierte Beurteilung von Wettbewerbsabreden ist nicht Gegenstand von Art. 5 Abs. 1 KG.2770 Die Erheblichkeit kann dabei anhand qualitativer und quantitativer Krite- rien bestimmt werden. Diese verhalten sich wie zwei kommunizierende Röhren: je gewichtiger das eine Element ist, desto weniger kommt es auf das andere an.2771 Qualitativen Kriterien, die sich aus dem Gesetzestext ergeben, ist dabei der Vorzug zu geben.2772

1440. Bei Wettbewerbsabreden, die unter Art. 5 Abs. 3 oder Abs. 4 KG fallen, sieht nun das Gesetz ein solch qualitatives Kriterium vor – eben den die Vermutungsbasis bildenden Inhalt der Wettbewerbsabrede. Diesem ist gemäss BGer eine besonders schädliche Qualität zu at- testieren,2773 weshalb solche Wettbewerbsabreden in der Regel die Erheblichkeitsschwelle er- reichen.2774 Für die Annahme einer Beeinträchtigung durch solche Wettbewerbsabreden ist gemäss BGer weder nötig, dass tatsächliche Auswirkungen der Vereinbarung nachgewiesen sind, noch, dass die Vereinbarung überhaupt umgesetzt wurde. Denn bereits mit der Verein- barung einer Abrede nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG und nicht erst mit deren Praktizierung wird ein Klima der Wettbewerbsfeindlichkeit geschaffen, das volkswirtschaftlich oder sozial schäd- lich für das Funktionieren des Wettbewerbs ist.2775 Mit anderen Worten sind Wettbewerbsab- reden, die unter Art. 5 Abs. 3 oder 4 KG fallen, grundsätzlich bereits aufgrund ihres Gegen- stands erheblich, eines quantitativen Elements bedarf es dafür regelmässig nicht.2776 Das gilt

2767 BGE 147 II 72 E. 6.5, Hors-Liste II; BGer, 2C_44/2020 vom 3.3.2022 E. 11.2 (nicht publiziert in BGE 148 II 321), Flammarion. 2768 Der Vollständigkeit halber ist darauf hinzuweisen, dass an sich auch möglich ist, dass eine Wett- bewerbsabrede zwar nicht unter einen Vermutungstatbestand fällt, gleichwohl aber den wirksamen Wettbewerb beseitigt. Da selbst bei Vermutungstatbeständen die Vermutungsfolge der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs häufig widerlegt wird, erscheint diese Möglichkeit allerdings primär theo- retischer Natur und ist hier nicht zu vertiefen. 2769 Zusammenfassend BGE 143 II 297 E. 5.1.6, Gaba, bestätigt in BGE 144 II 194 E. 4.3.1, BMW; BGE 144 II 246 E. 10.1, Altimum, BGer, 2C_785/2022 vom 16.4.2024 E. 5.6.2.1, VPVW. 2770 BGer, 2C_113/2017 vom 12.2.2020 E. 7.3.1, Hallenstadion. 2771 BGE 143 II 297 E. 5.2.2, Gaba, bestätigt in BGer, 2C_113/2017 vom 12.2.2020 E. 7.3.1, Hallensta- dion. 2772 BGE 143 II 297 E. 5.2.1, Gaba, bestätigt in BGE 144 II 194 E. 4.3.1, BMW. 2773 BGE 143 II 297 E. 5.2.4, Gaba, bestätigt in BGE 144 II 194 E. 4.3.1, BMW; BGE 144 II 246 E. 10.1, Altimum; BGer, 2C_44/2020 vom 3.3.2022 E. 11.2 (nicht publiziert in BGE 148 II 321), Flammarion. 2774 BGE 143 II 297 E. 5.2.5, Gaba, bestätigt in BGE 144 II 194 E. 4.3.1, BMW; BGE 144 II 246 E. 10.1, Altimum, BGer, 2C_785/2022 vom 16.4.2024 E. 5.6.2.1, VPVW. 2775 BGE 143 II 297 E. 5.4.2, Gaba, bestätigt in BGE 144 II 194 E. 4.3.1, BMW, BGer, 2C_785/2022 vom 16.4.2024 E. 5.6.2.2, VPVW. 2776 BGE 143 II 297 E. 5.2.5, Gaba, bestätigt in BGE 144 II 194 E. 4.3.2, BMW; BGE 144 II 246 E. 10.1 f., Altimum; BGer, 2C_44/2020 vom 3.3.2022 E. 11.2 (nicht publiziert in BGE 148 II 321), Flammarion.

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auch, wenn eine solche Wettbewerbsabrede erst vereinbart, aber noch nicht umgesetzt wor- den ist.2777 Wie das BGer mit den Worten «grundsätzlich» und «in der Regel» klarstellt, handelt es sich dabei aber nicht um einen Automatismus. Bei typischen Kernbeschränkungen, bei de- nen die Koordination in sich selbst eine hinreichende Beeinträchtigung des wirksamen Wett- bewerbs erkennen lässt, dürfte die Erheblichkeit jedoch ohne Weiteres als gegeben zu erach- ten sein.2778 Anders verhält es sich hingegen bei Kooperationen, die zwar unter einen Vermutungstatbestand fallen, die aber nicht bereits von ihrer Natur her typischerweise eine schädliche Kollusion darstellen.2779 Als Orientierungspunkte können diesbezüglich die Leitli- nien der EU-Kommission zur Frage, ob eine «restriction by object» vorliegt, sowie die dazu ergangene Rechtsprechung dienen.2780

1441. Bezüglich Wettbewerbsabreden, die nicht unter Art. 5 Abs. 3 oder 4 KG fallen, die also ausschliesslich unter Art. 5 Abs. 1 KG zu subsumieren sind, hat das BGer zu Beginn bewusst offengelassen, wo genau die Schwelle der erheblichen Beeinträchtigung verläuft.2781 In einem späteren Entscheid hat es sodann klargestellt, dass für diese Beurteilung eine Marktabgren- zung vorzunehmen ist.2782 Hinsichtlich der eigentlichen Beurteilung hat das BGer im selben Entscheid vorab die etablierten Grundsätze in Erinnerung gerufen (vgl. Rz 1439 hiervor).2783 Anschliessend beurteilte es die qualitativen und quantitativen Aspekte der konkreten Wettbe- werbsabrede und unterzog diese schliesslich einer Gesamtwürdigung.2784 Aufgrund der Ein- zelfallbezogenheit lassen sich kaum verallgemeinerungsfähige Schlüsse aus dieser Beurtei- lung ziehen, ausser dass eine Gesamtwürdigung vorzunehmen ist. D.6.1.5 Rechtfertigung aus Effizienzgründen nach Art. 5 Abs. 2 KG

1442. Gemäss Art. 5 Abs. 2 KG sind Wettbewerbsabreden, die den wirksamen Wettbewerb erheblich beeinträchtigen, aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt, wenn sie kumulativ erstens notwendig sind, um zweitens die Herstellungs- oder Vertriebskosten zu sen- ken, Produkte oder Produktionsverfahren zu verbessern, die Forschung oder die Verbreitung von technischem oder beruflichem Wissen zu fördern oder um Ressourcen rationeller zu nut- zen (Art. 5 Abs. 2 Bst. a KG), und sie drittens den beteiligten Unternehmen in keinem Fall Möglichkeiten eröffnen, wirksamen Wettbewerb zu beseitigen (Art. 5 Abs. 2 Bst. b KG).2785 Ziel der Effizienzprüfung ist es, diejenigen Wettbewerbsabreden, die auch im Dienste eines ge- samtwirtschaftlich positiven Zwecks stehen, von denjenigen zu unterscheiden, die hauptsäch- lich der Erzielung einer Kartellrente dienen.2786

1443. Die Notwendigkeit lässt sich in drei Elemente aufschlüsseln, die kumulativ vorliegen müssen: Eine Wettbewerbsabrede muss erstens geeignet, um die Effizienzvorteile zu errei- chen. Sie muss zweitens dafür auch erforderlich sein, d.h., das mildeste taugliche Mittel sein. Schliesslich muss sie drittens verhältnismässig im engeren Sinne sein, d.h. keine übermässige Einschränkung des Wettbewerbs im Verhältnis zum angestrebten Ziel darstellen.2787

2777 BGer, 2C_785/2022 vom 16.4.2024 E. 5.6.4, auch E. 5.6.3 in fine, VPVW. 2778 HEINEMANN (Fn 2591), 112. 2779 HEINEMANN (Fn 2591), 112; ebenso in Bezug auf Einkaufskooperationen Beratung des Sekretariats, RPW 2020/2, 413 Rz 62, Einkaufskooperation; ebenso in Bezug auf Konkurrenzverbote in Ge- schäftsmietverträgen MOSER (Fn 2745), Rz 503 ff. und 550 ff. 2780 Beratung des Sekretariats, RPW 2020/2, 413 Rz 62, Einkaufskooperation; HEINEMANN (Fn 2591), 111 f. 2781 BGE 143 II 297 E. 5.2.5, Gaba. 2782 BGer, 2C_113/2017 vom 12.2.2020 E. 7.2.1, Hallenstadion. 2783 BGer, 2C_113/2017 vom 12.2.2020 E. 7.3.1, Hallenstadion. 2784 BGer, 2C_113/2017 vom 12.2.2020 E. 7.3, Hallenstadion. 2785 BGE 144 II 246 E. 13, Altimum; BGE 147 II 72 E. 7.2, Hors-Liste II. 2786 BGE 143 II 297 E.7.1, Gaba; vgl. auch BGE 147 II 72 E. 7.2, Hors-Liste II. 2787 Zum gesamten Vorangehenden BGE 143 II 297 E. 7.1, Gaba; BGE 147 II 72 E. 7.2, Hors-Liste II; zur Erforderlichkeit auch BGE 129 II 18 E. 10.4, Buchpreisbindung I.

502

1444. Die in Art. 5 Abs. 2 Bst. a KG aufgeführten Effizienzgründe sind alternativ.2788 Gemäss BGer ist die Liste abschliessend.2789 Aufgrund der breiten Formulierung und den unbestimmten Begriffen wirkt dies allerdings kaum einschränkend, zumal ein sehr weites Verständnis befür- wortet wird.2790 Die Berücksichtigung nicht-ökonomischer Gründe ist den Wettbewerbsbehör- den hingegen verwehrt.2791 Allfällige öffentliche Interessen, die für eine ausnahmsweise Zu- lassung einer an sich kartellrechtlich unzulässigen Abrede sprechen mögen, sind einzig vom Bundesrat zu beurteilen (Art. 8 KG).

1445. Der Begriff der Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs schliesslich ist bereits von den Vermutungstatbeständen und Art. 5 Abs. 1 KG her bekannt und hier gleich zu verstehen wie dort. Anders als dort setzt Art. 5 Abs. 2 Bst. b KG jedoch nicht voraus, dass eine Beseitigung vorliegt; vielmehr genügt es hier, wenn die Möglichkeit dazu eröffnet wird.2792 Es reicht also aus, wenn die Wettbewerbsabrede den Abredepartnern die Möglichkeit verschafft, den wirk- samen Wettbewerb in der Zukunft zu beseitigen.2793 Ob diese Möglichkeit besteht, bestimmt sich aus objektiver Sicht2794 und hängt von den gesamten Umständen des konkreten Falls ab.2795 Gemäss Wortlaut des Gesetzes muss es die Wettbewerbsabrede sein, die diese Mög- lichkeit zur Wettbewerbsbeseitigung verschafft.2796 Schliesslich deutet der Wortlaut des Ge- setzes darauf hin, dass bereits eine eher geringfügige Möglichkeit zur Wettbewerbsbeseiti- gung ausreicht, um eine Rechtfertigung auszuschliessen, soll doch die Beseitigungsmöglichkeit «in keinem Fall» eröffnet werden. Die Möglichkeit muss also nicht etwa naheliegend sein; zu verlangen ist jedoch, dass sie realistisch erscheint.2797

2788 BGE 143 II 297 E. 7.1. m.w.H, Gaba; BGE 144 II 246 E. 13.2, Altimum. 2789 BGE 129 II 18 E. 10.3, Buchpreisbindung I; BGE 144 II 246 E. 13.2, Altimum. 2790 BGE 144 II 246 E. 13.2 m.w.H., Altimum. 2791 In dem Sinn auch BGE 147 II 72 E. 7.2, Hors-Liste II, wenn ausgeführt wird, der Effizienzbegriff sei volkswirtschaftlich zu verstehen und die Effizienzsteigerung müsse wirtschaftlicher Natur sein. 2792 Vgl. auch BBl 1995 I 468, 561, wonach bei Art. 5 Abs. 2 Bst. b KG nicht nur der aktuelle Zustand der Wettbewerbsverhältnisse zu berücksichtigen ist, sondern auch die sich aus der Wettbewerbs- abrede ergebende zukünftige Entwicklung. Wie hier auch DIKE KG-BANGERTER/ZIRLICK (Fn 1698), Art. 5 KG N 328. Diese Differenz übergehend hingegen BGE 144 II 246 E. 13.1, Altimum, und CR Concurrence-AMSTUTZ/CARRON/REINERT (Fn 2494), Art. 5 KG N 341, indem sie die Voraussetzung gemäss Art. 5 Abs. 2 Bst. b KG ohne weitere Prüfung als gegeben erachten, wenn die Vermutungs- folge der Vermutungstatbestände widerlegt worden ist. 2793 CR Concurrence-AMSTUTZ/CARRON/REINERT (Fn 2494), Art. 5 KG N 337; DIKE KG- BANGERTER/ZIRLICK (Fn 1698), Art. 5 KG N 328. 2794 Gl.A. CR Concurrence-AMSTUTZ/CARRON/REINERT (Fn 2494), Art. 5 KG N 337. Anders wohl BSK KG-KRAUSKOPF/SCHALLER (Fn 1220), Art. 5 KG N 360, gemäss welchen sich dies «aus Sicht der Abredeparteien» bestimmt. Der Gesetzeswortlaut legt ein solches Verständnis – entgegen KRAUSKOPF/SCHALLER – aber nicht nahe. Das Gesetz nimmt insofern Bezug auf die Abredepartner, als dass die Wettbewerbsabrede ihnen, den Abredepartnern, die Beseitigung wirksamen Wettbe- werbs eröffnen muss. Das bedeutet aber nicht, dass für diese Beurteilung die subjektive (Ab)Sicht der Abredepartner massgeblich wäre. 2795 Gl.A. DIKE KG-BANGERTER/ZIRLICK (Fn 1698), Art. 5 KG N 328; a.A. BSK KG-KRAUSKOPF/SCHALLER (Fn 1220), Art. 5 KG N 360, die objektive Kriterien unberücksichtigt lassen wollen. 2796 «(…) wenn sie [Wettbewerbsabreden] (…) Möglichkeiten eröffnen». Noch deutlicher die franzö- sischsprachige Fassung «lorsque cet accord ne permettra (…)». Das dürfte insbesondere bei Wett- bewerbsabreden der Fall sein, die eine (gemeinsame) Infrastruktur schaffen (exemplarisch Schlussbericht des Sekretariats in RPW 2012/2, 258 Rz 466, Glasfaser St. Gallen, Zürich, Bern, Luzern, Basel). 2797 In ähnlichem Sinne wohl CR Concurrence-AMSTUTZ/CARRON/REINERT (Fn 2494), Art. 5 KG N 337. Zu weitgehend Schlussbericht des Sekretariats in RPW 2012/2, 257 f. Rz 459, Glasfaser St. Gallen, Zürich, Bern, Luzern, Basel, wonach bereits eine «im entferntesten» bestehende Möglichkeit für den Ausschluss einer Rechtfertigung aus Effizienzgründen ausreichend sein soll (kritisch dazu auch DIKE KG-BANGERTER/ZIRLICK [Fn 1698], Art. 5 KG N 328).

503

D.6.2 Überblick über die aktuellen Aktivitätsbereiche der beteiligten Unternehmen

1446. Nachfolgend werden mehrere Geschehen unter dem Blickwinkel der unzulässigen Wett- bewerbsabreden nach Art. 4 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 KG beurteilt. Gleich an mehreren Stellen bei der rechtlichen Beurteilung wird dabei von Relevanz sein, wie die an einem bewussten und gewollten Zusammenwirken beteiligten Unternehmen zueinander im Wettbewerb stehen, ins- besondere ob horizontale, vertikale oder sonstige Verhältnisse zwischen ihnen bestehen.

1447. Die beteiligten Unternehmen sind vorliegend nicht nur in je einem einzelnen Tätigkeits- bereich aktiv, sondern in mehreren. Es ist angezeigt, einleitend überblicksartig festzuhalten, in welchen Bereichen die diversen Akteure aktuell tätig sind. Bei der Beurteilung der einzelnen Geschehen kann anschliessend darauf zurückgegriffen werden. Soweit spezifisch für ein be- trachtetes Geschehen relevant, sind die Wettbewerbsverhältnisse unter den beteiligten Unter- nehmen aber nicht hier, sondern an den entsprechenden Stellen zu vertiefen. Das betrifft ins- besondere potenzielle Tätigkeitsbereiche.

1448. Die nachfolgende Tabelle zeigt in einer Übersicht, wie es sich mit den aktuellen Tätig- keiten der beteiligten Unternehmen, soweit hier interessierend, verhält. Zu präzisieren ist, dass bei dieser Übersicht – zu Gunsten der Parteien – nur auf die jeweiligen Hauptstandorte der beteiligten Unternehmen fokussiert wird, die primär in das Geschehen rund um KAGA invol- viert sind (unberücksichtigt bleiben etwa Standorte von Vigier in den Planungsregionen Biel- Seeland/Jura, Oberaargau und Emmental sowie solche von Alluvia in den Planungsregionen Oberaargau und Emmental):

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Abbildung 50: Aktuelle Tätigkeitsbereiche der beteiligten Unternehmen (Quelle: eigene Beurteilung an- hand der Standorte, vgl. dazu auch Rz 369, 408, 450, 1366, 1371, 1402, 1885 und 1891).

1449. Im Bereich Rohkies sind alle beteiligten Unternehmen tätig, Heimberg allerdings «bloss» in eingeschränkter Art und Weise. Denn Heimberg betreibt keine eigene Kiesgewinnungs- stätte, ist also nicht selber als «Herstellerin» von Rohkies tätig. Sie verkauft aber dennoch Rohkies,2798 den sie aus anderen Quellen bezieht, und ist nur, aber immerhin, insofern auf diesem Bereich ebenfalls tätig. Der räumliche Tätigkeitsbereich der Marti-Gruppe im Bereich Rohkies überschneidet sich einzig mit demjenigen von Alluvia, während sich der räumliche Tätigkeitsbereich bei allen übrigen beteiligten Unternehmen mit demjenigen mehrerer anderer beteiligter Unternehmen überschneidet. Alluvia hält in ihrer Stellungnahme zum Antrag fest, es sei nicht ersichtlich, inwiefern sich die Tätigkeitsbereiche von KAGA und ihren Aktionärin- nen in Bezug auf den Abbau von Rohkies überschneiden sollen, da allen Aktionärinnen letzt- lich gemeinsam sei, dass sie in erster Linie Rohkies veredeln.2799 Dieses Argument ist nur

2798 Siehe Rz 1053 und auch Rz 994. 2799 Act. VIII.162 Rz 16. Markt für KAGA Daepp Heimberg Kästli Vigier Alluvia Marti sachlich X X X X X X Daepp: 1) KAGA: 1) KAGA: 2) KAGA: 2) KAGA: 3) KAGA: 4) Heimberg: - Heimberg: - Daepp: 2) Daepp: 2) Daepp: 3) Daepp: 4) Kästli: 2) Kästli: 2) Heimberg: - Heimberg: - Heimberg: - Heimberg: - Vigier: 2) Vigier: 2) Vigier: 3) Kästli: 3) Kästli: 2) Kästli: 4) Alluvia: 3) Alluvia: 3) Alluvia: 2) Alluvia: 4) Vigier: 4) Vigier: 4) Marti: 4) Marti: 4) Marti: 4) Marti: 4) Marti: 3) Alluvia: 3) sachlich X X X X X X X Daepp: 1) KAGA: 1) KAGA: 1) KAGA: 2) KAGA: 2) KAGA: 3) KAGA: 4) Heimberg: 1) Heimberg: 1) Daepp: 1) Daepp: 2) Daepp: 2) Daepp: 3) Daepp: 4) Kästli: 2) Kästli: 2) Kästli: 2) Heimberg: 2) Heimberg: 2) Heimberg: 3) Heimberg: 4) Vigier: 2) Vigier: 2) Vigier: 2) Vigier: 3) Kästli: 3) Kästli: 2) Kästli: 4) Alluvia: 3) Alluvia: 3) Alluvia: 3) Alluvia: 2) Alluvia: 4) Vigier: 4) Vigier: 4) Marti: 4) Marti: 4) Marti: 4) Marti: 4) Marti: 4) Marti: 3) Alluvia: 3) sachlich X X X X X X KAGA: - KAGA: - KAGA: - KAGA: - KAGA: - KAGA: - Heimberg: 1) Daepp: 1) Daepp: 2) Daepp: 2) Daepp: 3) Daepp: 4) Kästli: 2) Kästli: 2) Heimberg: 2) Heimberg: 2) Heimberg: 3) Heimberg: 4) Vigier: 2) Vigier: 2) Vigier: 3) Kästli: 3) Kästli: 2) Kästli: 4) Alluvia: 3) Alluvia: 3) Alluvia: 2) Alluvia: 4) Vigier: 4) Vigier: 4) Marti: 4) Marti: 4) Marti: 4) Marti: 4) Marti: 3) Alluvia: 3) sachlich X X X X X Daepp: - KAGA: 2) KAGA: 2) KAGA: 3) KAGA: 4) Heimberg: - Daepp: - Daepp: - Daepp: - Daepp: - Kästli: 2) Heimberg: - Heimberg: - Heimberg: - Heimberg: - Vigier: 2) Vigier: 3) Kästli: 3) Kästli: 2) Kästli: 4) Alluvia: 3) Alluvia: 2) Alluvia: 4) Vigier: 4) Vigier: 4) Marti: 4) Marti: 4) Marti: 4) Marti: 3) Alluvia: 3) sachlich X X X X X KAGA: - KAGA: - KAGA: - KAGA: - KAGA: - Heimberg: 1) Daepp: 1) Daepp: 2) Daepp: 2) Daepp: 3) Kästli: 2) Kästli: 2) Heimberg: 2) Heimberg: 2) Heimberg: 3) Vigier: 2) Vigier: 2) Vigier: 3) Kästli: 3) Kästli: 2) Alluvia: 3) Alluvia: 3) Alluvia: 2) Alluvia: 4) Vigier: 4) Marti: - Marti: - Marti: - Marti: - Marti: - sachlich X X KAGA: - KAGA: - Daepp: - Daepp: - Heimberg: - Heimberg: - Vigier: - Kästli: 2) Alluvia: - Vigier: - Marti: 2) Alluvia: - Legende:

1) Nahezu deckungsgleich

2) Wesentliche Überschneidung

3) Teilweise Überschneidung

4) Keine Überschneidung räumlich räumlich Strassen- und Tiefbau Rohkies (Handel) räumlich Rohkies (Herstellung) räumlich Veredelter Kies Deponie für unverschmutzten Aushub Transportdienst- leistungen räumlich räumlich

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schwer nachvollziehbar, überzeugt aber jedenfalls nicht. Bloss weil die Aktionärinnen (auch) auf der nachgelagerten Marktstufe der Kiesveredelung tätig sind, ändert dies nichts an ihren Aktivitäten im Bereich Kiesabbau und dass sich diese eben mit jenen von KAGA überschnei- den.

1450. Im Bereich veredelter Kies sind alle beteiligten Unternehmen ausser KAGA tätig. Mit der Überschneidung der räumlichen Tätigkeitsbereiche mit einem oder mehreren anderen betei- ligten Unternehmen verhält es sich dabei gleich wie beim Kiesabbau.

1451. Im Bereich Deponie von unverschmutztem Aushub sind KAGA, Kästli-Gruppe, Vigier, Alluvia und Marti-Gruppe tätig. Bezüglich Überschneidung der räumlichen Tätigkeitsbereiche mit einem oder mehreren anderen beteiligten Unternehmen verhält es sich dabei wiederum gleich wie beim Kiesabbau.

1452. Bei den Transportdienstleistungen sind Daepp, Heimberg, Kästli-Gruppe, Vigier und Al- luvia tätig. Die räumlichen Tätigkeitsbereiche überschneiden sich hier jeweils mit denjenigen mehrerer anderer beteiligter Unternehmen, wobei sich einzig die räumlichen Tätigkeitsberei- che von Vigier und Alluvia nicht überschneiden.

1453. Im Strassen- und Tiefbau sind Kästli-Gruppe und Marti-Gruppe tätig und ihre räumlichen Tätigkeitsbereiche überschneiden sich. D.6.3 Die Abmachungen über die Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA

1454. In diesem Kapitel wird beurteilt, ob die im Sachverhalt unter dem Kapitel C.6 festgestell- ten «Abmachungen über die Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA»2800 als unzulässige Ab- reden im Sinne von Art. 5 i.V.m. Art. 4 Abs. 1 KG zu qualifizieren sind oder nicht. Hierbei wird der Fokus quasi auf das Ganze gelegt: Handelt es sich beim im Sachverhalt festgestellten Kerngegenstand der Abmachungen, d.h. der Einigung darauf, den Wettbewerbsdruck zu dämpfen, der von den Kies-Ressourcen des Aaretals auf die Aktionärinnen ausgeht, um eine unzulässige Wettbewerbsabrede im Sinne des KG? In diese Beurteilung werden auch die drei im selben Kapitel festgestellten Gegenstände A, B und C dieser Abmachungen einbezogen (siehe Wiedergabe derselben in Rz 1457 hiernach). Nicht ebenfalls schon in diesem Kapitel beurteilt werden hingegen einzelne, spezifische Teilaspekte dieser Gegenstände. Solch spe- zifische Teilaspekte werden, soweit kartellrechtlich angezeigt, in eigenen Kapiteln separat be- urteilt.2801

1455. Die Beurteilung erfolgt entlang der oben dargestellten allgemeinen rechtlichen Grundla- gen: Zunächst wird beurteilt, ob die Voraussetzungen einer Wettbewerbsabrede gemäss Art. 4 Abs. 1 KG erfüllt sind (D.6.3.1). Im Anschluss daran wird beurteilt, ob der Kerngegenstand und/oder die Gegenstände A, B und C der Zusammenarbeit von Art. 5 Abs. 3 KG erfasst wer- den (D.6.3.2). Weiter wird den Fragen nachgegangen, ob der wirksame Wettbewerb erheblich beeinträchtigt ist (D.6.3.3) und ob rechtfertigende Effizienzgründe vorliegen (D.6.3.4). Abge- schlossen wird das Kapitel mit der Darstellung des Ergebnisses zur kartellrechtlichen Zuläs- sigkeit (D.6.3.5).

1456. Der besseren Übersicht halber werden an dieser Stelle der festgestellte Kerngegenstand und die Gegenstände A, B und C der Abmachungen über die Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA wiederholt:2802

2800 Kapitel C.6 Die Abmachungen über die Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA, Rz 578 ff. 2801 Siehe die nachfolgenden Beurteilungen, die einerseits unter dem Blickwinkel der Abrede (Kapitel D.6.4 bis D.6.7) und andererseits unter dem Blickwinkel der missbräuchlichen Verhaltensweise (Kapitel D.7.3 bis D.7.5) vorgenommen werden. 2802 Siehe dazu die Beweiswürdigung in Kapitel C.6.3.5 (Rz 829 ff.) und insb. die Zusammenfassung in C.6.6 (Rz 936 ff.).

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1457. Kerngegenstand: Die Aktionärinnen kamen untereinander und mit der KAGA überein, den Wettbewerbsdruck zu dämpfen, der von den Kies-Ressourcen im Aaretal auf die Aktionä- rinnen ausgeht.2803 Dieser Kerngegenstand umfasst diese drei Gegenstände: A Erstens soll neue Konkurrenz in diesem Gebiet verhindert werden (Gegenstand A): Die Aktionärinnen haben sich darauf geeinigt, Dritte daran zu hindern, im Aaretal neue Kon- kurrenz ausüben zu können. Um dies umzusetzen, kamen sie weiter überein, neue Ab- baustellen im Aaretal gemeinsam zu besetzen und bisher individuell gehaltene Abbau- rechte in die KAGA einbringen. Der Abbau der Ressourcen ab den KAGA-Abbaustellen soll nur noch gemeinsam über KAGA erfolgen. Um nicht doch neuen Wettbewerbsdruck durch die gemeinsam gehaltenen Ressourcen aufkommen zu lassen, haben sie unter- einander geregelt, wie sich die KAGA (Gegenstand B) und die Aktionärinnen (Gegen- stand C) verhalten sollen. B Zweitens soll der Wettbewerbsdruck der KAGA bzw. ihr Wettbewerbsverhalten dosiert werden: Die Aktionärinnen haben aus der KAGA eine Dienerin der Aktionärsinteressen gemacht.2804 C Drittens soll auch der Wettbewerbsdruck durch die Aktionärinnen dosiert werden: Damit im Aaretal auch durch die Aktionärinnen kein zusätzlicher Wettbewerb entsteht, haben sich die Aktionärinnen darauf geeinigt, den Wettbewerbsdruck, der von ihnen ausgehen könnte, zu dosieren.2805 D.6.3.1 Wettbewerbsabrede nach Art. 4 Abs. 1 KG D.6.3.1.1 Bewusstes und gewolltes Zusammenwirken

1458. Als erstes Tatbestandselement von Art. 4 Abs. 1 KG wird nachfolgend beurteilt, ob ein bewusstes und gewolltes Zusammenwirken vorliegt. Die allgemeinen rechtlichen Grundlagen zu diesem Tatbestandsmerkmal finden sich in Rz 1408 ff.

1459. Festgestellt ist, dass die Aktionärinnen übereingekommen sind, zusammen den Wettbe- werbsdruck zu dämpfen, der von den umfangreichen Kiesvorkommen im Aaretal resp. von deren Abbau auf sie ausgeht.2806 Die Grundzüge dieses gemeinsamen Verständnisses sind grossteils schriftlich im KAGA-Vertrag niedergeschrieben worden.2807 Vor allem aber verkör- pert sich dieses gemeinsame Verständnis bzw. seine Umsetzung in der KAGA selbst, die von den Aktionärinnen hierfür errichtet und in deren DNA es von Beginn an eingeflochten wurde, etwa durch organisatorische Massnahmen2808. Das Geschäftsgebaren von KAGA, wie es nun- mehr während rund 50 Jahren gelebt wurde, bestätigt und bekräftigt fortlaufend dieses ge- meinsame Verständnis und setzt es, reagierend und angepasst auf die jeweils gerade aktuel- len Herausforderungen, in konkrete Handlungen um.

2803 Rz 938, siehe auch den Hinweis im Gesamtbild in Rz 835. 2804 Der Gegenstand B hat zwei Teilaspekte (siehe oben die Teilaspekte B.1 inkl. Unteraspekte [Rz 873 ff.] und B.2 [Rz 896 ff.]). Diese Teilaspekte sind nicht Gegenstand der Beurteilung im vor- liegenden Kapitel. Soweit nötig werden sie im Rahmen der nachfolgenden Kapitel einer kartellrecht- lichen Beurteilung unterzogen. Zur Übersicht über alle Aspekte der Abmachungen über die Zusam- menarbeit im Rahmen der KAGA das Gesamtbild in Rz 831 ff. 2805 Diese Dosierung hat drei Teilaspekte (siehe oben die Teilaspekte C.1 [Rz 914 ff.], C. 2 [Rz 919 ff.] und C.3 [Rz 927 ff.]). Diese Teilaspekte sind nicht Gegenstand der Beurteilung im vorliegenden Kapitel. Soweit nötig werden sie im Rahmen der nachfolgenden Kapitel einer kartellrechtlichen Be- urteilung unterzogen. Zur Übersicht über alle Aspekte der Abmachungen über die Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA das Gesamtbild in Rz 831 ff. 2806 Siehe vorangehende Wiederholung der Sachverhaltsfeststellungen in Rz 1456 f. m.w.H. 2807 Rz 581 ff. 2808 Zu diesen Rz 896 ff.

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1460. Bei diesem gemeinsamen Verständnis handelt es sich um einen natürlichen Konsens zwischen den Aktionärinnen,2809 d.h. um eine Vereinbarung. Diese Vereinbarung ist als be- wusstes und gewolltes Zusammenwirken im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG zu qualifizieren.2810 Das erste Tatbestandsmerkmal einer Wettbewerbsabrede ist erfüllt.

1461. Wie ausgeführt, verkörpert sich dieser natürliche Konsens zwischen den Aktionärinnen bzw. seine Umsetzung im Wesentlichen in KAGA selbst und tritt mit deren Geschäftsgebaren stets von Neuem zu Tage. Infolgedessen ist KAGA unweigerlich immer auch hieran beteiligt, soweit es sie oder ihr Verhalten direkt betrifft. Das ist bei den zwei erstgenannten Gegenstän- den, der Verhinderung neuer Konkurrenz in diesem Gebiet (Gegenstand A) und der Dosierung des Wettbewerbsdrucks der KAGA (Gegenstand B), ohne Weiteres der Fall. Der drittgenannte Gegenstand, die Dosierung des Wettbewerbsdrucks durch die Aktionärinnen (Gegenstand C), betrifft hingegen nicht direkt das Verhalten der KAGA. Das fortdauernde Zusammenarbeiten der Aktionärinnen im Rahmen von KAGA, bei der sie ihre jeweiligen Interessen einbringen, diese austarieren und zu gemeinsamen Lösungsfindungen angehalten sind, fördert und stabi- lisiert dieses Klima der gegenseitigen Rücksichtnahme allerdings zusätzlich. Mittelbar ist KAGA daher auch beim drittgenannten Gegenstand C involviert. Diese zwangsläufige Invol- viertheit von KAGA liegt in der Natur der Sache und ist offenkundig. Sie war von vornherein absehbar und musste entsprechend sowohl den Aktionärinnen von KAGA als auch KAGA sel- ber bewusst gewesen sein. Zudem war diese Involviertheit von KAGA von allen Aktionärinnen und KAGA (qua Personalunion in ihrem [späteren] Exekutivorgan, dem VR, der sich aus Akti- onärsvertretern zusammensetzt) zumindest billigend auch gewollt. Denn andernfalls hätte von Anfang an anders vorgegangen werden müssen. KAGA hätte nicht als Personifikation der Verwirklichung dieses gemeinsamen Verständnisses gegründet und so wie bislang geschehen betrieben werden dürfen. Spätestens seit 1977, als KAGA den KAGA-Vertrag mitunterzeich- nete,2811 liegt diesbezüglich in rechtlicher Hinsicht ein natürlicher Konsens zwischen allen Be- teiligten, d.h. den Aktionärinnen und KAGA, und damit eine Vereinbarung vor. Ob die schon zuvor gegebene Involviertheit von KAGA in rechtlicher Hinsicht nun ebenfalls als natürlicher Konsens zwischen allen Beteiligten, d.h. den Aktionärinnen und KAGA, zu qualifizieren ist oder ob es sich hierbei bis 1977 um eine abgestimmte Verhaltensweise zwischen den Aktionärinnen einerseits und KAGA andererseits handelte, ist nur von akademischem Interesse. Fest steht jedenfalls, dass auch bereits bis 1977 ein bewusstes und gewolltes Zusammenwirken zwi- schen den Aktionärinnen und KAGA vorliegt, ob dieses nun unter die eine oder die andere Variante zu subsumieren ist. Auch insofern ist somit das erste Tatbestandsmerkmal einer Wettbewerbsabrede erfüllt. D.6.3.1.2 Mehrzahl von beteiligten Unternehmen

1462. Als zweites Tatbestandselement von Art. 4 Abs. 1 KG ist zu beurteilen, ob an diesem bewussten und gewollten Zusammenwirken eine Mehrzahl von Unternehmen beteiligt ist. Die allgemeinen rechtlichen Grundlagen zu diesem Tatbestandsmerkmal finden sich in Rz 1411 ff.

1463. Am bewussten und gewollten Zusammenwirken sind hinsichtlich des Kerngegenstandes und aller drei Gegenstände die Aktionärinnen von KAGA beteiligt. Seit 2004 sind es sieben Aktionärinnen, wobei diese nach dem Zusammenschluss von Hofstetter und Messerli im Jahr 2006 sechs unterschiedlichen Unternehmen zugehören.2812 KAGA selbst ist ebenfalls als ein Unternehmen im Sinne des KG zu qualifizieren.2813 Sie ist hinsichtlich der Gegenstände A und B direkt am bewussten und gewollten Zusammenwirken beteiligt, hinsichtlich des Gegenstan- des C immerhin noch indirekt. Damit ist eine Mehrzahl von Unternehmen, nämlich sieben, am

2809 Rz 581 ff., insbesondere Rz 585–588. 2810 Vgl. Rz 1409. 2811 Rz 594. 2812 Rz 516 f. und auch Rz 1292 f. 2813 Rz 1304.

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bewussten und gewollten Zusammenwirken beteiligt,2814 womit das zweite Tatbestandsmerk- mal einer Wettbewerbsabrede erfüllt ist.

1464. Dieses bewusste und gewollte Zusammenwirken begann spätestens2815 mit der Grün- dung von KAGA im Jahr 1970 und dauert bis heute an,2816 wobei Aare-Kies (Daepp), Heim- berg, Hofstetter, Kästli, Marti, Messerli und KAGA2817 seit Anbeginn daran beteiligt sind,2818 während Kiestag (Vigier) im Jahr 1977 dazu stiess.2819 Ab 1996 misst sich die kartellrechtliche Zulässigkeit dieses bewussten und gewollten Zusammenwirkens am aktuellen Kartellgesetz (siehe Rz 1505).

1465. Mehrere Parteien bringen vor, dieses bewusste und gewollte Zusammenwirken sei spä- testens 2014 beendet worden.2820 Dieses Argument betrifft die Sachverhaltsebene und wurde entsprechend dort behandelt, worauf verwiesen sei.2821 Wiederholt sei hier das Beweisergeb- nis. Es wurde festgestellt, dass dieses bewusste und gewollte Zusammenwirken zwischen den Beteiligten nicht im Jahr 2014 (oder später) beendet wurde. Es dauert bis heute an. D.6.3.1.3 Wettbewerbsbeschränkung

1466. Als drittes Tatbestandselement von Art. 4 Abs. 1 KG wird hiernach die Wettbewerbsbe- schränkung beurteilt. Die allgemeinen rechtlichen Grundlagen zu diesem Tatbestandsmerk- mal finden sich in Rz 1414 ff.

1467. Dieses bewusste und gewollte Zusammenwirken hat als Kerngegenstand, den Wettbe- werbsdruck zu dämpfen, der von den Kiesvorkommen im Aaretal resp. deren Abbau auf die Beteiligten ausgeht. Betroffen davon sind insbesondere die Märkte für Abbaurechte, für Roh- kies (sowohl auf Hersteller- als auch auf Händlerstufe), für veredelten Kies sowie für die De- ponierung von unverschmutztem Aushub. Alle Beteiligten sind aktuell mindestens auf einem, meist aber auf mehreren oder allen dieser sachlich relevanten Märkte tätig.2822 Sie gehören sowohl im Kies- als auch im Deponiebereich (ausgenommen Heimberg und, beschränkt auf den Deponiebereich, auch Daepp) zu den kantonsweit grössten Akteurinnen.2823 Bei dem hier zu beurteilenden bewussten und gewollten Zusammenwirken dominiert die horizontale Kom- ponente die Verhältnisse zwischen den Beteiligten. Für vertiefte Ausführungen zu den Verhält- nissen auf den einzelnen Märkten, unter anderem unter Berücksichtigung potenzieller Tätig- keiten und der räumlichen Verhältnisse, sei auf spätere Ausführungen verwiesen.2824

1468. Da vor allem Heimberg, aber auch Marti-Gruppe in ihren Stellungnahmen horizontale Verhältnisse in Abrede stellen,2825 ist an dieser Stelle bezüglich dieser zwei Unternehmen zu

2814 Rz 1413. 2815 Ob dieses bewusste und gewollte Zusammenwirken schon früher bestand, namentlich bei der Gründung und dem Betrieb der Vorgängerinnen von KAGA, den einfachen Gesellschaften Kies- werk Uttigen (KWU; dazu Rz 568 ff.), kann hier mangels Relevanz für die Beurteilung offenbleiben. 2816 Vgl. Rz 645 ff. 2817 Spätestens seit 1977 in Form einer Vereinbarung, zuvor entweder in Form einer Vereinbarung oder durch eine abgestimmte Verhaltensweise, vgl. Rz 1461. 2818 Rz 585. 2819 Rz 590 ff. Mangels Relevanz für die Beurteilung wird hier offengelassen, ob und unter welchen Voraussetzungen Vigier die Handlungen der [U09], deren Aktien an KAGA sie im Rahmen des über [U09] geführten konkursrechtlichen Verfahrens übernahm, angerechnet werden könnten und ihr daher schon eine frühere Beteiligung angelastet werden könnte. 2820 Siehe Rz 640 ff. 2821 Rz 647 ff., insbesondere Rz 652 ff. 2822 Rz 1448 ff., ferner Rz 1475. 2823 Rz 366 für den Kiesbereich und Rz 443 für den Deponiebereich. 2824 Rz 1539 ff. und Rz 1705 ff. 2825 Gebetsmühlenartig Heimberg, vgl. Act. VIII.161 Rz 12-16, 21 drittes Lemma, 31, 32, 44, 46, 50, 63, 77 in fine, 80 erstes und drittes Lemma und 84; Act. IX.30 Beilage 3 Rz 11 – 13, 19 und 25 sowie Folie 7. Für Marti-Gruppe siehe Act. VIII.158 Rz 12–15, 19, 54 und 84.

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betonen, dass auch im Verhältnis zu ihnen auf einigen Märkten horizontale Verhältnisse vor- liegen: So sind sie nebst KAGA und den übrigen Aktionärinnen auf dem Markt für Abbaurechte im selben räumlichen Markt als aktuelle (Marti-Gruppe) oder potenzielle (Heimberg) Konkur- rentinnen einzustufen.2826 Auf dem Markt für veredelten Kies sind alle Aktionärinnen aktuell tätig, KAGA ist es potenziell.2827 In räumlicher Hinsicht überschneiden sich auf dem Markt für veredelten Kies die Tätigkeitsgebiete aller Aktionärinnen mit Ausnahme von Marti-Gruppe so- wohl untereinander als auch mit KAGA,2828 wobei sich Heimberg «mitten im Gebiet» in der Nähe von KAGA befindet. Heimberg blendet in ihrer Stellungnahme den Markt für veredelten Kies und die dort bestehenden (horizontalen) Konkurrenzverhältnisse vollständig aus, was nicht überzeugt. Marti-Gruppe ist auf dem Markt für veredelten Kies in einem räumlich benach- barten Gebiet tätig, das sich immerhin noch teilweise mit demjenigen von Alluvia überschnei- det. Zu Alluvia steht sie daher in einem Konkurrenzverhältnis, während bezüglich KAGA und den anderen Aktionärinnen nur, aber immerhin, eine Tätigkeit im selben sachlichen Markt in einem benachbarten räumlichen Markt besteht. Es besteht daher auf einem (Marti-Gruppe) oder zwei Märkten (Heimberg) ein horizontales Konkurrenzverhältnis zwischen diesen und KAGA sowie den übrigen Aktionärinnen. Bei Marti-Gruppe besteht in einem zweiten Markt ebenfalls ein horizontales Konkurrenzverhältnis zu Alluvia, wohingegen sie im Verhältnis zu KAGA und den anderen Aktionärinnen «bloss» im selben sachlichen Markt, aber in einem räumlich benachbarten Markt tätig ist. Vereinzelt etwas anders gelagerten Situationen betref- fend fehlenden (horizontalen) Verhältnissen einzelner Beteiligten ist im Übrigen ohnehin nicht an dieser Stelle, sondern gegebenenfalls bei der Sanktionierbarkeit, allenfalls auch den Mas- snahmen, Rechnung zu tragen. Denn solch individuelle Besonderheiten ändern nichts daran, dass das bewusste und gewollte Zusammenwirken aller Beteiligten insgesamt von horizonta- len Verhältnissen der beteiligten Unternehmen dominiert wird und sich die (Un)Zulässigkeit des Zusammenwirkens hieran misst.

1469. Dieses bewusste und gewollte Zusammenwirken umfasst drei Gegenstände, nämlich die Verhinderung von neuen Konkurrentinnen im Aaretal (Gegenstand A), die Dosierung des Wettbewerbsdrucks, der von KAGA ausgeht (Gegenstand B), und die Dosierung des Wettbe- werbsdrucks durch die Aktionärinnen (Gegenstand C). Dass ein Vergleich zwischen der Wett- bewerbssituation mit diesem bewussten und gewollten Zusammenwirken der Beteiligten, die in horizontalen Verhältnissen zueinander stehen und (mit geringen Ausnahmen) kantonsweit zu den bedeutendsten Akteurinnen in den relevanten Märkten gehören, und der hypotheti- schen Wettbewerbssituation ohne dieses Zusammenwirken, das eine nachteilige Einwirkung auf den Wettbewerb nahezu in Reinform zum Gegenstand hat, ein «Minus» ergibt, ist evident und bedarf keiner weiteren Worte. Das bewusste und gewollte Zusammenwirken beschränkt den wirksamen Wettbewerb. Damit ist auch das dritte Tatbestandsmerkmal einer Wettbe- werbsabrede erfüllt.

1470. Alluvia bringt in ihrer Stellungnahme zum Antrag vor, es werde nirgends auch nur an- satzweise dargelegt, wie die hypothetische Wettbewerbssituation aussehen würde, ob das Zusammenwirken tatsächlich ein «Minus» ergab oder auch nur geeignet war, ein solches «Mi- nus» herbeizuführen.2829 Mit anderen Worten erachtet sie das Tatbestandsmerkmal der Wett- bewerbsbeschränkung als nicht erfüllt. Das überzeugt nicht. Es ist in Erinnerung zu rufen, um was es hier geht: Das zu beurteilende bewusste und gewollte Zusammenwirken hat die Errei- chung von Grundanliegen zum Inhalt, die den Wettbewerb beschneiden, namentlich die Ge- genstände A (Verhinderung neuer Konkurrenz), B (Dosierung Wettbewerbsdruck KAGA) und C (Dosierung Wettbewerbsdruck unter Aktionärinnen) sowie den Kerngegenstand (Dämpfung Wettbewerbsdruck ab Kies-Ressourcen im Aaretal). Die Beteiligten streben subjektiv an,

2826 Rz 1705 ff. 2827 Rz 1542. 2828 Siehe Rz 1448. 2829 Act. VIII.162 Rz 75.

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dadurch die Marktstruktur zu erhalten. Zur Verwirklichung ihrer Grundanliegen haben die Be- teiligten – quasi als Werkzeug – die (auf zwei Märkten marktbeherrschende) KAGA geschaf- fen, entsprechend ausgestaltet und betreiben diese gemeinsam. Das Werkzeug KAGA setzen sie situativ sowohl für sich als auch gegen Dritte ein, um ihre wettbewerbsbeschränkenden Grundanliegen um- und durchzusetzen.2830 Die an diesem bewussten und gewollten Zusam- menwirken Beteiligten stehen in horizontalen Verhältnissen zueinander und gehören (mit ge- ringen Ausnahmen) kantonsweit zu den bedeutendsten Akteurinnen in den relevanten Märk- ten. Dieses bewusste und gewollte Zusammenwirken mit diesem Inhalt und diesen Beteiligten beschneidet die zentralen Funktionen des wirksamen Wettbewerbs und ist als Wettbewerbs- beschränkung i.S.v. Art. 4 Abs. 1 KG zu qualifizieren. Soweit Alluvia meinen sollte, um zu die- ser rechtlichen Beurteilung gelangen zu können, wären weitere Sachverhaltsabklärungen zur hypothetischen Wettbewerbssituation oder spezifischere «Darlegungen» dazu erforderlich, verkennt sie die Rechtslage. Im Übrigen fällt auf, dass sie nicht präzisiert, was ihres Erachtens denn realistischerweise noch zusätzlich hätte abgeklärt oder dargelegt werden können und müssen. Das Argument folgt vielmehr dem Verteidigungsmuster, wonach ungeachtet dessen, wie sich der Sachverhalt präsentiert und was bereits festgestellt und abgeklärt wurde, das bereits Festgestellte jedenfalls nicht genügen kann und unbestimmte weitere Abklärungen un- erlässlich gewesen wären.

1471. Mehrere Parteien greifen in ihren Stellungnahmen zum Antrag sodann auf, dass in den rechtlichen Ausführungen im Antrag die hier beurteilte Wettbewerbsabrede als «auf einer hö- heren Abstraktionsstufe» liegend bezeichnet wurde, und sie versuchen, aus dieser Wortwahl etwas zu ihren Gunsten abzuleiten. So machen sie etwa semantische Ausführungen dazu, was Abstraktion bedeutet, dass Abstraktes einem Beweis nicht zugänglich sei, es keine abs- trakten Tatsachen gebe, nur konkretes Verhalten kartellrechtswidrig sein könne, nicht aber etwas Abstraktes/Gedankliches/Theoretisches und etwas Abstraktes zu unbestimmt sei, um rechtlich gewürdigt werden zu können.2831 Diese Vorbringen überzeugen nicht. Dabei wird ins- besondere die Sachverhaltsfeststellung mit der rechtlichen Würdigung vermengt. Die Abma- chungen über den Kerngegenstand und die Gegenstände A, B und C wurden auf Ebene des Sachverhalts beweismässig erstellt. Gegen diese Sachverhaltsfeststellung tragen diese Par- teien nun nichts vor, was beachtenswerte Zweifel wecken würde, womit es beim erwiesenen Sachverhalt bleibt. Die Sachverhaltsfeststellung hat nichts Abstraktes in sich, sondern stellt den konkreten Inhalt des natürlichen Konsenses der Parteien fest. Es fällt denn auch auf, dass die Umschreibung, die Wettbewerbsabrede liege «auf höherer Abstraktionsstufe», im Antrag des Sekretariats nur bei den rechtlichen Ausführungen verwendet wurde. Es handelt sich da- bei um eine deskriptive Beschreibung des Inhalts der festgestellten Abmachungen. Die Aus- führungen der Parteien zu angeblichen «Tatsachen auf höherer Abstraktionsebene» und Be- weisen dazu gehen entsprechend an der Sache vorbei. Auf Ebene der Rechtsanwendung wiederum gilt es, den sachverhaltsmässig festgestellten natürlichen Konsens, insbesondere dessen Inhalt, rechtlich zu beurteilen. Zu konstatieren ist insofern, dass der Inhalt des hier zu beurteilenden natürlichen Konsens als unüblich bezeichnet werden kann. Die Parteien haben sich vorliegend eher grob auf die Erreichung von wettbewerbsbeschränkenden Grundanlie- gen, namentlich die Gegenstände A, B und C sowie den Kerngegenstand, geeinigt. Zu deren Verwirklichung haben sie – quasi als Werkzeug – die KAGA geschaffen, entsprechend ausge- staltet und betreiben diese seither wie beabsichtigt gemeinsam. Das Werkzeug KAGA konnten sie alsdann je nach konkreter Situation sowohl für sich als auch gegen Dritte einsetzen, um ihre wettbewerbsfeindlichen Grundanliegen um- und durchzusetzen, was sie, wie festgestellt, denn auch getan haben.2832 Die Schaffung und gemeinsame Bedienung des jederzeit einsetz- baren Werkzeugs KAGA erlaubte es den Parteien, situativ zu agieren und zu reagieren, und sie konnten deshalb weitgehend davon absehen, Eingriffe in einzelne Wettbewerbsparameter

2830 Siehe Rz 953 ff. dazu. 2831 Act. VIII.156 Rz 127; Act. VIII.162 Rz 74–76, auch 90; Act. IX.30 Beilage 1 Rz 27; Act. VIII.163 Rz 9, 13–18; Act. IX.30 Beilage 2 S. 7 f. 2832 Siehe Rz 953 ff.

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bereits im Voraus en Detail festlegen zu müssen. Diese untypische Situation mag sich auf- grund ihrer Eigenartigkeit zunächst etwas schwer fassbar anfühlen. Letztlich geht es aber auch hier nur, aber immerhin, darum, das geltende Recht auf den festgestellten Sachverhalt, na- mentlich den konkret festgestellten natürlichen Konsens, anzuwenden. Eine Rechtsanwen- dung scheidet entgegen der Ansicht dieser Parteien nicht aus, bloss weil der Inhalt des be- wussten und gewollten Zusammenwirkens der beteiligten Unternehmen «auf höherer Abstraktionsstufe» liegt. Auch wenn Unternehmen «nur» ihre wettbewerbsfeindlichen Grund- anliegen vereinbaren, steht dieses bewusste und gewollte Zusammenwirken nicht ausserhalb der Rechtsordnung, sondern muss sich – wie alle anderen bewussten und gewollten Zusam- menwirken mehrerer Unternehmen – einer kartellrechtlichen Beurteilung seiner (Un)Zulässig- keit stellen. Die WEKO ist aufgrund der Ausführungen in den fraglichen Stellungnahmen aller- dings zum Schluss gekommen, dass die Bezeichnung als Wettbewerbsabrede, die «auf einer höheren Abstraktionsstufe» liegt, anscheinend zu Missverständnissen führen kann. Deshalb verzichtet sie nachfolgend auf diese Formulierung, zumal ein Verzicht keinen Aufwand bereitet und problemlos möglich ist, da diesem Wording ohnehin keine Bedeutung zukommt – nicht auf Ebene der Rechtsanwendung und schon gar nicht auf Ebene der Sachverhaltsfeststellung. D.6.3.1.4 Bezwecken oder Bewirken

1472. Als viertes Tatbestandselement von Art. 4 Abs. 1 KG wird hiernach das Bezwecken oder Bewirken beurteilt. Die allgemeinen rechtlichen Grundlagen zu diesem Tatbestandsmerkmal finden sich in Rz 1419 ff.

1473. Die Drosselung des Wettbewerbs ist sowohl Inhalt als auch Ziel dieses bewussten und gewollten Zusammenwirkens. Der wettbewerbsbeschränkende Zweck wohnt dieser Verhal- tenskoordination geradezu in Reinform inne. Die Wettbewerbsbeschränkung ist damit be- zweckt. Das vierte Tatbestandmerkmal einer Wettbewerbsabrede ist ebenfalls erfüllt. Im Übri- gen wurde festgestellt, dass die Beteiligten die mit den Gegenständen A, B und C einhergehende Wettbewerbsbeschränkung auch subjektiv verfolgt haben.2833 Diese nachge- wiesene Absicht der Beteiligten, mit ihrem Zusammenwirken den Wettbewerb zu beschränken, stellt ein zusätzliches gewichtiges Indiz für ein «Bezwecken» dar.2834 Bloss ergänzend sei fest- gehalten, dass dieses bewusste und gewollte Zusammenwirken auch umgesetzt wurde2835 und dadurch Wettbewerbsbeschränkungen auch bewirkt wurde. D.6.3.1.5 Ergebnis zur Wettbewerbsabrede nach Art. 4 Abs. 1 KG

1474. Die sechs Aktionärs-Unternehmen und KAGA wirken bewusst und gewollt zusammen, indem sie übereingekommen sind, gemeinsam den Wettbewerbsdruck zu dämpfen, der von den umfangreichen Kiesvorkommen im Aaretal resp. deren Abbau auf sie ausgeht. Dieses Zusammenwirken baut auf drei Gegenständen, erstens neue Konkurrentinnen im Aaretal ver- hindern, zweitens den Wettbewerbsdruck von KAGA dosieren und drittens den Wettbewerbs-

2833 Zum von den Beteiligten mit der Zusammenarbeit angestrebten Zweck der Strukturerhaltung, Rz 942 ff. Zu Gegenstand A siehe z.B. die Passage im KAGA-Vertrag «um unerwünschte Gross- konkurrenz aus dem Gebiet des oberen Aaretales fernzuhalten» (Rz 583 und 708), zu Gegenstand B siehe z.B. die Verpflichtung im KAGA-Vertrag «Die Kies AG Aaretal (KAGA) soll daher in keiner Weise die in der Gesellschaft zusammengeschlossenen Kieswerke, insbesondere des Aaretals, konkurrenzieren» (Rz 583 und 708) oder die Aussage «KAGA ist nicht Selbstzweck, sondern Mittel zum Zweck: Sie dient den Aktionären in ihrem jeweiligen Wettbewerb» (Rz 871 m.w.H.), zu Gegen- stand C siehe z.B. die Verpflichtung im KAGA-Vertrag «Die Gesellschafter verpflichten sich über- haupt zu loyaler Konkurrenz» (Rz 583 und 708). 2834 Rz 1420 m.w.H. 2835 Rz 953 ff.

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druck durch die Aktionärinnen dosieren. Die hier gegebene Drosselung des Wettbewerbs be- zweckt eine Wettbewerbsbeschränkung. Es liegt somit eine Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG vor. D.6.3.2 Wettbewerbsabrede nach Art. 5 Abs. 3 KG

1475. Nachfolgend wird beurteilt, ob diese Wettbewerbsabrede unter Art. 5 Abs. 3 KG fällt. Die allgemeinen rechtlichen Grundlagen zu den von Art. 5 Abs. 3 KG erfassten Abredetypen fin- den sich in Rz 1425 ff.

1476. Von dieser Wettbewerbsabrede sind wie ausgeführt mehrere Märkte betroffen.

1477. Hinsichtlich der sachlich relevanten Märkte2836 bestehen folgende Situationen:

- Auf dem Markt für Abbaurechte sind KAGA, Daepp, Kästli-Gruppe, Vigier, Alluvia und Marti-Gruppe als Betreiberinnen von Kiesgewinnungsstätten als Nachfragerinnen ak- tiv.2837 Heimberg verfügte früher über Abbaurechte an Grundstücken im oberen Aaretal und baute dort Kies ab.2838 Den dortigen Abbau musste sie aufgrund des Grundwasser- schutzes einstellen.2839 Aktuell baut Heimberg keinen Kies ab und ist dadurch aktuell auch nicht mehr auf dem Markt für Abbaurechte aktiv. Aufgrund des Konkurrenzver- bots2840 war es ihr allerdings auch während Jahrzehnten untersagt, Abbaurechte an Grundstücken im KAGA-Gebiet zu erwerben, also in der Gegend, in der sich ihr Kieswerk befindet, das sie weiterhin betreibt. Aufgrund des von Heimberg nach wie vor betriebe- nen Kieswerks, des Zusammenspiels von Kiesveredelung und Kiesabbau sowie der Hin- derung durch das Konkurrenzverbot, das für die Einschätzung der Interessenslage ge- danklich auszublenden ist, ist Heimberg hinsichtlich des Erwerbs von Abbaurechten als potenzielle Interessentin einzustufen.2841 Es besteht daher zwischen allen Beteiligten ein horizontales Verhältnis hinsichtlich des Erwerbs von Abbaurechten.

- Im Markt für Rohkies stehen die beteiligten Unternehmen mit Ausnahme von Heimberg als Herstellerinnen in einem horizontalen Verhältnis, während auf diesem Markt alle be- teiligten Unternehmen (also inklusive Heimberg) als Verkäuferinnen einem horizontalen Verhältnis zueinander stehen.2842

- Im Markt für veredelten Kies sind aktuell alle Aktionärinnen aktiv.2843 KAGA ist in diesem Bereich aktuell zwar nicht tätig, potenziell aber schon.2844. Es besteht daher zwischen allen beteiligten Unternehmen ein horizontales Verhältnis hinsichtlich der Kiesverede- lung.

- Im Markt für Deponie von unverschmutztem Aushub liegt ausser hinsichtlich Daepp und Heimberg ein horizontales Verhältnis zwischen den beteiligten Unternehmen vor.2845

2836 Zu den Marktabgrenzungen siehe Rz 1349 ff. betreffend Rohkies und veredeltem Kies, Rz 1376 ff. betreffend Abbaurechte und Rz 1392 ff. betreffend Deponie von unverschmutztem Aushub. 2837 Rz 369. 2838 Vgl. nur schon Ziffer 1 des KAGA-Vertrags, Rz 583. 2839 Rz 799. 2840 Zu diesem Rz 1690 ff. 2841 Siehe ausführlicher Rz 1707 zur diesbezüglichen Beurteilung von Heimberg hinsichtlich des Kon- kurrenzverbots im KAGA-Gebiet. 2842 Rz 1448 f. 2843 Rz 1448. 2844 Siehe ausführlicher dazu Rz 1542. 2845 Rz 1448 und 1451.

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1478. In räumlicher Hinsicht ist ebenfalls zwischen den diversen betroffenen Märkten2846 zu unterscheiden:

- Bezüglich des Erwerbs von Abbaurechten bilden die Anbieter von Abbaurechten an Grundstücken im oberen Aaretal die Marktgegenseite.2847 Hinsichtlich der Nachfrage nach Abbaurechten an dortigen Grundstücken wurde festgestellt, dass der räumlich re- levante Markt maximal kantonsweit abzugrenzen ist.2848 Da die beteiligten Unternehmen im Kanton Bern aktiv sind,2849 sind sie im selben räumlich relevanten Markt tätig2850.

- Bei den Märkten für Rohkies, veredelten Kies und Deponie von unverschmutztem Aus- hub überlappen sich die räumlichen Tätigkeitsbereiche von KAGA mehr oder weniger stark mit denjenigen ihrer Aktionärinnen mit Ausnahme der Marti-Gruppe. Die Marti- Gruppe ist nur, aber immerhin, in einem räumlich benachbarten Gebiet von KAGA tätig. Allerdings überlappen sich die räumlichen Tätigkeitsbereiche der Marti-Gruppe mit den- jenigen der Aktionärin Alluvia.2851

1479. Daraus ergibt sich, dass auf dem Markt für Abbaurechte zwischen allen beteiligten Un- ternehmen, also sämtlichen Aktionärinnen und KAGA, ein Konkurrenzverhältnis besteht. Auf den Märkten für Rohkies, veredelten Kies und Deponie von unverschmutztem Aushub besteht zwischen KAGA und Daepp (Ausnahme: Deponie von unverschmutztem Aushub), Heimberg (Ausnahme: Herstellung von Rohkies und Deponie von unverschmutztem Aushub), Kästli, Vi- gier und Alluvia ein Konkurrenzverhältnis. Die Marti-Gruppe ist zwar in sachlicher Hinsicht ebenfalls auf diesen Märkten aktiv, in räumlicher Hinsicht aber «bloss» in einem benachbarten Markt zu KAGA. Das räumliche Tätigkeitsgebiet der Marti-Gruppe überlappt aber mit demjeni- gen der Alluvia, wodurch sie zu dieser in einem Konkurrenzverhältnis steht. Auf den diversen Märkten bestehen daher primär horizontale Verhältnisse zwischen den beteiligten Unterneh- men. Die Ausnahmen davon – Daepp ist auf dem Markt für Deponie von unverschmutztem Aushub nicht aktiv, Heimberg ist weder als Herstellerin von Rohkies noch auf dem Markt für Deponie von unverschmutztem Aushub aktiv und der räumliche Tätigkeitsbereich der Marti- Gruppe überschneidet sich bloss mit demjenigen von Alluvia – tun dem keinen Abbruch. An dieser Stelle sind diese vereinzelten Besonderheiten nicht weiter entscheidend, vielmehr spie- len sie erst bei der Frage der Sanktionierbarkeit der jeweiligen beteiligten Unternehmen, allen- falls auch den gegenüber diesen zu erlassenden Massnahmen eine Rolle. Die hier beurteilte Wettbewerbsabrede ist demnach als horizontale Wettbewerbsabrede zu qualifizieren. Nach- folgend ist zu beurteilen, ob diese unter Art. 5 Abs. 3 KG fällt.

1480. Kerngegenstand der vorliegenden Wettbewerbsabrede ist, zusammen den Wettbe- werbsdruck zu dämpfen, der von den umfangreichen Kiesvorkommen im Aaretal resp. deren Abbau auf die daran beteiligten Unternehmen ausgeht. Diese Wettbewerbsabrede über den Kerngegenstand umfasst drei Gegenstände, nämlich die Verhinderung neuer Konkurrenz in diesem Gebiet, die Dosierung des Wettbewerbsdrucks der KAGA bzw. ihres Wettbewerbsver- haltens und die Dosierung des Wettbewerbsdrucks durch die Aktionärinnen.2852

1481. Die Vermutungstatbestände von Art. 5 Abs. 3 KG sollen diejenigen horizontalen Wettbe- werbsabreden erfassen, die «in der Regel negativ beurteilt werden müssen».2853 Die in Bst. a

2846 Zu den Marktabgrenzungen siehe Rz 1362 ff. betreffend Rohkies und veredeltem Kies, Rz 1381 ff. betreffend Abbaurechte und Rz 1399 ff. betreffend Deponie von unverschmutztem Aushub. 2847 Rz 1375. 2848 Rz 1382; siehe aber auch die Relativierung dieser räumlichen Marktabgrenzung in Rz 1383 f. 2849 Vgl. Rz 369. 2850 Rz 1382 ff.; siehe ferner Rz 1721 zur diesbezüglichen Beurteilung hinsichtlich des Konkurrenzver- bots im KAGA-Gebiet. 2851 Siehe zu den unterschiedlichen Überlappungen der räumlichen Tätigkeitsbereiche der beteiligten Unternehmen Rz 1448 ff. 2852 Siehe Rz 1458 m.w.H. 2853 BBl 1995 I 468, 566 Ziffer 231.4, ferner Rz 1426.

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bis c dieser Bestimmung aufgeführten horizontalen Preis-, Mengen-, Gebiets- oder Kunden- abreden «heben Grundparameter des Wettbewerbs auf, beseitigen m.a.W. den wirksamen Wettbewerb im Innenverhältnis der beteiligten Unternehmen».2854 Von ihrem Gegenstand her handelt es sich bei der vorliegenden Wettbewerbsabrede offensichtlich um eine Wettbewerbs- abrede, die auf die Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs ausgerichtet ist; und zwar nicht nur im Innenverhältnis der beteiligten Unternehmen («Dosierung des Wettbewerbsdrucks der KAGA und der Aktionärinnen»; Gegenstände B und C), sondern – soweit möglich – sogar auch im Aussenverhältnis («Verhinderung neuer Konkurrenz in diesem Gebiet»; Gegenstand A). Dass es sachlich angebracht und berechtigt wäre, bei einer Wettbewerbsabrede mit einem solchen Gegenstand zu vermuten, dass sie den wirksamen Wettbewerb beseitigt, bedarf kei- ner Weiterungen. Eine Wettbewerbsabrede mit diesem Gegenstand verwirklicht geradezu in Reinform den Sinn und Zweck, der Art. 5 Abs. 3 KG innewohnt. Während Preis-, Mengen-, Gebiets- oder Kundenabreden der Weg zum Ziel sind, nämlich qua Festsetzung von Preisen, Einschränkung von Mengen oder Aufteilung von Märkten nach Gebieten oder Kundinnen den wirksamen Wettbewerb zu beseitigen, um eine Kartellrente zu generieren, wurde mit dem Kerngegenstand und den Gegenständen A, B und C der hier beurteilten Wettbewerbsabrede direkt das Ziel, den Wettbewerbsdruck zu reduzieren, vereinbart. Zu beurteilen bleibt, ob sich eine Wettbewerbsabrede mit diesem Gegenstand unter einen der Vermutungstatbestände von Art. 5 Abs. 3 Bst. a bis c KG subsumieren lässt.

1482. Weder die direkte oder indirekte Festsetzung von Preisen noch die direkte oder indirekte Einschränkung von Mengen ist Gegenstand dieser Wettbewerbsabrede. Freilich ist nicht zu übersehen, dass die Verhinderung neuer Konkurrenz, die Dosierung des Wettbewerbsdrucks der KAGA bzw. ihres Wettbewerbsverhaltens und die Dosierung des Wettbewerbsdrucks durch die Aktionärinnen das Preisniveau und die angebotene Menge auf den entsprechenden Märkten beeinflusst und ein grosses Potenzial hat, Preis- und Mengeneffekte zu erzielen. Wie ausgeführt,2855 ist jedoch der Gegenstand der Abrede für die Qualifikation als Preisabrede nach Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG massgeblich, nicht das Potenzial der Abrede, sich auf die Preise auszuwirken. Dasselbe gilt für eine Qualifikation als Mengenabrede. Diese Wettbewerbsab- rede kann daher weder als Preis- noch als Mengenabrede i.S.v. Art. 5 Abs. 3 Bst. a resp. b KG qualifiziert werden.

1483. Im Gegensatz dazu nimmt der Kerngegenstand dieser Wettbewerbsabrede Bezug auf ein Gebiet, geht es den beteiligten Unternehmen doch darum, zusammen den Wettbewerbs- druck zu dämpfen, der von den umfangreichen Kiesvorkommen im Aaretal resp. deren Abbau auf sie ausgeht. Auch der Gegenstand A enthält eine Gebietskomponente, indem neue Kon- kurrenz in diesem Gebiet verhindert werden soll. Ebenfalls ein Gebietsbezug besteht bei Ge- genstand C, geht es doch um die Dosierung des Wettbewerbsdrucks durch die Aktionärinnen in dieser Region und nicht irgendwo sonst. Keiner dieser Gegenstände für sich ordnet aller- dings das fragliche Gebiet bereits einem oder einzelnen der beteiligten Unternehmen zu. Bei Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG geht es darum, «eine Segmentierung der möglichen Kundschaft bzw. der Lieferanten»2856 zu erfassen. Es ist nicht bereits die blosse Bezugnahme auf ein Gebiet, sondern erst dessen (direkte oder indirekte) Zuweisung an ein oder einzelne beteiligte Unter- nehmen, die zu «künstlich abgeschotteten Teilmärkten»2857 führt. Im Einklang damit untersagt das Gesetz die «Aufteilung» (inhaltsgleich der französische Gesetzesbegriff «répartition» und der italienische «ripartizione») von Märkten nach Gebieten oder Geschäftspartnern. Weder der Gesetzeswortlaut, die Materialien noch der Sinn und Zweck von Bst. c lassen eine Ausle-

2854 BBl 1995 I 468, 566 Ziffer 231.4, ferner Rz 1426. 2855 Rz 1428. 2856 BBl 1995 I 468, 568 Ziffer 231.4. 2857 So die Formulierung von KOSTKA (Fn 2741), Rz 1481.

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gung zu, bei der das Tatbestandsmerkmal der «Aufteilung» nicht in seinem Wortsinn verstan- den oder gar gänzlich übergangen würde. Da das Tatbestandsmerkmal der «Aufteilung» nicht erfüllt ist, ist diese Wettbewerbsabrede keine Gebietsabrede nach Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG.

1484. Die vorliegende Wettbewerbsabrede fällt demnach unter keinen der drei Vermutungstat- bestände von Art. 5 Abs. 3 KG. Da es bei einer horizontalen Wettbewerbsabrede mit diesem Gegenstand ohne Weiteres angezeigt wäre, eine Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs zu vermuten, mag dieses Ergebnis unbefriedigend erscheinen. Die vorliegende Wettbewerbsab- rede dennoch unter Art. 5 Abs. 3 KG zu subsumieren, würde aber den Rahmen dessen spren- gen, was «bei weitestgehender Auslegung der Bestimmung nach den massgebenden Grunds- ätzen»2858 noch anginge, wodurch auch der Grundsatz «nulla poena sine lege» verletzt würde. An dieser Gesetzeslage etwas zu ändern, wäre Sache des Gesetzgebers, nicht der rechtsan- wendenden Behörden und Gerichte. Gleichzeitig ist aber auf zwei Punkte hinzuweisen: Ers- tens zeigt die bisherige Praxis, dass Wettbewerbsabreden mit einem solchen Gegenstand sel- ten zu beobachten sind. Zweitens dürften mit derartigen Wettbewerbsabreden regelmässig – und so insbesondere auch hier – weitere Wettbewerbsabreden einhergehen, um die Anliegen entsprechend den jeweils aktuellen, konkreten Bedürfnissen zu realisieren. Diese weiteren Wettbewerbsabreden sind wiederum daraufhin zu beurteilen, ob sie unter die Vermutungstat- bestände von Art. 5 Abs. 3 KG fallen; an dieser Stelle kann insbesondere auf die nachfolgende Beurteilung des Konkurrenzverbots zu Lasten der Aktionärinnen im KAGA-Gebiet2859 verwie- sen werden. Soweit das – wie vorliegend – der Fall ist, besteht zumindest im Endergebnis keine Sanktionslücke.

1485. Kästli-Gruppe schliesst in ihrer Stellungnahme zum Antrag daraus, dass diese Wettbe- werbsabrede nicht unter Art. 5 Abs. 3 KG subsumiert wird, dass keine «Schädlichkeit» des Zusammenwirkens gezeigt werden konnte. Weil dieses Ergebnis als unbefriedigend erachtet werde, werde eine erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs «auf höherer Abstraktions- stufe» konstruiert. Anschliessend äussert sie sich kritisch zu einzelnen Formulierungen im An- trag und stellt diesen ihre Ansicht gegenüber.2860 Diese Vorbringen vermögen nicht durchzu- dringen. Kästli-Gruppe vermengt dabei Sachverhalt und rechtliche Beurteilung. Berechtigte Zweifel an der Sachverhaltsfeststellung vermag sie mit ihren pauschalen, nicht substanziierten Meinungsäusserung nicht zu wecken. In rechtlicher Hinsicht scheint sie Art. 5 Abs. 1 KG zu übersehen, wenn sie daraus, dass diese Wettbewerbsabrede nicht unter Art. 5 Abs. 3 KG zu subsumieren ist, darauf schliessen will, damit bestehe keine «Schädlichkeit», wobei ohnehin unklar bleibt, ob sie damit auf Ebene des Rechts oder auf Ebene des Sachverhalts argumen- tieren will. Die von ihr aufgegriffenen Passagen und einzelnen Formulierungen im Antrag reisst sie aus dem jeweiligen Kontext und erstellt daraus neue Zusammenhänge, die so nicht exis- tieren. Diese Vorbringen überzeugen nicht. D.6.3.3 Erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs nach Art. 5 Abs. 1 KG

1486. Nachfolgend wird beurteilt, ob diese Wettbewerbsabrede den wirksamen Wettbewerb erheblich beeinträchtigt i.S.v. Art. 5 Abs. 1 KG. Die allgemeinen rechtlichen Grundlagen dazu finden sich in Rz 1439 ff., insbesondere Rz 1441.

1487. Um die Schwere der Beeinträchtigung des Wettbewerbs beurteilen zu können, sind wie ausgeführt2861 zunächst die relevanten Märkte abzugrenzen und ist anschliessend anhand der quantitativen und qualitativen Aspekte eine Gesamtwürdigung vorzunehmen.

2858 Vgl. BGE 139 I 72 E. 8.2.1 m.w.H., Publigroupe. 2859 Rz 1690 ff. 2860 Act. VIII.163 Rz 16 f.; Act. IX.30 Beilage 2 S. 7. 2861 Rz 1441.

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1488. Die relevanten Märkte, nämlich der Markt für Abbaurechte, der Markt für Rohkies, der Markt für veredelten Kies und der Markt für Deponie für unverschmutzten Aushub, wurden bereits abgegrenzt.2862 Auf diese Marktabgrenzungen ist an dieser Stelle zu verweisen.

1489. Hinsichtlich des qualitativen Aspekts lässt sich die Erwägung des BGer, wonach mit un- ter Art. 5 Abs. 3 oder Abs. 4 KG fallenden Wettbewerbsabreden «ein Klima der Wettbewerbs- feindlichkeit geschaffen [wird], das ‘volkswirtschaftlich oder sozial schädlich’ für das Funktio- nieren des normalen Wettbewerbs ist»2863, ohne Weiteres für eine Wettbewerbsabrede wie die vorliegende fruchtbar machen. Dass eine Wettbewerbsabrede mit dem Kerngegenstand, zu- sammen den Wettbewerbsdruck zu dämpfen, der von den umfangreichen Kiesvorkommen im Aaretal resp. deren Abbau auf die daran beteiligten Unternehmen ausgeht, und welche die Gegenstände der Verhinderung neuer Konkurrenz in diesem Gebiet, der Dosierung des Wett- bewerbsdrucks der KAGA bzw. ihres Wettbewerbsverhaltens und der Dosierung des Wettbe- werbsdrucks durch die Aktionärinnen umfasst, ein «Klima der Wettbewerbsfeindlichkeit» schafft und für das Funktionieren wirksamen Wettbewerbs abträglich ist, ist offenkundig.

1490. Vigier hält in ihrer Stellungnahme zum Antrag und an den Anhörungen fest, es werde nicht ausgeführt, welche Wettbewerbsparameter von der Wettbewerbsabrede hätten betroffen sein können. Im Rahmen von Art. 5 Abs. 1 KG wäre jedoch konkret aufzuzeigen, wie wichtig die von der Wettbewerbsabrede betroffenen Wettbewerbsparameter auf den betroffenen Märkten wären. Das werde nicht getan. Da kein Wettbewerbsparameter betroffen sei, erübrige sich eine Prüfung des quantitativen Aspekts. Die Zusammenarbeit sei unerheblich i.S.v. Art. 5 Abs. 1 KG.2864 Auch Alluvia und Kästli-Gruppe machen geltend, es bleibe offen, welche Wett- bewerbsparameter betroffen sein sollen.2865 KAGA rügt ähnliches, wenn sie vorbringt, der An- trag bleibe die Antwort auf die Frage schuldig, worin denn konkret die angeblich erhebliche Wettbewerbsbeschränkung liegen solle. Rohkies sei im Wesentlichen ein reines Vorleistungs- produkt und mache lediglich einen relativ geringen Anteil der variablen Kosten des Endpro- dukts aus. Auf diesen Märkten bestehe kein Risiko von wesentlichen Kostenangleichungen. Die Auswirkungen auf die nachgelagerten Märkte seien überhaupt nicht untersucht worden und seien auch nicht vorhanden. Es sei keine eigentliche Schadenstheorie erkennbar und konkrete oder auch nur potenzielle Auswirkungen auf den Wettbewerb seien keine nachge- wiesen. Es werde nicht einmal dargelegt, welche Wettbewerbsparameter betroffen sein sollen. Das Ganze bleibe ein hypothetisches Gedankenexperiment.2866

1491. Diese Vorbringen überzeugen nicht. Wie bereits ausgeführt, haben sich die Parteien auf die Erreichung von wettbewerbsbeschränkenden Grundanliegen, namentlich die Gegen- stände A, B und C sowie den Kerngegenstand, geeinigt. Zu deren Verwirklichung haben sie – quasi als Werkzeug – die KAGA geschaffen, entsprechend ausgestaltet und betreiben diese seither wie beabsichtigt gemeinsam. Das Werkzeug KAGA konnten sie je nach konkreter Si- tuation sowohl für sich als auch gegen Dritte einsetzen, um ihre wettbewerbsbeschränkenden Grundanliegen um- und durchzusetzen. Das haben sie denn auch getan und das Werkzeug KAGA entsprechend eingesetzt.2867 Die Schaffung und gemeinsame Bedienung des Werk- zeugs KAGA erlaubte es den Parteien, situativ zu agieren und zu reagieren, und sie konnten deshalb weitgehend davon absehen, Eingriffe in einzelne Wettbewerbsparameter bereits im

2862 Zusammenfassend betreffend Abbaurechten Rz 1380 (sachlich relevanter Markt) und Rz 1383 (räumlich relevanter Markt, betreffend Rohkies Rz 1361 (sachlich relevanter Markt) und Rz 1371 (räumlich relevanter Markt), betreffend veredeltem Kies Rz 1355 (sachlich relevanter Markt) und Rz 1366 (räumlich relevanter Markt) und betreffend Deponie für unverschmutzten Aushub Rz 1398 (sachlich relevanter Markt) und Rz 1402 (räumlich relevanter Markt). 2863 BGE 143 II 297 E. 5.4.2, Gaba. 2864 Act. VIII.164 Rz 41–45, ferner auch Rz 62; Act. IX.30 Rz 10 f. 2865 Act. IX.37 Rz 12; Act. VIII.163 Rz 17 und 168 Ziff. 1.i. 2866 Act. VIII.156 Rz 45–47 und 128–131. 2867 Rz 953 ff.

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Voraus en Detail festlegen zu müssen.2868 Eine Wettbewerbsabrede mit diesem Inhalt ist in qualitativer Hinsicht als schwerwiegend einzustufen, und zwar völlig losgelöst davon, ob ihr nun bestimmte Wettbewerbsparameter zuzuordnen sind oder nicht. Wenn Unternehmen im Übrigen vereinbaren, den Wettbewerb zu dosieren, legen sie sich gerade nicht auf einen oder mehrere bestimmte Wettbewerbsparameter fest (im Unterschied beispielsweise zu einer Ab- rede über den Preis, die eben die Steuerung nur des Wettbewerbsparameters Preis betrifft). Die Abrede über die Dosierung des Wettbewerbs kann über alle möglichen Wettbewerbspa- rameter wie namentlich den Preis, die Menge, das Gebiet, die Kunden etc. verwirklicht werden, und betrifft somit potenziell alle Wettbewerbsparameter. Die jeweiligen Umsetzungen erfolgen dann über einzelne, den Beteiligten situativ geeignet erscheinende Wettbewerbsparameter wie z.B. den Preis. So etwa, wenn sich die Abredebeteiligten darauf einigen, den Preis von KAGA-Kies gezielt hoch zu halten.2869 Bisweilen ist es aber schwierig, den konkret betroffenen Wettbewerbsparameter herauszuschälen, den die Abredebeteiligten für ihre Machenschaften nutzten: Welchen konkreten Wettbewerbsparameter torpedieren die Abredebeteiligten, wenn sie einem Konkurrenten den Konkurrenzkampf durch die marktbeherrschende KAGA andro- hen, um ihn von einem Markteintritt abzuhalten?2870 Anders als die Zuordnung zu einem be- stimmten Wettbewerbsparameter ist es aber jedenfalls nicht schwierig zu erkennen, dass dies in qualitativer Hinsicht schwerwiegend ist.

1492. Bloss ergänzend sei erwähnt, dass sich das Wort «Wettbewerbsparameter» nicht im KG findet und es sich hierbei nicht um ein Tatbestandsmerkmal handelt. Der Vorwurf, das Sekre- tariat benenne bei einer Einigung zwischen den Parteien, gemeinsam den Wettbewerb zu do- sieren, den konkret betroffenen Wettbewerbsparameter nicht, kommt letztlich dem Versuch gleich, diese Abmachung so in gar nicht vorhandene Einzelteile zu zerlegen, damit diese am Schluss das Offensichtliche verdecken.

1493. Hinsichtlich des quantitativen Aspekts ist zusammengefasst festzuhalten, dass es sich sowohl beim Markt für Rohkies (Herstellerebene) als auch beim Markt für die Deponierung von unverschmutztem Aushub im geografisch relevanten Gebiet um eher konzentrierte Märkte mit wenigen Anbieterinnen handelt.2871 KAGA verfügt in beiden Märkten über die mit Abstand grössten Abbau- und Deponiestandorte und ist in beiden Märkten marktbeherrschend.2872 Ge- folgt wird sie von ihren Aktionärinnen Kästli (Kästli-Gruppe), Aare-Kies resp. Daepp (nur auf dem Markt für Rohkies; der Deponiebetrieb auf dem Gelände von Daepp wird von KAGA ge- führt) und Vigier.2873 Die Aktionärinnen Messerli und Hofstetter (beide Alluvia) und Marti (Marti- Gruppe) sind ebenfalls auf diesen sachlichen Märkten tätig, wobei sich das Absatz- bzw. Ein- zugsgebiet von Alluvia teilweise räumlich mit demjenigen von KAGA überschneidet.2874 Das Absatz- bzw. Einzugsgebiet von Marti-Gruppe überschneidet sich zwar nicht mit demjenigen von KAGA, ist aber räumlich benachbart und überschneidet sich immerhin mit demjenigen von Alluvia.2875 Einzig die Aktionärin Heimberg ist auf diesen sachlichen Märkten nicht resp. nicht als Herstellerin aktiv, jedoch ist sie im selben geografischen Raum auf dem Markt für Rohkies auf Händlerebene sowie im nachgelagerten Markt der Kiesveredelung tätig, der aufgrund der regelmässigen vertikalen Integration von Rohkiesgewinnung und -veredelung2876 ebenfalls ein

2868 Siehe Rz 1471. 2869 Siehe Rz 968. 2870 Siehe Rz 860 ff. 2871 Zum Markt für Rohkies Rz 362, 385 ff. und 1784 ff. m.w.H., zum Markt für die Deponierung von unverschmutztem Aushub Rz 422, 474 ff. und 1807 ff. m.w.H. 2872 Zur Marktstellung von KAGA im Markt für Rohkies Rz 1775 ff. und insbesondere Rz 1784 sowie im Markt für Deponie für unverschmutzten Aushub Rz 1802 ff. und insbesondere Rz 1807. 2873 Rz 362 und 385 ff. resp. Rz 422 und 474 ff. 2874 Rz 387 f. 2875 Siehe Rz 1478 zweites Lemma. 2876 Rz 286–289.

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eher konzentrierter Markt mit wenigen Anbieterinnen ist.2877 Drittkonkurrentinnen, die ihre Ab- bau- und Deponiestandorte in diesem Gebiet haben, sind anzahlmässig nur sehr wenige vor- handen und sie sind, gerade im Verhältnis zu KAGA, massiv kleiner.2878 Hinsichtlich des Mark- tes für Abbaurechte ist auf die diesbezügliche Beurteilung des Konkurrenzverbots zu Lasten der Aktionärinnen im KAGA-Gebiet zu verweisen.2879 Zwar ist die relevante Marktgegenseite hier eine etwas andere als dort,2880 am Ergebnis vermag dies allerdings nichts entscheidend zu ändern und der Aussenwettbewerb kann auch hier allerhöchstens als bescheiden bezeich- net werden. Kurzum: Die Marktanteile der an der Wettbewerbsabrede beteiligten Unterneh- men sind in allen betroffenen Märkten sehr bedeutend.

1494. Sowohl der qualitative als auch der quantitative Aspekt sind vorliegend je als sehr ge- wichtig einzustufen, weshalb die Erheblichkeitsschwelle in der Summe der qualitativen und quantitativen Aspekte offenkundig überschritten ist. Die vorliegende Wettbewerbsabrede ist als den Wettbewerb erheblich beeinträchtigend i.S.v. Art. 5 Abs. 1 KG zu qualifizieren. D.6.3.4 Rechtfertigung aus Effizienzgründen nach Art. 5 Abs. 2 KG

1495. Nachfolgend wird beurteilt, ob diese Wettbewerbsabrede aus wirtschaftlichen Effizienz- gründen i.S.v. Art. 5 Abs. 2 KG gerechtfertigt ist. Die allgemeinen rechtlichen Grundlagen dazu finden sich in Rz 1442 ff.

1496. Dass die vorliegende Wettbewerbsabrede mit dem Kerngegenstand, zusammen den Wettbewerbsdruck zu dämpfen, der von den umfangreichen Kiesvorkommen im Aaretal resp. deren Abbau auf die daran beteiligten Unternehmen ausgeht, und welche die Gegenstände Verhinderung neuer Konkurrenz in diesem Gebiet, Dosierung des Wettbewerbsdrucks der KAGA bzw. ihres Wettbewerbsverhaltens und Dosierung des Wettbewerbsdrucks durch die Aktionärinnen umfasst, isoliert betrachtet nicht aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz ge- rechtfertigt werden kann, ist evident und bedarf keiner Weiterungen.

1497. Damit hat diese Beurteilung an sich ihr Bewenden. Der Vollständigkeit halber wird nach- folgend gleichwohl noch beurteilt, ob zumindest eine teilweise Rechtfertigung der Zusammen- arbeit im Rahmen der KAGA, also einzelner Aspekte davon, möglich erscheinen würde, wobei sich gegebenenfalls alsdann noch die Frage von deren Isolierbarkeit stellen würde.

1498. Wie ausgeführt, verkörpert sich dieses gemeinsame Verständnis bzw. seine Umsetzung vor allem in der KAGA selbst, die als Werkzeug der Aktionärinnen konzipiert wurde. Denkbar wäre nun, dass die «kooperative Geschäftstätigkeit» im Rahmen der KAGA für sich (d.h. unter Ausblendung der erläuterten Gegenstände der Wettbewerbsabrede) zu wirtschaftlichen Effizi- enzen führt, die an sich als Rechtfertigungsgründe im Sinne von Art. 5 Abs. 2 KG zu qualifi- zieren wären. Solche wirtschaftlichen Effizienzgründe könnten sodann möglicherweise immer- hin für diejenigen Aspekte der Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA rechtfertigend sein, die zur Realisierung der «kooperativen Geschäftstätigkeit» unverzichtbar sind.2881

1499. Zunächst wird nachfolgend beurteilt, ob die «kooperative Geschäftstätigkeit» im Rahmen der KAGA, so wie sie vorliegt, überhaupt notwendig wäre, um allfällige mit ihr verbundene wirtschaftliche Effizienzgründe zu realisieren. Eine Notwendigkeit ist, wie ausgeführt,2882 nur

2877 Rz 362, 408, 422 und 1891. 2878 Siehe zur etwa Rz 1784 ff. m.w.H. resp. Rz 1807 ff. m.w.H. 2879 Rz 1734 ff. 2880 Vgl. Rz 1734. 2881 Für weitere Aspekte der Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA fehlt es hingegen von vornherein an der Rechtfertigungsvoraussetzung der Erforderlichkeit (dazu Rz 1443). Das ist etwa insgesamt beim Gegenstand C und dort insbesondere der Zusicherung «loyaler Konkurrenz» der Fall (siehe ausführlicher spezifisch zum Konkurrenzverbot zu Lasten der Aktionärinnen im KAGA-Gebiet Rz 1756 ff. und zum Ausschluss der Arbitragemöglichkeit bei den Kiespreisen Rz 1620 ff.). 2882 Rz 1443.

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zu bejahen, wenn die «kooperative Geschäftstätigkeit» kumulativ erstens geeignet ist, um die Effizienzvorteile zu erreichen, sie zweitens das mildeste geeignete Mittel dafür ist, und sie schliesslich drittens im Verhältnis zum angestrebten Ziel den Wettbewerb nicht übermässig einschränkt.

1500. Diese Voraussetzungen sind vorliegend allein schon aufgrund der Anzahl Unternehmen, die an der «kooperativen Geschäftstätigkeit» beteiligt sind, nicht erfüllt. Die Entstehungsge- schichte von KAGA belegt nämlich, dass es für ihre Realisierung nicht derart vieler Beteiligter bedurft hätte. Gegründet wurde die Vorgängerin der KAGA, die einfache Gesellschaft Kies- werk Uttigen (KWU), 1966 von vier Gesellschaften (Hofstetter, Kästli, Messerli und [U09]).2883 Damals wurde festgehalten, dass «die Grösse des Kiesvorkommens in Uttigen die finanziellen Möglichkeiten eines einzelnen Werkes überschritt».2884 Ob es für die Realisierung der finanzi- ellen Möglichkeiten von vier Gesellschaften bedurfte oder ob hierfür auch schon die Mittel von weniger Gesellschaften ausgereicht hätten, kann hier offenbleiben. Denn später kamen be- kanntlich noch weitere Gesellschaften zu diesen vier ursprünglichen Gesellschaften hinzu. Daepp stiess im April 1967 dazu,2885 [U10] und Marti im November 1967,2886 Heimberg im September 19692887 und – nach der Gründung von KAGA – [U11] in den 70er-Jahren.2888 Grund für die Aufnahme und Zusammenarbeit mit diesen weiteren Gesellschaften war nicht etwa, dass sich der anfängliche Kreis der Beteiligten als für die Realisierung des Vorhabens KAGA zu klein erwiesen hätte oder dass KAGA ihre Tätigkeit ohne deren Aufnahme nicht hätte ausüben können. Vielmehr wurden diese zusätzlichen Gesellschaften aufgenommen, um eine Konkurrenzierung durch sie zu vermeiden. So wurde die Aufnahme und Zusammenarbeit mit den weiteren Gesellschaften etwa damit begründet, dass sie «als Aussenseiter (…) grössten Schaden zufügen könnte[n]»2889, und dass durch eine Zusammenarbeit «der gegenseitigen Konkurrenz im Erwerb von Ausbeutungsrechten die Spitze gebrochen»2890 werden könne.2891 In die «kooperative Geschäftstätigkeit» wurden demnach deutlich mehr Unternehmen einge- bunden als es zu deren Realisierung bedurft hätte. Damit steht zugleich fest, dass es sich aufgrund des zu grossen Kreises beteiligter Unternehmen bei dieser Zusammenarbeit nicht um das mildeste geeignete Mittel handelt, um allfällige wirtschaftliche Effizienzgründe, die mit der «kooperativen Geschäftstätigkeit» einhergehen könnten, zu verwirklichen. Denn dafür hätte eine Zusammenarbeit von weit weniger beteiligten Unternehmen ausgereicht. Das Tat- bestandsmerkmal der Notwendigkeit ist bereits deshalb nicht erfüllt. Ob die «kooperative Ge- schäftstätigkeit» immerhin in anderweitiger Hinsicht (z.B. in sachlicher und räumlicher) das mildeste Mittel wäre, und wie es sich mit dem dritten Element der Notwendigkeit, der Verhält- nismässigkeit im engeren Sinne, verhalten würde, kann daher offenbleiben. Allfällige wirt- schaftliche Effizienzgründe der «kooperativen Geschäftstätigkeit» können somit mangels Not- wendigkeit von vornherein nicht auch nur für einzelne Aspekte der Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA rechtfertigend sein.

1501. Vigier trägt in ihrer Stellungnahme zum Antrag vor, es bleibe damit unbelegt, dass das Ziel auch mit weniger Unternehmen hätte erreicht werden können. Dass zu Beginn vier Ge- sellschaften genügten, erkläre weder, weshalb unter diesen Umständen der vermeintliche, der KAGA bereits in die Wiege gelegte Kartellrechtsverstoss diesfalls nicht hätte bestehen sollen, noch warum es einen Unterschied machen solle, ob vier oder sieben Aktionärinnen beteiligt seien. Vollkommen unbelegt sei auch, dass eine Zusammenarbeit von vier Unternehmen

2883 Rz 569. 2884 Rz 569. 2885 Rz 570. 2886 Rz 574. 2887 Rz 577. 2888 Rz 722. 2889 So in Bezug auf Heimberg Rz 577. 2890 So in Bezug auf [U10] Rz 572. 2891 Vgl. zu den Motiven für die Aufnahme der weiteren beteiligten Unternehmen Rz 571–573, 577 und

722. Siehe dazu ferner Rz 1728.

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gleich effizient, umweltschonend und nachhaltig gewesen wäre. Einleuchtend sei dies nicht, da Effizienz, Nachhaltigkeit und Umweltschutz mit steigender Anzahl Teilnehmer ebenfalls steigen würden.2892 Das Argument, dass damit nicht erklärt sei, weshalb bei vier beteiligten Gesellschaften der angeblich der KAGA bereits in die Wiege gelegte Kartellrechtsverstoss nicht bestünde, geht an der Sache vorbei. Wie bereits einleitend festgehalten, kann die vorlie- gende Wettbewerbsabrede mit dem Kerngegenstand, zusammen den Wettbewerbsdruck zu dämpfen, der von den umfangreichen Kiesvorkommen im Aaretal resp. deren Abbau auf die daran beteiligten Unternehmen ausgeht, und welche die Gegenstände Verhinderung neuer Konkurrenz in diesem Gebiet, Dosierung des Wettbewerbsdrucks der KAGA bzw. ihres Wett- bewerbsverhaltens und Dosierung des Wettbewerbsdrucks durch die Aktionärinnen umfasst, isoliert betrachtet nicht aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt werden.2893 Das gilt freilich ebenso, wenn an dieser Wettbewerbsabrede bloss vier und nicht sieben Akti- onärinnen beteiligt wären. Die vorliegende Rechtfertigungsbeurteilung erfolgt der Vollständig- keit halber, ob zumindest eine teilweise Rechtfertigung der Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA, also einzelner Aspekte davon, möglich erscheinen könnte. Und insofern ist selbster- klärend, dass nicht das mildeste Mittel gewählt wurde, wenn mehr Unternehmen als erforder- lich an einer Wettbewerbsabrede beteiligt sind, da eben bereits weniger Unternehmen ausrei- chen würden. Die allgemeine, unbelegte Behauptung von Vigier, je mehr Unternehmen beteiligt seien, desto effizienter, umweltschonender und nachhaltiger sei eine Zusammenar- beit, trifft so nicht zu, zumal sie die Fakten des konkreten Falls unberücksichtigt lässt. Vorlie- gend ist es so, dass die beteiligten Unternehmen ihre bisherigen Tätigkeiten unverändert fort- führten und weiterhin fortführen (dass Heimberg keinen Kies mehr abbaut, hat seinen Grund nicht in der Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA), insofern hat sich durch die Zusammen- arbeit also nichts verändert. Sodann sind es gerade einmal drei der sieben Aktionärinnen, die in grösserem Umfang das abgebaute Rohkies von KAGA abnehmen. Zwei weitere Aktionärin- nen konnten immerhin bei ausgeprägter Subventionierung des Rohkiesbezugs mit dem Trans- portkostenausgleich zu einem erhöhten Bezug animiert werden, wohingegen namentlich Vi- gier auch diesfalls ihre bezogenen Mengen nicht bedeutend erhöhte. Marti-Gruppe wurde dieser Vorteil gar nicht erst gewährt. Oder anders gewendet: vier der sieben Aktionärinnen tragen zur «Auslastung» von KAGA wenig bei. Zudem beschränkt sich die Tätigkeit von KAGA auf den Rohkiesabbau. Bedeutende Infrastruktur wie etwa ein Kies-, Beton- oder Belagswerk, die auf Auslastung angewiesen ist, besteht also nicht. Das unbelegte Argument von Vigier, dass die Effizienzvorteile umso grösser seien, je mehr Unternehmen beteiligt seien, überzeugt daher in vorliegender Situation bereits im Grundsatz nicht.

1502. KAGA trägt in ihrer Stellungnahme zum Antrag vor, sie habe von Anfang an aus densel- ben Firmen bestanden, wobei im Laufe der Zeit sogar zwei, [U10] und [U11], ausgeschieden seien. Zudem liege es auf der Hand, dass der Effizienzgedanke umso stärker zum Tragen komme, je mehr Aktionärinnen den Rohkiesabbau in der KAGA bündeln. Sie könne den Roh- kiesbedarf decken, entsprechend sei es effizient, wenn sie diese Leistung für möglichst viele Kieswerkbetreiber übernehme. Grössen- und Verbundvorteile würden dadurch noch grösser. Gerade der Deponienotstand zeige, dass es für KAGA wichtig sei, möglichst viel Rohkies ab- setzen zu können.2894 Diese Vorbringen überzeugen nicht. KAGA mag zwar mit acht Aktionä- rinnen gegründet worden sein. Das ändert jedoch nichts daran, dass ihre Vorgängerin nur vier Beteiligte kannte und die weiteren Beteiligten nicht dazu kamen, weil dies zur Realisierung des Projekts KAGA erforderlich gewesen wäre, sondern um eine Konkurrenzierung durch diese zu vermeiden. Ebenso wenig wie Vigier begründet KAGA, inwiefern im konkreten Fall die Effizi- enz umso grösser sein soll, je mehr Unternehmen beteiligt sind. Es kann diesbezüglich auf die vorangehenden Erwägungen verwiesen werden,2895 mit denen dieses pauschale Argument

2892 Act. VIII.164 Rz 60. 2893 Rz 1496 f. 2894 Act. VIII.156 Rz 41. 2895 Vorangehende Rz.

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jedenfalls für den konkreten Fall entkräftet wird. Es bleibt dabei: In die «kooperative Geschäfts- tätigkeit» wurden deutlich mehr Unternehmen eingebunden als es zu deren Realisierung be- durft hätte und es ist auch nicht so, dass die Einbindung der weiteren, nicht erforderlichen Unternehmen zu grösseren Effizienzen geführt hat.

1503. Der Vollständigkeit halber wird nachfolgend dennoch beurteilt, ob die «kooperative Ge- schäftstätigkeit» im Rahmen der KAGA für sich zu wirtschaftlichen Effizienzen führt, die an sich als Rechtfertigungsgründe im Sinne von Art. 5 Abs. 2 KG zu qualifizieren wären. Beurteilt werden zunächst die aktenkundigen Beweggründe der Beteiligten, die sie im Laufe der Jahre für ihre «kooperative Geschäftstätigkeit» anführten. Anschliessend wird noch ein wirtschaftli- cher Effizienzgrund betrachtet, der zwar von den Beteiligten in der Vergangenheit nicht ge- nannt wurde, der aber aus Sicht der Wettbewerbsbehörde als möglicherweise mit einer «ko- operativen Geschäftstätigkeit» einhergehend denkbar erscheint.

1504. Beweggrund Landschafts- und Gewässerschutz: Mit ein Beweggrund für die «koopera- tive Geschäftstätigkeit» im Rahmen der KAGA war unter anderem ein «[G]ezielter und geord- neter Kiesabbau im Aaretal im Interesse der Öffentlichkeit (Landschaftsschutz, Grundwasser) und im Interesse der beteiligten Kieswerke».2896 Der Landschaftsschutz und der Gewässer- schutz mögen durchaus hehre Motive sein, doch erübrigt es sich für die Wettbewerbsbehör- den, abzuklären, wie es sich damit genau verhält. Denn um wirtschaftliche Effizienzgründe handelt es sich dabei nicht – und nur solche dürfen die Wettbewerbsbehörden im Rahmen der Effizienzprüfung nach Art. 5 Abs. 2 KG berücksichtigen. Einzig der Bundesrat könnte gestützt auf einen entsprechenden Antrag der Parteien andere, im öffentlichen Interesse liegende Gründe würdigen und eine nach Art. 4 und 5 KG an sich unzulässige Wettbewerbsabrede gestützt auf Art. 8 KG gleichwohl zulassen, wenn diese notwendig ist, um überwiegende öf- fentliche Interessen zu verwirklichen. Kurzum: Dies ist kein wirtschaftlicher Effizienzgrund, weshalb eine Rechtfertigung gemäss Art. 5 Abs. 2 KG gestützt darauf nicht in Frage kommt. Unter Bezugnahme auf die Sachpläne ADT bringen KAGA, Alluvia und Kästli-Gruppe in ihren Stellungnahmen zum Antrag vor, hierbei handle es sich um Anliegen, die von den Sachplänen ADT ebenfalls verfolgt würden und sie würden diese mit KAGA umsetzen.2897 Ob diese Anlie- gen nun in den Sachplänen ADT genannt werden oder nicht, ändert allerdings nichts daran, dass dies anderweitige, im öffentlichen Interesse liegende Gründe sind, nicht aber wirtschaft- liche Effizienzgründe. Wie ausgeführt, erübrigen sich daher weitere Abklärungen dazu, inwie- fern diese Anliegen mit KAGA verwirklicht werden.

1505. Zu präzisieren ist diesbezüglich Folgendes: Die im vorangehenden Absatz aufgeführte Rechtslage gilt seit 1996, als das aktuelle Kartellgesetz in Kraft trat. Zuvor, d.h. unter den Kartellerlassen von 1962 und 1985, galt hingegen die sogenannte Saldomethode, «wonach die Schädlichkeit nur dann vorlag, wenn ‘eine Abwägung der Vor- und Nachteile einen nega- tiven Saldo ergab’»2898. Die «nützlichen und schädlichen Auswirkungen», die gegeneinander abzuwägen waren, konnten mannigfaltiger, auch nichtwirtschaftlicher Natur sein. Im Geset- zestext wurden exemplarisch etwa «die Versorgung, die Struktur des Wirtschaftszweiges» oder «die Landesteile» genannt.2899 Ihren Anfang nahm die hier beurteilte Wettbewerbsabrede ebenso wie KAGA noch unter diesen früheren Kartellerlassen.2900 Ob diese Wettbewerbsab- rede und/oder die Verkörperung dieses gemeinsamen Verständnisses bzw. ihrer Umsetzung in der KAGA unter den früheren Kartellerlassen zulässig war oder nicht, ist hier dennoch nicht

2896 Rz 569, siehe dazu auch Rz 723: «Im Rahmen dieses Konzepts ist die KAGA weiterhin bemüht, Ausbeutungsrechte zu erwerben, und die Kies-Rohmaterialgewinnung im Interesse der Aktionäre und der Öffentlichkeit (Landschaftsschutz usw.) zu koordinieren». 2897 Act. VIII.156 Rz 83 ff., auch Rz 28–30, Act. VIII.162 Rz ff. 18 ff. und Act. VIII.163 Rz 38 ff. 2898 DIKE KG-KLEY (Fn 1698), Vor Art. 1: Vorbemerkungen zur Entstehungsgeschichte des Kartellge- setzes N 47 (zum KG 62) und 49 (zum KG 85). 2899 Art. 29 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 20.12.1985 über Kartelle und ähnliche Organisationen (KG 85; AS 1986 874, 882). 2900 Rz 1464.

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von Relevanz. Denn bereits bestehende Wettbewerbsabreden2901 sind nach dem aktuellen Kartellgesetz zu beurteilen, «soweit sie seit dessen Inkrafttreten nach wie vor wettbewerbsbe- schränkende Auswirkungen zeitigen».2902 Die vorliegende Wettbewerbsabrede wurde bei In- krafttreten des aktuellen KG nicht angepasst. Vielmehr wurde sie ebenso unverändert fortge- führt wie ihre Verkörperung in der KAGA und deren Geschäftsgebaren.2903 Die von ihr ausgehenden Auswirkungen ab 1996 beurteilen sich daher nach der aktuellen Rechtslage, bei der, wie ausgeführt, nur noch wirtschaftliche Effizienzgründe als Rechtfertigungsgründe ge- mäss Art. 5 Abs. 2 KG in Betracht zu ziehen sind.

1506. Beweggrund Versorgungssicherstellung: Gleich wie beim Landschafts- und Gewässer- schutz verhält es sich auch bei der mehrfach vorgebrachten «Versorgungsicherstellung»2904 resp. der als «öffentlichen Versorgungsaufgabe» empfundenen Tätigkeit, wonach KAGA die Aufgabe der «Bereitstellung der Kiesversorgung in ihrem Kreis»2905 habe. Es mag durchaus ein öffentliches Interesse daran bestehen, dass Rohkies abgebaut wird und Deponievolumen zur Verfügung steht. Wie es sich mit diesem öffentlichen Interesse im Einzelnen verhält, braucht jedoch nicht beurteilt zu werden. Insbesondere kann offenbleiben, ob es für die Si- cherstellung der «Versorgung in diesem Gebiet» der KAGA bedarf, oder ob nicht ein oder mehrere andere Unternehmen ebenso in der Lage wären, deren Tätigkeiten auszuüben. So oder so geht es bei der «Sicherstellung der Versorgung» nämlich – wenn schon – um die Wahrnehmung anderweitiger öffentlicher Interessen, nicht aber um einen wirtschaftlichen Ef- fizienzgrund i.S.v. Art. 5 Abs. 2 KG. Gestützt darauf ist eine Rechtfertigung nach Art. 5 Abs. 2 KG daher nicht möglich. Unter Bezugnahme auf die Sachpläne ADT bringen KAGA, Alluvia und Kästli-Gruppe in ihren Stellungnahmen zum Antrag vor, hierbei handle es sich um Anlie- gen, die von den Sachplänen ADT ebenfalls verfolgt würden und sie würden diese mit KAGA umsetzen.2906 Ob diese Anliegen nun in den Sachplänen ADT genannt werden oder nicht, ändert allerdings nichts daran, dass dies anderweitige, im öffentlichen Interesse liegende Gründe sind, nicht aber wirtschaftliche Effizienzgründe. Wie ausgeführt, erübrigen sich daher weitere Abklärungen dazu, inwiefern diese Anliegen mit KAGA verwirklicht werden.

1507. Ergänzend sei in diesem Zusammenhang sodann auf eine Erwägung hingewiesen, die erst an späterer Stelle ausgeführt wird.2907 Die planungs- und bewilligungsrechtliche Aus- gangslage prägt die Wettbewerbsverhältnisse zwar massgeblich.2908 Sie ist aber als von aus- sen gegebene Rahmenbedingung von den Marktteilnehmern und insbesondere auch von den beteiligten Unternehmen hinzunehmen. Machen die beteiligten Unternehmen aus ihrer Sicht Defizite bei der erfolgten Planung aus, etwa wenn aus dieser an bestimmten Orten Knapphei- ten resultieren, ist es grundsätzlich gleichwohl nicht an den beteiligten Unternehmen, nunmehr selber gemeinsam quasi planerisch tätig zu werden und das Marktgeschehen zu ordnen2909. Letztlich kann hier aber offenbleiben, ob trotz Planungs- und Bewilligungshoheit beim Staat noch ein gewisses öffentliches Interesse an einer derartigen privaten «Planungstätigkeit» aus- gemacht werden könnte. Denn jedenfalls würde es sich bei diesem öffentlichen Interesse nicht

2901 An dieser Stelle sei daran erinnert, dass bezüglich KAGA weder vor noch nach Inkrafttreten des aktuellen Kartellgesetzes ein Vorgang erfolgt war, der als Zusammenschluss im Sinne von Art. 4 Abs. 3 KG des aktuellen Kartellgesetzes zu werten wäre (vgl. Rz 1294 ff. und Fn 2547). Folglich stellt sich die Frage nicht, wie übergangsrechtlich mit einer solchen Situation umzugehen wäre. 2902 BGE 124 III 495 E. 1, Kantenbrechgerät. 2903 Rz 837 ff. 2904 Rz 794. Zuweilen ist auch von «Versorgungssicherheit» in diesem Gebiet oder zu Gunsten der Aktionärinnen die Rede, siehe etwa Rz 814 und 768. 2905 Vgl. die in Rz 813 wiedergegebene Aussage. 2906 Act. VIII.156 Rz 83 ff., VIII.162 Rz ff. 18 ff. und VIII.163 Rz 38 ff. 2907 Siehe unten zum Thema der von der KAGA vorgenommenen Einschränkung der Deponiemöglich- keit je nach Herkunft des unverschmutzten Aushubs, Rz 1999 f. 2908 Siehe ausführlicher dazu Rz 330 ff. 2909 Deutlich dahingehend Rz 1114: «es [brauchte] einen massiven Eingriff, um am Markt das Depo- nievolumen bei der KAGA zur Verfügung zu stellen, damit sich der Markt nicht selber organisieren muss».

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um einen wirtschaftlichen Effizienzgrund handeln, der zur Begründung einer kartellrechtlichen Rechtfertigung nach Art. 5 Abs. 2 KG herangezogen werden könnte.2910

1508. Beweggrund rationelle Nutzung von Kiesreserven durch die bestehenden Kieswerke: Als weiterer Beweggrund für die «kooperative Geschäftstätigkeit» im Rahmen der KAGA wurde die «[R]ationelle Nutzung der im Aaretal vorhandenen abbauwürdigen und abbaubaren Kies- vorräte durch die bestehenden Kieswerke» angeführt.2911 Worin diese «rationelle Nutzung» liegen soll, wurde dabei allerdings nicht präzisiert oder näher erörtert. Vor allem aber haben die beteiligten Unternehmen die angerufene «rationelle Nutzung» nicht in einem gesamtwirt- schaftlichen Sinne gemeint. Denn dieser Beweggrund wurde von ihnen dahingehend präzi- siert, dass die «rationelle Nutzung» «durch die bestehenden Kieswerke» erfolgen soll. Nicht die gesamtwirtschaftliche Effizienz, also eine gesamtwirtschaftlich rationelle Ressourcennut- zung, stand im Fokus, sondern vielmehr waren – auch bei diesem Beweggrund – strukturer- haltende Überlegungen und damit individuelle, betriebswirtschaftliche Zugewinne prägend. Unter der «wirtschaftlichen Effizienz» ist bei Art. 5 Abs. 2 KG die gesamtwirtschaftliche Effizi- enz zu verstehen, nicht eine betriebswirtschaftliche (wozu ja sogar die Erzielung einer Kartell- rente gehören würde).2912 Dieser Beweggrund der Beteiligten entspricht schon deshalb nicht der in Art. 5 Abs. 2 KG aufgeführten rationelleren Nutzung von Ressourcen, die im Übrigen ohnehin eine rationellere Nutzung voraussetzen würde und nicht – wie von den Beteiligten hier angerufen – bloss eine rationelle. Bei der «Struktur des Wirtschaftszweiges» oder dem Anlie- gen der Strukturerhaltung, um die es bei diesem Beweggrund geht, handelt es sich nicht um wirtschaftliche Effizienzgründe i.S.v. Art. 5 Abs. 2 KG. Es kann insofern auf die vorangehenden Ausführungen verwiesen werden2913. Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass nachfolgend – wie bereits im Antrag – der wirtschaftliche Effizienzgrund der Senkung von Herstellungs- oder Vertriebskosten noch beurteilt wird.2914 An dieser Stelle geht es einzig um den aktenkundig aufgeführten Beweggrund der «rationellen Nutzung von Kiesreserven durch die bestehenden Kieswerke», der die rationelle Nutzung ausdrücklich mit den bestehenden Kieswerken ver- knüpft.2915 Soweit sich Parteien in ihren Stellungnahmen zum Antrag auf die Senkung von Herstellungs- oder Vertriebskosten oder die rationellere Nutzung von Ressourcen berufen, sei daher auf die nachfolgenden Erwägungen verwiesen.

1509. Zweck, den Besitzstand einer jeden Aktionärin zu schützen: Festgestellt wurde, dass die Beteiligten mit den Abmachungen über die Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA subjektiv den Zweck verfolgten, den Besitzstand einer jeden Aktionärin zu schützen.2916 Der subjektiv verfolgte Zweck ist demnach die Strukturerhaltung. Es kann auf die Ausführungen in der vo- rangehenden Rz verwiesen werden, wonach es sich dabei nicht um einen wirtschaftlichen Ef- fizienzgrund i.S.v. Art. 5 Abs. 2 KG handelt.

1510. Bei den aktenkundigen Beweggründen der Beteiligten, die diese im Laufe der Jahre für die «kooperative Geschäftstätigkeit» geäussert haben, sowie dem von ihnen mit den Abma- chungen über die Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA subjektiv verfolgten Zweck handelt es sich demnach nicht um wirtschaftliche Effizienzgründe i.S.v. Art. 5 Abs. 2 KG. Aus Sicht der

2910 Dasselbe gilt auch bezüglich Art. 7 KG, vgl. Rz 1999 f. 2911 Rz 569. 2912 Rz 1442. 2913 Rz 1504 f. 2914 Siehe Rz 1510. 2915 Vigier macht insofern geltend, es komme auf die subjektiven Absichten der Unternehmen bei der Effizienzbeurteilung nicht an (Act. VIII.164 Rz 49). Hier wurde geprüft, ob der von den beteiligten Unternehmen verfolgte Beweggrund der «rationellen Nutzung von Kiesreserven durch die beste- henden Kieswerke» ein rechtfertigender Effizienzgrund sein kann. Das wurde verneint, weil die Strukturerhaltung kein Effizienzgrund i.S.v. Art. 5 Abs. 2 KG ist. Mögliche Effizienzgründe i.S.v. Art. 5 Abs. 2 KG, die zwar nicht aktenkundig waren, wurden aber dennoch geprüft. Das Vorbringen von Vigier geht damit an der Sache vorbei. 2916 Rz 942 ff., insbesondere Rz 946.

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Wettbewerbsbehörde könnte mit einer «kooperativen Geschäftstätigkeit» jedoch ein wirt- schaftlicher Effizienzgrund i.S.v. Art. 5 Abs. 2 KG einhergehen, nämlich die Senkung von Her- stellungs- oder Vertriebskosten: Nachfolgend wird daher beurteilt, wie es sich mit einer Sen- kung der Herstellungs- oder Vertriebskosten verhält, auch wenn dieser Punkt, soweit ersichtlich, von den Beteiligten in der Vergangenheit nicht als Beweggrund angeführt wurde. Zu beurteilen ist insbesondere, ob diese Kosten durch die «kooperative Geschäftstätigkeit» dank «economies of scale» gesenkt werden.

- Zunächst zu den Herstellungskosten: Bei einer Unternehmensanalyse kam KAGA 2002 zum Schluss, dass ihre Fähigkeit, Kiesvorkommen effizient zu fördern, etwa gleich sei wie diejenige ihrer Konkurrenz.2917 Erachtet sich KAGA selbst beim Kiesabbau als etwa gleich effizient wie ihre Konkurrenz, die – verglichen mit KAGA – kleinere Kiesabbau- stellen betreibt, lässt sich daraus schliessen, dass mit zunehmender Grösse (zumindest ab Grösse der Konkurrentinnen bis zur Grösse von KAGA) keine entscheidenden Kos- tenvorteile für die Stückkosten einhergehen. In Anbetracht dieser Selbsteinschätzung ist davon auszugehen, dass durch die «kooperative» Geschäftstätigkeit von KAGA respek- tive der dadurch erreichten Grösse die Herstellungskosten nicht, jedenfalls nicht ent- scheidend, gesenkt werden können.

- Ebenso wenig führte die «kooperative Geschäftstätigkeit» zu einer Reduktion der Infra- struktur und dadurch zu einer Senkung der Herstellungskosten: Von den beteiligten Un- ternehmen war nicht angestrebt, dass die Aktionärinnen ihre bisherigen Tätigkeiten, ins- besondere den Kiesabbau oder gar die Kiesveredelung, nach der Gründung der KAGA aufgeben würden. Vielmehr wurde stets beabsichtigt und davon ausgegangen, dass sie diese Tätigkeiten weiterführen. Dass Heimberg den eigenen Abbau von Kies einstellte, hatte andere Gründe,2918 hängt also nicht mit der «kooperativen Geschäftstätigkeit» zu- sammen. Alle übrigen Aktionärinnen bauen weiterhin selber Kies ab und verfügen ebenso wie KAGA über die hierfür erforderliche Infrastruktur. Zu einer Einsparung von Kosten, die ohne «kooperative Geschäftstätigkeit» mehrfach anfallen würden, mit ihr hingegen nur einmal (z.B. mehrfache vs. einfache Infrastruktur), kam es daher nicht.

- Sodann zu den Vertriebskosten: Bezüglich der Fähigkeit, Kies effizient auszuliefern und Deponiematerial effizient anzuliefern, wurde in derselben Unternehmensanalyse von 2002 festgehalten, KAGA sei in diesen beiden Bereichen nicht tätig.2919 Sie ist es nach wie vor nicht. Eine Senkung der Vertriebskosten fällt mangels Tätigkeit von KAGA im Bereich des An- und Abtransports ausser Betracht. Aber mehr noch: Dass Kieswerke regelmässig in Kiesabbaustellen selbst oder in deren unmittelbarer Nähe liegen, kommt nicht von ungefähr, sondern wird vorgenommen, um die Transportkosten zu verrin- gern.2920 Der Transport von Rohkies ab einer Kiesabbaustelle zur Veredelung in einem andernorts bereits bestehenden Kieswerk ist ab einer gewissen Entfernung zwischen diesen beiden Standorten weniger wirtschaftlich als die Errichtung eines neuen Kies- werks vor Ort in der Kiesabbaustelle.2921 Dass und inwiefern die Art und Weise, wie die «kooperative Geschäftstätigkeit» gelebt und die KAGA betrieben wird (unter anderem verfügt sie über kein eigenes Kieswerk2922), dazu beitragen könnte, die Vertriebskosten gesamtwirtschaftlich gesehen zu reduzieren, liegt deshalb jedenfalls nicht auf der Hand. Der von KAGA an die Aktionärinnen ausgerichtete Transportkostenausgleich2923 deutet

2917 Rz 390. 2918 Rz 799. 2919 Rz 390 und 482. 2920 Rz 278. 2921 Rz 571. Ferner Rz 724. 2922 Rz 875 ff. 2923 Rz 1092 ff.

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ebenso wie die Tatsache, dass Dritten dadurch erschwert wird, Leerfahrten zu vermei- den,2924 vielmehr auf das Gegenteil hin. Dafür, KAGA in der Art und Weise zu betreiben, wie sie eben betrieben wird, waren und sind weiterhin andere Gründe ausschlagge- bend2925 als die gesamtwirtschaftlichen Vertriebskosten zu senken.

1511. Anderweitige Beweggründe der beteiligten Unternehmen für die «kooperative Ge- schäftstätigkeit» sind nicht erwiesen; insbesondere lassen sich den umfangreichen beschlag- nahmten Unterlagen keine Anzeichen dafür entnehmen. Inwiefern mit der «kooperativen Ge- schäftstätigkeit» andere Gründe der wirtschaftlichen Effizienz als die beurteilte Senkung von Herstellungs- oder Vertriebskosten verbunden sein könnten, ist nicht ersichtlich.

1512. Einige Parteien wenden sich in ihren Stellungnahmen zum Antrag gegen diese Beurtei- lung. Ihre Argumente werden nachfolgend aufgeführt und anschliessend wird zusammenge- fasst darauf eingegangen (soweit die vorgebrachten Punkte nicht ohnehin bereits in den vo- rangegangenen Erwägungen abgehandelt worden sind). Einleitend sei aber daran erinnert, dass diese Beurteilung nur der Vollständigkeit halber erfolgt. Eine Rechtfertigung scheitert be- reits daran, dass die fragliche Wettbewerbsabrede als solche ohnehin nicht gerechtfertigt ist.2926 Selbst eine bloss teilweise Rechtfertigung der Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA, also einzelner Aspekte davon, scheitert schon nur deshalb, weil es sich bei der «kooperativen Geschäftstätigkeit» nicht um das mildeste Mittel handelt, da weit mehr Unternehmen daran beteiligt sind als erforderlich wären.2927

1513. Kästli-Gruppe trägt vor, KAGA sei ein partnerschaftlich organisiertes und geführtes Ge- meinschaftsunternehmen, das von den Aktionärinnen gegründet worden sei, um mit gemein- samen Mitteln eine mit hohem finanziellem Aufwand und Risiko behaftete Aufgabe zu bewäl- tigen, die einzelne Unternehmen nicht bzw. nicht effizient hätten bewältigen können. Die Struktur der KAGA als Gemeinschaftsunternehmen und Partnerwerk habe keine volkswirt- schaftlich oder sozial schädlichen Auswirkungen, sondern habe im Gegenteil die effiziente Gewinnung von Rohkies im Aaretal auch zum wirtschaftlichen Vorteil der Kunden gesichert. Das werde durch die auch im schweizweiten Vergleich tiefen Kies- und Deponiepreise von KAGA belegt. Ohne KAGA hätten die einzelnen Akteure jeweils selbst Abbaurechte erworben und dort jeweils Rohkies abgebaut. Aufgrund der kleinen Einzel-Abbaumengen wären die Ska- leneffekte und damit die durch KAGA geschaffenen Effizienzgewinne ausgeblieben.2928

1514. Vigier macht geltend, der offensichtliche Zweck von KAGA werde verkannt. KAGA sei als «Partnerwerk» gegründet worden, weil die gemeinsame Rohkiesgewinnung nicht nur effi- zienter, sondern auch umweltschonender sei. So liessen sich die hohen Fix- und Amortisati- onskosten aufteilen und Umweltbelastungen vermeiden. Der sehr lange Planungshorizont sei mit erheblichen Kostenrisiken verbunden.2929 Die rationellere Nutzung von Kiesreserven sei ein Rechtfertigungsgrund gemäss Art. 5 Abs. 2 KG. Dass die rationelle Nutzung gesamtwirt- schaftlich von Bedeutung sei, ergebe sich bereits aus dem Sachplan ADT. Durch die Zusam- menarbeit innerhalb der KAGA hätten die Aktionärinnen den langfristigen Erhalt der Kiesre- serven in der Planungsregion sichergestellt. Nur dank dieser Zusammenarbeit habe eine ausreichende Menge Kies abgesetzt und so auch das dringend benötigte Deponievolumen geschaffen werden können. Die Ressourcennutzung mit der Zusammenarbeit sei offensicht- lich rationeller als ohne. Nur wegen KAGA sei es überhaupt möglich gewesen, in grossen Mengen Rohkies in einer die Umwelt schonenden Weise zur Verfügung zu stellen und auch unnötige Transporte – insbesondere Leerfahrten – zu vermeiden. Bei der über zehn Jahre

2924 Rz 413 ff. 2925 Rz 878 ff., insbesondere Rz 880–883. 2926 Rz 1496 f. 2927 Rz 1499–1502. 2928 Act. VIII.163 Rz 12 und 21–26. 2929 Act. VIII.164 Rz 33–36.

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andauernden angespannten Deponieplatzsituation im Kanton Bern habe sich diese Zusam- menarbeit bewährt, habe KAGA doch während der gesamten Zeit auf den Engpass angemes- sen reagieren können.2930

1515. KAGA äussert sich am Ausführlichsten dazu. Sie macht geltend, sie sei zur gemeinsa- men Rohkiesgewinnung gegründet worden und diene dazu, die langfristige Versorgung der Aktionärinnen mit Rohkies sicherzustellen. Die Erschliessung grosser Rohkiesvorkommen habe die finanziellen Möglichkeiten einzelner Gründer überschritten. Die Gründer hätten sich deshalb entschlossen, den Rohkiesabbau aus Effizienzgründen zusammenzulegen. Zudem wäre es auch jenseits der regulatorischen Möglichkeiten gelegen, dass die einzelnen Aktionä- rinnen je für sich Kiesvorkommen im Aaretal und in angrenzenden Gebieten hätten erschlies- sen können. Das hätte nämlich zu Versorgungsengpässen und hohen Transportaufkommen mit schweren Lastwagen geführt. KAGA habe sich als notwendige, sinnvolle privatwirtschaft- liche Massnahme in die Planungsziele der jeweiligen Planungsträger eingefügt. Die Bedürf- nisse insbesondere der betroffenen Bevölkerung seien bereits damals dieselben gewesen wie heute, weshalb nicht entscheidend sei, dass die umwelt- und planungsrechtlichen Normen in den 1970er und 1980er-Jahren noch nicht den heutigen entsprachen.2931 Weiter trägt sie vor, der Kiesabbau sei komplex und erfolge in einem stark regulierten Umfeld. Er sei mit hohen Kosten und sehr langen Planungshorizonten verbunden, wodurch hohe und langfristige Vorin- vestitionen erforderlich seien. Zudem bestünden mehrere Risiken, so das Realisierungsrisiko (politischer Prozess), das Absatzrisiko und die Rückstellungen für die künftige Rekultivierung. Für ein einzelnes mittelständisches Unternehmen sei dies betriebswirtschaftlich fast nicht machbar. Es bestünden hohe Fixkosten, die eine hohe Auslastung der Infrastruktur und die Erzielung von Grössenvorteilen voraussetzen würden, was bei mittelständischen Unterneh- men nur mittels Kooperation in der Produktion gelingen könne.2932 KAGA trägt ausserdem vor, sie sei ein Mittel zur Verteilung der Kosten und Risiken auf mehrere Schultern. Sie sei eine Reaktion von Unternehmen gewesen, die Schwierigkeiten gehabt hätten, je alleine auf sich gestellt Rohkies abzubauen. Der Abbau möglichst zentral in wenigen Gruben habe auch der Einhaltung der strengen Vorgaben des Umwelt-, Landschafts- und Naturschutzes gedient. Al- les andere hätte den Widerstand der Bevölkerung provoziert, was wiederum die Kiesversor- gung in Frage gestellt hätte. Ein Engpass an Kies, allenfalls sogar verbunden mit übermässi- gem Transportaufwand sei schlicht keine gesamtwirtschaftliche Option. KAGA diene damit vor allem dem Interesse der Aktionärinnen an einer langfristig gesicherten Kiesversorgung. KAGA übernehme diejenigen Aufgaben, die die Aktionärinnen teils nicht allein, nicht mit tragbaren Risiken oder zumindest nicht mit gleicher Effizienz erledigen könnten. Es gehe darum, das mit den hohen und langfristigen Vorinvestitionen verbundene Risiko auf mehrere Schultern zu ver- teilen. Dieser Zweck sei legitim und keineswegs kartellrechtswidrig – im Gegenteil sei dies aus ökonomischer Sicht durchaus effizient und wettbewerbsfördernd. Im Kern liege KAGA eine Spezialisierungsvereinbarung zu Grunde, die es KAGA ermögliche, Grössen- und Verbund- vorteile und damit Kosteneinsparungen zu erzielen, Know-how zusammenzulegen und zu er- weitern, Produktionstechnologien zu verbessern und vor allem die unternehmerischen Risiken zu teilen. Spezialisierungsvereinbarungen würden anerkanntermassen der gesamtwirtschaft- lichen Effizienzsteigerung dienen. Eine Vereinbarung über die gemeinsame Produktion, die zu Effizienzgewinnen führe, könne auch bei höheren Marktanteilen der daran Beteiligten gerecht- fertigt werden. Aus einer Selbsteinschätzung von KAGA von 2002 abzuleiten, dass aus dieser Kooperation keine Reduktion der Herstellungskosten resultiere, sei nicht zulässig und nicht schlüssig. KAGA habe sich mit ihren «wichtigsten Konkurrenten» verglichen. Dementspre- chend sei davon auszugehen, dass sie sich mit grösseren Unternehmen verglichen habe, wel- che aufgrund ihrer Grösse ebenfalls Skaleneffekte erzielen könnten. Auch dass die Aktionä- rinnen den Rohkiesabbau grösstenteils nicht aufgegeben hätten, stehe nicht im Widerspruch

2930 Act. VIII.164 Rz 50–60. 2931 Act. VIII.156 Rz 26–31. 2932 Act. VIII.156 Rz 32–34.

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zu einer effizienten Vereinbarung über die gemeinsame Produktion. KAGA habe Grössenvor- teile, wenn sie wenige grössere Abbaustellen in unmittelbarer Nähe zueinander betreibe. Es hätte die Effizienz nicht gesteigert, wenn sie darüber hinaus die einzelnen verstreuten Abbau- stellen der Aktionärinnen übernommen hätte. Da es sich bei den Abbaustellen der Aktionärin- nen grösstenteils um bereits bestehende Abbaustellen handelte, wäre eine weitere Konzent- ration bei KAGA nicht geeignet gewesen, die Anfangsinvestitionen zu reduzieren. Auch eine Schliessung dieser Abbaustellen wäre aufgrund der bereits getätigten Investitionen nicht effi- zient gewesen.2933

1516. Zutreffend an diesen Ausführungen ist zunächst, dass der Planungshorizont ein ausge- sprochen langer ist. Weiter trifft zu, dass gerade aufgrund der raumplanungs- und bewilli- gungsrechtlichen Voraussetzungen ein Realisierungsrisiko besteht, die Vorinvestitionen be- achtenswert sind und Gewinne erst Jahre, wenn nicht Jahrzehnte später erzielt werden.2934 Dass es sich dabei aber um Investitionen und Risiken handelt, die für die einzelnen beteiligten Unternehmen alleine nicht tragbar wären, überzeugt – jedenfalls in dieser Allgemeinheit – nicht. Denn als KAGA geschaffen wurde, war jede Aktionärin diese Investitionen und Risiken zuvor bereits jeweils alleine eingegangen, hat damals doch jede Aktionärin auch selbst für sich Rohkies abgebaut (und im Übrigen auch ein Kieswerk betrieben). Wenn KAGA vorträgt, sie sei eine Reaktion von Unternehmen gewesen, die Schwierigkeiten gehabt hätten, je alleine auf sich gestellt Rohkies abzubauen, findet das keinen Halt in den Tatsachen. Im Übrigen lässt sich den aktuellen Richtplänen entnehmen, dass die meisten Neuprojekte auch heute noch von jeweils einem einzelnen Unternehmen getragen werden und bloss ausnahmsweise von einer Kooperation von zwei Unternehmen.2935 Die Risiken und Investitionen sind demnach durchaus tragbar für Unternehmen im Alleingang, so unter anderem insbesondere auch für die Aktionärs-Unternehmen Alluvia (Bubenloo), Marti-Gruppe (Neumatt) und Vigier (Stos- sebode). Zutreffend könnte höchstens sein, dass ein Abbauprojekt von der Grösse von KAGA für ein einzelnes der ursprünglich beteiligten vier Unternehmen allein nicht tragbar gewesen wäre. Das braucht allerdings nicht vertieft zu werden, da wie ausgeführt jedenfalls nicht derart viele Schultern erforderlich gewesen wären, um das Projekt tragbar zu machen. Die weiteren Unternehmen wurden erwiesenermassen nicht eingebunden, um das Risiko und die Investiti- onen auf zusätzliche Schultern zu verteilen, sondern um eine Konkurrenzierung durch diese zu verhindern2936 – das lässt sich auch im Nachhinein weder schönreden noch übergehen. Da das Argument der Kosten- und Risikoverteilung auf viele Schultern nicht verfängt, kann offen- bleiben, ob es sich dabei rechtlich gesehen um einen Effizienzgrund i.S.v. Art. 5 Abs. 2 KG handelt oder ob dieser Punkt an anderer Stelle in die rechtliche Beurteilung, etwa bei Art. 4 Abs. 1 KG, einfliessen würde.

1517. Als eigentlichen Effizienzgrund rufen diese Parteien die angeblich gesteigerte Effizienz durch den gemeinsamen Rohkiesabbau an. Sie machen damit Grössenvorteile geltend. Mit Grössenvorteilen lassen sich Herstellungs- oder Vertriebskosten senken oder Ressourcen ra- tioneller nutzen, womit es sich dabei um Effizienzgründe i.S.v. Art. 5 Abs. 2 KG handeln würde. Substanziierte Angaben zu diesen angeblichen Grössenvorteilen machen sie dabei aber nicht, reichen auch keine Beweismittel dazu ein und stellen keine diesbezüglichen Beweisanträge. Eine andere Beurteilung aufgrund dieser unsubstanziierten Parteibehauptungen ist gerade in Anbetracht der internen Selbsteinschätzung von KAGA aus dem Jahre 2002 nicht angezeigt. KAGA macht diesbezüglich geltend, es sei nicht schlüssig, aus dieser Selbsteinschätzung, wonach sie gleich effizient sei wie ihre Konkurrenz, abzuleiten, es bestünden keine wesentli- chen Grössenvorteile. Sie habe sich mit den wichtigsten Konkurrentinnen verglichen, die folg- lich über ähnliche Skaleneffekte wie KAGA verfügen würden. Zutreffend ist, dass die Unter- nehmensanalyse die Fähigkeiten von KAGA «(im Vergleich zu den wichtigsten Konkurrenten)»

2933 Act. VIII.156 Rz 35–44 (zu Rz 41 siehe hiervor Rz 1502). 2934 Siehe Rz 352. 2935 Rz 392 f. und 398 f. 2936 Rz 1500.

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beurteilt hat. Nicht festgehalten wird allerdings, wer die «wichtigsten Konkurrenten» waren, die berücksichtigt wurden. Insofern aufschlussreich erscheinen weitere Dokumente, die im Hin- blick auf die damaligen Strategieklausuren geschaffen wurden. Als relevantes Gebiet im Be- reich Kies wurde die «Region Bern Süd bis Thun Nord, Gürbetal, Aaretal, Chisental» erachtet. Und als «Kiesförderer» im «direkten Marktgebiet KAGA» wurden einerseits die Aktionärinnen, andererseits «Kieshändler (Lehmann, [U04], [U01] etc.)» genannt.2937 Bei den Aktionärinnen von KAGA handelt es sich zwar nicht um eigentliche Konkurrentinnen von ihr. Dennoch er- scheint es naheliegend, dass sie ihre Effizienz im Bereich des Kiesabbaus mit diesen vergli- chen hat, zumal Kieshändler keinen Kies abbauen. Denn nur von den Aktionärinnen können ihr bzw. ihren Aktionärinnen die Kosten bekannt sein und damit ein Effizienzvergleich vorge- nommen werden. Die Kosten von Konkurrentinnen sind KAGA hingegen unbekannt. Abgese- hen davon wären mit Blick auf das von KAGA als relevant erachtete Gebiet bloss [U01] und [U53],2938 allenfalls noch [U02], als Konkurrentinnen zu erachten. Gemein ist sowohl den Akti- onärinnen als auch diesen Konkurrentinnen, dass ihre Abbaustellen deutlich kleiner sind als diejenigen von KAGA. Ohnehin handelt es sich bei KAGA um die grösste Abbaustelle im Kan- ton Bern,2939 weshalb selbst bei einem Effizienzvergleich mit den kantonsweit grössten Abbau- stellen – auch solchen Dritter, deren Kosten den Beteiligten allerdings gar nicht bekannt sein dürften – das Ergebnis, KAGA sei gleich effizient wie diese, hinsichtlich der vermeintlichen Skalenvorteile ernüchternd wäre. Bemerkenswert in diesem Zusammenhang ist auch die Aus- sage von Alluvia, die sich zwar auf veredelten Kies bezieht, aber auch aufschlussreich für die vorgelagerte Stufe des Kiesabbaus ist. Würde KAGA ein Kieswerk betreiben, dürfte sie sich gemäss Alluvia mit dem Preis für veredelten Kies in das bestehende Preisgefüge einfügen, «denn ihre Kosten dürften kaum wesentlich tiefer sein als jene der umliegenden Kies- werke».2940 Rohkies ist der wesentliche Inputfaktor für veredelten Kies. Diese Aussage von Alluvia kann daher nur bedeuten, dass sie die Skalenvorteile von KAGA beim Kiesabbau als gering einschätzt. Denn die Abbaustellen der umliegenden Kieswerke sind wesentlich kleiner und dennoch sollen die Kosten von KAGA «kaum wesentlich tiefer» sein. Wie dem auch sei: Diese Grössenvorteile würden sich einzig aus der Grösse der Abbaustelle ergeben, unabhän- gig davon, ob diese nun von einem oder mehreren Unternehmen betrieben wird. Und dass bei der «kooperativen Geschäftstätigkeit» deutlich mehr Unternehmen zusammenwirken als zu deren Realisierung erforderlich sind, wurde bereits festgestellt, womit eine Rechtfertigung oh- nehin ausscheidet. Damit kann offenbleiben, ob allfällige Grössenvorteile, so sie denn zumin- dest in einem gewissen Ausmass bestehen sollten, nicht durch gesteigerte Vertriebskosten gesamtwirtschaftlich wieder aufgewogen werden, die durch die Art und Weise entstehen, wie KAGA betrieben wird.2941

1518. Vigier beruft sich sodann ausdrücklich auf den in Art. 5 Abs. 2 KG genannten Rechtfer- tigungsgrund der rationelleren Nutzung von Ressourcen. In ihren diesbezüglichen Ausführun- gen legt sie allerdings nicht nachvollziehbar dar, inwiefern die Nutzung der Kiesressource durch die Zusammenarbeit rationeller geworden sein soll – sie behauptet das bloss. Sie führt dabei aus, nur dank der Zusammenarbeit sei es möglich gewesen, immer eine ausreichende Menge Kies abzusetzen und in grossen Mengen Rohkies zur Verfügung zu stellen. Inwiefern sich aus einer gesteigerten Menge abgesetzten Rohkieses eine rationellere Nutzung ebendie- sen Rohkieses ergeben soll, liegt nun nicht auf der Hand und wird von Vigier auch nicht erläu- tert. Substanziierte Sachverhaltsbehauptungen relevanter Tatsachen stellt sie dabei nicht auf, sie reicht keine Beweismittel dazu ein und sie stellt auch keine Beweisanträge in diesem Zu- sammenhang. Immerhin die von Vigier erwähnte Vermeidung unnötiger Transporte und ins- besondere von Leerfahrten könnte eine rationellere Nutzung von Ressourcen i.S.v. Art. 5 Abs. 2 KG sein, so sie denn bestehen würde bzw. erwiesen wäre. Festgestellt wurde aber,

2937 Siehe Rz 389. 2938 Rz 1740. 2939 Rz 369. 2940 Act. IX.30 Beilage 1 Rz 30 drittes Lemma. 2941 Siehe Rz 1510 drittes Lemma.

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dass die Art und Weise, wie KAGA betrieben wird (branchenuntypisch ohne eigenes Kieswerk, wodurch das von ihr abgebaute Rohkies zur Veredelung zunächst in Kieswerke transportiert werden muss und es Dritten erschwert ist, bei der Deponierung von unverschmutztem Aushub bei KAGA leere Rückfahrten zu vermeiden), zu zusätzlichen Transporten und vermehrten Leerfahrten führen dürfte.2942 Der Transportkostenzuschlag förderte ebenfalls, dass Rohkies von KAGA über weitere Distanzen transportiert wurde als es üblich wäre. Die von Vigier un- substanziiert behauptete Vermeidung unnötiger Transporte und insbesondere von Leerfahrten findet also keine Stütze im festgestellten Sachverhalt, vielmehr dürfte sogar eher das Gegen- teil erwiesen sein. Dem Vorbringen von Vigier, es liege eine rationellere Nutzung von Ressour- cen vor, fehlt es demnach an einer Grundlage im erwiesenen Sachverhalt – es überzeugt nicht.

1519. Vigier und KAGA zählen sodann stichwortartig weitere Gründe auf, die sie als rechtferti- gend erachten, so etwa die Nachhaltigkeit, den Umweltschutz, Verbundvorteile, die Zusam- menlegung und Erweiterung von Know-How sowie die Verbesserung von Produktionstechno- logien. Präzisierende Angaben dazu, wie und inwiefern die «kooperative Geschäftstätigkeit» zur Realisierung dieser Gründe beitragen und hierfür erforderlich sein soll, machen sie aller- dings nicht, ebenso wenig reichen sie Beweismittel ein oder stellen Beweisanträge dazu. Da eine Rechtfertigung aus Effizienzgründen ohnehin bereits aus anderen Gründen scheitert,2943 kann darauf verzichtet werden, diesen bloss in den Raum geworfenen Stichworten weiter nachzugehen. Bloss ergänzend sei erwähnt, dass sie zumindest teilweise von vornherein eher abwegig erscheinen, so etwa die angeblichen Verbundvorteile. Inwiefern mit dem branchen- untypisch eingeschränkten Angebot von KAGA – sie bietet nur Rohkies an, aber keinen vere- delten Kies – Verbundvorteile, also ein breiteres Sortiment bzw. Angebot, einhergehen könn- ten, ist zumindest ohne weitere Erläuterungen dazu nicht nachvollziehbar.

1520. Zusammenfassend ist hinsichtlich der Gründe der wirtschaftlichen Effizienz Folgendes festzuhalten: Die vorangehenden Erwägungen zeigen, dass es sich bei den beurteilten Be- weggründen, welche die beteiligten Unternehmen im Laufe der Jahre für die «kooperative Ge- schäftstätigkeit» im Rahmen der KAGA geäussert haben, nicht um wirtschaftliche Effizienz- gründe gemäss Art. 5 Abs. 2 KG handelt. Dasselbe gilt für den Zweck, den sie subjektiv mit den Abmachungen über die Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA verfolgten. Allfällige öf- fentliche Interessen, die damit verwirklicht würden, können und dürfen von den Wettbewerbs- behörden nicht berücksichtigt werden – dafür zuständig wäre einzig und alleine der Bundesrat im Rahmen einer ausnahmsweisen Zulassung aus überwiegenden öffentlichen Interessen nach Art. 8 KG. Dass die «kooperative Geschäftstätigkeit» im Rahmen der KAGA die Herstel- lungs- oder Vertriebskosten senken würde, was ein wirtschaftlicher Effizienzgrund nach Art. 5 Abs. 2 KG wäre, ist nicht erwiesen. Anderweitige wirtschaftliche Effizienzgründe sind nicht er- sichtlich und erst recht nicht erstellt. Eine Rechtfertigung aus wirtschaftlichen Effizienzgründen gemäss Art. 5 Abs. 2 KG scheitert also auch deshalb.

1521. Zusammengefasst ist festzuhalten, dass sich diese Wettbewerbsabrede und die Verkör- perung dieses gemeinsamen Verständnisses bzw. seiner Umsetzung in der KAGA nicht aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lässt.

1522. Mehrere Parteien bringen vor oder deuten zumindest an, diese Beurteilung resp. die vorliegende Entscheidung sei der Todesstoss für «Partnerunternehmen» oder anderweitige sinnvolle und effiziente Kooperationen, gerade zwischen KMU.2944 KAGA und Vigier äussern sich am Ausführlichsten hierzu – im Einzelnen:

2942 Rz 1510 drittes Lemma. 2943 Rz 1496 f. und Rz 1499–1502. 2944 Besonders deutlich Act. VIII.156 Rz 70–82; Act. VIII.164 Rz 24–29; ferner Act. VIII.162 Rz 124; Act. IX.30 Beilage 1 Rz 29; Act. IX.37 Rz 8 f., wonach die WEKO zur Totengräberin effizienter Wirt- schaftsstrukturen würde; Act. VIII.163 Rz 12; Act. IX.30 Beilage 2 S. 3 f. und v.a. S. 8; andeutungs- weise auch Act. VIII.161 Rz 26.

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1523. KAGA hält fest, dieses Vorgehen stelle etablierte Grundsätze in zahlreichen Branchen in der ganzen Schweiz in Frage, u.a. auch den Partnerwerkgedanken in der Kies- und Depo- niebranche oder in der Stromerzeugung. Vor allem in der Energiebranche seien Partnerwerke üblich, wobei die Parallelen frappant seien. Kraftwerke seien ebenfalls mit sehr hohem Kapi- talbedarf und Anfangsinvestitionen verbunden und hätten einen langen Investitionshorizont. Gewinne bestünden oft erst nach Jahren, wenn nicht Jahrzehnten. Diese langfristigen Risiken müssten getragen werden, wobei ein einzelnes Unternehmen in der Regel nicht dazu in der Lage oder nicht dazu bereit sei. Deshalb würden sich mehrere Energieversorger zusammen- schliessen und eine gemeinsame AG gründen, um Kraftwerke zu realisieren und den produ- zierten Strom abzunehmen. Sie würden der Stromproduktion zu Gunsten der Aktionärinnen zu Gestehungskosten dienen und seien, ebenso wie KAGA, nicht primär auf Gewinnerzielung ausgerichtet. Bei den Partnerwerken sei es absolut üblich, dass die Aktionärinnen Vertreter in den VR entsenden würden. Partnerwerke seien der WEKO bekannt und bislang nie als prob- lematisch erachtet worden. Warum ausgerechnet für KAGA andere Massstäbe gelten sollten als für andere Unternehmen und andere Branchen und weshalb die WEKO von ihrer bisheri- gen Praxis abweichen wolle, sei daher unverständlich. Die WEKO würde damit ohne sachliche Gründe eine neue Praxis begründen, die von allen Branchen beachtet werden müsste. Sie würde die Umsetzung solcher Partnerwerke und vergleichbarer Konstrukte in der Schweiz in Zukunft faktisch verunmöglichen, und zwar in allen Branchen. Mittelständische Unternehmen seien auf die Zusammenarbeit mit anderen Unternehmen angewiesen, sonst würden sie vor unüberwindbaren Hindernissen stehen und wären gezwungen, Risiken zu übernehmen, die sie alleine nicht tragen können. Die Folgen wären fatal: Mittelständische Unternehmen würden aus dem Markt ausscheiden und auf diesem verblieben nur noch wenige grosse Anbieter. Es gäbe also nicht mehr, sondern weniger Wettbewerb. Gemäss Sekretariat soll der vorliegende Fall anders sein, da KAGA an Abreden nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG beteiligt gewesen sei und sich gemäss Art. 7 KG unzulässig verhalten habe. Doch darum gehe es hier nicht. Diese Ver- haltensweisen seien Gegenstand eigenständiger Massnahmen, über die KAGA eine Teil-EVR abgeschlossen habe. KAGA unterscheide sich also nicht von anderen Partnerwerken und ähn- lichen Konstrukten. Sie sei daher ebenso zu behandeln wie andere Partnerwerke in anderen Branchen. Der Entscheid habe nicht nur Auswirkungen auf KAGA, sondern auf viele Branchen und damit auf einen erheblichen Teil der Schweizer Volkswirtschaft.2945

1524. Vigier führt aus, der Entscheid hätte weitreichende negative volkswirtschaftliche Auswir- kungen. Ganze wirtschaftliche Branchen der Schweiz würden dadurch kriminalisiert. Partner- werke in der Strombranche etwa wären somit allesamt inhärent wettbewerbswidrige Gebilde. Insbesondere bei Wasser- und Kernkraftwerken fänden sich zahllose Gemeinschaftsunterneh- men analog KAGA. Solche Partnerwerke würden es den beteiligten Aktionärinnen ermögli- chen, Ressourcen zusammenzulegen und ein gemeinsames Ziel zu verfolgen, nämlich für die Aktionärinnen die notwendigen Ressourcen effizient und nachhaltig bereitzustellen. Diese Branchen seien auf behördliche Bewilligungen angewiesen, die nur sehr restriktiv erteilt wür- den. Gewinne würden erst nach Jahren realisiert. Das werde dadurch verstärkt, dass diese Produktionsstätten oftmals über einen sehr hohen Anteil an Fix- und Amortisationskosten ver- fügen würden. Durch eine bessere Auslastung könnten die Gesamtkosten pro Einheit deutlich reduziert werden. Die gemeinsame Nutzung von Ressourcen sei somit effizient, nachhaltig und umweltschonend. All das käme den Konsumenten zu Gute. Mitnichten ginge es bei sol- chen Bestrebungen darum, eine kartellrechtswidrige Organisation zu gründen. Falls die WEKO so entscheide, habe dies weitreichende negative Konsequenzen in der gesamten Schweizer Volkswirtschaft. Partnerwerke wären nicht mehr zulässig, was negative Konsequenzen für den Wettbewerb und die Versorgungssicherheit der Schweiz habe.2946

2945 Act. VIII.156 Rz 70–82. 2946 Act. VIII.164 Rz 24–29.

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1525. Diese dramatischen Darstellungen sind unzutreffend. Sie blenden die Sachverhaltsfest- stellungen im konkreten Fall aus, insbesondere den Inhalt des festgestellten natürlichen Kon- senses zwischen den Parteien, den es rechtlich zu beurteilen gilt. Führt man sich diesen Inhalt nochmals vor Augen, ist das Ergebnis keineswegs dramatisch und angsteinflössend, sondern eigentlich selbstverständlich: Die Wettbewerbsabrede der Parteien hat als Kerngegenstand, den Wettbewerbsdruck zu dämpfen, der von den Kiesvorkommen im Aaretal resp. deren Ab- bau auf die Beteiligten ausgeht. Er umfasst drei Gegenstände, nämlich die Verhinderung von neuen Konkurrentinnen im Aaretal (Gegenstand A), die Dosierung des Wettbewerbsdrucks, der von KAGA ausgeht (Gegenstand B), und die Dosierung des Wettbewerbsdrucks durch die Aktionärinnen (Gegenstand C). Der von den Beteiligten damit subjektiv verfolgte Zweck be- steht in der Strukturerhaltung. Um die genannten Gegenstände zu verwirklichen, wurde KAGA quasi als Werkzeug geschaffen, entsprechend ausgestaltet und sie wird seither wie beabsich- tigt von den Aktionärinnen gemeinsam gesteuert und eingesetzt. Zutreffend ist nun, dass wenn sich der Sachverhalt, insbesondere der Inhalt einer Abmachung, in einem künftigen Fall ebenso präsentieren wird, die Wettbewerbsbehörden wiederum gleich entscheiden werden. In Anbetracht des festgestellten Inhalts der Wettbewerbsabrede erscheint es unangebracht, wenn Parteien die KAGA nun als (harmloses, ja, gar wettbewerbsförderndes) «Partnerwerk» bezeichnen und Auswirkungen für sämtliche Branchen prophezeien. Echte Partnerwerke brauchen sich vor der hier vorgenommenen kartellrechtlichen Beurteilung jedenfalls nicht zu fürchten. Denn echte Partnerwerke fussen nicht auf solchen Abmachungen wie hier und sie sind nicht als Werkzeuge der Aktionärinnen konzipiert, um deren vereinbarte, wettbewerbs- feindliche Anliegen um- und durchzusetzen. Gegen effiziente Kooperationen, auch solche ho- rizontaler Natur, hatte und hat die WEKO nichts einzuwenden, im Gegenteil, und daran ändert auch der vorliegende Entscheid nichts. Bloss ergänzend sei erwähnt, dass hier nicht etwa eine Kooperationsform zur Beurteilung ansteht, insbesondere eine Produktionsvereinbarung, die nach den Horizontal-Leitlinien der EU als unbedenklich einzustufen wäre. D.6.3.5 Ergebnis zur kartellrechtlichen Zulässigkeit nach Art. 5 KG

1526. Aus dem Vorangehenden ergibt sich, dass die Aktionärs-Unternehmen und KAGA be- wusst und gewollt zusammenwirken, indem sie übereingekommen sind, gemeinsam den Wett- bewerbsdruck zu dämpfen, der von den umfangreichen Kiesvorkommen im Aaretal resp. von deren Abbau auf sie ausgeht. Dieses Zusammenwirken baut auf drei Gegenständen, erstens neue Konkurrentinnen im Aaretal verhindern, zweitens den Wettbewerbsdruck von KAGA do- sieren und drittens den Wettbewerbsdruck durch die Aktionärinnen dosieren. Dieses Zusam- menwirken bzw. seine Umsetzung verkörpert sich im Wesentlichen in KAGA selbst und tritt mit deren Geschäftsgebaren stets von Neuem zu Tage. Die hier gegebene Drosselung des Wettbewerbs bezweckt eine Wettbewerbsbeschränkung. Dieses bewusste und gewollte Zu- sammenwirken begann 1970 resp. 1977 im Falle von Vigier und dauert bis heute an. Es liegt eine Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG vor.

1527. Diese Wettbewerbsabrede erfüllt den Tatbestand von Art. 5 Abs. 3 KG nicht. Sowohl der qualitative als auch der quantitative Aspekt dieser Wettbewerbsabrede sind aber je als sehr gewichtig einzustufen, weshalb die Erheblichkeitsschwelle in der Summe der qualitativen und quantitativen Aspekte offenkundig überschritten ist. Die Wettbewerbsabrede ist daher als den Wettbewerb erheblich beeinträchtigend i.S.v. Art. 5 Abs. 1 KG zu qualifizieren. Ein wirtschaft- licher Effizienzgrund i.S.v. Art. 5 Abs. 2 KG geht mit dieser Wettbewerbsabrede nicht einher. Auch bezüglich der «kooperativen» Tätigkeit im Rahmen der KAGA, worin sich diese Wettbe- werbsabrede weitgehend verkörpert, sind keine wirtschaftlichen Effizienzgründe auszu- machen. Selbst wenn man insofern zu einem anderen Schluss kommen wollte, würde dies am Ergebnis nichts ändern. Denn um allfällige mit KAGA verbundene wirtschaftlichen Effizienz- gründe zu realisieren, müssen nicht derart viele Unternehmen zusammenarbeiten, womit es an der in Art. 5 Abs. 2 KG vorausgesetzten Notwendigkeit fehlen würde. Kurzum: Die Wettbe- werbsabrede lässt sich nicht nach Art. 5 Abs. 2 KG rechtfertigen.

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1528. Dieses Zusammenwirken stellt demnach eine kartellrechtlich unzulässige Wettbewerbs- abrede dar. Da diese Wettbewerbsabrede «nur» gegen Art. 5 Abs. 1 KG verstösst und weder den Tatbestand von Art. 5 Abs. 3 noch denjenigen von Abs. 4 KG erfüllt, sind die Abredebe- teiligten nicht nach Art. 49a KG zu sanktionieren. D.6.4 Das Recht der Aktionärinnen, je ein Mitglied in den VR von KAGA zu entsenden, die gelebte Entsendepraxis und der Informationsaustausch im VR

1529. In diesem Kapitel wird beurteilt, ob die in Kapitel C.5.4 zur Organisation der KAGA und der Zusammenarbeit der Aktionärinnen innerhalb der KAGA-Gremien2947 festgestellten Tatsa- chen als unzulässige Wettbewerbsabreden im Sinne von Art. 5 i.V.m. Art. 4 Abs. 1 KG zu qua- lifizieren sind oder nicht. Dabei spielen insbesondere auch die Ausführungen in Kapitel C.6.3.1 zur Zuordnung von Äusserungen von VR-Mitgliedern der KAGA2948 eine Rolle. D.6.4.1 Wettbewerbsabrede nach Art. 4 Abs. 1 KG D.6.4.1.1 Bewusstes und gewolltes Zusammenwirken

1530. Als erstes Tatbestandselement von Art. 4 Abs. 1 KG wird nachfolgend beurteilt, ob ein bewusstes und gewolltes Zusammenwirken vorliegt. Die allgemeinen rechtlichen Grundlagen zu diesem Tatbestandsmerkmal finden sich in Rz 1408 ff.

1531. Festgestellt ist, dass die Aktionärinnen im KAGA-Vertrag vereinbart haben, dass jede Aktionärin ein Mitglied in den VR von KAGA abordnen kann und dadurch Einsitz im VR von KAGA nimmt.2949 Einschränkungen hinsichtlich der Personenauswahl haben sie trotz der strukturellen Interessenkonflikte aufgrund der Tätigkeitsbereiche der Aktionärinnen nicht vor- gesehen.2950 Das Entsenderecht wurde denn auch in all den Jahren uneingeschränkt prakti- ziert: Bei den entsandten Personen handelte es sich ausser bei Marti-Gruppe durchwegs min- destens um «gewöhnliche» Mitglieder des VR der jeweiligen Aktionärin. Bei Marti-Gruppe handelte es sich bei den entsandten Personen teilweise ebenfalls um Mitglieder des VR, teil- weise auch um ranghohe, leitende Angestellte.2951 Untrennbar damit verbunden ist das gleich- zeitige Einverständnis der Aktionärinnen, dass die von ihnen selbst und den anderen Aktionä- rinnen entsandten VR-Mitglieder die Verwaltungsratsangelegenheiten diskutieren und die hierfür erforderlichen Informationen erhalten2952 sowie über die entsprechenden Auskunfts- und Einsichtsrechte verfügen.2953 Es besteht insofern ein natürlicher Konsens zwischen den Aktionärinnen, also eine Vereinbarung. Diese ist als bewusstes und gewolltes Zusammenwir- ken im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG zu qualifizieren,2954 womit das erste Tatbestandsmerkmal einer Wettbewerbsabrede erfüllt ist.

2947 Kapitel C.5.4 Organisation der KAGA und Zusammenarbeit der Aktionärinnen innerhalb der Gre- mien der KAGA, Rz 535 ff. 2948 Kapitel C.6.3.1 Vorbemerkung: Zuordnung an zwei juristische Personen von Äusserungen, die ein Verwaltungsrat der KAGA an VR-Sitzungen macht, Rz 671 ff. Siehe im Übrigen auch die Ausfüh- rungen zur organisatorischen Massnahme, wonach jede Aktionärin an den gemeinsamen Entschei- den im VR beteiligt wurde und so die Möglichkeit hatte, ihre Interessen in den VR einzubringen (Ausführungen zu Gegenstand B der Abmachungen über die Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA, «B.2 Organisatorische Massnahmen: Beteiligung jeder Aktionärin am gemeinsamen Ent- scheid über konkrete Umsetzung der Aktionärsinteressen», Rz 896–909). 2949 Rz 676 ff. 2950 Rz 541. 2951 Rz 545 und 686. 2952 Rz 540. 2953 Insbesondere Art. 715a OR. Im Kontext von Kreuz- und Doppelmandaten hierauf hinweisend auch MAGNIN (Fn 2740), 184. 2954 Vgl. Rz 1409.

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1532. Inhaltlich geht es bei diesem natürlichen Konsens zwischen den Aktionärinnen um die Zusammensetzung des VR von KAGA und den damit verbundenen Informationsfluss in die- sem Gremium. Die Aktionärinnen wählten denn auch übereinstimmend mit dieser Vereinba- rung gegenseitig ihre jeweiligen Vertreter in den VR von KAGA.2955 KAGA ist nun selber als ein Unternehmen im Sinne des KG zu qualifizieren.2956 Am Informationsfluss, der im Rahmen ihres VR erfolgt, ist sie zwangsläufig stets beteiligt. Primär, indem sie Informationen über sich in dieses Gremium trägt, aber auch, indem sie Kenntnis von den Informationen über die Akti- onärinnen (und somit vorliegend über andere Unternehmen) erhält, die deren Vertreter im VR von KAGA äussern.2957 Mit anderen Worten ist KAGA stets in das Geschehen involviert, das sich in ihrem VR abspielt, und sie ist Teil von diesem. Diese Involviertheit von KAGA liegt in der Natur der Sache. Sie war von vornherein absehbar und musste entsprechend sowohl den Aktionärinnen von KAGA als auch KAGA selber bewusst gewesen sein. Zudem war diese Involviertheit von KAGA von allen Aktionärinnen und KAGA (qua Personalunion in ihrem [spä- teren] Exekutivorgan, dem VR, der sich aus Aktionärsvertretern zusammensetzt) zumindest billigend auch gewollt. Denn andernfalls hätte von Anfang darauf verzichtet werden müssen, ein Recht der Aktionärinnen zur Entsendung je eines Mitglieds in den VR von KAGA zu ver- einbaren – das eine geht nicht ohne das andere. Ob diese Involviertheit von KAGA in rechtli- cher Hinsicht nun als natürlicher Konsens zwischen allen Beteiligten, d.h. den Aktionärinnen und KAGA, oder als abgestimmte Verhaltensweise zwischen den Aktionärinnen einerseits, KAGA andererseits, zu qualifizieren ist,2958 ist nur von akademischem Interesse – evident ist nämlich jedenfalls, dass insofern ein bewusstes und gewolltes Zusammenwirken zwischen den Aktionärinnen und KAGA vorliegt, ob dieses nun unter die eine oder die andere Variante zu subsumieren ist. D.6.4.1.2 Mehrzahl von beteiligten Unternehmen

1533. Als zweites Tatbestandselement von Art. 4 Abs. 1 KG ist zu beurteilen, ob an diesem bewussten und gewollten Zusammenwirken eine Mehrzahl von Unternehmen beteiligt ist. Die allgemeinen rechtlichen Grundlagen zu diesem Tatbestandsmerkmal finden sich in Rz 1411 ff.

1534. Am bewussten und gewollten Zusammenwirken sind zunächst einmal die Aktionärinnen von KAGA beteiligt. Seit 2004 sind es sieben Aktionärinnen, wobei diese nach dem Zusam- menschluss von Hofstetter und Messerli im Jahr 2006 sechs unterschiedlichen Unternehmen zugehören.2959 Wie in Rz 1532 ausgeführt, ist auch KAGA an diesem bewussten und gewollten Zusammenwirken beteiligt. KAGA selbst ist ebenfalls als ein Unternehmen im Sinne des KG zu qualifizieren.2960 Damit ist eine Mehrzahl von Unternehmen, nämlich sieben (die sechs Ak- tionärs-Unternehmen und KAGA), am bewussten und gewollten Zusammenwirken beteiligt,2961 womit das zweite Tatbestandsmerkmal einer Wettbewerbsabrede erfüllt ist.

1535. Dieses bewusste und gewollte Zusammenwirken begann mit der Gründung von KAGA im Jahr 1970 und dauert bis heute an,2962 wobei Aare-Kies (Daepp), Heimberg, Hofstetter,

2955 Rz 676 ff. und 543. 2956 Rz 1304. 2957 Ausführlich zur Doppelrolle der VR-Mitglieder von KAGA Rz 676 ff. 2958 Für Erstes spricht etwa, dass KAGA die Änderung des KAGA-Vertrags von 1977 selbst auch mit- unterzeichnete (vgl. Rz 590 ff.). Für Zweites spricht etwa, dass die Wahl des VR eine Angelegenheit der GV und damit der Aktionärinnen ist, nicht eine solche der Aktiengesellschaft selbst, weshalb sich KAGA bezüglich der Wahl ihres VR nicht rechtlich binden kann. 2959 Rz 516 f. und auch Rz 1292 f. 2960 Rz 1304. 2961 Rz 1413. 2962 Vgl. Rz 543 zur Zusammensetzung des VR von KAGA.

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Kästli, Marti, Messerli und KAGA seit Anbeginn daran beteiligt sind,2963 während Kiestag (Vi- gier) im Jahr 1977 dazu stiess.2964 Nur, aber immerhin, für einen Unterbruch von knapp zwei Jahren (von September 2005 bis August 2007) war Marti nicht mehr im VR von KAGA vertre- ten. Danach nahm sie diese Rolle wieder wahr.2965 Das bewusste und gewollte Zusammenwir- ken zwischen allen Aktionärinnen und KAGA dauerte aber über die Zeit dieses kurzen Unter- bruchs bei der Besetzung der VR-Stelle durch einen Vertreter von Marti an. Dieser Hiatus hob das bewusste und gewollte Zusammenwirken, also den Konsens, nämlich nicht auf, sondern setzte nur dessen Umsetzung für eine gewisse Zeit und einzig in Bezug auf Marti aus. Dass das Zusammenwirken zwischen der Marti-Gruppe und den weiteren Unternehmen dadurch nicht aufgehoben wurde, zeigt sich im Übrigen schon nur daran, dass sich Marti für die erneute Besetzung der VR-Stelle auf die entsprechende Klausel im KAGA-Vertrag – und damit auf ebendieses bewusste und gewollte Zusammenwirken – berief und die übrigen Beteiligten die- sem Ansinnen denn auch entsprechend nachkamen.2966 Ab 1996 misst sich die kartellrechtli- che Zulässigkeit dieses bewussten und gewollten Zusammenwirkens am aktuellen Kartellge- setz (siehe Rz 1505). D.6.4.1.3 Wettbewerbsbeschränkung

1536. Als drittes Tatbestandselement von Art. 4 Abs. 1 KG wird hiernach die Wettbewerbsbe- schränkung beurteilt. Die allgemeinen rechtlichen Grundlagen zu diesem Tatbestandsmerk- mal finden sich in Rz 1414 ff.

1537. Ob ein bewusstes und gewolltes Zusammenwirken mehrerer Unternehmen eine Wett- bewerbsbeschränkung bezweckt oder bewirkt, hängt – gerade bei einem Informationsaus- tausch – regelmässig unter anderem davon ab, wie die beteiligten Unternehmen zueinander im Wettbewerb stehen,2967 insbesondere ob sie sich in einem horizontalen Verhältnis zueinan- der befinden oder nicht.2968

1538. Das hier zu beurteilende bewusste und gewollte Zusammenwirken beschlägt den VR von KAGA und damit ohne Weiteres sämtliche Tätigkeiten von KAGA. Da KAGA insofern im Zentrum steht, interessiert an dieser Stelle insbesondere, wie die beteiligten Unternehmen zu KAGA im Wettbewerb stehen. Betroffen sind der Markt für Rohkies, und zwar sowohl auf Her- steller- als auch auf Händlerseite, und der Markt für die Deponierung von unverschmutztem Aushub. Jedenfalls auf der Beschaffungsseite ist auch der Markt für veredelten Kies betroffen. Der Tätigkeitsbereich von KAGA beschlägt an sich auch den Markt für Abbaurechte. Hinsicht- lich des hier zu beurteilenden bewussten und gewollten Zusammenwirkens erübrigt es sich jedoch, diesen mitzuberücksichtigen, da insofern das Konkurrenzverbot zu Lasten der Aktio- närinnen dominiert.2969

1539. Auf dem Markt für Rohkies sind KAGA und all ihre Aktionärinnen aktiv. Ausser Heimberg, die «nur» als Händlerin tätig ist, sind alle übrigen beteiligten Unternehmen sowohl als Herstel-

2963 Rz 582. 2964 Rz 590. 2965 Rz 679–682. 2966 Rz 681. 2967 Siehe allgemein hierzu die tabellarische Übersicht in Rz 1448. 2968 Im Ergebnis vergleichbar BVGer, B-4596/2019 vom 6.6.2023 E. 5.4.1.5, Leasing – CA Auto Fi- nance; illustrativ insofern auch Art. 10 Abs. 3 VertBek. 2969 Denn die insofern im VR von KAGA ausgetauschten Informationen betreffen Abbaurechte an Grundstücken im KAGA-Gebiet, die KAGA zu erwerben beabsichtigt oder erworben hat. Für Ab- baurechte an dortigen Grundstücken besteht ein Konkurrenzverbot zu Lasten der Aktionärinnen (dazu Rz 1690 ff.). Dieses überlagert und verdrängt allfällige Wettbewerbsbeschränkungen, die diesbezüglich mit dem Informationsaustausch im VR von KAGA verbunden sein könnten. Entspre- chend erübrigt es sich, in vorliegendem Kontext diesen Markt zu berücksichtigen.

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lerinnen als auch als Händlerinnen tätig. In räumlicher Hinsicht überlappen sich die Tätigkeits- bereiche aller Aktionärinnen ausser der Marti-Gruppe mit dem räumlichen Tätigkeitsbereich von KAGA. Der räumliche Tätigkeitsbereich von der Marti-Gruppe überlappt sich aber immer- hin mit demjenigen von Alluvia. Auf dem Markt für die Deponierung von unverschmutztem Aushub sind KAGA, Kästli-Gruppe, Vigier, Alluvia und Marti-Gruppe aktiv, nicht aber Heimberg und Daepp. In räumlicher Hinsicht verhält es sich gleich wie beim Markt für Rohkies.2970 Auf dem Markt für veredelten Kies sind alle Aktionärinnen von KAGA tätig, KAGA selber jedoch nicht. Die räumlichen Tätigkeitsbereiche von Daepp, Heimberg, Kästli-Gruppe und Vigier über- lappen sich. Der räumliche Tätigkeitsbereich von Alluvia überlappt sich nicht mit demjenigen von Vigier, hingegen mit demjenigen von Daepp, Heimberg, Kästli-Gruppe und – als einzige – Marti-Gruppe.2971 Zwischen den in einem bestimmten Bereich tätigen Akteuren, deren räumli- che Tätigkeitsbereiche sich überlappen, besteht aktuelle Konkurrenz, d.h., es liegen horizon- tale Verhältnisse vor.

1540. Dass Heimberg innert absehbarer Zeit erneut als «Herstellerin» von Rohkies aktiv wird, nachdem sie ihre Abbaustellen vor ca. 40 Jahren wegen dem Grundwasserschutz schliessen musste2972 und seither keine solchen mehr betreibt, ist als unrealistisch einzustufen. Dies vor allem auch deshalb, weil Heimberg davon ausgehen musste, keine Kiesgrube in der Nähe ihres bestehenden Kieswerks eröffnen zu können, da KAGA noch im Jahr 2012 das diesbe- zügliche Konkurrenzverbot im KAGA-Gebiet gegen Daepp anrief.2973 Die Deponierung von un- verschmutztem Aushub weist, wie ausgeführt, einen engen Zusammenhang mit der Rohkies- gewinnung auf.2974 Da Heimberg weder aktuell noch potenziell eine Kiesabbaustelle betreibt, verfügt sie auch weder jetzt noch in absehbarer Zeit über eine Aushubdeponie. Mit einem anderweitigen Markteintritt von Heimberg in den Deponiemarkt, z.B. mit einer Deponie auf grüner Wiese, ist ebenfalls nicht zu rechnen. Heimberg ist daher weder bei der «Herstellung» von Rohkies noch als Anbieterin von Deponievolumen für unverschmutzten Aushub als poten- zielle Konkurrentin zu betrachten. Bei Heimberg bleibt es demnach dabei, dass sie «nur» auf dem Markt für Rohkies als Händlerin sowie im Markt für veredelten Kies in einem Konkurrenz- verhältnis zu KAGA (zu deren Stellung im Markt für veredelten Kies Rz 1542) und den übrigen Aktionärinnen mit Ausnahme von Marti-Gruppe (aufgrund der räumlichen Distanz) steht.

1541. Ob Daepp auf dem Markt für die Deponierung von unverschmutztem Aushub als poten- zielle Konkurrentin zu qualifizieren ist, ist weniger eindeutig als bei Heimberg. Denn Daepp baut Kies in Gruben ab. Sie verfügt dadurch – anders als Heimberg – über Abbaustellen, die insbesondere auch zur Deponierung von unverschmutztem Aushub verwendet werden kön- nen, ja, aufgrund der Pflicht zur Wiederauffüllung der Gruben sogar wieder aufgefüllt werden müssen. Allerdings nimmt Daepp diese Auffüllung aktuell nicht selber vor, sondern KAGA. Bereits 1986 wurde ihre Abbaustelle in das «Wiederauffüllungskonzept der KAGA» integriert; mit dem Vorteil, dass dadurch «die beiden Firmen KAGA und Aarekies AG von den Schuttlie- feranten nicht mehr gegeneinander ausgespielt werden» konnten.2975 Und bei der Erweiterung des Abbaugebiets von Daepp im Jahr 2012 sicherte sich KAGA unter Berufung auf das Kon- kurrenzverbot im KAGA-Vertrag im Gegenzug die Deponierechte an diesem zusätzlichen Ab- baugebiet.2976 Zudem gibt Daepp an, nicht daran interessiert zu sein, selber wieder eine De- ponie für unverschmutzten Aushub betreiben zu wollen.2977 Von der Ausgangslage her würde von den Abbaustellen von Daepp an sich die Gefahr einer Konkurrenzierung im Bereich De- ponierung von unverschmutztem Aushub drohen. Durch die mit KAGA gefundenen «Lösun- gen» wurde diese jedoch aus der Welt gebannt. Beim hier zu beurteilenden bewussten und

2970 Vgl. Rz 1448. 2971 Rz 1448. 2972 Rz 799. 2973 Rz 595 ff. 2974 Rz 240. 2975 Rz 750. 2976 Rz 601, 886 und 916. 2977 Rz 422.

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gewollten Zusammenwirken geht es nun nicht um die kartellrechtliche Zulässigkeit dieser «Lö- sungen», sondern um das Recht der Aktionärinnen, je einen Vertreter in den VR von KAGA zu bestellen, und den Informationsaustausch im Rahmen des VR. In diesem Kontext und in Anbetracht der tatsächlich gelebten Verhältnisse ist Daepp nicht als potenzielle Konkurrentin im Bereich Deponierung von unverschmutztem Aushub zu qualifizieren, da gerade aufgrund der mit KAGA gefundenen «Lösungen» nicht mit einem baldigen Markteintritt von Daepp ge- rechnet werden musste.

1542. KAGA ist als einziges der beteiligten Unternehmen im Bereich veredelter Kies aktuell nicht aktiv. Sowohl vom Fachwissen, von den Branchenkenntnissen, von den finanziellen Mög- lichkeiten2978 als vor allem auch vom Zugang zu Rohkies her wäre es ihr aber ohne Weiteres möglich, in diesem Bereich tätig zu werden, zumal KAGA in ihren Anfangszeiten bereits eine Kiesaufbereitungsanlage betrieben hat.2979 KAGA ist daher im Bereich veredelter Kies eine potenzielle Konkurrentin,2980 und sie steht in diesem Bereich in einem horizontalen Verhältnis zu ihren Aktionärinnen mit Ausnahme von Marti-Gruppe (wegen der räumlichen Distanz).

1543. Zusammengefasst bestehen für die hier interessierenden Belange folgende horizontalen Verhältnisse mit Fokus auf die Relation zu KAGA, die vorliegend im Mittelpunkt steht:

- Rohkies (Herstellungsebene): Sachlich: KAGA, Daepp, Kästli-Gruppe, Vigier, Alluvia und Marti-Gruppe. Räumlich: KAGA überlappt mit Daepp, Kästli-Gruppe, Vigier und Alluvia.

- Rohkies (Händlerebene): Sachlich: KAGA, Daepp, Heimberg, Kästli-Gruppe, Vigier, Alluvia und Marti-Gruppe. Räumlich: KAGA überlappt mit Daepp, Heimberg, Kästli-Gruppe, Vigier und Alluvia.

- Veredelter Kies: Sachlich: KAGA (potenziell), Daepp, Heimberg, Kästli-Gruppe, Vigier, Alluvia und Marti-Gruppe. Räumlich: wie Rohkies (Händlerebene).

- Deponie für unverschmutzten Aushub: Sachlich: KAGA, Kästli-Gruppe, Vigier, Alluvia und Marti-Gruppe. Räumlich: KAGA überlappt mit Kästli-Gruppe, Vigier und Alluvia.

1544. Nur gerade im Verhältnis zwischen KAGA und Marti-Gruppe besteht demnach kein ho- rizontales Verhältnis. Dies allerdings nicht, weil Marti-Gruppe nicht auf denselben sachlichen Märkten aktiv wäre, sondern einzig, weil sich die räumlichen Tätigkeitsbereiche nicht überlap- pen. Da sich der räumliche Tätigkeitsbereich von Marti-Gruppe immerhin mit demjenigen von Alluvia überlappt, ist sie zumindest in einem räumlich benachbarten Gebiet tätig. Dass auch Marti-Gruppe am bewussten und gewollten Zusammenwirken beteiligt ist, ändert sodann nichts an den bestehenden horizontalen Verhältnissen zwischen den übrigen hieran beteilig- ten Unternehmen. Für die hier zu beurteilende kartellrechtliche Zulässigkeit des bewussten und gewollten Zusammenwirkens dominiert demnach die horizontale Komponente die Verhält- nisse zwischen den beteiligten Unternehmen auf diesen Märkten. Der etwas anders gelager- ten Situation von Marti-Gruppe ist nicht an dieser Stelle Rechnung zu tragen, sondern gege- benenfalls bei der Sanktionierung von Marti-Gruppe.

2978 Alluvia hält in ihrer Stellungnahme zum Antrag fest, entweder sei diese Angabe unzutreffend oder aber, sofern diese Angabe zutreffe, seien die im Antrag vorgesehenen Massnahmen 1.8 und 1.9 entsprechend unbegründet (Act. VIII.162 Rz 80). Diese Argumentation überzeugt nicht, beides lässt sich widerspruchslos miteinander vereinbaren: KAGA verfügt zwar über die finanziellen Mög- lichkeiten, doch besteht die Gefahr, dass die Aktionärinnen diese aushöhlen; um das zu verhindern, waren die Massnahmen 1.8 und 1.9 im Antrag vorgesehen. 2979 Rz 575, 583 und 735. 2980 Siehe dazu auch Rz 885.

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1545. Heimberg betont in ihrer Stellungnahme zum Antrag sowie anderswo mehrmals, dass sie KAGA nicht konkurrenziere, da sie weder Kies abbaue noch eine Deponie betreibe.2981 Darauf wurde bereits eingegangen und es kann auf jene Erwägungen verwiesen werden.2982 Hier sei bloss wiederholt, dass sowohl auf dem Markt für veredelten Kies als auch auf dem Markt für Rohkies (Händlerebene) zwischen Heimberg einerseits und KAGA (sowie etlichen weiteren Beteiligten) andererseits ein horizontales Verhältnis besteht. Ergänzend kann inso- fern auch noch auf Rz 1578 hingewiesen werden.

1546. Nachfolgend sind entsprechend Wettbewerbsbeschränkungen durch einen Informati- onsaustausch auf horizontaler Ebene zu beurteilen.

1547. Gelangen Unternehmen durch einen Informationsaustausch an Informationen, die ihnen Aufschluss über das Marktverhalten und die Marktstrategien anderer Unternehmen geben, kann dies dazu beitragen, dass sie ähnliche Erwartungen hinsichtlich der Unsicherheiten auf dem Markt entwickeln, was zu einem Kollusionsergebnis führen kann. Hierin liegt, nebst an- deren, eine der möglichen Wettbewerbsbeschränkungen eines Informationsaustauschs.2983 Wie es sich damit verhält, beurteilt sich – angelehnt an die europäische Praxis und Rechtspre- chung2984 – einerseits anhand der Eigenschaften des betroffenen Marktes und andererseits anhand der Eigenschaften der ausgetauschten Informationen sowie der Modalitäten des Aus- tauschs, wobei eine Gesamtwürdigung vorzunehmen ist.2985

1548. Bevor diese Eigenschaften beurteilt und eine Gesamtwürdigung vorgenommen wird, ist der Präzision halber noch festzuhalten, dass bzw. wie die Aktionärinnen über die im VR von KAGA ausgetauschten Informationen Kenntnis erlangt haben. Die Kenntnisnahme dieser In- formationen durch die Aktionärinnen hängt entscheidend damit zusammen, wie das Entsen- derecht von den Beteiligten in der Jahrzehnte langen Praxis gelebt wurde. Bei den entsandten

2981 Act. VIII.161 u.a. Rz 31 sowie Act. IX.30 Beilage 3 Rz 19, weitere Fundstellenangaben in Rz 1468. 2982 Rz 1468. 2983 Horizontal-Leitlinien (Fn 2719), Rz 378 (vgl. auch aHorizontal-Leitlinien 2011 [Fn 2719], Rz 58 und 66). 2984 Ein Heranziehen der Horizontal-Leitlinien in diesem Zusammenhang als sachgerecht erachtend BVGer, B-4596/2019 vom 6.6.2023 E. 5.2.2.5 f., Leasing – CA Auto Finance; BVGer, B-141/2012 vom 12.12.2022 E. 4.3.1 und 4.3.4, Ascopa, und auch E. 6.3.5.7 in Bezug auf Art. 5 Abs. 1 KG. 2985 BVGer, B-4596/2019 vom 6.6.2023 E. 5.3.1.12 und 5.3.3, Leasing – CA Auto Finance; RPW 2011/4, 584 Rz 391, Ascopa; RPW 2011/4, 517 ff., Benchmarking Hypothekarzinsmargen; RPW 2007/1, 177 Rz 37, Praxis der schweizerischen Wettbewerbsbehörden im Versicherungsbereich. Anders wohl BVGer, B-141/2012 vom 12.12.2022 E. 4.5, Ascopa. In diesem Urteil prüfte das BVGer bei Art. 4 Abs. 1 KG, ob die ausgetauschten Informationen Wettbewerbsparameter oder wettbe- werbssensible Informationen beschlagen oder Rückschlüsse auf solche zulassen. Weitere Aspekte seien erst im Rahmen von Art. 5 KG zu prüfen (z.B. E. 4.5.4.2.2 in fine). Tatbestandsmerkmal von Art. 4 Abs. 1 KG ist allerdings nicht ein «Betroffensein von Wettbewerbsparametern», wie dies das BVGer in diesem Urteil (und anders als sonst) anzunehmen scheint und entsprechend prüft (deut- lich die Titel, insbesondere diejenigen von E. 7, wobei anzufügen bleibt, dass das BVGer unter dem Titel «bezweckte Wettbewerbsbeschränkung» einzig das «Bezwecken» prüft, vgl. E. 7.3 und siehe auch E. 4.4.3.9.3). Tatbestandsmerkmal von Art. 4 Abs. 1 KG ist vielmehr «eine Wettbewerbsbe- schränkung» (vgl. Rz 1407 ff. zu den Tatbestandsmerkmalen von Art. 4 Abs. 1 KG). Deshalb wird vorliegend bei Art. 4 Abs. 1 KG das gesetzliche Tatbestandsmerkmal «Wettbewerbsbeschrän- kung» beurteilt. Diese Beurteilung erfordert bei einem Informationsaustausch unter anderem eine Berücksichtigung der in Rz 1547 ff. beurteilten Aspekte. Da diese weiteren Aspekte auch nach An- sicht des BVGer im Ascopa-Urteil vollumfänglich in der kartellrechtlichen Beurteilung zu prüfen sind, einfach an späterer Stelle (bei Art. 5 Abs. 1 KG, vgl. etwa E. 6.3.5.3 ff., insbesondere E. 6.3.5.7, und in Bezug auf die eigentliche Beurteilung E. 6.4 f.; vgl. aber auch E. 4.6.5.1, wo einige dieser Aspekte in Bezug auf Art. 4 Abs. 1 KG erwähnt werden, «soweit dies im vorliegenden Zusammen- hang bereits relevant ist»), bleibt diese unterschiedliche Vorgehensweise ohne Folge für das End- ergebnis. Kommt hinzu, dass das BVGer selbst die im Ascopa-Urteil gewählte Vorgehensweise in einem jüngeren Urteil zum Informationsaustausch nicht übernommen hat, sondern – wie hier – die gesetzlichen Tatbestandsmerkmale beurteilte (BVGer, B-4596/2019 vom 6.6.2023 E. 5, insbeson- dere E. 5.3, Leasing – CA Auto Finance).

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Personen handelte es sich, mit Ausnahme einzig von Marti-Gruppe, jeweils zumindest um «gewöhnliche» VR-Mitglieder der Aktionärinnen selbst. Bei Marti-Gruppe handelte es sich bei den entsandten Personen teilweise ebenfalls um Mitglieder des VR, teilweise auch um rang- hohe, leitende Angestellte.2986 Liegt eine Doppelorganschaft vor, d.h., die entsandte natürliche Person ist nicht nur Organ von KAGA, sondern ausserdem Organ ihrer Aktionärin, ist das Wissen um die im VR von KAGA ausgetauschten Informationen unweigerlich zugleich auch bei der jeweiligen Aktionärin vorhanden.2987 Die jeweilige Aktionärin erlangt unmittelbar und unausweichlich Kenntnis von den im VR von KAGA ausgetauschten Informationen, da ein Organ von ihr an diesen Sitzungen präsent ist.2988 Ist die entsandte natürliche Person hingegen nur Organ von KAGA, nicht aber zugleich auch Organ ihrer Aktionärin, ist eine solche Wis- senszurechnung aus zivilrechtlicher Sicht nicht automatisch anzunehmen. Bei einer wirtschaft- lichen Betrachtungsweise ist das entsprechende Wissen jedoch ebenfalls als bei der Aktionä- rin vorhanden anzusehen, sofern es sich bei der entsandten Person um einen leitenden Angestellten der Aktionärin handelt. Denn leitende Angestellte wirken bei der Willensbildung der Aktionärin ebenfalls mit, prägen deren Wirtschaftsverhalten und lassen hierbei ihr Wissen miteinfliessen.2989 Ist eine entsandte natürliche Person bei der sie entsendenden Aktionärin hingegen bloss subaltern oder gar nicht tätig, würde nicht eo ipso ein Informationsfluss an diese Aktionärin erfolgen, sondern es bräuchte hierfür noch einer entsprechenden Wissens- weiterleitung bei der Aktionärin. Diese Situation bestand vorliegend allerdings bei keiner Akti- onärin zu keinem Zeitpunkt. Die Aktionärinnen erlangten also unmittelbar durch die von ihnen in den VR von KAGA entsandten natürlichen Personen Kenntnis von den dort geflossenen Informationen, entweder zwangsläufig aufgrund von Doppelorganschaft oder weil es sich um leitende Angestellte handelt, die bei der Willensbildung der Aktionärin mitwirken.

1549. Zur Marktstruktur: Weist ein Markt die Merkmale konzentriert, nicht-komplex, stabil, sym- metrisch und hinreichend transparent auf, begünstigt dies, dass Kollusionsergebnisse eintre- ten, während Kollusionsergebnisse weniger zu erwarten sind, wenn ein Markt die jeweils an- tonymen Merkmale aufweist.2990

1550. Zu diesen Kriterien lässt sich aus dem Sachverhalt Folgendes feststellen:

- Sowohl beim Markt für Rohkies (Herstellerebene) als auch beim Markt für die Deponie- rung von unverschmutztem Aushub handelt es sich im geografisch relevanten Gebiet um konzentrierte Märkte mit wenigen Anbieterinnen.2991 KAGA verfügt in beiden diesen Märkten über die mit Abstand grössten Abbau- und Deponiestandorte, gefolgt von ihren Aktionärinnen Kästli (Kästli-Gruppe), Aare-Kies resp. Daepp (nur auf dem Markt für Roh- kies; der Deponiebetrieb auf dem Gelände von Daepp wird von KAGA geführt) und Vi- gier.2992 Die Aktionärinnen Messerli und Hofstetter (beide Alluvia) und Marti (Marti- Gruppe) sind ebenfalls auf diesen sachlichen Märkten tätig, wobei sich das Absatz- bzw. Einzugsgebiet von Alluvia teilweise räumlich mit demjenigen von KAGA überschnei- det.2993 Einzig die Aktionärin Heimberg ist auf diesen sachlichen Märkten nicht resp. nicht als Herstellerin aktiv. Sie ist jedoch im selben geografischen Raum tätig und zwar auf

2986 Rz 545 und 686. 2987 Vigier mag dies anders sehen (Act. VIII.164 Rz 84, Act. IX.30 Beilage 5 Rz 17–22) – ihre Ansicht überzeugt jedoch in Anbetracht des festgestellten Sachverhalts nicht (vgl. Rz 540 und 672 ff.). 2988 Daran können auch Geheimhaltungsvereinbarungen oder Chinese Walls nichts ändern (so aber der Vorschlag von Heimberg, vgl. Act. VIII.161 Rz 52 erstes und zweites Lemma; Act. IX.30 Bei- lage 3 Rz 28). 2989 Rz 686 und 704. 2990 Horizontal-Leitlinien (Fn 2719), Rz 412 (vgl. auch aHorizontal-Leitlinien 2011 [Fn 2719], Rz 77 ff.). 2991 Zum Markt für Rohkies Rz 362, 385 ff. und 1784 ff. m.w.H., zum Markt für die Deponierung von unverschmutztem Aushub Rz 422, 474 ff. und 1807 ff. m.w.H. 2992 Rz 362 und 385 ff. resp. Rz 422 und 474 ff. 2993 Rz 387 f.

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dem Markt für Rohkies auf Händlerebene sowie im nachgelagerten Markt der Kiesvere- delung, der aufgrund der regelmässigen vertikalen Integration von Rohkiesgewinnung und -veredelung2994 ebenfalls ein konzentrierter Markt mit wenigen Anbieterinnen ist, so- wie auf dem Markt für Transportdienstleistungen.2995 Drittkonkurrentinnen, die ihre Ab- bau- und Deponiestandorte in diesem Gebiet haben, sind nur sehr wenige vorhanden und sie sind, gerade im Verhältnis zu KAGA, massiv kleiner.2996

- Weiter geht es in beiden Märkten um nicht-komplexe Güter: Rohkies mag sich zwar je nach Abbaustelle etwas unterschiedlich zusammensetzen und Kieswerke sind zuweilen auf Ergänzungsbezüge von Kieskomponenten angewiesen, die bei ihren Abbaustellen in einem bestimmten Moment in zu geringem Mass vorhanden sind.2997 Das macht Roh- kies aber noch nicht zu einem komplexen, differenzierten Gut – selbst auf dem nachge- lagerten Markt für Kiesveredelung, also nach dem nächsten Verarbeitungsschritt, geht es um ein standardisiertes, homogenes Gut.2998 Bei der Deponierung für unverschmutz- ten Aushub handelt es sich ebenfalls um ein homogenes Gut, bei dem der Wettbewerb im Wesentlichen über den Preis spielt.2999

- Aufgrund der raumplanungs- und baurechtlichen Bewilligungen3000 ist das Volumen von Rohkies und von Deponie für unverschmutzten Aushub, über das eine Herstellerin resp. Anbieterin verfügt, von vornherein limitiert. Sie kann nur, aber immerhin, innerhalb des vorgegebenen bewilligten Volumens den Abbau oder die Auffüllung zu einer bestimmten Zeit beschleunigen oder verlangsamen, soweit die etappenweise Bewirtschaftung dies erlaubt.3001 Das wirkt sich wiederum entsprechend auf den Gesamtzeithorizont aus, bis das Volumen erschöpft ist, je nachdem eben etwas früher oder etwas später.3002 Eine kurzfristige Angebotserhöhung, soweit vom Bewirtschaftungsablauf her überhaupt mög- lich, geht also zu Lasten der künftig bei dieser Anbieterin zur Verfügung stehenden Vo- lumina. Das insgesamt in einer Region bewilligte Volumen richtet sich dabei nach dem erwarteten Bedarf und wird anhand von Richtwerten festgelegt;3003 ist mit anderen Wor- ten ebenfalls von vornherein limitiert. Weiter bestehen in beiden Märkten hohe Marktzu- trittsschranken.3004 Zudem sind aufgrund der planungs- und bewilligungsrechtlichen Vo- raussetzungen beabsichtigte Marktzutritte lange im Voraus allgemein bekannt.3005 Die Angebotssituation ist daher ausgesprochen stabil. Die Nachfrage wiederum hängt auf beiden Märkten von der Bautätigkeit ab und schwankt mit dieser, wobei auf dem Markt für die Deponierung von unverschmutztem Aushub das Angebot über etliche Jahre kaum mit der Nachfrage mithalten konnte.3006 Einzelne allgemein bekannte Grossbauprojekte (insbesondere Stadion Wankdorf und Stadion Thun) können in einem bestimmten Jahr zu einem stärkeren Ausschlag der Nachfrage nach Deponievolumen führen.3007 Die Nachfrage ist somit als in einem gewissen Masse schwankend, aber nicht als stark schwankend zu bewerten. Bei Betrachtung sowohl der Angebots- als auch der Nachfra- gesituation ist von einem insgesamt eher stabilen Markt auszugehen.

2994 Rz 286–289. 2995 Rz 362, 408, 422 und 1891. 2996 Siehe zur etwa Rz 1784 ff. m.w.H. resp. Rz 1807 ff. m.w.H. 2997 Rz 285. 2998 Rz 284. 2999 Rz 319. 3000 Rz 330 ff. 3001 Rz 353. 3002 Rz 353. 3003 Siehe Rz 335 und 358. 3004 Rz 1790 ff. resp. 1812 ff. 3005 Rz 351. 3006 Rz 426 ff. 3007 Vgl. etwa Rz 269, wonach das Grossbauprojekt Stadion Wankdorf ca. 400'000 Kubikmeter Aushub ausmachte.

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- Kommt hinzu, dass auf diesen beiden Märkten grundsätzlich ausgesprochen lange Pla- nungshorizonte bestehen3008 und die Anbieterinnen entsprechend davon ausgehen, sehr langfristig auf diesen Märkten tätig zu sein. Die Anbieterinnen haben daher allesamt ein Wissen darum, auf lange Sicht mit den wenigen anderen Anbieterinnen (die ebenfalls einen langen Planungshorizont haben) zu interagieren.3009

- Hinsichtlich der Transparenz fallen wiederum die raumplanungs- und baurechtlichen Vorgaben ins Gewicht. Den Anbieterinnen sind aus den Richtplänen die grundeigentü- merverbindlich gesicherten Abbau- und Auffüllreserven sowie vor allem auch die künfti- gen, im Rahmen von Festsetzungen, Zwischenergebnissen und Vororientierungen fest- gelegten Volumina der anderen Anbieterinnen sowie deren Standorte bekannt.3010 Je nach Alter der Richtpläne sind die Angaben zu den momentan vorhandenen, grundei- gentümerverbindlich gesicherten Abbau- und Auffüllreserven mehr oder weniger aktuell.

1551. Die Marktstruktur weist vorliegend in mehrfacher Hinsicht und zuweilen sogar stark aus- geprägt Merkmale auf, die begünstigen, dass ein Informationsaustausch zu Kollusionsergeb- nissen führt.

1552. Zu den Eigenschaften der ausgetauschten Informationen und den Modalitäten des Aus- tauschs: Ob Kollusionsergebnisse aufgrund eines Informationsaustauschs zu erwarten sind, hängt freilich auch von den ausgetauschten Informationen selbst sowie den diesbezüglichen Modalitäten ab. Es muss sich um sensible Informationen handeln, die sich auf Wettbewerbspa- rameter beziehen, wobei es genügt, wenn die Informationen Rückschlüsse auf solche zulas- sen.3011 Praxisgemäss werden unter diesem Gesichtspunkt folgende Merkmale näher betrach- tet: die strategische Relevanz der ausgetauschten Informationen, die Marktabdeckung des Informationsaustausch, das Aggregationsniveau der Informationen, das Alter der Daten, die Häufigkeit des Austauschs, ob es sich um öffentlich bekannte Informationen handelt und ob der Informationsaustausch öffentlich zugänglich ist oder nicht.3012

1553. Zu diesen Kriterien lässt sich aus dem Sachverhalt Folgendes feststellen:

- Die im VR von KAGA behandelten Themen und die diesbezüglichen Informationen sind regelmässig von geschäftsrelevanter Natur, was sich bereits daran zeigt, dass KAGA diese als Geschäftsgeheimnisse gegenüber Dritten (nicht aber gegenüber ihren Aktio- närinnen) bezeichnet und die «Monatsinfo für VR» den Vermerk «Vertraulich für internen Gebrauch» tragen.3013 Die geteilten Informationen waren mannigfaltigen Inhalts. Über- wiegend betrafen sie KAGA, waren also unternehmensspezifisch, und aktuell. In der «Monatsinfo für VR»3014 wurde etwa die Nachfrage bei KAGA nach Rohkies und Depo- nievolumen pro Monat des aktuellen Jahres abgebildet und das Verhältnis bei dieser Nachfrage zwischen Aktionärinnen und Dritten angegeben. Zudem wurde der aktuelle Stand des «Kiesvorrat abgedeckt» und des «Verfügb. Auffüllvolumen» pro Abbau- resp. Deponiestandort von KAGA aufgeführt.3015 An den VR-Sitzungen wurden unter anderem die erwartete Kies- und Deponieplatznachfrage bei KAGA, Anpassungen der Listen-

3008 So sollen etwa Festsetzungen im Sachplan den Bedarf während den nächsten 35 Jahren abdecken (Rz 341), während Zwischenergebnisse und Vororientierungen die Zeit danach betreffen. 3009 Siehe zu diesem Aspekt aHorizontal-Leitlinien 2011 (Fn 2719), Rz 83 f. 3010 Rz 355 und 358, für ein Beispiel dieser Informationen Rz 343. 3011 So BVGer, B-141/2012 vom 12.12.2022 E. 4.5.3.3, Ascopa. Vgl. auch Horizontal-Leitlinien (Fn 2719), Rz 384. 3012 Horizontal-Leitlinien (Fn 2719), Rz 384 ff. (vgl. auch aHorizontal-Leitlinien 2011 [Fn 2719], Rz 86 ff.); BVGer, B-141/2012 vom 12.12.2022 E. 6.3.5, Ascopa. 3013 Rz 553. 3014 Siehe dazu Rz 549: «Die Idee ist, den VR laufend über den Geschäftsgang in den Aktivitätsfeldern, den Stand der Planungen und Finanzen sowie über Aktuelles und Neues zu informieren». 3015 Exemplarisch die Abbildung in Rz 549.

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preise sowie das Investitionsbudget behandelt. Ferner waren etwa Grundstückkaufver- träge, Dienstbarkeitsverträge oder Kiesstockvorkäufe von KAGA Thema im VR und auch die Vorzugspreise der Aktionärinnen beim Bezug von Kies, der Transportkostenaus- gleich sowie mögliche Einschränkungen bei der Annahme von unverschmutztem Aus- hub wurden behandelt.3016 In mehreren Jahren fanden auch Strategietagungen statt, an- lässlich derer unter anderem mögliche neue Aktivitätsfelder von KAGA diskutiert wurden.3017 An den VR-Sitzungen besprochen wurde ferner etwa die beabsichtigte Über- nahme von [U01], wobei über den Gang der Verhandlungen und die Angebote von KAGA informiert wurde;3018 in umgekehrter Richtung informierte die Aktionärin Kiestag (Vigier) über ihr Angebot an [U01].3019 Abgesehen davon wurden im VR von KAGA auch noch anderweitige geschäftsrelevante Informationen, welche die Aktionärinnen betrafen, geteilt.3020 Besonders ausgeprägt war dies anlässlich der Strategietagungen von KAGA im Jahr 2002: Jede Aktionärin gab damals unter anderem den «Stellenwert des Kiesge- schäftes», den «Geogr. Aktionsradius», die «Kiesreserven», den «Jährliche[n] Aus- stoss», die «Vertragskunden», die «Zukünftige Marktentwicklung», die «Bedürfnisse der Kunden», das «Aktuelle Preisniveau» sowie schliesslich den «Konkurrenzdruck» be- kannt.3021 Dabei handelt es sich um unternehmensspezifische, aktuelle Informationen. Zum Teil dürfte es sich dabei zwar um Daten handeln, die öffentlich bekannt sind (etwa einzelne Vertragskundinnen) oder zumindest aus der Erfahrung abschätzbar sind (etwa der geografische Aktionsradius), zum Teil sind es aber auch nicht öffentlich zugängliche Informationen (wie etwa der jährliche Ausstoss) und Einschätzungen (etwa Prognosen über die künftige Marktentwicklung). Für die Festsetzung der Höhe des Transportkos- tenausgleichs wurden sodann die Transportzeit und -distanz zu den einzelnen Kieswer- ken ermittelt, die Belad- und Abladzeiten pro Fuhre bei KAGA bestimmt und die Lohn-, Diesel- und Fahrzeugkosten berechnet, wobei jährliche Anpassungen vorgenommen wurden.3022 In diesem Zusammenhang meldeten die Aktionärinnen auch ihre mutmass- lichen Kiesbezüge, die sie im kommenden Jahr bei KAGA zu tätigen beabsichtigten.3023 Insbesondere bei Letzterem handelt es sich um nicht öffentlich zugängliche Informatio- nen, die unternehmensspezifisch das künftige Nachfrageverhalten betreffen. Zuweilen wurde in den Unterlagen für den VR auch einzeln pro Aktionärin die jeweilige Menge an Rohkies und Deponievolumen aufgeführt, die diese während bestimmten Jahren bei KAGA bezogen haben.3024 2008 wurde auf Anfrage eines VR-Mitglieds sodann die je- weilige Menge an Rohkies und Deponievolumen einzeln für die Jahre 2002 bis und mit 2007 aufbereitet, welche die Aktionärinnen von KAGA sowie fünf namentlich bezeich- nete Dritte bei KAGA bezogen haben.3025

- Noch detaillierter waren die Informationen, die im Rahmen der von November 2003 bis September 2016 bestehenden, vier Mal im Jahr tagenden FIKO bekanntgegeben wur- den.3026 Allein in der jährlich zusammengestellten Broschüre «Die KAGA in Zahlen» sind unter anderem die zahlenmässigen Entwicklungen des Kiesabbaus und der Deponie- rung bei KAGA sowie des durchschnittlichen Bruttoerlöses pro Kubikmeter (Kies und Deponie) abgebildet. Weiter sind die Kiesbezüge jeder einzelnen Aktionärin sowie von [U01] und den übrigen Dritten pro Jahr aufgeschlüsselt. Aufgeführt sind ferner etwa die

3016 Rz 547. 3017 Rz 551. 3018 Rz 771–773. 3019 Rz 773. 3020 Das übergeht Vigier in ihrer Stellungnahme zum Antrag (Act. VIII.164 Rz 76 f.). 3021 Rz 552. 3022 Ausführlich zum Transportkostenausgleich Rz 1100 ff., für ein Beispiel einer solchen Berechnung vgl. Rz 1116, Fn 2126. 3023 Rz 552. 3024 Rz 551. 3025 Rz 1221, Fn 2385. 3026 Zur FIKO Rz 560 ff.

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mutmasslichen bewilligten Kiesreserven und die mutmasslichen Auffüllreserven. Aufge- teilt nach Regionen sind sodann die Massenflüsse in Kubikmetern dargestellt.3027 Ver- einzelt erkundigten sich FIKO-Mitglieder auch nach zusätzlichen Informationen. So etwa ihr Vorsitzender, als er sich besorgt über die Aktivitäten von [U04] im Raum Bern zeigte, wo diese die Mitbewerber mit Tiefstpreisen unterbiete, weshalb er wissen wollte, wie viel Aushubmaterial [U04] aus dem Raum Bern zur KAGA bringe und wie sich diese Menge in den letzten Jahren verändert habe, woraufhin der Geschäftsführer von KAGA in Aus- sicht stellte, dies anhand ihrer Statistiken aufzeigen zu können.3028 Die FIKO- Informationen erhielten die Mitglieder der FIKO3029, d.h. der Vertreter von Kästli, ein Ver- treter von Alluvia sowie der Geschäftsführer von KAGA, nicht aber die weiteren VR von KAGA, wobei der Vertreter von Alluvia ab 2015 nicht mehr mit der Dokumentation «Die KAGA in Zahlen» bedient wurde.3030

- Die am Informationsaustausch beteiligten Unternehmen decken zusammen einen Grossteil sowohl des Marktes für Rohkies als auch des Marktes für die Deponierung von unverschmutztem Aushub im relevanten Gebiet ab.3031

- Der VR von KAGA traf sich zwischen 1997 und 2013 mindestens vier Mal im Jahr, in vereinzelten Jahren auch häufiger.3032 Die Treffen erfolgten regelmässig und in einem institutionalisierten Rahmen, eben den VR-Sitzungen. Die VR-Treffen fanden seit Grün- dung von KAGA statt, also seit mehreren Jahrzehnten. Nebst diesen Treffen wurden die VR-Mitglieder zudem ab September 2003 mit einem «Monatsinfo für VR» bedient, indem KAGA ihnen Informationen über den Betrieb mitteilte.3033

- Der Informationsaustausch war nicht öffentlich, d.h., die ausgetauschten Daten wurden nicht allen Marktteilnehmern gleichermassen zugänglich gemacht, sondern einzig den daran beteiligten Unternehmen.

1554. Vor allem die Informationen zu KAGA waren häufig strategischer, zukunftsgerichteter Natur. Das steht im Übrigen im Einklang damit, dass die Oberleitung der Gesellschaft unüber- tragbare und unentziehbare Aufgabe des VR ist – es ist gerade eine Kerntätigkeit des VR, strategisch und zukunftsgerichtet die Weichen zu stellen. Es ging unter anderem um die künf- tige Entwicklung von KAGA, beispielsweise das Tätigen von Investitionen oder die Expansion in neue Aktivitätsfelder, sowie um die aktuellen Preise von KAGA im Rohkies- und Deponie- bereich. Durch den Einsitz im VR von KAGA nahmen die Aktionärinnen diese strategischen Informationen aber nicht bloss zur Kenntnis. Zwar konnten die einzelnen Aktionärinnen die diesbezüglichen Entscheide des VR von KAGA nicht alleine fällen oder verhindern,3034 jedoch konnten sie dabei mitreden, sich einbringen, ihre Stimme (als eine von sieben) abgeben und insofern die Meinungsbildung und die Entscheide des Gesamtgremiums VR beeinflussen und mitprägen. Die Vertreter der Aktionärinnen, die im VR von KAGA Einsitz nehmen, haben zu- dem durchwegs zugleich eine Schlüsselposition bei ihrer jeweiligen Aktionärin inne (sind meist sogar Organ von dieser),3035 wodurch sie wesentlichen Einfluss auf deren Marktverhalten neh- men können. Die Informationen zu den Aktionärinnen, die im VR von KAGA ausgetauscht

3027 Rz 564. 3028 Rz 1149. 3029 Die FIKO existierte von 2003 bis und mit 2016. Der FIKO gehörten während ihrer gesamten Exis- tenz jeweils zwei VR-Vertreter derselben beiden Aktionärinnen Kästli und Hofstetter (heute Alluvia) an, wobei es stets dieselben Personen waren. Vorsitzender der FIKO war [...] (Hofstetter, heute Alluvia) und Mitglied [...] (Kästli), siehe dazu Rz 560. Dieselben beiden Aktionärinnen waren im Übrigen auch stets Mitglieder des VR-Ausschusses (VRA), der zwischen 1970 und 2003 existierte, Rz 554. 3030 Rz 564 f. 3031 Vgl. Rz 1784 und Rz 1807. 3032 Rz 546. 3033 Rz 549. 3034 Rz 1296 ff. 3035 Rz 545.

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wurden, betrafen hingegen mit gewissen Ausnahmen (etwa Informationen zum Angebot der Aktionärin Kiestag [Vigier] an [U01]) meist nicht direkt das künftige strategische Verhalten der Aktionärinnen. Es finden sich aber auch darunter Angaben, die es einfacher machen, das Ver- halten der Aktionärinnen im Wettbewerb besser zu antizipieren, so etwa Informationen zum jährlichen Ausstoss oder zu den mutmasslichen Kiesbezügen bei KAGA im kommenden Jahr, zumal teilweise auch Statistiken zu den Bezügen in vergangenen Jahren verteilt wurden. So- wohl die Marktabdeckung der am Informationsaustausch beteiligten Unternehmen als auch die Häufigkeit des institutionalisierten Austauschs sind beide dergestalt, dass sie begünstigen, dass ein Informationsaustausch zu einem Kollusionsergebnis führt.

1555. Bei einer Gesamtwürdigung fallen hinsichtlich der Marktstruktur mehrere, teilweise sogar stark ausgeprägte Merkmale ins Gewicht, die ein Kollusionsergebnis als Folge eines Informa- tionsaustausches begünstigen. Merkmale, die ein Kollusionsergebnis erschweren würden, weist die Marktstruktur hingegen nicht auf, jedenfalls nicht in ausgeprägter Form. Bei den aus- getauschten Informationen und den Modalitäten des Austauschs ist vor allem die strategische Bedeutung der auf KAGA bezogenen Informationen von Relevanz, wobei die Aktionärinnen diesbezüglich nicht nur reine Informationsempfängerinnen waren, sondern auch einen gewis- sen Einfluss auf die strategischen Entscheidungen nehmen konnten. Dass dabei die Interes- sen der jeweiligen Aktionärin mit einflossen, ist evident. Die Vertreter der Aktionärinnen im VR von KAGA waren zugleich aber auch Schlüsselpersonen bei den Aktionärinnen selbst (meist sogar Organ von dieser), weshalb sie ohne Weiteres ihr Wissen um das Verhalten von KAGA bei der Festlegung des Verhaltens der Aktionärinnen einfliessen lassen3036 und dieses so an dasjenige von KAGA anpassen konnten. Dass diese Verhaltensanpassungen der Aktionärin- nen den Wettbewerb intensivierten, indem das Wissen um das Verhalten von KAGA zum Nachteil von dieser oder den anderen Aktionärinnen ausgenutzt worden wäre, ist unrealistisch. Denn diesfalls wären die übrigen beteiligten Unternehmen eingeschritten, die Doppelrollen der VR-Mitglieder wären hinterfragt (und womöglich abgeschafft oder durch Grenzen bei der Per- sonenauswahl eingeschränkt) worden oder es wären zumindest ernsthafte und umfangreiche Massnahmen getroffen worden, um eine Verwendung der im VR von KAGA erlangten Infor- mationen wenigstens zu minimieren. Das ist jedoch nicht geschehen und auch die strukturellen Interessenkonflikte3037 wurden nie thematisiert. Insbesondere handelt es sich bei der nach Er- öffnung der vorliegenden Untersuchung im Organisationsreglement von KAGA aus dem Jahr 2016 neu eingefügten Vertraulichkeitsbestimmung3038 nicht um eine ernsthafte, und schon gar nicht um eine wirksame Massnahme. Denn die Doppelrolle besteht nach wie vor ohne Ein- schränkung ebenso wie der strukturelle Interessenkonflikt, die Klausel ändert an der Informa- tionserlangung durch die Aktionärinnen nichts und sie unterbindet die Verwendung dieser In- formationen durch die Aktionärinnen (sofern diese überhaupt mit «Dritten» gemeint sein sollten) faktisch nicht. Die Doppelrolle war vielmehr auch etwa beim 2010 gescheiterten Ver- such, den KAGA-Vertrag anzupassen, ein fester Bestandteil,3039 und noch heute setzt sich der VR von KAGA so zusammen3040. Dafür kann es nur eine einzige realistische Erklärung geben, nämlich dass die Informationen von allen beteiligten Unternehmen nicht in einem «eigensinni- gen» (d.h. den Wettbewerb intensivierenden) Sinne verwendet wurden und werden, sondern in einem «gemeinschaftlich kooperativen» oder «loyalen» (weniger euphemistisch: den Wett- bewerb drosselnden) Sinne. Das entspricht im Übrigen auch den unter den Aktionärinnen ge- troffenen Abmachungen über die Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA.3041 Die grosse Marktabdeckung der am Informationsaustausch beteiligten Unternehmen, die institutionali-

3036 Siehe dazu auch Rz 1548. 3037 Rz 541 f. 3038 Siehe Rz 698. 3039 Rz 611. 3040 Rz 543. 3041 Siehe Passage zum Gegenstand C.3 «Gegenseitiger Wettbewerbsschutz unter den Aktionärinnen: Loyale Konkurrenz», Rz 927 ff.

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sierte, jahrelange und regelmässige Häufigkeit des Informationsaustauschs sowie die Tatsa- che, dass zuweilen auch auf die Aktionärinnen bezogene Informationen ausgetauscht wurden, die eine bessere Antizipierung von deren Marktverhalten erlaubten, verstärken die Wahr- scheinlichkeit der negativen Auswirkungen des Informationsaustauschs noch weiter. Der vor- liegende Informationsaustausch ist daher bei einer Gesamtbetrachtung als wettbewerbsbe- schränkend zu qualifizieren.

1556. Vigier macht in ihrer Stellungnahme zum Antrag geltend, da es stabile Märkte seien und durch die öffentliche Raumplanung zahlreiche Angaben ohnehin bekannt seien, sei nicht er- sichtlich, inwiefern die ausgetauschten Angaben hilfreich sein könnten, die strategische Unge- wissheit zu verringern.3042 Zudem gäbe es faktisch eigentlich gar keinen Markt für Rohkies, weshalb der Informationsaustausch auf diesem Markt gar keine Wirkungen gehabt haben könne, da die Nachfrage ohnehin praktisch inexistent sei.3043

1557. Diese Vorbringen von Vigier überzeugen nicht. Bei den aufgeführten ausgetauschten Informationen handelt es sich nicht um solche, die ohnehin schon öffentlich bekannt sind. Bei den Informationen zu KAGA, die im VR geteilt wurden, handelte es sich durchwegs um stra- tegische, zukunftsgerichtete Informationen. Die Informationen zu den Aktionärinnen waren teil- weise ebenfalls strategischer, zukunftsgerichteter Natur, so unter anderem die beabsichtigten Angebote von Vigier an [U01]. Aber auch bei weiteren Angaben zu den Aktionärinnen handelte es sich teils um künftige, unternehmensinterne Informationen wie etwa beabsichtigte Bezugs- mengen. Gerade bei den Informationen zu KAGA ist offenkundig, dass diese die strategische Ungewissheit verringerten. Das Argument der fehlenden «Existenz eines Marktes für Rohkies» beschlägt die Ebene des Sachverhalts. Es wurde entsprechend dort abgehandelt, worauf ver- wiesen werden kann.3044 Es hat sich gezeigt, dass dies so nicht zutrifft. D.6.4.1.4 Bezwecken oder Bewirken

1558. Als viertes Tatbestandselement von Art. 4 Abs. 1 KG wird hiernach das Bezwecken oder Bewirken beurteilt. Die allgemeinen rechtlichen Grundlagen zu diesem Tatbestandsmerkmal finden sich in Rz 1419 ff.

1559. Von einer bewirkten Wettbewerbsbeschränkung ist bei einem Informationsaustausch ge- mäss Horizontal-Leitlinien auszugehen, «wenn es wahrscheinlich ist, dass er [der Informati- onsaustausch] spürbare negative Auswirkungen auf mindestens einen Wettbewerbsparame- ter (…) haben wird».3045 Genau dies wurde vorangehend unter dem Titel «Wettbewerbsbeschränkung» geprüft3046 und bejaht,3047 womit eine bewirkte Wettbewerbsbe- schränkung vorliegt. Aufgrund der Alternativität von Bezwecken oder Bewirken braucht daher nicht beantwortet zu werden, ob vorliegend auch ein Bezwecken vorliegen würde.3048

3042 Act. VIII.164 Rz 79. 3043 Act. VIII.164 Rz 80. 3044 Rz 993 f. 3045 Horizontal-Leitlinien (Fn 2719), Rz 421. Insofern gleichlautend aHorizontal-Leitlinien 2011 (Fn 2719), Rz 75. Vgl. auch BVGer, B-4596/2019 vom 6.6.2023 E. 5.3.1.11, Leasing – CA Auto Finance. 3046 Die ehemaligen aHorizontal-Leitlinien 2011 (Fn 2719) führten die in Rz 1549 f. geprüften Merkmale unter dem Titel «2.2.3 Wettbewerbsbeschränkende Auswirkungen» auf. Anders strukturiert sind die aktuellen Horizontal-Leitlinien (Fn 2719). Sie verweisen aber ebenfalls auf diese Merkmale bei der Beurteilung von bewirkten Wettbewerbsbeschränkungen (vgl. Rz 422). 3047 Zusammenfassend Rz 1555. 3048 Aus demselben Grund erübrigt es sich, näher auf BVGer, B-141/2012 vom 12.12.2022, Ascopa, einzugehen. Insbesondere erübrigen sich Ausführungen dazu, ob das dort in Bezug auf einen In- formationsaustausch geäusserte Verständnis des Bezweckens mit demjenigen im EU-Recht über-

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1560. Mehrere Parteien tragen in ihren Stellungnahmen zum Antrag vor, im Antrag komme das Sekretariat zum Schluss, dass keine bezweckte Wettbewerbsbeschränkung vorliege bzw. lasse diese offen. Das Sekretariat gehe von einer bewirkten Wettbewerbsbeschränkung aus. Jedoch sei nicht nachgewiesen, dass und wie sich der Informationsaustausch ausgewirkt habe. Wie die Aktionärinnen die erhaltenen Informationen verwertet haben sollten, werde nicht dargetan. Es sei nicht einmal dargelegt worden, welcher Wettbewerbsparameter überhaupt betroffen sein soll. Mangels Nachweises, wie sich der Informationsaustausch ausgewirkt hat, liege auch keine bewirkte Wettbewerbsbeschränkung vor.3049

1561. Dazu ist vorab festzuhalten, dass im Antrag ein Bezwecken nicht etwa verneint wurde, sondern dies nur, aber immerhin, offengelassen wurde. Gerade im Lichte der aktuellen Hori- zontal-Leitlinien und namentlich der dortigen Ausführungen zu einer bezweckten Wettbe- werbsbeschränkung bei einem Informationsaustausch3050 erscheint es der WEKO an sich na- heliegend, dass im vorliegenden Fall auch ein Bezwecken vorliegt. In Anbetracht der Alternativität von Bezwecken und Bewirken und da ein Bewirken zu bejahen ist, lässt sie die Frage aber ebenfalls offen.

1562. Hinsichtlich des Bewirkens sei hier nochmals wiederholt, dass damit nicht nur aktuelle und vergangene Auswirkungen gemeint sind, sondern auch solche, die in naher Zukunft mit hinreichender Wahrscheinlichkeit eintreten können.3051 Und genau das wurde, wie bereits fest- gehalten, vorangehend unter dem Titel der «Wettbewerbsbeschränkung» beurteilt. Soweit die Parteien diese Erwägungen als ungenügend erachten und etwa als «blosse Spekulation hin- sichtlich potenzieller, nicht näher spezifizierter Wirkungen» abtun,3052 scheinen sie das Tatbe- standsmerkmal des Bewirkens anders zu verstehen. Sie scheinen davon auszugehen, für eine Subsumtion unter das Bewirken sei der exakte Nachweis einzelner spezifischer Auswirkungen erforderlich. Dieses Rechtsverständnis trifft nach Auffassung der WEKO nicht zu. Wenn man das anders beurteilen möchte, müsste man aufgrund der Alternativität von Bezwecken und Bewirken im Übrigen alsdann beurteilen, ob eine – hier offengelassene – Subsumtion unter das Tatbestandsmerkmal des Bezweckens angezeigt ist. Insofern führen Heimberg und KAGA aus, ein Bezwecken liege nicht vor. Die Vertretung der Aktionärinnen im VR von KAGA diene dazu, dass sich die Aktionärinnen in KAGA einbringen könnten und KAGA von ihrer Branchen- kenntnis profitiere. Das diene der Oberleitung der KAGA, wobei eine Vertretung von Aktionä- rinnen im VR legitim und zulässig sei.3053 Bei diesen Vorbringen blenden Heimberg und KAGA einerseits die gelebte Entsendepraxis aus, wonach meist – und so durchwegs auch bei Heim- berg – Organe der Aktionärinnen in den VR von KAGA entsandt wurden. Andererseits über- gehen sie damit, dass die gelebte Besetzung des VR von KAGA gerade auch zur Um- und Durchsetzung der Abmachungen über die Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA dienen, die sich als kartellrechtlich unzulässig erwiesen haben.3054 Es geht also nicht «bloss» um eine «harmlose» Einsitznahme irgendwelcher Aktionärinnen im VR einer Gesellschaft zur Wahr- nehmung von deren Oberleitung.3055

einstimmt oder nicht (siehe dazu einerseits E. 4.6.1 und 4.6.4.3, wo einem unterschiedlichen Ver- ständnis die Tore geöffnet werden, sowie E. 6.3.5.5.1, wo von einem unterschiedlichen Verständnis ausgegangen wird, und andererseits E. 4.6.4.4, wo das Verständnis gleich zu sein scheint). Abge- sehen davon scheint das Ascopa-Urteil durch die jüngere Praxis des BVGer bereits wieder überholt zu sein, vgl. BVGer, B-4596/2019 vom 6.6.2023 E. 5.3.1, Leasing – CA Auto Finance. 3049 Act. VIII.156 Rz 133–143, Act. VIII.161 Rz 32–46; Act. VIII.162 Rz 82 f. 3050 Horizontal-Leitlinien (Fn 2719) Rz 413 ff., insbesondere Rz 414. Insofern enger formuliert noch die früheren aHorizontal-Leitlinien 2011 (Fn 2719) Rz 72–74. 3051 Rz 1421, ferner auch etwa BVGer, B-4596/2019 vom 6.6.2023 E. 5.3.1.11 f., Leasing – CA Auto Finance. 3052 So Act. VIII.162 Rz 83. 3053 Act. VIII.156 Rz 133, Act. VIII.161 Rz 34 3054 Siehe dazu Rz 1582. 3055 Siehe dazu auch Rz 1587.

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D.6.4.1.5 Ergebnis zur Wettbewerbsabrede nach Art. 4 Abs. 1 KG

1563. Die Aktionärs-Unternehmen und KAGA wirken bewusst und gewollt zusammen, indem die Aktionärinnen einen Vertreter in den VR von KAGA abordnen können, aufgrund der geleb- ten Entsendepraxis die VR-Mitglieder von KAGA eine Doppelrolle innehaben und sämtliche Informationen im VR von KAGA untereinander, d.h. zwischen allen Aktionärs-Unternehmen sowie KAGA, ausgetauscht werden. Das Recht sowie dessen Anwendung der Aktionärinnen, je ein VR-Mitglied von KAGA abzuordnen, die durch die Entsendepraxis gelebte Doppelrolle der VR-Mitglieder von KAGA und der damit untrennbar verbundene Informationsaustausch im VR von KAGA bewirkte eine Wettbewerbsbeschränkung. Es liegt eine Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG vor. D.6.4.2 Wettbewerbsabrede nach Art. 5 Abs. 3 KG

1564. Nachfolgend wird beurteilt, ob diese Wettbewerbsabrede unter Art. 5 Abs. 3 KG fällt. Die allgemeinen rechtlichen Grundlagen zu den von Art. 5 Abs. 3 KG erfassten Abredetypen fin- den sich in Rz 1425 ff.

1565. In einem ersten Schritt ist zu beurteilen, ob diese Wettbewerbsabrede ein horizontales Verhältnis zwischen den Abredebeteiligten beschlägt. Hierzu ist ein Blick auf die Märkte, die vom beschriebenen Informationsaustausch betroffen sind, und auf die Verhältnisse, die zwi- schen den Abredebeteiligten auf diesen Märkten bestehen, zu werfen. Dabei kann für ein ra- scheres Verständnis ein Blick auf die Tabelle in Rz 1448 helfen. In einem zweiten Schritt ist zu beurteilen, ob der Inhalt der Wettbewerbsabrede unter Bst. a, b oder c von Art. 5 Abs. 3 KG fällt.

1566. Erster Schritt: Wie es sich mit den Verhältnissen zwischen den Abredebeteiligten auf den vom Informationsaustausch betroffenen Märkten verhält, wurde bereits beim Tatbestands- merkmal der Wettbewerbsbeschränkung von Art. 4 Abs. 1 KG beurteilt. Auf diese Ausführun- gen ist zu verweisen.3056 An dieser Stelle sei bloss das Ergebnis der dortigen Beurteilung wie- derholt:3057 KAGA steht mit allen beteiligten Aktionärs-Unternehmen ausser der Marti-Gruppe auf jeweils mindestens einem der betroffenen Märkte in einem horizontalen Verhältnis. Die Marti-Gruppe ist ebenfalls auf denselben sachlichen Märkten aktiv, allerdings überlappen die räumlichen Tätigkeitsbereiche von ihr und KAGA nicht. Die Marti-Gruppe ist aber in einem räumlich benachbarten Gebiet tätig und ihr räumlicher Tätigkeitsbereich überlappt immerhin mit demjenigen des Aktionärs-Unternehmens Alluvia. Die Wettbewerbsabrede ist insgesamt betrachtet horizontaler Natur, woran die Beteiligung auch von Marti-Gruppe nichts ändert. Ihre etwas besonders gelagerte Situation spielt gegebenenfalls bei der Frage der Sanktionierung eine Rolle, nicht aber an dieser Stelle.

1567. Zweiter Schritt: Gegenstand der vorliegend beurteilten Wettbewerbsabrede ist das Recht der Aktionärinnen, einen Vertreter in den VR von KAGA abordnen zu können, die ge- lebte Entsendepraxis und der damit unweigerlich einhergehende Informationsaustausch. Dass auch die direkte oder indirekte Festsetzung von Preisen oder Mengen oder die direkte oder indirekte Aufteilung von Gebieten oder Kundinnen Gegenstand dieser3058 Wettbewerbsabrede war, ist nicht nachgewiesen. Der Abredeinhalt dieser Wettbewerbsabrede fällt somit nicht unter Art. 5 Abs. 3 KG.

3056 Rz 1538 ff. 3057 Rz 1543 f. 3058 Vgl. demgegenüber etwa die Beurteilung des Ausschlusses der Arbitragemöglichkeit bei den Kies- preisen (Rz 1589 ff.).

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1568. Spezifisch zur direkten oder indirekten Festsetzung von Preisen ist dabei Folgendes zu präzisieren: Der VR von KAGA beschloss unter anderem die Preise, die KAGA in den Berei- chen Rohkies und Deponie für unverschmutzten Aushub verlangte.3059 In den Unterlagen fin- den sich aber weder Beweise dafür, dass die Kiespreise der Aktionärs-Unternehmen bei der Bestimmung der Kiespreise von KAGA berücksichtigt wurden, noch dafür, dass sich die betei- ligten Unternehmen über die Preise ausgetauscht (oder gar darüber geeinigt) hätten, welche die Aktionärinnen für ihre Kiesprodukte verlangen.3060 Bezüglich der Bestimmung der Depo- niepreise von KAGA ist sogar erwiesen, dass dabei die Deponiepreise anderer Unternehmen unberücksichtigt blieben.3061 Da kein Aktionärs-Unternehmen Entscheide im VR von KAGA alleine fällen oder verhindern konnte,3062 genügt das individuelle Wissen der einzelnen VR- Mitglieder um die Preise des von ihnen jeweils vertretenen Aktionärs-Unternehmens noch nicht, um daraus eine Berücksichtigung dieser Preise durch den Gesamt-VR bei der Preisset- zung von KAGA abzuleiten. Zudem wurden die Preise von KAGA zwar vom VR beschlossen, doch geschah dies auf Vorschlag des Geschäftsführers von KAGA (der vom VRA/von der FIKO vorgeprüft war). Anzeichen dafür, dass es hinsichtlich der vorgeschlagenen Preise für gewöhnlich im VR zu Wortmeldungen gekommen wäre, bestehen nicht. Nicht untersucht und daher auch nicht nachgewiesen ist ferner, dass die Aktionärs-Unternehmen ihre eigene Preis- setzung nach derjenigen von KAGA vorgenommen und auf diese abgestimmt hätten. Gestützt auf die erhobenen Beweise kann die direkte oder indirekte Festsetzung von Preisen vorliegend nicht als Gegenstand der beurteilten Wettbewerbsabrede bezeichnet werden.3063

1569. Mehrere Parteien greifen diese rechtliche Subsumtion in ihren Stellungnahmen zum An- trag auf. Daraus, dass der Informationsaustausch nicht als Preisabrede gemäss Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG qualifiziert wird, leiten sie ab, dieser sei unbedenklich und harmlos.3064 Diese recht- liche Auffassung überzeugt nicht. Dass dieser Informationsaustausch nicht unter Art. 5 Abs. 3 KG subsumiert wird, hat nur, aber immerhin, zur Folge, dass die Beteiligten dafür nicht zu sanktionieren sind. Eine weitergehende Aussage über die kartellrechtliche Zulässigkeit ist da- mit nicht verbunden, misst sich diese doch an Art. 5 Abs. 1 (und Abs. 2) i.V.m. Art. 4 Abs. 1 KG. Ergänzend sei erwähnt, dass eine Qualifikation als Preisabrede gemäss Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG mit entsprechender Sanktionierung hier primär deshalb ausscheidet, weil sachver- haltsmässig nicht erhoben wurde, in welchem Zeitpunkt welche Aktionärs-Unternehmen ihre eigenen Preise setzten, namentlich ob dies zuweilen nach der Preissetzung durch KAGA er- folgte. Deshalb steht nicht fest, dass die Preissetzung der Aktionärs-Unternehmen später er- folgte und dabei auf die frühere Preissetzung durch KAGA, die den Aktionärs-Unternehmen im Zeitpunkt ihrer Preissetzung entsprechend bereits bekannt war, abgestimmt war. Ebenfalls nicht festgestellt ist jedoch das Gegenteil, nämlich dass die Preissetzung aller Aktionärs-Un- ternehmen stets vor der Preissetzung durch KAGA erfolgt wäre. Dass dies der Fall wäre, be- haupten im Übrigen auch die Parteien nicht. Zu beurteilen ist somit, dass nur, aber immerhin, jederzeit die Möglichkeit bestand, dass die Preissetzung durch die Aktionärs-Unternehmen nach der Preissetzung durch KAGA vorgenommen und damit auf Zweite abgestimmt wurde. Insofern ist auch von Relevanz, dass die Beteiligten keinerlei Massnahmen ergriffen haben,

3059 Rz 547 f. 3060 Soweit es allerdings um die Preissetzung für den Weiterverkauf von KAGA-Kies geht, siehe die nachfolgende Beurteilung einer Preisabrede im vertikalen Verhältnis, Kapitel D.6.5 Der Ausschluss der Arbitragemöglichkeit bei den Kiespreisen, Rz 1589 ff. 3061 Vgl. Rz 1820 m.w.H. 3062 Rz 1299. 3063 Vgl. auch die Beurteilung in WEKO, 6.12.2021, Rz 540 ff. und Rz 758, Belagswerke Bern, <www.weko.admin.ch> Praxis > Entscheide (zuletzt besucht am 13.6.2023). Zustimmend MAGNIN (Fn 2740), 187. 3064 So etwa Act. VIII.158 Rz 105, wo behauptet wird, das Sekretariat habe selber zugestanden, dass es einen kartellrechtswidrigen Informationsaustausch bei KAGA nicht gegeben habe (ebenso Act. IX.30 Beilage 4 Rz 6). Das Gegenteil trifft zu. Das Sekretariat kam zum Ergebnis, der Informa- tionsaustausch ist kartellrechtswidrig, bloss sanktionierbar ist er nicht. Ferner etwa Act. VIII.156 Rz 140 f., Act. VIII.162 Rz 84 f., 137 und 139; Act. IX.30 Beilage 1 Rz 26 drittes Lemma.

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um sicherzustellen, dass die Preissetzung der Aktionärs-Unternehmen in jedem Fall vorgängig erfolgt. Vielmehr war jedes Aktionärs-Unternehmen frei, das nach eigenem Gutdünken vor- oder nachgängig zu machen. D.6.4.3 Erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs nach Art. 5 Abs. 1 KG

1570. Nachfolgend wird beurteilt, ob diese Wettbewerbsabrede den wirksamen Wettbewerb erheblich beeinträchtigt i.S.v. Art. 5 Abs. 1 KG. Die allgemeinen rechtlichen Grundlagen dazu finden sich in Rz 1439 ff., insbesondere Rz 1441.

1571. Um die Schwere der Beeinträchtigung des Wettbewerbs beurteilen zu können, sind wie ausgeführt zunächst die relevanten Märkte abzugrenzen und ist anschliessend anhand der quantitativen und qualitativen Aspekte eine Gesamtwürdigung vorzunehmen.3065

1572. Die relevanten Märkte, nämlich der Markt für Rohkies, der Markt für veredelten Kies so- wie der Markt für Deponie für unverschmutzten Aushub, wurden bereits einleitend abge- grenzt.3066 Auf diese Marktabgrenzungen ist an dieser Stelle zu verweisen.

1573. Hinsichtlich des qualitativen Aspekts sind bei einem unter Art. 5 Abs. 1 KG zu subsumie- renden Informationsaustausch dieselben Elemente relevant, die auch für die Beurteilung einer Wettbewerbsbeschränkung nach Art. 4 Abs. 1 KG wesentlich sind.3067 Ins Gewicht fallen also vor allem die Eigenschaften der ausgetauschten Informationen, aber auch die Modalitäten des Austauschs sowie die Marktstruktur sind zu berücksichtigen. Anstatt die diesbezüglichen Er- wägungen zu wiederholen, ist auf die bereits gemachten Ausführungen zu verweisen.3068 Zu- sammengefasst ist hier festzuhalten, dass insbesondere Geschäftsgeheimnisse und strate- gisch relevante Informationen bezüglich KAGA ausgetauscht wurden, wobei die Aktionärinnen von KAGA nicht nur diese Informationen erhielten, sondern zugleich auch einen gewissen Ein- fluss auf die strategischen Entscheide von KAGA nehmen konnten. Zuweilen wurden ausser- dem auf die Aktionärinnen bezogene Informationen ausgetauscht, die eine bessere Antizipie- rung von deren Marktverhalten erlaubten. Der Informationsaustausch war institutionalisiert und erfolgte seit vielen Jahren regelmässig. Kommt hinzu, dass der Informationsaustausch ein Teilaspekt einer Wettbewerbsabrede ist, deren Gegenstand die Dosierung des Wettbewerbs- drucks der KAGA ist.3069 Dem Informationsaustausch wohnt in Anbetracht aller Umstände eine sehr hohe Wahrscheinlichkeit inne, sich spürbar negativ auf den Wettbewerb auszuwirken.

1574. Vigier trägt vor, der qualitative Aspekt des Informationsaustauschs sei unerheblich. Es sei kein relevanter Wettbewerbsparameter betroffen. Unbestritten sei, dass die angeblich aus- getauschten Informationen weder Preise, Mengen noch Gebiete betroffen hätten. Der Aus- tausch strategischer Informationen zu KAGA sei gerade Aufgabe des VR. Aufgrund der Ober- aufsicht des VR gemäss Art. 716a OR müsse er solche Informationen gerade austauschen und besprechen. Welcher Wettbewerbsparameter dadurch beeinträchtigt werden könnte, bleibe denn auch gänzlich offen. Hinzu komme, dass aufgrund der Richtpläne Transparenz

3065 Rz 1441. 3066 Zusammenfassend betreffend Rohkies Rz 1361 (sachlich relevanter Markt) und Rz 1371 (räumlich relevanter Markt), betreffend veredeltem Kies Rz 1355 (sachlich relevanter Markt) und Rz 1366 (räumlich relevanter Markt) und betreffend Deponie für unverschmutzten Aushub Rz 1398 (sachlich relevanter Markt) und Rz 1402 (räumlich relevanter Markt). 3067 Dass es diese Elemente sind, die für die Beurteilung des qualitativen Aspekts eines unter Art. 5 Abs. 1 KG fallenden Informationsaustauschs relevant sind, entspricht jedenfalls im Ergebnis auch der Ansicht des BVGer in BVGer, B-141/2012 vom 12.12.2022 E. 6.4, Ascopa. 3068 Die Gesamtwürdigung findet sich in Rz 1555, die Beurteilung der Eigenschaften der ausgetausch- ten Informationen sowie der Modalitäten des Austauschs in Rz 1552 und diejenige der Marktstruk- tur in Rz 1549. 3069 Siehe hiervor Rz 1454 ff. und namentlich Gegenstand B der Abmachungen über die Zusammenar- beit im Rahmen der KAGA Rz 1457.

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über die jeweiligen Vorkommen bestünde. Themen wie «Stand des Kiesvorrates», «verfüg- bare Auffüllvolumen» und «zukünftige Marktentwicklung» beträfen keine für die relevanten Märkte bedeutende Wettbewerbsparameter.3070

1575. Ähnlich wie Vigier argumentiert auch Heimberg. Es sei nicht nachgewiesen, dass es aufgrund des Informationsaustauschs im VR von KAGA zu höheren Preisen gekommen, die Produktionsmenge verringert oder Innovationen unterblieben seien. Es bleibe unklar, welcher Wettbewerbsparameter überhaupt betroffen sein solle. Wie genau eine Aktionärin wie Heim- berg die Informationen verwertet haben solle, bleibe offen. Anerkannt werde, dass die Infor- mationen grösstenteils KAGA betrafen und nicht das künftige strategische Verhalten der Akti- onärinnen. Eine Abstimmung zwischen KAGA und ihren Aktionärinnen könne daher ausgeschlossen werden. In Bezug auf Heimberg sei nicht untersucht und erst recht nicht be- wiesen worden, inwiefern die erhaltenen Informationen das Verhalten von ihr beeinflusst ha- ben sollen. Sie baue weder Rohkies ab noch betreibe sie eine Deponie – sie sei keine Kon- kurrentin von KAGA.3071

1576. Ähnlich argumentiert auch KAGA. Es hätte eine Auswirkungsprüfung erfolgen müssen. Konkrete wettbewerbsschädliche Auswirkungen, die auf den Informationsaustausch zurück- zuführen wären, seien jedoch nicht nachgewiesen. So sei z.B. nicht nachgewiesen, dass des- halb höhere Preise verlangt, die Produktionsmengen verringert oder Innovationen unterlassen worden wären. Es werde nicht bewiesen, ob und in welcher Weise die Beteiligten die Informa- tionen verwertet hätten und wie diese bei ihrer internen Willensbildung eingeflossen wären. Zudem hätten die Informationen KAGA betroffen, nicht auch das künftige strategische Verhal- ten der Aktionärinnen. Damit sei ausgeschlossen, dass KAGA ihr Verhalten auf dasjenige der Aktionärinnen abgestimmt haben konnte.3072

1577. Diese Vorbringen von Vigier, Heimberg und KAGA überzeugen nicht. Entgegen ihren Darstellungen haben die Informationen unter anderem den Preis betroffen, wurde doch fest- gestellt, dass im VR von KAGA auch die Preise von KAGA im Kies- und Deponiebereich be- sprochen und beschlossen wurden.3073 Dass dennoch keine sanktionierbare Preisabrede nach Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG bejaht wurde, liegt daran, dass aus Sicht der WEKO hierfür weitere Sachverhaltsfeststellungen erforderlich gewesen wären. Aus ihrer Sicht genügten die festge- stellten vereinzelten Wortmeldungen zur Preissetzung von KAGA im VR von KAGA und die Möglichkeit, dass die Preissetzung durch die Aktionärs-Unternehmen nach derjenigen von KAGA stattfand, für die Bejahung eines sanktionierbaren Tatbestands noch nicht aus. Diese rechtliche Qualifikation ändert aber nichts daran, dass die Preise von KAGA Teil der ausge- tauschten Informationen waren. Dass auch weitere ausgetauschte Informationen geschäftsre- levanter Natur und nicht bereits öffentlich bekannt waren, wurde bereits ausgeführt, worauf verwiesen sei.3074 Entgegen den Darstellungen von KAGA und Heimberg ist eine Verhaltens- abstimmung zwischen den Beteiligten nicht etwa deshalb ausgeschlossen, weil primär Infor- mationen zu KAGA an die Aktionärinnen flossen und nicht auch dieselben Informationen um- gekehrt. Eine Verhaltensabstimmung ist vielmehr auch bei «einseitigem» Informationsfluss möglich.3075 Dass KAGA ihr Verhalten nicht auf dasjenige der Aktionärinnen abstimmen konnte, wie KAGA vorbringt, ändert nichts daran, dass die Aktionärinnen ihr Verhalten auf dasjenige von KAGA abstimmen konnten. In diesem Zusammenhang ist ferner die Vermutung von Relevanz, wonach davon auszugehen ist, dass die beteiligten Unternehmen die ausge- tauschten Informationen bei der Festlegung des eigenen Marktverhaltens berücksichtigt ha-

3070 Act. VIII.164 Rz 82–88, vgl. auch Act. IX.30 Beilage 5 Rz 25–29. 3071 Act. VIII.161 Rz 40–46, ebenso auch Act. IX.30 Beilage 3 Rz 26 f. 3072 Act. VIII.156 Rz 134–138. 3073 Rz 1568. 3074 Rz 1557. 3075 Siehe dazu etwa Horizontal-Leitlinien (Fn 2719) Rz 396 ff.

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ben, was umso mehr gilt, wenn der Informationsfluss während eines langen Zeitraums regel- mässig stattfindet.3076 Das ist hier der Fall, hat der VR von KAGA doch über Jahrzehnte hinweg regelmässig mehrmals jährlich getagt. Der qualitative Aspekt des Informationsaustauschs ist, wie bereits ausgeführt, als sehr gewichtig einzustufen.

1578. Auch spezifisch in Bezug auf Heimberg fällt diese Beurteilung nicht wesentlich anders aus, obwohl Heimberg keinen Rohkies abbaut und keine Deponien betreibt. Der Informations- austausch mag deshalb spezifisch im Verhältnis zu ihr (sowie auch zur Marti-Gruppe, die zwar auf diesen sachlichen Märkten tätig ist, aber «nur» in einem benachbarten örtlichen Markt) als qualitativ etwas weniger gravierend einzustufen sein als im Verhältnis zu den übrigen Aktionä- rinnen. Der qualitative Aspekt bleibt aber auch so von beachtenswertem Gewicht. Denn auf dem Markt für Rohkies ist Heimberg immerhin als Händlerin tätig. Zudem ist sie auf dem nach- gelagerten Markt der Rohkiesveredelung tätig, auf dem KAGA eine potenzielle Konkurrentin ist, und Heimberg fragt als Transporteurin Deponieleistungen nach. Die erhaltenen strategi- schen Informationen von KAGA unter anderem über deren zukünftige Ausrichtung und Ab- sichten, etwa hinsichtlich eines Eintritts oder Nichteintritts in den Markt für Kiesveredelung, verringern auch für Heimberg die strategische Ungewissheit in bedeutsamer Weise. Für Marti- Gruppe, die in einem räumlich benachbarten Markt aktiv ist, verhält sich dies ähnlich, wobei bezüglich ihr insbesondere auch Informationen zu künftigen Expansionen und beabsichtigten Abbaurecht-Erwerben die strategische Ungewissheit in bedeutsamer Weise reduzierten.3077

1579. Hinsichtlich des quantitativen Aspekts ist hier ebenfalls darauf zu verzichten, die diesbe- züglichen Ausführungen zu wiederholen, die sich schon an anderer Stelle finden, und es kann stattdessen auf die entsprechenden Erwägungen verwiesen werden.3078 Zusammengefasst ist festzuhalten, dass anzahlmässig nur sehr wenige Dritte in diesem Gebiet tätig sind und diese insbesondere verglichen mit KAGA bedeutend kleiner sind. Die Marktanteile der an der Wett- bewerbsabrede beteiligten Unternehmen sind bedeutend und KAGA ist auf dem Markt für Rohkies und auf dem Markt für Deponie für unverschmutzten Aushub marktbeherrschend.3079

1580. Sowohl der qualitative als auch der quantitative Aspekt sind vorliegend je als sehr ge- wichtig einzustufen, weshalb die Erheblichkeitsschwelle in der Summe der qualitativen und quantitativen Aspekte offenkundig überschritten ist. Die vorliegende Wettbewerbsabrede ist als den Wettbewerb erheblich beeinträchtigend i.S.v. Art. 5 Abs. 1 KG zu qualifizieren. D.6.4.4 Rechtfertigung aus Effizienzgründen nach Art. 5 Abs. 2 KG

1581. Nachfolgend wird beurteilt, ob diese Wettbewerbsabrede aus wirtschaftlichen Effizienz- gründen i.S.v. Art. 5 Abs. 2 KG gerechtfertigt ist. Die allgemeinen rechtlichen Grundlagen dazu finden sich in Rz 1442 ff.

1582. Es kann offen bleiben, ob dieser Informationsaustausch als Nebenabrede zu den Abma- chungen über die Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA zu sehen ist oder nicht. Die Abma- chungen über die Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA haben sich nämlich als den Wett- bewerb erheblich beeinträchtigend erwiesen; sie sind kartellrechtlich unzulässig. Es handelt sich bei ihnen also nicht um eine Vereinbarung, die neutrale oder positive Auswirkungen auf den Wettbewerb hat. Entsprechend kann es sich beim vorliegenden Informationsaustausch auch nicht um eine Nebenabrede zu einer Vereinbarung handeln, die neutrale oder positive Auswirkungen auf den Wettbewerb hat, und die infolgedessen als zulässig mitzubeurteilen

3076 BGE 147 II 72 E. 3.4.4, Hors-Liste II. 3077 Siehe diesbezüglich auch Rz 986. 3078 Rz 1549 erstes Lemma m.w.H. und vor allem – mit Blick auf die Marktstellung von KAGA – zum Markt für Rohkies Rz 1775 ff. und insbesondere Rz 1784 sowie zum Markt für Deponie für unver- schmutzten Aushub Rz 1802 ff. und insbesondere Rz 1807. 3079 Siehe Rz 1801 für Rohkies und Rz 1825 für unverschmutzten Aushub.

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wäre.3080 Der Informationsaustausch ist vorliegend keine Nebenabrede zu einer wettbewerbs- neutralen oder -positiven Vereinbarung und lässt sich nicht mit jener Vereinbarung «rechtfer- tigen»3081. Dahingehenden Vorbringen von Parteien ist daher der Boden entzogen.3082

1583. Inwiefern das Recht der Aktionärinnen, einen Vertreter in den VR von KAGA abordnen zu können, die gelebte Entsendepraxis und die dadurch gegebene Doppelrolle der VR- Mitglieder von KAGA und der untrennbar damit verbundene Informationsaustausch im VR von KAGA zu einer Effizienzsteigerung führen könnte, ist nicht ersichtlich. Rechtfertigend lässt sich insbesondere nicht vorbringen, dass damit die Verbreitung von technischem oder beruflichem Wissen gefördert werde, indem dies einen fachlichen Austausch zwischen den beteiligten Per- sonen im VR von KAGA erlaube. Denn um einen solchen fachlichen Austausch zu ermögli- chen, ist nicht erforderlich, dass alle Aktionärinnen im VR von KAGA Einsitz haben, dort eine Doppelrolle einnehmen und infolgedessen über Geschäftsgeheimnisse und strategische Ent- scheide von KAGA informiert werden und dabei sogar mitreden können. Ein fachlicher Aus- tausch könnte ohne Weiteres auch in einem anderen Umfeld, losgelöst von einem VR-Mandat bei KAGA, geschehen. Die VR-Protokolle zeigen im Übrigen, dass der fachliche Austausch im Verhältnis zu den übrigen ausgetauschten Informationen mengenmässig höchstens, wenn überhaupt, eine untergeordnete Rolle spielte. Für die Verbreitung von technischem oder be- ruflichem Wissen stehen demnach wesentlich mildere Mittel zur Verfügung als diese Wettbe- werbsabrede, weshalb hierin kein Rechtfertigungsgrund gesehen werden kann. Ein wirtschaft- licher Effizienzgrund i.S.v. Art. 5 Abs. 2 KG geht mit dieser Wettbewerbsabrede nach dem Gesagten nicht einher. D.6.4.5 Ergebnis zur kartellrechtlichen Zulässigkeit nach Art. 5 KG

1584. Die Aktionärs-Unternehmen und KAGA wirken bewusst und gewollt zusammen, indem die Aktionärinnen einen Vertreter in den VR von KAGA abordnen können, indem aufgrund der gelebten Entsendepraxis die VR-Mitglieder von KAGA eine Doppelrolle innehaben und indem sämtliche Informationen im VR von KAGA untereinander, d.h. zwischen allen Aktionärs-Unter- nehmen sowie KAGA, ausgetauscht werden. Das Recht der Aktionärinnen, je ein VR-Mitglied von KAGA abzuordnen, die durch die Entsendepraxis gelebte Doppelrolle der VR-Mitglieder von KAGA und der damit untrennbar verbundene Informationsaustausch im VR von KAGA bewirkt eine Wettbewerbsbeschränkung. Dieses bewusste und gewollte Zusammenwirken be- gann 1970 resp. 1977 im Falle von Vigier und dauert bis heute an. Es liegt eine Wettbewerbs- abrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG vor.

1585. Diese Wettbewerbsabrede erfüllt den Tatbestand von Art. 5 Abs. 3 KG nicht. Sowohl der qualitative als auch der quantitative Aspekt dieser Wettbewerbsabrede sind aber je als sehr gewichtig einzustufen, weshalb die Erheblichkeitsschwelle in der Summe der qualitativen und quantitativen Aspekte offenkundig überschritten ist. Die Wettbewerbsabrede ist daher als den Wettbewerb erheblich beeinträchtigend i.S.v. Art. 5 Abs. 1 KG zu qualifizieren. Ein wirtschaft- licher Effizienzgrund i.S.v. Art. 5 Abs. 2 KG geht mit dieser Wettbewerbsabrede nicht einher; sie lässt sich mit anderen Worten nicht rechtfertigen.

1586. Die Vereinbarung, wonach die Aktionärinnen von KAGA je einen Vertreter in den VR von KAGA abordnen können, aufgrund der gelebten Entsendepraxis die VR-Mitglieder von KAGA eine Doppelrolle innehaben und sämtliche Informationen im VR von KAGA untereinander, d.h. zwischen allen Aktionärs-Unternehmen sowie KAGA, ausgetauscht werden, womit untrennbar verbunden ein Informationsaustausch im VR von KAGA einhergeht, stellt demnach in vorlie-

3080 Siehe zu dieser, hier nicht gegebenen Situation Horizontal-Leitlinien (Fn 2719) Rz 244 f. und 369. 3081 Nicht zu vertiefen ist daher auch die exakte rechtliche Einordnung, namentlich ob es sich dabei um einen Rechtfertigungsgrund i.S.v. Art. 5 Abs. 2 KG handeln würde oder ob diesfalls nicht eher be- reits eine Wettbewerbsbeschränkung nach Art. 4 Abs. 1 KG zu verneinen wäre. 3082 Act. VIII.156 Rz 139, Act. VIII.164 Rz 89.

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gendem Fall eine kartellrechtlich unzulässige Wettbewerbsabrede dar. Da diese Wettbewerbs- abrede «nur» gegen Art. 5 Abs. 1 KG verstösst und weder den Tatbestand von Art. 5 Abs. 3 noch denjenigen von Abs. 4 KG erfüllt, sind die Abredebeteiligten nicht nach Art. 49a KG zu sanktionieren.

1587. Mehrere Parteien bringen in ihren Stellungnahmen zum Antrag oder anderswo vor, allein die Einsitznahme einer Aktionärin im VR einer anderen Gesellschaft sei nicht per se kartell- rechtswidrig.3083 Das trifft zu, ist aber irrelevant, denn auch im Antrag wurde entgegen der Darstellung dieser Parteien nie etwas anderes behauptet. Beurteilt wurde nämlich nicht gene- rell-abstrakt die Einsitznahme irgendeiner Aktionärin im VR irgendeiner anderen Gesellschaft. Beurteilt wurde vielmehr die Einsitznahme der konkreten Aktionärinnen von KAGA im VR von KAGA bzw. der damit einhergehende Informationsaustausch. Mitentscheidend bei dieser Be- urteilung sind unter anderem die (überschneidenden) Tätigkeitsfelder der Beteiligten, die ge- lebte Entsendepraxis, wonach es sich bei den entsandten natürlichen Personen stets um Schlüsselpersonen der jeweiligen Aktionärin, meist sogar um ein Organ von ihr, handelt und dass der Informationsaustausch nicht als Nebenabrede zu einer wettbewerbsneutralen oder - positiven Vereinbarung einzustufen ist. Es hat sich gezeigt, dass der Austausch von sensiblen Geschäftsinformationen zu KAGA, der mit der gelebten Entsendepraxis untrennbar verbunden ist, kartellrechtswidrig ist. Dass sensible, strategische Geschäftsinformationen zu KAGA im VR von KAGA preisgegeben und besprochen werden, ist schon nur aufgrund von Art. 716a und 715a OR unabdingbar, ist das doch Kernaufgabe eines VR. Dieser Informationsaustausch im VR von KAGA kann in Anbetracht der Einheit der Rechtsordnung nicht verhindert oder gar untersagt werden, würde dadurch doch ein funktionsunfähiger VR entstehen, womit – zumin- dest bei materieller Betrachtung – ein Organisationsmangel vorläge. Infolgedessen können die bislang von den Aktionärinnen entsandten natürlichen Personen nicht im VR von KAGA Einsitz nehmen und diese Aufgabe erfüllen, ohne dadurch zwangsläufig einen kartellrechtlich unzu- lässigen Informationsaustausch zu begehen.3084 D.6.5 Der Ausschluss der Arbitragemöglichkeit bei den Kiespreisen

1588. In diesem Kapitel wird beurteilt, ob die Abmachung darüber, dass die Aktionärinnen ihre Preisvorteile nicht an Dritte weitergeben dürfen, als unzulässige Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 5 i.V.m. Art. 4 Abs. 1 KG zu qualifizieren ist oder nicht. Diese Abmachung wurde im Sachverhalt an zwei Stellen behandelt: Einerseits ist diese Thematik verknüpft mit dem Grund- satzentscheid, den Aktionärinnen Vorzugskonditionen zu gewähren. Deshalb wurde diese Ab- machung im Kapitel 0 über die Vorzugskonditionen behandelt, und zwar unter dem Titel C.7.4.1 «Der Grundsatzentscheid für Vorzugspreise zugunsten der Aktionärinnen und die Dauer der Bevorzugung» (Rz 1035 bis 1037). Andererseits wurde diese Abmachung auch an- gesprochen im Kapitel über die Abmachungen über die Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA (Kapitel C.6) und zwar unter dem Gegenstand C (Kapitel C.6.3.5.5), Aspekt C. 2 «Re- gelung des Wettbewerbsverhaltens der Aktionärinnen in der Weiterverwendung der KAGA- Ressourcen» (Rz 919 bis 924).3085

3083 Act. VIII.156 Rz 150, Act. VIII.161 Rz 28 und 31, auch Act. IX.30 Beilage 3 Rz 25, Act. VIII.162 Rz 95, auch Act. IX.30 Beilage 1 Rz 33, Act. VIII.163 Rz 105; dahingehend auch Act. VIII.158 Rz 103 und Act. IX.30 Beilage 2 S. 8. 3084 Was beispielsweise in Act. VIII.163 Rz 105–109 übersehen wird. 3085 Zur Übersicht über alle Aspekte der Abmachungen über die Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA das Gesamtbild in Rz 762 ff.

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D.6.5.1 Wettbewerbsabrede nach Art. 4 Abs. 1 KG D.6.5.1.1 Bewusstes und gewolltes Zusammenwirken

1589. Als erstes Tatbestandselement von Art. 4 Abs. 1 KG wird nachfolgend beurteilt, ob ein bewusstes und gewolltes Zusammenwirken vorliegt. Die allgemeinen rechtlichen Grundlagen zu diesem Tatbestandsmerkmal finden sich in Rz 1408 ff.

1590. Bis und mit 2014 praktizierte KAGA ein Preissystem, das beim Preis explizit zwischen Aktionärinnen und Dritten unterschied – allein aufgrund ihrer Aktionärseigenschaft war der Preis für alle Aktionärinnen wesentlich tiefer angesetzt als derjenige für Dritte. Festgestellt wurde, dass Einigkeit darüber bestand, dass die Aktionärinnen diese Preisvorteile nicht an Dritte weitergeben dürfen, sondern Kies von KAGA mindestens zu dem Preis an Dritte weiter- veräussern, den KAGA von den Dritten verlangt.3086 Hierbei handelt es sich um einen natürli- chen Konsens zwischen den beteiligten Unternehmen, also um eine Vereinbarung. Diese Ver- einbarung ist als bewusstes und gewolltes Zusammenwirken im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG zu qualifizieren,3087 womit das erste Tatbestandsmerkmal einer Wettbewerbsabrede erfüllt ist.

1591. Dieses bewusste und gewollte Zusammenwirken begann mit der Gründung von KAGA im Jahr 1970.3088 Aare-Kies (Daepp), Heimberg, Hofstetter, Kästli, Marti und Messerli sind seit Anbeginn Aktionärinnen von KAGA,3089 während Kiestag (Vigier) im Jahr 1977 dazu stiess.3090 Es dauerte unverändert bis zum Wechsel des Preissystems von KAGA per 1. Januar 2015, also bis Ende 2014, an (zum diesbezüglichen Zusammenwirken ab 2015 siehe Rz 1628 ff.). Ab 1996 misst sich die kartellrechtliche Zulässigkeit dieses bewussten und gewollten Zusam- menwirkens am aktuellen Kartellgesetz (siehe Rz 1505).

1592. Nicht bewiesen ist hingegen, dass die Beteiligten auch hinsichtlich des (Mindest-)Preises für Kies, den die Aktionärinnen selbst abbauen, eine Vereinbarung abgeschlossen oder sich diesbezüglich aufeinander abgestimmt verhalten haben.3091 Ein bewusstes und gewolltes Zu- sammenwirken hinsichtlich des Preises für Kies, den die Aktionärinnen selbst abbauen, ist bei dieser Beweislage zu verneinen. D.6.5.1.2 Mehrzahl von beteiligten Unternehmen

1593. Als zweites Tatbestandselement von Art. 4 Abs. 1 KG ist zu beurteilen, ob an diesem bewussten und gewollten Zusammenwirken eine Mehrzahl von Unternehmen beteiligt ist. Die allgemeinen rechtlichen Grundlagen zu diesem Tatbestandsmerkmal finden sich in Rz 1411 ff.

1594. An dieser Vereinbarung, die bereits im KAGA-Vertrag verankert ist,3092 sind einerseits die Aktionärinnen von KAGA beteiligt.3093 Seit 2004 sind es sieben Aktionärinnen, wobei diese nach dem Zusammenschluss von Hofstetter und Messerli im Jahr 2006 sechs unterschiedli- chen Unternehmen i.S.d. KG zugehören.3094

1595. An dieser Vereinbarung ist andererseits auch KAGA selbst beteiligt. Erstens war bereits von Anfang an vorgesehen, dass es der VR von KAGA ist, der den Preis festlegt, der von den Aktionärinnen zu respektieren ist, wenn diese Kies von KAGA weiterveräussern,3095 wodurch

3086 Rz 919–923 und Rz 1035–1037. 3087 Vgl. Rz 1409. 3088 Denn dies wurde bereits im KAGA-Vertrag festgehalten, siehe Rz 1037. 3089 Rz 582. 3090 Rz 590. 3091 Rz 1039. 3092 Rz 1037. 3093 Rz 919 ff. und Rz 1035 ff. 3094 Rz 516 f. und auch Rz 1292 f. 3095 Rz 1037.

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KAGA von Beginn an in diese Vereinbarung involviert war. Zweitens unterzeichnete KAGA anlässlich der Änderung des KAGA-Vertrags von 1977 diesen Vertrag ebenfalls,3096 womit sie der Vereinbarung auch formell beitrat. Drittens war diese Vereinbarung mit der von KAGA bis Ende 2014 praktizierten Preispolitik der Unterscheidung zwischen Aktionärs- und Drittpreisen verwoben3097 und es geht inhaltlich um den Weiterverkaufspreis für Kies, den die Aktionärin- nen bei KAGA beziehen, wobei KAGA auch selber diesen Kies direkt an Dritte veräussert. Der Gegenstand der Vereinbarung betrifft damit direkt auch die Geschäftstätigkeit von KAGA und ihre Interessen. An die Einhaltung dieser Vereinbarung wurde denn auch verschiedentlich im VR von KAGA erinnert.3098

1596. Damit ist eine Mehrzahl von Unternehmen, nämlich sieben, am bewussten und gewollten Zusammenwirken beteiligt,3099 womit das zweite Tatbestandsmerkmal einer Wettbewerbsab- rede erfüllt ist. D.6.5.1.3 Wettbewerbsbeschränkung

1597. Als drittes Tatbestandselement von Art. 4 Abs. 1 KG wird hiernach die Wettbewerbsbe- schränkung beurteilt. Die allgemeinen rechtlichen Grundlagen zu diesem Tatbestandsmerk- mal finden sich in Rz 1414 ff.

1598. Bei diesem bewussten und gewollten Zusammenwirken geht es um die Preissetzung für den Weiterverkauf von Kies; und zwar von unveredeltem, da KAGA keine Kiesveredelung vor- nimmt. Die Vereinbarung schränkt die Aktionärinnen darin ein, ihren Preis, den sie von Dritten für von bei KAGA bezogenem Kies verlangen, frei festzusetzen. Sie müssen von Dritten näm- lich mindestens den Preis fordern, den KAGA von den Dritten verlangt.3100 Damit wird den Aktionärinnen insbesondere verunmöglicht, bei ihrer eigenen Preisfestsetzung die Preisvor- teile, die sie beim Bezug von Kies bei KAGA allein schon aufgrund ihrer Aktionärseigenschaft haben, ganz oder teilweise an Dritte weiterzugeben. Unabhängig davon, ob die beteiligten Unternehmen in einem horizontalen oder in einem vertikalen Verhältnis zueinander stehen, beschränken solche Preisvereinbarungen den wirksamen Wettbewerb.3101 Das dritte Tatbe- standsmerkmal einer Wettbewerbsabrede ist somit erfüllt.

1599. Kästli-Gruppe erachtet diese Würdigung als falsch mit der Begründung, es gäbe gar kei- nen eigentlichen Markt für Rohkies. Gäbe es diesen Markt nicht, sei eine Abrede betreffend diesen nicht existierenden Markt gar nicht geeignet den Wettbewerb in irgend einer Form zu beeinflussen. Mangels Eignung zu einer Wettbewerbswirkung sei eine derartige Abrede keine Wettbewerbsabrede i.S.v. Art. 4 Abs. 1 KG.3102 Dieses Vorbringen betrifft, soweit die «Existenz eines Marktes für Rohkies» anbelangend, die Ebene des Sachverhalts. Es wurde entspre- chend dort abgehandelt, worauf verwiesen werden kann.3103 Es hat sich gezeigt, dass dies so nicht zutrifft. Es gibt – nebst der Eigenversorgung der vertikal integrierten Kieswerke – durch- aus Nachfrager nach Rohkies, also einen Markt für Rohkies. Dem Argument von Kästli-Gruppe

3096 Rz 590 ff. 3097 Rz 919. 3098 Rz 1037. 3099 Rz 1413. 3100 Rz 919. 3101 Illustrativ BGE 129 II 18 E. 4 und 5.1, Buchpreisbindung I: In diesem Fall war das vertikale Verhält- nis unbestritten, das horizontale Verhältnis hingegen strittig (vgl. E. 4). Das BGer hielt noch vor der Klärung dieses Punktes fest, die Wettbewerbsabrede beeinträchtige den Wettbewerb (E. 5.1). Wird eine Wettbewerbsbeeinträchtigung (Art. 5 Abs. 1 KG) bejaht, liegt konsequenterweise auch eine Wettbewerbsbeschränkung (Art. 4 Abs. 1 KG) vor, wobei Zweites im vom BGer entschiedenen Fall gar nicht erst strittig war. Vgl. dazu, dass Abreden, welche die freie Preisfestsetzung unterbinden, wettbewerbsbeschränkend sind, auch BGE 147 II 72 E. 5.5, Hors-Liste II; BGE 144 II 246 E. 6.8, Altimum. 3102 Act. VIII.163 Rz 34 f. 3103 Rz 993 f.

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ist damit die Grundlage entzogen, basiert es doch auf einem anderen Sachverhalt als dem festgestellten. Ergänzend sei erwähnt, dass das Argument ohnehin überrascht. Zu Ende ge- dacht wird damit nämlich den branchenkundigen Beteiligten unterstellt, eine Abrede über einen Markt getroffen haben, der gar nicht existiert, wobei sie diese – diesfalls sinn- und zwecklose

– Abrede erst noch mittels einer Konventionalstrafe absicherten. Das Argumentation erscheint auch insofern nicht schlüssig und vermag nicht zu überzeugen. D.6.5.1.4 Bezwecken oder Bewirken

1600. Als viertes Tatbestandselement von Art. 4 Abs. 1 KG wird hiernach das Bezwecken oder Bewirken beurteilt. Die allgemeinen rechtlichen Grundlagen zu diesem Tatbestandsmerkmal finden sich in Rz 1419 ff.

1601. Bei einem bewussten und gewollten Zusammenwirken mit diesem Inhalt ist die Aus- schaltung des Preiswettbewerbs das Ziel, womit die Wettbewerbsbeschränkung bezweckt ist.3104 Das vierte Tatbestandsmerkmal einer Wettbewerbsabrede ist somit erfüllt. D.6.5.1.5 Ergebnis zur Wettbewerbsabrede nach Art. 4 Abs. 1 KG

1602. Die sechs Aktionärs-Unternehmen und KAGA wirken bewusst und gewollt zusammen, indem sie vereinbart haben, dass die Aktionärinnen für Kies von KAGA von Dritten mindestens den Preis fordern, den auch KAGA von den Dritten für Kies verlangt. Damit ist den Aktionärin- nen insbesondere untersagt, ihre im Vergleich zu Dritten vorteilhafteren Preise, die sie bei einem Kiesbezug bei KAGA geniessen, an Dritte weiterzugeben. Eine solche Preisvereinba- rung bezweckt eine Wettbewerbsbeschränkung. Es liegt somit eine Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG vor. D.6.5.2 Wettbewerbsabrede nach Art. 5 Abs. 3 Bst. a oder nach Art. 5 Abs. 4 KG

1603. Nachfolgend wird beurteilt, ob diese Wettbewerbsabrede unter Art. 5 Abs. 3 und/oder Abs. 4 KG fällt. Die allgemeinen rechtlichen Grundlagen zu den von Art. 5 Abs. 3 und Abs. 4 KG erfassten Abredetypen finden sich in Rz 1422 ff.

1604. Gegenstand der vorliegenden Wettbewerbsabrede ist, dass die Aktionärinnen für Kies von KAGA von Dritten mindestens den Preis fordern müssen, den auch KAGA von den Dritten für ihr Kies verlangt. Damit ist es den Aktionärinnen insbesondere untersagt, ihre im Vergleich zu Dritten vorteilhafteren Preise, die sie bei einem Kiesbezug bei KAGA geniessen, ganz oder teilweise an Dritte weiterzugeben.3105 Mit anderen Worten wurde ein Mindestpreis für Kies von KAGA vereinbart, den die Aktionärinnen bei einem Verkauf von solchem Kies an Dritte einzu- halten haben. Die Festsetzung eines Preises, nämlich eines Mindestpreises, ist demnach Ge- genstand dieser Wettbewerbsabrede. Dieser Abredegegenstand fällt sowohl unter den einen (Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG)3106 als auch unter den anderen (Art. 5 Abs. 4 KG)3107 Vermutungstat- bestand. Ob und gegebenenfalls welche Norm einschlägig ist, hängt davon ab, wie die betei- ligten Unternehmen hinsichtlich dieser Wettbewerbsabrede zueinander im Wettbewerb stehen

– sei es horizontal, vertikal oder sonstwie3108:

3104 Vgl. BGE 147 II 72 E. 5.5 m.w.H., Hors-Liste II. 3105 Rz 919, ferner auch Rz 1036 f. 3106 Rz 1427. 3107 BGE 144 II 246 E. 7.3, Altimum. Siehe ferner auch Rz 1433. 3108 In einem solchen Fall würde weder Art. 5 Abs. 3 noch Abs. 4 KG greifen, vgl. BGer, 2C_113/2017 vom 12.2.2020 E. 7.2.3 i.V.m. 7.2.1, Hallenstadion.

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1605. Während der Gegenstand der Wettbewerbsabrede einfach fassbar ist, verursacht die Qualifikation dieser Wettbewerbsabrede insbesondere als horizontal oder als vertikal vorlie- gend für einmal mehr Kopfzerbrechen. Die Vereinbarung betrifft den Weiterverkaufspreis, den die Aktionärinnen als Abnehmerinnen für Kies, den KAGA als Anbieterin abgebaut hat, von Dritten verlangen müssen. Insofern liegt ein vertikales Verhältnis vor – KAGA, die Anbieterin, ist Herstellerin des Kieses, die Aktionärinnen, also die Abnehmerinnen, sind Händlerinnen die- ses Kieses. KAGA verkauft den von ihr abgebauten Kies aber auch selber an Dritte, ist also ebenfalls als Händlerin tätig, womit auf Stufe Händlerinnen ein horizontales Verhältnis zwi- schen KAGA und ihren Aktionärinnen besteht. Da es eine nicht gegenseitige vertikale Verein- barung ist, kann es sich bei dieser Situation jedoch um einen dualen Vertrieb handeln, bei dem der Fokus primär auf das vertikale Verhältnis gelegt wird.3109 Ein solcher dualer Vertrieb liegt allerdings nur vor, wenn die Abnehmerinnen nicht zugleich auch auf der vorgelagerten Markt- stufe, hier also auf der Herstellungsstufe, als Konkurrentinnen der Anbieterin tätig sind. Sind die Abnehmerinnen auch auf der vorgelagerten Stufe Konkurrentinnen der Anbieterin, sind nebst den vertikalen Verhältnissen die horizontalen Verhältnisse ebenfalls zu beurteilen.

1606. Aus dem Gesagten folgt, dass diese Wettbewerbsabrede im Verhältnis zwischen KAGA und den Aktionärinnen jedenfalls als vertikale Wettbewerbsabrede einzustufen ist. Ob sie zu- sätzlich als horizontale Wettbewerbsabrede zwischen KAGA und den einzelnen Aktionärinnen oder zwischen den Aktionärinnen zu qualifizieren ist, hängt zunächst vom Tätigkeitsbereich der einzelnen Aktionärinnen ab: Heimberg betreibt selber keine Kiesgewinnungsstätte, ist also keine Herstellerin von Rohkies. Im Verhältnis zwischen KAGA und Heimberg liegt daher die Situation eines dualen Vertriebs vor, weshalb das horizontale Verhältnis auf Händlerstufe aus- ser Betracht bleibt. Marti-Gruppe betreibt zwar selber eine Kiesgewinnungsstätte und ist inso- fern Herstellerin von Rohkies. Jedoch überschneidet sich ihr räumliches Tätigkeitsgebiet als Herstellerin nicht mit demjenigen von KAGA,3110 weshalb sie bezüglich Kiesherstellung nicht als Konkurrentin von KAGA zu betrachten ist.3111 Im Verhältnis zwischen KAGA und Marti- Gruppe liegt daher ebenfalls die Situation eines dualen Vertriebs vor, bei dem ausschliesslich auf das vertikale Verhältnis zu fokussieren ist. Demgegenüber betreiben Daepp, Kästli- Gruppe, Vigier und Alluvia selber Kiesgewinnungsstätten, deren räumliche Tätigkeitsgebiete sich jeweils mit demjenigen von KAGA überschneiden.3112 Sie sind daher ebenfalls auf der vorgelagerten Stufe der Kiesherstellung Konkurrentinnen von KAGA, weshalb bezüglich ihnen keine Situation des dualen Vertriebs vorliegt. Im Verhältnis zwischen KAGA und Daepp, Kästli- Gruppe, Vigier und Alluvia wäre daher eine zusätzliche Beurteilung dieser Wettbewerbsabrede in horizontaler Hinsicht an sich angängig. Allerdings konnte nicht rechtsgenüglich festgestellt werden, dass die vorliegende Wettbewerbsabrede auch zu einer Vereinbarung oder einer ab- gestimmten Verhaltensweise bezüglich der Verkaufspreise von Kies führte, den die Aktionä- rinnen – und damit insbesondere Daepp, Kästli-Gruppe, Vigier und Alluvia – selbst abbauen, bei dem diese also die Herstellerinnen sind.3113 Gerade hinsichtlich dieser von den Abnehme- rinnen selbst hergestellten Waren müsste sich jedoch ein horizontaler Effekt zeigen, der mit einer Tätigkeit der Abnehmerinnen auch auf der vorgelagerten Marktstufe der Anbieterin – im Unterschied zu einer Situation des «gewöhnlichen» dualen Vertriebs – einhergehen könnte. Bei dieser Beweislage stehen in der vorliegenden, speziell gelagerten Situation auch im Ver- hältnis zwischen KAGA und Daepp, Kästli-Gruppe, Vigier und Alluvia – wie bei einem «ge-

3109 Rz 1432. 3110 Rz 1448. 3111 Hier kommt es einzig darauf an, ob die Abnehmerin Marti-Gruppe im Verhältnis zur Anbieterin KAGA auf Herstellungsebene eine Konkurrentin ist. Ob sie auf Herstellungsebene im Verhältnis zu anderen Abnehmerinnen eine Konkurrentin ist, ist bei der hier zu betrachtenden Situation hingegen nicht relevant und daher nicht zu vertiefen. 3112 Rz 1448. 3113 Rz 1039.

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wöhnlichen» dualen Vertrieb – die vertikalen Effekte im Vordergrund, obwohl diese Abnehme- rinnen auch auf Herstellungsebene mit KAGA in Konkurrenz stehen. Auf eine zusätzliche Prü- fung dieser Wettbewerbsabrede in horizontaler Hinsicht wird deshalb verzichtet.

1607. Klarzustellen ist, dass diese Einstufung als vertikale Wettbewerbsabrede und damit zu- sammenhängend die Fokussierung auf die vertikalen Effekte einzig deshalb erfolgt, weil einer- seits ein dualer Vertrieb vorliegt (Heimberg, Marti-Gruppe) und andererseits eine Vereinbarung oder abgestimmte Verhaltensweise hinsichtlich des von den Abnehmerinnen auf Herstellungs- ebene selbst abgebauten Kieses nicht rechtsgenüglich festgestellt wurde (Daepp, Kästli- Gruppe, Vigier und Alluvia), wodurch auch insofern letztlich eine mit dem «gewöhnlichen» du- alen Vertrieb ähnliche Situation vorliegt. Das horizontale Verhältnis, das auf Händlerstufe zwi- schen den Beteiligten besteht, rückt bei dieser Ausgangslage in den Hintergrund und wird hier neben den vertikalen Verhältnissen nicht zusätzlich separat betrachtet. Würde eines, mehrere oder gar alle vertikalen Verhältnisse zwischen KAGA und ihren Aktionärinnen hingegen ne- giert, entfiele der Grund dafür, das horizontale Verhältnis auf Händlerstufe nicht näher zu be- trachten. Mit anderen Worten müsste bei Verneinung auch nur eines der sechs vertikalen Ver- hältnisse diese Wettbewerbsabrede neu noch hinsichtlich ihrer horizontalen Effekte auf Ebene Händlerstufe, insbesondere auch im Verhältnis zwischen den Aktionärinnen, beurteilt werden.

1608. Wie bereits ausgeführt, ist Gegenstand der Wettbewerbsabrede ein Mindestpreis, den die Aktionärinnen bei einem Weiterverkauf von Kies von KAGA einzuhalten haben, womit die Voraussetzungen von Art. 5 Abs. 4 KG erfüllt sind und eine Beseitigung des wirksamen Wett- bewerbs vermutet wird.

1609. Alluvia macht geltend, es liege eine blosse Bagatelle vor, allenfalls auch eine bloss er- hebliche Wettbewerbsabrede i.S.v. Art. 5 Abs. 1 KG (nicht aber eine solche nach Art. 5 Abs. 4 KG), da sie keine potenzielle Wiederverkäuferin von Rohkies von KAGA sei und entsprechend kein vertikales Verhältnis bestehe. Sie betreibe keinen Handel mit Rohkies bzw. veräussere solchen nur, wenn sie ihn aufgrund minderer Qualität nicht veredeln könne.3114 Dass für die Aktionärinnen, darunter u.a. Alluvia, die selbst nach eigenen Angaben zuweilen Rohkies ver- äussert, eine Veräusserung von Rohkies auch von KAGA eine Möglichkeit gewesen wäre, wurde auf Ebene des Sachverhalts behandelt, worauf verwiesen sei.3115 Es besteht gemäss diesen Sachverhaltsfeststellungen ein vertikales Verhältnis zu Alluvia und ihre Vorbringen drin- gen nicht durch. D.6.5.3 Widerlegung der gesetzlichen Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung

1610. Nachfolgend wird beurteilt, ob die gesetzliche Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung widerlegt ist. Die allgemeinen rechtlichen Grundlagen dazu finden sich in Rz 1434 ff.

1611. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist bei einer unter Art. 5 Abs. 3 oder 4 KG fallenden Wettbewerbsabrede an sich nicht erforderlich zu prüfen, ob die Vermutung der Wett- bewerbsbeseitigung widerlegt ist. Denn bei solchen Wettbewerbsabreden besteht grundsätz- lich zumindest eine erhebliche Beeinträchtigung des wirksamen Wettbewerbs i.S.v. Art. 5 Abs. 1 KG, weshalb sogleich zur Prüfung allfälliger Rechtfertigungsgründe nach Art. 5 Abs. 2 KG geschritten werden kann.3116 Genau betrachtet wird bei diesem Vorgehen allerdings nicht offengelassen, ob sich die Vermutungsfolge widerlegen lässt, sondern es wird zu Gunsten der Parteien unterstellt, dass die Vermutungsfolge widerlegt sei, denn andernfalls wäre eine Rechtfertigung nicht zulässig (Art. 5 Abs. 1 KG). Eine solche Unterstellung geht nun nur an, wenn anschliessend das Vorliegen von Rechtfertigungsgründen gemäss Art. 5 Abs. 2 Bst. a KG verneint wird. Denn würden Rechtfertigungsgründe bejaht, wäre eine Rechtfertigung den- noch ausgeschlossen, wenn die Wettbewerbsabrede den Beteiligten Möglichkeiten eröffnet,

3114 Act. IX.8 Rz 15 f.; Act. IX.30 Beilage 1 Rz 23 3115 Rz 993. 3116 Rz 1438 und auch Rz 1333.

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wirksamen Wettbewerb zu beseitigen (Art. 5 Abs. 2 Bst. b KG). Liesse sich bereits die Vermu- tungsfolge nicht widerlegen, wären Möglichkeiten zur Wettbewerbsbeseitigung selbstver- ständlich ohne Weiteres zu bejahen. Bei Bejahung von Rechtfertigungsgründen muss daher bei der materiellen Prüfung beurteilt werden, wie es sich mit der Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs resp. der Möglichkeit dazu und, damit zusammenhängend, mit der Vermutungs- widerlegung verhält. Sind Rechtfertigungsgründe hingegen zu verneinen, kann zwar bei der materiellen Prüfung die Widerlegung der Vermutungsfolge offen bleiben. Allerdings macht es bei der Sanktionierung, die unter diesen Umständen zu erfolgen hat – es geht ja bei dieser bundesgerichtlichen Rechtsprechung gerade um sanktionierbare Wettbewerbsabreden nach Art. 5 Abs. 3 oder 4 KG – einen Unterschied, ob die Wettbewerbsabrede den wirksamen Wett- bewerb beseitigt oder «bloss» erheblich beeinträchtigt.3117 Entsprechend muss bei der Sank- tionierung beurteilt werden, wie es sich damit verhält. Kurzum: In Sanktionsfällen muss früher (bei der materiellen Beurteilung) oder später (bei der Sanktionsbemessung) geklärt werden, wie es sich mit der Wettbewerbsbeseitigung resp. der Widerlegung der diesbezüglichen Ver- mutungsfolge verhält. Dasselbe gilt mutatis mutandis für die damit zusammenhängende Markt- abgrenzung. In systematischer Hinsicht und vom Lesefluss her erscheint es deshalb ange- zeigt, diesen Punkt bereits an dieser Stelle zu beurteilen.

1612. Um zu beurteilen, ob die Vermutungsfolge widerlegt ist, muss zunächst der relevante Markt abgegrenzt werden. Bei dieser Wettbewerbsabrede geht es um den Weiterverkaufspreis von Kies von KAGA, also von unveredeltem Kies (da KAGA selber kein Kieswerk betreibt), womit die Nachfrager von unveredeltem Kies die massgebende Marktgegenseite bilden. Der Markt für Rohkies wurde sowohl in sachlicher (Rz 1356–1361) als auch in räumlicher (Rz 1367–1371, insbesondere Rz 1370) Hinsicht abgegrenzt, worauf verwiesen sei.

1613. Gemäss Art. 13 VertBek3118 ist für die Widerlegung der Vermutungsfolge eine Gesamt- betrachtung des Marktes unter Berücksichtigung des Intrabrand- und Interbrand-Wettbewerbs massgebend.

1614. Wie ausgeführt, ist eine Vereinbarung oder eine abgestimmte Verhaltensweise hinsicht- lich des Weiterverkaufspreises des Kieses, den die Aktionärinnen selbst abbauen, nicht rechtsgenüglich festgestellt. Dasselbe gilt auch für unveredelten Kies, den die Aktionärinnen aus anderen Quellen als von KAGA beziehen. Sowohl der von den Aktionärinnen selbst ab- gebaute Kies als auch der von ihnen aus anderen Quellen als von KAGA bezogene Kies ge- hören zum selben sachlich relevanten Markt wie der Kies von KAGA.3119 Ebenfalls zum selben sachlich relevanten Markt gehört Rohkies, der von Dritten angeboten wird. Bezüglich diesem nicht von der vorliegenden Wettbewerbsabrede betroffenen Kies sind die Verkäufer, seien es nun die Aktionärinnen oder Dritte, in ihrem Wettbewerbsverhalten und insbesondere in der Preissetzung frei. Gesamthaft betrachtet reicht dies aus, um die Vermutungsfolge der Beseiti- gung des wirksamen Wettbewerbs zu widerlegen. D.6.5.4 Erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs nach Art. 5 Abs. 1 KG

1615. Nachfolgend wird beurteilt, ob diese Wettbewerbsabrede den wirksamen Wettbewerb erheblich beeinträchtigt i.S.v. Art. 5 Abs. 1 KG. Die allgemeinen rechtlichen Grundlagen dazu finden sich in Rz 1439 ff., insbesondere Rz 1440.

1616. Wettbewerbsabreden, die unter Art. 5 Abs. 4 KG fallen, beschränken den Wettbewerb grundsätzlich bereits aufgrund ihres qualitativen Aspekts erheblich i.S.v. Art. 5 Abs. 1 KG.3120

3117 Siehe nur etwa BGE 144 II 194 E. 6.4, BMW. 3118 Dies galt gleichermassen auch unter der vormaligen VertBek, vgl. Ziff. 11 aVertBek. 3119 Rz 1361. 3120 Rz 1440.

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1617. Dieser Grundsatz erweist sich auch vorliegend als treffend, handelt es sich bei der vor- liegenden Wettbewerbsabrede – der Vereinbarung eines Mindestpreises für den Weiterver- kauf – doch um eine typische Kernbeschränkung.

1618. Ergänzend sei erwähnt, dass es sich dabei nicht etwa um einen Bagatellfall handelt. Zutreffend ist zwar, dass Wandkies in wirtschaftlich wesentlichem Ausmass einzig von Kies- werken nachgefragt wird, die diesen veredeln, und dass Kiesgewinnungsstätten und Kies- werke regelmässig vertikal integriert sind.3121 Die Nachfrage nach Rohkies durch andere Ab- nehmerinnen als das dergestalt vertikal integrierte Kieswerk ist daher ausgesprochen bescheiden.3122 Sie beschränkt sich auf die Nachfrage von (Strassen)Bauunternehmen und Landschaftsgärtner für die direkte Verwendung3123 sowie auf die Nachfrage anderer Kieswerke für ergänzende Bezüge einzelner Komponenten, die sie für die Veredelung benötigen.3124 Bei KAGA etwa machen Rohkiesbezüge von Dritten im Durchschnitt rund [<20] % ihrer Kiesver- käufe aus.3125 Die Wettbewerbsabrede beschlägt nun den Weiterverkaufspreis an diese Nach- frager, weshalb das von der Wettbewerbsabrede betroffene Kiesvolumen und damit die Grösse des betroffenen Markts bescheiden ist. Aus der geringen Grösse des betroffenen Markts lässt sich aber nicht einfach auf das Vorliegen einer materiellrechtlichen Bagatelle schliessen. Der Umfang des möglichen volkswirtschaftlichen Schadens ist vielmehr nur eines von zahlreichen zu berücksichtigenden Kriterien. Diesem Kriterium ein (zu) grosses Gewicht beizumessen, würde bedeuten, «kleine» Märkte vom Schutz vor unzulässigen Wettbewerbs- abreden auszunehmen, was jedoch nicht sachgerecht wäre. In Anbetracht der weiteren Krite- rien, die für das Vorliegen eines Bagatellfalls als wesentlich erachtet werden,3126 ist hier ins- besondere aufgrund des Schweregrads des Abredetyps, der Umsetzung der Wettbewerbsabrede, der Grösse, Marktanteile und Bedeutung der Unternehmen sowie dem Umfang und der Dauer der Wettbewerbsbeschränkung ein Bagatellfall ohne Weiteres zu ver- neinen.

1619. Mehrere Parteien erachten diese Würdigung als falsch, und zwar primär mit der Begrün- dung, es gäbe gar keinen eigentlichen Markt für Rohkies, der durch die Wettbewerbsabrede beeinträchtigt werden könnte.3127 Diese Vorbringen betreffen, soweit die «Existenz eines Mark- tes für Rohkies» anbelangend, die Ebene des Sachverhalts. Sie wurden entsprechend dort abgehandelt, worauf verwiesen werden kann.3128 Es hat sich gezeigt, dass dies so nicht zutrifft. Es gibt – nebst der Eigenversorgung der vertikal integrierten Kieswerke – durchaus Nachfrager nach Rohkies, also einen Markt. Dieser mag eine bescheidene Grösse haben, steht deshalb aber nicht ausserhalb des Schutzbereichs des Kartellgesetzes. Es kann insofern auf die vo- rangehenden Ausführungen verwiesen werden, die nach wie vor zutreffen. Um einen Baga- tellfall handelt es sich nicht. Kästli-Gruppe trägt vor, diese Beurteilung stehe im Widerspruch zur bundesgerichtlichen Rechtsprechung.3129 Das trifft nicht zu. So hat das Bundesgericht jüngst entschieden, dass selbst eine bloss erst abgeschlossene, aber noch nicht umgesetzte Wettbewerbsabrede, die unter Art. 5 Abs. 3 KG fällt, keinen Bagatellfall i.S.v. Art. 5 Abs. 1 KG darstellt, da sie den Wettbewerb potenziell beeinträchtigen kann und mit ihr ein Klima der Wettbewerbsfeindlichkeit geschaffen wird.3130 Das ist auch vorliegend der Fall. Vigier nennt als zusätzliche Argumente für das Vorliegen eines Bagatellfalls, dass diese Wettbewerbsabrede

3121 Rz 286 ff. und auch Rz 1345. 3122 Rz 1343. 3123 Rz 273. 3124 Rz 285 und auch Rz 1346. 3125 Siehe Rz 411. 3126 Etwa Schweregrad des Abredetyps, Grad der Umsetzung, Grösse, Marktanteile und Bedeutung der involvierten Unternehmen, Umfang, Schwere und Dauer der Wettbewerbsbeschränkung sowie Umfang des individuellen Schadens, siehe DIKE KG-BANGERTER/ZIRLICK (Fn 1698), Art. 5 N 240. 3127 Act. VIII.158 Rz 48; Act. VIII.163 Rz 36; Act. VIII.164 Rz 92–94, Act. IX.30 Beilage 5 Rz 31–35. 3128 Rz 993 f. 3129 Act. VIII.163 Rz 36 f. 3130 BGer, 2C_785/2022 vom 16.4.2024 E. 5.6.3 f., VPVW.

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einzig den Weiterverkauf von KAGA-Rohkies, nicht aber selbst abgebauten Rohkies der Akti- onärinnen betreffe, und KAGA zudem teilweise Rabatte an Dritte gewährt habe.3131 Auch diese Gesichtspunkte ändern jedoch nichts an der Beurteilung, bleibt es doch dabei, dass diese Wettbewerbsabrede den Wettbewerb zumindest potenziell beeinträchtigen kann und mit ihr ein Klima der Wettbewerbsfeindlichkeit geschaffen wurde. Hätte die Wettbewerbsabrede auch noch den Preis des von den Aktionärinnen selbst abgebauten Kieses betroffen, wäre sie ohne Weiteres unter Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG zu subsumieren gewesen. Dass nicht eine noch stärker in den Wettbewerb eingreifende Wettbewerbsabrede vorliegt, ist nicht entlastend. Vigier über- geht zudem, dass trotz der von KAGA während einigen Jahren an ausgewählte Dritte gewähr- ten Rabatte der Einkaufspreis von Dritten stets höher war als derjenige der Aktionärinnen. Die von KAGA gewährten Rabatte ändern im Übrigen nichts daran, dass den Aktionärinnen auf- grund dieser Wettbewerbsabrede untersagt war, ebenfalls Rabatte an Dritte, auch höhere als die von KAGA gewährten, einzuräumen. D.6.5.5 Rechtfertigung aus Effizienzgründen nach Art. 5 Abs. 2 KG

1620. Nachfolgend wird beurteilt, ob diese Wettbewerbsabrede aus wirtschaftlichen Effizienz- gründen i.S.v. Art. 5 Abs. 2 KG gerechtfertigt ist. Die allgemeinen rechtlichen Grundlagen dazu finden sich in Rz 1442 ff.

1621. Diese Wettbewerbsabrede diente von 1970 bis Ende 2014 dazu, die Verwirklichung der von KAGA während dieser Zeit praktizierten Preispolitik der Ungleichbehandlung von Aktionä- rinnen und Dritten beim Bezug von Kies von ihr sicherzustellen, indem sie verhinderte, dass Aktionärinnen diese Preispolitik durch Arbitragegeschäfte unterlaufen.3132 Wie noch auszufüh- ren sein wird, verstösst diese ungleichbehandelnde Preispolitik von KAGA gegen Art. 7 KG.3133 Schon nur deshalb kann deren Absicherung kein Rechtfertigungsgrund im Sinne von Art. 5 Abs. 2 KG sein. Auch anderweitig sind keine Rechtfertigungsgründe ersichtlich.

1622. Vigier macht in ihrer Stellungnahme zum Antrag geltend, diese Wettbewerbsabrede sei aus Gründen des Investitions- und Umweltschutzes gerechtfertigt. Inwiefern diese Wettbe- werbsabrede über den Mindestweiterverkaufspreis von KAGA-Rohkies dem Umweltschutz dienen soll, erläutert Vigier nicht nachvollziehbar. Sie macht nur geltend, der Rohkiespreis bestimme die Menge des Abbaus und Ziel sei immer gewesen, den langfristigen Erhalt der bestehenden Kiesreserven innerhalb der Planungsregionen sicherzustellen. Es sei um Nach- haltigkeit gegangen. Inwiefern diese Vorbringen mit der hier zu beurteilenden Wettbewerbs- abrede über den Mindestweiterverkaufspreis zusammenhängen sollen, ist nicht verständlich, zumal die Aktionärinnen den Rohkies bei KAGA ja zu einem deutlich tieferen Preis erwerben konnten. Aus Nachhaltigkeitssicht ist es einerlei, ob der Rohkies nun durch Aktionärinnen oder durch Dritte verwendet wird. Den Investitionsschutz begründet Vigier damit, dass Aktionärin- nen immer wieder in KAGA investiert hätten. Inwiefern diese Investitionen mit einer Wettbe- werbsabrede über den Mindestweiterverkaufspreis von KAGA-Rohkies abgesichert würden, legt Vigier nicht dar und ist auch nicht ersichtlich. Bloss ergänzend sei auf die Beurteilung der Vorzugskonditionen zu Gunsten der Aktionärinnen verwiesen.3134 Dort wird näher ausgeführt, weshalb die Vorzugskonditionen der Aktionärinnen nicht mit einer Entschädigung des Investi- tionsrisikos begründet oder gar gerechtfertigt werden können. Das trifft hier ebenso zu, wobei

– wie ausgeführt – ohnehin nicht ersichtlich ist, inwiefern die vorliegende Wettbewerbsabrede dazu dienen könnte. Es bleibt bei der Beurteilung, dass keine Rechtfertigungsgründe vorlie- gen.

3131 Act. VIII.164 Rz 95–97. 3132 Rz 919. 3133 Rz 1850 ff. und zusammengefasst in Rz 1932. 3134 Rz 1857 und 1911.

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D.6.5.6 Ergebnis zur kartellrechtlichen Zulässigkeit nach Art. 5 KG

1623. Die sechs Aktionärs-Unternehmen und KAGA wirken bewusst und gewollt zusammen, indem sie vereinbart haben, dass die Aktionärinnen für Kies von KAGA von Dritten mindestens den Preis fordern, den auch KAGA von den Dritten für Kies verlangt. Damit ist den Aktionärin- nen insbesondere untersagt, ihre im Vergleich zu Dritten vorteilhafteren Preise, die sie bei einem Kiesbezug bei KAGA geniessen, an Dritte weiterzugeben. Eine solche Preisvereinba- rung bezweckt eine Wettbewerbsbeschränkung. Dieses bewusste und gewollte Zusammen- wirken begann 1970 resp. im Falle von Vigier 1977 und dauerte unverändert bis Ende 2014 an. Es liegt somit eine Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG vor.

1624. Gegenstand dieser Wettbewerbsabrede ist ein Mindestpreis, den die Aktionärinnen bei einem Weiterverkauf von Kies von KAGA einzuhalten haben. Diese Wettbewerbsabrede fällt unter den Tatbestand von Art. 5 Abs. 4 KG. Auf eine zusätzliche Prüfung dieser Wettbewerbs- abrede in horizontaler Hinsicht bezüglich einzelner Beteiligter wurde verzichtet. Die wegen Erfüllung von Art. 5 Abs. 4 KG vermutete Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs ist zwar widerlegt, jedoch liegt eine erhebliche Beeinträchtigung des wirksamen Wettbewerbs nach Art. 5 Abs. 1 KG vor. Effizienzgründe, die diese Wettbewerbsabrede nach Art. 5 Abs. 2 KG zu rechtfertigen vermöchten, gehen mit ihr nicht einher.

1625. Die Vereinbarung, dass die Aktionärinnen Kies von KAGA mindestens zu dem Preis an Dritte weiterveräussern, den auch KAGA von den Dritten verlangt, stellt demnach in vorliegen- dem Fall eine kartellrechtlich unzulässige Wettbewerbsabrede dar. Da diese Wettbewerbsab- rede den Tatbestand von Art. 5 Abs. 4 (i.V.m. Abs. 1) KG erfüllt, sind die daran beteiligten Unternehmen, d.h. Alluvia, Daepp, Heimberg, Kästli-Gruppe, Marti-Gruppe, Vigier sowie KAGA, nach Art. 49a Abs. 1 KG zu sanktionieren. D.6.6 Die Untersagung, mengenrabattreduzierte Kiespreise weiterzugeben

1626. In diesem Kapitel wird beurteilt, ob die Abmachung darüber, dass die Aktionärinnen auch Preisvorteile, die sie aufgrund des seit 2015 bestehenden gestaffelten Mengenrabatts erhal- ten, nicht an Dritte weitergeben dürfen, als unzulässige Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 5 i.V.m. Art. 4 Abs. 1 KG zu qualifizieren ist oder nicht. Diese Abmachung wurde im Sach- verhalt im Kapitel C.7.4.2 «Exkurs: Der gestaffelte Mengenrabatt ab 2015»3135 dargestellt.

1627. Zum besseren Verständnis sei an dieser Stelle Folgendes wiederholt: Bis und mit 2014 praktizierte KAGA ein Preissystem, das beim Preis explizit zwischen Aktionärinnen und Dritten unterschied – allein aufgrund der Aktionärseigenschaft war der Preis für alle Aktionärinnen wesentlich tiefer angesetzt als derjenige für Dritte. Damit ging der zuvor beurteilte Ausschluss der Arbitragemöglichkeit bei den Kiespreisen einher.3136 Per 1. Januar 2015 änderte KAGA ihr Preissystem und wechselte von den früheren Vorzugspreisen zu Gunsten der Aktionärinnen zu einem allen Kundinnen gleichermassen offenstehenden, gestaffelten Mengenrabatt.3137 D.6.6.1 Wettbewerbsabrede nach Art. 4 Abs. 1 KG D.6.6.1.1 Bewusstes und gewolltes Zusammenwirken

1628. Als erstes Tatbestandselement von Art. 4 Abs. 1 KG wird nachfolgend beurteilt, ob ein bewusstes und gewolltes Zusammenwirken vorliegt. Die allgemeinen rechtlichen Grundlagen zu diesem Tatbestandsmerkmal finden sich in Rz 1408 ff.

3135 Rz 1045–1053, siehe insb. Rz 1050; siehe zudem auch Rz 924. 3136 Rz 1589 ff. 3137 Rz 1040.

562

1629. Festgestellt wurde, dass unter dem neuen Preissystem Einigkeit darüber besteht, dass die Aktionärinnen allfällige Preisvorteile, die sie aufgrund der von ihnen bezogenen Menge resp. des Mengenrabatts haben, beim Weiterverkauf von KAGA-Kies nicht an Dritte weiterge- ben dürfen.3138 Hierbei handelt es sich um einen natürlichen Konsens zwischen den beteiligten Unternehmen, also um eine Vereinbarung. Diese Vereinbarung ist als bewusstes und gewoll- tes Zusammenwirken im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG zu qualifizieren,3139 womit das erste Tat- bestandsmerkmal einer Wettbewerbsabrede erfüllt ist.

1630. Dieses bewusste und gewollte Zusammenwirken begann mit der Einführung des neuen Preissystems von KAGA im Jahr 2015 und dauert bis heute an.3140

1631. Nicht bewiesen ist hingegen, dass die Beteiligten auch hinsichtlich des (Mindest-)Preises für Kies, den die Aktionärinnen selbst abbauen, eine Vereinbarung abgeschlossen oder sich diesbezüglich aufeinander abgestimmt verhalten haben.3141 Ein bewusstes und gewolltes Zu- sammenwirken hinsichtlich des Preises für Kies, den die Aktionärinnen selbst abbauen, ist bei dieser Beweislage zu verneinen. D.6.6.1.2 Mehrzahl von beteiligten Unternehmen

1632. Als zweites Tatbestandselement von Art. 4 Abs. 1 KG ist zu beurteilen, ob an diesem bewussten und gewollten Zusammenwirken eine Mehrzahl von Unternehmen beteiligt ist. Die allgemeinen rechtlichen Grundlagen zu diesem Tatbestandsmerkmal finden sich in Rz 1411 ff.

1633. Ebenso wie an der bereits beurteilten Vereinbarung unter dem früheren Preissystem3142 sind auch an dieser Vereinbarung sowohl die Aktionärinnen von KAGA als auch KAGA selbst beteiligt.3143 Seit 2004 sind es sieben Aktionärinnen, wobei diese nach dem Zusammenschluss von Hofstetter und Messerli im Jahr 2006 sechs unterschiedlichen Unternehmen i.S.d. KG zugehören.3144

1634. Damit ist eine Mehrzahl von Unternehmen, nämlich sieben, am bewussten und gewollten Zusammenwirken beteiligt,3145 womit das zweite Tatbestandsmerkmal einer Wettbewerbsab- rede erfüllt ist. D.6.6.1.3 Wettbewerbsbeschränkung

1635. Als drittes Tatbestandselement von Art. 4 Abs. 1 KG wird hiernach die Wettbewerbsbe- schränkung beurteilt. Die allgemeinen rechtlichen Grundlagen zu diesem Tatbestandsmerk- mal finden sich in Rz 1414 ff.

1636. Bei diesem bewussten und gewollten Zusammenwirken geht es um die Preissetzung für den Weiterverkauf von Kies; und zwar von unveredeltem, da KAGA keine Kiesveredelung vor- nimmt. Die Vereinbarung schränkt die Aktionärinnen darin ein, ihren Preis, den sie von Dritten für von bei KAGA bezogenem Kies verlangen, frei festzusetzen. Ihnen wird untersagt, bei ihrer eigenen Preisfestsetzung allfällige Preisvorteile, die sie beim Bezug von Kies bei KAGA auf- grund der von ihnen bezogenen Menge resp. des Mengenrabatts haben, ganz oder teilweise an Dritte weiterzugeben. Unabhängig davon, ob die beteiligten Unternehmen in einem hori-

3138 Rz 1050. 3139 Vgl. Rz 1409. 3140 Rz 1050. 3141 Die Feststellung in Rz 1039 trifft auch hier zu. 3142 Rz 1594 f. m.w.H. 3143 Rz 1050. 3144 Rz 516 f. und auch Rz 1292 f. 3145 Rz 1413.

563

zontalen oder in einem vertikalen Verhältnis zueinander stehen, beschränken solche Preisver- einbarungen den wirksamen Wettbewerb.3146 Das dritte Tatbestandsmerkmal einer Wettbe- werbsabrede ist somit erfüllt. D.6.6.1.4 Bezwecken oder Bewirken

1637. Als viertes Tatbestandselement von Art. 4 Abs. 1 KG wird hiernach das Bezwecken oder Bewirken beurteilt. Die allgemeinen rechtlichen Grundlagen zu diesem Tatbestandsmerkmal finden sich in Rz 1419 ff.

1638. Bei einem bewussten und gewollten Zusammenwirken mit diesem Inhalt ist die Aus- schaltung des Preiswettbewerbs das Ziel, womit die Wettbewerbsbeschränkung bezweckt ist.3147 Das vierte Tatbestandsmerkmal einer Wettbewerbsabrede ist somit erfüllt. D.6.6.1.5 Ergebnis zur Wettbewerbsabrede nach Art. 4 Abs. 1 KG

1639. Die sechs Aktionärs-Unternehmen und KAGA wirken bewusst und gewollt zusammen, indem sie vereinbart haben, dass es den Aktionärinnen untersagt ist, ihre allfälligen Preisvor- teile, die sie bei einem Kiesbezug bei KAGA aufgrund der von ihnen bezogenen Menge resp. des Mengenrabatts geniessen, an Dritte weiterzugeben. Eine solche Preisvereinbarung be- zweckt eine Wettbewerbsbeschränkung. Es liegt somit eine Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG vor. D.6.6.2 Wettbewerbsabrede nach Art. 5 Abs. 3 Bst. a oder nach Art. 5 Abs. 4 KG

1640. Nachfolgend wird beurteilt, ob diese Wettbewerbsabrede unter Art. 5 Abs. 3 und/oder Abs. 4 KG fällt. Die allgemeinen rechtlichen Grundlagen zu den von Art. 5 Abs. 3 und Abs. 4 KG erfassten Abredetypen finden sich in Rz 1422 ff.

1641. Bezüglich des zuvor beurteilten Ausschlusses der Arbitragemöglichkeit bei den Kiesprei- sen unter dem früheren Preissystem wurde erörtert, dass im hier interessierenden Bereich vertikale Verhältnisse zwischen KAGA auf der einen Seite und ihren Aktionärinnen auf der anderen Seite bestehen, und dass die vertikalen Effekte im Vordergrund stehen, weshalb dort darauf verzichtet wurde, jene Wettbewerbsabrede auch noch in horizontaler Hinsicht zu beur- teilen.3148 Dasselbe trifft aus den dort ausgeführten Gründen mutatis mutandis auch vorliegend zu; zu beurteilen sind auch hier vertikale Verhältnisse.

1642. Gegenstand der vorliegenden Wettbewerbsabrede ist, dass es den Aktionärinnen unter- sagt ist, ihre allfälligen Preisvorteile, die sie bei einem Kiesbezug bei KAGA aufgrund der von ihnen bezogenen Mengen resp. des Mengenrabatts geniessen, ganz oder teilweise an Dritte weiterzugeben.3149 Inhaltlich wurde damit – qua Untersagung der Weitergabe eigener Preis- vorteile – ein Mindestpreis für Kies von KAGA vereinbart, den die Aktionärinnen bei einem Verkauf von solchem Kies an Dritte einzuhalten haben, nämlich den nicht mengenrabattredu-

3146 Illustrativ BGE 129 II 18 E. 4 und 5.1, Buchpreisbindung I: In diesem Fall war das vertikale Verhält- nis unbestritten, das horizontale Verhältnis hingegen strittig (vgl. E. 4). Das BGer hielt noch vor der Klärung dieses Punktes fest, die Wettbewerbsabrede beeinträchtige den Wettbewerb (E. 5.1). Wird eine Wettbewerbsbeeinträchtigung (Art. 5 Abs. 1 KG) bejaht, liegt konsequenterweise auch eine Wettbewerbsbeschränkung (Art. 4 Abs. 1 KG) vor, wobei Zweites im vom BGer entschiedenen Fall gar nicht erst strittig war. Vgl. dazu, dass Abreden, welche die freie Preisfestsetzung unterbinden, wettbewerbsbeschränkend sind, auch BGE 147 II 72 E. 5.5, Hors-Liste II; BGE 144 II 246 E. 6.8, Altimum. 3147 Vgl. BGE 147 II 72 E. 5.5 m.w.H., Hors-Liste II. 3148 Rz 1605 f. 3149 Rz 1050.

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zierten Preis von KAGA für Kies. Dieser Abredegegenstand fällt unter den Vermutungstatbe- stand von Art. 5 Abs. 4 KG,3150 womit die Voraussetzungen von Art. 5 Abs. 4 KG erfüllt sind und eine Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs vermutet wird. D.6.6.3 Widerlegung der gesetzlichen Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung

1643. Nachfolgend wird beurteilt, ob die gesetzliche Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung widerlegt ist. Die allgemeinen rechtlichen Grundlagen dazu finden sich in Rz 1434 ff.

1644. Beim bereits beurteilten Ausschluss der Arbitragemöglichkeit bei den Kiespreisen unter dem früheren Preissystem war das Ergebnis der Beurteilung, dass die Vermutungsfolge der Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs widerlegt ist.3151 Aus denselben Gründen trifft das dortige Ergebnis auch hier zu, weshalb zur Begründung auf die dortigen Ausführungen ver- wiesen werden kann. D.6.6.4 Erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs nach Art. 5 Abs. 1 KG

1645. Nachfolgend wird beurteilt, ob diese Wettbewerbsabrede den wirksamen Wettbewerb erheblich beeinträchtigt i.S.v. Art. 5 Abs. 1 KG. Die allgemeinen rechtlichen Grundlagen dazu finden sich in Rz 1439 ff., insbesondere Rz 1440.

1646. Wettbewerbsabreden, die unter Art. 5 Abs. 4 KG fallen, beschränken den Wettbewerb grundsätzlich bereits aufgrund ihres qualitativen Aspekts erheblich i.S.v. Art. 5 Abs. 1 KG.3152

1647. Dieser Grundsatz erweist sich auch vorliegend als treffend, handelt es sich bei der vor- liegenden Wettbewerbsabrede – der Vereinbarung eines Mindestpreises für den Weiterver- kauf – doch um eine typische Kernbeschränkung.

1648. Wie schon beim bereits beurteilten Ausschluss der Arbitragemöglichkeit bei den Kies- preisen unter dem früheren Preissystem ausgeführt, kann aus der geringen Grösse des be- troffenen Marktes nicht einfach auf das Vorliegen einer materiellrechtlichen Bagatelle ge- schlossen werden.3153 Bei der Untersagung, mengenrabattreduzierte Kiespreise weiterzugeben, kommt allerdings hinzu, dass der Umfang und die Schwere der mit dieser Wettbewerbsabrede einhergehenden Wettbewerbsbeschränkung geringer ist als beim frühe- ren Ausschluss der Arbitragemöglichkeit bei den Kiespreisen. Denn aufgrund des neuen Preis- systems werden dadurch faktisch nicht mehr sämtliche Aktionärinnen gleichermassen in ihrer Preissetzung eingeschränkt, sondern nur noch diejenigen, die aufgrund der von ihnen bezo- genen Kiesmenge überhaupt in den Genuss eines Mengenrabatts kommen. Je grösser dabei der Mengenrabatt ist, desto grösser ist auch die faktische Einschränkung. Jeweils die […] Mengenrabattstufe haben die Aktionärinnen Daepp, Heimberg und Kästli erreicht, deren Standorte sich in der Nähe von KAGA befinden.3154 Und weil sich deren Standorte in der Nähe von KAGA befinden, bedenken diese Aktionärinnen beim Anbieten von KAGA-Kies an Dritte auch mögliche Rückwirkungen, die ihre diesbezügliche Preisgestaltung generell auf sie und – bei Daepp und Kästli – auch auf die Preisgestaltung für von ihnen selbst abgebauten Kies haben könnte.3155 Faktisch am meisten eingeschränkt sind also diejenigen Aktionärinnen, die auch ohne diesbezügliche Wettbewerbsabrede ein vergleichsweise geringeres Interesse da- ran hätten, KAGA-Kies zu günstigeren Preisen an Dritte zu veräussern.3156 Der Umfang und die Schwere der mit dieser Wettbewerbsabrede einhergehenden Wettbewerbsbeschränkung

3150 BGE 144 II 246 E. 7.3, Altimum. Siehe ferner auch Rz 1433. 3151 Rz 1612–1614. 3152 Rz 1440. 3153 Rz 1618. 3154 Rz 1046. 3155 Rz 919. 3156 Rz 919.

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ist daher – gerade auch im Vergleich zum bereits beurteilten Ausschluss der Arbitragemög- lichkeit bei den Kiespreisen unter dem früheren Preissystem von KAGA – eher bescheiden.

1649. Gleichwohl ist in Anbetracht der weiteren Kriterien, die für das Vorliegen eines Bagatell- falls als wesentlich erachtet werden,3157 das Vorliegen eines solchen zu verneinen. Der Schwe- regrad des Abredetyps ist auch hier gewichtig. Festzustellen ist sodann, dass die Preise, die Daepp und Heimberg für Kies ab Grube KAGA verlangen, höher sind als der nicht mengenra- battreduzierte Preis von KAGA (auf dem sowohl Heimberg als auch Daepp jeweils noch den Mengenrabatt erhalten).3158 Sie halten damit den vereinbarten Mindestpreis ein – darüber, ob ihre Preisgestaltung auch ohne diese Wettbewerbsabrede ähnlich wäre, lässt sich nur mut- massen. Die Grösse, die Marktanteile und die Bedeutung der Unternehmen sprechen auch hier gegen einen Bagatellfall. Kommt hinzu, dass diese Wettbewerbsabrede in Gegenstand C der Abmachungen über die Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA eingebettet ist, wonach der Wettbewerbsdruck durch die Aktionärinnen dosiert werden soll.3159 Sie bekräftigt und kon- kretisiert – einmal mehr – das Verständnis «loyaler Konkurrenz» unter den Aktionärinnen und das Bestreben nach einer Dosierung des Wettbewerbsdrucks, der von den Aktionärinnen aus- gehen soll. Von einem Bagatellfall kann aufgrund dessen – gerade auch im Lichte der jüngsten bundesgerichtlichen Rechtsprechung3160 – nicht die Rede sein. D.6.6.5 Rechtfertigung aus Effizienzgründen nach Art. 5 Abs. 2 KG

1650. Nachfolgend wird beurteilt, ob diese Wettbewerbsabrede aus wirtschaftlichen Effizienz- gründen i.S.v. Art. 5 Abs. 2 KG gerechtfertigt ist. Die allgemeinen rechtlichen Grundlagen dazu finden sich in Rz 1442 ff.

1651. Per 1. Januar 2015 wechselte KAGA ihr Preissystem. Sie wendet seither einen gestaf- felten Mengenrabatt an, der formal nicht mehr an das Kriterium der Aktionärseigenschaft an- knüpft. Allerdings wurde festgestellt, dass es primär einige Aktionärinnen sind, die von den höheren Rabattstufen profitieren.3161 Würden diese Aktionärinnen die Preisvorteile, die sie auf- grund ihrer grösseren Bezugsmengen haben, ganz oder teilweise an Dritte weitergeben, würde dadurch weder der Kiesabsatz von KAGA reduziert noch eine mengenrabattbezogene Preispolitik von ihr untergraben: Diesfalls würden zwar Dritte, die den Kies von KAGA von diesen Aktionärinnen zu einem günstigeren Preis beziehen könnten als von KAGA selbst, ihre Bezüge von KAGA-Kies weg von KAGA auf diese Aktionärinnen verlagern. Trotzdem bliebe aber die Gesamtmenge Kies, die bei KAGA bezogen wird, gleich. Denn diese Aktionärinnen würden – der verlagerten Nachfrage dieser Dritten entsprechend – mehr Kies von KAGA be- ziehen, geht es hier doch um den Verkauf von KAGA-Kies. Für diesen zusätzlich bezogenen Kies würden diese Aktionärinnen aufgrund ihres Mengenrabatts zwar einen geringeren Preis an KAGA zahlen als es die Dritten ohne solchen Mengenrabatt getan hätten. Der Grund für Mengenrabatte sind jedoch die Kosteneinsparungen, die mit dem Bezug von grösseren Men- gen einhergehen. Infolgedessen müsste der Mindererlös von KAGA durch den geringeren Preis für diesen Kies ihren Kosteneinsparungen entsprechen, die sie dank der grösseren Be- zugsmenge hat. Diese Wettbewerbsabrede ist daher zur Realisierung oder Absicherung der neuen, mengenrabattbezogenen Preispolitik von KAGA nicht erforderlich, weshalb offenblei- ben kann, ob, inwiefern und unter welchen Voraussetzungen eine solche Realisierung oder

3157 Etwa Schweregrad des Abredetyps, Grad der Umsetzung, Grösse, Marktanteile und Bedeutung der involvierten Unternehmen sowie Umfang des individuellen Schadens, siehe DIKE KG- BANGERTER/ZIRLICK (Fn 1698), Art. 5 N 240. 3158 Rz 1053. 3159 Dazu Rz 910 ff. und zur rechtlichen Beurteilung davon Rz 1454 ff. 3160 BGer, 2C_785/2022 vom 16.4.2024 E. 5.6.3 f., VPVW. 3161 Rz 1046.

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Absicherung einer Preispolitik als Rechtfertigungsgrund betrachtet werden könnte. Auch an- derweitig sind keine Rechtfertigungsgründe i.S.v. Art. 5 Abs. 2 KG ersichtlich, die mit dieser Wettbewerbsabrede einhergehen könnten.

1652. Vigier macht in ihrer Stellungnahme zum Antrag geltend, da es sich bestenfalls um einen «unbedeutenden Verstoss» handle, seien tiefere Anforderungen an die Rechtfertigung zu stel- len. Die von ihr hinsichtlich des Ausschlusses der Arbitragemöglichkeit bei den Kiespreisen vorgebrachten Rechtfertigungsgründe vermöchten diese Wettbewerbsabrede deshalb allemal zu rechtfertigen.3162 Es kann auf die bereits vorgenommene Beurteilung der von Vigier vorge- tragenen «Rechtfertigungsgründe» verwiesen werden.3163 Sie ergab, dass keine Rechtferti- gungsgründe bestehen, was entsprechend auch hier gilt. Damit hat es sein Bewenden. Da keine Rechtfertigungsgründe vorliegen, braucht auch nicht auf die Auffassung von Vigier ein- gegangen zu werden, bei einem «unbedeutenden Verstoss» seien geringere Anforderungen an die Rechtfertigungsgründe zu stellen. D.6.6.6 Ergebnis zur kartellrechtlichen Zulässigkeit nach Art. 5 KG

1653. Die sechs Aktionärs-Unternehmen und KAGA wirken bewusst und gewollt zusammen, indem sie vereinbart haben, dass es den Aktionärinnen untersagt ist, ihre allfälligen Preisvor- teile, die sie bei einem Kiesbezug bei KAGA aufgrund der von ihnen bezogenen Mengen resp. des Mengenrabatts geniessen, ganz oder teilweise an Dritte weiterzugeben. Eine solche Preis- vereinbarung bezweckt eine Wettbewerbsbeschränkung. Dieses bewusste und gewollte Zu- sammenwirken begann 2015 und dauert bis heute an. Es liegt somit eine Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG vor.

1654. Gegenstand dieser Wettbewerbsabrede ist ein Mindestpreis, den die Aktionärinnen – qua Untersagung der Weitergabe von eigenen Preisvorteilen – bei einem Weiterverkauf von Kies von KAGA einzuhalten haben. Diese Wettbewerbsabrede fällt unter den Tatbestand von Art. 5 Abs. 4 KG. Auf eine zusätzliche Prüfung dieser Wettbewerbsabrede in horizontaler Hin- sicht bezüglich einzelner Beteiligter wurde verzichtet. Die wegen Erfüllung von Art. 5 Abs. 4 KG vermutete Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs ist zwar widerlegt, jedoch liegt eine erhebliche Beeinträchtigung des wirksamen Wettbewerbs nach Art. 5 Abs. 1 KG vor. Effizienz- gründe, die diese Wettbewerbsabrede nach Art. 5 Abs. 2 KG zu rechtfertigen vermöchten, ge- hen mit ihr nicht einher.

1655. Die Vereinbarung, dass es den Aktionärinnen untersagt ist, ihre allfälligen Preisvorteile, die sie bei einem Kiesbezug bei KAGA aufgrund der von ihnen bezogenen Mengen resp. des Mengenrabatts geniessen, ganz oder teilweise an Dritte weiterzugeben, stellt demnach in vor- liegendem Fall eine kartellrechtlich unzulässige Wettbewerbsabrede dar. Da diese Wettbe- werbsabrede den Tatbestand von Art. 5 Abs. 4 (i.V.m. Abs. 1) KG erfüllt, sind die daran betei- ligten Unternehmen, d.h. Alluvia, Daepp, Heimberg, Kästli-Gruppe, Marti-Gruppe, Vigier sowie KAGA, nach Art. 49a Abs. 1 KG zu sanktionieren. D.6.7 Die Koordination der Angebote für die Übernahme von [U01]

1656. In diesem Kapitel wird beurteilt, ob die Abmachung darüber, wer beim möglichen Kauf der [U01] zu welchem Preis mitbieten soll, als unzulässige Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 5 i.V.m. Art. 4 Abs. 1 KG zu qualifizieren ist oder nicht. Diese Abmachung wurde im Sach- verhalt an mehreren Orten dargestellt. Einerseits unter der Darstellung der Hinweise zum In- halt der Abmachungen,3164 andererseits unter allen drei Gegenständen der Abmachungen

3162 Act. VIII.164 Rz 125–127. 3163 Rz 1622. 3164 C.6.3.3.3 Weitere Hinweise auf den Inhalt der Abmachungen zwischen den Aktionärinnen der KAGA bis heute, Rz 766–775.

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über die Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA. Denn die Abmachung über den geplanten Kauf der [U01] sind mit den Ideen aller drei Gegenstände verknüpft, also neue Konkurrenz im Aaretal zu verhindern (Gegenstand A)3165, die KAGA gezielt als Druckmittel gegen Dritte ein- zusetzen (Teil von Gegenstand B)3166 und unter den Aktionärinnen loyale Konkurrenz zu be- treiben (Teil von Gegenstand C)3167. D.6.7.1 Wettbewerbsabrede nach Art. 4 Abs. 1 KG D.6.7.1.1 Bewusstes und gewolltes Zusammenwirken

1657. Als erstes Tatbestandselement von Art. 4 Abs. 1 KG wird nachfolgend beurteilt, ob ein bewusstes und gewolltes Zusammenwirken vorliegt. Die allgemeinen rechtlichen Grundlagen zu diesem Tatbestandsmerkmal finden sich in Rz 1408 ff.

1658. Festgestellt wurde, dass im VR von KAGA besprochen wurde, wie bei einem möglichen Verkauf der [U01] agiert werden soll.3168 Der VR von KAGA beschloss, dass KAGA ein Ange- bot unterbreite, und dass – sofern dieses nicht angenommen werde oder [U01] noch Angebote Dritter prüfe – Kiestag (Vigier) in eigenem Namen ebenfalls ein Angebot einreiche.3169 Implizit wurde damit auch beschlossen, dass andere Aktionärinnen von KAGA keine Angebote in ei- genem Namen einreichen werden. Im VR von KAGA informierten KAGA und Kiestag (Vigier) alsdann über den Stand ihrer Verhandlungen und die Angebote. Dabei teilte Kiestag (Vigier) unter anderem mit, sie sei bereit, CHF [4–8] Mio. zu offerieren, und schlug vor, KAGA solle diese Summe bieten, was der VR von KAGA in der Folge denn auch so beschloss. In einem späteren Beschluss erhöhte der VR von KAGA ihr Angebot sodann auf CHF [4–8] Mio.3170 Schliesslich beschloss der VR nach Ablauf der Angebotsfrist, [U01] eine Absage mitzuteilen und gleichzeitig bei [U04] (von deren Interesse am Kauf von [U01] die VR-Mitglieder erfahren hatten) vorstellig zu werden, um diese durch Inaussichtstellen von Nachteilen in deren Ge- schäftsbeziehung mit KAGA dazu zu bewegen, von einem Kauf von [U01] abzusehen. Bei diesen Beschlüssen über das gemeinsame Vorgehen bezüglich den Kaufverhandlungen mit [U01] handelt es sich um einen natürlichen Konsens zwischen den beteiligten Unternehmen, also um eine Vereinbarung. Diese Vereinbarung ist als bewusstes und gewolltes Zusammen- wirken im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG zu qualifizieren,3171 womit das erste Tatbestandsmerkmal einer Wettbewerbsabrede erfüllt ist.

1659. Dieses bewusste und gewollte Zusammenwirken hinsichtlich des gemeinsamen Agie- rens bei einem möglichen Verkauf von [U01] begann 2002 und endete 2007.3172 Die Koordi- nierung der Angebote und das Gespräch mit [U04] durch KAGA erfolgte dabei von 2006 bis Mai 2007.3173 Da das relevante Geschehen bei diesem bewussten und gewollten Zusammen- wirken mehr als fünf Jahre vor der Untersuchungseröffnung liegt, fällt eine Sanktionierung ausser Betracht (Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG). Dies ändert aber nichts an einer allfälligen Unzu- lässigkeit des Verhaltens, sofern die weiteren Voraussetzungen von Art. 4 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 KG erfüllt sind. Ob dies der Fall ist, wird nachfolgend beurteilt.

3165 C.6.3.5.3 Gegenstand A: Verhinderung von neuer Konkurrenz im Aaretal, insb. Rz 860–865. 3166 C.6.3.5.4 Gegenstand B: Dosierung des Wettbewerbsdrucks der KAGA, insb. Rz 894 i.f. 3167 C.6.3.5.5 Gegenstand C: Dosierung des Wettbewerbsdrucks durch die Aktionärinnen, insb. Rz 930. 3168 Rz 766, zur dafür gebildeten Arbeitsgruppe auch Rz 769. 3169 Rz 772. 3170 Rz 773. 3171 Vgl. Rz 1409. 3172 Vgl. Rz 766 und 773. 3173 Rz 773.

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D.6.7.1.2 Mehrzahl von beteiligten Unternehmen

1660. Als zweites Tatbestandselement von Art. 4 Abs. 1 KG ist zu beurteilen, ob an diesem bewussten und gewollten Zusammenwirken eine Mehrzahl von Unternehmen beteiligt ist. Die allgemeinen rechtlichen Grundlagen zu diesem Tatbestandsmerkmal finden sich in Rz 1411 ff.

1661. An dieser Vereinbarung waren offenkundig einerseits KAGA und andererseits Vigier be- teiligt. Da die relevanten Beschlüsse im VR von KAGA gefällt wurden, ist die Zustimmung der einzelnen VR-Mitglieder zugleich auch den jeweiligen, sie entsendenden Aktionärinnen zuzu- ordnen.3174 Abgesehen von der generellen Zuordnung von VR-Beschlüssen an die Aktionärin- nen der zustimmenden VR-Mitglieder führt hier übrigens auch die Tatsache, dass sich die Aktionärinnen mit diesem Beschluss implizit verpflichteten, keine eigenen Angebote einzu- reichen, zu einer Beteiligung dieser Aktionärinnen an dieser Vereinbarung. Sämtliche der hier relevanten VR-Beschlüsse von 2006 bis Mai 2007 wurden einstimmig getroffen.3175 Gemäss den Protokollen waren jeweils alle VR-Mitglieder anwesend. Allerdings war Marti während die- ser Zeit nicht im VR von KAGA vertreten und infolgedessen auch nicht an den VR-Sitzungen anwesend.3176 Entsprechend waren an dieser Vereinbarung nebst KAGA und Vigier auch die Aktionärinnen der zustimmenden VR-Mitglieder beteiligt, also Alluvia (umfassend die Aktionä- rinnen Hofstetter und Messerli), Daepp, Heimberg und Kästli-Gruppe.

1662. Damit ist eine Mehrzahl von Unternehmen, nämlich sechs, am bewussten und gewollten Zusammenwirken beteiligt,3177 womit das zweite Tatbestandsmerkmal einer Wettbewerbsab- rede erfüllt ist. D.6.7.1.3 Wettbewerbsbeschränkung

1663. Als drittes Tatbestandselement von Art. 4 Abs. 1 KG wird hiernach die Wettbewerbsbe- schränkung beurteilt. Die allgemeinen rechtlichen Grundlagen zu diesem Tatbestandsmerk- mal finden sich in Rz 1414 ff.

1664. Dass sowohl KAGA als auch Vigier an einem Erwerb von [U01] interessiert waren, ist erstellt.3178 Es liegt aufgrund aktueller Konkurrenz ein horizontales Verhältnis vor. In Anbe- tracht der Tätigkeiten der übrigen Beteiligten (Alluvia, Daepp, Heimberg und Kästli-Gruppe)3179 einerseits sowie den Tätigkeitsbereichen von [U01] andererseits sind diese weiteren Beteilig- ten zumindest als potenzielle Nachfrager nach dem Betrieb von [U01] einzustufen. Entspre- chend liegen auch insofern horizontale Verhältnisse vor.

1665. Bei diesem bewussten und gewollten Zusammenwirken ging es darum, das Angebots- verhalten von KAGA und ihren Aktionärinnen (mit Ausnahme von Marti) für den Kauf von [U01] zu koordinieren, indem der Angebotspreis gemeinsam festgelegt und mit demjenigen des Er- satzangebots von Vigier harmonisiert wurde und die übrigen Aktionärinnen keine eigenen An- gebote einreichten. 3180 Weiter ging es darum, auf [U04] einzuwirken, indem dieser Nachteile in der künftigen Geschäftsbeziehung mit KAGA in Aussicht gestellt wurden, damit [U04] auf ihr Kaufangebot gegenüber [U01] verzichtet.3181 Dass ein Vergleich zwischen der Wettbe- werbssituation mit diesem bewussten und gewollten Zusammenwirken und der hypothetischen Wettbewerbssituation ohne dieses Zusammenwirken ein «Minus» ergibt, ist evident und be- darf keiner weiteren Worte. Dieses bewusste und gewollte Zusammenwirken beschränkt den

3174 Rz705. 3175 Rz 773. 3176 Vgl. zusammengefasst zum kurzen Unterbruch der Präsenz von Marti im VR von KAGA Rz 705. 3177 Rz 1413. 3178 Rz 772. 3179 Rz 1448. 3180 Rz 772 f., zur vorbereitenden Arbeitsgruppe ferner Rz 769. 3181 Rz 773–775.

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wirksamen Wettbewerb. Damit ist auch das dritte Tatbestandsmerkmal einer Wettbewerbsab- rede erfüllt. D.6.7.1.4 Bezwecken oder Bewirken

1666. Als viertes Tatbestandselement von Art. 4 Abs. 1 KG wird hiernach das Bezwecken oder Bewirken beurteilt. Die allgemeinen rechtlichen Grundlagen zu diesem Tatbestandsmerkmal finden sich in Rz 1419 ff.

1667. Bei einem bewussten und gewollten Zusammenwirken mit diesem Inhalt ist es das Ziel, den Wettbewerb zwischen den Angeboten der Beteiligten (und sogar demjenigen einer Aus- senstehenden, namentlich von [U04]) auszuschliessen, womit die Wettbewerbsbeschränkung bezweckt ist.3182 Damit ist auch das vierte Tatbestandmerkmal einer Wettbewerbsabrede er- füllt. D.6.7.1.5 Ergebnis zur Wettbewerbsabrede nach Art. 4 Abs. 1 KG

1668. Fünf Aktionärs-Unternehmen (alle ausser Marti-Gruppe) und KAGA wirkten bewusst und gewollt zusammen, indem sie vereinbart haben, ihr Angebotsverhalten für den Kauf von [U01] zu koordinieren und auf das Angebotsverhalten von [U04] einzuwirken. Eine solche Koordina- tion der eigenen Angebote (sei es durch gemeinsame Festsetzung der Preise resp. deren Harmonisierung oder durch Angebotsverzicht) und Beeinflussung von Angeboten Dritter be- zweckt eine Wettbewerbsbeschränkung. Es liegt somit eine Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG vor. D.6.7.2 Wettbewerbsabrede nach Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c KG

1669. Nachfolgend wird beurteilt, ob diese Wettbewerbsabrede unter Art. 5 Abs. 3 KG fällt. Die allgemeinen rechtlichen Grundlagen zu den von Art. 5 Abs. 3 KG erfassten Abredetypen fin- den sich in Rz 1425 ff.

1670. Gegenstand der vorliegenden Wettbewerbsabrede ist primär die Angebotskoordination für den Kauf von [U01], indem der Angebotspreis gemeinsam festgelegt und mit demjenigen des «Ersatzangebots» von Vigier harmonisiert wurde und die übrigen Aktionärinnen von eige- nen Angeboten absahen.3183 Gegenstand war ausserdem, durch eine Intervention von KAGA auf [U04], eine Dritte, einzuwirken, damit diese von ihrem Angebot Abstand nimmt.

1671. Zwischen KAGA und Vigier besteht hinsichtlich des Kaufs des Betriebs von [U01] auf- grund aktueller Konkurrenz ein horizontales Verhältnis.3184 In Bezug auf die weiteren an dieser Wettbewerbsabrede beteiligten Aktionärinnen3185 besteht aufgrund zumindest potenzieller Konkurrenz ebenfalls ein horizontales Verhältnis.3186

1672. Die Abredepartnerinnen kamen überein, dass KAGA ein Angebot für den Kauf des Be- triebs von [U01] abgibt. Falls [U01] nicht an KAGA verkaufen wollte oder auch von Dritten Angebote einholen sollte, sollte zudem Vigier ein Angebot abgeben. Die übrigen Aktionärinnen sollten demgegenüber keine Angebote abgeben. Damit haben die Abredepartnerinnen ausge- macht, wer von ihnen mit [U01] ins Geschäft kommen soll. Mit anderen Worten haben sie die Geschäftspartnerin [U01] unter sich aufgeteilt, womit Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG erfüllt ist.

3182 Vgl. BGE 147 II 72 E. 5.5 m.w.H., Hors-Liste II. 3183 Rz 772 f. 3184 Rz 1663. 3185 Rz 1660. 3186 Rz 1663.

570

1673. Zudem haben KAGA und Vigier den Angebotspreis von CHF [4–8] Mio. untereinander koordiniert. Damit haben sie den Angebotspreis direkt festgesetzt. Einkaufspreise sind eben- falls als Preise i.S.v. Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG zu verstehen,3187 womit die Wettbewerbsabrede zwischen KAGA und Vigier auch Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG erfüllt. Mit einem «blossen» Ange- botsverzicht, wie ihn die übrigen Aktionärinnen vornahmen, wird demgegenüber weder direkt noch indirekt der Preis oder ein Element davon festgesetzt. Allerdings liessen es die Abrede- partnerinnen nicht bei der Vereinbarung eines «blossen» Angebotsverzichts bewenden, son- dern sie bestimmten zudem den Preis des einzureichenden Angebots. Damit setzten auch sie den Angebotspreis direkt fest. Damit liegt im Verhältnis zwischen den übrigen Aktionärinnen ebenfalls eine Preisabrede nach Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG vor.

1674. Die Wettbewerbsabrede ist demnach sowohl als Kunden- als auch als Preisabrede zu qualifizieren (Art. 5 Abs. 3 Bst. c und a KG). D.6.7.3 Widerlegung der gesetzlichen Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung

1675. Nachfolgend wird beurteilt, ob die gesetzliche Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung widerlegt ist. Die allgemeinen rechtlichen Grundlagen dazu finden sich in Rz 1434 ff.

1676. Durch die Wettbewerbsabrede, von der soweit ersichtlich keine der Abredepartnerinnen abgewichen ist,3188 wurde der Innenwettbewerb zwischen ihnen beim Angebot zum Kauf des Betriebs von [U01] ausgeschaltet. Wettbewerb konnte daher höchstens noch in Form von Aus- senwettbewerb durch nicht an der Wettbewerbsabrede beteiligte Dritte bestehen. Allerdings schränkte die Wettbewerbsabrede sogar diesen Aussenwettbewerb ein, indem vereinbart wurde, dass KAGA Einfluss auf [U04] nimmt, um diese zum Verzicht auf ihr Angebot zu bewe- gen. Angebote weiterer Dritter sind nicht bekannt.

1677. Ob die Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung widerlegt werden kann, erscheint vor diesem Hintergrund fraglich. In Anbetracht der weiteren Beurteilung, insbesondere des Feh- lens von Rechtfertigungsgründen,3189 kann auf zusätzliche Abklärungen verzichtet werden und es ist zu Gunsten der Parteien zu unterstellen, dass sich die Vermutung widerlegen liesse.3190 Weil hinsichtlich dieser Wettbewerbsabrede eine Sanktionierung aufgrund des Zeitablaufs nicht in Betracht fällt, muss weder für die materielle Beurteilung noch für die Sanktionsbemes- sung beurteilt werden, ob der Wettbewerb beseitigt oder «bloss» erheblich beeinträchtigt ist. Damit zusammenhängend erübrigt sich ebenfalls, den Markt abzugrenzen.3191

1678. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass ohne abschliessende Beurteilung zu Gunsten der Parteien unterstellt wird, die Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung sei widerlegt. D.6.7.4 Erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs nach Art. 5 Abs. 1 KG

1679. Nachfolgend wird beurteilt, ob diese Wettbewerbsabrede den wirksamen Wettbewerb erheblich beeinträchtigt i.S.v. Art. 5 Abs. 1 KG. Die allgemeinen rechtlichen Grundlagen dazu finden sich in Rz 1439 ff., insbesondere Rz 1440.

1680. Wettbewerbsabreden, die unter Art. 5 Abs. 3 KG fallen, beschränken den Wettbewerb grundsätzlich bereits aufgrund ihres qualitativen Aspekts erheblich i.S.v. Art. 5 Abs. 1 KG.3192

3187 RPW 2020/2, 408 Rz 29, Beratung Einkaufskooperation; RPW 2022/2, 311 Rz 49, Beratung Inter- nationale Einkaufskooperation, je m.w.H. 3188 3189 Dazu Rz 1684 f. 3190 Vgl. Rz 1610. 3191 Zu diesen Zusammenhängen siehe Rz 1610. 3192 Rz 1440.

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1681. Dieser Grundsatz erweist sich auch hier als treffend. Zwar betrifft die vorliegende Wett- bewerbsabrede die Beschaffungsseite, d.h., bei der zugeteilten Geschäftspartnerin handelt es sich um die Verkäuferin (nicht um eine Käuferin) und beim Preis handelt es sich um den Ein- kaufspreis (nicht um den Verkaufspreis). Mit einer ebenfalls die Beschaffungsseite betreffen- den Einkaufskooperation, für die eine Durchbrechung des Grundsatzes der Erheblichkeit be- fürwortet wird,3193 hat diese Wettbewerbsabrede aber gleichwohl nichts zu tun. Vielmehr handelt es sich hier um eine Wettbewerbsabrede, bei der die «Koordinierung in sich selbst eine hinreichende Beeinträchtigung des Wettbewerbs erkennen lässt».3194 Im Einzelnen:

1682. Der Betrieb von [U01] ist eine nicht vertretbare Sache und damit ein limitiertes Gut.3195 Die zwei Kernwerte des Betriebs von [U01] sind die raumplanungsrechtlich bereits bewilligten Kies- und Auffüllreserven und die dazugehörigen Abbau- und Deponierechte.3196 Dabei han- delt es sich insbesondere aufgrund der (planungs- und bewilligungs)rechtlichen Restriktionen um limitierte Güter,3197 zumal die Planung auf Richtwerten basiert, die zu einer mengenmässi- gen Beschränkung führen.3198 Aufgrund dessen besteht zwischen den Interessenten an die- sem Gut der Wettbewerb beschaffungsseitig primär darin, wer überhaupt an das Gut gelangt. Dass der angebotene Preis für die Verkäuferin von entscheidender Bedeutung dafür ist, mit wem sie ins Geschäft kommt, ist evident und im Übrigen auch durch die Erhöhungen des von KAGA angebotenen Preises belegt.3199 Mit der vorliegenden Wettbewerbsabrede, die den Ge- schäftspartner zuteilt und den Angebotspreis festsetzt, wird gerade dieser beschaffungsseitige Wettbewerb zwischen den Abredepartnerinnen ausgehebelt. Auch die vereinbarte Einwirkung auf das Angebotsverhalten einer unabhängigen Dritten, namentlich von [U04], zielt auf die Beeinträchtigung ebendieses Wettbewerbs zwischen den Interessentinnen ab.

1683. In Anbetracht der Kriterien, die für das Vorliegen eines Bagatellfalls als wesentlich er- achtet werden,3200 ist hier ein Bagatellfall ohne Weiteres zu verneinen. D.6.7.5 Rechtfertigung aus Effizienzgründen nach Art. 5 Abs. 2 KG

1684. Nachfolgend wird beurteilt, ob diese Wettbewerbsabrede aus wirtschaftlichen Effizienz- gründen i.S.v. Art. 5 Abs. 2 KG gerechtfertigt ist. Die allgemeinen rechtlichen Grundlagen dazu finden sich in Rz 1442 ff.

1685. Rechtfertigungsgründe i.S.v. Art. 5 Abs. 2 KG, die mit dieser Wettbewerbsabrede ein- hergehen könnten, sind beim besten Willen nicht ersichtlich. D.6.7.6 Ergebnis zur kartellrechtlichen Zulässigkeit nach Art. 5 KG

1686. Fünf Aktionärs-Unternehmen (alle ausser Marti-Gruppe) und KAGA wirkten bewusst und gewollt zusammen, indem sie vereinbart haben, ihr Angebotsverhalten für den Kauf von [U01] zu koordinieren und auf das Angebotsverhalten von [U04] einzuwirken. Eine solche Koordina- tion der eigenen Angebote (sei es durch gemeinsame Festsetzung der Preise resp. deren

3193 RPW 2020/2, 413 Rz 61 f., Beratung Einkaufskooperation; RPW 2022/2, 314 Rz 81, Beratung In- ternationale Einkaufskooperation, je m.w.H. 3194 So die von HEINEMANN (Fn 2591), 112, verwendete, vom EuGH übernommene Formulierung. 3195 Bereits deshalb ist ausgeschlossen, dass es vorliegend um eine Einkaufskooperation geht. 3196 Rz 773. 3197 Rz 331 ff. 3198 Rz 341. 3199 Vgl. Rz 773. 3200 Etwa Schweregrad des Abredetyps, Grad der Umsetzung, Grösse, Marktanteile und Bedeutung der involvierten Unternehmen, Umfang, Schwere und Dauer der Wettbewerbsbeschränkung sowie Umfang des volkswirtschaftlichen und individuellen Schadens, siehe DIKE KG-BANGERTER/ZIRLICK (Fn 1698), Art. 5 N 240.

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Harmonisierung oder durch Angebotsverzicht) und Beeinflussung von Angeboten Dritter be- zweckt eine Wettbewerbsbeschränkung. Im Kern erfolgte dieses bewusste und gewollte Zu- sammenwirken von 2006 bis Mai 2007. Es liegt somit eine Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG vor.

1687. Diese Wettbewerbsabrede ist sowohl als Kunden- als auch als Preisabrede nach Art. 5 Abs. 3 Bst. c resp. Bst. a KG zu qualifizieren. Ohne abschliessende Beurteilung wird zu Guns- ten der Beteiligten unterstellt, dass sich die vermutete Beseitigung des wirksamen Wettbe- werbs widerlegen lässt. Es liegt allerdings eine erhebliche Beeinträchtigung des wirksamen Wettbewerbs nach Art. 5 Abs. 1 KG vor. Effizienzgründe, die diese Wettbewerbsabrede nach Art. 5 Abs. 2 KG zu rechtfertigen vermöchten, gehen mit ihr nicht einher.

1688. Die Vereinbarung, das Angebotsverhalten von KAGA und ihren Aktionärinnen (mit Aus- nahme von Marti) für den Kauf von [U01] zu koordinieren und auf das Angebotsverhalten von [U04] einzuwirken, stellt demnach in vorliegendem Fall eine kartellrechtlich unzulässige Wett- bewerbsabrede dar. Obwohl diese Wettbewerbsabrede unter Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c KG fällt, können die daran beteiligten Unternehmen, d.h. Alluvia, Daepp, Heimberg, Kästli-Gruppe, Vigier sowie KAGA, aufgrund Zeitablaufs nicht nach Art. 49a Abs. 1 KG sanktioniert werden (vgl. Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG). D.6.8 Das Konkurrenzverbot zu Lasten der Aktionärinnen im KAGA-Gebiet

1689. In diesem Kapitel wird beurteilt, ob das in Kapitel C.4.2.5.5 festgestellte Verbot zu Lasten der Aktionärinnen, im KAGA-Gebiet eigene Abbaurechte zu erwerben (mit Ausnahme fünf ge- nau bezeichneter Grundstücke) oder sonstwie Kies und Sand abzubauen,3201 als unzulässige Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 5 i.V.m. Art. 4 Abs. 1 KG zu qualifizieren ist oder nicht. D.6.8.1 Wettbewerbsabrede nach Art. 4 Abs. 1 KG D.6.8.1.1 Bewusstes und gewolltes Zusammenwirken

1690. Als erstes Tatbestandselement von Art. 4 Abs. 1 KG wird nachfolgend beurteilt, ob ein bewusstes und gewolltes Zusammenwirken vorliegt. Die allgemeinen rechtlichen Grundlagen zu diesem Tatbestandsmerkmal finden sich in Rz 1408 ff.

1691. Festgestellt ist, dass sich die Aktionärinnen im KAGA-Vertrag verpflichtet haben, in ei- nem KAGA vorbehaltenen Gebiet «weder direkt oder indirekt eigene Ausbeutungsrechte zu erwerben oder sonstwie auf eigene Rechnung Kies und Sand auszubeuten»,3202 was nachfol- gend verkürzt als Konkurrenzverbot bezeichnet wird.3203 Ausgenommen vom Konkurrenzver- bot sind fünf genau bezeichnete Grundstücke in Kirchberg, die der Aare-Kies (Daepp) gehö- ren, sowie das ursprüngliche Ausbeutungsareal der Heimberg.3204 Das KAGA-Gebiet haben sie in einem Plan eingezeichnet.3205 Anlässlich der Aufnahme von Kiestag in das Aktionariat im Jahr 1977 haben sie den Plan aktualisiert3206 und das Gebiet etwas reduziert («Linie Reu- tigen-Gwatt»). Beim ausgenommenen Teil handelte es sich um das «Wirkungsgebiet» von

3201 Siehe Teilgegenstand C.1, Rz 914 ff. 3202 Rz 583, Ziffer 1 des KAGA-Vertrags. 3203 Marti-Gruppe erachtet die Bezeichnung als Konkurrenzverbot verwirrend, da es den Aktionärinnen nicht untersagt sei, Rohkies in dieses Gebiet zu liefern (Act. VIII.158 Rz 69). Wie ausgeführt, un- tersagt das Konkurrenzverbot den Erwerb von Abbaurechten und den Abbau von Rohkies in die- sem Gebiet. Weshalb die Bezeichnung Konkurrenzverbot dafür verwirrend sein soll, bloss weil es nicht zudem auch noch den Rohkiesverkauf in dieses Gebiet untersagt, ist nicht ersichtlich. 3204 Rz 583, Ziffer 1 des KAGA-Vertrags. 3205 Rz 584. 3206 Rz 592.

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Kiestag, die dort bereits eine Abbaustelle betrieb.3207 Im Jahr 2012 kam es zu einer weiteren Abänderung des Wirkungskreises, diesmal zugunsten der Aare-Kies (Daepp).3208 Der Aare- Kies (Daepp) wurde damit erlaubt, an ihrem bisherigen Standort den Abbau zu erweitern. Das dadurch entstehende Auffüllvolumen wurde aber im Wirkungskreis der KAGA belassen.

1692. Vereinbart wurde im KAGA-Vertrag ferner, dass das Konkurrenzverbot für die Aktionä- rinnen auch noch während zehn Jahren nach einem «allfälligen Ausscheiden» aus der KAGA, also nach Aufgabe der Aktionärsstellung, gilt. Dieses nachvertragliche Verbot sicherten die Beteiligten zudem durch eine Konventionalstrafe, deren Begleichung weder von der Realerfül- lung des Verbots noch allfälligen Schadenersatzzahlungen befreit.3209

1693. Bezüglich dieser Vertragsklauseln liegt ein natürlicher Konsens zwischen den beteiligten Unternehmen vor,3210 also eine Vereinbarung. Diese Vereinbarung ist als bewusstes und ge- wolltes Zusammenwirken im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG zu qualifizieren,3211 womit das erste Tatbestandsmerkmal einer Wettbewerbsabrede erfüllt ist. D.6.8.1.2 Mehrzahl von beteiligten Unternehmen

1694. Als zweites Tatbestandselement von Art. 4 Abs. 1 KG ist zu beurteilen, ob an diesem bewussten und gewollten Zusammenwirken eine Mehrzahl von Unternehmen beteiligt ist. Die allgemeinen rechtlichen Grundlagen zu diesem Tatbestandsmerkmal finden sich in Rz 1411 ff.

1695. An dieser Vereinbarung sind zunächst einmal die Aktionärinnen von KAGA beteiligt,3212 zu deren Lasten das Verbot ist. Seit 2004 sind es sieben Aktionärinnen, wobei diese nach dem Zusammenschluss von Hofstetter und Messerli im Schosse der Alluvia im Jahr 2006 sechs unterschiedlichen Unternehmen zugehören.3213

1696. KAGA selbst ist ebenfalls als ein Unternehmen im Sinne des KG zu qualifizieren.3214 Sie wird durch dieses Verbot nicht verpflichtet, d.h., es ist nicht zu ihren Lasten. Das Verbot ist vielmehr zu ihren Gunsten, indem es ihr das KAGA-Gebiet exklusiv vorbehält. Dass KAGA durch das Verbot ausschliesslich berechtigt, nicht aber verpflichtet wird, ändert allerdings nichts daran, dass sie an der Vereinbarung, mit der dieses Verbot stipuliert wurde, ebenfalls beteiligt ist. Anlässlich der Vertragsanpassung im Jahr 1977 hat sie diesen Vertrag nämlich auch unterzeichnet.3215 Dass sich KAGA aus dem Verbot als berechtigt erachtet, zeigt sich im Übrigen auch daran, dass sie es war, die im November 2008 dessen Einhaltung gegenüber Daepp einleitete,3216 was alsdann zur zweiten Anpassung des KAGA-Vertrags führte.3217 Zu- dem war der Geschäftsführer der KAGA Anlaufstelle, als Kiestag im Jahr 2009 abklärte, ob ein von ihr geplanter Abbau im für sie verbotenen KAGA-Gebiet liegt: Dieser prüfte die Karte aus dem Jahr 1977 und gab grünes Licht für Kiestag.3218

3207 Rz 591. 3208 Rz 601. 3209 Rz 583, Ziffer 9 des KAGA-Vertrags. 3210 Rz 585 und 594. 3211 Vgl. Rz 1409. 3212 Rz 585 und 594. 3213 Rz 516 f. und auch Rz 1292 f. 3214 Rz 1304. 3215 Rz 594. 3216 Rz 595. 3217 Rz 601. 3218 Rz 780.

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1697. Damit ist eine Mehrzahl von Unternehmen, nämlich sieben, am bewussten und gewollten Zusammenwirken beteiligt,3219 womit das zweite Tatbestandsmerkmal einer Wettbewerbsab- rede erfüllt ist.

1698. Dieses bewusste und gewollte Zusammenwirken begann mit dem KAGA-Vertrag im Jahr 1970 und dauert bis heute an. Daepp, Heimberg, Hofstetter, Kästli, Marti und Messerli sind seit Anbeginn Aktionärinnen der KAGA und unterzeichneten den KAGA-Vertrag am 20. März 1970.3220 Kiestag (Vigier) stiess im Jahr 1977 dazu und erklärte ausdrücklich ihr Einverständnis damit.3221 Hinsichtlich KAGA ist es nicht nötig, zu eruieren, ob sie sich bereits 1970 an diesem Verbot beteiligte, oder ob es sich zu Beginn bei diesen Unterlassungspflichten um einen ech- ten Vertrag zugunsten Dritter, namentlich KAGA, handelte und gegebenenfalls ob sie als Dritte diesfalls als in einem kartellrechtlichen Sinne an der Vereinbarung beteiligt anzusehen wäre, oder ob sie damals kein eigenes Forderungsrecht bezüglich dieser Unterlassungspflichten er- langte. Denn jedenfalls unterzeichnete sie den modifizierten KAGA-Vertrag im Jahr 1977 und ist spätestens seit damals daran beteiligt. Ab 1996 misst sich die kartellrechtliche Zulässigkeit dieses bewussten und gewollten Zusammenwirkens am aktuellen Kartellgesetz (vgl. Rz 1505).

1699. Mehrere Parteien bringen vor, dieses bewusste und gewollte Zusammenwirken sei spä- testens 2014 beendet worden.3222 Diese Argumente betreffen die Sachverhaltsebene und wurde entsprechend dort behandelt, worauf verwiesen sei.3223 Wiederholt sei hier das Beweis- ergebnis. Es wurde festgestellt, dass dieses bewusste und gewollte Zusammenwirken zwi- schen den Beteiligten nicht im Jahr 2014 (oder später) beendet wurde. Es dauert bis heute an. Marti-Gruppe macht ausserdem geltend, sie habe sich von diesem Zusammenwirken distan- ziert und das Konkurrenzverbot nicht mehr respektiert, wodurch jedenfalls sie nicht mehr daran beteiligt sei.3224 Auch dieses Argument beschlägt die Sachverhaltsebene und wurde dort be- handelt, worauf verwiesen werden kann.3225 Es wurde festgestellt, dass Marti-Gruppe nach wie vor an diesem bewussten und gewollten Zusammenwirken beteiligt ist. D.6.8.1.3 Wettbewerbsbeschränkung

1700. Als drittes Tatbestandselement von Art. 4 Abs. 1 KG wird hiernach die Wettbewerbsbe- schränkung beurteilt. Die allgemeinen rechtlichen Grundlagen zu diesem Tatbestandsmerk- mal finden sich in Rz 1414 ff.

1701. Das Konkurrenzverbot verbietet es den Aktionärinnen, im KAGA-Gebiet eigene Abbau- rechte zu erwerben oder sonstwie Kies oder Sand abzubauen. Das Konkurrenzverbot betrifft damit zunächst die Nachfrage der Aktionärinnen betreffend Abbaurechte und sodann das An- gebot der Aktionärinnen betreffend Rohkies. Zudem zeitigt es unmittelbar Folgen für mehrere hiermit zusammenhängende Tätigkeiten:

- Nachfrageseitig: Die Aktionärinnen dürfen in diesem Gebiet3226 keine Abbaurechte er- werben. D.h. sie sind als latente3227 und aktuelle Nachfragerinnen von Abbaurechten ausgeschlossen.

3219 Rz 1413. 3220 Rz 585. 3221 Rz 591. 3222 Siehe Rz 640 ff. 3223 Rz 647 ff., insbesondere Rz 652 ff. 3224 Rz 983 3225 Rz 984. 3226 Dass es in geografischer Hinsicht nur um Grundstücke im KAGA-Gebiet gehen kann, ist auch die Ansicht von Marti-Gruppe (Act. VIII.158 Rz 80). Inwiefern die vorliegenden Ausführungen insofern merkwürdig vage sein sollen, wie Marti-Gruppe behauptet, ist nicht ersichtlich. 3227 Siehe Rz 1389 dazu, was vorliegend unter einer latenten Nachfragerin verstanden wird.

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- Angebotsseitig: Da die Aktionärinnen in diesem Gebiet keine eigenen Abbaurechte er- werben dürfen, können sie dort auch nicht selber Kies abbauen. Weiter ist ihnen verbo- ten, sonstwie, also ohne eigene Abbaurechte, Kies in diesem Gebiet abzubauen. Folg- lich können sie in diesem Gebiet keinen Rohkies herstellen und keinen von ihnen dort selbst abgebauten Rohkies anbieten.

- Angebotsseitige Folge 1: Aufgrund der engen Verknüpfung von Kiesabbau und Kies- veredelung3228 werden die Aktionärinnen dadurch, dass sie keine eigenen Abbaurechte im KAGA-Gebiet erwerben und keinen dortigen Kiesabbau betreiben dürfen, faktisch auch davon abgehalten, in diesem Gebiet eigene Kieswerke zu errichten und dort Kies zu veredeln.

- Angebotsseitige Folge 2: Schliesslich verhindert das Konkurrenzverbot faktisch, dass die Aktionärinnen in diesem Gebiet Aushubdeponien betreiben. Voraussetzung für eine Aushubdeponie ist nämlich zunächst einmal eine Kiesgrube, in der zuvor Kies abgebaut wurde.3229 Da die Aktionärinnen aber in diesem Gebiet weder Abbaurechte erwerben noch sonstwie Kies abbauen dürfen, können sie nicht über eine dortige Kiesgrube ver- fügen. Exemplarisch erkennen lässt sich die Verknüpfung zwischen Abbau und Aushub- deponie im Falle der Erweiterung des bisherigen Abbaustandorts der Daepp. Die Ab- bauerweiterung wurde zwar erlaubt, aber nur unter der Voraussetzung, dass das dadurch entstehende, künftige Deponievolumen in die Hände der KAGA gelegt wird.3230 Einzige, allerdings primär theoretische Möglichkeit für die Aktionärinnen, um dennoch in diesem Gebiet eine Aushubdeponie betreiben zu können, wäre daher, eine solche von einem Dritten zu erwerben, nachdem dieser den dortigen Kies vollständig abgebaut hat. Aufgrund des Konkurrenzverbots unbenommen wäre es den Aktionärinnen aber immer- hin, eine Deponie «auf grüner Wiese» im KAGA-Gebiet zu betreiben. Die Verhinderung von Aushubdeponien der Aktionärinnen im KAGA-Gebiet dürften die beteiligten Unter- nehmen bei der Statuierung des Konkurrenzverbots aufgrund der damals bescheidenen wirtschaftlichen Bedeutung des Deponiewesens zwar kaum im Blick gehabt haben.3231 Das ändert jedoch nichts daran, dass diese Folge untrennbar mit dem vereinbarten Kon- kurrenzverbot einhergeht und sie wegen der gesteigerten wirtschaftlichen Relevanz des Deponiewesens unterdessen entsprechend bedeutungsvoll geworden ist.

1702. Die nachfolgende Beurteilung konzentriert sich auf den Erwerb von Abbaurechten an Grundstücken im KAGA-Gebiet, also auf den nachfrageseitigen Aspekt. Denn dieser Bereich steht am Anfang und die weiteren Tätigkeiten der Kiesherstellung und -veredelung sowie des Betriebs von Deponien für unverschmutzten Aushub hängen davon ab. Zudem stehen die Be- reiche Kiesherstellung und -veredelung sowie die Deponierung von unverschmutztem Aushub bereits bei weiteren Verhaltensweisen im Zentrum der Beurteilung.3232 Sollte allerdings die nachfolgende Beurteilung mit Fokus auf den Erwerb von Abbaurechten an Grundstücken im KAGA-Gebiet nicht Bestand haben, müsste freilich die Beurteilung dieser weiteren Bereiche, also der Angebotsseite, noch durchgeführt werden.

1703. Mehrere Parteien bringen vor, das Konkurrenzverbot könne den Wettbewerb auf dem Markt für den Erwerb von Abbaurechten gar nicht mehr beschränken, da es aufgrund der raumplanungs- und bewilligungsrechtlichen Vorschriften sowie aus faktischen Gründen ohne- hin unmöglich sei, im KAGA-Gebiet eine neue Abbaustelle zu eröffnen und dort ein Kieswerk

3228 Rz 286 ff. 3229 Rz 321. 3230 Rz 601. 3231 Rz 886. 3232 Siehe oben zu den Abmachungen über die Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA (Rz 1350 ff.), zum Informationsaustausch (Rz 1530 ff.), zum Ausschluss der Arbitragemöglichkeit (Rz 1589 ff.), zur Koordination der Angebote für die Übernahme von [U01] (Rz 1657 ff.) und unten zu den Vor- zugskonditionen der Aktionärinnen für Kiesprodukte (Rz 1835 ff.), zur Kiesbezugspflicht (Rz 1945 ff.), zur Einschränkung des Einzugsgebietes bei der Deponierung (Rz 1991 ff.).

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zu erstellen.3233 Dieses Argument betrifft die Sachverhaltsebene und wurde entsprechend dort behandelt, worauf verwiesen sei.3234 Wiederholt sei hier Folgendes: Erstens ist klarzustellen, dass das Konkurrenzverbot nicht «erst» den Kiesabbau untersagt, sondern bereits den voran- gehenden Schritt, den Erwerb entsprechender Abbaurechte. Die raumplanungs- und bewilli- gungsrechtlichen Vorgaben beschlagen erst den zweiten Schritt, d.h. die Errichtung und den Betrieb von Abbaustellen, nicht auch schon den vorangehenden Schritt des Erwerbs von Ab- baurechten. In der Sache hat sich sodann erwiesen, dass die Behauptung dieser Parteien, das Konkurrenzverbot bezüglich des Erwerbs von Abbaurechten und des Betriebs von Abbau- stellen im KAGA-Gebiet könne aus faktischen Gründen oder aufgrund der raumplanungs- und bewilligungsrechtlichen Vorschriften keine Folgen mehr haben, unzutreffend ist.Wie dies in der Natur eines seit Jahrzehnten bestehenden, gelebten Konkurrenzverbots liegt, ist KAGA das einzige beteiligte Unternehmen, das aktuell im KAGA-Gebiet gestützt auf entsprechende Ab- baurechte Abbaustellen betreibt, zumal die von Daepp betriebenen Abbaustellen vom Konkur- renzverbot ausgenommen wurden (sodass deren Abbaustellen und die dafür erworbenen Ab- baurechte nicht zum KAGA-Gebiet gehören).3235 Für die Beurteilung, ob horizontale Verhältnisse zwischen den beteiligten Unternehmen bestehen, kann die Feststellung, dass in einem bestimmten Gebiet keines der beteiligten Unternehmen tätig ist, bei einem Konkurrenz- verbot, jedenfalls bei einem gelebten, aber nicht entscheidend sein. Damit würden Ursache und Wirkung vertauscht und ein zirkelschlüssiges Ergebnis erreicht. Massgeblich ist vielmehr, wie sich die Verhältnisse zwischen den beteiligten Unternehmen ohne das Konkurrenzverbot präsentieren würden. Dabei ist zu beachten, dass mit einem zeitlich unbeschränkten Konkur- renzverbot3236 der Markteintritt auf unbestimmte Zeit hin ausgeschlossen wird. Relevant kann daher – anders als bei der «gewöhnlichen» Beurteilung, ob ein Unternehmen als potenzielle Konkurrentin einzustufen ist und von diesem potenziellen Markteintritt disziplinierender Wett- bewerbsdruck ausgeht – nicht sein, ob relativ zeitnah mit einem Markteintritt zu rechnen wäre,3237 sondern ob während der Laufzeit des Konkurrenzverbots (also auf unbestimmte Zeit hin bzw. bis zur Aufhebung des Konkurrenzverbots) mit einem solchen zu rechnen wäre. Er- gänzend sei an dieser Stelle sodann der ohnehin ausgesprochen lange zeitliche Horizont für einen Markteintritt im Kiesgruben-Bereich von regelmässig über zehn Jahren in Erinnerung gerufen3238

1704. Vieles spricht nun dafür, bei einem Konkurrenzverbot wie dem Vorliegenden ohne wei- tere Prüfung sämtliche beteiligten Unternehmen als in einem horizontalen Verhältnis zueinan- der stehend zu betrachten. Konkurrenzverbote werden vereinbart, um das dadurch verpflich- tete Unternehmen vom Wettbewerb im vorbehaltenen Bereich und Gebiet fernzuhalten. Ein Bedürfnis, solches zu vereinbaren, haben die beteiligten Unternehmen an sich nur, wenn sie mit der Möglichkeit rechnen, dass das verpflichtete Unternehmen andernfalls am Wettbewerb in diesem Bereich und Gebiet teilnehmen würde. Rechnen sie von vornherein nicht damit, haben sie grundsätzlich keinen Grund, sich dennoch die Mühe zu machen, ein – diesfalls in- haltsleeres – Konkurrenzverbot auszuhandeln und zu vereinbaren.3239 Mit anderen Worten:

3233 Rz 987. 3234 Rz 988. 3235 Vgl. Ziffer 1 des KAGA-Vertrags zu bereits bei Gründung der KAGA ausgenommenen Abbaustellen von Daepp, Rz 583, und die Änderung des KAGA-Vertrags von 2012, Rz 601. 3236 Anders die Ausgangslage in EuGH, C-491/16 P vom 25.3.2021, Lundbeck, bei dem es um Verein- barungen ging, die bloss bewirkten, dass «mehrere Unternehmen vorübergehend vom Markt fern- gehalten werden» (Rz 55; Hervorhebung hinzugefügt). Die dort beurteilten Vereinbarungen wiesen Laufzeiten von unter zwei Jahren auf (siehe Rz 6.25, 6.34, 6.40 und 6.46). 3237 So aber BVGer, B-3290/2018 vom 28.11.2023, E. 148, Engadin I – Lazzarini, u.a. unter Hinweis auf das Urteil des EuG im in der vorangehenden Fn zitierten Fall, bei dem die Ausgangslage aber wie erwähnt (siehe vorangehende Fn) eine andere war. 3238 Rz 350. 3239 Ebenso EuGH, C-331/21 vom 26.10.2023, Rz 71, EDP – Energias de Portugal SA et al ; MOSER (Fn 2745), Rz 467 f.

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gerade weil sich die beteiligten Unternehmen als zumindest potenzielle Konkurrenten betrach- ten, vereinbaren sie ein Konkurrenzverbot. Die branchenkundigen beteiligten Unternehmen selber gehen also implizit in der Situation ohne Konkurrenzverbot von einem horizontalen Ver- hältnis zwischen sich aus. Jedenfalls im Rahmen von Art. 4 Abs. 1 KG erscheint es in Anbe- tracht dieser (impliziten) fachkundigen Selbsteinschätzung naheliegend, ohne Weiteres von einem horizontalen Verhältnis zwischen den beteiligten Unternehmen auszugehen, sofern nicht ausnahmsweise eine künftige Tätigkeit im ausgeschlossenen Bereich als von vornherein abwegig erscheint. Gleichwohl wird nachfolgend das zwischen den beteiligten Unternehmen bestehende horizontale Verhältnis hinsichtlich der (latenten)3240 Nachfrage nach Abbaurechten im KAGA-Gebiet in der Situation ohne Konkurrenzverbot noch näher erörtert. Diese Beurtei- lung erscheint aufgrund der jüngst geäusserten Ansicht des BVGer, wonach die Vereinbarung eines Konkurrenzverbots nur, aber immerhin, ein Anhaltspunkt für ein horizontales Verhältnis sei,3241 erst recht angezeigt.

1705. Alle Aktionärinnen mit Ausnahme von Heimberg bauen aktuell Wandkies ab.3242 Zwangs- läufig fragen sie daher auch Abbaurechte nach, sind diese doch Voraussetzung für den Wand- kiesabbau. Diese Aktivitäten üben sie in mehr oder weniger grosser Distanz zu KAGA aus,3243 wobei alle von ihnen im Kanton Bern aktiv sind.3244 Für Anbieter von Abbaurechten an Grund- stücken im oberen Aaretal (dasselbe gilt für das KAGA-Gebiet) kommen sie daher sowohl in sachlicher als auch in räumlicher Hinsicht als (latente)3245 Nachfragerinnen in Frage.3246 Ge- messen am prozentualen Anteil an der Gesamtabbaumenge im Kanton Bern nehmen die Ak- tionärinnen von KAGA und KAGA die Ränge eins (Vigier), drei (KAGA), vier (Alluvia), fünf (Marti-Gruppe), sechs (Kästli-Gruppe) und acht (Daepp) im Kanton ein. Mit anderen Worten handelt es sich bei allen von ihnen um zentrale, grosse Akteure im Bereich Rohkiesabbau im Kanton Bern, die über das erforderliche Fachwissen und die entsprechenden Marktkenntnisse verfügen sowie regional verankert und dadurch auch politisch vernetzt sein dürften. Es handelt sich bei allen von ihnen um Unternehmen, deren «Nachfrageradius» sich in das KAGA-Gebiet erstreckt.3247 In Anbetracht ihres Geschäftsfelds und ihrer Präsenz im Kanton Bern sind diese Aktionärinnen als latent am Erwerb von Abbaurechten im KAGA-Gebiet, um auch dort Kiesab- bau zu betreiben, interessiert zu qualifizieren. Sie sind deshalb als aktuelle Konkurrentinnen zu werten und stehen in einem horizontalen Verhältnis zu KAGA.

1706. Bei den meisten dieser Aktionärinnen ist im Übrigen sogar durch ihr Verhalten in der Vergangenheit belegt, dass ein solches Interesse für eine Aktivität im KAGA-Gebiet vorhanden ist. Oder mit anderen Worten hat sich die latente3248 Nachfrage dieser Aktionärinnen zum einen oder anderen Zeitpunkt in der Vergangenheit bereits aktualisiert: So haben sowohl Kästli als auch Marti vor der Gründung von KAGA (und damit vor dem Konkurrenzverbot) für sich Ab- bauverträge im KAGA-Gebiet abgeschlossen, die sie alsdann auf die KAGA zu übertragen hatten.3249 Daepp ist daran interessiert, ihre Abbaustelle ins KAGA-Gebiet zu erweitern, was zwischen 2008 und 2012 zu einem Einschreiten seitens KAGA führte.3250 Und Vigier fasste die

3240 Siehe Rz 1389 dazu, was vorliegend unter einer latenten Nachfragerin verstanden wird. 3241 BVGer, B-3290/2018 vom 28.11.2023, E. 116 (ad Art. 4 Abs. 1 KG e contrario) sowie E. 148 (ad Art. 5 KG) m.w.H., Engadin I – Lazzarini. Das BVGer kam aufgrund der konkreten Umstände zum Schluss, dass das Konkurrenzverbot für die fragliche Partei von nachrangiger Bedeutung gewesen sein mochte (vgl. E. 149 in fine). 3242 Rz 1448. 3243 Rz 369. 3244 Rz 366. 3245 Siehe Rz 1389 dazu, was vorliegend unter einer latenten Nachfragerin verstanden wird. 3246 Rz 1380 und 1383. 3247 Siehe zu der dieser Beurteilung zugrundeliegenden Kategorisierung der (latenten) Nachfragerinnen Rz 1383. 3248 Siehe Rz 1389 dazu, was vorliegend unter einer latenten Nachfragerin verstanden wird. 3249 Rz 581, ferner auch Rz 573. 3250 Rz 595 ff.

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Gründung einer Nachfolgegesellschaft für die konkursite [U09] ins Auge, womit sie zwar nicht direkt ins KAGA-Gebiet gerückt wäre, aber in dessen unmittelbare Nähe, von wo aus eine Expansion auch ins KAGA-Gebiet nahegelegen wäre. Im Rahmen ihrer Aufnahme in die KAGA, bei der Vigier auch das Konkurrenzverbot akzeptierte, und der damit verbundenen Än- derung des KAGA-Vertrags sah Vigier alsdann aber davon ab, den Standort von [U09] weiter zu betreiben.3251 Zudem liegt die Abbaustelle Allmid von Vigier bloss knapp ausserhalb des KAGA-Gebiets, wie ihr KAGA auf Nachfrage hin im Jahr 2009 bestätigte.3252 Für eine künftige Erweiterung dieser Abbaustelle könnten entsprechend Abbaurechte im KAGA-Gebiet erfor- derlich sein.

1707. Einzig die Aktionärin Heimberg baut aktuell keinen Kies mehr ab. Sie gehört daher mo- mentan nicht zum sachlich relevanten Markt und ist entsprechend keine aktuelle Konkurrentin. Zu beurteilen bleibt, ob sie als potenzielle Konkurrentin zu werten ist: Als das Konkurrenzver- bot begründet wurde, baute Heimberg sehr wohl noch Kies ab, und zwar in der Nähe von KAGA, musste doch ihr damaliges Abbaugebiet ausdrücklich aus dem exklusiv KAGA vorbe- haltenen Gebiet ausgeklammert werden.3253 Nach eigenen Angaben musste Heimberg ihre Abbaustellen wegen dem Grundwasserschutz aufgeben.3254 Sie sah sich also aufgrund äusse- rer Umstände gezwungen, die Herstellung von Rohkies einzustellen, und nicht etwa, weil sie dieses Geschäftsfeld nicht mehr weiterverfolgen wollte. Ihr Kieswerk betreibt sie denn auch weiterhin, womit sie nach wie vor Kies veredelt und entsprechend auf eine stetige Versorgung mit Rohkies angewiesen ist. In Anbetracht dessen ist ein potenzielles Interesse von Heimberg, Abbaurechte in der Nähe ihres Kieswerks, insbesondere im KAGA-Gebiet, zu erwerben und wieder in den Kiesabbau einzusteigen, als realistisch zu qualifizieren, selbst wenn Heimberg derzeit – womöglich gerade auch unter dem Eindruck des jahrzehntelangen Konkurrenzver- bots – keine dahingehenden Bestrebungen an den Tag legt. In räumlicher Hinsicht befindet sich der Standort von Heimberg im räumlich relevanten Markt und sie ist ein Unternehmen, dessen «Nachfrageradius» sich offenkundig in das KAGA-Gebiet erstreckt.3255 Sie ist daher als potenzielle Konkurrentin einzustufen.

1708. Hinsichtlich des Erwerbs von Abbaurechten im KAGA-Gebiet besteht demnach ein hori- zontales Verhältnis zwischen KAGA und ihren Aktionärinnen Daepp, Kästli, Vigier, Messerli und Hofstetter (beide Alluvia) sowie Marti als aktuellen Konkurrentinnen sowie mit Heimberg als potenzieller Konkurrentin.

1709. Mehrere Parteien wenden sich in ihrer Stellungnahme zum Antrag und vor allem später mit separaten Eingaben, an den Anhörungen und in weiteren Eingaben gegen diese Beurtei- lung. Insbesondere bei den späteren Eingaben und den Anhörungen berufen sie sich dafür primär auf das Urteil des BVGer B-3290/2018 vom 28.11.2023, Engadin I – Lazzarini. Im Ein- zelnen bringen sie Folgendes vor:

1710. Marti-Gruppe trägt in ihrer Stellungnahme zum Antrag vor, für die Frage, ob die Aktionä- rinnen Konkurrentinnen seien, die im KAGA-Gebiet Abbaurechte erwerben könnten, stütze sich der Antrag weitestgehend auf reine Spekulationen. Es spreche bei einer Vereinbarung, die vor über 50 Jahren abgeschlossen worden sei, nicht vieles dafür, dass sämtliche Beteilig- ten Unternehmen miteinander in einem horizontalen Verhältnis stünden. Bei Abschluss des Vertrags möge dies so gewesen sein, aber die Interessenlage und unternehmerische Ausrich- tung der Beteiligten habe sich im Laufe der Zeit geändert. Das sei insbesondere bei Marti- Gruppe so. Geradezu abwegig sei, aus der Tatsache, dass Marti-Gruppe 1970 Abbaurechte in KAGA eingebracht habe, ableiten zu wollen, Marti-Gruppe sei eine Konkurrentin. Sie habe

3251 Rz 590 ff. 3252 Rz 780. 3253 Vgl. Ziffer 1 in fine des KAGA-Vertrags, Rz 583. 3254 Rz 1540 m.H. auf die Quellen. 3255 Siehe zu der dieser Beurteilung zugrundeliegenden Kategorisierung der (latenten) Nachfragerinnen Rz 1383.

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damit ja gerade belegt, dass sie an eigenen Kiesabbaustellen nicht mehr interessiert sei. Seit den 1980er Jahren habe Marti-Gruppe nur noch ein beschränktes Interesse an KAGA. Seit Mitte der 2000er Jahre habe sich Marti-Gruppe zwar um den Erwerb von Abbaurechten be- müht. Das dürfe sich jedoch nicht zum Nachteil von ihr auswirken, zeige dies doch gerade, dass sie sich nicht mehr am Konkurrenzverbot beteiligt habe. Tatsache sei, dass Marti-Gruppe im KAGA-Gebiet weder eine Kiesabbaustelle noch ein Kieswerk noch eine Deponie betreibe. Sie sei daher keine aktuelle oder potenzielle Wettbewerberin von KAGA.3256

1711. Alluvia trägt in einer separaten Eingabe vor, im Urteil i.S. Lazzarini habe das BVGer ebenfalls ein Konkurrenzverbot beurteilt und dabei geprüft, ob ein potenzielles Wettbewerbs- verhältnis bestehe. Es habe dies verneint und das Konkurrenzverbot daher rechtlich nicht un- ter Art. 5 Abs. 3 KG subsumiert. Gemäss BVGer erfordere die Feststellung eines potenziellen Wettbewerbsverhältnisses eine Analyse der konkreten Marktgegebenheiten. Es sei zu ermit- teln, ob eine nach objektiver wirtschaftlicher Vernunft realisierbare Option bestehe, relativ zeit- nah in den fraglichen Markt einzutreten, wobei insbesondere Marktzutrittsschranken, die Stra- tegien und Ressourcen des Unternehmens zu berücksichtigen seien. Zudem habe es festgehalten, dass der blosse Abschluss eines Konkurrenzverbot nicht ausreiche, um ein po- tenzielles Konkurrenzverhältnis festzustellen. Der Antrag gehe dennoch davon aus, es könne allein aus der Existenz des Konkurrenzverbots auf ein potenzielles Konkurrenzverhältnis ge- schlossen werden. Entscheidend wäre jedoch, ob Alluvia während der Dauer des Konkurrenz- verbots unter dem geltenden KG angesichts ihrer Geschäftsstrategie, der bestehenden Dichte an Kieswerken und Kiesabbaustellen im KAGA-Gebiet und den planungsrechtlichen Grundla- gen ein weiteres Kieswerk im KAGA-Gebiet überhaupt wirtschaftlich hätte betreiben bzw. eine weitere Kiesabbaustelle überhaupt hätte errichten können. Aus dem Antrag liessen sich keine diesbezüglichen Schlüsse ziehen. Im Antrag werde vielmehr festgehalten, ein rascher Markt- eintritt sei ein Ding der Unmöglichkeit und dass die rechtlichen Rahmenbedingungen (Pla- nungs- und Bewilligungsverfahren) ausschliessen würden, dass es kurz- oder mittelfristig zu Markteintritten von Betreiberinnen von Kiesgewinnungsstätten komme. Damit stelle der Antrag klar, dass im Gebiet der KAGA faktisch keine weiteren Kiesabbaustellen errichtet werden könnten, was selbstverständlich auch eine solchen von Alluvia ausschliesse. Alluvia könne daher keine potenzielle Konkurrentin von KAGA sein. Zudem lägen keine Nachweise vor, dass Alluvia jemals die Absicht gehabt hätte, im KAGA-Gebiet selber eine Abbaustelle zu errichten. Damit sei ein potenzielles Konkurrenzverhältnis zwischen Alluvia und KAGA nicht rechts- genüglich nachgewiesen. Das Konkurrenzverbot könne daher eben nicht mehr unter Art. 5 Abs. 3 KG subsumiert werden.3257 Anlässlich der Anhörung ergänzte Alluvia diese Argumen- tation weiter: Sie sei keine aktuelle Konkurrentin, denn sie betreibe im KAGA-Gebiet keine Kiesgruben. Sie sei auch keine potenzielle Konkurrentin. Eine neue Abbaustelle und ein neues Kieswerk im KAGA-Gebiet zu errichten, sei für sie nie eine nach objektiver wirtschaftlicher Vernunft realisierbare Option gewesen. Sie habe nie irgendwelche konkreten Pläne oder Ab- sichten gehabt, im KAGA-Gebiet ein neues Kieswerk zu erreichten – dies galt mit oder ohne das Konkurrenzverbot. Im Antrag werde trotz des Urteils des BVGer i.S. Lazzarini allein aus dem Bestehen des Konkurrenzverbots auf ein potenzielles Konkurrenzverhältnis geschlossen, was gemäss BVGer aber ausdrücklich nicht genüge.3258 In einem weiteren Schreiben wieder- holt Alluvia die bereits zweimal eingebrachten Argumente sodann nochmals.3259

1712. Kästli-Gruppe argumentiert ähnlich wie Alluvia, weshalb es redundant wäre, ihre Argu- mente ebenfalls en detail wiederzugeben. Die nachfolgende Zusammenfassung beschränkt sich auf die wesentlichen Punkte. Kästli-Gruppe trägt in einer separaten Eingabe vor, im An- trag werde das Konkurrenzverbot unter Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG subsumiert mit der Begrün- dung, dass ein Konkurrenzverbot vereinbart worden sei. Das sei gemäss Urteil des BVGer i.S.

3256 Act. VIII.158 Rz 81 f. und 84. 3257 Act. IX.8 Rz 7–13. 3258 Act. IX.30 Beilage 1 Rz 5 ff., spezifisch Rz 13 f. zu den Ergänzungen. 3259 Act. IX.37 Rz 10 ff.

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Lazzarini aber gerade unzutreffend. Das Konkurrenzverbot sei laut BVGer nur ein Anhalts- punkt für ein potenzielles Konkurrenzverhältnis, reiche aber nicht aus, um ein solches festzu- stellen. Vielmehr müsse das im Einzelfall nachgewiesen werden. Im Antrag werde weder nach- gewiesen noch überhaupt konkret geprüft, ob Kästli-Gruppe mit KAGA in einem potenziellen Konkurrenzverhältnis stehe, sondern dies werde einzig aus dem Vorliegen des Konkurrenz- verbots geschlossen. Tatsächlich stehe Kästli-Gruppe nicht in einem potenziellen Konkurrenz- verhältnis mit KAGA. Kästli-Gruppe habe eigene Kiesreserven, die ihren Bedarf noch über Jahrzehnte sichern würden. Zusätzliche eigene Kiesabbaustellen wären folglich ökonomisch unsinnig. Zudem könne sie jederzeit bei KAGA Rohkies zu Preisen beziehen die tiefer seien als bei anderen Kiesproduzenten. Ob eine neue Abbaustelle wirtschaftlich überhaupt zu ähn- lich tiefen Preisen betrieben werden könnte, sei daher mehr als ungewiss. Sie habe entspre- chend keinen wirtschaftlichen Anreiz, ein Konkurrenzwerk zur KAGA in Betracht zu ziehen. Zudem werde im Antrag selbst festgehalten, ein rascher Markteintritt sei ein Ding der Unmög- lichkeit. Es bestehe also kein potenzielles Konkurrenzverhältnis, weshalb das Konkurrenzver- bot jedenfalls im Verhältnis zu ihr nicht unter Art. 5 Abs. 3 KG falle.3260 An ihrer Anhörung trägt sie diese Argumente erneut vor.3261 In einem weiteren Schreiben vertieft sie ihre Argumenta- tion noch: Sie vergleicht dabei den Inhalt des hier zu beurteilenden Konkurrenzverbots mit demjenigen im Fall Lazzarini und betont nochmals, im Antrag werde allein aus der Existenz des Konkurrenzverbots auf ein potenzielles Wettbewerbsverhältnis geschlossen. Sie hält so- dann fest, entgegen dem Antrag sei sie keine aktuelle Konkurrentin in Bezug auf Kiesabbau im Sinne des Konkurrenzverbots im KAGA-Vertrag. Sie betreibe nachweislich keine eigene Abbaustelle im KAGA-Gebiet. Ihre Kiesabbaustelle liege in Rubigen, ausserhalb des KAGA- Gebiets, und sie habe diese bei Abschluss des Konkurrenzverbots bereits seit zwölf Jahren betrieben. Im Antrag werde gar nicht die Frage nach einem aktuellen Konkurrenzverhältnis thematisiert, wie dort festgehalten sei, sondern allenfalls nach einem potenziellen. Ein solches liege nicht vor. Sie habe bereits aufgezeigt, dass für Kästli-Gruppe keine nach objektiver wirt- schaftlicher Vernunft realisierbare Option bestehe, um relativ zeitnah in den fraglichen Markt einzutreten. Der Antrag selbst halte sodann fest, dass Markteintritte kurz- oder mittelfristig ein Ding der Unmöglichkeit seien. Auch das bestätige, dass für Kästli-Gruppe keine realistische Option für einen Eintritt besteht. Da Kästli-Gruppe weder aktuelle noch potenzielle Konkurren- tin sei, sei das Konkurrenzverbot nicht unter Art. 5 Abs. 3 KG zu subsumieren und sie sei deshalb nicht dafür zu sanktionieren.3262

1713. Heimberg äussert sich an ihrer Anhörung ebenfalls ähnlich und bezieht sich auf das Ur- teil des BVGer i.S. Lazzarini. Es sei eine Analyse der konkreten Verhältnisse erforderlich, um ein potenzielles Konkurrenzverhältnis bejahen zu können. Im konkreten Fall beziehe sich das Konkurrenzverbot auf den Kiesabbau. Heimberg habe keine Abbaumöglichkeiten und beziehe den Rohkies von KAGA. Heimberg habe keine Absichten und keine internen Pläne, die auf eine Erschliessung eines eigenen Kiesabbaugebiets hindeuten würden. Im Antrag werde sie als potenzielle Konkurrentin betrachtet, da sie ein Kieswerk betreibe und auf die Versorgung mit Rohkies angewiesen sei. Anders als vom BVGer gefordert, seien damit die konkreten Marktgegebenheiten gerade nicht geprüft worden. Wenn man diese prüfe, komme man zum Schluss, dass Heimberg keine potenzielle Konkurrentin sei. Folglich erfülle das Konkurrenz- verbot Art. 5 Abs. 3 KG nicht und sie sei nicht dafür zu sanktionieren.3263

1714. KAGA bezieht sich in einem separaten Schreiben ebenfalls auf dieses Urteil des BVGer. KAGA teile die Einschätzung im Antrag, wonach ein rascher Markteintritt ein Ding der Unmög- lichkeit sei. Folgerichtig hätten die Aktionärinnen denn auch ein potenzielles Konkurrenzver- hältnis bestritten. Es hätte an der WEKO gelegen, mittels einer Analyse der konkreten Markt- gegebenheiten und der Strategien und Ressourcen der Aktionärinnen abzuklären, ob ein

3260 Act. IX.9 Rz 5. 3261 Act. IX.30 Beilage 2 S. 9. 3262 Act. IX.36. 3263 Act. IX.30 Beilage 3 Rz 1–8.

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potenzielles Wettbewerbsverhältnis bestehe. Das habe sie nicht getan, sondern das Beweis- verfahren abgeschlossen. Ein potenzielles Wettbewerbsverhältnis sei folglich nicht bewiesen. Mangels eines horizontalen Verhältnisses entfalle die Grundlage für eine Sanktionierung für das Konkurrenzverbot und auch die Verfahrenskosten müssten korrigiert werden.3264

1715. Vigier hält an der Anhörung fest, das BVGer habe i.S. Lazzarini klargestellt, dass allein ein Konkurrenzverbot nicht ausreiche, um ein potenzielles Konkurrenzverhältnis anzunehmen. Werde das Urteil zum Massstab genommen, sei klar, dass weder ein aktuelles noch ein po- tenzielles Konkurrenzverhältnis vorliege. Der Antrag selber halte ja fest, ein rascher Marktein- tritt sei ein Ding der Unmöglichkeit. Mangels horizontalen Verhältnisses könne das vorliegende Konkurrenzverbot jedenfalls nicht sanktioniert werden.3265 In einem weiteren Schreiben beruft sich Vigier nochmals auf das Urteil des BVGer i.S. Lazzarini. Demnach sei zu ermitteln, ob eine nach objektiver wirtschaftlicher Vernunft realisierbare Option bestehe, relativ zeitnah in den fraglichen Markt einzutreten. Dabei seien insbesondere Marktzutrittsschranken, Strate- gien und Ressourcen des Unternehmens zu berücksichtigen. Der Antrag mache genau das aber nicht. Gemäss BVGer sei allein ein Konkurrenzverbot nicht ausreichend, um ein potenzi- elles Konkurrenzverhältnis festzustellen, sondern das bedürfe einer Analyse im konkreten Fall. Es sei mit anderen Worten also gerade nicht naheliegend, von einem horizontalen Verhältnis auszugehen. Zudem sei für ein potenzielles Konkurrenzverhältnis begriffsnotwendig, dass ein Markteintritt innerhalb kurzer Zeit erfolgen könne, womit zwei bis drei Jahre gemeint seien. Wenn im Antrag ausgeführt werde, bei einem zeitlich unbeschränkten Konkurrenzverbot müsse beurteilt werden, ob ein Markteintritt während der Dauer des Konkurrenzverbots (also auf unbestimmte Zeit hin bzw. bis zur Aufhebung) möglich sei, sei diese Auffassung bestenfalls abenteuerlich und widerspreche dem Präjudiz des BVGer sowie der seit Jahrzehnten national und international etablierten Praxis. Da der Antrag selber festhalte, ein rascher Markteintritt sei ein Ding der Unmöglichkeit, stehe fest, dass kein aktuelles oder potenzielles Konkurrenz- verhältnis zwischen Vigier und KAGA bestehe.3266

1716. Diese Vorbringen der Parteien, die weitestgehend eine Reaktion auf das Urteil des BVGer i.S. Lazzarini sind, überzeugen nicht. Sie enthalten teilweise unzutreffende Behauptun- gen, blenden Erwägungen im Antrag aus und gehen über weite Strecken an der Sache vorbei, da der Inhalt des konkret vorliegenden Konkurrenzverbots nicht berücksichtigt wird. Diese Vor- bringen vermögen die vorgenommene Beurteilung nicht in Frage zu stellen. Im Einzelnen:

1717. Mehrere Parteien behaupten, im Antrag sei allein aus der Existenz des Konkurrenzver- bots auf ein potenzielles Konkurrenzverhältnis geschlossen worden. Diese Behauptung trifft nicht zu. Im Antrag wurde nur, aber immerhin, ausgeführt, vieles spreche für einen solchen Schluss.3267 Der Antrag liess es damit aber keineswegs bewenden, wie einige Parteien be- haupten. Vielmehr wurde im Antrag anschliessend beurteilt, wie es sich bezüglich der einzel- nen Aktionärinnen verhält. Das erfolgte übrigens bereits in einem Zeitpunkt, in dem das Urteil des BVGer i.S. Lazzarini noch gar nicht ergangen war. Mit den Erwägungen im Antrag bezüg- lich der Konkurrenzverhältnisse der einzelnen Aktionärinnen hinsichtlich des Konkurrenzver- bots sowie der Abgrenzung des relevanten Marktes für Abbaurechte setzte sich mit Ausnahme von Marti-Gruppe keine Partei in ihrer Stellungnahme zum Antrag auseinander. Und auch in den später erfolgten Eingaben im Nachgang zum Urteil des BVGer i.S. Lazzarini werden diese Erwägungen meist bloss beiläufig, wenn überhaupt, behandelt.

1718. Der Antrag konzentrierte sich bei der Beurteilung des Konkurrenzverbots ausdrücklich auf den Markt für Abbaurechte,3268 untersagt das Konkurrenzverbot doch unter anderem aus-

3264 Act. IX.34 Rz 1–5. 3265 Act. IX.30 Beilage 5 Rz 48–53. 3266 Act. IX.35. 3267 Rz 1704. 3268 Rz 1701 f.

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drücklich den Erwerb von Abbaurechten im KAGA-Gebiet. Dass im Antrag die Konkurrenzver- hältnisse auf dem Markt für Abbaurechte beurteilt wurden und selbstverständlich auch die WEKO diesen Markt beurteilt, übergehen oder übersehen die Parteien in ihren Vorbringen über weiteste Strecken: Zur Abgrenzung des relevanten Marktes für Abbaurechte3269 äussern sie sich beispielsweise nicht und stellen diese nicht in Frage. Vor allem aber nehmen sie wie- derholt und insistierend auf Feststellungen im Antrag Bezug, die gar nicht den Markt für Ab- baurechte, sondern allesamt den Kiesabbau und damit den Markt für Rohkies betreffen. Das gilt für die Feststellung, kurz- oder mittelfristige Markteintritte seien ein Ding der Unmöglich- keit,3270 ebenso wie für die Erwägungen hinsichtlich der potenziellen Konkurrenzsituation auf dem Markt für Rohkies.3271 All diese Vorbringen gehen daher von vornherein am relevanten Markt und damit auch an der Sache vorbei. Zu konstatieren ist allerdings, dass auch dem Sekretariat in dieser Hinsicht ein Lapsus unterlaufen ist, als es im angepassten Antrag ergän- zend den ausgesprochen langen zeitlichen Horizont für einen Markteintritt im Kiesgruben-Be- reich in Erinnerung rief.3272 Auch dies beschlägt den Kiesabbau und damit den Markt für Roh- kies. Klarzustellen ist an dieser Stelle deshalb, dass die raumplanungs- und bewilligungsrechtlichen Vorgaben, die einen Markteintritt kurz- und mittelfristig ausschliessen, den Kiesabbau und damit den Markt für Rohkies betreffen; sie gelten nicht bereits für den Erwerb von Abbaurechten, der ein zeitlich vorgelagerter Schritt ist, und beschlagen daher den Markt für Abbaurechte nicht.3273 Der Erwerb dieser Abbaurechte erfolgt regelmässig Jahre, wenn nicht Jahrzehnte vor dem Beginn der Abbautätigkeit.3274 Gemäss Kästli-Gruppe soll «der Erwerb von (privatrechtlichen) Kies-Abbaurechten [ist] grundsätzlich durch jedermann/-frau möglich» sein.3275 Das mag in dieser Absolutheit plakativ sein, kommen als Nachfrager realis- tischerweise doch nur (aktuelle oder potenzielle) Betreiberinnen von Kiesgewinnungsstätten in Frage (was nicht jedermann/-frau ist),3276 doch zeigt diese Angabe der branchenkundigen Kästli-Gruppe eindrücklich, dass die raumplanungs- und bewilligungsrechtlichen Vorschriften nicht bereits den Markt für Abbaurechte betreffen und sie auf diesem Markt keine nennens- werten Markteintrittsschranken sieht.

1719. Aufgrund der Konzentration auf den Markt für Abbaurechte ist im Hinblick auf diesen zu beurteilen, ob aktuelle oder potenzielle Konkurrenzverhältnisse vorliegen. Das übersehen die Parteien, indem sie sich vor allem zum Kiesabbau und damit zum Markt für Rohkies äussern und aus ihrer Sicht prüfen, ob sie auf diesem Markt als aktuelle oder potenzielle Konkurrentin- nen im KAGA-Gebiet zu betrachten sind. Diese Ausführungen gehen am relevanten Markt für den Erwerb von Abbaurechten und damit an der Sache vorbei.

1720. Hinsichtlich der Beurteilung der aktuellen oder potenziellen Konkurrenzsituation auf dem Markt für Abbaurechte kann auf die bereits im Antrag gemachten, zutreffenden Erwägungen hiervor verwiesen werden.3277 Ergänzend sei Folgendes festgehalten:

- Marti-Gruppe stört sich daran, dass daraus, dass sie vor über 50 Jahren ihre Abbau- rechte im KAGA-Gebiet an KAGA übertragen hat, darauf geschlossen wird, ihre latente Nachfrage nach Abbaurechten in diesem Gebiet habe sich aktualisiert. Die damaligen Verhältnisse seien für die heutige Beurteilung nicht mehr relevant, könnten sich doch die Interessen inzwischen verändert haben. Damit dringt sie nicht durch. Es geht darum, zu beurteilen, ob ohne Konkurrenzverbot ein (aktuelles oder potenzielles) Konkurrenzver-

3269 Rz 1372 ff. 3270 Siehe zu dieser Feststellung Rz 350. 3271 Siehe zu dieser Beurteilung Rz 1790 ff. 3272 Rz 1703 letzter Satz. 3273 Rz 988. 3274 Rz 352 drittes Lemma. 3275 Siehe Rz 988. 3276 Rz 1380. 3277 Rz 1705 ff.

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hältnis bestünde. Und für diese Beurteilung ist das Verhalten vor Begründung des Kon- kurrenzverbots selbstverständlich aufschlussreich, auch wenn es zeitlich lange zurück- liegen mag.

- Dasselbe gilt im Übrigen auch für Kästli-Gruppe. Sie trägt im jetzigen Zeitpunkt vor, sie verfüge über eine Abbaustelle und Kiesreserven in Rubigen, die sie bereits zwölf Jahre vor Abschluss des Konkurrenzverbots betrieben habe. Eine Abbaustelle im KAGA- Gebiet wäre für sie daher ökonomisch unsinnig gewesen und sie hätte auch ohne Kon- kurrenzverbot keine solche eröffnet. Vor Begründung des Konkurrenzverbots hat Kästli- Gruppe jedoch, trotz ihrer Abbaustelle in Rubigen, im KAGA-Gebiet Abbaurechte erwor- ben gehabt, die sie sodann auf KAGA übertragen musste. Zum damaligen Zeitpunkt hat sie durch ihr Verhalten gezeigt, dass sie vor Begründung des Konkurrenzverbots durch- aus Interesse an Abbaurechten im KAGA-Gebiet gehabt hat, indem sie dort Abbaurechte erworben hat, obwohl sie bereits in Rubigen eine Kiesabbaustelle hatte.

- Hinsichtlich Marti-Gruppe ist zu ergänzend, dass diese selber vorträgt, am Erwerb von Abbaurechten im KAGA-Gebiet interessiert zu sein und sich darum bemüht zu haben. Damit hält sie selber fest, dass sie eine aktuelle Konkurrentin ist, wobei sie nicht nur latente Nachfragerin sein will, sondern sogar aktuelle Nachfragerin. Dass Marti-Gruppe gleichwohl ein horizontales Konkurrenzverhältnis bestreitet, erklärt sich damit, dass sie nicht den für die Beurteilung relevanten Markt für Abbaurechte betrachtet, sondern an- dere Märkte.

- Bloss ergänzend sei erwähnt, dass im Teil-Richtplan Entwicklungsraum Thun die Fest- setzung der Kiesabbaustelle Pfandern in Thun der [U50] verzeichnet ist, die im KAGA- Gebiet liegt. Dafür musste die [U50] vorgängig die dortigen Abbaurechte erwerben. Für die [U50] war der Eintritt in diesen Markt demnach eine nach objektiver wirtschaftlicher Vernunft realisierbare Option. Wenn das bei der [U50] der Fall ist, ist nicht nachvollzieh- bar, weshalb es das für die Parteien nicht ebenfalls sein sollte.

1721. Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass auf dem Markt für Abbaurechte horizon- tale Konkurrenzverhältnisse zwischen KAGA und ihren Aktionärinnen bestehen. Mit Aus- nahme von Heimberg handelt es sich dabei um aktuelle Konkurrenzverhältnisse, bei Heimberg ist es ein potenzielles Konkurrenzverhältnis.

1722. Ergänzend seien an dieser Stelle sodann einige Anmerkungen zum mehrfach angerufe- nen Urteil des BVGer i.S. Lazzarini erlaubt.3278 Die WEKO ist ebenso wie das Sekretariat der Ansicht, dass es bei der Beurteilung, ob bei einem Konkurrenzverbot von einem potenziellen Konkurrenzverhältnis der Beteiligten auszugehen ist, darauf ankommt, ob irgendwann wäh- rend der gesamten Geltungsdauer des Konkurrenzverbots (also zeitlich unbestimmt resp. bis zur Aufhebung des Konkurrenzverbots) ein Markteintritt möglich erschiene. Das vom BVGer erwähnte Kriterium des «relativ zeitnahen» Markteintritts stammt aus einem anderen Zusam- menhang und kann bei der Beurteilung eines Konkurrenzverbots nicht massgebend sein. «Re- lativ zeitnah» muss ein möglicher Markteintritt bevorstehen, wenn es um die Beurteilung geht, ob Unternehmen durch potenzielle Konkurrentinnen in ihrem aktuellen Verhalten diszipliniert werden; denn ein erst weit in Zukunft möglicher Markteintritt schränkt sie in ihrem jetzigen Verhalten nicht ein. Bei jener Beurteilung ist das Kriterium des «relativ zeitnahen» Marktein- tritts sachgerecht und entspricht der Praxis. Bei der Beurteilung eines Konkurrenzverbots geht es hingegen nicht darum, herauszufinden, ob ein drohender künftiger Markteintritt heute schon disziplinierende Wirkungen zu entfalten vermag. Hier geht es um die Beurteilung, ob mit dem Konkurrenzverbot ein möglicher Wettbewerber ausgeschlossen wird – und zwar in irgend ei- nem Zeitpunkt während der gesamten Gültigkeitsdauer des Konkurrenzverbots. Es fällt denn auch auf, dass die vom BVGer angeführten Referenzen nicht zu überzeugen vermögen.3279 Die drei angeführten Urteile des BVGer betreffen erstens denselben Fall (sind also nüchtern

3278 BVGer, B-3290/2018 vom 28.11.2023, Engadin I – Lazzarini. 3279 BVGer, B-3290/2018 vom 28.11.2023, E. 148, Engadin I – Lazzarini.

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betrachtet eine Referenz), wurden zweitens vom BGer aufgehoben und beschlagen drittens und vor allem gar nicht ein Konkurrenzverbot. Das erwähnte Urteil des EuGH betrifft immerhin ein Konkurrenzverbot. Dies jedoch im Pharma-Bereich – es handelt sich um einen Pay-for- delay-Fall – zu dem sich eine spezifische Rechtsprechung gebildet hat. Die dort beurteilten Konkurrenzverbote waren sodann – anders als hier – zeitlich auf jeweils weniger als zwei Jahre beschränkt. Der EuGH hält in einem jüngeren Fall bezüglich eines Konkurrenzverbots im Üb- rigen fest, die spezifisch im Pharma-Bereich entwickelte Rechtsprechung könne nicht als all- gemeingültig angesehen werden.3280 Damit erweist sich auch diese Referenz als nicht ein- schlägig. Zu erwähnen ist sodann, dass der EuGH beim Abschluss eines Konkurrenzverbots von einem «starken Indiz» für das Bestehen einer potenziellen Konkurrenzsituation aus- geht.3281 Abgesehen davon erscheint die Beurteilung des BVGer letztlich auch inkonsequent, wenn es zwar ein potenzielles Konkurrenzverhältnis und damit einen unter Art. 5 Abs. 3 KG zu subsumierenden Fall verneint, aber gleichwohl von einer erheblichen Wettbewerbsbeein- trächtigung nach Art. 5 Abs. 1 KG ausgeht.3282 Wird ein potenzielles Konkurrenzverhältnis ver- neint, bedeutet dies, dass das fragliche Unternehmen – mit oder ohne Konkurrenzverbot – nicht in den fraglichen Markt eintreten würde. Ist das der Fall, kann das Konkurrenzverbot nicht kausal für eine Wettbewerbsbeschränkung sein. Konsequenterweise müsste diesfalls auch eine Wettbewerbsbeschränkung i.S.v. Art. 4 Abs. 1 KG, spätestens aber eine erhebliche Wett- bewerbsbeeinträchtigung gemäss Art. 5 Abs. 1 KG verneint werden. Ein potenzielles Konkur- renzverbot zu verneinen, aber gleichwohl von einer erheblichen Wettbewerbsbeeinträchtigung auszugehen, ist in sich unstimmig. Die dafür vom BVGer angeführte Begründung überzeugt denn auch nicht. Es kann nicht aus Art. 5 Abs. 3 KG abgeleitet werden, die dort für horizontale Verhältnisse statuierten Abredetypen seien in allen übrigen, nicht-horizontalen Verhältnissen ohne Weitere Beurteilung zumindest als den Wettbewerb erheblich beeinträchtigend gemäss Art. 5 Abs. 1 KG und zugleich als «Zweckabreden» gemäss Art. 4 Abs. 1 KG zu werten, bloss weil «qualitative Kriterien» zu bevorzugen seien.3283 Bei dieser Logik wäre selbst die Abrede eines Bäckers in Genf mit einer Reiseanbieterin in Winterthur über den Kiespreis in Bern als den Wettbewerb erheblich beeinträchtigend i.S.v. Art. 5 Abs. 1 KG und als «Zweckabrede» nach Art. 4 Abs. 1 KG zu werten, bloss weil in Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG horizontale Preisabreden aufgeführt sind. Dass eine solch formalistische Rechtsauslegung nicht richtig ist, ist evident.

1723. Abbaurechte beziehen sich jeweils auf spezifische Grundstücke. Deren Standort kann naturgemäss nicht verändert werden. Entsprechend können Anbieter von Abbaurechten ihr Angebot nicht relozieren, sondern dieses ist an den Lageort des fraglichen Grundstücks ge- bunden.3284 Das Konkurrenzverbot hat für (latente) Anbieter von Abbaurechten an Grundstü- cken im KAGA-Gebiet daher zur Folge, dass die Aktionärinnen von KAGA als latente Nach- fragerinnen, also als mögliche Geschäftspartnerinnen, ausscheiden. Bei den Aktionärinnen handelt es sich nun um Marktteilnehmerinnen, die aus Sicht dieser (latenten) Anbieter beson- ders geeignet erschienen, Abbaurechte im KAGA-Gebiet erwerben zu wollen. Bei Kästli, Marti, Daepp und Vigier zeigt sich diese besondere Eignung bereits an ihrer in der Vergangenheit aktualisierten Nachfrage nach solchen Rechten.3285 Daepp, Heimberg, Kästli und Vigier er- scheinen zudem aufgrund der räumlichen Nähe ihrer jetzigen Standorte zum KAGA-Gebiet als besonders geeignete Nachfragerinnen, ihr «Nachfrageradius» erstreckt sich offenkundig in das KAGA-Gebiet. Alluvia wiederum weist eine generell starke Präsenz im Kanton Bern auf und ist bereits mit mehreren Standorten in der Regionalkonferenz Bern-Mittelland aktiv, was sie zu einer geeigneten latenten Nachfragerin macht; ihr «Nachfrageradius» erfasst das KAGA-Gebiet ebenfalls. Aufgrund des Konkurrenzverbots sind diese latenten Nachfragerin-

3280 EuGH, C-331/21 vom 26.10.2023, Rz 65, EDP – Energias de Portugal SA et al. 3281 EuGH, C-331/21 vom 26.10.2023, Rz 71, EDP – Energias de Portugal SA et al. 3282 BVGer, B-3290/2018 vom 28.11.2023, E. 150, Engadin I – Lazzarini. 3283 BVGer, B-3290/2018 vom 28.11.2023, E. 151, Engadin I – Lazzarini. 3284 Rz 1381. 3285 Rz 1706.

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nen nunmehr seit mehr als 40 Jahren «vom Markt genommen». Nur noch KAGA sowie allfäl- lige Dritte kommen als Erwerber von Abbaurechen im KAGA-Gebiet in Frage. Gegen Ange- bote Dritter, die im KAGA-Gebiet Abbaurechte erwerben wollen, ist KAGA durch das Konkur- renzverbot freilich nicht gefeit; sie ist also nicht umfassend gegen jegliche Konkurrenz geschützt. Allerdings ist das Konkurrenzfeld stark gelichtet, wären doch gerade die Aktionä- rinnen als (latente) Nachfragerinnen besonders geeignet und verbleiben nebst ihnen nur noch wenige Unternehmen, die prima vista auch nur ähnlich geeignet erscheinen ([U01] aufgrund der räumlichen Nähe ihres Standorts,3286 [U05] aufgrund ihrer generell starken Präsenz im Kanton Bern3287). Mit dieser Reduktion der Anzahl wesentlicher latenter Nachfragerinnen wird der Wettbewerb um den Erwerb von Abbaurechten im KAGA-Gebiet beschränkt.

1724. Wie in den allgemeinen rechtlichen Grundlagen ausgeführt,3288 ist eine Wettbewerbsbe- schränkung i.S.v. Art. 4 Abs. 1 KG dann zu verneinen, wenn das Zusammenwirken offensicht- lich prokompetitiv ist. Gemäss den vorangehenden Erörterungen beschränkt das Konkurrenz- verbot den Wettbewerb. Allerdings ist nicht zu übersehen, dass es nicht isoliert abgeschlossen wurde, sondern in den KAGA-Vertrag eingebettet ist. Sind mit diesem prokompetitive Effektive verbunden, welche die Wettbewerbsbeschränkung durch das Konkurrenzverbot derart deut- lich aufwiegen, sodass letztlich eine offensichtlich prokompetitive Situation vorliegt, könnte das womöglich dazu führen, dass auch hinsichtlich des Konkurrenzverbots bereits im Rahmen von Art. 4 Abs. 1 KG eine Wettbewerbsbeschränkung zu verneinen wäre. Ein solches «Durch- schlagen» allfälliger prokompetitiver Effekte auf das Konkurrenzverbot wirft jedoch mehrere Fragen auf: Ist das Konkurrenzverbot notwendig, damit der KAGA-Vertrag überhaupt abge- schlossen werden konnte? Falls ja, ist der KAGA-Vertrag wiederum erforderlich, damit KAGA überhaupt realisiert werden konnte? Und falls auch dies zu bejahen sein sollte, wie sind der KAGA-Vertrag und KAGA hinsichtlich prokompetitiver Effekte – gerade auch im Verhältnis zur Wettbewerbsbeschränkung, die durch das Konkurrenzverbot ausgeht – zu beurteilen? Diese Fragen müssen allerdings nicht an vorliegender Stelle beantwortet werden (dies geschieht nachfolgend, soweit geboten, unter dem Titel der Beurteilung, ob Rechtfertigungsgründe vor- liegen).3289 An diesem Punkt der Beurteilung genügt vielmehr die Feststellung, dass allfällige prokompetitive Effekte des KAGA-Vertrags und der KAGA jedenfalls nicht derart offensichtlich sind, dass sie die Wettbewerbsbeschränkung des Konkurrenzverbots offenkundig überwiegen und als nebensächlich erscheinen lassen. Damit liegt eine Wettbewerbsbeschränkung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG vor und diesen Fragen wird gegebenenfalls im Rahmen der Beur- teilung der Zulässigkeit der Vereinbarung nach Art. 5 KG nachzugehen sein.3290 Das dritte Tatbestandsmerkmal einer Wettbewerbsabrede ist demnach erfüllt.

1725. Wie ausgeführt,3291 gehört zum Konkurrenzverbot weiter, dass diese Aktionärinnen im KAGA-Gebiet weder Kies herstellen, noch in diesem Gebiet Kies veredeln noch dort Aushub- deponien betreiben. Nur KAGA oder allfällige Dritte können dies tun. Wie es sich mit einer Wettbewerbsbeschränkung in diesen Bereichen verhält, braucht aber nicht vertieft zu werden, da bereits hinsichtlich des Erwerbs von Abbaurechten eine Wettbewerbsbeschränkung zu be- jahen ist.

3286 Rz 385. [U02] verfügt ebenfalls über Standorte in der räumlichen Nähe des KAGA-Gebiets, und zwar gleich über mehrere. Das Gesamt-Abbauvolumen der Standorte von [U02] ist etwa halb so gross wie dasjenige von [U01], welches wiederum etwa halb so gross ist wie dasjenige von Kiestag (Vigier) in dieser räumlichen Nähe und dasjenige von Daepp, während dasjenige von Kästli noch grösser ist. Aufgrund der vergleichsweise geringen Grösse von [U02] qualifiziert sie nicht mehr als ähnlich geeignete latente Nachfragerin wie die Aktionärinnen. [U02] ist vielmehr ein Unternehmen, dessen «Nachfrageradius» lokal um ihre bisherigen Abbaustellen ist (siehe dazu Rz 1383). Ver- gleichbares gilt noch verstärkt auch für [U53] (siehe zu dieser auch Rz 1738). 3287 Vgl. Rz 366. 3288 Rz 1418. 3289 Jedenfalls im Ergebnis in gleichem Sinne auch MOSER (Fn 2745), Rz 445. 3290 Siehe dazu Rz 1756 ff. 3291 Rz 1700.

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D.6.8.1.4 Bezwecken oder Bewirken

1726. Als viertes Tatbestandselement von Art. 4 Abs. 1 KG wird hiernach das Bezwecken oder Bewirken beurteilt. Die allgemeinen rechtlichen Grundlagen zu diesem Tatbestandsmerkmal finden sich in Rz 1419 ff.

1727. Der Regelungsinhalt des Konkurrenzverbots besteht darin, die Aktionärinnen im KAGA- Gebiet als wesentliche latente Nachfragerinnen hinsichtlich des Erwerbs von Abbaurechten aus dem «Markt zu nehmen». Der wettbewerbsbeschränkende Effekt wohnt dieser Klausel regelrecht inne. Auf das Zusammenspiel mit dem KAGA-Vertrag insgesamt und der Realisie- rung der KAGA ist wie ausgeführt im Rahmen der Beurteilung der Zulässigkeit der Vereinba- rung nach Art. 5 KG einzugehen. Das vierte Tatbestandmerkmal einer Wettbewerbsabrede ist damit ebenfalls erfüllt.

1728. Obwohl für die Beurteilung nicht entscheidend, bleibt anzufügen, dass diese bezweckte Wettbewerbsbeschränkung von den beteiligten Unternehmen auch subjektiv verfolgt wurde. Das zeigt sich besonders deutlich bei den Überlegungen zur Aufnahme weiterer Mitglieder in die Vorgängerin der KAGA, die KWU: Bezüglich der späteren Aktionärin [U10] stellten die Mit- glieder der KWU fest, dass diese in Uttigen mit Landeigentümern verhandle.3292 Die Aufnahme von [U10] in die KWU wurde unter anderem mit der Begründung befürwortet, dass damit «auch der gegenseitigen Konkurrenz im Erwerb von Ausbeutungsrechten die Spitze gebrochen» werde.3293 Die spätere Aktionärin Marti wurde aufgenommen, obwohl die bisherigen Mitglieder der KWU gegenüber der Aufnahme von Strassenbauunternehmen grundsätzlich kritisch ein- gestellt waren – Marti aber verfügte über Abbaurechte in Kirchdorf, die sie bei einer Aufnahme in die KWU in diese einbringen musste.3294 Die spätere Aktionärin Heimberg, die drei Ausbeu- tungsrechte auf der südlichen Seite des Heimberghubels habe, wurde aufgenommen, da sie «als Aussenseiter der KWU grössten Schaden zufügen könnte».3295 Und auch die Aktionärin [U11] wurde aus diesem Motiv in die KAGA aufgenommen. Zunächst hat sich [U11] erfolglos darum bemüht, bei der KWU mitzumachen; ihr Anliegen wurde abgelehnt. Dies änderte sich, nachdem [U11] Abbaurechte in Kirchdorf erworben hat. KAGA stand dadurch nach eigenen Worten «vor einer neuen Situation», und hielt weiter fest: «Die KAGA wird vom Beitritt auch profitieren, indem wir praktisch den gesamten Hügel zur Ausbeutung in unsere Hände bekom- men».3296 Dass die Beteiligten bestrebt waren, Wettbewerb beim Erwerb von Abbaurechten, z.B. hinsichtlich der Konditionen, zu vermeiden, zeigt auch folgende Orientierung des damali- gen VRP im VR von KAGA, als er darüber informierte, «dass unter den Landwirten in Bezug auf die Kiesentschädigungen und Landvergütungen gewisse Unruhe entstanden ist, da unter- schiedliche Preise bezahlt werden. Es sollte daher eine Angleichung der Preise erfolgen, was in der Region diskutiert werden muss».3297 D.6.8.1.5 Ergebnis zur Wettbewerbsabrede nach Art. 4 Abs. 1 KG

1729. Die sechs Aktionärs-Unternehmen und KAGA wirken bewusst und gewollt zusammen, indem sie vereinbart haben, dass die Aktionärinnen im KAGA-Gebiet keine Abbaurechte er- werben und auch anderweitig in diesem Gebiet kein Kies und Sand abbauen dürfen. Faktisch sind die Aktionärinnen damit auch davon ausgeschlossen, im KAGA-Gebiet Kieswerke zu er- richten und dort Kies zu veredeln sowie Aushubdeponien im KAGA-Gebiet zu betreiben. Die hier gegebene Reduktion der Anzahl wesentlicher latenter Nachfragerinnen für den Erwerb von Abbaurechten im KAGA-Gebiet bezweckt bereits eine Wettbewerbsbeschränkung, wes-

3292 Rz 571. 3293 Rz 572. 3294 Rz 573 f. 3295 Rz 577. 3296 Rz 722. 3297 Rz 748.

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halb offen bleiben kann, wie es sich diesbezüglich in den Bereichen des Kiesabbaus, der Kies- veredelung und der Deponierung von unverschmutztem Aushub verhält. Es liegt somit eine Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG vor. D.6.8.2 Wettbewerbsabrede nach Art. 5 Abs. 3 KG

1730. Nachfolgend wird beurteilt, ob diese Wettbewerbsabrede unter Art. 5 Abs. 3 KG fällt. Die allgemeinen rechtlichen Grundlagen zu den von Art. 5 Abs. 3 KG erfassten Abredetypen fin- den sich in Rz 1425 ff.

1731. Gegenstand der vorliegenden Wettbewerbsabrede ist ein Konkurrenzverbot, welches es den Aktionärinnen insbesondere verbietet, im KAGA-Gebiet eigene Abbaurechte zu erwer- ben.3298 Das Konkurrenzverbot untersagt den Aktionärinnen somit die Nachfrage nach Abbau- rechten im KAGA-Gebiet.

1732. Wie ausgeführt, besteht hinsichtlich des Erwerbs von Abbaurechten im KAGA-Gebiet ein horizontales Verhältnis zwischen KAGA und ihren Aktionärinnen Daepp, Kästli, Vigier, Messerli und Hofstetter (beide Alluvia) sowie Marti als aktuellen Konkurrentinnen sowie mit Heimberg als potenzieller Konkurrentin.3299

1733. Die Abredepartnerinnen kamen überein, dass sich die Aktionärinnen bezüglich des Er- werbs von Abbaurechten an Grundstücken im KAGA-Gebiet heraushalten. Oder umgekehrt ausgedrückt: sie kamen überein, dass von den beteiligten Unternehmen einzig KAGA befugt ist, Abbaurechte an Grundstücken in diesem Gebiet zu erwerben. Damit haben sie das KAGA- Gebiet resp. die Anbieter von Abbaurechten an Grundstücken in diesem Gebiet ausschliess- lich KAGA zugeteilt. Diese Aufteilung des Gebiets resp. der Kundinnen, die in diesem Gebiet Abbaurechte anbieten, ist als Marktaufteilungsabrede gemäss Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG zu qua- lifizieren.3300 D.6.8.3 Widerlegung der gesetzlichen Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung

1734. Nachfolgend wird beurteilt, ob die gesetzliche Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung widerlegt ist. Die allgemeinen rechtlichen Grundlagen dazu finden sich in Rz 1434 ff.

1735. Weshalb an dieser Stelle – trotz gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung bestehen- der grundsätzlicher Erheblichkeit einer Abrede nach Art. 5 Abs. 3 KG – beurteilt wird, ob die Vermutungsfolge der Wettbewerbsbeseitigung widerlegt ist, wird in Rz 1611 erläutert, worauf verwiesen sei. Um zu beurteilen, ob die Vermutungsfolge widerlegt ist, muss in einem ersten Schritt der relevante Markt abgegrenzt werden.3301 Die Beurteilung dieser Wettbewerbsabrede konzentriert sich, wie ausgeführt,3302 auf den Erwerb von Abbaurechten. Da Gegenstand der Wettbewerbsabrede der Erwerb von Abbaurechten an Grundstücken im KAGA-Gebiet ist, bil- den die Anbieter von solchen Abbaurechten im KAGA-Gebiet die massgebende Marktgegen- seite. Der Markt für Abbaurechte an Grundstücken im oberen Aaretal wurde unter der einlei- tend allgemein vorgenommenen Abgrenzung der relevanten Märkte (D.5 Abgrenzung der relevanten Märkte) sowohl in sachlicher (D.5.4.2, Rz 1376–1380) als auch in räumlicher (D.5.4.3, Rz 1381–1383) Hinsicht abgegrenzt und die zeitliche Dimension wurde behandelt

3298 Rz 583, Ziffer 1 des KAGA-Vertrags; die weiteren mit diesem Verbot verbundenen Einschränkun- gen werden hier nicht zusätzlich geprüft (d.h. das Verbot, sonstwie Kies oder Sand abzubauen; Verhinderung der Errichtung von Kieswerken und Aushubdeponien; siehe dazu oben Rz 1473). 3299 Rz 1702–1708. 3300 Vgl. auch Rz 1429 dazu, dass Konkurrenzverbote eine mögliche Form von Gebietsabreden nach Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG sind. 3301 Rz 1434. 3302 Rz 1725.

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(D.5.4.4, Rz 1386–1389).3303 Wiederholt sei an dieser Stelle, dass Betreiberinnen von Kiesge- winnungsstätten den sachlich relevanten Markt bilden und der räumlich relevante Markt für die Zwecke der vorliegenden Untersuchung als maximal kantonal abgegrenzt wurde. Der «Nach- frageradius» der im räumlich relevanten Markt tätigen Betreiberinnen von Kiesgewinnungs- stätten unterscheidet sich allerdings je nachdem, um was für ein Unternehmen es sich dabei handelt. Je nach Unternehmen ist dessen «Nachfrageradius» lokal, kantonal oder maximal national. Von der zeitlichen Dimension her wurde festgestellt, dass Abbaurechte an einem Grundstück nur einmal zum Erwerb stehen. Ausserhalb der «Angebotsphase» handelt es sich um latente Anbieterinnern und um latente Nachfragerinnen. In einem zweiten Schritt ist sodann die Wettbewerbssituation zu bewerten, wie sie sich trotz der Wettbewerbsabrede auf dem re- levanten Markt noch darstellt.3304

1736. Durch die Wettbewerbsabrede wird der Innenwettbewerb zwischen den Aktionärinnen und KAGA beim Erwerb von Abbaurechten an Grundstücken im KAGA-Gebiet ausgeschaltet. Soweit ersichtlich, hat von den bestehenden Aktionärinnen3305 einzig Daepp bei der Erweite- rung ihrer bestehenden Abbaustelle das Konkurrenzverbot in Bezug auf den Erwerb von Ab- baurechten nicht beachtet. KAGA griff daraufhin ein – sie liess diese Erweiterung letztlich zwar zu, sicherte sich im Gegenzug aber die Deponierechte an diesen Grundstücken von Daepp und hielt zudem fest, dass künftige Erweiterungen der Abbaustelle von Daepp im KAGA- Gebiet sowohl bezüglich Kiesabbau als auch bezüglich Deponie ausschliesslich Sache der KAGA seien.3306 Mit anderen Worten beharrte sie auf der künftigen Einhaltung des Konkur- renzverbots. Einige Parteien machen geltend, die Umsetzung des Konkurrenzverbots gegen- über Daepp sei kaum ernsthaft und bloss halbherzig gewesen.3307 Dieses Argument betrifft die Sachverhaltsebene und wurde entsprechend dort behandelt, worauf verwiesen sei.3308 An die- ser Stelle sei bloss wiederholt, dass diese Behauptung schönfärberisch ist und nicht zutrifft. Diese eine Abweichung vom Konkurrenzverbot durch bestehende Aktionärinnen in den letzten 40 Jahren ist zudem inhaltlich als eher geringfügig einzustufen, da es sich um eine blosse Erweiterung der bereits bestehenden Abbaustelle von Daepp handelte, nicht um den Erwerb von Abbaurechten an irgendwo im KAGA-Gebiet gelegenen Grundstücken. Dieser eine Vor- fall, auf den KAGA erst noch reagierte, ist jedenfalls nicht dergestalt, dass deshalb – weil die Aktionärinnen das Konkurrenzverbot nicht eingehalten hätten – von bestehendem Innenwett- bewerb zwischen KAGA und ihren Aktionärinnen gesprochen werden könnte. Ausreichender Wettbewerb, der die Vermutungsfolge widerlegt, kann daher höchstens in Form von Aussen- wettbewerb durch nicht an der Wettbewerbsabrede beteiligte Dritte bestehen.

1737. Marti-Gruppe macht geltend, sie habe sich seit langem nicht mehr an das Konkurrenz- verbot gehalten und trotz diesem versucht, im KAGA-Gebiet Abbaurechte zu erwerben.3309 Dieses Argument beschlägt die Sachverhaltsebene und wurde entsprechend dort behandelt, worauf verwiesen sei.3310 An dieser Stelle ist zu wiederholen, dass ein Verstoss von Marti-

3303 Der Vollständigkeit halber sei darauf hingewiesen, dass bei der hier zu beurteilenden Wettbewerbs- abrede über das Konkurrenzverbot aufgrund des klar definierten Gebiets im KAGA-Vertrag, dem KAGA-Gebiet (siehe Art. 1 des KAGA-Vertrags, Rz 583, und die exakte Karte in Rz 584 sowie de- ren Anpassung 1977 in Rz 592), die Marktgegenseite lediglich aus den Eigentümern an geeigneten Grundstücken in diesem genau definierten Gebiet besteht. Im Rahmen der allgemeinen Abgren- zung der relevanten Märkte wurde auf die Eigentümer an geeigneten Grundstücken im oberen Aa- retal als Marktgegenseite abgestellt (Rz 1375 und Anwendung in Rz 1478). Auf die Beurteilung hat dieser Unterschied aber keinen Einfluss. 3304 Rz 1436 f. 3305 Von den ehemaligen Aktionärinnen hatte nur, aber immerhin, [U10] gleich zu Beginn der KAGA im Jahr 1970 vor, im KAGA-Gebiet ebenfalls Abbaurechte zu erwerben. Gestützt auf das Konkurrenz- verbot schritt KAGA jedoch dagegen ein und verhinderte dies (Rz 721). 3306 Rz 595 ff. 3307 Rz 981. 3308 Rz 981. 3309 Rz 983. 3310 Rz 984.

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Gruppe gegen das Konkurrenzverbot nicht erwiesen – und bei exakter Betrachtung nicht ein- mal behauptet – ist. Und selbst wenn Marti-Gruppe gegen das Konkurrenzverbot verstossen hätte, wäre dies nicht entlastend und würde nicht zu einem bestehenden Innenwettbewerb führen. Denn erstens hat sich Marti-Gruppe an der Durchsetzung des Konkurrenzverbots ge- genüber Daepp mitbeteiligt resp. jedenfalls nicht davon distanziert. Zweitens – und damit in Zusammenhang stehend – haben die anderen Aktionärinnen das Konkurrenzverbot eingehal- ten, weshalb Marti-Gruppe deren Konkurrenz nicht fürchten musste. Drittens war Marti-Gruppe aufgrund ihrer Einsitznahme im VR von KAGA bekannt, an welchen Grundstücken KAGA Ab- baurechte erwerben wollte. Von daher musste sie deren Konkurrenz ebenfalls nicht fürchten bzw. wusste, dass bei allen übrigen Grundstücken im KAGA-Gebiet keine Konkurrenz durch KAGA bestehen würde. Kurzum: Selbst wenn Marti-Gruppe das Konkurrenzverbot missachtet hätte, hätte kein Innenwettbewerb bestanden, da die übrigen Aktionärinnen sich daran hielten und Marti-Gruppe bekannt war, wo KAGA Abbaurechte erwerben wollte und – im Umkehr- schluss – wo nicht.3311

1738. Zum Aussenwettbewerb: Beim Aussenwettbewerb steht zunächst der aktuelle Aussen- wettbewerb im Fokus (nachfolgend Rz 1739 ff.). Aktueller Aussenwettbewerb geht von aktu- ellen Konkurrentinnen aus. Als solche sind die Betreiberinnen von Kiesgewinnungsstätten, die im Kanton Bern liegen, zu werten. Allerdings ist der «Nachfrageradius» je nach Unternehmen unterschiedlich3312 und Wettbewerbsdruck geht nur von denjenigen Unternehmen aus, deren «Nachfrageradius» auch ins KAGA-Gebiet reicht. Diesbezüglich sind zwei Situationen zu un- terscheiden: Einerseits gibt es Betreiberinnen, die in der Vergangenheit bereits tatsächlich Ab- baurechte an Grundstücken im KAGA-Gebiet nachgefragt haben. Bei diesen Betreiberinnen hat sich die Nachfrage in der Vergangenheit also bereits einmal aktualisiert, womit erstellt ist, dass ihr «Nachfrageradius» auch das KAGA-Gebiet erfasst. Sie sind daher als latente Nach- fragerinnen an dortigen Abbaurechten zu werten. Andererseits gibt es Betreiberinnen, die bis- lang noch keine Abbaurechte an Grundstücken im KAGA-Gebiet nachgefragt haben. Bei die- sen ist zu beurteilen, ob ihr «Nachfrageradius» gleichwohl bis ins KAGA-Gebiet reicht3313 und sie daher latente3314 Nachfragerinnen nach dortigen Abbaurechten sind, von denen Wettbe- werbsdruck ausgeht. Zu berücksichtigen ist schliesslich auch die disziplinierende Wirkung, die vom potenziellen Aussenwettbewerb ausgehen kann (nachfolgend Rz 1748).3315 Der potenzi- elle Aussenwettbewerb geht von den potenziellen Konkurrentinnen aus. Das sind Unterneh- men, die bislang nicht auf dem (sachlich und/oder räumlich) relevanten Markt tätig waren, aber in diesen Tätigkeitsbereich vordringen könnten.

1739. Zum aktuellen Aussenwettbewerb: Nachfolgend wird unter dem Titel des aktuellen Aus- senwettbewerbs zunächst betrachtet, welche Dritten in den vergangenen Jahren tatsächlich Abbaurechte an Grundstücken im KAGA-Gebiet nachgefragt haben. Alsdann wird unter die- sem Titel betrachtet, wie es sich mit der latenten Nachfrage allfälliger weiterer Unternehmen verhält.

1740. Zu den Nachfragerinnen, die bereits Abbaurechte im KAGA-Gebiet nachgefragt haben: Aktuell haben zwei Dritte im KAGA-Gebiet Kiesabbaustellen und verfügen entsprechend über dortige Abbaurechte. Zum einen ist dies [U01], die gemessen am prozentualen Anteil an der Gesamtabbaumenge im Kanton Bern den zehnten Rang belegt3316 und deren Abbaustellen in der Nachbarschaft zu denjenigen von KAGA liegen3317. Zum anderen ist dies [U53], die in Oechtlen, Riggisberg, am Rande des KAGA-Gebiets eine Abbaustelle hat, welche sich jedoch

3311 Siehe dazu auch Rz 986. 3312 Rz 1383. 3313 Siehe zu der dieser Beurteilung zugrundeliegenden Kategorisierung der (latenten) Nachfragerinnen Rz 1383. 3314 Siehe Rz 1389 dazu, was unter einer latenten Nachfragerin zu verstehen ist. 3315 Rz 1436. 3316 Rz 366. 3317 Rz 369.

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in der Rekultivierungsphase befindet3318 und deren Abbaumenge weniger als 1 % der Gesamt- menge der Planungsregion Bern-Mittelland der Jahre 2004–2015 ausmachte3319. Sowohl [U01]3320 als auch [U53]3321 bauten im KAGA-Gebiet bereits Kies ab, bevor die KAGA gegrün- det wurde.

1741. Wie sich die Situation bezüglich Abbaustellen im KAGA-Gebiet in Zukunft entwickeln wird (wofür bereits heute Abbaurechte gesichert werden könnten), lässt sich anhand der Richt- pläne ADT Bern-Mittelland und Entwicklungsraum Thun einschätzen:

- Der Richtplan ADT Bern-Mittelland von 2017 zeigt, dass bei beiden bestehenden Ab- baustellen Dritter im KAGA-Gebiet, d.h. derjenigen von [U01] und derjenigen von [U53], als Festsetzungen und Zwischenergebnisse im Plan berücksichtigte Erweiterungen an- stehen.3322 Anderweitige Festsetzungen, Zwischenergebnisse oder Vororientierungen, die im KAGA-Gebiet liegen würden, enthält der Richtplan nicht, insbesondere liegt die Vororientierung Neumatt, Oppligen, von der Marti-Gruppe (knapp) ausserhalb des KAGA-Gebiets.3323

- Der Teil-Richtplan ADT Entwicklungsraum Thun von 2019 zeigt, dass im KAGA-Gebiet die Festsetzung einer Abbaustelle in Pfandern, Thun, erfolgt ist, bei der als Betreiberin die [U50] aufgeführt wird.3324 Ebenfalls im KAGA-Gebiet liegen die eingetragenen Stand- orte Eyacher, Thierachern, und Limpachmoos, Uetendorf, bei denen [U04] als Betreibe- rin aufgeführt ist. Dabei handelt es sich jedoch nicht um Abbaustellen mit späterer Wie- derauffüllung, sondern um Deponien «auf grüner Wiese», bei denen zuvor kein Kiesabbau erfolgt.3325 Mangels Eignung dieser Grundstücke zum Kiesabbau3326 gehören deren Eigentümer gar nicht erst zur Marktgegenseite, wenn es um Abbaurechte geht.3327 Für den Steinbruch Reutigen gilt Vergleichbares, wird dort doch nicht Kies und Sand gewonnen, sondern Fels gebrochen,3328 weshalb die dortigen Grundstücke für Kiesab- baurechte aufgrund der natürlichen Gegebenheiten nicht in Frage kommen. Anderwei- tige Festsetzungen, Zwischenergebnisse oder Vororientierungen, die im KAGA-Gebiet liegen würden, enthält der Richtplan nicht, insbesondere liegt die Eintragung Allmid,

3318 Act. VI.57, Antwort auf Frage 17. 3319 Rz 379 e contrario. 3320 So wurde bereits die Vorgängerin der KAGA, die KWU, 1970 bei der Gemeinde Uetendorf und beim Kanton vorstellig, als sie mitbekam, dass die Konkurrentin [U01] eine weitere Abbaustelle in der Aegerten in Uetendorf beabsichtigte (Rz 577 i.f.). 3321 Der Kiesabbau wurde in den 30er-Jahren aufgenommen, siehe <[…]> (zuletzt besucht am 13.6.2023). 3322 Rz 392, zu den Standorten dieser Abbaustellen siehe Rz 394. 3323 Vgl. die Karte der Standorte gemäss Richtplan ADT Bern-Mittelland in Rz 394 mit der Karte des KAGA-Gebiets in Rz 592. Für den genauen Standort der Vororientierung zur Abbaustelle Neumatt siehe die vergrösserte Karte im Koordinationsblatt «Neumatt» im Richtplan ADT Bern-Mittelland (Fn 664). 3324 Rz 398, zum Standort dieser Abbaustelle siehe Rz 400. 3325 Siehe die Legende zur Karte in Rz 400. 3326 Käme auf diesen Grundstücken Kiesabbau in Frage (vgl. Rz 282 zu Voraussetzungen dafür), wären ökonomisch-rational handelnde Grundeigentümer nämlich nicht damit einverstanden, dass dort De- ponien «auf grüner Wiese» errichtet werden. Denn dadurch liessen sie sich nicht nur jetzt, sondern auch künftig, das Entgelt entgehen, dass sie für den Abbau des dortigen Kieses erhielten (Rz 281). In einer Deponie «auf grüner Wiese» wird Material abgelagert, was den Zugang zu allfälligen da- runterliegenden Rohstoffvorkommen (weiter) erschwert. Von der Reihenfolge her muss zuerst ab- gebaut und erst danach aufgefüllt werden (Rz 240). Zunächst eine Deponie «auf grüner Wiese» zu betreiben, um später am selben Ort allfällige Rohstoffvorkommen, die nunmehr zusätzlich unter dem Deponiematerial liegen, abbauen zu wollen, wäre unsinnig. 3327 Ein Grundstück muss überhaupt erst für den Kiesabbau in Frage kommen, damit dessen Eigentü- mer Teil der Marktgegenseite ist, siehe Rz 1378. 3328 Siehe auch hier die Legende zur Karte in Rz 400.

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Zwieselberg, – wie von der KAGA verifiziert3329 – haarscharf ausserhalb des KAGA- Gebiets.3330

1742. Zusammengefasst verfügen demnach aktuell zwei Dritte im KAGA-Gebiet über Abbau- stellen und damit auch über die dortigen Abbaurechte, wobei beide von ihnen bereits vor der Gründung der KAGA dort aktiv waren. Bei diesen beiden Abbaustellen sind Erweiterungen im Richtplan vorgesehen, was bedeutet, dass sich diese Dritten die entsprechenden Abbaurechte bereits gesichert haben. Eine weitere Abbaustelle im KAGA-Gebiet, deren Betreiberin eine [U50] ist, ist im Teil-Richtplan ADT Entwicklungsraum Thun in Pfandern festgesetzt, was eben- falls den Erwerb entsprechender Abbaurechte durch diese Betreiberin bedingt. Abgesehen von diesen drei Akteuren, von denen zwei bereits vor der KAGA-Gründung in diesem Gebiet aktiv waren und «nur» ihre Standorte erweitern, sind keine Dritten bekannt, die in das KAGA- Gebiet eingedrungen wären und dort Abbaurechte erworben hätten. In Anbetracht des ausge- sprochen langen Zeithorizonts ist die Möglichkeit, dass sich weitere Dritte in den letzten mehr als 40 Jahren Abbaurechte im KAGA-Gebiet gesichert haben, aber dennoch weder in der Ver- gangenheit mit dem dortigen Kiesabbau begonnen haben noch bei den letzten Richtplanrevi- sionen auch nur Vororientierungen eingegeben haben, bloss theoretischer Natur. Der «Nach- frageradius» dieser drei Unternehmen erfasst daher offensichtlich das KAGA-Gebiet und sie sind als latente Nachfragerinnen zu betrachten.

1743. Zu allfälligen weiteren latenten Nachfragerinnen: Zwar zählen alle Betreiberinnen von Kiesgewinnungsstätten, die im räumlich relevanten Gebiet liegen, das für die Zwecke der vor- liegenden Untersuchung als maximal dem Kanton Bern entsprechend eruiert wurde, zu den aktuellen Konkurrentinnen. Dennoch ist die Situation, wie ausgeführt,3331 von Betreiberin zu Betreiberin anders; insbesondere sind ihre «Nachfrageradien» und damit auch ihre Nachfra- geinteressen nach Abbaurechten an Grundstücken im KAGA-Gebiet unterschiedlich. Die nachfolgende Beurteilung fokussiert daher auf diejenigen Unternehmen mit dem grössten la- tenten Nachfrageinteresse nach Abbaurechten an Grundstücken im KAGA-Gebiet, also auf solche Unternehmen, deren «Nachfrageradius» ins KAGA-Gebiet reicht.

1744. [U05] hat eine generell starke Präsenz im Kanton Bern und sie nimmt – gemessen am prozentualen Anteil an der Gesamtabbaumenge im Kanton Bern – den zweiten Rang ein.3332 Bei ihr handelt es sich um einen internationalen börsenkotierten Konzern. Ihr «Nachfragera- dius» erfasst daher ohne Weiteres auch das KAGA-Gebiet.3333 Allerdings fällt auf, dass [U05] ihre Standorte im Kanton Bern nicht selber aufbaute, sondern bestehende Kiesabbauerinnen in ihren Konzern integrierte.3334 Dass [U05] diese Expansionsstrategie im Kanton Bern ändern und eigene Abbaustellen aufbauen wird, erscheint unwahrscheinlich. Ihre Nachfrage richtet sich mit anderen Worten kaum direkt auf Abbaurechte, sondern auf Betriebe, die Kies ab- bauen. Ihr Interesse am Erwerb von Abbaurechten im KAGA-Gebiet ist daher, sofern über- haupt vorhanden, als gering einzustufen. [U07] und [U17] nehmen – gemessen am prozentu- alen Anteil an der Gesamtabbaumenge im Kanton Bern – immerhin die Ränge sieben und neun ein.3335 Es sind Unternehmen, deren «Nachfrageradius» regional bis kantonal ist.3336 Beide Unternehmen sind allerdings in der Regionalkonferenz Biel Seeland/Jura verankert und haben bislang keine Anstalten gemacht, in andere Regionen – und zwar insbesondere in das KAGA-Gebiet – zu expandieren. Das spricht für einen regionalen «Nachfrageradius» von

3329 Dazu Rz 780. 3330 Vgl. die Karte der Standorte gemäss Teil-Richtplan ADT Entwicklungsraum Thun in Rz 400 mit der Karte des KAGA-Gebiets in Rz 592. Für den genauen Standort der Eintragung zur Abbaustelle Allmid siehe die vergrösserte Karte im Koordinationsblatt «Allmid» im Teil-Richtplan ADT Entwick- lungsraum Thun (Fn 762). 3331 Rz 1383. 3332 Rz 366. 3333 Rz 1383. 3334 Fn 713 und 714. 3335 Rz 366. 3336 Rz 1383.

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ihnen. Jedenfalls ist bei ihnen das Interesse am Erwerb von Abbaurechten im KAGA-Gebiet als gering einzustufen, sofern es überhaupt vorhanden ist. Schliesslich ist erneut [U01] zu erwähnen, die bereits mit einer Abbaustelle im KAGA-Gebiet aktiv ist und den zehnten Rang im Kanton Bern einnimmt.3337 Neben der Erweiterung der bestehenden Abbaustelle3338 käme [U01] auch als latente Nachfragerin nach Abbaurechten an Grundstücken in Frage, die an- derswo im KAGA-Gebiet liegen, um dort eine weitere Abbaustelle im KAGA-Gebiet zu errich- ten. Vor langer Zeit scheint sie dies denn auch angestrebt zu haben. Als KAGA und ihre Akti- onärinnen davon erfuhren, beschlossen sie, beim Kanton und der zuständigen Gemeinde vorstellig zu werden.3339 Ob diese Intervention tatsächlich erfolgte und ob sie erfolgreich war, lässt sich nicht mehr eruieren; fest steht nur, aber immerhin, dass [U01] heute keine Abbau- stelle in der Aegerten in Uetendorf betreibt, wie sie es damals anstrebte. Ihr Interesse am Erwerb von Abbaurechten im KAGA-Gebiet, die nicht im Umfeld ihrer bisherigen Abbaustelle sind, um dort eine weitere Abbaustelle zu eröffnen, ist daher ebenfalls als gering einzustufen, sofern es überhaupt vorhanden ist. Die weiteren im Kanton Bern aktiven Betreiberinnen von Kiesabbaustellen decken eher geografische Nischen ab und sind aufgrund ihrer geringen Grösse nicht auf die Eröffnung weiterer Abbaustellen an anderen Orten ausgerichtet. Mit an- deren Worten erstreckt sich ihr «Nachfrageradius» nicht ins KAGA-Gebiet. Ihr Interesse am Erwerb von Abbaurechten an Grundstücken im KAGA-Gebiet ist daher ausgesprochen gering, sofern überhaupt vorhanden. Es sind daher kaum weitere Unternehmen vorhanden, deren «Nachfrageradius» sich auch ins KAGA-Gebiet erstreckt. Jedenfalls erweist sich das latente Interesse weiterer Unternehmen am Erwerb von Abbaurechten an Grundstücken im KAGA- Gebiet als gering, sofern es denn überhaupt vorhanden ist.

1745. Zusammenfassend zum aktuellen Aussenwettbewerb ist daher festzuhalten, dass bloss drei Nachfragerinnen vorhanden sind, die bereits Abbaurechte im KAGA-Gebiet nachgefragt haben. Zwei von ihnen waren bereits vor der KAGA-Gründung in diesem Gebiet aktiv und erweitern «nur» ihre Standorte. Weitere Unternehmen, deren «Nachfrageradien» sich ins KAGA-Gebiet erstrecken, sind kaum vorhanden. Jedenfalls erweist sich das latente Interesse weiterer Unternehmen am Erwerb von Abbaurechten an Grundstücken im KAGA-Gebiet als gering, sofern es denn überhaupt vorhanden ist. Der aktuelle Aussenwettbewerb kann daher allerhöchstens als bescheiden bezeichnet werden.

1746. Kästli-Gruppe wendet sich in ihrer Stellungnahme zum Antrag sinngemäss gegen diese Beurteilung. Sie hält fest, dass es mit den Kiesunternehmen aus den angrenzenden geografi- schen Räumen stets auch eine Vielzahl von weiteren Interessenten für Kies-Abbaurechte im Aaretal gab und gibt, die nicht KAGA-Aktionärinnen sind und die für Wettbewerb sorgen wür- den.3340 Dieses pauschale Vorbringen überzeugt nicht. Auf die vorangehenden Erwägungen geht Kästli-Gruppe nicht ein und sie versucht nicht einmal, aufzuzeigen, inwiefern diese unzu- treffend sein soll. Sie begnügt sich vielmehr mit einer bloss anderslautenden, nicht näher spe- zifizierten Behauptung. Damit dringt sie nicht durch.

1747. Dass der aktuelle Aussenwettbewerb derart gering ausfällt, ist im Übrigen auch im Zu- sammenhang mit Gegenstand A der Abmachungen über die Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA zu sehen, der Verhinderung neuer Konkurrenz im Aaretal.3341 Schon die Vorgängerin der KAGA wurde ja seinerzeit geschaffen, «um unerwünschte Grosskonkurrenten aus dem Gebiet des oberen Aaretales fernzuhalten».3342 Um das zu erreichen, sicherten sich KAGA und ihre Aktionärinnen zum einen Abbaurechte im Aaretal und wirkten zum anderen auch auf anderen Ebenen dahingehend.3343 Schon Anfangs 1970 hielt der damalige Vorsitzende der

3337 Rz 366. 3338 Dazu hiervor Rz 1740 ff. 3339 Siehe Fn 3320 m.w.H. 3340 Act. VIII.163 Rz 25. 3341 Zu den diesbezüglichen Sachverhaltsfeststellungen Rz 844 ff. und Rz 956 ff. 3342 Rz 845 m.w.H. 3343 Vgl. Rz 956 f.

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KAGA fest, das Ziel, Grosskonkurrentinnen aus dem Aaretal fernzuhalten, sei «offensichtlich erreicht worden» bzw. «diesbezüglich [seien] schon erfreuliche Erfolge zu verzeichnen».3344

1748. Zum potenziellen Aussenwettbewerb: Bereits das Interesse von schon existierenden Be- treiberinnen von Kiesgewinnungsstätten im Kanton Bern am Erwerb von Abbaurechten an Grundstücken im KAGA-Gebiet hat sich als höchstens gering erwiesen.3345 Das Interesse von potenziellen Konkurrentinnen, d.h. von Unternehmen, die bislang noch nicht auf dem sachlich und/oder örtlich relevanten Markt tätig waren, aber in diesen Tätigkeitsbereich vordringen könnten, fällt aufgrund der zusätzlichen Hürden für sie noch geringer aus, sofern überhaupt ein Interesse vorhanden ist. Das ist wiederum im Zusammenhang mit Gegenstand A der Ab- machungen über die Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA zu sehen, der Verhinderung neuer Konkurrenz im Aaretal.3346 Der potenzielle Aussenwettbewerb ist daher als verschwin- dend gering zu bezeichnen.

1749. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass das Konkurrenzverbot den Innenwettbewerb um Abbaurechte an Grundstücken im KAGA-Gebiet ausgeschlossen hat. Der aktuelle Aus- senwettbewerb kann allerhöchstens als bescheiden bezeichnet werden, während der potenzi- elle Aussenwettbewerb verschwindend gering ist. Auch vor dem Hintergrund von Gegenstand A der Abmachungen über die Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA, der Verhinderung neuer Konkurrenz im Aaretal, erstaunt der bescheidene Aussenwettbewerb nicht weiter. Ins- gesamt ist der trotz Konkurrenzverbot verbleibende Restwettbewerb derart gering, dass der wirksame Wettbewerb als beseitigt zu betrachten ist.

1750. Da die vermutete Beseitigung wirksamen Wettbewerbs nicht widerlegt, sondern vielmehr bestätigt ist, kann die Wettbewerbsabrede nicht mit Gründen der wirtschaftlichen Effizienz ge- rechtfertigt werden (Art. 5 Abs. 1 KG). Das Konkurrenzverbot erweist sich demnach als kar- tellrechtlich unzulässige Wettbewerbsabrede nach Art. 4 Abs. 1 KG i.V.m. Art. 5 Abs. 3 Bst. c und Art. 5 Abs. 1 KG.

1751. Nachfolgend wird der Vollständigkeit halber noch beurteilt, wie es sich mit der kartell- rechtlichen Zulässigkeit des Konkurrenzverbots verhalten würde, wollte man den geringen ver- bleibenden Restwettbewerb bereits als ausreichend erachten, damit der wirksame Wettbe- werb nicht beseitigt ist. Die nachfolgenden Erwägungen erfolgen mit anderen Worten für den Fall, dass die Vermutungsfolge der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs als widerlegt beurteilt werden sollte. D.6.8.4 Erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs nach Art. 5 Abs. 1 KG

1752. Nachfolgend wird beurteilt, ob diese Wettbewerbsabrede den wirksamen Wettbewerb erheblich beeinträchtigt i.S.v. Art. 5 Abs. 1 KG. Die allgemeinen rechtlichen Grundlagen dazu finden sich in Rz 1439 ff., insbesondere Rz 1440.

1753. Wettbewerbsabreden, die unter Art. 5 Abs. 3 KG fallen, beschränken den Wettbewerb grundsätzlich bereits aufgrund ihres qualitativen Aspekts erheblich i.S.v. Art. 5 Abs. 1 KG.3347

1754. Das vorliegend beurteilte Verbot zu Lasten der Aktionärinnen, im KAGA-Gebiet Abbau- rechte zu erwerben, stellt wie gezeigt3348 eine Abrede über die Aufteilung nach Gebieten dar. Es ist somit eine Wettbewerbsabrede gemäss Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG. Entsprechend ist diese Abrede grundsätzlich bereits aufgrund ihres qualitativen Aspekts als erheblich i.S.v. Art. 5

3344 Rz 849. 3345 Rz 1743 f. 3346 Vorangehende Rz. 3347 Rz 1440. 3348 Rz 1733 m.w.H.

594

Abs. 1 KG zu qualifizieren. Es handelt sich hier um eine Wettbewerbsabrede, bei der die «Ko- ordinierung in sich selbst eine hinreichende Beeinträchtigung des Wettbewerbs erkennen lässt».3349 Dass auch der quantitative Aspekt des Konkurrenzverbots gravierend ist, zeigen die vorangehenden Erörterungen zur Widerlegung der Vermutungsfolge der Beseitigung wirksa- men Wettbewerbs,3350 denen zu entnehmen ist, dass der verbleibende Restwettbewerb sehr bescheiden ausfällt. Das Konkurrenzverbot beeinträchtigt den wirksamen Wettbewerb dem- nach erheblich i.S.v. Art. 5 Abs. 1 KG.

1755. In Anbetracht der Kriterien, die für das Vorliegen eines Bagatellfalls als wesentlich er- achtet werden,3351 ist hier ein Bagatellfall ohne Weiteres zu verneinen. D.6.8.5 Rechtfertigung aus Effizienzgründen nach Art. 5 Abs. 2 KG

1756. Nachfolgend wird beurteilt, ob diese Wettbewerbsabrede aus wirtschaftlichen Effizienz- gründen i.S.v. Art. 5 Abs. 2 KG gerechtfertigt ist. Die allgemeinen rechtlichen Grundlagen dazu finden sich in Rz 1442 ff.

1757. Dass das Konkurrenzverbot isoliert betrachtet nicht aus sich selbst heraus aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt werden kann, ist evident und bedarf keiner Weite- rungen. Wie ausgeführt, ist das Konkurrenzverbot aber in den KAGA-Vertrag eingebettet.3352 Zu beurteilen ist daher, ob sich aus dieser Verwobenheit mit dem KAGA-Vertrag und damit letztlich auch mit der KAGA selbst – der KAGA-Vertrag wurde immerhin innerhalb des Grün- dungsaktes der KAGA vereinbart3353 – eine Rechtfertigung aus Effizienzgründen für das Kon- kurrenzverbot ergibt.

1758. Klarzustellen ist dabei vorab, dass die nachfolgende Beurteilung nicht mit derjenigen zu verwechseln ist, die im Rahmen der Beurteilung von Unternehmenszusammenschlüssen nach Art. 4 Abs. 3 i.V.m. Art. 9 f. KG hinsichtlich sogenannter Nebenabreden (ancillary restraints), die unmittelbar mit der Durchführung des Zusammenschlusses verbunden und für diese not- wendig sind, erfolgt.3354 Denn über KAGA hat, wie ausgeführt,3355 weder eine einzelne Aktio- närin noch mehrere eine (positive oder negative) Kontrollmöglichkeit. Mit anderen Worten ist KAGA selbst ein Unternehmen i.S.d. KG und es handelt sich bei ihr insbesondere nicht um ein Gemeinschaftsunternehmen im Sinne von Art. 4 Abs. 3 KG i.V.m. Art. 2 VKU. Es geht denn auch vorliegend nicht darum, einen allfälligen Unternehmenszusammenschluss zu beurtei- len.3356 Kurzum: bei KAGA lag zu keiner Zeit ein Unternehmenszusammenschluss i.S.v. Art. 4 Abs. 3 KG vor, weshalb es sich beim Konkurrenzverbot im KAGA-Vertrag auch nicht um eine Nebenabrede zu einem solchen handeln kann; das sogenannte Konzentrationsprivileg inte- ressiert daher vorliegend nicht weiter, sondern es geht um eine «gewöhnliche» Rechtfertigung aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz nach Art. 5 Abs. 2 KG.

1759. Dies gesagt, ist freilich eine gewisse Parallele nicht zu übersehen, die bei der hier vor- zunehmenden Beurteilung besteht.3357 Auch vorliegend stellt sich nämlich in einem ersten

3349 So die von HEINEMANN (Fn 2591), 112, verwendete, vom EuGH übernommene Formulierung. 3350 Rz 1736 ff. 3351 DIKE KG-BANGERTER/ZIRLICK (Fn 1698), Art. 5 N 240. 3352 Rz 1724. 3353 Rz 581. 3354 Dazu spezifisch bezüglich Konkurrenzverboten MOSER (Fn 2745), Rz 441 f.; und allgemein etwa DIKE KG-BANGERTER/ZIRLICK (Fn 1698), Art. 4 Abs. 1 N 205. 3355 Rz 1294–1304. Vgl. auch Fn 2547, wonach selbst bei Bejahung einer negativen Kontrollmöglichkeit der Aktionärinnen kein Gemeinschaftsunternehmen i.S.v. Art. 4 Abs. 3 KG i.V.m. Art. 2 VKU vorlie- gen würde, sondern diesfalls vielmehr eine Abrede gegeben wäre. 3356 Rz 1308. 3357 Mit ihren Ausführungen hinsichtlich des Konkurrenzverbots als zulässiger Nebenabrede in der Stel- lungnahme zum Antrag (Act. VIII.164 Rz 136–140, auch Act. IX.30 Beilage 5 Rz 46 f.) scheint Vigier

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Schritt die Frage, ob das Konkurrenzverbot für die erfolgreiche Realisierung des Hauptver- trags, also des KAGA-Vertrags resp. der KAGA selbst, erforderlich ist.3358 Fehlt es an der Er- forderlichkeit, können allfällige wirtschaftliche Effizienzen des KAGA-Vertrags resp. der KAGA selbst von vornherein nicht auf das Konkurrenzverbot durchschlagen, da das Konkurrenzver- bot diesfalls nicht das mildeste mögliche Mittel darstellt,3359 um den KAGA-Vertrag resp. KAGA selbst zu verwirklichen. Sofern die Erforderlichkeit gegeben ist, ist in einem zweiten Schritt zu prüfen, wie es sich mit den allfälligen wirtschaftlichen Effizienzen des KAGA-Vertrags resp. der KAGA selbst verhält, ob also überhaupt Gründe der wirtschaftlichen Effizienz vorhanden sind.

1760. Damit das Konkurrenzverbot das mildeste mögliche Mittel für die Realisierung des KAGA-Vertrags resp. der KAGA selbst sein kann, muss es kumulativ sowohl in persönlicher, sachlicher, räumlicher als auch zeitlicher Dimension erforderlich sein. In mehrfacher Hinsicht ist das jedoch nicht der Fall:

- In persönlicher Hinsicht: Wie ausgeführt, stehen hinsichtlich des Erwerbs von Abbau- rechten im KAGA-Gebiet die KAGA und ihre Aktionärinnen Daepp, Kästli, Vigier, Mes- serli und Hofstetter (beide Alluvia) sowie Marti als aktuelle Konkurrentinnen sowie Heim- berg als potenzieller Konkurrentin in einem horizontalen Verhältnis.3360 Sowohl KAGA als auch ihre Aktionärinnen sind Vertragsparteien des KAGA-Vertrags. Dass alle Aktio- närinnen und nicht nur einzelne von ihnen in das Konkurrenzverbot einbezogen wurden, erscheint daher naheliegend. Allerdings belegt insbesondere die Entstehungsgeschichte von KAGA, dass es für ihre Realisierung nicht derart vieler Beteiligter bedurft hätte. Ge- gründet wurde die Vorgängerin der KAGA, die einfache Gesellschaft Kieswerk Uttigen (KWU), 1966 von vier Gesellschaften (Hofstetter, Kästli, Messerli und [U09]).3361 Erst später kamen weitere hinzu, nämlich Daepp im April 1967,3362 [U10] und Marti im No- vember 1967,3363 Heimberg im September 19693364 und – nach der Gründung von KAGA

– [U11] in den 70er-Jahren.3365 Grund für die Aufnahme dieser weiteren Gesellschaften war nicht etwa, dass sich der anfängliche Kreis der Beteiligten als für die Realisierung des Vorhabens KAGA zu klein erwiesen hätte oder dass KAGA ihre Tätigkeit ohne deren

eine Beurteilung zu fordern, wie sie hier (und auch bereits im Antrag) vorgenommen wird (resp. wurde). Auf die nachfolgende Beurteilung geht Vigier in ihrer Stellungnahme zum Antrag trotzdem nicht ein und äussert sich bloss sehr oberflächlich zum konkreten Fall (Act. VIII.164 Rz 141–143). Die persönliche Dimension erwähnt sie gar nicht erst. Zur räumlichen Dimension behauptet sie einzig, das Konkurrenzverbot beschränke sich auf die Kerntätigkeit der KAGA in ihrem Einzugsge- biet. Zur zeitlichen Dimension verweist sie auf den langen Planungshorizont und hält fest, damit werde lediglich sichergestellt, dass sich die Aktionärinnen nicht bereits während der Dauer der Zu- sammenarbeit zu konkurrenzieren begännen. Dass das Konkurrenzverbot auch noch nachvertrag- lich für zehn Jahre gilt, erwähnt sie nicht und geht entsprechend auch nicht darauf ein. Solch pau- schale Vorbringen überzeugen nicht und sind kein Grund, von den nachfolgenden, detaillierten Erwägungen abzuweichen. 3358 Vgl. auch die Ausführungen in BGE 124 III 495 E. 2 S. 298, Kantenbrechgerät, zur namentlich in Deutschland entwickelten Immanenztheorie, die das BGer allerdings nicht auf das schweizerische Recht übertrug, da es den Fall gestützt auf – nunmehr überholte – Erwägungen zur alten BV ent- schied (dazu Fn 2745). Ferner MOSER (Fn 2745), Rz 510 ff., insbesondere Rz 514., der diese Prü- fung allerdings bei Art. 5 Abs. 1 KG und nicht wie hier bei Art. 5 Abs. 2 KG ansiedelt (vgl. aber auch Rz 518, wonach es angebracht ist, die entsprechenden Kriterien heranzuziehen unabhängig davon, unter welchem Titel man dies tue). 3359 Zur «Notwendigkeit» als eine der Voraussetzungen einer Rechtfertigung aus Effizienzgründen und deren drei Elemente Eignung, Erforderlichkeit und Verhältnismässigkeit i.e.S. vgl. Rz 1443. 3360 Rz 1705–1708. 3361 Rz 569. 3362 Rz 570. 3363 Rz 574. 3364 Rz 577. 3365 Rz 722.

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Aufnahme nicht hätte ausüben können. Vielmehr wurden diese zusätzlichen Gesell- schaften aufgenommen, weil sie in das KAGA-Gebiet vorzudringen drohten und teil- weise bereits über dortige Abbaurechte verfügten, die bei einer Aufnahme an KAGA zu übertragen waren – mit ihrer Aufnahme sollte «der gegenseitigen Konkurrenz im Erwerb von Ausbeutungsrechten die Spitze gebrochen» werden.3366 Oder anders gewendet: die zusätzlichen Gesellschaften wurden aufgenommen, damit das Konkurrenzverbot auch für sie gilt, und nicht etwa, um das Vorhaben KAGA realisieren zu können. Das Pferd wurde also vom Schwanz her aufgezäumt. Durch das Konkurrenzverbot werden dem- nach weit mehr Gesellschaften gebunden und von einer Konkurrenzierung abgehalten, als es für die Realisierung des KAGA-Vertrags resp. der KAGA selbst erforderlich wäre. Der Umfang des Konkurrenzverbots geht damit in persönlicher Hinsicht über das Erfor- derliche hinaus.

- In räumlicher Hinsicht: Gemäss Art. 2 Bst. a des KAGA-Vertrags soll KAGA «Wand- kiesausbeutung in Uttigen, Jaberg, Kirchdorf, Heimberg-Kienersrütti» betreiben.3367 Das Konkurrenzverbot gilt demgegenüber gemäss Art. 1 des KAGA-Vertrags «im Raume von Spiez-Thun (inkl. das rechts von See und Aare gelegene Gemeindegebiet von Thun)- Steffisburg-Heimberg-Kiesen (alles längs der Staatsstrasse und nördlich begrenzt durch Anschlussstrasse zur Autobahn) -entlang der Aare bis Höhe von Münsingen-Zimmer- wald-Riggisberg-Blumenstein-Stockental-Wimmis»,3368 wobei dieses Gebiet 1977 nach der Aufnahme von Kiestag als Aktionärin auf die «Linie Reutigen-Gwatt» zurückgenom- men wurde.3369 Illustrativer als diese Beschreibung in Worten ist die in Rz 592 abgebil- dete Karte, auf die in Art. 1 des KAGA-Vertrags verwiesen wird. Das Gebiet, in dem die Aktionärinnen keine Abbaurechte erwerben dürfen, ist damit bedeutend grösser als das Gebiet, in dem KAGA Wandkies abbaut und dementsprechend auch auf den Erwerb von Abbaurechten an dortigen Grundstücken angewiesen ist. Um zu verhindern, dass Akti- onärinnen die Entwicklung des Kiesabbaus durch KAGA behindern können, indem sie Abbaurechte an Grundstücken erwerben, auf die KAGA ihre Tätigkeit hätte ausweiten wollen, würde ein räumlich sehr viel enger gefasstes Konkurrenzverbot ausreichen. Der räumliche Umfang des Konkurrenzverbots lässt sich im Übrigen auch nicht mit Überle- gungen zum Kiesabbau, zur Kiesveredelung und zum Deponiebetrieb erklären, die mit dem Erwerb von Abbaurechten zusammenhängen.3370 Denn bei Gründung der KAGA waren die Aktionärinnen Aare-Kies (Daepp), Heimberg und [U09] bereits in diesen Be- reichen tätig und Daepp ist es auch heute noch. Die Standorte dieser Aktionärinnen be- fanden resp. befinden sich nahe der Abbaustandorte von KAGA. Das KAGA-Gebiet ist so gefasst worden, dass einerseits diese Standorte davon ausgenommen sind und es sich andererseits ungleich viel weiter in andere Himmelsrichtungen erstreckt. Das so gewählte KAGA-Gebiet zeigt, dass es der Realisierung von KAGA nicht im Wege stand und steht, wenn Aktionärinnen in räumlicher Nähe zu ihr in den Bereichen Kiesabbau, Kiesveredelung und Deponie tätig sind. In andere Richtungen wurde es gleichwohl sehr viel weiter gefasst. Zusammengefasst ist festzuhalten, dass das KAGA-Gebiet und damit der räumliche Umfang des Konkurrenzverbots sehr viel weiter geht als erforderlich wäre, damit KAGA überhaupt erfolgreich realisiert werden konnte. Der Umfang des Konkur- renzverbots geht somit auch in räumlicher Hinsicht über das Erforderliche hinaus.

- In zeitlicher Hinsicht: Ob es allenfalls erforderlich sein könnte, dass das Konkurrenz- verbot in zeitlicher Hinsicht so lange gilt, wie eine Aktionärin an KAGA beteiligt ist, braucht hier nicht beurteilt zu werden. Denn das Konkurrenzverbot gilt gemäss Art. 9 des KAGA-Vertrags auch noch nachvertraglich für zehn Jahren, wobei dies zusätzlich mit

3366 Rz 1728 m.w.H. 3367 Rz 583. 3368 Rz 583. 3369 Rz 591. 3370 Vgl. dazu Rz 1700.

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einer Konventionalstrafe gesichert ist. Während eine gewisse Mindestdauer des Konkur- renzverbots in der Anfangsphase von KAGA – und zwar selbst nach Ausscheiden einer Aktionärin – womöglich noch als erforderlich angesehen werden könnte, fehlt es hieran, sobald KAGA genügend Abbaurechte erworben hat, um ihre Kiesabbautätigkeit erfolg- reich aufnehmen und betreiben zu können. Das Konkurrenzverbot gilt nunmehr seit rund 50 Jahren und wird durch die nachvertragliche Verpflichtung um mindestens weitere zehn Jahre erstreckt. Der Umfang des Konkurrenzverbots geht schon nur wegen der zehnjährigen nachvertraglichen Laufzeit, die nicht auf die Anfangsphase beschränkt war, auch in zeitlicher Hinsicht weit über das Erforderliche hinaus.

1761. Das Konkurrenzverbot geht demnach sowohl in persönlicher, räumlicher als auch in zeit- licher Hinsicht über das hinaus, was zur Realisierung des KAGA-Vertrags resp. der KAGA erforderlich wäre. Eine Rechtfertigung aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz scheitert da- her bereits im ersten Schritt – das vereinbarte Konkurrenzverbot ist nicht erforderlich, um den KAGA-Vertrag resp. die KAGA selbst zu realisieren. Bei diesem Ergebnis braucht nicht beur- teilt zu werden, wie es sich mit Erforderlichkeit des Konkurrenzverbots in sachlicher Hinsicht sowie allfälligen wirtschaftlichen Effizienzen des KAGA-Vertrags und der KAGA selbst verhält. Ergänzend sei dennoch darauf hingewiesen, dass sich die Abmachungen über die Zusam- menarbeit im Rahmen der KAGA als den Wettbewerb erheblich beeinträchtigend erwiesen haben; sie sind kartellrechtlich unzulässig. Es handelt sich bei ihnen also nicht um Vereinba- rungen, die neutrale oder positive Auswirkungen auf den Wettbewerb haben. Entsprechend kann es sich beim vorliegenden Konkurrenzverbot auch nicht um eine «Nebenabrede» zu ei- ner Vereinbarung handeln, die neutrale oder positive Auswirkungen auf den Wettbewerb hat, und die infolgedessen als zulässig oder «gerechtfertigt» mitzubeurteilen wäre.3371

1762. In Anbetracht dieses Ergebnisses erübrigt es sich, vertieft auf das Argument von einigen Parteien einzugehen, wonach der KAGA-Vertrag ein Aktionärbindungsvertrag sei, der wiede- rum eine einfache Gesellschaft nach Art. 530 ff. OR darstelle, für deren Gesellschafter das Gesetz in Art. 536 OR ein Konkurrenzverbot vorsehe.3372 In der gebotenen Kürze sei dazu Folgendes festgehalten: Art. 536 OR sieht vor, dass kein Gesellschafter zu seinem besonde- ren Vorteil Geschäfte betreiben darf, durch die der Zweck der einfachen Gesellschaft vereitelt oder beeinträchtigt wird. Die vorangehenden Erwägungen zeigen nun, dass das vereinbarte Konkurrenzverbot deutlich weiter gezogen ist als das in Art. 536 OR gesetzlich vorgesehene. So geht es in persönlicher und vor allem auch räumlicher und zeitlicher Hinsicht weit über das hinaus, was für die Realisierung von KAGA erforderlich ist. Oder anders gewendet: Das im KAGA-Vertrag statuierte Konkurrenzverbot untersagt auch Handlungen, die den Zweck der Gesellschaft nicht vereiteln oder beeinträchtigen können. Aus Art. 536 OR lässt sich demnach von vornherein nichts zu Gunsten der Beteiligten für ihr vertraglich vereinbartes, weitergehen- des Konkurrenzverbot ableiten. Ob diese Argumentation der Parteien andernfalls durchschla- gend sein könnte und sie nicht etwa zirkelschlüssig wäre, wie es zumindest prima vista er- scheint, braucht daher nicht beurteilt zu werden. Bloss ergänzend sei schliesslich erwähnt, dass Vigier den Inhalt des Konkurrenzverbots unpräzise darstellt, wenn sie festhält, die Aktio- närinnen hätten damals vereinbart, nicht auch selbst im Bereich der Kiesausbeutung tätig zu sein.3373 Alle Aktionärinnen waren damals im Bereich des Kiesabbaus tätig und blieben dies auch nach Schaffung der KAGA weiterhin (Heimberg musste den Kiesabbau später zwar ein- stellen, aber nicht etwa aufgrund von KAGA, sondern aufgrund von Gewässerschutzbestim- mungen). Die Aktionärinnen haben sich also gerade nicht aus diesen Tätigkeitsfeldern zurück- gezogen, sondern sich einzig dazu verpflichtet, im KAGA-Gebiet keine Abbaurechte zu erwerben und keine Kiesabbaustellen zu betreiben.

3371 Siehe zu analogen Überlegungen im Zusammenhang mit dem Informationsaustausch Rz 1582. 3372 So etwa Act. VIII.163 Rz 54, Act. VIII.164 Rz 128–135, Act. IX.30 Beilage 5 Rz 44 f. 3373 Act. VIII.164 Rz 132.

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1763. Beim vereinbarten Konkurrenzverbot zu Lasten der Aktionärinnen im KAGA-Gebiet han- delt es sich demnach um eine unzulässige Wettbewerbsabrede. Da sie unter Art. 5 Abs. 3 KG fällt, sind die daran beteiligten Unternehmen, d.h. Alluvia, Daepp, Heimberg, Kästli-Gruppe, Marti-Gruppe, Vigier sowie KAGA, nach Art. 49a Abs. 1 KG zu sanktionieren. D.6.8.6 Ergebnis zur kartellrechtlichen Zulässigkeit nach Art. 5 KG

1764. Die sechs Aktionärs-Unternehmen und KAGA wirken bewusst und gewollt zusammen, indem sie vereinbart haben, dass die Aktionärinnen im KAGA-Gebiet keine Abbaurechte er- werben und auch anderweitig in diesem Gebiet kein Kies und Sand abbauen dürfen. Faktisch sind die Aktionärinnen damit auch davon ausgeschlossen, im KAGA-Gebiet Kieswerke zu er- richten und dort Kies zu veredeln sowie Aushubdeponien im KAGA-Gebiet zu betreiben. Die hier gegebene Reduktion der Anzahl wesentlicher latenter Nachfragerinnen für den Erwerb von Abbaurechten im KAGA-Gebiet bezweckt bereits eine Wettbewerbsbeschränkung, wes- halb offen bleiben kann, wie es sich diesbezüglich in den Bereichen des Kiesabbaus, der Kies- veredelung und der Deponierung von unverschmutztem Aushub verhält. Dieses bewusste und gewollte Zusammenwirken begann 1970 resp. im Falle von Vigier, allenfalls auch von KAGA, 1977 und dauert bis heute an. Es liegt somit eine Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG vor.

1765. Diese Aufteilung des Gebiets resp. der Kundinnen, die in diesem Gebiet Abbaurechte anbieten, ist als Marktaufteilungsabrede gemäss Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG zu qualifizieren. Das Konkurrenzverbot hat den Innenwettbewerb um Abbaurechte an Grundstücken im KAGA- Gebiet ausgeschlossen. Der aktuelle Aussenwettbewerb kann allerhöchstens als bescheiden bezeichnet werden, während der potenzielle Aussenwettbewerb verschwindend gering ist. Ins- gesamt ist der trotz Konkurrenzverbot verbleibende Restwettbewerb derart gering, dass der wirksame Wettbewerb als beseitigt zu betrachten ist, m.a.W. ist die vermutete Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs nicht widerlegt. Eine Selbst-Wenn-Prüfung zeigt, dass das Konkur- renzverbot den wirksamen Wettbewerb jedenfalls erheblich beeinträchtigt. Eine Rechtferti- gung aus Effizienzgründen scheitert aus mehreren Gründen.

1766. Die Vereinbarung, dass die Aktionärinnen im KAGA-Gebiet keine Abbaurechte erwerben und auch anderweitig in diesem Gebiet kein Kies und Sand abbauen dürfen, stellt demnach in vorliegendem Fall eine kartellrechtlich unzulässige Wettbewerbsabrede dar. Da diese Wettbe- werbsabrede den Tatbestand von Art. 5 Abs. 3 Bst. c (i.V.m. Abs. 1) KG erfüllt, sind die daran beteiligten Unternehmen, d.h. Alluvia, Daepp, Heimberg, Kästli-Gruppe, Marti-Gruppe, Vigier sowie KAGA, nach Art. 49a Abs. 1 KG zu sanktionieren. D.7 Unzulässige Verhaltensweisen marktbeherrschender Unternehmen

1767. Gemäss Art. 7 Abs. 1 KG verhalten sich marktbeherrschende Unternehmen unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Auf- nahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen.

1768. Nachfolgend ist in einem ersten Schritt die Marktstellung von KAGA zu beurteilen, die sie auf den relevanten Märkten innehat. Sofern KAGA als marktbeherrschendes Unternehmen zu qualifizieren sein sollte, ist anschliessend in einem zweiten Schritt zu beurteilen, ob ein Missbrauch i.S.v. Art. 7 KG vorliegt.

1769. Da, wie sich zeigen wird, KAGA in der Tat eine marktbeherrschende Stellung innehat, werden die folgenden Verhaltensweisen der KAGA auf ihre kartellrechtliche (Un)Zulässigkeit unter dem Blickwinkel der missbräuchlichen Verhaltensweise nach Art. 7 KG beurteilt:

- Die Vorzugskonditionen zu Gunsten der Aktionärinnen (D.7.3).

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- Die Kiesbezugspflicht bei der Deponierung von unverschmutztem Aushub (D.7.4).

- Die Einschränkung des Einzugsgebiets bei der Deponierung von unverschmutztem Aus- hub (D.7.5). D.7.1 Beurteilung der Marktstellung von KAGA

1770. KAGA übt verschiedene Tätigkeiten aus. In Anbetracht der konkret betrachteten Verhal- tensweisen, die Rohkies resp. die Deponierung von unverschmutztem Aushub zum Gegen- stand haben, ist hinsichtlich dieser zwei Güter resp. Dienstleistungen die jeweilige Marktstel- lung von KAGA zu untersuchen. Die Marktabgrenzungen ausgehend von diesen Gegenstän- den wurden bereits einleitend vorgenommen, worauf vorliegend, wie ausgeführt,3374 zurück- gegriffen werden kann. Um Redundanzen zu vermeiden, werden diese hiernach nicht im Ein- zelnen wiederholt. Stattdessen ist diesbezüglich auf die an anderer Stelle gemachten Ausfüh- rungen zu verweisen und auf das dort gewonnene Ergebnis abzustellen. D.7.1.1 Rechtliche Grundlagen zur marktbeherrschenden Stellung

1771. Art. 4 Abs. 2 KG definiert, was im Kartellgesetz unter einem marktbeherrschenden Un- ternehmen zu verstehen ist: Als marktbeherrschende Unternehmen gelten einzelne oder meh- rere Unternehmen, die auf einem Markt als Anbieter oder Nachfrager in der Lage sind, sich von andern Marktteilnehmern (Mitbewerbern, Anbietern oder Nachfragern) in wesentlichem Umfang unabhängig zu verhalten.

1772. Um die Marktstellung eines Unternehmens beurteilen zu können, ist vorab der relevante Markt in sachlicher und räumlicher Hinsicht abzugrenzen. Sofern in concreto relevant, tritt fer- ner eine zeitliche Dimension hinzu,3375 was vorliegend jedoch nicht der Fall ist.

1773. Darauffolgend ist zu prüfen, ob das Unternehmen im so abgegrenzten Markt in der Lage ist, sich in wesentlichem Umfang unabhängig verhalten zu können, insbesondere wenn die anderen Marktteilnehmenden keine zumutbaren Ausweichmöglichkeiten haben. Entscheidend ist die Möglichkeit des unabhängigen Verhaltens eines Unternehmens in einem bestimmten Markt. Marktbeherrschende Unternehmen können in wichtigen Belangen entscheidende Wett- bewerbsparameter ohne Rücksicht auf Mitbewerberinnen bzw. Kundinnen nach eigenem Gut- dünken festlegen.3376 Dies setzt jedoch nicht voraus, dass sich ein Unternehmen vollständig unabhängig von den anderen Marktteilnehmern verhalten kann, sondern «bloss», dass es diese Möglichkeit in wesentlichem Umfang hat.3377 Mit der Änderung des Kartellgesetzes im Jahre 2003 hat der Gesetzgeber zudem verdeutlicht, dass nicht allein auf Marktstrukturdaten abzustellen ist, sondern auch konkrete Abhängigkeitsverhältnisse zu prüfen sind. Eine markt- beherrschende Stellung lässt sich nicht anhand fixer Kriterien bestimmen, sondern ist im Ein- zelfall mit Blick auf die konkreten Verhältnisse auf dem relevanten Markt zu entscheiden. Die Lehre hat dazu verschiedene Beurteilungskriterien entwickelt.3378 Massgebend für die Beurtei- lung der Stellung eines Unternehmens auf dem relevanten Markt ist dabei eine wertende Be-

3374 Rz 1334. 3375 BGE 139 I 72 E. 9.1, Publigroupe; BGer, 2C_113/2017 vom 12.2.2020 E. 5.1, Hallenstadion. 3376 Zum Vorangehenden BGE 139 I 72 E. 9.3.1 m.w.H.; bestätigt in BGer, 2C_113/2017 vom 12.2.2020 E. 5.5.1, Hallenstadion. 3377 BGE 139 I 72 E. 9.3.3.2 in fine, Publigroupe. 3378 Die vorangehenden Ausführungen entsprechen BGE 139 I 72 E. 9.3.1, wo sich auch zahlreiche weitere Hinweise finden. Bestätigt wurde das Ganze etwa in BGer, 2C_113/2017 vom 12.2.2020 E. 5.5.1, Hallenstadion; BGer, 2C_698/2021 vom 5.3.2024 E. 6.4, WAN-Anbindung Post; BGer, 2C_561/2022 vom 23.4.2024 E. 9.2, Sport im Pay-TV.

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urteilung aller relevanten Aspekte, die im Einzelfall für oder gegen die Möglichkeit eines unab- hängigen Verhaltens sprechen.3379 Dabei ist nicht allein auf Marktstrukturdaten abzustellen, sondern es sind auch konkrete Abhängigkeitsverhältnisse zu prüfen.3380 Unerheblich für die Feststellung einer marktherrschenden Stellung sind die Gründe für deren Entwicklung.3381

1774. Praxisgemäss werden zur Beurteilung der Marktstellung insbesondere die aktuelle Kon- kurrenz (auch: aktueller Wettbewerb), die potenzielle Konkurrenz (auch: potenzieller Wettbe- werb), die Stellung der Marktgegenseite3382 sowie die Merkmale des fraglichen Unternehmens untersucht.3383 Ergibt die Analyse der aktuellen Konkurrenzsituation einen hohen Marktanteil, ist allein daraus in der Schweiz gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung zwar nicht per se auf eine marktbeherrschende Stellung zu schliessen. Ein Marktanteil von 50 % ist jedoch als «kritische Schwelle» zu erachten, bei deren Überschreiten ein Indiz für eine marktbeherr- schende Stellung vorliegt.3384 Je höher der Marktanteil in einem konkreten Fall ist, desto stär- ker dürfte dieses Indiz für eine marktbeherrschende Stellung sprechen.3385 D.7.1.2 Stellung auf dem Markt für Rohkies D.7.1.2.1 Der relevante Markt

1775. Gegenstand dieser Verhaltensweise ist der Rohkies von KAGA. Der diesbezügliche Markt wurde bereits abgegrenzt, worauf, wie ausgeführt,3386 zurückgegriffen werden kann. Wie festgestellt, gehört vorliegend Rohkies ungeachtet seiner Quelle (Kiesgrube, aus Gewässern oder aus stark rohkieshaltigem Aushub) zum sachlich relevanten Markt, Stein und Fels sowie recyclierbares Baumaterial hingegen nicht.3387 Während Stein und Fels auf dieser Marktstufe immerhin als marktnahe Produkte zu betrachten sind, ist dies bei recyclierbarem Baumaterial nicht der Fall.3388 In räumlicher Hinsicht umfasst der relevante Markt vorliegend ein Gebiet von 20 Fahrkilometern resp. einer Fahrzeit von 20 Minuten um den jeweiligen Standort, wo der Nachfrager den Rohkies verwenden will. Aus Sicht der Anbieter, den Kiesabbaustätten, ergibt sich daraus ein «Absatzgebiet» von 20 Kilometern Fahrdistanz und 20 Minuten Fahrzeit um ihre Abbaustätten.3389

3379 BGer, 2C_113/2017 vom 12.2.2020 E. 5.5.1 m.w.H., Hallenstadion; BGer, 2C_561/2022 vom 23.4.2024 E. 9.2, Sport im Pay-TV. 3380 BGer, 2C_698/2021 vom 5.3.2024 E. 6.4, WAN-Anbindung Post; BGer, 2C_561/2022 vom 23.4.2024 E. 9.2, Sport im Pay-TV. 3381 BVGer, B-2798/2018 vom 16.2.2021 E. 10.2 zweitletzter Abschnitt m.w.H., Naxoo. 3382 Siehe zu den drei vorerwähnten Punkten auch EU-Kommission, Erläuterungen zu den Prioritäten der Kommission bei der Anwendung von Artikel 82 des EG-Vertrags auf Fälle von Behinderungs- missbrauch durch marktbeherrschende Unternehmen, Rz 12 ff. 3383 Vgl. BGer, 2C_113/2017 vom 12.2.2020 E. 5.5.2, Hallenstadion. Das BGer bestätigte diese Prüf- punkte im besagten Urteil implizit, indem es diese in der Folge selbst anwandte. 3384 BGE 139 I 72 E. 9.3.3.2, Publigroupe; BGer, 2C_113/2017 vom 12.2.2020 E. 5.5.2, Hallenstadion; BGer, 2C_395/2021 vom 9.5.2023 E. 9.1, Supermédia. 3385 Im Ergebnis in dem Sinn auch BVGer, B-831/2011 vom 18.12.2018 Rz 442, DCC, wo dieses Indiz allerdings rechtsterminologisch ungenau als «Vermutung» bezeichnet wird. In Richtung einer Ver- mutung gehend auch die Formulierungen in BGer, 2C_395/2021 vom 9.5.2023 E. 9.1 und 9.3, Su- permédia: «créant pratiquement une présomption» resp. «laisse supposer» sowie «à renverser ou à ébranler un tel présupposé». 3386 Rz 1334. 3387 Rz 1361. 3388 Rz 876. 3389 Rz 1371.

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D.7.1.2.2 Marktstellung von KAGA auf dem relevanten Markt Aktueller Wettbewerb

1776. Rohkies wird einerseits und vor allem von Betreiberinnen von Kiesgewinnungsstätten angeboten, wobei dieser primär aus Kiesgruben gewonnen wird und – jedenfalls im hier be- trachteten Gebiet – nur in bescheidenem Ausmass aus Gewässern.3390 Andererseits wird Roh- kies auch in Form von stark rohkieshaltigen Aushüben angeboten, und zwar von denjenigen Unternehmen, welche die Aushübe vornehmen (Bauunternehmen, Aushubunternehmen, zu- weilen auch Landschaftsgärtner) oder mit dem Abtransport beauftragt sind (Transportunter- nehmen). Der Fokus dieser Anbieterinnen ist wie festgestellt nicht auf den Rohkiesmarkt ge- richtet, sondern vielmehr auf andere Tätigkeiten – ihr «Angebot» an stark rohkieshaltigen Aushüben ist eine blosse «Begleiterscheinung» dieser anderweitigen Tätigkeiten. Das Aus- mass ihres Angebots können sie nicht gezielt kontrollieren und steuern; namentlich haben sie nicht die Möglichkeit, ihr Angebot je nach Nachfrage zu erhöhen oder zu senken. Ihr «Output» fällt vielmehr zufällig an und ist dadurch in der Menge auch unstet. Zudem sind diese Anbieter von Rohkies zugleich auch Nachfrager nach Deponievolumen für unverschmutzten Aushub – ihr Bedürfnis liegt vor allem darin, die (stark rohkieshaltigen) Aushübe «loszuwerden», d.h., sie ablagern zu können.3391 Durch ihre «Rohkies-Aktivitäten» senken diese Anbieterinnen zwar in einem gewissen Umfang das Volumen von Rohkies, das bei Kiesgewinnungsstätten nach- gefragt wird. Die Wettbewerbssituation auf dem Markt für Rohkies vermögen sie dadurch aber nicht nachhaltig zu beeinflussen. Denn aufgrund der vorgenannten Gegebenheiten geht von diesen Anbieterinnen kein nennenswerter Wettbewerbsdruck auf die Betreiberinnen von Kies- gewinnungsstätten aus, obwohl auch ihr Angebot zum relevanten sachlichen Markt zu zählen ist. Oder anders gewendet: Die Verhaltensmöglichkeiten von Kiesgewinnungsstätten auf dem Markt werden durch diese Anbieterinnen nicht – zumindest nicht nachhaltig – eingeschränkt; eine beachtenswerte disziplinierende Wirkung geht von ihnen nicht aus. Bei den nachfolgen- den Betrachtungen der aktuellen Konkurrenz sind sie deshalb nicht weiter zu berücksichtigen.

1777. Wie ausgeführt, handelt es sich beim Rohkiesmarkt aufgrund der mit zunehmender Fahr- distanz und -zeit steigenden, bedeutenden Transportkosten um einen entfernungsabhängigen Markt.3392 Daraus ergeben sich besondere Herausforderungen hinsichtlich der Berechnung des Marktanteils, den KAGA auf dem räumlich relevanten Markt hat, resp. sind bei dessen Interpretation Besonderheiten zu berücksichtigen:3393

1778. Bei einem räumlich relevanten Markt von einer Fahrdistanz von 20 Kilometern und einer Fahrzeit von 20 Minuten aus Sicht der Nachfrager ergibt sich – damit das Nachfragegebiet aller Nachfrager abgedeckt ist, die sich im «Absatzgebiet» von KAGA befinden – ein «Radius» von 40 Kilometern Fahrdistanz und 40 Minuten Fahrzeit um den Standort von KAGA. Kiesge- winnungsstätten, die ihren Sitz innerhalb dieses «Radius» haben, sind grundsätzlich als Kon- kurrentinnen von KAGA zu berücksichtigen. Allerdings konkurrenzieren sie KAGA nicht hin- sichtlich all deren Nachfragern, sondern nur hinsichtlich einer Teilmenge davon, nämlich denjenigen, in deren Nachfragegebiet sie liegen. Vereinfacht könnte man sagen: Konkurrenz zwischen zwei Kiesgewinnungsstätten besteht in erster Linie in Bezug auf die Nachfrager, die ihren Standort zwischen den beiden Kiesgewinnungsstätten haben. Kommt hinzu, dass die Wettbewerbssituation innerhalb der Nachfragegebiete der einzelnen Nachfrager unterschied- lich ist, hängt sie doch von der relativen Nähe der nächstgelegenen Kiesgewinnungsstätten ab. Und schliesslich erfasst ein «Radius» von 40 Fahrminuten resp. 40 Kilometern in bedeu- tendem Umfang auch Nachfrager, die ausserhalb des «Absatzgebiets» von KAGA sind. Denn

3390 Rz 259 f. 3391 Siehe zu alledem Rz 272. 3392 Rz 274 ff. 3393 Vgl. zu den hiernach angesprochenen Problemkreisen auch TILL STEINVORTH, Probleme der geo- grafischen Marktabgrenzung, WuW 2014, 924–937, 932 ff.

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das «Absatzgebiet» von KAGA als Anbieterin beschränkt sich als Pendant zum räumlich rele- vanten Markt aus Sicht der Nachfrager auf einen Umkreis von 20 Fahrminuten resp. 20 Kilo- metern Fahrdistanz um den Standort von KAGA. Schematisch kann diese Ausgangslage – stark vereinfacht – wie folgt veranschaulicht werden: Abbildung 51: Schematische Darstellung Nachfrage- und Absatzgebiete.

1779. In dieser Darstellung befinden sich die Kundinnen 1 und 3 im Absatzgebiet von KAGA, während sich Kundin 2 ausserhalb dieses Gebietes, aber innerhalb des «Radius» von 40 Ki- lometern/40 Minuten um KAGA befindet. Da KAGA innerhalb des jeweiligen Nachfragegebiets der Kundinnen 1 und 3 liegt, handelt es sich bei diesen um (potenzielle) Nachfrager von ihr; bei Kundin 2 ist dies hingegen nicht der Fall. Bei Betrachtung der Konkurrentinnen fällt auf, dass sich sowohl das Absatzgebiet von Konkurrentin A als auch dasjenige von Konkurrentin B teilweise mit dem Absatzgebiet von KAGA überschneiden. Konkurrentin B befindet sich zwar ausserhalb des Absatzgebietes von KAGA, aber innerhalb des «Radius» von 40 Kilometern/40 Minuten um KAGA. Im überschneidenden Bereich (Schnittmenge) der jeweiligen Absatzge- biete konkurrieren die Konkurrentinnen A resp. B um dieselben Nachfrager wie KAGA. Eine solche Überschneidung besteht nun hinsichtlich Kundin 1 – in deren Nachfragegebiet liegen KAGA und Konkurrentin A. Da sich Kundin 1 näher bei KAGA als bei Konkurrentin A befindet, ist die Wettbewerbssituation in ihrem Nachfragegebiet aber nicht «ausgeglichen», sondern KAGA verfügt über einen transportkostenmässigen Vorteil gegenüber Konkurrentin A. Im Nachfragegebiet von Kundin 3 befindet sich demgegenüber einzig KAGA. Allerdings liegt Kon- kurrentin A nicht weit ausserhalb des Nachfragegebiets der Kundin 3, weshalb Konkurrentin A aus Sicht von Kundin 3 marktnahe ist; hinsichtlich Konkurrentin B ist dies aber nicht der Fall.

1780. Wird nun der Anteil von KAGA betrachtet, den sie an der in ihrem Absatzgebiet produ- zierten Menge hat, dürfte dieser Wert zu einer gewissen Überschätzung ihrer Marktstellung führen, da jedenfalls einige in diesem Gebiet gelegene Nachfrager ihren Bedarf ausserhalb decken dürften, was nicht erfasst wird. Mit anderen Worten werden dadurch Konkurrentinnen ausgeblendet, die zwar ausserhalb des Absatzgebiets von KAGA liegen, deren Absatzgebiet sich aber teilweise mit demjenigen von KAGA überschneidet, da sie sich innerhalb des «Ra- dius» von 40 Kilometern/40 Minuten befinden (in der Beispielgrafik trifft dies auf Konkurrentin B zu). Solche Konkurrentinnen sind bei der Beurteilung mit einzubeziehen – allerdings nur insoweit, als dass sich ihre Absatzgebiete mit demjenigen von KAGA überschneiden. Ein Ab- stellen auf die im «Radius» von 40 Kilometern/40 Minuten produzierte Menge wiederum würde

603

zu einer deutlichen Unterschätzung der Marktstellung von KAGA führen, da ein bedeuten- der3394 Teil der in diesem Gebiet produzierten Menge von Kundinnen nachgefragt wird, die sich gar nicht im Absatzgebiet von KAGA befinden. Dies sind Kundinnen, die nicht Teil der zur Marktgegenseite gehörenden Nachfrager sind und deren Nachfrage daher bei der Beurteilung auszublenden ist. In die eine oder andere Richtung sind daher die Anteile der im entsprechen- den Gebiet (Absatzgebiet oder «Radius») produzierten Menge gedanklich zu «korrigieren» resp. zu relativieren, um die Marktstellung von KAGA zu erfassen. Zentral ist vor allem, sich diesen Gegebenheiten hinsichtlich der Anteile an der in einem bestimmten Gebiet produzierten Menge bewusst zu sein und sie bei der Beurteilung zu bedenken und einfliessen zu lassen.

1781. Vor dem Hintergrund der vorangehenden Ausführungen wurde im Sachverhalt der Anteil an der in einem Gebiet produzierten Menge für verschiedene räumliche Gebiete ermittelt: In ihrem Absatzgebiet, d.h., in einem Umkreis von 20 Fahrminuten resp. 20 Kilometern Fahrdis- tanz, erreicht KAGA einen Anteil von [45–50] %.3395 Bei Zugrundelegung eines erweiterten, gezielt eine grössere Kiesgewinnungsstätte einer Konkurrentin gerade noch miterfassenden Gebiets, das ebenso gezielt zwei grössere Kiesgewinnungsstätten einer KAGA-Aktionärin ge- rade noch nicht erfasst (Gebiet von rund 30 Kilometern Fahrdistanz und ca. 35 Minuten Fahr- zeit) – was für die Verfahrensparteien im Ergebnis vorteilhafter ist als der «Radius» von 40 Kilometern/40 Minuten – kommt KAGA auf einen Anteil von [35–40] %.3396 Bei Zugrundelegung eines bedeutend grösseren, anhand öffentlich-rechtlicher Gebietseinteilungen umrissenen Gebiets, namentlich der beiden Planungsregionen, in denen KAGA aktiv ist, resultiert ein Anteil von [25–30] % (Bern-Mittelland) resp. [30–35] % (Thun-Oberland West) bzw. über beide Pla- nungsregionen hinweg betrachtet von ca. 30 %.3397 Diese Anteilszahlen mögen auf den ersten Blick zwar für eine bedeutende Marktstellung von KAGA sprechen, gleichzeitig aber nicht be- sonders eindrücklich erscheinen, zumal die «kritische Schwelle» von 50 %3398 nicht überschrit- ten wird. Bemerkenswert ist immerhin, dass KAGA selbst in einer internen Unternehmensana- lyse im Jahr 2001 ihre Marktstellung mit «Marktanteil bedeutend (> 50 %)» – also über der «kritischen Schwelle» liegend – beschreibt.

1782. Diese Anteilszahlen von KAGA erzählen vorliegend jedoch nur die halbe Geschichte. Sie vermitteln für sich allein einen unzutreffenden Eindruck über die aktuelle Konkurrenz und vor allem über den von dieser ausgehenden Wettbewerbsdruck und damit über die Marktstel- lung von KAGA. Denn anders als üblich verteilen sich hier die verbleibenden Anteile nicht einfach auf diverse Konkurrenzunternehmen, die KAGA entsprechend unter Druck setzen wür- den Vielmehr entfallen die verbleibenden Anteile primär auf die Aktionärinnen von KAGA, die mit KAGA in mannigfaltiger Weise (insbesondere vertraglich, gesellschaftsrechtlich und org- anschaftlich) verbunden sind und im Vergleich zu Dritten nicht ernsthaft daran interessiert sind, KAGA zu konkurrenzieren (und umgekehrt).3399 Wie festgestellt, gehören die KAGA- Aktionärinnen (mit Ausnahme von Heimberg) selbst zu den bedeutendsten Betreiberinnen von Kiesgewinnungsstätten im Kanton Bern3400 und etliche ihrer Kiesgewinnungsstätten liegen im

3394 Bei Verdoppelung des Radius vervierfacht sich die Fläche. 3395 Rz 384 ff. 3396 Rz 387 f. 3397 Rz 375 ff. 3398 Hiervor Rz 1774. 3399 Illustrativ für dieses Verständnis Rz 772, wonach KAGA zwar nicht direkt, aber indirekt beteiligt wäre, wenn eine Aktionärin von ihr [U01] übernehmen würde. Ferner Rz 771, wonach sich KAGA ernsthaft die Frage stellen müsse, was geschehe, wenn [U01] an eine Nicht-KAGA-Aktionärin ver- kauft werde – was im Umkehrschluss heisst, dass sich KAGA bei einer Übernahme durch eine KAGA-Aktionärin keine (ernsthaften) Gedanken zu machen braucht. In diesem Zusammenhang ist auch das Konkurrenzverbot zu Lasten der Aktionärinnen zu erwähnen, vgl. Rz 1690 ff. 3400 Rz 367.

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Umfeld von KAGA.3401 In diesem entfernungsabhängigen Markt3402 bilden Kiesgewinnungs- stätten von KAGA-Aktionärinnen letztlich geradezu eine «Pufferzone» um KAGA und deren Absatzgebiet herum:3403 Im Umkreis von 20 Fahrminuten resp. 20 Kilometern Fahrdistanz um KAGA beläuft sich der Anteil der KAGA-Aktionärinnen an der in diesem Gebiet produzierten Menge auf [40–45] %.3404 In den beiden Planungsregionen macht ihr Anteil [55–60] % (Bern- Mittelland) resp. [45–50] % (Thun-Oberland West) aus bzw. über beide Planungsregionen hin- weg betrachtet etwas mehr als die Hälfte.3405 Selbst bei einem gezielt so gewählten Gebiet von ca. 35 Fahrminuten und ca. 30 Kilometer Fahrdistanz, das zwei grössere Kiesgewinnungsstät- ten einer KAGA-Aktionärin gerade nicht erfasst, eine grössere Kiesgewinnungsstätte einer Konkurrentin hingegen schon, beläuft sich der Anteil der KAGA-Aktionärinnen auf [30– 35] %.3406

1783. Entsprechend gering fallen die Anteile an den in diesen Gebieten produzierten Mengen aus, die auf Konkurrentinnen entfallen: Im Absatzgebiet von 20 Fahrminuten resp. 20 Kilome- tern Fahrdistanz um KAGA beläuft sich dieser auf [10–11] %.3407 In den zwei Planungsregio- nen macht er [12,5–15] % (Bern-Mittelland) resp. [15–17,5] % (Thun-Oberland West) aus bzw. über beide Planungsregionen hinweg betrachtet etwa 15 %.3408 Selbst bei einem gezielt so gewählten Gebiet von ca. 35 Fahrminuten und ca. 30 Kilometer Fahrdistanz, das zwei grös- sere Kiesgewinnungsstätten einer KAGA-Aktionärin gerade nicht erfasst, eine grössere Kies- gewinnungsstätte einer Konkurrentin hingegen schon, beläuft sich der Anteil der Konkurren- tinnen bloss auf [25–30] %.3409

1784. Um die aktuelle Konkurrenzsituation richtig einzuschätzen und zu erfassen, inwiefern diese KAGA in ihrem Verhalten einschränkt, ist die Marktstellung von KAGA zu betrachten, die sie im Verhältnis zu Konkurrentinnen innehat. Hierfür sind bei den Anteilsberechnungen zu- mindest3410 die Anteile auszublenden, die auf KAGA-Aktionärinnen entfallen.

1785. Die relevanten (gerundeten) Anteile präsentieren sich tabellarisch dargestellt wie folgt:

Tabelle 69: Aufrechnung Anteile KAGA und Konkurrentinnen bei Ausblendung der Anteile der KAGA- Aktionärinnen (in Klammern = addierter Anteil von KAGA und ihren Aktionärinnen).

3401 Illustrativ Rz 369. 3402 Hiervor Rz 1777 m.w.H. 3403 Rz 407. 3404 Rz 384 ff. 3405 Rz 375 ff. 3406 Rz 387 f. 3407 Rz 384 ff. 3408 Rz 375 ff. 3409 Rz 387 f. 3410 Denkbar wäre auch, die Anteile von KAGA und ihren Aktionärinnen zusammenzurechnen (so RPW 2020/1, 212 f. Rz 898 f., KTB-Werke). Zu Gunsten der Parteien wird hier davon abgesehen. Der Vollständigkeit halber sind diese Werte in der nachfolgenden Tabelle aber in Klammern angefügt. Basis: inkl. KAGA- Aktionärinnen Basis: ohne KAGA- Aktionärinnen KAGA [45–50]% ([89–90]%) 80% Konkurrenten [10–11]% 20% KAGA [35–40]% ([70–75]%) 60% Konkurrenten [25–30]% 40% KAGA [27,5–30]% ([85–90]%) 67% Konkurrenten [12,5–15]% 33% KAGA [32,5–35]% ([80–85]%) 67% Konkurrenten [15–17,5]% 33% PlanungsregionBern- Mittelland PlanungsregionThun- Oberland West Gebiet Wer Marktanteil 20km/20min-Gebiet 30km/35min- Mäander-Gebiet

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1786. Gegenüber ihren Konkurrentinnen beläuft sich der Anteil von KAGA in jedem der be- trachteten Gebiete auf deutlich über 50 %. In ihrem Absatzgebiet beträgt der Anteil von KAGA 80 %. Auch wenn berücksichtigt wird, dass dieser Wert zu einer gewissen Überschätzung führt,3411 zeigen die Berechnungen hinsichtlich der grösseren Gebiete, dass selbst nach einer Relativierung noch von einem Wert von weit über 60 % auszugehen ist. In den zwei Planungs- regionen beläuft sich der Anteil von KAGA nämlich auf 2/3 und sogar beim gezielt zu Gunsten der Parteien konstruierten Gebiet von ca. 30 Kilometer Fahrdistanz und rund 35 Minuten Fahr- zeit erreicht KAGA einen Anteil von 60 % – wobei diese Werte, wie ausgeführt, zu einer Un- terschätzung der Marktstellung führen.3412

1787. Kommt hinzu, dass die jeweils grösste Konkurrentin in diesen Gebieten nicht annähernd so gross ist wie KAGA. Im Absatzgebiet von KAGA ist ihre grösste Konkurrentin achtmal klei- ner als sie.3413 In den zwei Planungsregionen ist sie fünf- (Thun-Oberland West) resp. sechs- mal (Bern-Mittelland) kleiner.3414 Und selbst im als «gekünstelt» zu bezeichnenden Gebiet, in dem gezielt eine grössere Kiesgewinnungsstätte einer Konkurrentin einbezogen wurde, ist diese Konkurrentin nicht einmal halb so gross wie KAGA. Zudem befindet sich deren grosse Kiesgewinnungsstätte ganz am Rande des Gebiets,3415 was den von ihr ausgehenden Druck entsprechend verringert.

1788. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass KAGA auf dem relevanten Markt im Verhältnis zu ihren Konkurrentinnen einen jedenfalls über 60 % liegenden Anteil an der in diesem Gebiet produzierten Menge hat. KAGA ist in den diversen betrachteten Gebieten zudem bedeutend grösser als ihre jeweils nächstgrösste Konkurrentin. Gerade auch, weil die Kiesgewinnungs- stätten ihrer Aktionärinnen eine Art «Pufferzone» um das Absatzgebiet von KAGA bilden und dadurch sichergestellt ist, dass nicht Konkurrentinnen diese Standorte besetzen (können), ver- fügt KAGA im aktuellen Wettbewerb über eine Marktstellung, die es ihr erlaubt, sich in wesent- lichem Umfang unabhängig von den anderen Marktteilnehmern zu verhalten. Berücksichtigung der marktnahen Produkte Stein und Fels ändert dieses Bild nicht

1789. Es wurde ausgeführt, dass Stein und Fels zwar nicht zum selben sachlich relevanten Markt gehören wie Rohkies, aber immerhin als marktnahe Produkte zu bezeichnen sind.3416 Es wurde daher unter anderem untersucht, wie sich die Situation unter Einbezug der Felsbrü- che, die Stein und Fels abbauen, präsentiert.3417 Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass in der Planungsregion Bern-Mittelland der abgebaute Stein und Fels weniger als 2 % der ge- wonnenen Rohkiesmenge ausmacht, also verschwindend gering ist. In dieser Planungsregion kann bereits deshalb von Stein und Fels kein nennenswerter Druck ausgehen. Im Gegensatz dazu ist der Abbau von Stein und Fels im Verhältnis zur Rohkiesgewinnung in der Planungs- region Thun-Oberland West mengenmässig von Bedeutung. Bei genauerer Betrachtung zeigte sich aber, dass bloss vier Steinbrüche von ihren Abbaumaterialien und ihrem Standort her geeignet wären, Druck auf KAGA zu erzeugen, alle übrigen nicht. Bei drei dieser vier Stein- brüche kommt es jedoch nicht dazu, da sie der KAGA-Aktionärin Vigier gehören. Es verbleibt ein einziger Steinbruch, von dem in Anbetracht der Abbaumaterialien, dem Standort und dem Betrieb durch eine Konkurrentin ein gewisser Druck auf KAGA ausgehen kann. Und dieser Druck ist nicht derart gross, dass er an der Marktstellung von KAGA grundlegend etwas zu ändern vermöchte. Das zeigt folgende Überlegung: Selbst wenn die Menge an Stein und Fels, die von den vier relevanten Steinbrüchen abgebaut wird, bei der Berechnung der Anteile am abgebauten Rohkies in der Planungsregion Thun-Oberland West mit einbezogen würde (also

3411 Rz 1780. 3412 Rz 1780. 3413 Rz 386. 3414 Rz 379 f. 3415 Rz 388. 3416 Rz 1359. 3417 Rz 381 ff.

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als zum selben sachlich relevanten Markt gehörend behandelt würde anstatt bloss als markt- nahe Produkte), würde KAGA noch auf einen Anteil von [52,5–55] % kommen, während die Konkurrentinnen nunmehr [45–47,5] % erreichen würden (Basis: ohne KAGA- Aktionärinnen).3418 Obwohl mit einem solchen Einbezug in die Berechnung der Anteile auf dem sachlich relevanten Markt der Druck überbewertet wird, der von diesen marktnahen Produkten ausgeht, macht der Anteil von KAGA immer noch über 50 % aus. Potenzieller Wettbewerb

1790. Wie festgestellt, schliessen die rechtlichen Rahmenbedingungen (Planungs- und Bau- bewilligungsverfahren) aus,3419 dass es kurz- oder mittelfristig zu Markteintritten von Betreibe- rinnen von Kiesgewinnungsstätten kommt.3420 Oder anders gewendet: Die aktuelle Wettbe- werbssituation ist über Jahre hinweg zementiert. Kommt weiter hinzu, dass aufgrund der bestehenden Richt- und Nutzungsplanverfahren die Marktakteure bereits lange im Voraus über künftig beabsichtigte Markteintritte informiert sind; und zwar sowohl hinsichtlich der Standorte als auch den dort erwarteten Volumina.3421 Die Richtpläne, welche den Nutzungs- planverfahren vorausgehen, enthalten bereits die Informationen zu den Festsetzungen, den Zwischenergebnissen (welche der längerfristigen Reservesicherung ab 35 Jahren dienen) so- wie den noch weiter in Zukunft liegenden Vororientierungen.3422 Nebst dem, dass Markteintritte kurz- oder mittelfristig nicht möglich sind, ist dadurch für die Marktakteure sogar die langfristige Entwicklung der Konkurrenzsituation absehbar.

1791. Die rechtlichen Rahmenbedingungen sind somit wesentliche Marktzutrittsschranken. Im Rahmen der politischen Prozesse, die für einen Bewilligungserhalt zu durchlaufen sind, befin- det sich KAGA in einer guten Position, auf die nachfolgend noch einzugehen ist.3423 Gleichzei- tig ist festzustellen, dass dieser planungs- und bewilligungsrechtliche Rahmen und insbeson- dere dessen politische Komponente auch auf KAGA zurückwirkt. Diese Marktzutrittsschranke resp. deren «Handhabung» und damit deren «Höhe» ist zu einem gewissen Teil von politi- schen Entscheiden abhängig,3424 die KAGA beeinflussen, nicht aber kontrollieren kann. Be- steht politischer Unmut gegenüber der Branche oder liegen auf politischer Ebene geäusserte Forderungen unzufriedener Akteure auf dem Tisch, besteht aus Sicht von KAGA die Gefahr, dass im politischen Prozess die Bedürfnisse Dritter mehr gewichtet werden. Beispielsweise könnte drohen, dass die Hürden für die Bewilligung neuer Abbaustellen gesenkt werden, in- dem etwa die Interessen Dritter für einen Markteinstieg höher gewichtet werden als die Inte- ressen bereits bestehender Betreiber. KAGA ist entsprechend viel daran gelegen, in der Öf- fentlichkeit und in der Politik gut dazustehen, um solches zu verhindern. Dieses Bedürfnis nach einem «Saubermann-Image» hält KAGA in einem gewissen Ausmass zur Mässigung an. Bes- ser als mit den eigenen Worten der Mitglieder der FIKO von KAGA, als diese eine weitere Erhöhung der Deponiepreise für das Jahr 2006 diskutierten, lässt sich dieses Kalkül, das ebenso sehr den Kiesbereich betrifft, nicht zusammenfassen:3425 «Die Preise sind auf dem Niveau von (…) 2005 zu belassen, dies auch bei den Deponiepreisen, obwohl hier der momentane Markt wahrscheinlich mangels Alternative eine Preiserhöhung ‘schlu- cken’ würde. Die Gefahr, dass die KAGA dadurch als ‘Abzocker’ in den Ruf kommen könnte, zusätzlich für Dritte ein Anreiz zur Selbstaktivität für einen Deponiebetrieb geschaffen werden könnte, scheint der FIKO zu gross. Dazu kommt, dass die KAGA wiederum ein überaus gutes Resultat mit dem Deponiebetrieb erwarten darf».

3418 Zum Vorangehenden Rz 383. 3419 Zu dieser Marktzutrittsschranke auch BGer, 2C_113/2017 vom 12.2.2020 E. 5.5.2, Hallenstadion. 3420 Rz 331 ff., insbesondere Rz 350 ff. 3421 Rz 351. 3422 Rz 341. 3423 Rz 1800 zweites Lemma. 3424 Rz 352 zweites Lemma. 3425 Vgl. Rz 483, auch für die Quellenangabe.

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1792. Diese «Zurückbindung» durch die Gefahr politischer Reaktionen, die u.a. darin bestehen könnten, dass der politische Spielraum zu Gunsten des Markteintritts Dritter ausgeschöpft würde, hat nun allerdings nicht zur Folge, dass deshalb die planungs- und bewilligungsrecht- lichen Marktzutrittsschranken nicht bestünden und kurz- oder mittelfristig mit Markteintritten gerechnet werden müsste. An der Marktstellung ändert sich dadurch mit anderen Worten nichts. Vielmehr hat dies eben nur, aber immerhin, zur Folge, dass sich KAGA aus politikbe- zogenen Überlegungen in ihrem Verhalten etwas zurückgebunden fühlen dürfte.

1793. Nebst diesen planungs- und bewilligungsrechtlichen Marktzutrittsschranken bestehen noch weitere, faktische Marktzutrittsschranken: So kommen gleich aus mehreren Gründen nur spezifische Grundstücke in Frage, um daraus Rohkies zu gewinnen (z.B. müssen dort Roh- stoffvorkommen vorhanden sein und deren Abbau muss in tatsächlicher und rechtlicher Hin- sicht möglich sein).3426 Ohne über Abbaurechte an entsprechenden Grundstücken zu verfü- gen, ist ein Markteintritt nicht möglich. Weiter fallen schon vor Einreichung eines Standorts im Richtplanverfahren nicht unerhebliche Kosten an (z.B. Bodenanalysen, privatrechtliche Siche- rung von Abbaurechten) – zu einem Zeitpunkt also, in dem noch nicht feststeht, ob der Stand- ort überhaupt in die Richtplanung aufgenommen wird.3427 Schliesslich dürften in den planungs- und bewilligungsrechtlichen Verfahren aus mehreren Gründen die Chancen für eine Erweite- rung einer bestehenden Kiesgewinnungsstätte besser stehen als diejenigen für die erstmalige Erstellung einer Kiesgewinnungsstätte.3428

1794. Kurzum: es bestehen etliche Marktzutrittsschranken, wobei gerade die planungs- und baubewilligungsrechtlichen Schranken kurz- und mittelfristige Markteintritte verunmöglichen. Potenzieller Wettbewerb, der KAGA in ihrem Verhalten in ausreichendem Masse hätte diszip- linieren können, bestand demnach nicht und besteht auch derzeit nicht.

1795. Aber mehr noch: Aufgrund der aktuellen (Teil-)Richtpläne der Planungsregion Bern-Mit- telland von 2017 und des Entwicklungsraums Thun von 2019 als relevantem Teilgebiet der Planungsregion Thun-Oberland West ist – wie ausgeführt – bereits jetzt absehbar, wie sich die Konkurrenzsituation längerfristig entwickeln dürfte. Die Auswertung der Richtpläne zeigt, dass das bisherige Kräfteverhältnis, das zwischen KAGA und ihren Aktionärinnen einerseits und den Konkurrentinnen andererseits in diesen Regionen besteht, auch künftig im Wesentli- chen bestehen bleiben wird.3429 Selbst längerfristig ist daher nicht mit potenziellem Wettbewerb zu rechnen, der KAGA in ausreichendem Masse zu disziplinieren vermöchte. Stellung der Marktgegenseite

1796. Wie festgestellt, wird Rohkies von «direkten» Verwendern bloss in sehr bescheidenem Ausmass nachgefragt.3430 Aufgrund der geringen wirtschaftlichen Bedeutung, die sie für KAGA haben, sowie der Relevanz der Transportkosten in diesem Bereich verfügen die «direkten» Verwender nicht über eine Marktstellung, die es ihnen erlauben würde, den Handlungsspiel- raum ihres Gegenübers, d.h. von KAGA, mehr als nur unbedeutend zu beschränken.

1797. Wie weiter festgestellt, wird Rohkies primär von Kieswerken nachgefragt.3431 Von Kon- kurrentinnen betriebene Kieswerke fragen allerdings bloss in untergeordnetem Ausmass Roh- kies bei KAGA nach. Sie tun dies im Wesentlichen, um ergänzend Kieskomponenten zu er- werben, die derzeit bei ihren eigenen Kiesgewinnungsstätten in zu geringem Ausmass vorhanden sind.3432 Aufgrund der bescheidenen wirtschaftlichen Bedeutung, die diese Nach- frager für KAGA haben, und weil diese auf die bei ihnen aktuell fehlenden Kieskomponenten

3426 Rz 282. 3427 Rz 340. 3428 Rz 352 und 354. 3429 Rz 391 ff. 3430 Rz 1343. 3431 Rz 273. 3432 Rz 410 m.w.H.

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angewiesen sind sowie aufgrund der Relevanz der Transportkosten in diesem Bereich befin- den sich diese Nachfrager nicht in einer Position, um den Handlungsspielraum von KAGA mehr als nur unbedeutend zu beschränken.

1798. Die Hauptabnehmerinnen von Rohkies bei KAGA sind ihre Aktionärinnen.3433 Die Aus- marchung der in einem gewissen Ausmass unterschiedlichen Bezugsinteressen der einzelnen Aktionärinnen, von welchen einige deutlich mehr Rohkies bei KAGA nachfragen als andere,3434 erfolgt im Verwaltungsrat der KAGA,3435 nicht auf dem Markt. Bei den Aktionärinnen in ihrer Rolle als Marktgegenseite von KAGA handelt es sich daher nicht um Marktteilnehmer, die ihre Verhandlungsposition disziplinierend gegen das Marktverhalten von KAGA einsetzen. Man- gels praktischen Einsatzes kann daher offen bleiben, wie es sich mit der theoretisch gegebe- nen Verhandlungsposition der einzelnen Aktionärinnen gegenüber KAGA verhalten würde. Kommt hinzu, dass die (theoretisch gegebene) Verhandlungsposition der KAGA-Aktionärin- nen ohnehin nicht disziplinierend ist, soweit es um Verhaltensweisen von KAGA geht, die diese gegenüber Dritten an den Tag legt resp. die zu deren Nachteil sind.

1799. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Marktgegenseite nicht in einer Position ist, um KAGA in ihrem Verhalten in wesentlichem Ausmass zu disziplinieren. Besondere Merkmale von KAGA

1800. Weitere Aspekte untermauern die Marktstellung, die KAGA innehat:

- Rohstoffvorkommen und insbesondere Grundstücke, die für eine Rohkiesgewinnung in Frage kommen, sind beschränkt. Dabei weisen die Rohkiesvorkommen an verschiede- nen Orten – abhängig von der geologischen Entwicklung – unterschiedliche Ausmasse auf.3436 Wie eine Einschätzung aus der Anfangszeit von KAGA zeigt, ist ihr Standort ideal: «Im Aaretal (Raum Bern-Thun) bildet dieser Hügelzug [Uttigen-Kirchdorf] die grösste noch unangetastete Kiesreserve».3437 KAGA liess sich vor Jahrzehnten an die- sem Standort nieder und konnte sich dort zivilrechtlich eine Vielzahl relevanter Abbau- rechte sichern. Damit hat sie einen wesentlichen Standortvorteil.

- Selbstverständlich musste auch KAGA die Marktzutrittsschranken überwinden, um in den Markt einzutreten. Allerdings tat sie dies zu einem Zeitpunkt, in dem die planungs- und baubewilligungsrechtlichen Vorgaben noch deutlich weniger rigide waren (das RPG trat beispielsweise erst 1980 in Kraft). Bereits etabliert und daher auch bestandesge- schützt (Art. 37a RPG i.V.m. Art. 43 RPV), war es naheliegend, dass bei der erstmaligen Errichtung der Sach- und Richtpläne bereits bestehende Kiesgewinnungsstätten ent- sprechend eingezont werden. Zudem waren zwei VR-Mitglieder von KAGA beim erst- maligen Erlass des Sachplans von 1998 Teil der diesen erarbeitenden Projektgruppe3438 und auch beim anschliessenden Controlling waren bis 2012 nebst dem Kanton zwei VR- Mitglieder von KAGA in die Verfassung des Controllingberichts involviert,3439 was zumin- dest eine Mitgestaltungsmöglichkeit bezüglich der Planvorgaben erlaubt haben dürfte. Hinsichtlich der Planverfahren, die auch politische Prozesse sind, verfügt KAGA über langjährige, von aussen nicht zugängliche Erfahrungen, die anderen Konkurrentinnen nicht offen stehen. In einer Unternehmensanalyse von KAGA aus dem Jahre 2002 wird

3433 Rz 410 f. 3434 Siehe Rz 410 und 412. 3435 Denn der VR von KAGA legte den Preis jeweils fest, vgl. Rz 1007 ff. 3436 Rz 248 und Rz 282 erstes Lemma. 3437 Rz 569. 3438 Rz 334. 3439 Rz 356.

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denn auch ihre «Fähigkeit, Bewilligungen zur Nutzung von [Kies]Vorkommen zu erhal- ten» mit der bestmöglichen Bewertung «++» eingestuft. Zur Begründung wird jeweils angeführt «Gute Anerkennung, da Erfahrung und Erfolg ausgewiesen werden kann».3440 D.7.1.2.3 Ergebnis

1801. Insgesamt kommt KAGA eine marktbeherrschende Stellung auf dem Markt für Rohkies im vorliegend relevanten Gebiet zu; und zwar wegen ihrem ausgesprochen grossen Anteil, den sie am im relevanten Gebiet abgebauten Rohkies im Verhältnis zu ihren Konkurrentinnen aufweist; der «Pufferzone», welche die Kiesgewinnungsstätten ihrer Aktionärinnen in diesem entfernungsabhängigen Markt um das Gebiet von KAGA bilden; dem deutlichen Grössenun- terschied zwischen ihr und den nächstgrössten Konkurrentinnen verbunden mit den dazwi- schenliegenden Fahrdistanzen und -zeiten; den zahlreichen, hohen Marktzutrittsschranken und dem dadurch fehlenden potenziellen Wettbewerb; der auch längerfristig im Wesentlichen gleichbleibenden Konkurrenzsituation und der fehlenden Macht der Marktgegenseite, wobei KAGA zudem über einen wesentlichen Standortvorteil verfügt. D.7.1.3 Stellung auf dem Markt für die Deponierung von unverschmutztem Aushub D.7.1.3.1 Der relevante Markt

1802. Gegenstand dieser Verhaltensweise ist die Deponierung von unverschmutztem Aushub bei KAGA. Der diesbezügliche Markt wurde bereits abgegrenzt, worauf, wie ausgeführt,3441 zurückgegriffen werden kann. Wie festgestellt, gehören vorliegend Aushubdeponien, Depo- nien des Typ A (ISD-BS) und Deponien «auf grüner Wiese» unabhängig vom Betreiber zum sachlich relevanten Markt, solange diese Deponien noch nicht voll, d.h. aufgefüllt sind.3442 Inertstoffdeponien, also Deponien des Typ B (ISD), gehören zwar nicht zum sachlich relevan- ten Markt, sind aber als marktnahe zu bezeichnen.3443 Gleichwohl wurde bei den Berechnun- gen auch der unverschmutzte Aushub mit einbezogen, der auf Inertstoffdeponien abgelagert worden ist,3444 wodurch die disziplinierende Wirkung dieser marktnahen Deponien mehr als nur ausreichend Rechnung getragen wird. In räumlicher Hinsicht umfasst der relevante Markt vorliegend ein Gebiet von 20 Kilometern Fahrdistanz resp. einer Fahrzeit von 20 Minuten um die jeweilige Baustelle, wo der unverschmutzte Aushub anfällt («Anliefergebiet»).3445 Spezi- fisch aus Sicht von KAGA ergibt dies ein «Einzugsgebiet», das grob den südöstlichen Teil des Ballungsgebiets Bern, das Ballungsgebiet Thun und die dazwischenliegenden Aare-, Gürbe- und Chiesentäler umfasst.3446 D.7.1.3.2 Marktstellung von KAGA auf dem relevanten Markt Aktueller Wettbewerb

1803. Wie beim Rohkies handelt es sich bei der Deponierung von unverschmutztem Aushub um einen entfernungsabhängigen Markt.3447 Die besonderen Herausforderungen, die sich da- raus hinsichtlich der Berechnung des Anteils ergeben, den KAGA auf dem räumlich relevanten

3440 Siehe Rz 352 zweites Lemma. 3441 Rz 1334. 3442 Rz 1392 ff. 3443 Rz 1396. 3444 Rz 420. 3445 Rz 1401. 3446 Rz 1402. 3447 Rz 318 ff.

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Markt hat, treffen hier ebenso zu wie dort. Es kann auf die diesbezüglichen Ausführungen beim Rohkies verwiesen (Rz 1777–1780) und hier auf eine Wiederholung verzichtet werden.

1804. Aufgrund der erwähnten Herausforderungen wurde im Sachverhalt der Anteil an der in einem Gebiet deponierten Menge unverschmutzten Aushubs für verschiedene räumliche Ge- biete ermittelt: Im Einzugsgebiet von 20 Fahrminuten resp. 20 Kilometern Fahrdistanz um KAGA herum erreicht diese einen Marktanteil von [50–55] % resp. [55–60] % – je nachdem, ob die von 2018 bis 2026 (bei Ausschöpfung des jährlichen maximalen Deponievolumens) vorhandene Deponie «auf grüner Wiese»3448 einberechnet wird oder nicht.3449 Im «Radius» von 40 Fahrminuten resp. 40 Kilometern Fahrdistanz, also in einem viermal so grossen Gebiet, kommt KAGA auf einen Anteil von etwa einem Drittel ([30–35] % resp. [30–35] %).3450 Bei Zu- grundelegung eines anhand öffentlich-rechtlicher Gebietseinteilungen umrissenen Gebiets (der Planungsregion Bern-Mittelland und der Teilregionen Entwicklungsraum Thun und Kan- dertal), resultiert in den Jahren 2004–2015 ein Anteil von [45–50] % (Bern-Mittelland) resp. [40–45] % (Entwicklungsraum Thun und Kandertal),3451 wobei diese Zahlen aufgrund zweier Veränderungen3452 aktuell etwas geringer sein dürften. Diese Anteilszahlen deuten bereits auf eine bedeutende Marktstellung von KAGA hin, zumal immerhin bei einem Umkreis von 20 Fahrminuten resp. 20 Kilometern Fahrdistanz die «kritische Schwelle» von 50 %3453 überschrit- ten wird.

1805. Wie bereits beim Rohkies vermitteln diese Anteilszahlen von KAGA für sich alleine einen unzutreffenden Eindruck über die aktuelle Konkurrenzsituation, den auf KAGA einwirkenden Wettbewerbsdruck und damit letztlich über die Marktstellung von KAGA. Denn auch hier ent- fallen die verbleibenden Anteile nicht einfach auf diverse Konkurrenzunternehmen, die KAGA unter Druck setzen würden. Vielmehr sind es primär Aktionärinnen von KAGA, welche die übrigen Anteile innehaben, und die aufgrund ihrer mannigfaltigen Verbindungen zu KAGA (ins- besondere vertraglicher, gesellschaftsrechtlicher und organschaftlicher Natur) nicht ernsthaft daran interessiert sind, KAGA zu konkurrenzieren (und umgekehrt).3454 Die meisten KAGA- Aktionärinnen (mit Ausnahme von Heimberg und Daepp) gehören selbst zu den bedeutends- ten Betreiberinnen von Deponien für unverschmutzten Aushub im Kanton Bern3455 und etliche ihrer Deponien liegen im Umfeld von KAGA.3456 In diesem entfernungsabhängigen Markt3457 bilden Deponien für unverschmutzten Aushub von KAGA-Aktionärinnen geradezu eine «Puf- ferzone» um KAGA und deren Einzugsgebiet:3458 Im Umkreis von 20 Fahrminuten resp. 20 Kilometern Fahrdistanz um KAGA beläuft sich der Anteil der KAGA-Aktionärinnen an der in diesem Gebiet deponierten Menge unverschmutzten Aushubs auf [25–30] % resp. [30–35] % (je nachdem, ob die von 2018 bis 2026 [bei Ausschöpfung des jährlichen maximalen Depo- nievolumens] vorhandene Deponie «auf grüner Wiese» einbezogen wird oder nicht).3459 Im Umkreis von 40 Fahrminuten resp. 40 Kilometern Fahrdistanz – also bei einer Vervierfachung der Fläche des Gebiets – um KAGA beläuft sich der Anteil der Aktionärinnen auf [40–45] %

3448 Zu dieser Rz 453 zweites Lemma und 473. 3449 Rz 474 ff. 3450 Rz 474 ff. 3451 Rz 457 resp. 459. 3452 Siehe Rz 453. 3453 Hiervor Rz 1774. 3454 Illustrativ für dieses Verständnis Rz 772, wonach KAGA zwar nicht direkt, aber indirekt beteiligt wäre, wenn eine Aktionärin von ihr [U01] übernehmen würde. Ferner Rz 771, wonach sich KAGA ernsthaft die Frage stellen müsse, was geschehe, wenn [U01] an eine Nicht-KAGA-Aktionärin ver- kauft werde – was im Umkehrschluss heisst, dass sich KAGA bei einer Übernahme durch eine KAGA-Aktionärin keine (ernsthaften) Gedanken zu machen braucht. In diesem Zusammenhang ist auch das Konkurrenzverbot zu Lasten der Aktionärinnen zu erwähnen, vgl. Rz 1690 ff. 3455 Rz 443. 3456 Illustrativ Rz 450 und 455. 3457 Hiervor Rz 1803 m.w.H. 3458 Rz 507. 3459 Rz 476.

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resp. [45–50] %.3460 Die vier – freilich nach KAGA – grössten Deponien für unverschmutzten Aushub, die sich in diesem Umkreis befinden, werden von KAGA-Aktionärinnen betrieben.3461 In der Planungsregion Bern-Mittelland und den Teilregionen Entwicklungsraum Thun und Kan- dertal resultiert in den Jahren 2004–2015 ein Anteil der KAGA-Aktionärinnen von [40–45] % (Bern-Mittelland) resp. [40–45] % (Entwicklungsraum Thun und Kandertal).3462

1806. Entsprechend gering fallen die Anteile an den in diesen Gebieten deponierten Mengen von unverschmutztem Aushub aus, die auf Konkurrentinnen entfallen: Im Umkreis von 20 Fahrminuten resp. 20 Kilometern Fahrdistanz um KAGA beläuft sich deren Anteil an der in diesem Gebiet deponierten Menge unverschmutzten Aushubs auf [15–20] % resp. [5–10] % (je nachdem, ob die von 2018 bis 2026 [bei Ausschöpfung des jährlichen maximalen Depo- nievolumens] vorhandene Deponie «auf grüner Wiese» mitberücksichtigt wird oder nicht).3463 Im Umkreis von 40 Fahrminuten resp. 40 Kilometern Fahrdistanz – also bei einem viermal grösseren Gebiet – um KAGA beläuft sich der Anteil der Konkurrentinnen auf [25–30] % resp. [20–25] %.3464 In der Planungsregion Bern-Mittelland und den Teilregionen Entwicklungsraum Thun und Kandertal resultiert in den Jahren 2004–2015 ein Anteil der Konkurrentinnen von [10–15] % (Bern-Mittelland) resp. [10–15] % (Entwicklungsraum Thun und Kandertal).3465

1807. Um die aktuelle Konkurrenzsituation richtig einzuschätzen und zu erfassen, inwiefern diese KAGA in ihrem Verhalten einschränkt, ist es wie beim Rohkies angezeigt, die Marktstel- lung von KAGA zu betrachten, die sie im Verhältnis zu Konkurrentinnen innehat. Hierfür sind bei den Anteilsberechnungen zumindest3466 die Anteile auszublenden, die auf KAGA-Aktionä- rinnen entfallen. Damit ist zugleich berücksichtigt, dass die Deponie von Kästli von Mitte der 90er-Jahre bis und mit 2014 für Dritte nicht offenstand,3467 weshalb es sich bei ihrem Anteil am deponierten Volumen lediglich um eine für sie selbst produzierte Menge handelt, nicht um einen Marktanteil. Tabellarisch dargestellt ergibt sich gerundet Folgendes:

Tabelle 70: Aufrechnung Anteile KAGA und Konkurrentinnen bei Ausblendung der Anteile der KAGA- Aktionärinnen (in Klammern = addierter Anteil von KAGA und ihren Aktionärinnen).

3460 Rz 476. 3461 Rz 475. 3462 Rz 457 resp. 459. 3463 Rz 476. 3464 Rz 476. 3465 Rz 457 resp. 459. 3466 Denkbar wäre auch, die Anteile von KAGA und ihren Aktionärinnen zusammenzurechnen (so RPW 2020/1, 212 f. Rz 898 f., KTB-Werke). Zu Gunsten der Parteien wird hier davon abgesehen. Der Vollständigkeit halber sind diese Werte in der nachfolgenden Tabelle aber in Klammern angefügt. 3467 Rz 432 f. Basis: inkl. KAGA- Aktionärinnen Basis: ohne KAGA- Aktionärinnen KAGA [50–55]% ([80–85]%) 75% Konkurrenten [15–20]% 25% KAGA [55–60]% ([90–95]%) 90% Konkurrenten [5–10]% 10% KAGA [30–35]% ([70–75]%) 55% Konkurrenten [25–30]% 45% KAGA [30–35]% ([75–80]%) 60% Konkurrenten [20–25]% 40% KAGA [45–50]% ([85–90]%) 80% Konkurrenten [10–15]% 20% KAGA [40–45]% ([85–90]%) 75% Konkurrenten [10–15]% 25% 40km/40min-Gebiet exkl. temp. Dep. Planungsregion Bern-Mittelland Entwicklungsraum Thun und Kandertal Gebiet Wer Marktanteil 20km/20min-Gebiet inkl. temp. Dep. 20km/20min-Gebiet exkl. temp. Dep. 40km/40min-Gebiet inkl. temp. Dep

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1808. Gegenüber ihren Konkurrentinnen beläuft sich der Anteil von KAGA in jedem der be- trachteten Gebiete und auch bei Mitberücksichtigung der von 2018 bis 2026 vorübergehend vorhandenen Deponie «auf grüner Wiese» auf mehr als 50 % – und zwar meist auf deutlich mehr. Im Umkreis von 20 Fahrminuten resp. 20 Kilometern Fahrdistanz beträgt der Anteil von KAGA 75 % resp. – ohne Berücksichtigung der vorübergehend von 2018 bis 2026 bestehen- den Deponie – auf 90 %. Die Werte in diesem Umkreis dürften zwar zu einer gewissen Über- schätzung der Marktstellung führen,3468 doch zeigen die Berechnungen hinsichtlich der grös- seren Gebiete, dass selbst nach einer Relativierung noch von Werten von weit über 60 % auszugehen ist. Denn sogar im viermal grösseren Gebiet mit einem Umkreis von 40 Fahrmi- nuten und 40 Kilometern Fahrdistanz erreicht KAGA einen Anteil von 55 % resp. 60 %, wobei mit diesen Werten, wie ausgeführt, eine (deutliche) Unterschätzung der Marktstellung verbun- den sein dürfte.3469 In der Planungsregion Bern-Mittelland beläuft sich der Anteil von KAGA auf 80 %, in den Teilregionen Entwicklungsraum Thun und Kandertal auf 75 %, wobei diese Anteile aktuell etwas geringer sein dürften, weil die vorübergehend von 2018 bis 2026 beste- hende Deponie in den ausgewerteten Daten3470 nicht enthalten ist. Wie man es dreht und wen- det, fest steht jedenfalls, dass KAGA gegenüber ihren Konkurrentinnen einen Marktanteil von (weit) mehr als 60 % hat. Die «kritische» Schwelle von 50 % ist bei weitem überschritten.

1809. Kommt hinzu, dass KAGA in all diesen Gebieten auch relativ gesehen die mit Abstand grösste Deponie für unverschmutzten Aushub betreibt. In dem Gebiet, in dem KAGA den ge- ringsten Marktanteil erreicht, also im Umkreis von 40 Fahrminuten resp. 40 Kilometern Fahr- distanz, sind die zwei grössten Deponien für unverschmutzten Aushub, die von Konkurrentin- nen betrieben werden, je ca. viereinhalbmal kleiner als diejenigen von KAGA.3471 Dabei ist weiter zu beachten, dass eine dieser zwei Deponien bloss vorübergehender Natur ist und nach ihrer Eröffnung im Jahr 2018 bereits 2026 vollständig aufgefüllt sein dürfte,3472 während sich die andere in doch beachtenswerter Entfernung von KAGA befindet und damit zu weiten Teilen ein anderes «Einzugsgebiet» hat,3473 was den von dieser ausgehenden Druck entsprechend verringert. Die grösste nicht bloss vorübergehend vorhandene Deponie von unverschmutztem Aushub einer Konkurrentin, die sich im Umkreis von 20 Fahrminuten resp. 20 Kilometern Fahr- distanz um KAGA befindet, ist etwa zwölfmal kleiner als diejenigen von KAGA.3474

1810. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass KAGA auf dem relevanten Markt im Verhältnis zu ihren Konkurrentinnen einen jedenfalls über 60 % liegenden Anteil hat. KAGA ist in den diversen betrachteten Gebieten zudem bedeutend grösser als ihre jeweils nächstgrösste Kon- kurrentin. Gerade auch, weil die Deponien für unverschmutzten Aushub ihrer Aktionärinnen eine Art «Pufferzone» um das Gebiet von KAGA bilden und dadurch sichergestellt ist, dass nicht Konkurrentinnen diese Standorte besetzen (können), verfügt KAGA im aktuellen Wett- bewerb über eine Marktstellung, die es ihr erlaubt, sich in wesentlichem Umfang unabhängig von den anderen Marktteilnehmern zu verhalten.

1811. Diese Beurteilung steht im Übrigen auch im Einklang mit der Selbsteinschätzung von KAGA. Dies belegen mehrere Unternehmensanalysen von KAGA aus den Jahren 2001 und

2002. Darin ist bezüglich Deponie etwa die Rede von einem «übermässige[n] Marktanteil be- dingt durch Deponieknappheit», von einer «teilweisen Monopolstellung» im Deponiebereich und die Fähigkeit, hohe Preise zu lösen, wird mit der bestmöglichen Bewertung von «++» ein- gestuft. Festgehalten wurde auch, dass aufgrund der Knappheit des Deponievolumens kein Konkurrenzdruck bestehe. Da sich die Deponieknappheit, wie ausgeführt,3475 in den späteren

3468 Die in Rz 1780. 3469 Rz 1778 ff., insbesondere Rz 1780. 3470 Siehe Rz 453 zweites Lemma. 3471 Siehe Rz 474 f. 3472 Rz 453 zweites Lemma. 3473 Siehe Rz 476. 3474 Rz 476. 3475 Dazu Rz 426 ff., zusammenfassend in Rz 438 f.

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Jahren noch verschärfte, wird sich diese Selbsteinschätzung sogar noch weiter akzentuiert haben. In einem VR-Protokoll zur Strategietagung «Strategie 2012+», also zehn Jahre nach diesen Unternehmensanalysen, stufte der VR von KAGA die Konkurrenzsituation anderer De- ponien auch für die nächsten fünf Jahre als gering ein.3476 Potenzieller Wettbewerb

1812. Bezüglich des potenziellen Wettbewerbs verhält es sich bei Deponien für unverschmutz- ten Aushub weitestgehend gleich wie beim Rohkies: Wie festgestellt, schliessen die rechtli- chen Rahmenbedingungen (Planungs- und Baubewilligungsverfahren) aus, dass es kurz- oder mittelfristig zu Markteintritten von Betreiberinnen von Deponien für unverschmutzten Aushub kommt.3477 Die aktuelle Wettbewerbssituation steht über Jahre hinweg fest. Und auch hier sind die Marktakteure aufgrund der bestehenden Richt- und Nutzungsplanverfahren bereits lange im Voraus über künftig beabsichtigte Markteintritte informiert – sowohl hinsichtlich der Stand- orte als auch den dort erwarteten Volumina.3478 Die Richtpläne, die den Nutzungsplanverfah- ren vorausgehen, enthalten bereits die Informationen zu den Festsetzungen, den Zwischener- gebnissen (welche der längerfristigen Reservesicherung ab 35 Jahren dienen) sowie den noch weiter in Zukunft liegenden Vororientierungen.3479 Nebst dem, dass Markteintritte kurz- oder mittelfristig nicht möglich sind, ist dadurch für die Marktakteure sogar die langfristige Entwick- lung der Konkurrenzsituation absehbar.

1813. Bezüglich der politischen Komponente, die im Rahmen der planungs- und bewilligungs- rechtlichen Verfahren eine Rolle spielt, verhält es sich bei Deponien für unverschmutzten Aus- hub gleich wie beim Rohkies. Es kann auf die dortigen Ausführungen verwiesen werden.3480 Zusammenfassend kann wiederholt werden, dass die Gefahr politischer Reaktionen zwar zu einer gewissen Mässigung anspornt, aber nicht zur Folge hat, dass deshalb die planungs- und bewilligungsrechtlichen Marktzutrittsschranken nicht bestünden und kurz- oder mittelfristig mit Markteintritten gerechnet werden müsste.

1814. Im Regelfall3481 handelt es sich bei Deponien für unverschmutzten Aushub um Aushub- deponien, bei welchen mit dem Aushub die Abbaustelle wieder aufgefüllt wird.3482 Die fakti- schen Marktzutrittsschranken, die hinsichtlich Rohstoffabbau bestehen, schlagen entspre- chend auf diese, dem Rohstoffabbau nachgelagerten Aushubdeponien durch. Es kann auf die diesbezüglichen Ausführungen betreffend Rohkies in Rz 1793 verwiesen werden. Bei den an- deren Deponien, die ausschliesslich für unverschmutzten Aushub zur Verfügung stehen, d.h. bei Deponien «auf grüner Wiese» und Deponien vom Typ A,3483 bestehen nebst den planungs- und bewilligungsrechtlichen Marktzutrittsschranken ebenfalls faktische Marktzutrittsschran- ken: Zwar ist hierfür nicht erforderlich, dass über Rechte an Grundstücken verfügt wird, die Rohstoffvorkommen aufweisen.3484 Notwendig für einen Markteintritt sind aber auch hier zivil- rechtliche Ablagerungsrechte an Grundstücken, auf denen eine Deponierung faktisch und rechtlich überhaupt möglich ist.3485 Und auch hier fallen bereits vor Einreichung eines Stand- orts im Richtplanverfahren nicht unerhebliche Kosten an, z.B. eben gerade für die privatrecht- liche Sicherung von Ablagerungsrechten. Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass im ganzen Kanton Bern erst seit 2018 eine Deponie «auf grüner Wiese» besteht, deren Realisierung unter anderem den Erlass einer kantonalen Überbauungsordnung und den Gang bis vor das BGer

3476 Siehe zur gesamten Rz die Ausführungen in Rz 482 f. 3477 Rz 358 m.H. auf Rz 350 ff. 3478 Rz 351. 3479 Rz 152. 3480 Rz 1791. 3481 E contrario aus Rz 322 f. 3482 Rz 321. 3483 Rz 314, 316 und 420. 3484 Rz 359. 3485 Wenn auch nicht alle, so doch einige der in Rz 282 aufgeführten Anforderungen an die Grundstücke kommen auch bezüglich Ablagerungsrechten zum Zuge.

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erforderte.3486 Es fehlt zwar an weiteren Erfahrungswerten, doch ist zumindest in diesem Fall festzustellen, dass das Projekt in den planungs- und bewilligungsrechtlichen Verfahren auf deutlichen Widerstand stiess – eine weitere faktische Marktzutrittsschranke. Deponien vom Typ A erfordern zudem eine kantonale Betriebsbewilligung.3487

1815. Kurzum: Es bestehen etliche Marktzutrittsschranken, wobei gerade die planungs- und baubewilligungsrechtlichen Schranken kurz- und mittelfristige Markteintritte verunmöglichen. Potenzieller Wettbewerb, der KAGA in ihrem Verhalten hätte disziplinieren können, bestand demnach keiner und besteht auch derzeit nicht.

1816. Bloss der Vollständigkeit halber sei erwähnt, dass die Deponie «auf grüner Wiese», die 2018 von einer Konkurrentin in der Nähe von KAGA eröffnet wurde und die voraussichtlich 2026 voll aufgefüllt sein wird, und deren Einfluss auf KAGA beim aktuellen Wettbewerb be- rücksichtigt wurde. Um eine potenzielle Konkurrentin handelt es sich bei dieser Deponiebetrei- berin daher nicht (mehr), sondern um eine aktuelle, weshalb deren Einfluss auf KAGA nicht an dieser Stelle ein zweites Mal – und damit doppelt – zu berücksichtigen ist.3488

1817. Wie beim Rohkies ist auch bei Deponien für unverschmutzten Aushub bereits jetzt ab- sehbar, wie sich die Konkurrenzsituation längerfristig entwickeln dürfte; dies dank der aktuellen (Teil-)Richtpläne der Planungsregion Bern-Mittelland von 2017 und der Teilregionen Entwick- lungsraum Thun von 2019 und Kandertal von 2018. Die Auswertung der Richtpläne zeigt, dass das bisherige Kräfteverhältnis, das zwischen KAGA und ihren Aktionärinnen einerseits und den Konkurrentinnen andererseits in diesen Regionen besteht, auch künftig im Wesentlichen bestehen bleiben wird.3489 Selbst längerfristig ist daher nicht mit potenziellen Konkurrentinnen zu rechnen, die KAGA zu disziplinieren vermöchten. Stellung der Marktgegenseite

1818. Der Platz, der zur Deponierung von unverschmutztem Aushub zur Verfügung steht, ist durch die planungsrechtlichen Vorgaben beschränkt.3490 Der zu einem bestimmten Zeitpunkt effektiv zur Verfügung stehende Platz ist jeweils abhängig vom konkreten Abbaufortschritt und macht daher bloss einen Bruchteil des planerisch insgesamt vorhandenen Platzes aus, wobei es den Betreiberinnen von Aushubdeponien aufgrund der etappenweisen Bewirtschaftung nicht möglich ist, den bei ihnen zur Verfügung stehenden Deponieplatz «ausserplanmässig» kurzfristig wesentlich zu erhöhen.3491 Das Angebot ist also beschränkt und eine kurzfristige Erhöhung durch die Anbieterinnen ist nicht oder höchstens in bescheidenem Rahmen möglich.

1819. Wie festgestellt, bestand in gewissen Regionen im Kanton Bern ab ca. Ende der 90er- Jahre über etliche Jahre hinweg eine angespannte Situation hinsichtlich des verfügbaren De- ponieplatzes für unverschmutzten Aushub. Ein Engpass bestand insbesondere in der Region Bern, wobei sich dieser auch in Richtung Aaretal auswirkte. Seit Ende 2014 hat sich diese Situation etwas entschärft, jedoch bleibt sie, zumindest in gewissen Gebieten, weiterhin eher

3486 Rz 359. 3487 Rz 313. 3488 Siehe immerhin ergänzend zur Situation, als es sich bei dieser Deponie erst um eine potenzielle Konkurrentin handelte, Rz 1213. Als deren Markteintritt erst bevorstand, trug KAGA dieser Konkur- rentin bereits in einem gewissen Ausmass Rechnung. Die Berücksichtigung beschränkte sich da- rauf, die Annahme von unverschmutztem Aushub im Sinne der «zu pflegende[n] Kundentreue» eher permissiv zu handhaben, zumal die Deponiesituation dies zum damaligen Zeitpunkt auch er- laubte. Mit weitergehenden Massnahmen oder gar einer Preissenkung reagierte KAGA aber nicht. 3489 Zusammenfassend Rz 506, im Detail Rz 490 ff., insbesondere Rz 492 und 494 f. zur Planungsre- gion Bern-Mittelland und Rz 497 und 499 zu den Teilregionen Entwicklungsraum Thun und Kan- dertal. 3490 Rz 358. 3491 Rz 423 und 488.

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angespannt.3492 Davon betroffen waren unter anderem die Deponien von KAGA und ihren Ak- tionärinnen: Bei KAGA war die Situation angespannt, wobei diese zwischen 2012 bis 2014 den Höhepunkt erreichte;3493 Kästli hat ihre Deponie von Mitte der 90er-Jahre bis Ende 2014 nur für sich selbst gebraucht und Dritten nicht geöffnet, wobei die Kästli-Gruppe ausserdem in beträchtlichem Umfang bei KAGA deponierte;3494 die Deponie von Alluvia in Oberwangen konnte erst 2015 wieder in wesentlichem Umfang unverschmutzten Aushub entgegennehmen, in den Jahren zuvor nicht, während bei der Deponie in Mattstetten eine angespannte Situation vorlag;3495 nur bei den nach Thun in Richtung Oberland gelegenen Deponien von Kiestag war die Situation entspannt.3496 Angespannt war die Situation auch bei Konkurrentinnen, die in der Region Bern Deponien für unverschmutzten Aushub betreiben – bei ihnen konnte ebenfalls nicht unbeschränkt deponiert werden und zeitweise, zumindest als Dritter, gar nicht.3497

1820. Mit anderen Worten überstieg während der Dauer dieser angespannten Situation die Nachfrage das beschränkte, kurzfristig nicht oder kaum erhöhbare Angebot. Bei einer solchen Ausgangslage befindet sich die Marktgegenseite nicht in einer Position, um die Anbieterinnen von Deponieplatz für unverschmutzten Aushub resp. namentlich KAGA in ihrem Verhalten zu disziplinieren; schon gar nicht in wesentlichem Ausmass. Das belegen die Aussagen von [...] und [...] eindrücklich.3498 [...] hielt fest, die Preise anderer Deponiebetreiber seien für KAGA kein Kriterium bei der eigenen Preissetzung gewesen. KAGA habe ein Luxusproblem gehabt und sei mit Aushub überschüttet worden; auf die Konkurrenz habe sie nicht schauen müssen, dies sei als Unternehmen immer das Schönste. Und [...] hielt fest, KAGA habe sukzessive den Deponiepreis erhöht, doch habe dies die Leute nicht davon abgehalten, dennoch zur KAGA zu fahren, um zu deponieren. Übereinstimmend damit konstatierte der VR von KAGA, dass sich die Preiserhöhung von CHF 6.– auf CHF 8. – pro Kubikmeter im Jahr 2002 nicht auf die angelieferte Deponiematerialmenge ausgewirkt habe.

1821. Aber auch abgesehen davon ist die Marktgegenseite nicht in einer Position, um den Handlungsspielraum von KAGA wesentlich einzuschränken. Fällt unverschmutzter Aushub an, muss dieser gesetzeskonform deponiert werden; Alternativen bestehen nicht. Und um auf an- dere Anbieterinnen von Deponieplatz für unverschmutzten Aushub auszuweichen, stellen die stark ins Gewicht fallenden Transportkosten eine wesentliche Hürde dar.

1822. Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass die Marktgegenseite in den vergange- nen Jahren und auch jetzt nicht in einer Position ist, um KAGA in ihrem Verhalten in wesentli- chem Ausmass zu disziplinieren.

1823. Allenfalls könnte sich das Kräfteverhältnis zwischen KAGA und ihrer Marktgegenseite nur, aber immerhin, in der Zukunft einmal etwas zu Gunsten der Marktgegenseite verschieben. Dies dann, wenn künftig das Angebot an Deponieplatz für unverschmutzten Aushub die Nach- frage danach wesentlich übersteigen sollte. Denn KAGA, die Aushubdeponien betreibt, ist ver- pflichtet, diese wieder aufzufüllen, weshalb sie auf Materiallieferungen angewiesen ist. In den letzten Jahren und auch derzeit besteht diese Situation in der Region, in der KAGA tätig ist, aber nicht. Ob überhaupt und gegebenenfalls wann und in welchem Ausmass die Angebots- Nachfrage-Balance in dieser Region sich ausgleichen oder gar zu Gunsten der Nachfrager kippen könnte, ist derzeit nicht absehbar. Doch vermöchte eine in Zukunft allenfalls etwas stärkere Verhandlungsposition der Marktgegenseite so oder so die in der Vergangenheit lie-

3492 Dazu Rz 426 ff., zusammenfassend in Rz 438 f. 3493 Rz 431. 3494 Rz 433, Tabelle in Rz 1024. 3495 Rz 435. 3496 Rz 437. 3497 Rz 428. 3498 Rz 430 zweites und fünftes Lemma.

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gende oder heutige Möglichkeit von KAGA, sich in wesentlichem Umfang unabhängig zu ver- halten, nicht einzuschränken, sondern könnte sich höchstens auf die künftige Möglichkeit von KAGA dazu beziehen. Besondere Merkmale von KAGA

1824. Das bereits beim Rohkies angeführte Merkmal von KAGA bezüglich des Markteintritts zu einem frühen Zeitpunkt, als die planungs- und baubewilligungsrechtlichen Vorgaben noch nicht so streng wie heute waren, greift gleichermassen auch bezüglich Deponien für unver- schmutzten Aushub, weshalb auf die dortigen Ausführungen verwiesen werden kann.3499 In der Unternehmensanalyse von KAGA aus dem Jahre 2002 wird entsprechend auch ihre Fä- higkeit, Bewilligungen für Deponieplatz zu erhalten mit der bestmöglichen Bewertung «++» eingestuft. Zur Begründung wird auch hier angeführt «Gute Anerkennung, da Erfahrung und Erfolg ausgewiesen werden kann».3500 Diese langjährige, auch politische Verankerung, die KAGA geniesst, steht Unternehmen, die neu in den Markt eintreten möchten, nicht offen. D.7.1.3.3 Ergebnis

1825. Insgesamt kommt KAGA eine marktbeherrschende Stellung auf dem Markt für die De- ponierung von unverschmutztem Aushub im relevanten Gebiet (grob der südöstliche Teil des Ballungsgebiets Bern, das Ballungsgebiet Thun und die dazwischenliegenden Aare-, Gürbe- und Chiesentäler) zu; und zwar wegen ihrem ausgesprochen grossen Anteil, den sie an der im relevanten Gebiet deponierten Menge unverschmutzten Aushubs im Verhältnis zu ihren Konkurrentinnen aufweist; der «Pufferzone», welche die Deponien für unverschmutzten Aus- hub ihrer Aktionärinnen in diesem entfernungsabhängigen Markt um das Gebiet von KAGA bilden; dem deutlichen Grössenunterschied zwischen ihr und den nächstgrössten Konkurren- tinnen verbunden mit den dazwischenliegenden Fahrdistanzen und -zeiten resp. der bloss vo- rübergehenden Präsenz der Deponie «auf grüner Wiese»; den zahlreichen, hohen Marktzu- trittsschranken und dem dadurch fehlenden potenziellen Wettbewerb; der auch längerfristig im Wesentlichen gleichbleibenden Konkurrenzsituation und der bescheidenen Verhandlungs- macht der Marktgegenseite, deren Verhandlungsposition in den vergangenen Jahren aufgrund des Nachfrageüberhangs nochmals schlechter war. D.7.1.4 Zusammenfassung zur marktbeherrschenden Stellung von KAGA

1826. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass KAGA über eine marktbeherrschende Stellung verfügt, und zwar sowohl auf dem Markt für Rohkies als auch auf dem Markt für die Deponie- rung von unverschmutztem Aushub im hier jeweils relevanten Gebiet.

1827. Für einen Verstoss gegen Art. 7 KG ist eine marktbeherrschende Stellung notwendig, aber noch nicht hinreichend. Nachfolgend ist in einem zweiten Schritt zu prüfen, ob KAGA diese marktbeherrschenden Stellungen durch ihre Verhaltensweisen missbraucht und dadurch gegen Art. 7 KG verstossen hat. D.7.2 Allgemeines zu missbräuchlichen Verhaltensweisen

1828. Das KG verbietet eine marktbeherrschende Stellung nicht, sondern einzig deren Miss- brauch.3501 Art. 7 Abs. 1 KG bringt dies wie folgt zum Ausdruck: «Marktbeherrschende (…) Unternehmen verhalten sich unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern

3499 Hiervor Rz 1800 zweites Lemma. 3500 Siehe Rz 352 zweites Lemma. 3501 BGer, 2C_113/2017 vom 12.2.2020 E. 6.1, Hallenstadion; BGer, 2C_596/2019 vom 2.11.2022 E. 8.2.1, DCC.

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oder die Marktgegenseite benachteiligen». Wie der Gesetzestext zeigt, kann beim miss- bräuchlichen Verhalten zwischen einem Behinderungsmissbrauch und einem Benachteili- gungs- oder Ausbeutungsmissbrauch unterschieden werden. Da ein und dieselbe Ge- schäftspraktik zugleich behindernd und ausbeutend sein kann, ist es nicht immer möglich, eine eindeutige oder ausschliessliche Zuordnung vorzunehmen; dies ist aber auch nicht erforder- lich.3502 Nachfolgend werden mit Oberbegriffen wie etwa Wettbewerbsbeschränkung oder Wettbewerbsverfälschung jeweils beide Missbrauchsvarianten angesprochen.

1829. Beim Behinderungsmissbrauch werden andere Unternehmen (i.d.R. aktuelle oder po- tenzielle Konkurrenten) in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindert. Dieser Missbrauch umfasst sämtliche Massnahmen ausserhalb eines fairen Leistungswettbewerbs, die sich unmittelbar gegen aktuelle oder potenzielle Wettbewerber (Konkurrenten und Han- delspartner) richten und diese in ihren Handlungsmöglichkeiten einschränken. Dabei spielt es keine Rolle, auf welchem Markt sich die Behinderung aktualisiert, z.B. demjenigen der Markt- beherrschung oder einem dazu vor- oder nachgelagerten Markt.3503

1830. Beim Benachteiligungs- bzw. Ausbeutungsmissbrauch wird die Marktgegenseite, d.h. Lieferanten oder Abnehmer, benachteiligt, indem dieser z.B. ausbeuterische Geschäftsbedin- gungen oder Preise aufgezwungen werden. Charakteristisch für den Ausbeutungsmissbrauch ist das Streben des marktbeherrschenden Unternehmens nach ökonomischen Vorteilen durch eine Beeinträchtigung der Interessen von Handelspartnern und Verbrauchern unter Ausnut- zung der marktbeherrschenden Stellung.3504

1831. In Art. 7 Abs. 2 KG hat der Gesetzgeber einen nicht abschliessenden Beispielkatalog aufgestellt, der die Behinderung und Benachteiligung nach Art. 7 Abs. 1 KG verdeutlichen soll. Diese Beispiele indizieren jedoch nicht bereits per se eine unzulässige Verhaltensweise. Viel- mehr sind sie stets im Zusammenhang mit Art. 7 Abs. 1 KG zu beurteilen; dessen Tatbe- standsmerkmale müssen erfüllt sein, damit ein Missbrauch vorliegt.3505 Ob das der Fall ist, ist im Einzelfall anhand des dualen Prüfungsmusters zu eruieren. Dabei sind in einem ersten Schritt die Wettbewerbsverfälschungen, d.h. die Behinderung oder Benachteiligung, heraus- zuarbeiten und in einem zweiten Schritt sind mögliche Rechtfertigungsgründe (legitimate bu- siness reasons) zu prüfen. Wenn kein sachlicher Grund für die Behinderung oder Benachteili- gung vorliegt, handelt es sich bei der fraglichen Geschäftspraktik um ein unzulässiges Verhalten.3506

1832. Folgendes ist hinsichtlich des ersten Schritts, der Herausarbeitung der Wettbewerbsver- fälschungen, zu präzisieren: Gemäss jüngster Rechtsprechung des BGer ist hierfür eine aus- wirkungsbezogene Analyse nicht notwendig.3507 Erforderlich, aber auch hinreichend, ist der

3502 BGE 139 I 72 E. 10.1.1 m.w.H., Publigroupe; BGE 146 II 217 E. 4.1, Preispolitik Swisscom ADSL; BGer, 2C_395/2021 vom 9.5.2023 E. 10.1.2, Supermédia; BGer, 2C_698/2021 vom 5.3.2024 E. 7.3, WAN-Anbindung Post. 3503 BGE 139 I 72 E. 10.1.1, Publigroupe; bestätigt in BGE 146 II 217 E. 4.1, Preispolitik Swisscom ADSL; BGer, 2C_113/2017 vom 12.2.2020 E. 6.1, Hallenstadion; BGer, 2C_596/2019 vom 2.11.2022 E. 8.2.1, DCC; BGer, 2C_698/2021 vom 5.3.2024 E. 7.2, WAN-Anbindung Post. 3504 BGE 139 I 72 E. 10.1.1, Publigroupe; bestätigt in BGE 146 II 217 E. 4.1, Preispolitik Swisscom ADSL; BGer, 2C_113/2017 vom 12.2.2020 E. 6.1, Hallenstadion; BGer, 2C_596/2019 vom 2.11.2022 E. 8.2.1, DCC; BGer, 2C_698/2021 vom 5.3.2024 E. 7.2, WAN-Anbindung Post. 3505 Deutlich BGE 146 II 217 E. 8.3.3, Preispolitik Swisscom ADSL, wonach Art. 7 Abs. 2 KG nur, aber immerhin, «eine Hilfsfunktion für Art. 7 Abs. 1 KG» erfülle. 3506 BGE 139 I 72 E. 10.1.2, Publigroupe; bestätigt in BGE 146 II 217 E. 4.2, Preispolitik Swisscom ADSL; BGer, 2C_113/2017 vom 12.2.2020 E. 6.1, Hallenstadion; BGer, 2C_596/2019 vom 2.11.2022 E. 8.2.2, DCC; BGer, 2C_395/2021 vom 9.5.2023 E. 10.1.3, Supermédia; BGer, 2C_698/2021 vom 5.3.2024 E. 7.4, WAN-Anbindung Post; BGer, 2C_561/2022 vom 23.4.2024 E. 6.3, Sport im Pay-TV. 3507 BGer, 2C_596/2019 vom 2.11.2022 E. 8.6, DCC, unter Hinweis auf BGer, 2C_113/2017 vom 12.2.2020 E. 6.2.3, Hallenstadion.

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Nachweis potenziell nachteiliger Wettbewerbseffekte.3508 Es ist also nicht der Eintritt des miss- billigten Erfolgs (im Sinne einer Verletzung) selbst nachzuweisen, d.h. eine effektiv eingetre- tene Wettbewerbsverfälschung, sondern nur, aber immerhin, «die Gefahr des Eintritts des missbilligten Erfolgs».3509 Gemäss BGer handelt es sich mit anderen Worten um einen «Ge- fährdungstatbestand».3510 Indem das BGer im selben Urteil zugleich betont, dass aber allemal massgebend sei, «dass die Missbräuchlichkeit (einschliesslich der Wettbewerbsbeschrän- kung) der strittigen Verhaltensweise aufgrund der Einzelfallanalyse festgestellt wird»3511, hat es klargestellt, dass «die Gefahr des Eintritts des missbilligten Erfolgs» im konkreten Einzelfall dargetan sein muss. In der strafrechtlichen Diktion3512 liegt somit ein konkretes Gefährdungs- delikt vor, bei dem es sich um ein Erfolgsdelikt handelt, dessen nachzuweisender Erfolg in einer Gefährdung (nicht einer Verletzung) des geschützten Rechtsguts besteht.3513 Kurzum: Es ist beim ersten Schritt nur, aber immerhin, nachzuweisen, dass im spezifischen Fall eine Gefahr der Wettbewerbsverfälschung besteht.3514 Dasselbe Erfordernis, d.h., dass im konkre- ten Fall die Gefahr einer Wettbewerbsverfälschung nachzuweisen ist, wird teilweise auch mit etwas anderen Begrifflichkeiten charakterisiert.3515 So etwa, wenn die WEKO in einem Ent- scheid ausführt, zur «Beurteilung des Vorliegens einer Wettbewerbsverfälschung ist die Wahr- scheinlichkeit massgebend, dass die zu beurteilende [Verhaltensweise] zu einer Wettbewerbs- verfälschung führt»3516, oder wenn sie nach der Beurteilung des spezifischen Einzelfalls festhält, die beurteilte Verhaltensweise «ist deshalb geeignet, den Wettbewerb im Markt für

3508 BGer, 2C_596/2019 vom 2.11.2022 E. 8.3, DCC, unter Hinweis auf BGer, 2C_113/2017 vom 12.2.2020 E. 6.2.1, Hallenstadion. 3509 BGer, 2C_596/2019 vom 2.11.2022 E. 8.6, DCC. 3510 BGer, 2C_596/2019 vom 2.11.2022 E. 10.2.3, DCC. 3511 BGer, 2C_596/2019 vom 2.11.2022 E. 8.2.1, DCC, unter Hinweis auf BGE 146 II 217 E. 4.1, Preis- politik Swisscom ADSL. 3512 Bei Kartellsanktionen handelt es sich nicht um strafrechtliche Sanktionen; sie sind nur, aber immer- hin, strafrechtsähnlicher Natur (Rz 227). Die strafrechtlichen Normen des StGB, der StPO und des VStrR finden auf sie keine Anwendung (Fn 4318). Die strafrechtliche Diktion mag daher zwar für die gedankliche Einordnung hilfreich sein, für die Rechtsanwendung bleiben aber die Tatbestands- merkmale und deren Auslegung entscheidend. 3513 Zur strafrechtlichen Diktion, insbesondere zu den zwei Begriffspaaren bzw. -gegensätzen «Tätig- keitsdelikt vs. Erfolgsdelikt» sowie «Verletzungsdelikt vs. Gefährdungsdelikt» (mit der weiteren Un- terscheidung zwischen konkreten Gefährdungsdelikten [die in aller Regel Erfolgsdelikte sind] und abstrakten Gefährdungsdelikten [die regelmässig Tätigkeitsdelikte sind]), siehe etwa ANDREAS DONATSCH/GUNHILD GODENZI/BRIGITTE TAG, Strafrecht I, Verbrechenslehre, 10. Aufl., 2022, 104 ff.; MARTIN KILLIAS/NORA MARKWALDER/ANDRÉ KUHN/NATHALIE DONGOIS, Grundriss des Allgemeinen Teils des Schweizerischen Strafgesetzbuchs, 2017, Rz 214 ff. 3514 In dieselbe Richtung geht die Rechtslage in der EU. Siehe überblicksartig dazu und mit zahlreichen Rechtsprechungsnachweisen LINSEY MCCALLUM/INGE BERNAERTS/MASSIMILIANO KADAR/JOHANNES HOLZWARTH/DAVID KOVO/MARIE LAGRUE/EDOUARD LEDUC/LUCA MANIGRASSI/JORGE MARCOS RAMOS/ISABEL PEREIRA ALVES/VERA POZZATO/PINELOPI STAMOU, A dynamic and workable effects- based approach to abuse of dominance, Competition policy brief, 1/2023, 2 f. Erforderlich, aber auch hinreichend, sind «potential effects». Blosse «hypothetical effects» genügen noch nicht, wäh- rend «actual anticompetitive effects» nicht erforderlich sind. Zu berücksichtigen sind bei dieser Be- urteilung die konkreten Umstände des Einzelfalls. 3515 Ähnlich wiederum die Situation in der EU, wo z.B. von «likely», «capable», «potential» und «pro- bable» effects die Rede ist und dabei stets dasselbe gemeint ist (für Nachweise dazu siehe die Fundstelle in der vorangehenden Fn). 3516 So die Formulierung in WEKO, 6.12.2021, Rz 670, Belagswerke Bern, <www.weko.admin.ch> Pra- xis > Entscheide (zuletzt besucht am 13.6.2023), Hervorhebung nicht im Original.

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Strassenbau zu verfälschen»3517. Diese Rechtsprechung des BGer dürfte auch der Auffassung des BVGer entsprechen.3518

1833. Das BGer hat diese Rechtsprechung in Bezug auf Art. 7 Abs. 2 Bst. f i.V.m. Abs. 1 KG entwickelt. Da es sich bei Abs. 2 um einen blossen Beispielkatalog handelt und all diese Bei- spiele stets im Zusammenhang mit Abs. 1 zu beurteilen sind,3519 kann es sich bei den anderen Beispielen, ja, bei Art. 7 KG insgesamt, nicht anders verhalten. Oder anders gesagt: Dass es sich um ein konkretes Gefährdungsdelikt handelt, bei dem die Gefahr einer Wettbewerbsver- fälschung nachzuweisen ist, gilt für Art. 7 KG generell, nicht nur isoliert für Bst. f des Beispiel- katalogs. In einem jüngeren Entscheid hat die WEKO dieses Verständnis von Art. 7 KG denn auch in Bezug auf eine Verhaltensweise angewandt, die sie unter Art. 7 Abs. 2 Bst. b i.V.m. Abs. 1 KG subsumierte.3520

1834. Nachfolgend werden einzelne Verhaltensweisen von KAGA daraufhin geprüft, ob sie dadurch ihre marktbeherrschende Stellung missbraucht hat. Behandelt werden zunächst die Vorzugskonditionen, welche KAGA ihren Aktionärinnen, nicht aber Dritten gewährte (Rz 1835 ff.). Beurteilt wird alsdann die Pflicht, im Gegenzug zur Deponierung von unver- schmutztem Aushub Kies zu beziehen (Rz 1933 ff.). Schliesslich wird die Einschränkung des Einzugsgebiets bei der Deponierung von unverschmutztem Aushub behandelt (Rz 1991 ff.). D.7.3 Vorzugskonditionen zu Gunsten der Aktionärinnen

1835. In diesem Kapitel wird beurteilt, ob KAGA ihre marktbeherrschende Stellung miss- brauchte, indem sie beim Rohkiesverkauf zu Gunsten ihrer Aktionärinnen in mannigfaltiger Hinsicht Vorzugskonditionen – von generell besseren Listenpreisen3521 über weitere Preisvor- teile wie «Mengenrabatte» für Aktionärinnen,3522 Rabatte für Minderqualität3523 und Sonderak- tionen3524 bis hin zu einem Transportkostenausgleich3525 – praktizierte. Die Vorzugskonditio- nen werden im Sachverhalt umfangreich im Kapitel C.7 «Vorzugskonditionen zu Gunsten der Aktionärinnen»3526 dargestellt.3527 In erster Linie ist zu beurteilen, ob diese Verhaltensweise

3517 So die Formulierung in WEKO, 6.12.2021, Rz 675, Belagswerke Bern, <www.weko.admin.ch> Pra- xis > Entscheide (zuletzt besucht am 13.6.2023), Hervorhebung nicht im Original. 3518 Jüngst BVGer, B-5819/2020 vom 31.10.2023 E. 9.4.1, Eishockey im Pay-TV, wo von einer «poten- tiell nachteiligen Einwirkung» die Rede ist. Vgl. die Formulierungen in Rz 1202 ff. von BVGer, B- 831/2011 vom 18.12.2018, DCC, und vor allem die Ausführungen zum Beweismass in Rz 1214 ff. hinsichtlich des «Nachweis[es] einer nachteiligen Einwirkung auf den Wettbewerb». Das Bedürfnis dieses Nachweises existiert nur, wenn es ein Tatbestandsmerkmal gibt, dessen Beurteilung ent- sprechender Sachverhaltsfeststellungen bedarf. Das kann in vorliegendem Kontext nur heissen, dass das BVGer von einem konkreten Gefährdungsdelikt ausgeht, bei dem im konkreten Fall die Gefahr einer Wettbewerbsverfälschung als Erfolg nachzuweisen ist. Denn bei einem Tätigkeitsde- likt, insbesondere in Form eines abstrakten Gefährdungsdelikts, wäre kein irgendwie gearteter Er- folg nachzuweisen, die Tätigkeit alleine wäre Tatbestandsmerkmal. Präzisierend ist anzufügen, dass das BVGer in Rz 1198 mit «Erfolgsdelikt» eigentlich «Verletzungsdelikt» meinen dürfte (zur strafrechtlichen Diktion vgl. Fn 3513), das Gegenstück zum in dieser Rz genannten «Gefährdungs- delikt». 3519 Siehe Rz 1831. 3520 WEKO, 6.12.2021, Rz 670, Belagswerke Bern, <www.weko.admin.ch> Praxis > Entscheide (zuletzt besucht am 13.6.2023). 3521 Rz 1031 ff. 3522 Rz 1067 ff. 3523 Rz 1072 ff. 3524 Rz 1085 ff. 3525 Rz 1092 ff. 3526 Rz 1006 ff. 3527 Da die festgestellten Vorzugskonditionen einen (konkretisierenden) Teil der Abmachungen über die Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA darstellen, werden sie auch im Kapitel über diese Zusam- menarbeit aufgegriffen (Kapitel C.6, Rz 578 ff.). Dort sind sie Teil der Abmachungen darüber, wie

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die Tatbestandsmerkmale von Art. 7 Abs. 2 Bst. b i.V.m. Art. 7 Abs. 1 KG erfüllt (Diskriminie- rung von Handelspartnern bei Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen). D.7.3.1 Rechtliche Grundlagen zu Art. 7 Abs. 2 Bst. b KG D.7.3.1.1 Allgemeines

1836. Nach Art. 7 Abs. 2 Bst. b KG fällt als Verhaltensweise nach Art. 7 Abs. 1 KG «die Diskri- minierung von Handelspartnern bei Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen», in Be- tracht. Diskriminierungen können sowohl eine Ausbeutungs- als auch eine Behinderungsmiss- brauchskomponente enthalten.3528 Zusätzlich zur marktbeherrschenden Stellung enthält dieser Tatbestand folgende vier kumulativen Tatbestandsmerkmale:

- Ungleichbehandlung bezüglich Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen (Rz 1838 ff.) von

- Handelspartnern (Rz 1841), woraus sich eine

- Wettbewerbsverfälschung (Rz 1842 ff.) ergibt, für die

- keine sachliche Rechtfertigung (Rz 1845 ff.) besteht.3529

1837. In der Lehre und z.T. auch in der Rechtsprechung wird zuweilen als fünftes Element auch noch ein Kausalzusammenhang zwischen der Ungleichbehandlung und der Wettbe- werbsverfälschung aufgezählt.3530 Praxisgemäss wird vorliegend auf eine separate Themati- sierung des Kausalzusammenhangs verzichtet. Dieses Element wird damit aber nicht etwa negiert. Vielmehr ist es im vorliegenden Fall in der Wettbewerbsverfälschung enthalten, da unter diesem Titel nur Wettbewerbsverfälschungen geprüft werden, die sich aus der Ungleich- behandlung ergeben; wofür also mit anderen Worten die Ungleichbehandlung kausal ist. D.7.3.1.2 Ungleichbehandlung bezüglich Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen

1838. Eine Ungleichbehandlung liegt vor, wenn bei gleichartigen Sachverhalten ungleiche Ge- schäftsbedingungen angewandt werden (sogenannte direkte Diskriminierung) oder wenn bei ungleichartigen Sachverhalten gleiche Geschäftsbedingungen zur Anwendung gelangen (so- genannte indirekte Diskriminierung).3531 Die zu vergleichenden Sachverhalte müssen dabei nicht identisch sein, sondern lediglich gleichwertig. Das ist insbesondere der Fall, wenn sich die Ungleichbehandlung auf gleichartige Produkte oder Dienstleistungen bezieht und sich die

sich die KAGA verhalten soll (Gegenstand B): Wohlwollend gegenüber den Aktionärinnen, indem sie ihnen Vorzugskonditionen gewährt (Rz 888 ff.), und gegenüber Dritten so, dass diese die Kies- Ressourcen der KAGA nicht in wirtschaftlich sinnvoller Weise nutzen können (Rz 891 f.). Für eine Übersicht über alle Aspekte der Abmachungen über die Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA, siehe Gesamtbild, Rz 831 ff. Zum Aspekt, dass die Gewährung von Vorzugskonditionen zugleich eine Verhaltensweise von KAGA als auch eine Koordination zwischen den Aktionärinnen darstellt siehe Kapitel C.7.2 «Vorbemerkung: Das Gewähren von Vorzugskonditionen stellt vorliegend so- wohl eine Koordination zwischen den Aktionärinnen als auch ein Verhalten von KAGA dar», Rz 1007. 3528 BGE 139 I 72 E. 10.2.2, Publigroupe. 3529 Siehe etwa RPW 2020/2, 572 Rz 843, Geschäftskunden Preissysteme für adressierte Briefsendun- gen; ebenso, wenn auch etwas weniger deutlich, BGE 139 I 72 E. 10.2.2, Publigroupe. 3530 BSK KG-AMSTUTZ/CARRON (Fn 1220), Art. 7 KG N 299; BGer, 2C_561/2022 vom 23.4.2024 E. 11.2.2, Sport im Pay-TV. 3531 BGE 139 I 72 E. 10.2.3 m.w.H., Publigroupe; zur Terminologie etwa RPW 2020/2, 572 f. Rz 844, Geschäftskunden Preissysteme für adressierte Briefsendungen.

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zu vergleichenden Geschäfte (Transaktionen) hinsichtlich der im Geschäftsverkehr als erheb- lich angesehenen Merkmale nicht wesentlich unterscheiden.3532

1839. Diskriminierungsgegenstand sind Preise oder sonstige Geschäftsbedingungen, wobei der Begriff der «sonstigen Geschäftsbedingungen» weit zu verstehen ist.3533

1840. Auf welchem Wege die Diskriminierung erreicht wird – sei es auf vertraglicher Basis oder durch anderes Verhalten des marktbeherrschenden Unternehmens – ist irrelevant.3534 D.7.3.1.3 Handelspartner

1841. Handelspartner sind Personen, die im Verhältnis zum marktbeherrschenden Unterneh- men auf einer vor- oder einer nachgelagerten Wirtschaftsstufe stehen und mit diesem in ge- schäftlichem Kontakt stehen.3535 Bei der Qualifikation einer Person als Handelspartner ist un- erheblich, ob ein Geschäft tatsächlich realisiert wird oder ob es aufgrund der Ungleichbehandlung bereits in der Anbahnungsphase scheitert.3536 D.7.3.1.4 Wettbewerbsverfälschung

1842. Wie ausgeführt,3537 können Diskriminierungen sowohl Ausbeutungs- als auch Behinde- rungsmissbrauchskomponenten enthalten. In diesem Tatbestandsmerkmal der Wettbewerbs- verfälschung verkörpert sich letztlich ein wesentlicher Gehalt von Art. 7 Abs. 1 KG. Denn bei diesem ist zu beurteilen, ob eine Ungleichbehandlung seitens des marktbeherrschenden Un- ternehmens «andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behin- der[t] oder die Marktgegenseite benachteilig[t]», wie dies Art. 7 Abs. 1 KG für die Unzulässig- keit unter anderem voraussetzt. Unter diesem Tatbestandsmerkmal lässt sich also im Einzelfall prüfen, ob eine Verhaltensweise nach Art. 7 Abs. 2 Bst. b KG eine Behinderung bzw. Benach- teiligung im Sinne des Art. 7 Abs. 1 KG darstellt, wie dies erforderlich ist.3538 Wie ausgeführt, ist hierbei nachzuweisen, dass im konkreten Fall die Gefahr einer Wettbewerbsverfälschung besteht.3539

1843. Eine Wettbewerbsbehinderung liegt bei Diskriminierungen jedenfalls dann vor, wenn durch die Ungleichbehandlung die Stellung der benachteiligten Handelspartner im Wettbewerb auf den vor- oder nachgelagerten Märkten beeinträchtigt wird.3540 Hierbei spielt unter anderem eine Rolle, ob die ungleich behandelten Handelspartner im Wettbewerb zueinander stehen.3541 Mangels Relevanz im vorliegenden Fall braucht hier der Meinungsstreit nicht vertieft zu wer- den, ob Art. 7 Abs. 2 Bst. b KG auch Wettbewerbsbehinderungen erfasst, die sich durch eine

3532 RPW 2016/1, 195 Rz 459, Swisscom WAN-Anbindung. 3533 BGE 139 I 72 E. 10.2.3 m.w.H., Publigroupe. 3534 BGE 139 I 72 E. 10.2.2 m.w.H., Publigroupe. 3535 BGE 139 I 72 E. 10.2.2, Publigroupe. 3536 RPW 2020/2, 573 Rz 845, Geschäftskunden Preissysteme für adressierte Briefsendungen. 3537 Rz 1836. 3538 Vgl. Rz 1831. 3539 Rz 1832 f. 3540 BGE 139 I 72 E. 10.2.2 m.w.H., Publigroupe, aus der Lehre statt anderer etwa BSK KG- AMSTUTZ/CARRON (Fn 1220), Art. 7 KG N 297 m.w.H. 3541 Vgl. etwa BGE 139 I 72 E. 10.4.2, Publigroupe, wo bei der Beurteilung u.a. ausgeführt wurde, dass nicht kommissionierte Vermittler «gegenüber ihren direkten Konkurrenten» benachteiligt waren.

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Behinderung von Konkurrenten des marktbeherrschenden Unternehmens auf dem beherrsch- ten Markt selber auszeichnen, oder ob hierfür ein anderer Buchstabe des Beispielkatalogs einschlägig ist.3542

1844. Bezüglich des Ausbeutungsmissbrauchs bei einer Ungleichbehandlung ist in allgemei- ner Hinsicht Folgendes festzuhalten: Eine Ungleichbehandlung durch ein marktbeherrschen- des Unternehmen führt zwangsläufig dazu, dass gewisse Handelspartner des marktbeherr- schenden Unternehmens schlechtere Preise oder andere Geschäftsbedingungen erhalten als andere Handelspartner dieses Unternehmens. Hierin liegt ja gerade die Ungleichbehandlung. Allein die Tatsache der vergleichsweise schlechteren Konditionen der einen Handelspartner kann deshalb noch nicht als Ausbeutung ebendieser Handelspartner und damit als die rele- vante Wettbewerbsverfälschung im Sinne von Art. 7 Abs. 2 Bst. b i.V.m. Art. 7 Abs. 1 KG ver- standen werden.3543 Denn dadurch würde das Tatbestandsmerkmal der Wettbewerbsverfäl- schung inhaltsleer; die Ungleichbehandlung als solche durch ein marktbeherrschendes Unternehmen wäre bereits die Ausbeutung. Vielmehr ist Art. 7 Abs. 2 Bst. b KG auch hinsicht- lich eines Ausbeutungsmissbrauchs an den Anforderungen von Art. 7 Abs. 1 KG zu mes- sen.3544 D.7.3.1.5 Fehlende sachliche Rechtfertigung

1845. Eine Diskriminierung, welche die vorangehenden Tatbestandsmerkmale erfüllt, kann ge- rechtfertigt sein. Erforderlich sind dafür sachliche Rechtfertigungsgründe.3545

1846. Solche legitimate business reasons liegen insbesondere dann vor, wenn sich das markt- beherrschende Unternehmen auf kaufmännische Grundsätze, z.B. das Verlangen der Zah- lungsfähigkeit des Vertragspartners, stützen kann. Auch andere sachliche Gründe wie etwa eine veränderte Nachfrage, Kosteneinsparungen, administrative Vereinfachungen, Transport- und Vertriebskosten sowie technische Gründe kommen in Frage.3546 Ebenfalls zu berücksich- tigen sind Effizienzgründe, d.h. das Überwiegen wettbewerbsfördernder Wirkungen.3547 Kurzum: sowohl objektive Rechtfertigungsgründe als auch Effizienzgründe kommen als recht- fertigende sachliche Gründe in Frage,3548 wobei bei Zweiteren eine gesamtwirtschaftliche Be- trachtung zu erfolgen hat.3549 Sachliche Gründe zur Rechtfertigung einer Behinderung oder einer Ausbeutung müssen vom marktbeherrschenden Unternehmen hinreichend detailliert vorgetragen werden, pauschale Aussagen genügen nicht.3550

1847. Eine Verhaltensweise, die in einem ersten Schritt als wettbewerbsverfälschend qualifi- ziert wurde (Behinderung oder Ausbeutung), kann im zweiten Schritt durch sachliche Gründe

3542 Eine Erfassung unter Art. 7 Abs. 2 Bst. b KG bejahend etwa BGE 139 I 72 E. 10.2.2 m.w.H., Pub- ligroupe; RPW 2020/2, 573 ff. Rz 851 ff., Geschäftskunden Preissysteme für adressierte Briefsen- dungen, mit umfangreicher Darstellung von Lehre und Praxis; verneinend etwa BSK KG- AMSTUTZ/CARRON (Fn 1220), Art. 7 KG N 296 m.w.H. und 314 ff. 3543 So spricht das BGer in BGE 139 I 72 E. 10.2.2, Publigroupe, «ungünstige, aufgezwungene Bedin- gungen» an, womit es eine Brücke zu Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG – dem reinen Ausbeutungsmissbrauch

– schlägt, in dem die Rede ist von der «Erzwingung unangemessener Preise oder sonstiger unan- gemessener Geschäftsbedingungen» (Hervorhebungen durch Wettbewerbsbehörde). 3544 BGE 139 II 72 E. 10.1.2, Publigroupe: «Ob die darin [im Beispielkatalog von Art. 7 Abs. 2 KG] auf- geführten Verhaltensweisen missbräuchlich sind, ist allerdings im Zusammenhang mit Art. 7 Abs. 1 KG zu beurteilen». Noch deutlicher die in späteren Urteilen gewählte Formulierung, vgl. BGer, 2C_113/2017 vom 12.2.2020 E. 6.1, Hallenstadion, wiedergegeben in Fn 3780. 3545 BGE 139 I 72 E. 10.2.2 und auch E. 10.2.3, Publigroupe. 3546 BGE 139 I 72 E. 10.1.2, Publigroupe. 3547 BVGer, B-5819/2020 vom 31.10.2023 E. 8.1.2, Eishockey im Pay-TV. 3548 RPW 2016/4, 1006 Rz 679, Sport im Pay-TV. 3549 BVGer, B-4003/2016 vom 10.5.2022 E. 9.3.5.3 m.w.H., Sport im Pay-TV; BVGer, B-5819/2020 vom 31.10.2023 E. 9.6.4, Eishockey im Pay-TV. 3550 BGE 146 II 217 E. 4.2 in fine, Preispolitik Swisscom ADSL.

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nur dann gerechtfertigt werden, wenn der in der Praxis sogenannte «Grundsatz der Verhält- nismässigkeit» eingehalten wird.3551 Die wettbewerbsverfälschende Verhaltensweise muss erstens überhaupt geeignet sein, um damit die vorgebrachten sachlichen Gründe zu erreichen. Geht einer Verhaltensweise diese Geeignetheit ab, kann mit ihr der vorgebrachte sachliche Grund nicht verwirklicht werden, weshalb dieser die Verhaltensweise von vornherein nicht zu begründen und damit auch nicht zu rechtfertigen vermag.3552 Zweitens muss die wettbewerbs- verfälschende Verhaltensweise erforderlich sein, um den vorgebrachten sachlichen Grund zu verwirklichen, was als «Gebot der Unerlässlichkeit» bezeichnet wird. Gemeint ist damit, dass es sich bei der wettbewerbsverfälschenden Verhaltensweise um das mildeste der in Frage kommenden geeigneten Mittel handeln muss. Stehen einem marktbeherrschenden Unterneh- men mehrere Verhaltensweisen zur Verfügung, um den bezweckten Erfolg zu verwirklichen, hat es die am wenigsten wettbewerbsfeindliche Verhaltensweise zu wählen, d.h. diejenige Verhaltensweise, die am wenigsten wettbewerbsverfälschend ist.3553 Tut das marktbeherr- schende Unternehmen dies nicht, geht mit der von ihm gewählten Verhaltensweise eine grös- sere wettbewerbsverfälschende Auswirkung einher als zur Verwirklichung des vorgebrachten sachlichen Grundes notwendig wäre, wofür es entsprechend an einer Rechtfertigung fehlt.3554

1848. Bei der Beurteilung, ob eine Diskriminierung aus sachlichen Gründen gerechtfertigt ist, ist zu beachten, dass bereits unter dem Tatbestandsmerkmal der Ungleichbehandlung geprüft wurde, ob die ungleich behandelten Geschäfte äquivalent sind. Unterscheiden sich zum Bei- spiel zwei Kundinnen in wesentlicher Hinsicht bezüglich ihrer Zahlungsfähigkeit, würde es sich nicht um äquivalente Geschäfte und dementsprechend gar nicht erst um eine Ungleichbehand- lung handeln. Bei der Beurteilung der Rechtfertigung muss diese Prüfung daher nicht erneut durchgeführt werden.

1849. Sodann ist darauf hinzuweisen, dass die Branchenüblichkeit einer Verhaltensweise als solche kein Rechtfertigungsgrund ist. Verhalten sich zahlreiche Unternehmen einer Branche ähnlich, kann dies nur, aber immerhin, ein Indiz dafür sein, dass sachliche Gründe für eben- dieses Verhalten vorliegen, zum Beispiel, dass dadurch Kosteneinsparungen erzielt werden können. Diese sachlichen Gründen sind alsdann – sofern sie denn bestehen – der Rechtferti- gungsgrund, nicht aber bereits die Branchenüblichkeit allein. D.7.3.2 Beurteilung der Vorzugskonditionen zu Gunsten der Aktionärinnen D.7.3.2.1 Einleitung

1850. Es wurde festgestellt, dass KAGA ihren Aktionärinnen beim Rohkiesverkauf in mannig- faltiger Hinsicht Vorzugskonditionen gewährte, die sie anderen Kundinnen nicht einräumte.3555 Von 1970 bis und mit 20143556 begünstigte sie ihre Aktionärinnen mit generell besseren Lis- tenpreisen.3557 Sie gewährte ihnen auch noch weitere Preisvorteile wie «Mengenrabatte» für Aktionärinnen3558 (von 2003 bis und mit 2014)3559, Rabatte für die Minderqualität des Kieses

3551 RPW 2016/4, 1006 Rz 681, Sport im Pay-TV; RPW 2014/4, 687 Rz 125, Preispolitik SDA; RPW 2011/1, 165 Rz 409, DCC. 3552 BVGer, B-4003/2016 vom 10.5.2022 E. 9.1.2 m.w.H., Sport im Pay-TV; vgl. auch BSK KG- AMSTUTZ/CARRON (Fn 1220), Art. 7 KG N 179. 3553 BGE 146 II 217 E. 5.9. m.w.H., Preispolitik Swisscom ADSL. 3554 Vgl. etwa BVGer, B-4003/2016 vom 10.5.2022 E. 9.1.2 m.w.H., Sport im Pay-TV; RPW 2016/4, 1006 Rz 681, Sport im Pay-TV; RPW 2014/4, 687 Rz 125, Preispolitik SDA; RPW 2011/1, 165 Rz 409, DCC; ferner etwa BSK KG-AMSTUTZ/CARRON (Fn 1220), Art. 7 KG N 180. 3555 Die Sachverhaltsfeststellungen zu den Vorzugskonditionen insgesamt finden sich unter Rz 1006 ff. 3556 Rz 1041. 3557 Rz 1031 ff. 3558 Rz 1067 ff. 3559 Rz 1068.

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aus der Grube Bümberg3560 (von 2007 bis und mit 2014)3561 und punktuelle Sonderaktionen3562 (in den Jahren 2006, 2008 und 2009)3563. Ausserdem gewährte sie den Aktionärinnen mit Kies- werk von 2002 bis und mit 20143564 einen von der Fahrdistanz und -zeit zum Kieswerk abhän- gigen Transportkostenausgleich.3565 Ab 1996 misst sich die kartellrechtliche Zulässigkeit die- ser Verhaltensweise am aktuellen Kartellgesetz (siehe Rz 1505).

1851. Bereits weiter vorne geprüft und bejaht wurde die marktbeherrschende Stellung der KAGA auf dem Markt für Rohkies.3566 Nachfolgend ist daher zu beurteilen, ob sie diese Stel- lung durch die praktizierte Ungleichbehandlung missbrauchte. Dass KAGA auch auf dem Markt für die Deponierung von unverschmutztem Aushub eine marktbeherrschende Stellung innehat (was ebenfalls weiter vorne bereits geprüft wurde),3567 ist an dieser Stelle nicht zentral, da es hier nicht um einen allfälligen Missbrauch auf dem Markt für die Deponierung von un- verschmutztem Aushub geht.3568 D.7.3.2.2 Ungleichbehandlung bezüglich Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen

1852. Nachfolgend werden die diversen, oben festgestellten Vorzugsbehandlungen zugunsten der Aktionärinnen auf die genannten Kriterien des Tatbestandsmerkmals der Ungleichbehand- lung hin beurteilt und zwar in dieser Reihenfolge: Listenpreise3569, als «Mengenrabatte» für Aktionärinnen bezeichnete Vergünstigungen3570, Rabatte für Minderqualität3571, Sonderaktio- nen3572 und schliesslich der Transportkostenausgleich3573.

1853. Listenpreise: Es wurde festgestellt, dass KAGA ihren Aktionärinnen seit Anbeginn bis und mit 2014 deutlich bessere Listenpreise für die diversen Kiesprodukte anbot als Dritten. Ab 2004 war der Listenpreis für Dritte zunächst 40 % höher als derjenige für Aktionärinnen, wobei KAGA die Differenz noch weiter erhöhte auf schliesslich 47 % von 2009 bis und mit 2014.3574 Allerdings wurde auch festgestellt, dass KAGA ausgewählten Dritten in einzelnen Jahren Ra- batte auf deren Listenpreis gewährte,3575 insbesondere vier spezifischen Dritten während dreier Jahre (2012 bis und mit 2014). Jedoch war dieser eingeräumte Spezialpreis selbst bei der grössten mengenabhängigen Rabattstufe – die von keinem dieser Dritten je erreicht wurde

– immer noch rund 15 % höher als der voraussetzungslose, d.h. mengenunabhängige Listen- preis der Aktionärinnen.3576

3560 Rz 1072 ff. 3561 Rz 1074–1081. 3562 Rz 1085 ff. 3563 Rz 1088–1090. 3564 Rz 1100 und 1116–1128. 3565 Rz 1092 ff. 3566 Zusammenfassend Rz 1801. 3567 Zusammenfassend Rz 1825. 3568 Die indirekte Vergünstigung der Deponierung, die für gewisse Aktionärinnen durch den Transport- kostenausgleich erfolgte, wird im Kontext der Wettbewerbsverfälschung des Vorzugspreises für Kies behandelt (Rz 1905; zum Hintergrund der indirekten Bevorzugung beim Deponiepreis siehe Kapitel C.7.3.2, Rz 1017–1028). 3569 Nachfolgend Rz 1853, oben Rz 1031 bis Rz 1064, siehe insb. Tabelle in Rz 1054. 3570 Nachfolgend Rz 1860, oben Rz 1067 bis Rz 1071. 3571 Nachfolgend Rz 1862, oben Rz 1072 bis Rz 1084. 3572 Nachfolgend Rz 1863, oben Rz 1085 bis Rz 1090. 3573 Nachfolgend Rz 1870, oben Rz 1092 bis Rz 1137. 3574 Rz 1054. 3575 Der von Dritten durchschnittlich bezahlte Preis ist in der Tabelle bei Rz 1141 aufgeführt, woraus ersichtlich ist, dass KAGA Dritten in einzelnen Jahren keine Rabatte gewährte, beläuft sich ihr Durchschnittspreis doch auf den Listenpreis für Dritte. 3576 Rz 1059.

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1854. Die Produkte, die von den unterschiedlichen Listenpreisen betroffen sind, sind nicht bloss gleichartig (was auch schon ausreichen würde3577), sondern identisch. Zu beurteilen bleibt damit, ob sich die zu vergleichenden Geschäfte (Transaktionen) hinsichtlich der im Ge- schäftsverkehr als erheblich angesehenen Merkmale wesentlich unterscheiden oder nicht.

1855. Entscheidungskriterium dafür, welchen Listenpreis KAGA gegenüber einer Kundin an- wandte, war einzig und alleine, ob diese Kundin Aktionärin von KAGA ist oder nicht.3578 Andere Kriterien, insbesondere solche, die mit den Gegebenheiten des konkreten Geschäfts zu tun hätten (wie etwa die Bezugsmenge), spielten hierfür keine Rolle.

1856. Die Aktionärseigenschaft für sich alleine erscheint bereits aus obligationen- und steuer- rechtlicher Sicht ein wenig opportunes Kriterium für eine Aktiengesellschaft, um ihre Kund- schaft danach in zwei Kategorien zu unterteilen (Aktionärinnen einerseits, Dritte andererseits), für die (wesentlich) unterschiedliche Konditionen gelten. Obligationenrechtlich haben u.a. Ak- tionärinnen gemäss Art. 678 Abs. 2 OR Leistungen zurückzuerstatten, die sie von einer Akti- engesellschaft erhalten haben, soweit diese Leistungen in einem offensichtlichen Missverhält- nis zur Gegenleistung (und zur wirtschaftlichen Lage der Gesellschaft)3579 stehen. Werden Aktionärinnen oder diesen nahestehenden Personen vermögenswerte Vorteile ohne entspre- chende Gegenleistungen eingeräumt, kann das ferner eine aktienrechtliche Verantwortlichkeit der Verwaltungsratsmitglieder oder der Geschäftsführer gemäss Art. 754 OR nach sich zie- hen.3580 Steuerrechtlich gelten Zuwendungen einer Aktiengesellschaft, denen keine oder keine genügenden Gegenleistungen des Aktionärs entsprechen (und die nicht eine Rückzahlung einbezahlten Kapitals darstellen) und die einem an der AG nicht beteiligten Dritten nicht oder in wesentlich geringerem Umfang erbracht worden wären, als verdeckte Gewinnausschüttun- gen. Dies misst sich anhand eines Drittvergleichs (Prinzip des «dealing at arm’s length»).3581 Die Be- resp. Entreicherungen durch verdeckte Gewinnausschüttungen werden bei den daran beteiligten (juristischen oder natürlichen) Personen steuerrechtlich aufgerechnet.

1857. Bezüglich der hier im Rahmen von Art. 7 Abs. 2 Bst. b KG zu beurteilenden Ungleichbe- handlung erweist sich die Aktionärseigenschaft als solche resp. deren Fehlen als ein nicht valables Kriterium, um hieran eine unterschiedliche Behandlung der Kundinnen anzuknüpfen. Zwar liegt ein Unterschied zwischen den zwei gebildeten Kundengruppen vor – Aktionärinnen einerseits, Dritte andererseits –, jedoch betrifft dieser Unterschied für sich alleine nicht ein Merkmal, das bezüglich der zu vergleichenden Geschäfte, dem Bezug von Kies-Produkten durch die Kundinnen, als im Geschäftsverkehr erheblich anzusehen ist.3582 Denn zur Begrün- dung eines in der Aktionärseigenschaft verkörperten, als erheblich anzusehenden Merkmals lässt sich nicht anführen, von KAGA sei bei den Aktionärinnen mit Hilfe der vorteilhafteren Listenpreise das von diesen eingegangene Investitionsrisiko zu entschädigen, was bei Dritten nicht der Fall sei.3583 Zur Entschädigung des Investitionsrisikos durch Ausschüttungen (nebst dem Vermögenszuwachs durch Erhöhung des Werts der gehaltenen Beteiligung) stehen bei Aktiengesellschaften (wie KAGA es eine ist) die Dividenden zur Verfügung. Jede Aktionärin hat Anspruch auf einen verhältnismässigen Anteil am Bilanzgewinn (Art. 660 Abs. 1 OR), wo- bei sich der Anteil nach dem jeweiligen Betrag des einbezahlten Aktienkapitals bemisst (Art. 661 OR). Abweichungen von dieser Verteilregel sind nur statutarisch zulässig (Art. 661 OR), insbesondere durch Schaffung von Vorzugsaktien (Art. 654 ff. OR, insbesondere Art. 656

3577 Rz 1838. 3578 Rz 1061 f. 3579 Dieses – zumindest bei einem wörtlichen Verständnis geradezu deplatziert erscheinende – Krite- rium (vgl. dazu auch BGE 140 III 602 E. 9, insbesondere E. 9.3) wurde mit der am 1.1.2023 in Kraft getretenen Änderung des Obligationenrechts vom 19.6.2020 aufgehoben (AS 2020 4005, 4025). 3580 Exemplarisch BGer, 4A_259/2016 vom 13.12.2016 E. 4 ff.; zum Verhältnis zwischen Art. 678 und Art. 754 OR BGE 140 III 533 E. 3.2. 3581 Statt anderer BGE 138 II 57 E. 2.2, auch E. 4.1. 3582 Rz 1838. 3583 Dahingehend aber die Aussage einer einvernommenen Person, siehe Rz 808., ferner auch Rz 821.

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Abs. 2 OR), Vorzugs-Partizipationsscheinen (Art. 656a ff. OR, insbesondere Art. 656a Abs. 2 i.V.m. Art. 656 Abs. 2 OR)3584 oder Genussscheinen (Art. 657 OR).3585 Im Gegensatz dazu richtet sich das Ausmass der jeweiligen «Entschädigung» der einzelnen Aktionärinnen durch vorteilhaftere Listenpreise nicht nach der jeweiligen Kapitalbeteiligung (oder statutarisch ein- geräumten finanziellen Vorzugsrechten), sondern dem jeweiligen Produkte-Bezug der einzel- nen Aktionärinnen.3586 Eine solche Verteilung steht nun nicht im Einklang mit der kapitalbezo- genen Natur von Aktiengesellschaften3587 und dürfte mit dem Gebot zur Gleichbehandlung von Aktionärinnen nur schwerlich zu vereinbaren sein (vgl. zu diesem etwa Art. 706 Abs. 2 Ziff. 3 und Art. 717 Abs. 2 OR). Kurzum: Allein der Unterschied, ob eine Kundin nun zugleich Aktio- närin ist oder nicht, führt nicht dazu, dass hinsichtlich der beiden so gebildeten Kundengruppen ungleiche Sachverhalte bezüglich des Bezugs von Kies-Produkten durch diese Kundinnen im hier relevanten Sinne vorliegen würden.

1858. Denkbar wäre somit nur, aber immerhin, dass das von KAGA gewählte, wie ausgeführt nicht als relevant anzusehende Unterscheidungskriterium «Aktionärin» vorliegend zufälliger- weise zur Bildung von zwei Kundengruppen führte, die sich wesentlich hinsichtlich im Ge- schäftsverkehr als erheblich angesehenen Merkmalen bezüglich des Bezugs von Kies-Pro- dukten unterscheiden. Das ist aber nicht der Fall. Dies zeigt sich bereits3588 daran, dass die von KAGA in «Die KAGA in Zahlen» namentlich ausgewiesene Drittkundin [U01] in einem ähnlichen Rahmen Kies-Produkte bei KAGA bezogen hat wie dies auch gewisse Aktionärinnen von KAGA taten.3589

1859. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass KAGA Aktionärinnen und Dritte bezüglich der Listenpreise von identischen Produkten ungleich behandelte, obwohl gleichartige Sachver- halte vorlagen, da sich die Geschäfte nicht wesentlich hinsichtlich der im Geschäftsverkehr als erheblich anzusehenden Merkmale unterschieden. Das Tatbestandsmerkmal der Ungleichbe- handlung bezüglich Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen ist demnach hinsichtlich der unterschiedlichen Listenpreise für Aktionärinnen und für Dritte erfüllt.

1860. «Mengenrabatte» für Aktionärinnen: Es wurde festgestellt, dass KAGA ihren Aktionä- rinnen von 2003 bis und mit 2014 «Mengenrabatte» gewährte, welche sie Dritten nicht ein- räumte.3590 Damit bestehen hinsichtlich identischer Produkte unterschiedliche Konditionen, in- dem KAGA ihren Aktionärinnen einen «Mengenrabatt» gewährte, Dritten hingegen nicht. Dass

3584 Vgl. dazu auch BGE 147 III 126 E. 3. 3585 Eine Möglichkeit, die Gründer bei der Gründung zu begünstigen, bestünde sodann darin, ihnen gemäss Art. 628 Abs. 3 OR besondere Vorteile auszubedingen, die jedoch in den Statuten nach Inhalt und Wert genau zu bezeichnen wären. 3586 Dies bedeutet: Je mehr eine Aktionärin bezieht, desto grösser ist ihre «Entschädigung», da sie ja für jeden bezogenen m3 Wandkies eine Entschädigung in Form des günstigeren Listenpreises er- hält. 3587 Sondern wäre ein genossenschaftlicher Gedanke (vgl. Art. 859 Abs. 2 OR) und als solcher untrenn- bar mit dem bei Genossenschaften geltenden Prinzip der offenen Tür (Art. 828 und 839 OR) ver- woben, wonach eine nicht geschlossene Mitgliederzahl besteht und der Eintritt neuer Mitglieder nicht übermässig erschwert werden darf. 3588 Die nachfolgende Sachverhaltsfeststellung ist für diesen Befund hinreichend, keineswegs aber not- wendig. Denn für die Dritten kamen ja höhere (Listen)Preise zur Anwendung als für die Aktionärin- nen, weshalb es auch bloss Folge der ungleichen Preise sein könnte, wenn jegliche Dritten ein wesentlich geringeres Geschäftsvolumen aufweisen würden als selbst die am wenigsten beziehen- den Aktionärinnen. Mit anderen Worten müsste eigentlich die hypothetische Situation erfasst und beurteilt werden, wenn für die Dritten dieselben Preise und Konditionen gegolten hätten wie für die Aktionärinnen und das hypothetische Geschäftsvolumen der Dritten in dieser Situation wäre ent- scheidend. Ist aber wie hier selbst trotz unterschiedlichen Preisen das Geschäftsvolumen mindes- tens eines Dritten ähnlich demjenigen der am wenigsten beziehenden Aktionärinnen, steht erst recht fest, dass das irrelevante Kriterium «Aktionärin» nicht per Zufall zugleich mit dem möglicher- weise als erheblich anzusehenden Merkmal «Geschäftsvolumen» übereinstimmt. 3589 Rz 524. 3590 Rz 1067 ff.

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die Aktionärseigenschaft aus Sicht der hier vorzunehmenden Beurteilung kein valables Krite- rium ist, um die Kundinnen beim Bezug von Kies-Produkten zu unterteilen, wurde vorange- hend hinsichtlich der Listenpreise erörtert.3591 Diese Ausführungen treffen hier ebenso zu, und es kann vollumfänglich darauf verwiesen werden. Zu ergänzen ist, dass das Kriterium «Aktio- närin» auch bei den «Mengenrabatten» nicht zufälligerweise zur Bildung von zwei Kunden- gruppen führte, die sich wesentlich hinsichtlich im Geschäftsverkehr als erheblich angesehe- nen Merkmalen bezüglich des Bezugs von Kies-Produkten unterscheiden. Vielmehr «verkörpert» sich ein unterschiedliches Geschäftsvolumen, das als erheblich angesehenes Merkmal betrachtet werden könnte,3592 gerade im «Mengenrabatt» als solchem, hängt dieser doch von der bezogenen Menge ab. Das zusätzliche Kriterium «Aktionärin» stimmt damit nicht überein (einige Aktionärinnen bezogen mehr, andere weniger Kies als die rabattberechtigende Menge), sondern führte zusätzlich zur Mengenabhängigkeit des «Mengenrabatts» ein weite- res, geschäftsfremdes Merkmal ein. Das Tatbestandsmerkmal der Ungleichbehandlung be- züglich Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen ist demnach hinsichtlich der «Mengen- rabatte», die den Aktionärinnen von KAGA gewährt wurden, nicht aber Dritten, ebenfalls erfüllt.

1861. Der Vollständigkeit halber sei ergänzt, dass KAGA den «Mengenrabatt» für Aktionärin- nen in der Anfangsphase, namentlich von 2003 bis und mit 2005, den Aktionärinnen einzig bei einem Kiesbezug für die anschliessende Veredelung im Kieswerk gewährte. Ab 2006 ge- währte sie den «Mengenrabatt» den Aktionärinnen hingegen unabhängig vom weiteren Ver- wendungszweck des Kieses, also auch etwa für eine Verwendung auf Baustellen.3593

1862. Rabatte für Minderqualität: Es wurde festgestellt, dass KAGA all ihren Aktionärinnen von 2007 bis und mit 2014 Rabatte für Minderqualität des Kieses aus der Grube Bümberg gewährte, welche sie Dritten nicht einräumte.3594 Damit bestehen hinsichtlich identischer Pro- dukte unterschiedliche Preise. Dass die Aktionärseigenschaft kein valables Kriterium ist, um die Kundinnen beim Bezug von Kies-Produkten zu unterteilen, wurde vorangehend hinsichtlich der Listenpreise erörtert.3595 Diese Ausführungen treffen hier ebenso zu und es kann vollum- fänglich darauf verwiesen werden. Ergänzend ist anzuführen, dass sich die Drittkundinnen nicht systematisch von den Aktionärinnen bezüglich ihren Qualitätsanforderungen an die Kies- Produkte unterscheiden; vielmehr sind Drittkundinnen in denselben Bereichen tätig wie Aktio- närinnen (Hoch-, Tief- und/oder Strassenbau, aber auch Betrieb eines Kieswerks)3596 und ha- ben entsprechend dieselben oder jedenfalls ähnliche Qualitätsbedürfnisse. Das Kriterium «Ak- tionärin» führte dementsprechend auch bei den «Rabatten für Minderqualität» nicht zufälligerweise zur Bildung von zwei Kundengruppen, die sich wesentlich hinsichtlich im Ge- schäftsverkehr als erheblich angesehenen Merkmalen bezüglich des Bezugs von Kies-Pro- dukten (oder ihren Qualitätsanforderungen an diese) unterscheiden. Das Tatbestandsmerkmal der Ungleichbehandlung bezüglich Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen ist dem- nach hinsichtlich der «Rabatte für Minderqualität», die den Aktionärinnen von KAGA gewährt wurden, nicht aber Dritten, ebenfalls erfüllt.

1863. Sonderaktionen: Es wurde festgestellt, dass KAGA ihren Aktionärinnen in den Jahren 2006, 2008 und 2009 Sonderaktionen gewährte, welche sie Dritten nicht einräumte.3597 Diese Sonderaktionen waren inhaltlich jeweils etwas unterschiedlich: Im Jahr 2006 konnten die Ak- tionärinnen unentgeltlich 2'143 m3 Kies beziehen, wobei KAGA zudem die dafür entstehenden

3591 Rz 1855 ff. 3592 Wie es sich damit grundsätzlich verhält und insbesondere vorliegend mit der konkret gewählten rabattberechtigenden Menge (die offenbar in Abhängigkeit zur transportkostenberechtigten Kies- menge festgelegt wurde), kann offengelassen werden. 3593 Rz 1070. 3594 Rz 1072 ff. 3595 Rz 1855 ff. 3596 Vgl. Rz 525 für die Aktivitätsbereiche der Drittkundinnen, Rz 68 f., 72 f., 76, 79, 82 und 85 für die- jenigen der Aktionärinnen. 3597 Rz 1088 ff.

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Transportkosten finanzierte. Marti erhielt stattdessen eine Gutschrift über CHF 30'000.– «für Maschinenmiete (z.B. Abdeckung Bümberg) + Verrechnung von Zins von Darlehen».3598 Im Jahr 2008 gewährte KAGA all ihren Aktionärinnen einen zusätzlichen Rabatt von CHF 1.– pro Tonne bei Kiesbezügen ab Bergacher.3599 Im Jahr 2009 gewährte sie all ihren Aktionärinnen einen zusätzlichen Rabatt von CHF –.50 pro Tonne bei Kiesbezügen (unabhängig der Kies- grube). Mit Marti traf sie 2009 eine «Speziallösung» im Wert von CHF 35'000.–, wonach diese eine Rechnung über den entsprechenden Betrag stellen konnte.3600

1864. Die Sonderaktionen 2008 und 2009 sind eine zusätzliche Vergünstigung der Einkaufs- preise der Aktionärinnen bezüglich Kies-Produkten, die Drittkundinnen nicht erhielten. Rele- vante Unterschiede zur bereits betrachteten Situation der unterschiedlichen Listenpreise be- stehen nicht. Die dortigen Ausführungen – insbesondere auch dazu, dass das Kriterium «Aktionärin» nicht zufälligerweise zur Bildung zweier Kundengruppen führte, die sich hinsicht- lich im Geschäftsverkehr als erheblich angesehenen Merkmalen wesentlich unterscheiden würden, – treffen hier ebenso zu. Zur Vermeidung von Wiederholungen ist umfassend auf die dortigen Ausführungen verwiesen werden.3601 Auf die mit Marti bei der Sonderaktion 2009 ge- troffene «Speziallösung» braucht aus kartellrechtlicher Sicht nicht näher eingegangen zu wer- den. Das Tatbestandsmerkmal der Ungleichbehandlung bezüglich Preisen oder sonstigen Ge- schäftsbedingungen ist hinsichtlich der Sonderaktionen 2008 und 2009, die den Aktionärinnen von KAGA gewährt wurden, nicht aber Dritten, ebenfalls erfüllt.

1865. Die Sonderaktion 2006 bestand demgegenüber aus einer identischen Menge Kies pro Aktionärin im Wert von je CHF 30'000.– (bei Zugrundelegung des Aktionärslistenpreises), wel- che die Aktionärinnen unentgeltlich beziehen konnten, wobei KAGA zusätzlich die jeweils da- mit verbundenen, unterschiedlichen Transportkosten übernahm. Marti erhielt statt Kies eine Gutschrift über CHF 30'000.– «für Maschinenmiete [und] Verrechnung von Zins von Darle- hen». Da eine zum vornherein fix beschränkte Menge Kies unentgeltlich sechs von sieben Aktionärinnen abgegeben wurde und die siebte Aktionärin eine Gutschrift des Kiesgegenwerts zum Aktionärslistenpreis erhielt, stellt sich aufgrund der im Kartellrecht herrschenden wirt- schaftlichen Betrachtungsweise3602 die Frage, ob die Sonderaktion 2006 in eine Naturaldivi- dende umzudeuten ist. Diesfalls könnte sich das Abgrenzungskriterium «Aktionärin» als er- heblich anzusehendes Merkmal erweisen bzw. könnte es an einer Ungleichbehandlung bezüglich Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen fehlen.3603 Im Einzelnen:

1866. Schüttet eine Aktiengesellschaft Dividenden aus, ist die Eigenschaft «Aktionärin» resp.

– genauer – der einbezahlte Aktienkapitalbetrag im Verhältnis zum Gesamtaktienkapital ge- mäss den einschlägigen Bestimmungen im OR das massgebliche Kriterium bei der Ausrich- tung und Verteilung der Dividenden. Mit anderen Worten sind Aktionärinnen einerseits und Dritte andererseits ungleichartige Sachverhalte, wenn es um die Ausschüttung einer Dividende geht, weshalb diesbezüglich eine ungleiche Behandlung der beiden Gruppen angezeigt ist. Abgesehen davon betrifft die Ausschüttung von Dividenden grundsätzlich nicht Preise oder sonstige Geschäftsbedingungen im Sinne von Art. 7 Abs. 2 Bst. b KG. Eine Dividendenaus- schüttung an Aktionärinnen, nicht aber an Dritte, ist demnach regelmässig keine Ungleichbe- handlung nach Art. 7 Abs. 2 Bst. b KG. Das gilt ohne Weiteres für Dividenden, die als solche bezeichnet und gemäss den obligationenrechtlichen Regeln3604 gebildet und verteilt wurden.

3598 Rz 1088. 3599 Rz 1089. 3600 Rz 1090. 3601 Rz 1854 ff. 3602 Siehe dazu etwa Rz 675, insbesondere Fn 1222 und die dortigen Verweise 3603 Alternativ könnte bei der Ausschüttung von Naturaldividenden auch beim Tatbestandsmerkmal Handelspartner angesetzt werden. 3604 U.a. etwa Art. 671 Abs. 1, 674 Abs. 1, 675 Abs. 2 oder 698 Abs. 2 Ziff. 4 OR.

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1867. Ob dasselbe auch für andere Leistungen einer Aktiengesellschaft an ihre Aktionärinnen gelten kann, die von ihr selber nicht als Dividenden ausgewiesen wurden, aber bei wirtschaft- licher Betrachtungsweise allenfalls in solche umzudeuten sind, kann vorliegend offenbleiben, da eine Umdeutung der Sonderaktion 2006 in eine Naturaldividende nicht in Frage kommt. Eine solche Umdeutung setzt zunächst voraus, dass sämtliche Aktionärinnen von diesen Leis- tungen der AG profitieren, aber keine Dritten. Aufgrund des kapitalbezogenen Charakters von Aktiengesellschaften und dem Gebot zur Gleichbehandlung der Aktionärinnen muss sodann die Höhe der Leistungen der AG im Verhältnis zum jeweiligen Kapitalanteil der einzelnen Ak- tionärinnen stehen resp. einer allfälligen statutarischen, aktienrechtlich zulässigen abweichen- den Bemessungsregel bezüglich Dividendenverteilung entsprechen.3605 Andernfalls entspricht die fragliche Leistung der AG wirtschaftlich nicht einer Dividendenausschüttung und kann da- her auch nicht in eine solche umgedeutet werden. Ob für die Umdeutung einer Leistung in eine Dividende noch weitere Punkte erfüllt sein müssten, braucht hier nicht geklärt zu werden, da vorliegend bereits der zweitgenannte Punkt nicht erfüllt ist.

1868. Von der Sonderaktion 2006 profitierten sämtliche Aktionärinnen, nicht aber Dritte. Der erste Punkt für eine Umdeutung ist damit erfüllt. Hinsichtlich des zweiten Punkts, der Vertei- lung nach Kapitalanteil, verhält es sich so, dass alle sieben Aktionärinnen von KAGA ein gleich grosses Aktienpaket halten.3606 Damit eine Umdeutung in eine Naturaldividende anginge, müssten daher alle sieben Aktionärinnen dieselbe Leistung von KAGA erhalten haben. Das ist jedoch in zweierlei Hinsicht nicht der Fall. Erstens: Der Gegenwert des Kieses, den sechs der sieben Aktionärinnen erhielten, belief sich auf CHF 30'000.– (auf Grundlage Aktionärslisten- preis). Die siebte Aktionärin erhielt hingegen kein Kies, sondern eine Gutschrift über CHF 30'000.– «für Maschinenmiete (z.B. Abdeckung Bümberg) + Verrechnung von Zins von Darlehen». Nebst dem, dass damit von vornherein nicht alle Aktionärinnen dieselbe Natural- leistung erhielten, sind auch die Werte der Leistungen unterschiedlich. Die Gutschrift erfolgte nämlich nur zum Teil unentgeltlich («Verrechnung von Zins von Darlehen), zum anderen Teil war sie als Entschädigung für Gegenleistungen («Maschinenmiete») ausgewiesen und als sol- che nicht gleichwertig mit einer unentgeltlichen Leistung. Die Gutschrift an die siebte Aktionärin wies damit einen geringeren Wert auf als der Gegenwert des Kieses, den die sechs übrigen Aktionärinnen erhielten. Zweitens: Der Wert der Leistungen, welche die übrigen Aktionärinnen erhielten, war ebenfalls nicht stets derselbe. Der Gegenwert des Kieses war zwar für alle der Gleiche, jedoch übernahm KAGA zudem noch die damit zusammenhängenden, unterschied- lichen Transportkosten. Im Jahr 2006 machten die Transportkosten, die gemäss Berechnun- gen von KAGA auszugleichen waren, zwischen CHF 0.– (Daepp) und CHF 5.95 (Hofstetter) pro Tonne Kies aus, was einem Betrag zwischen CHF 0.– und CHF 11.90 pro Kubikmeter Kies entspricht.3607 Bei der Sonderaktion 2006 erhielten die sechs Aktionärinnen 2'143 m3 Kies (mit einem Gegenwert zum Aktionärslistenpreis von CHF 30'000.–). Die von KAGA erstatteten Transportkosten machten für die Sonderaktion dementsprechend zwischen CHF 0.– und CHF 25'501.70 aus. Die grösste Kiesleistung inkl. Transport von CHF 55'501.70 war fast dop- pelt so gross wie die geringste Kiesleistung inkl. Transport von CHF 30'000.–. Die von KAGA bei der Sonderaktion 2006 an die einzelnen Aktionärinnen erbrachten Leistungen stehen da- her nicht im Einklang mit deren Beteiligungsverhältnissen. Entsprechend können diese (nicht als Dividendenausschüttung ausgewiesenen) Leistungen auch bei einer wirtschaftlichen Be- trachtungsweise nicht in Naturaldividenden umgedeutet werden.

1869. Mangels Möglichkeit zur Umdeutung der Sonderaktion 2006 in eine Dividendenaus- schüttung geht es auch bei der unentgeltlichen Abgabe von Kies inkl. Übernahme der Trans- portkosten im Rahmen der Sonderaktion 2006 um die Beziehung von KAGA zu ihren Kundin- nen. KAGA bot eine limitierte Menge Kies einigen Kundinnen unentgeltlich und unter Über-

3605 Siehe dazu Rz 1857. 3606 Rz 516. 3607 Rz 1120.

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nahme der Transportkosten an, während sie dies anderen Kundinnen nicht anbot. Zur Vermei- dung von Wiederholungen ist umfassend auf die Ausführungen bezüglich der unterschiedli- chen Listenpreise zu verwiesen.3608 Das Tatbestandsmerkmal der Ungleichbehandlung be- züglich Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen ist demnach auch hinsichtlich der Son- deraktion 2006, die den Aktionärinnen von KAGA gewährt wurden, nicht aber Dritten, erfüllt.

1870. Transportkostenausgleich: Es wurde festgestellt, dass KAGA ihren Aktionärinnen mit Kieswerk von 2002 bis und mit 2014 einen Transportkostenausgleich für den Bezug von Kies bis zu einer bestimmten Maximalmenge gewährte, den sie Dritten sowie Aktionärinnen ohne Kieswerk nicht einräumte.3609 Damit bestehen hinsichtlich identischer Produkte unterschiedli- che Konditionen, indem KAGA für einige Kundinnen die Transportkosten übernahm, für andere nicht. Dass die Aktionärseigenschaft kein valables Kriterium ist, um die Kundinnen beim Bezug von Kies-Produkten zu unterteilen, wurde vorangehend hinsichtlich der Listenpreise erör- tert.3610 Diese Ausführungen treffen hier ebenso zu und es kann darauf verwiesen werden.

1871. Zu ergänzen ist, dass das Kriterium «Aktionärin» beim Transportkostenausgleich mit dem Zusatzkriterium «mit Kieswerk» weiter eingeschränkt wurde. Doch auch diese zusätzliche Einschränkung führte nicht zufälligerweise zur Bildung von zwei Kundengruppen, die sich we- sentlich hinsichtlich im Geschäftsverkehr als erheblich angesehenen Merkmalen bezüglich des Bezugs von Kies-Produkten unterscheiden. Für KAGA als Verkäuferin des Kieses ist es be- langlos, wofür die Kundinnen das Kies nutzen; beim weiteren Verwendungszweck handelt es sich beim Bezug von Kies-Produkten bei KAGA nicht um ein als im Geschäftsverkehr als er- heblich anzusehendes Merkmal, das für eine unterschiedliche Behandlung je nach weiterem Verwendungszweck sprechen würde. Nur, aber immerhin, dürften Kundinnen mit Kieswerk generell einen höheren Bedarf an Kies haben als Kundinnen ohne Kieswerk. Als im Geschäfts- verkehr als erheblich anzusehendes Merkmal wäre jedoch nicht der Bedarf an sich zu sehen, sondern – wenn schon – die bei KAGA bezogene Menge. Und dieses Merkmal liesse sich durch Rabatte erfassen, die abhängig von der bezogenen Menge sind,3611 nicht aber durch das Zusatzkriterium «mit Kieswerk», das die bezogene Menge unbeachtet lässt. Kommt hinzu, dass die Bedarfsüberlegungen ohnehin für alle Kundinnen mit Kieswerk unabhängig ihres Ak- tionärsstatus zutreffen – so bezog3612 eine Drittkundin mit Kieswerk, [U01], im jährlichen Durch- schnitt von 2003 bis und mit 2014 etwa gleichviel Kies bei KAGA wie die Aktionärin Vigier, die in Steinigand ein Kieswerk betreibt.3613 Das Doppelkriterium «Aktionärin mit Kieswerk» bildete

3608 Rz 1854 ff. 3609 Rz 1092 ff., insb. Rz 1102 bis 1105. 3610 Rz 1855 ff. 3611 Siehe dazu auch Rz 1860 und insbesondere Fn 3592. 3612 Ausführlicher dazu, dass die nachfolgende Feststellung hinreichend, aber nicht notwendig ist, Fn 3588. Wollte man gegen die nachfolgende Feststellung einwenden, die fragliche Drittkundin mit Kieswerk hätte aufgrund ihrer Entfernung zu den Abbaustellen von KAGA im Ergebnis ohnehin nicht vom Transportkostenausgleich profitiert und andere Drittkundinnen mit Kieswerk, die ähnlich hohe Bezüge gemacht hätten, seien nicht festgestellt, ist zweierlei zu erwidern: Erstens trifft es auch auf eine Aktionärin mit Kieswerk zu, dass sie aufgrund ihrer Entfernung zu den Abbaustellen von KAGA (bis zur Berücksichtigung eines weiteren Kieswerks von ihr) nicht vom Transportkosten- ausgleich profitierte – und gleichwohl wurde sie nicht über das Kriterium «Aktionärin mit Kieswerk» ausgeschlossen. Auf diesen Punkt ist daher nicht bei der Ungleichbehandlung, sondern bei der Wettbewerbsverfälschung weiter einzugehen. Zweitens dürfte es gerade eine Folge des Transport- kostenausgleichs (kombiniert mit den übrigen Vorzugskonditionen für Aktionärinnen) gewesen sein, dass weiter von KAGA entfernte Aktionärinnen mit Kieswerk ihren Kiesbezug bei KAGA wesentlich erhöhten (illustrativ folgende Aussage eines Vertreters von Alluvia: «Ich würde sonst [ohne Trans- portkostenausgleich] nie einen Kubikmeter Kies bei KAGA beziehen, wegen der Distanz»; vgl. dazu Rz 374). Hätten weiter von KAGA entfernte Drittkundinnen mit Kieswerk dieselben Preise, Konditi- onen und den Transportkostenausgleich erhalten wie die Aktionärinnen von KAGA, könnte auch deren Kiesbezug bei KAGA wesentlich anders aussehen. 3613 Rz 524.

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demnach nicht zufälligerweise zwei Kundengruppen, die sich wesentlich hinsichtlich im Ge- schäftsverkehr als erheblich angesehenen Merkmalen bezüglich dem Bezug von Kies-Produk- ten unterscheiden. Bei diesem Ergebnis kann offenbleiben, ob die Differenzierung, die der distanzabhängige Transportkostenausgleich selbst schuf, für sich alleine auch als Ungleich- behandlung anzusehen wäre oder ob die Fahrdistanz und -zeit zwischen Kiesgrube und Ver- wendungsort des Kieses als ein im Geschäftsverkehr als erheblich anzusehendes Merkmal betrachtet werden könnte. Das Tatbestandsmerkmal der Ungleichbehandlung bezüglich Prei- sen oder sonstigen Geschäftsbedingungen ist demnach hinsichtlich dem Transportkostenaus- gleich, der den Aktionärinnen von KAGA mit Kieswerk gewährt wurden, nicht aber Dritten oder Aktionärinnen von KAGA ohne Kieswerk, ebenfalls erfüllt.

1872. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass KAGA Aktionärinnen und Dritte in Bezug auf die Listenpreise (1970 bis und mit 2014), den «Mengenrabatt» für Aktionärinnen (2003 bis und mit 2014), den Rabatt für Minderqualität (2007 bis und mit 2014, die Sonderaktionen 2006, 2008 und 2009 sowie den Transportkostenausgleich (2002 bis und mit 2014) trotz gleicher Sachlage (identische Produkte und Geschäfte, die sich nicht wesentlich hinsichtlich im Ge- schäftsverkehr als erheblich angesehener Merkmale unterscheiden) ungleich behandelte. In all diesen Fällen liegt eine Ungleichbehandlung bezüglich Preisen oder sonstigen Geschäfts- bedingungen im Sinne von Art. 7 Abs. 2 Bst. b KG vor. Für die Zeit ab 2015 wurde hingegen keine preisliche Ungleichbehandlung mehr festgestellt.3614 D.7.3.2.3 Handelspartner

1873. Die Ungleichbehandlung bezüglich Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen be- traf die Kundinnen von KAGA beim Bezug von Kies-Produkten. Die Kundinnen von KAGA stehen offensichtlich in einem geschäftlichen Kontakt mit dieser. Die Kundinnen – und zwar sowohl die Aktionärinnen als auch die Drittkundinnen – sind in verschiedenen Bereichen tätig. Einige sind als Bauunternehmen im Hoch-, Tief- und/oder Strassenbau aktiv. Andere sind – regelmässig kombiniert – in den Bereichen Aushub, Entsorgung, Materialaufbereitung und vor allem auch Transport tätig, wobei beim Bezug von Kies-Produkten der letztgenannte Aspekt im Vordergrund steht. Schliesslich sind Kundinnen auch im Bereich der Kiesveredelung aktiv, betreiben also ein Kieswerk.3615 Wie es sich mit den Konkurrenzverhältnissen verhält und ins- besondere inwieweit und in welchen Bereichen Aktionärinnen mit Drittkundinnen in Konkur- renz stehen, wird beim Tatbestandsmerkmal der Wettbewerbsverfälschung näher zu betrach- ten sein.3616 An dieser Stelle ist festzuhalten, dass es sich dabei jeweils um nachgelagerte Wirtschaftsstufen handelt. Das Tatbestandsmerkmal der Handelspartner ist damit erfüllt. D.7.3.2.4 Wettbewerbsverfälschung

1874. Die diversen ungleichen Preise und Konditionen, die KAGA anwandte, kamen teilweise ohne weitere Voraussetzungen zum Zuge, teilweise setzte ihre Gewährung die Erfüllung zu- sätzlicher Bedingungen voraus (z.B. Aktionärin mit Kieswerk). Entsprechend waren nicht im- mer dieselben Aktionärinnen und nachgelagerten Märkte betroffen. Deshalb werden nachfol- gend zunächst die Ungleichbehandlungen, die ohne weitere Voraussetzungen praktiziert wurden,3617 d.h. die Listenpreise, Rabatte für Minderqualität und die Sonderaktionen 2006,

3614 Rz 1045–1048. 3615 Vgl. Rz 525 für die Aktivitätsbereiche der Drittkundinnen, Rz 68 f., 72 f., 76, 79, 82 und 85 für die- jenigen der Aktionärinnen. 3616 Siehe Rz 1843; dementsprechend behandelt hiernach unter Rz 1874 ff. 3617 Rz 1876 ff.

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2008 und 2009, gemeinsam betrachtet und anschliessend die an weitere Bedingungen ge- knüpften Ungleichbehandlungen je separat, d.h. der «Mengenrabatt» für Aktionärinnen3618 (ab- hängig von der Menge) und der Transportkostenausgleich3619 (abhängig von der Transportdis- tanz und dem zusätzlichen Kriterium «mit Kieswerk»). Diese sequenzielle Betrachtung bedeutet aber keineswegs, dass die Ungleichbehandlungen deshalb isoliert und unabhängig voneinander zu beurteilen wären. Sie wurden in der Realität meist gleichzeitig praktiziert und spielten zusammen, da sie zum Teil aufeinander abgestimmt waren3620 und da sie – wo kumu- liert angewandt – einander verstärkten.

1875. Vorab und für sämtliche Ungleichbehandlungen gleichermassen geltend ist allerdings festzuhalten, dass im Grundsatz keine Arbitragemöglichkeit hinsichtlich der vorteilhafteren Preise der Aktionärinnen bestand. Denn zwischen den Aktionärinnen und KAGA bestand Kon- sens darüber, dass eine Weitergabe der ihnen von KAGA gewährten Vorzugskonditionen an Dritte nicht statthaft ist.3621 Arbitrage, welche die unterschiedlichen Preise hätte einander an- gleichen und dadurch eine allfällige Wettbewerbsverfälschung nach einer gewissen Zeit hätte minimieren oder gar beseitigen können, wurde damit ausgeschlossen und war entsprechend nicht, jedenfalls nicht in relevantem Ausmass, vorhanden. Wettbewerbsverfälschung durch Listenpreise, Rabatte für Minderqualität und Sonder- aktionen 2006, 2008 und 2009

1876. Diese Ungleichbehandlungen betrafen sämtliche Handelspartnerinnen von KAGA beim Bezug von Kies unabhängig davon, in welchen Tätigkeitsbereichen diese Kundinnen tätig sind. Zu Wettbewerbsverzerrungen durch die Ungleichbehandlungen konnte es dementsprechend auf all diesen nachgelagerten Märkten kommen, in welchen die Kundinnen der KAGA tätig sind. Im Folgenden werden zunächst allgemeine, für sämtliche nachgelagerten Märkte gleich- ermassen geltende Erwägungen festgehalten, bevor auf spezifische nachgelagerte Märkte eingegangen wird.

1877. In den internen Unterlagen von KAGA wird festgehalten, dass KAGA in erster Linie für ihre Aktionärinnen da sei,3622 den Aktionärinnen in ihrem jeweiligen Wettbewerb diene3623 und die Wettbewerbsfähigkeit der Aktionärinnen in deren Geschäft fördere3624. Die Ungleichbe- handlungen bezüglich der Preise und übrigen Geschäftsbedingungen beim Bezug von Kies ist in diese Grundhaltung eingebettet. In der Unternehmensstrategie 2003+ wird dies wie folgt umschrieben: «Die KAGA versorgt ihre Aktionäre laufend mit qualitativ hochstehendem und günstigem Wandkies zur Weiterverarbeitung und verhilft ihnen damit zu Wettbewerbsvortei- len».3625 Ein externer Berater von KAGA brachte diese Strategie gestützt auf Einzelinterviews mit den VR-Mitgliedern von KAGA frank und frei auf den Punkt: «1. Sie [KAGA] dient den Aktionären in ihrem jeweiligen Wettbewerb. 2. KAGA soll im Kiesbereich: […] den Bezug von nicht allzu teurem Kies (Aktionärspreis) ermöglichen […] den Kiespreis für Dritte hochhalten (Diskriminierung). […] 4. KAGA soll im weiteren: […] Konkurrenz verhindern, Markt beruhi- gen»3626 Wie diese Ausführungen zeigen, kann die Wettbewerbsstellung der Aktionärinnen von KAGA durch die Ungleichbehandlungen auf zwei Wegen gefördert werden – einerseits durch vorteilhafte, günstige Aktionärspreise für sie («nicht allzu teurem Kies»), andererseits durch nachteilige, hohe Preise für Dritte (Kiespreis für Dritte «hochhalten»). KAGA und ihre

3618 Rz 1896 ff. 3619 Rz 1902 ff. 3620 So gewährten sich die Aktionärinnen den «Mengenrabatt» für Aktionärinnen ab der Menge, ab wel- cher der gewährte Transportkostenausgleich aufhörte (Rz 1067). 3621 Siehe dazu die Sachverhaltsfeststellungen in Rz 1035–1037 und zur rechtlichen Würdigung dieses Konsenses Rz 1589 ff. 3622 Rz 754, 760, 761 und 770. 3623 Etwa Rz 768. 3624 Rz 763, auch Rz 758. 3625 Rz 768. 3626 Rz 764.

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branchenkundigen VR-Mitglieder strebten also mit den Ungleichbehandlungen an, den Wett- bewerb auf nachgelagerten Märkten durch Begünstigung der Aktionärinnen und durch Behin- derung der Dritten zu Gunsten der Aktionärinnen zu verfälschen.3627 Das spricht dafür, dass die Ungleichbehandlungen genau hierfür denn auch geeignet waren und dieses Ziel damit erreicht werden konnte.

1878. Nebst dieser allgemeinen Ausrichtung von KAGA ist für sämtliche nachgelagerten Märkte das Ausmass der Preisdifferenz relevant: Der Listenpreis für Dritte war ab 2004 min- destens 40 % höher als derjenige der Aktionärinnen, wobei KAGA die Differenz noch weiter erhöhte, so dass sie von 2009 bis und mit 2014 gar 47 % betrug. Hinzu kam für die Aktionä- rinnen ab 2007 noch der Rabatt für Minderqualität bei einem Bezug ab Bümberg, der den Aktionärslistenpreis zusätzlich um 7 % (2007, 2009–2014) resp. 14 % (im Jahr 2008) redu- zierte. Bei der Sonderaktion 2008 wurde sodann ein zusätzlicher Preisnachlass von 14 % auf dem Aktionärslistenpreis auch auf Kiesbezügen ab Bergacher gewährt, während die Sonder- aktion 2009 aus einer weiteren Preisreduktion von 7 % auf dem Aktionärslistenpreis unabhän- gig der Abbaustelle bestand. Bei der Sonderaktion 2006 wurde eine Kiesmenge von je über 2'000 Kubikmetern unentgeltlich und inklusive Übernahme der Transportkosten verteilt. In den «Spitzenjahren» 2008 und 2009, in denen sich die Listenpreise, der Rabatt für die Minderqua- lität und eine Sonderaktion kumulierten, war der Drittpreis 68 % (2008 unabhängig dem Be- zugsort) resp. 72 % (2009 bei einem Bezug ab Bümberg) höher als der Aktionärspreis.

1879. Immerhin im Verhältnis zu vier Dritten war die Differenz insbesondere in den Jahren 2012 bis und mit 2014 etwas geringer. Denn im Zuge der Einführung der Kiesbezugspflicht3628 schloss KAGA mit vier Dritten spezielle Vereinbarungen ab, die einen gestaffelten Mengenra- batt vorsahen. Aber auch so belief sich die Preisdifferenz zwischen den Aktionärinnen gegen- über [U01], die als einzige Dritte in den Jahren 2013 und 2014 die zweithöchste Rabattstufe erreichte, noch auf 31 % resp. im Jahr 2012, als [U01] die mittlere Rabattstufe erreichte, auf 35 %.3629 Selbst wenn eine Dritte je die höchste Rabattstufe erreicht hätte, was nicht der Fall war, wäre ihr Preis weiterhin um 26 % höher gewesen als derjenige der Aktionärinnen.

1880. Unabhängig davon, in welchem Tätigkeitsbereich die Dritten aktiv sind, bezahlten sie demnach für den Bezug von Kies bei KAGA eklatant mehr als die Aktionärinnen, nämlich min- destens 31 % und bis zu 72 % mehr.

1881. Spezifisch bezüglich dem nachgelagerten Markt der Kiesveredelung, wenn also die Han- delspartnerinnen von KAGA ein Kieswerk betreiben, hielt der VR von KAGA bereits früh, näm- lich 1974, folgenden Grundsatz fest in Bezug auf [U01], d.h. in Bezug auf diejenige Dritte, die in unmittelbarer Nähe zu den Abbaustellen von KAGA ein Kieswerk betreibt: «Diese Firma [U01] sollte auf jeden Fall mit unserem Wandkies keine Konkurrenzierung der Aktionäre vor- nehmen können».3630 Vergleichbare Überlegungen strengte der VR von KAGA 1976 auch in Bezug auf [U02] an, die ebenfalls im näheren Marktumfeld von KAGA ein Kieswerk betreibt.3631 2005 wurde im Hinblick auf eine VR-Sitzung von KAGA bezüglich [U01] Folgendes festgehal- ten: «Die KAGA verkauft ihren Kies zum Grossteil an die Aktionäre. Auch die [U01] ist Kies- kunde der KAGA (…) Im Tagesgeschäft sind die [U01] und die KAGA keine Konkurrenten, da die KAGA gemäss Strategie nicht direkt im Kiesmarkt auftritt. Indirekt entsteht aber den auf dem Markt aktiven KAGA-Aktionären durch die [U01] Konkurrenz, und das Nebeneinander der beiden Kiesbetriebe [U01] und KAGA beinhaltet eine gewisse Unruhe und Unberechenbarkeit

3627 Siehe auch Rz 1063 f. 3628 Dazu Rz 1933 ff. 3629 Siehe zu den speziellen Vereinbarungen Rz 1059, zum Listenpreis, der in diesen Jahren für die Aktionärinnen galt, Rz 1054, und zur Höhe des Rabatts für Minderqualität in den Jahren 2012–2014 Rz 1079–1081. 3630 Rz 732; siehe bereits die Vorgängerin der KAGA, die vor den «Gefahren eines Zwischenhandels» warnte, der namentlich von [U01] ausgehen könnte, Rz 714. 3631 Rz 742.

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betreffend Kies- und Deponiepreis im Markt».3632 Diese Passagen zeigen einerseits, dass KAGA und ihre branchenkundigen VR-Mitgliedern [U01] als eine Konkurrentin derjenigen Ak- tionärinnen einstufen, die Kiesveredelung praktizieren. Andererseits zeigen sie, dass KAGA die Preise für Dritte insbesondere mit Blick auf [U01] und [U02] so ausgestaltete, dass es [U01] und [U02] – und den Dritten ganz allgemein –, nicht möglich war, damit die Aktionärinnen effektiv zu konkurrenzieren.

1882. Nebst dieser bewussten Positionierung von KAGA bezüglich des nachgelagerten Markts der Kiesveredelung sind hinsichtlich der Wettbewerbssituation auf diesem Markt folgende Punkte relevant: Die Betreiber von Kieswerken, also die Anbieter auf dem Markt der Kiesver- edelung, stellen normierte Produkte her.3633 Bei normierten, einheitlichen Produkten – wie eben veredeltem Kies – steht für deren Nachfrager3634 der Preis im Vordergrund. Elementar für die Betreiber von Kieswerken ist der Zugang zu Rohkies, den sie veredeln können.3635 Es handelt sich dabei um den zentralen Produktionsfaktor bei der Kiesveredelung und entspre- chend bedeutend sind die Kosten des Rohkieses für die Herstellung von veredeltem Kies.3636 Weiter wurde festgestellt, dass die Betreiber von Kieswerken aufgrund der unterschiedlichen Zusammensetzung des selbst abgebauten Rohkieses darauf angewiesen sind, zur Ergänzung anders zusammengesetztes Rohkies aus weiteren Quellen (Abbaustellen, kieshaltige Aus- hübe) oder einzelne Komponenten (von anderen Kieswerken) zu beziehen.3637 Auch die etap- penweise Bewirtschaftung von Kiesabbau und Deponieauffüllung3638 kann dazu führen, dass Betreiber von Kieswerken während gewissen Phasen auf die Zuführung von Rohkies aus wei- teren Quellen, z.B. aus anderen, eigenen oder fremden Abbaustellen,3639 angewiesen sind. Festgestellt wurde schliesslich, dass aufgrund des engen Zusammenspiels von Kiesgruben und Kieswerken diese wesensgemäss Hand in Hand gehen und meist eine vertikale Integra- tion vorliegt.3640 Die hohen Marktzutrittsschranken im Markt für Rohkies3641 wirken sich daher auch auf den Markt der Kiesveredelung aus; die Anzahl Wettbewerbsteilnehmer ist entspre- chend gering und Neueintritte sind sehr schwierig.

1883. Bei beiden ungleich behandelten Kundengruppen – Aktionärinnen einerseits, Dritten an- dererseits – sind Kundinnen dabei, die auf dem Markt der Kiesveredelung als Anbieterinnen tätig sind. Abgestuft nach der Nähe zu den Abbaustellen von KAGA sind dies bei den Aktio- närinnen Daepp, Heimberg, Kästli, Vigier, Messerli und Hofstetter (Marti-Gruppe betreibt zwar auch Kieswerke, jedoch in noch grösserer Entfernung, weshalb sie hier nicht als Betreiberin eines Kieswerks – im Übrigen ebenso wie von KAGA selbst, etwa bezüglich Berechtigung zum Transportkostenausgleich3642 – gezählt wird). Bei den Drittkundinnen ist es vor allem [U01], die in unmittelbarer Nähe zu den Abbaustellen von KAGA ein Kieswerk betreibt3643 und damit in Konkurrenz zu denjenigen Aktionärinnen von KAGA steht, die ebenfalls in der Umgebung von KAGA Kieswerke betreiben.3644 Vereinzelt bezog auch [U02], die in Linden ein Kieswerk betreibt (das zeit- und distanzmässig etwa ähnlich weit entfernt ist von den Abbaustellen von

3632 Rz 771. 3633 Rz 284. 3634 Zu den Nachfragern nach veredelten Kiesprodukten Rz 297 ff. 3635 Dazu Rz 286 ff. 3636 Siehe Rz 295 Fn 527 für eine Angabe zum Grössenverhältnis der Aufbereitungskosten, die ins Ver- hältnis zu den Kiespreisen zu setzen sind. 3637 Rz 285. 3638 Rz 240. 3639 Exemplarisch in diesem Zusammenhang etwa der turnusmässige Betrieb von nahegelegenen De- ponien desselben Betreibers, vgl. Rz 363. 3640 Rz 286 ff. 3641 Rz 1790 ff. 3642 Rz 1133. 3643 Rz 525. 3644 Rz 1881 hiervor.

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KAGA wie das Kieswerk von Kästli in Rubigen)3645, Kies bei KAGA.3646 Zumindest diese zwei Drittkundinnen stehen mit den in der Kiesveredelung tätigen Aktionärinnen in aktueller Kon- kurrenz, wobei sich deren Tätigkeitsgebiete in räumlicher Hinsicht teilweise fast decken, teil- weise aber auch «bloss am Rande» mehr oder weniger überschneiden3647.

1884. Auf dem Markt für Kiesveredelung führte die Ungleichbehandlung der Handelspartnerin- nen insbesondere in Anbetracht der grossen Preisdifferenz (zwischen 31 % und 72 %),3648 der fehlenden Arbitragemöglichkeit,3649 der Bedeutung von Rohkies als Produktions- und Kosten- faktor und aufgrund der notwendigen Ergänzungsbezüge aus anderen Rohkiesquellen wegen der unterschiedlichen Zusammensetzung des Rohkieses oder aufgrund einer etappenweisen Bewirtschaftung3650 zu einer Wettbewerbsverfälschung bzw. – erst recht – zur Gefahr einer Wettbewerbsverfälschung zwischen den begünstigten Aktionärinnen, die Kieswerke betrei- ben, und den behinderten Drittkundinnen, die ebenfalls Kieswerke betreiben. Das entspricht im Übrigen auch der Absicht von KAGA, sollte es auf dem Markt für Kiesveredelung den Dritt- kundinnen doch nicht möglich sein, die Aktionärinnen mit bei KAGA bezogenem Rohkies kon- kurrenzieren zu können.3651

1885. Spezifisch bezüglich der nachgelagerten Baumärkte (Hoch-, Tief- und Strassenbau), wenn also die Handelspartnerinnen von KAGA den Kies unveredelt auf Baustellen verwenden, lassen sich aus mehreren Passagen aus den Sachverhaltsfeststellungen diesbezügliche Ein- schätzungen von KAGA ableiten. So hielt etwa der VRP von KAGA bezüglich einer Kiesaktion im Jahr 2000 fest, mit dem Sonderpreis dürften die «Baufirmen» Kästli, Marti und [U11] keinen Handel betreiben. Die Differenz dürfe sich auf keinen Fall bis auf die Baustelle auswirken.3652 Zum Transportkostenausgleich hielt der Geschäftsführer von KAGA fest, dieser habe «nicht für die Bauunternehmungen der Aktionäre» gegolten, «sonst wären wir im Wettbewerb gewe- sen und wir wollten nicht direkt mit dem Kies an den Markt. Die KAGA wollte die Baustellen nicht beeinflussen».3653 Ebenfalls zum Transportkostenausgleich hielt der VRP von KAGA an seiner Einvernahme unter anderem fest: «Wir haben sehr bewusst geschaut, dass es keine Ungleichbehandlung auf dem Markt gibt. Der TA [Transportkostenausgleich] hat lediglich für die Lieferungen zum Kieswerk gedient [nota bene lediglich für Kieswerke der Aktionärinnen], also für die Veredlung des Kieses im Werk. Die KAGA hat das Kies nicht direkt auf den Markt gebracht. (…) Wir wollten keine Verzerrung oder Diskriminierung von Dritten. Wenn der TA direkt für die Baustellenlieferungen gegolten hätte, dann wäre dies sicher eine Diskriminierung für Dritte gewesen. Aber das haben wir nicht getan».3654 Sodann wurde bei strategischen Ar- beiten von KAGA etwa festgehalten: «Preisdifferenzierung für Kieswerk und Baustelle: für Kampf gegen Dritte»3655 oder «KAGA soll nicht: […] Wandkiesverkauf an Bauunternehmen (höchstens mit genügender Preisdiskriminierung)»3656.

1886. Aus diesen Passagen lässt sich dreierlei ableiten. Erstens lässt sich aus den Passagen schliessen, dass KAGA davon ausging, Preisunterschiede beim Kiesbezug hätten einen Ein- fluss auf die Wettbewerbssituation zwischen den Bauunternehmen, andernfalls hätte es die Baustellen von vornherein nicht beeinflussen können, wenn auch für Transporte auf Baustellen

3645 Siehe in diesem Kontext auch Rz 385. 3646 Rz 525, Fn 993. 3647 Zu diesem Thema vgl. Rz 1778 f. 3648 Rz 1878 f. 3649 Rz 1875. 3650 Rz 1882. 3651 Rz 1881. 3652 Rz 757. 3653 Rz 806. 3654 Rz 1132. 3655 Rz 758. 3656 Rz 764.

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ein Transportkostenausgleich ausgerichtet worden wäre. Zweitens zeigt sich, dass KAGA da- rum bemüht war, den Rohkiespreis für Bauunternehmen, also für die Verwendung von unver- edeltem Kies im Hoch-, Tief- und Strassenbau auf Baustellen, hoch zu halten. Die Preise für die Dritten setzte sie unter anderem mit diesem Hintergedanken fest. Drittens kann aus diesen Passagen abgeleitet werden, dass KAGA in diesem Wettbewerb möglichst wenig in Erschei- nung treten wollte. Aus dem Willen, nicht als direkt im Markt auftretende Akteurin wahrgenom- men zu werden, kann aber nicht – wie es der VRP der KAGA tun möchte – geschlossen wer- den, es finde keine Wettbewerbsverfälschung statt. Das zeigen die folgenden Erwägungen.

1887. Nebst diesen Einschätzungen und Absichten von KAGA und ihren Exponenten ist rele- vant, dass Rohkies fast nur im Tief- und Strassenbau und nicht im Hochbau zum Einsatz kommt, weshalb nachfolgend auf den Tief- und Strassenbau fokussiert wird. Im Tief- und Strassenbau ist aus Sicht der dortigen Marktgegenseite regelmässig der Preis der wichtigste Wettbewerbsparameter.3657 Welche Bedeutung die Kosten für den Rohkies bei den Angeboten der Bauunternehmen im Tief- und Strassenbau haben, lässt sich nicht verallgemeinern, son- dern hängt von den konkreten Bauprojekten ab – namentlich dem Bedarf an Rohkies und dessen Verhältnis zu den weiteren Arbeiten und Materialien. Insofern fällt in genereller Hinsicht zwar auf, dass Bauunternehmen vergleichsweise weniger Rohkies als veredelten Kies nach- fragen,3658 was bedeutet, dass der Kostenfaktor «Rohkies» verglichen mit dem Kostenfaktor «veredeltem Kies» über sämtliche Bauprojekte betrachtet von geringerer Bedeutung ist. Dar- aus lässt sich aber nicht schliessen, dass der Kostenfaktor «Rohkies» generell bei allen Tief- und Strassenbauprojekten bloss ein vernachlässigbar geringer Anteil an den Gesamtkosten ausmachen würde und daher für den Wettbewerb zwischen den Bauunternehmen von vorn- herein irrelevant wäre. Entscheidend dafür, welche Bedeutung der Kostenfaktor Rohkies hat, ist vielmehr letztlich der Gegenstand eines spezifischen Tief- oder Strassenbauprojekts.3659 Bei einigen mag Rohkies als Kostenfaktor von keiner oder bloss einer geringen Bedeutung sein, bei anderen hingegen mag Rohkies eine nicht zu vernachlässigende Position sein.

1888. Bei beiden ungleich behandelten Kundengruppen – Aktionärinnen einerseits, Dritte an- dererseits – sind jeweils Kundinnen dabei, die auf den nachgelagerten Tief- und Strassenbau- märkten als Anbieterinnen tätig sind. Bei den Aktionärinnen sind dies Kästli-Gruppe und Marti- Gruppe. Bei den Drittkundinnen sind es – nebst zahlreichen weiteren – unter anderem [U25] und [U36].3660 Die zwei genannten Aktionärinnen Kästli-Gruppe und Marti-Gruppe stehen mit den im Tief- und Strassenbau tätigen Drittkundinnen in Konkurrenz.

1889. Mit ihrem Angebot, das sich auf unveredelten Kies beschränkt, wollte KAGA ihren Ein- fluss «auf die Baustellen» zwar möglichst gering halten und gewährte daher den Transport- kostenausgleich einzig Aktionärinnen zur Veredelung des Kieses in Kieswerken. Bei diesen Überlegungen zum Transportkostenausgleich überging sie jedoch, dass ihre übrigen Vorzugs- konditionen beim Kiesbezug sehr wohl auch für die Bauunternehmen der Aktionärinnen galten und sie damit «die Baustellen» beeinflusst. Geradezu illusorisch erscheint es, einerseits den Bauunternehmen der Aktionärinnen Vorzugskonditionen einzuräumen und Kiesaktionen zu gewähren, und andererseits zu verlangen, dass sich dies nicht «auf die Baustellen auswirken» soll. Gemeint sein kann damit höchstens, dass in den jeweiligen Offerten der Bauunternehmen nicht ein tieferer Rohkiespreis als derjenige der Drittkundinnen ausgewiesen werden soll; dass der Bauherr also nicht von den unterschiedlichen Preisen erfahren soll. Auf «die Baustellen auswirken» kann sich die Preisdifferenz aber ohne Weiteres auch so, indem die Aktionärs-

3657 Exemplarisch RPW 2020/3a, 1087 Rz 1052 ff., Bauleistungen See-Gaster. 3658 Rz 273 einerseits und Rz 297 und 300 andererseits. 3659 Was im Übrigen damit in Einklang steht, dass sich im Zusammenhang mit Art. 4 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 KG einzelne Bauprojekte als einzelne sachlich und räumlich relevante Märkte abgrenzen lassen (exemplarisch etwa RPW 2018/4, 736 ff., Engadin U; RPW 2019/2, 302 ff., Engadin V; RPW 2013/4, 524 ff., Strassen- und Tiefbau Zürich; RPW 2012/2, 270, Strassen- und Tiefbau Aargau). 3660 Rz 525, Fn 991.

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Bauunternehmen den nicht offengelegten Kostenunterschied beim Rohkiesbezug einfach bei anderen Positionen einrechnen und diese im entsprechenden Ausmass reduzieren können.

1890. Anders als auf dem nachgelagerten Markt für Kiesveredelung3661 kann Rohkies auf den nachgelagerten Tief- und Strassenbaumärkten nicht allgemeingültig als ein relevanter Kosten- faktor bezeichnet werden; entscheidend für dessen Bedeutung ist letztlich der Gegenstand des jeweiligen konkreten Tief- oder Strassenbauprojekts. Dennoch: Werden die gesamten Umstände berücksichtigt, führte die Ungleichbehandlung der Handelspartnerinnen auch auf den nachgelagerten Tief- und Strassenbaumärkten zu einer Wettbewerbsverfälschung bzw. zur Gefahr einer solchen. Ausschlaggebend dafür sind folgende Punkte: Von grosser Bedeu- tung ist zunächst die eklatante Preisdifferenz von mindestens 40 % bis zu 72 %,3662 wobei auch hier keine Arbitragemöglichkeit bestand.3663 Bei denjenigen Tief- und Strassenbaupro- jekten, bei welchen Rohkies ein nicht zu vernachlässigender Kostenfaktor war, waren die Dritt- Bauunternehmen im Wettbewerb im Verhältnis zu den Aktionärs-Bauunternehmen behindert. Weiter fällt ins Gewicht, dass KAGA den Preis für die Drittkundinnen gezielt hoch ansetzte und sich darum bemühte, dass die geringeren Kiespreise, welche die Aktionärs-Bauunternehmen bezahlten, der Marktgegenseite auf den nachgelagerten Tief- und Strassenbaumärkten (den Bauherren), nicht offengelegt wurden.3664 Damit sollte das Preisniveau von Rohkies auf diesen nachgelagerten Märkten hochgehalten werden, wodurch der ungleichen Behandlung auch eine ausbeuterische Komponente zukommt.

1891. Schliesslich ist noch spezifisch der Markt für Transportdienstleistungen zu betrachten, zu dem sich keine direkten Äusserungen von KAGA oder ihren Exponenten finden. Bei beiden ungleich behandelten Kundengruppen – Aktionärinnen einerseits, Dritte andererseits – sind jeweils Kundinnen dabei, die auf dem Markt für Transportdienstleistungen als Anbieterinnen tätig sind. Alle Aktionärinnen bis auf Marti-Gruppe führen Transportdienstleistungen bei ihren Angeboten im Internet ausdrücklich als einen Tätigkeitsbereich von sich auf,3665 wobei Alluvia spätestens seit 20143666 mit Lehmann und Kästli-Gruppe spätestens seit 20113667 mit der Uhl- mann AG zudem über hierauf spezialisierte Tochtergesellschaften verfügen. Bei den Drittkun- dinnen sind – nebst zahlreichen weiteren – unter anderem [U37],3668 [U38],3669 [U04], [U01], [U39], [U40], [U41] und [U43] als Transportunternehmen tätig.3670 Diese sechs Aktionärinnen stehen mit den im Transportwesen tätigen Drittkundinnen in Konkurrenz.

1892. Transportunternehmen sind darauf ausgerichtet und spezialisiert, die Transportkosten zu optimieren. Dazu gehört insbesondere, Leerfahrten zu vermeiden, also Retourfuhren zu machen,3671 d.h., sowohl auf dem Hin- als auch auf dem Rückweg Material geladen zu haben. Auf dem Hinweg handelt es sich dabei regelmässig um Deponiematerial (sei es unverschmutz- ter Aushub oder Inertstoffe), auf dem Rückweg um Baumaterialien. Entscheidend für die Wahl eines bestimmten Anbieters sind die entstehenden Gesamtkosten, die sich aus den (zeit- und

3661 Rz 1882. 3662 Rz 1878 f. Spezielle Vereinbarungen hat KAGA mit keinem Dritt-Bauunternehmen abgeschlossen, vgl. die Hinweise in Fn 3629. 3663 Rz 1875. 3664 Rz 1885 und 1889. 3665 <www.daeppbeton.ch>, <www.kwheimberg.ch>, <www.kaestligruppe.ch>, <www.hofstetter.ch>, <www.messerli-kieswerk.ch>, <www.vigier-beton-berner-oberland.ch> sowie <www.marti- bern.ch> (alle zuletzt besucht am 13.6.2023). 3666 Zum zeitlichen Ablauf der Übernahme von Lehmann siehe Fn 2318. 3667 Rz 196, Fn 331. Vgl. <uhlmannag.ch> Über uns > Geschichte (zuletzt besucht am 13.6.2023). Demnach übernahm 2008 eine Aktionärsgruppe unter Leitung von Kästli-Gruppe 2008 die Aktien an der Uhlmann AG und 2011 übernahm Kästli-Gruppe alsdann sämtliche Aktien. 3668 Für die vollständige Firma siehe Fn 992. 3669 Für die vollständige Firma siehe Fn 992. 3670 Rz 525, Fn 992. 3671 Rz 275 f.

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distanzabhängigen) Transportkosten, dem Deponiepreis sowie dem Materialpreis ergeben.3672 Der Materialpreis, beim Angebot von KAGA der Preis für Rohkies, ist damit ohne Weiteres ein relevanter Kostenfaktor für die Transportunternehmen. Der Geschäftsführer eines Transpor- teurs brachte das wie folgt auf den Punkt:3673 «Warum sind die von Ihnen aufgezählten Deponien für die Lehmann Transport AG Bern ‘interes- santer’ als die Deponien der KAGA? Der Preis war ein Grund. Zudem haben wir an diesen Orten relativ viel Material bezogen, so dass wir Retourfahrten machen konnten. Unser Hauptziel ist, dass wir die Wagen auslasten können. (…) Sind die von Ihnen aufgezählten Deponien billiger als die Deponien der KAGA? Die meisten ja. Aber es geht vor allem um den Preis für die Kieskomponenten. Der ganze Preis ist massgebend, welcher sich aus dem Deponiepreis und dem Preis für die Kieskomponenten zusammensetzt. Dort war die KAGA nicht interessant. Sie bietet auch nur Wandkies an».

1893. Auf dem Markt für Transportdienstleistungen führte die Ungleichbehandlung der Han- delspartnerinnen insbesondere in Anbetracht der grossen Preisdifferenz (zwischen 31 % und 72 %),3674 der fehlenden Arbitragemöglichkeit3675 und der Bedeutung von Rohkies als Kosten- faktor3676 zu einer Wettbewerbsverfälschung und – erst recht – zur Gefahr einer Wettbewerbs- verfälschung zwischen den begünstigten Aktionärinnen, die im Transportwesen tätig sind, und den behinderten Drittkundinnen, die ebenfalls im Transportbereich aktiv sind.

1894. Gegen diese Beurteilung lässt sich nicht mit nachfolgender Argumentation einwenden, es handle sich dabei bloss um eine «zusätzliche Behinderung» der Dritt-Transportunterneh- men, die für sich nicht ausreichend sei, um den Wettbewerb zu verfälschen resp. eine Gefahr dafür zu schaffen: KAGA biete bloss eine limitierte Palette von Kies-Produkten an, nämlich unveredelten Kies. Deshalb sei die Möglichkeit von Material-Retourfuhren bei ihr einge- schränkt. An Rohkies seien primär Kieswerke interessiert, weshalb eigentlich nur Transport- unternehmen an diesem Material interessiert seien, die zugleich auch ein Kieswerk betreiben oder einem Kieswerkbetreiber nahestehen würden bzw. einen solchen als Kunden hätten. Transportunternehmen ohne eine Verknüpfung mit einem Kieswerk seien daher ohnehin ge- zwungen, eine andere Anbieterin aufzusuchen, wenn sie Retourfuhren machen wollten. Wie hoch KAGA den Preis für Rohkies für solche Dritt-Transportunternehmen ansetze, spiele da- her gar keine Rolle mehr.

1895. Zutreffend an dieser Argumentation ist zwar, dass es für Transportunternehmen ohne Verbindung zu einem Kieswerk schwieriger ist als für Transportunternehmen mit einer solchen Verbindung, Interessenten für das bei KAGA erhältliche Rohkies zu finden, und dass insofern für sie schon eine Erschwernis im Wettbewerb besteht.3677 Es verbleiben aber nebst Kieswer- ken noch andere Interessenten für Rohkies, etwa die hiervor betrachteten Bauunternehmen. Im Übrigen zeigt allein schon die Tatsache, dass Dritt-Transportunternehmen bei KAGA Roh- kies bezogen haben, dass sie hierfür Interessenten fanden. Mit anderen Worten bestand trotz dem eingeschränkten Kies-Angebot von KAGA noch Wettbewerb zwischen Transportunter- nehmen mit und solchen ohne Verbindung zu einem Kieswerk bei einem Bezug von Rohkies bei KAGA. Abgesehen davon können «vorbelastete» Wettbewerbsverhältnisse ohnehin nicht einen Freipass für den Aufbau zusätzlicher Behinderungen durch ein marktbeherrschendes Unternehmen sein, worauf diese Argumentation jedoch hinauslaufen würde. Und erst recht

3672 Rz 320, vgl. ferner Rz 275 f. 3673 Rz 417. 3674 Rz 1878 f. 3675 Rz 1875. 3676 Vorangehende Rz. 3677 Siehe dazu bereits Rz 413.

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können bereits vorhandene Erschwernisse keinen Freipass darstellen, wenn sie – wie hier – im Verantwortungsbereich des marktbeherrschenden Unternehmens selbst liegen (hier die Wahl von KAGA, bloss ein limitiertes Kies-Angebot zu führen). Schliesslich kommt hinzu, dass mit [U01] ein Dritt-Transportunternehmen mit einer Verbindung zu einem Kieswerk vorhanden ist, für das die Argumentation der vorbestehenden Erschwernis ohnehin nicht greift. Wettbewerbsverfälschung durch «Mengenrabatte» für Aktionärinnen

1896. Diese Ungleichbehandlung betraf sämtliche Handelspartnerinnen von KAGA beim Be- zug von Kies unabhängig davon, in welchen Tätigkeitsbereichen diese Kundinnen tätig sind. Zu Wettbewerbsverzerrungen durch die Ungleichbehandlung konnte es dementsprechend auf all diesen nachgelagerten Märkten kommen.

1897. Der «Mengenrabatt» für Aktionärinnen war so ausgestaltet, dass der Preis für jeden Ku- bikmeter Kies, den eine Aktionärin über der Mindestmenge bezog, nochmals reduziert wurde, und zwar anfänglich um CHF –.50 (2003–2006), in einer zweiten Periode um CHF 1.– (2007–

2009) und schliesslich um CHF 1.95 (2010–2014) je Kubikmeter.3678 Die zu überschreitende Mindestmenge war zunächst auf 25'000 Kubikmeter (2003–2005) festgelegt, während einem Jahr auf 30'000 (2006) und alsdann auf 35'000 (2007–2014).3679 Die Höhe der Mindestmenge wurde an die Menge des transportkostenausgleichsberechtigten Kieses geknüpft, so dass der «Mengenrabatt» für Aktionärinnen griff, sobald das Maximum des Transportkostenausgleichs erreicht war.3680 Nicht ersichtlich ist, dass Kostenberechnungen oder betriebswirtschaftliche Überlegungen von KAGA für die Festsetzung einerseits der Höhe des «Mengenrabatts» für Aktionärinnen und andererseits der Mindestmenge eine Rolle gespielt hätten.3681 Dies braucht wie ausgeführt allerdings nicht vertieft zu werden, da die Ausrichtung des «Mengenrabatts» für Aktionärinnen generell von der Aktionärseigenschaft abhängig gemacht wurde.3682

1898. Folge der festgesetzten Mindestmenge war, dass nicht alle Aktionärinnen in den Genuss dieser zusätzlichen Preisreduktion kamen: Daepp und Kästli-Gruppe überschritten die Min- destmenge in jedem Jahr von 2003 bis und mit 2014 – im Durchschnitt machte allein diese Zusatzvergünstigung für Daepp CHF 73'251.– und für Kästli-Gruppe CHF 58'397.– pro Jahr aus. Ausser im Jahr 2008 übertrafen auch Heimberg und – deutlich weniger ausgeprägt – Hofstetter die Mindestmengen, wobei die durchschnittliche Zusatzvergünstigung für sie CHF 27'809.– (Heimberg) resp. CHF 4'734.– (Hofstetter) pro Jahr ausmachte. Messerli bezog ziemlich genau jeweils die Maximalmenge des transportkostenausgleichsberechtigten Kie- ses,3683 während Vigier und Marti die Mindestmenge in keinem Jahr erreichten.3684

1899. Ob der «Mengenrabatt» für Aktionärinnen für sich alleine bereits bedeutend genug ge- wesen wäre, um den Wettbewerb auf den nachgelagerten Märkten zu verfälschen bzw. eine Gefahr der Wettbewerbsverfälschung zu schaffen, ist hier nicht zu beurteilen, da dieses Sze- nario nicht den tatsächlichen Gegebenheiten entspricht. Denn in der Realität trat der «Men- genrabatt» für Aktionärinnen zu den bereits behandelten Vorzugskonditionen hinzu, entspre- chend ist zu beurteilen, ob sich die Folgen durch die Gleichzeitigkeit der diversen Massnahmen abschwächten, verstärkten oder nicht weiter veränderten. In denjenigen Märkten, in denen die Aktionärinnen Daepp, Kästli-Gruppe und Heimberg tätig sind, verstärkte nun der «Mengenra- batt» für Aktionärinnen die mit den zuvor behandelten Listenpreisen, Rabatten für Minderqua-

3678 Rz 1068. 3679 Rz 1068. 3680 Rz 1067. 3681 Rz 1071. 3682 Rz 1860. 3683 Die durchschnittliche jährliche Zusatzvergünstigung belief sich bei Messerli daher auf CHF 544.–. 3684 Für die Berechnungen vgl. Rz 522 bezüglich der Kiesbezugsmengen der Aktionärinnen in Verbin- dung mit Rz 1068 bezüglich der Höhe des «Mengenrabatts» für Aktionärinnen sowie der Mindest- menge.

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lität und Sonderaktionen 2006, 2008 und 2009 verbundenen Wettbewerbsverfälschungen zu- sätzlich resp. erhöhte die Gefahr der Wettbewerbsverfälschung noch weiter, da dadurch die Preisdifferenz der Aktionärinnen Daepp, Kästli-Gruppe und Heimberg gegenüber den Drittkun- dinnen noch weiter vergrössert wurde.

1900. Diese Verstärkungswirkung trat ohne Weiteres auf den Märkten für Kiesveredelung3685 und Transportdienstleistungen3686 ein, auf denen alle drei dieser Aktionärinnen tätig sind,3687 zumal es sich dabei erst noch um die drei Aktionärinnen handelt, deren Kieswerke im Vergleich zu den weiteren Aktionärinnen am nächsten bei den Abbaustellen von KAGA gelegen sind.

1901. Auf den Tief- und Strassenbaumärkten ist von diesen drei Aktionärinnen hingegen einzig Kästli-Gruppe tätig,3688 wobei der «Mengenrabatt» für Aktionärinnen erst ab 2006 auch für die Kiesbezüge zur Verwendung auf Baustellen galt.3689 Eine differenziertere Betrachtung ist da- her angezeigt: Während den Jahren 2003 bis und mit 2005 war der «Mengenrabatt» für Akti- onärinnen für die Wettbewerbsverhältnisse auf den Tief- und Strassenbaumärkten bedeu- tungslos; an den Wettbewerbsverfälschungen durch die bereits behandelten Vorzugskonditionen änderte er entsprechend weder in die eine noch in die andere Richtung etwas. Anders verhält es sich hingegen ab 2006 bis und mit 2014. In diesen Jahren belief sich die jährliche Zusatzvergünstigung allein durch den «Mengenrabatt» für Aktionärinnen für Kästli-Gruppe auf durchschnittlich CHF 76'001.– pro Jahr.3690 Freilich entfiel nicht der gesamte Betrag auf Kiesbezüge zur Verwendung auf Baustellen, sondern nur ein Teil davon, während der andere Teil auf Kiesbezüge zur Veredelung im Kieswerk entfiel. Doch auch so wurde die behindernde Komponente der Ungleichbehandlung auf diesen Märkten im Verhältnis zwi- schen der Aktionärin Kästli-Gruppe einerseits und den Dritt-Bauunternehmen andererseits durch den «Mengenrabatt» für Aktionärinnen noch weiter verstärkt.3691 Aber mehr noch: nebst der Aktionärin Kästli-Gruppe ist auch die Aktionärin Marti-Gruppe auf diesen Märkten tätig.3692 Da diese, anders als Kästli-Gruppe, kein Kieswerk im Umfeld von KAGA betreibt und von KAGA auch nicht zum Transportkostenausgleich zugelassen wurde,3693 war absehbar, dass sie die Mindestmenge für den «Mengenrabatt» für Aktionärinnen, ebenfalls anders als Kästli- Gruppe, in keinem Jahr erreichen wird. Kästli-Gruppe konnte daher zusätzlich mit dem «Men- genrabatt» für Aktionärinnen vergünstigter Kies für Baustellen beziehen, während Marti- Gruppe dies nicht konnte und «nur» in den Genuss der bereits behandelten Vorzugskonditio- nen gelangte. Der «Mengenrabatt» für Aktionärinnen führte demnach – zusätzlich zur Verstär- kung der generellen Diskrepanz zwischen dem Bauunternehmen der Aktionärin Kästli-Gruppe einerseits und Dritt-Bauunternehmen andererseits – zu einer Diskrepanz zwischen den beiden Aktionärinnen mit Bauunternehmen, Kästli-Gruppe und Marti-Gruppe, womit noch in einer wei- teren Hinsicht die Wettbewerbsverhältnisse auf diesen Märkten verschoben wurden. Wettbewerbsverfälschung durch Transportkostenausgleich

1902. Der Transportkostenausgleich wurde nur gewährt, wenn das Kies zur Veredelung in ei- nem Kieswerk bezogen wurde. Dementsprechend waren die nachgelagerten Tief- und Stras- senbaumärkte vom Transportkostenausgleich nicht direkt betroffen, da KAGA keine direkte

3685 Rz 1881 ff., insbesondere Rz 1884 zum Fazit. 3686 Rz 1891 ff., insbesondere Rz 1893 zum Fazit. 3687 Dazu Rz 1883 (Markt für Kiesveredelung) resp. Rz 1891 (Markt für Transportdienstleistungen). 3688 Rz 1888. 3689 Rz 1861. 3690 Für die Berechnungen vgl. Rz 522 bezüglich der Kiesbezugsmengen der Aktionärinnen in Verbin- dung mit Rz 1068 bezüglich der Höhe des «Mengenrabatts» für Aktionärinnen sowie der Mindest- menge. Obwohl die Mindestmenge in den Jahren 2003 bis und mit 2005 tiefer festgesetzt war als in späteren Jahren, überstieg die von Kästli-Gruppe in diesen drei Jahren bezogene Kiesmenge die Mindestmenge am wenigsten. 3691 Rz 1890. 3692 Rz 1888. 3693 Rz 1883 m.w.H.

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Ungleichbehandlung zwischen verschiedenen Gruppen von Tief- und Strassenbauunterneh- men betrieb (weder Aktionärinnen noch Dritte erhielten einen Transportkostenausgleich, wenn sie den zu transportierenden Rohkies für andere Zwecke als zur Kiesveredelung einsetzen wollten).3694 An den Wettbewerbsverfälschungen resp. der Gefahr solcher auf den Tief- und Strassenbaumärkten durch die bereits behandelten Vorzugskonditionen änderte der Trans- portkostenausgleich demnach nichts.

1903. Näher zu betrachten sind hingegen die Märkte für Kiesveredelung und für Transport- dienstleistungen. Der Transportkostenausgleich war so ausgestaltet, dass KAGA die zeit- und distanzabhängigen Transportkosten von den Abbaustellen KAGA bis zu den Kieswerken der Aktionärinnen für Kiesbezüge bis zu einer bestimmten jährlichen maximalen Kiesbezugs- menge übernahm.3695 Die Maximalmenge pro Aktionärin war zunächst auf 25'000 Kubikmeter Kies (2003–2005) festgelegt, während einem Jahr auf 30'000 (2006) und alsdann auf 35'000 (2007–2014).3696 Bei der Berechnung der von KAGA zu übernehmenden Transportkosten blie- ben jeweils Kosten in der Höhe unberücksichtigt, wie sie der Aktionärin Daepp bei einem Kies- bezug bei KAGA für eine Veredelung im Kieswerk in Oppligen entstanden (mit anderen Wor- ten: alle transportkostenberechtigten Aktionärinnen sollten dieselben Beschaffungskosten für Rohkies [Kiespreis + Transport] haben wie Daepp).3697 Die von KAGA gegenüber den Aktio- närinnen Heimberg, Kästli-Gruppe, Vigier, Messerli, Hofstetter und Daepp (ab 2008 für ihr Kieswerk in Schüpbach), zu übernehmenden Transportkosten wurden vom VR von KAGA jährlich festgelegt.3698

1904. Folge des so bestimmten Transportkostenausgleichs war, dass betragsmässig nicht alle Aktionärinnen gleichermassen in Genuss dieser zusätzlichen Preisreduktion kamen: Marti er- hielt von vornherein keinen Transportkostenausgleich. Bei Daepp belief sich der Transport- kostenausgleich für ihr Kieswerk in Oppligen auf CHF 0.–, da diese Kosten ja bei der Berech- nung der von KAGA übernommenen Transportkosten abgezogen wurden. Je weiter entfernt ein Kieswerk von den Abbaustellen von KAGA war, desto höher fiel auch der Transportkos- tenausgleich bei den weiteren Aktionärinnen aus – am wenigsten machte er für Heimberg aus, gefolgt von Kästli, Kiestag (Kieswerk Wimmis), Daepp (ab 2008 Kieswerk Schüpbach) und Messerli, während Hofstetter, Kästli-Gruppe (Kieswerk Schwarzenburg) und Vigier (Kieswerke Grünematt und Romandie) den Maximalbetrag erreichten.3699

1905. Weiter galt der Transportkostenausgleich seit 2003 nicht mehr nur bei «leerer Anfahrt», sondern ebenfalls, wenn auch reduziert, bei «Retourfuhren», d.h., wenn die Anfahrt beladen mit bei KAGA zu deponierendem Material erfolgte. KAGA übernahm demnach bei «Retourfuh- ren» einen Teil der gesamten Transportkosten.3700 In zweierlei Hinsicht vergünstigte sie damit auch den Transport von Deponiematerial. Einerseits führte die gewählte Berechnungsme- thode des reduzierten Transportkostenausgleichs dazu, dass KAGA bei jeder «Retourfuhre» von vornherein einen Teil der Transportkosten auch für den Transport des Deponiematerials übernahm, wovon alle transportkostenausgleichsberechtigten Aktionärinnen profitierten.3701 Andererseits führte die für die Berechnungen des Ausgleichsanspruchs getroffene Annahme bezüglich dem Verhältnis von «leeren Anfahrten» und «Retourfuhren» dazu, dass bei den über die Annahme hinausgehenden «Retourfuhren» KAGA die gesamten Transportkosten auch für

3694 Soweit ersichtlich, kontrollierte KAGA allerdings nicht, ob die Aktionärinnen den mit Transportkos- tenausgleich vergünstigten Rohkies auch tatsächlich vollständig zur Kiesveredelung einsetzten oder ob sie es auch für die direkte Verwendung auf der Baustelle einsetzten. 3695 Rz 1102. 3696 Rz 1116 ff. 3697 Rz 1102. 3698 Rz 1116 ff. 3699 Vgl. die Aufstellung der Höhe der Transportkostenausgleiche im Jahr 2014 in Rz 1128. 3700 Siehe dazu Rz 1017 ff. 3701 Rz 1018 ff.

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den Transport des Deponiematerials übernahm, wovon in der Praxis primär die Kästli-Gruppe profitierte, die übrigen Aktionärinnen nicht.3702

1906. Hinsichtlich des Marktes für Kiesveredelung ermöglichte der Transportkostenausgleich, dass die Vorzugskonditionen der Aktionärinnen beim Kiesbezug vollumfänglich «bei diesen ankamen». Für die Kundin [U01], die in unmittelbarer Nähe der Abbaustellen von KAGA ein Kieswerk betreibt,3703 änderte sich durch den grundsätzlichen Ausschluss vom Transportkos- tenausgleich mangels Aktionärseigenschaft allerdings nichts. Ihr Transportkostenausgleich hätte sich ebenso wie bei Daepp für das Kieswerk in Oppligen auf CHF 0.– beschränkt. Das- selbe gilt aber nicht für die Kundin [U02], die in der Umgebung von den Abbaustellen von KAGA in Linden ein Kieswerk betreibt.3704 Der Transportkostenausgleich dieser Drittkundin wäre über CHF 0.– gelegen, hätte KAGA diese Vergünstigung denn auch Dritten (mit Kies- werk) gewährt. Sodann ist nicht auszuschliessen, dass Drittbetreiberinnen von Kieswerken, die deutlich weiter entfernt von den Abbaustellen von KAGA sind, ebenfalls Kies bei KAGA bezogen hätten, wäre ihnen der Transportkostenausgleich (und die weiteren Vorzugskonditi- onen der Aktionärinnen) ebenfalls zuteil geworden. Dies etwa für notwendige Ergänzungsbe- züge aufgrund unterschiedlicher Kieszusammensetzungen, bei einer etappenweisen Bewirt- schaftung oder auch aus der Überlegung heraus, die eigenen Kiesvorräte durch einen Bezug bei KAGA zu schonen, wozu die Aktionärinnen von KAGA die Gelegenheit hatten und dies zuweilen auch taten.3705 Letztlich «erstreckte» der Transportkostenausgleich die Ungleichbe- handlung durch die übrigen Vorzugskonditionen in räumlicher Hinsicht. Dadurch verstärkte er die mit den bereits behandelten Vorzugskonditionen verbundenen Wettbewerbsverfälschun- gen resp. erhöhte die Gefahr dieser Wettbewerbsverfälschungen noch weiter.

1907. Hinsichtlich des Marktes für Transportdienstleistungen, in dem alle Aktionärinnen ausser Marti-Gruppe aktiv sind,3706 verstärkte der Transportkostenausgleich die mit den bereits be- handelten Vorzugskonditionen verbundenen Wettbewerbsverfälschungen zusätzlich. Anders als die übrigen Vorzugskonditionen3707 reduzierte der Transportkostenausgleich zwar nicht die Materialkosten des Rohkieses, sondern die Transportkosten. Für die entstehenden Gesamt- kosten sind diese aber – nebst den Materialkosten und den Deponiegebühren – ebenfalls re- levant und ein entscheidender Kostenfaktor.3708 Die Diskrepanz zwischen Aktionärinnen, die im Transportwesen tätig sind, und Drittkundinnen, die ebenfalls in diesem Bereich aktiv sind, vergrösserte sich durch den Transportkostenausgleich also zusätzlich, die Wettbewerbsver- fälschung wurde noch ausgeprägter resp. die Gefahr davon wurde noch grösser. Durch den Transportkostenausgleich kommt sogar noch eine weitere Diskrepanz hinzu, nämlich diejenige zwischen Kästli-Gruppe einerseits und den anderen Aktionärinnen, die im Transportwesen tä- tig sind, andererseits. Davon, dass KAGA auch bei «Retourfuhren» einen Transportkosten- ausgleich ausrichtete und so die Kosten von Transporten von Deponiematerial teilweise über- nahm, profitierten all diese Aktionärinnen. Hingegen profitierte einzig die Aktionärin Kästli- Gruppe von der getroffenen Annahme zum Verhältnis zwischen «leeren Anfahrten» und «Re- tourfuhren», wodurch KAGA bei den über die Annahme hinausgehenden «Retourfuhren» von Kästli-Gruppe die gesamten Transportkosten auch für den Transport des Deponiematerials

3702 Rz 1023 ff. 3703 Rz 1883 m.w.H. 3704 Rz 1883. 3705 Rz 412 und 823. 3706 Rz 1891. 3707 Vgl. Rz 1892 und Rz 1900. 3708 Rz 1892 m.w.H.

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übernahm.3709 Die Wettbewerbsverhältnisse auf diesem Markt wurden dadurch noch in einer weiteren Hinsicht, nämlich zwischen den Aktionärinnen selbst, verschoben.

1908. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Ungleichbehandlungen der Handelspart- nerinnen bezüglich der Listenpreise, Rabatte für Minderqualität und Sonderaktionen 2006, 2008 und 2009 auf den nachgelagerten Märkten für Kiesveredelung, Tief- und Strassenbau sowie Transportdienstleistungen den Wettbewerb verfälschten bzw. – erst recht – die Gefahr einer Wettbewerbsverfälschung schufen. Der «Mengenrabatt» für Aktionärinnen verstärkte diese Wettbewerbsverfälschung zusätzlich resp. erhöhte diese Gefahr zusätzlich, und zwar von 2003 bis und mit 2014 auf den Märkten für Kiesveredelung und Transportdienstleistungen sowie von 2006 bis und mit 2014 auch auf den Märkten für Tief- und Strassenbau. Der Trans- portkostenausgleich tangierte die Tief- und Strassenbaumärkte nicht, jedoch verstärkte er diese Wettbewerbsverfälschungen auf dem Markt für Kiesveredelung und, noch ausgeprägter, auf dem Markt für Transportdienstleistungen bzw. erhöhte diese Gefahr noch weiter. D.7.3.2.5 Fehlende sachliche Rechtfertigung

1909. Nachfolgend ist hinsichtlich der diversen Vorzugskonditionen, die KAGA ihren Aktionä- rinnen, nicht aber Drittkundinnen gewährte, zu beurteilen, ob sachliche Gründe vorliegen, wel- che die Ungleichbehandlungen und die damit verbundenen Wettbewerbsverfälschungen zu rechtfertigen vermögen. Die diversen Rabatte werden in dieser Reihenfolge beurteilt: Die Lis- tenpreise, der Rabatt für Minderqualität, die Sonderaktionen, der «Mengenrabatt» für Aktionä- rinnen und schliesslich der Transportkostenausgleich.

1910. Bessere Listenpreise für Aktionärinnen: Mit den unterschiedlichen Listenpreisen soll- ten die Aktionärinnen besser- und die Drittkundinnen schlechtergestellt werden.3710 Einziges Entscheidungskriterium dafür, welchen Listenpreis KAGA gegenüber einer Kundin anwandte, war, ob diese Kundin Aktionärin von KAGA ist oder nicht.3711 Bereits bei der Beurteilung, ob überhaupt eine Ungleichbehandlung vorliegt, wurde ausgeführt, dass und weshalb die Aktio- närseigenschaft einer Kundin kein Kriterium ist, das zu unterschiedlichen Sachverhalten führt, die entsprechend unterschiedliche Handhabungen zu begründen vermöchten.3712 Darauf ist zu verweisen; diese Prüfung braucht hier nicht erneut durchgeführt zu werden.

1911. Erinnert sei hier bloss daran, dass sich die unterschiedlichen Listenpreise für Aktionärin- nen und Drittkundinnen nicht mit einer Entschädigung des Investitionsrisikos der Aktionärinnen rechtfertigen lassen.3713 Zum einen hängt das Ausmass des geldwerten Vorteils für die Aktio- närinnen nicht von ihrer jeweiligen Kapitalbeteiligungen an KAGA ab, sondern von ihren jewei- ligen Bezugsmengen.3714 Zur Entschädigung des Investitionsrisikos, das von der Höhe des jeweils investierten Kapitals und damit von der jeweiligen Kapitalbeteiligung abhängt (und nicht vom jeweiligen Bezug als Kundin), sind unterschiedliche Listenpreise daher gar nicht erst ge- eignet. Zum anderen sind unterschiedliche Listenpreise auch nicht erforderlich, um das Inves- titionsrisiko zu entschädigen, selbst wenn sie den Aktionärinnen für einmal (was hier nicht der

3709 Die KAGA-Aktionärinnen unterstellten pro Aktionärin jeweils ein gewisses Verhältnis zwischen lee- ren Anfahrten und deponiematerialbeladenen Anfahrten, um den Transportkostenausgleich zu be- rechnen. Für den angenommenen Anteil deponiematerialbeladener Anfahrten gewährte KAGA ei- nen Transportkostenausgleich von zwei Drittel der Transportkosten, für die leeren Anfahrten den vollen. Während das angenommene Verhältnis bei den meisten Aktionärinnen mehr oder weniger zutraf, war dies bei Kästli-Gruppe über Jahre hinweg nicht der Fall. Ihr Anteil deponiematerialbela- dener Anfahrten war deutlich grösser als angenommen, wodurch sie auch für deponiematerialbe- ladene Anfahrten den vollen Transportkostenausgleich erhielt (siehe dazu Rz 1025 und anschau- lich die Tabelle in Rz 1024); siehe auch Rz 1905. 3710 Rz 1063 f. 3711 Rz 1855. 3712 Rz 1856 f. 3713 Rz 1857, ferner auch Rz 1866. 3714 Rz 1857.

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Fall ist) im Verhältnis ihrer jeweiligen Kapitalbeteiligung zufliessen sollten. Denn dafür sind die zu diesem Zweck vorgesehenen aktienrechtlichen Instrumente wie eben etwa Dividenden mil- dere taugliche Mittel.

1912. Andere Gründe nebst der – nicht durchschlagenden – Entschädigung des Investitionsri- sikos, welche die Ungleichbehandlung durch die unterschiedlichen Listenpreise und die damit verbundenen Wettbewerbsverfälschungen rechtfertigen könnten, sind nicht ersichtlich.

1913. Rabatt für Minderqualität nur für Aktionärinnen: Grund für den Rabatt für Minderqua- lität waren Qualitätsprobleme beim Rohkies ab der Abbaustelle Bümberg.3715 Werden unter- schiedliche Preise für qualitativ unterschiedliche Güter verlangt, dürfte regelmässig keine Un- gleichbehandlung i.S.v. Art. 7 Abs. 2 Bst. b KG vorliegen, da mangels äquivalenter Qualität der Waren der Ausgangssachverhalt ungleich ist. Das ist vorliegend jedoch irrelevant, denn die Ungleichbehandlung bestand hier darin, dass der Rabatt für Minderqualität einzig den Ak- tionärinnen, nicht aber den Drittkundinnen gewährt wurde. Für diese Ungleichbehandlung an- hand der Aktionärseigenschaft sind keine sachlichen Gründe ersichtlich, wie die nachfolgen- den Erwägungen zeigen.

1914. Dazu, dass diese Ungleichbehandlung für eine Entschädigung des Investitionsrisikos der Aktionärinnen nicht geeignet und auch nicht erforderlich ist, kann auf die bereits gemach- ten Ausführungen bei den Listenpreisen verwiesen werden.3716

1915. Zu erinnern ist an dieser Stelle an die Ausführungen zum Tatbestandsmerkmal der Un- gleichbehandlung, wonach dieses Abgrenzungskriterium nicht allfällige, systematisch unter- schiedliche Qualitätsanforderungen an das Kies aufgrund unterschiedlicher weiterer Verwen- dungszwecke des Kieses (worauf die Bemerkung im VR-Protokoll «Qualitätsprobleme/Mehr- aufwand bei Aufbereitung» hindeutet)3717 abbildet.3718 Denn einerseits sind auch Drittkundin- nen im Bereich der Kiesaufbereitung tätig und andererseits erhielten auch Aktionärinnen, die nicht in diesem Bereich tätig sind oder den Kies anderweitig verwandten, den Rabatt für Min- derqualität.3719 Die Ungleichbehandlung von Aktionärinnen und Drittkundinnen bei der Gewäh- rung des Rabatts für Minderqualität war mit anderen Worten nicht geeignet, um auf allfällige, systematisch unterschiedliche Qualitätsbedürfnisse zu reagieren. Ob bei systematisch unter- schiedlichen Qualitätsanforderungen der unterschiedlich behandelten Kundinnen eine Un- gleichbehandlung vorläge und, falls ja, ob diese Ungleichbehandlung gerechtfertigt werden könnte, braucht nicht beurteilt zu werden, da hier kein solcher Sachverhalt vorliegt.

1916. Sonderaktionen 2006, 2008 und 2009 nur für Aktionärinnen: Grund für die Sonder- aktion 2006 war, das Gewinnziel zu optimieren, da der Abschluss von KAGA voraussichtlich gut sein werde.3720 Der Grund für die Sonderaktion 2008 dürfte im sehr guten Resultat von KAGA und deren erfreulichem Jahresabschluss liegen.3721 Der Grund für die Sonderaktion 2009 ist unbekannt.3722 Naheliegend ist aber, dass es ein ähnlicher ist wie bei den übrigen Sonderaktionen in den vorangegangenen Jahren, nämlich die guten Ergebnisse von KAGA.3723 Was diese Gründe genau bedeuten, ist allerdings nicht eindeutig; zwei Deutungen, die in einem gewissen Masse ineinander übergehen, erscheinen möglich:

1917. Soweit damit eine Art vorgezogene Gewinnausschüttung angestrebt sein sollte, ist zu- nächst festzuhalten, dass die Ausschüttung von Dividenden aktienrechtlich in der Kompetenz

3715 Rz 1073. 3716 Rz 1910 f. m.w.H. 3717 Rz 1074. 3718 Rz 1862. 3719 Rz 1083 und 1883. 3720 Rz 1088 3721 Rz 1089. 3722 Rz 1090. 3723 Rz 1086 ff.

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der GV steht, nur aus dem Bilanzgewinn erfolgen darf und dementsprechend eine genehmigte Jahresrechnung voraussetzt.3724 Im Übrigen wurden die Sonderaktionen von KAGA auch nicht als Dividendenausschüttungen bezeichnet. Dass die Sonderaktionen, insbesondere die Son- deraktion 2006, auch bei einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise nicht in Dividendenaus- schüttungen umgedeutet werden können, wurde bereits bezüglich dem Tatbestandsmerkmal der Ungleichbehandlung beurteilt, worauf verwiesen sei.3725 Und dass solche Ungleichbehand- lungen, hier in Form von Sonderaktionen, für eine Entschädigung des Investitionsrisikos der Aktionärinnen nicht geeignet und auch nicht erforderlich sind, wurde bereits bezüglich der Lis- tenpreise erörtert, worauf verwiesen sei.3726 Ein sachlicher Grund, der die Ungleichbehandlung zu rechtfertigen vermöchte, ist hierin demnach nicht zu sehen.

1918. Soweit damit eine Schmälerung des Gewinns zur «Steueroptimierung» gemeint sein sollte, erscheinen zwei Szenarien denkbar, einerseits verdeckte Gewinnausschüttungen, an- dererseits eine Reduktion des Gewinns durch Aufwanderhöhung oder Ertragsschmälerung. Zum Ersten ist festzuhalten, dass allfällige verdeckte Gewinnausschüttungen steuerrechtlich aufzurechnen sind.3727 Eine Steuerreduktion liesse sich dadurch also nicht erreichen. Und falls doch, nämlich falls eine Aufrechnung faktisch unterbleiben sollte, könnte in dieser Steuerer- sparnis schon nur aus Gründen der Einheit der Rechtsordnung nicht ein sachlicher Rechtfer- tigungsgrund i.S.d. Kartellgesetzes gesehen werden. Aus Kohärenzgründen wäre der Un- gleichbehandlung die (rechtskonforme) Eignung zur Erreichung einer Steuerersparnis generell abzusprechen. Zum Zweiten ist festzuhalten, dass zusätzliche Aufwände oder reduzierte Er- träge in der Tat den Gewinn und damit auch die Gewinnsteuer schmälern. Allerdings macht ein Streben nach tieferem Gewinn durch zusätzliche Aufwände oder reduzierte Erträge allein zur Verringerung der Gewinnsteuer aus unternehmerischer Sicht kaum, wenn überhaupt, Sinn, zumal die Gewinnsteuer auf Bundesebene proportional ist3728 und im Kanton Bern «annähernd proportional»3729, weshalb es nicht darum gehen kann, in eine tiefere Progressionsstufe zu fallen. Aus unternehmerischer Sicht sinnvoll mögen hingegen vorübergehende Preisreduktio- nen («Aktionspreise») oder anderweitige Massnahmen zur Kundengewinnung oder -bindung wie etwa Werbung sein, die zwar in einer ersten Phase Aufwand verursachen oder den Ertrag (pro Einheit) reduzieren, sich aber – so die unternehmerische Erwartung – in späteren Phasen rechnen. Solche Massnahmen zu treffen, wenn sich ein gutes Geschäftsjahr abzeichnet und die Mittel dafür vorhanden sind, womit auch der Gewinn in diesem Jahr im entsprechenden Umfang reduziert wird, mag womöglich als vernünftige kaufmännische Überlegung einzustu- fen sein. Wie es sich damit verhält, kann hier jedoch offenbleiben. Denn zur Verwirklichung dieses Zwecks besteht kein Grund, die Aktionärinnen bei den entsprechenden Kunden-Mass- nahmen anders, insbesondere besser zu behandeln als die Drittkundinnen. Die Ungleichbe- handlung wäre zur Zweckerreichung also nicht geeignet. Jedenfalls ist sie hierfür nicht erfor- derlich, da Kunden-Massnahmen, welche die Aktionärs- und Drittkundinnen gleich behandeln, ein milderes taugliches Mittel wären.

1919. Wie die Gründe für die Sonderaktionen 2006, 2008 und 2009 auch zu verstehen sein mögen, um sachliche Gründe, welche die Ungleichbehandlungen und die damit verbundenen Wettbewerbsverfälschungen rechtfertigen könnten, handelt es sich dabei nach dem Vorange- henden schon nur mangels Eignung und/oder Erforderlichkeit nicht.

3724 Vgl. nur etwa Art. 698 Abs. 2 Ziff. 4 und Art. 675 Abs. 2 OR. 3725 Rz 1865 ff. 3726 Rz 1910 f. m.w.H. 3727 Rz 1856. 3728 Art. 68 des Bundesgesetzes vom 14.12.1990 über die direkte Bundessteuer (DBG; SR 642.11). 3729 So die Formulierung von T. AMONN/N. FORTUZI, Skriptum zur Vorlesung Bernisches Steuerrecht, Ausgabe 2021, 56; vgl. Art. 95 des Steuergesetzes des Kantons Bern vom 21.5.2000 (StG; BSG 661.11).

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1920. «Mengenrabatt» für Aktionärinnen: Aus welchen Gründen KAGA den «Mengenra- batt» für Aktionärinnen einführte, ist nicht feststellbar.3730 Nicht erstellt ist daher unter anderem, dass Kostenberechnungen oder betriebswirtschaftliche Überlegungen von KAGA für die Fest- setzung einerseits der Höhe des «Mengenrabatts» für Aktionärinnen und andererseits der Min- destmenge eine Rolle gespielt hätten; vielmehr fällt auf, dass die Mindestmenge auf die Menge des transportkostenausgleichsberechtigten Kieses abgestimmt wurde.3731 Die Ausgestaltung des «Mengenrabatts» für Aktionärinnen interessiert hier aber auch nicht im Einzelnen, denn die Ungleichbehandlung bestand vorliegend darin, dass der «Mengenrabatt» für Aktionärinnen einzig den Aktionärinnen, nicht aber den Drittkundinnen gewährt wurden. Für diese Ungleich- behandlung anhand der Aktionärseigenschaft sind keine sachlichen Gründe ersichtlich, zumal bezugsmengenbezogene Überlegungen bei Drittkundinnen ebenso einschlägig wären wie bei Aktionärskundinnen. Dafür, dass eine solche Ungleichbehandlung für die Entschädigung des Investitionsrisikos der Aktionärinnen nicht geeignet und auch nicht erforderlich ist, kann auf die bereits gemachten Ausführungen bei den Listenpreisen verwiesen werden.3732

1921. Transportkostenausgleich nur für Aktionärinnen: Grund für den Transportkosten- ausgleich war, den Kiesbezug zu fördern, um dadurch zusätzliches Deponievolumen zu schaf- fen, das den Nachfragerinnen – gerade in Anbetracht der wahrgenommenen Deponieknapp- heit – angeboten werden konnte.3733 Ob die Vergrösserung des bei KAGA vorhandenen Deponievolumens, das insbesondere aufgrund (planungs- und bewilligungs-)rechtlicher Rest- riktionen ein limitiertes Gut ist, als ein sachlicher Grund zu betrachten wäre, der für eine Recht- fertigung grundsätzlich geeignet sein könnte, kann offenbleiben.3734 Denn wie die nachfolgen- den Ausführungen zeigen, ist der Transportkostenausgleich für die Erreichung dieses Ziels teilweise gar nicht erst geeignet oder aber, soweit er an sich geeignet wäre, hierfür nicht erfor- derlich. Eine Rechtfertigung der Massnahme Transportkostenausgleich scheidet daher bereits mangels Eignung respektive Erforderlichkeit zur Zielerreichung aus. Im Einzelnen:

1922. Der Transportkostenausgleich wurde ab 2003 in reduzierter Höhe auch für «Retourfuh- ren» ausgerichtet, d.h., wenn auf der Hinfahrt Deponiematerial transportiert wurde, um dieses bei KAGA zu deponieren, und auf der Rückfahrt Rohkies von KAGA mitgenommen wurde. «Retourfuhren» der Aktionärinnen schaffen regelmässig kein zusätzliches Deponievolu- men.3735 Insoweit als der Transportkostenausgleich auch für «Retourfuhren» ausgerichtet wurde, war er deshalb nicht geeignet, den angestrebten Zweck – Schaffung von zusätzlichem Deponievolumen – zu verwirklichen. Mehr noch: indem KAGA mit dem reduzierten Transport- kostenausgleich für «Retourfuhren» einen Teil der Transportkosten des Transports von Depo- niematerial übernahm,3736 schuf dieser sogar noch einen Anreiz für die Aktionärinnen, Depo- niematerial bei KAGA zu deponieren.3737 Zudem richtete KAGA den reduzierten Transportkostenausgleich für «Retourfuhren» nicht anhand der effektiven «Retourfuhren» aus, sondern gestützt auf ein angenommenes Verhältnis zwischen «leeren Anfahrten» und «Retourfuhren». Dadurch wurde noch ein zusätzlicher Anreiz für die Aktionärinnen geschaf- fen, möglichst viele «Retourfuhren» zu machen.3738 Die Handhabung von «Retourfuhren» be- treffend war der Transportkostenausgleich demnach nicht bloss nicht geeignet, um das ange- strebte Ziel zu verwirklichen, sondern sogar kontraproduktiv, indem er Anreize für eine gegenläufige Entwicklung setzte.

3730 Rz 1071. 3731 Rz 1897. 3732 Rz 1910 f. m.w.H. 3733 Rz 1106–1111 und 1115. 3734 Siehe in diesem Kontext immerhin Rz 1999. 3735 Rz 1020 und 1116 sowie Fn 2127 3736 Rz 1905 3737 Rz 1022 3738 Rz 1026.

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1923. Die Eignung fehlt dem Transportkostenausgleich sodann auch noch in einer weiteren Hinsicht. Wie der spiritus rector des Transportkostenausgleichs in seiner Einvernahme aus- führte, war die Idee, dass «alle Aktionärinnen bei KAGA zusätzlich zu ihren normalen Bezügen Kies beziehen sollten».3739 Das ist einleuchtend, denn nur mit zusätzlichen Kiesbezügen, die ohne Transportkostenausgleich nicht gemacht worden wären, lässt sich zusätzliches Depo- nievolumen schaffen. Erfolgen die Kiesbezüge ohnehin, also auch ohne Ausrichtung des Transportkostenausgleichs, schafft dieser kein zusätzliches Deponievolumen. Gleichwohl ver- suchte KAGA nicht einmal, den Transportkostenausgleich so auszugestalten, dass er nur bei zusätzlichen, nicht ohnehin erfolgenden Kiesbezügen griff3740 – etwa indem er erst bei Kies- bezügen zur Anwendung gekommen wäre, mit denen diese Aktionärin die von ihr früher ohne Transportkostenausgleich bezogenen Kiesmengen überschritt. Vielmehr galt der Transport- kostenausgleich ab dem ersten Kubikmeter bezogenen Kieses bis zur Erreichung einer Maxi- malmenge. In Anbetracht der in den Jahren vor Einführung des Transportkostenausgleichs erfolgten Kiesbezüge der Aktionärinnen3741 hat der Transportkostenausgleich dadurch über weite Strecken Kiesbezüge vergünstigt, die ohnehin erfolgt wären. Über diese weite Strecken war der Transportkostenausgleich daher nicht geeignet, sein Ziel zu erreichen, nämlich zu- sätzliches Deponievolumen zu schaffen.

1924. Aufgrund seiner Ausgestaltung (Berücksichtigung von «Retourfuhren», Ausrichtung ab dem ersten Kubikmeter bezogenen Kieses) war der Transportkostenausgleich als solcher höchstens zum Teil geeignet, den Kiesbezug zu fördern und dadurch zusätzliches Deponievo- lumen zu schaffen; zum anderen Teil fehlte es ihm ab ovo an dieser Eignung.

1925. Zu dieser grundsätzlichen, teilweisen Ungeeignetheit des Transportkostenausgleichs aufgrund seiner Ausgestaltung kommt vor allem hinzu, dass die Ungleichbehandlung von Ak- tionärinnen und Drittkundinnen beim Transportkostenausgleich nicht von der Natur der Sache her untrennbar verwoben ist mit dem verfolgten Ziel, zusätzliche Kiesbezüge zu fördern und so zusätzliches Deponievolumen zu schaffen. Ebenso wenig ist dies die Ungleichbehandlung von Kundinnen mit Kieswerk und solchen ohne. Oder anders gewendet: Die Ungleichbehand- lungen sind nicht erforderlich, um einen Transportkostenausgleich zu realisieren und das ver- folgte Ziel, zusätzliche Kiesbezüge zu fördern und so zusätzliches Deponievolumen zu gene- rieren, zu erreichen. Im Einzelnen:

1926. Zusätzliches Deponievolumen wird ebenso sehr durch zusätzliche Kiesbezüge von Dritt- kundinnen geschaffen wie durch solche von Aktionärinnen. Eine mildere, sogar noch besser taugliche Massnahme wäre dementsprechend gewesen, den Transportkostenausgleich sämt- lichen Kundinnen zu gewähren.

1927. Zusätzliches Deponievolumen wird sodann durch jedwelche zusätzlichen Kiesbezüge geschaffen, unabhängig davon, wofür die Kundinnen alsdann das erworbene Kies verwenden, sei es etwa zur Aufbereitung in einem Kieswerk oder unveredelt auf einer Baustelle. Eine mil- dere, sogar noch besser taugliche Massnahme wäre dementsprechend gewesen, den Trans- portkostenausgleich sämtlichen Kundinnen ungeachtet der weiteren Verwendungszwecke zu gewähren, also auf die Einschränkung zu verzichten, dass der Kies zur Veredelung in einem Kieswerk verwendet werden muss. Davon wurde jedoch gemäss Aussage des VRP von KAGA bewusst abgesehen: «Wir haben sehr bewusst geschaut, dass es keine Ungleichbehandlung

3739 Rz 1107. 3740 Freilich kann von KAGA nicht erwartet werden, dass sie die von einer Aktionärin in einem bestimm- ten Jahr ohne Transportkostenausgleich ohnehin bezogene Menge exakt kennt; und dies erst noch im Voraus. Wie das angeführte Beispiel zeigt, hätte es aber durchaus pragmatische, praktikable Wege gegeben, die ohnehin bezogenen Menge zumindest annäherungsweise zu bestimmen und diese zu berücksichtigen. Dass sich KAGA darüber Gedanken macht und den Transportkostenaus- gleich nach bestem Wissen und Gewissen so ausgestaltet, dass er möglichst nur für zusätzliche Kiesbezüge greift, kann von ihr ohne Weiteres erwartet werden. 3741 Rz 523 f. und die Quellenangabe in Fn 988.

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auf dem Markt gibt. (…) Die KAGA hat das Kies nicht direkt auf den Markt gebracht. Wir wollten keine Verzerrung oder Diskriminierung von Dritten. Wenn der TA [Transportkostenausgleich] direkt für die Baustellenlieferungen gegolten hätte, dann wäre dies sicher eine Diskriminierung für Dritte gewesen».3742 Diese Überlegung unterstellt als Selbstverständlichkeit, dass der Transportkostenausgleich (ebenso wie die übrigen Vorzugskonditionen) nur den Aktionärin- nen von KAGA gewährt wird, nicht auch Drittkundinnen. Das entsprach zwar der von KAGA damals gelebten Preispolitik, ist aber von der Sache her nicht vorgegeben und hätte vom VR von KAGA jederzeit geändert werden können – um eine valable Prämisse handelt es sich dabei nicht. Bei Gewährung des Transportkostenausgleichs (sowie der übrigen Vorzugskon- ditionen) sowohl an Aktionärinnen als auch an Drittkundinnen wäre die befürchtete Ungleich- behandlung bei Baustellenlieferungen offensichtlich nicht eingetreten.

1928. Gegen eine Gewährung des Transportkostenausgleichs für andere Verwendungen als eine Veredelung in einem Kieswerk könnte prima vista vorgebracht werden, dies wäre für KAGA zu aufwändig, müsste doch für jeden Verwendungsort, insbesondere für jede Baustelle die Fahrzeit und -distanz ermittelt und die Höhe des konkreten Transportkostenausgleichs be- rechnet werden. Zutreffend ist, dass aufgrund der Vielzahl möglicher Verwendungsorte, z.B. Orte von Baustellen, eine gleich exakte Berechnung wie bei den (stets am selben Ort stehen- den) Kieswerken wenig praktikabel erscheint und nicht erwartet werden kann. Das ist aber auch nicht nötig. Wie schon nur die Transportpreislisten der Aktionärinnen von KAGA zei- gen,3743 können Transportkosten-Berechnungen ohne Weiteres vereinfacht und schematisiert werden, z.B. indem pro Ort, Dorf oder Gemeinde ein Einheitspreis festgelegt wird. Selbst wenn KAGA bei den so schematisch festgelegten Transportkostenausgleichen jeweils die minimale Fahrdistanz und -zeit pro Ort, Dorf oder Gemeinde verwenden würde und daher in der Regel nicht die gesamten Transportkosten gedeckt wären, wäre dies immer noch ein milderes Mittel als ein vollständiger Ausschluss vom Transportkostenausgleich.

1929. Der Transportkostenausgleich ist demnach aufgrund seiner Ausgestaltung von vornhe- rein bloss zum Teil geeignet, den Bezug von zusätzlichem Kies zu fördern und so zusätzliches Deponievolumen zu schaffen. Zudem sind die Ungleichbehandlungen zwischen Aktionärinnen und Drittkundinnen sowie zwischen Kundinnen mit und solchen ohne Kieswerk beim Trans- portkostenausgleich nicht untrennbar mit dem angestrebten Ziel verknüpft, sondern ergeben sich einzig aus der Entscheidung von KAGA, den Transportkostenausgleich nur den einen Kundinnen, nicht aber den anderen zu gewähren. Für die Erreichung des angestrebten Ziels sind diese Ungleichbehandlungen bei der Gewährung des Transportkostenausgleichs nicht erforderlich. Vielmehr wäre es ein milderes, erst noch besser taugliches Mittel gewesen, den Transportkostenausgleich allen Kundinnen zu gewähren.

1930. Kästli-Gruppe scheint in ihrer Stellungnahme zum Antrag andeuten zu wollen, dass KAGA mit dem Transportkostenausgleich die «Vorgabe» in den Sachplänen ADT umgesetzt habe, wonach Materialtransporte und Leerfahrten zu minimieren und Fahrten über längere Distanzen zu vermeiden seien.3744 Das ist nicht nachvollziehbar und tatsachenwidrig. So hat etwa der Vertreter von Alluvia ausgesagt, ohne Transportkostenausgleich hätte Alluvia keinen Kies bei KAGA geholt, da diese zu weit entfernt gewesen sei.3745 Beim Transportkostenaus- gleich ging es eigentlich gerade darum, Aktionärinnen zum Kiesbezug bei KAGA zu animieren, die dort ohne Ausgleich keinen Kies bezogen hätten, da die Abbaustellen von KAGA zu weit von ihnen entfernt sind. Mit anderen Worten sollte der Transportkostenausgleich fördern, dass längere Anfahrtswege als üblich in Kauf genommen werden; inwiefern dies zur Vermeidung von längeren Fahrtdistanzen beitragen soll, ist unerfindlich.

3742 Rz 1885 m.w.H. 3743 Exemplarisch S. 27 bis 30 der Preisliste 2023 von Heimberg (abrufbar unter <www.kwheimberg.ch/ images/content/KH_Preisliste_2023.pdf> [zuletzt besucht am 13.6.2023]). 3744 Act. VIII.163 Rz 42. 3745 Fn 456.

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1931. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass für alle beurteilten Vorzugskonditionen zu Gunsten der Aktionärinnen von KAGA, d.h. der Listenpreise, dem Rabatt für Minderqualität, den Sonderaktionen 2006, 2008 und 2009, dem «Mengenrabatt» für Aktionärinnen sowie dem Transportkostenausgleich, keine sachlichen Gründe bestehen, welche die Ungleichbehand- lungen von Aktionärinnen und Drittkundinnen rechtfertigen könnten. Es fehlt also bezüglich aller Ungleichbehandlungen an einer sachlichen Rechtfertigung. D.7.3.3 Ergebnis zu den Vorzugskonditionen zu Gunsten der Aktionärinnen

1932. Zur Ungleichbehandlung: KAGA behandelte Aktionärinnen einerseits und Drittkundinnen andererseits bei Preisen und sonstigen Geschäftskonditionen in mehrfacher Hinsicht unter- schiedlich, obwohl sich die zu vergleichenden Geschäfte hinsichtlich der im Geschäftsverkehr als erheblich angesehenen Merkmale nicht wesentlich unterschieden. Solche Ungleichbe- handlungen praktizierte sie bei den Listenpreisen (1970 bis und mit 2014),3746 bei einem «Men- genrabatt» für Aktionärinnen (2003 bis und mit 2014),3747 bei einem Rabatt für Minderqualität (2007 bis und mit 2014),3748 bei drei Sonderaktionen3749 sowie beim Transportkostenausgleich (2002 bis und mit 2014).3750 Für die Zeit ab 2015 wurde hingegen keine preisliche Ungleich- behandlung mehr festgestellt.3751 Zu den Handelspartnern: Die unterschiedlich behandelten Kundinnen sind allesamt Handelspartnerinnen von KAGA.3752 Zu den Wettbewerbsverfäl- schungen: Diese Ungleichbehandlungen von Handelspartnerinnen führten zu Wettbewerbs- verfälschungen auf den nachgelagerten Märkten für Kiesveredelung, Tief- und Strassenbau sowie Transportdienstleistungen, indem sie die Konkurrenzsituationen zwischen den auf die- sen Märkten tätigen, begünstigten Aktionärinnen einerseits und den mit ihnen konkurrieren- den, behinderten Drittkundinnen andererseits verfälschten. Namentlich führten die von keinen weiteren Voraussetzungen abhängigen Listenpreise, der Rabatt für Minderqualität sowie die drei Sonderaktionen3753 zu Wettbewerbsverfälschungen auf all diesen drei nachgelagerten Märkten resp. schufen die Gefahr davon.3754 Der «Mengenrabatt» für Aktionärinnen3755 ver- stärkte diese Verfälschungen resp. erhöhte die Gefahr davon von Anbeginn seiner Ausrichtung auf den Märkten für Kiesveredelung und für Transportdienstleistungen,3756 ab 2006 auch noch auf den Tief- und Strassenbaumärkten.3757 Der von der Transportzeit und -distanz abhängige Transportkostenausgleich, der nur für Aktionärinnen «mit Kieswerk» galt,3758 verstärkte diese Verfälschungen auf den Märkten für Kiesveredelung und für Transportdienstleistungen resp. erhöhte die Gefahr davon.3759 Zur fehlenden sachlichen Rechtfertigung: Für diese wettbe- werbsverfälschenden Ungleichbehandlungen anhand der Aktionärseigenschaft lagen keine sachlichen Gründe vor, die rechtfertigend sein könnten. Namentlich waren die Listenpreise nicht geeignet, um die Aktionärinnen für ihr Investitionsrisiko zu entschädigen.3760 Von der Min- derqualität des Kieses ab der Abbaustelle Bümberg waren alle Kundinnen betroffen, wobei die unterschiedlich behandelten Kundinnen nicht systematisch andere Qualitätsanforderungen

3746 Rz 1852–1859. 3747 Rz 1860 f. 3748 Rz 1862. 3749 Rz 1863–1869. 3750 Rz 1870. 3751 Rz 1872. 3752 Rz 1873. 3753 Rz 1876 ff. 3754 Rz 1881–1884 zum Markt für Kiesveredelung, Rz 1885–1890 zu den Tief- und Strassenbaumärk- ten sowie Rz 1891–1895 zum Markt für Transportdienstleistungen. 3755 Rz 1896 ff. 3756 Rz 1900 zu den Märkten für Kiesveredelung und für Transportdienstleistungen. 3757 Rz 1901 zu den Tief- und Strassenbaumärkten. 3758 Rz 1870 ff. 3759 Rz. 1906 zum Markt für Kiesveredelung und Rz 1907 zum Markt für Transportdienstleistungen. 3760 Rz 1910–1912.

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hatten, weshalb kein sachlicher Grund für eine unterschiedliche Handhabung bestand.3761 Die Sonderaktionen wurden aufgrund des guten Geschäftsgangs ausgerichtet, wobei sie für eine Art vorgezogene Gewinnausschüttungen nicht geeignet waren und bei allfälligen Kundenbin- dungsaktionen die praktizierte Ungleichbehandlung für die Zielerreichung nicht geeignet, je- denfalls aber nicht erforderlich war.3762 Beim «Mengenrabatt» für Aktionärinnen bestand eben- falls kein sachlicher Grund dafür, die Kundinnen aufgrund gegebener resp. fehlender Aktio- närseigenschaft unterschiedlich zu behandeln.3763 Der Transportkostenausgleich hatte zum Ziel, einen Bezug von zusätzlichem Kies zu fördern, um so zusätzliches Deponievolumen zu schaffen. Ob das ein sachlicher Rechtfertigungsgrund sein könnte, konnte offengelassen wer- den, da der Transportkostenausgleich aufgrund seiner Ausgestaltung über weite Strecken gar nicht erst geeignet war, dieses Ziel zu erreichen. Soweit er geeignet war, war eine Ungleich- behandlung der Kundinnen zur Zielerreichung nicht erforderlich; vielmehr wäre eine Gleichbe- handlung der Kundinnen dafür ein milderes und erst noch tauglicheres Mittel gewesen.3764 Mit all diesen Vorzugskonditionen zu Gunsten der Aktionärinnen verstiess KAGA gegen Art. 7 Abs. 2 Bst. b i.V.m. Art. 7 Abs. 1 KG. KAGA ist nach Art. 49a Abs. 1 KG zu sanktionieren. D.7.4 Kiesbezugspflicht bei der Deponierung von unverschmutztem Aushub

1933. In diesem Kapitel wird beurteilt, ob KAGA ihre marktbeherrschende Stellung miss- brauchte, indem sie ihre Kundinnen verpflichtete, Kies zu beziehen, wenn diese bei ihr unver- schmutzten Aushub deponierten. Die für diese Beurteilung notwendigen Sachverhaltsele- mente werden im Kapitel C.8 dargestellt.3765 In erster Linie ist zu beurteilen, ob diese Verhal- tensweise die Tatbestandsmerkmale von Art. 7 Abs. 2 Bst. f i.V.m. Art. 7 Abs. 1 KG erfüllt. D.7.4.1 Rechtliche Grundlagen zu Art. 7 Abs. 2 Bst. f KG D.7.4.1.1 Allgemeines

1934. Nach Art. 7 Abs. 2 Bst. f KG fällt als Verhaltensweise nach Art. 7 Abs. 1 KG «die an den Abschluss von Verträgen gekoppelte Bedingung, dass die Vertragspartner zusätzliche Leis- tungen annehmen oder erbringen», in Betracht. Koppelungsgeschäfte können sowohl eine Ausbeutungs- als auch eine Behinderungsmissbrauchskomponente enthalten. Zusätzlich zur marktbeherrschenden Stellung enthält dieser Tatbestand gemäss BGer folgende vier kumula- tiven Tatbestandsmerkmale:

- Getrennte Güter (Rz 1936 ff.), die durch eine

- Koppelung (Rz 1938) verbunden werden, woraus sich eine

- Wettbewerbsbeschränkung3766 (Rz 1939 ff.) ergibt, für die

3761 Rz 1913–1915. 3762 Rz 1916–1919. 3763 Rz 1920. 3764 Rz 1921–1929. 3765 Rz 1142 ff. Die Kiesbezugspflicht ist zudem ein Aspekt der Abmachungen über die Zusammenar- beit im Rahmen der KAGA (Kapitel C.6): Sie wird dort als Beispiel zum Verhalten der KAGA (Ge- genstand B) aufgeführt, das zeigt, dass die Aktionärinnen die wirtschaftliche Kraft von KAGA gegen Dritte einsetzten, siehe Rz 894. Für eine Übersicht über alle Aspekte der Abmachungen über die Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA, siehe Gesamtbild, Rz 762 ff. 3766 Synonym für «Wettbewerbsbeschränkung» wird – ohne inhaltliche Unterschiede – auch «nachtei- lige Wettbewerbseffekte» verwendet. So spricht das BGer in seinem Urteil 2C_113/2017 vom 12.2.2020, Hallenstadion, in E. 6.2.1 und E. 6.2.2 von «Wettbewerbsbeschränkung» und bei der Prüfung in E. 6.2.3, ob eine solche vorliegt, von «nachteiligen Wettbewerbseffekten». In BGer, 2C_596/2019 vom 2.11.2022 E. 8.3, DCC, spricht es ebenfalls von «nachteilige[n] Wettbewerbsef- fekte[n]».

651

- Keine sachliche Rechtfertigung (Rz 1942 ff.) besteht.3767

1935. In der Lehre wird zuweilen als fünftes Element auch noch ein Kausalzusammenhang zwischen der Koppelung und der Wettbewerbsbeschränkung genannt, wobei auch darauf hin- gewiesen wird, dass dieses Element üblicherweise nicht explizit genannt wird.3768 Vorliegend wird auf eine separate Thematisierung des Kausalzusammenhangs verzichtet. Dieses Ele- ment wird damit aber nicht etwa negiert. Vielmehr ist es im vorliegenden Fall in der Wettbe- werbsbeschränkung enthalten, da unter diesem Titel nur Wettbewerbsbeschränkungen ge- prüft werden, die sich aus der Koppelung ergeben; wofür mit anderen Worten die Koppelung kausal ist. D.7.4.1.2 Getrennte Güter

1936. Getrennte Güter liegen gemäss BGer vor, wenn die zusätzliche Leistung in keinem sach- lichen Zusammenhang zur Hauptleistung steht. Zur Beantwortung dieser Frage kann darauf abgestellt werden, ob für die Güter eigene Märkte bestehen.3769 Weitere Präzisierungen dazu, was unter einem «sachlichen Zusammenhang» zu verstehen ist, macht das BGer allerdings nicht und bei seiner materiellen Beurteilung im konkreten Fall, ob getrennte Güter vorliegen, greift es den sachlichen Zusammenhang nicht mehr auf.3770 Vielmehr begründet es seinen Schluss, dass getrennte Güter vorliegen, damit, dass offensichtlich unterschiedliche Produkte vorliegen, die für einen unterschiedlichen Bedarf konzipiert sind und für die eigene Märkte mit eigener Nachfrage bestehen.3771

1937. In der Lehre wird ausgeführt, dass das Ziel des Kriteriums der getrennten Güter letztlich darin bestehe, rechtmässig erlangte Effizienzgewinne, die durch den Verbund in der Produk- tion oder dem Angebot entstehen, nicht zu verhindern. Es sei aber schwierig, die Abgrenzung aus theoretischer Sicht zu bestimmen. Bestimmungsschwierigkeiten könnten sich ergeben beim Auseinanderhalten von Bestandteilen von Warengesamtheiten, zusammengesetzten Produkten, Produktsystemen oder Produkten in Kombination mit Serviceleistungen. Das Prü- fungsthema liege mit anderen Worten in der Frage, ob eine hinreichende Differenzierbarkeit der Komponenten bzw. der einzelnen Leistungen bestehe. Festgestellt werden könne das Vor- liegen getrennter Güter auf verschiedene Arten: Einerseits direkt anhand des Verhaltens der Nachfrager – fragen diese die Güter separat nach oder nicht. Um aber das Vorliegen von zwei separaten Gütern aufgrund der Nachfrage zu bejahen, müsse eine erhebliche Nachfrage (sig- nificant demand) nach einem getrennten Kauf bestehen. Andererseits könne auch indirekt auf das Vorliegen getrennter Güter geschlossen werden, anhand des Angebotsverhaltens der An- bieter – etwa, ob es Anbieter gibt, die sich auf eines der Güter spezialisiert haben oder ob nicht marktbeherrschende Unternehmen die Güter separat anbieten oder nicht. Der indirekte Be- weis habe allerdings beim Bestehen von dynamischen Märkten seine Schwächen, weil er in- novative einheitlich-komplexe Güter nicht angemessen würdigen könne.3772

3767 Zu alledem BGer, 2C_113/2017 vom 12.2.2020 E. 6.2.1, Hallenstadion; bestätigt in BGer, 2C_596/2019 vom 2.11.2022 E. 8.3, DCC. 3768 BSK KG-AMSTUTZ/CARRON (Fn 1220), Art. 7 KG N 720. 3769 BGer, 2C_113/2017 vom 12.2.2020 E. 6.2.2 m.H., Hallenstadion. 3770 Auf diese Diskrepanz zwischen den allgemeinen rechtlichen Ausführungen und den konkret ange- wandten Beurteilungskriterien hinweisend auch BSK KG-AMSTUTZ/CARRON (Fn 1220), Art. 7 KG N 730, wobei sie sich kritisch zu Ersteren (N 729 und N 730), aber zustimmend zu Zweiteren äus- sern (N 730). 3771 Zu alledem BGer, 2C_113/2017 vom 12.2.2020 E. 6.2.3, Hallenstadion; so auch BGer, 2C_596/2019 vom 2.11.2022 E. 8.4 in fine, DCC. 3772 Siehe zum Ganzen BSK KG-AMSTUTZ/CARRON (Fn 1220), Art. 7 KG N 721 ff.

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D.7.4.1.3 Koppelung

1938. Eine Koppelung liegt vor, wenn der Anbieter des koppelnden Gutes (dies kann sowohl eine Ware als auch eine Dienstleistung sein) dessen Lieferung oder Erbringung von der Ab- nahme einer zusätzlichen Ware oder Dienstleistung (das gekoppelte Gut) abhängig macht. Es werden also zwei Leistungen gekoppelt. Der Abnehmer, der das koppelnde Gut erwerben möchte, hat keine andere Wahl, als auch das gekoppelte Gut zu erwerben. Dabei kann dem Abnehmer das gekoppelte Gut auf zwei Arten aufgedrängt werden, sowohl auf direktem Wege (z.B. durch eine vertragliche, technologische oder technische Verknüpfung) als auch auf indi- rektem Wege (durch Anreize). Unterschieden werden dabei verschiedene Koppelungstechni- ken wie etwa das tying, pure bundling oder mixed bundling.3773 D.7.4.1.4 Wettbewerbsbeschränkung

1939. Weiter muss aus der Koppelung eine Wettbewerbsbeschränkung resultieren. Gemäss BGer kann diese in einer Ausbeutung oder in einer Behinderung – oder einer Kombination davon – liegen.3774 Das BGer führt dazu zwei Beispiele an: Eine Wettbewerbsbeschränkung liegt insbesondere vor, wenn das marktbeherrschende Unternehmen seine Stellung auf dem Markt des koppelnden Gutes ausnutzt, um diese auf den Markt des gekoppelten Gutes zu übertragen und so andere zu behindern. Eine Wettbewerbsbeschränkung liegt ferner insbe- sondere auch dann vor, wenn das marktbeherrschende Unternehmen durch Ausnutzung sei- ner Marktstellung die Marktgegenseite ausbeutet, indem es etwa seine Kundinnen zur Ab- nahme eines Gutes bewegt, das diese entweder gar nicht oder zumindest nicht zu den gegebenen Geschäftsbedingungen erwerben möchten.3775 Wie ausgeführt, ist hierbei nachzu- weisen, dass im konkreten Fall die Gefahr einer Wettbewerbsverfälschung besteht.3776

1940. Wie diese Ausführungen zeigen, verkörpert sich ein wesentlicher Gehalt von Art. 7 Abs. 1 KG bei genauer Betrachtung in diesem Tatbestandsmerkmal der Wettbewerbsbe- schränkung. Bei diesem ist nämlich zu beurteilen, ob eine Koppelung des marktbeherrschen- den Unternehmens «andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behinder[t] oder die Marktgegenseite benachteilig[t]», wie dies Art. 7 Abs. 1 KG für die Unzu- lässigkeit unter anderem voraussetzt. Unter diesem Tatbestandsmerkmal lässt sich also im Einzelfall prüfen, ob eine Verhaltensweise nach Art. 7 Abs. 2 Bst. f KG eine Behinderung bzw. Benachteiligung im Sinne des Art. 7 Abs. 1 KG darstellt, wie dies erforderlich ist.3777

1941. Bezüglich des Ausbeutungsmissbrauchs bei einer Koppelung ist in Anbetracht dessen Folgendes zu präzisieren: Einer Koppelung getrennter Güter durch ein marktbeherrschendes Unternehmen ist regelmässig immanent, dass sie die Auswahlfreiheit der Abnehmer ein- schränkt. Diese Einschränkung der Auswahlfreiheit der Marktgegenseite für sich allein ist aber

3773 Zu alledem BGer, 2C_113/2017 vom 12.2.2020 E. 6.2.2 m.w.H., Hallenstadion; bestätigt in BGer, 2C_596/2019 vom 2.11.2022 E. 8.5.1, DCC. Weiterführend zu den verschiedenen Koppelungs- techniken etwa BSK KG-AMSTUTZ/CARRON (Fn 1220), Art. 7 KG N 683 ff.; BLAISE CARRON, Les transactions couplées en droit de la concurrence, 2004, Rz 75 ff. Als tying wird dabei verstanden: Ein Gut wird immer nur in Kombination mit einem zweiten Gut verkauft, wobei das zweite Gut auch allein verkauft wird. Als pure bundling wird verstanden: Zwei Güter werden stets nur in Kombination angeboten. Als mixed bundling wird verstanden: Zwei Güter werden zwar auch getrennt angeboten, werden sie aber zusammen gekauft, erhält der Abnehmer einen reduzierten Preis. 3774 Tendenziell anders BSK KG-AMSTUTZ/CARRON (Fn 1220), Art. 7 KG N 747 (vgl. auch N 769), wel- che Art. 7 Abs. 2 Bst. f KG in erster Linie als einen Fall des Behinderungsmissbrauchs erachten. 3775 BGer, 2C_113/2017 vom 12.2.2020 E. 6.2.2 m.w.H., Hallenstadion; die illustrierenden Beispiele führt das BGer in seinem Urteil 2C_596/2019 vom 2.11.2022, DCC, nicht mehr an, bestätigt aber inhaltlich, dass es die Ausbeutung und/oder die Behinderung sind, die unter dem Tatbestandsmerk- mal der Wettbewerbsbeschränkung zu prüfen sind, vgl. BGer, 2C_596/2019 vom 2.11.2022 E. 8.6, DCC. 3776 Rz 1832 f. 3777 Vgl. Rz 1831.

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noch nicht per se als Ausbeutung und damit als die relevante Wettbewerbsbeschränkung im Sinne von Art. 7 Abs. 2 Bst. f i.V.m. Art. 7 Abs. 1 KG zu werten.3778 Denn dadurch würde das Tatbestandsmerkmal der Wettbewerbsbeschränkung ad absurdum geführt und inhaltsleer; die Koppelung als solche durch ein marktbeherrschendes Unternehmen wäre bereits die Ausbeu- tung.3779 Vielmehr ist Art. 7 Abs. 2 Bst. f KG auch hinsichtlich eines Ausbeutungsmissbrauchs an den Anforderungen von Art. 7 Abs. 1 KG zu messen.3780 Um dies zu beurteilen, wird vorlie- gend die Gegenleistung mitbetrachtet, welche die Kundin des marktbeherrschenden Unter- nehmens für die verbundenen Güter erbringen muss.3781 Bei der Bewertung der gegenseitigen Leistungen und deren (Miss)Verhältnis kann der (geringe oder gar fehlende) Nutzen, den das gekoppelte Gut für typische Nachfrager oder zumindest bestimmte Nachfragegruppen des koppelnden Gutes hat, mit einfliessen. D.7.4.1.5 Fehlende sachliche Rechtfertigung

1942. Eine Koppelung, welche die vorangehenden Tatbestandsmerkmale erfüllt, kann gerecht- fertigt sein. Erforderlich sind dafür sachliche Rechtfertigungsgründe.3782

1943. Solche legitimate business reasons liegen insbesondere dann vor, wenn sich das markt- beherrschende Unternehmen auf kaufmännische Grundsätze, z.B. das Verlangen der Zah- lungsfähigkeit des Vertragspartners, stützen kann. Auch andere sachliche Gründe wie etwa eine veränderte Nachfrage, Kosteneinsparungen, administrative Vereinfachungen, Transport- und Vertriebskosten sowie technische Gründe kommen in Frage.3783 Kurzum: sowohl objektive Rechtfertigungsgründe als auch Effizienzgründe kommen als rechtfertigende sachliche Gründe in Frage,3784 wobei bei Zweiteren eine gesamtwirtschaftliche Betrachtung zu erfolgen hat.3785 Sachliche Gründe zur Rechtfertigung einer Behinderung oder einer Ausbeutung müs- sen vom marktbeherrschenden Unternehmen hinreichend detailliert vorgetragen werden, pau- schale Aussagen genügen nicht.3786

1944. Eine Verhaltensweise, die in einem ersten Schritt als wettbewerbsverfälschend qualifi- ziert wurde (Behinderung oder Ausbeutung), kann im zweiten Schritt durch sachliche Gründe

3778 Zumindest unglücklich (in dem Sinne BSK KG-AMSTUTZ/CARRON [Fn 1220], Art. 7 KG N 765 ff.) da- her die Formulierungen des BGer, 2C_113/2017 vom 12.2.2020 E. 6.2.2 und 6.2.3, Hallenstadion; bestätigt in BGer, 2C_596/2019 vom 2.11.2022 E. 8.6, DCC («Ausbeutung der Marktgegenseite durch Einschränkung der Wahlfreiheit») und auch E. 10.2.3. 3779 Im Übrigen ergäbe sich ein unauflösbarer Wertungswiderspruch, wenn zwar beim «Musterbeispiel» eines Ausbeutungsmissbrauchs von Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG substanzielle Anforderungen an die Ausbeutung gestellt werden (BGer, 2C_698/2021 vom 5.3.2024 E. 7.9 f. und 10.6, WAN-Anbindung Post), bei anderen Beispielen aus dem Beispielkatalog von Art. 7 Abs. 2 KG für einen Ausbeu- tungsmissbrauch hingegen bloss geringe Anforderungen erfüllt werden müssten. 3780 BGer, 2C_113/2017 vom 12.2.2020 E. 6.1, Hallenstadion: «Ob die darin [im Beispielkatalog von Art. 7 Abs. 2 KG] aufgeführten Verhaltensweisen missbräuchlich sind, ist allerdings immer an den Anforderungen von Art. 7 Abs. 1 KG zu beurteilen». Bestätigt in BGer, 2C_596/2019 vom 2.11.2022 E. 8.2.2, DCC. 3781 Dass das Verhältnis der gegenseitigen Leistungen mitentscheidend ist, zeigen auch andere Nor- men, die sich mit einer «Ausnutzung» des Gegenübers befassen: Das «Musterbeispiel» eines Aus- beutungsmissbrauchs von Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG setzt «unangemessene Preise oder sonstige un- angemessene Geschäftsbedingungen» voraus. Näher zur Beurteilung der Unangemessenheit BGer, 2C_698/2021 vom 5.3.2024 E. 7.9 f., WAN-Anbindung Post. Bei der Übervorteilung nach Art. 21 OR ist ein «offenbares Missverhältnis zwischen der Leistung und der Gegenleistung» mas- sgeblich. Der Wucher nach Art. 157 StGB verlangt nach einem «offenbaren Missverhältnis». 3782 BGer, 2C_113/2017 vom 12.2.2020 E. 6.2.3 in fine, Hallenstadion. 3783 BGE 139 I 72 E. 10.1.2, Publigroupe. 3784 RPW 2016/4, 1006 Rz 679, Sport im Pay-TV. 3785 BVGer, B-4003/2016 vom 10.5.2022 E. 9.3.5.3 m.w.H., Sport im Pay-TV. 3786 BGE 146 II 217 E. 4.2 in fine, Preispolitik Swisscom ADSL.

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nur dann gerechtfertigt werden, wenn der in der Praxis sogenannte «Grundsatz der Verhält- nismässigkeit» eingehalten wird.3787 Die wettbewerbsverfälschende Verhaltensweise muss erstens überhaupt geeignet sein, um damit die vorgebrachten sachlichen Gründe zu erreichen. Geht einer Verhaltensweise diese Geeignetheit ab, kann mit ihr der vorgebrachte sachliche Grund nicht verwirklicht werden, weshalb dieser die Verhaltensweise von vornherein nicht zu begründen und damit auch nicht zu rechtfertigen vermag.3788 Zweitens muss die wettbewerbs- verfälschende Verhaltensweise erforderlich sein, um den vorgebrachten sachlichen Grund zu verwirklichen, was als «Gebot der Unerlässlichkeit» bezeichnet wird. Gemeint ist damit, dass es sich bei der wettbewerbsverfälschenden Verhaltensweise um das mildeste der in Frage kommenden geeigneten Mittel handeln muss. Stehen einem marktbeherrschenden Unterneh- men mehrere Verhaltensweisen zur Verfügung, um den bezweckten Erfolg zu verwirklichen, hat es die am wenigsten wettbewerbsfeindliche Verhaltensweise zu wählen, d.h. diejenige Verhaltensweise, die am wenigsten wettbewerbsverfälschend ist.3789 Tut das marktbeherr- schende Unternehmen dies nicht, geht mit der von ihm gewählten Verhaltensweise eine grös- sere wettbewerbsverfälschende Auswirkung einher als zur Verwirklichung des vorgebrachten sachlichen Grundes notwendig wäre, wofür es entsprechend an einer Rechtfertigung fehlt.3790 D.7.4.2 Beurteilung der Kiesbezugspflicht D.7.4.2.1 Einleitung

1945. Es wurde festgestellt, dass KAGA vom 6. März 2012 bis 31. Dezember 2014 eine Kies- bezugspflicht bei der Deponierung von unverschmutztem Aushub ab einer gewissen jährlichen Deponiemenge praktizierte.3791 Nachfolgend wird beurteilt, ob KAGA damit eine Koppelung i.S.v. Art. 7 Abs. 2 Bst. f i.V.m. Art. 7 Abs. 1 KG zwischen der Annahme/Deponierung von un- verschmutztem Aushub (koppelndes Gut) und dem Verkauf von Wandkies (gekoppeltes Gut) beging. Dabei wird jeweils vom «Gut» bzw. von den «Gütern» gesprochen, auch wenn die Annahme von Aushub auch als Dienstleistung betrachtet werden kann.3792

1946. Auf dem Markt für die Deponierung von unverschmutztem Aushub ist KAGA marktbe- herrschend.3793 Nachfolgend ist daher zu beurteilen, ob sie diese Stellung durch die praktizierte Kiesbezugspflicht missbrauchte. Dass KAGA auch auf dem Markt für Rohkies eine marktbe- herrschende Stellung innehat,3794 ist an dieser Stelle nicht zentral, da es nicht um einen allfäl- ligen Missbrauch jener Marktstellung geht. D.7.4.2.2 Deponierung von unverschmutztem Aushub und Kies sind getrennte Güter

1947. Es wurde festgestellt, dass die Kiesbezugspflicht für eine Deponierung von unver- schmutztem Aushub in Bümberg galt.3795 Hierbei handelt es sich um das koppelnde Gut.

1948. Festgestellt wurde sodann, dass sich das gekoppelte Gut im Laufe der Zeit entwickelte: Im Jahr 2012 war die Deponierung von unverschmutztem Aushub wahlweise an den Bezug

3787 RPW 2016/4, 1006 Rz 681, Sport im Pay-TV; RPW 2014/4, 687 Rz 125, Preispolitik SDA; RPW 2011/1, 165 Rz 409, DCC. 3788 BVGer, B-4003/2016 vom 10.5.2022 E. 9.1.2 m.w.H., Sport im Pay-TV; vgl. auch BSK KG- AMSTUTZ/CARRON (Fn 1220), Art. 7 KG N 179. 3789 BGE 146 II 217 E. 5.9. m.w.H., Preispolitik Swisscom ADSL. 3790 Vgl. etwa BVGer, B-4003/2016 vom 10.5.2022 E. 9.1.2 m.w.H., Sport im Pay-TV; RPW 2016/4, 1006 Rz 681, Sport im Pay-TV; RPW 2014/4, 687 Rz 125, Preispolitik SDA; RPW 2011/1, 165 Rz 409, DCC; ferner etwa BSK KG-AMSTUTZ/CARRON (Fn 1220), Art. 7 KG N 180. 3791 Zusammenfassend Rz 1161. 3792 Siehe dazu Rz 1938. 3793 Zusammenfassend Rz 1825. 3794 Zusammenfassend Rz 1801. 3795 Rz 1166.

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von «Kies ab Wand unsortiert» (z.B. musste über der Deponiemenge von 50'000 m3 pro 1 m3 weiterem Deponievolumen 1 m3 Kies ab Wand unsortiert bezogen werden) oder einen doppelt so grossen Bezug von «Kies ab Wand sortiert» (z.B. musste über der Deponiemenge von 50'000 m3 pro 1 m3 weiterem Deponievolumen 2 m3 Kies ab Wand sortiert bezogen werden) gebunden. In den Jahren 2013 und 2014 wurde eine solche Deponierung hingegen wahlweise an den Bezug von «Kies ab Wand unsortiert», «Kies ab Wand sortiert», «RC Produkte» oder «Spez. Material» geknüpft.3796 Hierbei handelt es sich um die gekoppelten Güter.

1949. Zwar besteht zwischen der Deponierung von unverschmutztem Aushub und Rohkies insbesondere aus Sicht der Anbieter offensichtlich ein Zusammenhang. Wer Material wie Roh- kies in einer Grube abbaut, ist regelmässig verpflichtet, die Grube anschliessend wieder auf- zufüllen. Betreiber von Abbaustellen in Gruben sind entsprechend regelmässig auch Betreiber von Aushubdeponien.3797 Ebenso offensichtlich ist der Zusammenhang, dass zunächst abge- baut werden muss und erst anschliessend aufgefüllt werden kann, mithin die Möglichkeit zur Auffüllung mit unverschmutztem Aushub vom vorgängigen Abbau des Materials, hier Rohkies, abhängt.3798 Der Vollständigkeit halber ist zu erwähnen, dass dieser Zusammenhang zwischen der Deponierung von unverschmutztem Aushub und «RC Produkte[n]» nicht besteht.

1950. Trotz dieses offensichtlichen Zusammenhangs zwischen der Deponierung von unver- schmutztem Aushub und Rohkies handelt es sich dabei aber – ebenso offensichtlich – um getrennte Güter. Die Güter befriedigen ganz unterschiedliche Bedürfnisse und decken einen anderen Bedarf, die Nachfrager unterscheiden sich denn auch.3799 Es handelt sich dabei um eigene Märkte mit einer eigenen Nachfrage.3800 Das Verhalten von KAGA selbst zeigt eben- falls, dass es sich dabei um getrennte Güter handelt: Die Deponierung von unverschmutztem Aushub verknüpfte sie bloss während knapp dreier Jahre mit dem Bezug von Kies – vor und nach dieser beschränkten Phase bot sie die Güter hingegen separat an, verknüpfte sie also gerade nicht miteinander.

1951. Die Tatsache, dass Nachfrager, insbesondere Transportunternehmen, grundsätzlich an der Vermeidung von Leerfahrten interessiert sind und deshalb versuchen, wenn immer mög- lich sonstwo benötigtes Material nach einer Deponierung von unverschmutztem Aushub zu- rückzuführen,3801 ändert an diesem Befund nichts. Sie tun das, um die Transportkosten zu optimieren, und nicht, weil die Güter als solche für sie «zusammengehören» oder gar diesel- ben Bedürfnisse befriedigen würden. Um Retourfuhren zu realisieren, sind diese Unternehmen darauf angewiesen, gerade diejenigen Materialien zurückführen zu können, für die bei ihnen oder ihren Kundinnen derzeit ein Bedarf besteht. Da KAGA nur Rohkies anbietet (der primär von Kieswerken nachgefragt wird), nicht auch veredelten Kies (der von weiteren Nachfragern nachgefragt würde), sind die Rückfuhrmöglichkeiten bei KAGA entsprechend von vornherein reduziert und letztlich primär für diejenigen deponierenden Unternehmen attraktiv, die entwe- der selber ein Kieswerk betreiben oder einem Kieswerkbetreiber nahestehen.3802 Mit einer Ausnahme waren diese Voraussetzungen bei den Dritten, die bei KAGA in den relevanten Jahren grösseren Mengen unverschmutzten Aushub deponierten, nicht gegeben.3803 Diese

3796 Rz 1169. 3797 Vgl. Rz 312 und 321. 3798 Rz 240, auch etwa 1143 f. 3799 Dazu Rz 273 (Rohkies), Rz 297 und 302 (RC Produkte) und Rz 317 (Deponierung von unver- schmutztem Aushub). 3800 Rz 1343 ff. und Rz 1390 ff. 3801 Rz 275 f. 3802 Rz 413–418. 3803 Zum Tätigkeitsbereich dieser Dritten Rz 1193.

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Dritten – und zwar inklusive desjenigen deponierenden Unternehmens, das ein Kieswerk be- treibt3804 – deponierten deutlich mehr unverschmutzten Aushub als sie Kies bezogen.3805 Die- ses unterschiedliche Nachfrageverhalten der Dritten belegt zusätzlich, dass diese Güter für die Nachfrager nicht «zusammengehören»; es sich dabei also um getrennte Güter handelt. D.7.4.2.3 Koppelung

1952. Wer bei KAGA mehr als ein bestimmtes «Freivolumen» unverschmutzten Aushubs de- ponieren wollte, musste im Gegenzug Kies beziehen. In den Jahren 2012 und 2013 musste für Deponievolumen von 5'000 m3 bis 50'000 m3 im Umfang von 50 % davon Kies bezogen werden, für Deponievolumen über 50'000 m3 im Umfang von 100 %. Im Jahr 2014 musste für Deponievolumen von 10'000 m3 bis 50'000 m3 im Umfang von 50 % davon Kies bezogen wer- den, für Deponievolumen über 50'000 m3 im Umfang von 100 %.3806 Im Jahr 2012 konnte an- statt «Kies ab Wand unsortiert» auch doppelt so viel «Kies ab Wand sortiert» bezogen werden; in den Jahren 2013 und 2014 konnten anstatt «Kies ab Wand unsortiert» auch «Kies ab Wand sortiert», «RC Produkte» oder «Spez. Material» bezogen werden.3807

1953. Die Annahme von unverschmutztem Aushub über einem «Freivolumen» wurde damit direkt an einen Kiesbezug gebunden. Ein Vertrag über die Deponierung kam nur zustande, wenn sich der Nachfrager gleichzeitig verpflichtete, Kies im geforderten Umfang zu beziehen. Da KAGA Rohkies auch losgelöst von Deponievolumen veräusserte, handelt es sich dabei um einen Fall des sogenannten tying.3808

1954. Ergänzend sei erwähnt, dass diese Koppelung auch gegenüber [U04] bestand. Zwar führten KAGA und [U04] nach Einführung der Kiesbezugspflicht durch KAGA noch zahlreiche Gespräche und weitere Vertragsverhandlungen, während denen [U04] bei KAGA unver- schmutzten Aushub deponieren konnte, ohne im Gegenzug bereits Kies zu beziehen.3809 Nach dem Scheitern dieser Verhandlungen3810 beharrte KAGA allerdings auf die Erfüllung des ur- sprünglichen Vertrags vom 4. Mai 2012, in dem diese Koppelung ausdrücklich verankert war,3811 und weigerte sich, weiteren unverschmutzten Aushub von [U04] anzunehmen, bis diese den bis dahin geäufneten Kiesbezugsrückstand aufgeholt hat.3812 D.7.4.2.4 Ergänzung: Auch beim «Tauschgeschäft» mit Deponievolumen handelt es sich um eine Koppelung von getrennten Gütern

1955. Es wurde festgestellt, dass in den Verträgen mit [U01] und [U04] eine «Kompensation von nicht eingehaltenen Kiesbezugsmengen» vorgesehen wurde. Anstatt die Kiesbezugs- pflicht zu erfüllen, hatten diese zwei Kundinnen von KAGA alternativ die Möglichkeit, KAGA stattdessen in der Zukunft Deponievolumen im Umfang ihrer Deponiemenge in einer eigenen (bei [U04] künftigen) Deponie zur Verfügung zu stellen.3813

1956. Bei dieser Alternative wird Deponievolumen zwischen den Vertragsparteien «ge- tauscht». Koppelndes Gut und gekoppeltes Gut sind hier beide Male die Deponierung von unverschmutztem Aushub, allerdings zu unterschiedlichen Zeiten (jetzige Deponierung beim koppelnden Gut und künftige Deponierung beim gekoppelten Gut) und mit vertauschten Rollen

3804 Rz 1194. 3805 Rz 1197. 3806 Zusammenfassend Rz 1161. 3807 Siehe dazu Rz1948. 3808 Siehe zum Begriff des tying Fn 3773. 3809 Rz 1229 ff. 3810 Rz 1232. 3811 Rz 1228. 3812 Rz 1233. 3813 Rz 1228.

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– einmal als Anbieter, einmal als Nachfrager. Aufgrund der vertauschten Rollen handelt es sich dabei um getrennte Güter, wird doch der Nachfrager nach dem koppelnden Gut (jetziges Deponievolumen) bei diesem Reziprozitätsgeschäft3814 in die Rolle des Anbieters des gekop- pelten Gutes (künftiges Deponievolumen) gedrängt.

1957. Die Veräusserung des koppelnden Gutes wird bei dieser Alternative davon abhängig gemacht, dass der Vertragspartner eine zusätzliche Leistung (eigenes Deponievolumen zur Verfügung stellen) erbringt; bei der Kiesbezugspflicht hingegen, dass er eine zusätzliche Leis- tung (Kies) annimmt. Wie bereits der Wortlaut von Art. 7 Abs. 2 Bst. f KG zeigt, ist allein ent- scheidend, dass die Veräusserung des koppelnden Gutes von einer zusätzlichen Leistung ab- hängig gemacht wird – ob diese vom Vertragspartner zu erbringen oder abzunehmen ist, tut nichts zur Sache. Die Pflicht, künftig eigenes Deponievolumen zur Verfügung zu stellen, um das koppelnde Gut erwerben zu können, stellt demnach ebenso wie die Kiesbezugspflicht eine Koppelung dar.

1958. Hervorzuheben ist schliesslich, dass die Koppelung nicht deshalb entfällt, weil diese zwei Kundinnen zwischen zwei Alternativen auswählen konnten (Kiesbezug oder Zurverfügungstel- lung von eigenem Deponievolumen). Sie hatten beim Erwerb des koppelnden Gutes nur, aber immerhin, die Wahl zwischen Skylla und Charybdis bzw. welche zusätzliche Leistung sie er- bringen. Die Wahl, auf die Erbringung einer zusätzlichen Leistung zu verzichten, hatten sie hingegen nicht, denn das koppelnde Gut wurde von der einen oder anderen zusätzlichen Leis- tung abhängig gemacht – und dies ist entscheidend. D.7.4.2.5 Wettbewerbsbeschränkung

1959. Die Koppelung zeitigte vorliegend auf mehreren Ebenen und in unterschiedlicher Hin- sicht Folgen für den Wettbewerb. Nachfolgend werden diese im Einzelnen beurteilt, nachdem einleitend kurz die wichtigsten Sachverhaltsfeststellungen in Erinnerung gerufen werden.

1960. Es wurde festgestellt, dass die Koppelung von KAGA so ausgestaltet war, dass sie für ihre Aktionärinnen zwar auf dem Papier bestand, faktisch aber bedeutungslos war. Diejenigen Aktionärinnen von ihr, die in grösserem Umfang unverschmutzten Aushub bei KAGA depo- nierten – vor allem Kästli-Gruppe, aber auch Alluvia und Heimberg3815 –, wurden durch die Koppelung nicht dazu forciert, zusätzliches Kies zu beziehen, das sie nicht ohnehin bezogen hätten.3816

1961. Gerade anders verhielt es sich bei den Dritten, die ebenfalls in grösserem Umfang un- verschmutzten Aushub bei KAGA deponierten – diese mussten aufgrund der Koppelung Kies beziehen, das sie sonst nicht abgenommen hätten, oder waren gezwungen, zu versuchen, auf andere Deponien auszuweichen.3817 Aufgrund der Ausgestaltung der Koppelung waren so- dann zwei Dritte, [U04] und [U01], besonders stark von dieser betroffen.3818

3814 Siehe dazu auch BSK KG-AMSTUTZ/CARRON (Fn 1220), Art. 7 KG N 681, mit dem Hinweis, dass bei solchen Geschäften nicht die gleiche Vertragspartei beide Güterleistungen erbringt und der zutref- fenden impliziten Aussage, dass dies für die Erfüllung von Art. 7 Abs. 2 Bst. f KG aber auch nicht erforderlich ist. 3815 Rz 1187 und 1189. 3816 Zusammenfassend Rz 1218. 3817 Zusammenfassend Rz 1219. 3818 Zusammenfassend Rz 1220.

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1962. In den Bereichen Rohkiesgewinnung und Deponierung von unverschmutztem Aushub dominieren KAGA und ihre Aktionärinnen als Anbieterinnen im relevanten Gebiet; konkurren- zierende Dritte sind dünn gestreut.3819 Zudem sind die Eintrittshürden hoch und mit Marktein- tritten ist in absehbarer Zeit nicht zu rechnen.3820

1963. Im Bereich Rohkiesgewinnung ist [U01] die mit Abstand grösste unabhängige Betreibe- rin einer Kiesgrube in räumlicher Nähe von KAGA.3821 In internen Dokumenten von KAGA wird sie als Hauptkonkurrentin der KAGA bezeichnet.3822 KAGA zählt sowohl [U01] als auch [U04] zu den in ihrem direkten Marktgebiet tätigen Kieshändlern.3823

1964. Im Bereich Deponierung von unverschmutztem Aushub ist wiederum [U01] die mit Ab- stand grösste unabhängige Betreiberin einer «dauerhaften» Deponie in räumlicher Nähe von KAGA.3824 Und auch bzw. gar insbesondere in diesem Bereich wird sie von KAGA in internen Dokumenten als Hauptkonkurrentin bezeichnet.3825 [U04] wiederum betreibt seit 2018 eine «temporäre» Deponie auf grüner Wiese in räumlicher Nähe zu KAGA, die während der Dauer ihrer Existenz zu den 14 grössten Deponien von unverschmutztem Aushub im ganzen Kanton Bern zählt.3826 Dass [U04] beabsichtigte, diese Deponie zu eröffnen, war spätestens seit 2006 allgemein bekannt.3827 Kurzum: Bei [U01] und [U04] handelt es sich im Bereich Deponierung von unverschmutztem Aushub um die zwei grössten Konkurrentinnen von KAGA in räumlicher Nähe zu dieser,3828 wobei [U04] von 2012 bis 2014 erst eine potenzielle Konkurrentin war, deren Eintrittsabsichten aber allgemein bekannt waren und einzig an planungsrechtlichen Hür- den zu scheitern drohten.

1965. [U01] und insbesondere [U04], aber auch die weiteren Dritten, die in grösserem Aus- mass unverschmutzten Aushub bei KAGA deponierten, sind noch in weiteren Bereichen ak- tiv:3829 [U01] und [U04] etwa nehmen sich der Aufbereitung von Baumaterialien an (KAGA be- zeichnete sie diesbezüglich in einem internen Dokument als Hauptkonkurrentinnen der KAGA in ihrem Gebiet3830) und führen (Ab)Transporte für Dritte durch. [U04] ist ferner auf Aushübe und Rückbauten spezialisiert, inklusive der Entsorgung des dabei anfallenden Materials. Auf- grund dieser Tätigkeiten fragen sie Deponievolumen für unverschmutzten Aushub nach, wobei ihre Nachfrage bei KAGA von 2009 bis 2011 stetig stieg.3831 Soweit Aktionärinnen von KAGA in diesen Bereichen ebenfalls aktiv sind, handelt es sich bei [U01] und [U04] um Konkurrentin- nen dieser Aktionärinnen, unter anderem insbesondere von Kästli-Gruppe und Alluvia.3832 Ein Vertreter von Alluvia äusserte sich 2011 in der FIKO von KAGA sogar besorgt darüber, dass [U04] im Raum Bern mit «Tiefstpreisen» die Mitbewerber unterbiete.3833 Und im November 2012 wurde im VR von KAGA ausgeführt, dass sich [U04] «nicht zur Freude der Berner Un- ternehmungen, in der Stadt Bern stark macht»3834 – bei den «Berner Unternehmungen» han- delt es sich um Kästli, Hofstetter und Messerli (die zwei letztgenannten nunmehr Alluvia).3835

3819 Die Beurteilung findet sich in Rz 1784 f. (Kies) resp. Rz 1807 (Deponie). 3820 Die Beurteilung findet sich in Rz 1794 f. (Kies) resp. Rz 1815–1817 (Deponie). 3821 Rz 1211. 3822 Rz 1210. 3823 Rz 1209. 3824 Rz 1212. 3825 Rz 1210. 3826 Rz 1213. 3827 Rz 1213. 3828 Rz 1214. 3829 Rz 1193. 3830 Rz 1210. 3831 Rz 1182. 3832 Rz 1215. 3833 Rz 1216. 3834 Rz 1216. 3835 Rz 723, 736, 741 und 1010.

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1966. Nach diesem kurzen Rückblick auf die wichtigsten Sachverhaltsfeststellungen werden in den kommenden Abschnitten die Folgen für den Wettbewerb beurteilt.

1967. Indem KAGA die Dritten verpflichtete, das gekoppelte Gut zu beziehen, erhöhten sich die Deponie-Kosten der Dritten, da sie eben zusätzlich auch das gekoppelte Gut beziehen mussten. Anders verhielt es sich für die Aktionärinnen von KAGA, da diese das gekoppelte Gut (Kies) ohnehin benötigten und daher so oder so Kies bezogen hätten, was bei den Dritten gerade nicht der Fall war. Noch gewichtiger fällt dieser Kostenvorteil der Aktionärinnen da- durch aus, dass KAGA von den Dritten stets einen deutlich höheren Listenpreis für das Kies (gekoppeltes Gut) verlangte als von ihren Aktionärinnen,3836 und den Aktionärinnen – nicht aber den Dritten – zudem eine zusätzliche Preisreduktion für die Minderqualität des Kieses in Bümberg3837 sowie einen Transportkostenausgleich3838 gewährte.3839 Durch die Koppelung übertrug sich mit anderen Worten die von KAGA im Bereich Rohkies praktizierte Preisdifferen- zierung zwischen Aktionärinnen und Dritten3840 auch auf die Deponierung von unverschmutz- tem Aushub.

1968. Sind die Kosten für die Deponierung für Dritte höher als für deponierende Aktionärinnen, müssen sie ihrerseits entweder höhere Preise für ihre Entsorgungsangebote verlangen oder eine geringere Marge in Kauf nehmen, womit sie bei ihren Entsorgungsangeboten oder ander- weitigen Leistungen, die Entsorgungen mitenthalten, – anders als die dort ebenfalls tätigen Aktionärinnen von KAGA – behindert werden. Diese Behinderung hat zur Folge, dass Entsor- gungsaufträge teilweise nicht an das kostengünstigste Unternehmen vergeben werden oder anderweitige Leistungen, die Entsorgungen mitenthalten, nicht beim kostengünstigsten Unter- nehmen bezogen werden. Die Koppelung schafft die Gefahr, diese Märkte zu verfälschen.

1969. Vergleichbares trifft zu, wenn Dritte aufgrund der Koppelung von einer Deponierung bei KAGA absahen3841 oder – mangels Einhaltung der Kiesbezugspflicht – von KAGA für eine Deponierung bei ihr gesperrt wurden.3842 Obwohl KAGA in einem konkreten Fall die am besten gelegene Deponie gewesen wäre, konnten die Dritten dort nicht deponieren und mussten statt- dessen auf andere, weniger gut gelegene Deponien ausweichen. Durch die weiteren Trans- portwege und längeren Transportzeiten bei diesen Ausweichmanövern entstanden diesen Dritten zusätzliche Kosten, die sich wiederum entweder in höheren Preisen oder geringeren Margen niederschlugen. Die zuvor geschilderte Behinderung trat so auch in diesem Fall ein.

1970. Eine gezielte Schwächung von [U01] und [U04] bei deren Entsorgungsangeboten und anderen Leistungen, die Entsorgungen mitenthalten, ist zudem geeignet, indirekt die Markt- stellung von KAGA zu verfestigen. Diese beiden Unternehmen sind nicht nur Nachfragerinnen nach Deponievolumen für unverschmutzten Aushub und damit Konkurrentinnen einiger KAGA-Aktionärinnen, die dies ebenfalls tun, sondern zugleich auch Konkurrentinnen von KAGA. Fällt deren Marge in anderen Aktivitätsfeldern geringer aus oder erhalten sie in diesen aufgrund höherer Preise weniger Aufträge, werden diese Unternehmen geschwächt. Sie kön- nen es sich in der Folge auch weniger leisten, dort, wo sie mit KAGA in Konkurrenz stehen, im vollen Mass kompetitiv am Markt aufzutreten.

1971. Noch weitaus ausgeprägter ist die Behinderung dieser Konkurrentinnen von KAGA (also von [U01] und [U04]) bei der alternativen Koppelung mit künftigem Deponievolumen von [U01] und [U04], d.h. dem «Tausch» von jetzigem Deponievolumen gegen künftiges Deponievolu- men.3843 Beim Deponievolumen für unverschmutzten Aushub handelt es sich aufgrund der

3836 Siehe Rz 1059 bezüglich der mit [U01] und [U04] vereinbarten Sonderkonditionen. 3837 Für die Jahre 2012 bis 2014 Rz 1079–1081. 3838 Für die Jahre 2012 bis 2014 Rz 1126–1128. 3839 Für eine Übersicht siehe Rz 1141. 3840 Dazu Rz 1835. 3841 Rz 1202. 3842 Rz 1233, 1237 und 1240. 3843 Dazu Rz 1955 ff.

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(planungs- und bewilligungs)rechtlichen Restriktionen um ein limitiertes Gut.3844 KAGA fragt selber kein Deponievolumen für unverschmutzten Aushub nach, sondern bietet solches einzig an. Durch den «Tausch» hätte sie die Kontrolle über einen Teil des künftigen, limitierten An- gebots ihrer in diesem Bereich zwei stärksten Konkurrentinnen in räumlicher Nähe erlangt. Damit würde die ohnehin schon beschränkte mögliche Angebotsmenge dieser Konkurrentin- nen weiter reduziert bzw. von diesen Dritten auf KAGA verschoben, womit eine entsprechende Schwächung der Marktstellung dieser Dritten einhergeht. Mit dem alternativ gekoppelten Gut geht also eine Behinderung der zwei stärksten Konkurrentinnen in räumlicher Nähe zu KAGA als (künftige) Anbieterinnen von Deponie für unverschmutzten Aushub einher, welche die Ge- fahr schafft, diesen Markt zu verfälschen.

1972. Bei der – allerdings bloss versuchten – Koppelung gegenüber [U04] zum gemeinsamen Betrieb von deren künftiger Deponie für unverschmutzten Aushub3845 ist die Behinderung auf Stufe Anbieterinnen von Deponievolumen für unverschmutzten Aushub sogar noch offenkun- diger als beim «blossen Tausch» gegen künftiges Deponievolumen. Dadurch wäre KAGA nämlich Mitbetreiberin dieser neuen Deponie geworden, wodurch sie von Anfang an verhindert hätte, dass eine von einem unabhängigen Dritten betriebene Deponie entsteht. Dass mit die- ser von KAGA euphemistisch als «Einbindung» von [U04] bezeichneten3846 Koppelung eine wesentliche Konkurrentin von KAGA behindert und dadurch der – ohnehin schon durch wenige Konkurrentinnen geprägte – Wettbewerb strukturell geschwächt worden wäre bzw. eine Ge- fahr dafür geschaffen worden wäre, bedarf keiner weiteren Erläuterungen.

1973. Nebst diesen Behinderungen führte die Koppelung vorliegend auch zu einer Ausbeutung der Marktgegenseite. Zur Beurteilung einer Ausbeutung werden hier, wie ausgeführt,3847 auch Leistung und Gegenleistung einander gegenüberzustellen. Bei der nachfolgenden Beurteilung wird einzig das verlangte Entgelt für das gekoppelte Gut (d.h. für Kies) und dessen Wert für die Erwerber beurteilt. Der Preis für das koppelnde Gut (d.h. für die Deponierung von unver- schmutztem Aushub) als solcher wird hierbei keiner Prüfung unterzogen.

1974. Bei der Kiesbezugspflicht fällt zunächst ins Gewicht, dass die Dritten keinen Bedarf am gekoppelten Gut Kies hatten, zumindest aber keinen in der erforderlichen Grössenordnung, wie etwa sogar das Nachfrageverhalten von [U01] (die als einzige der Dritten ein Kieswerk betreibt) vor Einführung der Koppelung zeigte.3848 Der Nutzen und Wert des gekoppelten Gu- tes war für sie – mit Ausnahme von [U01] – gering, zumal ein Weiterverkauf im erforderlichen Umfang an weitere Abnehmer unrealistisch war und eine Lagerung des Materials platzintensiv wäre und weitere Kosten verursacht hätte. Für das für sie wenig nützliche, gekoppelte Gut mussten die Dritten freilich auch noch ein Entgelt bezahlen. Wie festgestellt, praktizierte KAGA in der fraglichen Zeit unterschiedliche Preise für Aktionärinnen und für Dritte, wobei der Lis- tenpreis für Dritte von 2012 bis 2014 47 % höher war als derjenige der Aktionärinnen.3849 Nur, aber immerhin, vier Dritten ([U04], [U01], [U40] und [U43]) kam KAGA bei Einführung der Kies- bezugspflicht diesbezüglich entgegen und vereinbarte mit ihnen einen gestaffelten Mengenra- batt auf dem Listenpreis für Dritte. Aber selbst bei der höchsten Rabattstufe lag dieser «Spe- zialpreis» immer noch ca. 15 % über dem Listenpreis der Aktionärinnen, wobei die höchste Rabattstufe ohnehin von keiner dieser vier Dritten erreicht wurde. Ausserdem gewährte KAGA ihren Aktionärinnen einen zusätzlichen Preisnachlass von etwas mehr als 7 % auf deren Akti- onärslistenpreis wegen der minderen Qualität des Kieses in Bümberg – den Dritten gab sie diesen Preisnachlass nicht.3850 Bloss noch am Rande erwähnt sei schliesslich der Transport- kostenausgleich, den KAGA ihren Aktionärinnen mit Kieswerk gewährte, Dritten hingegen

3844 Rz 331 ff. 3845 Rz 1231. 3846 Rz 1230. 3847 Rz 1941. 3848 Rz 1193 ff. 3849 Rz 1054. 3850 Für die Jahre 2012 bis 2014 Rz 1079–1081.

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nicht.3851 [U01], die als einzige Dritte die zweithöchste Rabattstufe erreichte, bezahlte bei die- ser Rabattstufe immer noch gut 30 % mehr für das Kies als die Aktionärinnen (ohne Berück- sichtigung des Transportkostenausgleichs). Eine Dritte, die zum Dritt-Listenpreis Kies bezog, bezahlte dafür fast 60 % mehr als die Aktionärinnen von KAGA (ohne Berücksichtigung des Transportkostenausgleichs).

1975. Zusammengefasst zeigt sich, dass das gekoppelte Gut Kies für die Dritten mit Ausnahme von [U01] bloss wenig Nutzen und Wert hatte. Gleichzeitig mussten sie für dieses Gut aber als Gegenleistung einen erhöhten Preis bezahlen, d.h. einen Preis, der zwischen 30 % und 60 % höher war als derjenige, den die Aktionärinnen (noch ohne Berücksichtigung des Transport- kostenausgleichs) dafür zu bezahlen hatten. Hinzu kommt, dass für die Aktionärinnen das ge- koppelte Gut erst noch von Nutzen und Wert war. Nicht einmal der Rabatt für die mindere Qualität des Kieses wurde den Dritten gewährt. Dieses offenkundige Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung hinsichtlich des gekoppelten Gutes ist als Ausbeutung der Dritten zu werten;3852 es bestand damit die Gefahr einer Wettbewerbsverfälschung.

1976. Beim alternativen gekoppelten Gut, dem «Tausch» von jetzigem Deponievolumen gegen künftiges Deponievolumen, liegt zu Lasten von [U04] ebenfalls eine Ausbeutung vor. Es wurde festgestellt, dass [U04] der KAGA das Deponievolumen zum selben Preis verkaufen sollte, den KAGA von [U04] für das Deponievolumen verlangte, abzüglich einer «Mehrtransportkos- tenreduktion» (berechnet anhand des Modells des Transportkostenausgleichs).3853 In einem späteren Vertragsentwurf quantifizierte KAGA diese Mehrtransportkostenreduktion mit CHF 6.– pro Kubikmeter unverschmutztem Aushub, der über dem «Freivolumen» angeliefert wurde.3854 Je nach Anfahrtsherkunft mag es zwar sein, dass die Deponie von [U04] weiter entfernt ist als diejenige von KAGA und daher höhere Transportkosten entstehen, wenn diese statt jene angefahren wird. Allerdings bietet KAGA einzig Deponievolumen für unverschmutz- ten Aushub an, fragt dies aber selber nicht nach. Transport(mehr)kosten entstehen also nicht ihr, sondern vielmehr ihrer Marktgegenseite, den Nachfragerinnen von Deponievolumen für unverschmutzten Aushub. Die von ihr verlangte «Mehrtransportkostenreduktion» lässt sich daher nicht mit zusätzlichen Kosten begründen, die KAGA durch den «Tausch» entstehen würden. Ohne damit der gesamten Tragweite der Alternative «Deponievolumentausch» ge- recht zu werden, lässt sich die verlangte «Mehrtransportkostenreduktion» deshalb vereinfa- chend auch als Erhöhung des Preises verstehen, den [U04] für eine Deponierung von unver- schmutztem Aushub über dem «Freivolumen» bei KAGA bezahlen musste. Der Listenpreis von KAGA für die Annahme von unverschmutztem Aushub belief sich im Jahr 2012 auf CHF 14.79 und in den Jahren 2013 und 2014 auf CHF 17.–.3855 Im Jahr 2012 entsprach die ver- langte «Mehrtransportkostenreduktion» damit einer Preiserhöhung von 40 %, in den Jahren 2013 und 2014 einer solchen von 35 % auf dem von [U04] bei KAGA für die Deponierung von unverschmutztem Aushub zu bezahlenden Preis. Diese in der alternativen Koppelung mit dem gekoppelten Gut «Tausch» verankerte Preiserhöhung ist als Ausbeutung zu werten; es be- stand damit die Gefahr einer Wettbewerbsverfälschung.

1977. Zusammengefasst ist festzuhalten, dass die vorliegende Koppelung sowohl behindernd als auch ausbeutend ist. Es liegt eine Wettbewerbsbeschränkung und – erst recht – die Gefahr einer Wettbewerbsbeschränkung vor.

3851 Für die Jahre 2012 bis 2014 Rz 1126–1128. 3852 Vgl. zur Beurteilung der Unangemessenheit bei Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG BGer, 2C_698/2021 vom 5.3.2024 E. 10.6, WAN-Anbindung Post. Bei der vorliegenden Koppelung ist bei dieser Beurteilung mitzuberücksichtigen, dass das gekoppelte Gut für die Abnehmer zudem bloss wenig Nutzen und Wert hatte, was bei einem «reinen» Anwendungsfall von Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG, bei dem der Ab- nehmer die fragliche Leistung ja gerade nachfragt, nicht der Fall ist. 3853 Rz 1228. 3854 Rz 1235. 3855 Rz 1012.

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D.7.4.2.6 Fehlende sachliche Rechtfertigung

1978. Wie festgestellt, wurde die Koppelung vor dem Hintergrund der aus Sicht der Entscheid- träger der KAGA bestehenden Deponieknappheit eingeführt, um ein ausgeglicheneres Ver- hältnis der Volumina von Kiesabbau und Deponierung zu erreichen.3856 Das bei KAGA zur Verfügung stehende Deponievolumen sollte durch die Kiesbezugspflicht erhöht werden, ent- weder indem dadurch Kies bezogen wird, der ohne Kiesbezugspflicht nicht bezogen worden wäre, oder indem wegen der Kiesbezugspflicht auf eine Deponierung bei KAGA verzichtet wird, wodurch das dort vorhandene Deponievolumen im entsprechenden Umfang geschont worden wäre.3857 Ob die Vergrösserung oder die Schonung des vorhandenen Deponievolu- mens, das insbesondere aufgrund (planungs- und bewilligungs-)rechtlicher Restriktionen ein limitiertes Gut ist, als ein sachlicher Grund zu betrachten wäre, der für eine Rechtfertigung grundsätzlich geeignet sein könnte, kann an dieser Stelle offenbleiben (vgl. dazu Rz 2001– 2005, aber auch den Vorbehalt in Rz 1999). Denn wie die nachfolgenden Ausführungen zei- gen, ist die gewählte Koppelung für die Erreichung dieses Ziels teilweise gar nicht erst geeig- net oder aber, soweit sie an sich geeignet wäre, hierfür nicht erforderlich. Eine Rechtfertigung der Massnahme Koppelung scheidet daher bereits mangels Eignung respektive Erforderlich- keit dieser Massnahme zur Zielerreichung aus. Im Einzelnen:

1979. Um eine Behinderung oder Ausbeutung zu rechtfertigen, muss eine Massnahme erstens geeignet sein, um damit den vorgebrachten sachlichen Grund zu erreichen, und sie muss hier- für zweitens auch erforderlich sein; es darf also kein milderes Mittel zur Verfügung stehen.3858

1980. Es wurde festgestellt, dass die Kiesbezugspflicht die deponierenden Aktionärinnen in deren Verhalten nicht einschränkte und insbesondere nicht dazu führte, dass diese zusätzli- ches Kies bezogen haben, dass sie ohne Bezugspflicht nicht abgenommen hätten.3859 Soweit die deponierenden Aktionärinnen betreffend fehlt es der Kiesbezugspflicht daher bereits an der Eignung, um damit eine Vergrösserung oder eine Schonung des vorhandenen Deponievo- lumens zu erreichen.

1981. Die Massnahme ist also so ausgestaltet, dass es ihr zwar bezüglich der Aktionärinnen an der Eignung fehlt; bezüglich der übrigen Kundinnen, den Dritten, sieht dies allerdings an- ders aus, da diese, wie gezeigt, sehr wohl dazu gebracht wurden, ihren Kiesbezug zu erhöhen oder ihr Deponievolumen bei KAGA zu reduzieren. Diese unterschiedliche Behandlung zwi- schen Aktionärinnen und Dritten ergibt sich aber in keiner Weise aus dem angestrebten Grund selbst (d.h. das vorhandene Deponievolumen zu vergrössern oder zu schonen). Die Ungleich- behandlung folgt mit anderen Worten nicht zwangsläufig aus dem Ziel auf mehr Ausgeglichen- heit zwischen Abbau und Deponierung, sondern vielmehr aus der konkret gewählten Mass- nahme. Kann KAGA aus Kapazitätsgründen nicht Deponiematerial ohne jegliche Restriktionen entgegennehmen, wären Massnahmen, welche die damit verbundene Bürde gleichmässig – oder zumindest gleichmässiger – auf alle Kundinnen verteilen,3860 milder als die gewählte Mas- snahme, die diese Bürde einseitig den Dritten auferlegt und die Aktionärinnen davon ver- schont. Eine Kontingentierung des entgegenzunehmenden Deponiematerials etwa anhand ei- nes prozentualen Anteils der in früheren Jahren von einer Kundin deponierten Menge wäre ein solch milderes Mittel gewesen. Der Geschäftsführer von KAGA hat eine solche sogar in der FIKO (bestehend aus Vertretern von Kästli und Alluvia sowie dem Geschäftsführer von

3856 Vgl. Rz 1144, 1152 und 1163. 3857 Rz 1163. 3858 Rz 1944. 3859 Zusammenfassend Rz 1191. 3860 Siehe in diesem Zusammenhang auch Rz 2003.

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KAGA) vorgeschlagen, ist damit aber nicht durchgedrungen.3861 Die Massnahme der Koppe- lung ist demnach mit Blick auf ihre behindernde Komponente nicht erforderlich, da mildere, weniger wettbewerbsfeindliche Mittel bestanden hätten.

1982. Abgesehen davon fehlt es der Massnahme auch noch in weiterer Hinsicht an der Eig- nung oder an der Erforderlichkeit:

1983. Da die Kiesbezugspflicht unter anderem durch den Bezug von «RC Produkte» erfüllt werden konnte,3862 geht ihr insofern die Eignung ab, das vorhandene Deponievolumen zu ver- grössern oder zu schonen. Denn RC-Produkte werden nicht abgebaut und schaffen daher kein zusätzliches Deponievolumen.

1984. Hinsichtlich der ausbeutenden Komponente der Massnahme ist festzuhalten, dass mit der Koppelung vorliegend untrennbar verbunden ist, dass die Dritten ein Gut beziehen muss- ten, das für sie wenig Wert hat.3863 Dem braucht aber nicht näher nachgegangen zu werden, da jedenfalls eine darüber hinausgehende Benachteiligung, namentlich durch den im Vergleich zu den Aktionärinnen deutlich höheren Preis,3864 in keiner Art und Weise erforderlich war. Den Preis für die Dritten auf mindestens den Preis für die Aktionärinnen zu senken, wäre offenkun- dig milder gewesen als die Dritten auszubeuten; aber nicht einmal der Rabatt für die Minder- qualität des Kiesmaterials in Bümberg wurde den Dritten gewährt.

1985. Auch bezüglich des alternativ gekoppelten Guts, dem «Tausch» von jetzigem Depo- nievolumen gegen künftiges Deponievolumen,3865 scheitert eine Rechtfertigung. Durch den «Tausch» wird nicht zusätzliches Deponievolumen geschaffen, sondern es ändert sich einzig, wer künftig das «getauschte» Deponievolumen kontrolliert – entweder eine Dritte, [U01] resp. [U04], oder KAGA. Insofern fehlt es der Massnahme bereits an der Eignung. Sofern diese Koppelung aber eigentlich dazu dienen sollte, diese zwei Dritten von einer Deponierung bei KAGA abzuhalten und dadurch das vorhandene Deponievolumen zu schonen, war es nicht die mildeste Massnahme. Die Massnahme legte die Bürde spezifisch und einseitig auf zwei ausgewählte Kundinnen, die grössten Konkurrentinnen von KAGA in deren räumlicher Nähe,3866 und verteilte sie nicht insgesamt auf die Kundinnen, obwohl sich dies nicht aus dem angestrebten Grund ergab – es kann auf bereits Geschriebenes verwiesen werden.3867

1986. Für die ausbeutende Komponente beim «Tausch» mit [U04] wurde bereits ausgeführt, dass sich die verlangte «Mehrtransportkostenreduktion» nicht mit zusätzlichen Kosten von KAGA erklären lässt.3868 Abgesehen davon, dass der «Tausch» bereits für sich nicht geeignet ist, das angestrebte Ziel damit zu erreichen, ist auch für diese Ausbeutung keine Rechtferti- gung ersichtlich.

1987. Der Vollständigkeit halber sei schliesslich festgehalten, dass auch für die Sperrung der Deponie für unverschmutzten Aushub gegenüber [U04] ab September 2013 und bis über die Aufhebung der Kiesbezugspflicht hinausgehend,3869 nachdem diese ihrer Kiesbezugspflicht nicht nachgekommen war und nicht zu einem «Tausch» bereit war,3870 keine Rechtfertigung besteht. Freilich mag es prima vista als ein Verhalten gestützt auf einen kaufmännischen Grundsatz erscheinen, wenn auf das Einhalten einer Vereinbarung bestanden wird und wei- tere Geschäfte von der Erfüllung bisheriger Verpflichtungen abhängig gemacht werden. Hier

3861 Rz 1230. 3862 Rz 1170. 3863 Rz 1974. 3864 Rz 1974 f. 3865 Rz 1228 und 1231. 3866 Rz 1964. 3867 Rz 1981. 3868 Rz 1976. 3869 Vgl. schon nur Rz 1237. 3870 Zusammenfassend Rz 1240.

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verstiess das Koppelungsgeschäft von KAGA jedoch – wie gesehen – gegen das Kartellge- setz. KAGA beharrte also darauf, dass [U04] einer kartellrechtswidrig ausbedungenen Pflicht nachkommt und verweigert bis zu deren Erfüllung weitere Geschäfte bzw. die Annahme von Deponiematerial. Die Weigerung der Annahme von weiterem Deponiematerial ist damit in der (unzulässigen) Koppelung selbst angelegt und gehört zu dieser; es handelt sich dabei nicht um einen betriebswirtschaftlichen Rechtfertigungsgrund im Sinne des Kartellgesetzes.

1988. Kästli-Gruppe deutet in ihrer Stellungnahme zum Antrag an, mit der Koppelung habe KAGA die «Vorgabe» in den Sachplänen ADT umgesetzt, wonach u.a. Leerfahrten zu mini- mieren seien.3871 Selbst wenn die Koppelung dazu geführt haben sollte, dass Dritte in einem gewissen Ausmass weniger Leerfahrten durchführten, weil sie auf dem Rückweg gezwun- genermassen Rohstoffe mitnehmen mussten, liegt hierin keine Rechtfertigung für eine Behin- derung und eine Ausbeutung durch eine Koppelung. Abgesehen davon gäbe es – schon nur in Anbetracht dessen, dass festgestellt wurde, dass das beschränkte Angebot von KAGA im Bereich Kies (nur Rohkies, kein veredelter Kies) dazu führt, dass Dritte Leerfahrten bei einer dortigen Deponierung kaum vermeiden können3872 – andere, besser geeignete und mildere Mittel, um Leerfahrten zu vermeiden. Wiederholt sei schliesslich, dass es sich bei der Aussage in den Sachplänen ADT, Leerfahrten seien zu minimieren, um einen Wunsch handelt und nicht um eine verbindliche Vorgabe.3873 KAGA sah sich also keineswegs in einer rechtlichen Zwick- mühle, entweder nur die eine oder nur die andere Norm befolgen zu können. Das Vorbringen von Kästli-Gruppe stösst in mehrfacher Hinsicht ins Leere. D.7.4.3 Ergebnis zur Kiesbezugspflicht

1989. KAGA koppelte zwei getrennte Güter, Deponievolumen für unverschmutzten Aushub ei- nerseits, Rohkies3874 resp. – gegenüber zwei Kundinnen alternativ – zukünftiges Deponievo- lumen3875 andererseits, durch ein tying3876. Diese Koppelung führte zu einer Wettbewerbsbe- schränkung, indem sie zum einen Konkurrentinnen von KAGA, insbesondere ihre zwei stärksten Konkurrentinnen im Deponiebereich in räumlicher Nähe zu ihr, die auch Konkurren- tinnen einiger Aktionärinnen von KAGA sind, behinderte und zum anderen die Marktgegen- seite ausbeutete.3877 Erst recht wurde mit der Koppelung die Gefahr einer Wettbewerbsbe- schränkung geschaffen. Die mit der Koppelung angestrebte Vergrösserung oder Schonung der vorhandenen Deponievolumina kann diese Wettbewerbsbeschränkung nicht rechtfertigen, da die Koppelung zur Verwirklichung dieses Ziels in der gewählten Form teilweise gar nicht erst geeignet ist und es sich bei ihr im Übrigen nicht um das mildeste Mittel handelt, sie also nicht erforderlich war.3878 Mit der Kiesbezugspflicht verstiess KAGA daher gegen Art. 7 Abs. 2 Bst. f i.V.m. Art. 7 Abs. 1 KG. KAGA ist nach Art. 49a Abs. 1 KG zu sanktionieren.

1990. Diese Verhaltensweise liesse sich trotz Gleichbehandlung auf dem Papier in Anbetracht ihrer (schon vor ihrer Einführung offenkundigen) faktischen Differenzierung zwischen Aktionä- rinnen einerseits und Dritten andererseits bezüglich der Deponiemöglichkeit bei KAGA resp. der dafür zu erbringenden Gegenleistungen wohl zudem unter Art. 7 Abs. 2 Bst. b KG subsu- mieren (Diskriminierung von Handelspartnern). Weiter kämen Art. 7 Abs. 2 Bst. a KG (Verwei- gerung von Geschäftsbeziehungen durch Sperrung der Deponie für unverschmutzten Aushub gegenüber [U04] und den nicht koppelungsbereiten Dritten) und Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG (Er- zwingung unangemessener Preise aufgrund der gegenüber Dritten qua Koppelung erzwunge- nen, deutlich höheren Kiespreise sowie der «Mehrtransportkostenreduktion» gegenüber

3871 Act. VIII.163 Rz 42. 3872 Rz 413–416. 3873 Rz 1329 zweites Lemma. 3874 Rz 1947 ff. 3875 Rz 1955 ff. 3876 Rz 1952 ff., zum Begriff des tying siehe Fn 3773. 3877 Rz 1959 ff. 3878 Rz 1978 ff.

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[U04]3879) in Betracht. Aber auch diese Varianten aus dem Beispielkatalog sind stets in Ver- bindung mit Art. 7 Abs. 1 KG zu lesen.3880 Die Verhaltensweise sowie die durch sie ausgelös- ten Wettbewerbsbeschränkungen bleiben bei einer Subsumtion unter zusätzliche Beispieltat- bestände stets dieselben. Bei der Koppelung (und konsequenterweise auch bei deren Sanktionierung) können sodann sowohl der behindernden als auch der ausbeutenden Kom- ponente3881 sowie der Tatsache, dass diese zwei Komponenten nicht, jedenfalls nicht durch- wegs, dieselben Dritten tangierten, Rechnung getragen werden. Kurzum: Mit der Subsumtion unter weitere Beispieltatbestände wäre in der Sache nichts gewonnen, solches wäre bloss von akademischem Interesse. Entsprechend wird hier darauf verzichtet.3882 D.7.5 Einschränkung des Einzugsgebiets bei der Deponierung von unverschmutztem Aushub

1991. In diesem Kapitel wird beurteilt, ob KAGA ihre marktbeherrschende Stellung miss- brauchte, indem sie das Einzugsgebiets bei der Deponierung von unverschmutztem Aushub einschränkte.3883 Die für diese Beurteilung notwendigen Sachverhaltselemente werden im Ka- pitel C.9 dargestellt.3884 Die Beurteilung konzentriert sich auf die Zeit von März 2012 bis Ende 2014, als KAGA die Einschränkung des Einzugsgebiets strikt handhabte und kein Material mehr von ausserhalb entgegennahm.3885

1992. Es wurde festgestellt, dass KAGA die strikte Einschränkung des Einzugsgebiets gegen- über allen Kundinnen, also Aktionärinnen und Dritten, gleichermassen umsetzte.3886 Die Ein- schränkung traf zudem alle Kundinnen faktisch bzw. effektiv in vergleichbarer Weise.3887 Man- gels Ungleichbehandlung erübrigt sich daher eine Prüfung nach Art. 7 Abs. 2 Bst. b i.V.m. Art. 7 Abs. 1 KG (Diskriminierung von Handelspartnern).

1993. In Betracht kommen in erster Linie Art. 7 Abs. 2 Bst. a oder Bst. e i.V.m. Art. 7 Abs. 1 KG (d.h. Verweigerung von Geschäftsbeziehungen oder Einschränkung des Absatzes), wobei vorab in Erinnerung gerufen sei, dass auch diese Tatbestände aus dem Beispielkatalog von Abs. 2 zusammen mit Abs. 1 von Art. 7 KG zu lesen sind. Ein Missbrauch ist auch hier nur zu bejahen, wenn erstens eine Wettbewerbsverfälschung, d.h. eine Behinderung3888 oder eine Ausbeugung3889, resp. die Gefahr einer Wettbewerbsverfälschung vorliegt, die zweitens nicht gerechtfertigt («legitimate business reasons») werden kann.3890 Ist zumindest eines dieser bei- den Merkmale nicht erfüllt, liegt kein Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung vor; die Prüfung weiterer Tatbestandsmerkmale erübrigt sich diesfalls. Anstatt sämtliche Tatbestands- merkmale von Art. 7 Abs. 2 Bst. a oder Bst. e KG im Einzelnen zu erörtern, wird nachfolgend mit der bei der Einschränkung des Einzugsgebiets im Zentrum stehenden Wettbewerbsverfäl- schung resp. der Gefahr davon und deren Rechtfertigung (resp. einem Fehlen davon) begon- nen. Wie sich zeigen wird, kann in der Folge auf weitere Prüfschritte verzichtet werden.

3879 Die Tatbestandsmerkmale des Erzwingens und der Unangemessenheit (dazu BGer, 2C_698/2021 vom 5.3.2024 E. 7.7 f. resp. E. 7.9 f., WAN-Anbindung Post) wären vorliegend, wie gesehen, erfüllt. 3880 Rz 1831. 3881 Rz 1934. 3882 Ebenso auch etwa die Vorgehensweise des BGer in BGer, 2C_113/2017 vom 12.2.2020 E. 6.3, Hallenstadion; bestätigt in BGer, 2C_596/2019 vom 2.11.2022 E. 8.1, DCC; BGer, 2C_395/2021 vom 9.5.2023 E. 10.5, Supermédia. 3883 Die Sachverhaltsfeststellungen dazu finden sich unter Rz 1246 ff. 3884 Rz 1245 ff. 3885 Rz 1265. 3886 Zusammenfassend Rz 1271. 3887 Rz 1272. 3888 Rz 1829. 3889 Rz 1830. 3890 Rz 1831.

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D.7.5.1 Beurteilung der Wettbewerbsverfälschung und der Rechtfertigung der Einschränkung des Einzugsgebiets bei der Deponierung von unverschmutztem Aushub

1994. Es wurde festgestellt, dass zumindest in bestimmten Regionen des Kantons Bern wäh- rend etlichen Jahren Engpässe von Deponievolumen für unverschmutzten Aushub bestanden und teilweise weiterhin bestehen.3891 Bezüglich der Deponien von KAGA ist erstellt, dass die Situation zumindest seit Beginn der 2000er-Jahre angespannt war und sich im Laufe der Jahre verschärfte. Ihren Höhepunkt erreichte die Situation etwa in den Jahren 2012 bis 2014 und seither entschärft sie sich nach und nach wieder.3892

1995. Erstellt ist sodann, dass KAGA das Einzugsgebiet einschränkte, um so die bei ihr ange- lieferten Deponiemengen von unverschmutztem Aushub zu drosseln. Das tat sie aufgrund der angespannten Deponieplatzsituation bei ihr, namentlich um zu verhindern, dass das Depo- nievolumen gänzlich «aufgebraucht» wird und sie anschliessend während einer gewissen Zeit gar kein Deponiematerial mehr entgegennehmen kann.3893

1996. Beim Deponievolumen handelt es sich aufgrund der (planungs- und bewilligungs)recht- lichen Restriktionen generell um ein limitiertes Gut.3894 Bei Aushubdeponien kommt sodann der bereits mehrfach angesprochene Zusammenhang zwischen (Kies)Abbau und anschlies- sender Auffüllung hinzu3895 sowie die etappenweise Bewirtschaftung, die dazu führen, dass vom planungsgemässen Deponievolumen zu einem gewissen Zeitpunkt bloss ein Bruchteil effektiv zur Verfügung steht.3896 Diese Ausgangslage betrifft Aushubdeponien generell, nicht bloss spezifisch diejenigen von KAGA.

1997. Das mögliche Angebot von Deponievolumen durch KAGA ist somit durch die ihr gewähr- ten Bewilligungen beschränkt und hängt weiter vom Fortschritt des (Kies)Abbaus (der seiner- seits von der Nachfrage nach diesem Material abhängt) sowie der etappenweisen Bewirtschaf- tung ab. Das Deponievolumen, das KAGA zur Verfügung steht und das sie anbieten kann, kann sie infolgedessen – jedenfalls kurz- und mittelfristig – nur bedingt und in bescheidenem Ausmass steuern resp. erhöhen. Anzeichen dafür, dass KAGA das ihr generell zur Verfügung stehende Deponievolumen «künstlich» gering hielt, bestehen nicht; vielmehr versuchte sie, dieses durch verschiedene Massnahmen zu erhöhen.3897 Kurzum: Dass KAGA während einer gewissen Zeit bloss eine limitierte Menge des Gutes Deponievolumen für unverschmutzten Aushub anbieten konnte und sie diese Menge trotz gegebener Nachfrage nicht weiter erhöhte (also nicht mehr davon «produzierte»), ist durch die dargestellten Umstände bedingt und kann ihr nicht angelastet werden. Eine allfällige Wettbewerbsbeschränkung, die sich aus diesen Gegebenheiten ergeben könnte, ist nicht kausale Folge eines Verhaltens von KAGA; insofern ist daher kein Missbrauch auszumachen.

1998. KAGA sah sich also mit der Situation konfrontiert, dass die Nachfrage nach Deponievo- lumen für unverschmutzten Aushub dergestalt war, dass diese ohne Massnahmen, welche die Anlieferungen von Deponiematerial bei KAGA reduzierten, dazu geführt hätte, dass das De- ponievolumen bei ihr «aufgebraucht» worden wäre und sie anschliessend während einer ge- wissen Zeit gar kein Deponiematerial mehr hätte entgegennehmen können. KAGA hätte nun darauf verzichten können, in dieser Situation Massnahmen zu ergreifen, welche die Anliefe- rung von Deponiematerial bei ihr reduzierten. Die sich daraus ergebende, zeitweise Schlies- sung der Deponie wegen mangelndem Deponievolumen wäre ihr nicht vorzuwerfen gewesen.

3891 Rz 426 ff. 3892 Zusammenfassend Rz 431. 3893 Rz 1249. 3894 Rz 331 ff. 3895 Bereits in Rz 240, vgl. auch etwa Rz 1949. 3896 Rz 423 und 426 zweitletztes Lemma. 3897 Vgl. etwa Rz 430 viertes und fünftes Lemma, ferner etwa Rz 1248.

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Denn KAGA kann nicht dafür verantwortlich gemacht werden, wenn sie aufgrund äusserer Umstände (insbesondere planungs- und bewilligungsrechtliche Restriktionen, Zusammen- hang Abbau und Auffüllung) das bei ihr vorhandene Deponievolumen nicht erhöhen kann und infolgedessen bei ihr – ebenso wie bei anderen Deponien in ihrem Umfeld, welche von diesen Umständen ebenfalls betroffen sind – zu einer gewissen Zeit weniger (oder gar kein) Depo- nievolumen zur Verfügung steht als nachgefragt wird.

1999. Mehr noch: Entgegen der Auffassung zumindest einiger VR-Mitglieder von KAGA ist es nicht Aufgabe von KAGA (oder ihren Aktionärinnen), das Marktgeschehen quasi planerisch selber zu kontrollieren.3898 Kommt hinzu, dass Massnahmen von KAGA, mit welchen die An- lieferungen von Deponiematerial bei ihr reduziert werden, ohnehin bloss zu einer räumlichen Verschiebung der Nachfrage führen können, nicht aber das Problem des zu geringen Ange- bots von Deponievolumen in einem bestimmten Gebiet zu einer gewissen Zeit grundsätzlich beheben. KAGA hat sich vielmehr im planungs- und bewilligungsrechtlich vorgegebenen Kor- sett zu bewegen; es ist nicht an ihr, die Marktteilnehmer durch eigene Massnahmen vor dies- bezüglich von ihr ausgemachten Defiziten zu «bewahren» und so selber eine Marktregelung zu übernehmen. Oder anders gewendet: Eine von KAGA getroffene Massnahme kann aus kartellrechtlicher Sicht nicht damit begründet oder gar gerechtfertigt3899 werden, dass «es ei- nen massiven Eingriff [brauchte], um am Markt das Deponievolumen bei der KAGA zur Verfü- gung zu stellen, damit sich der Markt nicht selber organisieren muss», wie dies ein VR der KAGA ausdrückte.3900 Massnahmen zu treffen, damit «sich der Markt nicht selber organisieren muss», und damit die Absicht, den Markt nach eigener Einschätzung «gestalten» zu wollen, erscheinen kartellrechtlich vielmehr suspekt, da es gerade Teil des freien Wettbewerbs ist, dass sich der Markt resp. Angebot und Nachfrage «selber organisieren».

2000. Das heisst nun aber nicht, dass KAGA deshalb in der beschriebenen Situation auf jegli- che Massnahmen hätte verzichten müssen und sämtliche Massnahmen von vornherein kar- tellrechtswidrig wären. Das gilt es vielmehr noch zu beurteilen. Allerdings sind «marktorgani- sierende oder -lenkende»3901 Massnahmen besonders geneigt, wettbewerbsverzerrende Folgen zu zeitigen.

2001. KAGA hatte die Wahl, entweder durch Massnahmen das angelieferte Deponiematerial zu reduzieren, dafür aber kontinuierlich (in beschränktem Umfang) das limitierte Gut Depo- nievolumen anbieten zu können, oder ohne Massnahmen noch während einer gewissen Zeit unbeschränkt Deponiematerial anzunehmen, dafür aber anschliessend während einer gewis- sen Zeit das limitierte Gut Deponievolumen gar nicht mehr anbieten zu können. Beide Varian- ten sind für die Nachfrager aufgrund der jeweiligen Beschränkung des Deponiezugangs zwar nachteilig, aber deshalb noch nicht behindernd im Sinne von Art. 7 KG. Denn bei beiden Vari- anten führt die Beschränkung des Deponiezugangs als solchem weder zu einer Stärkung der Marktstellung von KAGA im von ihr beherrschten Markt (resp. einer Schwächung ihrer dortigen Konkurrentinnen) noch zu einer Behinderung einzelner Marktteilnehmerinnen gegenüber an- deren auf dem nachgelagerten Markt. Hingegen kann die von KAGA konkret gewählte Vorge- hensweise zur Reduktion des bei ihr angelieferten Deponiematerials behindernd oder ausbeu- tend sein. Das ist nachfolgend zu beurteilen.

2002. Übersteigt bei einem bestimmten Preis die Nachfrage das Angebot und kann das Ange- bot nicht erhöht werden, erscheint an sich naheliegend, dass der Preis steigt, bis sich Angebot

3898 Rz 1114. 3899 Vgl. auch BGE 146 II 217 E. 5.9, Preispolitik Swisscom ADSL, wonach sich «leistungsfremde Mittel nicht als sachliche Gründe anführen» liessen, um eine Verhaltensweise aus kartellrechtlicher Sicht zu rechtfertigen. 3900 Siehe Rz 1114. 3901 Deutlich dahingehend etwa die vom VR von KAGA diskutierte, aber nicht umgesetzte «Lenkungs- massnahme» eines Deponiematerialexports in fremde Deponien ausserhalb des Marktgebiets von KAGA bzw. dem Aktionskreis der Aktionärinnen (siehe Rz 1114).

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und Nachfrage wieder in einem Gleichgewicht befinden. Mit anderen Worten erscheint eine Preiserhöhung die naheliegende Massnahme, um die Nachfrage zu drosseln. Allerdings hat KAGA diese Massnahme bereits früher mehrmals ergriffen3902 und die Preise für Deponievo- lumen von unverschmutztem Aushub von 2001 bis 2012 sukzessive um insgesamt nahezu 250 % erhöht,3903 ohne dass dies die Nachfrage in entscheidendem Umfang reduziert hätte. Weiter dürften Imagegründe und die Befürchtung möglicher politischer Reaktionen KAGA da- von abgehalten haben, die Preise fortlaufend weiter zu erhöhen.3904 Sodann dürfte sich das Risiko von KAGA, dem Vorwurf ausgesetzt zu sein, überhöhte Preise zu verlangen und gegen diesbezügliche Normen3905 zu verstossen, mit jeder zusätzlichen Preiserhöhung weiter ver- grössern.3906 Dass KAGA vor diesem Hintergrund nicht ausschliesslich auf Preiserhöhungen als Massnahme zur Eindämmung der Nachfrage nach Deponievolumen für unverschmutzten Aushub bei ihr zurückgreifen wollte, ist daher naheliegend, zumal nicht jegliche anderen Mas- snahmen einen Verstoss gegen Art. 7 KG bedeuten müssen.

2003. Die Einschränkung des Einzugsgebiets ist eine Form der Rationierung, wobei die Be- schränkung nicht in absoluten Zahlen oder relativ zum bisher bei KAGA beanspruchten Depo- nievolumen bezüglich der einzelnen Kundinnen bestimmt wird, sondern nach dem Ort der Baustelle, nämlich nach dem Kriterium, ob dieser innerhalb oder ausserhalb des Einzugsge- biets liegt. Bereits in der Botschaft zum Kartellgesetz von 1996 ist festgehalten, dass «Liefer- beschränkungen […] etwa bei Mangellagen gerechtfertigt [sind], sofern die Beschränkungen über alle Abnehmer gleichmässig verteilt werden».3907 Die hier gegebene Situation3908 ist mit einer Mangellage vergleichbar, weshalb einzig noch zu beurteilen ist, ob die Beschränkung über alle Kundinnen gleichmässig verteilt wurde.

2004. Wie bereits ausgeführt, wurde die Einschränkung des Einzugsgebiets gegenüber allen Kundinnen – Aktionärinnen und Dritten – unterschiedslos durchgesetzt und auch faktisch be- schränkte sie alle Kundinnen effektiv gleichermassen.3909 Speziell an der vorliegenden Ratio- nierung ist allerdings deren Bestimmung anhand räumlicher Kriterien, nämlich dem in einer Karte festgelegten Einzugsgebiet.3910 Entscheidend war jedoch nicht die Herkunft der jeweili- gen Kundin (was womöglich als ungleichmässige Verteilung anzusehen wäre, hier aber nicht beurteilt zu werden braucht), sondern vielmehr der Ort der jeweiligen Baustelle. Im hier be- troffenen Deponiegeschäft, in dem planungsrechtlich vom Prinzip der regionalen Selbstversor- gung ausgegangen3911 und bei der Planung eine anhand von Richtmengen bestimmte Men- genbeschränkung vorgesehen wird3912, wird durch eine Rationierung anhand des Standorts einer Baustelle in einem gewissen Sinne der Ball zurück an die planenden resp. bewilligenden Behörden gespielt. Wie mehrmals erwähnt, sind zudem die Transportkosten von zentraler Be- deutung in diesem Bereich,3913 weshalb sich die Nachfrage in räumlicher Hinsicht – zumindest ohne Mangellage – ohnehin auf einen eher bescheidenen Umkreis um die jeweilige Baustelle begrenzt3914. Der Ort der jeweiligen Baustelle ist bei den konkreten Gegebenheiten ein taugli- ches Kriterium, um daran die Rationierung festzumachen, ohne dass es dadurch zu einer aus Wettbewerbssicht heiklen «ungleichmässigen» Verteilung über alle Kundinnen käme.

3902 Rz 430 fünftes Lemma. 3903 Rz 1012. 3904 Rz 1791. 3905 Etwa Übervorteilung nach Art. 21 OR, Wucher nach Art. 157 StGB oder Erzwingung unangemes- sener Preise nach Art. 7 Abs. 2 Bst. c i.V.m. Art. 7 Abs. 1 KG. 3906 Vgl. etwa Act. I.2. 3907 BBl 1995 I 468, 571 Ziff. 232. 3908 Rz 1994 ff. 3909 Rz 1992. 3910 Rz 1250. 3911 Rz 335 i.V.m. Rz 358. 3912 Rz 358. 3913 Statt anderer Stellen etwa Rz 318 f. unter Hinweis auf Rz 274–277. 3914 Rz 1399 ff.

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2005. Schliesslich bestehen keine Anzeichen dafür, dass die Grenzen des konkreten Einzugs- gebiets nach nicht sachgerechten Kriterien festgelegt worden wären.3915 Insbesondere wurde nicht festgestellt, dass die Grenzen gerade so gezogen wurden, um dadurch bestimmte Kun- dinnen gezielt faktisch mehr zu beschränken als andere. Eine Behinderung ist mit dem konkret festgelegten Einzugsgebiet demnach nicht verbunden.

2006. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Einschränkung des Einzugsgebiets nicht behindernd (und ohnehin nicht ausbeutend) war resp. keine Gefahr einer Wettbewerbsverfäl- schung schuf oder, sofern dies bejaht werden würde, jedenfalls gerechtfertigt war. D.7.5.2 Ergebnis zur Einschränkung des Einzugsgebiets bei der Deponierung von unverschmutztem Aushub

2007. Mit der Einschränkung des Einzugsgebiets bei der Deponierung von unverschmutztem Aushub hat KAGA ihre marktbeherrschende Stellung nicht missbraucht. Es liegt insofern kein Verstoss gegen Art. 7 KG vor. Die Untersuchung ist insofern einzustellen. D.8 Zusammenfassung der Beurteilung der Kartellrechtsverstösse D.8.1 Unzulässige Wettbewerbsabreden (Art. 4 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 KG) D.8.1.1 Die Abmachungen über die Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA (Art. 5 Abs. 1 KG)

2008. Die sechs Aktionärs-Unternehmen und KAGA wirken bewusst und gewollt zusammen, indem sie übereingekommen sind, gemeinsam den Wettbewerbsdruck zu dämpfen, der von den umfangreichen Kiesvorkommen im Aaretal resp. deren Abbau auf sie ausgeht. Dieses Zusammenwirken baut auf drei Gegenständen, erstens neue Konkurrentinnen im Aaretal zu verhindern, zweitens den Wettbewerbsdruck von KAGA zu dosieren und drittens den Wettbe- werbsdruck durch die Aktionärinnen zu dosieren.3916 Die hier gegebene Drosselung des Wett- bewerbs bezweckt eine Wettbewerbsbeschränkung.3917 Es liegt somit eine Wettbewerbsab- rede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG vor.

2009. Diese Wettbewerbsabrede erfüllt den Tatbestand von Art. 5 Abs. 3 KG nicht.3918 Sowohl der qualitative als auch der quantitative Aspekt dieser Wettbewerbsabrede sind aber je als sehr gewichtig einzustufen, weshalb die Erheblichkeitsschwelle in der Summe der qualitativen und quantitativen Aspekte offenkundig überschritten ist. Die Wettbewerbsabrede ist daher als den Wettbewerb erheblich beeinträchtigend i.S.v. Art. 5 Abs. 1 KG zu qualifizieren.3919 Ein wirt- schaftlicher Effizienzgrund i.S.v. Art. 5 Abs. 2 KG geht mit dieser Wettbewerbsabrede nicht einher. Auch bezüglich der «kooperativen» Tätigkeit im Rahmen der KAGA, worin sich diese Wettbewerbsabrede weitgehend verkörpert, sind keine wirtschaftlichen Effizienzgründe aus- zumachen. Selbst wenn man insofern zu einem anderen Schluss kommen wollte, würde dies am Ergebnis nichts ändern. Denn um allfällige mit KAGA verbundene wirtschaftlichen Effizi- enzgründe zu realisieren, müssen nicht derart viele Unternehmen zusammenarbeiten, womit es an der in Art. 5 Abs. 2 KG vorausgesetzten Notwendigkeit fehlen würde. Kurzum: Die Wett- bewerbsabrede lässt sich nicht nach Art. 5 Abs. 2 KG rechtfertigen.3920

3915 Siehe dazu Rz 1273 ff. 3916 Zum bewussten und gewollten Zusammenwirken Rz 1458 ff. und zur Mehrzahl von beteiligten Un- ternehmen Rz 1462 ff. 3917 Zur Wettbewerbsbeschränkung Rz 1466 ff. und zum Bewirken Rz 1472 f. 3918 Rz 1475 ff. 3919 Rz 1486 ff. 3920 Rz 1495 ff.

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2010. Die Vereinbarung, zusammen den Wettbewerbsdruck zu dämpfen, der von den umfang- reichen Kiesvorkommen im Aaretal resp. von deren Abbau auf die Aktionärinnen ausgeht, und die auf drei Gegenständen baut 1) neue Konkurrentinnen im Aaretal verhindern, 2) den Wett- bewerbsdruck von KAGA dosieren und 3) den Wettbewerbsdruck durch die Aktionärinnen do- sieren, ist demnach eine unzulässige Wettbewerbsabrede (Art. 4 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 1 KG). An diesem Verstoss sind alle Aktionärs-Unternehmen, d.h. Alluvia (umfassend die Aktio- närinnen Hofstetter und Messerli), Daepp, Heimberg, Kästli-Gruppe, Marti-Gruppe und Vigier, und KAGA beteiligt. Er begann 1970 resp. 1977 im Falle von Vigier und dauert bis heute an.3921 D.8.1.2 Das Recht der Aktionärinnen, je ein Mitglied in den VR von KAGA zu entsenden, die gelebte Entsendepraxis und der Informationsaustausch im VR (Art. 5 Abs. 1 KG)

2011. Die sechs Aktionärs-Unternehmen und KAGA wirken bewusst und gewollt zusammen, indem die Aktionärinnen einen Vertreter in den VR von KAGA abordnen können, aufgrund der gelebten Entsendepraxis die VR-Mitglieder von KAGA eine Doppelrolle innehaben und sämt- liche Informationen im VR von KAGA untereinander, d.h. zwischen allen Aktionärs-Unterneh- men sowie KAGA, ausgetauscht werden.3922 Das Recht der Aktionärinnen, je ein VR-Mitglied von KAGA abzuordnen, die durch die Entsendepraxis gelebte Doppelrolle der VR-Mitglieder von KAGA und der damit untrennbar verbundene Informationsaustausch im VR von KAGA bewirkt eine Wettbewerbsbeschränkung.3923 Es liegt eine Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG vor.

2012. Diese Wettbewerbsabrede erfüllt den Tatbestand von Art. 5 Abs. 3 KG nicht.3924 Sowohl der qualitative als auch der quantitative Aspekt dieser Wettbewerbsabrede sind aber je als sehr gewichtig einzustufen, weshalb die Erheblichkeitsschwelle in der Summe der qualitativen und quantitativen Aspekte offenkundig überschritten ist. Die Wettbewerbsabrede beeinträch- tigt daher den Wettbewerb erheblich i.S.v. Art. 5 Abs. 1 KG.3925 Ein wirtschaftlicher Effizienz- grund i.S.v. Art. 5 Abs. 2 KG geht mit dieser Wettbewerbsabrede nicht einher; sie lässt sich mit anderen Worten nicht rechtfertigen.3926

2013. Die Vereinbarung, wonach die Aktionärinnen von KAGA je einen Vertreter in den VR von KAGA abordnen können, aufgrund der gelebten Entsendepraxis die VR-Mitglieder von KAGA eine Doppelrolle innehaben und sämtliche Informationen im VR von KAGA untereinander, d.h. zwischen allen Aktionärs-Unternehmen sowie KAGA, ausgetauscht werden, womit untrennbar verbunden ein Informationsaustausch im VR von KAGA einhergeht, ist demnach eine unzu- lässige Wettbewerbsabrede (Art. 4 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 1 KG). An diesem Verstoss sind alle Aktionärs-Unternehmen, d.h. Alluvia (umfassend die Aktionärinnen Hofstetter und Mes- serli), Daepp, Heimberg, Kästli-Gruppe, Marti-Gruppe und Vigier, sowie KAGA beteiligt. Er begann 1970 resp. 1977 im Falle von Vigier und dauert bis heute an.3927 D.8.1.3 Der Ausschluss der Arbitragemöglichkeit bei den Kiespreisen (Art. 5 Abs. 4 i.V.m. Abs. 1 KG)

2014. Die sechs Aktionärs-Unternehmen und KAGA wirken bewusst und gewollt zusammen, indem sie vereinbart haben, dass die Aktionärinnen für Kies von KAGA von Dritten mindestens

3921 Rz 1464. 3922 Zum bewussten und gewollten Zusammenwirken Rz 1530 ff. und zur Mehrzahl von beteiligten Un- ternehmen Rz 1533 ff. 3923 Zur Wettbewerbsbeschränkung Rz 1536 ff. und zum Bewirken Rz 1558 f. 3924 Rz 1564 ff. 3925 Rz 1570 ff. 3926 Rz 1581. 3927 Rz 1535.

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den Preis fordern, den auch KAGA von den Dritten für Kies verlangt. Damit ist den Aktionärin- nen insbesondere untersagt, ihre im Vergleich zu Dritten vorteilhafteren Preise, die sie bei einem Kiesbezug bei KAGA geniessen, an Dritte weiterzugeben.3928 Eine solche Preisverein- barung bezweckt eine Wettbewerbsbeschränkung.3929 Es liegt somit eine Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG vor.

2015. Gegenstand dieser Wettbewerbsabrede ist ein Mindestpreis, den die Aktionärinnen bei einem Weiterverkauf von Kies von KAGA einzuhalten haben. In Bezug auf diese Wettbewerbs- abrede steht das vertikale Verhältnis zwischen KAGA einerseits und den Aktionärs-Unterneh- men andererseits im Mittelpunkt.3930 Sie fällt unter den Tatbestand von Art. 5 Abs. 4 KG.3931 Die deshalb vermutete Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs ist zwar widerlegt,3932 jedoch liegt eine erhebliche Beeinträchtigung des wirksamen Wettbewerbs nach Art. 5 Abs. 1 KG vor.3933 Effizienzgründe, die diese Wettbewerbsabrede nach Art. 5 Abs. 2 KG zu rechtfertigen vermöchten, gehen mit ihr nicht einher.3934

2016. Die Vereinbarung, dass die Aktionärinnen Kies von KAGA mindestens zu dem Preis an Dritte weiterveräussern, den auch KAGA von den Dritten verlangt, ist demnach eine unzuläs- sige Wettbewerbsabrede (Art. 4 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 4 und 1 KG). An diesem Verstoss sind alle Aktionärs-Unternehmen, d.h. Alluvia (umfassend die Aktionärinnen Hofstetter und Messerli), Daepp, Heimberg, Kästli-Gruppe, Marti-Gruppe und Vigier, sowie KAGA beteiligt. Er begann 1970 resp. 1977 im Falle von Vigier und dauerte unverändert bis Ende 2014 an.3935 D.8.1.4 Die Untersagung, mengenrabattreduzierte Kiespreise weiterzugeben (Art. 5 Abs. 4 i.V.m. Abs. 1 KG)

2017. Die sechs Aktionärs-Unternehmen und KAGA wirken bewusst und gewollt zusammen, indem sie vereinbart haben, dass es den Aktionärinnen untersagt ist, ihre allfälligen Preisvor- teile, die sie bei einem Kiesbezug bei KAGA aufgrund der von ihnen bezogenen Menge resp. des Mengenrabatts geniessen, an Dritte weiterzugeben.3936 Eine solche Preisvereinbarung be- zweckt eine Wettbewerbsbeschränkung.3937 Es liegt somit eine Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG vor.

2018. Gegenstand dieser Wettbewerbsabrede ist ein Mindestpreis, den die Aktionärinnen – qua Untersagung der Weitergabe von eigenen Preisvorteilen – bei einem Weiterverkauf von Kies von KAGA einzuhalten haben. Diese Wettbewerbsabrede fällt unter den Tatbestand von Art. 5 Abs. 4 KG.3938 Die wegen Erfüllung von Art. 5 Abs. 4 KG vermutete Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs ist zwar widerlegt,3939 jedoch liegt eine erhebliche Beeinträchtigung des wirksamen Wettbewerbs nach Art. 5 Abs. 1 KG vor.3940 Effizienzgründe, die diese Wettbe- werbsabrede nach Art. 5 Abs. 2 KG zu rechtfertigen vermöchten, gehen mit ihr nicht einher.3941

3928 Zum bewussten und gewollten Zusammenwirken Rz 1589 ff. und zur Mehrzahl von beteiligten Un- ternehmen Rz 1593 ff. 3929 Zur Wettbewerbsbeschränkung Rz 1597 f. und zum Bezwecken Rz 1600 f. 3930 Rz 1605 f. 3931 Rz 1603 ff. 3932 Rz 1610 ff. 3933 Rz 1615 ff. 3934 Rz 1620 ff. 3935 Rz 1591. 3936 Zum bewussten und gewollten Zusammenwirken Rz 1628 ff. und zur Mehrzahl von beteiligten Un- ternehmen Rz 1632 ff. 3937 Zur Wettbewerbsbeschränkung Rz 1635 f. und zum Bezwecken Rz 1637 f. 3938 Rz 1640 ff. 3939 Rz 1643 f. 3940 Rz 1645 ff. 3941 Rz 1650 ff.

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2019. Die Vereinbarung, wonach es den Aktionärinnen untersagt ist, ihre allfälligen Preisvor- teile, die sie bei einem Kiesbezug bei KAGA aufgrund der von ihnen bezogenen Menge resp. des Mengenrabatts geniessen, an Dritte weiterzugeben, ist demnach eine unzulässige Wett- bewerbsabrede (Art. 4 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 4 und 1 KG). An diesem Verstoss sind alle Aktionärs-Unternehmen, d.h. Alluvia (umfassend die Aktionärinnen Hofstetter und Messerli), Daepp, Heimberg, Kästli-Gruppe, Marti-Gruppe und Vigier, sowie KAGA beteiligt. Er begann 2015 und dauert bis heute an.3942 D.8.1.5 Die Koordination der Angebote für die Übernahme von [U01] (Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c i.V.m. Abs. 1 KG)

2020. Fünf Aktionärs-Unternehmen (alle ausser Marti-Gruppe) und KAGA wirkten bewusst und gewollt zusammen, indem sie vereinbart haben, ihr Angebotsverhalten für den Kauf von [U01] zu koordinieren und auf das Angebotsverhalten von [U04] einzuwirken.3943 Eine solche Koor- dination der eigenen Angebote (sei es durch gemeinsame Festsetzung der Preise resp. deren Harmonisierung oder durch Angebotsverzicht) und Beeinflussung von Angeboten Dritter be- zweckt eine Wettbewerbsbeschränkung.3944 Es liegt somit eine Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG vor.

2021. Diese Wettbewerbsabrede ist sowohl als Kunden- als auch als Preisabrede nach Art. 5 Abs. 3 Bst. c resp. Bst. a KG zu qualifizieren.3945 Ohne Beurteilung wird zu Gunsten der Betei- ligten unterstellt, dass sich die vermutete Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs widerlegen lässt.3946 Es liegt allerdings eine erhebliche Beeinträchtigung des wirksamen Wettbewerbs nach Art. 5 Abs. 1 KG vor.3947 Effizienzgründe, die diese Wettbewerbsabrede nach Art. 5 Abs. 2 KG zu rechtfertigen vermöchten, gehen mit ihr nicht einher.3948

2022. Die Vereinbarung, das Angebotsverhalten von KAGA und ihren Aktionärinnen (mit Aus- nahme von Marti-Gruppe) für den Kauf von [U01] zu koordinieren und auf das Angebotsver- halten von [U04] einzuwirken, ist demnach eine unzulässige Wettbewerbsabrede (Art. 4 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c und Art. 5 Abs. 1 KG). An diesem Verstoss sind fünf der Akti- onärs-Unternehmen, nämlich Alluvia (umfassend die Aktionärinnen Hofstetter und Messerli), Daepp, Heimberg, Kästli-Gruppe und Vigier, sowie KAGA beteiligt.3949 Im Kern erfolgte dieser Verstoss von 2006 bis Mai 2007.3950 D.8.1.6 Das Konkurrenzverbot zu Lasten der Aktionärinnen im KAGA-Gebiet (Art. 5 Abs. 3 Bst. c i.V.m. Abs. 1 KG)

2023. Die sechs Aktionärs-Unternehmen und KAGA wirken bewusst und gewollt zusammen, indem sie vereinbart haben, dass die Aktionärinnen im KAGA-Gebiet keine Abbaurechte er- werben und auch anderweitig in diesem Gebiet kein Kies und Sand abbauen dürfen.3951 Diese

3942 Rz 1630. 3943 Zum bewussten und gewollten Zusammenwirken Rz 1657 ff. und zur Mehrzahl von beteiligten Un- ternehmen Rz 1660 ff. 3944 Zur Wettbewerbsbeschränkung Rz 1663 ff. und zum Bezwecken Rz 1666 f. 3945 Rz 1669 ff. 3946 Rz 1675 ff. 3947 Rz 1679 ff. 3948 Rz 1684 f. 3949 Rz 1660. 3950 Rz 1659. 3951 Zum bewussten und gewollten Zusammenwirken Rz 1690 ff. und zur Mehrzahl von beteiligten Un- ternehmen Rz 1694 ff.

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Reduktion der Anzahl wesentlicher potenzieller Interessenten für den Erwerb von Abbaurech- ten im KAGA-Gebiet bezweckt eine Wettbewerbsbeschränkung.3952 Es liegt somit eine Wett- bewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG vor.

2024. Diese Aufteilung des Gebiets resp. der Kundinnen, die in diesem Gebiet Abbaurechte anbieten, ist als Marktaufteilungsabrede gemäss Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG zu qualifizieren.3953 Das Konkurrenzverbot hat den Innenwettbewerb um Abbaurechte an Grundstücken im KAGA- Gebiet ausgeschlossen. Der Aussenwettbewerb, und zwar sowohl der aktuelle als auch der potenzielle, kann allerhöchstens als bescheiden bezeichnet werden. Insgesamt ist der trotz Konkurrenzverbot verbleibende Restwettbewerb derart gering, dass der wirksame Wettbe- werb als beseitigt zu betrachten ist, m.a.W. ist die vermutete Beseitigung des wirksamen Wett- bewerbs nicht widerlegt.3954 Eine Selbst-Wenn-Prüfung hat gezeigt, dass das Konkurrenzver- bot den wirksamen Wettbewerb jedenfalls erheblich beeinträchtigt3955 und eine Rechtfertigung aus Effizienzgründen aus mehreren Gründen scheitert.3956

2025. Die Vereinbarung, dass die Aktionärinnen im KAGA-Gebiet keine Abbaurechte erwerben und auch anderweitig in diesem Gebiet kein Kies und Sand abbauen dürfen, ist demnach eine unzulässige Wettbewerbsabrede (Art. 4 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 3 Bst. c und Abs. 1 KG). An diesem Verstoss sind alle Aktionärs-Unternehmen, d.h. Alluvia (umfassend die Aktionärinnen Hofstetter und Messerli), Daepp, Heimberg, Kästli-Gruppe, Marti-Gruppe und Vigier, sowie KAGA beteiligt. Er begann 1970 resp. 1977 im Falle von Vigier, allenfalls auch von KAGA, und dauert bis heute an.3957

2026. Durch das Konkurrenzverbot werden die Aktionärinnen nicht nur davon abgehalten, Ab- baurechte im KAGA-Gebiet zu erwerben, sondern sie werden faktisch auch davon ausge- schlossen, im KAGA-Gebiet Kieswerke zu errichten und dort Kies zu veredeln sowie Aushub- deponien im KAGA-Gebiet zu betreiben.3958 Da sich das Konkurrenzverbot bereits allein mit Blick auf den Erwerb von Abbaurechten im KAGA-Gebiet als unzulässig erweist, erübrigt es sich eine Beurteilung dieser weiteren Aspekte. D.8.2 Unzulässige Verhaltensweisen marktbeherrschender Unternehmen (Art. 4 Abs. 2 i.V.m. Art. 7 KG) D.8.2.1 Im Kiesbereich: Vorzugskonditionen zu Gunsten der Aktionärinnen (Art. 7 Abs. 2 Bst. b i.V.m. Abs. 1 KG)

2027. KAGA ist auf dem Markt für Rohkies marktbeherrschend.3959 Sie behandelte Aktionärin- nen einerseits und Drittkundinnen andererseits bei Preisen und sonstigen Geschäftskonditio- nen in mehrfacher Hinsicht unterschiedlich, obwohl sich die zu vergleichenden Geschäfte hin- sichtlich der im Geschäftsverkehr als erheblich angesehenen Merkmale nicht wesentlich unterschieden. Solche Ungleichbehandlungen praktizierte sie bei den Listenpreisen,3960 bei einem «Mengenrabatt» für Aktionärinnen,3961 bei einem Rabatt für Minderqualität,3962 bei drei

3952 Zur Wettbewerbsbeschränkung Rz 1700 ff. und zum Bezwecken Rz 1726 ff. 3953 Rz 1730 ff. 3954 Rz 1734 ff. 3955 Rz 1752 ff. 3956 Rz 1756 ff. 3957 Rz 1698. 3958 Rz 1700. 3959 Zusammenfassend Rz 1801. 3960 Rz 1852–1859. 3961 Rz 1860 f. 3962 Rz 1862.

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Sonderaktionen3963 sowie beim Transportkostenausgleich.3964 Die unterschiedlich behandelten Kundinnen sind allesamt Handelspartnerinnen von KAGA.3965 Diese Ungleichbehandlungen führten zu Wettbewerbsverfälschungen resp. – erst recht – zur Gefahr von Wettbewerbsver- fälschungen, indem sie die Konkurrenzsituationen zwischen den auf diesen Märkten tätigen, begünstigten Aktionärinnen einerseits und den mit ihnen konkurrierenden, behinderten Dritt- kundinnen andererseits verfälschten. Im Einzelnen führten die Listenpreise, der Rabatt für Minderqualität und die drei Sonderaktionen3966 zu Wettbewerbsverfälschungen auf den Märk- ten für Kiesveredelung und für Transportdienstleistungen sowie den Tief- und Strassenbau- märkten; erst recht schufen sie eine Gefahr dafür.3967 Der «Mengenrabatt» für Aktionärin- nen3968 verstärkte die Verfälschungen resp. erhöhte die Gefahr davon von Anbeginn seiner Ausrichtung im Jahr 2003 auf den Märkten für Kiesveredelung und für Transportdienstleistun- gen,3969 ab 2006 auch noch auf den Tief- und Strassenbaumärkten.3970 Der Transportkosten- ausgleich verstärkte die Verfälschungen auf den Märkten für Kiesveredelung und für Trans- portdienstleistungen resp. erhöhte die Gefahr davon zusätzlich.3971 Für diese wettbe- werbsverfälschenden Ungleichbehandlungen anhand der Aktionärseigenschaft lagen keine sachlichen Gründe vor, die rechtfertigend sein könnten. Im Einzelnen waren die Listenpreise nicht geeignet, um die Aktionärinnen für ihr Investitionsrisiko zu entschädigen.3972 Von der Min- derqualität des Kieses ab der Abbaustelle Bümberg waren alle Kundinnen betroffen, wobei die unterschiedlich behandelten Kundinnen nicht systematisch andere Qualitätsanforderungen hatten, weshalb kein sachlicher Grund für eine unterschiedliche Handhabung bestand.3973 Die Sonderaktionen wurden aufgrund des guten Geschäftsgangs ausgerichtet, wobei sie für eine Art vorgezogene Gewinnausschüttungen nicht geeignet waren und bei allfälligen Kundenbin- dungsaktionen die praktizierte Ungleichbehandlung für die Zielerreichung nicht geeignet, je- denfalls aber nicht erforderlich war.3974 Beim «Mengenrabatt» für Aktionärinnen bestand eben- falls kein sachlicher Grund dafür, die Kundinnen aufgrund gegebener resp. fehlender Aktionärseigenschaft unterschiedlich zu behandeln.3975 Der Transportkostenausgleich wiede- rum hatte zum Ziel, einen Bezug von zusätzlichem Kies zu fördern, um so zusätzliches Depo- nievolumen zu schaffen. Ob dies ein sachlicher Rechtfertigungsgrund sein könnte, blieb offen, da der Transportkostenausgleich aufgrund seiner Ausgestaltung über weite Strecken gar nicht erst geeignet war, dieses Ziel zu erreichen. Soweit er geeignet war, war eine Ungleichbehand- lung der Kundinnen zur Zielerreichung aber nicht erforderlich; vielmehr wäre eine Gleichbe- handlung der Kundinnen dafür ein milderes und erst noch tauglicheres Mittel gewesen.3976

2028. Mit all diesen Vorzugskonditionen zu Gunsten der Aktionärinnen missbrauchte KAGA ihre marktbeherrschende Stellung auf dem Markt für Rohkies. Sie verstiess damit gegen Art. 7 Abs. 2 Bst. b i.V.m. Art. 7 Abs. 1 KG. Der Verstoss dauerte bezüglich der Listenpreise, der «Mengenrabatte» für Aktionärinnen und des Transportkostenausgleichs von mindestens 2004 bis und mit 2014 an, bezüglich der Rabatte für Minderqualität von 2007 bis und mit 2014, während die punktuellen Sonderaktionen in den Jahren 2006, 2008 und 2009 erfolgten.3977

3963 Rz 1863–1869. 3964 Rz 1870. 3965 Rz 1873. 3966 Rz 1876 ff. 3967 Rz 1881–1884 zum Markt für Kiesveredelung, Rz 1885–1890 zu den Tief- und Strassenbaumärk- ten sowie Rz 1891–1895 zum Markt für Transportdienstleistungen. 3968 Rz 1896 ff. 3969 Rz 1900 zu den Märkten für Kiesveredelung und für Transportdienstleistungen. 3970 Rz 1901 zu den Tief- und Strassenbaumärkten. 3971 Rz. 1906 zum Markt für Kiesveredelung und Rz 1907 zum Markt für Transportdienstleistungen. 3972 Rz 1910–1912. 3973 Rz 1913–1915. 3974 Rz 1916–1919. 3975 Rz 1920. 3976 Rz 1921–1929. 3977 Rz 1850 m.w.H.

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D.8.2.2 Im Deponiebereich: Kiesbezugspflicht bei der Deponierung von unverschmutztem Aushub (Art. 7 Abs. 2 Bst. f i.V.m. Abs. 1 KG)

2029. KAGA ist auf dem Markt für die Deponierung von unverschmutztem Aushub marktbe- herrschend.3978 Sie koppelte zwei getrennte Güter durch ein tying3979, nämlich Deponievolu- men für unverschmutzten Aushub einerseits, Rohkies3980 resp. – gegenüber zwei Kundinnen alternativ – zukünftiges Deponievolumen3981 andererseits. Diese Koppelung führte zu Wettbe- werbsbeschränkungen resp. schuf – erst recht – eine Gefahr davon. Zum einen behinderte sie Konkurrentinnen von KAGA, und zwar insbesondere ihre zwei stärksten Konkurrentinnen im Deponiebereich in räumlicher Nähe zu ihr ([U01] und [U04]), die zudem Konkurrentinnen eini- ger Aktionärinnen von ihr sind.3982 Zum anderen wurde durch das offenkundige Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung die Marktgegenseite ausgebeutet.3983 Die mit der Kop- pelung angestrebte Vergrösserung oder Schonung der vorhandenen Deponievolumina kann diese Wettbewerbsbeschränkung nicht rechtfertigen. Denn die Koppelung ist zur Verwirkli- chung dieses Ziels in der gewählten Form teilweise gar nicht erst geeignet und – soweit sie geeignet ist – nicht das mildeste Mittel, weshalb sie nicht erforderlich ist.3984

2030. Mit der Kiesbezugspflicht missbrauchte KAGA ihre marktbeherrschende Stellung auf dem Markt für die Deponierung von unverschmutztem Aushub. Sie verstiess damit gegen Art. 7 Abs. 2 Bst. f i.V.m. Art. 7 Abs. 1 KG. Die Kiesbezugspflicht galt vom 6. März 2012 bis

31. Dezember 2014.3985 Da KAGA die gestützt darauf erlassene Annahmeverweigerung ge- genüber [U04] auch nach Aufhebung der Kiesbezugspflicht noch aufrecht erhielt,3986 wirkte die Behinderung zeitlich darüber hinaus nach. D.8.2.3 Im Deponiebereich: Einschränkung des Einzugsgebiets bei der Deponierung von unverschmutztem Aushub (Art. 7 Abs. 2 Bst. a oder e i.V.m. Abs. 1 KG)

2031. Wie ausgeführt, ist KAGA auf dem Markt für die Deponierung von unverschmutztem Aushub marktbeherrschend.3987 Sie schränkte während einer gewissen Zeit das Einzugsgebiet bei der Deponierung von unverschmutztem Aushub ein, um so die bei ihr angelieferten Depo- niemengen von unverschmutztem Aushub zu drosseln. Das tat sie aufgrund der angespannten Deponieplatzsituation bei ihr, die mit einer Mangellage vergleichbar ist. Es handelt sich bei der Einschränkung des Einzugsgebiets um eine Form der Rationierung, die KAGA gegenüber al- len Kundinnen – Aktionärinnen und Dritten – unterschiedslos durchsetzte und die auch faktisch alle Kundinnen effektiv gleichermassen einschränkte. Die Einschränkung des Einzugsgebiets war weder wettbewerbsbehindernd noch ausbeutend und schuf keine Gefahr einer Wettbe- werbsverfälschung resp. war sie jedenfalls gerechtfertigt.3988

2032. In der konkreten Situation, die mit einer Mangellage vergleichbar ist, hat KAGA ihre marktbeherrschende Stellung mit der Einschränkung des Einzugsgebiets nicht miss- braucht.3989 Sie verstiess damit nicht gegen Art. 7 KG. Die Untersuchung ist insofern einzu- stellen.

3978 Zusammenfassend Rz 1825. 3979 Rz 1952 ff., zum Begriff des tying siehe Fn 3773. 3980 Rz 1947 ff. 3981 Rz 1955 ff. 3982 Rz 1960 ff. 3983 Rz 1973 ff. 3984 Rz 1978 ff. 3985 Rz 1945. 3986 Rz 1987. 3987 Rz 1825. 3988 Zum Vorangehenden Rz 1991 ff. 3989 Zusammenfassend Rz 2007.

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E Massnahmen

2033. Nach Art. 30 Abs. 1 KG verfügt die WEKO auf Antrag des Sekretariats über die zu tref- fenden Massnahmen oder die Genehmigung einer einvernehmlichen Regelung. Gemeint sind damit sowohl Anordnungen von Massnahmen gestützt auf Art. 30 Abs. 1 KG (vgl. Rz 2034 ff.) als auch direkte monetäre Verwaltungssanktionen nach Art. 49a KG (vgl. Rz 2235 ff.). Die di- rekte Sanktionierbarkeit bestimmter Verhaltensweisen nach Art. 49a KG schliesst die gleich- zeitige Anordnung von Massnahmen gestützt auf Art. 30 Abs. 1 KG nicht aus.3990 Vielmehr kann es – gerade mit Blick auf das öffentliche Interesse am Schutz des wirksamen Wettbe- werbs – angezeigt sein, direkte Sanktionen nach Art. 49a KG mit Massnahmen gestützt auf Art. 30 Abs. 1 KG zu verbinden.3991 E.1 Anordnung von Massnahmen nach Art. 30 Abs. 1 KG E.1.1 Rechtliche Grundlagen

2034. Die Möglichkeit der WEKO, Massnahmen nach Art. 30 Abs. 1 KG anzuordnen, ist vor dem Hintergrund des Zwecks des KG zu sehen, «volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen von Kartellen und anderen Wettbewerbsbeschränkungen zu verhindern und damit den Wettbewerb im Interesse einer freiheitlichen marktwirtschaftlichen Ordnung zu för- dern» (Art. 1 KG). Umgesetzt wird dieser Zweck, soweit hier interessierend,3992 durch Rege- lungen zu Wettbewerbsabreden (Art. 5 KG) und zu Verhaltensweisen marktbeherrschender Unternehmen (Art. 7 KG). Um sicherzustellen, dass die Gesetzesunterworfenen die ihnen vom KG auferlegten Pflichten erfüllen, sieht das Gesetz Verwaltungsmassnahmen präventiver und repressiver Natur sowie Verwaltungssanktionen (Art. 30 Abs. 1, Art. 49a und Art. 50 KG) und Strafsanktionen (Art. 54 f. KG) vor.3993

2035. Anzuordnende Massnahmen dienen demnach dazu, den Zweck des KG zu verwirkli- chen, wonach volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen von Kartellen und an- deren Wettbewerbsbeschränkungen verhindert werden sollen.3994 Voraussetzung dafür, dass eine Massnahme nach Art. 30 Abs. 1 KG angeordnet werden kann, ist daher, dass eine unzu- lässige Wettbewerbsbeschränkung nach Art. 5 oder Art. 7 KG vorliegt.3995 Denn ohne unzu- lässige Wettbewerbsbeschränkung gibt es nichts, das es zu verhindern gälte.

2036. Betreffend die unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen bzw. deren zu verhindernde Auswirkungen sind zwei Konstellationen zu unterscheiden.

- Erste Konstellation: Die unzulässige Wettbewerbsbeschränkung oder deren Auswir- kungen dauern im Entscheidzeitpunkt noch an, der Störungszustand ist also fortbeste- hend. Diesfalls dient die anzuordnende Massnahme vor allem dazu, den andauernden Störungszustand zu beseitigen und dadurch – für die Zukunft – den (kartell)rechtskon- formen Zustand wiederherzustellen.3996 Die anzuordnende Massnahme weist diesfalls sowohl präventive als auch repressive Züge auf.

3990 BGE 148 II 475 E. 4, insbesondere E. 4.3 und 4.4, Implenia. 3991 BGE 148 II 475 E. 4.3.4, Implenia. 3992 Nicht weiter von Belang sind hier die Regelungen zu Unternehmenszusammenschlüssen (Art. 9 f. KG). Die Prüfung von Unternehmenszusammenschlüssen ist in Art. 32 ff. KG geregelt. Art. 30 Abs. 1 KG ist bei der Prüfung von Unternehmenszusammenschlüssen daher nicht einschlägig. 3993 Zur gesamten Rz siehe BGE 148 II 475 E. 3 und 3.1, Implenia. 3994 BGE 148 II 475 E. 4.4, Implenia. 3995 BGer, 2C_44/2020 vom 3.3.2022 E. 12.7 (nicht publiziert in BGE 148 II 321), Flammarion. 3996 So etwa die Konstellation in BGer, 2C_44/2020 vom 3.3.2022 E. 12.7 (nicht publiziert in BGE 148 II 321), Flammarion; Fundstellennachweise weiterer Fälle dieser Konstellation in BVGer, B- 7920/2015 vom 16.8.2022 E. 12.2, VPVW.

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- Zweite Konstellation: Die unzulässige Wettbewerbsbeschränkung und deren Auswir- kungen sind im Entscheidzeitpunkt abgeschlossen. Es liegen also beide in der Vergan- genheit und der Störungszustand besteht im Entscheidzeitpunkt nicht mehr. Diesfalls kann es bei der anzuordnenden Massnahme nicht darum gehen, den (kartell)rechtskon- formen Zustand wiederherzustellen. Vielmehr dient die anzuordnende Massnahme in diesem Fall rein präventiv dazu, die künftige Einhaltung des (kartell)rechtskonformen Zustands sicherzustellen.3997 Voraussetzung für eine anzuordnende Massnahme ist bei dieser Konstellation, dass eine Wiederholungsgefahr besteht.3998 Eine Wiederholungs- gefahr ist zu bejahen, «wenn ein gewisses Risiko angenommen werden [darf], dass sie [die zu verpflichtende Partei] sich in Zukunft wieder kartellrechtswidrig verhält».3999 Ein solches Risiko darf ohne Weiteres angenommen werden, wenn die Partei bereits mehr- mals an (gleichartigen)4000 unzulässigen Verhaltensweisen beteiligt gewesen war.4001 Eine Wiederholungsgefahr darf regelmässig auch etwa dann angenommen werden, wenn die zu verpflichtende Partei die Widerrechtlichkeit des fraglichen Verhaltens be- streitet, da diesfalls zu vermuten ist, dass sie das Verhalten im Vertrauen auf dessen Rechtmässigkeit weiterführen wird. Das trifft etwa zu, wenn die zu verpflichtende Partei zwar im Hinblick auf das Verfahren das fragliche Verhalten eingestellt hat, dieses im Verfahren aber nach wie vor als rechtmässig verteidigt.4002

2037. Eine inhaltliche Einschränkung der möglichen Massnahmen kann Art. 30 Abs. 1 KG nicht entnommen werden und auch eine Absicht des Gesetzgebers, die Anordnung von Mas- snahmen inhaltlich einzuschränken, ist nicht zu erkennen.4003 Es gibt keinen numerus clausus möglicher Massnahmen.4004 Vielmehr eröffnet das Gesetz einen weiten Ermessensspielraum,

3997 So etwa die Konstellation in BGE 148 II 475 E. 4.4, Implenia. In E. 4.3.3 in fine dieses Urteils wird ausdrücklich festgehalten, dass «sich die Anwendung von Art. 30 Abs. 1 KG nicht auf die Fälle [beschränkt], in denen eine Wettbewerbsbeschränkung im Zeitpunkt der Verfügung noch besteht und beseitigt werden muss». 3998 Explizit BVGer, B-5161/2019 vom 9.8.2021 E. 5.4.2, Implenia; BVGer, B-7920/2015 vom 16.8.2022 E. 12.2, VPVW; BVGer, B-786/2014 vom 16.11.2022 E. 15.3.1, Luftfracht; BVGer, B-5172/2019 vom 26.10.2023 E. 8.4.4, Engadin II (in den drei letztgenannten Urteilen wurden mangels ersichtli- cher Wiederholungsgefahr die angeordneten Massnahmen aufgehoben); jedenfalls bei Vorliegen einer Wiederholungsgefahr solch präventive Massnahmen als zulässig erachtend BGE 148 II 475 E. 4.3.4 und E. 4.4, Implenia. 3999 BGE 148 II 475 E. 5.3, Implenia. 4000 Siehe zu diesem Punkt etwa BGer, 5A_758/2020 vom 3.8.2021 E. 4.5.3 m.w.H. Ausdrücklich wird dieser Punkt in BGE 148 II 475 E. 5.3, Implenia, nicht genannt. Implizit wird er aber berücksichtigt, indem erwähnt wird, dass die Beschwerdeführerin «mehrmals an unzulässigen Wettbewerbsabre- den beteiligt gewesen sei», und dass weitere Verfügungen, «in die sie involviert sei», «ebenfalls Submissionsabsprachen beträfen». 4001 BGE 148 II 475 E. 5.3, Implenia. Vgl. auch BVGer-B-716/2018 vom 23.11.2023 E. 15.7, Engadin VI – Implenia; BVGer B-697/2018 vom 28.11.2023 E. 15.7, Engadin VIII - Implenia. 4002 So, wenn auch zum Markenrecht, BGE 128 III 96 E. 2.e m.w.H., Orfina (fig.) / Orfina. Bestätigt u.a. in BGer, 4A_379/2019 vom 4.12.2019 E. 9.3.1 (nicht publiziert in BGE 146 III 89), Rolex Kapillar- import, und übertragen auf weitere Rechtsbereiche etwa in BGer, 5A_369/2016 vom 27.1.2017 E. 6.2 (generell zu Anträgen auf Unterlassung, in concreto bezüglich eines Fahr- und Notweg- rechts) oder BGer, 5A_218/2022 vom 4.10.2022 E. 3.4.1 (bezüglich Persönlichkeitsverletzung). An- ders aber BVGer, B-5172/2019 vom 26.10.2023 E. 8.4.9, Engadin II, mit der Begründung, dass es sich dabei im Verwaltungs(rechtsmittel)verfahren um eine zulässige Verteidigungsstrategie handle und sich aus der Uneinsichtigkeit hinsichtlich der Unzulässigkeit des früheren Verhaltens keine Wiederholungsgefahr ableiten lasse. 4003 BGE 148 II 475 E. 4.3.2, Implenia. 4004 BVGer, B-5161/2019 vom 9.8.2021 E. 4.2.1 m.w.H., Implenia. Damit sind in der Schweiz, ebenso wie in der EU (vgl. Art. 7 der Verordnung [EU] Nr. 1/2003 des Rates vom 16.12.2002 zur Durchfüh- rung der in den Artikeln 81 und 82 des Vertrags niedergelegten Wettbewerbsregeln, ABl. L 001 vom 4.1.2003, S. 1), sowohl verhaltensorientierte als auch strukturelle Massnahmen möglich.

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damit die WEKO die im Einzelfall zur Verwirklichung des Zwecks des KG erforderlichen Mas- snahmen treffen kann.4005 Sie kann den betroffenen Parteien die im konkreten Fall gebotenen, sanktionsbewehrten Pflichten zu einem bestimmten Tun (Gebot), Dulden oder Unterlassen (Verbot) auferlegen.4006

2038. Schranke für die Massnahmen und insbesondere deren Inhalt bilden die allgemeinen Grundsätze rechtsstaatlichen Handelns, wovon in vorliegendem Kontext das Verhältnismäs- sigkeitsprinzip im Vordergrund steht (Art. 5 Abs. 2 BV). Eine Massnahme muss sich im Hin- blick auf das im öffentlichen Interesse angestrebte Ziel – hier der Schutz des wirksamen Wett- bewerbs4007 – erstens als geeignet erweisen, d.h., tauglich sein, um damit das angestrebte Ziel zu erreichen, zweitens muss sie erforderlich sein, d.h. das mildeste geeignete Mittel sein, und drittens muss sie zumutbar sein, d.h., es muss ein vernünftiges Verhältnis zwischen dem an- gestrebten Ziel und dem Eingriff gewahrt sein.4008 Der mögliche Inhalt der anzuordnenden Massnahmen hängt aufgrund dessen von der konkret vorliegenden unzulässigen Wettbe- werbsbeschränkung ab, insbesondere von deren Art und Intensität.4009

2039. In einem gewissen Sinne ebenfalls eine Schranke für den Inhalt der anzuordnenden Massnahmen stellt das Bestimmtheitsgebot dar.4010 Sanktionsbewehrte Gebote oder Verbote im Dispositiv einer Verfügung müssen genügend konkret und genau umschrieben sein, damit die betroffene Partei weiss, was sie tun muss resp. nicht mehr tun darf, und ihr Verhalten entsprechend darauf ausrichten kann.4011 Nicht verlangt werden kann aber eine Umschreibung bis ins letzte Detail; vielmehr ist eine gewisse Abstraktheit der Formulierung zulässig4012 und auch sinnvoll, um all zu leichte Umgehungen zu verhindern. Diesbezüglich ist auch zu beach- ten, dass das Dispositiv nicht isoliert zu lesen ist, sondern im Zusammenhang mit der Begrün- dung der entsprechenden Massnahme.4013 Die anzuordnenden Massnahmen sind im Kontext des festgestellten Sachverhalts und der beurteilten Verhaltensweisen zu sehen.4014

2040. Anstelle der (einseitigen) Anordnung von Massnahmen zur Beseitigung von unzulässi- gen Wettbewerbsbeschränkungen kann die WEKO auch eine einvernehmliche Regelung ge- mäss Art. 29 KG genehmigen. Inhalt der einvernehmlichen Regelung ist gemäss Art. 29 Abs. 1 KG die Art und Weise der Beseitigung der unzulässigen Wettbewerbsbeschränkung. Sie dient damit demselben Ziel und Zweck wie die (einseitige) Anordnung von Massnahmen.

2041. Weiter ist darauf hinzuweisen, dass Verstösse bzw. Widerhandlungen gegen angeord- nete Massnahmen nach Massgabe von Art. 50 bzw. 54 KG mit einer Verwaltungs- bzw. Straf- sanktion belegt werden können. Diese Sanktionierbarkeit ergibt sich ohne Weiteres aus dem Gesetz selber, weshalb auf eine entsprechende – lediglich deklaratorische und nicht konstitu- tive – Sanktionsdrohung im Dispositiv verzichtet werden kann.4015

4005 BVGer, B-5161/2019 vom 9.8.2021 E. 4.2.4, Implenia. 4006 BSK KG-ZIRLICK/TAGMANN (Fn 1220), Art. 30 N 59. 4007 BGE 148 II 475 E. 4.3.4, Implenia, ebenso die Vorinstanz, vgl. die Wiedergabe deren Erörterungen in E. 4.2 und E. 5.2. 4008 BGE 148 II 475 E. 5, Implenia. Zur Ausformulierung der drei Kriterien Eignung, Erforderlichkeit und Zumutbarkeit siehe BVGer, B-5161/2019 vom 9.8.2021 E. 5.3 (Eignung), E. 5.4 (Erforderlichkeit) und E. 5.5 (Zumutbarkeit), Implenia. 4009 BSK KG-ZIRLICK/TAGMANN (Fn 1220), Art. 30 N 59b. 4010 BGer, 2C_782/2021 vom 14.9.2022 E. 6.3 (nicht publiziert in BGE 148 II 475), Implenia, impliziert, dass das Bestimmtheitsgebot gilt. 4011 BVGer, B-5161/2019 vom 9.8.2021 E. 6.3, Implenia; BVGer, B-2157/2006 vom 3.10.2007 E. 4.2.2, Flughafen Zürich AG, Unique. 4012 BVGer, B-5161/2019 vom 9.8.2021 E. 6.3, Implenia. 4013 BGer, 2C_39/2020 vom 3.8.2022 E. 9.2, Diffulivre. 4014 BGer, 2C_782/2021 vom 14.9.2022 E. 6.3 (nicht publiziert in BGE 148 II 475), Implenia. 4015 REKO/WEF, 9.6.2005, RPW 2005/3, 555 E. 6.2.6, Telekurs Multipay.

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2042. Mehrere Parteien bringen mit Verweis auf BGE 148 III 475 (respektive Urteil des BGer 2C_782/2021 vom 14. September 2022) vor, eine Massnahme der WEKO könne nur zulässig sein, wenn sie im Geltungsbereich des Kartellgesetzes liege. Nicht im Geltungsbereich liege eine Massnahme, wenn sie ein Verhalten verbiete, das nicht grundsätzlich vom Kartellgesetz verboten sei. Entsprechend wirft Alluvia die Frage auf, ob die in Dispositivziffer 1 beantragten Massnahmen überhaupt vom Geltungsbereich des Kartellgesetzes erfasst seien und kommt zum Schluss, dass dies nicht der Fall sei. Da mit Massnahmen nach Art. 30 Abs. 1 KG nur kartellrechtswidrige Handlungen unterbunden werden dürften, diese Massnahmen aber gene- rell den Einsitz von Vertretern der Aktionärinnen im VR von KAGA verbieten und zudem wei- tere Vorschriften aufstellen würden, etwa über Gewinnausschüttungen, würden sie zwangs- läufig über das möglicherweise unzulässige Verhalten hinausgehen und selbst Verhalten erfassen, das durch das Kartellgesetz nicht verboten sei.4016 Auch Kästli-Gruppe macht gel- tend, dass keine der Massnahmen 1 im sachlichen Geltungsbereich des Kartellgesetzes liegen würde.4017 Heimberg bringt ebenfalls vor, dass sich die Massnahmen gemäss Dispositivziffer 1 nicht mehr im Geltungsbereich des Kartellgesetzes befinden würden, insbesondere nicht in Bezug auf Heimberg, da Heimberg keine Wettbewerberin der KAGA sei.4018 Denselben Vor- wurf erheben schliesslich Vigier4019 und KAGA4020. KAGA stellt dabei neben dem Antrag, es sei auf die beantragten Massnahmen gemäss Dispositiv-Ziffer 1 zu verzichten, den Eventu- alantrag, die Massnahmen seien auf den Geltungsbereich des Kartellgesetzes, das heisse, auf ein Verbot von konkreten Kartellgesetzverstössen zu beschränken. Keine entsprechenden Einwände erheben soweit ersichtlich Daepp und Marti-Gruppe.

2043. Es ist daran zu erinnern, dass Massnahmen gemäss Art. 30 Abs. 1 KG das Ziel haben, einer unzulässigen Wettbewerbsbeschränkung oder deren Auswirkungen ein Ende zu setzen oder einer festgestellten Wiederholungsgefahr zu begegnen. Wie bereits erwähnt, gibt es kei- nen Numerus Clausus von zulässigen Massnahmen, und zu messen ist die Zulässigkeit einer kartellrechtlichen Massnahme am Grundsatz der Verhältnismässigkeit und in einem gewissen Sinn am Bestimmtheitsgebot. Die Parteien machen nun mit Verweis auf das genannte Bun- desgerichtsurteil geltend, es bestehe eine zusätzliche Gültigkeitsvoraussetzung, wonach eine Massnahme nur dann zulässig sei, wenn sie eine Verhaltensweise verbiete, die für sich allein betrachtet durch das Kartellgesetz verboten sei. Da mehrere der vom Sekretariat beantragten Massnahmen Verhaltensweisen untersagen würden, die nicht grundsätzlich durch das Kartell- gesetz verboten würden, handle es dabei von vornherein um unzulässige Massnahmen.

2044. Diese Sichtweise überzeugt nicht. Zu Ende gedacht, würde sie dazu führen, dass es Massnahmen gäbe, die zwar nötig sind, um eine Wettbewerbsbeschränkung oder die Auswir- kungen einer solchen zu beenden, die aber nicht angeordnet werden dürften, weil sie angeb- lich nicht im Geltungsbereich des Kartellgesetzes liegen. Die Behörde müsste auf die Anord- nung der zwar geeigneten, notwendigen und verhältnismässigen i.e.S., aber «aussergeltungsbereichlichen» Massnahme verzichten und stattdessen eine der gesetzlichen Bestimmungen von Art. 5 oder 7 KG ins Kleid einer Massnahme giessen. Auch wenn das erwähnte Bundesgerichtsurteil Passagen enthalten mag, die sich in diese Richtung interpre- tieren lassen (insbesondere E. 5.4.1–5.4.3), ist auf zweierlei hinzuweisen: Einerseits gibt es im schweizerischen Kartellrecht von vornherein keine Verhaltensweisen, die ohne weitere Prü- fung verboten wären. Sogar horizontale Preisabreden können zulässig sein, z.B. wenn sie sich im Bagatellbereich befinden oder gerechtfertigt werden können. So gesehen befindet sich auch eine horizontale Preisabrede nicht «im Geltungsbereich» des Kartellgesetzes. Anderer-

4016 Act. VIII.162 Rz 67 f. und 88 ff. sowie 100, 103 und 105 f. 4017 Act. VIII.163 Rz 65 und 88 ff. sowie 105 ff., 113, 125, 129. 4018 Act. VIII.161 Rz 17 ff., 28 f., 31, 56, 61, 65, 76; ferner Act. IX.30 Beilage 3 Rz 21. 4019 Act. VIII.164 Rz 155 ff.; ferner Act. IX.30 Beilage 5 Rz 54 ff. und Folie 14. 4020 Act. VIII.156 Rz 96 ff. und 144 ff. sowie Rz 193, 196 f., 229, 239, 348, 350, 353; ferner Act. IX.30 Beilage 6 Rz 21 und Folie 11.

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seits ist gerade das erwähnte Bundesgerichtsurteil das beste Beispiel für eine untersagte Ver- haltensweise, die nicht grundsätzlich durch das Kartellgesetz verboten wird: Das Bundesge- richt schützt nämlich unter anderem eine Massnahme, die einem Bauunternehmen untersagt, eine Konkurrentin um die Abgabe einer Schutzofferte anzufragen. Mit der Massnahme wird also letztlich eine unilaterale Verhaltensweise untersagt. Eine solche ist aber nicht grundsätz- lich – das heisst, nicht losgelöst von einer konkreten kartellrechtlichen Prüfung – verboten. Ein Dispositiv ist im Lichte seiner Begründung zu lesen und entscheidend ist somit, ob die fragliche Untersuchung ein unzulässiges Verhalten zu Tage gefördert hat, dem nun mit einer Mass- nahme zu begegnen ist. Massnahmen dienen ja gerade dazu, das kartellrechtswidrige Verhal- ten, das sich im konkreten Fall gezeigt hat, mit spezifischen daraus abgeleiteten Anordnungen zu präzisieren,4021 und so der Erreichung des Zwecks des KG zum Durchbruch zu verhel- fen.4022 Mit den Massnahmen sollen im konkreten Fall die unzulässigen Wettbewerbsbe- schränkungen, deren Auswirkungen oder gegebenenfalls deren Wiederholung beseitigt oder verhindert werden.4023 Ob dasselbe Verhalten auch in anders gelagerten Situationen kartell- rechtswidrig wäre, z.B. wenn andere Produkte, Unternehmen und Märkte betroffen sind, ist nicht entscheidend und keine Voraussetzung für den Erlass von Massnahmen im konkreten Fall, in dem sich dieses Verhalten als kartellrechtswidrig erwiesen hat. Die vorliegende Unter- suchung hat ergeben, dass unzulässige Verhaltensweisen vorliegen, auf die mit Massnahmen zu reagieren ist. Zur Prüfung der Verhältnismässigkeit und der genügenden Bestimmtheit der anzuordnenden Massnahmen tritt nicht ein zusätzliches ungeschriebenes Kriterium «Gel- tungsbereich» hinzu. Es fällt denn auch auf, dass das BGer in der von den Parteien vor allem angerufene Erwägung 5.4 im erwähnten Bundesgerichtsurteil die Verhältnismässigkeit prüfte, wie bereits die einleitenden Ausführungen in E. 5 zeigen. Soweit die Parteien mit dem Vorbrin- gen, Massnahmen müssten im «Geltungsbereich» des KG liegen, meinen sollten, Vorausset- zung für den Erlass von Massnahmen sei, dass im konkreten Fall überhaupt eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung vorliegt (also insofern der «Geltungsbereich» des KG betroffen ist), trifft das selbstredend zu, wird hier aber auch beachtet.4024 E.1.2 Unzulässige Wettbewerbsbeschränkungen, deren jeweilige Konstellation und gegebenenfalls Wiederholungsgefahr

2045. Es liegen mehrere unzulässige Wettbewerbsbeschränkungen nach Art. 5 oder Art. 7 KG vor.4025 Hinsichtlich jeder einzelnen dieser unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen wird in diesem Kapitel beurteilt, ob sie oder ihre Auswirkungen noch andauern (erste Konstellation) oder ob beide in der Vergangenheit beendet und abgeschlossen wurden (zweite Konstella- tion). Liegt hinsichtlich einer unzulässigen Wettbewerbsbeschränkung die zweite Konstellation vor, wird weiter beurteilt, ob eine Wiederholungsgefahr besteht.4026 Ist entweder das eine (erste Konstellation) oder das andere (zweite Konstellation mit Wiederholungsgefahr) bezüglich einer unzulässigen Wettbewerbsbeschränkung zu bejahen, sind Massnahmen anzuordnen. Welche konkreten Massnahmen anzuordnen sind, wird alsdann im nächsten Kapitel im Einzelnen zu beurteilen sein.4027

2046. Mehrere Parteien wenden sich in ihren Stellungnahmen zum Antrag und gleichlautend an den Anhörungen gegen einige oder alle sie betreffenden Massnahmen mit dem Argument, dass es an entsprechenden Wettbewerbsbeschränkungen fehle, die überhaupt erst Anlass zu

4021 BGE 148 II 475 E. 4.3.4, Implenia. 4022 BGE 148 II 475 E. 4.4, Implenia. 4023 Siehe auch Art. 26 Abs. 2 KG hinsichtlich der Massnahmen, die das Sekretariat im Rahmen einer Vorabklärung anregen kann – sie dienen «zur Beseitigung oder Verhinderung von Wettbewerbs- beschränkungen». 4024 Rz 2035. 4025 Siehe die Zusammenfassungen in Rz 2008 ff. 4026 Zu den beiden Konstellationen und der Wiederholungsgefahr siehe Rz 2036. 4027 Rz 2067 ff.

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diesen Massnahmen geben könnten.4028 Das Vorliegen unzulässiger Wettbewerbsbeschrän- kungen bestreiten sie entweder hinsichtlich der Sachverhaltsfeststellungen, deren rechtlicher Würdigung oder auf beiden Ebenen. Teilweise fehlt es auch an einer klaren Unterscheidung, auf welcher Ebene die Kritik nun angesiedelt ist. Sodann finden sich diese Argumente zuweilen etwas verstreut oder wiederholt in den Stellungnahmen und manchmal tauchen sie unter et- was unerwarteten Titeln auf. Wie dem auch sei: Auf all diese Argumente gegen das Bestehen unzulässiger Wettbewerbsbeschränkungen sowie deren Dauer bzw. Andauern bis heute wurde an den jeweils einschlägigen Stellen im Sachverhaltsteil oder in den rechtlichen Erwä- gungen eingegangen – darauf ist zu verweisen. Wiederholt sei hier bloss, dass die Vorbringen nicht zu überzeugen vermögen. Es liegen wie ausgeführt mehrere unzulässige Verhaltenswei- sen vor.4029 Nachfolgend ist einzig noch zu beurteilen, ob und gegebenenfalls welche Mass- nahmen deshalb anzuordnen sind; die Existenz und Kartellrechtswidrigkeit der entsprechen- den Verhaltensweisen sind hier hingegen nicht mehr Thema. E.1.2.1 Die Abmachungen über die Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA (Art. 5 Abs. 1 KG)

2047. Sowohl diese unzulässige Wettbewerbsbeschränkung als auch deren Auswirkungen dauern an.4030 Es liegt die erste Konstellation vor. Bei diesbezüglich anzuordnenden Massnah- men geht es daher vor allem darum, den (kartell)rechtmässigen Zustand wiederherzustellen.

2048. Soweit in den Stellungnahmen zum Antrag das Andauern dieser unzulässigen Wettbe- werbsbeschränkung und deren Auswirkungen bestritten wird,4031 kann auf die entsprechenden Ausführungen im Sachverhaltsteil sowie bei den rechtlichen Erwägungen verwiesen wer- den.4032 Diese Vorbringen haben sich als unzutreffend erwiesen.

2049. Alluvia führt in ihrer Stellungnahme zum Antrag aus, mit den Ausführungen in einer be- stimmten Randziffer des Antrags liesse sich eine Wiederholungsgefahr für diese Verhaltens- weise nicht begründen. Alsdann äussert sie sich dazu, weshalb ihres Erachtens keine Wieder- holungsgefahr besteht.4033 Bei diesem Argument verkennt Alluvia entweder die Sach- oder die Rechtslage oder beides. Dauert die unzulässige Wettbewerbsbeschränkung oder deren Aus- wirkungen an, setzt der Erlass von Massnahmen nicht zusätzlich eine Wiederholungsgefahr voraus, die separat zu prüfen wäre. Diesfalls geht es vielmehr darum, mit den Massnahmen den andauernden Störungszustand zu beseitigen.4034 Bei den hier beurteilten Abmachungen

4028 Ohne Anspruch auf Vollständigkeit aller Fundstellennachweise und ohne Gewähr für die Zuordnung bezüglich der ersten zwei Wettbewerbsbeschränkungen seien folgende Stellen aus den Stellung- nahmen der Parteien genannt: Bezüglich der Abmachungen über die Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA: Alluvia (Act. VIII.162 Rz 25–51, 73–78, 90, 136–139); Kästli-Gruppe (Act. VIII.163 Rz 12–27, 52, 103– 108); Marti-Gruppe (Act. VIII.159 Rz 95–98, 102–106); Vigier (Act. VIII.164 Rz 154 i.V.m. Rz 30– 63); KAGA (Act.VIII.156 Rz 25–95, 106–131, 150 f.);

Bezüglich des Rechts der Aktionärinnen, je ein Mitglied in den VR von KAGA zu entsenden, die gelebte Entsendepraxis und der Informationsaustausch im VR: Alluvia (Act. VIII.162 Rz 52–59, 79– 87, 92, 94–96, 136–139); Kästli-Gruppe (Act. VIII.163 Rz 46–48, 103–108); Heimberg (Act. VIII.161 Rz 31–46, 49, 55); Marti-Gruppe (Act. VIII.159 Rz 95–98, 102–106); Vigier (Act. VIII.164 Rz 154 i.V.m. Rz 64–89); KAGA (Act.VIII.156 Rz 25–95, 132–143); Bezüglich der Untersagung, mengenrabattreduzierte Kiespreise weiterzugeben: Vigier (Act. VIII.164 Rz 154 i.V.m. Rz 109–127); Bezüglich des Konkurrenzverbots zu Lasten der Aktionärinnen im KAGA-Gebiet: Vigier (Act. VIII.164 Rz 154 i.V.m. Rz 128–151). 4029 Siehe die Zusammenfassungen in Rz 2008 ff. 4030 Siehe die Zusammenfassung in Rz 2010 m.w.H. 4031 So etwa Act. VIII.156 Rz 48–61; Act. VIII.162 Rz 41–46. 4032 Rz 651 ff. 4033 Act. VIII.162 Rz 120–123, auch 126. 4034 Rz 2036.

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dauern sowohl die unzulässige Wettbewerbsbeschränkung als auch deren Auswirkungen an. Bei dieser sachverhaltsmässigen Ausgangslage ist eine Widerholungsgefahr kein rechtlicher Prüfpunkt. Die von Alluvia angerufene Randziffer im Antrag äussert sich denn auch nicht zur Wiederholungsgefahr. Auf die Vorbringen von Alluvia zur angeblich fehlenden Wiederholungs- gefahr braucht nicht eingegangen zu werden, da diese, wie ausgeführt, bei der gegebenen Ausgangslage gar kein rechtlicher Prüfpunkt ist. Entsprechend ist es auch nicht nötig, auf die Ausführungen von Kästli-Gruppe, Heimberg, Vigier und KAGA zur Wiederholungsgefahr ein- zugehen.4035 E.1.2.2 Das Recht der Aktionärinnen, je ein Mitglied in den VR von KAGA zu entsenden, die gelebte Entsendepraxis und der Informationsaustausch im VR (Art. 5 Abs. 1 KG)

2050. Sowohl diese unzulässige Wettbewerbsbeschränkung als auch deren Auswirkungen dauern an.4036 Es liegt die erste Konstellation vor. Bei diesbezüglich anzuordnenden Massnah- men geht es daher vor allem darum, den (kartell)rechtmässigen Zustand wiederherzustellen. E.1.2.3 Der Ausschluss der Arbitragemöglichkeit bei den Kiespreisen (Art. 5 Abs. 4 i.V.m. Abs. 1 KG)

2051. Diese unzulässige Wettbewerbsbeschränkung wurde per Ende 2014 aufgegeben.4037 Sie steht in direktem Zusammenhang4038 mit den Vorzugskonditionen beim Kiesbezug, die KAGA ihren Aktionärinnen bis Ende 2014 gewährte.4039 Sie war auf das frühere Preissystem von KAGA abgestimmt und sicherte dieses ab. Auswirkungen von ihr bestehen unter dem derzeitigen Preissystem von KAGA nicht. Es liegt die zweite Konstellation vor, weshalb die Wiederholungsgefahr zu beurteilen ist.

2052. Aufgrund der engen Verzahnung dieser unzulässigen Wettbewerbsbeschränkung mit den Vorzugskonditionen beim Kiesbezug, die KAGA ihren Aktionärinnen bis Ende 2014 ge- währte, hängt die Wiederholungsgefahr hier von derjenigen ab, die dort besteht. Entsprechend kommt es auf die dortige Beurteilung an, worauf verwiesen sei.4040 Vorweggenommen sei hier deren Ergebnis, wonach insofern keine Wiederholungsgefahr ersichtlich ist. Folglich ist auch hier keine Wiederholungsgefahr auszumachen, weshalb von der Anordnung präventiver Mas- snahmen hinsichtlich dieser unzulässigen Wettbewerbsbeschränkung abzusehen ist. E.1.2.4 Die Untersagung, mengenrabattreduzierte Kiespreise weiterzugeben (Art. 5 Abs. 4 i.V.m. Abs. 1 KG)

2053. Sowohl diese unzulässige Wettbewerbsbeschränkung als auch deren Auswirkungen dauern an.4041 Es liegt die erste Konstellation vor. Bei diesbezüglich anzuordnenden Massnah- men geht es daher vor allem darum, den (kartell)rechtmässigen Zustand wiederherzustellen.

4035 Act. VIII.163 Rz 108; Act. VIII.161 Rz 80; Act. VIII.164 Rz 175 f. und 190; Act. VIII.156 Rz 117 und 187 f. 4036 Siehe die Zusammenfassung in Rz 2013 m.w.H. 4037 Siehe die Zusammenfassung in Rz 2016 m.w.H. 4038 Dazu Rz 1590 f. 4039 Zu den Vorzugskonditionen, die KAGA ihren Aktionärinnen gewährte, und deren Beendigung Ende 2014 siehe zusammenfassend Rz 2027 f. 4040 Rz 2059. 4041 Siehe die Zusammenfassung in Rz 2019 m.w.H.

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E.1.2.5 Die Koordination der Angebote für die Übernahme der [U01] (Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c i.V.m. Abs. 1 KG)

2054. Diese unzulässige Wettbewerbsbeschränkung und ihre Auswirkungen endeten 2007.4042 Es liegt die zweite Konstellation vor, weshalb die Wiederholungsgefahr zu beurteilen ist.

2055. Von einer Wiederholungsgefahr hinsichtlich dieser oder einer ihr gleichartigen unzuläs- sigen Wettbewerbsbeschränkung ist nicht auszugehen: Zumindest seit 1996, als das aktuelle Kartellgesetz in Kraft trat, handelt es sich bei dieser Koordination der Übernahmeangebote um die einzige festgestellte unzulässige Wettbewerbsbeschränkung dieser Art. Sie kam aufgrund der damaligen Situation, der allfälligen Möglichkeit zur Übernahme der [U01], zu Stande und nicht etwa im «gewöhnlichen» Tagesgeschäft. Es bestehen keine Anzeichen dafür, dass die Beteiligten später nochmals Vorstösse unternahmen, um [U01] zu übernehmen. Eine Wieder- holungsgefahr ist daher nicht ersichtlich und von der Anordnung präventiver Massnahmen hin- sichtlich dieser unzulässigen Wettbewerbsbeschränkung ist abzusehen. E.1.2.6 Das Konkurrenzverbot zu Lasten der Aktionärinnen im KAGA-Gebiet (Art. 5 Abs. 3 Bst. c i.V.m. Abs. 1 KG)

2056. Sowohl diese unzulässige Wettbewerbsbeschränkung als auch deren Auswirkungen dauern an.4043 Es liegt die erste Konstellation vor. Bei diesbezüglich anzuordnenden Massnah- men geht es daher vor allem darum, den (kartell)rechtmässigen Zustand wiederherzustellen.

2057. Vigier macht geltend, es bestehe keine Wiederholungsgefahr, da das Konkurrenzverbot nicht mehr gelte bzw. nicht mehr gelebt werde.4044 Die diesem Argument zu Grunde liegende Sachverhaltsbehauptung wurde auf Ebene des Sachverhalts geprüft. Es wurde festgestellt, dass das Konkurrenzverbot nicht aufgehoben wurde.4045 Sowohl diese unzulässige Wettbe- werbsbeschränkung als auch deren Auswirkungen dauern noch an und es geht darum, den (kartell)rechtmässigen Zustand wiederherzustellen. Bei dieser Ausgangslage ist die Wieder- holungsgefahr kein rechtlicher Prüfpunkt. Dem Argument von Vigier, das sich auf die Wieder- holungsgefahr bezieht, ist damit die sachverhaltsmässige Grundlage entzogen, weshalb sich Weiterungen dazu erübrigen. E.1.2.7 Im Kiesbereich: Vorzugskonditionen zu Gunsten der Aktionärinnen (Art. 7 Abs. 2 Bst. b i.V.m. Abs. 1 KG)

2058. Das frühere Preissystem von KAGA, welches explizit zwischen Aktionärinnen und Drit- ten differenzierte und diese unzulässige Wettbewerbsbeschränkung ausmacht, wurde per Ende 2014 aufgegeben.4046 Seither verwendet KAGA Einheitspreise, wobei sie auf diesen ge- staffelte Mengenrabatte gewährt.4047 Sowohl diese Wettbewerbsbeschränkung als auch deren Auswirkungen endeten damit per Ende 2014. Es liegt die zweite Konstellation vor, weshalb die Wiederholungsgefahr zu beurteilen ist.

2059. KAGA praktizierte das frühere Preissystem, das explizit zwischen Aktionärinnen und Dritten differenzierte, während sehr langer Zeit, nämlich seit 1970 bis Ende 2014. Sie beendete es aber noch vor Eröffnung der vorliegenden Untersuchung aus eigenem Antrieb und hat es seither nicht wieder aufgenommen. Etwas unklar bleiben die Beweggründe für den damaligen

4042 Siehe die Zusammenfassung in Rz 2016 m.w.H. 4043 Siehe die Zusammenfassung in Rz 2025 m.w.H. 4044 Act. VIII.164 Rz 189 f. 4045 Rz 640 ff. und insbesondere Rz 652 ff., ferner auch Rz 843 und Rz 981. 4046 Siehe die Zusammenfassung in Rz 2028 m.w.H. 4047 Siehe dazu Rz 1040 und Rz 1045 ff.

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Wechsel des Preissystems. Einige involvierte Personen sehen darin eine Reaktion auf dama- lige Zeitungsberichte, während andere es als Folge der anwaltlichen Beratung sehen.4048 Wie dem auch sei, bestehen jedenfalls keine Anzeichen dafür, die nahelegen würden, dass der damalige Systemwechsel nur vorübergehender und nicht grundsätzlicher Natur gewesen sein könnte. Eine Wiederholungsgefahr ist daher nicht ersichtlich und von der Anordnung präven- tiver Massnahmen hinsichtlich dieser unzulässigen Wettbewerbsbeschränkung ist abzusehen.

2060. Das neue, gestaffelte Mengenrabattsystem ist nicht Gegenstand der vorliegenden Un- tersuchung.4049 Dessen kartellrechtliche Zulässigkeit wurde nicht beurteilt. Daher ist von vorn- herein ausgeschlossen, dass vorliegend gleichwohl Massnahmen hinsichtlich dieses Mengen- rabattsystems, das nicht beurteilt wurde, angeordnet werden. Umgekehrt lässt sich aus der Nicht-Anordnung diesbezüglicher Massnahmen aber auch keine Aussage zur kartellrechtli- chen Zulässigkeit des neuen, gestaffelten Mengenrabattsystems ableiten. E.1.2.8 Im Deponiebereich: Kiesbezugspflicht bei der Deponierung von unverschmutztem Aushub (Art. 7 Abs. 2 Bst. f i.V.m. Abs. 1 KG)

2061. Die Kiesbezugspflicht bei der Deponierung von unverschmutztem Aushub und damit diese unzulässige Wettbewerbsbeschränkung wurde per 1. Januar 2015 aufgehoben.4050 Die Wettbewerbsbeschränkung ist damit beendet. Demgegenüber endeten die Auswirkungen die- ser unzulässigen Wettbewerbsbeschränkung nicht ebenfalls schon damals: Wegen Nichterfül- lung ihrer Kiesbezugspflicht verweigert KAGA nämlich der Kundin [U04] seit 2. September 2013 den Zugang zu ihrer Deponie für unverschmutzten Aushub – und zwar bis [U04] ihren «Rückstand» beim Kiesbezug aufgeholt hat.4051 Diese Zugangssperre gegenüber [U04] hielt KAGA auch nach Aufhebung der Kiesbezugspflicht per 1. Januar 2015 aufrecht.4052 Ende 2015 belief sich der «Bezugsrückstand» von [U04], bis zu dessen Aufholung KAGA die Deponie für unverschmutzten Aushub für [U04] gesperrt hält, gemäss Berechnungen von KAGA noch auf knapp 36'000 Kubikmeter Kies.4053 In den Jahren 2016 und 2017 bezog [U04] zusammenge- rechnet gerade einmal 325,6 Kubikmeter Kies bei KAGA.4054 Das erstaunt nicht weiter, da [U04] nur ein sehr bescheidenes Interesse am Bezug von Kies hat.4055 Dass [U04] den «Be- zugsrückstand» mittlerweile aufgeholt und KAGA daher die Deponiesperre ihr gegenüber auf- gehoben hat, ist in Anbetracht dessen realitätsfern. Diese Auswirkung der unzulässigen Wett- bewerbsbeschränkung dauert also nach wie vor an. Es liegt damit die erste Konstellation vor. Bei diesbezüglich anzuordnenden Massnahmen geht es vor allem darum, den (kartell)recht- mässigen Zustand wiederherzustellen. E.1.2.9 Zusammenfassung

2062. Bei folgenden unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen dauern sowohl die unzuläs- sige Wettbewerbsbeschränkung als auch deren Auswirkungen an. Es liegt die erste Konstel- lation vor, weshalb anschliessend beurteilt wird, welche Massnahmen anzuordnen sind:

- Die Abmachungen über die Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA.

- Das Recht der Aktionärinnen, je ein Mitglied in den VR von KAGA zu entsenden, und der Informationsaustausch im VR.

4048 Rz 1040. 4049 Rz 1048. 4050 Siehe die Zusammenfassung in Rz 2030 m.w.H. 4051 Rz 1233. 4052 Rz 1236. 4053 Rz 1237. 4054 Siehe Fn 1940. 4055 Rz 1196.

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- Die Untersagung, mengenrabattreduzierte Kiespreise weiterzugeben.

- Das Konkurrenzverbot zu Lasten der Aktionärinnen im KAGA-Gebiet.

2063. Die folgende unzulässige Wettbewerbsbeschränkung ist abgeschlossen, allerdings dau- ern deren Auswirkungen nach wie vor an. Auch insofern liegt die erste Konstellation vor, wes- halb anschliessend beurteilt wird, welche Massnahmen anzuordnen sind:

- Die Kiesbezugspflicht bei der Deponierung von unverschmutztem Aushub.

2064. Folgende unzulässige Wettbewerbsbeschränkungen und deren Auswirkungen liegen demgegenüber abgeschlossen in der Vergangenheit. Weder das eine noch das andere dauert noch an. Es liegt die zweite Konstellation vor. Da bei allen drei dieser unzulässigen Wettbe- werbsbeschränkungen keine Wiederholungsgefahr ersichtlich ist, ist davon abzusehen, dies- bezüglich präventive Massnahmen anzuordnen. Im nachfolgenden Kapitel werden diese drei unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen nicht mehr thematisiert.

- Der Ausschluss der Arbitragemöglichkeit bei den Kiespreisen.

- Die Koordination der Angebote für die Übernahme der [U01].

- Vorzugskonditionen zu Gunsten der Aktionärinnen. E.1.3 Strittige anzuordnende Massnahmen (Dispositivziffer 1) E.1.3.1 Vorbemerkung

2065. Bei den anzuordnenden Massnahmen sind vor allem diejenigen umstritten, die das Sek- retariat hinsichtlich der Abmachungen über die Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA sowie hinsichtlich des Rechts der Aktionärinnen, je einen Vertreter in den VR von KAGA zu entsen- den, der gelebten Entsendepraxis und dem Informationsaustausch im VR in Dispositivziffer 1 seines Antrags beantragt hat. Sämtliche Parteien wenden sich in ihren Stellungnahmen zum Antrag und anderswo eingehend gegen diese Massnahmen. Die Massnahmen, welche die WEKO diesbezüglich erlässt, weichen teilweise von den Massnahmen ab, die das Sekretariat beantragt hat. Demgegenüber sind die übrigen Massnahmen (Dispositivziffern 2 f. resp. EVR) für die sechs Parteien, die eine Teil-EVR abgeschlossen haben, gar kein Thema, und auch Vigier äussert sich nur am Rande zu den diesbezüglichen Massnahmen.4056 Die WEKO folgt diesbezüglich den Anträgen des Sekretariats und erlässt diese Massnahmen wie beantragt.

2066. Bei dieser Ausgangslage ist es angezeigt, die strittigen anzuordnenden Massnahmen (Dispositivziffer 1) separat und vertieft in einem eigenen Kapitel zu behandeln. Um die Trans- parenz und Nachvollziehbarkeit sicherzustellen, ist diesbezüglich erforderlich, zunächst die Ausführungen des Sekretariats im Antrag darzustellen, bevor die WEKO die Massnahmen er- läutert, die sie erlässt. Die Argumente, welche die Parteien gegen die vom Sekretariat bean- tragten Massnahmen vorbrachten, werden dabei behandelt, soweit sie auch bezüglich der von der WEKO erlassenen Massnahmen von Relevanz sind. Die übrigen Massnahmen gemäss Dispositivziffern 2 f. resp. EVR werden alsdann im anschliessenden Kapitel E.1.4 behandelt.

4056 Vigier macht primär geltend, es lägen insofern gar keine unzulässigen Wettbewerbsbeschränkun- gen vor, denen mit Massnahmen begegnet werden könnte. Diese Vorbringen wurden an den ein- schlägigen Stellen behandelt, worauf verwiesen sei. Die Existenz und Kartellrechtswidrigkeit der entsprechenden Verhaltensweisen ist hier kein Thema mehr (siehe Rz 2046).

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E.1.3.2 Ausführungen im Antrag zu Dispositivziffer 1 E.1.3.2.1 Hinsichtlich der Abmachungen über die Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA

2067. Die sechs Aktionärs-Unternehmen und KAGA sind übereingekommen, gemeinsam den Wettbewerbsdruck zu dämpfen, der von den umfangreichen Kiesvorkommen im Aaretal resp. deren Abbau auf sie ausgeht (Kerngegenstand). Dieses Zusammenwirken baut auf drei Ge- genständen, erstens neue Konkurrentinnen im Aaretal zu verhindern (Gegenstand A), zwei- tens den Wettbewerbsdruck von KAGA zu dosieren (Gegenstand B) und drittens den Wettbe- werbsdruck durch die Aktionärinnen zu dosieren (Gegenstand C). Hinsichtlich einzelner Unteraspekte dieser drei Gegenstände werden nachfolgend unter spezifischen Titeln (z.B. hin- sichtlich des Konkurrenzverbots) gezielte Massnahmen angeordnet.4057 Hier anzugehen sind die «auf höherer Abstraktionsstufe»4058 gelegenen Gegenstände A, B und C sowie der Kern- gegenstand selbst. Die diesbezüglichen Massnahmen sind an die einbezogenen Gesellschaf- ten der Aktionärs-Unternehmen4059 und an KAGA zu richten.

2068. Sowohl diese unzulässige Wettbewerbsbeschränkung als auch deren Auswirkungen dauern an. Es sind daher Massnahmen erforderlich, um den (kartell)rechtmässigen Zustand wiederherzustellen. Da der kartellrechtliche Begriff der Wettbewerbsabrede nicht auf die Zivil- rechtslage abstellt (Art. 4 Abs. 1 KG erfasst auch «nicht erzwingbare Vereinbarungen» und ferner sogar «aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen»), kann hier offenbleiben, ob und gegebenenfalls ab wann diese gegen Art. 5 Abs. 1 KG verstossende Wettbewerbsabrede trotz übergangsrechtlicher Fragen nichtig ist.4060 Die Massnahmen zur Wiederherstellung des (kar- tell)rechtmässigen Zustands haben sich in Anbetracht der kartellrechtlichen Normen weniger auf allfällige «Verträge» oder andere Dokumente zu richten, in denen die Beteiligten ihren gemeinsamen Willen festgehalten haben mögen, sondern haben vielmehr auf das Wettbe- werbsverhalten der Beteiligten und gegebenenfalls die von ihnen geschaffenen, gemeinsamen Marktstrukturen abzuzielen.

4057 Siehe hiernach Rz 2087 ff. (Recht der Aktionärinnen, je einen Vertreter in den VR von KAGA zu entsenden, und Informationsaustausch im VR; Unteraspekt von Gegenstand B), Rz 2188 ff. (Un- tersagung, mengenrabattreduzierte Kiespreise weiterzugeben; Unteraspekt von Gegenstand C), Rz 2195 ff. (Konkurrenzverbot zu Lasten der Aktionärinnen im KAGA-Gebiet; Unteraspekt von Ge- genstand C) und Rz 2204 ff. (Kiesbezugspflicht bei der Deponierung von unverschmutztem Aus- hub; Unteraspekt von Gegenstand B). 4058 Siehe Rz 1471 dazu, dass die WEKO diese Bezeichnung in ihrer Verfügung – anders als das Sek- retariat im Antrag – nicht mehr verwendet, da sie bei den Parteien anscheinend zu Missverständ- nissen führte. Da hier die Ausführungen des Sekretariats wiedergegeben werden, erscheint auch dieser Begriff nochmals, wobei sich die WEKO erlaubt, ihn in Anführungszeichen zu setzen. 4059 Siehe Rz 1315. Es sind dies: Hofstetter, Messerli, Alluvia AG, Aare-Kies, Kieswerk Daepp A.G., Daepp Holding AG, Kästli, Kästli Beteiligungen AG, Heimberg, Marti, Marti Holding AG, Kiestag, Vigier Holding AG. 4060 Gemäss BGE 134 III 438 E. 2.2, Resh-Abfälle, sind gegen Art. 5 KG verstossende Vereinbarungen nichtig. Die Vereinbarung, die das BGer beurteilte, war im Jahr 2003 und damit nach Inkrafttreten des aktuellen KG abgeschlossen worden. Übergangsrechtliche Fragen stellten sich nicht. Die vor- liegenden Abmachungen über die Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA wurde hingegen getrof- fen, als noch der Kartellerlass von 1962 in Kraft war, wurden unter dem Kartellerlass von 1985 aufrechterhalten und erfuhren auch bei Inkrafttreten des aktuellen Kartellgesetzes keine Änderung. Die kartellrechtliche Zulässigkeit dieser Abmachungen misst sich ab 1996 nach dem aktuellen Kar- tellgesetz (vgl. Rz 1505). Wie es sich mit der kartellrechtlichen Zulässigkeit dieser Abmachungen unter den ehemaligen Kartellerlassen verhielt, ist aus kartellverwaltungsrechtlicher Sicht bloss noch von rechtshistorischem Interesse, für die vorliegende Untersuchung aber irrelevant. Für das zivil- rechtliche Schicksal dieser Abmachungen könnte dies aber allenfalls von Relevanz sein, z.B. hin- sichtlich des Zeitpunkts der Nichtigkeit.

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2069. Der (kartell)rechtmässige Zustand hätte darin bestanden, dass die Beteiligten spätes- tens ab Inkrafttreten des aktuellen Kartellgesetzes im Jahre 1996 die Fortführung des Kernge- genstands sowie der drei Gegenstände A, B und C endgültig aufgegeben und auch die erfor- derlichen Vorkehrungen getroffen hätten, um die andauernden Auswirkungen dieser unzu- lässigen Wettbewerbsbeschränkungen zu beseitigen. Die «Schwierigkeit» besteht diesbezüg- lich darin, dass es zur Erreichung dieses Zustands nicht ausgereicht hätte, wenn sich die Be- teiligten bloss darauf verständigt hätten, künftig nicht mehr gemeinsam neue Konkurrentinnen aus dem Aaretal fernhalten zu wollen, den Wettbewerbsdruck von KAGA nicht mehr zu dosie- ren und den Wettbewerbsdruck durch die Aktionärinnen nicht weiter zu dosieren. Ohne gleich- zeitige Anpassungen in der realen Welt könnte es sich dabei nämlich nur um ein Lippenbe- kenntnis, um eine «formale» Bereinigung handeln. Denn mit KAGA wurde von den Aktionärs- Unternehmen eine gemeinsame (Infra-)Struktur geschaffen, in der sich die Umsetzung dieser unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen fortlaufend manifestiert.4061 Oder anders gesagt: Die KAGA, an der diese Aktionärinnen beteiligt und in der bisherigen Art und Weise involviert sind, kann nicht anders, als andauernd die Gegenstände A und B zu verwirklichen, zumal sie bei ihrem Tun die Interessen der Aktionärs-Unternehmen nicht «ausblenden» kann. Und diese Aktionärinnen, die über ihre jeweilige Beteiligung an der in den Bereichen Rohkies und Depo- nierung von unverschmutztem Aushub marktbeherrschenden KAGA4062 und ihrem Zusam- menwirken bei ihr miteinander verbunden sind, können kaum anders, als gegenseitig Rück- sicht zu nehmen und damit den Gegenstand C zu verwirklichen, worin mittelbar auch KAGA involviert ist.4063 Ein (kartell)rechtmässiger Zustand setzt demnach voraus, dass das Zusam- menwirken der Aktionärinnen in der gemeinsamen (Infra-)Struktur KAGA beseitigt ist.

2070. Hinsichtlich der hierfür anzuordnenden Massnahmen ist einleitend daran zu erinnern, dass diese erstens geeignet, d.h., tauglich, sein müssen, um damit das angestrebte Ziel zu erreichen, zweitens erforderlich sein müssen, d.h. sie müssen das mildeste geeignete Mittel sein, und drittens zumutbar sein müssen, d.h., es muss ein vernünftiges Verhältnis zwischen dem angestrebten Ziel und dem Eingriff gewahrt werden.4064

2071. Verkörpert sich das kartellrechtswidrige Zusammenwirken mehrerer Unternehmen – wie hier – in einer gemeinsamen (Infra-)Struktur, erscheinen strukturelle Massnahmen hinsichtlich dieser gemeinsamen (Infra-)Struktur naheliegend, um den (kartell)rechtmässigen Zustand wiederherzustellen. Als strukturelle Massnahme ist vorliegend insbesondere eine eigentums- rechtliche Entflechtung in Betracht zu ziehen, mit der die bisherige Inhaberschaft an KAGA geändert wird, namentlich durch eine Übertragung auf einen oder mehrere Dritte. Um eine solche Massnahme würde es sich etwa bei einer (konkursamtlichen) Liquidation oder Verstei- gerung der KAGA oder der Verpflichtung der Aktionärinnen, ihre Beteiligungen an KAGA an einen oder mehrere Dritte zu veräussern, handeln.

2072. Mit einer eigentumsrechtlichen Entflechtung würde das unzulässige Zusammenwirken im Kern unterbunden. Sie ist ohne Weiteres geeignet, das angestrebte Ziel zu erreichen. Zu- dem besteht, jedenfalls im Grundsatz, ein vernünftiges Verhältnis zwischen dem angestrebtem Ziel und dem Eingriff. Bezogen auf die Eigentumsrechte handelt es sich dabei zwar um einen

4061 Siehe Rz 1461 und, zu den diesbezüglichen Sachverhaltsfeststellungen, Rz 831 ff. 4062 Rz 1775 ff. und 1802 ff. 4063 Das ergibt sich einerseits aus den mannigfaltigen fallspezifischen Sachverhaltsfeststellungen wie unter anderem der Entstehungsgeschichte von KAGA, dem von den Beteiligten verfolgten Zweck, dem Aufbau, der Organisation und der Marktausrichtung von KAGA sowie der Praktizierung wäh- rend nunmehr rund 50 Jahren, und andererseits auch aus industrieökonomischen Erkenntnissen zu wettbewerbsbeschränkenden Auswirkungen von Minderheitsbeteiligungen an Konkurrentinnen (siehe dazu etwa SVEN HEIM/KAI HÜSCHELRATH/ULRICH LAITENBERGER/YOSSI SPIEGEL, The Anticom- petitive Effect of Minority Share Acquisitions: Evidence from the Introduction of National Leniency Programs, American Econonmic Journal: Microeconomics, 14(1), 2022, 366–410, 366 ff., insbe- sondere 368 m.w.H.). 4064 Rz 2038.

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schwerwiegenden Eingriff, der von seiner Intensität her enteignungsähnlich ist. Der Eingriff liesse sich aber so ausgestalten, dass die Aktionärinnen immerhin in finanzieller Hinsicht schadlos gehalten würden, indem ihnen das Liquidations- resp. Versteigerungsergebnis bzw. der Verkaufserlös zukommt, wodurch sich das Gewicht des Eingriffs etwas verringert. Da aber das Zusammenwirken im Rahmen der gemeinsamen KAGA-(Infra-)Struktur den wirksamen Wettbewerb in grundlegender Weise beschränkt,4065 kommt dem angestrebten Ziel, diese un- zulässige Wettbewerbsbeschränkung zu beseitigen und den wirksamen Wettbewerb soweit möglich wiederherzustellen, ein ausgesprochen grosses Gewicht zu. Kommt hinzu, dass eine Verneinung der Verhältnismässigkeit i.e.S. – zu Ende gedacht – heissen würde, dass ein kar- tellrechtswidriges Zusammenwirken hingenommen werden müsste, sobald die Beteiligten die- ses wie hier in eine gemeinsame (Infra-)Struktur gegossen haben – und das, obwohl eine solch gemeinsame (Infra-)Struktur besonders beständig und die Wettbewerbsbeschränkung ent- sprechend langandauernd und institutionalisiert ist. Könnten die Beteiligten ihr unzulässiges Zusammenwirken durch dessen zivilrechtliche Ausgestaltung in einer juristischen Person vor dem Kartellgesetz immunisieren, würde dies den Zweck des Kartellgesetzes direkt unterlaufen und aushöhlen. Die Verhältnismässigkeit i.e.S. einer eigentumsrechtlichen Entflechtung ist hier demnach zu bejahen. Wie die nachfolgenden Ausführungen zeigen, handelt es sich hier- bei vorliegend aber nicht um das mildeste geeignete Mittel, weshalb von einer eigentumsrecht- lichen Entflechtung dennoch abzusehen ist.

2073. Verhaltensmassnahmen – auch eine Kumulation mehrerer – sind im Vergleich zur struk- turellen Massnahme der eigentumsrechtlichen Entflechtung regelmässig ein milderes Mittel. Sie mögen die Beteiligten zwar in ihrem Verhalten einschränken und womöglich die Ausübung gewisser (Aktionärs)Rechte beschneiden, aber sie belassen das Eigentum an den KAGA- Aktien bei den Aktionärs-Unternehmen. Der Eingriff in die Rechtsstellung der Beteiligten ist mit anderen Worten weniger stark. Wäre, wie ausgeführt, selbst eine eigentumsrechtliche Ent- flechtung verhältnismässig i.e.S., dürften es (eine oder mehrere) Verhaltensmassnahmen, die regelmässig weniger starke Eingriffe sind, erst recht sein. Fraglich ist aber, ob es überhaupt (kumulierte) Verhaltensmassnahmen gibt, die (in ihrer Gesamtheit) geeignet sind, das ange- strebte Ziel zu verwirklichen, d.h., das kartellrechtswidrige Zusammenwirken zwischen den Beteiligten im Rahmen der (Infra-)Struktur KAGA hinsichtlich der Gegenstände A, B und C sowie des Kerngegenstands zu unterbinden. Das ist nachfolgend zu beurteilen:

2074. Über alle Gegenstände hinweg ist ein, wenn nicht gar der zentrale Pfeiler des Zusam- menwirkens der Beteiligten im Rahmen der gemeinsamen (Infra-)Struktur KAGA, dass alle Aktionärinnen mit je einem Abgeordneten im VR von KAGA vertreten sind, der zwingend für die Oberleitung der Gesellschaft und die Oberaufsicht über die Geschäftsführung zuständig ist (vgl. Art. 716a Abs. 1 Ziff. 1 und Ziff. 5 OR). Besonders ausgeprägt ist das hinsichtlich des Gegenstands B (Dosierung des Wettbewerbsdrucks von KAGA): Durch die gemeinsam im VR behandelten Geschäfte können die Aktionärs-Unternehmen vorzu über die Ausrichtung von KAGA mitentscheiden und so darüber wachen, dass KAGA eine Dienerin ihrer Interessen bleibt. So beschliessen sie etwa gemeinsam darüber, ob und gegebenenfalls in welche neuen Geschäftsfelder im Rahmen des Gesellschaftszwecks KAGA vordringen soll – oder eben nicht. Auch ist es am VR, die preisliche Positionierung von KAGA sowie deren Mengenrabattgerüst abzusegnen, die der Geschäftsführer vorschlägt. Gegenstand A mag zwar bereits in der An- fangszeit von KAGA weitgehend erreicht worden sein. Jedoch ergaben sich auch noch nach Inkrafttreten des aktuellen KG im Jahr 1996 manchmal Gelegenheiten zu dessen Verwirkli- chung, die der VR von KAGA – und damit zusammenwirkend die Beteiligten – ergriff. Hinsicht- lich des Gegenstands C stärkt die andauernde Kooperation im VR von KAGA, die zumindest

4065 Es liegt hier eine Situation vor, in der die Struktur eines Unternehmens – unter Einbezug des Akti- onariats – als solche das Risiko anhaltender oder wiederholter Zuwiderhandlungen in sich trägt (in solchen Situationen strukturelle Massnahmen als verhältnismässig erachtend auch Erwägung 12 der Verordnung [EU] Nr. 1/2003 des Rates vom 16.12.2002 zur Durchführung der in den Artikeln 81 und 82 des Vertrags niedergelegten Wettbewerbsregeln, ABl. L 001 vom 4.1.2003, S. 1).

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zuweilen bedingt, auf die Interessen der übrigen Aktionärs-Unternehmen Rücksicht zu neh- men und die Interessen des eigenen Aktionärs-Unternehmens zurückzustecken, das Zusam- mengehörigkeitsgefühl und die Bereitschaft zu «loyaler» Konkurrenz unter den Beteiligten. Kurzum: Solange das Exekutivorgan von KAGA dergestalt besetzt ist, ist sichergestellt, dass von den Kiesvorkommen im Aaretal, über die KAGA verfügt, höchstens ein gedämpfter Wett- bewerbsdruck auf die Aktionärs-Unternehmen ausgeht (Kerngegenstand).

2075. Eine erste Verhaltensmassnahme, um das kartellrechtswidrige Zusammenwirken zwi- schen den Beteiligten im Rahmen der KAGA zu unterbinden, muss daher auf die Zusammen- setzung des VR von KAGA abzielen. Es gilt zu verhindern, dass der VR von KAGA weiterhin mit Personen besetzt ist, bei welchen die Gefahr besteht, dass sie dort für die jeweiligen Akti- onärs-Unternehmen zusammenwirken und den von KAGA ausgehenden Wettbewerbsdruck zu deren Gunsten steuern oder zurückbinden. Hierfür bedarf es mehrerer Massnahmen:

- Erstens dürfen die Aktionärs-Unternehmen künftig nicht mehr eine Person in den VR von KAGA entsenden (Dispositivziffer 1.1).

- Zweitens dürfen die Aktionärs-Unternehmen an der GV von KAGA nicht mehr Personen in den VR von KAGA wählen, mit deren Einsitznahme im VR von KAGA eine solche Gefahr des Zusammenwirkens einhergeht. Das ist aufgrund Personalunion offenkundig bei allen Personen der Fall, die eine Schlüs- selposition bei einem Aktionärs-Unternehmen innehaben. Aber auch ohne Innehabung einer Schlüsselposition besteht diese Gefahr bei allen Per- sonen, die in einem Arbeitsverhältnis zu einem Aktionärs-Unternehmen stehen. Denn solche Personen befinden sich in einem konstanten Interessens- und Loyalitätskonflikt. Einerseits haben sie als VR Treuepflichten gegenüber KAGA (Art. 717 Abs. 1 OR). An- dererseits sind sie aufgrund ihres Arbeitsverhältnisses gegenüber dem Aktionärs-Unter- nehmen weisungsgebunden (Art. 321d OR) und haben auch diesem gegenüber eine Treuepflicht (Art. 321a OR). Und selbst bei Personen, die sich nicht in einem Arbeitsverhältnis mit einem Aktionärs- Unternehmen befinden, aber diesem sonstwie besonders nahestehen wie etwa ehema- lige Organe oder ehemalige Arbeitnehmende des Aktionärs-Unternehmens, dessen Ak- tionäre oder diesen Aktionären nahestehende Personen, besteht die Gefahr, dass ihnen aufgrund ihres Näheverhältnisses zum jeweiligen Aktionärs-Unternehmen im VR von KAGA dessen Interessen besonders am Herzen liegen, sie sich – sei es bewusst oder unbewusst – auf deren Verwirklichung konzentrieren und sie entsprechend für dieses Aktionärs-Unternehmen zusammenwirkend aktiv sind. Ein Näheverhältnis, mit dem eine derartige Gefahr einhergeht, ist – nebst bei ehemaligen Organen oder ehemaligen Mit- arbeitenden – bei sämtlichen Personen vorhanden, auf die im Verhältnis zu einem Akti- onärs-Unternehmen eine der in Art. 728 Abs. 2 Ziff. 1, 2, 3 oder 5 OR aufgezählten Si- tuationen zutrifft (Dispositivziffer 1.2).

- Drittens darf KAGA, deren VR die unübertragbare und unentziehbare Aufgabe hat, die GV vorzubereiten (Art. 716a Abs. 1 Ziff. 6 OR), und der daher der GV Personen als VR- Mitglieder zur Wahl vorzuschlagen und dies zu traktandieren hat, keine Personen mehr zur Wahl vorschlagen, mit deren Einsitznahme im VR von KAGA eine solche Gefahr einhergehen würde. Vorangehend wird ausgeführt, bei welchen Personen dies der Fall ist; darauf ist zu verweisen (Dispositivziffer 1.3).

2076. Alle Personen, die aktuell VR-Mitglieder von KAGA sind, erfüllen die vorgenannten Vo- raussetzungen nicht.4066 Die derzeitigen VR-Mitglieder von KAGA sind daher abzuberufen und es sind Personen in den VR von KAGA zu wählen, welche die Voraussetzungen erfüllen. Eine umgehende Umsetzung dieser Massnahme, d.h. eine sofortige Neuwahl, kann jedoch nicht

4066 Vgl. die Übersicht in Rz 543.

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verlangt werden. Für die Wahl muss eine ordentliche oder ausserordentliche GV durchgeführt werden, was eine gewisse Vorlaufzeit bedingt. Vor allem aber müssen zuerst Personen ge- funden werden, die einerseits diese Voraussetzungen erfüllen und die andererseits der Auf- gabe inhaltlich gewachsen sind und deren Wahl für die Aktionärinnen zumutbar erscheint (was etwa bei Personen, die bei einer Konkurrentin beschäftigt sind, kaum der Fall sein dürfte). Die Suche nach geeigneten Personen liesse sich jedoch vereinfachen, indem der derzeit sieben- köpfige VR von KAGA, die rund 20 Arbeitnehmende hat,4067 in ein Gremium mit weniger Per- sonen verkleinert würde. In Anbetracht des Vorangehenden ist es angemessen, von den Ver- pflichteten zu verlangen, diese Massnahme innert zwölf Monaten umzusetzen. D.h., nach zwölf Monaten darf der VR von KAGA nur noch aus Personen bestehen, die diese Vorausset- zungen erfüllen. Damit nun nicht einzelne Aktionärs-Unternehmen früher zur Umsetzung der sie treffenden Massnahmen gemäss Dispositivziffern 1.1 und 1.2 verpflichtet sind als andere und sie dadurch gegenüber den anderen Aktionärs-Unternehmen im Nachteil sind, ist für sie ein einheitlicher Fristbeginn festzulegen. Die nicht verlängerbare Umsetzungsfrist von zwölf Monaten beginnt für alle Aktionärs-Unternehmen zu laufen, sobald die entsprechende Anord- nung gegenüber sämtlichen Aktionärs-Unternehmen in Rechtskraft erwachsen ist.

2077. Zu ergänzen sind diese Massnahmen hinsichtlich der Besetzung des VR von KAGA mit damit übereinstimmenden Vorgaben hinsichtlich der Besetzung der Geschäftsleitung von KAGA. Denn ohne entsprechende Vorkehrungen könnte das bisher auf Ebene des VR von KAGA erfolgte Zusammenwirken zwischen den Beteiligten (oder zumindest einigen von ihnen) auf Ebene der Geschäftsleitung von KAGA verschoben werden. Da der VR von KAGA für die Ernennung und Abberufung der mit der Geschäftsführung betrauten Personen zuständig ist (vgl. Art. 716a Abs. 1 Ziff. 4 OR), richtet sich diese Massnahme an KAGA. Sie darf die Ge- schäftsleitung nicht an Personen übertragen, auf die im Verhältnis zu einem Aktionärs-Unter- nehmen eine der in Art. 728 Abs. 2 Ziff. 1, 2, 3 oder 5 OR aufgezählten Situationen zutrifft oder die ehemaliges Organ oder ehemalige Arbeitnehmende einer Aktionärin oder einer mit einer solchen konzernmässig verbundenen Gesellschaft ist. Sofern die Geschäftsleitung, die im Zeitpunkt der Wahl des den Vorgaben der Dispositivziffern 1.1–1.3 entsprechenden VR be- steht, diese Voraussetzungen nicht erfüllt, hat KAGA ab diesem Zeitpunkt innert einer Frist von zwölf Monaten eine diese Voraussetzungen erfüllende Geschäftsleitung einzusetzen. Diese Massnahme wird in Dispositivziffer 1.4 festgehalten.

2078. Ein wesentlicher Hebel, um den Wettbewerbsdruck von KAGA zu dosieren (Gegenstand B), ist, dass diese kein Kieswerk betreibt. Gegenläufig zur branchenüblichen vertikalen In- tegration von Kiesgrube und -werk wird dadurch verhindert, dass KAGA auf dem Markt für veredelten Kies tätig ist und dort Wettbewerbsdruck von ihr ausgeht. Zudem ist KAGA in ihrem Kiesabsatz mangels eines eigenen Kieswerks auf die Nachfrage von Kieswerken der Aktio- närs-Unternehmen angewiesen.4068 Diese Angewiesenheit wiederum führt dazu, dass KAGA besonders Rücksicht auf Anliegen der Aktionärs-Unternehmen nehmen muss und sie es sich nur mit grosser Zurückhaltung, wenn überhaupt, leisten kann, einen gewissen Wettbewerbs- druck auf die Aktionärs-Unternehmen auszuüben. Das in Art. 2 des KAGA-Vertrags verankerte Vetorecht der Aktionärs-Unternehmen4069 steht aber nicht nur dem Betrieb eines Kieswerks durch KAGA im Wege, sondern schränkt deren Tätigkeitsfeld auch in anderweitiger, insbeson- dere räumlicher Hinsicht ein. Um das gemeinsame Zurückbinden des von KAGA ausgehenden Wettbewerbsdrucks auf die Aktionärs-Unternehmen wenn auch nicht zu beseitigen, so doch zumindest zu reduzieren, ist es daher unumgänglich, diese Einschränkung des Tätigkeitsbe- reichs von KAGA aufzuheben. Hierfür bedarf es folgender Massnahmen:

2079. Der aktuelle Zweck von KAGA lautet gemäss Handelsregister: «Die Gesellschaft be- zweckt den Abbau von Kiesvorkommen, den Betrieb von Kies- und Recyclinganlagen, von

4067 Siehe Rz 519. 4068 Zum Vorangehenden Rz 878–883 m.w.H. 4069 Art. 2 des KAGA-Vertrags (siehe Rz 583).

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Aushub- und Inertstoffdeponien, sowie den Vertrieb von Sand, Kies- und andern Baustoffen. Die Gesellschaft ist befugt, Liegenschaften zu erwerben und zu veräussern. Sie kann im In- und Ausland Zweigniederlassungen errichten, sich bei andern Unternehmungen des In- und Auslandes beteiligen, gleichartige oder verwandte Unternehmungen erwerben oder gründen, sowie alle Geschäfte eingehen und Verträge abschliessen die geeignet sind, den Zweck der Gesellschaft zu fördern, oder die direkt oder indirekt mit diesem im Zusammenhang stehen». Der Betrieb von Kiesanlagen, worunter auch Kieswerke zu verstehen sind, wird ausdrücklich genannt, womit der Betrieb einer solchen Anlage offensichtlich innerhalb des aktuellen Gesell- schaftszwecks liegt. Ebenfalls explizit erwähnt wird der Vertrieb von Sand, Kies und anderen Baustoffen, womit auch ein Einstieg ins Transportgeschäft ohne Weiteres vom Gesellschafts- zweck abgedeckt ist. Eine räumliche Einschränkung des Tätigkeitsbereichs von KAGA ist dem Gesellschaftszweck nicht zu entnehmen. KAGA resp. dem VR von ihr (insbesondere dem künftigen, dessen Mitglieder die Voraussetzungen gemäss Rz 2075 erfüllen) ist ausdrücklich zu erlauben und sie ist auch dazu zu verpflichten, nach eigenem Gutdünken in allen vom ak- tuellen Gesellschaftszweck gedeckten Bereichen tätig zu sein. Den Aktionärs-Unternehmen ist als Pendant dazu zu untersagen, KAGA resp. dem VR von ihr diesbezügliche Vorgaben zu machen. Diese Massnahmen sind in den Dispositivziffern 1.5 und 1.6 festgehalten.

2080. Um zu verhindern oder zumindest zu erschweren, dass die vorangehenden Massnah- men unterlaufen werden können, sind zusätzliche, flankierende Massnahmen notwendig:

- Die vorangehenden Massnahmen bauen auf den Gesellschaftszweck von KAGA, so wie er derzeit gefasst ist. Für eine allfällige Änderung des Gesellschaftszwecks von KAGA sind die Aktionärinnen zuständig (vgl. Art. 704 Abs. 1 Ziff. 1 OR). Eine engere Fassung des Gesellschaftszwecks würde die möglichen Betätigungsfelder von KAGA entspre- chend reduzieren, womit auf diesem Weg ein ähnliches Ergebnis erzielt werden könnte wie bis anhin mit der Einschränkung des Tätigkeitsbereichs von KAGA in Art. 2 des KAGA-Vertrags. Es ist daher den Aktionärs-Unternehmen zu untersagen, den aktuellen Gesellschaftszweck von KAGA (zitiert in der vorangehenden Rz) einzuschränken.

- Ein anderer Weg, um zu verunmöglichen oder zumindest zu erschweren, dass KAGA bzw. insbesondere deren künftiger VR, dessen Mitglieder die Voraussetzungen gemäss Rz 2075 erfüllen, in (sachlich oder räumlich) neue Geschäftsfelder vordringt, wäre, ihr die Mittel dafür zu entziehen. Es ist daher einerseits den Aktionärs-Unternehmen zu un- tersagen, die Ausschüttung von Substanzdividenden zu beschliessen, wie sie dies etwa in den Jahren 2007, 2008 und 2010 getan haben.4070 Substanzdividenden dürfen frühes- tens wieder ausgeschüttet werden, nachdem sich der VR von KAGA ununterbrochen während drei Jahren ausschliesslich aus Personen zusammensetzte, welche die Vo- raussetzungen gemäss Rz 2075 erfüllen, und kumulativ die Geschäftsleitung ununter- brochen während zwei Jahren ausschliesslich aus Personen bestand, die dieselben Vo- raussetzungen erfüllen. Andererseits ist KAGA zu verpflichten, Rückstellungen zu bilden, über deren Verwendung nur ein VR befinden kann, bei dem alle Mitglieder die Voraussetzungen gemäss Rz 2075 erfüllen, und wenn zugleich die Geschäftsleitung die- selben Voraussetzungen erfüllt. In Anbetracht einerseits der Kosten möglicher Ge- schäftsausweitungen, andererseits der Gewinnsituation bei KAGA in den vergangenen Jahren, erscheint ein «Startkapital» von CHF 7 Mio. angemessen, d.h., diese Rückstel- lungen sind zu äufnen, bis sie sich auf mindestens CHF 7 Mio. belaufen. Zu vermeiden gilt es aber, dass die Bildung dieser Rückstellungen zu einer finanziellen Schieflage von KAGA führen könnte. Anstatt den Betrag, der diesen Rückstellungen jährlich zuzuweisen ist, in absoluten Zahlen festzulegen, wird er daher – ähnlich einer Reserve – als prozen- tualer Mindestanteil an den künftigen Gewinnen von KAGA definiert. In den Jahren 2019, 2020 und 2021 erzielte KAGA Jahresgewinne zwischen CHF […] Mio. und schüttete jeweils Dividenden in der Höhe von CHF […] Mio. aus. Bei diesen Grössenverhältnissen,

4070 Siehe Rz 534.

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der angestrebten Rückstellungshöhe von CHF 7 Mio. und in Anbetracht dessen, dass bei einem allfälligen Rechtsmittelverfahren mit einer Dauer von mindestens sechs Jah- ren zu rechnen ist,4071 ist es angemessen, zu verlangen, dass diesen Rückstellungen jährlich mindestens ein Drittel (33,3 %) des Jahresgewinns zugewiesen wird. Schliess- lich ist zu bedenken, dass sich der künftige VR, dessen Mitglieder die Voraussetzungen gemäss Rz 2075 erfüllen, zunächst in seine Aufgabe einarbeiten muss und es sich bei diesen Rückstellungen und deren Verwendung um eine atypische Situation handelt. Es gilt daher zu vermeiden, dass der künftige VR dabei überrumpelt wird. Über eine Auflö- sung dieser Rückstellungen wegen Nichtbenötigung darf der VR, dessen Mitglieder die Voraussetzungen gemäss Rz 2075 erfüllen, daher frühestens beschliessen, nachdem er ununterbrochen während drei Jahren den Dispositivziffern 1.1–1.3 und kumulativ die Ge- schäftsleitung von Kies AG Aaretal KAGA ununterbrochen während zwei Jahren der Dis- positivziffer 1.4 entsprochen hat. Ergänzend hat KAGA ihre Revisionsstelle über diese Pflicht zur Bildung von Rückstellungen zu informieren und diese damit zu beauftragen, deren Einhaltung bei ihrer jährlichen Revision mit zu prüfen.

- Ein weiterer Weg, den Handlungsspielraum von KAGA bzw. insbesondere deren künfti- ger VR, dessen Mitglieder die Voraussetzungen gemäss Rz 2075 erfüllen, einzuschrän- ken, würde darin liegen, dass KAGA bis zur Besetzung ihres VR gemäss den Disposi- tivziffern 1.1–1.3 neue, langandauernde vertragliche Vereinbarungen mit den Aktionärs- Unternehmen eingeht, etwa Lieferverpflichtungen für Kies. KAGA ist daher bis zur Be- setzung ihres VR gemäss den Dispositivziffern 1.1–1.3 zu untersagen, mit den Aktio- närs-Unternehmen neue vertragliche Vereinbarungen einzugehen, die entweder eine feste Dauer von mehr als drei Jahren haben oder unbefristet sind, aber nur unter be- stimmten Umständen (z.B. bei Vorliegen wichtiger Gründe) oder der Einhaltung von mehr als dreijährigen Kündigungsfristen gekündigt werden können. Ausgenommen hier- von sind neue vertragliche Vereinbarungen über Rekultivierungsarbeiten. Diese flankierenden Massnahmen sind in den Dispositivziffern 1.7–1.10 festgehalten.

2081. Ein anderer Hebel, um den Wettbewerbsdruck von KAGA zu dosieren, ist, dass es der VR von KAGA ist – und damit zusammenwirkend die Beteiligten –, der die Preise von KAGA festlegt.4072 Zwar erfolgte die Preisfestlegung des VR auf Vorschlag des Geschäftsführers von KAGA und es fehlen Anzeichen dafür, dass es hinsichtlich der vorgeschlagenen Preise für gewöhnlich im VR zu Wortmeldungen gekommen wäre.4073 Daraus folgt aber nicht, dass dies kein Hebel zur Dosierung des Wettbewerbsdrucks von KAGA wäre. Denn bei der Ausarbeitung seines Vorschlags weiss der Geschäftsführer von KAGA um die Kontrolle durch den VR und es besteht das Risiko, dass er in vorauseilendem Gehorsam Vorschläge macht, von denen er vermutet, dass sie dem VR genehm sind.4074 Die Besetzung des VR von KAGA gemäss den Dispositivziffern 1.1–1.3 sowie der Geschäftsleitung gemäss Dispositivziffer 1.4 wird dieses Zusammenwirken zwischen den Beteiligten zwar aufbrechen. Gleichzeitig ist aber zu verhin- dern, dass die Aktionärs-Unternehmen nach Wegfall dieses bisherigen Zusammenwirkens auf andere Weise in die eigenständige Preissetzung von KAGA eingreifen. Den Aktionärs-Unter- nehmen ist daher zu untersagen, nachdem der VR von KAGA gemäss den Dispositivziffern 1.1–1.3 besetzt wurde, auf die eigenständige Preissetzung von KAGA, namentlich deren Lis- tenpreise und Mengenrabatte, Einfluss zu nehmen. Nicht untersagt wird den Aktionärs-Unter- nehmen damit, mit KAGA über die Preise und Rabatte zu verhandeln, die für das jeweilige Aktionärs-Unternehmen gelten. Diese Massnahme ist in Dispositivziffer 1.11 festgehalten.

2082. Die vorangehende Massnahme greift erst ab Besetzung des VR von KAGA gemäss den Dispositivziffern 1.1–1.3. Sie ist deshalb für die Zwischenzeit mit einer sichernden Massnahme

4071 Siehe dazu Rz 2216. 4072 Rz 878 f. 4073 Rz 1568. 4074 Illustrativ für diese «Vorwirkung» etwa Rz 755.

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zu ergänzen. Vorbehältlich einer Änderung der internen Zuständigkeiten bei KAGA wird es weiterhin der VR von KAGA sein, der die Preise von KAGA festlegt. Bis anhin erfolgte dies auf Vorschlag des Geschäftsführers hin und es fehlen Anzeichen dafür, dass es diesbezüglich im VR für gewöhnlich zu Wortmeldungen gekommen wäre. Um sicherzustellen, dass der VR von KAGA seine Einflussnahme auf die Preisfestlegung von KAGA im Vergleich dazu nicht erhöht, wird KAGA verpflichtet, bis zur Besetzung des VR von ihr gemäss den Dispositivziffern 1.1– 1.3 dem Sekretariat die Protokolle der Sitzungen des VR sowie allfälliger Ausschüsse davon einzureichen. Die Kopie des Protokolls ist jeweils innert zehn Tagen ab seiner Erstellung, spä- testens aber 30 Tage nach Durchführung der Sitzung einzureichen. Diese Massnahme ist in Dispositivziffer 1.12 festgehalten.

2083. In ihrer Gesamtheit vermögen diese Verhaltensmassnahmen das kartellrechtswidrige Zusammenwirken zwischen den Beteiligten im Rahmen der (Infra-)Struktur KAGA weitestge- hend zu unterbinden. Den Gegenständen B und C treten sie effektiv entgegen, auch wenn sie ein Zusammenwirken der Beteiligten nicht gänzlich aufheben können, da die Aktionärs-Unter- nehmen weiterhin die Aktien an KAGA halten, auf dieser Ebene miteinander verbunden blei- ben und wesentliche Stakeholder bei KAGA sind. Hinsichtlich Gegenstand A führen die Ver- haltensmassnahmen dazu, dass KAGA selbst mehr zu einer eigentlichen Konkurrentin der Aktionärs-Unternehmen aufgewertet wird. Den Markteintritt Dritter ebnen sie hingegen nicht. Insofern fällt aber ins Gewicht, dass Gegenstand A bereits in den Anfangszeiten von KAGA in den 70er-Jahren weitgehend erreicht wurde. Es gilt nicht, mit den Massnahmen diese frühere Entwicklung rückgängig zu machen; vielmehr wäre mit diesen höchstens anzustreben, die Verhinderung neuer Konkurrentinnen ab dem Inkrafttreten des aktuellen KG im Jahr 1996 nachträglich zu beseitigen. Die Verhaltensmassnahmen sind spezifisch für diesen Aspekt al- lerdings nicht weniger geeignet als eine eigentumsrechtliche Entflechtung. Summa summarum ist festzuhalten, dass die Verhaltensmassnahmen zwar selbst in ihrer Gesamtheit nicht ver- mögen, das kartellrechtswidrige Zusammenwirken zwischen den Beteiligten im Rahmen der (Infra-)Struktur KAGA hinsichtlich der Gegenstände A, B und C sowie des Kerngegenstands in jedem Detail zu beseitigen. Nichtsdestotrotz sind sie in ihrer Gesamtheit aber als geeignet anzusehen, das Zusammenwirken zwischen den Beteiligten im Rahmen der gemeinsamen (Infra-)Struktur KAGA in ausreichendem Umfang zu unterbinden, um dadurch das angestrebte Ziel, die Wiederherstellung wirksamen Wettbewerbs, erreichen zu können. Sollte sich aller- dings in Zukunft herausstellen, dass die Massnahmen doch nicht genügen, um den wirksamen Wettbewerb in ausreichendem Umfang wiederherzustellen, besteht die Möglichkeit, dass die Wettbewerbsbehörden ein neues Verfahren einleiten, um weitergehende Massnahmen zu prü- fen bzw. anzuordnen.

2084. Dass die Verhaltensmassnahmen in ihrer Gesamtheit – und damit erst recht jede ein- zelne von ihnen – erforderlich und verhältnismässig i.e.S. sind, ist nach dem Vorangehenden, gerade in Relation zur Alternative der eigentumsrechtlichen Entflechtung, evident. Noch mil- dere Mittel, insbesondere die Anordnung von weniger Verhaltensmassnahmen oder solcher mit einem geringeren inhaltlichen Umfang, sind nicht ersichtlich, da ihnen die Eignung abginge, das Zusammenwirken zwischen den Beteiligten in ausreichendem Umfang zu unterbinden.

2085. Die verpflichteten Parteien wissen aufgrund der Massnahmen, was sie zu tun resp. zu unterlassen haben, zumal die Massnahmen stets im Kontext des festgestellten Sachverhalts und der beurteilten Verhaltensweisen zu sehen und zu verstehen sind.4075 Die Massnahmen sind demnach genügend bestimmt.

2086. Die Massnahmen, welche hinsichtlich der Abmachungen über die Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA, angeordnet werden, sind in Dispositivziffer 1 festgehalten.

4075 Rz 2039.

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E.1.3.2.2 Hinsichtlich des Rechts der Aktionärinnen, je einen Vertreter in den VR von KAGA zu entsenden, und dem Informationsaustausch im VR

2087. Die sechs Aktionärs-Unternehmen sind übereingekommen, dass die Aktionärinnen je einen Vertreter in den VR von KAGA abordnen können, VR-Mitglieder von KAGA damit eine Doppelrolle innehaben und sämtliche Informationen im VR von KAGA untereinander ausge- tauscht werden. In den damit untrennbar verbundenen Informationsaustausch zwischen den Aktionärs-Unternehmen im VR von KAGA ist KAGA zwangsläufig ebenfalls involviert. Die dies- bezüglichen Massnahmen sind primär an die einbezogenen Gesellschaften der Aktionärs-Un- ternehmen zu richten,4076 aber auch – soweit Abhilfe zu schaffen in ihrer Macht liegt – an KAGA.

2088. Sowohl diese unzulässige Wettbewerbsbeschränkung als auch deren Auswirkungen dauern an. Es sind daher Massnahmen erforderlich, um den (kartell)rechtmässigen Zustand wiederherzustellen. Da der kartellrechtliche Begriff der Wettbewerbsabrede nicht auf die Zivil- rechtslage abstellt (Art. 4 Abs. 1 KG erfasst auch «nicht erzwingbare Vereinbarungen» und ferner sogar «aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen»), kann hier offenbleiben, ob und gegebenenfalls ab wann diese gegen Art. 5 Abs. 1 KG verstossende Wettbewerbsabrede trotz übergangsrechtlicher Fragen nichtig ist.4077 Die Massnahmen zur Wiederherstellung des (kar- tell)rechtmässigen Zustands haben sich in Anbetracht der kartellrechtlichen Normen weniger auf allfällige «Verträge» oder andere Dokumente zu richten, in denen die Beteiligten ihren gemeinsamen Willen festgehalten haben mögen, sondern haben vielmehr auf das Wettbe- werbsverhalten der Beteiligten und gegebenenfalls die von ihnen geschaffenen, gemeinsamen Marktstrukturen abzuzielen.

2089. Der (kartell)rechtmässige Zustand hätte darin bestanden, dass die Beteiligten spätes- tens ab Inkrafttreten des aktuellen Kartellgesetzes im Jahre 1996 aufgehört hätten, im VR von KAGA insbesondere geschäftsrelevante, zukunftsbezogene Informationen zu KAGA, aber auch sensible Informationen bezüglich der Aktionärs-Unternehmen, untereinander zu teilen. Die Oberleitung der Gesellschaft sowie die Oberaufsicht über die Geschäftsführung sind je- doch unübertragbare und unentziehbare Aufgaben des VR (Art. 716a Abs. 1 Ziff. 1 und Ziff. 5 OR) und VR-Mitglieder haben von Gesetzes wegen Auskunfts- und Einsichtsrechte (Art. 715a OR), um ihre Aufgabe erfüllen zu können, weshalb es schlechterdings unmöglich ist, auszu- schliessen, dass im VR von KAGA geschäftsrelevante, zukunftsbezogene Informationen zu KAGA fliessen und dort behandelt werden. Folglich hätte der (kartell)rechtmässige Zustand darin bestanden, dass spätestens seit 1996 keine Abgeordneten der Aktionärs-Unternehmen mehr im VR von KAGA hätten vertreten sein dürfen, denn anders lässt sich ein kartellrechts- widriger Informationsaustausch im VR von KAGA zwischen KAGA und den Aktionärs-Unter- nehmen nicht verhindern.

2090. Dass von 1996 bis dato Abgeordnete der Aktionärs-Unternehmen im VR von KAGA sas- sen und entsprechend im VR von KAGA ein Informationsaustausch zwischen KAGA und den Aktionärs-Unternehmen erfolgte, kann faktisch nicht mehr rückgängig gemacht werden. Es sind keine Massnahmen ersichtlich, welche die natürlichen Personen, die im VR von KAGA Einsitz genommen haben, wieder in den Zustand der «Nichtwissenheit» zurückversetzen könnten. Und auch wenn all diese natürlichen Personen verpflichtet würden, ihre Organstel- lung oder ihre Anstellung bei den jeweiligen Aktionärs-Unternehmen per sofort aufzugeben, liesse sich dadurch der bereits erfolgte Informationsaustausch nicht mehr ungeschehen ma- chen. Geeignete Massnahmen, um den bereits eingetretenen Informationsaustausch wieder aufzuheben und rückgängig zu machen, sind nicht ersichtlich. Ebenso wenig sind Massnah-

4076 Siehe Rz 1315. Es sind dies: Hofstetter, Messerli, Alluvia AG, Aare-Kies, Kieswerk Daepp A.G., Daepp Holding AG, Kästli, Kästli Beteiligungen AG, Heimberg, Marti, Marti Holding AG, Kiestag, Vigier Holding AG. 4077 Vgl. Fn 4060.

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men ersichtlich, die geeignet sein könnten, die Verwendung des durch den Informationsaus- tausch bereits erlangten Wissens und damit die Auswirkungen des erfolgten Informationsaus- tauschs effektiv zu unterbinden. Immerhin schwächen sich die möglichen Auswirkungen des bereits erfolgten Informationsaustauschs nach und nach ab und verschwinden mit der Zeit von selbst. Denn die erlangten Informationen verlieren im Laufe der Zeit ihre Aktualität und lassen, je älter sie werden, immer weniger Rückschlüsse auf das künftige Verhalten zu. Mit anderen Worten reduziert sich die Gefahr, dass die erlangten Informationen zu einem Kollusionsergeb- nis führen können, ohne weiteres Zutun mit dem Zeitablauf und damit der Alterung der ausge- tauschten Informationen von selbst. Bei den anzuordnenden Massnahmen kann es demnach aus faktischen Gründen einzig darum gehen, den künftigen Informationsaustausch zu verhin- dern, also zu verhindern, dass weiterhin Informationen ausgetauscht werden, die zu einem Kollusionsergebnis führen können.

2091. Wie ausgeführt, geht mit der Einsitznahme von Abgeordneten der Aktionärs-Unterneh- men im VR von KAGA zwangsläufig ein kartellrechtswidriger Informationsaustausch zwischen KAGA und den im VR vertretenen Aktionärs-Unternehmen einher. Um diesen in Zukunft zu verhindern, bedarf es inhaltlich derselben Massnahmen, wie sie bezüglich der künftigen Be- setzung des VR von KAGA bereits hinsichtlich der Abmachungen über die Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA angeordnet werden (hiervor Rz 2074–2076 und Dispositivziffern 1.1– 1.3). Zwar geht es dort darum, das Zusammenwirken der Beteiligten im Rahmen der gemein- samen (Infra-)Struktur KAGA zu verhindern, das unter anderem durch die gemeinsame Be- setzung des VR von KAGA geschieht, während es hier darum geht, den Informationsaus- tauschs zwischen den Beteiligten zu unterbinden, der im VR von KAGA erfolgt. Aber in beiden Fällen wurzelt das zu unterbindende Verhalten insofern in der bisherigen Zusammensetzung des VR von KAGA. Es geht also in beiden Fällen darum, dasselbe aufzubrechen, weshalb inhaltlich identische Massnahmen angezeigt sind. Die dortigen Ausführungen treffen daher hier mutatis mutandis ebenfalls zu, und es kann darauf verwiesen werden. Im Dispositiv sind diese inhaltlich identischen Massnahmen freilich nicht doppelt anzuordnen, würden dadurch doch nicht zusätzliche oder andere Pflichten begründet. Vielmehr ist es so, dass die in Dispo- sitivziffern 1.1–1.3 angeordneten Massnahmen auf einer doppelten Begründung beruhen. Sie werden auch hinsichtlich des Rechts der Aktionärinnen, je einen Vertreter in den VR von KAGA zu entsenden, und dem Informationsaustausch im VR, angeordnet. E.1.3.3 Stellungnahme der Parteien zum Antrag

2092. Nachfolgend werden die Vorbringen der Parteien gegen die vom Sekretariat in Disposi- tivziffer 1 beantragten Massnahmen zusammengefasst. Die Parteien tragen ähnliche Argu- mente, allerdings unter unterschiedlichen Titeln und Bezeichnungen vor. Der besseren Über- sichtlichkeit wegen werden die Argumente der Parteien nach Themen geordnet dargestellt. E.1.3.3.1 Fehlende oder ungenügend bestimmte gesetzliche Grundlage für den Erlass der Massnahmen gemäss Dispositivziffer 1

2093. Alluvia bringt vor, dass das Bestimmtheitsgebot, welches sich aus Art. 5 Abs. 1 BV er- gebe, eine Schranke aufstelle, wonach die Norm, welche die WEKO ermächtige, Massnahmen anzuordnen, hinsichtlich dieser Massnahmen hinreichend bestimmt sein müsse. Art. 30 Abs. 1 KG besage, äusserst abstrakt und unbestimmt, dass die WEKO auf Antrag des Sekretariats mit Verfügung über die zu treffenden Massnahmen entscheide. Nur aber immerhin finde diese Bestimmung ihre Grenze im Zweckartikel des Kartellgesetzes. Die vom Sekretariat beantrag- ten Massnahmen seien nicht etwa blosse Verhaltensmassnahmen, sondern de facto struktu- relle Massnahmen. Die Normdichte von Art. 30 Abs. 1 KG genüge kaum, um die Eigentüme- rinnen eines regionalen KMU faktisch zu enteignen. Die vom Sekretariat beantragten Massnahmen seien umso erstaunlicher, als die WEKO soweit ersichtlich bis anhin nur Verhal- tensmassnahmen angeordnet habe und derart einschneidende strukturelle Massnahmen in

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der bald dreissigjährigen Praxis zum Kartellgesetz nie Gegenstand eines Entscheides gewe- sen seien und zudem gemeinschaftliche Unternehmen, an denen Konkurrenten beteiligt seien, grundsätzlich zulässig seien. Schon aus drei Überlegungen seien strukturelle Massnahmen nicht mit Art. 30 Abs. 1 KG vereinbar: Erstens nenne Art. 30 Abs. 1 KG strukturelle Massnah- men nicht, anders als Art. 37 KG, der die im Falle eines Vollzugs eines untersagten Zusam- menschlusses oder der Untersagung eines bereits vollzogenen Zusammenschlusses zulässi- gen Massnahmen explizit nenne. Der Wortlaut von Art. 37 KG deute klar darauf hin, dass strukturelle Massnahmen einer ausdrücklichen Erwähnung im Gesetz bedürften. Zweitens habe auch das deutsche GWB im Wortlaut (§ 32 Abs. 2 GWB) nach der siebten GWB-Novelle strukturelle Massnahmen nicht ausdrücklich vorgesehen. Ob strukturelle Massnahmen nach der offenen Formulierung zulässig waren, sei umstritten gewesen und habe 2013 im Rahmen der achten GWB-Novelle in eine Neufassung von Abs. 2 gemündet, dergestalt, dass ausdrück- lich klargestellt worden sei, dass die erforderlichen Abhilfemassnahmen auch struktureller Art sein könnten. Drittens nimmt Alluvia einen Vergleich mit dem EU-Recht vor: Wenn strukturelle Massnahmen gemäss Art. 7 Abs. 1 der VO 1/2003 zulässig sein sollten, so bedeute dies kei- neswegs, dass diese auch nach dem Kartellgesetz zulässig seien. Einerseits würden struktu- relle Massnahmen in der VO 1/2003 ausdrücklich genannt und andererseits bedürfe es für die Anwendbarkeit von VO 1/2003 einer Wettbewerbsbehinderung von gemeinschaftsweiter Be- deutung, also einer Beeinträchtigung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten. Im vorlie- genden Fall gehe es um ein regionales KMU. Schon alleine dieser Grössenvergleich zeige, dass der Verweis auf das EU-Recht unbehelflich sei. Unter dem Titel des Legalitätsprinzips bringt Alluvia vor, dass sie bereits erwähnt habe, dass Art. 30 Abs. 1 KG zu unbestimmt sei. So oder anders sei Art. 30 Abs. 1k KG keine genügende Norm, um in Fällen, wo keine Wie- derholungsgefahr bestehe, präventive Massnahmen dergestalt, wie sie in Dispositivziffer 1 be- antragt werden, anzuordnen.4078 Weiter macht Alluvia die ungenügende Bestimmtheit von Art. 30 Abs. 1 KG unter dem Titel der Eigentumsgarantie und der Wirtschaftsfreiheit geltend.

2094. Daepp bringt vor, dass der Gesetzgeber in Art. 30 Abs 1 KG bewusst eine sehr offene Formulierung gewählt habe und deshalb das Spektrum zulässiger Massnahmen nicht weiter spezifiziert habe. Aus der Systematik des Gesetzes ergebe sich jedoch, dass damit keine nicht pekuniären Sanktionen gemeint seien, sondern Massnahmen, welche einer «freiheitlichen marktwirtschaftlichen Ordnung» dienen respektive diese fördern und unterstützen würden. Die vom Sekretariat beantragten Massnahmen würden den zulässigen Rahmen möglicher Mas- sanahmen sprengen. Denn die vom Kartellgesetz geschützte freiheitliche, marktwirtschaftliche Ordnung basiere auf dem Grundgedanken einer Einheit von wirtschaftlicher Zuständigkeit und Verantwortung. Dies garantiere, dass strategische Leitung und Unternehmensinteressen nicht auseinanderdriften, weil nur unter dieser Voraussetzung gewährleistet sei, das der freie Wett- bewerb wirklich die von ihm erwartete Optimierung der Mittelallokation bewirke. Es sei hinläng- lichen bekannt, dass eine Fremdverwaltung nicht zu optimalen Ergebnissen führe. Illustrativ sei unter diesem Titel insbesondere das Institut der Unternehmensstiftung, welches Modell zu Studienzeiten des unterzeichnenden Fürsprechers das grosse Modethema gewesen sei, wel- ches heute jedoch kaum mehr thematisiert werde, weil es kläglich versagt habe. Natürlich sei diese Entkoppelung im Fall der beantragten Massnahmen nicht gleich radikal wie bei der Un- ternehmensstiftung. Verantworte aber der Eigentümer das Risiko nicht selbst, weil er die stra- tegische Unternehmensleitung nicht selbst wahrnehme oder bei der Besetzung der strategi- schen Unternehmensleitung zumindest ohne Einschränkung entsprechend seiner Kapitalquote mitwirken könne, bestehe ein erhebliches Risiko, dass sich dies lähmend aus- wirke, weil die strategische Unternehmensleitung vor solchem Hintergrund ja nichts falsch ma- chen wolle und deshalb das Risiko scheue. Zudem sehe der Antrag des Sekretariats auch keinen Mechanismus vor, unter welchen Voraussetzungen und in welchem Verfahren diese

4078 Act. VIII.162 Rz 60 ff. und 119 f.

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einschneidende Beschränkung wieder aufgehoben werden könnte. Weiter macht Daepp das Fehlen einer gesetzlichen Grundlage unter dem Titel der Eigentumsgarantie geltend.4079

2095. Kästli-Gruppe ist der Meinung, dass jede der Massnahmen 1 unzulässig sei, weil für strukturelle Massnahmen eine gesetzliche Grundlage fehle. Das Schweizerische Kartellgesetz basiere auf dem Missbrauchsgrundsatz, und (anders als das europäische Recht) nicht auf dem Verbotsprinzip. Beim missbräuchlichem Verhalten stehe der Wettbewerbsbehörde einer- seits die Befugnis zu, Massnahmen nach Art. 30 Abs. 1 KG anzuordnen, und andererseits bei Verstössen gegen harte Kartellabreden Sanktionen zu verhängen. Eine Konkretisierung, etwa zu den Fragen, welcher Art «die zu treffenden Massnahmen» sein oder wie weit sie gehen dürfen, fehle im Kartellgesetz. Auch den Gesetzesmaterialen lasse sich dazu nichts entneh- men. Art. 30 KG sei also eine offene, unbestimmte Norm. Im Vergleich dazu weise beispiels- weise das deutsch Kartellrecht mit dem § 32 GWB eine deutlich konkretere Norm für wettbe- werbliche Massnahmen auf. Diese Bestimmung sehe vor, dass die deutsche Kartellbehörde neben verhaltensorientierten auch strukturelle Massnahmen gegen Unternehmen anordnen könne. Strukturellen Massnahmen dürften ferner nur subsidiär angeordnet werden, das heisse, nur wenn nicht verhaltensorientierte Massnahmen mit gleicher Wirksamkeit zur Verfü- gung stünden. Aus dem einschlägigen Leitentscheid zur Praxis nach § 32 GWB lasse sich insbesondere folgende Erkenntnis entnehmen: Verstosse ein Gesellschaftsvertrag eines Ge- meinschaftsunternehmens gegen Wettbewerbsrecht, so sei nach deutschem Recht eine ver- haltensbezogene Massnahme in der Form eines Verbots der weiteren Durchführung der rechtswidrigen Abrede wirksam genug, um den kartellrechtswidrigen Zustand zu beseitigen. Die Anordnung von strukturellen Massnahmen (wie im hier vorliegenden Fall das Ausscheiden als Gesellschafter) sei demnach in solchen Fällen aufgrund der Subsidiarität von strukturellen Massnahmen unzulässig.4080

2096. Marti-Gruppe bringt ohne weitere Begründung vor, dass es den vom Sekretariat in Dis- positivziffern 1.1–1.3 beantragten Massnahmen bereits an einer gesetzlichen Grundlage fehle.4081

2097. Vigier hält unter dem Titel der Verhältnismässigkeit fest, dass die beantragten Massnah- men in Dispositivziffer 1 nicht zumutbar seien, denn sie würden die Aktionärsrechte beschrän- ken und in die Wirtschaftsfreiheit (27 BV) und die Eigentumsgarantie (Art. 26 BV) eingreifen. Ein derart schwerwiegender Eingriff setze eine gesetzliche Grundlage voraus, welche vorlie- gend nicht ersichtlich sei.4082

2098. KAGA thematisiert die gesetzliche Grundlage soweit ersichtlich nur unter dem Prüfpunkt Verstoss gegen fundamentale Grundsätze des Aktien- / Gesellschaftsrechts. Dabei hält sie fest, dass es sich bei hoheitlichen Anordnungen einer Behörde um Eingriffe in die Wirtschafts- freiheit (Art. 27 BV) und die Eigentumsfreiheit (Art. 26 BV) handeln könne. Nach dem Legali- tätsprinzip gemäss Art. 5 BV und Art. 36 BV müssten dabei folgende Voraussetzungen kumu- lativ erfüllt sein: gesetzliche Grundlage, öffentliches Interesse, Verhältnismässigkeit und Unantastbarkeit des Kerngehalts des Grundrechts. Angesichts dieser Voraussetzungen werde offensichtlich, dass bei Anordnungen der vom Sekretariat beantragten Massnahmen durch eine WEKO-Verfügung grundsätzlich ähnliche Überlegungen wie im Rahmen von Art. 27 Abs. 2 ZGB anzustellen seien. Dementsprechend stehe die Frage nach der funktionellen Rechtfer- tigung der Verhaltenspflicht und des Schutzes des Kerngehalts des Persönlichkeitsrechts hier

– ebenso wie bei Art. 27 Abs. 2 ZGB – im Zentrum. Allerdings seien die Anforderungen an die Begründetheit der Massnahme bei ihrer hoheitlichen Anordnung sogar noch ungleich strenger

– und an Art. 27 und 26 BV zu messen – als bei einer rechtsgeschäftlichen Begründung. In

4079 Act. VIII.157 S. 3 ff. 4080 Act. VIII.163 Rz 59 ff. 74 ff. und 78 ff. 4081 Act. VIII.159 Rz 103. 4082 Act. VIII.164 Rz 170 ff.

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der Folge hält KAGA fest, dass vor diesem Hintergrund die vom Sekretariat beantragten Mas- snahmen gemäss Dispositivziffern 1.3, 1.4, 1.6 und 1.9 als aktienrechtswidrig erscheinen wür- den, wobei die Problematik der gesetzlichen Grundlage bei der Begründung ihrer Einschät- zung soweit ersichtlich keine Rolle spielt.4083 E.1.3.3.2 Öffentliches Interesse an den Massnahmen gemäss Dispositivziffer 1

2099. Alluvia prüft unter dem Titel des Legalitätsprinzips, ob ein öffentliches Interesse vorliegt. Sie bringt vor, aufgrund fehlender Wiederholungsgefahr bestehe kein irgendwie geartetes öf- fentliche Interesse daran, präventiv Massnahmen anzuordnen.4084

2100. Auch Daepp bringt das öffentliche Interesse ins Spiel und macht geltend, ein solches bestehe nicht für Massnahmen, die nicht geeignet seien, dem Zweck des Kartellgesetzes wirk- lich zu dienen.4085 E.1.3.3.3 Verhältnismässigkeit der Massnahmen gemäss Dispositivziffer 1

2101. Alluvia prüft unter dem Titel des Legalitätsprinzips, ob die im Antrag beantragten Mass- nahmen verhältnismässig sind. Sie hält fest, dass nicht einmal evident sei, dass die beantrag- ten Massnahmen die Wettbewerbsverhältnisse verbessern, geschweige denn überhaupt ver- ändern würden. Wenn das Sekretariat darauf verweise, dass eine Situation vorliege, bei welcher in der EU strukturelle Massnahmen verhältnismässig wären, heisse dies noch lange nicht, dass solche strukturelle Massnahmen auch in der Schweiz verhältnismässig sein könn- ten. Weiter führe das Sekretariat aus, dass die als Verhaltensmassnahmen ausgestalteten Massnahmen 1 im Vergleich zu strukturellen Massnahmen der eigentumsrechtlichen Entflech- tung stets ein milderes Mittel darstellen würden. Dieser Vergleich sei zur Verhältnismässig- keitsprüfung allerdings unzulässig. In der Folge prüft Alluvia die beantragten Massnahmen gemäss Dispositivziffern 1.1, 1.2, 1.6, 1.7, 1.8, 1.9 und 1.11 und kommt jeweils aus unter- schiedlichen Gründen zum Schluss, dass diese unverhältnismässig seien.4086

2102. Daepp bringt vor, die beantragten Massnahmen in Dispositivziffer 1 seien nicht geeignet, das Grundziel des Kartellgesetzes, nämlich die Förderung einer freiheitlichen, marktwirtschaft- lichen Ordnung zu erreichen. Zudem gäbe es andere Mittel, KAGA unter wettbewerblichen Gesichtspunkten zu disziplinieren; welche sagt Daepp allerdings nicht.4087

2103. Kästli-Gruppe macht eine fehlende Eignung der beantragten Massnahmen gemäss Dis- positivziffer 1 geltend. Es erschliesse sich nicht, inwiefern behördlich angeordnete Massnah- men wie die Massnahmen 1 tatsächlich (und notwendigerweise) zu einer Verbesserung der Wettbewerbsfähigkeit der KAGA und damit zu tieferen Preisen für die Kunden von KAGA füh- ren sollen. Vielmehr führe jede Einschränkung der unternehmerischen Freiheit – und insbe- sondere auch der faktische Ausschluss fachlich qualifizierter Personen – nach allgemeiner Lebenserfahrung in einer marktwirtschaftlichen Wirtschaftsordnung dazu, dass das Unterneh- men an Wettbewerbsfähigkeit einbüsse – und nicht dazugewinne. Weiter könne für jede ein- zelne Massnahme die fehlende Erforderlichkeit dargelegt werden. Die These des Sekretariats, dass strukturell angelegte Wettbewerbsverstösse nur beseitigt werden könnten, indem Mass- nahmen angeordnet würden, die tief in die Struktur einer Aktiengesellschaft eingreifen würden, sei als solche nicht haltbar. Das belege bereits die bisherige Praxis der WEKO. Als Beispiel verweist sie auf den Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung. Wenn strukturbedingte Wettbewerbsverstösse durch strukturbezogene Massnahmen beseitigt werden müssten, weil

4083 Act. VIII.156 Rz 168 ff. 4084 Act. VIII.162 Rz 119 und 126. 4085 Act. VIII.157 S. 6. 4086 Act. VIII.162 Rz 69 ff., 119, 127 ff. und 142 ff.; ferner Act. IX.30 Beilage 1 Rz 31 und 36 ff. 4087 Act. VIII.157 S. 2–7.

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nur strukturbezogene Massnahmen solche Wettbewerbsverstösse effektiv beseitigen könnten, wäre die Wettbewerbsbehörde bei Missbräuchen einer marktbeherrschenden Stellung regel- mässig gezwungen, beim marktbeherrschende Unternehmen neben Sanktionen auch Mass- nahmen zur Governance, Trennung von Geschäftsbereichen etc. zu verhängen.4088

2104. Heimberg bringt vor, dass es bereits an der Notwendigkeit der beantragten Massnahmen gemäss Dispositivziffern 1.1 und 1.2 fehle. Die Verwaltungsratsmitglieder seien ohnehin dazu verpflichtet, sich bei der Ausübung ihres Verwaltungsratsmandats der KAGA an deren Gesell- schaftsinteressen auszurichten. Das Aktienrecht enthalte Vorschriften zum Ausstand bei Inte- ressenkonflikten. Da Heimberg zudem im Rohkieshandel nur in absolut untergeordnetem Mass tätig sei, sei es überschiessend, ihr aufgrund eines vermeintlichen Wettbewerbsverhält- nisses zu verbieten, einen Vertreter ihrer Wahl in den Verwaltungsrat von KAGA zu entsenden. Heimberg hält folgende mildere Massnahmen für denkbar: Vertraulichkeitsvereinbarungen der einzelnen Verwaltungsratsmitglieder der KAGA; Chinese Walls; unabhängiger Verwaltungs- ratspräsident; weitreichende Delegation an den Geschäftsführer. Auch die beantragten Mass- nahmen gemäss Dispositivziffern 1.6, 1.7, 1.8, 1.10 und 1.11 sind aus Sicht von Heimberg unverhältnismässig.4089

2105. Marti-Gruppe bringt vor, es sei irritierend, wie das Sekretariat den verfassungsmässig garantierten Grundsatz der Verhältnismässigkeit verstehen und anwenden wolle. Das Sekre- tariat wolle die Verhältnismässigkeit der mit Dispositiv-Ziff. 1 beantragten Massnahmen damit begründen, dass noch weitergehende Massnahmen zulässig wären. Es sei offensichtlich, dass diese Argumentation mit dem Verhältnismässigkeitsprinzip unvereinbar sei. Es müsse viel- mehr für jede Massnahme im Einzelnen gezeigt werden, dass ein Kartellrechtsverstoss vor- liege und die Massnahme zur Beseitigung des Kartellrechtsverstosses geeignet, erforderlich und zumutbar sei. Die beantragten Massnahmen gemäss Dispositiv-Ziff. 1 liessen sich unter keinem Titel rechtfertigen. Zu Dispositiv-Ziff. 1.1–1.3 weist Marti-Gruppe insbesondere darauf hin, dass die Massnahmen es massiv erschweren, wenn nicht verunmöglichen würden, geeig- nete Personen für den Verwaltungsrat zu finden. Dieselbe Frage wirft sie in Bezug auf die Massnahme in Dispo-Ziff. 1.4 bzw. in Bezug auf die Geschäftsleitung auf. Die Massnahmen gemäss Dispositiv-Ziff. 1.5, 1.6, 1.9, 1.10, 1.11 und 1.12 sind nach Ansicht von Marti-Gruppe nicht erforderlich. Zu den Massnahmen in Dispositiv-Ziff. 1.7 und 1.8 hält sie fest, diese seien unzumutbar.4090

2106. Vigier bringt vor, die beantragten Massnahmen in Dispositiv-Ziffer 1 seien unverhältnis- mässig. Die Massnahmen in Dispositiv-Ziffern 1.1 und 1.2 seien nicht erforderlich. Soll die Zusammenarbeit der Aktionäre im Rahmen der KAGA gemindert werden und der Informati- onsaustausch innerhalb des Verwaltungsrates in Zukunft verhindert werden, könnte dies auch dadurch erreicht werden, dass gewisse Kompetenzen an die Geschäftsführung delegiert wür- den. Weiter wäre es denkbar, Informationsaustausch mittels Erlasses eines speziellen Regle- ments betreffend die Verwendung von Informationen durch Verwaltungsräte oder durch spe- zifische Geheimhaltungsverpflichtungen für Verwaltungsräte zu unterbinden. Die beantragten Massnahmen seien aber genauso wenig zumutbar, denn sie würden umfassend in die Aktio- närsrechte eingreifen, würden in die Wirtschaftsfreiheit und die Eigentumsgarantie eingreifen, ohne dass dafür eine gesetzliche Grundlage ersichtlich sei, und sie würden die erfolgreiche Geschäftsstrategie der KAGA behindern, weil nur eine beschränkte Anzahl Personen in der Kiesbranche über ausreichend Fachwissen und Branchenkenntnisse verfügen würden, um ein Verwaltungsratsmandat bei der KAGA pflichtgemäss ausüben zu können. Zudem stünden die Massnahmen in einem groben Missverhältnis zur Schwere der angeblichen Wettbewerbs- verstösse und zum Ziel, das mit den Massnahmen erreicht werden soll. Unverhältnismässig

4088 Act. VIII.163 Rz 67 ff. und 91 ff. sowie 108, 114 f., 121, 126, 130, 133 ff. 4089 Act. VIII.161 Rz 48 ff und 59. 4090 Act. VIII.159 Rz 99 ff. und 104, 105, 107 und 108.

700

sei schliesslich, dass die Massnahmen zeitlich unbegrenzt weitergelten würden. Auch die be- antragten Massnahmen gemäss Dispositivziffern 1.6 bis 1.11 seien unverhältnismässig. Sie seien unnötig, nicht das mildeste Mittel und unzumutbar.4091

2107. KAGA stellt sich ebenfalls auf den Standpunkt, dass die beantragten Massnahmen ge- mäss Dispositiv-Ziffer 1 unverhältnismässig seien. Sie seien unnötig: Die spätestens im Jahr 2014 erfolgte Distanzierung der Aktionärinnen vom KAGA-Vertrag und seinen Ergänzungen sowie die Massnahmen gemäss Dispositiv-Ziffer 2, 3 und 4, welche die KAGA im Rahmen einer EVR akzeptiert habe, seien vollkommen ausreichend, um in Zukunft Kartellrechtsver- stösse im Rahmen der KAGA zu verhindern. Hinzu komme, dass KAGA angesichts der Aus- führungen im Antrag des Sekretariats in Zukunft gezwungen sei, sich in den Bereichen «Roh- kies» und «Deponie» wie ein marktbeherrschendes Unternehmen zu verhalten und die strengen Vorgaben von Art. 7 KG einzuhalten habe. Weiter rügt sie, der Antrag beschränke sich bei der Verhältnismässigkeitsprüfung der beantragten Massnahmen gemäss Dispositiv- ziffer 1 im Wesentlichen darauf, diese als mildere Massnahmen im Vergleich zur eigentums- rechtlichen Entflechtung darzustellen. Mit diesem «Test» lasse sich die Verhältnismässigkeit aber nicht begründen. Zudem stelle der Umstand, dass die Aktionärinnen über Minderheitsbe- teiligungen an der KAGA verfügen, per se keinen Kartellrechtsverstoss dar. Hinzu komme, dass eine eigentumsrechtliche Entflechtung als massivster Eingriff in die Eigentumsrechte der Aktionärinnen erst recht unverhältnismässig wäre. Solche «Entflechtungen» seien bisher bei klarsten «Kartellfällen» oder Fällen des Missbrauchs marktbeherrschender Stellungen nicht im Ansatz in Frage gekommen. Zur beantragten Massnahme gemäss Dispositivziffer 1.3 hält KAGA fest, diese sei generell unverhältnismässig, wobei einzelne Elemente zusätzlich in be- sonderer Weise unverhältnismässig seien, namentlich die Anknüpfung an Art. 728 OR. Es würde eine absolut singuläre Sonderrechtsordnung für die KAGA geschaffen. Im Besonderen sei auch die Erfassung der Konstellationen von Art. 728 Abs. 2 Ziff. 2, 3 und 5 OR. unverhält- nismässig. Unverhältnismässig sei weiter, schlichtweg alle Arbeitnehmenden, insbesondere auch die ehemaligen, zu erfassen. KAGA bringt zudem vor, es bestünden mildere Massnah- men, wie eine weitgehende Verlagerung des operativen Geschäfts an die Geschäftsleitung, wie ein Reglement für Verwaltungsräte, das einen unzulässigen Informationsaustausch mittels «Chinese Walls» im Sinne von technischen, organisatorischen und vertraglichen Massnahmen unterbinden soll, wie die Wahl von Vertretern, die bei den Aktionärinnen nicht in den Bereichen Rohkiesabbau und Deponiewesen tätig seien, oder wie eine modifizierte Zusammensetzung des Verwaltungsrates, z.B. die Wahl eines oder mehrerer unabhängiger Verwaltungsratsmit- glieder. Auch die Massnahme gemäss Dispositivziffer 1.4 sei generell unverhältnismässig. Ins- besondere sei es unverhältnismässig, ehemalige Organe der Aktionärinnen von der Funktion der Geschäftsführung auszuschliessen. Dasselbe gelte, soweit alle Arbeitnehmenden der Ak- tionärinnen erfasst seien. Auch hier sei die Anknüpfung an Art. 728 OR nicht sachgerecht. Zudem dürfe keine Kumulation der Massnahme gemäss Dispositiv-Ziffer 1.4 mit jener von Dis- positiv-Ziffer 1.3 stattfinden. Der Antrag des Sekretariats sehe vor, dass die Massnahme ge- mäss Dispositiv-Ziffer 1.4 (Untersagung, gewisse Personen in der Geschäftsleitung zu be- schäftigen) gelten soll, sobald die Zusammensetzung des Verwaltungsrats den Dispositiv- Ziffern 1.1–1.3 entspreche. Gerade dann bestehe aber keine Notwendigkeit für eine solche Einschränkung der Persönlichkeitsrechte der KAGA mehr. Die Auswahl der Geschäftsleitungs- mitglieder erfolge dannzumal nicht mehr durch die Aktionärsvertreter, sondern durch einen vom Aktionariat unabhängigen Verwaltungsrat. Schliesslich seien auch die Massnahmen ge- mäss Dispositiv-Ziffern 1.6, 1.9, 1.10 und 1.12 unverhältnismässig.4092

4091 Act. VIII.164 Rz 169 ff. 4092 Act. VIII.156 Rz 184 ff. und Rz 198.

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E.1.3.3.4 Massnahmen gemäss Dispositivziffer 1 und Geltungsbereich des Kartellgesetzes

2108. Mehrere Parteien bringen mit Verweis auf das Bundesgerichtsurteil BGE 148 III 475 (respektive Urteil des BGer 2C_782/2021 vom 14. September 2022) vor, eine Massnahme der WEKO könne nur zulässig sein, wenn sie im Geltungsbereich des Kartellgesetzes liege. Nicht im Geltungsbereich liege eine Massnahme, wenn sie ein Verhalten verbiete, das nicht grund- sätzlich vom Kartellgesetz verboten sei. Entsprechend wirft Alluvia die Frage auf, ob die in Dispositivziffer 1 beantragten Massnahmen überhaupt vom Geltungsbereich des Kartellgeset- zes erfasst seien und kommt zum Schluss, dass dies nicht der Fall sei. Da mit Massnahmen nach Art. 30 Abs. 1 KG nur kartellrechtswidrige Handlungen unterbunden werden dürften, diese Massnahmen aber generell den Einsitz von Vertretern der Aktionärinnen im VR von KAGA verbieten und zudem weitere Vorschriften aufstellen würden etwa über Gewinnaus- schüttungen, würden sie zwangsläufig über das möglicherweise unzulässige Verhalten hin- ausgehen und selbst Verhalten erfassen, das durch das Kartellgesetz nicht verboten sei. Dies werde umso klarer, wenn man bedenke, dass es den Aktionärinnen gemäss Antrag des Sek- retariats dann doch nicht untersagt sei, bei einem konkreten Projekt gemeinsam Abbaurechte zu erwerben oder gemeinsam Kies oder Sand abzubauen, selbst wenn dies im Rahmen einer hierfür gegründeten juristischen Person erfolge und die Aktionärinnen dort auch Einsitz neh- men würden. 4093 Auch Kästli-Gruppe macht geltend, dass keine der Massnahmen 1 im sach- lichen Geltungsbereich des Kartellgesetzes liegen würde.4094 Heimberg bringt ebenfalls vor, dass sich die Massnahmen gemäss Dispositivziffer 1 nicht mehr im Geltungsbereich des Kar- tellgesetzes befinde würden, insbesondere nicht in Bezug auf Heimberg, da Heimberg keine Wettbewerberin der KAGA sei.4095 Denselben Vorwurf erheben schliesslich Vigier4096 und KAGA4097. KAGA stellt dabei neben dem Antrag, es sei auf die beantragten Massnahmen ge- mäss Dispositiv-Ziffer 1 zu verzichten, den Eventualantrag, die Massnahmen seien auf den Geltungsbereich des Kartellgesetzes, das heisse auf ein Verbot von konkreten Kartellgesetz- verstössen zu beschränken. Keine entsprechenden Einwände erheben soweit ersichtlich Daepp und Marti-Gruppe. E.1.3.3.5 Massnahmen gemäss Dispositivziffer 1 und Verhältnis zu Bestimmungen des OR

2109. Alluvia stellt die Frage, ob die beantragten Massnahmen gemäss Dispositivziffer 1 mit anderen Rechtsnormen in Konflikt stünden. Sie scheint dabei zwar keine vorbehaltenen Vor- schriften geltend machen zu wollen, bringt aber neben bereits unter anderen Titeln aufgeführ- ten Argumenten vor, ganz allgemein würden sich die in Frage stehenden Massnahmen mit den aktienrechtlichen Bestimmungen der gesellschaftsinternen Entscheidbildungsprozesse und damit insbesondere auch den unübertragbaren bzw. unentziehbaren Kompetenzen des Verwaltungsrates nicht vereinbaren lassen. Wenn man vorliegend davon ausgehe, dass die konkreten Wettbewerbsverstösse spätestens mit der EVR beseitigt seien, und dass das Sek- retariat angebliche Verstösse auf abstrakter Ebene verhindern wolle, erscheine klar, dass die betreffenden Massnahmen nicht der Ziel- und Zweckerreichung des KG dienen könnten. Zu- dem bestehe keine Wiederholungsgefahr und wenn man zusätzlich berücksichtige, dass es vorliegend um lokale Deponie- und Kiesabbautätigkeiten gehe und es sich bei den Verfü- gungsadressaten um KMU handle, könne beim besten Willen nicht behauptet werden, dass die betreffenden Massnahmen mit dem schweizerischen Kartellrechtssystem bzw. dessen Ziel und Zweck vereinbar seien. Weiter sei die Normhierarchie verletzt, weil die vom Sekretariat

4093 Act. VIII.162 Rz 67 f. und 88 ff. sowie 100, 103 und 105 f. 4094 Act. VIII.163 Rz 65 und 88 ff. sowie 105 ff., 113, 125, 129. 4095 Act. VIII.161 Rz 17 ff., 28 f., 31, 56, 61, 65, 76; ferner Act. IX.30 Beilage 3 Rz 21. 4096 Act. VIII.164 Rz 155 ff.; ferner Act. IX.30 Beilage 5 Rz 54 ff. und Folie 14. 4097 Act. VIII.156 Rz 96 ff. und 144 ff. sowie Rz 193, 196 f., 229, 239, 348, 350, 353; ferner Act. IX.30 Beilage 6 Rz 21 und Folie 11.

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beantragten Massnahmen mit zentralen aktienrechtlichen Kompetenznormen kollidieren wür- den.4098

2110. Auch Kästli-Gruppe bringt entgegenstehende Normen aus dem OR vor und stellt sich insbesondere auf den Standpunkt, es sei nicht ersichtlich, inwiefern die mit den Massnahmen untersagten Massnahmen kartellrechtswidrig seien.4099

2111. Heimberg macht geltend, es sei bundesrechtswidrig und unverhältnismässig, für die KAGA eine Sonderrechtsordnung zu erschaffen und damit Grundsätze des Aktienrechts/Ge- sellschaftsrechts auszuhebeln.4100

2112. Marti-Gruppe bringt vor, das Sekretariat gehe in seinem Antrag von einem rechtswidri- gen Verständnis des Aktienrechts aus. Es sei legitim und im KMU-Bereich (und nicht nur dort) auch durchaus üblich, dass die Aktionäre oder zumindest die wichtigsten Aktionäre im Verwal- tungsrat vertreten seien und sie dies in Aktionärsbindungsverträgen absichern würden. Höchst irritierend seien die umfangreichen (und bestrittenen) Ausführungen im Antrag des Sekretari- ats zum Aktienrecht und zu angeblichen Verstössen gegen Grundsätze des Aktienrechts. Und wenn KAGA oder ihre Aktionärinnen gegen aktienrechtliche Bestimmungen verstossen hätten (bestritten), so würde dies nicht Kartellrecht verletzen. Die WEKO sei nicht Hüterin des Aktien- rechts, sondern des Kartellrechts.4101

2113. Vigier führt aus, Dreh- und Angelpunkt der Vorwürfe im Antrag sei das Entsenderecht der Aktionäre in den Verwaltungsrat von KAGA. Dabei verkenne das Sekretariat jedoch schlicht die gesellschaftsrechtlichen Rahmenbedingungen, ja hebe das Aktienrecht förmlich aus den Angeln. Denn jeder Verwaltungsrat von KAGA habe die Interessen von KAGA in guten Treuen zu wahren. Sonst würde er sich haftbar machen. Ebenso unzutreffend sei die im Antrag des Sekretariats aufgestellte Behauptung, die Verwaltungsräte hätten kartellrechtswidrig wett- bewerblich bedeutsame Informationen ausgetauscht. Schliesslich macht Vigier geltend, mit den beantragten Massnahmen nach Dispositiv-Ziffer 1 würde für die KAGA und sämtliche Ak- tionärinnen faktisch ein Sonderkartellrecht geschaffen. Dies verstosse gegen den Gleichbe- handlungsgrundsatz, die Gewaltenteilung und den Grundsatz der Einheit der Rechtsord- nung.4102

2114. KAGA bringt vor, die beantragten Massnahmen gemäss Dispositiv-Ziffer 1 würden tief ins Aktienrecht eingreifen. Das Recht von Aktionärinnen auf eine Vertretung im Verwaltungsrat sei nicht rechtswidrig. Die Massnahmen gemäss Dispositiv-Ziffer 1 würden gegen fundamen- tale Grundsätze des Aktien-/ Gesellschaftsrechts verstossen. Es werde für die KAGA über das Kartellgesetz und die Massnahmen ein Sonder-Aktienrecht geschaffen, das es so nicht gebe. Damit würden Teile des geltenden Aktienrechts für die KAGA ausser Kraft gesetzt. Unzulässig seien einerseits Massnahmen, die vorgeben würden, wie der Verwaltungsrat der KAGA künftig über gewisse Geschäfte im Rahmen seiner Oberleitung oder die Bestellung der Geschäftsfüh- rung der KAGA zu entscheiden habe. Solche Massnahmen würden in die unübertragbaren und unentziehbaren Kompetenzen des Verwaltungsrates nach Art. 716a Abs. OR eingreifen. Andererseits seien Massnahmen unzulässig, die die KAGA übermässig binden würden. Dies ergebe sich aus Art. 27 Abs. 2 ZGB. Insgesamt würden folgende Massnahmen als aktien- rechtswidrig erscheinen: Massnahmen gemäss Dispositiv-Ziffer 1.3, 1.4, 1.6 und 1.9.4103

4098 Act. VIII.162 Rz 109–118; ferner Act. IX.30 Beilage 1 Rz 36. 4099 Act. VIII.163 Rz 103 ff., 111 ff. 4100 Act. VIII.161 Rz 23, 47, 58, 67, 79. 4101 Act. VIII.159 Rz 97 ff. 4102 Act. VIII.164 Rz 2 und Rz 194 ff. 4103 Act. VIII.156 Rz 19, 62 ff. und 165 ff.

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E.1.3.3.6 Massnahmen gemäss Dispositivziffer 1 und Eigentumsgarantie

2115. Alluvia bringt vor, dass mit den beantragten Massnahmen nach Dispositivziffer 1 erheb- lich in die Eigentumsrechte bzw. in die gesellschaftsinternen Willensprozesse und in den per- sonellen Bestand der KAGA eingegriffen werde. Weiter bringt sie vor, Massnahmen 1.1 und 1.2. würden in die Kompetenz der GV eingreifen, kompetente und branchenkundige Personen zu wählen. Damit werde gleichzeitig auch in die Eigentumsgarantie nach Artikel 26 BV einge- griffen. Auch Massnahmen 1.6, 1.8 und 1.9 stünden im Widerspruch zu den Eigentumsrechten der Aktionärinnen.4104 Daepp macht geltend, die Massnahmen 1.1 bis 1.3 bewirkten im Ergeb- nis eine entschädigungslose Enteignung von Aktionärsrechten. Auch Aktionärsrechte würden unter die Eigentumsgarantie fallen. Diese gelte zwar nicht absolut, dürfe aber nur beschränkt werden, wenn eine gesetzliche Grundlage vorliege, ein öffentliches Interesse oder der Schutz von Grundrechten Dritter dies rechtfertige und wenn der Eingriff verhältnismässig sei. Daepp kommt zum Schluss, schwerwiegende Einschränkungen von Grundrechten bedürften nicht nur einer allgemein gesetzlichen Grundlage, sondern müssten im Gesetz selbst vorgesehen sein. Eine solche fehle im Kartellgesetz. Zudem bestehe kein öffentliches Interesse an Mass- nahmen, die nicht geeignet seien, dem Zweck des Kartellgesetzes wirklich zu dienen. In jedem Fall sei der Eingriff nicht verhältnismässig. Es gäbe andere Mittel, die KAGA unter wettbe- werbsrechtlichen Gesichtspunkten zu disziplinieren, ohne hierfür aber Beispiele zu nennen.4105 Kästli-Gruppe bringt vor, dass die Massnahmen 1.1 bis 1.9 strukturelle Massnahmen und nicht Verhaltensmassnahmen seien. Damit würden diese Massnahmen in die Grundrechte eingrei- fen, namentlich in die Eigentumsgarantie. Es sei deshalb eine gesetzliche Grundlage nötig, welche mit Art. 30 Abs. 1 KG nicht vorliege.4106 Heimberg bringt vor, die Massnahmen gemäss Dispositivziffern 1.1, 1.2, 1.6, 1.7, 1.8, 1.10 und 1.11 würden die Eigentumsgarantie verletzen. Mit Verweis auf den Geltungsbereich des Kartellgesetzes bringt Heimberg vor, dass sich die beantragten Massnahmen nicht auf das Kartellgesetz stützen liessen und deshalb eine Ver- letzung der Eigentumsgarantie darstellen würden.4107 Marti-Gruppe und Vigier thematisieren die Eigentumsgarantie soweit ersichtlich unter dem Titel der Verhältnismässigkeitsprüfung (siehe Rz 2101).4108 KAGA thematisiert die Eigentumsgarantie unter dem Titel der aktienrecht- lichen Grundsätze bzw. der gesetzlichen Grundlage (siehe Rz 2093).4109 E.1.3.3.7 Massnahmen gemäss Dispositivziffer 1 und Wirtschaftsfreiheit

2116. Alluvia bringt vor, dass mit der beantragten Massnahme 1.6 (diese Massnahme unter- sagt den Aktionärinnen, KAGA irgendwelche Vorgaben über deren wirtschaftliche Tätigkeiten innerhalb des Gesellschaftszwecks der KAGA zu machen) den Eigentümerinnen der KAGA verboten werde, auf die wirtschaftliche Tätigkeit der KAGA Einfluss zu nehmen. Damit würde in die Wirtschaftsfreiheit der Aktionärinnen eingegriffen.4110 Kästli-Gruppe bringt vor, dass die Massnahmen 1.1 bis 1.9 strukturelle Massnahmen und nicht Verhaltensmassnahmen seien. Damit würden diese Massnahmen in die Grundrechte eingreifen, namentlich in die Wirtschafts- freiheit. Es sei deshalb eine gesetzliche Grundlage nötig, welche mit Art. 30 Abs. 1 KG nicht vorliege. Zu Massnahme 1.5 (die Massnahme verpflichtet KAGA [und zwar nur KAGA], inner- halb ihres Gesellschaftszweckes nach eigenem Gutdünken über die Aufnahme oder die Auf- gabe von wirtschaftlichen Tätigkeiten zu entscheiden) hält Kästli-Gruppe Folgendes fest: Ein Unternehmen zu verpflichten, eine bestimmte wirtschaftliche Tätigkeit auf behördliche Anord-

4104 Act. VIII.162 Rz 91, 112. 4105 Act. VIII.157 S. 5 f. 4106 Act. VIII.163 Rz 72 f., 78 ff. und 84. 4107 Act. VIII.161 Rz 5 und 22. 4108 Act. VIII.159 Rz 99, 107, 110; ferner Act. IX.30 Beilage 4 Rz 8; Act. VIII.164 Rz 174; ferner Act. IX.30 Beilage 5 Folie 15. 4109 Act. VIII.156 Rz 168 f. 4110 Act. VIII.162 Rz 112.

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nung hin aufzunehmen, sei ein Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit und die freiheitliche Wirt- schaftsordnung.4111 Marti-Gruppe und Vigier thematisieren die Eigentumsgarantie soweit er- sichtlich unter dem Titel der Verhältnismässigkeitsprüfung (siehe Rz 2101).4112 KAGA thema- tisiert die Wirtschaftsfreiheit unter dem Titel der der aktienrechtlichen Grundsätze bzw. der gesetzlichen Grundlage (siehe Rz 2093), unter dem Titel des Geltungsbereichs des Kartellge- setzes (siehe Rz 2108) und der Verhältnismässigkeit (siehe Rz 2101).4113 Keine Vorbringen zur Wirtschaftsfreiheit kommen von Daepp und Heimberg. E.1.3.3.8 Unzulässige Massnahmen gemäss Dispositivziffer 1 gegen KMU

2117. Alluvia stellt in einem Vergleich mit dem EU-Recht fest, dass nach der europäischen Rechtsordnung strukturelle Massnahmen nur in Frage kämen, wenn eine Wettbewerbsbehin- derung von gemeinschaftsweiter Bedeutung, also einer Beeinträchtigung des Handels zwi- schen den Mitgliedstaaten, vorliegen würde. Im vorliegenden Fall gehe es aber um ein regio- nales KMU, womit allein schon der Grössenvergleich zeige, dass der Verweis auf das EU- Recht unbehelflich sei. Zudem wirkten sich die Massnahmen 1 mit hoher Intensität auf die Verhältnisse der Untersuchungsadressatinnen bzw. die Aktionärinnen von KAGA insgesamt aus und seien durchaus grundrechtsrelevant. Entsprechend hoch seien die Anforderungen an die Bestimmtheit der Norm. Schon vor diesem Hintergrund genüge die Normdichte von Art. 30 Abs. 1 KG kaum, um die Eigentümerinnen einer regionalen KMU faktisch zu enteignen. Weiter bringt Alluvia vor, die Wettbewerbsverstösse seien mit der EVR beseitigt, das Sekretariat wolle angebliche Verstösse auf abstrakter Ebene «verhindern» und es sei keine Wiederholungsge- fahr feststellbar: Wenn man überdies berücksichtige, dass es vorliegend um lokale Deponie- und Kiesabbautätigkeiten gehe und es sich bei den Verfügungsadressaten um KMU handle, dann könne beim besten Willen nicht behauptet werden, dass die betreffenden Massnahmen mit dem schweizerischen Kartellrechtssystem bzw. dessen Ziel und Zweck vereinbar seien. In ihrer Stellungnahme nach der Anhörung bringt Alluvia weiter vor, dass die beantragten Mass- nahmen nicht nur für die KAGA, sondern auch gesamtwirtschaftlich mutmasslich erhebliche, negative Folgen hätten. Wenn Gemeinschaftsunternehmen für KMU zum Problem würden, weil die WEKO beginne, solche auf der Grundlage diffuser, aber unbelegter Vorwürfe auf hö- herer Abstraktionsstufe zu verbieten und die einzelnen KMU mit Sanktionen zu belegen, wer- den diese KMU nicht mehr in der Lage bzw. aufgrund der rechtlichen Risiken Willens sein, bestimmte gemeinsame Investitionen zu tätigen. Schliesslich weist Alluvia die WEKO darauf hin, dass ihr nicht entgangen sein dürfte, dass bei KMU und in der Politik eine gewisse Frust- ration hinsichtlich der (teilweise unverhältnismässigen) Anwendung des Kartellgesetzes vor- handen sei. Ein Entscheid der WEKO i.S. der Anträge des Sekretariats könnte Vorstössen, deren Urheber teilweise das Ziel verfolgen, «den Kampf gegen Kartelle zu schwächen», Was- ser auf die Mühlen leiten.4114 Kästli-Gruppe bringt vor, KAGA sei rechtlich grundsätzlich nicht zu beanstanden und entspreche bewährter und erfolgreicher schweizerischer KMU- Tradition.4115 Marti-Gruppe ist der Ansicht, dass die Stossrichtung des Antrages des Sekreta- riats KMU-feindlich erscheine. Er stelle die Zusammenarbeit von KMU und Partnerwerkgedan- ken in Frage, der dem KAGA-Vertrag zugrundeliege.4116 E.1.3.3.9 Ungenügende Bestimmtheit der Massnahmen gemäss Dispositivziffer 1

2118. Alluvia prüft, ob die Massnahmen geeignet, erforderlich und zumutbar sind und hält fest, dass Massnahmen dem Bestimmtheitsgebot zu genügen hätten. Eine Massnahme, welche

4111 Act. VIII.163 Rz 72 f., 78 ff., 84, 119 f. und 136. 4112 Act. VIII.159 Rz 99, 107; ferner Act. IX.30 Beilage 4 Rz 8; Act. VIII.164 Rz 174; ferner Act. IX.30 Beilage 5 Folie 15. 4113 Act. VIII.156 Rz 169, 184, 198, 227. 4114 Act. VIII.162 Rz 64 Ziff. 3, 65, 117; ferner Act. IX.30 Beilage 2 Rz 36; ferner Act. IX.37, Rz 8 f. 4115 Act. IX.30 Beilage 2 S. 3 und Folie 4. 4116 Act. VIII.159 Rz 33.

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unbestimmt sei, könne den Zweck des Kartellgesetzes nicht verwirklichen. Als zu unbestimmt hält Alluvia soweit ersichtlich nur Massnahme 1.11 (diese Massnahme untersagt es Alluvia, Einfluss auf die eigenständige Preissetzung von KAGA zu nehmen).4117 Kästli-Gruppe bringt vor, dass die angeordneten Massnahmen dem Bestimmtheitsgebot gemäss Art. 5 BV zu ge- nügen hätten und dass keine der Massnahmen diesem Bestimmtheitsgebot genügen würden. Konkrete Kritikpunkte an die Unbestimmtheit bringt sie aber soweit ersichtlich nur gegen Mas- snahme 1.5 vor (die Massnahme verpflichtet KAGA [und zwar nur KAGA], innerhalb ihres Ge- sellschaftszweckes nach eigenem Gutdünken über die Aufnahme oder die Aufgabe von wirt- schaftlichen Tätigkeiten zu entscheiden). Der Begriff «nach eigenem Gutdünken» sei unbestimmt und für KAGA als Adressatin unklar.4118 Vigier vertritt die Meinung, die Dispositiv- ziffern 1 und 3 verletzten das Bestimmtheitsgebot. Die nach Art. 30 Abs. 1 KG angeordneten Massnahmen müssten hinreichend bestimmt und so präzis wie möglich sein. Das Legalitäts- prinzip nach Art. 5 Abs. 1 BV gebiete, dass die verlangten bzw. verbotenen Verhaltensweisen hinreichend klar umschrieben werden. Dabei sei zu beachten, dass die Anforderungen an die Einhaltung rechtsstaatlicher Prinzipien parallel zur Intensität des Eingriffs verlaufen würden. Die beantragten Massnahmen würden massiv in die Aktionärsrechte eingreifen. Damit seien auch die Anforderungen an die Bestimmtheit der Massnahmen sehr hoch, zumal die straf- rechtlichen Verfahrensgarantien von Art. 7 EMRK gelten würden. Konkrete Einwände bringt Vigier gegen die beantragten Massnahmen in Dispositivziffer 1.1 (es sei unklar, was mit «ent- senden» gemeint sei), Dispositivziffer 1.6 (es sei unklar, was mit «Vorgaben» gemeint sei), Dispositivziffer 1.8 (es sei unklar, was mit «Substanzdividende» gemeint sei) sowie Disposi- tivziffer 3.1. und 3.2 (es sei unklar, was die Massnahme bei Änderungen in der Zukunft be- deute) vor.4119 Keine Einwände gegen die Bestimmtheit der vom Sekretariat beantragten Mas- snahmen führen Daepp, Heimberg und Marti-Gruppe ins Feld. KAGA stellt ein eigenes Prüfprogramm für Massnahmen auf, bei welchem in einem Schritt 5 geprüft werden soll, ob die Massnahmen dem Bestimmtheitsgebot genügen. Die Prüfung des Schritts 5 nimmt sie dann aber nicht vor, woraus abgeleitet werden kann, dass KAGA in diesem Prüfschritt kein Problem erkannt hat.4120 E.1.3.3.10 Aufschiebende Wirkung

2119. Verschiedene Parteien bringen vor, die aufschiebende Wirkung gewisser Massnahmen würde zu Unrecht entzogen.4121 E.1.3.4 Von der WEKO in Dispositivziffer 1 angeordnete Massnahmen

2120. Nachfolgend erörtert die WEKO, welche Massnahmen sie hinsichtlich der Abmachungen über die Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA (Rz 2121 ff.) sowie hinsichtlich des Rechts der Aktionärinnen, je ein Mitglied in den VR von KAGA zu entsenden, der gelebten Entsende- praxis und des Informationsaustauschs im VR (Rz 2156 ff.) erlässt. Auch aufgrund der Stel- lungnahmen der Parteien weicht sie dabei teilweise von den Massnahmen ab, die das Sekre- tariat in seinem Antrag beantragt hat, und verzichtet auf einige davon. Es erübrigt sich, nachfolgend näher auf die Ausführungen der Parteien einzugehen, die nicht allgemeiner Natur sind, sondern sich spezifisch auf solch nicht übernommene Massnahmen beziehen (z.B. die vom Sekretariat beantragten flankierenden Massnahmen gemäss Dispositivziffern 1.7–1.10 des Antrags). Anderen Anliegen, welche die Parteien in ihren Stellungnahmen aufgeworfen haben, kommt die WEKO nachfolgend nach (z.B. bei der Beurteilung, ob es mildere taugliche

4117 Act. VIII.162 Rz 145. 4118 Act. VIII.163 Rz 59 ff., 65, 116 ff. und 119. 4119 Act. VIII.164 Rz 5 und 191 ff.; ferner Act. IX.30 Beilage 5, Folie 16. 4120 Act. VIII.156 Rz 105. 4121 Alluvia (Act. VIII.162 Rz 147 ff.), Kästli-Gruppe (Act. VIII.163 Rz 145 ff.), Vigier (Act. VIII.164 Rz 12 f. und 199 f.), KAGA (Act. VIII.156 Rz 22 und 334 ff.).

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Mittel gibt)4122, weshalb sich Weiterungen zu diesen Anliegen ebenfalls erübrigen. Nicht ein- zugehen ist ferner auf sämtliche Vorbringen in den Stellungnahmen der Parteien, die letztlich auf einer Verneinung der Kartellrechtswidrigkeit der fraglichen Verhaltensweisen, deren Exis- tenz oder Fortdauer beruhen, unabhängig davon, unter welchen Titeln diese Beanstandungen in den Stellungnahmen zum Antrag vorgetragen werden (z.B. fehlende Verhältnismässigkeit, fehlende Wiederholungsgefahr, fehlendes öffentliches Interesse, fehlende gesetzliche Grund- lage etc.).4123 Auf diese Vorbringen wurde bereits bei den Sachverhaltsfeststellungen sowie den rechtlichen Erwägungen eingegangen. An dieser Stelle sind die Existenz und Kartell- rechtswidrigkeit der entsprechenden Verhaltensweisen kein Thema mehr – sie sind erwiesen und gestützt auf diesen Befund werden die diesbezüglichen Massnahmen begründet. Oder positiv gewendet: Auf Vorbringen aus den Stellungnahmen zum Antrag wird nachfolgend nur noch insoweit eingegangen, als diese auch in Bezug auf die von der WEKO erlassenen Mas- snahmen von Bedeutung sind. Das kann insbesondere bei allgemeingültigen Vorbringen zu Massnahmen sowie bei Einwänden gegen die vom Sekretariat in Dispositivziffern 1.1–1.4 sei- nes Antrags beantragten Massnahmen der Fall sein. Teilweise wird nachfolgend nicht aus- drücklich bei jedem Punkt auf Vorbringen in den Stellungnahmen hingewiesen. Indem die WEKO erläutert, weshalb sie eine bestimmte Massnahme ergreift und diese z.B. als verhält- nismässig beurteilt, begründet sie implizit auch, weshalb sie eine allenfalls davon abweichende Ansicht der Parteien nicht teilt. E.1.3.4.1 Hinsichtlich der Abmachungen über die Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA (Dispositivziffern 1.1, 1.2, 1.3, 1.4, 1.5, indirekt auch 1.6–1.8) Einleitung und Ausgangslage

2121. Einleitend ist festzuhalten, um was es bei dieser unzulässigen Wettbewerbsbeschrän- kung und deren Auswirkungen geht, denen es mit entsprechenden Massnahmen zu begegnen gilt. Die diesbezüglichen Ausführungen im Antrag, denen die WEKO folgt, sind daher der ein- facheren Nachvollziehbarkeit halber zu wiederholen.

2122. Die sechs Aktionärs-Unternehmen und KAGA sind übereingekommen, gemeinsam den Wettbewerbsdruck zu dämpfen, der von den umfangreichen Kiesvorkommen im Aaretal resp. deren Abbau auf sie ausgeht (Kerngegenstand). Dieses Zusammenwirken baut auf drei Ge- genständen, erstens neue Konkurrentinnen im Aaretal zu verhindern (Gegenstand A), zwei- tens den Wettbewerbsdruck von KAGA zu dosieren (Gegenstand B) und drittens den Wettbe- werbsdruck durch die Aktionärinnen zu dosieren (Gegenstand C). Hinsichtlich einzelner Unteraspekte dieser drei Gegenstände werden nachfolgend unter spezifischen Titeln (z.B. hin- sichtlich des Konkurrenzverbots) gezielte Massnahmen angeordnet.4124 Hier anzugehen sind die Gegenstände A, B und C sowie der Kerngegenstand selbst. Die diesbezüglichen Mass- nahmen sind an die einbezogenen Gesellschaften der Aktionärs-Unternehmen4125 und an KAGA zu richten.

4122 Vgl. etwa Act. VIII.156 Rz 191–194, Act. VIII.159 Rz 99–101, Act. VIII.161 Rz 27 und Act. IX.30 Beilage 3 Rz 23, Act. VIII.162 Rz 135, sowie nachfolgend Rz 2150 und 2171. 4123 Siehe auch Rz 2046. 4124 Siehe hiernach Rz 2087 ff. (Recht der Aktionärinnen, je einen Vertreter in den VR von KAGA zu entsenden, und Informationsaustausch im VR; Unteraspekt von Gegenstand B), Rz 2188 ff. (Un- tersagung, mengenrabattreduzierte Kiespreise weiterzugeben; Unteraspekt von Gegenstand C), Rz 2195 ff. (Konkurrenzverbot zu Lasten der Aktionärinnen im KAGA-Gebiet; Unteraspekt von Ge- genstand C) und Rz 2204 ff. (Kiesbezugspflicht bei der Deponierung von unverschmutztem Aus- hub; Unteraspekt von Gegenstand B). 4125 Siehe Rz 1315. Es sind dies: Hofstetter, Messerli, Alluvia AG, Aare-Kies, Kieswerk Daepp A.G., Daepp Holding AG, Kästli, Kästli Beteiligungen AG, Heimberg, Marti, Marti Holding AG, Kiestag, Vigier Holding AG.

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2123. Sowohl diese unzulässige Wettbewerbsbeschränkung als auch deren Auswirkungen dauern an. Es sind daher Massnahmen erforderlich, um den (kartell)rechtmässigen Zustand wiederherzustellen. Da der kartellrechtliche Begriff der Wettbewerbsabrede nicht auf die Zivil- rechtslage abstellt (Art. 4 Abs. 1 KG erfasst auch «nicht erzwingbare Vereinbarungen» und ferner sogar «aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen»), kann hier offenbleiben, ob und gegebenenfalls ab wann diese gegen Art. 5 Abs. 1 KG verstossende Wettbewerbsabrede trotz übergangsrechtlicher Fragen nichtig ist.4126 Die Massnahmen zur Wiederherstellung des (kar- tell)rechtmässigen Zustands haben sich in Anbetracht der kartellrechtlichen Normen weniger auf allfällige «Verträge» oder andere Dokumente zu richten, in denen die Beteiligten ihren gemeinsamen Willen festgehalten haben mögen, sondern haben vielmehr auf das Wettbe- werbsverhalten der Beteiligten und gegebenenfalls die von ihnen geschaffenen, gemeinsamen Marktstrukturen abzuzielen.

2124. Der (kartell)rechtmässige Zustand hätte darin bestanden, dass die Beteiligten spätes- tens ab Inkrafttreten des aktuellen Kartellgesetzes im Jahre 1996 die Fortführung des Kernge- genstands sowie der drei Gegenstände A, B und C endgültig aufgegeben und auch die erfor- derlichen Vorkehrungen getroffen hätten, um die andauernden Auswirkungen dieser unzu- lässigen Wettbewerbsbeschränkungen zu beseitigen. Die «Schwierigkeit» besteht diesbezüg- lich darin, dass es zur Erreichung dieses Zustands nicht ausgereicht hätte, wenn sich die Be- teiligten bloss darauf verständigt hätten, künftig nicht mehr gemeinsam neue Konkurrentinnen aus dem Aaretal fernhalten zu wollen, den Wettbewerbsdruck von KAGA nicht mehr zu dosie- ren und den Wettbewerbsdruck durch die Aktionärinnen nicht weiter zu dosieren. Ohne gleich- zeitige Anpassungen in der realen Welt könnte es sich dabei nämlich nur um ein Lippenbe- kenntnis, um eine «formale» Bereinigung handeln. Denn mit KAGA wurde von den Aktionärs- Unternehmen eine gemeinsame (Infra-)Struktur geschaffen, in der sich die Umsetzung dieser unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen fortlaufend manifestiert.4127 Oder anders gesagt: Die KAGA, an der diese Aktionärinnen beteiligt und in der bisherigen Art und Weise involviert sind, kann nicht anders, als andauernd die Gegenstände A und B zu verwirklichen, zumal sie bei ihrem Tun die Interessen der Aktionärs-Unternehmen nicht «ausblenden» kann. Und diese Aktionärinnen, die über ihre jeweilige Beteiligung an der in den Bereichen Rohkies und Depo- nierung von unverschmutztem Aushub marktbeherrschenden KAGA4128 und ihrem Zusam- menwirken bei ihr miteinander verbunden sind, können kaum anders, als gegenseitig Rück- sicht zu nehmen und damit den Gegenstand C zu verwirklichen, worin mittelbar auch KAGA involviert ist.4129 Ein (kartell)rechtmässiger Zustand setzt demnach voraus, dass das Zusam- menwirken der Aktionärinnen in der gemeinsamen (Infra-)Struktur KAGA beseitigt ist.

4126 Gemäss BGE 134 III 438 E. 2.2, Resh-Abfälle, sind gegen Art. 5 KG verstossende Vereinbarungen nichtig. Die Vereinbarung, die das BGer beurteilte, war im Jahr 2003 und damit nach Inkrafttreten des aktuellen KG abgeschlossen worden. Übergangsrechtliche Fragen stellten sich nicht. Die vor- liegenden Abmachungen über die Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA wurden hingegen ge- troffen, als noch der Kartellerlass von 1962 in Kraft war, wurden unter dem Kartellerlass von 1985 aufrechterhalten und erfuhren auch bei Inkrafttreten des aktuellen Kartellgesetzes keine Änderung. Die kartellrechtliche Zulässigkeit dieser Abmachungen misst sich ab 1996 nach dem aktuellen Kar- tellgesetz (vgl. Rz 1505). Wie es sich mit der kartellrechtlichen Zulässigkeit dieser Abmachungen unter den ehemaligen Kartellerlassen verhielt, ist aus kartellverwaltungsrechtlicher Sicht bloss noch von rechtshistorischem Interesse und für die vorliegende Untersuchung irrelevant. Für das zivil- rechtliche Schicksal dieser Abmachungen könnte dies aber allenfalls von Relevanz sein, z.B. hin- sichtlich des Zeitpunkts der Nichtigkeit. 4127 Siehe Rz 1461 und, zu den diesbezüglichen Sachverhaltsfeststellungen, Rz 831 ff. 4128 Rz 1775 ff. und 1802 ff. 4129 Das ergibt sich einerseits aus den mannigfaltigen fallspezifischen Sachverhaltsfeststellungen wie unter anderem der Entstehungsgeschichte von KAGA, dem von den Beteiligten verfolgten Zweck, dem Aufbau, der Organisation und der Marktausrichtung von KAGA sowie der Praktizierung wäh- rend nunmehr rund 50 Jahren, und andererseits auch aus industrieökonomischen Erkenntnissen zu wettbewerbsbeschränkenden Auswirkungen von Minderheitsbeteiligungen an Konkurrentinnen

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2125. Ergänzend dazu sind aus Sicht der WEKO folgende Punkte bei der Ausgangslage zu beachten:

- Kartellrechtlich unzulässig ist nicht die juristische Person KAGA als solche. Ihr im Han- delsregister eingetragener Zweck ist rechtlich zulässig und auch dass sie auf mindestens zwei Märkten marktbeherrschend ist, verstösst nicht gegen das Kartellrecht. Kartellrecht- lich unzulässig ist hingegen das Zusammenwirken der Aktionärs-Unternehmen im Rah- men der KAGA, namentlich, dass die Aktionärs-Unternehmen KAGA zur Verwirklichung des Kerngegenstands sowie der Gegenstände A und B nutzen und sie auch Gegenstand C dient. KAGA ist an diesem Zusammenwirken zwangsläufig ebenfalls mitbeteiligt.

- Das fragliche Zusammenwirken dauert bereits mehr als 50 Jahre an. Die vorliegenden Abmachungen über die Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA wurden getroffen und die gemeinsame (Infra-)Struktur KAGA wurde geschaffen, als noch der Kartellerlass von 1962 in Kraft war, sie wurden unter dem Kartellerlass von 1985 aufrechterhalten und sie erfuhren auch bei Inkrafttreten des aktuellen Kartellgesetzes keine Änderung. Massge- bender Zeitpunkt für den (kartell)rechtmässigen Zustand, der durch die Massnahmen wiederhergestellt werden soll, ist das Inkrafttreten des aktuellen KG im Jahre 1996. Das ist insbesondere hinsichtlich des Gegenstands A, neue Konkurrentinnen im Aaretal zu verhindern, von Bedeutung. Die über Jahrzehnte erfolgte Entwicklung lässt sich schon nur faktisch nicht mehr rückgängig machen und es ist hinzunehmen, dass Gegenstand A bereits in den Anfangszeiten von KAGA in den 70er-Jahren weitgehend erreicht wurde.4130 Oder anders gesagt: Wie sich der Markt und die Konkurrenzsituation entwi- ckelt hätten und wie sie sich heute präsentieren würden, wenn es das Zusammenwirken der Aktionärs-Unternehmen resp. die dafür geschaffene KAGA nie gegeben hätte, lässt sich weder simulieren noch ist das der Zustand, den es durch Massnahmen wiederher- zustellen gilt. Vielmehr geht es nur, aber immerhin, darum, das auch nach Inkrafttreten des aktuellen KG fortdauernde Zusammenwirken der Aktionärs-Unternehmen im Rah- men der KAGA, deren gemeinsame Steuerung und die Einflussnahme der Aktionärs- Unternehmen auf KAGA künftig zu beseitigen.

2126. Bezüglich der Einflussmöglichkeiten der Aktionärs-Unternehmen auf KAGA ist zu unter- scheiden zwischen solchen, die auf Abmachungen zwischen ihnen beruhen, solchen, die sich aus der gelebten Praxis und der von den Beteiligten gewählten Organisation von KAGA erge- ben, und solchen, die sich aus dem Aktienrecht ergeben. Im Einzelnen:

- Entsenderecht eines Vertreters in den VR von KAGA: Grundlage hierfür sind Abmachun- gen zwischen den Aktionärs-Unternehmen, namentlich die entsprechende Stimmrechts- bindungsklausel im KAGA-Vertrag. Ein gesellschaftsrechtlicher Anspruch einer jeden Aktionärin, im VR von KAGA vertreten zu sein, besteht hingegen nicht. Das Aktienrecht sieht kein Entsenderecht von Aktionärinnen für VR-Mitgliedern oder ein Recht der Akti- onärinnen auf Vertretung im VR vor.4131 Soweit Parteien etwas anderes behaupten oder implizit ein «Vertretungsrecht» zu unterstellen scheinen,4132 überzeugt das nicht. Aktien-

(siehe dazu etwa SVEN HEIM/KAI HÜSCHELRATH/ULRICH LAITENBERGER/YOSSI SPIEGEL, The Anticom- petitive Effect of Minority Share Acquisitions: Evidence from the Introduction of National Leniency Programs, American Econonmic Journal: Microeconomics, 14(1), 2022, 366–410, 366 ff., insbe- sondere 368 m.w.H.). 4130 Siehe Rz 958. 4131 Siehe Rz 540 (u.a. mit Hinweis auf den hier nicht einschlägigen Art. 709 OR), ferner Rz 1331. 4132 Deutlich Vigier, welche – freilich ohne Nennung der angeblichen, einschlägigen Bestimmungen – ein «gesellschaftsrechtlich vorgesehenes Entsendungsrecht» anruft (siehe dazu Rz 540). Ferner etwa Heimberg, die unter dem Titel «Verstoss gegen fundamentale Grundsätze des Aktienrechts» behauptet, sie «muss weiterhin die Möglichkeit haben, einen kompetenten Vertreter in den Verwal- tungsrat der KAGA entsenden zu können» (Act. VIII.161 Rz 47). Das Aktienrecht sieht eine solche

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rechtlich können Aktionärinnen nur, aber immerhin, an der GV entsprechend ihrem Ak- tienanteil ihre Stimme für oder gegen die Wahl einer bestimmten Person in den VR der Aktiengesellschaft abgeben. Da keine Aktionärin über einen kontrollierenden Aktienan- teil verfügt,4133 hat vorliegend auch keine Aktionärin eine faktische Entsendemöglichkeit aufgrund Stimmenmehrheit. Grundlage des Entsenderechts eines Vertreters in den VR von KAGA ist demnach, wie gesagt, einzig die entsprechende Abmachung. Kann eine Aktionärin wie hier gestützt auf eine vertragliche Stimmrechtsbindungsklausel einen Ver- treter in den VR von KAGA entsenden, ist davon auszugehen, dass sie hierfür eine Per- son aussuchen wird, zu der sie ein besonderes Nähe- oder Vertrauensverhältnis hat. Zudem besteht die faktische Möglichkeit, der jeweils entsandten Person Weisungen zu erteilen, wie sie sich im VR verhalten soll. Aufgrund der gelebten Entsendepraxis hat sich die Erteilung von Weisungen vorliegend allerdings weitestgehend erübrigt, da die Aktionärin selbst durch ein Organ von ihr an den VR-Sitzungen von KAGA teilnahm und ein Organ bekanntlich dem Willen der juristischen Person Ausdruck gibt (Art. 55 ZGB).

- Gelebte Entsendepraxis: Bei den Personen, welche die Aktionärinnen in den VR von KAGA entsandten, handelte es sich nahezu durchwegs um Personen, die zugleich Or- gan der jeweiligen Aktionärin sind. Dadurch ist das Aktionärs-Unternehmen direkt selbst im VR von KAGA vertreten (was Weisungen seitens des Aktionärs-Unternehmens auf- grund Personalunion wie ausgeführt überflüssig macht) und erlangt unmittelbar sämtli- che dort ausgetauschten Informationen und kann KAGA in diesem Gremium mitsteuern. Soweit es sich bei den entsandten Personen nicht zugleich um Organe der jeweiligen Aktionärin handelte (was jedenfalls in den letzten Jahren einzig bei Marti-Gruppe der Fall war), handelte es sich dabei immerhin um Schlüsselpersonen, die eine Leitungsfunktion beim Aktionärs-Unternehmen innehaben. Bei solchen Personen besteht zwar keine Doppelorganschaft, weshalb sie nicht unmittelbar und unausweichlich gleichzeitig beide Unternehmen (das Aktionärs-Unternehmen und die KAGA) repräsentieren. Gleichwohl verhält es sich bei Personen mit Leitungsfunktion ähnlich. Personen mit Leitungsfunktion sind für das Geschäftsverhalten ihres Unternehmens mitverantwortlich, sie sind regel- mässig zeichnungsberechtigt und sie agieren im täglichen Rechtsverkehr für ihr Unter- nehmen. Von Geschäftspartnern werden sie als Vertreter ihres Unternehmens wahrge- nommen. Ihre Äusserungen sowie ihr Wissen sind – jedenfalls in der hier interessierenden Situation bei Voten im VR von KAGA4134 – dem jeweiligen Aktionärs- Unternehmen zuzurechnen.

- Organisation von KAGA: Der VR von KAGA besteht aus mindestens sieben Mitgliedern, was auch Folge des Entsenderechts einer jeden Aktionärin ist. Für eine Aktiengesell- schaft mit rund 20 Mitarbeitenden wie die KAGA ist das überdurchschnittlich gross. Die Geschäftsführung wurde höchstens teilweise an die Geschäftsleitung delegiert. Der VR und vor allem dessen Delegierter, der VRP, waren teilweise stark in das operative Ge- schäft eingebunden. Das erhöht die Einflussnahmemöglichkeit des VR und insbeson- dere des VRP.

- Stakeholder: Aktionärinnen sind aufgrund ihrer Aktienbeteiligung wesentliche Stakehol- der. VR-Mitglieder haben bei ihren Entscheiden faktisch immer auch die Interessen der Aktionärinnen vor Augen, soweit ihnen diese bekannt sind. Das ist erst recht der Fall, wenn (wesentliche) Aktionärinnen nicht nur an einer Gewinnstrebigkeit interessiert sind, sondern auch andere Interessen mit der Aktiengesellschaft verfolgen. Die Aktionärinnen können an der GV die Mitglieder des VR wählen oder auch abwählen. Sie haben also

Vertretungsbefugnis nicht vor, sondern nur das Stimmrecht an der GV. In dieselbe Richtung ge- hend, wenn auch zurückhaltender ausgedrückt, ferner Act. VIII.157 S. 6: «Fremdverwaltete Unter- nehmen entsprechen nicht dem Leitbild des schweizerischen Aktienrechts». 4133 Rz 1297 und 1300. 4134 Siehe ausführlich dazu Rz 672 ff.

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aktienrechtlich die Möglichkeit, VR-Mitglieder abzuwählen, die nicht in ihrem Sinne han- delten. Bereits durch das Halten einer (wesentlichen) Aktienbeteiligung ergibt sich daher faktisch eine gewisse Beeinflussung des Verhaltens der VR-Mitglieder und ihrer Ent- scheide, werden diese doch die entsprechenden Interessen der Aktionärs-Unternehmen mitberücksichtigen. Diese Wirkungen folgen aus dem Aktienrecht. Ebenfalls aus dem Aktienrecht ergibt sich der Anspruch einer jeden Aktionärin auf einen verhältnismässigen Anteil am Bilanzgewinn, also insbesondere auf Dividenden (Art. 660 OR). Dieser Divi- dendenanspruch wird faktisch einen Einfluss auf das Wettbewerbsverhalten der Aktio- närinnen im Verhältnis zu KAGA haben. Wollen sie beispielsweise Marktanteile zu Las- ten von KAGA gewinnen und deshalb ihre Preise senken, werden sie bei ihren Überlegungen nicht nur den eigenen Gewinn bedenken, sondern auch den Rückgang ihrer Dividenden bei KAGA miteinbeziehen. Oder anders gesagt: Ihr finanzielles Inte- resse an einer Konkurrenzierung von KAGA ist geringer als wenn sie über keinen Divi- dendenanspruch bei KAGA verfügen würden. Strukturelle Massnahmen im Sinne einer eigentumsrechtlichen Entflechtung als kon- sequente Lösung

2127. Bedienen sich Unternehmen zur Verwirklichung des kartellrechtswidrigen Zusammen- wirkens einer gemeinsamen (Infra-)Struktur, erscheinen strukturelle Massnahmen hinsichtlich dieser gemeinsamen (Infra-)Struktur zur Wiederherstellung des (kartell)rechtmässigen Zu- stands naheliegend. Als strukturelle Massnahme fällt vorliegend insbesondere eine eigen- tumsrechtliche Entflechtung in Betracht, mit der das Aktionariat der KAGA geändert wird. Die Aktien der Aktionärs-Unternehmen wären auf einen oder mehrere Dritte zu übertragen. Eine strukturelle Massnahme wäre an sich konsequent. Denn nur mit einer solchen lassen sich auch die subtileren, indirekten Beeinflussungen und Folgen, die sich allein aus dem Halten der Aktien durch diese Aktionärs-Unternehmen bzw. aus dem Aktienrecht ergeben,4135 beseitigen.

2128. Dennoch verzichtet die WEKO aus Verhältnismässigkeitsüberlegungen darauf, solch strukturelle Massnahmen zu erlassen. Damit eine Massnahme verhältnismässig ist, muss sie erstens geeignet, d.h., tauglich, sein, um das angestrebte Ziel zu erreichen, zweitens muss sie erforderlich sein, d.h. sie muss das mildeste geeignete Mittel sein, und drittens muss sie zu- mutbar sein, d.h., es muss ein vernünftiges Verhältnis zwischen dem angestrebten Ziel und dem Eingriff gewahrt werden.4136

2129. Wie auch das Sekretariat ist die WEKO der Ansicht, dass eine eigentumsrechtliche Ent- flechtung geeignet ist, um das Zusammenwirken der Parteien im Rahmen der KAGA effektiv zu unterbinden. Die WEKO ist – anders als das Sekretariat – der Ansicht, dass es sich hierbei auch um das mildeste taugliche Mittel handelt. Denn nur mit einer eigentumsrechtlichen Ent- flechtung, durch welche die Aktien auf einen oder mehrere Dritte übertragen werden, können auch die subtileren, indirekten Beeinflussungen und Folgen beseitigt werden, die untrennbar mit den aktienrechtlichen Befugnissen verbunden sind.4137 Durch andere Massnahmen, insbe- sondere Verhaltensmassnahmen, lässt sich das nicht erreichen.4138 Zum einen können Perso- nen, die künftig Mitglied im VR von KAGA sind, nicht verpflichtet werden, da sie nicht Parteien dieses Verfahrens sind. Zum anderen wäre es ohnehin ein Ding der Unmöglichkeit, mittels (erst noch genügend bestimmter) Anordnungen dieses Mitberücksichtigen der Interessen der Aktionärinnen durch die VR-Mitglieder effektiv zu unterbinden und zu verhindern, dass die

4135 Vgl. vorangehende Rz letztes Lemma. 4136 Rz 2038. 4137 Rz 2126 letztes Lemma. 4138 Die Ausführungen in Act. VIII.163 Rz 98 gehen an der Sache vorbei. Es geht hier darum, das in die (Infra-)Struktur KAGA gebettete Zusammenwirken mehrerer Beteiligter aufzubrechen und nicht um die Beseitigung einer marktbeherrschenden Stellung. Es werden keine Massnahmen angeordnet, die auf die marktbeherrschende Stellung von KAGA bzw. deren Beseitigung abzielen würden.

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Aktionärinnen bei ihrem Wettbewerbsverhalten die Dividendenzahlungen von KAGA mitbe- denken. Es kann nicht mittels Massnahmen etwas faktisch Unmögliches verlangt werden. Demgegenüber erachtet die WEKO vorliegend – anders als das Sekretariat – die Verhältnis- mässigkeit im engeren Sinne im vorliegenden Fall als nicht gegeben. Die WEKO teilt zwar die Auffassung des Sekretariats, dass strukturelle Massnahmen grundsätzlich verhältnismässig im engeren Sinne sein können. Insbesondere teilt sie auch dessen Auffassung, dass ein ge- nerelles Verneinen der Verhältnismässigkeit im engeren Sinne bei strukturellen Massnahmen dazu führen würde, dass ein kartellrechtswidriges Zusammenwirken hingenommen werden müsste, sobald die Beteiligten dieses in eine gemeinsame (Infra-)Struktur gegossen haben (und das, obwohl eine solch gemeinsame (Infra-)Struktur besonders beständig und die Wett- bewerbsbeschränkung entsprechend institutionalisiert ist), was nicht richtig sein kann. Dass solch strukturelle Massnahmen aus Sicht der WEKO aber im konkreten Fall unverhältnismäs- sig im engeren Sinne sind, hat folgende Gründe:

2130. Bei einer derartigen Massnahme würde es sich – wie bereits das Sekretariat festhielt – bezogen auf die Eigentumsrechte um einen schwerwiegenden Eingriff handeln, der von seiner Intensität her enteignungsähnlich ist. Umso gewichtiger muss das öffentliche Interesse am Erlass einer Massnahme bzw. das damit verfolgte Ziel sein. Dieses liegt darin, die unzulässige Wettbewerbsbeschränkung zu beseitigen und den wirksamen Wettbewerb soweit möglich wie- derherzustellen. Das öffentliche Interesse, eine Wettbewerbsbeschränkung durch den Erlass einer Massnahme zu beseitigen, wiegt dabei umso schwerer, je stärker die unzulässige Wett- bewerbsbeschränkung den wirksamen Wettbewerb tangiert. Durch das Zusammenwirken im Rahmen der gemeinsamen KAGA-(Infra-)Struktur wird nun der wirksame Wettbewerb in grundlegender Weise beschränkt, das angestrebte Ziel hat dementsprechend ein sehr grosses Gewicht. Allerdings gilt es vorliegend zweierlei zu beachten: Zum einen würden mit solch struk- turellen Massnahmen im Vergleich zu anderen, weniger weitgehenden Massnahmen nur, aber immerhin, zusätzlich die subtileren, indirekten Beeinflussungen und Folgen beseitigt. Die üb- rigen Beeinflussungs- und Einflussnahmemöglichkeiten lassen sich auch mit anderen Mass- nahmen angehen. Zum anderen lassen sich hier die vor 1996 erfolgten Entwicklungen, insbe- sondere die weitgehende Verwirklichung von Gegenstand A, ohnehin nicht mehr rückgängig machen. Die Möglichkeit, den wirksamen Wettbewerb wiederherzustellen, wie er unter dem aktuellen KG zu verstehen ist, ist aufgrund dessen ohnehin bloss eingeschränkt vorhanden. Die WEKO erachtet deshalb den zusätzlichen «Gewinn» für den wirksamen Wettbewerb, der im konkreten Fall mit einer strukturellen Massnahme im Vergleich zu anderen, weniger weit- reichenden Massnahmen verbunden wäre, als zu gering, um diese Massnahme als verhält- nismässig im engeren Sinne erscheinen zu lassen.

2131. Die WEKO verzichtet aus diesen Gründen darauf, strukturelle Massnahmen – eine ei- gentumsrechtliche Entflechtung – anzuordnen. Trotzdem ist auf ein Argument mehrerer Par- teien einzugehen, die diese in ihren Stellungnahmen zum Antrag gegen strukturelle Massnah- men vorgebracht haben. Das ist schon nur deshalb angezeigt, weil einige Parteien auch andere Massnahmen als strukturelle Massnahmen bezeichnen und aus dieser Benennung gewisse Folgen abzuleiten scheinen.4139 Die Parteien tragen zusammengefasst vor, mit solch strukturellen Massnahmen werde in ihr Eigentumsrecht eingegriffen. Das Eigentumsrecht sei grundrechtlich geschützt (Art. 26 BV). Zudem werde dadurch auch in die grundrechtlich ge- schützte Wirtschaftsfreiheit eingegriffen (Art. 27 BV). Grundrechtseingriffe seien nur unter den in Art. 36 BV genannten Voraussetzungen zulässig und bedürften insbesondere einer gesetz- lichen Grundlage, wobei schwerwiegende Einschränkungen im Gesetz selbst vorgesehen sein müssten. Art. 30 Abs. 1 KG, der Grundlage dieses Eingriffs sei, sei zu unbestimmt und genüge den Anforderungen nicht, um zu einem Grundrechtseingriff bzw. zu strukturellen Massnahmen zu berechtigen.

4139 Rz 2093 ff., 2115 und 2116.

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2132. Zutreffend hieran ist, dass mit einer strukturellen Massnahme, durch welche die Aktien an KAGA an eine oder mehrere Dritte übertragen werden, Grundrechtseingriffe verbunden sind (Eigentumsgarantie nach Art. 26 BV; Wirtschaftsfreiheit nach Art. 27 BV). Dass mit Mas- snahmen der WEKO in Grundrechte eingegriffen wird, ist allerdings nicht eine Besonderheit von strukturellen Massnahmen, sondern ist bei Verhaltensmassnahmen ebenso regelmässig der Fall.4140 Dass es sich dabei oftmals «bloss» um die Wirtschaftsfreiheit nach Art. 27 BV handelt und nicht zusätzlich, wie regelmässig bei strukturellen Massnahmen, auch noch um die Eigentumsgarantie nach Art. 26 BV, tut nichts zur Sache. Denn die Voraussetzungen für Grundrechtseingriffe nach Art. 36 BV sind dieselben. Sie ändern sich nicht, wenn gleichzeitig mehrere Grundrechte betroffen sind und nicht «nur» eines. Genügt Art. 30 Abs. 1 KG als ge- setzliche Grundlage für Grundrechtseingriffe für Verhaltensmassnahmen, gilt dies gleicher- massen auch für strukturelle Massnahmen. Allein aus der Bezeichnung einer Massnahme als «strukturelle Massnahme» lässt sich daher nichts zu Gunsten der Parteien ableiten.

2133. Relevant ist vielmehr Folgendes: Nach Art. 36 Abs. 1 BV müssen schwerwiegende Ein- schränkungen im Gesetz selbst vorgesehen sein, also in einem formellen Gesetz. Art. 30 Abs. 1 KG findet sich in einem formellen Gesetz. Jedoch ist weiter zu beachten, dass je ge- wichtiger ein Grundrechtseingriff ist, desto höher die Anforderungen an Normstufe und auch Normdichte sind. Schwere Grundrechtseingriffe benötigen eine klare und genaue Grundlage im Gesetz selbst. Dabei muss das formelle Gesetz selber die erforderliche Bestimmtheit auf- weisen, auch wenn es den Inhalt der zulässigen Grundrechtseingriffe nicht detailliert regeln muss, hat sich dieser doch aus dem Gesetz zu ergeben bzw. muss unmittelbar darauf zurück- geführt werden können.4141 Der Grad der erforderlichen Bestimmtheit lässt sich jedoch nicht abstrakt festlegen. Er hängt unter anderem von der Vielfalt der zu ordnenden Sachverhalte, von der Komplexität und der Vorhersehbarkeit der im Einzelfall erforderlichen Entscheidung, von den Normadressaten, von der Schwere des Eingriffs in Verfassungsrechte und von der erst bei der Konkretisierung im Einzelfall möglichen und sachgerechten Entscheidung ab.4142 Zumal die Anforderungen an die Normdichte umso höher sind, je schwerer der Eingriff wiegt, sind diese Gesichtspunkte hinsichtlich der jeweils konkret angeordneten Massnahme zu beur- teilen. Ob eine Massnahme nun als strukturelle Massnahme oder aber als Verhaltensmass- nahme bezeichnet wird, sagt für sich alleine noch nichts über die Schwere des Eingriffs aus. Es ist daher müssig, darüber zu diskutieren, ob eine bestimmte Massnahme nun als struktu- relle Massnahme zu bezeichnen ist oder nicht, wie das etliche Parteien hinsichtlich der vom Sekretariat beantragten Massnahmen tun4143 – zu beurteilen ist, wie schwer der damit verbun- dene Grundrechtseingriff wiegt.

2134. Zu beurteilen ist nachfolgend, welche anderweitigen Massnahmen anzuordnen sind, um das Zusammenwirken der Parteien im Rahmen der KAGA dennoch, soweit mit nicht struktu- rellen Massnahmen möglich, zu unterbinden. Die subtilen, indirekten Beeinflussungen und Folgen, die sich aus den aktienrechtlichen Beteiligungen ergeben,4144 sind aufgrund des Ver- zichts auf eine eigentumsrechtliche Entflechtung allerdings hinzunehmen.

4140 Besonders deutlich ist das im Fall BGer, 2C_876/2012 vom 2.11.2022, Netzbaustrategie Swisscom, in dem Swisscom vorsorglich untersagt wurde, ihr Glasfasernetz in einer bestimmten Weise aus- zubauen (vgl. Sachverhalt B.a). Auch in dem von den Parteien vielfach erwähnten BGE 148 II 475 wird Implenia untersagt, gewisse Vereinbarungen einzugehen oder diese auch nur anzubahnen (vgl. Sachverhalt B), womit in ihre durch die Wirtschaftsfreiheit grundrechtlich geschützte Vertrags- freiheit eingegriffen wird. 4141 BGE 148 I 33 E. 5.1 m.w.H. 4142 BGE 139 I 280 E. 5.1 m.w.H. 4143 Beispielsweise Act. VIII.163 Rz 70–73. 4144 Siehe Rz Rz 2126 letztes Lemma.

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Verhaltensmassnahmen zur teilweisen Beseitigung der unzulässigen Wettbewerbsbe- schränkung und zur weitgehenden Wiederherstellung wirksamen Wettbewerbs

2135. Wie bereits ausgeführt, wurde Gegenstand A, die Verhinderung neuer Konkurrentinnen im Aaretal, bereits in den 70er-Jahren weitgehend verwirklicht,4145 was nicht mehr rückgängig zu machen ist. Ausserdem führten die raumplanungsrechtlichen Vorschriften, die seit den 80er-Jahren erlassen wurden, dazu, dass Markteintritte Dritter auch ohne Zutun von KAGA deutlich erschwert wurden. KAGA hat allerdings seit 1996 weitere Abbaurechte erworben.4146 Das hat zur Folge, dass diese Grundstücke Dritten für einen möglichen Markteintritt nicht mehr zur Verfügung stehen. Um diesbezüglich verhältnismässige Anordnungen zu treffen, müsste jedoch hinsichtlich jedes einzelnen dieser erworbenen Rechte geprüft und beurteilt werden, ob und inwiefern es einer Verhinderung neuer Konkurrentinnen im Aaretal diente, da nicht alle Grundstücke für einen Markteintritt Dritter geeignet wären. Zudem wäre zu berücksichtigen, dass der Erwerb von weiteren Abbaurechten auch mit dem gewöhnlichen Betrieb von KAGA einhergeht, weshalb nicht pauschal gesagt werden kann, jeder Erwerb diene der Verhinderung neuer Konkurrentinnen. Auf diesbezügliche Abklärungen ist zu Gunsten der Parteien zu ver- zichten, was zur Folge hat, dass entsprechend auch auf diesbezügliche Massnahmen verzich- tet werden muss. Hinsichtlich der 2005 erfolgten Drohung mit der Wirtschaftsmacht von KAGA gegenüber [U04] im Hinblick auf eine mögliche Übernahme von [U01], die der Verhinderung neuer Konkurrentinnen im Aaretal diente,4147 erübrigen sich Massnahmen mangels ausrei- chender Wiederholungsgefahr.4148 Vor diesem Hintergrund verzichtet die WEKO darauf, Mas- snahmen anzuordnen, die spezifisch Gegenstand A der Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA anvisieren. Erwähnt sei aber, dass die hinsichtlich Gegenstand B anzuordnenden Mas- snahmen, insbesondere Dispositivziffern 1.2, aber auch 1.1, 1.3 und 1.4, dazu beitragen, die Gefahr künftiger ähnlicher Vorfälle wie die unter den Aktionärs-Unternehmen im VR von KAGA abgesegnete, 2005 erfolgte Drohung mit der Wirtschaftsmacht von KAGA zu reduzieren und damit auch hinsichtlich Gegenstand A einen Beitrag leisten.

2136. Gegenstand B, den Wettbewerbsdruck durch KAGA zu dosieren, kann demgegenüber durch Verhaltensmassnahmen begegnet werden. Damit die Aktionärs-Unternehmen den von KAGA ausgehenden Wettbewerbsdruck nicht weiter dosieren können, gilt es, KAGA soweit ohne strukturelle Massnahmen möglich4149 von den Aktionärs-Unternehmen zu trennen. Es geht also darum, die Beeinflussungs- und Einflussnahmemöglichkeiten der Aktionärs-Unter- nehmen auf KAGA und deren Geschäftsentscheide so weit es geht zu minimieren,4150 da die Aktionärs-Unternehmen damit den Wettbewerbsdruck durch KAGA kontrollieren und dosieren.

2137. Wie bereits das Sekretariat festgehalten hat, ist ein, wenn nicht gar der zentrale Pfeiler des diesbezüglichen Zusammenwirkens, dass die Aktionärinnen im VR von KAGA vertreten sind und so deren Wettbewerbsgebaren gemeinsam lenken können.4151 Aus Sicht der WEKO steht hierbei aber weniger das im KAGA-Vertrag enthaltene Entsenderecht als solches im Mit- telpunkt als vielmehr die gelebte Entsendepraxis. Sind Organe der Aktionärs-Unternehmen Mitglieder des VR von KAGA, wie das bis anhin fast ausnahmslos der Fall war, können diese aufgrund ihrer Doppelorganschaft gar nicht anders, als bei den Beschlüssen im VR von KAGA stets ihr Aktionärs-Unternehmen bzw. dessen Interessen mit einfliessen zu lassen. Ihre Treu- epflicht gegenüber KAGA (Art. 717 OR) ändert hieran nichts.4152 Während bei Doppelorgan- schaft eine Trennung von Aktionärs- und KAGA-Interessen gar nicht erst möglich ist, ist das

4145 Siehe Rz 2125 zweites Lemma. 4146 Rz 957. 4147 Rz 957 f. 4148 Siehe in diesem Zusammenhang Rz 2054 f. 4149 Siehe Rz 2126 letztes Lemma und 2129. 4150 Siehe Rz 2127 dazu, dass damit die subtilen, indirekten Beeinflussungen und Folgen allerdings nicht beseitigt werden können. 4151 Rz 2074 ff. 4152 Rz 704; siehe auch Stellungnahmen der Parteien Rz 2113.

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bei anderen Personen immerhin zumindest theoretisch denkbar. Aber wie bereits das Sekre- tariat zutreffend ausgeführt hat, gibt es weitere Personen, bei denen eine solche Trennung und Nichtbeachtung der Interessen des jeweiligen Aktionärs-Unternehmens aus rechtlicher, faktischer sowie menschlicher Sicht nicht erwartet werden kann und darf. Das ist nach Ansicht der WEKO zunächst bei den Personen der Fall, die eine Leitungsfunktion bei einem Aktionärs- Unternehmen innehaben und daher für das Wohlergehen des Aktionärs-Unternehmens mit- verantwortlich sind und über ein gesteigertes Wissen über das Geschäftsverhalten und die Interessen des Aktionärs-Unternehmens verfügen. Weiter ist das auch bei Personen der Fall, die früher Organ bei einem Aktionärs-Unternehmen waren oder dort eine Leitungsfunktion in- nehatten.4153 Aufgrund ihrer vergangenen Tätigkeit sind diese Personen nach wie vor primär den Interessen ihres ehemaligen Unternehmens verpflichtet und haben ein gesteigertes Wis- sen über das Geschäftsverhalten und die Interessen des ehemaligen Unternehmens. Die WEKO ist allerdings der Ansicht, dass im Laufe der Zeit eine Abschwächung dieser Bindung eintritt und vor allem das Wissen um das gegenwärtige Geschäftsverhalten und die aktuellen Interessen des ehemaligen Unternehmens abnimmt. Aus Gründen der Verhältnismässigkeit sieht sie daher eine Cooling-off-Periode von zehn Jahren vor, nach deren Ablauf eine Wahl ehemaliger Organe und Personen mit ehemaliger Leitungsfunktion statthaft ist.4154 Den Aktio- närs-Unternehmen ist deshalb zu untersagen, Personen in den VR von KAGA zu wählen, die bei einem Aktionärs-Unternehmen Organ sind oder eine Leitungsfunktion innehaben oder die bei einem solchen in den vergangenen zehn Jahren Organ waren oder eine Leitungsfunktion innehatten. Das wird in Dispositivziffer 1.2 angeordnet. Als nicht erforderlich erachtet die WEKO in diesem Zusammenhang die vom Sekretariat in Dispositivziffer 1.3 des Antrags be- antragte Anordnung an KAGA, keine ausgeschlossenen Personen zur Wahl in den VR von ihr vorzuschlagen. Es genügt, wenn den Aktionärs-Unternehmen untersagt wird, solche Personen zu wählen, einer zusätzlichen Verpflichtung von KAGA, solche Personen nicht vorzuschlagen, bedarf es nicht.

2138. Wie bereits das Sekretariat ausgeführt hat, ist diese Massnahme zu ergänzen mit damit übereinstimmenden Vorgaben hinsichtlich der Besetzung der Geschäftsleitung von KAGA. Es kann auf die diesbezüglichen Ausführungen des Sekretariats verwiesen werden.4155 Das wird in Dispositivziffer 1.5 angeordnet.

2139. Die WEKO zieht damit den Kreis der Personen, die nicht mehr in den VR von KAGA gewählt werden und in der Geschäftsleitung der KAGA beschäftigt sein dürfen, bedeutend kleiner als das Sekretariat es beantragt hat und nimmt dabei nicht mehr auf die Bestimmung von Art. 728 OR zur ordentlichen Revision Bezug.4156 Ebenso wie das Sekretariat ist sie zwar der Ansicht, dass auch bei weiteren Personen ein beachtliches Näheverhältnis zu den Aktio- närs-Unternehmen bestehen kann, das dazu führen dürfte, dass diese Personen das Interesse «ihres» Aktionärs-Unternehmens bei Beschlüssen im VR von KAGA mitberücksichtigen. Auch aus dem Entsenderecht und der Tatsache der Entsendung durch ein bestimmtes Aktionärs- Unternehmen ergibt sich solches. Dennoch verzichtet die WEKO aus Verhältnismässigkeits- überlegungen darauf, den Personenkreis weiter zu fassen (vgl. Dispositivziffern 1.2 und 1.4 des Antrags des Sekretariats) und das Entsenderecht der Aktionärinnen aufzuheben (Dispo- sitivziffer 1.1 des Antrags des Sekretariats). Ausschlaggebend für die WEKO ist dabei zweier- lei: Einerseits kommt sie zum Schluss, dass eine eigentumsrechtliche Entflechtung unverhält- nismässig im engeren Sinne wäre. Aufgrund dessen müssen subtile, indirekte

4153 Siehe auch Stellungnahmen der Parteien, Rz 2107. 4154 Damit nimmt die WEKO auch das diesbezügliche Anliegen von KAGA auf (Act. VIII.156 Rz 174). 4155 Rz 2077. 4156 Es erübrigt sich daher, auf die diesbezüglichen Vorbringen von KAGA in Act. VIII.156 Rz 201 ff. näher einzugehen. Anzumerken bleibt jedoch, dass diese Massnahme nicht «nur» hinsichtlich In- formationsaustauschs angeordnet wurde (was in Act. VIII.156 Rz 204 und 208 übergangen wird), sondern auch hinsichtlich der Zusammenarbeit der Aktionärinnen im Rahmen von KAGA.

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Beeinflussungen und Folgen allerdings hingenommen werden, sie lassen sich nicht verhin- dern.4157 Es erscheint daher konsequent und steht im Einklang damit, auch nicht jegliches Nä- heverhältnis bei den in den VR wählbaren resp. in die Geschäftsleitung berufbaren Personen zu einem Aktionärs-Unternehmen ausschliessen zu wollen, das die Gefahr einer Mitberück- sichtigung von dessen Interessen birgt. Die WEKO beschränkt sich auf die wesentlichsten Personen, die zudem über ein gesteigertes Wissen über die Aktionärs-Unternehmen verfügen. Andererseits ist die WEKO der Ansicht, dass mit weiteren Anordnungen (dazu sogleich) die Beeinflussungsmöglichkeiten der Aktionärs-Unternehmen in ausreichendem Masse zurückge- bunden werden können. Bei der Kombination dieser weiteren Massnahmen mit dem bedeu- tend kleineren Kreis ausgeschlossener Personen für eine Wahl in den VR von KAGA oder eine Beschäftigung in der Geschäftsleitung von KAGA handelt es sich insgesamt um ebenso taug- liche, aber mildere Massnahmen als bei einem weiter definierten Kreis ausgeschlossener Per- sonen, weshalb ihnen der Vorzug zu geben ist.

2140. Gemäss dem Vorangehenden gilt es, mit weiteren Massnahmen die Beeinflussungs- und Einflussnahmemöglichkeiten der Aktionärs-Unternehmen auf KAGA zu minimieren. Wie ausgeführt sind weiterhin Personen in den VR von KAGA wählbar, die in einem Näheverhältnis zu einem Aktionärs-Unternehmen stehen und von diesem entsandt wurden, was die Gefahr einer Mitberücksichtigung der Interessen dieses Aktionärs-Unternehmens birgt. Es gilt daher zunächst, den Einflussbereich des VR von KAGA so gering als möglich zu halten. Zu diesem Zweck wird KAGA verpflichtet, die Geschäftsführung soweit gesetzlich zulässig in einem Or- ganisationsreglement an ihre Geschäftsleistung zu übertragen (vgl. Art. 716b OR).4158 Die Auf- gaben des VR werden dadurch auf die in Art. 716a OR festgehaltenen unübertragbaren und unentziehbaren Aufgaben beschränkt, was den Einflussbereich des VR und damit auch das Ausmass der Möglichkeit der dortigen Berücksichtigung der Interessen der Aktionärs-Unter- nehmen reduziert. Das wird in Dispositivziffer 1.4 angeordnet. Aufgrund dieser Anordnung sind die vom Sekretariat in Dispositivziffern 1.11 und 1.12 beantragten Massnahmen überflüssig, weshalb die WEKO auf diese verzichtet.

2141. Weiter ist den Aktionärs-Unternehmen zu untersagen, den von ihnen in den VR von KAGA entsandten Personen irgendwelche Vorgaben zu machen, wie sich diese dort verhalten oder abstimmen sollen. Würde das nicht untersagt, könnten die Aktionärs-Unternehmen blosse Strohmänner und -frauen in den VR von KAGA entsenden und diesen Weisungen für ihr dortiges Verhalten erteilen.4159 Das wird in Dispositivziffer 1.3 untersagt. Aufgrund dieser Untersagung in Verbindung mit den in Rz 2139 gemachten Ausführungen ist es aus Sicht der WEKO nicht erforderlich, das Entsenderecht aufzuheben, wie dies das Sekretariat in Disposi- tivziffer 1.1 seines Antrags beantragt hat.

2142. Vorgaben an die Person, die ein Aktionärs-Unternehmen in den VR von KAGA entsen- det, sind zwar die offensichtlichste, aber keineswegs die einzige Möglichkeit, wie die Aktionärs- Unternehmen das Geschäftsgebaren von KAGA innerhalb ihres Gesellschaftszwecks beein- flussen und so den von ihr ausgehenden Wettbewerbsdruck dosieren können. Sie könnten dafür beispielsweise auch bei der Geschäftsleitung von KAGA vorstellig werden, von anderen Aktionärs-Unternehmen in den VR entsandte Personen angehen, sich an einer GV von KAGA entsprechend äussern oder Mitarbeitende von KAGA beeinflussen. Um KAGA soweit möglich von den Aktionärs-Unternehmen zu trennen, ist den Aktionärs-Unternehmen daher generell zu untersagen, das Geschäftsgebaren von KAGA mitzulenken. Den Aktionärs-Unternehmen wird daher untersagt, der KAGA bezüglich des Abbaus von Kiesvorkommen, des Betriebs von Kies- und Recyclinganlagen, von Aushub- und Inertstoffdeponien, sowie des Vertriebs von Sand, Kies- und anderen Baustoffen Vorgaben strategischer oder operativer Natur zu machen.

4157 Rz 2130 und 2134. 4158 Diese Massnahme wird von einigen Parteien als mildere Massnahme aufgeworfen (Rz 2101 ff.). 4159 So hält etwa Kästli-Gruppe fest, ein Aktionärsvertreter folge im VR der Aktiengesellschaft i.d.R. den Weisungen «seiner» Aktionärin (Rz 701).

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Das wird in Dispositivziffer 1.1 angeordnet. Evident ist, dass damit künftig insbesondere auch das in Art. 2 des KAGA-Vertrags verankerte Vetorecht der Aktionärs-Unternehmen4160 nicht mehr beachtlich ist, würde es sich bei Beanspruchung dieses Vetorechts doch um eine Vor- gabe strategischer Natur handeln.

2143. Mit dieser generellen Untersagung von Vorgaben strategischer oder operativer Natur seitens der Aktionärs-Unternehmen an KAGA bezüglich des Abbaus von Kiesvorkommen, des Betriebs von Kies- und Recyclinganlagen, von Aushub- und Inertstoffdeponien, sowie des Ver- triebs von Sand, Kies- und anderen Baustoffen wird unterbunden, dass die Aktionärs-Unter- nehmen direkt Einfluss auf das Geschäftsverhalten von KAGA nehmen. In dieselbe Richtung zielte übrigens bereits Dispositivziffer 1.6 des Antrags des Sekretariats. Die WEKO ist abwei- chend vom Sekretariat der Ansicht, dass diese generelle Untersagung ausreichend ist und übernimmt daher weitere vom Sekretariat beantragte Massnahmen nicht. Die in Dispositivziffer 1.5 des Antrags beantragte Massnahme ist aus Sicht der WEKO kaum justiziabel und hat primär Signalwirkung. Die WEKO erachtet diese Anordnung als wenig gewinnbringend und daher als nicht erforderlich. Ebenfalls als nicht erforderlich erachtet die WEKO die flankieren- den Massnahmen, die das Sekretariat in Dispositivziffern 1.7–1.10 des Antrags beantragt hat, zumal derzeit keine Anzeichen dafür bestehen, dass die Parteien solche Umgehungsstrate- gien ergreifen würden.

2144. Mit der Kombination der vorangehenden Massnahmen werden zumindest die direkten und wesentlichsten Einflussnahmemöglichkeiten der Aktionärs-Unternehmen auf KAGA und deren Marktverhalten unterbunden. Dadurch wird KAGA wenn auch nicht vollständig, so doch zumindest in bedeutendem Ausmasse, von den Interessen der Aktionärs-Unternehmen an ei- ner Dosierung des Wettbewerbsdrucks durch KAGA losgelöst. Gegenstand B der unzulässi- gen Wettbewerbsbeschränkung, die Dosierung des Wettbewerbsdrucks durch KAGA, wird dadurch zwar nicht vollständig beseitigt, aber doch in wesentlichem Ausmass begegnet. Damit wird auch dem Kerngegenstand, den Wettbewerbsdruck zu dämpfen, der von den umfangrei- chen Kiesvorkommen im Aaretal resp. deren Abbau auf die Aktionärs-Unternehmen ausgeht, entgegengewirkt.

2145. Bezüglich Gegenstand C verhält es sich so, dass dessen gut greifbare Unteraspekte des Konkurrenzverbots zu Lasten der Aktionärinnen im KAGA-Gebiet und der Untersagung, men- genrabattreduzierte Kiespreise weiterzugeben, Gegenstand spezifischer Massnahmen sind.4161 Insofern erübrigen sich an dieser Stelle Massnahmen. Übrig bleibt damit die Verpflich- tung zu «loyaler» Konkurrenz unter den Aktionärs-Unternehmen. Hierbei handelt es sich um eine Art allgemein gehaltenes Grundverständnis, das schwer greifbar ist und dessen konkre- ten Folgen sich kaum fassen lassen. Infolgedessen erweist es sich als entsprechend schwierig bis unmöglich, konkrete Massnahmen zu formulieren, mit denen diesem kartellrechtswidrigen Verhalten begegnet werden könnte. Durch die hinsichtlich Gegenstand B zu erlassenden Mas- snahmen, insbesondere Dispositivziffer 1.2, wird aber erreicht, dass sich die Aktionärs-Unter- nehmen nicht mehr regelmässig im Rahmen der VR-Sitzungen von KAGA treffen und dort gemeinsam ihre Interessen aushandeln. Der Wegfall dieser mehrmals jährlich stattfindenden Treffen dürfte dazu beitragen, die Verbundenheit unter den Aktionärs-Unternehmen abzu- schwächen und damit auch ihre Verpflichtung zu «loyaler» Konkurrenz aufzuweichen. Insofern dienen diese Massnahmen zugleich auch der Beseitigung von Gegenstand C. Die WEKO er- achtet es aber nicht als zweckmässig, darüber hinausgehend noch weitere Massnahmen an- ordnen zu wollen, die spezifisch die Verpflichtung zu «loyaler» Konkurrenz anvisieren. Solche Massnahmen liessen sich kaum formulieren und dürften im Übrigen auf eine blosse Signal- oder Appelwirkung beschränkt sein.

4160 Siehe Rz 583. 4161 Rz 2195 ff. resp. Rz 2188 ff.

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2146. Ergänzend ist festzuhalten, dass die spezifisch hinsichtlich des Informationsaustauschs im VR von KAGA anzuordnenden Massnahmen gemäss Dispositivziffern 1.6–1.8 (dazu nach- folgend Rz 2164 ff.) immerhin indirekt ebenfalls dazu beitragen, die unzulässigen Wettbe- werbsbeschränkungen gemäss den Gegenständen B und C einzuschränken. Verhältnismässigkeit und Bestimmtheit der anzuordnenden Verhaltensmassnahmen

2147. Zur teilweisen Beseitigung der unzulässigen Wettbewerbsbeschränkung und zur weitge- henden Wiederherstellung wirksamen Wettbewerbs sieht die WEKO zusammengefasst die Kombination folgender Massnahmen vor:

- Verbot an die Aktionärs-Unternehmen, KAGA Vorgaben strategischer oder operativer Natur bezüglich des Abbaus von Kiesvorkommen, des Betriebs von Kies- und Recyc- linganlagen, von Aushub- und Inertstoffdeponien, sowie des Vertriebs von Sand, Kies- und anderen Baustoffen zu machen (Dispositivziffer 1.1);

- Verbot an die Aktionärs-Unternehmen, Personen in den VR von KAGA zu wählen, die bei einem Aktionärs-Unternehmen Organ sind oder eine Leitungsfunktion innehaben oder bei diesen in den vergangenen zehn Jahren Organ waren oder eine Leitungsfunk- tion innehatten (Dispositivziffer 1.2);

- Verbot an die Aktionärs-Unternehmen, den von ihnen in den VR von KAGA entsandten Personen irgendwelche Vorgaben zu machen, wie sie sich dort verhalten oder abstim- men sollen (Dispositivziffer 1.3);

- Verpflichtung von KAGA, die Geschäftsführung soweit zulässig an eine Geschäftsleitung zu übertragen (Dispositivziffer 1.4);

- Verbot an KAGA, in ihrer Geschäftsleitung Personen zu beschäftigen, welche die Wähl- barkeitsvoraussetzungen für VR-Mitglieder gemäss Dispositivziffer 1.2 nicht erfüllen (Dispositivziffer 1.5).

2148. Nachfolgend ist zu beurteilen, ob diese Verhaltensmassnahmen in ihrer Gesamtheit ver- hältnismässig sind.4162 Sie müssen erstens geeignet, d.h., tauglich, sein, um mit ihnen das angestrebte Ziel zu erreichen, sie müssen zweitens erforderlich sein, d.h. sie müssen das mil- deste geeignete Mittel sein, und sie müssen drittens zumutbar sein, d.h., es muss ein vernünf- tiges Verhältnis zwischen dem angestrebten Ziel und dem Eingriff gewahrt werden.4163

2149. Bei all diesen Massnahmen geht es darum, das gemeinsame Lenken von KAGA durch die Aktionärs-Unternehmen, mit welchem diese den Wettbewerbsdruck durch KAGA dosieren, sowie das Einfliessenlassen des Interessens der Aktionärs-Unternehmen an einem gedämpf- ten Wettbewerbsdruck, der von den umfangreichen Kiesvorkommen im Aaretal resp. deren Abbau auf sie ausgeht, zu unterbinden bzw. zu reduzieren.4164 Wie in den vorangehenden Ausführungen dargelegt, ist die Kombination dieser Massnahmen geeignet, zumindest die di- rekten Einflussnahmemöglichkeiten zu unterbinden und die Gefahr, dass wettbewerbsfeindli- che Interessen der Aktionärs-Unternehmen in das Geschäftsverhalten von KAGA einfliessen, zu reduzieren. Die Massnahmen ergänzen sich dabei und betreffen jeweils unterschiedliche Einflussmöglichkeiten. Nicht geeignet sind diese Massnahmen hingegen dafür, auch die sub- tileren, indirekten Beeinflussungen und Folgen, die sich aus dem Aktienrecht ergeben, zu un- terbinden. Das wäre nur mit einer strukturellen Massnahme im Sinne einer eigentumsrechtli- chen Entflechtung möglich, die sich jedoch als unverhältnismässig im engeren Sinne erwiesen hat. Dass die Massnahmen nicht geeignet sind, zusätzlich auch noch die subtileren, indirekten Beeinflussungen und Folgen zu verhindern, macht sie aber nicht etwa ungeeignet im Sinne

4162 Siehe dazu die Stellungnahmen der Parteien zur Thematik der Verhältnismässigkeit, Rz 2101 ff. 4163 Rz 2038. 4164 Soweit Parteien in ihren Stellungnahmen die Eignung der Massnahmen hinsichtlich etwas anderem prüfen (so etwa Act. VIII.163 Rz 93–95), weichen sie vom Befund der WEKO hinsichtlich des Sach- verhalts oder der rechtlichen Erwägungen ab. Es erübrigt sich, auf solche Vorbringen einzugehen.

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der Verhältnismässigkeitsprüfung, wird mit ihnen doch gar nicht erst das Ziel angestrebt, auch diese Beeinflussungen und Folgen zu verhindern.

2150. Bei der Kombination dieser Massnahmen handelt es sich weiter um das mildeste taugli- che Mittel. Zum einen ist es nicht möglich, auf eine oder mehrere dieser Massnahmen zu ver- zichten, ohne dass damit auch eine Einbusse bei der Erreichung des angestrebten Ziels ver- bunden wäre. Die Massnahmen ergänzen sich und decken jeweils andere Möglichkeiten der Beeinflussung ab. Eine Teilmenge dieser Massnahmen wäre nicht ein ebenso taugliches Mittel zur Zielerreichung. Zum anderen sind keine alternativen Massnahmen ersichtlich, die zur Er- reichung des angestrebten Ziels ebenso tauglich, aber jeweils milder wären. Eine zeitliche Beschränkung dieser Massnahmen ist ebenfalls kein milderes, ebenso taugliches Mittel.4165 Denn solange die bisherigen Verhältnisse mehr oder weniger unverändert andauern, sind diese Massnahmen weiterhin erforderlich, was eine zeitliche Befristung ausschliesst. Sollten sich die tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse künftig einmal wesentlich ändern, könnten die Massnahmen alsdann gemäss Art. 30 Abs. 3 KG geändert werden. Damit ist dem Bedürf- nis der Parteien (und auch der Wettbewerbsbehörden), die Massnahmen an geänderte Ver- hältnisse anpassen zu können, hinreichend Rechnung getragen. Die Kombination dieser Mas- snahmen ist daher erforderlich.

2151. Zu beurteilen ist schliesslich, ob die Kombination dieser Massnahmen auch verhältnis- mässig im engeren Sinne ist. Wie bereits bei der Beurteilung der Verhältnismässigkeit im en- geren Sinne bezüglich der erwogenen strukturellen Massnahme ausgeführt,4166 hat das ange- strebte Ziel, die unzulässige Wettbewerbsbeschränkung zu beseitigen und den wirksamen Wettbewerb soweit möglich wiederherzustellen, ein sehr grosses Gewicht da durch das Zu- sammenwirken im Rahmen der gemeinsamen KAGA-(Infra-)Struktur der wirksame Wettbe- werb in grundlegender Weise beschränkt wird. Dem ist die Schwere des Eingriffs gegenüber- zustellen. Die Schwere der Eingriffe durch die einzelnen Massnahmen ist höchstens als eher gering zu werten, auch wenn es sich teilweise um Grundrechtseingriffe handeln mag: Dispo- sitivziffer 1.2 greift in die Eigentumsgarantie (Aktienrecht) sowie die Wirtschaftsfreiheit ein. Al- lerdings ist der Eigentumseingriff deutlich beschränkt. Den Aktionärinnen wird das Eigentum an den Aktien von KAGA belassen und in ihre aktienrechtlichen Vermögensrechte wird nicht eingegriffen. Betroffen ist einzig ihr aktienrechtliches Stimmrecht und auch dies nur hinsichtlich eines, wenn auch wichtigen Punktes, der freien Wahl von VR-Mitgliedern. Das diesbezügliche Stimmrecht wird jedoch nicht etwa entzogen, sondern bloss eingeschränkt, indem bestimmte Personen nicht mehr in den VR von KAGA wählbar sind – abgesehen davon sind die Aktionä- rinnen in ihrer Wahl weiterhin frei. Ein aktienrechtliches Recht von Aktionärinnen mit Minder- heitsbeteiligungen (wie hier), im VR der Aktiengesellschaft vertreten zu sein, besteht wie be- reits ausgeführt nicht.4167 Die von einigen Parteien ins Spiel gebrachte principal-agent- Problematik4168 wird im Aktienrecht gerade nicht angegangen, sei es etwa durch Normen zur Zusammensetzung des VR oder zur Repräsentanz einzelner Aktionärinnen im VR, sondern hingenommen.4169 Selbst wenn der Eingriff hinsichtlich der principal-agent-Problematik mit ge- wissen Nachteilen verbunden sein sollte, liegt insofern kein Eingriff in die Eigentumsgarantie. Von ähnlich geringem Gewicht ist auch der Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit. Entgegen der Darstellung einiger Parteien wird durch die Massnahmen nicht etwa verunmöglicht, branchen- kundige Personen für die Besetzung des VR von KAGA zu finden,4170 können doch solche Personen beispielsweise aus anderen Regionen in der Schweiz rekrutiert werden. Die KAGA

4165 So aber Vigier mit nur schwer nachvollziehbarer Begründung, da sich die von den übrigen Parteien abgeschlossene Teil-EVR, die sie hierfür vorbringt, gerade nicht auf diese Massnahme bezieht (vgl. Act. VIII.164 Rz 175). Die fehlende zeitliche Begrenzung rügend auch Act. VIII.157 S. 7. 4166 Rz 2130. 4167 Vgl. Rz 2126 erstes Lemma. 4168 Dahingehend etwa Act. VIII.157 S. 3 f. 4169 Illustrativ etwa BBl 2001 3148, 3229 zu Art. 707 OR. 4170 Dahingehend etwa Act. VIII.156 Rz 172 f., Act. VIII.159 Rz 107, Act. VIII.164 Rz 174 drittes Lemma.

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war in der Vergangenheit sodann bereit, relativ hohe Verwaltungsratshonorare auszuschüt- ten,4171 was die Suche nach geeigneten Personen weiter erleichtern dürfte. Im Übrigen könnte eine Verkleinerung des aktuell siebenköpfigen VR (bei einer Gesellschaft mit rund 20 Mitar- beitenden) die Suche weiter vereinfachen. Dass die WEKO den Kreis ausgeschlossener Per- sonen deutlich kleiner zieht als das Sekretariat, ist bezüglich der Suche nach geeigneten VR- Mitgliedern ebenfalls bedeutend. Dass die principal-agent-Problematik, wenn es nicht mehr die Organe der Aktionärinnen sind, welche die KAGA in deren VR gemeinsam lenken, «mit hoher Wahrscheinlichkeit zur Bedeutungslosigkeit der KAGA führen» würde,4172 überzeugt mit Blick auf die zahlreichen erfolgreichen Aktiengesellschaften, bei denen die principal-agent- Problematik ebenfalls vorhanden ist, nicht. Der mit dieser Massnahme verbundene Eingriff erscheint eher gering. Mit Dispositivziffern 1.1 und 1.3 dürfte in die Wirtschaftsfreiheit der Ak- tionärs-Unternehmen eingegriffen werden, da die faktische Möglichkeit der Aktionärs-Unter- nehmen, den von ihnen in den VR von KAGA entsandten Personen Weisungen zu erteilen, sowie anderweitig der KAGA Vorgaben zu machen, beschnitten wird. Ein Eingriff in die Eigen- tumsgarantie dürfte damit hingegen nicht verbunden sein, da im Aktienrecht weder ein Wei- sungsrecht der Aktionärinnen an VR-Mitglieder besteht noch ein Recht der Aktionärinnen, der Aktiengesellschaft Vorgaben strategischer oder operativer Natur zu machen4173 (die GV kann nur, aber immerhin, den Zweck ändern, vgl. Art. 704 Abs. 1 Ziff. 1 OR).4174 Für die strategische und operative Ausrichtung der Gesellschaft innerhalb ihres Zwecks ist der VR bzw. die Ge- schäftsleitung zuständig (Art. 716 Abs. 1 OR, ferner Art. 716a und 716b OR), nicht die Aktio- närinnen. Entscheidend ist das aber ohnehin nicht. Es werden mit dieser Massnahme keine Vorgaben zum Verhalten von KAGA gemacht, sondern einzig die faktischen Einflussnahme- möglichkeiten der Aktionärs-Unternehmen, die jeweils keine Kontrolle über KAGA haben, zu- rückgebunden. KAGA kann sich in innerhalb ihres Gesellschaftszwecks (nunmehr) frei entfal- ten. Der mit diesen Massnahmen verbundene Eingriff ist als eher leicht zu werten. Dispositivziffern 1.4 und 1.5 greifen zwar in die Organisationsfreiheit und damit in die Wirt- schaftsfreiheit von KAGA ein. Aber es ist auch zu berücksichtigen, dass KAGA bereits bisher über eine Geschäftsleitung verfügte, sie sich also nicht völlig anders organisieren muss. Die Möglichkeit zur Delegation der Geschäftsführung an die Geschäftsleitung ist sodann bereits im OR vorgesehen, weshalb sie nicht als aussergewöhnlich starke Belastung anzusehen ist. Im Übrigen schlägt auch KAGA selbst diese Massnahme als alternative, mildere Massnahme vor,4175 was zeigt, dass sie den damit verbundenen Eingriff als nicht schwerwiegend erachtet. Schliesslich erfüllte die bisherige Geschäftsleitung, soweit ersichtlich und wie von KAGA be- hauptet,4176 die Anforderungen gemäss Dispositivziffer 1.5. Das zeigt, dass diese Einschrän- kung für KAGA bloss wenige praktische Probleme darstellen dürfte.4177 Ergänzend ist auf die vorangehenden Ausführungen zu verweisen, wonach geeignete, branchenkundige Personen für die Besetzung des VR von KAGA auffindbar sind, was gleichermassen für die Geschäfts- leitung zutrifft. Der Eingriff durch diese Massnahmen ist als gering einzustufen. Zusammenge- fasst ist festzuhalten, dass die mit den einzelnen Massnahmen verbundenen Eingriffe beschei- den oder zumindest als eher gering einzustufen sind. Zwar ist der Eingriff gesamthaft betrachtet als etwas gewichtiger einzustufen, da mehrere Massnahmen kombiniert werden. Aber auch der mit der Kombination dieser Massnahmen verbundene Eingriff wiegt in seiner Gesamtheit jedenfalls nicht schwer, sondern bleibt als höchstens mittelschwer einzustufen. Dem verfolgten Ziel kommt demgegenüber ein sehr grosses Gewicht zu und es besteht ein

4171 Rz 534. 4172 So Act. VIII.157 S. 4. 4173 Das scheint in Act. VIII.163 Rz 120 verkannt zu werden. 4174 Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass kein Aktionärs-Unternehmen KAGA kontrolliert (Rz 1285 ff.), weshalb auch nicht in ein allfälliges «Recht» zur Konzernierung eingegriffen wird. 4175 Act. VIII.156 Rz 211 erstes Lemma. Deutlich weniger weitgehend hingegen der Vorschlag von Kästli-Gruppe (siehe Act. VIII.163 Rz 114. 4176 Act. VIII.156 Rz 216. 4177 Die gegenteilige Behauptung von Marti-Gruppe überzeugend nicht (Act. VIII.159 Rz 108).

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vernünftiges Verhältnis zwischen dem angestrebten Ziel und dem erfolgten Eingriff. Die Mas- snahmen sind daher verhältnismässig im engeren Sinne.

2152. An dieser Stelle ist kurz auf den deutschen Fall «Nord-KS/Xella» einzugehen,4178 den Kästli-Gruppe aufgreift und zu dem sie festhält, dieser betreffe einen vergleichsweise ähnlich gelagerten Sachverhalt, weshalb er «für das vorliegende Verfahren als Auslegungshilfe hinzu- gezogen werden» könne:4179 In diesem Fall ging es um die Gesellschaft X, die mit 17,5 % Anteil an der Gesellschaft N-K beteiligt und im selben Markt tätig ist wie diese (Kalksandstein- werke). Einer der weiteren (bei Berücksichtigung der Beteiligungen) drei Anteilseigner ist ebenfalls im selben Markt tätig. Alle Anteilseigner entsandten ein Mitglied in den Beirat der N- K. Das OLG kam zum Schluss, die vom Bundeskartellamt ausgesprochene Verpflichtung ge- genüber X, als Gesellschafterin bei N-K auszuscheiden, gehe als strukturelle Massnahme zu weit. Es genüge, X die weitere Durchführung des wegen Kartellrechtswidrigkeit nichtigen Ge- sellschaftsvertrags zu untersagen. X habe dadurch die Freiheit, selber zu entscheiden, ob sie aus der mangels gültigen Gesellschaftsvertrags nicht existenten N-K «ausscheiden» oder ihre übrigen Kalksandsteinaktivitäten aufgeben wolle. Ob eine reine Kapitalbeteiligung von X an N- K zulässig wäre, liess das OLG offen (siehe E. B.II Rz 57). Bestätigt hat das OLG Düsseldorf hingegen das vom Bundeskartellamt angeordnete Verbot gegenüber X, weiter an Beiratssit- zungen teilzunehmen, ihre Stimmrechte im Beirat auszuüben und Protokolle der Beiratssitzun- gen anzufordern oder einzusehen (siehe E. B.III Rz 59). Wenn Kästli-Gruppe dieses Urteil als Auslegungshilfe im vorliegenden Fall herangezogen wissen will, kann die WEKO darüber nur ihr Erstaunen äussern. Denn aus Sicht der WEKO bestätigt dieser Fall gerade, dass es richtig ist, die Einsitznahme der Aktionärinnen im VR von KAGA und den Fluss von Informationen über KAGA aus den VR-Sitzungen zu den Aktionärinnen zu unterbinden. Schliesslich sei er- wähnt, dass gemäss OLG die N-K als nicht existent zu betrachten sei, da der Gesellschafts- vertrag wegen Kartellrechtswidrigkeit nichtig sei – «mild» erscheint das der WEKO nicht.

2153. An dieser Stelle sei sodann noch ein Vorbringen der Parteien adressiert, das diese ge- gen die vom Sekretariat im Antrag beantragten Massnahmen vorgetragen haben, nämlich dass die gesetzliche Grundlage für diese Grundrechtseingriffe ungenügend sei.4180 Wie bereits ausgeführt, ist es insofern nicht von Belang, ob die Vorgaben zum Kreis der in den VR von KAGA wählbaren Personen nun als strukturelle Massnahmen oder als Verhaltensmassnah- men bezeichnet werden.4181 Relevant ist vielmehr die Schwere des Eingriffs, die wie ausge- führt als höchstens mittelschwer einzustufen ist. Mit Art. 30 Abs. 1 KG sind die Anforderungen an Normstufe und -dichte daher ohne Weiteres erfüllt, es besteht also eine genügende gesetz- liche Grundlage.

2154. Zu beurteilen bleibt, ob diese Massnahmen den Bestimmtheitsanforderungen genügen, die an ein verwaltungsrechtliches Dispositiv gestellt werden.4182 Die verpflichteten Parteien müssen aufgrund der Massnahmen wissen, was sie zu tun resp. zu unterlassen haben. Das ist der Fall. Aus Sicht der WEKO könnte höchstens bezüglich zweier Worte eine gewisse Un- sicherheit behauptet werden. Zum einen das Wort «Vorgabe» in Dispositivziffern 1.1 und 1.3,4183 zum anderen das Wort «Leitungsfunktion» in Dispositivziffer 1.2 und aufgrund Verweis in Dispositivziffer 1.5. Die Massnahmen sind stets im Kontext des festgestellten Sachverhalts und der beurteilten Verhaltensweisen zu sehen und zu verstehen, wobei eine gewisse Abs- traktheit der Formulierung zulässig, ja, sogar angezeigt ist.4184 Hinsichtlich des Worts «Vor-

4178 BGH, KVZ 55/07 vom 4.3.2008 und vor allem OLG Düsseldorf, VI-Kart 14/06 vom 20.6.2007. 4179 Act. VIII.163 Rz 77. 4180 Siehe dazu die Stellungnahmen, Rz 2093 ff., 2115 und 2116. 4181 Siehe Rz 2132. 4182 Siehe dazu die Stellungnahmen, Rz 2118. 4183 So Vigier in Bezug auf das Wort «Vorgabe» in Dispositivziffer 1.6 im Antrag des Sekretariats (vgl. Act. VIII.164 Rz 193 zweites Lemma. 4184 Rz 2039.

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gabe» ergibt sich aus den Erwägungen, dass an sich jede Einflussnahme seitens der Aktio- närs-Unternehmen auf KAGA und insbesondere auch auf die von ihnen in den VR von KAGA entsandten Personen unerwünscht und kartellrechtlich problematisch ist. Damit nicht jede noch so beiläufige Bemerkung bereits als Verstoss gegen diese Massnahme aufgefasst und sanktioniert werden könnte, hat die WEKO den engeren Begriff der «Vorgabe» verwendet. Aus diesem Wort ist für die Verpflichteten ersichtlich, dass ihre Einflussnahme eine gewisse Intensität und Ernsthaftigkeit haben muss, um von der Massnahme erfasst zu werden. Das reicht für die Verpflichteten aus, um zu wissen, was sie künftig nicht mehr tun dürfen. Vigier beansprucht diesbezüglich in ihrer Stellungnahme zum Antrag eine Präzision,4185 die nicht ver- langt werden kann. Ab wann etwa «Empfehlungen» oder «Vorschläge» als eigentliche «Vor- gaben» zu werten sind, kann nicht generell-abstrakt im Voraus definiert werden, sondern hängt von der konkreten Situation, den konkreten Äusserungen und den konkret involvierten Perso- nen ab. Vigier sei an dieser Stelle jedoch darauf hingewiesen, dass auch «Empfehlungen, Meinungsäusserungen, Vorschläge» an die Adresse von KAGA oder an die in den VR ent- sandten Person nicht im Sinne der vorangehenden Erwägungen sind, ob sie nun als «Vor- gabe» im Sinne von Dispositivziffern 1.1 und 1.3 zu verstehen sind oder nicht. Hinsichtlich des Worts Person mit «Leitungsfunktion» ergibt sich aus den vorangehenden Ausführungen, dass damit (ehemalige) Mitarbeitende bei einem Aktionärs-Unternehmen gemeint sind, die dort nicht bloss ausführend bzw. als Weisungsempfänger tätig sind resp. waren, sondern die auf höherer Hierarchiestufe tätig sind bzw. waren und in die Geschäftsstrategie, Ausrichtung oder operative Führung des Aktionärs-Unternehmens involviert sind bzw. waren. Dazu zählen zu- nächst einmal alle Personen, die für ein Aktionärs-Unternehmen im Handelsregister eingetra- gen sind resp. waren, beschränkt sich aber – schon nur aufgrund der Möglichkeit zur Umge- hung – nicht darauf. Letztlich hängt es von der Grösse und Organisation jedes einzelnen Aktionärs-Unternehmens ab, wer als Person mit «Leitungsfunktion» einzustufen ist. Insofern ist darauf hinzuweisen, dass die Verpflichteten die Möglichkeit haben, sich vor der Entsendung resp. Wahl einer Person in den VR von KAGA bzw. der Besetzung in der Geschäftsleitung von KAGA bei den Wettbewerbsbehörden zu erkundigen, ob diese Person von Dispositivziffer 1.2 resp. 1.4 erfasst wird oder nicht. Die Massnahmen sind daher, wie ausgeführt, genügend be- stimmt.

2155. Die in Rz 2147 aufgeführten Massnahmen erweisen sich als verhältnismässig und ge- nügend bestimmt. Sie sind in den Dispositivziffern 1.1–1.5 anzuordnen. E.1.3.4.2 Hinsichtlich des Rechts der Aktionärinnen, je ein Mitglied in den VR von KAGA zu entsenden, der gelebten Entsendepraxis und des Informationsaustauschs im VR (Dispositivziffern 1.2 teilweise, 1.6, 1.7, 1.8) Einleitung und Ausgangslage

2156. Auch hier ist einleitend festzuhalten, um was es bei dieser unzulässigen Wettbewerbs- beschränkung und deren Auswirkungen geht, denen es mit entsprechenden Massnahmen zu begegnen gilt. Im Einklang mit den Ausführungen des Sekretariats im Antrag, welche die WEKO geringfügig ergänzt, stellt sich die Ausgangslage wie folgt dar:

2157. Die sechs Aktionärs-Unternehmen sind übereingekommen, dass die Aktionärinnen je einen Vertreter in den VR von KAGA abordnen können, aufgrund der gelebten Entsendepraxis die VR-Mitglieder von KAGA eine Doppelrolle innehaben und sämtliche Informationen im VR von KAGA untereinander, d.h. zwischen allen Aktionärs-Unternehmen sowie KAGA, ausge- tauscht werden. In den damit untrennbar verbundenen Informationsaustausch zwischen den Aktionärs-Unternehmen im VR von KAGA ist KAGA zwangsläufig ebenfalls involviert. Die dies-

4185 Act. VIII.164 Rz 193 zweites Lemma.

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bezüglichen Massnahmen sind primär an die einbezogenen Gesellschaften der Aktionärs-Un- ternehmen zu richten,4186 aber auch – soweit Abhilfe zu schaffen in ihrer Macht liegt – an KAGA.

2158. Sowohl diese unzulässige Wettbewerbsbeschränkung als auch deren Auswirkungen dauern an. Es sind daher Massnahmen erforderlich, um den (kartell)rechtmässigen Zustand wiederherzustellen. Da der kartellrechtliche Begriff der Wettbewerbsabrede nicht auf die Zivil- rechtslage abstellt (Art. 4 Abs. 1 KG erfasst auch «nicht erzwingbare Vereinbarungen» und ferner sogar «aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen»), kann hier offenbleiben, ob und gegebenenfalls ab wann diese gegen Art. 5 Abs. 1 KG verstossende Wettbewerbsabrede trotz übergangsrechtlicher Fragen nichtig ist.4187 Die Massnahmen zur Wiederherstellung des (kar- tell)rechtmässigen Zustands haben sich in Anbetracht der kartellrechtlichen Normen weniger auf allfällige «Verträge» oder andere Dokumente zu richten, in denen die Beteiligten ihren gemeinsamen Willen festgehalten haben mögen, sondern haben vielmehr auf das Wettbe- werbsverhalten der Beteiligten und gegebenenfalls die von ihnen geschaffenen, gemeinsamen Marktstrukturen abzuzielen.

2159. Der (kartell)rechtmässige Zustand hätte darin bestanden, dass die Beteiligten spätes- tens ab Inkrafttreten des aktuellen Kartellgesetzes im Jahre 1996 aufgehört hätten, im VR von KAGA insbesondere geschäftsrelevante, zukunftsbezogene Informationen zu KAGA, aber auch sensible Informationen bezüglich der Aktionärs-Unternehmen, untereinander zu teilen. Die Oberleitung der Gesellschaft sowie die Oberaufsicht über die Geschäftsführung sind je- doch unübertragbare und unentziehbare Aufgaben des VR (Art. 716a Abs. 1 Ziff. 1 und Ziff. 5 OR) und VR-Mitglieder haben von Gesetzes wegen Auskunfts- und Einsichtsrechte (Art. 715a OR), um ihre Aufgabe erfüllen zu können. Dass im VR im Rahmen seiner unübertragbaren und unentziehbaren Aufgaben zwangsläufig vertrauliche, strategische Informationen hinsicht- lich dieser Aktiengesellschaft, also KAGA, bekanntgegeben und beraten werden, halten denn auch mehrere Parteien explizit fest.4188 Der (kartell)rechtmässige Zustand kann deshalb mit Blick auf die Einheit der Rechtsordnung nicht darin bestehen, dass im VR von KAGA keine geschäftsrelevanten, zukunftsbezogenen Informationen zu KAGA mehr fliessen und solche Themen dort nicht mehr behandelt werden.4189 Der (kartell)rechtmässige Zustand hätte viel- mehr darin bestanden, dass unterbunden wird, dass die im VR von KAGA erlangten Informa- tionen an die Aktionärs-Unternehmen gelangen; und umgekehrt, dass keine Informationen zu Aktionärs-Unternehmen in den VR von KAGA getragen werden. Das hätte zumindest eine Änderung der bisher gelebten Entsendepraxis und eine Neubesetzung des VR von KAGA er- fordert. Denn solange Organe der Aktionärs-Unternehmen im VR von KAGA präsent sind, sind die dort erlangten Informationen aufgrund Doppelorganschaft zugleich zwangsläufig auch dem entsprechenden Aktionärs-Unternehmen bekannt.

2160. Dass von 1996 bis dato Organe der Aktionärs-Unternehmen im VR von KAGA sassen und entsprechend im VR von KAGA ein Informationsaustausch zwischen KAGA und den Ak- tionärs-Unternehmen erfolgte, kann faktisch nicht mehr rückgängig gemacht werden. Das- selbe gilt für die Einsitznahme von Schlüsselpersonen der Aktionärs-Unternehmen im VR von KAGA. Es sind keine Massnahmen ersichtlich, welche die natürlichen Personen, die im VR

4186 Siehe Rz 1315. Es sind dies: Hofstetter, Messerli, Alluvia AG, Aare-Kies, Kieswerk Daepp A.G., Daepp Holding AG, Kästli, Kästli Beteiligungen AG, Heimberg, Marti, Marti Holding AG, Kiestag, Vigier Holding AG. 4187 Vgl. Fn 4060. 4188 Act. VIII.162 Rz 81, 92 und 114; Act. VIII.164 Rz 69, ferner etwa Act. VIII.161 Rz 58. 4189 Der Vorschlag von Kästli-Gruppe, als mildere Massnahme könnte ein Verbot zum Austausch der fraglichen Informationen im VR von KAGA auszusprechen (Act. VIII.163 Rz 109), und auch KAGA (Act. VIII.156 Rz 152), ist nicht gangbar. Da damit dem VR von KAGA verunmöglicht würde, seine im Gesetz vorgesehenen Aufgaben faktisch wahrnehmen zu können, wäre eine solche Massnahme im Übrigen auch nicht milder.

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von KAGA Einsitz genommen haben, wieder in den Zustand der «Nichtwissenheit» zurückver- setzen könnten. Und auch wenn all diese natürlichen Personen verpflichtet würden, ihre Or- ganstellung oder ihre Schlüsselposition bei den jeweiligen Aktionärs-Unternehmen per sofort aufzugeben, liesse sich dadurch der bereits erfolgte Informationsaustausch nicht mehr unge- schehen machen. Geeignete Massnahmen, um den bereits eingetretenen Informationsaus- tausch wieder aufzuheben und rückgängig zu machen, sind nicht ersichtlich. Ebenso wenig sind Massnahmen ersichtlich, die geeignet sein könnten, die Verwendung des durch den In- formationsaustausch bereits erlangten Wissens und damit die Auswirkungen des erfolgten In- formationsaustauschs effektiv zu unterbinden. Immerhin schwächen sich die möglichen Aus- wirkungen des bereits erfolgten Informationsaustauschs nach und nach ab und verschwinden mit der Zeit von selbst. Denn die erlangten Informationen verlieren im Laufe der Zeit ihre Ak- tualität und lassen, je älter sie werden, immer weniger Rückschlüsse auf das künftige Verhal- ten zu. Mit anderen Worten reduziert sich die Gefahr, dass die erlangten Informationen zu einem Kollusionsergebnis führen können, ohne weiteres Zutun mit dem Zeitablauf und damit der Alterung der ausgetauschten Informationen von selbst. Bei den anzuordnenden Massnah- men kann es demnach aus faktischen Gründen einzig darum gehen, den künftigen Informati- onsaustausch zu unterbinden, also zu verhindern, dass weiterhin Informationen ausgetauscht werden, die zu einem Kollusionsergebnis führen können. Verhaltensmassnahmen zur Beseitigung der unzulässigen Wettbewerbsbeschränkung und zur Wiederherstellung wirksamen Wettbewerbs

2161. Aufgrund der vorangehenden Ausführungen ist klar, dass – soweit Informationen zu KAGA betreffend – nicht an den im VR von KAGA ausgetauschten Informationen über KAGA anzusetzen ist, sondern an deren «Weiterleitung» an die Aktionärs-Unternehmen. Um das zu erreichen, ist es einerseits unausweichlich, die bisher gelebte Entsendepraxis zu ändern. An- dererseits ist auch eine Weiterleitung von Informationen, die nach Anpassung der Entsende- praxis von Personen im VR von KAGA über KAGA erlangt wurden, an die Aktionärs-Unter- nehmen zu verhindern. Bezüglich Informationen zu Aktionärs-Unternehmen ist zu unterbinden, dass diese in den VR von KAGA hineingetragen und dort ausgetauscht werden. Um das zu erreichen, bedarf es folgender Massnahmen:

2162. Bisher lebten die Aktionärs-Unternehmen ihr vertragliches Recht zur Entsendung einer Person in den VR von KAGA fast ausnahmslos so aus, dass sie eine Person sandten, die bei ihnen selbst Organ war. Bei einer solchen Doppelorganschaft braucht es keine «Wissenswei- terleitung» vom VR-Mitglied der KAGA an die Aktionärs-Unternehmung, damit das Wissen dort auch vorhanden ist. Vielmehr ist dieses Wissen unweigerlich stets unmittelbar bei beiden ju- ristischen Personen vorhanden, da beide in derselben natürlichen Person verkörpert sind. Wie gesagt, der Hut mag zwar gewechselt werden, der Kopf darunter bleibt aber immer der- selbe.4190 Und in diesem Kopf ist das Wissen inklusive sämtlicher Geschäftsgeheimnisse fak- tisch vorhanden, das im VR der einen Gesellschaft erlangt wird.4191 Daran ändert weder die gesetzliche Treuepflicht gegenüber dieser Gesellschaft etwas noch kann dies durch Geheim- haltungsklauseln oder andere Vorkehren wie Chinese Walls unterbunden werden.4192 Dies lässt sich einzig dadurch verhindern, indem untersagt wird, dass Personen, die bei einem Ak- tionärs-Unternehmen Organ sind, im VR von KAGA Einsitz nehmen. Das wird bereits in Dis- positivziffer 1.2 untersagt; eine Verdoppelung dieses Verbots im Dispositiv ist nicht angezeigt. Soweit die Wahl von Personen, die aktuell Organ bei einem Aktionärs-Unternehmen sind, in den VR von KAGA betreffend, beruht das in Dispositivziffer 1.2 statuierte Verbot somit auf einer doppelten Begründung.

4190 Rz 686. 4191 Siehe auch Rz 704. 4192 Siehe dazu die Stellungnahmen der Parteien zur Verhältnismässigkeit, Rz 2101 ff.

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2163. Marti-Gruppe lebte ihr vertragliches Recht zur Entsendung einer Person in den VR von KAGA bisweilen auch so, dass sie «bloss» eine Person entsandte, die bei ihr in einer Schlüs- selposition tätig, aber kein Organ ist. Insofern liegt keine Doppelorganschaft vor, weshalb das bei der entsandten Person vorhandene Wissen nicht automatisch auch aus rechtlicher Sicht als bei der Aktionärs-Unternehmen vorhanden betrachtet werden kann. Es wurde aber aus- führlich dargelegt, weshalb Äusserungen auch dieser entsandten Person dem Aktionärs-Un- ternehmen zuzuordnen sind,4193 was für deren Wissen gleichermassen gilt. Auch hieran ändert weder die gesetzliche Treuepflicht gegenüber KAGA etwas noch kann dies durch Geheimhal- tungsklauseln oder andere Vorkehren wie Chinese Walls wirkungsvoll unterbunden werden, hat die fragliche Person doch selbst eine Leitungsfunktion inne und kann ihr Wissen nicht «ungeschehen» machen. Auch das lässt sich einzig dadurch verhindern, indem untersagt wird, dass Personen, die bei einem Aktionärs-Unternehmen eine Leitungsfunktion innehaben, im VR von KAGA Einsitz nehmen. Das wird bereits in Dispositivziffer 1.2 untersagt; eine Verdop- pelung dieses Verbots im Dispositiv ist nicht angezeigt. Soweit die Wahl von Personen, die aktuell bei einem Aktionärs-Unternehmen eine Leitungsfunktion innehaben, in den VR von KAGA betreffend, beruht das in Dispositivziffer 1.2 statuierte Verbot somit auf einer doppelten Begründung.

2164. Das Sekretariat beantragte in seinem Antrag einerseits, das Entsenderecht aufzuheben (Dispositivziffer 1.1 des Antrags), und es hat andererseits den Kreis der für eine Wahl in den VR von KAGA ausgeschlossenen Personen weit gezogen (vgl. Dispositivziffern 1.2 und 1.3 des Antrags). Es hat aufgrund dessen darauf verzichtet, weitergehende, nur auf diese unzu- lässige Wettbewerbsbeschränkung gerichtete Massnahmen zu beantragen. Da die WEKO in den zwei erwähnten Punkten zu Gunsten der Parteien von den Anträgen der WEKO abweicht, ist es aus ihrer Sicht nunmehr aber erforderlich, drei spezifisch hinsichtlich dieser unzulässigen Wettbewerbsbeschränkung gerichtete Massnahmen anzuordnen. Wie ausgeführt, ist zu ver- hindern, dass die im VR von KAGA erlangten Informationen an die Aktionärs-Unternehmen gelangen, und umgekehrt, dass Informationen zu Aktionärs-Unternehmen in den VR von KAGA getragen und dort ausgetauscht werden. Ausser bei Personen, die aktuell Organ bei einem Aktionärs-Unternehmen sind oder dort eine Leitungsfunktion innehaben (siehe zu sol- chen Personen hiervor Rz 2162 f.), kann das wie folgt durch diesbezügliche Anordnungen unterbunden werden:

2165. Erstens ist KAGA zu verpflichten, ihre VR-Mitglieder vertraglich zum Stillschweigen ge- genüber allen Dritten (inklusive den Aktionärs-Unternehmen) über sämtliche Informationen und Dokumente zu verpflichten, die diesen im Zusammenhang mit ihrer Organtätigkeit bei KAGA zur Kenntnis gelangt sind. Davon sind einzig gesetzliche Informationspflichten der Or- gane auszunehmen. Bei dieser Massnahme wird unterstellt, dass sich Personen grundsätzlich rechts- und vertragstreu verhalten. Entsprechend darf davon ausgegangen werden, dass sich künftige VR-Mitglieder von KAGA an diese vertragliche Stillschweigepflicht halten werden.

2166. Zweitens ist den Aktionärs-Unternehmen zu untersagen, sich bei Organen von KAGA um Informationen oder Dokumente zu erkundigen, die diesen im Zusammenhang mit ihrer Organtätigkeit bei KAGA zur Kenntnis gelangt sind. Prima vista erscheint diese Massnahme überflüssig, da bereits KAGA verpflichtet wird, ihre künftigen VR-Mitglieder vertraglich zum Stillschweigen zu verpflichten, und grundsätzlich von einem rechts- und vertragstreuen Ver- halten der Personen auszugehen ist. Bei genauerer Betrachtung ist diese Massnahme jedoch nicht redundant. Zum einen zieht die WEKO den Kreis der von einer Wahl in den VR von KAGA ausgeschlossenen Personen eng. So bleibt beispielsweise zulässig, Mitarbeitende von Aktionärs-Unternehmen ohne Leitungsfunktion in den VR von KAGA zu wählen. Solche Per- sonen stehen in einem Arbeitsverhältnis mit einem Aktionärs-Unternehmen, sind in dessen Rahmen weisungsgebunden (Art. 321d OR) und haben eine Treuepflicht gegenüber ihm (Art. 321a OR). Erkundigt sich ein Aktionärs-Unternehmen bei seinem Mitarbeitenden nach

4193 Rz 672 ff.

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Informationen und Dokumenten, die diesem im Zusammenhang mit seiner Organtätigkeit bei KAGA zur Kenntnis gelangt sind, befindet sich diese Person in einem Interessens- und Loya- litätskonflikt. Auch für eine Person, die sich grundsätzlich rechts- und vertragstreu verhalten will, ist kaum durchschaubar, was sie in einer solchen Situation tun darf oder muss und es besteht die Gefahr, dass sie trotz vertraglicher Stillschweigepflicht gegenüber KAGA Auskunft gibt. Zum anderen belässt die WEKO den Aktionärs-Unternehmen die Möglichkeit, auch künf- tig eine Person in den VR von KAGA zu entsenden. Möglich ist nun, dass die Aktionärs-Un- ternehmen mit den von ihnen entsandten Personen ebenfalls in einem Vertragsverhältnis ste- hen. Wiederum ergibt sich für die betroffene natürliche Person ein Interessens- und Loyalitätskonflikt. Dem kann, wie ausgeführt, durch ein an die Aktionärs-Unternehmen gerich- tetes Verbot vorgebeugt werden.

2167. Drittens sind die Aktionärs-Unternehmen zu verpflichten, die von ihnen in den VR von KAGA entsandten Personen vertraglich zu verpflichten, Informationen über das Aktionärs-Un- ternehmen im VR von KAGA bekanntzugeben. Dies mit Ausnahme von bereits öffentlich be- kannten Informationen. Aufgrund des eng gezogenen Kreises der von einer Wahl in den VR von KAGA ausgeschlossenen Personen ist es ohne Weiteres denkbar, dass die entsandten Personen über Wissen hinsichtlich «ihres» Aktionärs-Unternehmens verfügen, beispielsweise wenn es sich um Arbeitnehmende handelt. Auch bei dieser Massnahme wird davon ausge- gangen, dass sich Personen grundsätzlich rechts- und vertragstreu verhalten und daher diese Pflicht respektieren werden. Verhältnismässigkeit und Bestimmtheit der anzuordnenden Verhaltensmassnahmen

2168. Zur Beseitigung der unzulässigen Wettbewerbsbeschränkung und zur Wiederherstel- lung wirksamen Wettbewerbs sieht die WEKO zusammengefasst die Kombination folgender Massnahmen vor:

- Verbot an die Aktionärs-Unternehmen, Personen in den VR von KAGA zu wählen, die bei einem Aktionärs-Unternehmen Organ sind oder eine Leitungsfunktion innehaben (bereits enthalten in Dispositivziffer 1.2, die insofern doppelt begründet ist);

- Verpflichtung von KAGA, ihre VR-Mitglieder vertraglich zum Stillschweigen gegenüber allen Dritten inklusive den Aktionärs-Unternehmen zu verpflichten über sämtliche Infor- mationen und Dokumente, die diesen im Zusammenhang mit ihrer Organtätigkeit bei KAGA zur Kenntnis gelangt sind. Vorbehalten bleiben gesetzliche Informationspflichten der Organe (Dispositivziffer 1.6);

- Verbot an die Aktionärs-Unternehmen, sich bei den Organen von KAGA um Informatio- nen oder Dokumente zu erkundigen, die diesen im Zusammenhang mit ihrer Organtä- tigkeit bei KAGA zur Kenntnis gelangt sind (Dispositivziffer 1.7);

- Verpflichtung der Aktionärs-Unternehmen, die von ihnen in den VR von KAGA entsand- ten Personen vertraglich dazu zu verpflichten, im VR von KAGA keine Informationen über die Aktionärs-Unternehmen bekanntzugeben mit Ausnahme von bereits öffentlich bekannten Informationen (Dispositivziffer 1.8).

2169. Nachfolgend ist zu beurteilen, ob diese Verhaltensmassnahmen in ihrer Gesamtheit ver- hältnismässig sind. Sie müssen erstens geeignet, d.h., tauglich, sein, um mit ihnen das ange- strebte Ziel zu erreichen, sie müssen zweitens erforderlich sein, d.h. sie müssen das mildeste geeignete Mittel sein, und sie müssen drittens zumutbar sein, d.h., es muss ein vernünftiges Verhältnis zwischen dem angestrebten Ziel und dem Eingriff gewahrt werden.4194

2170. Aus den vorangehenden Erwägungen ergibt sich, dass diese Massnahmen in Kombina- tion geeignet sind, zu verhindern, dass die im VR von KAGA erlangten Informationen an die

4194 Rz 2038.

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Aktionärs-Unternehmen gelangen, und umgekehrt, dass Informationen zu Aktionärs-Unter- nehmen in den VR von KAGA getragen und dort ausgetauscht werden.

2171. Die Kombination dieser Massnahmen erweist sich zudem als das mildeste taugliche Mit- tel. Wie die vorangehenden Erwägungen zeigen, ergänzen sich diese Massnahmen und sie erreichen erst zusammen das angestrebte Ziel. Bezüglich dem Verhältnis der Massnahme gemäss Dispositivziffer 1.6 und 1.7, bei welchen dies auf den ersten Blick womöglich anders aussehen mag, wird dies hiervor näher erläutert. Auf eine oder mehrere dieser Massnahmen zu verzichten, ist daher kein ebenso taugliches Mittel zur Zielerreichung. Ebenso taugliche, aber mildere Alternativen für einzelne Massnahmen sind ebenfalls nicht ersichtlich. Insbeson- dere kann das Verbot, Personen in den VR von KAGA zu wählen, die bei einem Aktionärs- Unternehmen Organ sind oder eine Leitungsfunktion innehaben, nicht durch eine weitgehende Delegation der Geschäftsführung auf die Geschäftsleitung, vertragliche Stillschweigeklauseln, einen unabhängigen VRP oder andere Vorkehrungen wie «Chinese Walls» ersetzt werden, wie es einige Parteien behaupten.4195 Auch bei einer Delegation der Geschäftsführung verblei- ben dem VR seine unentziehbaren und unübertragbaren Aufgaben (Art. 716a) sowie seine Auskunfts- und Einsichtsrechte (Art. 715a OR). Bei Organen ist das im VR von KAGA erlangte Wissen aufgrund Doppelorganschaft ohne Weiteres auch beim Aktionärs-Unternehmen vor- handen. Anders als durch ein Verbot der Einsitznahme im VR von KAGA lässt sich das nicht verhindern, mit anderen Worten sind alternative Massnahmen insofern zur Zielerreichung gar nicht erst geeignet, sondern wären ein blosser «Papiertiger». Vergleichbar wie bei Organen verhält es sich auch bei Personen, die eine Leitungsfunktion bei einem Aktionärs-Unterneh- men innehaben.

2172. Zu beurteilen ist schliesslich, ob die Kombination dieser Massnahmen auch verhältnis- mässig im engeren Sinne ist. Das angestrebte Ziel, die unzulässige Wettbewerbsbeschrän- kung zu beseitigen und den wirksamen Wettbewerb wiederherzustellen, ist von beachtlichem Gewicht, geht es doch vor allem darum, zu verhindern, dass strategische künftige Informatio- nen über ein auf mehreren Märkten marktbeherrschendes Unternehmen an Unternehmen ge- langen, die auf denselben Märkten (oder zumindest auf dem nachgelagerten Markt im Falle von Heimberg) tätig sind und die ebenfalls von bedeutender Grösse sind. Dem ist die Schwere des Eingriffs gegenüberzustellen. Diese ist – auch bei der Kombination der Massnahmen – als eher gering einzustufen, auch wenn es sich teilweise um Grundrechtseingriffe handeln mag. Bezüglich Dispositivziffer 1.2 kann auf vorangehende Ausführungen verwiesen werden.4196 Bezüglich der Dispositivziffern 1.6–1.8 kann offengelassen werden, ob damit überhaupt Grundrechtseingriffe verbunden sind. Sie wären, wie der Eingriff überhaupt, jedenfalls be- scheidener Natur. Abgesehen davon ist darauf hinzuweisen, dass einige Parteien in ihren Stel- lungnahmen zum Antrag Massnahmen im Sinne der Dispositivziffern 1.6–1.8 als aus ihrer Sicht alternative, aber mildere Massnahmen vorschlugen.4197 Das spricht ebenfalls dafür, dass es sich hierbei um geringfügige Eingriffe handelt. Nach dem Gesagten erhöhen die Dispositiv- ziffern 1.6–1.8 das Gewicht, das der mit Dispositivziffer 1.2 verbundene Eingriff hat, nur unwe- sentlich. Der mit der Kombination dieser Massnahmen insgesamt verbundene Eingriff ist daher als eher gering einzustufen. Dem verfolgten Ziel kommt demgegenüber ein beachtliches Ge- wicht zu. Der mit den Massnahmen einhergehende Eingriff steht damit in einem vernünftigen zu den angestrebten Zielen, womit die Massnahmen verhältnismässig im engeren Sinne sind. Soweit das Bestehen einer genügenden gesetzlichen Grundlage betreffend, kann auf bereits gemachte Erwägungen verwiesen werden,4198 die hier ebenso zutreffen.

4195 Act. VIII.156 Rz 211–215, Act. VIII.161 Rz 52, Act. IX.30 Beilage 3 Rz 28, Act. VIII.164 Rz 172 f. 4196 Rz 2151. 4197 Siehe etwa Act. VIII.156 Rz 207. 4198 Rz 2153.

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2173. Zu beurteilen bleibt, ob diese Massnahmen den Bestimmtheitsanforderungen genügen, die an ein verwaltungsrechtliches Dispositiv gestellt werden. Die verpflichteten Parteien müs- sen aufgrund der Massnahmen wissen, was sie zu tun resp. zu unterlassen haben. Das ist der Fall. Bezüglich des in Dispositivziffer 1.2 verwendeten Wortes «Leitungsfunktion», hinsichtlich dem eine gewisse Unsicherheit behauptet werden kann, ist auf vorangehende Erwägungen zu verweisen.4199 Es hat sich gezeigt, dass dieses Wort ausreichend bestimmt ist. Bezüglich den Dispositivziffern 1.6–1.8 sind für die WEKO keine Begriffe ersichtlich, hinsichtlich derer eine Unsicherheit oder ungenügende Bestimmtheit ernsthaft behauptet werden könnte. Die Mass- nahmen sind genügend bestimmt.

2174. Die in Rz 2168 aufgeführten Massnahmen erweisen sich als verhältnismässig und ge- nügend bestimmt. Sie sind in den Dispositivziffern 1.2, soweit Personen betreffend, die aktuell bei einem Aktionärs-Unternehmen Organ sind oder bei einem solchen eine Leitungsfunktion innehaben, sowie 1.6–1.8 anzuordnen. E.1.3.4.3 Umsetzungsfrist und Geltungszeitpunkt der Massnahmen (Dispositivziffern 1.9 und 1.10)

2175. Bezüglich der vorangehenden Massnahmen stellt sich die Frage, ob zu deren Umset- zung eine Frist eingeräumt werden muss und ab welchem Zeitpunkt die Massnahmen gelten sollen. Bei der Beantwortung dieser Frage sind drei unterschiedliche Gesichtspunkte von Be- deutung. Erstens: Braucht es für die Umsetzung der jeweiligen Massnahme eine Frist, da diese gewisse Vorarbeiten erfordert und eine sofortige Umsetzung nicht erwartet werden kann? Zweitens: Ist es wesentlich, dass die Massnahme für alle verpflichteten Aktionärs-Unterneh- men zum selben Zeitpunkt gilt, damit nicht einige Verpflichtete gegenüber anderen Verpflich- teten im Vorteil sind? Wann eine Massnahme gegenüber einzelnen Verpflichteten in Rechts- kraft erwächst, hängt davon ab, ob diese Beschwerde führen oder nicht, und gegebenenfalls wann über diese Beschwerden entschieden wird. Der Eintritt der Rechtskraft kann daher von Verpflichtetem zu Verpflichtetem unterschiedlich sein. Daraus können sich Vor- bzw. Nachteile im Verhältnis zu den anderen Verpflichteten ergeben, da die Massnahme für einige bereits rechtskräftig und entsprechend zu beachten ist, für andere hingegen noch nicht. Das kann vermieden werden, indem ein einheitlicher Geltungszeitpunkt festgelegt wird. Drittens: Setzt eine Massnahme einen gemäss Dispositivziffer 1.2 zusammengesetzten VR von KAGA voraus oder nicht? Diese Fragen sind nachfolgend hinsichtlich der einzelnen Massnahmen zu beant- worten, wobei es angebracht ist, mit der Massnahme gemäss Dispositivziffer 1.2 zu beginnen, da sich der dritte Gesichtspunkt auf das Verhältnis anderer Massnahmen zu dieser bezieht.

2176. Die Umsetzung der Massnahme gemäss Dispositivziffer 1.2 bedingt gewisse Vorarbei- ten, weshalb eine Umsetzungsfrist zu gewähren ist.4200 Denn alle Personen, die aktuell VR- Mitglieder von KAGA sind, erfüllen die vorgenannten Voraussetzungen nicht.4201 Die derzeiti- gen VR-Mitglieder von KAGA sind daher abzuberufen und es sind Personen in den VR von KAGA zu wählen, welche die Voraussetzungen erfüllen. Eine umgehende Umsetzung dieser Massnahme, d.h. eine sofortige Neuwahl, kann jedoch nicht verlangt werden. Für die Wahl muss eine ordentliche oder ausserordentliche GV durchgeführt werden, was eine gewisse Vor- laufzeit bedingt. Zudem müssen Personen gefunden werden, die einerseits diese Vorausset- zungen erfüllen und die andererseits der Aufgabe inhaltlich gewachsen sind und deren Wahl für die Aktionärinnen zumutbar erscheint (was etwa bei Personen, die bei einer Konkurrentin von KAGA beschäftigt sind, kaum der Fall sein dürfte). Bei in anderen Regionen in der Schweiz tätigen Unternehmen dürften sich aber ohne Weiteres branchenkundige Personen finden las- sen. Die Suche nach geeigneten Personen liesse sich im Übrigen vereinfachen, indem der

4199 Rz 2154. 4200 So bereits der Antrag des Sekretariats, vgl. Rz 2076. 4201 Vgl. die Übersicht in Rz 543.

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derzeit siebenköpfige, überdurchschnittlich grosse VR von KAGA, die rund 20 Arbeitneh- mende hat,4202 in ein Gremium mit weniger Personen verkleinert würde. In Anbetracht des Vorangehenden ist es angemessen, von den Verpflichteten zu verlangen, diese Massnahme innert zwölf Monaten umzusetzen. D.h., nach zwölf Monaten darf der VR von KAGA nur noch aus Personen bestehen, die diese Voraussetzungen erfüllen. Zudem gilt es zu vermeiden, dass unterschiedliche Zeitpunkte des Rechtskrafteintritts zu Vor- bzw. Nachteilen zwischen den Verpflichteten führen. Es ist daher ein einheitlicher Beginn der Umsetzungsfrist festzule- gen. Die nicht verlängerbare Umsetzungsfrist von zwölf Monaten beginnt für alle Verpflichteten einheitlich zu laufen, sobald die entsprechende Anordnung gegenüber sämtlichen Verpflichte- ten in Rechtskraft erwachsen ist. Das wird in Dispositivziffer 1.9 festgehalten.

2177. Die Massnahme gemäss Dispositivziffer 1.1 setzt einen gemäss Dispositivziffer 1.2 zu- sammengesetzten VR von KAGA voraus. Ihr Inkrafttreten ist darauf abzustimmen. Ausserdem ist auch hier sicherzustellen, dass die Massnahme für alle Verpflichteten zum selben Zeitpunkt gilt. Das wird in Dispositivziffer 1.10 festgehalten.

2178. Die Massnahme gemäss Dispositivziffer 1.3 setzt ebenfalls einen gemäss Dispositivzif- fer 1.2 zusammengesetzten VR von KAGA voraus. Ihr Inkrafttreten ist darauf abzustimmen. Ausserdem ist auch hier sicherzustellen, dass die Massnahme für alle Verpflichteten zum sel- ben Zeitpunkt gilt. Das wird in Dispositivziffer 1.10 festgehalten.

2179. Die Massnahme gemäss Dispositivziffer 1.4 bedarf zu ihrer Umsetzung gewisser Vorbe- reitungsarbeiten und Beschlüsse. Eine Umsetzungsfrist von 12 Monaten nach Eintritt der Rechtskraft erscheint angemessen. Anders als bei der Massnahme gemäss Dispositivziffer 1.2 spielt hier hingegen die Gleichzeitigkeit des Geltungszeitpunkts keine Rolle, da einzig KAGA durch diese Massnahme verpflichtet wird. Der Einfachheit halber wird der Umsetzungs- zeitpunkt ebenfalls in Dispositivziffer 1.9 festgehalten, auch wenn hier nur eine verpflichtete Partei besteht und die Dispositivziffer deshalb umständlich formuliert erscheint.

2180. Die Massnahme gemäss Dispositivziffer 1.5 bedarf zu ihrer Umsetzung ebenfalls gewis- ser Vorbereitungsarbeiten, sofern die Geschäftsleitung von KAGA im Zeitpunkt des Eintritts der Rechtskraft nicht den Anforderungen entsprechend sollte. Ebenso wie bezüglich der Mas- snahme gemäss Dispositivziffer 1.2 erscheint eine Umsetzungsfrist von 12 Monaten angemes- sen. Wie bei der Massnahme gemäss Dispositivziffer 1.4 spielt hier die Gleichzeitigkeit des Geltungszeitpunkts ebenfalls keine Rolle, da einzig KAGA durch diese Massnahme verpflich- tet wird. Der Umsetzungszeitpunkt wird aber auch bezüglich dieser Massnahme der Einfach- heit halber in Dispositivziffer 1.9 festgehalten.

2181. Die Massnahme gemäss Dispositivziffer 1.6 setzt einen gemäss Dispositivziffer 1.2 zu- sammengesetzten VR von KAGA voraus. Ihr Inkrafttreten ist darauf abzustimmen. Anders als bei den Massnahmen gemäss Dispositivziffern 1.1 und 1.3 spielt hier der Gesichtspunkt der Gleichzeitigkeit des Geltungszeitpunkts keine Rolle, da einzig KAGA durch diese Massnahme verpflichtet wird. Der Einfachheit halber ist es aber auch hier angezeigt, dies in Dispositivziffer 1.10 festzuhalten.

2182. Die Massnahme gemäss Dispositivziffer 1.7 setzt einen gemäss Dispositivziffer 1.2 zu- sammengesetzten VR von KAGA voraus. Ihr Inkrafttreten ist darauf abzustimmen. Ausserdem ist bei dieser Massnahme sicherzustellen, dass sie für alle Verpflichteten zum selben Zeitpunkt gilt. Das wird in Dispositivziffer 1.10 festgehalten.

2183. Die Massnahme gemäss Dispositivziffer 1.8 bedarf einer Umsetzung. Zwar dürfte die Ausarbeitung der entsprechenden Verträge nicht besonders aufwändig und zeitintensiv sein. Zu beachten ist allerdings, dass diese Massnahme die Personen, die in den VR von KAGA entsandt werden, nicht zu einem entsprechenden Vertragsabschluss verpflichtet, da diese

4202 Siehe Rz 519.

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nicht Parteien des vorliegenden Verfahrens sind. Die Pflicht wird einzig den Aktionärs-Unter- nehmen auferlegt. Diese haben es jedoch in der Hand, bei kommenden Wahlen von Mitglie- dern des VR von KAGA nur Personen vorzuschlagen, die vorgängig eine entsprechende ver- tragliche Verpflichtung mit ihnen eingegangen sind. Die Massnahme gemäss Dispositivziffer 1.2 setzt neue VR-Wahlen voraus. Entsprechend ist es sinnvoll, die vorliegende Massnahme auf die Massnahme gemäss Dispositivziffer 1.2 abzustimmen und hierfür dieselbe Umset- zungsfrist zu gewähren. Im Übrigen ist auch bei dieser Massnahme sicherzustellen, dass sie für alle Verpflichteten zum selben Zeitpunkt gilt. Das wird in Dispositivziffer 1.9 festgehalten. E.1.4 Bloss teilweise strittige und unbestrittene anzuordnende Massnahmen (Dispositivziffern 2 und 3 resp. EVR) E.1.4.1 Einseitige Anordnung von Massnahmen oder Genehmigung einer EVR

2184. Wie ausgeführt, können Massnahmen zur Wiederherstellung resp. künftigen Einhaltung eines (kartell)rechtmässigen Zustands von der WEKO entweder einseitig angeordnet werden oder sie kann eine EVR genehmigen, welche das Sekretariat mit den Parteien abgeschlossen hat und die demselben Zwecke dient.4203

2185. Vorliegend schloss das Sekretariat nach Versand des Antrags mit sechs Unternehmen eine teilweise EVR.4204 Die abgeschlossenen EVR beschlagen bei allen sechs Unternehmen die Massnahmen «hinsichtlich der Untersagung, mengenrabattreduzierte Kiespreise weiterzu- geben» und «hinsichtlich des Konkurrenzverbots zu Lasten der Aktionärinnen im KAGA- Gebiet». Bei KAGA beschlägt die EVR ausserdem die Massnahmen «hinsichtlich der Kiesbe- zugspflicht bei der Deponierung von unverschmutztem Aushub», die einzig KAGA verpflichten, nicht aber die Aktionärs-Unternehmen. Die Verpflichtungen in den jeweiligen EVR haben den- selben Inhalt wie die Massnahmen, die diesbezüglich ohne Abschluss von EVR (einseitig) anzuordnen sind. Der Wortlaut der abgeschlossenen EVR wird nachfolgend abgebildet. Im Anschluss daran werden die Anordnungen im Detail erläutert. Diese Ausführungen treffen für die (einseitig) anzuordnenden Massnahmen gleichermassen zu wie für die damit inhaltlich übereinstimmenden Verpflichtungen in den EVR. Der einfacheren Lesbarkeit halber ist in den folgenden Ausführungen allgemein von Massnahmen die Rede, womit beide Varianten ge- meint sind.

2186. Die mit den Aktionärs-Unternehmen abgeschlossenen EVR lauten wie folgt:4205 A Vorbemerkungen a) Die nachfolgende einvernehmliche Regelung im Sinne von Art. 29 KG erfolgt im überein- stimmenden Interesse der Beteiligten, das Verfahren 22-0440 zu vereinfachen, zu verkürzen und – unter Vorbehalt der Genehmigung durch die Wettbewerbskommission (WEKO) – teil- weise zu einem förmlichen Abschluss zu bringen. b) Zur Erreichung der Zielsetzung gemäss lit. a) fokussiert sich [Partei] in ihrer Stellungnahme zum Antrag vom 27. Juni 2023 auf die Massnahmen in Dispositivziffer 1 (Teil D des Antrags ohne die entsprechenden Sachverhalts- und Erwägungsteile in den Teilen B und C des An- trags). c) Mit der Unterzeichnung der vorliegenden einvernehmlichen Regelung werden (unter Vorbe- halt der Genehmigung durch die WEKO) die Massnahmen gemäss Dispositivziffern 2 und 3

4203 Rz 2040. 4204 Rz 126 f. 4205 Siehe Act. VIII.143 (Heimberg), VIII.145 (Daepp), VIII.146 (Marti), VIII.149 (Kästli) und VIII.151 (Al- luvia).

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des Antrags vom 27. Juni 2023, soweit [Partei] verpflichtend, gegenüber [Partei] einver- nehmlich und abschliessend geregelt. d) Der Wille und die Bereitschaft von [Partei] zum Abschluss der nachfolgenden einvernehmli- chen Regelung werden vom Sekretariat als kooperatives Verhalten gewürdigt und als sank- tionsmindernder Umstand berücksichtigt. Gemäss Antrag vom 27. Juni 2023 beabsichtigt das Sekretariat, der WEKO eine Sanktion von CHF [vgl. Rz 124, Ziff. 6] zu beantragen. Ge- stützt auf die vorliegende einvernehmliche Regelung beabsichtigt das Sekretariat, der WEKO eine Reduktion dieser Sanktion von 1–3 % [resp. 6–8 % im Falle von Daepp] zu beantragen. Die definitive Festlegung der Höhe der Sanktion liegt jedoch im Ermessen der WEKO und erfolgt in der Verfügung, die das Verfahren zum Abschluss bringt. e) Sollte diese einvernehmliche Regelung von der WEKO nicht genehmigt werden, wird die Untersuchung im ordentlichen Verfahren zu Ende geführt. f) Selbst wenn der Abschluss der vorliegenden einvernehmlichen Regelung seitens von [Par- tei] keine Anerkennung der Sachverhaltsfeststellung und der rechtlichen Würdigung der Wettbewerbsbehörden darstellt, hält [Partei] fest, dass sich im Falle einer Genehmigung die- ser EVR durch die WEKO und bei Gewährung einer Sanktionsreduktion von 1–3 % [resp. 6–8 % im Falle von Daepp] auf den beantragte Sanktionsbetrag gemäss lit. d) in einem all- fälli-gen Rechtsmittelverfahren Anträge erübrigen, die über die Anpassung oder Aufhebung der Massnahmen hinausgehen, welche die WEKO hinsichtlich «der Abmachungen über die Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA» und «des Rechts der Aktionärinnen, je einen Ver- treter in den VR von KAGA zu entsenden, und dem Informationsaustausch im VR» (Mass- nahmen gemäss Dispositivziffer 1 des Antrags vom 27. Juni 2023) erlässt. g) Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen die Verfahrenskosten anteilsmässig zu Lasten von [Partei]. B Vereinbarungen 1. [Partei] verpflichtet sich, den Preis, den sie von ihren Kundinnen für von den Abbaustellen der Kies AG Aaretal KAGA bezogenen Kies verlangt, eigenständig und ohne Beachtung eines von Kies AG Aaretal KAGA genannten Mindestpreises festzusetzen. 2. 2.1 [Partei] verpflichtet sich, keine Verpflichtung einzugehen oder aufrechtzuerhalten, wo- nach sie im KAGA-Gebiet keine Abbaurechte erwirbt oder anderweitig auf einen Abbau von Kies oder Sand in diesem Gebiet verzichtet. 2.2 [Partei] verpflichtet sich, zu unterlassen, 2.2.1 von [anderen Aktionärs-Parteien] zu verlangen, dass diese im KAGA-Gebiet keine Abbaurechte erwerben oder anderweitig in diesem Gebiet kein Kies oder Sand abbauen; 2.2.2 von einer in der vorstehenden Ziffer 2.2.1 genannten Gesellschaft, die im KAGA- Gebiet Abbaurechte erwirbt oder anderweitig in diesem Gebiet Kies oder Sand abbaut, irgendetwas dafür zu verlangen. 2.3 [Partei]4206 verpflichtet sich, zu unterlassen, von Aare-Kies AG die Übertragung der von der Vereinbarung vom 16. Mai 2012 im Perimeter «Ried» erfassten Dienstbarkeitsver- träge an Kies AG Aaretal KAGA zu verlangen, sollten sich die Eigentums- oder Inha- berverhältnisse bei Aare-Kies AG verändern.

4206 Diese Massnahme ist in der EVR mit Daepp nicht enthalten, da Daepp – im Gegensatz zu den übrigen Parteien – dadurch nicht verpflichtet wird.

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2187. Die EVR mit KAGA ist bezüglich der Massnahmen auf sie angepasst und ergänzt durch die Massnahmen «hinsichtlich der Kiesbezugspflicht bei der Deponierung von unverschmutz- tem Aushub». Die Vereinbarungen mit KAGA lauten wie folgt:4207 B Vereinbarungen 1. KAGA verpflichtet sich, zu unterlassen, [Aktionärs-Parteien] einen Mindestpreis für den Wei- terverkauf von Kies von ihr zu nennen. 2. 2.1 KAGA verpflichtet sich, zu unterlassen, 2.1.1 von [Aktionärs-Parteien] zu verlangen, dass diese im KAGA-Gebiet keine Abbau- rechte erwerben oder anderweitig in diesem Gebiet kein Kies oder Sand ab- bauen; 2.1.2 von einer in der vorstehenden Ziffer 2.1.1 genannten Gesellschaft, die im KAGA- Gebiet Abbaurechte erwirbt oder anderweitig in diesem Gebiet Kies oder Sand abbaut, irgendetwas dafür zu verlangen. 2.2 KAGA verpflichtet sich, zu unterlassen, von Aare-Kies AG die Übertragung der von der Vereinbarung vom 16. Mai 2012 im Perimeter «Ried» erfassten Dienstbarkeitsverträge an KAGA zu verlangen, sollten sich die Eigentums- oder Inhaberverhältnisse bei Aare- Kies AG verändern. 3. KAGA verpflichtet sich,

3.1 zu unterlassen, die Möglichkeit zur Deponierung von unverschmutztem Aushub bei von ihr derzeit betriebenen Deponien vom (vorgängigen, gleichzeitigen oder späteren) Be- zug von Kies oder anderen Rohstoffen wie RC-Material abhängig zu machen oder die Konditionen zur Deponierung von unverschmutztem Aushub je nach Bezug solcher Rohstoffe zu variieren. 3.2 die Deponiesperre gegenüber [U04] per sofort aufzuheben und [U04] dies schriftlich mit eingeschriebenem Brief (mit Kopie an die Wettbewerbsbehörde) mitzuteilen, 3.3 zu unterlassen, von [U04] die Aufholung des noch bestehenden «Rückstands» beim Kiesbezug oder – im Falle der Nichtaufholung – ersatzweise irgendeine andere Leis- tung dafür zu verlangen. KAGA hat [U04] mit eingeschriebenem Brief (mit Kopie an die Wettbewerbsbehörde) hierüber zu informieren. E.1.4.2 Begründung der EVR-Massnahmen bzw. der gegen Vigier einseitig angeordneten Massnahmen E.1.4.2.1 Hinsichtlich der Untersagung, mengenrabattreduzierte Kiespreise weiterzugeben (Dispositivziffer 2 resp. Ziffer 1 der EVR)

2188. Die sechs Aktionärs-Unternehmen und KAGA haben vereinbart, dass es den Aktionärin- nen untersagt ist, ihre allfälligen Preisvorteile, die sie bei einem Kiesbezug bei KAGA aufgrund

4207 Siehe Act. VIII.147 (KAGA). Abgesehen davon, dass in Bst. c der Vorbemerkungen der EVR mit KAGA nebst den Dispositivziffern 2 und 3 auch Dispositivziffer 4 des Antrags erwähnt wird, stimmen die Vorbemerkungen überein. Sie werden daher hier nicht wiederholt.

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der von ihnen bezogenen Menge resp. des Mengenrabatts geniessen, an Dritte weiterzuge- ben. Die diesbezüglichen Massnahmen sind entsprechend an die einbezogenen Gesellschaf- ten der Aktionärs-Unternehmen4208 und an KAGA zu richten.

2189. Sowohl diese unzulässige Wettbewerbsbeschränkung als auch deren Auswirkungen dauern an. Es sind daher Massnahmen erforderlich, um den (kartell)rechtmässigen Zustand wiederherzustellen. Diese gegen Art. 5 Abs. 4 KG verstossende Wettbewerbsabrede selbst ist gemäss Art. 20 OR (ex tunc) nichtig.4209 Es wäre allerdings zirkelschlüssig, aus der zivilrecht- lichen Nichtigkeit dieser Vereinbarung schliessen zu wollen, dadurch sei auch die unzulässige Wettbewerbsbeschränkung beseitigt, weshalb sich insofern kartellverwaltungsrechtliche Mas- snahmen erübrigen würden. Vielmehr stellt der kartellrechtliche Begriff der Wettbewerbsab- rede von vornherein nicht auf die Zivilrechtslage ab, erfasst doch Art. 4 Abs. 1 KG ausdrücklich auch «nicht erzwingbare Vereinbarungen» und ferner sogar «aufeinander abgestimmte Ver- haltensweisen». Die Massnahmen zur Wiederherstellung des (kartell)rechtmässigen Zustands haben sich in Anbetracht der kartellrechtlichen Normen weniger auf allfällige «Verträge» oder andere Dokumente zu richten, in denen die Beteiligten ihren gemeinsamen Willen festgehalten haben mögen, sondern haben vielmehr auf das Wettbewerbsverhalten der Beteiligten und ge- gebenenfalls die von ihnen geschaffenen, gemeinsamen Marktstrukturen abzuzielen.

2190. Der (kartell)rechtmässige Zustand besteht darin, dass einerseits die Wiederverkäuferin- nen (hier also die Aktionärs-Unternehmen) nach eigenem Gutdünken über eine mögliche Wei- tergabe allfälliger Preisvorteile beim Verkauf von Kies, den sie von Abbaustellen der KAGA beziehen, entscheiden, und dass andererseits KAGA keine Mindestpreisvorgaben für den Weiterverkauf von Kies von ihr macht.

2191. Es sind daher folgende Massnahmen anzuordnen: Die Aktionärs-Unternehmen werden verpflichtet, den Preis, den sie von ihren Kundinnen für von den Abbaustellen der KAGA be- zogenen Kies verlangen, eigenständig und ohne Beachtung eines von KAGA genannten Min- destpreises festzusetzen. KAGA wird untersagt, den Aktionärs-Unternehmen einen Mindest- preis für den Weiterverkauf von Kies von ihr zu nennen.

2192. Es ist offensichtlich, dass diese Massnahmen geeignet, erforderlich und zumutbar sind, um das angestrebte Ziel zu erreichen. Die verpflichteten Parteien wissen aufgrund der Mass- nahmen, was sie zu tun resp. zu unterlassen haben, womit die Massnahmen genügend be- stimmt sind.

2193. Vigier, die als einzige Partei keine Teil-EVR bezüglich dieser Massnahmen abgeschlos- sen hat, trägt ausser der bereits behandelten, unzutreffenden Verneinung einer Kartellrechts- verletzung keine Gründe gegen diese Massnahmen vor.4210 Damit hat es sein Bewenden.

2194. Die Massnahmen, welche hinsichtlich der Untersagung, mengenrabattreduzierte Kies- preise weiterzugeben, angeordnet werden, sind in Dispositivziffer 2 resp. Ziffer 1 der EVR, welche die WEKO genehmigt, festgehalten. E.1.4.2.2 Hinsichtlich des Konkurrenzverbots zu Lasten der Aktionärinnen im KAGA- Gebiet (Dispositivziffer 3 resp. Ziffer 2 der EVR)

2195. Die sechs Aktionärs-Unternehmen und KAGA haben vereinbart, dass die Aktionärinnen im KAGA-Gebiet keine Abbaurechte erwerben und auch anderweitig in diesem Gebiet kein

4208 Siehe Rz 1315. Es sind dies: Hofstetter, Messerli, Alluvia AG, Aare-Kies, Kieswerk Daepp A.G., Daepp Holding AG, Kästli, Kästli Beteiligungen AG, Heimberg, Marti, Marti Holding AG, Kiestag, Vigier Holding AG. 4209 BGE 134 III 438 E. 2.2, Resh-Abfälle. 4210 Act. VIII.164 Rz 155–198 e contrario.

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Kies und Sand abbauen dürfen. Die diesbezüglichen Massnahmen sind entsprechend an die einbezogenen Gesellschaften der Aktionärs-Unternehmen4211 und an KAGA zu richten.

2196. Sowohl diese unzulässige Wettbewerbsbeschränkung als auch deren Auswirkungen dauern an. Es sind daher Massnahmen erforderlich, um den (kartell)rechtmässigen Zustand wiederherzustellen. Da der kartellrechtliche Begriff der Wettbewerbsabrede nicht auf die Zivil- rechtslage abstellt (Art. 4 Abs. 1 KG erfasst auch «nicht erzwingbare Vereinbarungen» und ferner sogar «aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen»), kann hier offenbleiben, ob und gegebenenfalls ab wann diese gegen Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG verstossende Wettbewerbsab- rede trotz übergangsrechtlicher Fragen nichtig ist.4212 Die Massnahmen zur Wiederherstellung des (kartell)rechtmässigen Zustands haben sich in Anbetracht der kartellrechtlichen Normen weniger auf allfällige «Verträge» oder andere Dokumente zu richten, in denen die Beteiligten ihren gemeinsamen Willen festgehalten haben mögen, sondern haben vielmehr auf das Wett- bewerbsverhalten der Beteiligten und gegebenenfalls die von ihnen geschaffenen, gemeinsa- men Marktstrukturen abzuzielen.

2197. Der (kartell)rechtmässige Zustand besteht darin, dass einerseits die Aktionärs-Unterneh- men ohne einschränkende Verpflichtung nach eigenem Gutdünken darüber entscheiden, ob sie im KAGA-Gebiet Abbaurechte erwerben oder anderweitig in diesem Gebiet Kies oder Sand abbauen, und dass sie gegebenenfalls entsprechende Rechtsgeschäfte z.B. über Abbau- rechte abschliessen. Andererseits dürfen weder Aktionärs-Unternehmen noch KAGA gegen- über Aktionärs-Unternehmen darauf beharren, dass diese im KAGA-Gebiet keine Abbaurechte erwerben oder anderweitig in diesem Gebiet kein Kies oder Sand abbauen. Ebenso wenig dürfen sie von einem Aktionärs-Unternehmen, das im KAGA-Gebiet Abbaurechte erwirbt oder anderweitig in diesem Gebiet Kies oder Sand abbaut, irgendetwas dafür verlangen wie etwa eine Konventionalstrafe, eine sonstige finanzielle Leistung oder eine Beteiligung am dortigen Abbau und/oder der anschliessenden Auffüllung.

2198. Sodann hat die zweite Änderung des KAGA-Vertrags vom 16. Mai 20124213 zwei zusätz- liche Abweichungen vom (kartell)rechtmässigen Zustand spezifisch bezüglich Aare-Kies resp. Daepp herbeigeführt: Diese Vereinbarung wurde in Umsetzung des kartellrechtswidrigen Kon- kurrenzverbots abgeschlossen. Soweit in dieser Vereinbarung «bloss» das bisherige Konkur- renzverbot bekräftigt wurde, kann hinsichtlich des (kartell)rechtmässigen Zustands auf die vo- rangehende Rz verwiesen werden; insofern liegen keine zusätzlichen Abweichungen vor. In zweierlei Hinsicht geht diese Vereinbarung4214 jedoch darüber hinaus: Ziffer 3 sieht vor: «All- fällig bereits [von Aare-Kies] abgeschlossene Dienstbarkeitsverträge im künftigen Abbaube- reich werden auf die KAGA übertragen, sofern die Grundeigentümer zustimmen». Der (kar- tell)rechtmässige Zustand besteht in einer Rückgängigmachung dieses Eingriffes. D.h., allfällige bereits abgeschlossene Dienstbarkeitsverträge, die Aare-Kies wegen Ziffer 3 dieser Vereinbarung auf die KAGA übertragen hat, sind von KAGA zu denselben Konditionen wieder auf Aare-Kies zurückzuübertragen. Es wurde nun festgestellt, dass keine allfälligen Dienstbar- keitsverträge wegen Ziffer 3 dieser Vereinbarung von Aare-Kies auf KAGA übertragen worden sind.4215 Entsprechend erübrigen sich diesbezügliche Massnahmen zur Wiederherstellung des (kartell)rechtmässigen Zustands. Weiter sieht Ziffer 5 dieser Vereinbarung vor, dass bei «ei- nem Verkauf, einer Fusion, einer Veränderung der wirtschaftlichen Verfügungsmacht zuguns- ten Dritter, ausserhalb der Familie, der Aare-Kies AG» die von der Vereinbarung vom 16. Mai 2012 im Perimeter «Ried» erfassten Dienstbarkeitsverträge (vgl. Beiblatt 1 zur Vereinbarung und Ziffer 2 erster eingeschobener Absatz) «gegen eine angemessene Entschädigung auf die

4211 Siehe Rz 1315. Es sind dies: Hofstetter, Messerli, Alluvia AG, Aare-Kies, Kieswerk Daepp A.G., Daepp Holding AG, Kästli, Kästli Beteiligungen AG, Heimberg, Marti, Marti Holding AG, Kiestag, Vigier Holding AG. 4212 Vgl. Fn 4060. 4213 Dazu Rz 595 ff. 4214 Zum Wortlaut der Vereinbarung siehe Rz 601. 4215 Rz 980.

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KAGA zu übertragen» seien. Der (kartell)rechtmässige Zustand besteht diesbezüglich darin, dass weder KAGA noch ein Aktionärs-Unternehmen eine derartige Übertragung dieser Dienst- barkeitsverträge im Perimeter «Ried» von Aare-Kies verlangen darf, auch wenn sich die Ei- gentums- oder Inhaberverhältnisse bei Aare-Kies verändern sollten.

2199. Es sind daher zur Wiederherstellung des (kartell)rechtmässigen Zustands folgende Mas- snahmen anzuordnen: Die Aktionärs-Unternehmen werden verpflichtet, keine Verpflichtung einzugehen oder aufrechtzuerhalten, wonach sie im KAGA-Gebiet keine Abbaurechte erwer- ben oder anderweitig auf einen Abbau von Kies oder Sand in diesem Gebiet verzichten. Sie sind frei, gegebenenfalls entsprechende Rechtsgeschäfte z.B. über Abbaurechte abzuschlies- sen. KAGA und den Aktionärs-Unternehmen wird untersagt, von anderen Aktionärs-Unterneh- men zu verlangen, dass diese im KAGA-Gebiet keine Abbaurechte erwerben oder anderweitig in diesem Gebiet kein Kies oder Sand abbauen.4216 Nicht untersagt ist damit, dass KAGA oder die Aktionärinnen bei einem konkreten Projekt gemeinsam Abbaurechte erwerben oder ge- meinsam Kies oder Sand abbauen. Damit ist allerdings wiederum nur gesagt, dass ein derar- tiges gemeinsames Vorgehen nicht die entsprechende Verpflichtung im Dispositiv verletzt. Eine weitergehende kartellrechtliche Beurteilung eines solchen gemeinsamen Vorgehens wird an dieser Stelle nicht vorgenommen und bleibt vorbehalten. KAGA und den Aktionärs-Unter- nehmen wird weiter untersagt, von einem Aktionärs-Unternehmen, das im KAGA-Gebiet Ab- baurechte erwirbt oder anderweitig in diesem Gebiet Kies oder Sand abbaut, irgendetwas da- für zu verlangen. KAGA und den anderen Aktionärs-Unternehmen wird schliesslich untersagt, von Aare-Kies die Übertragung der von der Vereinbarung vom 16. Mai 2012 im Perimeter «Ried» erfassten Dienstbarkeitsverträge (vgl. Beiblatt 1 zur Vereinbarung) an KAGA zu ver- langen, sollten sich die Eigentums- oder Inhaberverhältnisse bei Aare-Kies verändern.

2200. Es ist offensichtlich, dass diese Massnahmen geeignet, erforderlich und zumutbar sind, um das angestrebte Ziel zu erreichen. Die verpflichteten Parteien wissen aufgrund der Mass- nahmen, was sie zu tun resp. zu unterlassen haben, womit die Massnahmen genügend be- stimmt sind.

2201. Vigier meint in ihrer Stellungnahme zum Antrag, diese Massnahmen seien zu unbe- stimmt. Es könnte ja sein, dass KAGA in Zukunft ihren Tätigkeitsbereich ändern würde, wes- halb unklar bleibe, ob sich die Massnahme auf das neue Gebiet in diesem Zeitpunkt be- ziehe.4217 Das trifft nicht zu. Für das Verständnis eines Dispositivs sind auch die Erwägungen beizuziehen. Aus diesen wird unzweifelhaft klar, was vorliegend mit KAGA-Gebiet gemeint ist, findet sich diese Bezeichnung mit entsprechender Karte doch sogar im KAGA-Vertrag selbst. Die vermeintliche Unbestimmtheit ist konstruiert; bei vernünftiger Lesart des Dispositivs ist sie nicht gegeben. Es fällt denn auch auf, dass keine der sechs Parteien, die eine Teil-EVR hin- sichtlich dieser Massnahmen unterzeichnet haben, im Laufe der Verhandlungen oder auch später moniert hätten, diese Anordnung sei zu unbestimmt und sie wüssten nicht, was damit gemeint sei.

2202. Weiter trägt Vigier in ihrer Stellungnahme zum Antrag vor, diese Massnahmen seien unverhältnismässig, da sie ungeeignet seien, ihr Ziel zu erreichen. Die Verhaltensweise werde nämlich nicht mehr gelebt, weshalb eine hinreichend konkrete Wiederholungsgefahr ausge- schlossen werden könne.4218 Dieses Argument wurde unter dem Titel der Wiederholungsge- fahr beurteilt,4219 worauf verwiesen sei. Es überzeugt nicht.

4216 Klarzustellen ist, dass damit freilich nicht untersagt wird, dies aufgrund von Eigentumsrechten zu verlangen. So muss es einem Eigentümer oder einem Inhaber von Dienstbarkeiten erlaubt bleiben, einen unberechtigten Abbau in seiner Abbaustelle zu unterbinden. 4217 Act. VIII.164 Rz 193 viertes Lemma. 4218 Act. VIII.164 Rz 189 f. 4219 Rz 2057.

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2203. Die Massnahmen, welche hinsichtlich des Konkurrenzverbots zu Lasten der Aktionärin- nen im KAGA-Gebiet angeordnet werden, sind in Dispositivziffer 3 resp. Ziffer 2 der EVR, wel- che die WEKO genehmigt, festgehalten. E.1.4.2.3 Hinsichtlich der Kiesbezugspflicht bei der Deponierung von unverschmutztem Aushub (Ziffer 3 der EVR mit KAGA)

2204. Da es KAGA war, die durch die Kiesbezugspflicht bei der Deponierung von unver- schmutztem Aushub ihre marktbeherrschende Stellung missbraucht hat, sind die diesbezügli- chen Massnahmen an KAGA zu richten.

2205. Die unzulässige Wettbewerbsbeschränkung selbst, nämlich die Deponierung von unver- schmutztem Aushub mit einer Kiesbezugspflicht zu verbinden, hat KAGA per Ende 2014 be- endet. Insofern sind keine Massnahmen erforderlich, um den (kartell)rechtskonformen Zustand wiederherzustellen. Allerdings ist bezüglich dieser unzulässigen Wettbewerbsbeschränkung ein gewisses Risiko auszumachen, dass KAGA sie in Zukunft erneut an den Tag legen könnte: KAGA führte diese Koppelung 2012 ein, um der aus Sicht der Entscheidträger der KAGA be- stehenden Deponieknappheit zu begegnen.4220 Weil sich die Situation entspannte, lockerte KAGA diese Restriktion auf Anfang 2014 und hob sie auf Anfang 2015 ganz auf.4221 Damit beendete KAGA diese unzulässige Wettbewerbsbeschränkung aus eigenen Stücken noch vor Eröffnung der vorliegenden Untersuchung. Sie tat dies, weil sich die Ausgangslage verändert hat, namentlich weil die wahrgenommene Deponieknappheit überwunden war. In ihrer Kom- munikation Ende 2014, also kurz vor Aufhebung der Restriktion, betonte KAGA mehrmals, dass die Kiesbezugspflicht bei der Deponierung für unverschmutzten Aushub für alle ihre Kun- dinnen (Aktionärinnen und Dritte) gleichermassen gegolten habe, weshalb der «Verdacht auf sog. unzulässige Koppelungsverträge […] für uns [gemeint: KAGA] nicht zu erkennen» sei.4222 KAGA hat also situativ bedingt – weil sich die Deponiesituation damals entspannte – auf die Fortführung dieser unzulässigen Wettbewerbsbeschränkung verzichtet. Es ist nicht so, dass sie diese unzulässige Wettbewerbsbeschränkung generell aufgegeben und definitiv von ihr Abstand genommen hätte. Eine vergleichbare Ausgangslage wie diejenige, wegen der diese unzulässige Wettbewerbsbeschränkung eingeführt wurde, kann nun in Zukunft ohne Weiteres erneut eintreten.4223 Es besteht daher das Risiko, dass KAGA bei einer in Zukunft wahrgenom- menen Deponieknappheit erneut die Deponierung von unverschmutztem Aushub mit einem Kiesbezug koppeln würde. Mit anderen Worten besteht insofern eine Wiederholungsgefahr.4224 Um die künftige Einhaltung des (kartell)rechtskonformen Zustands sicherzustellen, sind daher Massnahmen anzuordnen.

2206. Es ist KAGA zu untersagen, die Möglichkeit zur Deponierung von unverschmutztem Aus- hub bei von ihr derzeit betriebenen Deponien vom (vorgängigen, gleichzeitigen oder späteren) Bezug von Kies oder anderen Rohstoffen wie RC-Material abhängig zu machen oder die Kon- ditionen zur Deponierung von unverschmutztem Aushub je nach Bezug solcher Rohstoffe zu variieren. Zu präzisieren ist, dass mit dieser Massnahme der KAGA nicht untersagt wird, im Allgemeinen den Abbau von Kies und die Deponierung zu koordinieren. Untersagt werden soll die Verknüpfung zwischen Deponierung und Bezug von Kiesmaterial in Bezug auf einzelne Kunden.

2207. Klarzustellen ist hinsichtlich dieser Massnahme, dass es darauf ankommt, ob eine be- stimmte Deponie von KAGA betrieben wird, und nicht, ob es sich dabei um eine eigene oder um eine fremde Deponie (wie z.B. eine von Daepp) handelt, da KAGA als Betreiberin über den Zugang zur Deponie wacht. Klarzustellen ist zudem, dass nicht entscheidend ist, ob aktuell

4220 Rz 1978 m.w.H. 4221 Rz 1159 f. 4222 Fundstellen in Fn 2313. 4223 Vgl. die Prognose im Controllingbericht 2020, Rz 426 letztes Lemma. 4224 Rz 2036.

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auf einer bestimmten Deponie deponiert wird oder nicht (etwa weil dort momentan Kies abge- baut wird), sondern nur, dass KAGA über diese verfügen kann und sie über (aktuelles oder künftiges) Deponievolumen verfügt. Diese Massnahme ist geeignet, erforderlich und auch zu- mutbar, um die damit angestrebte künftige Einhaltung des (kartell)rechtskonformen Zustands sicherzustellen. KAGA weiss aufgrund der Massnahme, was sie künftig nicht mehr tun darf, womit die Massnahme genügend bestimmt ist. Präzisiert sei an dieser Stelle, dass sich die Umsetzung der Massnahmen gemäss Dispositivziffer 1 auf die bisherige «Pufferzone» aus- wirken könnte, die – nebst anderen Punkten – die marktbeherrschende Stellung von KAGA auf dem Markt für die Deponierung von unverschmutztem Aushub beeinflusst.4225 Ändern sich die tatsächlichen Verhältnisse wesentlich, erlaubt Art. 30 Abs. 3 KG in jenem Zeitpunkt diese Massnahme insbesondere auf Antrag der Betroffenen zu überprüfen und gegebenenfalls zu widerrufen oder zu ändern.

2208. Wie ausgeführt, stellte KAGA diese unzulässige Wettbewerbsbeschränkung per Ende 2014 ein; jedoch endeten deren Auswirkungen nicht ebenfalls schon damals.4226 Hinsichtlich der Auswirkungen sind daher Massnahmen erforderlich, um den (kartell)rechtmässigen Zu- stand wiederherzustellen. Die zu beseitigenden Auswirkungen dieser unzulässigen Wettbe- werbsbeschränkung bestehen in der Sperre der Deponie für unverschmutzten Aushub von KAGA gegenüber [U04], bis diese ihren «Bezugsrückstand» aufgeholt hat. Um den (kar- tell)rechtskonformen Zustand wiederherzustellen, ist KAGA zu verpflichten, die Deponiesperre gegenüber [U04] per sofort aufzuheben und [U04] dies schriftlich mit eingeschriebenem Brief (mit Kopie an die Wettbewerbsbehörde) mitzuteilen. KAGA ist zudem zu untersagen, von [U04] die Aufholung des noch bestehenden «Rückstands» beim Kiesbezug oder – im Falle der Nicht- aufholung – ersatzweise irgendeine andere Leistung dafür zu verlangen. Auch hierüber hat KAGA [U04] mit eingeschriebenem Brief (mit Kopie an die Wettbewerbsbehörde) zu informie- ren.

2209. Dass diese Massnahmen geeignet, erforderlich und zumutbar sind, um das angestrebte Ziel zu erreichen, ist offenkundig. Erwähnenswert erscheint einzig, dass die Umsetzung dieser Massnahmen für KAGA nur mit einem verschwindend geringen Aufwand verbunden ist, wes- halb eine sofortige Umsetzung ohne Weiteres angezeigt und zumutbar ist. KAGA weiss auf- grund der Massnahmen, was sie zu tun hat, womit die Massnahmen genügend bestimmt sind.

2210. Die Massnahmen, welche hinsichtlich der Kiesbezugspflicht bei der Deponierung von unverschmutztem Aushub angeordnet werden, sind in Ziffer 3 der EVR mit KAGA, welche die WEKO genehmigt, festgehalten. E.1.5 Entzug der aufschiebenden Wirkung einer allfälligen Beschwerde E.1.5.1 Rechtliche Grundlagen

2211. Nach Art. 55 Abs. 1 VwVG kommt einer allfälligen Beschwerde aufschiebende Wirkung zu. Gemäss Art. 55 Abs. 2 VwVG i.V.m. Art. 39 KG kann der allfälligen Beschwerde – ausser bei Geldleistungen, die allerdings nicht Gegenstand der vorangehend erörterten Massnahmen sind – die aufschiebende Wirkung von der verfügenden Behörde entzogen werden. Die verfü- gende Behörde muss bei ihrem diesbezüglichen Entscheid abwägen, ob die Gründe, die für die sofortige Vollstreckbarkeit der angeordneten Massnahmen sprechen, gewichtiger sind als jene, die für die gegenteilige Lösung sprechen. Nur wenn überzeugende Gründe für einen Entzug der aufschiebenden Wirkung bestehen, ist dieser anzuordnen. Je schwerer der Eingriff für die Betroffenen ist, desto gewichtiger müssen die Gründe für den Entzug der aufschieben-

4225 Siehe zusammenfassend Rz 1825. 4226 Rz 2061.

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den Wirkung wiegen. Der verfügenden Behörde steht hierbei ein gewisser Ermessensspiel- raum zu.4227 Bei der Abwägung der Gründe für und wider einen Entzug der aufschiebenden Wirkung sind wie bei der Anordnung anderer vorsorglicher Massnahmen die Nachteilsprog- nose, die Dringlichkeit, die Verhältnismässigkeit und die Erfolgsprognose massgebend.4228 E.1.5.2 Erfolgsprognose, Verhältnismässigkeit und Dringlichkeit

2212. Die Erwägungen zur Erfolgsprognose, zur Verhältnismässigkeit und zur Dringlichkeit treffen in genereller Hinsicht zu, d.h. sie sind hinsichtlich des Entzugs der aufschiebenden Wirkung bezüglich aller angeordneten Massnahmen gleichermassen einschlägig. Entspre- chend ist es angezeigt, diese allgemeingültigen Erwägungen vorab festzuhalten, bevor auf die Nachteilsprognose hinsichtlich der einzelnen Massnahmen eingegangen wird.

2213. Erfolgsprognose: Anders als bei vorsorglichen Massnahmen, die während einem lau- fenden Verfahren erlassen werden und die auf einer vorläufigen Sachverhaltsfeststellung mit einem reduzierten Beweismass und einer eher summarischen rechtlichen Beurteilung beru- hen,4229 liegt hier ein Entscheid in der Sache mit einer umfassenden Sachverhaltsfeststellung unter Anwendung des üblichen Beweismasses sowie einer abschliessenden rechtlichen Be- urteilung der verfügenden Behörde vor. Während sich die «Erfolgsprognose» bei vorsorglichen Massnahmen während einem laufenden Verfahren auf den Entscheid in der Sache beziehen, steht hier dessen Ergebnis bereits fest – eine diesbezügliche «Prognose» erübrigt sich für die verfügende Behörde. Klarzustellen ist, dass diesfalls mit der «Erfolgsprognose» für die verfü- gende Behörde gleichwohl nicht die Erfolgswahrscheinlichkeit einer allfälligen Beschwerde bzw. der Ausgang eines allfälligen Rechtsmittelverfahrens gemeint sein kann, denn eine sol- che Beurteilung würde die verfügende Behörde vor etliche, unüberwindbare Hürden stellen: Erstens ginge es nicht an, wenn sich die verfügende Behörde anmassen wollte, den Entscheid der Rechtsmittelinstanz über eine allfällige Beschwerde vorhersagen können zu wollen. Zwei- tens ist der Inhalt einer allfälligen Beschwerde der verfügenden Behörde im Zeitpunkt ihrer Verfügung zwangsläufig noch gar nicht bekannt. Mutmassungen zu allen erdenklichen Argu- mentationen in einer allfälligen Beschwerde anstrengen und diese auf ihre Stichhaltigkeit hin einschätzen zu wollen, erscheint weder machbar noch zweckmässig. Nur, aber immerhin, in- sofern als die verfügende Behörde annehmen würde, in allfälligen Beschwerden würden die gleichen Argumente vorgetragen wie in den Stellungnahmen zum Antrag des Sekretariats, könnte sie deren möglichen Inhalt einigermassen verlässlich antizipieren. Jedoch hat die ver- fügende Behörde diese Argumente bereits beim Erlass ihrer Verfügung einbezogen und be- rücksichtigt; eine zusätzliche Tragweite kommt ihnen also aus Sicht der verfügenden Behörde nicht zu. Drittens und vor allem verfügt die verfügende Behörde so, wie sie verfügt, gerade weil sie davon überzeugt ist, dass der von ihr erstellte Sachverhalt rechtsgenüglich erwiesen ist und sie das Recht korrekt anwendet. Ihre Selbsteinschätzung, dass ihre Verfügung in einem allfälligen Rechtsmittelverfahren gestützt wird, kann daher – erst recht vor Kenntnis des Inhalts einer allfälligen Beschwerde – gar nicht anders als positiv ausfallen. Geht es um den Entzug der aufschiebenden Wirkung einer allfälligen Beschwerde oder um die Anordnung anderer vorsorglicher Massnahmen beim Entscheid in der Sache (und nicht um vorsorgliche Massnah- men während einem laufenden Verfahren) durch die verfügende Behörde selbst, ist die Er- folgsprognose daher stets als eindeutig zu betrachten und kann einbezogen werden. Sie spricht dafür, einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu entziehen. Damit die Ausnahme des Entzugs der aufschiebenden Wirkung einer allfälligen Beschwerde durch die verfügende Behörde bei Entscheiden in der Sache trotzdem nicht zur Regel wird, wodurch

4227 Zum Vorangehenden RPW 2021/1, 261 Rz 253, Netzbaustrategie Swisscom; ferner, wenn auch nicht im Bereich des Kartellrechts, BGer, 2C_575/2014 vom 28.7.2014 E. 2.1. 4228 BVGer, B-161/2021 vom 30.9.2021 Rz 179 f. m.w.H., Netzbaustrategie Swisscom; vgl. auch BGer, 2C_575/2014 vom 28.7.2014 E. 2.1. 4229 Siehe nur etwa BGer, 2C_876/2021 vom 2.11.2022 E. 2.1, Netzbaustrategie Swisscom; BGE 130 II 149 E. 2.3, Sellita.

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Art. 55 Abs. 1 VwVG ausgehöhlt würde, ist dieser Erfolgsprognose in dieser Konstellation al- lerdings kein allzu grosses Gewicht beizumessen.

2214. Verhältnismässigkeit: Mit der Verhältnismässigkeit verhält es sich vergleichbar wie mit der Erfolgsprognose. Auch diese wird von der verfügenden Behörde im Rahmen des Ent- scheids in der Sache bezüglich der einzelnen Massnahmen bereits einlässlich beurteilt und als gegeben erachtet, andernfalls die verfügende Behörde die Massnahmen ja nicht anordnen würde. Die Verhältnismässigkeit ist deshalb stets als gegeben zu erachten, wenn es – wie hier

– darum geht, ob die verfügende Behörde einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wir- kung bezüglich Massnahmen entziehen soll, die im Entscheid in der Sache angeordnet wer- den. Sie spricht dafür, einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu entziehen. Gleich wie bezüglich der Erfolgsprognose darf der Verhältnismässigkeit in dieser Konstellation allerdings kein allzu grosses Gewicht beigemessen werden, da ansonsten die Ausnahme des Entzugs der aufschiebenden Wirkung einer allfälligen Beschwerde durch die verfügende Be- hörde zur Regel würde.

2215. Dringlichkeit: Gegen eine Dringlichkeit scheint hier prima vista zu sprechen, dass einige der fraglichen Verhaltensweisen seit Inkrafttreten des aktuellen Kartellgesetzes im Jahre 1996 praktiziert werden, und dass das vorliegende, erstinstanzliche Verfahren bereits mehrere Jahre dauert. Kann bei dieser Ausgangslage überhaupt noch Dringlichkeit vorliegen? Diesbe- züglich ist nun entscheidend, dass hier nicht zu beurteilen ist, ob trotzdem noch eine Dring- lichkeit besteht, die den Erlass vorsorglicher Massnahmen gestützt auf eine summarische Prü- fung während des laufenden Verfahrens zu rechtfertigen vermöchte (was in Anbetracht der bisherigen Verfahrensdauer wohl zu verneinen wäre).4230 Vielmehr geht es um die Beurteilung, ob bezüglich Massnahmen, die gestützt auf eine umfassende Sachverhaltsfeststellung und eine abschliessende rechtliche Beurteilung in einem Entscheid in der Sache angeordnet wer- den, einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung durch die verfügende Behörde entzogen werden soll. Bei dieser Konstellation misst sich die Dringlichkeit primär in Relation zur mutmasslichen Dauer eines allfälligen Beschwerdeverfahrens vor der ersten Beschwer- deinstanz.4231 Diese mutmassliche Dauer gibt den relevanten zeitlichen Rahmen vor, der für die Nachteilsprognose einschlägig ist. Überwiegen die Nachteile, die entstehen, wenn die frag- lichen Verhaltensweisen während der Dauer eines allfälligen Rechtsmittelverfahrens unverän- dert fortgeführt werden, so besteht zeitliche Dringlichkeit. Dass die fraglichen Verhaltenswei- sen bereits lange praktiziert werden resp. der geschaffene Zustand schon lange besteht, spielt in der vorliegenden Konstellation (bei der Beurteilung eines Entzugs der aufschiebenden Wir- kung einer allfälligen Beschwerde durch die verfügende Behörde) demnach bei der Dringlich- keit keine Rolle. Dies gesagt, ist allerdings sogleich klarzustellen, dass die lange Dauer, wäh- rend der die fraglichen Verhaltensweisen praktiziert wurden resp. der geschaffene Zustand bestand, deshalb nicht etwa bedeutungslos wäre. Vielmehr wird dieser Gesichtspunkt bei der Nachteilsprognose zu berücksichtigen sein, spielt er doch dort eine Rolle.4232

2216. Realistischerweise kann von der verfügenden Behörde nicht erwartet werden, die mut- massliche Dauer eines allfälligen Rechtsmittelverfahrens voraussehen zu können. Von ihr kann höchstens verlangt werden, eine grobe Grössenordnung der mutmasslichen Verfahrens- dauer einigermassen plausibel einzuschätzen und diese Einschätzung zu begründen. Für diese Einschätzung erscheinen zunächst einmal bisherige Erfahrungswerte aufschlussreich. Die durchschnittliche Dauer von Rechtsmittelverfahren vor der ersten Beschwerdeinstanz über Endverfügungen der WEKO, in denen diese Verstösse gegen Art. 5 KG und/oder Art. 7 KG

4230 Siehe zur Dringlichkeit in dieser hier nicht gegebenen Situation BGE 130 II 149 E. 2.2, Sellita; MARC FRÉDÉRIC SCHÄFER, Vorsorgliche Massnahmen im Kartellrecht, SZK 2022, 73–77, 74 f. 4231 Vor BGer hat eine Beschwerde gemäss Art. 103 Abs. 1 BGG in der Regel keine aufschiebende Wirkung, wobei hier keine der Ausnahmen gemäss Abs. 2 dieser Bestimmung vorliegt. Entspre- chend ist die Dauer eines allfälligen Verfahrens vor BGer nicht einzubeziehen. 4232 Dazu nachfolgend Rz 2217.

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beurteilte, lag in der Vergangenheit bei über vier Jahren.4233 In drei Fällen dauerte das Rechts- mittelverfahren mehr als acht Jahre.4234 Weiter sind derzeit mehrere Rechtsmittelverfahren bei der ersten Beschwerdeinstanz rechtshängig, und zwar teilweise seit dreieinhalb und mehr Jah- ren. Nach der Wahrnehmung der verfügenden Behörde hat sich die Kadenz der kartellrechtli- chen Entscheide der ersten Beschwerdeinstanz in den letzten Jahren allerdings erhöht, wes- halb künftig von einer im Vergleich zu früher sinkenden Verfahrensdauer ausgegangen werden kann. Dennoch ist nun im konkreten Fall aus mehreren Gründen damit zu rechnen, dass die Dauer eines allfälligen Rechtsmittelverfahrens tendenziell am oberen Ende der bisherigen Er- fahrungswerte zu liegen kommen dürfte: Dafür spricht zunächst, dass vorliegend bereits die erstinstanzliche Untersuchung eine vergleichsweise lange Zeitdauer in Anspruch nahm. So- dann betrifft diese Untersuchung sowohl mehrere verschiedene unzulässige Wettbewerbsab- reden nach Art. 5 KG als auch mehrere verschiedene unzulässige Verhaltensweisen marktbe- herrschender Unternehmen nach Art. 7 KG, die zwar einerseits separat zu würdigen sind, aber andererseits trotzdem zusammenhängen. Schliesslich zeigt sich die Komplexität dieser Unter- suchung auch im stattlichen Umfang des vorliegenden Dokuments. Insofern erscheint die Un- tersuchung «Badezimmer»,4235 bei welcher das Beschwerdeverfahren seit mehr als sechs Jahren bei der ersten Beschwerdeinstanz rechtshängig ist, am ehesten vergleichbar. Vor die- sem Hintergrund geht die verfügende Behörde davon aus, dass im vorliegenden Fall ein all- fälliges Rechtsmittelverfahren mindestens sechs Jahre dauern dürfte. Dies ist somit die Zeit- spanne, die für die Nachteilsprognose als massgeblich zu betrachten ist. E.1.5.3 Nachteilsprognose / Interessenabwägung

2217. Bei der Beurteilung, ob die verfügende Behörde einer allfälligen Beschwerde die sus- pensive Wirkung entzieht oder nicht, gilt es bei der Nachteilsprognose eine Interessensabwä- gung vorzunehmen. Gegeneinander abzuwägen ist einerseits das Interesse an einer soforti- gen Vollstreckbarkeit der angeordneten Massnahmen und andererseits dasjenige der verpflichteten Parteien, vor den nachteiligen Folgen geschützt zu bleiben, die mit der Umset- zung der noch nicht rechtskräftigen Massnahmen einhergehen würden.4236 Das «gewöhnli- che», stets vorhandene Interesse am rechtmässigen Zustand reicht für sich allein noch nicht aus, um die aufschiebende Wirkung zu entziehen, würde andernfalls doch das vom Gesetz- geber vorgesehene Regel-Ausnahme-Verhältnis auf den Kopf gestellt. Bei dieser Interessen- abwägung sind die Schwere der drohenden Nachteile und deren Eintretenswahrscheinlichkei- ten zu berücksichtigen.4237 Einzubeziehen ist dabei auch, welche Konsequenzen nachträglich leichter rückgängig gemacht werden können.4238 Wie ausgeführt, ist bei dieser Interessenab- wägung unter anderem auch die Dauer zu berücksichtigen, während der die – von der verfü- genden Behörde nunmehr als rechtswidrig erkannte – Verhaltensweise praktiziert resp. der entsprechende Zustand bestanden hat. Denn je länger dies der Fall war, desto grösser dürfte das berechtigte Interesse der verpflichteten Parteien daran sein, vor den nachteiligen Folgen geschützt zu bleiben, die mit einer umgehenden Umsetzung noch nicht rechtskräftiger Mass- nahmen einhergehen würde. Diese Interessenabwägung ist nachfolgend hinsichtlich der ein- zelnen Massnahmen vorzunehmen.

4233 Vgl. dazu auch PATRIK DUCREY/FRANK STÜSSI, 25 Jahre modernes Kartellgesetz – ein Rückblick, sic! 2022, 198–208, 199. 4234 BVGer, B-831/2011 vom 21.5.2019, DCC (rund achteinviertel Jahre); B-784/2014 vom 16.11.2022, Luftfracht (neun Jahre); B-141/2012 vom 12.12.2022, Ascopa (elf Jahre). 4235 RPW 2019/3a und 2019/3b, 606 resp. 927, Badezimmer. 4236 Vgl. BGE 129 II 286 E. 3. 4237 HANSJÖRG SEILER, in: Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Wald- mann/Weissenberger (Hrsg.), 2. Aufl. 2016, Art. 55 N 97. 4238 Siehe dazu etwa BGer, 9C_986/2012 vom 20.12.2012 E. 3.2.2 f.

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E.1.5.3.1 Hinsichtlich der Abmachungen über die Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA

2218. Die Ausführungen zur Umsetzungsfrist und zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieser Mas- snahmen4239 sowie die entsprechenden Anordnungen in Dispositivziffern 1.9 und 1.10 nehmen bereits vorweg, dass die aufschiebende Wirkung für diese Massnahmen nicht zu entziehen ist.

2219. Zu begründen ist dies damit, dass bei diesen Massnahmen das Interesse der verpflich- teten Parteien überwiegt. Die nachteiligen Folgen, die mit einer vorzeitigen Umsetzung der Massnahmen gemäss Dispositivziffern 1.1 bis 1.5 für die verpflichteten Parteien verbunden wären, wiegen schwer, da sie kaum mehr, wenn überhaupt, rückgängig gemacht werden könn- ten. Bezüglich der künftigen Zusammensetzung des VR von KAGA (Dispositivziffer 1.2), der Delegation der Geschäftsführung (Dispositivziffer 1.4) und der Besetzung der Geschäftsleitung (Dispositivziffer 1.5) ist festzuhalten, dass der VR von KAGA und die Geschäftsleitung nach einem anderslautenden Rechtsmittelentscheid zwar umgehend wieder neu (wie bisher) be- setzt und das erlassene Organisationsreglement aufgehoben werden könnte. Nicht mehr rück- gängig gemacht werden könnte aber, dass der VR während der Zeit bis zu einem solchen Entscheid anders zusammengesetzt war und in dieser Zusammensetzung handelte. Je nach- dem, welche Handlungen der so zusammengesetzte VR in dieser Zeit vornehmen würde, lies- sen sich diese nurmehr schwer, wenn überhaupt, rückgängig machen, und solches könnte mit erheblichen Kosten verbunden sein. Vergleichbares gilt auch für die Geschäftsleitung, der die Geschäftsführung soweit gesetzlich zulässig zu delegieren wäre, sowie für die Untersagung von Vorgaben (Dispositivziffern 1.1 und 1.3). Zwar können die Nachteile, die mit einem Fort- dauern der bisherigen Zusammensetzung des VR von KAGA und der Aufgabenteilung mit der Geschäftsleitung während weiteren mindestens sechs Jahren des allfälligen Rechtsmittelver- fahrens verbunden sind, nicht auf die leichte Schulter genommen werden. Jedoch besteht diese Situation bereits seit etwa 50 Jahren, weshalb hier die Interessen der verpflichteten Par- teien überwiegen, vor den für sie nachteiligen Folgen geschützt zu bleiben, die mit der Umset- zung dieser noch nicht rechtskräftigen Massnahmen einhergingen.

2220. Das Sekretariat hat bezüglich einiger Massnahmen, deren Erlass es in Dispositivziffer 1 seines Antrag beantragt hat (Dispositivziffern 1.7–1.10 und 1.12), zugleich den Entzug der aufschiebenden Wirkung beantragt.4240 Das mit der Begründung, es handle sich dabei um flan- kierende Massnahmen, welche die künftige Umsetzung der übrigen Massnahmen sicherstel- len sollten und bei denen entsprechend der Entzug der aufschiebenden Wirkung zur Verwirk- lichung von deren Sicherungszweck erforderlich sei. Mehrere Parteien haben in ihren Stellungnahmen zum Antrag und anderswo die Zulässigkeit des Entzugs der aufschiebenden Wirkung hinsichtlich dieser flankierenden Sicherungsmassnahmen bestritten.4241 Die WEKO entzieht die aufschiebende Wirkung hinsichtlich der Massnahmen gemäss Dispositivziffer 1 nicht und sie ordnet keine flankierenden Massnahmen an. Entsprechend erübrigt es sich, auf diese Kritik einzugehen und die Rechtmässigkeit des Entzugs der aufschiebenden Wirkung hinsichtlich der Dispositivziffern 1.7–1.10 und 1.12 gemäss Antrag, wie vom Sekretariat bean- tragt, zu beurteilen.

4239 Siehe Rz 2175 ff. 4240 Rz 2080 und 2082. 4241 So insbesondere Act. VIII.156 Rz 334–358, Act. VIII.162 Rz 147–150, Act. VIII.163 Rz 145–148, Act. VIII.164 Rz 199–211.

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E.1.5.3.2 Hinsichtlich des Rechts der Aktionärinnen, je einen Vertreter in den VR von KAGA zu entsenden, der gelebten Entsendepraxis und dem Informationsaustausch im VR

2221. Es kann bezüglich Dispositivziffer 1.2 auf die vorangehenden Ausführungen zum Entzug der aufschiebenden Wirkung hinsichtlich der Abmachungen über die Zusammenarbeit im Rah- men der KAGA verwiesen werden.4242 Wiederholt sei hier das Ergebnis, wonach die aufschie- bende Wirkung hinsichtlich dieser Dispositivziffer nicht entzogen wird.

2222. Zu beurteilen bleiben die Dispositivziffern 1.6, 1.7 und 1.8. Die nachteiligen Folgen, die mit einer vorzeitigen Umsetzung dieser Massnahmen verbunden wären, wiegen bedeutend weniger schwer für die verpflichteten Parteien als hinsichtlich der Dispositivziffern 1.1–1.5. Je- doch sind diese Massnahmen auf die künftige Zusammensetzung des VR von KAGA gemäss Dispositivziffer 1.2 ausgerichtet (Dispositivziffern 1.6 und 1.7) bzw. darauf abgestimmt (Dispo- sitivziffer 1.84243). Wird die aufschiebende Wirkung bezüglich Dispositivziffer 1.2 nicht entzo- gen, ist sie auch hinsichtlich dieser Dispositivziffern nicht zu entziehen. E.1.5.3.3 Hinsichtlich der Untersagung, mengenrabattreduzierte Kiespreise weiterzugeben

2223. Bei den Massnahmen hinsichtlich der Untersagung, mengenrabattreduzierte Kiespreise weiterzugeben (Dispositivziffer 2 resp. Ziffer 1 der EVR), ist zu konstatieren, dass bloss das «gewöhnliche», stets vorhandene Interesse, den rechtmässigen Zustand umgehend (wie- der)herzustellen, auszumachen ist. Dieses allein ist allerdings auch im Bereich des Kartell- rechts nicht Grund genug, einer allfälligen Beschwerde gegen diese Massnahme die aufschie- bende Wirkung zu entziehen. Das zu ändern, wäre Sache des Gesetzgebers.4244 E.1.5.3.4 Hinsichtlich des Konkurrenzverbots zu Lasten der Aktionärinnen im KAGA- Gebiet

2224. Bei den Massnahmen hinsichtlich des Konkurrenzverbots zu Lasten der Aktionärinnen im KAGA-Gebiet ist wiederum zu differenzieren:

2225. Betreffend die Verpflichtung der Aktionärs-Unternehmen, keine Verpflichtung einzuge- hen oder aufrechtzuerhalten, wonach sie im KAGA-Gebiet keine Abbaurechte erwerben oder anderweitig auf einen Abbau von Kies oder Sand in diesem Gebiet verzichten (Dispositivziffer 3.1 resp. Ziffer 2.1 der EVR mit den Aktionärs-Unternehmen), erübrigen sich Erörterungen. Sofern eine verpflichtete Partei diese aus Sicht der verfügenden Behörde für sie vorteilhafte Massnahme anfechten möchte, um sich selber einschränkende Verpflichtungen eingehen zu können, besteht für die verfügende Behörde kein Grund, der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu entziehen.

2226. Betreffend die Untersagung, von anderen Aktionärs-Unternehmen die Einhaltung des Konkurrenzverbots zu verlangen (Dispositivziffer 3.2 resp. Ziffer 2.2 der EVR mit den Aktio- närs-Unternehmen bzw. Ziffer 2.1 der EVR mit KAGA), ist der Entzug der aufschiebenden Wirkung einer allfälligen Beschwerde erforderlich, um zu verhindern, dass sich die aus dem Konkurrenzverbot ausschliesslich berechtigte KAGA nicht während einem laufenden Rechts-

4242 Rz 2218 ff. 4243 Siehe Rz 2183. 4244 Ein diesbezüglicher gesetzlicher Anpassungsbedarf wurde denn auch von der Evaluationsgruppe Kartellgesetz ausgemacht, vgl. Evaluation gemäss Art. 59a KG, Synthesebericht der Evaluations- gruppe Kartellgesetz, 5.12.2008, Rz 310 und 334 (abrufbar unter <www.weko.admin.ch> Rechtli- ches / Dokumentation > Evaluation des Kartellgesetzes > Synthesebericht Evaluation KG (zuletzt besucht am 13.6.2023).

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mittelverfahren noch «ungestört» möglichst viele Abbaurechte sichern kann, um so einen all- fälligen Konkurrenzkampf um diese mit den Aktionärs-Unternehmen von vornherein zu verun- möglichen. Die Konsequenzen davon liessen sich später kaum mehr rückgängig machen. Wei- ter gilt es, sicherzustellen, dass durch diese Massnahme nicht einige Parteien gegenüber anderen Konkurrenzvorteile erlangen:4245 Diese Massnahme richtet sich gegen mehrere Ad- ressaten gleichzeitig. Erheben nur einige Beschwerde, andere nicht, könnten nun die be- schwerdeführenden Parteien von den übrigen Beteiligten weiterhin die Einhaltung des Kon- kurrenzverbots verlangen, während dies die nichtbeschwerdeführenden Parteien umgekehrt nicht mehr verlangen könnten. Durch den Entzug der aufschiebenden Wirkung lässt sich er- reichen, dass nicht derartige Konkurrenzvorteile entstehen können.

2227. Als einzige Partei wendet sich Vigier in ihrer Stellungnahme zum Antrag gegen den Ent- zug der aufschiebenden Wirkung hinsichtlich dieser Massnahme. Sie begründet dies damit, dass aufgrund der von den anderen Parteien abgeschlossenen Teil-EVR keine Dringlichkeit hinsichtlich dieser Massnahme mehr bestehe. Weiter trägt sie vor, das Risiko eines weiteren Verstosses könne angesichts der Teil-EVR der anderen Parteien ohnehin ausgeschlossen werden, weshalb der Entzug der aufschiebenden Wirkung unverhältnismässig wäre.4246 Diese Vorbringen überzeugen nicht. Vigier blendet bei ihren Ausführungen die vorangehende Be- gründung aus, weshalb die aufschiebende Wirkung bei dieser Massnahme entzogen wird. Dass die anderen Parteien eine Teil-EVR abgeschlossen haben, die unter anderem diese Massnahme betrifft, ist kein Grund, die aufschiebende Wirkung insbesondere im Verhältnis zu Vigier nicht zu entziehen. Im Gegenteil ist bei dieser Ausgangslage sogar erst recht davon auszugehen, dass die Parteien, die eine Teil-EVR hinsichtlich dieser Massnahme abgeschlos- sen haben, keine diesbezügliche Beschwerde erheben werden, Vigier hingegen schon. Ohne Entzug der aufschiebenden Wirkung könnte Vigier entsprechend gegenüber den anderen, nichtbeschwerdeführenden Parteien die Einhaltung des Konkurrenzverbots verlangen, umge- kehrt aber nicht. Gerade um diese Gefahr von unberechtigten Konkurrenzvorteilen zu bannen, ist es angebracht, die aufschiebende Wirkung zu entziehen – und zwar insbesondere gegen- über Vigier.

2228. KAGA hält in ihrer Stellungnahme zum Antrag fest, diese Massnahme sei Gegenstand der Teil-EVR, weshalb sie aufgrund des Rechtsmittelverzichts in der Teil-EVR ohnehin nicht angefochten werde. Entsprechend werde auch der Entzug der aufschiebenden Wirkung hin- fällig und könne ersatzlos gestrichen werden.4247 Das trifft so nicht zu. In der Vergangenheit ist es durchaus vorgekommen, dass Parteien trotz Abschlusses einer EVR und Einhaltung des in Aussicht gestellten Sanktionsrahmens ein Rechtsmittel gegen die entsprechende Verfügung ergriffen haben. Die von KAGA angerufene Vorbemerkung in der EVR ist bereits aufgrund des Zeitpunkts des Abschlusses der EVR nicht als eigentlicher, rechtsgültiger Rechtsmittelverzicht zu werten.4248 Der Entzug der aufschiebenden Wirkung wird daher trotz Abschlusses einer Teil-EVR nicht hinfällig und ist anzuordnen. Das soll selbstverständlich kein Misstrauensvotum gegenüber KAGA sein, sondern ist der rechtlichen Sorgfaltspflicht und den in anderen Fällen gemachten Erfahrungen geschuldet.

2229. Betreffend die Untersagung, von Aare-Kies die Übertragung näher bezeichneter Dienst- barkeitsverträge an KAGA zu verlangen, sollten sich die Eigentums- oder Inhaberverhältnisse bei Aare-Kies verändern (Dispositivziffer 3.3 resp. Ziffer 2.3 der EVR mit den Aktionärs-Unter- nehmen mit Ausnahme von Daepp bzw. Ziffer 2.2 der EVR mit KAGA), ist der Nachteil für die

4245 Gemäss Praxiskommentar VwVG-SEILER (Fn 4237), Art. 55 N 103 m.w.H., spricht diese Konstella- tion «oft für den Entzug». 4246 Act. VIII.164 Rz 207 und 210. Soweit sich Rz 203 f. ebenfalls auf diese Massnahme beziehen soll- ten, ist festzuhalten, dass die dortigen Ausführungen nicht überzeugen. Es kann auf die vorange- henden Ausführungen in diesem Kapitel verwiesen werden, die Vigier mit ihrer appellatorischen Kritik nicht als unzutreffend auszuweisen vermag. 4247 Act. VIII.156 Rz 335. 4248 BVGer, B-4596/2019 vom 5.6.2023 E. 1.2.12.6, , Leasing – CA Auto Finance.

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verpflichteten Parteien bei einer sofortigen Vollstreckbarkeit gering. Ihr Nachteil besteht einzig darin, dass sie solche Forderungen während der Dauer des Rechtsmittelverfahrens nicht stel- len könnten. Bei einem diesbezüglich anderslautenden Urteil der Beschwerdeinstanz könnten sie diese Forderungen ab da wieder geltend machen. Auf der anderen Seite ist das Interesse an einer sofortigen Vollstreckbarkeit noch geringer. Zunächst sind für die Wettbewerbsbehör- den keine Anzeichen dafür ersichtlich, dass sich bei Aare-Kies die Eigentums- oder Inha- berverhältnisse während den nächsten sechs Jahren ändern dürften. Vor allem aber würde auch bei einem Entzug der aufschiebenden Wirkung das Damoklesschwert weiterhin über den neuen Eigentümern oder Inhabern hängen, dass sie diese Dienstbarkeitsverträge allenfalls an KAGA übertragen müssen. Diese Unsicherheit lässt sich nicht beseitigen, indem die aufschie- bende Wirkung entzogen wird. Bei dieser Massnahme ist die aufschiebende Wirkung nicht zu entziehen. E.1.5.3.5 Hinsichtlich der Kiesbezugspflicht bei der Deponierung von unverschmutztem Aushub

2230. Bei den Massnahmen hinsichtlich der Kiesbezugspflicht bei der Deponierung von unver- schmutztem Aushub ist eine differenzierte Betrachtung erforderlich:

2231. Betreffend die Untersagung, die Möglichkeit zur Deponierung von unverschmutztem Aushub bei KAGA vom Bezug von Kies abhängig zu machen (Ziffer 3.1 der EVR mit KAGA), ist der Nachteil für die verpflichtete Partei bei einer sofortigen Vollstreckbarkeit sehr gering. Diese Massnahme wird angeordnet, weil insofern eine Wiederholungsgefahr besteht. Momen- tan praktiziert KAGA keine solche Koppelung mehr, weshalb sie ihr aktuelles Verhalten selbst bei Entzug der aufschiebenden Wirkung nicht ändern muss. Sollte KAGA im Laufe der nächs- ten sechs Jahre wieder eine Deponieknappheit wahrnehmen und darauf reagieren wollen, be- stehen dafür etliche andere, aber kartellrechtskonforme Wege, wie sich gezeigt hat. Auf der anderen Seite hat sich gezeigt, dass die zwischen 2012 und 2014 praktizierte Koppelung so- wohl behindernd als auch ausbeutend war und den wirksamen Wettbewerb wesentlich be- schränkte.4249 Das Interesse, eine solche Wettbewerbsbeschränkung in den nächsten sechs Jahren nicht erneut hinnehmen zu müssen, ist gross und überwiegt. Bei dieser Massnahme ist einer allfälligen Beschwerde daher die aufschiebende Wirkung zu entziehen.

2232. Betreffend die Verpflichtung, die Deponiesperre gegenüber [U04] aufzuheben (Ziffer 3.2 der EVR mit KAGA), und die Untersagung, von [U04] die Aufholung des bestehenden «Rück- stands» beim Kiesbezug oder ersatzweise irgendeine andere Leistung dafür zu verlangen (Zif- fer 3.3 der EVR mit KAGA), ist der Nachteil für die verpflichtete Partei bei einer sofortigen Vollstreckbarkeit etwas grösser als bei der zuvor behandelten Untersagung, denn hier muss sie ihr aktuelles Verhalten anpassen. Der Nachteil bleibt dennoch gering. Ein finanzieller Nach- teil entsteht ihr durch die Aufhebung der Deponiesperre nicht. Und hinsichtlich der Untersa- gung, die Aufholung des «Rückstands» oder ersatzweise irgendeine andere Leistung dafür zu verlangen, besteht ihr Nachteil einzig darin, dass sie solche Forderungen während der Dauer des Rechtsmittelverfahrens nicht stellen könnte. Bei einem diesbezüglich anderslautenden Ur- teil der Beschwerdeinstanz könnte sie diese Forderungen ab da wieder geltend machen. Auf der anderen Seite ist der Nachteil gravierend, der mit einem Verzicht auf sofortige Vollstreck- barkeit verbunden wäre. Wie festgestellt, betreibt [U04] derzeit eine Deponie «auf grüner Wiese», weshalb ihr Bedarf an Deponievolumen für unverschmutzten Aushub von anderen Anbieterinnen aktuell eher gering sein dürfte. Ihre Deponie ist allerdings «vorübergehender» Natur und dürfte ca. im Jahr 2026 das Limit erreicht haben, also aufgefüllt sein.4250 Ab da ist davon auszugehen, dass [U04] wiederum einen erhöhten Bedarf an Deponievolumen für un-

4249 Rz 1967 ff. 4250 Siehe etwa Rz 453 zweites Lemma.

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verschmutzten Aushub von anderen Anbieterinnen hat. Nach obiger Prognose dürfte ein all- fälliges Rechtsmittelverfahren zu diesem Zeitpunkt noch mindestens drei Jahre andauern.4251 Ohne Entzug der aufschiebenden Wirkung würde sich die negative Auswirkung dieser Depo- niesperre auf den Wettbewerb ab ca. 2026 wieder aktualisieren. Müsste [U04] ihren «Rück- stand» aufholen und Kies beziehen, den sie nicht braucht, wäre dies für sie nicht nur mit finan- ziellen Nachteilen verbunden, sondern würde sie auch vor Lager- und Logistik-Probleme stellen. Damit würde eine der wenigen Hauptkonkurrentinnen von KAGA und eine gleichzeitige Konkurrentin einiger Aktionärs-Unternehmen geschwächt – zum Nachteil des im öffentlichen Interesse stehenden wirksamen Wettbewerbs. Diese Nachteile überwiegen deutlich, weshalb bei diesen zwei Massnahmen einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu ent- ziehen ist.

2233. KAGA hält in ihrer Stellungnahme zum Antrag fest, diese Massnahme sei Gegenstand der Teil-EVR, weshalb sie aufgrund des Rechtsmittelverzichts in der Teil-EVR ohnehin nicht angefochten werde. Entsprechend werde auch der Entzug der aufschiebenden Wirkung hin- fällig und könne ersatzlos gestrichen werden.4252 Das trifft so nicht zu. In der Vergangenheit ist es durchaus vorgekommen, dass Parteien trotz Abschlusses einer EVR und Einhaltung des in Aussicht gestellten Sanktionsrahmens ein Rechtsmittel gegen die entsprechende Verfügung ergriffen haben. Die von KAGA angerufene Vorbemerkung in der EVR ist bereits aufgrund des Zeitpunkts des Abschlusses der EVR nicht als eigentlicher, rechtsgültiger Rechtsmittelverzicht zu werten.4253 Der Entzug der aufschiebenden Wirkung wird daher trotz Abschlusses einer Teil-EVR nicht hinfällig und ist anzuordnen. Das soll selbstverständlich kein Misstrauensvotum gegenüber KAGA sein, sondern ist der rechtlichen Sorgfaltspflicht und den in anderen Fällen gemachten Erfahrungen geschuldet. E.1.5.4 Anordnung des Entzugs der aufschiebenden Wirkung im Dispositiv

2234. Einer allfälligen Beschwerde ist nach dem Gesagten nicht hinsichtlich aller Massnahmen die aufschiebende Wirkung zu entziehen, sehr wohl aber hinsichtlich einzelner spezifischer Massnahmen. Der Entzug der aufschiebenden Wirkung einer allfälligen Beschwerde wird für alle davon betroffenen Massnahmen gemeinsam in Dispositivziffer 5 festgehalten. E.2 Sanktionierung E.2.1 Voraussetzungen für eine Sanktionierung E.2.1.1 Tatbestand von Art. 49a Abs. 1 KG

2235. Gemäss Art. 49a Abs. 1 KG wird ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Wettbe- werbsabrede nach Art. 5 Abs. 3 oder 4 KG beteiligt ist oder marktbeherrschend ist und sich nach Art. 7 KG unzulässig verhält, mit einer Sanktion belastet. Aus dem Gesetzestext ergeben sich folgende objektiven Tatbestandsmerkmale:

- Es muss eine unzulässige Verhaltensweise im Sinne von Art. 49a Abs. 1 KG vorliegen;

- Das fragliche Unternehmen muss sich an dieser unzulässigen Verhaltensweise beteiligt resp. diese vorgenommen haben.

4251 Rz 2216. 4252 Act. VIII.156 Rz 335. 4253 BVGer, B-4596/2019 vom 5.6.2023 E. 1.2.12.6, Leasing – CA Auto Finance.

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2236. Als weiteres, subjektives Tatbestandsmerkmal setzt Art. 49a Abs. 1 KG gemäss bundes- gerichtlicher Rechtsprechung ein Verschulden im Sinne der Vorwerfbarkeit voraus.4254 E.2.1.1.1 Unzulässige Verhaltensweisen im Sinne von Art. 49a Abs. 1 KG

2237. Als unzulässige Verhaltensweisen, die einer Sanktionierung unterliegen, nennt Art. 49a Abs. 1 KG einerseits eine Beteiligung an unzulässigen Wettbewerbsabreden nach Art. 5 Abs. 3 oder 4 KG und andererseits ein unzulässiges Verhalten nach Art. 7 KG bei Marktbe- herrschung. Art. 49a Abs. 1 KG bezieht sich damit auf spezifische materielle Normen des KG. Diese materiellen Normen sind im Kontext von Art. 49a Abs. 1 KG selbstverständlich gleich zu verstehen und auszulegen wie bei der materiellen Beurteilung selbst. Zwei Klarstellungen hin- sichtlich der in Art. 49a Abs. 1 KG enthaltenen Bezugnahmen erscheinen dennoch ange- bracht:

2238. Bezüglich der Beteiligung an unzulässigen Wettbewerbsabreden nach Art. 5 Abs. 3 oder 4 KG ist für die Sanktionierbarkeit einzig die Unzulässigkeit derartiger Wettbewerbsabreden entscheidend. Nicht relevant ist, ob diese Wettbewerbsabreden den wirksamen Wettbewerb beseitigt oder ohne Rechtfertigung nach Art. 5 Abs. 2 KG erheblich beeinträchtigt haben.4255

2239. Bezüglich eines unzulässigen Verhaltens nach Art. 7 KG setzt Art. 49a Abs. 1 KG nicht voraus, dass das fragliche Verhalten im nicht abschliessenden Beispielskatalog von Art. 7 Abs. 2 KG aufgeführt ist. Auch ein Verhalten, das ausschliesslich unter Art. 7 Abs. 1 KG fällt, kann gemäss Art. 49a Abs. 1 KG sanktioniert werden. Nur, aber immerhin, ist diesfalls zu prü- fen, ob der Begriff des Missbrauchs in Art. 7 Abs. 1 KG in Bezug auf dieses Verhalten so kon- kretisiert ist, dass er genügend bestimmt ist im Sinne von Art. 7 EMRK.4256

2240. Ob Verhaltensweisen vorliegen, die nach Art. 5 Abs. 3 oder Abs. 4 KG oder Art. 7 KG unzulässig sind, wurde bereits beurteilt, und es kann auf die entsprechenden Erwägungen verwiesen werden. Es sind dies die folgenden Verhaltensweisen:

- Ausschluss der Arbitragemöglichkeit bei den Kiespreisen (Art. 5 Abs. 4 KG).4257

- Untersagung, mengenrabattreduzierte Kiespreise weiterzugeben (Art. 5 Abs. 4 KG).4258

- Koordination der Angebote für die Übernahme von [U01] (Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c KG).4259

- Konkurrenzverbot zu Lasten der Aktionärinnen im KAGA-Gebiet (Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG).4260

- Im Kiesbereich: Die marktbeherrschende KAGA gewährt Vorzugskonditionen zu Guns- ten der Aktionärinnen (Art. 7 Abs. 2 Bst. b i.V.m. Abs. 1 KG).4261

- Im Deponiebereich: Die marktbeherrschende KAGA praktiziert eine Kiesbezugspflicht bei der Deponierung von unverschmutztem Aushub (Art. 7 Abs. 2 Bst. f i.V.m. Abs. 1 KG).4262

4254 Aus jüngerer Zeit etwa BGE 147 II 72 E. 8.4.1 f., Hors-Liste II; BGE 146 II 217 E. 8.5.1 f., Preispolitik Swisscom ADSL; BGer, 2C_596/2019 vom 2.11.2022 E. 9.2 f., DCC, je m.w.H. 4255 BGE 143 II 297 E. 9.4, Gaba; bestätigt etwa in BGE 144 II 194 E. 5.3, BMW. 4256 BGE 146 II 217 E. 8.1–8.3, Preispolitik Swisscom ADSL, in dem eine ausreichende Konkretisierung in Bezug auf Kosten-Preis-Scheren bejaht wurde. 4257 Zusammengefasst in Rz 2014 ff. m.w.H. 4258 Zusammengefasst in Rz 2017 ff. m.w.H. 4259 Zusammengefasst in Rz 2020 ff. m.w.H. 4260 Zusammengefasst in Rz 2023 ff. m.w.H. 4261 Zusammengefasst in Rz 2027 f. m.w.H. 4262 Zusammengefasst in Rz 2029 f. m.w.H.

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2241. Soweit Parteien ihre Anträge auf Sanktionsreduktion oder -verzicht damit begründen, die eine oder andere ihnen vorgeworfene Verhaltensweise, z.B. das Konkurrenzverbot, sei nicht bewiesen, falle entgegen dem Antrag nicht unter eine sanktionierbare KG-Norm oder sei ge- nerell oder zumindest in Bezug auf sie nicht kartellrechtswidrig,4263 braucht darauf nachfolgend nicht mehr eingegangen zu werden. Diese materiellen Vorbringen der Parteien wurden bei den rechtlichen Erwägungen hinsichtlich der jeweiligen Verhaltensweisen bzw., soweit den Sach- verhalt betreffend, bei den Sachverhaltsfeststellungen beurteilt. Da sich die vorgeworfenen Verhaltensweisen entgegen der Ansicht dieser Parteien als bewiesen und sanktionierbar er- wiesen haben, verfangen diese Begründungen für eine Sanktionsreduktion oder -verzicht nicht. Es kann auf die einschlägigen Ausführungen verwiesen werden. E.2.1.1.2 Beteiligte Unternehmen

2242. Mit einer Sanktion nach Art. 49a Abs. 1 KG belastet wird ein Unternehmen, das sich an einer unzulässigen Wettbewerbsabrede nach Art. 5 Abs. 3 oder 4 KG beteiligt hat, oder markt- beherrschend ist und sich nach Art. 7 KG unzulässig verhalten hat. Voraussetzung ist damit erstens ein Unternehmen, dass sich zweitens an der unzulässigen Verhaltensweise beteiligt resp. diese vorgenommen hat.

2243. Zur ersten Voraussetzung: Mit dem Begriff des Unternehmens sind bei Art. 49a Abs. 1 KG Unternehmen im Sinne von Art. 2 Abs. 1bis KG gemeint.4264 Wer in vorliegender Untersu- chung die Unternehmen i.S.d. KG sind, wurde bereits hinsichtlich des persönlichen Geltungs- bereichs des KG geprüft. Es kann an dieser Stelle vollumfänglich auf die dortigen Ausführun- gen verwiesen werden.4265 Die Unternehmen sind Alluvia, Daepp, Heimberg, Kästli-Gruppe, Marti-Gruppe, Vigier und KAGA.4266

2244. Zur zweiten Voraussetzung: Weiter muss das Unternehmen an der unzulässigen Ver- haltensweise beteiligt sein resp. diese vorgenommen haben. Welche Unternehmen an den hiervor aufgeführten unzulässigen Verhaltensweisen beteiligt waren resp. diese vorgenom- men haben, wurde ebenfalls bereits beurteilt. Darauf kann verwiesen werden, hier sei bloss das Ergebnis nochmals in Erinnerung gerufen:

- Ausschluss der Arbitragemöglichkeit bei den Kiespreisen: Alluvia, Daepp, Heimberg, Kästli-Gruppe, Marti-Gruppe, Vigier und KAGA.4267

4263 So bezüglich des Konkurrenzverbots Alluvia (Act. IX.8 Rz 1–13; Act. IX.30 Beilage 1 Rz 5–21; Act. IX.37 Rz 10–13), Marti-Gruppe (Act. VIII.159 Rz 65–94, Act. IX.30 Beilage 4 Rz 27–35), Heim- berg (Act. IX.30 Beilage 3 Rz 1–8), Kästli-Gruppe (Act. VIII.163 Rz 54, Act. IX.9 Rz 4–5.6, Act. IX.30 Beilage 2 S. 9, Act. IX.36), Vigier (Act. VIII.164 Rz 128–151, Act. IX.30 Beilage 5 Rz 43– 53, Act. IX.35) und KAGA (Act. IX.34); bezüglich des Ausschlusses der Arbitragemöglichkeit beim Kiespreis Alluvia (Act. IX.8 Rz 14–17; Act. IX.30 Beilage 1 Rz 22 f.), Marti-Gruppe (Act. VIII.159 Rz 36–56; Act. IX.30 Beilage 4 Rz 17–21), Kästli-Gruppe (Act. VIII.163 Rz 33–37 und 53, Act. IX.9 Rz 6, Act. IX.30 Beilage 2 S. 9 f.), Vigier (Act. VIII.164 Rz 90–104, Act. IX.30 Beilage 5 Rz 30–35); bezüglich der Untersagung, mengenrabattreduzierte Kiespreise weiterzugeben, Alluvia (Act. IX.8 Rz 14–17; Act. IX.30 Beilage 1 Rz 22 f.), Marti-Gruppe (Act. VIII.159 Rz 57–64; Act. IX.30 Beilage 4 Rz 22–26), Kästli-Gruppe (Act. VIII.163 Rz 33–37 und 53, Act. IX.9 Rz 6, Act. IX.30 Beilage 2 S. 9 f.), Vigier (Act. VIII.164 Rz 109–127, Act. IX.30 Beilage 5 Rz 41 f.). 4264 BGE 146 II 217 E. 8.5.1, Preispolitik Swisscom ADSL; bestätigt in BGer, 2C_596/2019 vom 2.11.2022 E. 9.2, DCC; ebenso bereits BGer, 2C_484/2010 vom 29.6.2012 E. 12.2.1, Publigroupe (nicht publiziert in BGE 139 I 72). 4265 Siehe Rz 1292 f. bezüglich Aktionärs-Unternehmen und Rz 1294 ff., insbesondere das Fazit in Rz 1304 bezüglich KAGA. 4266 Siehe dazu, welche Parteien zu den jeweiligen Unternehmen i.S.d. KG gehören, Rz 1315. 4267 Ergebnis in Rz 2016 m.w.H.

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- Untersagung, mengenrabattreduzierte Kiespreise weiterzugeben: Alluvia, Daepp, Heimberg, Kästli-Gruppe, Marti-Gruppe, Vigier und KAGA.4268

- Koordination der Angebote für die Übernahme von [U01]: Alluvia, Daepp, Heimberg, Kästli-Gruppe, Vigier und KAGA.4269

- Konkurrenzverbot zu Lasten der Aktionärinnen im KAGA-Gebiet: Alluvia, Daepp, Heimberg, Kästli-Gruppe, Marti-Gruppe, Vigier und KAGA.4270

- Gewährung von Vorzugskonditionen zu Gunsten der Aktionärinnen: KAGA.4271

- Praktizierung Kiesbezugspflicht bei der Deponierung von unverschmutztem Aushub: KAGA.4272 E.2.1.1.3 Vorwerfbarkeit

2245. Das Verschulden im Sinne einer Vorwerfbarkeit stellt gemäss Rechtsprechung das sub- jektive Tatbestandsmerkmal von Art. 49a Abs. 1 KG dar. Hierfür massgebend ist ein objektiver Sorgfaltsmangel bzw. ein Organisationsverschulden. Die hier interessierenden Sorgfaltspflich- ten ergeben sich primär aus dem KG selbst. Die Unternehmen müssen sich an dessen Regeln halten und haben unter Art. 5 Abs. 3 und 4 KG oder Art. 7 KG fallende Verhaltensweisen zu unterlassen. Verstösst ein Unternehmen gegen diese Bestimmungen, hat es in aller Regel auch die objektive Sorgfaltspflicht verletzt. Nicht relevant ist hierbei, ob sich das fragliche Ver- halten des Unternehmens einer bestimmten natürlichen Person zuordnen lässt oder nicht.4273

2246. Die natürlichen Personen, welche vorliegend für die Unternehmen handelten und die unzulässigen Verhaltensweisen beschlossen und umsetzten, taten dies wissentlich und wil- lentlich. Dabei strebten sie die wettbewerbsbeschränkenden Wirkungen dieser Verhaltenswei- sen regelmässig direkt an. Zumindest aber nahmen sie diese stets in Kauf, womit sie diesbe- züglich jedenfalls eventualvorsätzlich handelten. Sodann ist festzuhalten, dass die handelnden natürlichen Personen bei den jeweiligen Unternehmen entweder eine Position als Verwal- tungsratsmitglied, also eine Organstellung, innehatten, zeichnungsberechtigt waren oder je- weils mindestens dem mittleren oder oberen Kader angehörten. Ihr (Eventual-)Vorsatz bezüg- lich der von ihnen vorgenommenen Handlungen ist daher ohne Weiteres den betroffenen Unternehmen als objektiver Sorgfaltsmangel zuzurechnen.

2247. Soweit die fraglichen Verhaltensweisen bereits vor Inkrafttreten des aktuellen KG im Jahre 1996 aufgenommen wurden, besteht der objektive Sorgfaltsmangel darin, dass sie unter dem geltenden Kartellgesetz aufrechterhalten wurden. Die Weiterführung dieser Verhaltens- weisen (Tun) kann auch als unterbliebene Anpassung an das aktuell geltende Recht (Unter- lassen) verstanden werden. Ob man hierin nun ein Tun oder ein Unterlassen sehen will, bleibt hinsichtlich der Vorwerfbarkeit allerdings ohne Belang. Denn es gehört zur objektiven Sorg- faltspflicht eines Unternehmens, über die aktuellen Regeln des KG informiert zu sein bzw. zu bleiben, zumal auch die Möglichkeit bestünde, sich bei den Wettbewerbsbehörden über die aktuelle Rechtslage zu informieren.4274 Ändert sich im Laufe der Zeit die Rechtslage, ist es selbstverständlich Teil dieser Sorgfaltspflicht, dass sich das Unternehmen mit der geforderten

4268 Ergebnis in Rz 2019 m.w.H. 4269 Ergebnis in Rz 2022 m.w.H. 4270 Ergebnis in Rz 2025 m.w.H. 4271 Ergebnis in Rz 2027 f. m.w.H. 4272 Ergebnis in Rz 2029 f. m.w.H. 4273 Die Rz fasst die bundesgerichtliche Rechtsprechung zur Vorwerfbarkeit zusammen, vgl. dazu aus jüngerer Zeit etwa BGE 147 II 72 E. 8.4.2, Hors-Liste II; 146 II 217 E. 8.5.2, Preispolitik Swisscom ADSL; BGer, 2C_596/2019 vom 2.11.2022 E. 9.3.1, DCC, je m.w.H. 4274 Statt anderer etwa BGE 147 II 72 E. 8.4.2, Hors-Liste II; 143 II 297 E. 9.6.2, Gaba.

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Schnelligkeit hieran anpasst und gegebenenfalls sein bisheriges Verhalten ändert.4275 Anwalt- liche Beratung wurde im Spätherbst 2014 eingeholt und drei der hier interessierenden Verhal- tensweisen wurden per Ende 2014 aufgegeben, also noch vor Eröffnung der vorliegenden Untersuchung.4276 Die anwaltliche Beratung, sofern sie denn für die Verhaltensänderung aus- schlaggebend gewesen sein sollte,4277 wurde demnach ziemlich rasch umgesetzt. Allerdings wurde sie erst 18 Jahre nach Inkrafttreten des aktuellen Kartellgesetzes und zehn Jahre nach Inkrafttreten der direkten Sanktionen eingeholt. Von einer Anpassung an die «neue» Geset- zeslage innert der geforderten Schnelligkeit kann freilich keine Rede sein, wenn anwaltliche Beratung mit einer derartigen zeitlichen Verzögerung eingeholt wird. Dass drei der hier inte- ressierenden Verhaltensweisen vor Eröffnung der Untersuchung beendet wurden, mag bei der konkreten Sanktionsbemessung als mildernder Umstand zu beachten sein,4278 spielt aber für die Vorwerfbarkeit keine Rolle.

2248. Kurzum: Die unzulässigen Verhaltensweisen sind den daran beteiligten Unternehmen aufgrund von objektiven Sorgfaltsmängeln vorwerfbar. Damit ist auch das subjektive Tatbe- standsmerkmal von Art. 49a Abs. 1 KG erfüllt. E.2.1.2 Sanktionierbarkeit in zeitlicher Hinsicht

2249. Die Sanktionierung ist gemäss Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG ausgeschlossen, wenn die Wettbewerbsbeschränkung bei Eröffnung der Untersuchung länger als fünf Jahre nicht mehr ausgeübt worden ist.

2250. Die vorliegende Untersuchung wurde im Januar 2015 eröffnet.4279 Von den sechs unzu- lässigen Verhaltensweisen, die von Art. 49a Abs. 1 KG erfasst werden,4280 wurden deren drei per Ende 2014 beendet (namentlich die Gewährung von Vorzugskonditionen zu Gunsten der Aktionärinnen, der Ausschluss der Arbitragemöglichkeit bei den Kiespreisen und die Kiesbe- zugspflicht bei der Deponierung von unverschmutztem Aushub).4281 Zwei weitere unzulässige Verhaltensweisen (namentlich das Konkurrenzverbot zu Lasten der Aktionärinnen im KAGA- Gebiet und die Untersagung, mengenrabattreduzierte Kiespreise weiterzugeben)4282 wurden auch noch während der Untersuchung ausgeübt. Hinsichtlich all dieser unzulässigen Verhal- tensweisen steht der Sanktionierung in zeitlicher Hinsicht nichts entgegen.

2251. Im Gegensatz dazu fand eine unzulässige Verhaltensweise, nämlich die Koordination der Angebote für die Übernahme der [U01] im Mai 2007 ihr Ende.4283 Diese unzulässige Ver- haltensweise wurde damit im Zeitpunkt der Eröffnung der Untersuchung seit mehr als fünf Jahren nicht mehr ausgeübt. Entsprechend entfällt diesbezüglich die Möglichkeit einer Sank- tionierung. Auf diese unzulässige Verhaltensweise ist daher im Folgenden nicht mehr weiter einzugehen.

4275 Vgl. dazu BGE 143 II 297 E. 9.6.2, Gaba. 4276 Siehe zu den zeitlichen Verhältnissen nachfolgend Rz 2250 m.w.H. 4277 Siehe Rz 1040 dazu, dass keine einheitlichen Angaben darüber gemacht wurden, weshalb die frag- lichen Verhaltensweisen beendet wurden. 4278 Vgl. Art. 6 Abs. 1 der Verordnung vom 12.3.2004 über die Sanktionen bei unzulässigen Wettbe- werbsbeschränkungen (KG-Sanktionsverordnung, SVKG; SR 251.5). 4279 Rz 90. 4280 Siehe Rz 2240 m.w.H. 4281 Siehe die Zusammenfassungen mit zeitlichen Angaben in Rz 2028, 2016 resp. 2030, je m.w.H. 4282 Siehe die Zusammenfassungen mit zeitlichen Angaben in Rz 2025 resp. 2019, je m.w.H 4283 Siehe die Zusammenfassung mit zeitlichen Angaben in Rz 2016 m.w.H.

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E.2.1.3 Zurechenbarkeit der Wettbewerbsverstösse der Unternehmen an einzelne Parteien

2252. Wie ausgeführt, können in einem Kartellverfahren das Unternehmen im Sinne des Kar- tellgesetzes als materieller Normadressat und die Partei(en) des Verfahrens resp. der Adres- sat (die Adressaten) einer Verfügung als Rechtsträger auseinanderfallen.4284 Massgebend für die Zurechnung der begangenen Wettbewerbsverstösse der Unternehmen an die Parteien ist die Unternehmensträgerschaft, das heisst, welche juristischen oder natürlichen Personen oder Rechtsgemeinschaften (z.B. Kollektivgesellschaft) Trägerinnen der fehlbaren Unternehmen waren bzw. sind. Diese Zurechnung ist nachfolgend vorzunehmen. Fragen wirft diese Zurech- nung vor allem dann auf, wenn sich die Unternehmensträgerschaft während oder nach der Tatbegehung geändert hat.4285

2253. Völlig unproblematisch ist die Zurechnung, soweit ein Unternehmen sowohl im Tatzeit- punkt als auch aktuell denselben einzigen Unternehmensträger aufweist. Diese Situation ist vorliegend in zwei Fällen gegeben. Das Unternehmen KAGA hat einen einzigen Unterneh- mensträger, die Kies AG Aaretal KAGA. Dieselbe Situation liegt beim Unternehmen Heimberg vor, dessen Unternehmensträger die Kieswerk Heimberg AG ist.

2254. Gefestigt ist die Zurechnung mittlerweile auch, soweit ein Unternehmen sowohl im Tat- zeitpunkt als auch aktuell zwar mehrere, aber jeweils dieselben Unternehmensträger aufweist. Die Zurechnung an einzelne Unternehmensträger hat diesfalls durch pflichtgemässe Ermes- sensausübung zu erfolgen, wobei es in der Regel sachgerecht ist, sowohl die direkt beteiligte (operative) Gesellschaft als auch die Obergesellschaft in die Pflicht zu nehmen.4286 Diese Si- tuation ist vorliegend in drei Fällen gegeben. Beim Unternehmen Kästli-Gruppe sind es die operative Gesellschaft Kästli Bau AG und die Obergesellschaft Kästli Beteiligungen AG. Beim Unternehmen Marti-Gruppe sind es die operative Gesellschaft Marti AG Bern, Moosseedorf, und die Obergesellschaft Marti Holding AG. Beim Unternehmen Vigier sind es die operative Gesellschaft Kiestag, Kieswerk Steinigand AG und die Obergesellschaft Vigier Holding AG4287.

2255. Näher zu prüfen ist die Zurechenbarkeit hingegen in Konstellationen, in denen die Un- ternehmensträgerschaft während oder nach der Tat geändert hat, namentlich im Zuge von Zusammenschlüssen und Umstrukturierungen. Diese Situation ist vorliegend in zwei Fällen gegeben:

2256. Beim Unternehmen Alluvia waren die zwei operativen Gesellschaften Hofstetter und Messerli stets dieselben. Dass diesen zwei Gesellschaften jeweils die eigenen Aktivitäten zu- gerechnet werden können, ist evident und bedarf keiner Weiterungen. 2006 wurden diese bei- den Gesellschaften unter dem Dach der Alluvia AG zusammengefasst, deren Tochtergesell- schaften sie fortan waren und sind. Aufgrund der diversen strukturellen Verbindungen im Zeitpunkt der Übertragung zwischen den operativen Gesellschaften einerseits und der neuen gemeinsamen Obergesellschaft andererseits (vgl. die Zusammensetzung der Verwaltungs- räte) und weil auch die weiteren Voraussetzungen für eine Zurechenbarkeit gegeben sind,4288 ist eine Zurechnung der operativen Tätigkeiten beider nunmehrigen Tochtergesellschaften resp. der entsprechenden Unternehmen an die Alluvia AG daher möglich.

2257. Beim Unternehmen Daepp waren die operative Gesellschaft Aare-Kies und deren Ober- gesellschaft Kieswerk Daepp A.G. stets dieselben. Die Zurechenbarkeit an diese zwei Gesell- schaften ist evident und bedarf keiner Weiterungen. 2014 kam als hierarchisch noch weiter

4284 Rz 1313. 4285 Siehe ausführlich zu dieser Thematik RPW 2020/3a, 1096 ff. Rz 1128 ff., Bauleistungen See-Gas- ter; RPW 2020/4a, 1834 ff. Rz 559 ff., Bauleistungen Graubünden. 4286 Siehe Rz 1314. 4287 Siehe Rz 1316 zur Begründung, weshalb Vicat, obwohl hierarchisch noch weiter obenstehend, vor- liegend nicht einbezogen wurde. 4288 Dazu RPW 2020/3a, 1100 ff. Rz 1153 ff., Bauleistungen See-Gaster.

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obenstehende Gesellschaft die Daepp Holding AG hinzu. Aufgrund der strukturellen Verbin- dung im Zeitpunkt der Übertragung bei diesen drei Gesellschaften (jeweils übereinstimmender VR-Präsident und -Vizepräsident) ist dies gemäss der bisherigen Praxis der Wettbewerbsbe- hörden als bloss interne Umstrukturierung des Unternehmens Daepp zu werten.4289 Auch die weiteren Voraussetzungen für eine Zurechenbarkeit sind gegeben,4290 eine Zurechnung an die Daepp Holding AG ist daher möglich. E.2.2 Bemessungsgrundlagen E.2.2.1 Rechtliche Grundlagen

2258. Sind die Tatbestandsvoraussetzungen von Art. 49a Abs. 1 erster Halbsatz KG erfüllt, ist das Unternehmen mit einem Betrag bis zu 10 % des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes zu sanktionieren. Massgebend für diese Obergrenze der Sanktion sind grundsätzlich die letzten drei Geschäftsjahre, die vor Erlass der Verfügung abgeschlossen wurden.4291 Hat ein Unternehmen in diesen drei Jahren einen Umsatz in der Schweiz erzielt und liegt keiner der in Abs. 2 und 3 von Art. 49a KG statuierten Gründe für einen vollständigen Erlass der Sanktion vor, ist eine Sanktion von bis zu 10 % des Umsatzes in den letzten drei Geschäftsjahren auszusprechen.4292

2259. Gemäss Art. 49a Abs. 1 Satz 3 und 4 KG bemisst sich der konkrete Sanktionsbetrag nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens, wobei der mutmassliche Ge- winn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, angemessen zu berücksichtigen ist.

2260. Die konkrete Sanktionsbemessung innerhalb des Sanktionsrahmens richtet sich nach den in Art. 2 ff. SVKG enthaltenen Kriterien in drei Schritten: Zuerst wird ein Basisbetrag er- mittelt (Art. 3 SVKG), der alsdann an die Dauer des Verstosses angepasst wird (Art. 4 SVKG) und schliesslich entsprechend erschwerender oder mildernder Umstände erhöht oder vermin- dert wird (Art. 5 f. SVKG).4293 Der so bestimmte Sanktionsbetrag ist schliesslich daraufhin zu

4289 Siehe RPW 2020/3a, 1100 Rz 1152, Bauleistungen See-Gaster. 4290 Dazu RPW 2020/3a, 1100 ff. Rz 1153 ff., Bauleistungen See-Gaster. 4291 RPW 2013/4, 609 Rz 928 und v.a. mit Begründung 611 Rz 938 m.w.H., Strassen- und Tiefbau Zürich; RPW 2020/1, 220 Rz 959, KTB-Werke. Anders BVGer, B-7633/2009 vom 14.9.2015 Rz 785, Preispolitik Swisscom ADSL, wonach die drei letzten Geschäftsjahre vor der Aufgabe der unzulässigen Verhaltensweise massgebend sein sollen. Begründet wird dies einzig damit, bei der Bestimmung des Basisbetrags sei dies auch so. Dass die massgebende Zeitspanne bei den zwei Normen (Art. 49a Abs. 1 KG einerseits, Art. 3 SVKG andererseits) unterschiedlichen Zwecken dient, wird damit kommentarlos übergangen. Diese Rechtsprechung sogar auf die Prüfung der wirt- schaftlichen Tragbarkeit der Sanktion übertragend BVGer, B-823/2016 vom 2.4.2020 E. 6.1.2, Flü- gel und Klaviere. Mit Blick auf Sinn und Zweck der Tragbarkeitsprüfung wird allerdings besonders augenfällig, dass dieser Zeitraum unpassend ist. Womöglich deshalb relativierte das BVGer diesen Standpunkt im selben Urteil einerseits ausdrücklich (vgl. E. 6.1.2 zweiter Absatz und v.a. E. 7.1) und wich andererseits implizit davon ab, indem es seine Überprüfung inhaltlich nicht auf die drei letzten Geschäftsjahre vor der Aufgabe der unzulässigen Verhaltensweise basierte (vgl. E. 6.2, 6.5.6 und 6.6). In einem jüngeren Urteil hat das BVGer diese Frage nunmehr ausdrücklich offen- gelassen, vgl. BVGer, B-4003/2016 vom 10.5.2022 E. 11.4.3, Sport im Pay-TV, während es in ei- nem anderen jüngeren Urteil ohne Auseinandersetzung damit die frühere Rechtsprechung über- nommen hat, vgl. BVGer, B-294/2022 vom 31.8.2022 E. 6.3.2.5, Dargaud II. 4292 Zur Untergrenze der Sanktion siehe etwa BVGer, B-807/2012 vom 25.6.2018 E. 11.5.4.1 und 11.5.8.2 f., Strassen- und Tiefbau Aargau/Erne; RPW 2013/4, 613 f. Rz 946 f., Strassen- und Tief- bau Zürich; RPW 2018/4, 748 f. Rz 142, Engadin U; RPW 2019/2, 302 ff., Engadin V. 4293 Aus der jüngeren Rechtsprechung etwa BGE 147 II 72 E. 8.5.1, Hors-Liste II; 146 II 217 E. 9.1, Preispolitik Swisscom ADSL; BGer, 2C_596/2019 vom 2.11.2022 E. 10.1, DCC, BGer, 2C_575/2023 vom 2.4.2024 E. 4.1, Diffusion Transat II, je m.w.H.

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prüfen, ob er den abstrakten Sanktionsrahmen übersteigt – gegebenenfalls ist er entsprechend zu kürzen (Art. 7 SVKG).

2261. Gemäss Art. 3 SVKG bildet der Basisbetrag der Sanktion je nach Schwere und Art des Verstosses bis zu 10 % des Umsatzes, den das betreffende Unternehmen in den letzten drei Geschäftsjahren auf den relevanten Märkten in der Schweiz erzielt hat. Der Basisbetrag wird ebenfalls in drei Schritten ermittelt: Zuerst werden die relevanten Märkte bestimmt, alsdann wird der Umsatz auf diesen festgestellt (sinngemäss, d.h. soweit passend, nach der VKU, ins- besondere Art. 4 VKU, allenfalls auch Art. 5 Abs. 2 VKU) und schliesslich wird die Sanktions- höhe an die objektive Schwere des Verstosses angepasst.4294

2262. Hinsichtlich der relevanten Märkte ist zweierlei festzuhalten: Erstens bestimmen sich diese analog Art. 11 Abs. 3 VKU.4295 Zweitens können – je nach unzulässiger Verhaltensweise

– auch mehrere relevante Märkte vorliegen, die bei der Sanktionsbemessung zu berücksichti- gen sind.4296

2263. Hinsichtlich des Umsatzes auf diesen Märkten ist ebenfalls zweierlei festzuhalten: Ers- tens sind dabei grundsätzlich die letzten drei Geschäftsjahre massgeblich, die der Aufgabe der unzulässigen Verhaltensweise vorangegangen sind.4297 Zweitens sind die Bestimmungen der VKU für die Feststellung des Umsatzes sinngemäss heranzuziehen. D.h., soweit die hin- sichtlich Zusammenschlussvorhaben aufgestellten Normen auch für die Bestimmung einer Sanktion passen, ist auf diese zurückzugreifen. Art. 4 Abs. 1 und 2 VKU (Nettoumsatz, Um- rechnung in CHF) dürften meist passend sein, während dies bei Art. 5 Abs. 2 VKU (Nichtbe- rücksichtigung unternehmensinterner Umsätze) je nach Ausgangslage nicht der Fall ist.4298

2264. Ausgangspunkt für die Bestimmung der Schwere bildet der konkrete Verstoss.4299 Die Schwere ist dabei verschuldensunabhängig zu verstehen.4300 Massgebend für die Schwere ist das «abstrakte Gefährdungspotenzial» des konkreten Verstosses, wobei u.a. der Grad der Beeinträchtigung des Wettbewerbs, die Wirksamkeit des Verstosses und die Anzahl der Be- teiligten zu berücksichtigen ist.4301 Bei unzulässigen Wettbewerbsabreden nach Art. 5 Abs. 3

4294 Aus der jüngeren Rechtsprechung etwa BGE 147 II 72 E. 8.5.1, Hors-Liste II; 146 II 217 E. 9.1, Preispolitik Swisscom ADSL; BGer, 2C_596/2019 vom 2.11.2022 E. 10.1, DCC. Ebenso bereits BGer 2C_484/2010 vom 29.6.2012 E. 12.3.2 (nicht publiziert in BGE 139 I 72), Publigroupe. 4295 So explizit BGE 144 II 194 E. 6.3, BMW; 146 II 217 E. 9.2.1, Preispolitik Swisscom ADSL. 4296 So etwa bei einer unter Art. 7 Abs. 1 KG fallenden Kosten-Preis-Schere, vgl. BGE 146 II 217 E. 9.2.1, Preispolitik Swisscom ADSL; ferner BGer, 2C_561/2022 vom 23.4.2024 E. 13.4.2, Sport im Pay-TV; BVGer, B-4596/2019 vom 6.6.2023 E. 9.2.2, Leasing – CA Auto Finance; BVGer, B- 4003/2016 vom 10.5.2022 E. 11.4.1 und 11.4.4, Sport im Pay-TV; B-2597/2017 vom 19.1.2022 Rz 15.2.3.5, KEMI; B-831/2011 vom 18.12.2018 Rz 1570–1578, DCC. 4297 Vgl. BGE 146 II 217 E. 9.2.2.6, Preispolitik Swisscom ADSL; BGer, 2C_575/2023 vom 2.4.2024 E. 4.4.1, Diffusion Transat II. Vgl. auch BGer, 2C_561/2022 vom 23.4.2024 E. 13.4.3, Sport im Pay- TV. Ebenso BVGer, B-581/2012 vom 16.9.2016 E. 9.2.3, Nikon; RPW 2013/4, 611 f. Rz 939 ff. m.w.H., Strassen- und Tiefbau Zürich. Ferner BVGer, B-4596/2019 vom 6.6.2023 E. 9.2.4, Leasing

– CA Auto Finance. 4298 BGE 146 II 217 E. 9.2.2.1–9.2.2.4, Preispolitik Swisscom ADSL, in dem eine sinngemässe Anwen- dung von Art. 5 Abs. 2 VKU bei einer Kosten-Preis-Schere als unpassend abgelehnt wurde. Kon- zerninterne Umsätze entgegen Art. 5 Abs. 2 VKU ebenfalls mitberücksichtigt hat das BVGer in sei- nem Urteil B-2597/2017 vom 19.1.2022 Rz 15.2.3.21–15.2.3.30, KEMI, da die fraglichen Umsätze in einem unmittelbaren Zusammenhang mit der Wettbewerbsbeeinträchtigung stünden. 4299 BGE 146 II 217 E. 9.2.3.3, Preispolitik Swisscom ADSL; bestätigt in BGer, 2C_596/2019 vom 2.11.2022 E. 10.2.3, DCC. 4300 BGE 144 II 194 E. 6.4, BMW; 146 II 217 E. 9.2.3.2, Preispolitik Swisscom ADSL; BGer, 2C_596/2019 vom 2.11.2022 E. 10.2.3, DCC. Uneinheitlich die Praxis des BVGer: Die Berücksich- tigung subjektiver Elemente verneinend etwa BVGer, B-8386/2015 vom 24.6.2021 E. 10.4.4, WAN- Anbindung Post; B-4003/2016 vom 10.5.2022 E. 11.4.6.2, Sport im Pay-TV; B-2597/2017 vom 19.1.2022 Rz 15.2.4.16, KEMI; bejahend etwa BVGer, B-831/2011 vom 18.12.2018 Rz 1592, DCC; B-7633/2009 vom 14.9.2015 Rz 743 und 747, Preispolitik Swisscom ADSL 4301 BGE 144 II 194 E. 6.4, BMW; 146 II 217 E. 9.2.3.2, Preispolitik Swisscom ADSL.

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oder 4 KG ist daher unter anderem zu beachten, ob eine Beseitigung oder «bloss» eine er- hebliche Beeinträchtigung des wirksamen Wettbewerbs vorliegt.4302 Bei unter Art. 7 KG fallen- den Verhaltensweisen eines marktbeherrschenden Unternehmens ist für die Beurteilung der Schwere des Verstosses nicht relevant, ob dieser unter Abs. 1 dieser Bestimmung fällt oder ob er einem der in Abs. 2 aufgeführten Regelbeispiele zugeordnet werden kann – entschei- dend ist vielmehr das Gefährdungspotenzial und der Grad der Wettbewerbsbeeinträchtigung des konkret vorliegenden Verstosses.4303 Hierbei ist unter anderem zu berücksichtigen, wenn die fragliche Verhaltensweise mehrfach nachteilige Wettbewerbseffekte hat, etwa indem sie einerseits Konkurrentinnen behindert und andererseits die Marktgegenseite benachteiligt.4304

2265. Gemäss Art. 4 SVKG mit dem Titel Dauer wird der Basisbetrag um bis zu 50 % erhöht, wenn der Wettbewerbsverstoss zwischen ein und fünf Jahren dauerte. Dauerte er mehr als fünf Jahre, wird der Basisbetrag für jedes zusätzliche Jahr mit einem Zuschlag von je bis zu 10 % erhöht. Damit ist zugleich auch gesagt, dass vom Basisbetrag gemäss Art. 3 SVKG aus- zugehen ist, wenn der Wettbewerbsverstoss maximal ein Jahr gedauert hat.4305 Gemäss BGer ist bei der Erhöhung des Basisbetrags aufgrund der Dauer unter Beachtung des Verhältnis- mässigkeitsprinzips ein gewisser Schematismus zulässig. Wird der Basisbetrag bei einer Dauer von einem bis fünf Jahren etwa stufenweise um jeweils 10 % pro Jahr (inkl. dem Jahr, das angebrochen ist) erhöht, so ist dies gemäss BGer daher rechtskonform.4306 Ebenfalls als rechtskonform erachtete das BGer eine Erhöhung von 0,8333 % pro Monat (inkl. dem Monat, der angebrochen ist).4307 Und das BVGer hielt jüngst fest, die Wettbewerbsbehörden hätten bei der Bestimmung des Umfangs der jährlichen Erhöhung einen Ermessensspielraum.4308

2266. Abgesehen davon, dass die Aufzählung mildernder Umstände in Art. 6 SVKG nicht ab- schliessend ist,4309 hat sich das BGer bislang noch nicht in allgemeingültiger Weise zu den in Art. 5 f. SVKG geregelten erschwerenden und mildernden Umständen geäussert.

2267. Die Sanktionsbemessung ist eine Frage des Ermessens,4310 das selbstredend pflichtge- mäss auszuüben ist.4311 Dieses Ermessen ist in gleichen tatsächlichen Situationen, die in den rechtlich relevanten tatsächlichen Elementen übereinstimmen, durch dieselbe Instanz gleich auszuüben.4312 Ein Anspruch auf «Gleichbehandlung im Unrecht» besteht aber nicht.4313 Wei- ter ist bei der Ermessensausübung entsprechend Art. 5 Abs. 2 BV das Prinzip der Verhältnis- mässigkeit zu beachten (Art. 2 Abs. 2 SVKG).4314

4302 BGE 143 II 297 E. 9.7.2, Gaba; 144 II 194 E. 6.4, BMW. 4303 BGE 146 II 217 E. 9.2.3.3, Preispolitik Swisscom ADSL. 4304 BGer, 2C_596/2019 vom 2.11.2022 E. 10.2.3, DCC. 4305 Entgegen dem Wortlaut anders BVGer, B-5918/2017 vom 12.12.2023 Rz 278 f., Baubeschläge II. 4306 BGer, 2C_484/2010 vom 29.6.2012 E. 12.3.4 (nicht publiziert in BGE 139 I 72), Publigroupe; obiter dictum bestätigt in BGE 146 II 217 E. 9.3, Preispolitik Swisscom ADSL. 4307 BGE 146 II 217 E. 9.3, Preispolitik Swisscom ADSL. Das BVGer hat in seinem Urteil B-831/2011 vom 18.12.2018 Rz 1600–1602, DCC, seinen früheren, eher apodiktischen Standpunkt abge- schwächt, wonach vorbehältlich besonderer Umstände während der ersten fünf Jahre eine stufen- weise Erhöhung um 0,8333 % pro angefangenem Monat vorzunehmen sei (so noch BVGer, B- 7633/2009 vom 14.9.2015 Rz 755, Preispolitik Swisscom ADSL). 4308 BVGer, B-1781/2021 vom 13.6.2023 E. 3.5 m.w.H., Hors Liste III. 4309 So BGE 146 II 217 E. 9.4, Preispolitik Swisscom ADSL. 4310 BGer, 2C_596/2019 vom 2.11.2022 E. 10.1, DCC. 4311 BGer, 2C_785/2022 vom 16.4.2024 E. 6.4.2, VPVW. 4312 BGer, 2C_180/2014 vom 28.6.2016 E. 9.8 (nicht publiziert in BGE 143 II 297), Gaba. 4313 BGer, 2C_39/2020 vom 3.8.2022 E. 9.1.3, Diffulivre. 4314 BGE 146 II 217 E. 9.1, Preispolitik Swisscom ADSL; 143 II 297 E. 9.7.2 m.w.H.

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E.2.2.2 Zum Umgang mit einer Mehrzahl von Verstössen

2268. Vorliegend bestehen mehrere unzulässige Verhaltensweisen, die – auch in zeitlicher Hinsicht – sanktionierbar sind.4315 Und es sind mehrere Unternehmen vorhanden, die an meh- reren dieser unzulässigen Verhaltensweisen beteiligt sind.4316 Bevor die konkrete Sanktions- bemessung vorzunehmen ist, ist daher zu eruieren, wie in einer solchen Situation überhaupt vorzugehen ist.

2269. Vorab klarzustellen ist, dass die strafrechtlichen Normen zur Strafzumessung und ins- besondere diejenigen zu Konkurrenzen (vgl. Art. 49 StGB) vorliegend nicht anwendbar sind. Sanktionen nach Art. 49a Abs. 1 KG mögen zwar strafrechtsähnlich sein und auf sie sind da- her direkt gestützt auf die EMRK gewisse strafrechtliche resp. strafrechtsähnliche Grundsätze anwendbar, doch bleibt das kartellrechtliche Verfahren ein Verwaltungsverfahren.4317 In die- sem sind – vorbehältlich eines ausdrücklichen Verweises im KG oder im qua Art. 39 KG ein- schlägigen VwVG – weder das VStrR noch das StGB noch die StPO anwendbar.4318 Da hin- sichtlich der Sanktionsbemessung kein solcher Verweis besteht,4319 sind die diesbezüglichen strafrechtlichen Normen hier nicht anwendbar. Dies im Übrigen aus gutem Grund, sind die strafrechtlichen Normen zur Strafzumessung doch vor allem auf die Bestrafung natürlicher Personen ausgerichtet, denen unter anderem Freiheitsstrafen drohen. Zudem weisen Sankti- onen nach Art. 49a Abs. 1 KG nebst einem pönalen Element auch ein gewinnabschöpfendes Element auf, was im Strafrecht nicht der Fall ist.4320

2270. In begrifflicher Hinsicht ist sodann klarzustellen, dass eine einzige unzulässige Verhal- tensweise vorliegt und nicht etwa mehrere, wenn ein und dasselbe Verhalten unter eine Mehr- zahl kartellrechtlicher Normen subsumiert werden kann. Die gleichzeitige Erfüllung mehrerer Normen durch ein Verhalten kann – muss aber nicht – ein Indiz für dessen objektive Schwere bei der Bestimmung des Basisbetrags gemäss Art. 3 SVKG sein. Die mögliche Bedeutung als Indiz hängt insbesondere davon ab, ob es sich dabei um eine unzulässige Verhaltensweise nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG oder um eine solche nach Art. 7 KG handelt: So dürfte etwa eine Wettbewerbsabrede, die gleichzeitig mehrere Bst. von Art. 5 Abs. 3 KG erfüllt (also z.B. so- wohl Preise festsetzt als auch Mengen einschränkt) oftmals eine zumindest etwas grössere objektive Schwere aufweisen als eine Wettbewerbsabrede, die «nur» einen Bst. von Art. 5

4315 Rz 2240 und 2251. 4316 Rz 2244. 4317 BGE 148 II 182 E. 3.3.3 m.w.H., Hors-Liste-Gehilfenschaft; BGer, 2C_596/2019 vom 2.11.2022 E. 8.1, DCC. 4318 Bezüglich Art. 5 VStrR und Art. 333 Abs. 1 StGB BGE 148 II 182 E. 3.3.3, Hors-Liste-Gehilfen- schaft; bezüglich VStrR und StGB generell BGer, 2C_596/2019 vom 2.11.2022 E. 8.1, DCC; be- züglich StPO generell BGE 145 II 259 E. 2.6.2, VPVW. Ebenso dazu jüngst BVGer, B-1781/2021 vom 13.6.2023 E. 3.6.6 m.w.H., Hors Liste III; ferner auch BVGer-B-716/2018 vom 23.11.2023 E. 12.2.6.3, Engadin VI – Implenia; BVGer B-697/2018 vom 28.11.2023 E. 12.2.6.3, Engadin VIII - Implenia. 4319 Art. 49a KG und die gesamte SVKG e contrario. Dabei handelt es sich nicht etwa um ein Versehen oder eine Lücke, die zu füllen wäre, sondern um ein bewusstes Schweigen. Das zeigt sich schon nur daran, dass der Gesetzgeber an denjenigen Stellen im KG entsprechende Verweise vorgese- hen hat, wo er sie für angebracht hielt (siehe etwa die Verweise auf das VStrR in Art. 42 Abs. 2 KG bezüglich Zwangsmassnahmen und in Art. 57 Abs. 1 KG bezüglich den Strafsanktionen nach Art. 54 f. KG). 4320 Die Sanktionierung anderer Verstösse nach Art. 52 KG enthält ebenfalls kein gewinnabschöpfen- des Element. Für solche Verstösse erwägt das BVGer, ob eine Übertragung der Grundsätze von Art. 49 StGB sachgerecht wäre, lässt die Frage aber letztlich offen (vgl. BVGer, B-3882/2021 vom 16.2.2023 E. 9.7.1–9.7.1.2). Wie dem auch sei, bei der hier interessierenden Sanktion nach Art. 49a Abs. 1 KG verhält es sich jedenfalls anders und eine Übertragung der Grundsätze von Art. 49 StGB ist nicht angebracht.

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Abs. 3 KG erfüllt (etwa Preise festsetzt).4321 Ob eine unzulässige Verhaltensweise eines markt- beherrschenden Unternehmens nach Art. 7 KG unter keinen, einen oder mehrere Regelbei- spiele des Katalogs von Abs. 2 subsumiert wird resp. werden könnte, gibt demgegenüber re- gelmässig keinen Aufschluss über die Schwere dieses Verstosses4322 und ist für die Sanktionierung unbedeutend.4323 Denn die Unzulässigkeit einer solchen Verhaltensweise misst sich letztlich stets primär an Art. 7 Abs. 1 KG, auch wenn sie sich zudem noch einem oder mehreren Regelbeispielen von Abs. 2 zuordnen lässt.4324

2271. Das vorausgeschickt, ist nachfolgend darauf einzugehen, wie vorzugehen ist, wenn ein Unternehmen an mehreren unzulässigen Verhaltensweisen beteiligt ist. Diesfalls ist spätes- tens bei der Sanktionierung gestützt auf die konkreten Sachverhaltsfeststellungen (explizit oder implizit) zu beurteilen, ob die mehreren unzulässigen Verhaltensweisen einen einheitli- chen Tatkomplex bilden oder ob es sich um unterschiedliche Tatkomplexe handelt, ob also eine Tatmehrheit vorliegt. Dem Kartellrecht entsprechend hat diese Beurteilung gestützt auf eine wirtschaftliche Betrachtungsweise4325 zu erfolgen. Da stets die spezifischen Sachverhalts- feststellungen des konkreten Einzelfalls ausschlaggebend sind und dieser Beurteilung ein wer- tendes Element innewohnt, lassen sich diesbezüglich kaum allgemeingültige Regeln aufstel- len, sondern bloss Orientierungspunkte festhalten:4326 Betreffen die mehreren unzulässigen Verhaltensweisen denselben relevanten Markt, kann das auf einen Tatkomplex hindeuten. Ha- ben die mehreren unzulässigen Verhaltensweisen die gleichen ökonomischen Auswirkungen, die dieselben Marktakteure treffen, kann auch das für einen Tatkomplex sprechen. Sind die unzulässigen Verhaltensweisen inhaltlich und/oder zeitlich aufeinander abgestimmt und grei- fen ineinander über, kann das ebenfalls auf einen Tatkomplex hindeuten. Weitere Aspekte, die bei dieser Beurteilung eine Rolle spielen können, sind etwa ein Übereinstimmen der Ak- teure, die zeitlichen Abläufe oder Interdependenzen zwischen den unzulässigen Verhaltens- weisen.

2272. Liegt ein Tatkomplex vor, der aus mehreren unzulässigen Verhaltensweisen besteht, handelt es sich dabei um einen einzigen Verstoss i.S.v. Art. 3 SVKG. Dass dieser eine Verstoss mehrere unzulässige Verhaltensweisen umfasst, ist bei dessen Art und Schwere und damit bei der Bestimmung des Basisbetrags zu berücksichtigen.4327

4321 BVGer, B-807/2012 vom 25.6.2018 E. 11.5.6.4, Strassen- und Tiefbau Aargau/Erne unter Hinweis auf die Erläuterungen zur KG-Sanktionsverordnung, Artikel 3: Basisbetrag d). 4322 Andernfalls ginge es nämlich im Hinblick auf die Sanktionierung nicht an, offenzulassen, ob eine Verhaltensweise auch noch weitere Regelbeispiele von Art. 7 Abs. 2 KG erfüllt, sobald dies hin- sichtlich eines Regelbeispiels bejaht wurde (vgl. BGer, 2C_113/2017 vom 12.2.2020 E. 6.3, Hal- lenstadion; 2C_596/2019 vom 2.11.2022 E. 8.1, DCC). 4323 BGer, 2C_395/2021 vom 9.5.2023 E. 10.5, Supermédia; so auch BGer, 2C_561/2022 vom 23.4.2024 E. 10.7, Sport im Pay-TV. Besonders deutlich zeigt sich diese Bedeutungslosigkeit am Fall DCC: Die WEKO erachtete vier Regelbeispiele als erfüllt. Das BVGer überprüfte zwei davon und bejahte diese, die zwei weiteren überprüfte es nicht mehr. Das BGer wiederum beschränkte sich auf die Überprüfung eines Regelbeispiels und bejahte dieses, weshalb es dem anderen Re- gelbeispiel nicht weiter nachging (vgl. BGer, 2C_596/2019 vom 2.11.2022 E. 8.1, DCC). Trotz Re- duktion von ursprünglich vier auf zwei und letztlich auf ein Regelbeispiel im Laufe des Instanzen- zuges wurde die von der WEKO ausgefällte Sanktion und insbesondere deren Höhe von beiden Rechtsmittelinstanzen stets unverändert bestätigt. 4324 BGE 146 II 217 E. 9.2.3.3, Preispolitik Swisscom ADSL. 4325 Siehe dazu Fn 1222. 4326 Zur Praxis hinsichtlich dieser Beurteilung siehe etwa RPW 2018/3, 571 Rz 490 und 586 Rz 614 (ein Tatkomplex), Supermédia, bestätigt in BGer, 2C_395/2021 vom 9.5.2023 E. 10.3.4, 10.3.5, 10.3.7 und explizit E. 10.5, Supermédia; RPW 2016/4, 1028 Rz 880 und 1029 Rz 887 (mehrere Tatkom- plexe), Sport im Pay-TV; RPW 2016/1, 213 Rz 589 (mehrere Tatkomplexe), WAN-Anbindung Post; RPW 2020/2, 621 Rz 1177 ff. (mehrere Tatkomplexe), Geschäftskunden Preissysteme für adres- sierte Briefsendungen; RPW 2016/3, 709 Rz 393 (mehrere Tatkomplexe), Flügel und Klaviere. 4327 So, jedenfalls im Ergebnis, etwa RPW 2020/1, 218 Rz 945, KTB-Werke. Womöglich ebenfalls in dem Sinne BVGer, B-294/2022 vom 31.8.2022 E. 6.3.5.1, Dargaud II.

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2273. Liegen mehrere Tatkomplexe vor, handelt es sich dabei auch um mehrere Verstösse i.S.v. Art. 3 SVKG – es besteht eine Tatmehrheit. Mehrere Tatkomplexe können nun – anders als ein einheitlicher Tatkomplex – entweder im Rahmen einer Untersuchung zusammen beur- teilt und sanktioniert werden oder aber im Rahmen mehrerer Untersuchungen getrennt beur- teilt und jeweils sanktioniert werden.4328 Die «Zufälligkeit», ob die Beurteilung im Rahmen einer oder – beispielsweise infolge einer Verfahrenstrennung – in mehreren Untersuchungen erfolgt, darf selbsterklärend keinen Einfluss auf die Höhe der Sanktion insgesamt haben.4329 Denn die zu sanktionierenden Verstösse, insbesondere deren Art und Schwere sowie ihre Dauer, sind nicht andere, ob sie nun in einem oder in mehreren Verfahren beurteilt werden. Auch mit der Pflicht zur Gleichbehandlung liessen sich unterschiedliche Ergebnisse, je nachdem, ob die Beurteilung nun in einem oder in mehreren Untersuchungen erfolgt, nicht vereinbaren. Denn bei einer unterschiedlichen Anzahl Untersuchungen handelt es sich nicht um ein relevantes Sachverhaltselement, das eine ungleiche Handhabung erlauben würde – andernfalls könnten die Wettbewerbsbehörden durch Verfahrensvereinigungen und -trennungen die Sanktions- höhe insgesamt beeinflussen, was nicht angeht. Kurzum: ob mehrere Verstösse nun in einem oder in mehreren Untersuchungen beurteilt werden, darf die Höhe der Sanktion insgesamt nicht verändern; diese muss im einen Fall dieselbe sein wie im anderen.

2274. Werden mehrere Verstösse in einer Untersuchung beurteilt und sanktioniert, muss daher die Sanktion so bemessen werden, dass sie nicht anders ausfällt als wenn eine Beurteilung in mehreren Untersuchungen erfolgen würde. In der Praxis wurden hierfür bereits unterschiedli- che Vorgehensweisen gewählt:

- In der Regel kann dem am Einfachsten nachgelebt werden, indem in einem ersten Schritt die Sanktionen für die einzelnen Verstösse separat bemessen werden und hinsichtlich jedem einzelnen Verstoss geprüft wird, ob die so bemessene Sanktion den abstrakten Sanktionsrahmen von Art. 49a Abs. 1 KG nicht sprengt.4330 Betreffen mehrere Verstösse denselben relevanten Markt, ist dabei selbstverständlich zu berücksichtigen, dass ein Verstoss durchaus eine andere, namentlich eine geringere Tragweite haben kann, wenn er zu anderen Verstössen bezüglich desselben relevanten Marktes hinzutritt als wenn er isoliert auftritt.4331 In einem zweiten Schritt werden die diversen Sanktionsbeträge so- dann zu einer Gesamtsanktion addiert. In einem dritten Schritt wird die Gesamtsanktion auf ihre Verhältnismässigkeit hin überprüft.4332

- Sofern die einzelnen Verstösse unterschiedliche relevante Märkte betreffen, von ihrer Art und Schwere aber vergleichbar sind (und daher derselbe Prozentsatz nach Art. 3

4328 So auch BGer, 2C_561/2022 vom 23.4.2024 E. 10.7 und 13.6, Sport im Pay-TV. 4329 Diese Überlegung findet sich im Kern bereits in RPW 2018/4, 774 Rz 173, Engadin III, angelegt. 4330 Ausdrücklich ebenso hinsichtlich des letztgenannten Punktes BVGer, B-3096/2018 vom 28.11.2023, E. 119 f., Engadin I – Foffa Conrad. 4331 In dem Sinne kann BVGer, B-294/2022 vom 31.8.2022 E. 6.3.5.1, Dargaud II, verstanden werden, wobei nicht restlos klar wird, ob das BVGer von einem Verstoss ausgeht oder von mehreren, die denselben relevanten Markt betreffen.

Das Ergebnis mag zwar daran denken lassen, dies wäre eine Anwendung des Asperationsprinzips gemäss Art. 49 StGB, doch sind die Überlegungen dahinter anderer, nämlich kartellrechtlicher Na- tur. Das Gefährdungspotenzial des einzelnen Verstosses auf dem relevanten Markt steht hier im Vordergrund. Vom Gefährdungspotenzial des einzelnen Verstosses her ist es nicht dasselbe, ob ein Verstoss einen ansonsten «unbelasteten» Markt betrifft oder ob dieser Markt bereits durch an- dere Verstösse tangiert ist. 4332 Aus der bisherigen Praxis am Eindrücklichsten RPW 2019/2, 469 ff. Rz 757 ff. (erster Schritt), 502 f. Rz 1081 (zweiter Schritt) und 504 f. Rz 1085 ff. (dritter Schritt), Engadin I; ferner etwa RPW 2018/4, 769 ff. Rz 143 ff., 783 ff. Rz 286 ff. und 793 ff. Rz 409 ff. (erster Schritt), 797 Rz 447 (zweiter Schritt) und 798 Rz 450 (dritter Schritt), Engadin III. So auch das Vorgehen des BVGer in BVGer, B-3096/2018 vom 28.11.2023, E. 153, Engadin I – Foffa Conrad; BVGer, B-3290/2018 vom 28.11.2023, E. 203, Engadin I – Lazzarini; BVGer, B-3097/2018 vom 28.11.2023, E. 126, Engadin I – Koch. Dieses Vorgehen als sachgerecht bezeichnend BVGer, B-5918/2017 vom 12.12.2023 Rz 301, Baubeschläge II.

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SVKG angemessen ist), auch hinsichtlich Dauer sowie erschwerender und mildernder Umstände keine nennenswerte Unterschiede vorliegen und der abstrakte Sanktionsrah- men ersichtlich nicht tangiert wird, kann alternativ auch in einem ersten Schritt der Um- satz auf allen relevanten Märkten addiert werden und in einem zweiten Schritt die Sank- tionsbemessung einheitlich erfolgen.4333

- Möglich, aber zumindest zuweilen rechnerisch sehr viel anspruchsvoller, um insgesamt dennoch eine gleich hohe Sanktion sicherzustellen, ist die vom BVGer in drei jüngeren Urteilen gewählte Vorgehensweise:4334 Demnach ist zunächst die Sanktion für einen Verstoss nach Art. 3 f. SVKG zu bemessen. Alsdann sind die weiteren Verstösse im Rahmen der Sanktionsbemessung für diesen Verstoss als erschwerende Umstände zu berücksichtigen. Für die weiteren Verstösse wird also der für einen Verstoss bemessene Sanktionsbetrag gestützt auf Art. 5 Abs. 1 Bst. a SVKG prozentual erhöht. Betreffen die Verstösse dieselben relevanten Märkte, ist ihre Dauer vergleichbar und sind die übrigen erschwerenden und mildernden Umstände ähnlich, erscheint diese Vorgehensweise in rechnerischer Hinsicht durchaus handhabbar und praktikabel.4335 Betreffen die Verstösse aber unterschiedliche relevante Märkte oder sind sie von unterschiedlicher Dauer, dürfte diese Vorgehensweise jedoch eine Schattenrechnung mit separaten Sank- tionsbemessungen erfordern, um sicherstellen zu können, dass die Sanktionshöhe ins- gesamt nicht anders ausfällt als wenn die Verstösse in getrennten Verfahren sanktioniert worden wären. Die Erhöhung muss dem Sanktionsbetrag entsprechen, der bei einer se- paraten Sanktionierung für den Verstoss ausgesprochen worden wäre, der nunmehr als Erhöhungsgrund berücksichtigt wird, andernfalls die Sanktionshöhe insgesamt anders ausfallen würde als wenn die Sanktionierung in getrennten Verfahren erfolgt wäre.4336 Das BGer hat diese Vorgehensweise jüngst, allerdings ohne weitere Vertiefung, als mit Art. 5 Abs. 1 Bst. a SVKG vereinbar bezeichnet. Bei der Beurteilung durch das BGer spielte es eine Rolle, dass einerseits das BVGer diese Zuschlagspraxis detailliert erläu- tert habe und andererseits die Beschwerdeführerinnen die Zuschlagshöhe als solche vor BGer nicht beanstandet hätten.4337

- Ebenfalls möglich, aber zumindest zuweilen wiederum rechnerisch sehr viel anspruchs- voller, um insgesamt dennoch eine gleich hohe Sanktion sicherzustellen, ist es, bei der Sanktionsbemessung für einen Verstoss die weiteren Verstösse im Rahmen der Art und Schwere dieses Verstosses einfliessen zu lassen und entsprechend den Prozentsatz nach Art. 3 SVKG zu erhöhen.4338 Wie bei der vorgenannten Vorgehensweise dürfte

4333 So kann etwa hinsichtlich der Sanktionsbemessung für mehrere erfolgreiche Schutznahmen bei einer Vielzahl einzelner Submissionsabreden vorgegangen werden (Zulässigkeit dieser Bemes- sung vom BVGer bestätigt etwa in BVGer, B-807/2012 vom 25.6.2018 E. 11.5.5.1 f., Strassen- und Tiefbau Aargau/Erne). 4334 BVGer, B-8386/2015 vom 24.6.2021 E. 10.4.4 und v.a. E. 10.4.6, WAN-Anbindung Post; B- 4003/2016 vom 10.5.2022 E. 11.4.8.1 ff., Sport im Pay-TV; B-2597/2017 vom 19.1.2022 Rz 15.2.4.12 und 15.2.6.20–22, KEMI; B-786/2014 vom 16.11.2022 E. 14.2.3 und E. 14.2.5, Luft- fracht; auf diese Rechtsprechung hinweisend auch BVGer, B-294/2022 vom 31.8.2022 E. 6.3.2.1, Dargaud II, aber in der Sache gerade anders vorgehend, siehe E. 6.3.5.1 und 6.5. Das BVGer wendet entweder diese Praxis oder Art. 49 StGB analog an, wenn es um Sanktionen nach Art. 52 KG geht, vgl. BVGer, B-3882/2021 vom 16.2.2023 E. 9.7.1 f. Aus der Praxis der WEKO ebenso etwa RPW 2016/3, 709 f. Rz 393–395 (allerdings gleichzeitig festhaltend, die Sanktionsbemessung für beide Tatkomplexe wäre grundsätzlich eigentlich separat vorzunehmen), Flügel und Klaviere; RPW 2016/4, 1028 Rz 880 und 1029 Rz 887 f., Sport im Pay-TV. 4335 Im Ergebnis dahingehend wohl BVGer, B-5918/2017 vom 12.12.2023 Rz 302 und 309, Baube- schläge II, wonach diesfalls ein Zuschlag von 100 % angezeigt sei. 4336 Kritisch zu dieser Vorgehensweise daher BVGer, B-5918/2017 vom 12.12.2023 Rz 303, Baube- schläge II. 4337 BGer, 2C_561/2022 vom 23.4.2024 E. 13.6, Sport im Pay-TV. 4338 So etwa die Vorgehensweise in RPW 2010/4, 763 Rz 413 f., Baubeschläge für Fenster und Fens- tertüren; RPW 2016/1, 213 Rz 590 ff., WAN-Anbindung Post; RPW 2020/2, 621 Rz 1177 und 622 Rz 1182, Geschäftskunden Preissysteme für adressierte Briefsendungen.

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auch diese Vorgehensweise zumindest dann, wenn die Verstösse unterschiedliche rele- vante Märkte betreffen oder von unterschiedlicher Dauer sind, eine Schattenrechnung mit separaten Sanktionsbemessungen erfordern, um sicherstellen zu können, dass die Sanktionshöhe insgesamt nicht anders ausfällt als wenn die Verstösse in getrennten Verfahren sanktioniert worden wären.

2275. Hier wird nachfolgend nach der erstgenannten Vorgehensweise vorgegangen. Es ist da- her anschliessend zu beurteilen, ob ein oder mehrere Tatkomplexe zur Beurteilung stehen. Soweit es sich um mehrere Tatkomplexe handelt, wird sodann für jeden einzelnen Tatkomplex die Sanktion bemessen und geprüft, ob sich diese Sanktion innerhalb des abstrakten Sankti- onsrahmens bewegt. Alsdann werden die einzelnen Sanktionsbeträge addiert und schliesslich die Verhältnismässigkeit der Gesamtsanktion beurteilt.

2276. Bei den fünf unzulässigen Verhaltensweisen, die zu sanktionieren sind, handelt es sich aufgrund der konkreten Sachverhaltsfeststellungen im vorliegenden Fall um insgesamt vier verschiedene Tatkomplexe:

- Erster und zweiter Tatkomplex: Dass die Kiesbezugspflicht bei der Deponierung von un- verschmutztem Aushub (Koppelung) ebenso ein eigener Tatkomplex ist wie das Kon- kurrenzverbot zu Lasten der Aktionärinnen im KAGA-Gebiet, ist evident und bedarf kei- ner Weiterungen.

- Dritter Tatkomplex: Ebenfalls evident ist, dass die Gewährung von Vorzugskonditionen zu Gunsten der Aktionärinnen durch KAGA und der diese Vorzugsgewährung absi- chernde Ausschluss der Arbitragemöglichkeit bei den Kiespreisen zusammen einen ein- zigen Tatkomplex bilden; relevant ist dies allerdings einzig für KAGA, die an beiden un- zulässigen Verhaltensweisen beteiligt ist.

- Vierter Tatkomplex: Weniger eindeutig ist demgegenüber, ob die Untersagung, mengen- rabattreduzierte Kiespreise weiterzugeben, ebenfalls noch zu diesem Tatkomplex zu zählen ist oder einen eigenständigen Tatkomplex bildet. Für einen einzigen Tatkomplex spricht, dass die betroffenen Märkte dieselben sind, es inhaltlich jeweils um KAGA-Kies geht und die Untersagung bezüglich Weitergabe mengenrabattreduzierter Kiespreise den Ausschluss der Arbitragemöglichkeit zeitlich ablöste. Für mehrere Tatkomplexe spricht hingegen die andere wirtschaftliche Tragweite sowie die inhaltliche Abgestimmt- heit der Untersagung, mengenrabattreduzierte Kiespreise weiterzugeben, auf das neue Preissystem der KAGA, das an Stelle der früheren Vorzugskonditionen zu Gunsten der Aktionärinnen trat. Die Untersagung, mengenrabattreduzierte Kiespreise weiterzuge- ben, kann letztlich losgelöst von den zeitlich vorgelagerten Vorzugskonditionen zu Guns- ten der Aktionärinnen beurteilt werden, ohne dass dadurch ein unvollständiges Bild über die wirtschaftliche Realität entstünde. Die Untersagung, mengenrabattreduzierte Kies- preise weiterzugeben, bildet daher einen eigenständigen Tatkomplex. Für diese vier verschiedenen Tatkomplexe sind daher nachfolgend im Einzelnen die jeweiligen Sanktionen zu bemessen. E.2.3 Konkrete Sanktionsbemessung E.2.3.1 Tatkomplex Vorzugskonditionen zu Gunsten der Aktionärinnen und Ausschluss der Arbitragemöglichkeit beim Kiespreis – KAGA

2277. Dieser Tatkomplex umfasst zwei unzulässige Verhaltensweisen. Die eine stellt eine un- zulässige Verhaltensweise nach Art. 7 Abs. 2 Bst. b KG dar und wurde von KAGA alleine be- gangen: KAGA hat als marktbeherrschendes Unternehmen ihren Aktionärinnen diverse Vor- zugskonditionen gewährt und Dritte damit im Sinne der genannten Bestimmung diskriminiert. Die andere stellt eine unzulässige Wettbewerbsabrede nach Art. 5 Abs. 4 KG dar, die KAGA

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mit ihren Aktionärinnen getroffen hat, und betrifft die Weitergabe von Vorzugskonditionen (ab- sichernder Ausschluss der Arbitragemöglichkeit): KAGA hat mit ihren Aktionärinnen verein- bart, dass diese den von KAGA bezogenen Wandkies nicht unter einem bestimmten Preis weiterverkaufen. Da einzig KAGA an beiden unzulässigen Verhaltensweisen beteiligt ist, wird in diesem Kapitel die Sanktion für KAGA bemessen. Im nächsten Kapitel wird die Sanktion alsdann für die Aktionärs-Unternehmen bemessen, die «bloss» an einer der zwei unzulässigen Verhaltensweisen dieses Tatkomplexes beteiligt waren, nämlich dem Ausschluss der Arbitra- gemöglichkeit beim Kiespreis. E.2.3.1.1 Basisbetrag (Art. 3 SVKG) Relevante Märkte

2278. KAGA missbrauchte mit der Gewährung von Vorzugskonditionen zu Gunsten der Aktio- närs-Unternehmen ihre marktbeherrschende Stellung auf dem Markt für Rohkies. Der Aus- schluss der Arbitragemöglichkeit betraf den Weiterverkauf von ebendiesem Rohkies von KAGA. Entsprechend ist der Markt für Rohkies als für die Sanktionsbemessung relevanter Markt heranzuziehen. Dieser Markt wurde sowohl in sachlicher als auch in räumlicher Hinsicht bereits abgegrenzt, worauf verwiesen sei.4339

2279. Zu präzisieren ist, dass die Wettbewerbsverfälschung durch diesen Verstoss insbeson- dere den Markt für Kiesveredelung, die Baumärkte und den Markt für Transportdienstleistun- gen betraf.4340 Nichtsdestotrotz sind diese Märkte vorliegend nicht zusätzlich als ebenfalls re- levante Märkte für die Sanktionsbemessung beizuziehen.4341 KAGA ist auf diesen Märkten selber nicht aktiv. Sie erzielte dort keinen Umsatz und damit auch keinen abzuschöpfenden Gewinn aus dem Verstoss. Die Wettbewerbsverfälschung auf diesen Märkten ist vielmehr ein Aspekt, der hier bei der Beurteilung der Art und Schwere des Verstosses berücksichtigt wird. Umsatz

2280. In den Jahren 2012–2014 erzielte KAGA mit dem Rohkiesverkauf (Kies ab Wand unsor- tiert und sortiert) exklusiv Mehrwertsteuer einen Bruttoerlös von CHF 15'885’003.–.4342

2281. Gemäss Art. 4 Abs. 1 VKU, der hier, soweit für die Sanktionsbemessung passend, ana- log anzuwenden ist,4343 sind nebst der Mehrwertsteuer und anderen Verbrauchssteuern Erlös- minderungen wie Skonti und Rabatte vom Bruttoerlös abzuziehen. Um eine solche Erlösmin- derung handelt es sich vorliegend insbesondere auch beim Transportkostenausgleich, der entsprechend ebenfalls vom Bruttoumsatz abzuziehen ist.4344

4339 Siehe Rz 1356–1361 und Rz 1367–1371, insbesondere Rz 1370. 4340 Zusammenfassend Rz 1908. 4341 Vergleichbar vorgegangen wurde bereits in WEKO, 6.12.2021, Rz 814, Belagswerke Bern, <www.weko.admin.ch> Praxis > Entscheide (zuletzt besucht am 13.6.2023). 4342 Es handelt sich hierbei um die Summe der Beträge 4'625'351, 5'033'459, 4'736'603, 659'708, 361'539, 468'343, die KAGA in ihrer Eingabe zu den Umsätzen fälschlicherweise als Nettoerlöse bezeichnet (vgl. Act. IV.18, Beilage 13): Bei einem Stichproben-Vergleich zwischen Jahresab- schlüssen von KAGA (vgl. Act. II.A.X.360, Seite 1 der Erfolgsrechnung per 31.12.2012, und II.D.X.150, Seite 1 der Erfolgsrechnung per 31.12.2013) und den von KAGA eingereichten Angaben stellte sich heraus, dass die von KAGA für die Jahre 2012–2014 gemachten Angaben zum Kiesbe- reich teilweise fehlerhaft sind. Insbesondere handelt es sich bei den von ihr als «Nettoerlös Kies ab Wand, sortiert (exkl. MwSt.)» bezeichneten Beträgen um die Bruttoerlöse, nicht um die Nettoerlöse. Es wird hier – zu Gunsten von KAGA und entgegen den von ihr eingereichten Angaben – auf die zutreffenden Zahlen abgestellt. 4343 BGE 146 II 217 E. 9.2.2.3, Preispolitik Swisscom ADSL. Siehe ergänzend auch Rz 2261. 4344 Vgl. auch WEKO, 6.12.2021, Rz 815, Belagswerke Bern, <www.weko.admin.ch> Praxis > Ent- scheide (zuletzt besucht am 13.6.2023), bezüglich Rückerstattungen als Erlösminderungen.

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2282. Vom Bruttoerlös (exkl. Mehrwertsteuer) von CHF 15'885'003.– in den Jahren 2012 bis 2014 sind demnach die nachgewiesenen Erlösminderungen abzuziehen. Diese Erlösminde- rungen belaufen sich auf insgesamt CHF 6'930'525.20.4345 Der massgebliche Umsatz beläuft sich daher auf CHF 8'954'477.80.

2283. Zu präzisieren ist bezüglich des Umsatzes, dass bei der Sanktionsbemessung der ge- samte Umsatz zu berücksichtigen ist, den KAGA mit dem Verkauf von Rohkies erzielt hat. Denn es war gerade eine Folge der von KAGA gewährten Vorzugskonditionen zu Gunsten der Aktionärs-Unternehmen, insbesondere des Transportkostenausgleichs, dass KAGA auch Rohkies an Aktionärs-Unternehmen verkaufen konnte, die ihren Standort ausserhalb des räumlich relevanten Marktes haben. Bei der Sanktionsbemessung Umsatz nicht einzubezie- hen, der gerade deshalb generiert werden konnte, weil ein Verstoss praktiziert wurde, würde erstens Fehlanreize setzen und wäre zweitens nicht sachgerecht. Art und Schwere des Verstosses

2284. Die Aktionärs-Unternehmen erhielten im Vergleich zu Dritten deutlich bessere Preise beim Bezug von Kies von KAGA – die Preisdifferenz machte allein aufgrund der unterschied- lichen Listenpreise, des Rabatts für Minderqualität sowie der Sonderaktionen zwischen 31 % und bis zu 72 % aus.4346 Hinzu kamen noch der «Mengenrabatt» für Aktionärinnen und der Transportausgleich. Diese Ungleichbehandlung wurde zudem durch den gleichzeitigen Aus- schluss der Arbitragemöglichkeit bei den Kiespreisen, die mit einer Konventionalstrafe ver- stärkt war, abgesichert. Dadurch wurde verhindert, dass die Aktionärs-Unternehmen, und zwar insbesondere diejenigen, die selber keine Abbaustellen in der Nähe von jenen von KAGA be- treiben und daher durch eine dortige Intensivierung des Wettbewerbs kaum, wenn überhaupt, tangiert würden, ihre Vorzugskonditionen beim Bezug von Kies von KAGA (teilweise) an Dritte weitergeben. Mit anderen Worten wurde ein geschlossenes System erstellt – nur wer Aktionä- rin von KAGA war, kam in den Genuss der Vorzugskonditionen, Dritte waren davon sowohl direkt (durch KAGA selbst) als auch indirekt (über die Aktionärs-Unternehmen) ausgenommen. Das Ausmass der Ungleichbehandlung und deren Sicherstellung deutet auf ein grundsätzlich grosses Gefährdungspotenzial des Verstosses hin.

2285. Auf dem Markt für Kiesveredelung ist Rohkies der zentrale Produktionsfaktor und es entsprach auch der Absicht von KAGA, den Kiespreis für Dritte so anzusetzen, dass diese damit die Aktionärs-Unternehmen von KAGA nicht konkurrenzieren können.4347 Allerdings ist auch zu berücksichtigen, dass Dritte, die ein Kieswerk betreiben, regelmässig ebenfalls selber Kies abbauen. Sie sind daher grundsätzlich nicht auf einen Kiesbezug bei KAGA ausgerichtet und ausser für Ergänzungslieferungen auch nicht zwangsläufig darauf angewiesen, solange sie noch über eigene Kiesabbauvorkommen verfügen. Aufgrund dieser üblicherweise vorhan- denen vertikalen Integration von Kiesabbau und -veredelung ist das Gefährdungspotenzial auf dem Markt für Kiesveredelung trotz des bedeutenden Ausmasses der Preisdifferenz dennoch bloss im mittleren Bereich anzusiedeln.

4345 Act. IV.18, Beilage 13. Total von «Mengenrabatt Aktionäre kumuliert (exkl. MwSt)», «Mengenrabatt Dritte kumuliert (exkl. MwSt)» und «Transportkostenausgleich» beim «Kies ab Wand, unsortiert (exkl. MwSt)». Nicht berücksichtigt wurde jedoch der «Mengenrabatt Aktionäre kumuliert (exkl. MwSt) beim «Kies ab Wand, sortiert (exkl. MwSt)». Denn diese Erlösminderungen sind in den Jah- resabschlüssen von KAGA (vgl. Act. II.A.X.360, Seite 1 der Erfolgsrechnung per 31.12.2012, und II.D.X.150, Seite 1 der Erfolgsrechnung per 31.12.2013) nicht ausgewiesen. Zugleich entspricht der in den Jahresabschlüssen als Bruttoerlös ausgewiesene Betrag für «Wandkies sortiert» exakt dem von KAGA beim «Kies ab Wand, sortiert (exkl. MwSt)» aufgeführten «Nettoerlös». Im Ergebnis stimmt der von KAGA angegebene «Nettoerlös» von «Kies ab Wand, sortiert (exkl. MwSt) daher mit dem diesbezüglich in den Jahresabschlüssen ausgewiesenen Nettoerlös überein. 4346 Rz 1880. 4347 Rz 1881 ff.

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2286. Auf den Baumärkten kann Rohkies nicht generell als relevanter Kostenfaktor bezeichnet werden, wobei das in einem spezifischen Projekt nicht ausgeschlossen ist.4348 Die Gefahr einer Behinderung von Dritten, welche die zwei auf den Baumärkten aktiven Aktionärs-Unternehmen konkurrenzieren, erscheint gering. Die Bemühungen, eine Offenlegung der vorteilhaften Kies- preise der Aktionärs-Unternehmen gegenüber den Bauherren zu verhindern, deuten allerdings darauf hin, dass dieser Verstoss auf den Baumärkten mehr eine ausbeuterische Komponente zukommt.4349 Das Gefährdungspotenzial auf den Baumärkten ist – über das Ganze hinweg betrachtet – trotz des bedeutenden Ausmasses der Preisdifferenz als gering einzustufen.

2287. Auf dem Markt für Transportdienstleistungen sind die Gesamtkosten entscheidend, die sich aus den Deponiegebühren, den Materialkosten und den Transportkosten ergeben.4350 Die Preisdifferenz bei den Materialkosten ist, wie ausgeführt, bedeutend. Durch den Transportkos- tenausgleich, der in etwas reduziertem Umfang auch bei mit Deponiematerial beladenen An- fahrten galt, wurde der Kostenvorteil der Aktionärs-Unternehmen sogar noch grösser.4351 Al- lerdings ist auch zu konstatieren, dass KAGA bereits aufgrund ihres eingeschränkten Rohma- terialangebots – sie bietet keinen veredelten Kies an – für Dritt-Transportunternehmen, die nicht mit einem Kieswerk verbunden sind, in der Regel weniger attraktiv war als für Aktionärs- Unternehmen.4352 Dies führt dazu, dass das Gefährdungspotenzial der Vorzugskonditionen auf dem Markt für Transportdienstleistungen geringer ausfiel als es sonst, bei einem umfassenden Rohmaterialangebot von KAGA, ausgefallen wäre. Trotzdem ist das Gefährdungspotenzial auf dem Markt für Transportdienstleistungen gesamthaft betrachtet als eher gross einzustufen.

2288. In Anbetracht all dieser Umstände handelt es sich bei den Vorzugskonditionen zu Guns- ten der Aktionärs-Unternehmen, die mit dem Ausschluss der Arbitragemöglichkeit bei den Kiespreisen zusätzlich abgesichert wurden, um einen mittelschweren bis schweren Verstoss. Deshalb ist vorliegend zur Berechnung des Basisbetrags gemäss Art. 3 SVKG ein Prozentsatz von 6 % angemessen. Basisbetrag

2289. Der Basisbetrag beträgt demnach CHF 537'268.67. E.2.3.1.2 Zuschlag für die Dauer des Verstosses (Art. 4 SVKG)

2290. Um dem Gebot der Nichtrückwirkung Nachachtung zu verschaffen, ist das Datum des Inkrafttretens von Art. 49a KG der frühestmögliche Zeitpunkt, der bei der Dauer des Verstos- ses berücksichtigt werden kann. Dies ist der 1. April 2004. KAGA gewährte schon damals Vorzugskonditionen zu Gunsten ihrer Aktionärs-Unternehmen beim Kiespreis und auch den Ausschluss der Arbitragemöglichkeit gab es bereits damals. Beide unzulässigen Verhaltens- weisen wurden Ende 2014 eingestellt. Der Verstoss dauerte damit zehn Jahre und neun Mo- nate, weshalb die Sanktion um maximal 110 % erhöht werden kann.

2291. Der in Art. 4 SVKG vorgesehene Zuschlag für die Dauer des Verstosses stimmt mit der ehemaligen Regelung in den diesbezüglichen EU-Leitlinien überein.4353 Nach acht Jahren An- wendungspraxis und den gemachten Erfahrungen änderte die EU diese Leitlinie. Eine wesent- liche Neuerung war, der Dauer des Verstosses ein deutlich grösseres Gewicht beizumessen.

4348 Rz 1887. 4349 Rz 1890. 4350 Rz 1892. 4351 Rz 1905 und 1907. 4352 Rz 1894. 4353 Siehe Leitlinien für das Verfahren zur Festsetzung von Geldbussen, die gemäss Artikel 15 Absatz 2 der Verordnung Nr. 17 und gemäss Artikel 65 Absatz 5 EDKS-Vertrag festgesetzt werden, Abl. C 9 vom 14.1.1998, S. 3, 1.B.

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Nunmehr sieht die Leitlinie anstelle eines prozentualen Zuschlags für die Jahre der Zuwider- handlung vor, dass der Basisbetrag «mit der Anzahl der Jahre der Zuwiderhandlung multipli- ziert» wird.4354 In der Tat kann es zumindest als bemerkenswert bezeichnet werden, dass die Sanktion für einen Verstoss, der während zweier Jahre besteht und dadurch den Wettbewerb doppelt so lange tangiert wie ein Verstoss, der während einem Jahr besteht, im Regelfall auf- grund von Art. 4 SVKG bloss um 10 % erhöht wird.4355 In Anbetracht dessen erscheint es vor- behältlich besonderer Umstände im Einzelfall bei länger als fünf Jahren andauernden Verstös- sen regelmässig angebracht, als prozentualen Zuschlag für die Dauer des Verstosses den grösstmöglichen Ansatz zur Anwendung zu bringen.4356

2292. Vorliegend bestehen keine Gründe, die dafür sprechen würden, den Dauerzuschlag mit weniger als 10 % anzusetzen oder nicht die gesamte Dauer des Verstosses gleichermassen zu berücksichtigen. Die Sanktion wird daher aufgrund der Dauer des Verstosses um 110 % erhöht. Daraus ergibt sich eine Zwischensumme von CHF 1’128'264.20 bestehend aus Basis- betrag zuzüglich Dauerzuschlag. E.2.3.1.3 Erschwerende und mildernde Umstände (Art. 5 f. SVKG) Erschwerende Umstände

2293. Es liegen bezüglich KAGA keine erschwerenden Umstände gemäss Art. 5 SVKG vor. Mildernde Umstände

2294. Art. 6 Abs. 1 SVKG nennt als mildernden Umstand exemplarisch, «wenn das Unterneh- men die Wettbewerbsbeschränkung nach dem ersten Eingreifen des Sekretariats der Wettbe- werbskommission, spätestens aber vor der Eröffnung eines Verfahrens nach den Artikeln 26– 30 KG beendet».

2295. KAGA hat diesen Verstoss per Ende 2014 eingestellt, wobei damals sowohl diese unzu- lässigen Verhaltensweisen als auch deren Auswirkungen endeten. Nicht restlos klar ist, ob diese Beendigung eine Reaktion auf damalige Zeitungsberichte war oder Folge der damaligen anwaltlichen Beratung.4357 Jedoch steht fest, dass KAGA diesen Schritt vor der Eröffnung der vorliegenden Untersuchung im Januar 2015 tat, und dies ist entscheidend. Damit liegt der in Art. 6 Abs. 1 SVKG exemplarisch genannte mildernde Umstand hier vor. Es ist angemessen, deshalb die Sanktion um 10 % zu reduzieren.

2296. Der in der SVKG unbenannte, aber grundsätzlich anerkannte Milderungsgrund des ko- operativen Verhaltens liegt bezüglich KAGA hinsichtlich sämtlicher Tatkomplexe vor. Er wird daher nicht bei jedem Tatkomplex einzeln behandelt, sondern in globo, worauf hier zu verwei- sen ist.4358 Weitere mildernde Umstände nach Art. 6 SVKG sind bezüglich KAGA nicht ersicht- lich.

2297. Nach Abzug von 10 % aufgrund des mildernden Umstands ergibt sich eine Zwischen- summe von CHF 1’015'437.78.

4354 Zu den vorangehenden Ausführungen zur neuen Leitlinie siehe Leitlinien für das Verfahren zur Festsetzung von Geldbussen gemäss Artikel 23 Absatz 2 Buchstabe a) der Verordnung (EG) Nr. 1/2003, Abl. C 210/2 vom 1.9.2006, Rz 3, 5 f., 19 und 24. 4355 In zeitlicher Hinsicht liegt hinsichtlich des Verstosses ein Faktor von zwei vor, woraus für die Sank- tionierung aufgrund des Zuschlags für die Dauer allerhöchstens ein Faktor von 1,1 resultiert. 4356 Andeutungsweise so auch BGer, 2C_575/2023 vom 2.4.2024 E. 4.4.2, Diffusion Transat II. 4357 Rz 1040. 4358 Rz 2422 ff.

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E.2.3.1.4 Einhaltung des abstrakten Sanktionsrahmens (Art. 49a Abs. 1 KG, Art. 7 SVKG)

2298. KAGA erzielte in den Jahren 2019–2021 nach Abzug der Erlösminderungen und exklusiv Mehrwertsteuer einen Umsatz von insgesamt CHF [30–35 Mio.].4359 Die obere Grenze des abstrakten Sanktionsrahmens beläuft sich daher auf CHF [3–3,5 Mio.]. Die Sanktion von KAGA für diesen Tatkomplex überschreitet diese Grenze nicht. E.2.3.1.5 Vorbringen in der Stellungnahme zum Antrag

2299. KAGA erachtet den Basisbetrag von 6 % für diesen Tatkomplex als zu hoch und findet einen Basisbetrag von maximal 3 % als angemessen. Sie erachtet den Verstoss auf allen drei betroffenen Märkten – Markt für Kiesveredelung, Baumärkten und Markt für Transportdienst- leistungen – als gering.4360 Diese Vorbringen überzeugen nicht. Soweit den Markt für Kiesver- edelung betreffend, beruft sich KAGA auf die Ausführungen im Antrag, die für eine eher ge- ringe Schwere sprechen. Diese Faktoren wurden bei der Bewertung denn auch berücksichtigt. Anders als KAGA es macht, sind aber auch diejenigen Faktoren zu berücksichtigen, die für eine eher grosse Schwere sprechen. Das ist einerseits die Absicht von KAGA, den Kiespreis für Dritte so anzusetzen, dass diese die KAGA-Aktionärinnen nicht mit KAGA-Kies konkurren- zieren können, sowie das bedeutende Ausmass der Preisdifferenz. Diese Faktoren blendet KAGA einfach aus, was nicht überzeugt. Werden diese Faktoren richtigerweise mitberücksich- tigt, ist der Verstoss im mittleren Bereich anzusiedeln. Soweit den Markt für Transportdienst- leistungen betreffend, übersieht KAGA, dass die Marktgegenseite hier die Transportunterneh- men sind, nicht die Kieswerke. Für Transportunternehmen ist, wie festgestellt, die Möglichkeit von Retourfuhren von zentraler Bedeutung.4361 Entscheidend sind für sie die Gesamtkosten, welche durch die bedeutende Preisdifferenz beim Kiespreis wesentlich in die Höhe getrieben wurden. Dadurch wurde die marktbeherrschende KAGA für nicht mit Aktionärinnen affiliierte Transportunternehmen unattraktiv resp. wesentlich teurer. Das Gefährdungspotenzial auf die- sem Markt wäre daher grundsätzlich als sehr gross einzustufen. Es fällt bloss deshalb geringer aus, weil KAGA ohnehin kein umfassendes Rohmaterialangebot hat und daher auch deshalb für nicht affiliierte Transportunternehmen weniger attraktiv ist. Das Gefährdungspotenzial auf diesem Markt ist insgesamt als eher gross einzustufen und der Basisbetrag von 6 % ist ange- messen.

2300. KAGA macht in ihrer Stellungnahme und anderweitig geltend, das vorliegende Verfahren weise eine überlange Verfahrensdauer auf, weshalb die Sanktion um mindestens 50 % redu- ziert werden müsse.4362 Zur Begründung bringt sie vor, das Verfahren habe bis zum Versand des Antrages rund achteinhalb Jahre und bis zum Erlass der Verfügung mehr als neun Jahre gedauert. Eine derartige Dauer liege deutlich über dem, was gemäss Gerichtspraxis als «an der äusseren Grenze» liegend bezeichnet worden sei. Es gäbe keine sachliche Rechtfertigung hierfür, insbesondere handle es sich auch nicht um einen besonders komplexen Fall. Ausser- dem habe KAGA das Verfahren auch nicht selbst in unzulässiger Weise verzögert. Eine Pflicht einer Partei auf eine beförderliche Verfahrensführung der Behörde hinzuwirken, bestehe nicht und KAGA könne nicht vorgeworfen werden, «passiv» geblieben zu sein. Im Übrigen sei die

4359 Act. IV.18, Beilage 4–6. Mitberücksichtigt wurden dabei – anders als in Rz 2 dieses Schreibens von KAGA – auch die Dienstleistungserlöse sowie die Nebenerlöse aus Lieferungen und Leistungen, da Art. 49a Abs. 1 KG auf den gesamten in der Schweiz erzielten Umsatz abstellt. Nicht berück- sichtigt wurde hier aber der Umsatz der KAGA Deponien AG, da es sich dabei um konzerninterne Umsätze handelt. 4360 Act. VIII.156 Rz 242–247. 4361 Rz 275 f. und 320. 4362 Act. VIII.156 Rz 275–326, ferner Act. IX.30 Beilage 6 Rz 30 f. und Folie 12.

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hierauf abstellende Rechtsprechung des BGer4363 ohnehin verfassungswidrig. Die Verfahrens- dauer verstosse somit vorliegend gegen das Beschleunigungsgebot als Teilgehalt von Art. 29 BV und die Sanktion müsse entweder erlassen oder um mindestens 50 % reduziert werden.

2301. Die Geltendmachung einer Sanktionsreduktion aufgrund einer überlangen Verfahrens- dauer ist unter dem Titel der mildernden Umstände zu prüfen, die wie erwähnt nicht abschlies- send sind.4364 Zu beurteilen ist nachfolgend in einem ersten Schritt, ob sich die Dauer des vorliegenden Verfahrens (auf Erlass einer Sanktionsverfügung) als unangemessen lang er- weist. Gegebenenfalls ist in einem zweiten Schritt zu beurteilen, ob und inwiefern deshalb die Sanktion zu reduzieren ist.

2302. Ob die konkrete Verfahrensdauer angemessen ist, beurteilt sich – auch in Kartellrechts- verfahren – anhand des verfassungsmässigen Anspruchs auf Erlass eines Entscheides innert angemessener Frist (Art. 29 Abs. 1 BV und Art. 6 EMRK). Die Angemessenheit der Dauer bestimmt sich dabei nicht in absoluter Weise. Die Beurteilung entzieht sich starren Regeln, sondern ist im Einzelfall unter Berücksichtigung der gesamten Umstände des Verfahrens vor- zunehmen; auch unüblich lange Verfahrensdauern können angemessen sein. Naheliegende relevante Umstände sind die Bedeutung der Sache für die Betroffenen, die Komplexität des Sachverhalts, die Schwierigkeit und Dringlichkeit der Abklärungen, das Verhalten der betroffe- nen Privaten und der Behörden und die für die Sache spezifischen Entscheidungsabläufe. Eine Rolle spielen kann auch, dass es sich um Abklärungen zu einem Pilotfall handelt. Uner- heblich sind hingegen organisatorische Umstände der Behörden.4365

2303. Das vorliegende Verfahren wurde im Januar 2015 eröffnet, womit bis zum Versand des Antrags über acht und bis zum Entscheid über neun Jahre vergangen sind. Diese bisherige Verfahrensdauer ist lang. Allerdings ist zu beachten, dass kartellrechtliche Sanktionsverfahren vor den erstinstanzlichen Wettbewerbsbehörden üblicherweise mehrere Jahre dauern und es auch in der Vergangenheit bereits zu rund sechs, sieben- oder achtjährigen derartigen Sank- tionsverfahren gekommen ist.4366 In keinem der bisherigen Fälle, in denen eine Partei die Ver- fahrensdauer beanstandete, kamen die gerichtlichen Instanzen zum Schluss, dass die Dauer des erstinstanzlichen Verfahrens übermässig gewesen sei.4367

4363 BGer, 2C_44/2020 vom 03.03.2022 E. 12.6 (nicht publiziert in BGE 148 II 321), Flammarion. 4364 Rz 2266. 4365 Siehe zum Ganzen: BGer, 2C_596/2019 vom 02.11.2022 E. 11.2, DCC; ferner auch BGer, 2C_484/2010 vom 29.06.2012 E. 11.3 (nicht publiziert in BGE 139 I 72), Publigroupe; siehe weiter BVGer, B-786/2014 vom 16.11.2022 E. 14.2.2, Luftfracht. 4366 DUCREY/STÜSSI (Fn 4233), 199 und 201; Pekuniäre Verwaltungssanktionen, Bericht des Bundesra- tes vom 23.02.2022, BBl 2022 776, Ziff. 5.6.4; siehe etwa Fall Leasing (Medienmitteilungen 2021 der WEKO, «WEKO büsst Ford Credit» und Medienmitteilungen 2014 der WEKO, «WEKO eröff- net Untersuchung im Bereich Automobil-Leasing»), Fall Bauleistungen Graubünden (RPW 2020/4a, 1721 und 1726 Rz 19), Fall Türprodukte (RPW 2015/2, 246 und 249 Rz 18) oder Fall Luftfracht (BVGer, B-786/2014 vom 16.11.2022 Sachverhalt A.b und A.f). 4367 Siehe z.B. den vom BVGer abgewiesenen Antrag auf Sanktionsreduktion wegen einer erstinstanz- lichen Verfahrensdauer von rund acht Jahren (BVGer, B-786/2014 vom 16.11.2022 E. 14.2.2, Luft- fracht); die vom BGer zwar als lang, aber noch rechtmässig beurteilte Verfahrensdauer von fast zwölf Jahren von der Untersuchungseröffnung bis zum Urteil des BVGer (BGer, 2C_596/2019 vom 02.11.2022 E. 11, DCC); die als angemessen bewertete Gesamtverfahrensdauer von 13 Jahren von der Untersuchungseröffnung bis zum Urteil des BGer (BVGer, B-294/2022 vom 31.08.2022 E. 6.7, Dargaud II); die als nicht unverhältnismässig qualifizierte Dauer des erstinstanzlichen Kar- tellverfahrens von rund viereinhalb Jahren (BGer, 2C_484/2010 vom 29.06.2012 E. 11 [nicht publi- ziert in BGE 139 I 72], Publigroupe); BGer, 2C_44/2020 vom 03.03.2022 E. 12.6 (nicht publiziert in BGE 148 II 321), Flammarion, betrifft nicht die Dauer des erstinstanzlichen Verfahrens, sondern einzig die Dauer des Rechtsmittelverfahrens, wobei auch in diesem Urteil eine Sanktionsreduktion verneint wurde.

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2304. Dennoch ist festzuhalten, dass das vorliegende Sanktionsverfahren, auch verglichen mit anderen Kartellverfahren, eine unüblich lange Dauer des erstinstanzlichen Verfahrens auf- weist. Zu prüfen ist, ob diese lange Verfahrensdauer aufgrund der konkreten Umstände gleich- wohl als angemessen zu beurteilen ist. Die Untersuchung wurde inhaltlich breit eröffnet,4368 beschlägt mehrere relevante Märkte und betrifft in rechtlicher Hinsicht sowohl Art. 5 KG als auch Art. 7 KG. Seit der Verfahrensausdehnung galt es, die Verhaltensweisen von acht direkt involvierten Akteuren, die zu sieben verschiedenen Unternehmen gehören, zu untersuchen. Im Rahmen der Ermittlungen wurde sodann das Verfahren «22-0477: KTB-Werke» von der vorliegenden Untersuchung abgetrennt und separat geführt.4369 Weiter hat auch das Verfahren «22-0497: Belagswerke Bern» seinen Ursprung in der vorliegenden Untersuchung.4370 Diese beiden Verfahren hat die WEKO bereits mit Sanktionsverfügungen vom 10. Dezember 2018 resp. vom 6. Dezember 2021 abgeschlossen, was entsprechend Personalressourcen gebun- den hat. Zu beachten ist in concreto sodann, dass das Sekretariat im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums zu Beginn des Verfahrens mehrere Zwischenverfügungen erlassen musste. Die Hausdurchsuchungen an neun Standorten, die rund 30 Einvernahmen und die Informationsbeschaffungen bei Parteien sowie Dritten wie Planungsbehörden und Marktteil- nehmern führten zu einer umfangreichen Aktenmenge von mehreren zehntausend Seiten, die entsprechend von Geschäftsgeheimnissen zu bereinigen waren. Selbstanzeigen, welche die Ermittlungs- und Aufarbeitungsarbeiten des Sekretariats erleichtert und beschleunigt hätten, liegen keine vor. Die Aufarbeitung des Sachverhalts und die rechtlichen Abklärungen zu diver- sen sich erstmals stellenden Fragen erwiesen sich in der Folge als sehr aufwändig. Auch wenn KAGA dies anders sieht, so belegt der Umfang des vorliegenden Dokuments sowie die Anzahl der Akten- und anderweitigen Fundstellennachweise eindrücklich die Komplexität dieser An- gelegenheit. Wenn Sachverhalt und Erwägungen in der vorliegenden Verfügung nun als ein- fach nachvollziehbar dastehen, bedeutet dies eben nicht, dass der Fall nicht komplex ist. Es waren zahlreiche Entscheide zu fällen über den Aufbau des Antrags resp. der Verfügung und die Darstellung des im Verlaufe mehrerer Jahrzehnte erfolgten Zusammenspiels zwischen der KAGA und ihren Aktionärinnen und der diversen weiteren, auf ihre kartellrechtliche Zulässig- keit zu prüfenden Verhaltensweisen der Parteien. Weiter ist darauf hinzuweisen, dass im vor- liegenden Verfahren nach Versand des Antrages EVR-Verhandlungen mit sechs von sieben Parteien geführt und erfolgreich abgeschlossen wurden.4371 Normalerweise erfolgen diese Verhandlungen in einem früheren Verfahrensstadium, zumindest vor Versand des Antrages, und es war durchaus überraschend, dass neben Daepp, die schon vor Antragsversand ihre Bereitschaft zum Abschluss einer EVR signalisiert hatte, auch fast alle anderen Parteien nach Antragsversand den Wunsch für eine EVR an das Sekretariat herangetragen haben. Einen Einfluss auf die Verfahrensdauer hatten allerdings auch verschiedene personelle Änderungen in der Zusammensetzung des Fall-Teams, namentlich aufgrund von zusätzlichen Verfahren, die aus dem ursprünglichen Verfahren hervorgingen, und aufgrund von personellen Wechseln. Diese Wechsel führten insbesondere dazu, dass sich die neuen fallzuständigen Mitarbeiten- den in die umfangreichen Akten einarbeiten mussten (diese zusätzlichen Einarbeitungskosten werden bei der Kostenverlegung selbstverständlich ausgeschieden und nicht den Parteien auferlegt, siehe Rz 2450). Längere Phasen, in denen die Untersuchung aber einfach geruht hätte4372 und nicht mehr ohne objektive Gründe aktiv weitergeführt worden wären, sind hinge- gen nicht auszumachen.

2305. Um die Angemessenheit der Verfahrensdauer zu beurteilen, ist weiter zu beachten, dass es vorliegend um die Abklärung schwerwiegender Kartellrechtsverletzungen geht, die ein- schneidende Konsequenzen für die Parteien nach sich ziehen können. Während der Dauer

4368 Rz 64, 90 sowie 92; siehe zum Verfahrensablauf insgesamt B.3 Prozessgeschichte, Rz 90 ff. 4369 Rz 121. 4370 Rz 122. 4371 Siehe zum EVR-Prozedere Rz 126 ff. und Rz 2422 ff. 4372 In einem gewissen Ausmass sind den Behörden auch «temps morts» zuzugestehen, da diese in einem Verfahren unvermeidbar sind (vgl. BGE 130 I 312 E. 5.2).

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des Verfahrens konnten die Parteien aber soweit ersichtlich relativ ungestört ihren Tätigkeiten nachgehen. Selbstverständlich darf die Belastung der involvierten Personen, die mit der lange dauernden Ungewissheit über den Verfahrensausgang einhergeht, nicht ausser Acht gelassen werden. Allerdings ist hierbei zu berücksichtigen, dass die Adressaten des Kartellrechts Un- ternehmen und die Parteien des Verfahrens allesamt juristische Personen sind.4373 Es ist da- her festzuhalten, dass das vorliegende Verfahren zwar lange gedauert hat und dass bis zur Fällung des erstinstanzlichen Entscheides überdurchschnittlich viel Zeit vergangen ist. In An- betracht all der genannten, fallbezogenen Umstände erscheint aber selbst diese vergleichs- weise überdurchschnittlich lange Verfahrensdauer als gerade noch vertretbar und damit als angemessen. Gestützt auf dieses Ergebnis kann der zweite Schritt der Prüfung ausbleiben und es kann offengelassen werden, welche Folgen die Feststellung einer übermässigen Ver- fahrensdauer zeitigen sollte. Hinzuweisen ist allerdings darauf, dass einerseits ein vollständi- ger Sanktionserlass bei Sanktionen gemäss Art. 49a KG von vornherein kein Thema sein kann. Die Sanktion gemäss Art. 49a KG hat sowohl ein pönales als auch ein gewinnabschöp- fendes Element. Eine allfällige Reduktion der Sanktion aufgrund einer Verletzung des Be- schleunigungsgebots kann sich von vornherein nur auf die pönale Komponente der Sanktion beziehen; die gewinnabschöpfende Komponente hingegen darf von einer Reduktion nicht be- troffen sein.4374 Andererseits ist in Erinnerung zu rufen, dass die Adressaten des Kartellrechts Unternehmen und die Parteien des Verfahrens allesamt juristische Personen sind. Da bei der Sanktionsreduktion wegen übermässiger Verfahrensdauer im Kartellsanktionsverfahren letzt- lich die Beeinträchtigung auszugleichen ist, welche die Parteien durch die als übermässig aus- gewiesene Verlängerung des Schwebezustands eines hängigen Kartellsanktionsverfahrens ertragen mussten, können für Parteien, die als juristische Personen konstituiert sind, emotio- nale, psychische oder gesellschaftliche Beeinträchtigungen von vornherein nicht im Zentrum stehen. Letztlich hat aber auch bei juristischen Personen eine individuelle Beurteilung im kon- kreten Einzelfall zu erfolgen, die einen grossen Wertungs- und Ermessensspielraum beinhal- tet; schematische Lösungen verbieten sich. Fällt die mit der unangemessenen Verfahrens- länge verbundene «Belastung» für ein Unternehmen gering aus, erscheint es durchaus denkbar, dass eine angemessene Wiedergutmachung bereits erreicht wird, indem die Verlet- zung des Beschleunigungsgebots festgestellt wird.4375 E.2.3.1.6 Ergebnis

2306. Die Sanktion für KAGA bezüglich dieses Tatkomplexes beträgt gemäss den vorange- henden Erörterungen CHF 1’015'437.782. Damit aus dem Sanktionsbetrag selbst klar ersicht- lich wird, dass es sich bei dieser Sanktionsbemessung nicht um einen blossen Rechenvor- gang, sondern um eine Ermessensausübung handelt, ist der Betrag auf CHF 1 Mio. zu runden.

4373 Wie bei allen Grundrechten, die auch im Kartellverfahren gelten, hat dieser unternehmensspezifi- sche Aspekt in die Beurteilung der Interessenlage der Betroffenen einzufliessen (vgl. die Recht- sprechung zum Nemo-Tenetur-Grundsatz z.B. in BGer, 2C_145/2018 vom 07.10.2021 E. 8.2.2.2, Hors-Liste II). 4374 Dieser Gedanke lässt sich auch aus der strafrechtlichen Rechtsprechung ableiten, wonach die In- teressen der Geschädigten mitzuberücksichtigen seien. Durch eine rechtskräftige Verurteilung könnten diese ihre Schadenersatzbegehren wesentlich leichter geltend machen als ohne eine sol- che (BGE 117 IV 124 E. 4.e). Dass sich eine Verletzung des Beschleunigungsgebots auch auf die (zivilrechtlichen) Wiedergutmachungsansprüche auswirken sollte, wird nicht einmal erwogen; viel- mehr ist es im Gegenteil sogar ein Anliegen, dass diese nicht tangiert werden. Vergleichbares trifft auch auf die gewinnabschöpfende Komponente der Sanktion nach Art. 49a Abs. 1 KG zu. 4375 Siehe zu möglichen Folgen einer Verletzung im Verwaltungsrecht z.B. BGE 130 I 312 E. 5.3 m.w.H.

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E.2.3.2 Tatkomplex Vorzugskonditionen zu Gunsten der Aktionärinnen und Ausschluss der Arbitragemöglichkeit beim Kiespreis – Aktionärs- Unternehmen

2307. Die Aktionärs-Unternehmen waren bei diesem Tatkomplex «bloss» an einer der zwei unzulässigen Verhaltensweisen beteiligt, namentlich dem Ausschluss der Arbitragemöglich- keit beim Kiespreis. Nachfolgend wird die Sanktion hierfür bemessen. E.2.3.2.1 Basisbetrag (Art. 3 SVKG) Relevante Märkte

2308. Es ist hier derselbe Markt relevant wie bei der Beurteilung hinsichtlich KAGA, d.h. der Markt für Rohkies. Es kann vollumfänglich auf die entsprechenden Ausführungen verwiesen werden,4376 die hier ebenso zutreffen wie dort. Umsatz

2309. Art. 3 SVKG stellt für die Bemessung des Basisbetrags auf den Umsatz auf den relevan- ten Märkten ab. Sinn und Zweck davon ist, dass sich hierin im Regelfall insbesondere die unrechtmässige Kartell- oder Monopolrente abbildet, womit vor allem der gewinnabschöpfen- den Komponente der Sanktion Rechnung getragen wird, weniger aber ihrer pönalen Kompo- nente.4377 In der bisherigen Praxis und Rechtsprechung hat sich nun bereits gezeigt, dass eine wortwörtliche Befolgung dieser für den Regelfall passenden Norm und damit ein rigoroses Abstellen einzig auf den Umsatz des zu sanktionierenden Unternehmens auf den relevanten Märkten unter gewissen Umständen (z.B. wenn das fragliche Unternehmen auf diesen Märk- ten keinen Umsatz erzielte) nicht sachgerecht ist bzw. sogar im Widerspruch zur höherrangi- gen, gesetzlichen Vorgabe von Art. 49a Abs. 1 KG stehen würde.4378 Diesfalls gilt es für die Sanktionsbemessung, soweit möglich, eine andere Kennzahl zu eruieren, die unter den Ge- gebenheiten des konkreten Falls geeignet erscheint, das vom Verstoss betroffene Marktvolu- men zu indizieren.

2310. Eine Situation, in der nicht wortwörtlich nach dem Schema von Art. 3 SVKG vorzugehen ist, liegt auch hier vor: Mit dem Ausschluss der Arbitragemöglichkeit beim Kiespreis strebten die Beteiligten an, die Vorzugskonditionen aufrecht zu erhalten und abzusichern, die KAGA den Aktionärs-Unternehmen gewährte. Es sollte unterbunden werden, dass diese ihre Vor- zugskonditionen an Dritte weitergeben.4379 Es ging also darum, zu verhindern, dass durch das Kies von KAGA resp. aufgrund der gewährten Vorzugskonditionen ein Wettbewerbsdruck ent- steht. Der Mindestpreis für den Wiederverkauf wurde so festgelegt, dass die Kundinnen jeden- falls keine Vorteile haben konnten, wenn sie KAGA-Kies anstatt direkt von KAGA über Aktio- närs-Unternehmen bezogen, sondern höchstens Nachteile. Der Ausschluss der Arbitragemöglichkeit machte mit anderen Worten eine eigentliche Handelstätigkeit mit KAGA- Kies für die Aktionärs-Unternehmen unattraktiv. Bei einer unzulässigen Wettbewerbsbe- schränkung mit diesem Inhalt wäre es unangebracht, gleichwohl auf den Umsatz der Aktio- närs-Unternehmen im relevanten Markt abzustellen, ging es doch gerade darum, diesen –

4376 Rz 2278 ff. 4377 RPW 2013/4, 611 f. Rz 939 m.w.H., Strassen- und Tiefbau Zürich. 4378 So insbesondere bei der Sanktionierung von wesensgemäss umsatzlosen Stützofferten, vgl. BVGer, B-807/2012 vom 25.6.2018 E. 11.5.4.1 und 11.5.8.2 ff., Strassen- und Tiefbau Aar- gau/Erne; BVGer, B-5172/2019 vom 26.10.2023 E. 9.4.2, Engadin II. Aus der jüngeren Praxis fer- ner WEKO, 6.12.2021, Rz 829 ff., Belagswerke Bern <www.weko.admin.ch> Praxis > Entscheide (zuletzt besucht am 13.6.2023). 4379 Rz 1590.

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jedenfalls soweit KAGA-Kies betreffend – gering zu halten. Insofern weist diese Wettbewerbs- abrede Ähnlichkeiten zu einem Konkurrenzverbot auf.4380 Hinzu kommt eine weitere Unstim- migkeit, die mit einem Abstellen auf den Umsatz mit Rohkies verbunden wäre: Entweder würde einzig auf den Umsatz abgestellt, den die Aktionärs-Unternehmen mit dem Weiterverkauf von KAGA-Kies erzielt haben, da sich die Wettbewerbsabrede auf diesen bezog. Wie ausgeführt, wurde aber genau dieser Umsatz durch die unzulässige Verhaltensweise gering gehalten. Zu- dem würde ein Abstellen allein auf den Umsatz mit KAGA-Kies in einem Widerspruch zur Marktabgrenzung stehen, da Kies aus anderen Quellen wie etwa eigenen Abbaustellen ein Substitut bildet und daher ebenfalls zum Umsatz auf dem relevanten Markt für Rohkies gehört. Ein Abstellen auf den gesamten Umsatz, den die Aktionärs-Unternehmen mit dem Verkauf von Rohkies im relevanten Markt erzielten, wäre aber wiederum unstimmig, wenn auch in an- derer Hinsicht. Diejenigen Aktionärs-Unternehmen, deren Abbaustellen in einer gewissen Nähe zu denjenigen von KAGA sind, dürften mit dem Verkauf von Rohkies im räumlich rele- vanten Markt einen gewissen Umsatz erzielt haben. Es läge insofern ein Umsatz i.S.v. Art. 3 SVKG vor, doch steht dieser nur in einem losen Zusammenhang mit der unzulässigen Verhal- tensweise selbst, da dieser Umsatz vor allem vom Verkauf eigenen Kieses herrühren dürfte. Diejenigen Aktionärs-Unternehmen, deren Abbaustellen weiter entfernt von denjenigen von KAGA liegen oder die gar keine eigenen Abbaustellen haben, dürften hingegen keinen solchen Umsatz im räumlich relevanten Markt erzielt haben, womit es an einem Umsatz i.S.v. Art. 3 SVKG fehlen würde. Das sind nun aber gerade diejenigen Aktionärs-Unternehmen, die ohne Ausschluss der Arbitragemöglichkeit den grössten Anreiz gehabt hätten, mit KAGA-Kies Han- del zu betreiben und ihre Vorzugskonditionen zumindest teilweise weiterzugeben. Denn der dadurch entstehende Wettbewerbsdruck hätte sie weniger tangiert als die Aktionärs-Unter- nehmen, die Abbaustellen in der Nähe von KAGA betreiben. Kurzum: Es ist bei der Sanktions- bemessung für diesen Verstoss angezeigt, weder auf den Umsatz allein mit KAGA-Kies noch auf denjenigen mit Rohkies im räumlich relevanten Markt abzustellen. Vielmehr ist es hier – ebenso wie bei der Sanktionierung des kartellrechtswidrigen Konkurrenzverbots4381 – ange- zeigt, auf Pauschalsanktionen zurückzugreifen. Art und Schwere des Verstosses

2311. Der Ausschluss der Arbitragemöglichkeit hat den wirksamen Wettbewerb «nur» erheb- lich beeinträchtigt, nicht aber beseitigt. Weiter ist zu beachten, dass das Gefährdungspotenzial primär den Vorzugskonditionen als solchen zuzuschreiben ist, die KAGA als marktbeherr- schendes Unternehmen ihren Aktionärs-Unternehmen gewährte. Der Ausschluss der Arbitra- gemöglichkeit, die hier allein zu beurteilen ist, sicherte dieses Vorzugskonditionen-System «bloss» ab und schützte es. Im Umgang mit dem Ausschluss der Arbitragemöglichkeit zeigt sich eine gewisse Ambivalenz: kleinere Nichtbeachtungen des Ausschlusses wurden zwar to- leriert,4382 aber gleichzeitig sah der KAGA-Vertrag eine empfindliche Konventionalstrafe bei Nichteinhaltung vor.4383 Diejenigen Aktionärs-Unternehmen, deren Abbaustellen sich in der Nähe von denen von KAGA befinden, hatten ohnehin ein sehr geringes Interesse daran, mit dem KAGA-Kies Handel zu betreiben und so Wettbewerbsdruck «in ihrem Gebiet» zu erzeu- gen; auch ohne Ausschluss der Arbitragemöglichkeit dürften sie sich daher kaum anders ver- halten haben. Wie ausgeführt, war die Interessenlage derjenigen Aktionärs-Unternehmen, de- ren Abbaustellen weiter entfernt von denen von KAGA sind haben, anders gelagert. Gleichzeitig waren diese Aktionärs-Unternehmen aufgrund der räumlichen Distanz auch we- niger prädestiniert dafür, ohne eigenes Zutun von Kundinnen für KAGA-Kies angegangen zu werden. Vielmehr hätten sie sich aktiv als Händlerinnen von KAGA-Kies positionieren müssen; darüber, ob sie dies ohne Ausschluss der Arbitragemöglichkeit getan hätten, lässt sich nur

4380 Siehe zur Sanktionsbemessung bei einem solchen hiernach Rz 2343 ff. 4381 Dazu Rz 2343 ff. 4382 Rz 751 und 921. 4383 Rz 583 und 1037.

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mutmassen, wobei das Tiefhängen dieser Früchte dafür spricht. Eine aktive Tätigkeit als Händ- lerin von KAGA-Kies erscheint prima vista bei Heimberg naheliegend, die über keine eigenen Abbaustellen verfügt und ihren Standort in der Nähe von KAGA hat. Allerdings könnte sie be- fürchten, dass Wettbewerbsdruck auf dem Markt für Rohkies letztlich auf den Markt für Kies- veredelung, auf dem sie tätig ist, überschwappt. Gemäss dem Vorangehenden mag es durch- aus sein, dass die verschiedenen Interessenlagen der Aktionärs-Unternehmen dazu führten, dass der Ausschluss der Arbitragemöglichkeit die Aktionärs-Unternehmen faktisch in unter- schiedlichem Masse zurückband. Dennoch ist die Art und Schwere des Verstosses hier für alle gleich zu werten. Denn der Ausschluss der Arbitragemöglichkeit für alle Aktionärs-Unter- nehmen lag primär im Interesse derjenigen Aktionärs-Unternehmen, deren Abbaustellen sich in der Nähe von denen von KAGA befinden. Oder anders ausgedrückt: Während die einen Aktionärs-Unternehmen durch den Ausschluss der Arbitragemöglichkeit faktisch mehr zurück- gebunden wurden als die anderen und die Wettbewerbsbeschränkung insofern gravierender ist, haben die anderen Aktionärs-Unternehmen mehr von dieser Wettbewerbsbeschränkung profitiert und waren mehr daran interessiert. Kurzum: es ist letztlich die Gemengelage der In- teressen der involvierten Beteiligten, die zu diesem Verstoss führte und seine Art und Schwere charakterisiert – mit einer unterschiedlichen Pauschalsanktion je nach Aktionärs-Unternehmen würde dieses Zusammenspiel übergangen. Daher ist es sachgerecht, die Art und Schwere des Verstosses für alle Aktionärs-Unternehmen als gleich zu werten. In Anbetracht all dieser Umstände ist eine Pauschalsanktion von CHF 50'000.– je Aktionärs-Unternehmen angemes- sen. E.2.3.2.2 Zuschlag für die Dauer des Verstosses (Art. 4 SVKG)

2312. Hinsichtlich der Dauer dieses Verstosses verhält es sich bezüglich der weiteren Betei- ligten gleich wie bezüglich KAGA. Es kann vollumfänglich auf die dortigen Ausführungen ver- wiesen werden,4384 die hier ebenso zutreffend sind. Der Zuschlag für die Dauer des Verstosses beläuft sich auch hier auf 110 %. Daraus ergibt sich eine Zwischensumme von CHF 105’000.– je Aktionärs-Unternehmen bestehend aus Basisbetrag zuzüglich Dauerzuschlag. E.2.3.2.3 Erschwerende und mildernde Umstände (Art. 5 f. SVKG) Erschwerende Umstände

2313. Gemäss Art. 5 Abs. 2 Bst. a SVKG ist als erschwerender Umstand die führende oder anstiftende Rolle eines Unternehmens zu berücksichtigen. In den Ausführungen zur Sanktio- nierung des Tatkomplexes «Konkurrenzverbot zu Lasten der Aktionärinnen im KAGA- Gebiet»4385 hat sich die Wettbewerbsbehörde eingehend mit den Voraussetzungen dieses er- schwerenden Umstandes und der Anwendung im vorliegenden Fall auseinandergesetzt. Da- bei hat sich gezeigt, dass die Kästli-Gruppe beim Konkurrenzverbot zu Lasten der Aktionärin- nen im KAGA-Gebiet eine führende Rolle innehat. Die dortigen Ausführungen gelten auch in Bezug auf die an dieser Stelle vorzunehmende Sanktionsbemessung hinsichtlich des Tatkom- plexes der Vorzugskonditionen zu Gunsten der Aktionärinnen und dem Ausschluss der Arbit- ragemöglichkeit beim Kiespreis. Auf diese sei demnach verwiesen. Spezifisch bezüglich des vorliegenden Tatkomplexes kommen für die Kästli-Gruppe folgende Elemente hinzu:

2314. Der intellektuelle Beitrag der Kästli-Gruppe zur allgemeinen Form der Zusammenarbeit unter den Aktionärinnen zeigt sich in der KAGA-Philosophie, die der VR-Vertreter der Kästli- Gruppe im Jahr 2005 niedergeschrieben hat.4386 Darin ist unter dem Titel «Mission / Aufgabe» zu lesen: «Die KAGA ist die wichtigste Ver- und Entsorgerin von Kies-, Aushub- und Inertstoff- materialien im Raum Bern-Spiez. Sie nimmt diese Aufgabe in erster Linie für die Aktionäre,

4384 Rz 2290 ff. 4385 Rz 2342 ff., insb. Rz 2356 ff. 4386 Rz 770.

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aber auch für Dritte wahr». Und unter dem Titel «Unternehmenspolitik Verhalten» hielt er fest: «Ihre wirtschaftliche Tätigkeit richtet sich nach den Bedürfnissen der Aktionäre und soll diese in der Ausübung deren Stammaktivitäten sinnvoll ergänzen und unterstützen». Diese Haltung ist letztlich im Gewähren der Vorzugskonditionen zu Gunsten der Aktionärinnen wiederzufin- den, die durch den Ausschluss der Arbitragemöglichkeit geschützt wird. Der Vertreter der Kästli-Gruppe hat mit dem Erstellen dieser Grundlagen einen massgeblichen intellektuellen Beitrag auch für die Gewährung von Vorzugskonditionen zugunsten der KAGA-Aktionärinnen, die durch den Ausschluss der Arbitragemöglichkeit abgesichert werden, geleistet.

2315. Weiter zeigt sich, dass sich gerade die Kästli-Gruppe auch aktiv für die Durchsetzung des Verbots, Vorzugskonditionen an Dritte weiterzugeben, eingesetzt hat. In einer VR-Sitzung im Jahr 2001 ist zu lesen:4387 «Der Präsident [...] weist darauf hin, dass mit diesem Sonderpreis bei den Baufirmen Kästli AG, [U11] und Marti AG kein Handel betrieben werden darf. Die Differenz darf sich auf keinen Fall bis auf die Baustelle auswirken».

2316. Zwar stammt diese Äusserung aus einer Zeit, als die hier zu sanktionierende Verhal- tensweise «nur» verboten, aber noch nicht sanktionierbar war. Dennoch hat die Kästli-Gruppe mit ihrem Verhalten ein Klima der Vorzugsbehandlung zugunsten der Aktionärinnen aktiv ge- prägt, das die Abredebeteiligten auch nach 2004 weitergelebt haben. Die Kästli-Gruppe hat diesbezüglich eine führende Rolle eingenommen.

2317. Unter Betrachtung der gesamten Umstände zeigt sich, dass die Kästli-Gruppe auch in Bezug auf das zu sanktionierende Verhalten der Nicht-Weitergabe von Vorzugskonditionen eine führende Rolle innegehabt hat. Die unten gemachten Ausführungen zum Ausmass der Sanktionserhöhung4388 lassen sich auf die hier vorzunehmende Sanktionsbemessung übertra- gen. Die Sanktion für die Kästli-Gruppe ist demnach aufgrund ihrer führenden Rolle um 20 % zu erhöhen.

2318. Bezüglich der anderen Aktionärs-Unternehmen liegen keine erschwerenden Umstände im Sinne von Art. 5 SVKG vor. Mildernde Umstände

2319. Ebenso wie bei KAGA4389 liegt auch bei den Aktionärs-Unternehmen der mildernde Um- stand der Aufgabe dieser Verhaltensweise vor Untersuchungseröffnung vor. Dafür ist auch hier die Sanktion um 10 % zu reduzieren.

2320. Der in der SVKG unbenannte, aber grundsätzlich anerkannte Milderungsgrund des ko- operativen Verhaltens liegt bezüglich Alluvia, Daepp, Heimberg, Kästli und Marti hinsichtlich sämtlicher Tatkomplexe vor. Er wird daher nicht bei jedem Tatkomplex einzeln behandelt, son- dern in globo, worauf hier zu verweisen ist.4390 Weitere mildernde Umstände im Sinne von Art. 6 SVKG sind bezüglich der Aktionärs-Unternehmen nicht ersichtlich. Zusammenzug der erschwerenden und mildernden Umstände

2321. Zusammenziehend lässt sich zu den erschwerenden und mildernden Umständen somit festhalten, dass alle Aktionärs-Unternehmen in den Genuss einer Sanktionsreduktion von 10 % aufgrund eines mildernden Umstandes kommen. Ausser bei der Kästli-Gruppe liegen bei den Aktionärs-Unternehmen weder erschwerende Umstände noch anderweitige mildernde Umstände vor. Bei der Kästli-Gruppe ist die Sanktion aufgrund des erschwerenden Umstands

4387 Rz 757. 4388 Rz 2382 ff. 4389 Rz 2295. 4390 Rz 2422 ff.

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der führenden Rolle um 20 % zu erhöhen. Die Reduktion von 10 % ist mit der Erhöhung von 20 % zu verrechnen, womit bei der Kästli-Gruppe eine Erhöhung von 10 % verbleibt. E.2.3.2.4 Einhaltung des abstrakten Sanktionsrahmens (Art. 49a Abs. 1 KG, Art. 7 SVKG)

2322. Bezüglich diesem Tatkomplex erübrigt sich die Ermittlung der Gesamtumsätze der Akti- onärs-Unternehmen, da die Maximalsanktion gemäss Art. 49a Abs. 1 KG und Art. 7 SVKG offensichtlich nicht überschritten wird. E.2.3.2.5 Vorbringen in den Stellungnahmen zum Antrag

2323. Marti-Gruppe macht nebst weiteren Vorbringen,4391 die bereits an anderer Stelle behan- delt wurden und die nicht zu überzeugen vermochten, geltend, es werde die besondere Situ- ation von Marti-Gruppe nicht berücksichtigt. Sie habe seit den 1980er Jahren praktisch keine über die Aktionärsinteressen hinausgehende Interessen mehr an KAGA gehabt. Die Vorzugs- konditionen habe sie nolens volens hinnehmen müssen, für sie wären höhere Dividenden vor- teilhafter gewesen. Deshalb müsse die Sanktion deutlich reduziert werden.4392 Dieses Vorbrin- gen überzeugt nicht: Es gilt vorliegend, eine Sanktion für die Beteiligung der Marti-Gruppe am Ausschluss der Arbitragemöglichkeit beim Kiespreis festzulegen. Es geht nicht darum, den Beitrag von Marti-Gruppe an der Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA insgesamt zu be- werten, sondern einzig und allein um diesen einen sanktionierbaren Verstoss. Hinsichtlich die- sem ist irrelevant, ob Marti-Gruppe insgesamt von der Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA oder spezifisch von den Vorzugskonditionen von KAGA gleichermassen profitierte wie andere Aktionärinnen. Ihre womöglich anders gelagerten Präferenzen sind mit anderen Worten kein Grund, die Sanktion ihr gegenüber zu reduzieren. Dass einige Aktionärs-Unternehmen durch den Ausschluss der Arbitragemöglichkeit mehr profitierten als andere, wurde im Übrigen bei der Festlegung der Pauschalsanktion berücksichtigt.4393 Dies wird – wie ausgeführt – dadurch aufgewogen, dass der Ausschluss der Arbitragemöglichkeit die anderen, weniger profitieren- den Aktionärs-Unternehmen wie Marti-Gruppe faktisch mehr zurückband und dementspre- chend die Wettbewerbsbeschränkung insofern gravierender ist.

2324. Kästli-Gruppe ist der Ansicht, die Sanktionierung mittels eines pauschalen Fixbetrags stehe in klarem Widerspruch zu den in Art. 49a KG und Art. 3 SVKG festgelegten Kriterien. Sie begründet dies nicht weiter und mit den diesbezüglichen Erwägungen setzt sie sich inhalt- lich nicht auseinander. Sie macht nur geltend, ein erwähntes Urteil des BVGer tauge nicht als Präjudiz und die WEKO-Verfügung i.S. «Belagswerke Bern» sei nicht rechtskräftig.4394 Die Rechtsauffassung von Kästli-Gruppe überzeugt nicht. Es kann auf die diesbezüglichen Erwä- gungen verwiesen werden,4395 die keiner Ergänzung bedürfen.

2325. Kästli-Gruppe macht weiter geltend, es liege für sie kein erschwerender Umstand vor, da ihr keine führende Rolle zukomme.4396 Soweit ersichtlich trägt Kästli nichts vor, das sich spezifisch gegen die zwei Elemente richtet (Rz 2314 f.), die hier zusätzlich zu den Ausführun- gen zur führenden Rolle bei der Sanktionsbemessung des Tatkomplexes des Konkurrenzver- botes aufgeführt werden. Zur Entkräftung von Kästlis Einwänden gegen eine Sanktionserhö- hung kann deshalb auf die dortige Auseinandersetzung mit diesen Einwänden verwiesen werden.4397

4391 Act. VIII.158 Rz 52 f. 4392 Act. VIII.158 Rz 54. 4393 Rz 2311. 4394 Act. VIII.163 Rz 150–153, ferner Act. IX.30 Beilage 2 S. 10. 4395 Rz 2309 f., ferner Rz 2331 f. und Rz 2345–2350. 4396 Act. VIII.163 Rz 28–32 und 154–158; ferner Act. IX.30 Beilage 2 S. 4–6 und Folie 5. 4397 Rz 2391 ff.

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2326. Vigier bringt vor, die Wettbewerbsbehörde verletze das Verbot der Doppelbestrafung (ne bis in idem), wenn sie sowohl Vigier als auch KAGA für den Tatkomplex «Ausschluss der Arbitragemöglichkeit bei den Kiespreisen» eine Sanktion auferlege. Zur Begründung stützt sie sich dann allerdings auf die ratio legis von Art. 49a Abs. 1 KG (pönale und gewinnabschöp- fende Komponente), welche der vorgenommenen Sanktionierung der zwei genannten Unter- nehmen widersprechen soll: «Der durch die Kartellrechtsverstösse erzielte Gewinn wird einer- seits bei KAGA abgeschöpft, andererseits bei Vigier als Aktionär».4398 Diese Argumentation überzeugt nicht. Einerseits fällt der Grundsatz von ne bis in idem von vornherein ausser Be- tracht: Vigier macht gar nicht geltend, sie selbst werde für dasselbe Vergehen zweimal bestraft (was Inhalt von ne bis in idem wäre)4399, sondern sie kritisiert die Sanktionierung von zwei verschiedenen Subjekten. Ausser dem Wortteil «doppelt» hat das von Vigier in den Raum gestellte Doppelbestrafungsverbot (ne bis in idem) mit dem Inhalt von Vigiers Rüge (doppelte Abschöpfung des erzielten Kartellgewinns) keine Gemeinsamkeit. Andererseits überzeugt die Kritik an der Bestrafung sowohl von Vigier als auch von KAGA nicht. Sogar wenn die Wettbe- werbsbehörde bei der Sanktionierung den gesamten Kartellgewinn bei einer Kartelltäterin voll abschöpfen würde, stünde dies einer Sanktionierung von weiteren Kartelltäterinnen nicht ent- gegen. Denn die Sanktion nach Art. 49a Abs. 1 KG hat nicht nur eine gewinnabschöpfende, sondern auch eine pönale Komponente. Abschöpfungs- und Strafteil müssen bei einer Sank- tion nicht separat ausgewiesen werden und Sanktionen sind auch möglich, wenn gar kein Um- satz (und damit auch kein Kartellgewinn) erzielt wurde.4400 Vigier scheint die pönale Kompo- nente der Sanktion zu übersehen, was nicht überzeugt. Der Sanktionierung von Vigier steht ebenfalls nicht entgegen, dass KAGA für ihre Beteiligung an einem Tatkomplex sowohl für eine Verletzung von Art. 7 KG (für die Gewährung der Vorzugskonditionen als marktbeherr- schendes Unternehmen) als auch für eine Verletzung von Art. 5 Abs. 4 KG (für ihre Rolle als abredebeteiligte Lieferantin) sanktioniert wurde: Es ist schlicht nicht nachvollziehbar, wie Vigier aus dieser Sanktionierung der KAGA ableiten will, sie sei für ihre Beteiligung an der Verletzung von Art. 5 Abs. 4 KG als abredebeteiligte Abnehmerin nicht zu sanktionieren. Wird eine Betei- ligte an einer Abrede, die unter Art. 5 Abs. 3 oder Abs. 4 KG fällt, sanktioniert, schliesst das die Sanktionierung der übrigen Abredebeteiligten freilich nicht aus; vielmehr sind alle Abrede- beteiligten zu sanktionieren.

2327. Abgesehen vom Doppelbestrafungsverbot macht Vigier geltend, die Pauschalsanktion sei intransparent und für Vigier nicht nachvollziehbar. Es bleibe unklar, worin der Unrechts- gehalt des Verhaltens von Vigier bestanden haben solle.4401 In den vorangehenden Erwägun- gen wurde dargelegt, wie die Sanktion bemessen wurde. Inwiefern dies intransparent und nicht nachvollziehbar sein soll, erschliesst sich der WEKO nicht, zumal Vigier auch nicht näher dar- legt, was für sie nicht nachvollziehbar sein soll. Soweit Vigier einen fehlenden Unrechtsgehalt moniert, ist auf die rechtliche Beurteilung dieser Wettbewerbsabrede zu verweisen. Einer zu- sätzlichen Erläuterung im Rahmen der Sanktionsbemessung bedarf dies nicht. Es besteht kein Grund, die Sanktion gegenüber Vigier zu reduzieren oder gar zu erlassen.

2328. Mehrere Parteien machen schliesslich geltend, dass das Verfahren zu lange gedauert habe und dass deshalb die Sanktion zu reduzieren sei. Bereits vor Antragsversand beanstan- dete Daepp die Dauer des Verfahrens.4402 Auch in ihrer Stellungnahme rügt sie eine übermäs- sige Verfahrensdauer und beantragt deshalb eine angemessene Reduktion der Sanktion.4403 Kästli-Gruppe macht in ihrer Stellungnahme geltend, das Verfahren habe offenkundig in unzu- lässiger Weise zu lange gedauert.4404 Gestützt auf diesen Vorwurf beantragt sie ein Erlass der Sanktion oder eine Reduktion um mindestens 50 %. Marti-Gruppe erachtet eine über 8 Jahre

4398 Act. VIII.164 Rz 105–108, Rz 214–221 und Rz 224; Act. IX.30 Rz 36–40 und 67 zweites Lemma. 4399 Siehe nur etwa BVGer, B-3096/2018 vom 28.11.2023, E. 111, Engadin I – Foffa Conrad. 4400 Z.B. bei nicht umgesetzten Abreden (BGer, 2C_785/2022 vom 16.4.2024, E. 5.6.3 und 6, VPVW). 4401 Act. VIII.164 Rz 225. 4402 Rz 123. 4403 Act. VIII.157 S. 7–9. 4404 Act. VIII.163 Rz 159–164.

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dauernde Verfahrensdauer als nicht mit dem Beschleunigungsgebot vereinbar und bean- sprucht deshalb eine Sanktionsreduktion.4405 Schliesslich bringt auch Vigier vor, das Beschleu- nigungsgebot sei aufgrund einer zu langen Verfahrensdauer verletzt. Eine Sanktion müsse deshalb entfallen.4406 Alluvia macht ebenfalls eine überlange Verfahrensdauer geltend, ohne deshalb aber eine Sanktionsreduktion zu beantragen.4407 Heimberg rügt zwar nicht die Verfah- rensdauer, macht mit ähnlichen Argumenten aber geltend, es seien übermässige Verfahrens- kosten entstanden, weshalb diese zu reduzieren seien4408 – hierauf wird an der entsprechen- den Stelle bei den Kosten eingegangen.4409

2329. Die WEKO hat bereits unter dem Tatkomplex der Vorzugskonditionen betreffend KAGA dargelegt, dass das vorliegende Verfahren zwar eine lange, aber gerade noch vertretbare Dauer aufweist.4410 Da die Frage, ob ein Verfahren zu lange gedauert hat, für alle Parteien gleich zu beantworten ist, kann auf die dortige Begründung verwiesen. Insofern kann auch hier offen bleiben, welche – allenfalls je nach individueller Belastung je Partei unterschiedliche – Folgen eine übermässige Verfahrensdauer hätten. E.2.3.2.6 Ergebnis

2330. Die Sanktion für die Aktionärs-Unternehmen bezüglich dieses Tatkomplexes beträgt ge- mäss den vorangehenden Erörterungen:

- Alluvia: CHF 94’500.– bzw. gerundet4411 CHF 95'000.–.

- Daepp: CHF 94’500.– bzw. gerundet CHF 95'000.–.

- Heimberg: CHF 94’500.– bzw. gerundet CHF 95'000.–.

- Kästli-Gruppe: CHF 115’500.– bzw. gerundet CHF 115'000.–.

- Marti-Gruppe: CHF 94’500.– bzw. gerundet CHF 95'000.–.

- Vigier: CHF 94’500.– bzw. gerundet CHF 95'000.–. E.2.3.3 Tatkomplex Untersagung, mengenrabattreduzierte Kiespreise weiterzugeben E.2.3.3.1 Grundsätzliches zur Sanktionsbemessung anhand eines Pauschalbetrags

2331. Die WEKO hat in ihrer bisherigen Praxis bereits mehrfach Pauschalsanktionen ausge- sprochen.4412 Das BVGer hat in seiner Rechtsprechung eine kartellrechtliche Pauschalsank- tion von eher symbolischem Charakter als zulässig erachtet4413 und das BGer hat die Zuläs- sigkeit von Pauschalsanktionen jüngst ebenfalls bestätigt.4414 Auf eine Pauschalsanktion griff die WEKO insbesondere dann zurück, wenn eine solche besser geeignet war, dem Prinzip der Verhältnismässigkeit (vgl. auch Art. 2 Abs. 2 SVKG) zum Durchbruch zu verhelfen, als es eine

4405 Act. VIII.159 Rz 55 und 93, mittels Verweis auch Rz 64. 4406 Act. VIII.164 Rz 18–20; ferner Act. IX.30 Beilage 5 Rz 67 erstes Lemma. 4407 Act. IX.37 Rz 3 und Fn 2. 4408 Act. VIII.161 Rz 81 und Act. IX.30 Beilage 3 Rz 31. 4409 Rz 2456. 4410 Rz 2299 ff. 4411 Siehe dazu Rz 2306. 4412 Etwa RPW 2019/2, 499 Rz 1056, Engadin I; RPW 2019/2, 519 Rz 59 f., Fahrlehrertarife Oberwallis; RPW 2015/2, 316 Rz 422, Türprodukte; RPW 2013/4, 624 Rz 972, Strassen- und Tiefbau Zürich; RPW 2012/2, 106 Rz 1093–1095, Strassen- und Tiefbau Aargau. Siehe ferner die Nachweise in Fn 4415. 4413 BVGer, B-463/2010 vom 19.12.2013 E. 13.3.5, Gebro. 4414 BGer, 2C_785/2022 vom 16.4.2024 E. 6.6, VPVW, bereits zuvor ist das BGer nicht gegen Pau- schalsanktionen eingeschritten, vgl. BGer, 2C_172/2014 vom 4.4.2017 E. 3, Gebro; vgl. dazu auch BGer, 2C_180/2014 vom 28.6.2016 E. 9.8 (nicht publiziert in BGE 143 II 297), GABA.

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Sanktionsbemessung streng gestützt auf den Umsatz auf den relevanten Märkten nach Art. 3 SVKG gewesen wäre.4415 Das BGer bestätigte jüngst, dass sich Pauschalsanktionen insbe- sondere aus Gründen der Verhältnismässigkeit aufdrängen können.4416 Das ist etwa dann der Fall, wenn ein eher symbolischer Sanktionsbetrag angezeigt ist, weil der konkrete Verstoss oder die Beteiligung hieran als unbedeutend einzustufen ist,4417 etwa weil die sanktionierbare Wettbewerbsabrede «bloss» vereinbart, aber (noch) nicht umgesetzt wurde.4418

2332. Wie jede andere Sanktionsbemessung ist selbstverständlich auch eine Sanktionsbe- messung anhand eines Pauschalbetrags zu begründen. Dadurch wird ersichtlich, welche Ele- mente ausschlaggebend waren und wie diese in die Ermessensausübung eingeflossen sind. Soweit sich die dahinterstehenden Überlegungen auch für Pauschalsanktionen als passend erweisen und die entsprechenden Sachverhaltsfeststellungen vorliegen, kann es dabei ange- zeigt sein, sich unter anderem an den Gesichtspunkten zu orientieren, die in der SVKG aufge- führt sind. Leitstern der Sanktionsbemessung ist letztlich gemäss Art. 49a Abs. 1 KG die Dauer und die Schwere des Verstosses sowie der mutmasslich dadurch erzielte Gewinn, der ange- messen zu berücksichtigen ist.4419 E.2.3.3.2 Pauschalsanktion für diesen Verstoss angemessen

2333. Bei der Untersagung, mengenrabattreduzierte Kiespreise weiterzugeben, handelt es sich um einen Verstoss, der in der ganz konkreten Situation als unbedeutend einzustufen ist.4420 Beim Preissystem, das KAGA 2015 einführte, erhalten nicht mehr sämtliche Aktionärin- nen allein aufgrund ihrer Aktionärseigenschaft Vorzugskonditionen, sondern die Aktionärinnen erhalten ebenso wie Dritte einen Mengenrabatt, der von der Kiesmenge abhängt, die sie bei KAGA beziehen. Die Untersagung, mengenrabattreduzierte Kiespreise weiterzugeben, schränkt daher, wie bereits ausgeführt, faktisch nur diejenigen Aktionärinnen ein, die genü- gend grosse Kiesmengen bei KAGA beziehen, um in den Genuss eines Mengenrabatts, ins- besondere eines substanziellen, zu kommen. Im Wesentlichen sind das Daepp, Heimberg und Kästli. Das wiederum sind diejenigen Aktionärinnen, die aufgrund ihrer räumlichen Nähe zu den Abbaustellen von KAGA ohnehin – also auch ohne Untersagung, mengenrabattreduzierte Preise weiterzugeben – ein sehr geringes Interesse daran haben, den KAGA-Kies zu einem tiefen Preis an Dritte weiterzuveräussern. Die übrigen Aktionärinnen, die aufgrund ihrer Dis- tanz zu den Abbaustellen von KAGA einen grösseren Anreiz hätten, KAGA-Kies zu einem tiefen Preis weiterzuveräussern, beziehen demgegenüber nicht genügend Kies bei KAGA, um einen Mengenrabatt – erst recht einen substanziellen – zu erhalten. Sie erhalten also faktisch keine mengenrabattreduzierten Kiespreise, die sie weitergeben könnten, unabhängig davon, ob diese Untersagung besteht oder nicht.4421 Diese unzulässige Wettbewerbsabrede verankert

4415 In dem Sinne RPW 2019/1, 136 Rz 368–371, VPVW; RPW 2010/1, 114 Rz 378, GABA; RPW 2009/2, 157 Rz 99, Sécateurs et cisailles; RPW 2008/3, 409 Rz 236 f., Publikation von Arzneimit- telinformationen. 4416 BGer, 2C_785/2022 vom 16.4.2024 E. 6.6, VPVW. 4417 RPW 2010/1, 113 f. Rz 375–378, GABA; RPW 2009/2, 157 Rz 99, Sécateurs et cisailles; RPW 2008/3, 409 Rz 236 f., Publikation von Arzneimittelinformationen. 4418 So die Ausgangslage in BGer, 2C_785/2022 vom 16.4.2024 E. 6.6 i.V.m. E. 5.6.3 und 5.6.4, VPVW. 4419 Vgl. zur gesamten Rz auch RPW 2019/1, 137 Rz 374, VPVW; RPW 2015/2, 316 Rz 425, Türpro- dukte. 4420 Ob ein Verstoss bei der Sanktionsbemessung als unbedeutend einzustufen ist, ist nicht mit der materiellrechtlichen Beurteilung zu verwechseln, ob es sich bei der entsprechenden Wettbewerbs- abrede um einen Bagatellfall i.S.v. Art. 5 Abs. 1 KG handelt (dazu Rz 1648 f.). Im einen Fall handelt es sich dabei um eine schwarz-weiss Entscheidung (die Wettbewerbsabrede ist zulässig oder, vor- behältlich einer Rechtfertigung nach Art. 5 Abs. 2 KG, eben nicht), während es im anderen Fall um eine Ermessensausübung hinsichtlich der spezifischen Rechtsfolge der Sanktionierung geht (es ist innerhalb des abstrakten Sanktionsrahmen eine angemessene Sanktion auszusprechen). 4421 Zum gesamten Vorangehenden Rz 1648 und auch Rz 2311.

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daher bezüglich Daepp, Heimberg und Kästli «bloss», was diese aufgrund ihrer eigenen Inte- ressenlage wohl ohnehin tun würden, während sie bezüglich Vigier, Alluvia und Marti mangels Erreichens der rabattberechtigten Kiesmengen nur theoretischen Einfluss auf deren Marktver- halten in Bezug auf den Verkauf von KAGA-Kies hat. Anders als beim früheren Preissystem der Vorzugskonditionen, das durch den Ausschluss der Arbitragemöglichkeit geschützt und zu einem geschlossenen System verstärkt wurde, ist diese unzulässige Wettbewerbsabrede für die Aufrechterhaltung des neuen, mengenrabattbezogenen Preissystems von KAGA kaum von Belang. Dieser Verstoss führt primär – einmal mehr – das wettbewerbsfeindliche Klima vor Augen, das durch die (nicht sanktionierbaren) Abmachungen über die Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA geschaffen wurde und aufrechterhalten wird und kann als Bekenntnis zu diesem verstanden werden. Das eigentliche Gefährdungspotenzial dieses Verstosses selbst ist aber letztlich eher symbolischer Natur. Der mutmasslich dadurch erzielte Gewinn lässt sich zwar nicht feststellen, dürfte in Anbetracht des Vorangehenden aber verschwindend gering sein, sofern dieser Verstoss überhaupt einen Einfluss auf den Gewinn gehabt haben sollte. Entsprechend ist eine Pauschalsanktion für diesen Verstoss angezeigt. E.2.3.3.3 Bemessung der Pauschalsanktion

2334. Die vorangehenden Ausführungen dazu, weshalb für diesen Verstoss eine Pauschals- anktion angemessen ist, erhellen, wie es sich mit der Art und Schwere dieses Verstosses ver- hält und wie der mutmasslich dadurch erzielte Gewinn einzuschätzen ist. Angemessen ist ein eher symbolischer Sanktionsbetrag für diesen Verstoss.

2335. In Anbetracht der ausgesprochen limitierten Tragweite, die diese unzulässige Wettbe- werbsabrede in der konkreten Situation überhaupt haben kann, erscheint auch deren Dauer kaum relevant. Unabhängig der Dauer dieses Verstosses tangiert dieser Verstoss den Wett- bewerb letztlich nicht merklich. Mit anderen Worten wird der Wettbewerb nicht in intensiverer Weise beschränkt, wenn dieser Verstoss über längere Zeit andauert als wenn er bloss von kürzerer Dauer gewesen wäre. Es ist daher angemessen, den eher symbolischen Sanktions- betrag nicht aufgrund der Dauer des Verstosses höher anzusetzen.

2336. Da es sich hierbei um eine eher symbolische Pauschalsanktion handelt, erschiene es unangebracht, eine auch bezüglich dieses Verstosses führende oder anstiftende Rolle gemäss Art. 5 Abs. 2 Bst. a SVKG weiter zu vertiefen. Erschwerende Umstände i.S.v. Art. 5 SVKG liegen daher nicht vor. Der in der SVKG unbenannte, aber grundsätzlich anerkannte Milde- rungsgrund des kooperativen Verhaltens liegt bezüglich KAGA, Alluvia, Daepp, Heimberg, Kästli und Marti hinsichtlich sämtlicher Tatkomplexe vor. Er wird daher nicht bei jedem Tat- komplex einzeln behandelt, sondern in globo, worauf an hier zu verweisen ist.4422 Anderweitige mildernde Umstände i.S.v. Art. 6 SVKG sind nicht gegeben.

2337. Unter Berücksichtigung aller Umstände des konkreten Verstosses ist eine Pauschalsan- ktion von CHF 10'000.– pro beteiligtem Unternehmen angemessen.

2338. Dass diese Pauschalsanktion die Obergrenze des abstrakten Sanktionsrahmens ge- mäss Art. 49a Abs. 1 KG und Art. 7 SVKG nicht berührt, ist evident. E.2.3.3.4 Vorbringen in den Stellungnahmen

2339. Marti-Gruppe macht nebst weiteren Vorbringen,4423 die bereits an anderer Stelle behan- delt wurden und die nicht zu überzeugen vermochten, geltend, wenn überhaupt wäre aller- höchstens eine symbolische Sanktion gerechtfertigt.4424 Genau dies ist passiert, indem für die- sen Verstoss – wie mehrfach festgehalten – ein eher symbolischer Sanktionsbetrag bestimmt

4422 Rz 2422 ff. 4423 Act. VIII.158 Rz 63. 4424 Act. VIII.158 Rz 64.

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wurde. Das Anliegen von Marti-Gruppe wurde also verwirklicht. Ihre Vorstellung eines symbo- lischen Betrags mag womöglich anders sein (wobei sie keine Zahl nennt), was allerdings in der Natur der Sache liegt und kein Grund ist, dass die WEKO ihr Ermessen anders ausübt.

2340. Vigier macht geltend, es handle sich um einen Bagatellfall und Bagatellfälle dürften nicht sanktioniert werden. Sie würden keinen Verstoss gegen das Kartellgesetz darstellen.4425 Damit scheint sich Vigier gegen die rechtliche Beurteilung zu richten. Es kann auf die dortigen Erwä- gungen verwiesen werden,4426 die hier nicht zu wiederholen sind. Es liegt ein sanktionierbarer Verstoss vor. Dass für diesen Verstoss in Anbetracht seiner Bedeutung ein eher symbolischer Sanktionsbetrag angemessen ist, wurde bereits ausgeführt. Es besteht aber weder eine Rechtsgrundlage noch ein Grund dafür, für diesen Verstoss keine Sanktion auszusprechen. E.2.3.3.5 Ergebnis

2341. Die Sanktion für diesen Tatkomplex beträgt gemäss den vorangehenden Erörterungen jeweils CHF 10'000.– für KAGA, Alluvia, Daepp, Heimberg, Kästli, Marti und Vigier. E.2.3.4 Tatkomplex Konkurrenzverbot zu Lasten der Aktionärinnen im KAGA-Gebiet

2342. Die Aktionärs-Unternehmen als gegenseitig verpflichtete und berechtigte Parteien sowie KAGA als ausschliesslich berechtigte Partei sind am vereinbarten Konkurrenzverbot zu Lasten der Aktionärinnen im KAGA-Gebiet beteiligt. Nachfolgend ist die Sanktion dafür zu bemessen. E.2.3.4.1 Basisbetrag (Art. 3 SVKG) Relevante Märkte

2343. Das Konkurrenzverbot beschlägt mehrere Märkte.4427 Nachfrageseitig betrifft es direkt den Markt für Abbaurechte. Hierbei handelt sich um einen relevanten Markt i.S.v. Art. 3 SVKG. Dieser Markt wurde sowohl in sachlicher als auch in räumlicher Hinsicht bereits abgegrenzt, worauf verwiesen sei.4428 Angebotsseitig betrifft das Konkurrenzverbot direkt den Markt für Rohkies, weshalb dieser ebenfalls ein relevanter Markt i.S.v. Art. 3 SVKG ist. Auch dieser Markt wurde bereits abgegrenzt, worauf wiederum verwiesen sei.4429 Angebotsseitig betrifft das Konkurrenzverbot zudem mittelbar auch noch den Markt für veredelten Kies sowie den Markt für die Deponierung von unverschmutztem Aushub. Ob die mittelbare Betroffenheit die- ser Märkte ausreichend ist, um sie ebenfalls als relevante Märkte i.S.v. Art. 3 SVKG zu quali- fizieren, auf deren Umsatz für die Sanktionsbemessung abzustellen ist, muss hier allerdings nicht entschieden werden, wie sich noch zeigen wird.

2344. Die rechtliche Beurteilung des Konkurrenzverbots fokussierte allerdings einzig auf das nachfrageseitige Element, d.h. auf den Markt für Abbaurechte, zumal die weiteren Märkte be- reits bei anderen beurteilten Verhaltensweisen im Mittelpunkt stehen.4430 Umsatz

2345. KAGA ist das einzige am Konkurrenzverbot beteiligte Unternehmen, das durch dieses ausschliesslich berechtigt, nicht aber verpflichtet wird. Und ganz dem Sinn und Zweck eines über mehrere Jahrzehnte hinweg gelebten Konkurrenzverbots entsprechend, ist KAGA denn auch das einzige beteiligte Unternehmen, das im KAGA-Gebiet – jedenfalls in wesentlichem

4425 Act. VIII.164 Rz 227 f. 4426 Rz 1649, ferner auch Rz 1618 f. 4427 Rz 1701. 4428 Siehe Rz 1376–1380 und Rz 1381–1384 sowie Rz 1735. 4429 Siehe Rz 1356–1361 und Rz 1367–1371, insbesondere Rz 1370. 4430 Rz 1702.

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Umfang4431 – Abbaurechte erwarb.4432 Infolgedessen hat nur sie einen «Umsatz»4433 bezüglich Abbaurechte im räumlich relevanten Markt erzielt, die Aktionärs-Unternehmen erzielten dort keinen «Umsatz».

2346. Der Markt für Abbaurechte ist nachfrageseitig betroffen, d.h., die am Konkurrenzverbot beteiligten Parteien treten auf diesem Markt nicht als Anbieterinnen auf, sondern als Nachfra- gerinnen. Entsprechend haben die Beteiligten – auch die im KAGA-Gebiet als Erwerberin von Abbaurechten aktive KAGA – auf diesem Markt keinen Umsatz im eigentlichen Sinne erzielt, sondern vielmehr Beschaffungskosten gehabt. Bei einem nachfrageseitig betroffenen Markt erscheint es naheliegend, zur Bestimmung des Basisbetrags gemäss Art. 3 SVKG unter dem Umsatz auf dem relevanten Markt diese Beschaffungskosten zu verstehen. Da sich dieser «Umsatz» vorliegend aus anderen Gründen als nicht sachgerecht erweist, um die Bemessung des Basisbetrags darauf abzustellen, braucht hier aber nicht im Detail geklärt zu werden, wie es sich damit verhält.

2347. Die Berechnung des «Umsatzes» von KAGA auf dem Markt für Abbaurechte in den letz- ten drei Geschäftsjahren gemäss Art. 3 SVKG würde nämlich zahlreiche Fragen aufwerfen und wäre mit etlichen Unwägbarkeiten verbunden. Exemplarisch seien einige aufgeführt: Wird ein Grundstück zum dortigen Kiesabbau und zur späteren Wiederauffüllung erworben, dürfte in der Regel eine einmalige Zahlung des Kaufpreises erfolgen. Dabei handelt es sich aber nicht um alltägliche Geschäfte, weshalb ein diesbezüglicher «Umsatz» in einem Jahr – und auch in drei Jahren – stark vom Zufall geprägt ist und keine geeignete Basis für die Sanktions- bemessung darstellt. Wird hingegen ein Dienstbarkeitsvertrag zum Kiesabbau und zur späte- ren Wiederauffüllung abgeschlossen, dürften in der Regel vor allem wiederkehrende Zahlun- gen erfolgen, deren Höhe je nach Vereinbarung variabel ist und von der jeweils abgebauten/ abgelagerten Materialmenge abhängt.4434 Solche Verträge werden jedoch abgeschlossen, lan- ge bevor der Abbau beginnt. Vertragsschluss und Beginn der Zahlungen fallen daher ausei- nander und die in einem Jahr – oder auch drei Jahren – bezahlten Beträge beruhen auf viel früher abgeschlossenen Verträgen. Wären nun die in den letzten drei Jahren bezahlten Be- träge massgebend, auch wenn diese zumindest teilweise auf vor 2004 abgeschlossenen Ver- trägen beruhen, oder wären es vielmehr die Beträge, die künftig bezahlt werden für die in den letzten drei Jahren neu abgeschlossenen Verträge, und gegebenenfalls wie wären diese Be- träge zu berechnen? Sodann werden zwischen Vertragsschluss und Abbaubeginn zuweilen Kiesstöcke vorgekauft und Darlehen gewährt, damit die Grundstückeigentümer schon vor Be- ginn des Abbaus über einen Teil des (künftigen) Entgelts verfügen. Auch diese Vorgänge sind jedoch nicht alltägliche Geschäfte und unterliegen grösseren Schwankungen – wären sie ein- zubeziehen oder nicht? Kommt hinzu, dass Verstösse auf nachfrageseitig betroffenen Märkten in zu geringen Ausgaben münden, nicht in zu hohen Einnahmen (Preisen) wie auf angebots- seitig betroffenen Märkten. Der gewinnabschöpfenden Komponente der Sanktion würde mit einem Abstellen auf diesen «Umsatz» daher nicht Rechnung getragen. Aus all dem ergibt sich, dass der «Umsatz» auf dem Markt für Abbaurechte, der zudem einzig bei KAGA anfiel, vorlie- gend nicht sachgerecht erscheint, um bei der Sanktionsbemessung darauf abzustellen.

2348. Zu den übrigen vom Tatkomplex des Konkurrenzverbotes betroffenen Märkten sei dies gesagt: Abgesehen davon, dass es heikel erschiene, auf Umsätze auf Märkten abzustellen, die im Rahmen der rechtlichen Beurteilung dieses Tatkomplexes nicht näher beleuchtet wur- den,4435 ist es hinsichtlich dieses Verstosses ohnehin nicht sachgerecht, für die Sanktionsbe-

4431 Von den bestehenden Aktionärinnen beachtete einzig Daepp bei einer Erweiterung ihrer bereits bestehenden Abbaustelle das Konkurrenzverbot nicht, woraufhin KAGA umgehend intervenierte (siehe dazu Rz 1736). 4432 Vgl. zum Ganzen Rz 1703. 4433 Siehe die nachfolgende Rz, weshalb Umsatz hier in Anführungszeichen aufgeführt ist. 4434 Siehe Rz 281. 4435 Rz 1702.

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messung auf die Umsätze auf den weiteren Märkten abzustellen: KAGA ist aufgrund des Kon- kurrenzverbots das einzige beteiligte Unternehmen, das im KAGA-Gebiet Kies abbaut und Deponien für unverschmutzten Aushub betreibt. Jedoch verfügen einige Aktionärs-Unterneh- men im näheren Umfeld des KAGA-Gebiets über eigene Abbaustellen, Kieswerke und Depo- nien für unverschmutzten Aushub, andere hingegen nicht. Während einige Aktionärs-Unter- nehmen deshalb auf diesen weiteren Märkten im räumlich relevanten Gebiet Umsätze erzielen, ist das bei anderen Aktionärs-Unternehmen nicht der Fall. Durch das Konkurrenzver- bot werden aber alle Aktionärs-Unternehmen gleichermassen eingeschränkt, im KAGA-Gebiet selbst Kies abzubauen und – mittelbar – dort Kieswerke und Aushubdeponien zu betreiben. Für die Sanktionsbemessung dennoch auf die jeweiligen Umsätze der einzelnen Unternehmen auf diesen weiteren Märkten abzustellen, würde zu einem verzerrten, nicht mit dem Inhalt des Verstosses im Einklang stehenden Bild führen. Bereits deshalb, weil KAGA auf dem mittelbar betroffenen Markt der Kiesveredelung nicht tätig ist und dort entsprechend keinen Umsatz erzielt, kann auch nicht ersatzweise sowohl für KAGA als auch die Aktionärs-Unternehmen auf den Umsatz von KAGA auf den weiteren Märkten abgestellt werden.4436

2349. Es ist demnach bei der Sanktionsbemessung für diesen Verstoss angezeigt, weder auf den «Umsatz» von KAGA auf dem Markt für Abbaurechte noch auf die Umsätze auf den wei- teren Märkten abzustellen. Auch in solchen Situationen muss aber eine Sanktion ausgespro- chen4437 und deren Höhe bestimmt werden. Dabei ist einerseits das vom Verstoss betroffene Geschäfts- bzw. Marktvolumen und andererseits die Art und Schwere des Verstosses zu be- rücksichtigen.4438 Unter Berücksichtigung dieser Aspekte hat die WEKO unlängst bezüglich einem kartellrechtswidrigen Konkurrenzverbot Pauschalsanktionen ausgesprochen.4439 Auch vorliegend ist es sachgerecht, auf Pauschalsanktionen zurückzugreifen.

2350. Einen gewissen Eindruck des Marktvolumens vermögen die von KAGA im KAGA-Gebiet abgebauten Mengen Rohkies bzw. die dort abgelagerten Mengen unverschmutzten Aushubs zu vermitteln. In den Jahren 2019 bis 2021 belief sich der Umsatz von KAGA im Bereich Roh- kies (unsortiert und sortiert; abzüglich Erlösminderungen und exkl. Mehrwertsteuer) auf insge- samt CHF [8–12 Mio.] und im Bereich Deponierung von unverschmutztem Aushub auf der Deponie Bümberg (keine Erlösminderungen vorhanden, exkl. Mehrwertsteuer) auf insgesamt CHF [3–5 Mio.].4440 Art und Schwere des Verstosses

2351. Bezüglich der Art und Schwere des Verstosses fällt ins Gewicht, dass es sich aus Sicht der Anbieterinnen von Abbaurechten an Grundstücken im KAGA-Gebiet bei den Aktionärs- Unternehmen um besonders geeignete Erwerberinnen handelt, die aufgrund des Konkurrenz- verbots von einem Erwerb abgehalten werden.4441 Das Konkurrenzverbot hat den Wettbewerb denn auch nicht «bloss» erheblich beeinträchtigt, sondern beseitigt.4442 Die Beteiligten haben damit das erreicht, was sie subjektiv anstrebten.4443 Insofern ist das Gefährdungspotenzial die- ses Verstosses als gravierend zu bezeichnen. Gleichzeitig ist zu berücksichtigen, dass das Konkurrenzverbot den bedeutendsten Teil seiner wettbewerbswidrigen Wirkungen zu Beginn

4436 Anders die Ausgangslage beim Ausschluss der Arbitragemöglichkeit, wo sich das Heranziehen des Umsatzes von KAGA als sachgerecht erwiesen hat, vgl. Rz 2310 f. 4437 Ausführlicher dazu und m.w.H. auf die Praxis und Rechtsprechung WEKO, 6.12.2021, Rz 830, Be- lagswerke Bern <www.weko.admin.ch> Praxis > Entscheide (zuletzt besucht am 13.6.2023). 4438 Vgl. auch WEKO, 6.12.2021, Rz 831 m.w.H., Belagswerke Bern <www.weko.admin.ch> Praxis > Entscheide (zuletzt besucht am 13.6.2023). 4439 Vgl. WEKO, 6.12.2021, Rz 834, Belagswerke Bern <www.weko.admin.ch> Praxis > Entscheide (zuletzt besucht am 13.6.2023). 4440 Act. IV.18, Beilage 14. 4441 Rz 1721. 4442 Zusammenfassend Rz 1749. 4443 Rz 1728.

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seiner Laufzeit entfaltete.4444 Da dies vor dem Inkrafttreten der Sanktionsbestimmung von Art. 49a KG war, darf diese damalige Wirkung nicht in die Sanktionsbemessung einfliessen.4445 Das Konkurrenzverbot büsste zudem durch spätere Gesetzesänderungen einen wesentlichen Teil seiner inhaltlichen Tragweite ein, da diese Erlasse zahlreiche Marktzutrittsschranken auf- stellten.4446 Diese beiden Gesichtspunkte relativieren das Gefährdungspotenzial dieses Verstosses ab 1. April 2004 massgeblich. Zu einem blossen Papiertiger ist das Konkurrenz- verbot allerdings keineswegs verkommen – erst 2009 erkundigte sich ein Aktionärs-Unterneh- men vor dem Erwerb von Abbaurechten nach der genauen Grenzziehung des KAGA-Gebiets und 2012 setzte KAGA das Konkurrenzverbot im Verhältnis zu Daepp zwar nicht vollumfäng- lich, aber nur unter Gewährung von Gegenleistungen durch.4447

2352. Bei der Sanktionsbemessung für ein kartellrechtswidriges Konkurrenzverbot hat die WEKO unlängst die Wahrscheinlichkeit mit einbezogen, dass ein verpflichtetes Unternehmen ohne Konkurrenzverbot in den entsprechenden Markt eingetreten wäre, und hierfür unter- schiedliche Kategorien gebildet.4448 Eine Kategorisierung ist auch vorliegend angebracht:

- Kategorie A: Die erste Kategorie umfasst Unternehmen, die durch das Konkurrenzver- bot ausschliesslich begünstigt, nicht aber verpflichtet wurden, also KAGA. Sie profitierte davon, dass die Aktionärs-Unternehmen keine Abbaurechte im KAGA-Gebiet erwerben durften und sie vor deren Konkurrenz geschützt wurde. Bei ihr kommt entsprechend die gewinnabschöpfende Komponente der Sanktion zum Tragen.

- Kategorie B: Die zweite Kategorie umfasst die Aktionärs-Unternehmen, die als aktuelle Konkurrentinnen einzustufen sind.4449 Eine weitere Differenzierung innerhalb dieser Ka- tegorie ist nicht angebracht. Zwar sind diese Aktionärs-Unternehmen durchaus unter- schiedlich aufgestellt und auch unterschiedlich gross. Dennoch ist die Eintretenswahr- scheinlichkeit aufgrund weiterer Gesichtspunkte, die hineinspielen (wie etwa die derzeitigen Standorte) letztlich in etwa vergleichbar. Zu dieser Kategorie gehören dem- nach Alluvia, Daepp, Kästli-Gruppe, Marti-Gruppe und Vigier.

- Kategorie C: Die dritte Kategorie umfasst die Aktionärs-Unternehmen, die als potenzi- elle Konkurrentinnen einzustufen sind, also Heimberg.4450

2353. Bei der Bemessung der Pauschalsanktionen ist es angezeigt, sich an den erst kürzlich von der WEKO bei einem Konkurrenzverbot festgesetzten Sanktionsbeträgen zu orientie- ren.4451 Im Vergleich zu jenem Fall ist das Gefährdungspotenzial des vorliegenden Konkur- renzverbots allerdings als bedeutend grösser einzustufen, was für entsprechend höhere Pau- schalsanktionen spricht. Allerdings ist auch zu berücksichtigen, dass das Marktvolumen, das dort bei der Sanktionsbemessung mitberücksichtigt wurde, rund zweieinhalb Mal grösser ist als das hier zu berücksichtigende Marktvolumen.4452 Die Pauschalsanktionen werden wie folgt festgesetzt:

- Kategorie A: CHF 150'000.–

- Kategorie B: CHF 100'000.–

4444 Rz 849 f. 4445 Für eine vergleichbare Überlegung siehe auch RPW 2019/2, 499 Rz 1056, Engadin I. 4446 Dazu Rz 330 ff. 4447 Rz 980, ausführlich zur Durchsetzung gegenüber Daepp Rz 595 ff. 4448 WEKO, 6.12.2021, Rz 833, Belagswerke Bern <www.weko.admin.ch> Praxis > Entscheide (zuletzt besucht am 13.6.2023). 4449 Rz 1705 f. 4450 Rz 1707. 4451 WEKO, 6.12.2021, Rz 834, Belagswerke Bern <www.weko.admin.ch> Praxis > Entscheide (zuletzt besucht am 13.6.2023). 4452 Rund CHF 14 Mio. (Rz 2350) im Vergleich zu rund CHF 34 Mio. (WEKO, 6.12.2021, Rz 832, Be- lagswerke Bern <www.weko.admin.ch> Praxis > Entscheide [zuletzt besucht am 13.6.2023]).

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- Kategorie C: CHF 50'000.–. E.2.3.4.2 Zuschlag für die Dauer des Verstosses (Art. 4 SVKG)

2354. Das Konkurrenzverbot zu Lasten der Aktionärinnen im KAGA-Gebiet besteht seit Anbe- ginn von KAGA. Das Inkrafttreten von Art. 49a KG am 1. April 2004 ist jedoch der frühestmög- liche Zeitpunkt, der bei der Dauer des Verstosses berücksichtigt werden kann. Der Verstoss hält bis heute an. Zur Bemessung des Dauerzuschlags wird auf die Dauer bis zum Versand des Antrags im Juni 2023 abgestellt, womit der Verstoss seit 19 Jahren besteht. Die Sanktion kann wegen der Dauer des Verstosses demnach um maximal 190 % erhöht werden. Die WEKO behält sich vor, im Falle der weiteren Fortsetzung dieses Verstosses im Rahmen einer neuen, nach Eintritt der Rechtskraft der vorliegenden Verfügung zu eröffnenden Untersuchung eine Sanktion für die Fortführung des Konkurrenzverbots auszusprechen.

2355. Vorliegend bestehen keine Gründe, die dafür sprechen würden, den Dauerzuschlag mit weniger als 10 % anzusetzen4453 oder nicht die gesamte Dauer des Verstosses gleichermas- sen zu berücksichtigen. Die Sanktion wird daher aufgrund der Dauer des Verstosses um 190 % erhöht. Daraus ergeben sich folgende Zwischensummen, bestehend aus Basisbetrag zuzüglich Dauerzuschlag:

- Kategorie A: CHF 435'000.–

- Kategorie B: CHF 290'000.–

- Kategorie C: CHF 145'000.–. E.2.3.4.3 Erschwerende und mildernde Umstände (Art. 5 f. SVKG) Erschwerende Umstände

2356. Gemäss Art. 5 Abs. 2 Bst. a SVKG ist als erschwerender Umstand die führende oder anstiftende Rolle eines Unternehmens zu berücksichtigen. Wörtlich gleich (jeweils in allen drei Landessprachen) sind diese Umstände auch als Grund für den Verlust des vollständigen Sanktionserlasses in Art. 8 Abs. 2 Bst. a SVKG vorgesehen. Dabei geht die WEKO in ihrer Praxis davon aus, dass die Voraussetzungen der anstiftenden und der führenden Rolle in den beiden Bestimmungen dieselben sind.4454 Bei der Anwendung von Art. 5 Abs. 2 Bst. a SVKG kann somit auch die Praxis zu Art. 8 Abs. 2 Bst. a SVKG fruchtbar gemacht werden (und um- gekehrt).4455

2357. Nicht festgestellt wurde, dass ein Unternehmen andere Unternehmen zu den unzulässi- gen Verhaltensweisen veranlasst und damit angestiftet hätte. In Betracht fällt aber, dass einem

4453 Siehe dazu Rz 2291. 4454 Siehe z.B. RPW 2021/4, 849 Rz 95, Pöschl Tabakprodukte, wo bei der Prüfung von Art. 5 Abs. 2 Bst. a SVKG auf die weiter hinten erfolgende Prüfung von Art. 8 Abs. 2 Bst. a SVKG verwiesen wird, oder RPW 2018/4, 753 Rz 180, Hoch- und Tiefbauleistung Engadin U, wo bei der Prüfung von Art. 8 Abs. 2 Bst. a SVKG auf die bereits erfolgte Prüfung von Art. 5 Abs. 2 Bst. a SVKG verwiesen wird. 4455 Dies wird in der Praxis denn auch gemacht (siehe z.B. den Verweis bei der Anwendung von Art. 5 Abs. 2 Bst. a SVKG im Fall Hoch- und Tiefbauleistung Engadin U auf den Fall Saiteninstrumente, in welchem es um die Anwendung von Art. 8 Abs. 2 Bst. a SVKG ging, in RPW 2018/4, 749 f. Rz 151 ff. und Fn 116, Hoch- und Tiefbauleistung Engadin U, oder den Verweis bei der Anwendung von Art. 8 Abs. 2 Bst. a SVKG im Fall Concessionari Volkswagen auf den Fall Hoch- und Tiefbau- leistung Engadin U in WEKO, 23.5.2022, Rz 659 und Fn 1180, Concessionari Volkswagen, <www.weko.admin.ch> Praxis > Entscheide (zuletzt besucht am 13.6.2023).

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oder mehreren an den unzulässigen und sanktionierbaren Verhaltensweisen beteiligten Un- ternehmen eine führende Rolle zugekommen ist.4456

2358. Ob die Voraussetzungen einer führenden Rolle erfüllt sind, ist im Einzelfall und unter Würdigung der gesamten Umstände zu prüfen. Dabei ist einerseits – absolut betrachtet – zu prüfen, ob der Tatbeitrag gemessen an den nachfolgenden Kriterien ein gewisses Ausmass erreicht. Andererseits ist dieser Tatbeitrag relativ zu betrachten: In welchem Verhältnis stehen die Tatbeiträge eines Unternehmens zu den Tatbeiträgen der anderen an den unzulässigen Verhaltensweisen beteiligten Unternehmen. Inhaltlich geht es allgemein gesagt um diese Frage: Hat ein Unternehmen in besonderem Mass zur festgestellten Beschränkung des Wett- bewerbs beigetragen? Die Praxis hat in nicht abschliessender Weise verschiedenste Kriterien entwickelt, um zum einen die konkreten Beiträge eines Unternehmens zur Vorbereitung, Or- ganisation, Durchführung und Umsetzung eines Kartellrechtsverstosses zu beurteilen, und um zum anderen die Interessenlage der beteiligten Unternehmen zu würdigen. Da jede unzuläs- sige Wettbewerbsabrede anders ist, gibt es keinen Schematismus in der Bewertung der Rolle, die ein Abredeteilnehmer unter den Abredeteilnehmern einnimmt, vielmehr ist eine Gesamt- betrachtung vorzunehmen.4457

2359. Genannt werden etwa folgende Indizien, die in einer Gesamtbetrachtung dazu führen können, dass die Beiträge eines Unternehmens zu einer unzulässigen Wettbewerbsabrede als Ausdruck einer führenden Rolle zu qualifizieren sind:4458

- Organisation von Treffen, Einladungen zu Gesprächen oder Tagungen im Zusammen- hang mit der Wettbewerbsbeschränkung durch dieses Unternehmen;

- Vorschläge für die konkrete Arbeitsweise des Kartells;

- Intellektueller Aufwand für die Organisation und Fundierung des Kartells;4459

- Koordination, indem ein Beteiligter z.B. das mit der konkreten Durchführung des Kartells betraute Sekretariat organisiert und mit Personal ausstattet;

- Korrespondenz (E-Mail- oder Briefverkehr), die durch dieses Unternehmen initiiert oder koordiniert wird, oder Erstellen sonstiger Dokumente;4460

- Steuerung des Informationsflusses innerhalb des Kartells;

- Vorreiterrolle des Unternehmens bei der Umsetzung der Wettbewerbsbeschränkung;

- Interessenlage des Unternehmens, d.h. die Wettbewerbsbeschränkung dient diesem Unternehmen in besonderem Mass.

2360. Bevor die einzelnen Beiträge der Unternehmen unter die Lupe genommen und bewertet werden, ist die Frage zu klären, welche Tatbeiträge überhaupt in diese Prüfung einfliessen. An dieser Stelle geht es darum, eine Erhöhung der Sanktion zu prüfen, die aufgrund des Konkur- renzverbots zu Lasten der Aktionärinnen im KAGA-Gebiet auszusprechen ist, das gegen Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG verstösst. Evident ist, dass jeder Beitrag zu dieser Verhaltensweise in die Prüfung einzufliessen hat. Grundsätzlich nicht zu beachten sind hingegen die Tatbeiträge zu anderen kartellrechtswidrigen Verhaltensweisen, so etwa Tatbeiträge zu Verhaltensweisen, die gestützt auf Art. 7 KG sanktioniert werden, oder Tatbeiträge zu anderen unzulässigen Wettbewerbsabreden (unabhängig davon, ob diese unter Art. 5 Abs. 3 oder 4 KG fallen und damit selber sanktionierbar sind, oder ob sie unter Art. 5 Abs. 1 KG fallen und daher nicht

4456 RPW 2012/2, 413 Rz 1136, Strassen- und Tiefbau Aargau; BSK KG-TAGMANN /ZIRLICK (Fn 1220), Art. 49a N 79; zur Anstiftung siehe RPW 2018/4, 749 Rz 152, Engadin U. 4457 Siehe zum Ganzen: RPW 2018/4, 750 Rz 154 ff., Hoch- und Tiefbauleistungen Engadin U. 4458 Siehe die Auflistung in BSK KG-TAGMANN /ZIRLICK (Fn 1220), Art. 49a N 78 m.w.H. 4459 Siehe z.B. RPW 2018/4, 750 Rz 156, Engadin U. 4460 Zu Letzterem siehe RPW 2021/4, 851 Rz 108, Pöschl Tabakprodukte oder RPW 2019/4, 1171 Rz 116, Bucher Landtechnik.

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sanktionierbar sind). Denn ein Tatbeitrag zur einen Verhaltensweise ist regelmässig nicht zu- gleich auch als ein Tatbeitrag zu einer anderen Verhaltensweise zu werten.

2361. Entscheidend sind jedoch immer die spezifischen Umstände des konkreten Falls. In der Regel mag es zwar sein, dass sich Tatbeiträge zur einen unzulässigen Verhaltensweise deut- lich von Tatbeiträgen zu anderen unzulässigen Verhaltensweisen unterscheiden lassen und ein Tatbeitrag nicht gleichzeitig mehrere unzulässige Verhaltensweisen beschlägt – es muss sich aber nicht in jedem Einzelfall so verhalten. Eine solche Abweichung vom Üblichen liegt nun im vorliegenden Fall, zumindest teilweise, vor: Denn die hier beurteilte Verhaltensweise, die unter Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG fällt (sprich das Verbot zu Lasten der Aktionärinnen, in einem bestimmten Gebiet im Bereich Kiesabbau tätig zu werden), ordnet sich ein in die gesamthaft aufgestellten Abmachungen, welche Unternehmen sich in der KAGA wie organisieren sol- len.4461 Die Beteiligungen am Planen und Umsetzen der Abmachungen über die Zusammen- arbeit im Rahmen der KAGA stellen daher unter anderem zugleich auch Beiträge zum hier behandelten Konkurrenzverbot dar, da das Konkurrenzverbot ein Teil des umfassenden Plans zur Reduktion des Wettbewerbsdrucks darstellt. Folglich sind Tatbeiträge zu den Abmachun- gen über die Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA beim Konkurrenzverbot mitzuberück- sichtigen. Tatbeiträge, die spezifisch zu anderen unzulässigen Verhaltensweisen erfolgten (etwa gezielt zu den weiteren Tatkomplexen, die sanktioniert werden), sind demgegenüber nicht mit einzubeziehen, da sie nicht zugleich Tatbeiträge zum Konkurrenzverbot darstellen.

2362. Im Folgenden sind die Sachverhaltsfeststellungen in Bezug auf eine führende Rolle der einzelnen beteiligten Unternehmen zu beurteilen. Dabei werden zunächst die Rollen der Un- ternehmen Daepp, Heimberg, Vigier und Marti-Gruppe beleuchtet, bevor auf die Unternehmen Alluvia und Kästli-Gruppe eingegangen wird. Zum Verhalten der KAGA selbst ist vorab festzu- halten, dass für sie auf den ersten Blick aufgrund ihrer marktbeherrschenden Stellungen durchaus eine führende Rolle in Betracht fällt.4462 Da aber das Verhalten der KAGA letztlich lediglich die Summe der Aktionärswünsche und damit die Summe der Tatbeiträge der übrigen an den sanktionierbaren Verhaltensweisen beteiligten Unternehmen darstellt, hebt sich ihr Verhalten nicht vom Verhalten der übrigen Abredeteilnehmer ab. Dasselbe gilt für die Interes- senlage der KAGA: Sie wurde gezielt als Dienerin der Aktionärsinteressen konstruiert. Insofern können sich die Interessen der KAGA an den unzulässigen Verhaltensweisen nicht von den Interessen der Aktionärinnen abheben. KAGA kommt im vorliegenden Fall keine führende Rolle zu. Daepp

2363. Daepp hat die KAGA im Jahr 1970 mitgegründet und stellt seit Anfang ein einfaches VR- Mitglied.4463 Die VR-Protokolle ab 2004 zeigen, dass der Vertreter von Daepp an den VR- Sitzungen (an denen die Verwaltungsräte einerseits gemeinsam das Verhalten der KAGA steuerten, aber andererseits auch das Verhalten von ihnen als Aktionärinnen thematisier- ten)4464 meist teilnahm.4465 Dem VRA, der bis 2003 bestand, gehörte Daepp zwischenzeitlich

4461 Siehe oben Gegenstand C.1 «Verbot zu Lasten der Aktionärinnen, im KAGA-Gebiet weitere Ab- baurechte zu erwerben und über die bisher von den Aktionärinnen betriebenen Gebiete hinaus Kies abzubauen» (Rz 914 ff.), der sich einbettet in den Gegenstand C «Dosierung des Wettbewerbs- drucks durch die Aktionärinnen» (Rz 910 ff.), der wiederum einer von drei Gegenständen des Kern- gegenstandes darstellt (siehe Zusammenfassendes Beweisergebnis zu den Abmachungen über die Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA, Rz 936 ff.). 4462 Zu den marktbeherrschenden Stellungen der KAGA siehe Rz 1801 und Rz 1825; zur Zuordnung einer führenden Rolle an ein marktbeherrschendes Unternehmen siehe BSK KG-TAGMANN /ZIRLICK (Fn 1220), Art. 49a N 137. 4463 Rz 512 ff. und Rz 543 inkl. Liste der VR-Mitglieder seit 1970. 4464 Siehe z.B. die Besprechungen im Rahmen der versuchten Änderungen des KAGA-Vertrags, Rz 607 ff. und Rz 614 ff. 4465 Der Vertreter von Daepp liess sich an sechs von rund 60 VR-Sitzungen entschuldigen (siehe VR- Protokolle der KAGA Nr. 169 bis 227 in Act. II.B.X.258 und Act. IV.13).

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an, seit spätestens 1995 aber nicht mehr.4466 Der FIKO, welche den VRA ablöste, gehörte Daepp nie an.4467 Weder in Bezug auf die Ausgestaltung der Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA (Vorbereitung, Organisation, Durchführung und Umsetzung) noch in Bezug auf das Konkurrenzverbot zu Lasten der Aktionärinnen hat sich Daepp besonders hervorgetan. Im Ge- genteil: Als Daepp im Jahr 2012 ihre Abbaustelle erweitern wollte, musste sie sich dies von KAGA und den übrigen Aktionärinnen absegnen lassen und den Betrieb der sich aus dem Abbau ergebenden Deponie der KAGA überlassen.4468 Damit ist auch gesagt, dass das Kon- kurrenzverbot zwar einerseits im Interesse von Daepp liegt, weil es dazu dient, zusätzlichen Wettbewerb durch neue Abbaustellen von anderen Aktionärinnen zu verhindern. Andererseits ist Daepp (seit der Schliessung der Abbaustelle von Heimberg)4469 die einzige Aktionärin, die unmittelbar an das KAGA-Gebiet angrenzend eine Abbaustelle betreibt und somit sogar auf die Erweiterung ihrer eigenen bestehenden Abbaustelle verzichten muss, wenn sie nicht ge- gen das Konkurrenzverbot verstossen will. Heimberg

2364. Heimberg hat die KAGA im Jahr 1970 mitgegründet und stellt seit Anfang ein einfaches VR-Mitglied.4470 Die VR-Protokolle ab 2004 zeigen, dass der Vertreter von Heimberg an den VR-Sitzungen meist teilnahm.4471 Dem VRA, der bis 2003 bestand, gehörte Heimberg ab 1998 an.4472 Der FIKO, welche den VRA ablöste, gehörte Heimberg nie an.4473 Weder in Bezug auf die Ausgestaltung der Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA noch in Bezug auf das Konkur- renzverbot zu Lasten der Aktionärinnen hat sich Heimberg besonders hervorgetan. Zur Inte- ressenlage von Heimberg lässt sich Folgendes festhalten: Heimberg betreibt unmittelbar an das KAGA-Gebiet angrenzend ein Kieswerk (die Abbaustelle hat vor mehreren Jahrzehnten aufgrund des Grundwasserschutzes aufgeben müssen).4474 Vom Konkurrenzverbot profitiert die Heimberg insofern, als die Gefahr von neuem Wettbewerb durch die Eröffnung einer neuen Abbaustelle verkleinert wird. Allerdings verunmöglicht ihr die Respektierung des Konkurrenz- verbots auch, in nächster Umgebung ihres Kieswerkes nach Möglichkeiten einer neuen Ab- baustelle Ausschau zu halten. Vigier

2365. Vigier ist durch Kiestag seit 1977 Aktionärin der KAGA und stellt seit dieser Zeit ein ein- faches VR-Mitglied.4475 Die VR-Protokolle ab 2004 zeigen, dass der Vertreter von Vigier an den VR-Sitzungen meist teilnahm.4476 Weder dem VRA, der bis 2003 bestand, noch der FIKO, welche die VRA ablöste, gehörte Vigier je an.4477 Weder in Bezug auf die Ausgestaltung der Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA noch in Bezug auf das Konkurrenzverbot zu Lasten der Aktionärinnen hat sich Vigier besonders hervorgetan. Vigier betreibt südlich des KAGA- Gebiets eigene Abbau- und Deponiestellen.4478 Im Jahr 2009 brachte Vigier ihre Bereitschaft

4466 Rz 554. 4467 Rz 560. 4468 Rz 595 und Rz 916. 4469 Rz 886. 4470 Rz 512 ff. und Rz 543 inkl. Liste der VR-Mitglieder seit 1970. 4471 Der Vertreter von Heimberg liess sich an einer von rund 60 VR-Sitzungen entschuldigen (siehe VR- Protokolle der KAGA Nr. 169 bis 227 in Act. II.B.X.258 und Act. IV.13). 4472 Rz 554. 4473 Rz 560. 4474 Rz 886. 4475 Rz 86, Rz 512 ff. und Rz 543 inkl. Liste der VR-Mitglieder seit 1970. 4476 Der Vertreter von Vigier liess sich an vier von rund 60 VR-Sitzungen entschuldigen (siehe VR- Protokolle der KAGA Nr. 169 bis 227 in Act. II.B.X.258 und Act. IV.13). 4477 Rz 554 und Rz 560. 4478 Verbunden mit dem Kauf der KAGA-Aktien im Jahr 1977 unterzeichnete Kiestag den KAGA- Vertrag, dessen exklusives KAGA-Gebiet derart geändert wurde, dass die bestehenden Abbaustel- len von Kiestag nicht mehr darin lagen (Rz 590 ff.).

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zum Ausdruck, sich ans Konkurrenzverbot zu halten.4479 Zur Interessenlage von Vigier lässt sich Folgendes festhalten: Sie profitiert insofern vom Konkurrenzverbot, als es die Gefahr von neuem Wettbewerb durch die Aktionärinnen aus dem KAGA-Gebiet mindert. Marti-Gruppe

2366. Marti-Gruppe hat die KAGA im Jahr 1970 mitgegründet und stellt seit Anfang ein einfa- ches VR-Mitglied, mit Ausnahme der Zeit von Sommer 2005 bis Sommer 2007.4480 Die VR- Protokolle ab 2004 zeigen, dass der Vertreter der Marti-Gruppe an den VR-Sitzungen meist teilnahm.4481 Weder dem VRA, der bis 2003 bestand, noch der FIKO, welche die VRA ablöste, gehörte die Marti-Gruppe je an.4482 Weder in Bezug auf die Ausgestaltung der Zusammenar- beit im Rahmen der KAGA noch in Bezug auf das Konkurrenzverbot zu Lasten der Aktionärin- nen hat sich die Marti-Gruppe besonders hervorgetan. Zwar hat sich der Vertreter der Marti- Gruppe zum Teil an der Bereinigung gewisser Dokumente beteiligt, so am Entwurf eines neuen Aktionärbindungsvertrags im Jahr 2010.4483 Zudem hat die Marti-Gruppe durch ihre Weige- rung, einen neuen Aktionärbindungsvertrag zu unterzeichnen, dafür gesorgt, dass aus Sicht aller Aktionärinnen kein neuer derartiger Vertrag zustandekommen konnte.4484 Diese Beiträge sind aber nicht in einem Mass gestalterisch, das es – in einer absoluten Perspektive – erlauben würde, sie als wesentlichen Beitrag zur Vorbereitung, Organisation, Durchführung oder Um- setzung einer unzulässigen Wettbewerbsabrede zu werten. Zur Interessenlage der Marti- Gruppe lässt sich Folgendes festhalten: Die Marti-Gruppe betreibt weder im KAGA-Gebiet selbst noch im nahe daran angrenzenden Gebiet eigene Abbaustellen. Das Konkurrenzverbot erscheint für sie eher als Last denn als Vorteil. Zwischenfazit zu Daepp, Heimberg, Vigier und Marti-Gruppe

2367. Die Steuerungsmöglichkeiten der vier genannten Unternehmen in den Gremien der KAGA sind vergleichbar: Sie waren einfache VR-Mitglieder und nicht in der FIKO vertreten. Sie beteiligten sich nicht in besonderem Mass an der Vorbereitung, Organisation, Durchfüh- rung oder Umsetzung der Abmachungen über die Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA oder jener über das Konkurrenzverbot zu Lasten der Aktionärinnen. Zwar hat Vigier im Ver- gleich zu den anderen ein erhöhtes Interesse am Konkurrenzverbot. Dennoch erscheint die Rolle der vier genannten Unternehmen unter Berücksichtigung der gesamten Umstände als vergleichbar. Keinem kommt eine führende Rolle zu. Zu prüfen bleibt, ob sich die Rollen von Alluvia und/oder von der Kästli-Gruppe im Vergleich zu den Rollen dieser vier Unternehmen derart abheben, dass einem von ihnen oder beiden eine führende Rolle zugekommen ist. Alluvia

2368. Alluvia vereint seit 2006 die beiden KAGA-Aktionärinnen Hofstetter und Messerli unter ihrem Dach, sodass diese beiden Aktionärinnen zum selben Unternehmen gehören.4485 Da die Rolle, die ein Abredeteilnehmer eingenommen hat, mit Blick auf das zu sanktionierende Un- ternehmen zu bewerten ist, sind vorliegend die Indizien für eine führende Rolle für Hofstetter und Messerli gemeinsam zu würdigen.

2369. Hofstetter und Messerli haben KAGA im Jahr 1970 mitgegründet und entsenden seither je ein VR-Mitglied als Vertreter in den VR der KAGA, wobei einer dieser Vertreter stets Vize-

4479 Rz 780. 4480 Rz 512 ff. und Rz 543 inkl. Liste der VR-Mitglieder seit 1970. 4481 Der Vertreter von Marti-Gruppe liess sich an vier VR-Sitzungen entschuldigen (siehe VR-Protokolle der KAGA Nr. 169 bis 227 in Act. II.B.X.258 und Act. IV.13). 4482 Rz 554 und Rz 560. 4483 Rz 612. 4484 Rz 612 und Rz 618. 4485 Rz 1291 ff., Rz 67.

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Präsident war.4486 Die VR-Protokolle ab 2004 zeigen, dass diese beiden Vertreter an den VR- Sitzungen meist teilnahmen.4487 Alluvia verfügt somit über eine doppelt so grosse Stimmkraft im VR von KAGA als die übrigen Aktionärinnen. Dem VRA, der bis 2003 bestand, gehörte stets entweder Hofstetter oder Messerli an.4488 Der FIKO, welche den VRA ablöste und die bis 2016 bestand, gehörte während der gesamten Zeit der Vertreter von Hofstetter als Vorsitzen- der an.4489 Die Informations- und Gestaltungsmöglichkeiten der Alluvia durch den Einsitz in diesen Gremien heben sich somit von den Möglichkeiten der vier oben genannten Unterneh- men ab. So ermöglichte namentlich der Einsitz in der FIKO die frühzeitige Einflussnahme auf das Budget und auf buchhalterische Themen, da diese in der FIKO vorbesprochen wurden.4490 Zudem verschuf der Einsitz in der FIKO der Alluvia Zugang zu zusätzlichen Informationen wie namentlich die Bezugsmengen aller KAGA-Kunden.4491 Im Übrigen übernahm die Alluvia für die KAGA weite Teile der Buchhaltung inklusive Inkasso, was ihr weitere Informationsmöglich- keiten gab.4492 Punktuell äusserte sich der Vertreter in der FIKO auch zu Themen, die im Zu- sammenhang mit wettbewerbsbehindernden Verhaltensweisen gemäss KAGA-Strategie ste- hen. So stellte der Alluvia-Vertreter in der FIKO etwa Fragen zum Wettbewerbsverhalten von [U04] im Raume Bern oder zu KAGA-Umsätzen zulasten der Aktionärinnen.4493 Weiter hat ein Vertreter von Alluvia verschiedentlich Dokumente erstellt, die im Zusammenhang mit Wettbe- werbsbehinderungen stehen, namentlich Entwürfe für Anpassungen des KAGA-Vertrags.4494 Dabei handelte es sich allerdings um die Umsetzung bereits etablierter Einigungen über die Art und Weise der Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA. Im Übrigen arbeitete auch die Kästli-Gruppe an der Erstellung der Dokumente mit.4495

2370. Gestalterisch trat Alluvia soweit ersichtlich als Auslöserin des Transportkostenaus- gleichs auf, geht dieser doch auf ihre Initiative zurück.4496 Allerdings handelt es sich hierbei um Tatbeiträge zu einer spezifischen Verhaltensweise, die nicht zugleich als Tatbeiträge zum Kon- kurrenzverbot zu werten sind, sodass die Rolle, die Alluvia bei der Einführung und Ausgestal- tung dieser Verhaltensweise gespielt hat, nicht bei der Sanktionsbemessung des Konkurrenz- verbots zu berücksichtigen ist. Zudem handelt es sich bei der Massnahme des Transportkostenausgleichs «lediglich» um eine Umgewichtung der Vorzugskonditionen inner- halb des Aktionariats: Die Vorzugskonditionen werden quasi im Aktionärsinnenverhältnis zu Gunsten der weiter von der KAGA weg gelegenen Aktionärskieswerken bzw. zu Lasten der nahe bei der KAGA gelegenen Aktionärskieswerke verschoben. Im Übrigen hat von der kon- kreten Ausgestaltung des Transportkostenausgleichs nicht etwa Alluvia am Meisten profitiert, die sich – zumindest in den ersten Jahren – an der Idee der Schaffung von zusätzlichem De- ponievolumen orientiert hat, indem sie die KAGA bei der Abholung von Kies regelmässig un- beladen ansteuerte.4497 Dies im Gegensatz zur Kästli-Gruppe, die als eigentliche Profiteurin

4486 Rz 512 ff. und Rz 543 f. inkl. Liste der VR-Mitglieder seit 1970. 4487 Der Vertreter von Hofstetter liess sich an zwei von rund 60 VR-Sitzungen entschuldigen, der Ver- treter von Messerli (Vizepräsident des VR der KAGA) liess sich an elf von rund 60 VR-Sitzungen entschuldigen (siehe VR-Protokolle der KAGA Nr. 169 bis 227 in Act. II.B.X.258 und Act. IV.13). 4488 Rz 554 f. 4489 Rz 560. 4490 Rz 562. 4491 Rz 564. 4492 Siehe z.B. Leistungsvertrag vom 17.9.2004 (Anhang zu FIKO-Protokoll vom 24.3.2005, Act. II.B.X.463) und FIKO-Protokoll vom 7.11.2016, T. 5.1, Act. IV.6. 4493 Rz 783 und Rz 785. 4494 Rz 599 und Rz 610; siehe auch dessen Beteiligung sowie diejenige des Vertreters der Kästli- Gruppe am Entwurf im Rahmen des zweiten Änderungsversuchs, Fn 1183. 4495 Rz 611. 4496 Angestossen wurde der TA 2001 (also noch vor dem Zusammenschluss von Hofstetter und Mes- serli unter dem Dach von Alluvia) vom damaligen Vertreter von Hofstetter, Rz 1097. 4497 Dies zeigt sich in der Tabelle in Rz 1024: bis 2011 lieferten weder Hofstetter noch Messerli mehr Material an, sodass sie in diesem Sinn zur Idee der Schaffung von Deponievolumen beitrugen.

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des Transportkostenausgleichs betrachtet werden kann: Durch den vergünstigen Kiestrans- port konnte sie nicht nur ihre eigenen Ressourcen schonen, sondern zugleich von indirekt vergünstigen Deponie(transport)preisen profitieren, da sie die KAGA entgegen dem angenom- menen Verhältnis von Leer- und Retourfuhren weitaus häufiger deponiebeladen anfuhr, wenn sie Kies abholte (womit sie im Übrigen auch keinen Beitrag zur Schaffung von zusätzlichem Deponievolumen leistete).4498 Insgesamt hat die Tatsache, dass Alluvia die Initiatorin des Transportkostenausgleichs im Jahr 2001 war, somit nicht in die Bewertung ihrer Rolle im hier vorliegenden Kontext einzufliessen.

2371. Zur Interessenlage von Alluvia lässt sich Folgendes festhalten: Alluvia betreibt keine Ab- bau- oder Deponiestellen im näheren Umfeld des KAGA-Gebiets. Sie ist somit nicht in der Erweiterung von bestehenden Abbaustellen behindert, wohl aber in der Eröffnung neuer Ab- baustellen im KAGA-Gebiet. Die Abbau- und Deponiestellen der Alluvia befinden sich nördlich des KAGA-Gebiets und – im Verhältnis zu den übrigen KAGA-Aktionärinnen, die vom Trans- portkostenausgleich profitierten – am weitesten von jenen der KAGA entfernt. Insofern profi- tiert sie zwar sicherlich vom Schutz, der von Süden her durch das Konkurrenzverbot zu Lasten der Aktionärinnen entsteht. Allerdings dürfte der Schutz vor allem indirekter Art sein: Zwischen den Abbau- und Deponiestellen von Alluvia und KAGA befindet sich jene der Kästli-Gruppe in Rubigen, welche somit vom Schutz von Süden her (namentlich für das Einzugsgebiet der Stadt Bern) deutlich mehr profitiert als Alluvia. Weniger Druck für die Kästli-Gruppe bedeutet aber tendenziell auch, dass die Kästli-Gruppe weniger Druck an die Alluvia weitergibt.

2372. Zusammenfassend ist – in absoluter Hinsicht – festzuhalten, dass einige Indizien für eine führende Rolle vorliegen und die Tatbeiträge von Alluvia ein bestimmtes Ausmass anneh- men.4499 Wie dieses im Verhältnis zu den anderen Abredebeteiligten zu bewerten ist, wird wei- ter unten geprüft. Kästli-Gruppe

2373. Die Kästli-Gruppe hat die KAGA im Jahr 1970 mitgegründet und stellt seit Anfang den Präsidenten des Verwaltungsrates.4500 Dem VRP der KAGA kommt zugleich die Rolle des De- legierten des Verwaltungsrates zu.4501 Die VR-Protokolle ab 2004 zeigen, dass der Vertreter der Kästli-Gruppe an den VR-Sitzungen meist teilnahm.4502 Sowohl dem VRA, der bis 2003 bestand, als auch der FIKO gehörte der Vertreter der Kästli-Gruppe stets an.4503 Die Einfluss- möglichkeiten auf das Verhalten der KAGA sind aufgrund dieser Konstellation noch grösser als jene von Alluvia. Der Vertreter der Kästli-Gruppe war denn auch massgeblich ins Tages- geschäft der KAGA involviert. Dies zeigt sich beispielsweise bei den Verhandlungen und Ge- sprächen, die der Vertreter der Kästli-Gruppe im Namen der KAGA mit Grundeigentümern führte, um die Beschaffung von Abbaurechten durch die KAGA durchzuführen.4504

2374. Der Vertreter der Kästli-Gruppe beschäftigte sich aber auch mit über das Tagesgeschäft hinausgehenden Themen von strategischer Bedeutung. So prüfte er, ob die Marti-Gruppe nicht aus dem Aktionariat austreten möchte,4505 er führte Besprechungen mit den Eigentümern von

4498 Dies zeigt sich in der Tabelle in Rz 1024: von 2006 bis 2011 lieferte die Kästli-Gruppe mehr Depo- niematerial an als sie abholte, zum Teil über das doppelte Volumen. 4499 Der Vollständigkeit halber sei hier auf die Ausführungen einer einvernommenen Person hingewie- sen, die mit dieser Einschätzung in Einklang stehen (vgl. EV von [...] vom 29.1.2015, Rz 91–105, Act. III.12). 4500 Rz 512 ff. und Rz 543 inkl. Liste der VR-Mitglieder seit 1970. 4501 Siehe Organisationsreglement der KAGA vom 26.6.2003, Ziff. II.1, Act. II.G.X.29; im Organisati- onsreglement vom 31.8.2016 (Act. IV.6) findet sich diese Delegation allerdings nicht mehr. 4502 Der Vertreter der Kästli-Gruppe liess sich an einer von rund 60 VR-Sitzungen entschuldigen (siehe VR-Protokolle der KAGA Nr. 169 bis 227 in Act. II.B.X.258 und Act. IV.13). 4503 Rz 554 und Rz 560. 4504 Siehe Beispiele in Fn 1639. 4505 Rz 720.

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[U01] über deren Verkauf an KAGA durch,4506 informierte sich gar beim Treuhänder […] der Eigentümer,4507 und er suchte im Namen der KAGA den Eigentümer von [U04] auf, um diesen zum Rückzug seines Angebots für den Kauf von [U01] zu bewegen.4508

2375. Diese Ausführungen zeigen allerdings lediglich die starke und tiefe Eingebundenheit des Vertreters der Kästli-Gruppe in diverse Aspekte des täglichen und nicht-alltäglichen Geschäfts der KAGA und den Willen, die KAGA aktiv mitzugestalten. Viel wichtiger ist vorliegend aber, inwieweit sich der Vertreter der Kästli-Gruppe um die konkreten Belange des Konkurrenzver- bots oder um die allgemeinen Belange der Abmachungen über die Zusammenarbeit der Akti- onärinnen im Rahmen der KAGA, in die das Konkurrenzverbot eingebettet ist, gekümmert hat.

2376. Zum Konkurrenzverbot zeigt sich einerseits, dass der Vertreter der Kästli-Gruppe die Initiative ergriff, um im Jahr 2008 einen neuen KAGA-Vertrag auszuarbeiten, in welchem nota bene das Konkurrenzverbot weiter enthalten sein sollte.4509 In diesem Zusammenhang hatte er sich übrigens auch mit der langfristigen Struktur der KAGA auseinandergesetzt und sich Gedanken dazu gemacht, wie die Beteiligungsverhältnisse innerhalb des bestehenden Aktio- nariats langfristig gesichert werden könnten:4510 «[...] hat die Überarbeitung des Aktionärbindungsvertrags angestossen mit dem Ziel, die Eckda- ten des Gründungsvertrages auch unter neuen Voraussetzungen Geltung zu ver-schaffen. Ins- besondere soll keiner der Aktionäre eine Mehrheit erlangen können (auch nicht durch Fusionen o.ä.); das Gleichgewicht unter den Aktionären soll gewahrt bleiben».

2377. Hervorzuheben ist weiter, dass sich der Vertreter der Kästli-Gruppe für die Durchsetzung des Konkurrenzverbots gegenüber der Aktionärin Daepp engagierte. Er war an zwei von drei Besprechungen mit Daepp zu dieser Thematik persönlich dabei, rapportierte im VR über die Verhandlungen mit Daepp und innerhalb des Unternehmens Kästli-Gruppe informierte er im Verwaltungsrat wie folgt:4511 «Die Regelung bzgl. Geschäftstätigkeit der Aktionäre im Einzugsgebiet der KAGA soll durchge- setzt werden gegenüber Daepp».

2378. An der Rolle der Kästli-Gruppe fällt schliesslich ihr intellektueller Beitrag zu den allge- meinen Belangen der Abmachungen über die Zusammenarbeit der Aktionärinnen im Rahmen der KAGA auf. Die Kästli-Gruppe stellt seit über 50 Jahren den Verwaltungsratspräsidenten der KAGA (es waren bisher lediglich zwei Personen). Diese haben seit Anbeginn4512 Grundla- genpapiere und Niederschriften von eingehenden Überlegungen zum Ziel und zur Ausgestal- tung der Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA erstellt. An dieser Rolle hat sich weder nach der Übernahme des Präsidiums des aktuellen Amtsinhabers im Jahr 19974513 noch nach In- krafttreten der Sanktionsbestimmung von Art. 49a KG im April 2004 etwas geändert. 2005 hielt der Verwaltungsratspräsident die «Unternehmensphilosophie» der KAGA erneut fest.4514

4506 Siehe z.B. FIKO-Protokoll vom 13.11.2012, T. 9.1, Act. II.B.X.463. 4507 FIKO-Protokoll vom 17.3.2008, T. 7, Act. II.B.X.463. 4508 Rz 773–781, 863 und 894. 4509 Siehe Entwurf vom 24.2.2010, Ziff. 1 Grundsätze, Rz 611. 4510 Rz 608. 4511 Rz 597. 4512 Rz 720 ff. 4513 Rz 544; verwiesen sei auf das wohl vom aktuellen Verwaltungsratspräsidenten stammende Doku- ment «Philosophie» vom 14.8.2001 (Rz 760), in welchem u.a. der Gedanke des Leben und Leben lassens zum Ausdruck gebracht wird (siehe dazu Rz 932). 4514 Rz 770; das Dokument deckt sich mit dem Dokument aus dem Jahr 2001 (siehe vorangehende Fn) und enthält somit auch den Hinweis auf den Grundsatz ‘Leben und Leben lassen’ oder die Fo- kussierung der KAGA auf die Bedürfnisse der Aktionärinnen.

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2379. Schliesslich sei auf die Interessenlage der Kästli-Gruppe verwiesen: Die Kästli-Gruppe betreibt unmittelbar an das KAGA-Gebiet angrenzend keine eigenen Abbau- und Deponiestel- len. Insofern ist sie bei der Erweiterung ihrer eigenen Abbaustellen durch das Konkurrenzver- bot zu Lasten der Aktionärinnen nicht beschränkt, wohl aber in der Eröffnung neuer Abbau- stellen im KAGA-Gebiet. Aus geografischer Sicht der Stadt Bern aus betrachtet befinden sich in süd-östlicher Richtung (also das Aaretal hinauf) zunächst die Abbau- und Deponiestelle der Kästli-Gruppe (in Rubigen) und weiter südlich die Abbau- und Deponiestellen von KAGA. Das Konkurrenzverbot verhindert somit, dass aus südlicher Richtung zusätzlicher Wettbewerbs- druck (zum bestehenden durch [U01] und Daepp, die allerdings beide deutlich weiter weg von der Stadt Bern gelegen sind als die Kästli-Gruppe) durch eine Aktionärin auf das Einzugsgebiet der Stadt Bern entsteht.4515 Insofern kann die Kästli-Gruppe durch den Schutz, den sie auf das wichtige Einzugsgebiet der Stadt Bern erhält, als die Hauptprofiteurin des Konkurrenzverbotes betrachtet werden, mehr noch als Alluvia.4516 Fazit zur Rolle von Kästli-Gruppe und Alluvia

2380. Nachdem die Hinweise auf eine führende Rolle der Kästli-Gruppe und der Alluvia sepa- rat geprüft wurden, sind diese in Relation zu den Rollen der übrigen Abredebeteiligten zu set- zen. Dabei ist für die Kästli-Gruppe festzuhalten, dass sich ihre Position innerhalb der KAGA aufgrund ihrer Ämter, namentlich des VR-Präsidiums, und der Eingebundenheit ins Geschäft der KAGA deutlich abhebt von den Positionen, die den vier oben genannten Unternehmen Daepp, Heimberg, Vigier und Marti-Gruppe zukommen. Hinzu kommen die Beiträge der Kästli- Gruppe in strategischer Hinsicht. Dies zeigt sich an der Ausarbeitung von Grundlagen, aber insbesondere auch daran, dass sich die Kästli-Gruppe vertieft Gedanken dazu machte, wie die Beteiligungsverhältnisse unter Beibehalt des Konkurrenzverbotes langfristig gesichert wer- den können. Zudem nahm sie eine wichtige Rolle ein in der Durchsetzung des Konkurrenzver- botes gegen Daepp. Schliesslich hebt sich auch die Interessenlage der Kästli-Gruppe deutlich von jener der vier genannten Unternehmen ab. Es ergibt sich, dass die Kästli-Gruppe im Ver- hältnis zu den vier genannten Unternehmen eine führende Rolle zukommt.4517

2381. Weniger eindeutig fällt die Einschätzung zur Rolle von Alluvia aus. Sie steht letztlich irgendwo zwischen der Kästli-Gruppe und den übrigen vier Unternehmen. Auch sie hat auf- grund ihrer Ämter, namentlich des Vize-Präsidiums, eine stärkere Machtposition innerhalb der KAGA. Zudem hat auch der Vertreter im Range des Vize-Präsidenten an der Ausarbeitung von Dokumenten wie Entwürfen zu neuen Aktionärsbindungsverträgen mitgearbeitet. Dass er dabei aber eine gestalterische Rolle übernahm, ist nicht ersichtlich. Zudem fällt auf, dass der Vize-Präsident der KAGA zwar durchaus an den meisten VR-Sitzungen seit 2004 teilnahm, sich aber dennoch an elf von rund 60 VR-Sitzungen entschuldigen liess. Auch erscheint das Interesse der Alluvia am Konkurrenzverbot zu Lasten der Aktionärinnen deutlich weniger aus- geprägt als jenes der Kästli-Gruppe. Insgesamt erscheint die Kästli-Gruppe als die eigentliche führende Kraft in der KAGA, die Rolle von Alluvia fällt ihr gegenüber deutlich weniger einfluss- reich aus. Unter Berücksichtigung der gesamten Umstände ist Alluvia deshalb im Gegensatz zur Kästli-Gruppe keine führende Rolle zuzuschreiben. Ausmass der Erhöhung

2382. In ihrer bisherigen Praxis hat die WEKO in diversen Fällen eine führende Rolle gemäss Art. 8 Abs. 2 Bst. a SVKG bejaht.4518 In Anwendung von Art. 5 Abs. 2 Bst. a SVKG hat sie dies

4515 Rz 765. 4516 Rz 2371. 4517 Der Vollständigkeit halber sei hier auf die Ausführungen einer einvernommenen Person hingewie- sen, die mit dieser Einschätzung in Einklang stehen (vgl. EV von [...] vom 29.1.2015, Rz 91–105, Act. III.12). 4518 Siehe z.B. RPW 2021/4, 851 Rz 108, Pöschl Tabakprodukte.

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bisher nie getan. Da die Folge der Anwendung von Art. 8 Abs. 2 Bst. a SVKG nicht darin be- steht, die Sanktion zu erhöhen, sondern darin, dass eine Selbstanzeigerin dem vollständigen Erlass der Sanktion verlustig geht, liegt keine Praxis zum Mass der Erhöhung vor, falls ein Unternehmen eine führende Rolle einnimmt.

2383. Die Bemessung der Erhöhung aufgrund einer führenden Rolle ist wie die Bemessung der gesamten Sanktion eine Frage des Ermessens.4519 Dabei soll das Ausmass der Erhöhung in ein angemessenes Verhältnis zum Ausmass des Vorliegens einer führenden Rolle gesetzt werden. Es verbietet sich, starre Regeln aufzustellen, vielmehr ist der Einzelfall entscheidend.

2384. Im vorliegenden Fall sind zwar Umstände gegeben, wonach sich die Rolle der Kästli- Gruppe deutlich von jenen der anderen abhebt. Als geradezu allein bestimmend oder alle und alles innerhalb der KAGA resp. bei der Zusammenarbeit der Aktionärinnen im Rahmen der KAGA steuernd erscheint sie aber nicht. Das gilt auch für das Konkurrenzverbot. Zudem hat sich der bedeutendste Teil der wettbewerbswidrigen Wirkungen des Konkurrenzverbots zu Beginn seiner Laufzeit und damit vor 2004 entfaltet.4520 Unter Berücksichtigung all dieser Um- stände erscheint eine zwar substantielle Erhöhung der Sanktion als angemessen, die aber auch nicht besonders hoch ausfallen muss. Hierfür erscheint eine Sanktionserhöhung von 20 % als richtiges Mass. Mildernde Umstände

2385. Der in der SVKG unbenannte, aber grundsätzlich anerkannte Milderungsgrund des ko- operativen Verhaltens liegt bezüglich KAGA, Alluvia, Daepp, Heimberg, Kästli und Marti hin- sichtlich sämtlicher Tatkomplexe vor. Er wird daher nicht bei jedem Tatkomplex einzeln be- handelt, sondern in globo, worauf hier zu verweisen ist.4521 Es sind bezüglich dieses Verstosses keine anderweitigen mildernden Umstände nach Art. 6 SVKG ersichtlich. Sanktionsbetrag nach Berücksichtigung der erschwerenden und mildernden Um- stände

2386. Nach Berücksichtigung der erschwerenden und mildernden Umstände ergeben sich fol- gende Pauschalsanktionen für die einzelnen Unternehmen:

- KAGA: CHF 435’000.–

- Alluvia: CHF 290’000.–

- Daepp: CHF 290’000.–

- Heimberg: CHF 145’000.–

- Kästli-Gruppe: CHF 348’000.– bzw. gerundet4522 CHF 350'000.–

- Marti-Gruppe: CHF 290'000.–

- Vigier: CHF 290'000.–. E.2.3.4.4 Einhaltung des abstrakten Sanktionsrahmens (Art. 49a Abs. 1 KG, Art. 7 SVKG)

2387. Bezüglich diesem Tatkomplex erübrigt sich die Ermittlung der Gesamtumsätze der Un- ternehmen, da die Maximalsanktion gemäss Art. 49a Abs. 1 KG und Art. 7 SVKG offensichtlich nicht überschritten wird.

4519 Rz 2267. 4520 Rz 850 ff. Vgl. ferner auch Rz 2351. 4521 Rz 2422 ff. 4522 Siehe dazu Rz 2306.

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E.2.3.4.5 Vorbringen in den Stellungnahmen

2388. Kästli-Gruppe ist der Ansicht, die Sanktionierung mittels eines pauschalen Fixbetrags stehe in klarem Widerspruch zu den in Art. 49a KG und Art. 3 SVKG festgelegten Kriterien. Sie begründet dies nicht weiter und mit den diesbezüglichen Erwägungen setzt sie sich inhalt- lich nicht auseinander. Sie macht nur geltend, ein erwähntes Urteil des BVGer tauge nicht als Präjudiz und die WEKO-Verfügung i.S. «Belagswerke Bern» sei nicht rechtskräftig.4523 Die Rechtsauffassung von Kästli-Gruppe überzeugt nicht. Es kann auf die diesbezüglichen Erwä- gungen verwiesen werden,4524 die keiner Ergänzung bedürfen.

2389. Mehrere Parteien machen geltend, der Dauerzuschlag sei zu hoch, da das Konkurrenz- verbot spätestens Ende 2014 aufgehoben worden sei. Zudem sei als mildernder Umstand zu berücksichtigen, dass dieser Verstoss noch vor dem ersten Eingreifen der Wettbewerbsbehör- den eingestellt worden sei.4525 Diese Argumente betreffen die Sachverhaltsebene und wurde entsprechend dort behandelt, worauf verwiesen sei.4526 Wiederholt sei hier das Beweisergeb- nis. Es wurde festgestellt, dass das Konkurrenzverbot zwischen den Beteiligten nicht im Jahr 2014 (oder später) beendet wurde. Es dauert bis heute an. Marti-Gruppe macht ausserdem geltend, sie habe sich vom Konkurrenzverbot distanziert und dieses nicht mehr respektiert, wodurch jedenfalls sie nicht mehr daran beteiligt sei.4527 Auch dieses Argument beschlägt die Sachverhaltsebene und wurde dort behandelt, worauf verwiesen werden kann.4528 Es wurde festgestellt, dass Marti-Gruppe nach wie vor am Konkurrenzverbot beteiligt ist. Der Dauerzu- schlag ist demnach nicht zu reduzieren und es liegt auch kein mildernder Umstand wegen Einstellung dieser Verhaltensweise vor Eingreifen der Wettbewerbsbehörden vor.

2390. Marti-Gruppe beantragt eine Reduktion der Sanktion weiter mit der Begründung, für sie sei das Konkurrenzverbot «eher als Last denn als Vorteil» zu sehen, wie der Antrag selber festhalte. Es sei daher unverständlich, wenn sie bei der Sanktionierung gleich behandelt werde wie andere Aktionärinnen und sogar schlechter als Heimberg. Sie habe keinerlei Interesse am Konkurrenzverbot gehabt, anders als andere Aktionärinnen. Ausserdem bleibe unberücksich- tigt, dass Marti-Gruppe von der KAGA weniger profitiere als andere Aktionärinnen. Ferner müsse sanktionsreduzierend berücksichtigt werden, dass Marti-Gruppe sich nicht an das Kon- kurrenzverbot gehalten habe. Dass ihre Bemühungen nicht gefruchtet hätten, dürfe ihr nicht angelastet werden.4529 Diese Vorbringen überzeugen nicht. Hinsichtlich der Sanktionierung für das Konkurrenzverbot ist nicht weiter relevant, ob und inwiefern Marti-Gruppe insgesamt im Vergleich zu den anderen Aktionärinnen von der Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA pro- fitiert hat, da es einzig um die Sanktionierung des Konkurrenzverbots geht. Festgestellt wurde bezüglich des Konkurrenzverbots, dass Marti-Gruppe an dessen Durchsetzung gegenüber Daepp mitbeteiligt war. Soweit sie sich selber nicht an das Konkurrenzverbot hielt, wie Marti- Gruppe geltend macht, hat sie von dessen – auch von ihr mit durchgesetzten – Einhaltung durch die übrigen Aktionärinnen einen Nutzen ziehen können.4530 Marti-Gruppe war letztlich ebenso am Konkurrenzverbot beteiligt wie alle anderen Aktionärinnen auch. Ihr insofern op- portunistisch erscheinendes Verhalten ist kein Grund, die Sanktion ihr gegenüber zu reduzie- ren. Die geringere Sanktionierung von Heimberg ist einzig darauf zurückzuführen, dass diese «bloss» als potenzielle Konkurrentin und nicht wie Marti-Gruppe als aktuelle Konkurrentin ein-

4523 Act. VIII.163 Rz 150–153, ferner Act. IX.30 Beilage 2 S. 10. 4524 Rz 2345–2350, ferner Rz 2309 f. und Rz 2331 f. 4525 So etwa Act. VIII.156 Rz 251–255; Act. VIII.164 Rz 233–238. 4526 Rz 647 ff., insbesondere Rz 652 ff. 4527 Rz 983 4528 Rz 984. 4529 Act. VIII.158 Rz 89–92. 4530 Rz 984 und 986.

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zustufen ist. Wenn sich Marti-Gruppe mit Heimberg vergleicht, übersieht sie diese andere Aus- gangslage, weshalb ihr Vergleich nicht durchschlägt. Es besteht insgesamt kein Grund, die Sanktion gegenüber Marti-Gruppe zu reduzieren.

2391. Vigier trägt vor, indem zur Sanktionsbemessung für Vigier auf den Umsatz von KAGA abgestellt werde, bilde dieser eine doppelte Bemessungsgrundlage. Das verstosse gegen das Doppelbestrafungsverbot. Zudem orientiere sich die Sanktionsbemessung am Fall «Belags- werke Bern» und setze unter anderem gestützt darauf den Basis-Pauschalbetrag für Vigier auf CHF 100'000.- fest. Dieser Basis-Pauschalbetrag falle unter die zweithöchsten Kategorie B. Dieser Betrag sei doppelt so hoch wie der höchste Basis-Pauschalbetrag im Fall «Belags- werke Bern» in der dortigen Kategorie A. Der Basis-Pauschalbetrag in der dortigen Kategorie B sei bloss CHF 25'000.-. Inwiefern vorliegend für dieselbe Kategorie ein viermal höherer Be- trag gerechtfertigt sein soll, bleibe unklar. Das verstosse gegen das Gleichbehandlungsge- bot.4531 Diese Vorbringen von Vigier überzeugen nicht. Richtig zu stellen ist zunächst, dass für die Sanktionsbemessung nicht auf den Umsatz von KAGA abgestellt wurde. Dieser wurde nur, aber immerhin, erwähnt, um einen gewissen Eindruck des Marktvolumens zu vermitteln.4532 Dieser Umsatz bildete entgegen der Behauptung von Vigier also nicht eine «doppelte Bemes- sungsgrundlage». Es erübrigt sich daher, auf das Argument des Doppelbestrafungsverbots näher einzugehen. Ebenso wenig überzeugt die Anrufung des Gleichbehandlungsgrundsat- zes. Zutreffend ist, dass eine Orientierung am Fall «Belagswerke Bern» erfolgte. Es wurde jedoch auch erläutert, weshalb der Basis-Pauschalbetrag im vorliegenden Fall höher ange- setzt wird als in jenem – es ist dies aufgrund des bedeutend grösseren Gefährdungspotenzial des vorliegenden Konkurrenzverbots.4533 Das wird von Vigier nicht in Frage gestellt, sie äus- sert sich gar nicht erst dazu. Da das Gefährdungspotenzial hier deutlich grösser ist als in jenem Fall, ist die Situation hier auch nicht gleich wie in jenem Fall. Unterschiedlich hohe Basis-Pau- schalbeträge bei unterschiedlicher Ausgangslage verstossen nicht gegen den Gleichbehand- lungsgrundsatz, sondern sind vielmehr sogar Ausfluss davon.

2392. KAGA und Vigier tragen weiter vor, die regulatorischen Rahmenbedingungen müssten bei der Sanktionierung als mildernde Umstände berücksichtigt werden.4534 Während Vigier die- ses Vorbringen nicht weiter begründet, führt KAGA aus, sie sei einem unvermeidbaren Ver- botsirrtum unterlegen, der mindestens die Vorwerfbarkeit reduziere. Es sei in Anbetracht der Erwartungen des Kantons und der übrigen Planungsträger nicht im Belieben von KAGA ge- standen, ob sie sich beim Erwerb von Abbaurechten im Einzugsgebiet koordinieren wollten oder nicht. Die Ziele der ADT-Planung seien Grundlage des «KAGA-Gedankens», nicht eine Beeinträchtigung des Wettbewerbs. Sie habe nicht antizipieren können, dass KAGA kartell- rechtlich problematisch sei, da der Erfolg der ADT-Planung für alle Involvierten im Vordergrund gestanden habe. Während Jahrzehnten habe sich niemand, auch nicht die Wettbewerbsbe- hörden, daran gestört, wie die Unternehmen der Kies- und Deponiebranche, darunter auch KAGA, die Vorgaben der ADT-Planung umgesetzt hätten. Dazu habe auch das Konkurrenz- verbot gehört. Da sie keinen Grund gehabt habe, an der Rechtmässigkeit ihres Verhaltens zu zweifeln, sei die Sanktion um mindestens 20 % zu reduzieren. Diese Ausführungen überzeu- gen nicht. Es wurde festgestellt, dass sich keine irgendwie geartete Vorgabe, Erwartung oder auch nur dahingehende Äusserung, dass Unternehmen in den Bereichen Kies und Deponie aus Sicht des Kantons vorzugsweise gemeinsam wirtschaftlich tätig sein sollen und eine dies- bezügliche Koordination zwischen ihnen wünschenswert wäre, den Sachplänen ADT 98 ent- nehmen lässt.4535 Selbstverständlich ist somit auch keine Erwartung enthalten, Unternehmen in den Bereichen Kies und Deponie sollen untereinander Konkurrenzverbote abschliessen.

4531 Act. VIII.164 Rz 229–232. 4532 Siehe Rz 2350. 4533 Rz 2353. 4534 Act. VIII.156 Rz 256–260 und Act. IX.30 Beilage 6 Rz 28 f.; VIII.164 Rz 238. 4535 Rz 337 f.

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Auch bezüglich des subjektiv verfolgten Zwecks kann auf die getroffenen Feststellungen ver- wiesen werden;4536 die Darstellung von KAGA trifft nicht zu. Abgesehen davon ist allerdings ohnehin nicht nachvollziehbar, inwiefern die raumplanungsrechtlichen Rahmenbedingungen Erwartungen bezüglich des Konkurrenzverbots und dessen Rechtmässigkeit begründen ha- ben sollen, wie KAGA das vorbringt. Zu Konkurrenzverboten äussern sich die raumplanungs- rechtlichen Planungen und Normen nicht. Und es ist nicht Aufgabe der Unternehmen und ins- besondere von KAGA, anstelle der zuständigen Planungsbehörden mittels Konkurrenzverboten raumplanerisch tätig zu werden. Ein unvermeidbarer Verbotsirrtum ist nicht ersichtlich, eine Sanktionsreduktion wegen der regulatorischen Rahmenbedingungen nicht angezeigt.

2393. Kästli-Gruppe wehrt sich dagegen, dass ihre Sanktion aufgrund eines erschwerenden Umstandes erhöht wird und bringt in ihrer Stellungnahme und anderweitig vor, die ihr zuge- schriebene Sonderrolle sei unzutreffend und irreführend (zum Ausmass der Sanktionserhö- hung von 20 % äussert sie sich nicht).4537 Ihre Vorbringen enthalten sowohl Kritik auf der Ebene des Sachverhalts als auch auf jener der rechtlichen Würdigung. Diese werden der bes- seren Übersicht halber allesamt hier behandelt. Zudem trägt Kästli-Gruppe ihre Einwände nicht spezifisch unter dem Titel der Sanktionsbemessung für den Tatkomplex des Konkurrenz- verbotes vor. Da die Vorbringen aber nach der Lesart der WEKO in erster Linie die im Antrag zu diesem Tatkomplex enthaltenen Ausführungen betreffen, erfolgt die Auseinandersetzung mit den Vorbringen von Kästli-Gruppe allein hier und nicht auch noch bei der Sanktionsbemes- sung für den Tatkomplex Vorzugskonditionen/Ausschluss Arbitragemöglichkeit, welche eben- falls eine Sanktionserhöhung aufgrund der führenden Rolle von Kästli-Gruppe enthält.4538

2394. Zusammenfassend bringt Kästli-Gruppe vor, dass seit der Präzisierung des BVGer im Fall Lazzarini klar sei, dass in der Konkurrenzklausel des KAGA-Vertrags kein rechtswidriges Verhalten liege. Kästli-Gruppe habe deshalb in guten Treuen davon ausgehen dürfen, an einer gesetzeskonformen Unternehmung beteiligt zu sein und sich im Verwaltungsrat im Rahmen der Rechtsordnung für die legitimen Interessen dieser Gesellschaft engagieren zu dürfen. Wei- ter erklärt Kästli-Gruppe, dass KAGA aufgrund des Vertretungsrechts im Verwaltungsrat sie- ben gleichberechtige Partner habe. Ein bestimmtes Unternehmen könne deshalb gar nicht eine dominante Führungsrolle einnehmen. Die Struktur von KAGA und die gesetzliche Treue- pflicht des Verwaltungsrats stellten sicher, dass jeder Verwaltungsrat der KAGA stets die In- teressen der KAGA (und nicht die Partikularinteressen der Aktionärinnen) wahre. Der aktuelle Vertreter der Kästli-Gruppe im Verwaltungsrat der KAGA habe so gehandelt, wie es die Inte- ressenlage der KAGA, nicht der Kästli-Gruppe, verlange. Weiter müssten die Mitglieder des Verwaltungsrates alle drei Jahre neu gewählt werden. Seit der Gründung sei somit eine Nicht- Wiederwahl des Vertreters der Kästli-Gruppe ins Präsidium des Verwaltungsrates 17-mal möglich gewesen. So verlockend das Narrativ von der (vererblichen) Anführerschaft auch sein möge: Die Tatsache, dass eine Nicht-Wiederwahl nie erfolgt sei, sei nicht der Sonderrolle oder dem Einfluss der Kästli-Gruppe, sondern vielmehr der persönlichen Fähigkeit des Kästli-Ver- treters geschuldet, die unterschiedlichen Interessen auszutarieren (teilweise auch gegen ei- gene Interessen). Dies sei mit Blick auf die volkswirtschaftlich überwiegend positiven Auswir- kungen der KAGA-Tätigkeit eher als löbliche denn als verwerfliche Rolle zu bezeichnen. An der Anhörung ergänzte der aktuelle Vertreter der Kästli-Gruppe und KAGA- Verwaltungsratspräsident das in der Stellungnahme gezeichnete Bild, indem er hinzufügte, dass keine andere Aktionärin bereit gewesen sei, die Zusatzaufgaben und zeitliche Belastung auf sich zu nehmen, die ein solches Mandat von Amtes wegen mit sich bringe. Darüber hinaus weist Kästli-Gruppe darauf hin, dass auch andere Aktionärinnen innerhalb der KAGA langjäh- rige Führungsfunktionen wahrgenommen hätten. So sei das Vizepräsidium seit der Gründung

4536 Rz 947 ff., insbesondere Rz 951. 4537 Act. VIII.163 Rz 28–32 und 154–158; ferner Act. IX.30 Beilage 2 S. 4–6 und Folie 5. 4538 Siehe Rz 2325, wo auf die hier vorgenommenen Behandlung der Einwände verwiesen wird.

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durch einen Vertreter der Alluvia besetzt. Das Vorstehende lasse sich illustrativ dadurch bele- gen, dass der VR von KAGA in keinem einzigen Fall ein Geschäft durch Stichentscheid des Präsidenten habe entscheiden müssen. Bei den Handlungen, die die Wettbewerbsbehörde zur Darlegung der führenden Rolle aufgezählt habe, handle es sich ausschliesslich um Tätig- keiten, die mit der Funktion eines Verwaltungsratspräsidenten üblicherweise einhergehen. An- zufügen sei, dass die Behauptung des Sekretariats, der Vertreter der Kästli-Gruppe habe im Jahr 2008 die Initiative ergriffen, einen neuen KAGA-Vertrag auszuarbeiten, unzutreffend sei. Aus den Akten ergebe sich vielmehr, dass die Initiative vom Verwaltungsrat der KAGA und nicht von einer bestimmten Einzelperson ausgegangen sei. Für den Vertreter der Kästli- Gruppe sei zudem nicht die Weiterführung des Konkurrenzverbots im Fokus gestanden, son- dern die Parität im VR und die Versorgung der Aktionärinnen. Schliesslich treffe nicht zu, dass die Kästli-Gruppe die Hauptprofiteurin des Konkurrenzverbotes gewesen sei. Das Sekretariat lege für die Behauptung weder ein Beweismittel noch eine konkrete Begründung vor. Es könne widerlegt werden, dass es einen unrechtmässigen Profit der Kästli-Gruppe gebe: Erstens seien die Konditionen für den Materialbezug für alle Aktionärinnen gleich gewesen. Zweitens hätten alle Aktionärinnen (ausser Heimberg) aufgrund von eigenen Abbaustellen in der Nähe des Einzugsgebiets der KAGA eine Marktposition, die mit der Position von Kästli-Gruppe min- destens vergleichbar sei. Drittens sei Kästli-Gruppe aktienrechtlich gleich gestellt mit den an- deren KAGA-Aktionärinnen. Viertens habe weder der aktuelle Vertreter der Kästli-Gruppe per- sönlich noch die Kästli-Gruppe für die Tätigkeit als VRP je eine geldwerte Leistung erhalten, die über die (übliche) Entschädigung für die Tätigkeit als Verwaltungsrat und die übliche Zu- satzentschädigung für den erhöhten Aufwand für das Präsidium hinausgehen würde.

2395. Diese Argumentation von Kästli-Gruppe ist zurückzuweisen. Einleitend sei darauf ver- wiesen, dass bereits an anderer Stelle festgehalten wurde, dass das Konkurrenzverbot im vorliegenden Fall unzulässig ist und weshalb die Rechtsprechung des BVGer in Sachen Laz- zarini daran nichts ändert.4539 Hier geht es nicht mehr um die Frage der Unzulässigkeit des Konkurrenzverbotes oder dessen Sanktionierbarkeit, sondern darum, ob sich das Engage- ment der Kästli-Gruppe für dieses Konkurrenzverbot in relevanter Weise vom diesbezüglichen Verhalten der anderen Aktionärinnen abhebt z.B. punkto Planung, punkto Durchsetzung, punkto intellektueller Beiträge oder punkto Interessenlage. Mit anderen Worten: Dass sich die Parteien an einer unzulässigen, sanktionierbaren Abrede beteiligt haben, steht in diesem Sta- dium der rechtlichen Beurteilung fest. Zu prüfen ist hier lediglich, ob Kästli-Gruppe in beson- derem Mass zur festgestellten Wettbewerbsbeschränkung beigetragen hat. Kästli-Gruppe be- streitet dies mit Hinweisen zur Struktur der KAGA, zu den üblichen Funktionen eines VRP, zu den Umständen einer bestimmten Handlung des Vertreters der Kästli-Gruppe und zur Interes- senlage.

2396. Zur Struktur der KAGA: Ins richtige Licht zu rücken ist zunächst der Hinweis der Kästli- Gruppe auf die 17-malige Möglichkeit der Nicht-Wiederwahl des Vertreters der Kästli-Gruppe ins Präsidium des KAGA-Verwaltungsrates und das angeblich verlockende Narrativ von der vererblichen Anführerschaft. Das Sekretariat bedient dieses Narrativ gar nicht, spricht nirgends von Vererblichkeit. Es hält lediglich fest, dass die Kästli-Gruppe seit der Gründung von KAGA den Präsidenten des Verwaltungsrats stelle, dass dem VRP der KAGA zugleich die Rolle des Delegierten des Verwaltungsrats zukomme, dass der Vertreter der Kästli-Gruppe mindestens seit 2004 an den VR-Sitzungen meist teilgenommen hat, dass der Vertreter der Kästli-Gruppe sowohl dem VRA (bis 2003) als auch der FIKO stets angehörte und dass die Einflussmöglich- keiten der Kästli-Gruppe auf die KAGA aufgrund dieser Konstellation grösser sei als jene von Alluvia. Zu diesen Feststellungen sagt Kästli-Gruppe nichts. Weiter versucht Kästli-Gruppe den Eindruck zu erwecken, dass aufgrund der Gleichberechtigung aller Aktionärinnen gar nie- mand eine führende Rolle einnehmen könne. Dies ist aber nicht der Fall, da Gleichberechti- gung es in keiner Weise logisch ausschliesst, dass einer der Gleichberechtigen einen höheren Tatbeitrag leistet. Eine führende Rolle setzt nicht voraus, dass das anführende Unternehmen

4539 Siehe oben Rz 1689 ff., insb. Rz 1709 ff.

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ein Recht auf diese Rolle hätte. Auch unter gleichberechtigen Abredebeteiligten kann somit ein Unternehmen gewichtigere Beiträge zur Planung, Organisation oder Durchsetzung einer unzulässigen Abrede leisten. Die Gründe, weshalb ein Unternehmen diesen besonderen Effort leistet, sind letztlich irrelevant, es sei denn, die anderen Abredebeteiligten hätten das anfüh- rende Unternehmen in diese Rolle reingezwungen, was Kästli-Gruppe aber nicht geltend macht. Ebenso wenig schliesst die Tatsache, dass die übrigen Abredebeteiligten das führende Unternehmen gewähren lassen bzw. mit dieser Rollenaufteilung einverstanden sind, eine füh- rende Rolle aus. Weiter geht das von der Kästli-Gruppe gezeichnete Bild, wonach sie sich im VR der KAGA nicht für eigene Interessen, sondern nur für die Interessen von KAGA engagiert habe, an der Sache vorbei. Im Antrag des Sekretariats wurde gar nicht gesagt, Kästli-Gruppe habe im VR stets ihre eigenen Interessen gegen die Interessen der anderen durchgesetzt. Es geht hier um das Konkurrenzverbot, das durchaus auch im Interesse anderer Aktionärinnen liegt. Nur weil im VR der KAGA durch das Zusammenfliessen aller Aktionärsinteressen (also auch jener von Kästli-Gruppe, die sie also offenbar sehr wohl in den VR eingebracht hat) und durch das behauptetermassen sorgfältige und faire Austarieren aller Aktionärsinteressen durch die Kästli-Gruppe per Definition das Interesse von KAGA wird, bedeutet dies nicht, dass nun unabhängig von irgendwelchen Tatbeiträgen eine führende Rolle ausgeschlossen wird. Es ist deshalb auch nicht ersichtlich, was Kästli-Gruppe daraus ableiten will, sie habe nie einen Stichentscheid fällen müssen.

2397. Zur üblichen Funktion eines VRP: Der Einwand, wonach es bei den fraglichen Handlun- gen des Vertreters der Kästli-Gruppe ausschliesslich um übliche Handlungen eines VRP handle, ist zu verwerfen. Selbstverständlich gehört es nicht zur üblichen Tätigkeit eines VRP, sich für die Durchsetzung eines unzulässiges Konkurrenzverbots einzusetzen, wie dies der Vertreter der Kästli-Gruppe getan hat. Und zur üblichen Tätigkeit eines VRP gehört auch nicht, sich für Anpassungen eines Aktionärbindungsvertrags einzusetzen, da er unabhängig vom (hier problematischen; dazu nachfolgend) Inhalt eines Aktionärbindungsvertrags hierfür schlicht nicht zuständig ist, sondern die Aktionärinnen. Zudem sei an dieser Stelle wiederholt, dass es keine Rolle spielt, aus welchem Motiv Beiträge zur Entwicklung, Planung, Organisa- tion oder Durchsetzung einer unzulässigen Abrede stattfinden. Wer sich ins Präsidium eines Unternehmens wählen lässt, das eine unzulässige Wettbewerbsabrede zum Gegenstand hat, kann nicht verlangen, dass seine Tatbeiträge in seiner Funktion als VRP nicht zur Würdigung einer führende Rolle berücksichtigt werden, weil sie möglicherweise zur üblichen Führungs- funktion gehörten.

2398. Zu den Umständen einer bestimmten Handlung des Vertreters der Kästli-Gruppe: Zum Hinweis der Kästli-Gruppe, dass es aktenwidrig sei, dass der Vertreter der Kästli-Gruppe die Initiative ergriffen habe, einen neuen KAGA-Vertrag auszuarbeiten und dass sich aus den Ak- ten ergebe, dass die Initiative vom Verwaltungsrat der KAGA als Gesamtgremium ausgegan- gen sei, zeigt sich Folgendes: Aus den von der Kästli-Gruppe zitierten Stellen ergibt sich mit- nichten, dass die Initiative für die Anpassung des KAGA-Vertrages vom Verwaltungsrat der KAGA als Gesamtgremium ausging. Die entscheidende Passage scheint Kästli-Gruppe ab- sichtlich nicht zu zitieren und spricht lediglich davon, dass der Vertreter der Kästli-Gruppe «über Bestrebungen für einen neuen KAGA-Vertrag» berichtet habe. Zitiert aus dem entspre- chenden VR-Protokoll vom Mai 2009 klingt das anders: «[...] hat die Überarbeitung des Aktio- närbindungsvertrags angestossen (…)». Nur am Rande sei erwähnt, dass das Sekretariat im Antrag nicht behauptete, wie das die Kästli-Gruppe nahezulegen scheint, dass das Zitat über das Anstossen eines überarbeiteten Aktionärbindungsvertrags in einem anderen Gremium als dem Kästli-Verwaltungsrat gefallen sei. Im VR von Kästli hat der Vertreter der Kästli-Gruppe selbst am 4. Mai 2009 von seinem Anstossen berichtet,4540 übrigens noch bevor das Thema am 14. Mai 2009 überhaupt erstmals in einem VR-Protokoll der KAGA auftaucht und zwar lediglich als Teminansetzung.4541 Die von Kästli-Gruppe zitierten Passagen datieren nicht wie

4540 Rz 608 und 2267 (VR-Protokoll der Kästli vom 4.5.2009, T. 3.7, Act. II.A.X.138.). 4541 Rz 609 (VR-Protokoll der KAGA vom 14.5.2009, T. 8, Act. II.A.X.142).

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behauptet vom Mai 2009, sondern stammen aus dem Protokoll der KAGA-VR-Sitzung vom September 2009.4542 Im Protokoll zu dieser KAGA-VR-Sitzung im September 2009 heisst es zum Traktandum «Anpassung des Sacheinlage- und Aktionärbindungsvertrags» unter ande- rem: «[...] erläutert kurz den Hintergrund dieses Ansinnens (…). Im geltenden Sacheinlage- und Aktionärbindungsvertrag verpflichten sich die Aktionäre, innerhalb eines gewissen Gebie- tes auf eigene Kiesabbauaktivitäten zu verzichten. Im Gegenzug soll es ihnen aber jederzeit möglich sein, sich zu marktgerechten Konditionen bei der KAGA zu versorgen, (…). Um diesen Grundsatz auch in die fernere Zukunft sicher zu stellen, ist es wesentlich, dass nicht ein ein- zelner KAGA-Aktionär die anderen majorisieren kann. (…)» Hierbei fallen zwei Dinge auf: Ers- tens: Der Vertreter der Kästli-Gruppe – nicht ein anderer Aktionärsvertreter, insbesondere auch nicht der Vertreter von Alluvia – erläutert hier seinen Aktionärskollegen den Hintergrund der angedachten Anpassungen. Zweitens: Inhaltlich geht es darum, den Grundsatz «Aktionäre verzichten auf Konkurrenz und erhalten als Gegenleistung Zugang zu den KAGA- Kiesressourcen» für die Zukunft zu sichern, indem er vor möglichen Angriffen durch potenzielle Mehrheitsaktionärinnen geschützt wird. Das Konkurrenzverbot ist also offensichtlich ein expli- ziter Gegenstand der geplanten Anpassung und nicht einfach nur ein aus Versehen weiterge- tragenes, vergessenes Konzept. Insgesamt kann die WEKO nichts Falsches darin erkennen, dem Vertreter der Kästli-Gruppe die Initiative oder zumindest eine aktive Rolle in der Auslö- sung und Konzeptualisierung der Vertrags-Überarbeitung und des dazugehörigen Konkur- renzverbotes zuzuordnen. Dass andere Personen wie insbesondere der Vertreter der Alluvia auch an der Ausarbeitung des neuen Entwurfs mitgewirkt haben, ändert nichts daran, dass der Vertreter der Kästli-Gruppe als eine treibende Kraft hinter der Erneuerung des KAGA- Vertrags steht. Nicht tragfähig ist die Version der Kästli-Gruppe, wonach die Anpassung des KAGA-Vertrags eine Idee des gesamten VR der KAGA gewesen sei und der Vertreter der Kästli-Gruppe lediglich als ausführende Stelle dieses gemeinsamen Beschlusses in Erschei- nung getreten sei. Wichtig ist allerdings, dass es sich hierbei nur um ein Element im Gesamt- bild handelt, aus dem sich ergibt, dass der Wille und Einsatz von Kästli-Gruppe zur Durchset- zung und Aufrechterhaltung des Konkurrenzverbots ausgeprägter war als jener der anderen Aktionärinnen. Hinzu kommen auch die übrigen Elemente wie ihr Engagement bei der Durch- setzung des Konkurrenzverbots gegenüber Daepp,4543 zu welcher Kästli-Gruppe bezeichnen- derweise kein Wort verliert, und die nachfolgend zu erläuternde Interessenlage.

2399. Hinweise zur Interessenlage: Kästli-Gruppe beklagt, es werde ohne jegliches Beweis- mittel und ohne konkrete Begründung davon ausgegangen, dass Kästli-Gruppe Hauptprofiteu- rin des Konkurrenzverbotes gewesen sei. Das Sekretariat begründete diese Einschätzung im Antrag aber sehr wohl, wenn es erläuterte, dass Kästli-Gruppe aufgrund der geographischen Lage in besonderem Ausmass von einem Schutz vor Konkurrenz aus südlicher Richtung auf das wichtige Einzugsgebiet der Stadt Bern profitiert. Folgendes ist zu sagen zum Hinweis der Kästli-Gruppe, sie habe nie unübliche Entschädigungen von der KAGA erhalten und das Sek- retariat benenne den «Profit» nicht, welchen Kästli-Gruppe erhalten haben soll: Das Sekreta- riat begründete das Vorliegen einer führenden Rolle im Antrag gar nicht damit, Kästli-Gruppe habe über Gebühr von Geldzahlungen aus der KAGA-Kasse profitiert. Insofern erübrigen sich Entgegnungen dazu. Ein Blick auf die Statistik wirft allerdings durchaus die Frage auf, ob ein Verwaltungsratshonorar von CHF 130'000 für ein VRP-Mandat einer Gesellschaft in der Grösse von KAGA als «üblich» bezeichnet werden darf.4544 Ergänzend ist auch auf den Trans- portkostenausgleich, dessen Ausgestaltung bezüglich beladenen Anfahrten und das Verhält- nis von Kiesbezug und Deponierung der Kästli-Gruppe hinzuweisen, die zu einer teilweisen Übernahme der Deponietransportkosten der Kästli-Gruppe – im Gegensatz zu denjenigen an- derer Aktionärinnen – führte,4545 und es ist die Kiesbezugspflicht bei der Deponierung von un-

4542 Rz 609 (VR-Protokoll der KAGA vom 10.9.2009, T. 4, Act. II.A.X.152). 4543 Rz 2377. 4544 Rz 534. 4545 Rz 1017 ff., insbesondere Rz 1024 f.

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verschmutztem Aushub sowie deren Ausgestaltung zu erwähnen, die Kästli-Gruppe – im Ge- gensatz zu Konkurrentinnen – in Zeiten der Deponieknappheit bei der Deponierung von un- verschmutztem Aushub bei KAGA faktisch nicht einschränkte4546 – diese Vorteile können durchaus als besonderen «Profit» von Kästli-Gruppe betrachtet werden. Da die führende Rolle von Kästli-Gruppe aber ohnehin nicht mit einer unüblichen Entschädigung von ihr begründet wird, brauchen die von Kästli-Gruppe erlangten Vorteile nicht weiter vertieft zu werden.4547

2400. Fazit: Insgesamt hebt sich die Rolle der Kästli-Gruppe im Zusammenhang mit dem Kon- kurrenzverbot deutlich von jener der anderen Parteien ab und sie nimmt eine führende Rolle ein. Die Sanktion ist deshalb aufgrund einer führende Rolle zu erhöhen, wobei eine nicht be- sonders hohe Erhöhung von 20 % als angemessen erscheint. E.2.3.4.6 Ergebnis

2401. Die Sanktion für die Unternehmen bezüglich dieses Tatkomplexes beträgt gemäss den vorangehenden Erörterungen:

- KAGA: CHF 435’000.–

- Alluvia: CHF 290’000.–

- Daepp: CHF 290’000.–

- Heimberg: CHF 145’000.–

- Kästli-Gruppe: CHF 350'000.–

- Marti-Gruppe: CHF 290’000.–

- Vigier: CHF 290'000.–. E.2.3.5 Tatkomplex Koppelung: Kiesbezugspflicht bei der Deponierung von unverschmutztem Aushub E.2.3.5.1 Basisbetrag (Art. 3 SVKG) Relevante Märkte

2402. KAGA missbrauchte mit der Kiesbezugspflicht bei der Deponierung von unverschmutz- tem Aushub ihre marktbeherrschende Stellung auf dem Markt für die Deponierung von unver- schmutztem Aushub. Entsprechend ist dieser Markt, d.h., der Markt des koppelnden Gutes, als ein für die Sanktionsbemessung relevanter Markt heranzuziehen. Der Markt für die Depo- nierung von unverschmutztem Aushub wurde sowohl in sachlicher als auch in räumlicher Hin- sicht bereits abgegrenzt, worauf verwiesen sei.4548

2403. Eine Koppelung setzt getrennte Güter voraus.4549 Diese gehören regelmässig – so ins- besondere auch hier4550 – unterschiedlichen sachlich relevanten Märkten an. Nebst dem Markt des koppelnden Gutes, hier der Markt für die Deponierung von unverschmutztem Aushub, ist von einer Koppelung daher jeweils (mindestens) auch der Markt des gekoppelten Gutes, hier der Markt für Rohkies, betroffen. Gemäss Rechtsprechung ist bei unzulässigen Verhaltens- weisen, die gleichzeitig mehrere Märkte beschlagen, ein jeder dieser Märkte als relevanter Markt i.S.v. Art. 3 SVKG zu betrachten. Für die Sanktionsbemessung kann entsprechend der

4546 Rz 1187, 1189 und 1191. 4547 Siehe in diesem Zusammenhang aber auch Act. II.A.X.81 und Act. II.B.X.119. 4548 Siehe Rz 1392–1398 und Rz 1399–1402. 4549 Rz 1936 f. 4550 Siehe Rz 1947 ff., insbesondere Rz 1950.

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Umsatz auf all diesen Märkten einbezogen werden. Der Basisbetrag nach Art. 3 SVKG beläuft sich in solchen Fällen auf bis zu 10 % des Gesamtumsatzes auf allen relevanten Märkten.4551

2404. Gleichwohl ist es vorliegend angemessen, zur Bestimmung des Basisbetrags einzig auf den Umsatz auf dem Markt für die Deponierung von unverschmutztem Aushub abzustellen und den Umsatz auf dem Markt für Rohkies nicht als massgebenden Umsatz mit einzubezie- hen. Das aus folgenden Gründen: Behindernd wirkte die Koppelung für Unternehmen, die De- ponievolumen nachfragen, also insbesondere für Transportunternehmen und «Aushübler».4552 Auf diesen Märkten ist KAGA selber nicht aktiv und erzielte dort entsprechend auch keinen Umsatz. Diese vom Verstoss ebenfalls betroffenen Märkte können daher bei der Bemessung des Basisbetrags von vornherein nicht anders berücksichtigt werden als im Rahmen der Art und Schwere des Verstosses. Ist bei der Art und Schwere so oder so schon weiteren betroffe- nen Märkten Rechnung zu tragen, liegt es nahe, alle weiteren betroffenen Märkte einheitlich dort zu berücksichtigen, anstatt einige bei der Umsatzbestimmung einzubeziehen, andere bei der Art und Schwere. Weiter war das gekoppelte Gut nicht durchwegs Rohkies, sondern be- stand gegenüber zwei Dritten alternativ in künftigem Deponievolumen für unverschmutzten Aushub. Deshalb den Umsatz auf dem Markt für die Deponierung von unverschmutztem Aus- hub bei Art. 3 SVKG zu verdoppeln, da dieser Markt insofern doppelt betroffen ist (sowohl als Markt des koppelnden Gutes als auch als derjenige des gekoppelten Gutes), würde den effek- tiv auf diesem Markt erzielten Umsatz künstlich aufblähen und erscheint deshalb unpassend. Wiederum ist diesem Umstand sachgerechterweise im Rahmen der Art und Schwere Rech- nung zu tragen, was weiter dafür spricht, auch beim anderen gekoppelten Gut so vorzugehen. Schliesslich kommt hinzu, dass die Koppelung vorliegend nicht zu einer Behinderung auf dem Markt für Rohkies oder einer Verstärkung der dortigen Marktstellung von KAGA führte. Dass der Markt für Rohkies ein relevanter Markt i.S.v. Art. 3 SVKG darstellt, wird deshalb im vorlie- genden Fall im Rahmen der Art und Schwere berücksichtigt, nicht bereits bei der Festlegung des massgebenden Umsatzes.4553 Umsatz

2405. In den Jahren 2012–2014 erzielte KAGA mit der Deponierung von unverschmutztem Aushub exklusive Mehrwertsteuer insgesamt einen Umsatz von CHF 13'258'650.90.4554 Erlös- minderungen, die abzuziehen wären, gab es bei der Deponierung von unverschmutztem Aus- hub nicht.4555

2406. Zu präzisieren ist diesbezüglich, dass bei der Sanktionsbemessung der gesamte Umsatz zu berücksichtigen ist, den KAGA mit der Deponierung von unverschmutztem Aushub erzielt hat. Denn just während diesen drei Jahren schränkte KAGA das Einzugsgebiet ein, aus dem

4551 Ausdrücklich in diesem Sinne für eine Koppelung nach Art. 7 Abs. 2 Bst. f KG BVGer, B-831/2011 vom 18.12.2018 Rz 1570 ff., DCC. Ebenso für eine missbräuchliche Verhaltensweise in Form einer Kosten-Preis-Schere nach Art. 7 Abs. 1 KG das BGer in BGE 146 II 217 E. 9.2.1 und auch E. 9.2.2.4, Preispolitik Swisscom ADSL. Ebenso ferner im Falle einer Verweigerung einer Ge- schäftsbeziehung nach Art. 7 Abs. 2 Bst. a KG BVGer, B-5819/2020 vom 31.10.2023 E. 11.2.1 m.w.H. und E. 11.2.3, Eishockey im Pay-TV. 4552 Siehe zum Tätigkeitsbereich der von der Koppelung effektiv beschränkten Dritten Rz 1193. 4553 Würde man – entgegen der hier vertretenen Ansicht – den Umsatz auf dem Markt für Rohkies beim massgebenden Umsatz einbeziehen, wäre dem anschliessend beim Prozentsatz gebührend Rech- nung zu tragen, um wiederum – in absoluten Zahlen gesehen – zu einer angemessenen Sanktion zu gelangen. 4554 Act. IV.18, Beilage 13. Bei der Umsatzberechnung wurde zu Gunsten von KAGA nur die Aushub- deponie Bümberg berücksichtigt. 4555 Act. IV.18, Beilage 13.

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sie unverschmutzten Aushub zur Deponierung entgegennahm.4556 Und dieses Einzugsge- biet4557 stimmt im Wesentlichen mit dem räumlich relevanten Markt überein.4558 Art und Schwere des Verstosses

2407. Beim Deponievolumen für unverschmutzten Aushub handelt es sich um ein limitiertes Gut,4559 wobei zur Zeit der Koppelung aus Sicht der verantwortlichen Personen bei KAGA eine Deponieknappheit bestand.4560 Die Koppelung behinderte Dritte, die Deponievolumen für un- verschmutzten Aushub nachfragten, insbesondere Transportunternehmen und «Aushüb- ler»,4561 und benachteiligte diese gegenüber den in diesen Märkten tätigen Aktionärinnen von KAGA.4562 [U04] betreffend dauert diese Behinderung aufgrund der Sperre der Deponie für unverschmutzten Aushub Bümberg gegenüber ihr weiterhin an, bis sie den «Rückstand» beim Kiesbezug aufgeholt hat. Soweit die Dritten aufgrund ihrer Geschäftstätigkeit überhaupt in aus- reichendem Umfang Kies beziehen konnten und dafür unverschmutzten Aushub bei KAGA deponieren durften, wurden sie nicht nur behindert, sondern aufgrund des Kiespreises auch ausgebeutet.4563 Die Koppelung schränkte [U01] und [U04] effektiv am stärksten ein. Bei die- sen beiden Unternehmen handelt es sich nicht nur um Konkurrentinnen von Aktionärinnen von KAGA, die im Transportdienstleistungs- und Aushubbereich tätig sind, sondern auch um die zwei grössten Konkurrentinnen von KAGA in ihrem näheren Umfeld.4564 Werden diese Kon- kurrentinnen auf Märkten geschwächt, auf denen KAGA selbst zwar nicht aktiv ist, stärkt dies dennoch immerhin indirekt ihre Marktstellung gegenüber diesen Konkurrentinnen.4565 Direkt war die Behinderung dieser beiden Unternehmen als Konkurrentinnen von KAGA hingegen auf dem Markt für die Deponierung von unverschmutztem Aushub beim alternativ gekoppelten Gut des «Tauschs» mit künftigem Deponievolumen.4566 Das Gefährdungspotenzial dieses Verstosses ist somit vielschichtig und betrifft etliche Märkte, von denen einige erhebliche Marktzutrittsschranken aufweisen.4567 Es ist als sehr gross einzustufen.

2408. Dieses hohe Gefährdungspotenzial wird allerdings dadurch etwas geschmälert, dass KAGA die Koppelung nicht rigoros um- bzw. durchsetzte. Vermochten Dritte ihrer Kiesbezugs- pflicht knapp nicht nachzukommen, sperrte KAGA die Deponie ihnen gegenüber nicht, son- dern übertrug den bescheidenen «Rückstand» zur künftigen Aufholung auf das jeweils nächste Jahr.4568 Fallengelassen hat KAGA den «Rückstand» allerdings erst, als sie die Kiesbezugs- pflicht auf das Jahr 2015 aufhob. Zuvor mussten die Dritten davon ausgehen, den «Rück- stand» noch aufholen zu müssen und haben sich entsprechend verhalten müssen.

2409. [U04] hielt als einzige Dritte die Kiesbezugspflicht in wesentlichem Umfang nicht ein. Dennoch liess KAGA es zu, dass [U04] noch bis im September 2013 unverschmutzten Aushub bei ihr deponierte. Erst dann sperrte sie die Deponie gegenüber [U04]. Aus dieser prima vista grosszügig erscheinenden «Gnadenfrist» auf eine deutliche Relativierung des hohen Gefähr- dungspotenzials zu schliessen, wäre allerdings verkehrt. Denn diese «Gnadenfrist» hat ihre ganz eigene Geschichte, ihren eigenen Hintergrund:4569 Schon im Mai 2012 machte KAGA Druck auf [U04], den «Rückstand» aufzuholen, und setzte sich dabei für die Umsetzung der

4556 Siehe Rz 1256 ff. 4557 Siehe die Karte in Rz 1250. 4558 Vgl. Rz 1402. 4559 Rz 331 ff. 4560 Rz 1978. 4561 Zum Tätigkeitsbereich der von der Koppelung effektiv beschränkten Dritten Rz 1193. 4562 Rz 1967–1969. 4563 Rz 1973 f. 4564 Siehe Rz 1208 ff., insbesondere Rz 1217. 4565 Rz 1970. 4566 Rz 1971. 4567 So etwa der Markt für die Deponierung von unverschmutztem Aushub, siehe Rz 1812 ff. 4568 Rz 1227. 4569 Siehe ausführlich zum Nachfolgenden Rz 1228 ff.

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alternativen Koppelungsvariante, dem «Tausch» mit künftigen Deponievolumen von [U04] in deren angestrebter Deponie «auf grüner Wiese», ein. Nachdem die Stimmberechtigten der zuständigen Gemeinde das Deponieprojekt von [U04] abgelehnt haben, platzte diese Variante vorerst. Nur eine kantonale Überbauungsordnung konnte das Deponieprojekt noch retten, was allerdings mit Ungewissheiten behaftet war. KAGA und [U04] verhandelten in der Folge über eine Beteiligung von KAGA an der möglichen, aber noch unsicheren künftigen Deponie von [U04], wobei es KAGA darum ging, [U04] in ihr System «einzubinden». Die weitere Deponie- rung unverschmutzten Aushubs tolerierte KAGA nur solange, wie diese Verhandlungen mit [U04] liefen – sobald sie gescheitert waren, sperrte KAGA umgehend die Deponie für unver- schmutzten Aushub gegenüber [U04]. Ob [U04] die Verhandlungen wirklich in guten Treuen führte, erscheint aufgrund ihres Verhaltens zwar zweifelhaft. Da sie überhaupt erst durch das kartellrechtswidrige Verhalten von KAGA in diese Verhandlungen gedrängt wurde, kann ihr dies allerdings nicht – und erst recht nicht seitens KAGA – zum Vorwurf gereichen. Kurzum: Diese «Gnadenfrist» war in Tat und Wahrheit eine Druckphase, in der KAGA eine «Einbin- dung» von [U04] anstrebte, und sie fiel nur aufgrund der Verzögerungstaktik von [U04] so lange aus. Eine deutliche Relativierung des Gefährdungspotenzial dieses Verstosses kann hierin bei genauerer Betrachtung nicht gesehen werden. Geringfügig relativierend ist nur, aber immerhin, dass der Einbindungsversuch von KAGA letztlich scheiterte und [U04] unter ande- rem nicht gewillt war, nebst dem «Tausch» von Deponievolumen auch noch eine von den KAGA-Verantwortlichen geforderte Transportkostendifferenz an KAGA zu erstatten (die KAGA allein für die von [U04] bis Ende 2013 «überlieferte» Menge auf CHF 420'000.– bezifferte)4570.

2410. In Anbetracht all dieser Umstände handelt es sich bei der Kiesbezugspflicht bei der De- ponierung von unverschmutztem Aushub um einen schweren, aber nicht schwerstmöglichen Verstoss. Zur Berechnung des Basisbetrags gemäss Art. 3 SVKG ist vorliegend ein Prozent- satz von 8 % angemessen. Basisbetrag

2411. Der Basisbetrag beträgt demnach CHF 1'060'692.07. E.2.3.5.2 Zuschlag für die Dauer des Verstosses (Art. 4 SVKG)

2412. Die Kiesbezugspflicht bei der Deponierung von unverschmutztem Aushub bestand vom

6. März 2012 bis Ende 2014, also fast drei Jahre lang.4571 Mit der Beendigung der Kiesbezugs- pflicht fielen jedoch nicht zugleich auch alle ihre Auswirkungen dahin. Vielmehr verweigert KAGA seit 2. September 2013 der Kundin [U04] wegen Nichterfüllung ihrer Kiesbezugspflicht den Zugang zu ihrer Deponie für unverschmutzten Aushub, bis [U04] ihren «Rückstand» beim Kiesbezug aufgeholt hat. Diese Sperrung der Deponie von KAGA dauert bis heute – und damit seit mehr als acht Jahren nach Beendigung der Kiesbezugspflicht – an.4572

2413. Der Dauerzuschlag für die Geltung der Kiesbezugspflicht während fast drei Jahren ist auf 25 % anzusetzen. Hierbei wird berücksichtigt, dass KAGA die Kiesbezugspflicht im Jahr 2014 geringfügig lockerte, indem sie das «Freivolumen» von 5'000 Kubikmeter auf 10'000 Ku- bikmeter erhöhte, wodurch ihr Verstoss im Jahr 2014 eine etwas geringere Intensität aufwies als in den Jahren 2012 und 2013. Für die anschliessenden acht Jahre, während denen KAGA zwar die Kiesbezugspflicht nicht mehr praktizierte, aber die darauf basierende Sperrung ihrer Deponie gegenüber [U04] aufrechterhielt resp. aufrechterhält, ist der Dauerzuschlag aufgrund der zusätzlich reduzierten Intensität des Verstosses geringer als das Maximum von 10 % pro Jahr festzusetzen. Angemessen erscheint ein Zuschlag von 5 % pro Jahr, was bei nunmehr acht Jahren derzeit 40 % ausmacht. Allerdings dauert der Verstoss weiterhin an. Vorbehältlich einer umgehenden Aufhebung der Deponiesperre gegenüber [U04] nach Erhalt des Antrags

4570 Rz 1235. 4571 Zusammenfassend Rz 2030. 4572 Vgl. Rz 2061.

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wird daher im Zeitpunkt der Beurteilung durch die WEKO die Dauer dieses Verstosses neu zu berechnen und der Dauerzuschlag gegebenenfalls zu erhöhen sein.

2414. Der Zuschlag für die Dauer beträgt somit momentan 65 %. Daraus ergibt sich eine Zwi- schensumme von CHF 1’750’141.92 bestehend aus Basisbetrag zuzüglich Dauerzuschlag. E.2.3.5.3 Erschwerende und mildernde Umstände (Art. 5 f. SVKG) Erschwerende Umstände

2415. Es sind keine erschwerenden Umstände im Sinne von Art. 5 SVKG ersichtlich. Mildernde Umstände

2416. Der in der SVKG unbenannte, aber grundsätzlich anerkannte Milderungsgrund des ko- operativen Verhaltens liegt bezüglich KAGA hinsichtlich sämtlicher Tatkomplexe vor. Er wird daher nicht bei jedem Tatkomplex einzeln behandelt, sondern in globo, worauf hier zu verwei- sen ist.4573 Anderweitige mildernde Umstände i.S.v. Art. 6 SVKG sind nicht ersichtlich. Insbe- sondere kommt bei diesem Verstoss der in Art. 6 Abs. 1 SVKG exemplarisch genannte mil- dernde Umstand der Beendigung der Wettbewerbsbeschränkung vor der Eröffnung des kartellrechtlichen Verfahrens nicht zum Tragen. Zwar beendete KAGA die Kiesbezugspflicht vor Eröffnung dieser Untersuchung per Ende 2014. Jedoch hielt sie die darauf basierende Deponiesperre gegenüber [U04] auch nach der Untersuchungseröffnung noch über Jahre hin- weg aufrecht. Ein solch halbbatziges Beenden eines Verstosses vor Untersuchungseröffnung ist kein mildernder Umstand i.S.v. Art. 6 Abs. 1 SVKG. Die geringere Intensität dieses Verstos- ses ab dem Jahr 2015 ist vielmehr nur, aber immerhin, durch einen geringeren Dauerzuschlag ab diesem Zeitpunkt angemessen zu berücksichtigen.4574 E.2.3.5.4 Einhaltung des abstrakten Sanktionsrahmens (Art. 49a Abs. 1 KG, Art. 7 SVKG)

2417. KAGA erzielte in den Jahren 2019–2021 nach Abzug der Erlösminderungen und exklusiv Mehrwertsteuer einen Umsatz von insgesamt CHF [30–35 Mio.].4575 Die obere Grenze des abstrakten Sanktionsrahmens beläuft sich daher auf CHF [3–3,5 Mio.]. Die Sanktion von KAGA für diesen Tatkomplex überschreitet diese Grenze nicht. E.2.3.5.5 Vorbringen in der Stellungnahme

2418. KAGA wendet sich in ihrer Stellungnahme zum Antrag sowohl gegen die Höhe des Ba- sisbetrags als auch gegen die Höhe des Dauerzuschlags. KAGA geht davon aus, es handle sich um einen leichten Verstoss, bei dem der Basisbetrag auf 2 % festzusetzen sei. Zur Be- gründung führt sie aus, die Koppelung habe selbst nach Ansicht des Sekretariats effektiv nur zwei Unternehmen betroffen, wobei die Wirkungen höchstens gering gewesen seien. Es sei nicht nachgewiesen, dass diese Unternehmen für die gesamte Dauer der Koppelung auf eine Deponierung von unverschmutztem Aushub bei KAGA angewiesen gewesen seien. Bei wei- teren Unternehmen sei hingegen nicht erwiesen resp. unwahrscheinlich, dass die Koppelung eine Wirkung gehabt habe. Weiter trägt KAGA vor, das Verhalten der beiden betroffenen Un-

4573 Rz 2422 ff. 4574 Hiervor Rz 2413. 4575 Act. IV.18, Beilage 4–6. Mitberücksichtigt wurden dabei – anders als in Rz 2 dieses Schreibens von KAGA – auch die Dienstleistungserlöse sowie die Nebenerlöse aus Lieferungen und Leistungen, da Art. 49a Abs. 1 KG auf den gesamten in der Schweiz erzielten Umsatz abstellt. Nicht berück- sichtigt wurde hier aber der Umsatz der KAGA Deponien AG, da es sich dabei um konzerninterne Umsätze handelt.

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ternehmen sei primär opportunistisch motiviert gewesen. Die Koppelung sei aufgrund der De- ponieknappheit, also aus der Not hinaus, entstanden. KAGA sei schon nur aufgrund der Vor- gaben der ADT-Planung verpflichtet gewesen, haushälterisch mit dem Deponievolumen um- zugehen, was sich ebenfalls reduzierend auf den Basisbetrag auswirken müsse.4576 Hinsichtlich der Höhe des Dauerzuschlags beruft sich KAGA ebenfalls darauf, bloss zwei Un- ternehmen seien betroffen gewesen, weshalb ein Dauerzuschlag von 5 % pro Jahr angemes- sen sei. Ab Ende 2014 habe die Koppelung sodann nur noch ein einziges Unternehmen be- troffen, nämlich [U04]. Diese habe ab 2018 eine eigene Deponie betrieben, weshalb nicht ersichtlich sei, inwiefern sie noch auf die Deponie von KAGA angewiesen gewesen sein soll. Es sei daher nur für die Zeit von 2015 bis 2018, nicht aber länger, ein Dauerzuschlag von 2 % pro Jahr angemessen. Die Auswirkungen der Koppelung im Wettbewerb seien schon immer, spätestens aber seit 2015 ausserordentlich gering gewesen und ab 2018 ganz entfallen. Für März 2012 bis Ende 2024 (recte: 2014) sei daher ein Dauerzuschlag von maximal 14 % zu veranschlagen, für 2015 bis 2018 ein solcher von maximal 8 % und danach keiner mehr. Der Dauerzuschlag mache daher 22 % und nicht 65 % aus.4577

2419. Diese Vorbringen überzeugen nicht. Zutreffend ist zwar, dass anzahlmässig eher wenig Unternehmen von der kartellrechtswidrigen Koppelung durch KAGA behindert wurden. Unzu- treffend ist hingegen die Darstellung von KAGA, dass die Koppelung nur hinsichtlich zweier Unternehmen, [U01] und [U04], eine Wirkung hatte.4578 So wurde festgestellt, dass [U43] ihr Deponieverhalten ändern und auf andere Deponien ausweichen musste,4579 während [U41] ihren Bezug von Material bei KAGA erhöhen musste.4580 Dass sich diese Unternehmen zu helfen wussten, bedeutet freilich nicht, dass die Koppelung ohne Wirkung für sie geblieben wäre, wie KAGA es nun darstellt. Für die Art und Schwere des Verstosses kommt es aber sowieso nicht bloss auf die Anzahl betroffener Unternehmen an, zumal die Anzahl Marktteil- nehmer in diesen Märkten ohnehin überblickbar ist. Ins Gewicht fällt vielmehr, dass es sich bei den zwei am stärksten betroffenen Dritten, [U01] und [U04], um die zwei grössten Konkurren- tinnen von KAGA in ihrem näheren Umfeld handelt, die zudem auch in einem Konkurrenzver- hältnis zu Aktionärinnen von KAGA stehen. Weiter ist zu berücksichtigen, dass mehrere Märkte betroffen sind, wobei dies nicht beim Umsatz, sondern bei der Art und Schwere des Verstosses berücksichtigt wurde. Die WEKO erachtet diesen Verstoss als schwer und einen Basisbetrag von 8 % als angemessen. Soweit sich KAGA hinsichtlich der Höhe des Dauerzu- schlags wiederum auf die geringe Anzahl besonders stark betroffener Dritter beruft, kann auf das bereits Ausgeführte verwiesen werden; das Argument überzeugt nicht. Es ist angemes- sen, den Dauerzuschlag für die ersten fast drei Jahre auf 25 % festzusetzen. Dass ab Ende 2014 «nur» noch [U04] von der Koppelung betroffen war, wird mit dem reduzierten Dauerzu- schlag ab 2015 von 5 % pro Jahr angemessen berücksichtigt – der von KAGA beanspruchte Zuschlag von maximal 2 % wäre unangemessen tief. Dass der Dauerzuschlag nach 2018 ent- fallen soll, obwohl der Verstoss fortdauert, bloss weil [U04] ab da selber über eine Deponie verfügte, überzeugt ebenfalls nicht. Diese Tatsache entlastet KAGA nicht und kann insbeson- dere nicht dazu führen, dass KAGA ihren unter Art. 7 KG fallenden Verstoss für diese Zeit sanktionslos fortführen konnte.

2420. Im Antrag wurde ein Dauerzuschlag von insgesamt 65 % beantragt, der sich aus 25 % für die Zeit bis Ende 2014 und einem Zuschlag von 5 % pro Jahr für eine Dauer von acht Jahren (2015–2022) zusammensetzt. Mit Rücksicht auf die abgeschlossene Teil-EVR verzich- tet die WEKO zu Gunsten von KAGA darauf, für die Zeit nach 2022 noch einen weiteren Dau- erzuschlag zu erheben und die Sanktion im Vergleich zum Antrag zu erhöhen. Der Verzicht

4576 Act. VIII.156 Rz 262–268. 4577 Act. VIII.156 Rz 269–271. 4578 Rz 1199 ff. 4579 Rz 1202. 4580 Rz 1203.

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auf die Erhebung eines Dauerzuschlags für diese weiteren eineinhalb Jahre spricht ebenfalls dagegen, den Dauerzuschlag für die berücksichtigten Jahre zu reduzieren. E.2.3.5.6 Ergebnis

2421. Die Sanktion für KAGA bezüglich dieses Tatkomplexes beträgt gemäss den vorange- henden Erörterungen CHF 1’750’141.92. Damit aus dem Sanktionsbetrag selbst klar ersicht- lich wird, dass es sich bei der Sanktionsbemessung nicht um einen blossen Rechenvorgang, sondern um eine Ermessensausübung handelt, ist der Betrag auf CHF 1,75 Mio. zu runden. E.2.3.6 Sanktionsreduktion wegen kooperativem Verhalten

2422. Kooperatives Verhalten der Verfahrensparteien ist als in der SVKG unbenannter Milde- rungsgrund grundsätzlich anerkannt.4581 Als solch kooperatives Verhalten sind praxisgemäss sowohl der Wille und die Bereitschaft zum Abschluss einer EVR als auch die Anerkennung des vorgeworfenen Sachverhalts zu betrachten. Der Milderungsgrund des kooperativen Ver- haltens liegt bezüglich KAGA, Alluvia, Daepp, Heimberg, Kästli und Marti hinsichtlich sämtli- cher Tatkomplexe vor. Es ist daher angezeigt, diesen Milderungsgrund nicht bei jedem Tat- komplex einzeln zu behandeln, sondern in globo an einer Stelle – hier – und alsdann auf dem jeweiligen Gesamtsanktionsbetrag in Anschlag zu bringen. E.2.3.6.1 EVR

2423. Praxisgemäss kommt für den Abschluss einer EVR eine Reduktion der Sanktion um bis zu 20 % in Frage.4582 Die Höhe der Reduktion hängt insbesondere vom Zeitpunkt des Ab- schlusses der EVR ab, zumal dieser regelmässig dafür ausschlaggebend ist, ob der Abschluss der EVR die Dauer des Verfahrens wesentlich verkürzen und den Verfahrensaufwand der Wettbewerbsbehörden massgeblich reduzieren kann.4583

2424. Vorliegend haben die betreffenden Parteien die teilweisen EVR nach dem Versand des Antrags abgeschlossen, also in einem sehr späten Verfahrensstadium. Zu diesem Zeitpunkt waren die Ermittlungsmassnahmen bereits erledigt und der Antrag fertig redigiert. Eine dies- bezügliche Verfahrenserleichterung ist mit den EVR-Abschlüssen also nicht verbunden.4584 Kommt hinzu, dass es sich nur, aber immerhin, um teilweise EVR handelt. Diese beschlagen nicht sämtliche Massnahmen gemäss Antrag vom 27. Juni 2023, sondern «bloss» die Mass- nahmen gemäss Dispositivziffern 2 und 3 sowie – soweit KAGA betreffend – 4, nicht aber auch die Massnahmen gemäss Dispositivziffer 1. Dennoch ist mit diesen teilweisen EVR im vorlie- genden Fall noch eine Verfahrenserleichterung und Aufwandreduktion verbunden. Einerseits geht mit ihnen eine Verschlankung und Konzentration des Verfahrens vor der WEKO einher. In Bst. c der Vorbemerkungen der EVR ist nämlich festgehalten, dass sich die EVR-Parteien in ihren Stellungnahmen zum Antrag auf die Massnahmen gemäss Dispositivziffer 1 des An- trags vom 27. Juni 2023 fokussieren, die nicht Teil der EVR sind. Diese Fokussierung wider- spiegelt sich unter anderem im Umfang der Stellungnahmen. Andererseits ist mit einer Verrin- gerung des Aufwands sowohl der Wettbewerbsbehörden als auch der Rechtsmittelinstanzen in allfälligen Rechtsmittelverfahren zu rechnen, weil die EVR-Parteien in Aussicht gestellt ha- ben, dass sich für sie in allfälligen Beschwerden Anträge erübrigen, die über die Anpassung

4581 Statt anderer BVGer, B-4596/2019 vom 6.6.2023 E. 9.6.3 m.w.H., Leasing – CA Auto Finance. 4582 Siehe dazu Merkblatt des Sekretariats der WEKO: Einvernehmliche Regelungen vom 28.2.2018, Rz 11. 4583 BVGer, B-4596/2019 vom 6.6.2023 E. 9.6.9 m.w.H., Leasing – CA Auto Finance. 4584 In BVGer, B-5918/2017 vom 12.12.2023 Rz 334, Baubeschläge II, wird als naheliegend bezeichnet, dass der Abschluss einer EVR nach fertiggestelltem Antrag «prinzipiell zu keiner relevanten Ver- fahrensvereinfachung mehr führen» könne, weshalb es sachgerecht sei, für derartige Fälle «prin- zipiell nur noch eine sehr geringe Sanktionsmilderung» vorzusehen.

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oder Aufhebung der Massnahmen in Dispositivziffer 1 hinausgehen, wie dies auch in Bst. f der Vorbemerkungen der EVR festgehalten wurde.

2425. Vor diesem Hintergrund stellte das Sekretariat den EVR-Parteien in Aussicht, für den Abschluss der EVR eine Sanktionsreduktion von 1–3 %4585 resp. von 6–8 % bezüglich Daepp bei der WEKO zu beantragen. Entscheidend für die Reduktion innerhalb dieser Bandbreite ist, wie konsequent sich die EVR-Parteien in ihren Stellungnahmen zum Antrag auf die Massnah- men gemäss Dispositivziffer 1 fokussieren – und damit eben zu einer Verfahrenserleichterung und -konzentration beitragen. Das gilt es nachfolgend zu beurteilen.

2426. Zu erläutern bleibt vorab allerdings noch, weshalb die Bandbreite bezüglich Daepp um 5 % höher liegt als bezüglich der übrigen EVR-Parteien: Daepp hat sich bereits mehr als ein Jahr vor Versand des Antrags an das Sekretariat gewandt und wollte bereits zu diesem Zeit- punkt das Verfahren mittels einer EVR zum Abschluss bringen.4586 Es war das Sekretariat, welches kein Interesse hatte, zum damaligen Zeitpunkt Verhandlungen über eine EVR in die Wege zu leiten, da dies aufgrund des damaligen Verfahrensstands zu einer Verfahrensverzö- gerung geführt hätte. Gleichzeitig stellte es aber in Aussicht, spätestens nach Versand des Antrags dafür bereit zu sein.4587 Das Interesse von Daepp, schon damals eine EVR abzu- schliessen, war keineswegs pro forma oder bloss der guten Ordnung halber, sondern ausge- sprochen ernsthaft und sie bemühte sich aktiv darum. In dieser besonders gelagerten Kons- tellation ist es angezeigt, Daepp hinsichtlich der Sanktionsreduktion so zu stellen, als ob die EVR mit ihr bereits früher – in einem zwar späten Verfahrensstadium, aber noch vor Versand des Antrags – abgeschlossen worden wäre. Das Sekretariat wies Daepp denn auch darauf hin, dass es dies so zu handhaben gedenkt.4588

2427. Innerhalb der Bandbreiten ist es angemessen, die Reduktionsbeträge wie folgt festzule- gen:

- KAGA: 2 %; relativ umfangreiche Stellungnahme mit Fokussierung auf die Massnahmen gemäss Dispositivziffer 1, aber auch ausführlicheren Teilen zum diesbezüglichen Sach- verhalt und dessen rechtlicher Würdigung sowie zu den Sanktionen.

- Alluvia: 3 %; mittellange Stellungnahme mit sehr klarer Fokussierung auf die Massnah- men gemäss Dispositivziffer 1.

- Daepp: 8 %; sehr kurze Stellungnahme mit klarer Fokussierung auf die Massnahmen gemäss Dispositivziffer 1.

- Heimberg: 3 %; kurze Stellungnahme mit klarer Fokussierung auf die Massnahmen ge- mäss Dispositivziffer 1.

- Kästli-Gruppe: 3 %; mittellange Stellungnahme mit relativ klarer Fokussierung auf die Massnahmen gemäss Dispositivziffer 1.

- Marti-Gruppe: 2 %; kurze bis mittellange Stellungnahme mit bloss teilweiser Fokussie- rung auf die Massnahmen gemäss Dispositivziffer 1.

2428. Vigier beantragt, ihr sei im Sinne der Gleichbehandlung auch eine Sanktionsreduktion zu gewähren, falls ihre Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats kürzer ausfallen sollte als diejenige der EVR-Parteien.4589 Dieses Ansinnen ist abzulehnen. Vigier übergeht damit den grundsätzlichen Unterschied, dass die EVR-Parteien eben eine EVR abgeschlossen haben,

4585 Eine Sanktionsreduktion von 3 % für den Abschluss einer – allerdings vollumfänglichen – EVR nach Zusendung eines zweiten Antrags als «keine rechtsfehlerhafte Ermessensentscheidung» bezeich- nend BVGer, B-5918/2017 vom 12.12.2023 Rz 338, Baubeschläge II. 4586 Act. VII.36–39 und I.617. 4587 Act. I.619. 4588 Act. VIII.3 Ziff. 5. 4589 Act. VIII.164 Rz 222 f.

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Vigier nicht. Mit der Teil-EVR haben die EVR-Parteien die Massnahmen gemäss Dispositivzif- fern 2 und 3 (sowie 4 bei KAGA) anerkannt, Vigier nicht. Bezüglich der EVR-Parteien halten die Vorbemerkungen zur EVR fest, dass sie sich in ihren Stellungnahmen zum Antrag auf die Massnahmen gemäss Dispositivziffer 1 fokussieren, die nicht Gegenstand der EVR waren, während gegenüber Vigier keine dahingehenden Erwartungen bestehen. Die Stellungnahme von Vigier beschlägt denn auch sämtliche Punkte des Antrags und sie beantragt die Einstel- lung der Untersuchung ohne Kostenfolgen zu ihren Lasten. Eine irgendwie geartete Fokussie- rung oder Einschränkung der Stellungnahme von Vigier ist nicht auszumachen. Eine Gleich- behandlung setzt voraus, dass vergleichbare Situationen bestehen. Das ist bei Vigier, die keine EVR abgeschlossen hat, im Vergleich zu den Parteien, die eine EVR abgeschlossen haben, nach dem Gesagten gerade nicht der Fall. Die Länge einer Stellungnahme zum Antrag ist für sich allein kein Grund für eine Sanktionsreduktion. Damit erübrigt es sich, zu prüfen, ob und inwiefern die Stellungnahme von Vigier kürzer ist als diejenigen von EVR-Parteien.

2429. KAGA beantragt, ihr sei wie den meisten anderen EVR-Parteien ebenfalls eine Sankti- onsreduktion von 3 % zu gewähren und nicht bloss eine solche von 2 %. Ihre Stellungnahme könne in Anbetracht des Umfangs des Antrags nicht als relativ umfangreich bezeichnet wer- den. Eine EVR sei keine Sachverhaltsanerkennung, weshalb Ausführungen zum Sachverhalt möglich bleiben müssten. Und auch Ausführungen zur Sanktionsbemessung müssten ohne Nachteil möglich bleiben, sei die Sanktionshöhe doch nicht Gegenstand einer EVR.4590 Diese Vorbringen überzeugen nicht. Vorab ist klarzustellen, dass sich KAGA nicht auf eine angebli- che Ungleichbehandlung berufen kann. Die WEKO hat die eingegangenen Stellungnahmen einzeln daraufhin geprüft, inwiefern diese die Vorgaben einhalten und zu einer Verfahrenser- leichterung und -konzentration beitragen. Soweit die WEKO anderen EVR-Parteien eine Sank- tionsreduktion von 3 % gewährt, liegt der Grund darin, dass deren Eingaben einen grösseren Beitrag geleistet haben – die Ausgangslage ist demnach ungleich, weshalb auch eine ungleich hohe Sanktionsreduktion angezeigt ist. Zutreffend an den Vorbringen von KAGA ist, dass eine EVR keine Sachverhaltsanerkennung darstellt und die Sanktionshöhe nicht Gegenstand der EVR ist. Vorbringen dazu waren daher selbstverständlich trotz Abschlusses einer Teil-EVR zulässig. Wie die Stellungnahme von KAGA zeigt, hat sie denn auch von dieser Möglichkeit Gebrauch gemacht. Die Zulässigkeit derartiger Vorbringen bedeutet aber nicht zugleich, dass auch dann eine Sanktionsreduktion in maximaler Höhe zu gewähren ist, wenn solche Vorbrin- gen erfolgen, wie KAGA anscheinend meint. Denn die vorliegend zu einem sehr späten Zeit- punkt abgeschlossenen Teil-EVR konnten nur dann noch zu einer Verfahrenserleichterung und -konzentration beitragen (welche erst eine Sanktionsreduktion rechtfertigt), wenn sich die Parteien alsdann in ihren Stellungnahmen freiwillig mit diesbezüglichen Ausführungen zurück- halten. Diese Erwartung wurde den EVR-Parteien klar kommuniziert. Die Stellungnahme von KAGA ist – gerade auch im Vergleich zu den Stellungnahmen der anderen EVR-Parteien – als relativ umfangreich zu werten und sie enthält, wie ausgeführt, ausführlichere Teile zum Sach- verhalt und dessen Würdigung sowie zu den Sanktionen. Erwartet wurde eine Fokussierung auf die nicht einvernehmlich geregelten Massnahmen. Die Stellungnahme von KAGA leistet deshalb zwar einen gewissen Beitrag zur Verfahrenserleichterung und -konzentration, erfüllt die Erwartungen aber – im Gegensatz zu Stellungnahmen anderer EVR-Parteien – nicht voll- umfänglich. Eine Sanktionsreduktion von 2 % ist daher aus Sicht der WEKO angemessen. E.2.3.6.2 Besonders gute Kooperation, insbesondere umfassende Sachverhaltsanerkennung

2430. Als besonders gute Kooperation kann unter anderem das Anerkennen des von den Wett- bewerbsbehörden dargelegten Sachverhalts gewertet werden.4591 Praxisgemäss kommt eine

4590 Act. IX.30 Beilage 6 Rz 32–35. 4591 BVGer, B-4596/2019 vom 5.6.2023 E. 9.6.7 m.w.H., Leasing – CA Auto Finance; BVGer, B- 721/2018 vom 25.4.2024 E. 13.1.6, Engadin VIII - Lazzarini.

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Reduktion der Sanktion für eine besonders gute Kooperation um bis zu 20 % in Frage.4592 Das Sekretariat stellte den Parteien in Aussicht, dass es für eine umfassende Anerkennung des Sachverhalts eine Reduktion der Sanktion gegenüber dem ursprünglich beantragten Sankti- onsbetrag um 15 % zu beantragen gedenke.4593

2431. Daepp hat den Sachverhalt, wie er im Antrag festgestellt wurde, integral anerkannt.4594 Zu bewerten ist nun, welchen Beitrag Daepp dadurch zur Verfahrenserleichterung und -ver- einfachung beigetragen hat. Die Sachverhaltsanerkennung ist erst nach Versand des Antrags und damit zu einem späten Zeitpunkt erfolgt. Allerdings handelt es sich vorliegend um ausge- sprochen umfangreiche, detaillierte Sachverhaltsfeststellungen. Diese betreffen unter ande- rem Geschehnisse, die über 50 Jahre zurückliegen, sowie die seither ergangenen Entwicklun- gen. Der Umfang der ausgewerteten Akten, auf denen diese Sachverhaltsfeststellungen beruhen, ist entsprechend beachtlich. Indem Daepp diese Sachverhaltsfeststellungen integral und umfassend anerkennt und dadurch das Beweisergebnis stärkt, erleichtert sie die weiteren Verfahrensschritte vor der WEKO und allfälligen Rechtsmittelinstanzen deutlich. So erscheint es bei dieser Ausgangslage etwa angebracht, pauschale oder wenig substanziierte Vorbringen anderer Parteien hinsichtlich einzelner Sachverhaltsfeststellungen rascher und einfacher als nicht überzeugend abzutun. Kommt hinzu, dass keine andere Partei den Sachverhalt umfas- send anerkennt und auch keine Selbstanzeigen vorliegen, wodurch der integralen Sachver- haltsanerkennung durch Daepp ein noch grösseres Gewicht zukommt.4595

2432. Nicht zu vernachlässigen ist ferner, dass es das von Daepp bekundete Interesse am Abschluss einer EVR war, welches das Sekretariat dazu veranlasste, die übrigen Parteien gleichzeitig mit dem Versand des Antrags auf diese Möglichkeit hinzuweisen.4596 Insofern kann das von Daepp mit Nachdruck geäusserte Anliegen nach Abschluss einer EVR als Ursprung dafür angesehen werden, dass letztlich nicht nur mit ihr, sondern auch mit fünf weiteren Par- teien EVR abgeschlossen werden konnten. Oder anders gewendet ist es daher in einem ge- wissen Sinne Daepp anzurechnen, dass mit insgesamt sechs von sieben Parteien jeweils EVR abgeschlossen wurden.

2433. Den Willen und die Bereitschaft von Daepp, das Verfahren zu erleichtern und – soweit an ihr liegend – zu beschleunigen, zeigt sich im Übrigen auch darin, dass sich ihre Stellung- nahme auf neun Seiten beschränkt und sie auf eine Anhörung durch die WEKO verzichtet.

2434. Vor diesem Hintergrund erscheint es angemessen, die Sanktion für Daepp aufgrund be- sonders guter Kooperation um 15 % zu reduzieren.4597 Die Sanktionsreduktion für Daepp be- läuft sich damit auf insgesamt 23 %.

2435. In ihrer Stellungnahme zum Antrag erklärte Heimberg, den Sachverhalt anzuerkennen, soweit sie ihm in ihrer Stellungnahme nicht widerspreche. Sie könne nicht die Bereitschaft zur Anerkennung jenes Sachverhalts in Aussicht stellen, welcher zur Begründung der Massnah- men gegen Heimberg gemäss Dispositivziffer 1 herangezogen worden sei. Hierfür erachte sie eine Sanktionsreduktion von 10 % als angemessen, was sie auch entsprechend begehrte.4598 An der Anhörung stellte Heimberg ein geändertes Rechtsbegehren 1, das dieses Anliegen nicht mehr enthält.4599

4592 Merkblatt des Sekretariats der WEKO: Einvernehmliche Regelungen vom 28.2.2018, Rz 12. 4593 Rz 132. 4594 Act. VIII.139.1. 4595 Dahingehend, wenn auch im konkreten Fall gerade umgekehrt gelagert, BVGer, B-4596/2019 vom 6.6.2023 E. 9.6.13, Leasing – CA Auto Finance. 4596 Act. VIII.4–9, jeweils Ziff. 5. 4597 Siehe zur Praxis in anderen Fällen BVGer, B-4596/2019 vom 6.6.2023 E. 9.6.23–9.6.25, Leasing

– CA Auto Finance. 4598 Act. VIII.161 Rz 9 f. und Rechtsbegehren 1. 4599 Act. IX.30 Beilage 3 Rechtsbegehren 1.

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2436. Es braucht nicht geklärt zu werden, ob Heimberg mit ihrem anlässlich der Anhörung ge- änderten Rechtsbegehren 1 diesen Antrag auf Sanktionsreduktion fallen liess. Denn so oder so stellt ihre «teilweise Sachverhaltsanerkennung» keinen Grund dar, ihr gegenüber die Sank- tion zu reduzieren. Zu bewerten ist nämlich, welchen Beitrag Heimberg durch diese «teilweise Sachverhaltsanerkennung» nach Zustellung des Antrags durch das Sekretariat zur Verfah- renserleichterung und -vereinfachung beigetragen hat. Und dieser ist gleich null. Das schon nur deshalb, weil die inhaltliche Tragweite der «teilweisen Sachverhaltsanerkennung» unklar und konturlos ist. Ausgenommen von der Anerkennung soll nämlich jener Sachverhalt sein, der zur Begründung der Massnahmen gegen Heimberg gemäss Dispositivziffer 1 des Antrags herangezogen worden ist. Die Massnahmen gemäss Dispositivziffer 1 des Antrags betreffen die Abmachungen über die Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA sowie den Informations- austausch im VR von KAGA. Insbesondere bei Erstem4600 spielen letztlich sämtliche Sachver- haltsfeststellungen mit eine Rolle, insbesondere auch solche, die hinsichtlich rechtlich separat beurteilten und gegebenenfalls sanktionierten Verhaltensweisen erfolgt sind. Was Heimberg anerkennen will und was nicht, bleibt daher unbekannt. Da die «teilweise Sachverhaltsaner- kennung» vorliegend nach Versand des Antrags und damit zu einem späten Verfahrenszeit- punkt erfolgte, fällt die fehlende Präzision von Heimberg umso mehr ins Gewicht und ist un- verständlich. Heimberg wäre es ein Leichtes gewesen, die exakten Randziffern der Sachverhaltsfeststellungen anzugeben, die sie anerkennt bzw. nicht anerkennt. Das hat sie jedoch nicht getan. Die Unklarheit der «teilweisen Sachverhaltsanerkennung» hat daher allein Heimberg zu verantworten. Abgesehen davon vermag eine «teilweise» Sachverhaltsanerken- nung, selbst wenn sie inhaltlich klar wäre, ein Verfahren so oder so kaum je, falls überhaupt jemals, zu erleichtern und zu vereinfachen. Denn mit einer bloss «teilweisen Sachverhaltsan- erkennung» bleiben die Sachverhaltsfeststellungen zumindest teilweise strittig und das Be- weisverfahren kann nicht ohne Weiteres beendet werden. Kommt hinzu, dass es im Regelfall stets die einen oder anderen Sachverhaltsfeststellungen geben dürfte, die unbestritten sind;4601 deren Anerkennung führt aber nicht zu einer Verfahrenserleichterung und -vereinfa- chung. Wäre die Sanktion bereits für «teilweise Sachverhaltsanerkennungen» zu reduzieren, würde dies – zu Ende gedacht – wohl auf einen gesetzlich nicht vorgesehenen, standardmäs- sigen Sanktionsabzug in Kartellsanktionsverfahren hinauslaufen. Die Aussage, der Sachver- halt werde anerkannt, soweit ihm nicht in der Stellungnahme widersprochen werde, hat nach dem Gesagten keinen merklichen Mehrwert für das Verfahren und eine Sanktionsreduktion dafür scheidet aus. Zusammengefasst ist festzuhalten, dass Heimberg keine Sanktionsreduk- tion für ihre diffuse «teilweise Sachverhaltsanerkennung» zuzugestehen ist. E.2.3.7 Gesamtsanktion

2437. Zusammengefasst ergeben sich folgende Sanktionen pro Unternehmen:

4600 Siehe dazu Rz 829 ff. sowie das zusammenfassende Beweisergebnis in Rz 936–940. 4601 Siehe exemplarisch Act. VIII.162 Rz 8. Eine Sanktionsreduktion für diese spezifischen Sachver- haltsanerkennungen beantragt Alluvia bezeichnenderweise nicht.

806

E.2.3.7.1 KAGA Verstoss Sanktion Vorzugskonditionen zu Gunsten der Aktionärinnen und Ausschluss der Arbitragemöglichkeit beim Kiespreis 1'000’000 Untersagung, mengenrabattreduzierte Kiespreise weiterzugeben 10’000 Konkurrenzverbot zu Lasten der Aktionärinnen im KAGA-Gebiet 435’000 Kiesbezugspflicht bei der Deponierung von unverschmutztem Aus- hub 1'750’000 Zwischentotal 3’195’000 Reduktion aufgrund EVR von 2 % 63’900 Total 3'131’100 Tabelle 71: Gesamtsanktion KAGA. E.2.3.7.2 Alluvia Verstoss Sanktion Vorzugskonditionen zu Gunsten der Aktionärinnen und Ausschluss der Arbitragemöglichkeit beim Kiespreis 95’000 Untersagung, mengenrabattreduzierte Kiespreise weiterzugeben 10’000 Konkurrenzverbot zu Lasten der Aktionärinnen im KAGA-Gebiet 290’000 Zwischentotal 395’000 Reduktion aufgrund EVR von 3 % 11’850 Total 383’150 Tabelle 72: Gesamtsanktion Alluvia. E.2.3.7.3 Daepp Verstoss Sanktion Vorzugskonditionen zu Gunsten der Aktionärinnen und Ausschluss der Arbitragemöglichkeit beim Kiespreis 95’000 Untersagung, mengenrabattreduzierte Kiespreise weiterzugeben 10’000 Konkurrenzverbot zu Lasten der Aktionärinnen im KAGA-Gebiet 290’000 Zwischentotal 395’000 Reduktion aufgrund EVR und umfassender Sachverhaltsanerken- nung von insgesamt 23 % 90’850 Total 304’150 Tabelle 73: Gesamtsanktion Daepp.

807

E.2.3.7.4 Heimberg Verstoss Sanktion Vorzugskonditionen zu Gunsten der Aktionärinnen und Ausschluss der Arbitragemöglichkeit beim Kiespreis 95’000 Untersagung, mengenrabattreduzierte Kiespreise weiterzugeben 10’000 Konkurrenzverbot zu Lasten der Aktionärinnen im KAGA-Gebiet 145’000 Zwischentotal 250‘000 Reduktion aufgrund EVR von 3 % 7’500 Total 242’500 Tabelle 74: Gesamtsanktion Heimberg. E.2.3.7.5 Kästli-Gruppe Verstoss Sanktion Vorzugskonditionen zu Gunsten der Aktionärinnen und Ausschluss der Arbitragemöglichkeit beim Kiespreis 115’000 Untersagung, mengenrabattreduzierte Kiespreise weiterzugeben 10’000 Konkurrenzverbot zu Lasten der Aktionärinnen im KAGA-Gebiet 350’000 Zwischentotal 475’000 Reduktion aufgrund EVR von 3 % 14’250 Total 460’750 Tabelle 75: Gesamtsanktion Kästli-Gruppe. E.2.3.7.6 Marti-Gruppe Verstoss Sanktion Vorzugskonditionen zu Gunsten der Aktionärinnen und Ausschluss der Arbitragemöglichkeit beim Kiespreis 95’000 Untersagung, mengenrabattreduzierte Kiespreise weiterzugeben 10’000 Konkurrenzverbot zu Lasten der Aktionärinnen im KAGA-Gebiet 290’000 Zwischentotal 395’000 Reduktion aufgrund EVR von 2 % 7’900 Total 387’100 Tabelle 76: Gesamtsanktion Marti-Gruppe.

808

E.2.3.7.7 Vigier Verstoss Sanktion Vorzugskonditionen zu Gunsten der Aktionärinnen und Ausschluss der Arbitragemöglichkeit beim Kiespreis 95’000 Untersagung, mengenrabattreduzierte Kiespreise weiterzugeben 10’000 Konkurrenzverbot zu Lasten der Aktionärinnen im KAGA-Gebiet 290’000 Total 395’000 Tabelle 77: Gesamtsanktion Vigier. E.2.3.8 Verhältnismässigkeitsprüfung

2438. Die festgesetzten Sanktionsbeträge sind für die betroffenen Unternehmen tragbar. Sie stehen mit dem Verhältnismässigkeitsprinzip im Einklang. Bezüglich KAGA, welche die mit Abstand höchste Sanktion zu tragen hat, ist diesbezüglich hervorzuheben, dass sie im Jahr 2021 über flüssige Mittel in der Höhe von rund CHF […] Mio. verfügte und zusätzlich von ihr an Aktionärs-Unternehmen gewährte Darlehen im Umfang von insgesamt CHF […] Mio. aus- stehend hatte. Sie schüttete 2021 eine Dividende von rund CHF […] Mio. bei einem Gewinn von gut CHF […] Mio. aus.4602

2439. Kästli-Gruppe erachtet diese Verhältnismässigkeitsprüfung als zu lapidar. Die wirtschaft- liche Tragbarkeit bedeute nicht automatisch Verhältnismässigkeit. Es sei diese im Einzelnen und in Bezug auf die angeblichen Verfehlungen zu prüfen.4603 Mit diesem Argument übersieht Kästli-Gruppe, dass bereits die konkreten Sanktionsbemessungen der einzelnen Tatkomplexe zahlreiche Verhältnismässigkeitselemente in sich tragen, so etwa durch die Berücksichtigung von Art und Schwere des Verstosses sowie den erschwerenden und mildernden Umständen. Oder anders gewendet: Aus der konkreten Sanktionsbemessung unter Berücksichtigung die- ser Faktoren resultiert grundsätzlich eine verhältnismässige Sanktion. Eine darüber hinausge- hende, separate Verhältnismässigkeitsbeurteilung kann nur noch im Hinblick auf die wirt- schaftliche Tragbarkeit von eigenständiger Bedeutung sein.4604 E.3 Beschlagnahmte Dokumente und gespiegelte elektronische Daten

2440. Anlässlich der Hausdurchsuchungen wurden bei den durchsuchten Gesellschaften di- verse Papierdokumente beschlagnahmt sowie elektronische Daten kopiert und gespiegelt.4605 Ein Grossteil der beschlagnahmten Papierdokumente wurde den jeweiligen Gesellschaften bereits im Jahr 2015 zurückgegeben.4606 Die für die Untersuchung relevanten Papierdoku- mente wurden in Kopie, die elektronischen Daten in Form von elektronischen Berichten resp. Papierausdrucken in die amtlichen Akten übernommen. Mit Eintritt der Rechtskraft der vorlie- genden Verfügung gegenüber allen Parteien kann ausgeschlossen werden, dass noch auf die Original-Papierdokumente bzw. die kopierten resp. gespiegelten elektronischen Daten zurück- gegriffen werden muss. Dementsprechend sind nach Eintritt der Rechtskraft gegenüber allen Parteien die Original-Papierdokumente der jeweils berechtigten Partei zurückzugeben resp. die gespiegelten oder kopierten elektronischen Daten zu löschen.

4602 Act. IV.18, Beilage 6. 4603 Act. VIII.163 Rz 165. 4604 Als Beispiel sei auf den dritten Schritt in der oben dargestellten Vorgehensweise zur Sanktionsbe- messung verwiesen, Rz 2274 erstes Lemma und Fn 4332. 4605 Siehe Rz 215. 4606 Rz 216.

809

F Kosten

2441. Die Gebührenpflicht, die Höhe der Verfahrenskosten und die Verlegung der Kosten rich- tet sich nach der Verordnung über die Gebühren zum Kartellgesetz (GebV-KG).4607 F.1 Gebührenpflicht

2442. Nach Art. 53a Abs. 1 Bst. a KG i.V.m. Art. 2 Abs. 1 GebV-KG ist gebührenpflichtig, wer ein Verwaltungsverfahren verursacht hat.

2443. Im Untersuchungsverfahren nach Art. 27 ff. KG besteht eine Gebührenpflicht für eine Partei, wenn sie an einer oder an mehreren unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen be- teiligt war oder wenn sie sich unterzieht. Wie die Übersicht im direkt nachfolgenden Kapitel G zeigt, wurden in der vorliegenden Untersuchung insgesamt neun Verhaltensweisen unter- sucht. Davon haben sich acht als unzulässig erwiesen: Fünf Verhaltensweisen, die sich vier unzulässigen und sanktionierbaren Tatkomplexen zuordnen lassen,4608 und drei Verhaltens- weisen, die sich als unzulässig, aber nicht sanktionierbar herausstellten.4609 Alle Parteien sind an mindestens einer dieser unzulässigen Wettbewerbsbeschränkung beteiligt und daher ge- bührenpflichtig. Eine Verhaltensweise4610 ist gemäss Ergebnis der Untersuchung zulässig und diesbezüglich wird die Untersuchung eingestellt. Für den diesbezüglichen Aufwand sind die Parteien nicht gebührenpflichtig.

2444. Einige Parteien beantragen in ihren Stellungnahmen zum Antrag des Sekretariats oder anderweitig, ihnen seien keine oder bloss reduzierte Verfahrenskosten aufzuerlegen, und be- gründen dies damit, ihnen sei generell oder zumindest hinsichtlich einzelner Verhaltensweisen entgegen dem Antrag des Sekretariats kein kartellrechtswidriges Verhalten vorzuwerfen.4611 Die Einschätzung der Parteien hinsichtlich der kartellrechtlichen (Un-)Zulässigkeit spezifischer oder gar aller ihrer Verhaltensweisen trifft nicht zu; die Gebührenpflicht besteht demnach. F.2 Höhe der auf die Parteien zu verlegenden Verfahrenskosten

2445. Die Höhe der Verfahrenskosten ist auf der Grundlage der von der Behörde für das Ver- fahren aufgewendeten Stunden zu berechnen. Nach Art. 4 Abs. 2 GebV-KG gilt ein Stunden- ansatz von CHF 100.– bis 400.–. Dieser richtet sich namentlich nach der Dringlichkeit des Geschäfts und der Funktionsstufe des ausführenden Personals. Auslagen für Porti sowie Te- lefon- und Kopierkosten sind in den Gebühren eingeschlossen (Art. 4 Abs. 4 GebV-KG).

2446. Gestützt auf die Funktionsstufe der mit dem Fall betrauten Mitarbeiter rechtfertigt sich ein Stundenansatz von CHF 130.– bis 290.–. Die aufgewendete Zeit, die im mit Schreiben vom

28. Juni 2023 an die Parteien versandten Antrag berücksichtigt wurde, beträgt vorliegend ins- gesamt 6’531 Stunden. Aufgeschlüsselt werden demnach folgende Stundenansätze verrech- net:

4607 Verordnung vom 25.2.1998 über die Gebühren zum Kartellgesetz (Gebührenverordnung KG, GebV-KG; SR 251.2). 4608 Rz 2276 und Kapitel E.2.3.1–E.2.3.5. 4609 In zwei Fällen liegt eine Wettbewerbsabrede vor, die zwar unter Art. 5 Abs. 1 KG, aber nicht unter Art. 5 Abs. 3 oder 4 KG fällt (D.6.3 und D.6.4); in einem Fall liegt eine Abrede vor, die zwar unter Art. 5 Abs. 3 KG fällt, aufgrund der seit Einstellung vergangenen mehr als fünf Jahren vor Untersu- chungseröffnung aber nicht sanktionierbar ist (Rz 2251). 4610 D.7.5 Einschränkung des Einzugsgebiets bei der Deponierung von unverschmutztem Aushub. 4611 Act. VIII.164 Antrag 1; Act. VIII.158 Antrag 5 und Rz 118, gleichlautend Act. IX 30 Beilage 4; Act. IX.41 Rz 4 f.

810

- 531 Stunden zu CHF 130.–, ergebend CHF 69’030.–

- 5'873 Stunden zu CHF 200.–, ergebend CHF 1'174'600.–

- 127 Stunden zu CHF 290.–, ergebend CHF 36’830.–

2447. Bis zum Versand des per 16. Januar 2024 angepassten Antrags an die WEKO sind zu- sätzlich folgende Stunden angefallen:

- 46 Stunden zu CHF 130.–, ergebend CHF 5’980.–

- 210 Stunden zu CHF 200.–, ergebend CHF 42’000.–

- 53 Stunden zu CHF 290.–, ergebend CHF 15’370.–

2448. Für das Verfahren vor der WEKO, d.h. ab Versand des per 16. Januar 2024 angepassten Antrags bis zum Versand der vorliegenden Verfügung, sind zusätzlich folgende Stunden an- gefallen. An dieser Stelle ist anzumerken, dass die von den WEKO-Mitgliedern aufgewendeten Stunden beim Verfahrensaufwand praxisgemäss unberücksichtigt bleiben:

- 45 Stunden zu CHF 130.–, ergebend CHF 5’850.–

- 351 Stunden zu CHF 200.–, ergebend CHF 70’200.–

- 55 Stunden zu CHF 290.–, ergebend CHF 15’950.–

2449. Demnach beläuft sich der Verfahrensaufwand auf insgesamt CHF 1'435'810.–.

2450. Von diesem Verfahrensaufwand ist in einem ersten Schritt derjenige Aufwand abzuzie- hen, der vorliegend auf die Einarbeitungszeit der im Laufe der Untersuchung neu zum Fallteam hinzugestossenen Mitarbeiter entfällt. Dieser mit dem Personalwechsel verbundene Aufwand ist nicht von den Parteien zu tragen, sondern von der Staatskasse. Dieser Aufwand kann auf rund 230 Stunden à CHF 200.– beziffert werden. Somit sind CHF 46’000.– vom oben genann- ten Verfahrensaufwand in Abzug zu bringen.

2451. Vom gesamten Verfahrensaufwand ist sodann in einem zweiten Schritt jener Aufwand in Abzug zu bringen, der auf andere Verfahren entfällt. Die WEKO hat im aus der Verfah- renstrennung vom 21. November 20164612 entstandenen, separaten Verfahren «22-0440: KTB-Werke» einen Teil der bis zur Trennung angefallenen Verfahrenskosten auf das abge- trennte Verfahren verlegt. Es handelt sich um den Betrag von insgesamt CHF 24'964.–.4613 Der Vollständigkeit halber sei an dieser Stelle erwähnt, dass der Aufwand, der für den Erlass der diversen Zwischenverfügungen entstanden ist,4614 separat verbucht und verrechnet wurde. Diese Aufwände sind im hiervor ausgewiesenen Verfahrensaufwand also nicht enthalten, wes- halb sich ein diesbezüglicher Abzug erübrigt.

2452. In einem dritten Schritt ist der Aufwand auszuscheiden, der für die Abklärung und Beur- teilung der sich als zulässig erwiesenen Verhaltensweise (siehe Sachverhalt in C.8 und die rechtliche Beurteilung in D.7.5) angefallen ist. Dieser Aufwand ist von der Staatskasse zu tra- gen und nicht von den Parteien. Exakt lässt sich dieser Aufwand nicht berechnen, es gilt viel- mehr, ihn zu schätzen. Naheliegend ist es, hierfür den Umfang beizuziehen, den im vorliegen- den Dokument einerseits die Ausführungen zu dieser zulässigen Verhaltensweise einnehmen und andererseits diejenigen zu den unzulässigen Verhaltensweisen: In den über 220 Seiten Sachverhaltsfeststellungen in den Kapiteln C.5–C.8 entfallen lediglich rund 9 Seiten auf die

4612 Act. V.5.1, Rz 15. 4613 Die Summe setzt sich zusammen aus CHF 15'885.– und CHF 6'835.– für Einvernahmen und CHF 2'244.– für die anteilsmässige Geschäftsgeheimnisbereinigung (RPW 2020/1, 224 Rz 992 f., KTB-Werke). 4614 Zwischenverfügung vom 27.8.2015 (CHF 2'277.50; Act. V.1.1, Rz 32 ff.); Zwischenverfügung vom 5.10.2015 (CHF 3'095.–; Act. V.2.1, Rz 40 ff.); Zwischenverfügung vom 8.12.2015 (CHF 2'820.–; Act. V.3.1, Rz 29 ff.); Zwischenverfügung vom 2.2.2016 (CHF 4'975.–; Act. V.4.1, Rz 76 ff.).

811

Einschränkung des Einzugsgebiets (C.8); in der rechtlichen Würdigung (D.6 und D.7) beträgt das Verhältnis 150 Seiten zu 5 Seiten. Es sind keine Gründe ersichtlich, die nahelegen, dass bezüglich dieser zulässigen Verhaltensweise besonderer Aufwand angefallen wäre, der sich nicht im Niedergeschriebenen reflektieren würde. Im Gegenteil: Die Thematik der Einschrän- kung des Einzugsgebiets ist im Vergleich mit jener anderer Verhaltensweisen nicht besonders komplex. Unter Berücksichtigung dieser Umstände erscheint die Ausscheidung eines Verfah- rensaufwands im Umfang von CHF 40’000.– für die Abklärungen und Beurteilung zur – als zulässig qualifizierten – Einschränkung des Einzugsgebiets als angemessen.

2453. Von den Verfahrenskosten von CHF 1'435'810.– sind demnach folgende Beträge abzu- ziehen:

- Erster Schritt CHF 46’000.–; zulasten der Staatskasse auszuscheiden.

- Zweiter Schritt CHF 24’964.–; Verlegung erfolgte im separaten Verfahren.

- Dritter Schritt CHF 40’000.–; zulasten der Staatskasse auszuscheiden. F.3 Verlegung auf die Parteien

2454. Die auf die Parteien zu verlegenden Verfahrenskosten betragen demnach CHF 1'324’846.–.

2455. Alluvia, Kästli-Gruppe und KAGA beantragen in ihren Stellungnahmen zum Antrag und auch anderweitig, ihnen seien maximal die Verfahrenskosten aufzuerlegen, wie sie im Antrag des Sekretariats (mit Stand Juni 2023) ausgewiesen waren.4615 Dieses Begehren begründen sie nicht weiter. Insbesondere erläutern sie nicht, weshalb ihnen aus ihrer Sicht nur die Ver- fahrenskosten für einen Teil des erstinstanzlichen Verfahrens (bis und mit Versand des An- trags des Sekretariats an die Parteien) und nicht für das gesamte erstinstanzliche Verfahren (bis zum Versand der Verfügung der WEKO) aufzuerlegen sein sollten, obwohl das keines- wegs auf der Hand liegt. Es sind weder Gründe noch Rechtsgrundlagen dafür ersichtlich, wes- halb den Parteien bloss für einen Teil des erstinstanzlichen Verfahrens die dafür angefallenen Verfahrenskosten aufzuerlegen sein sollten und nicht für das gesamte Verfahren. Es sind da- her die hiervor aufgeführten Kosten bis zum Abschluss des erstinstanzlichen Verfahrens, d.h. bis zum Versand der Verfügung der WEKO, auf die Parteien zu verlegen.

2456. Heimberg, Marti-Gruppe und Vigier beantragen, ihnen seien, wenn überhaupt, redu- zierte Verfahrenskosten aufzuerlegen. Sie begründen dies wie folgt:

- Heimberg beantragt in ihrer Stellungnahme zum Antrag und auch anderweitig, es seien die ihr auferlegten Verfahrenskosten zu reduzieren.4616 Sie begründet dies damit, die Verfahrenskosten seien zu hoch. Sie habe als Verfahrenspartei keinen Einfluss darauf nehmen können, wie viele Stunden das Sekretariat für diese Untersuchung aufwende. Der Sachverhalt sei nicht komplexer als in anderen Untersuchungen. Dass eine derart umfassende Aufarbeitung des Sachverhalts nicht erforderlich gewesen wäre, zeige auch der Umstand, dass Heimberg und andere Parteien bereit gewesen seien, EVR abzu- schliessen, da die Umsetzung vieler der beantragten Massnahmen eine Selbstverständ- lichkeit für sie sei. Heimberg sei der Auffassung, dass die kartellrechtswidrigen Verein- barungen seit 2012 nicht mehr gelebt worden seien und sei daher bereit gewesen, die Massnahmen der Dispositivziffern 2 und 3 im Rahmen einer EVR anzuerkennen.4617

4615 Act. VIII.162 Antrag 3, gleichlautend Act. IX.37 Antrag 3; Act. VIII.163 Antrag 1; Act. VIII.156 An- trag 1 und Eventualbegehren 2. 4616 Act. VIII.161 Antrag 3, gleichlautend Act. IX.30 Beilage 3 Antrag 3. 4617 Act. VIII.161 Rz 81, dito Act. IX. Beilage 3 Rz 31.

812

- Marti-Gruppe beantragt in ihrer Stellungnahme zum Antrag und auch anderweitig, ihr seien keine Verfahrenskosten aufzuerlegen, eventualiter seien diese erheblich zu redu- zieren.4618 Das Absehen von Kostenfolgen begründet Marti-Gruppe damit, dass sie keine Kartellrechtsverletzungen begangen habe.4619 Die beantragte Kostenreduktion begrün- det sie damit, der getätigte Aufwand stehe in keinem Verhältnis zur volkswirtschaftlichen Bedeutung einer Kiesgrube im Kanton Bern. Der Antrag sei weitschweifig und viele Aus- führungen unnötig. Zudem könnten Marti-Gruppe, wenn überhaupt, höchstens geringfü- gige Kartellrechtsverstösse zur Last gelegt werden.4620

- Vigier beantragt in ihrer Stellungnahme zum Antrag und auch anderweitig, die Untersu- chung sei gegenüber ihr ohne Kostenfolgen einzustellen.4621 Ohne einen spezifischen Antrag zu den Verfahrenskosten zu stellen, hält sie in ihren Ausführungen weiter fest, die ihr auferlegten Kosten seien herabzusetzen, falls von einem kartellrechtswidrigen Verhalten von ihr ausgegangen werde.4622 Das Absehen von Kostenfolgen begründet sie damit, dass sie keine Kartellrechtsverletzungen begangen habe. Die beantragte Kos- tenreduktion begründet sie damit, die extrem hohen Verfahrenskosten seien einerseits wegen der viel zu langen Verfahrensdauer und andererseits aufgrund des viel zu um- fangreichen Antrags – inklusive einer fast 400-seitigen Sachverhaltsdarstellung – ent- standen. Die Verfahrenskosten seien unangemessen und in jedem Fall herabzuset- zen.4623

2457. Soweit das Absehen von Kostenfolgen oder die Reduktion der Verfahrenskosten damit begründet wird, dass keine Kartellrechtsverstösse vorliegen, trifft das nicht zu; es kann auf vorangehende Erwägungen verwiesen werden.4624 Weiter machen die Parteien sinngemäss geltend, es sei unnötiger Aufwand betrieben worden. Die dadurch entstandenen Kosten dürf- ten ihnen nicht auferlegt werden. Den unnötigen Aufwand verorten sie primär im Umfang des Antrags und zwar insbesondere in der umfassenden Sachverhaltsfeststellung. Konkrete Passagen bzw. Sachverhaltsfeststellungen, die überflüssig oder redundant sein sollen, ver- mögen sie jedoch nicht zu bezeichnen,4625 jedenfalls tun sie das nicht, sondern belassen es bei einer pauschalen Behauptung unter Berufung auf die Seitenanzahl. Das überzeugt nicht, wobei hinsichtlich der Komplexität der vorliegenden Untersuchung auf bereits gemachte Aus- führungen verwiesen werden kann.4626 Gerade Heimberg dürfte bei ihrer Argumentation zu- dem einem Rückblickfehler unterliegen. Dass die Sachverhaltsfeststellungen über weite Stre- cken unbestritten geblieben sind und mehrere Parteien nach Versand des Antrags bereit waren, eine teilweise EVR abzuschliessen, dürfte zu einem wesentlichen Teil daran liegen, dass die vorangegangenen Sachverhaltsfeststellungen sorgfältig, minutiös und umfassend er- folgt sind. Daraus lässt sich aber nicht schliessen, diese seien unnötig gewesen und oberfläch- lichere Feststellungen hätten ebenso genügt. Hätten die Wettbewerbsbehörden den vielfälti- gen, komplexen und über Jahrzehnte bis heute andauernden Sachverhalt nur summarisch fest- und dargestellt, hätte einerseits die Gefahr bestanden, dass die Parteien eine unvollstän- dige oder unverständliche Sachverhaltsfeststellung und eine Verletzung des Untersuchungs- grundsatzes rügen würden. Andererseits wären die EVR-Parteien möglicherweise nicht bereit gewesen, eine EVR abzuschliessen. Ausserdem ermöglichten es gerade die erfolgten Sach- verhaltsfeststellungen der WEKO, die von einigen Parteien in ihren Stellungnahmen zum An- trag vorgebrachten Sachverhaltsbehauptungen zu überprüfen und zu beurteilen. Kurzum: Un- nötig verursachter Aufwand durch das Sekretariat insbesondere bei der Sachverhaltsfest-

4618 Act. VIII.158 Antrag 5, gleichlautend Act. IX 30 Beilage 4. 4619 Act. VIII.158 Rz 118. 4620 Act. VIII.158 Rz 119, dahingehend auch Act. IX.30 Beilage 4 Rz 3 f. 4621 Act. VIII.164 Antrag 1. 4622 Act. VIII.164 Rz 239 ff. 4623 Act. VIII.164 Rz 241–243. 4624 Rz 2444. 4625 Siehe dazu auch bereits Rz 167. 4626 Rz 2303.

813

stellung, aber auch insgesamt bezüglich der Antragsredaktion, ist nicht auszumachen, wes- halb eine Kostenreduktion aus diesem Grund ausser Betracht fällt. Ergänzend ist darauf hin- zuweisen, dass der Aufwand, der mit der Einarbeitungszeit der im Laufe der Untersuchung neu zum Fallteam hinzugestossenen Mitarbeiter verbunden war, zu Lasten der Staatskasse ausgeschieden wurde, also nicht den Parteien auferlegt wird.4627 Nicht überzeugend ist schliesslich, wenn Marti-Gruppe aus der von ihr behaupteten geringen volkswirtschaftlichen Bedeutung des Untersuchungsgegenstands eine Unverhältnismässigkeit der Kosten ableiten will. Es geht vorliegend um mehrere schwerwiegende, teilweise sanktionierbare und zum Teil über Jahrzehnte gelebte Verstösse gegen das Kartellgesetz, die u.a. durch ein marktbeherr- schendes Unternehmen begangen wurden. Die Verfahrenskosten, um dies abzuklären und zu beurteilen, sind ohne Weiteres verhältnismässig. Soweit Marti-Gruppe damit sinngemäss eine Verletzung des Äquivalenzprinzips rügt, überzeugt das ebenfalls nicht. Die Verfahrenskosten richten sich nach dem Zeitaufwand und nicht nach den verhängten Sanktionen.4628 Auch inso- fern ist eine Reduktion der Verfahrenskosten nicht angezeigt.

2458. Zu klären bleibt, wie diese Verfahrenskosten auf die Parteien aufzuteilen sind. Ist die Aufdeckung und Abklärung einer unzulässigen Wettbewerbsabrede Gegenstand eines Ver- fahrens, so gelten grundsätzlich alle daran Beteiligten gemeinsam und in gleichem Masse als Verursacher des entsprechenden Verwaltungsverfahrens. Massgebend ist nämlich die Betei- ligung an der Abrede als solche und nicht eine «prozentuale Beteiligungsquote» daran, wes- halb in diesem Zusammenhang auch unterschiedlich hohe Sanktionen irrelevant sind.4629 Dementsprechend gestaltet sich die bisherige Praxis der Wettbewerbsbehörden, gemäss wel- cher – in Ermangelung besonderer Umstände, die das Ergebnis als stossend erscheinen lies- sen – eine Pro-Kopf-Verlegung der Kosten bei unzulässigen Wettbewerbsabreden vorgenom- men wurde. Die Rechtsmittelinstanzen teilen diese Auffassung: So hat das BGer die vom BVGer vorgenommene Bestätigung einer Verlegung der Verfahrenskosten «nach Kopf» in ei- ner solchen Situation ausdrücklich nicht beanstandet.4630 Insbesondere Gleichheits-, aber auch Praktikabilitätserwägungen stehen dabei im Vordergrund.4631 Bei einer unzulässigen Ver- haltensweise nach Art. 7 KG gilt als Verursacher des entsprechenden Verwaltungsverfahrens im Regelfall, vorbehältlich einer kollektiv marktbeherrschenden Stellung, ein einzelnes Unter- nehmen, nämlich das marktbeherrschende Unternehmen.

2459. Im vorliegenden Fall deckt die Wettbewerbsbehörde neben mehreren unzulässigen Wettbewerbsabreden nach Art. 5 KG auch zwei unzulässige Verhaltensweisen gemäss Art. 7 KG auf. Eine Aufschlüsselung der Verfahrenskosten auf die sechs unterschiedlichen Wettbe- werbsabreden und die zwei Missbräuche gemäss Art. 7 KG ist im vorliegenden Fall, der inso- fern besonders gelagert ist, aber dennoch weder möglich noch nötig: Nicht möglich, weil alle untersuchten Verhaltensweisen letztlich in den Abmachungen über die Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA4632 wurzeln, sodass sich der Abklärungsaufwand nicht gezielt einer einzel- nen unzulässigen Verhaltensweise zuordnen lässt. Nicht nötig, weil alle Parteien in vergleich- barer Weise zur Untersuchung beigetragen haben: Dies liegt einerseits am bereits erwähnten Zusammenhang zwischen den Abmachungen über die Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA und den damit verbundenen einzelnen unzulässigen Verhaltensweisen. Andererseits sind KAGA und ihre Aktionärs-Unternehmen in einer Art verknüpft, die eine gleichmässige Aufteilung auf alle an den festgestellten unzulässigen Verhaltensweisen beteiligten Unterneh- men rechtfertigt. Dies insbesondere auch hinsichtlich der unzulässigen Verhaltensweisen nach Art. 7 KG. Diese hat zwar KAGA begangen, aber ihr VR ist besetzt mit Vertretern der Aktionä- rinnen. Die Verfahrenskosten sind insgesamt somit gleichmässig auf die sieben Unternehmen

4627 Siehe Rz 2450. 4628 BGer, 2C_785/2022 vom 16.4.2024 E. 7.6, VPVW. 4629 BGer, 2C_785/2022 vom 16.4.2024 E. 7.5.1 und 7.5.2, VPVW. 4630 BGer, 2C_785/2022 vom 16.4.2024 E. 7.5.1, VPVW. 4631 RPW 2009/3, 221 Rz 174, Elektroinstallationsbetriebe Bern. 4632 Siehe dazu Rz 829 ff.

814

Alluvia,4633 Daepp, Heimberg, KAGA, Kästli-Gruppe,4634 Marti-Gruppe und Vigier aufzuteilen. Dies deckt sich im Übrigen mit der Praxis der WEKO, wonach die Verteilung der Verfahrens- kosten nicht davon abhängen soll, ob eine Gesellschaft, die sich an einer unzulässigen Ver- haltensweise beteiligt hat, in eine Konzernstruktur eingebunden ist oder nicht.4635 Zusammen- fassend ergibt sich somit, dass die verbleibenden Verfahrenskosten gleichmässig auf die sieben genannten Unternehmen aufzuteilen sind.4636

2460. Die für das jeweilige Unternehmen in das Verfahren einbezogenen Gesellschaften4637 haften für die auf das fragliche Unternehmen ausgeschiedenen Verfahrenskosten selbstver- ständlich solidarisch.

2461. Die Alluvia, Daepp, Heimberg, KAGA, Kästli-Gruppe, Marti-Gruppe und Vigier zu glei- chen Teilen auferlegten Gebühren betragen je Unternehmen CHF 189’263.–.

2462. Für die Verfahrenskosten, die einem Unternehmen auferlegt werden, haften die anderen Unternehmen solidarisch mit. Denn vorliegend bestehen die unzulässigen Verhaltensweisen gerade in einem Zusammenwirken der verschiedenen Unternehmen, wodurch die Unterneh- men gemeinsam die entsprechende Untersuchung veranlasst haben. Entsprechend haften sie für die Verfahrenskosten auch solidarisch (vgl. Art. 2 Abs. 2 der Allgemeinen Gebührenverord- nung4638).4639

4633 Die Tatsache, dass Alluvia zwei KAGA-Aktionärinnen unter ihrem Dach vereint, hatte keinen der- artigen Einfluss auf den Verfahrensaufwand, der eine Abweichung von der genannten Pro-Kopf- Verteilung rechtfertigen würde. Namentlich führte dies vorliegend nicht zu einem Mehraufwand we- gen deutlich mehr Tatbeiträgen. 4634 Die führende Rolle, die der Kästli-Gruppe zuzuschreiben ist (insb. Rz 2356 ff.), bedeutet in erster Linie, dass ihre Tatbeiträge schwerer zu gewichten sind, nicht aber, dass deshalb erheblich mehr Verfahrensaufwand entstanden wäre. Die Tatbeteiligungen der Kästli-Gruppe haben den Verfah- rensaufwand jedenfalls nicht in einer Weise beeinflusst, die eine Abweichung von der genannten Pro-Kopf-Verteilung rechtfertigen würde. 4635 Siehe z.B. RPW 2020/3a, 1139 f. Rz 1440, Bauleistungen See-Gaster. 4636 Eine einzige Ausnahme von dieser grundsätzlich gleichmässigen Aufteilung der Verfahrenskosten könnte vorliegend nur, aber immerhin, für einen Bruchteil dieser Kosten in Betracht gezogen wer- den, da die Marti-Gruppe als einziges Unternehmen nicht an der eigentlichen Koordination der An- gebote für die Übernahme der [U01] beteiligt war (vgl. Rz 1661). Doch auch diese unzulässige Verhaltensweise hat ihre Wurzel letztlich in den Abmachungen über die Zusammenarbeit im Rah- men der KAGA. Die Nichtbeteiligung der Marti-Gruppe ist «nur» darauf zurückzuführen, dass sie während der eigentlichen Koordination der Angebote und dem Gespräch der KAGA mit [U04] nicht im VR von KAGA vertreten war. Das gemeinsame Agieren bezüglich eines möglichen Kaufs der [U01] begann allerdings bereits 2002 (siehe Rz 1659). Damals war ein Vertreter der Marti-Gruppe im VR von KAGA und dieser sprach sich nicht dagegen aus. Es ist daher nicht angezeigt, spezifisch hinsichtlich dieser unzulässigen Verhaltensweise Verfahrenskosten ausscheiden und diese nicht gleichmässig auf alle Unternehmen aufteilen zu wollen. 4637 Siehe Rz 1315. 4638 Allgemeine Gebührenverordnung vom 8.7.2004 (AllgGebV; SR 172.041.1). 4639 In dem Sinne auch BGer, 2C_43/2020 vom 21.12.2021 E. 13.2 (nicht publiziert in BGE 148 II 25), Dargaud, wobei diese Voraussetzungen in dem vom BGer beurteilten Fall – anders als hier – ge- rade nicht erfüllt waren.

815

G Ergebnis

2463. Die nachfolgende Tabelle präsentiert in geraffter Form das Ergebnis: Verhaltensweise Beteiligte Norm Ergebnis Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA4640 Aktionärinnen und KAGA KG 5 I Unzulässig, Massnahmen, keine Sanktion Recht der Aktionärinnen, je ein Mitglied in den VR von KAGA zu entsenden, gelebte Entsendepraxis und Informationsaustausch im VR4641 Aktionärinnen und KAGA KG 5 I Unzulässig, Massnahmen, keine Sanktion Ausschluss der Arbitragemöglichkeit bei den Kiespreisen4642 Aktionärinnen und KAGA KG 5 IV Unzulässig, keine Massnahmen, Sanktion Untersagung, mengenrabattreduzierte Kiespreise weiterzugeben4643 Aktionärinnen und KAGA KG 5 IV Unzulässig, Massnahmen, Sanktion Koordination der Angebote für die Übernahme von [U01]4644 Aktionärinnen (ohne Marti) und KAGA KG 5 III a und c Unzulässig, keine Massnahmen, keine Sanktion Konkurrenzverbot zu Lasten der Aktionärinnen4645 Aktionärinnen und KAGA KG 5 III c Unzulässig, Massnahmen, Sanktion Vorzugskonditionen zu Gunsten der Aktionärinnen beim Kies4646 KAGA KG 7 II b i.V.m. I Unzulässig, keine Massnahmen, Sanktion Kiesbezugspflicht bei der Deponierung von unverschmutztem Aushub4647 KAGA KG 7 II f i.V.m. I Unzulässig, Massnahmen, Sanktion Einschränkung des Einzugsgebiets bei der Deponierung von unverschmutztem Aushub4648 KAGA KG 7 Zulässig, keine Massnahmen, keine Sanktion Tabelle 78: Übersicht über das Ergebnis.

4640 Zusammenfassung der Beurteilung mit weiteren Verweisen in Rz 2008 ff. 4641 Zusammenfassung der Beurteilung mit weiteren Verweisen in Rz 2011 ff. 4642 Zusammenfassung der Beurteilung mit weiteren Verweisen in Rz 2014 ff. 4643 Zusammenfassung der Beurteilung mit weiteren Verweisen in Rz 2017 ff. 4644 Zusammenfassung der Beurteilung mit weiteren Verweisen in Rz 2020 ff. 4645 Zusammenfassung der Beurteilung mit weiteren Verweisen in Rz 2023 ff. 4646 Zusammenfassung der Beurteilung mit weiteren Verweisen in Rz 2027 f. 4647 Zusammenfassung der Beurteilung mit weiteren Verweisen in Rz 2029 f. 4648 Zusammenfassung der Beurteilung mit weiteren Verweisen in Rz 2031 f.

816

H Dispositiv Aufgrund des Sachverhalts und der vorangehenden Erwägungen verfügt die WEKO (Art. 30 Abs. 1 KG): 1. 1.1 K. & U. Hofstetter AG, Messerli Kieswerk AG, Alluvia AG, Aare-Kies AG, Kieswerk Daepp A.G., Daepp Holding AG, Kästli Bau AG, Kästli Beteiligungen AG, Kieswerk Heimberg AG, Marti AG Bern, Moosseedorf, Marti Holding AG, KIESTAG, Kies- werk Steinigand AG, und Vigier Holding AG wird untersagt, der Kies AG Aaretal KAGA bezüglich des Abbaus von Kiesvorkommen, des Betriebs von Kies- und Re- cyclinganlagen, von Aushub- und Inertstoffdeponien, sowie des Vertriebs von Sand, Kies- und anderen Baustoffen Vorgaben strategischer oder operativer Natur zu machen. 1.2 K. & U. Hofstetter AG, Messerli Kieswerk AG, Alluvia AG, Aare-Kies AG, Kieswerk Daepp A.G., Daepp Holding AG, Kästli Bau AG, Kästli Beteiligungen AG, Kieswerk Heimberg AG, Marti AG Bern, Moosseedorf, Marti Holding AG, KIESTAG, Kies- werk Steinigand AG, und Vigier Holding AG wird untersagt, an der GV von Kies AG Aaretal KAGA Personen in den VR von Kies AG Aaretal KAGA zu wählen, die bei ihnen oder einer mit ihnen konzernmässig verbundenen Gesellschaft Organ sind oder eine Leitungsfunktion innehaben oder die bei ihnen in den vergangenen zehn Jahren Organ waren oder eine Leitungsfunktion innehatten. 1.3 K. & U. Hofstetter AG, Messerli Kieswerk AG, Alluvia AG, Aare-Kies AG, Kieswerk Daepp A.G., Daepp Holding AG, Kästli Bau AG, Kästli Beteiligungen AG, Kieswerk Heimberg AG, Marti AG Bern, Moosseedorf, Marti Holding AG, KIESTAG, Kies- werk Steinigand AG, und Vigier Holding AG wird untersagt, den Personen, die sie in den VR von Kies AG Aaretal KAGA entsenden, irgendwelche Vorgaben zu ma- chen, wie sie sich dort verhalten oder abstimmen sollen. 1.4 Kies AG Aaretal KAGA wird verpflichtet, die Geschäftsführung soweit gesetzlich zulässig in einem Organisationsreglement an eine Geschäftsleitung zu delegieren. 1.5 Kies AG Aaretal KAGA wird untersagt, Personen in ihrer Geschäftsleitung zu be- schäftigen, welche die unter Dispositivziffer 1.2 hiervor bezüglich den VR- Mitgliedern aufgestellten Anforderungen nicht erfüllen. 1.6 Kies AG Aaretal KAGA wird verpflichtet, ihre Organe vertraglich zum Stillschwei- gen gegenüber allen Dritten (inklusive den Aktionärinnen von Kies AG Aaretal KAGA, mit diesen konzernmässig verbundenen Gesellschaften, deren Organen sowie Mitarbeitenden) über sämtliche Informationen und Dokumente zu verpflich- ten, die ihnen im Zusammenhang mit ihrer Organtätigkeit bei Kies AG Aaretal KAGA zur Kenntnis gelangt sind. Vorbehalten bleiben gesetzliche Informations- pflichten der Organe. 1.7 K. & U. Hofstetter AG, Messerli Kieswerk AG, Alluvia AG, Aare-Kies AG, Kieswerk Daepp A.G., Daepp Holding AG, Kästli Bau AG, Kästli Beteiligungen AG, Kieswerk Heimberg AG, Marti AG Bern, Moosseedorf, Marti Holding AG, KIESTAG, Kies- werk Steinigand AG, und Vigier Holding AG wird untersagt, sich bei Organen von Kies AG Aaretal KAGA um Informationen oder Dokumente zu erkundigen, die die- sen im Zusammenhang mit ihrer Organtätigkeit bei Kies AG Aaretal KAGA zur Kenntnis gelangt sind. 1.8 K. & U. Hofstetter AG, Messerli Kieswerk AG, Alluvia AG, Aare-Kies AG, Kieswerk Daepp A.G., Daepp Holding AG, Kästli Bau AG, Kästli Beteiligungen AG, Kieswerk Heimberg AG, Marti AG Bern, Moosseedorf, Marti Holding AG, KIESTAG, Kies- werk Steinigand AG, und Vigier Holding AG werden verpflichtet, die Personen, die

817

sie in den VR von Kies AG Aaretal KAGA entsenden, vertraglich zu verpflichten, im VR von Kies AG Aaretal KAGA keine Informationen über sich oder mit ihnen konzernmässig verbundene Gesellschaften bekanntzugeben mit Ausnahme von öffentlich bekannten Informationen. 1.9 Die Pflichten gemäss Dispositivziffern 1.2, 1.4, 1.5 und 1.8 sind innert zwölf Mona- ten, nachdem sie gegenüber allen dadurch verpflichteten Parteien in Rechtskraft erwachsen sind, umzusetzen. 1.10 Die Pflichten gemäss Dispositivziffern 1.1, 1.3, 1.6 und 1.7 treten in Kraft, sobald der VR von Kies AG Aaretal KAGA entsprechend der Dispositivziffer 1.2 besetzt ist, spätestens aber zwölf Monate, nachdem Dispositivziffer 1.2 gegenüber allen dadurch verpflichteten Parteien in Rechtskraft erwachsen ist. 2. KIESTAG, Kieswerk Steinigand AG, und Vigier Holding AG werden verpflichtet, den Preis, den sie von ihren Kundinnen für von den Abbaustellen der Kies AG Aaretal KAGA bezogenen Kies verlangen, eigenständig und ohne Beachtung eines von Kies AG Aare- tal KAGA genannten Mindestpreises festzusetzen. 3. 3.1 KIESTAG, Kieswerk Steinigand AG, und Vigier Holding AG werden verpflichtet, keine Verpflichtung einzugehen oder aufrechtzuerhalten, wonach sie im KAGA- Gebiet keine Abbaurechte erwerben oder anderweitig auf einen Abbau von Kies oder Sand in diesem Gebiet verzichten. 3.2 KIESTAG, Kieswerk Steinigand AG, und Vigier Holding AG wird untersagt, 3.2.1 von K. & U. Hofstetter AG, Messerli Kieswerk AG, Alluvia AG, Aare-Kies AG, Kieswerk Daepp A.G., Daepp Holding AG, Kästli Bau AG, Kästli Betei- ligungen AG, Kieswerk Heimberg AG, Marti AG Bern, Moosseedorf und Marti Holding AG zu verlangen, dass diese im KAGA-Gebiet keine Abbau- rechte erwerben oder anderweitig in diesem Gebiet kein Kies oder Sand abbauen; 3.2.2 von einer in Dispositivziffer 3.2.1 genannten Gesellschaft, die im KAGA- Gebiet Abbaurechte erwirbt oder anderweitig in diesem Gebiet Kies oder Sand abbaut, irgend etwas dafür zu verlangen. 3.3 KIESTAG, Kieswerk Steinigand AG, und Vigier Holding AG wird untersagt, von Aare-Kies AG die Übertragung der von der Vereinbarung vom 16. Mai 2012 im Perimeter «Ried» erfassten Dienstbarkeitsverträge an Kies AG Aaretal KAGA zu verlangen, sollten sich die Eigentums- oder Inhaberverhältnisse bei Aare-Kies AG verändern. 4. Die WEKO genehmigt die nachfolgenden, mit dem Sekretariat der WEKO vereinbarten einvernehmlichen Regelungen 4.1 von K. & U. Hofstetter AG, Messerli Kieswerk AG und Alluvia AG vom 26. Okto- ber/2. November 2023, von Kästli Bau AG und Kästli Beteiligungen AG vom

26. Oktober/1. November 2023, von Kieswerk Heimberg AG vom 26./31. Oktober 2023 sowie von Marti AG Bern, Moosseedorf und Marti Holding AG vom 26. Okto- ber/2. November 2023:

1. K. & U. Hofstetter AG, Messerli Kieswerk AG, Alluvia AG, Kästli Bau AG, Kästli Beteili- gungen AG, Kieswerk Heimberg AG, Marti AG Bern und Marti Holding AG verpflichten sich, den Preis, den sie von ihren Kundinnen für von den Abbaustellen der Kies AG Aaretal KAGA bezogenen Kies verlangen, eigenständig und ohne Beachtung eines von Kies AG Aaretal KAGA genannten Mindestpreises festzusetzen.

818

2. 2.1 K. & U. Hofstetter AG, Messerli Kieswerk AG, Alluvia AG, Kästli Bau AG, Kästli Beteiligungen AG, Kieswerk Heimberg AG, Marti AG Bern und Marti Holding AG verpflichten sich, keine Verpflichtung einzugehen oder aufrechtzuerhalten, wo- nach sie im KAGA-Gebiet keine Abbaurechte erwerben oder anderweitig auf ei- nen Abbau von Kies oder Sand in diesem Gebiet verzichten. 2.2 K. & U. Hofstetter AG, Messerli Kieswerk AG, Alluvia AG, Kästli Bau AG, Kästli Beteiligungen AG, Kieswerk Heimberg AG, Marti AG Bern und Marti Holding AG verpflichten sich, zu unterlassen, 2.2.1 von K. & U. Hofstetter AG, Messerli Kieswerk AG, Alluvia AG, Aare-Kies AG, Kieswerk Daepp A.G., Daepp Holding AG, Kästli Bau AG, Kästli Be- teiligungen AG, Kieswerk Heimberg AG, Marti AG Bern, Marti Holding AG, KIESTAG, Kieswerk Steinigand AG, und Vigier Holding AG zu ver- langen, dass diese im KAGA-Gebiet keine Abbaurechte erwerben oder anderweitig in diesem Gebiet kein Kies oder Sand abbauen; 2.2.2 von einer in der vorstehenden Ziffer 2.2.1 genannten Gesellschaft, die im KAGA-Gebiet Abbaurechte erwirbt oder anderweitig in diesem Gebiet Kies oder Sand abbaut, irgendetwas dafür zu verlangen. 2.3 K. & U. Hofstetter AG, Messerli Kieswerk AG, Alluvia AG, Kästli Bau AG, Kästli Beteiligungen AG, Kieswerk Heimberg AG, Marti AG Bern und Marti Holding AG verpflichten sich, zu unterlassen, von Aare-Kies AG die Übertragung der von der Vereinbarung vom 16. Mai 2012 im Perimeter «Ried» erfassten Dienstbarkeits- verträge an Kies AG Aaretal KAGA zu verlangen, sollten sich die Eigentums- oder Inhaberverhältnisse bei Aare-Kies AG verändern. 4.2 von Aare-Kies AG, Kieswerk Daepp A.G. und Daepp Holding AG vom 26. Okto- ber/1. November 2023:

1. Aare-Kies AG, Kieswerk Daepp A.G. und Daepp Holding AG verpflichten sich, den Preis, den sie von ihren Kundinnen für von den Abbaustellen der Kies AG Aaretal KAGA bezogenen Kies verlangen, eigenständig und ohne Beachtung eines von Kies AG Aa- retal KAGA genannten Mindestpreises festzusetzen.

2. 2.1 Aare-Kies AG, Kieswerk Daepp A.G. und Daepp Holding AG verpflichten sich, keine Verpflichtung einzugehen oder aufrechtzuerhalten, wonach sie im KAGA- Gebiet keine Abbaurechte erwerben oder anderweitig auf einen Abbau von Kies oder Sand in diesem Gebiet verzichten. 2.2 Aare-Kies AG, Kieswerk Daepp A.G. und Daepp Holding AG verpflichten sich, zu unterlassen, 2.2.1 von K. & U. Hofstetter AG, Messerli Kieswerk AG, Alluvia AG, Kästli Bau AG, Kästli Beteiligungen AG, Kieswerk Heimberg AG, Marti AG Bern, Marti Holding AG, KIESTAG, Kieswerk Steinigand AG, und Vigier Hol- ding AG zu verlangen, dass diese im KAGA-Gebiet keine Abbaurechte erwerben oder anderweitig in diesem Gebiet kein Kies oder Sand ab- bauen; 2.2.2 von einer in der vorstehenden Ziffer 2.2.1 genannten Gesellschaft, die im KAGA-Gebiet Abbaurechte erwirbt oder anderweitig in diesem Gebiet Kies oder Sand abbaut, irgendetwas dafür zu verlangen.

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4.3 von Kies AG Aaretal KAGA vom 26. Oktober/2. November 2023:

1. Kies AG Aaretal KAGA verpflichtet sich, zu unterlassen, K. & U. Hofstetter AG, Messerli Kieswerk AG, Alluvia AG, Aare-Kies AG, Kieswerk Daepp A.G., Daepp Holding AG, Kästli Bau AG, Kästli Beteiligungen AG, Kieswerk Heimberg AG, Marti AG Bern, Marti Holding AG, KIESTAG, Kieswerk Steinigand AG, und Vigier Holding AG einen Mindest- preis für den Weiterverkauf von Kies von ihr zu nennen.

2. 2.1 Kies AG Aaretal KAGA verpflichtet sich, zu unterlassen, 2.1.1 von K. & U. Hofstetter AG, Messerli Kieswerk AG, Alluvia AG, Aare-Kies AG, Kieswerk Daepp A.G., Daepp Holding AG, Kästli Bau AG, Kästli Be- teiligungen AG, Kieswerk Heimberg AG, Marti AG Bern, Marti Holding AG, KIESTAG, Kieswerk Steinigand AG, und Vigier Holding AG zu ver- langen, dass diese im KAGA-Gebiet keine Abbaurechte erwerben oder anderweitig in diesem Gebiet kein Kies oder Sand abbauen; 2.1.2 von einer in der vorstehenden Ziffer 2.1.1 genannten Gesellschaft, die im KAGA-Gebiet Abbaurechte erwirbt oder anderweitig in diesem Gebiet Kies oder Sand abbaut, irgendetwas dafür zu verlangen. 2.2 Kies AG Aaretal KAGA verpflichtet sich, zu unterlassen, von Aare-Kies AG die Übertragung der von der Vereinbarung vom 16. Mai 2012 im Perimeter «Ried» erfassten Dienstbarkeitsverträge an Kies AG Aaretal KAGA zu verlangen, sollten sich die Eigentums- oder Inhaberverhältnisse bei Aare-Kies AG verändern.

3. Kies AG Aaretal KAGA verpflichtet sich, 3.1 zu unterlassen, die Möglichkeit zur Deponierung von unverschmutztem Aushub bei von ihr derzeit betriebenen Deponien vom (vorgängigen, gleichzeitigen oder späteren) Bezug von Kies oder anderen Rohstoffen wie RC-Material abhängig zu machen oder die Konditionen zur Deponierung von unverschmutztem Aushub je nach Bezug solcher Rohstoffe zu variieren; 3.2 die Deponiesperre gegenüber [U04] per sofort aufzuheben und [U04] dies schrift- lich mit eingeschriebenem Brief (mit Kopie an die Wettbewerbsbehörde) mitzu- teilen; 3.3 zu unterlassen, von [U04] die Aufholung des noch bestehenden «Rückstands» beim Kiesbezug oder – im Falle der Nichtaufholung – ersatzweise irgendeine an- dere Leistung dafür zu verlangen. Kies AG Aaretal KAGA hat [U04] mit einge- schriebenem Brief (mit Kopie an die Wettbewerbsbehörde) hierüber zu informie- ren. 5. Einer allfälligen Beschwerde wird bezüglich der Dispositivziffer 3.2 sowie hinsichtlich der einvernehmlichen Regelungen in Dispositivziffer 4.1 Ziffer 2.2, Dispositivziffer 4.2 Ziffer 2.2 und Dispositivziffer 4.3 Ziffern 2.1, 3.1, 3.2 und 3.3 die aufschiebende Wirkung ent- zogen. 6. Mit einer Sanktion nach Art. 49a Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 1, 3 und 4 sowie im Falle der Kies AG Aaretal KAGA Art. 7 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 KG belastet werden: 6.1 die Kies AG Aaretal KAGA mit einem Betrag von CHF 3'131’100.–; 6.2 die K. & U. Hofstetter AG, die Messerli Kieswerk AG und die Alluvia AG solidarisch mit einem Betrag von CHF 383'150.–; 6.3 die Aare-Kies AG, die Kieswerk Daepp A.G. und die Daepp Holding AG solidarisch mit einem Betrag von CHF 304’150.–;

820

6.4 die Kästli Bau AG und die Kästli Beteiligungen AG solidarisch mit einem Betrag von CHF 460’750.–; 6.5 die Kieswerk Heimberg AG mit einem Betrag von CHF 242’500.–; 6.6 die Marti AG Bern, Moosseedorf und die Marti Holding AG solidarisch mit einem Betrag von CHF 387’100.–; 6.7 die KIESTAG, Kieswerk Steinigand AG und die Vigier Holding AG solidarisch mit einem Betrag von CHF 395'000.–. 7. Die Untersuchung gegen Kies AG Aaretal KAGA hinsichtlich der von 2002 bis 2014 prak- tizierten Einschränkung des Einzugsgebiets bei der Deponierung von unverschmutztem Aushub wird eingestellt. 8. Die Verfahrenskosten von CHF 1'435’810.– werden wie folgt auferlegt: 8.1 der Kies AG Aaretal KAGA werden Verfahrenskosten von CHF 189’263.– aufer- legt, unter solidarischer Mithaftung für Verfahrenskosten von insgesamt CHF 1'324’846.–; 8.2 der K. & U. Hofstetter AG, der Messerli Kieswerk AG und der Alluvia AG werden solidarisch Verfahrenskosten von CHF 189’263.– auferlegt, unter solidarischer Mithaftung für Verfahrenskosten von insgesamt CHF 1'324’846.–; 8.3 der Aare-Kies AG, der Kieswerk Daepp A.G. und der Daepp Holding AG werden solidarisch Verfahrenskosten von CHF 189’263.– auferlegt, unter solidarischer Mithaftung für Verfahrenskosten von insgesamt CHF 1'324’846.–; 8.4 der Kästli Bau AG und der Kästli Beteiligungen AG werden solidarisch Verfahrens- kosten von CHF 189’263.– auferlegt, unter solidarischer Mithaftung für Verfahrens- kosten von insgesamt CHF 1'324’846.–; 8.5 der Kieswerk Heimberg AG werden Verfahrenskosten von CHF 189’263.– aufer- legt, unter solidarischer Mithaftung für Verfahrenskosten von insgesamt CHF 1'324’846.–; 8.6 der Marti AG Bern, Moosseedorf und der Marti Holding AG werden solidarisch Ver- fahrenskosten von CHF 189’263.– auferlegt, unter solidarischer Mithaftung für Ver- fahrenskosten von insgesamt CHF 1'324’846.–; 8.7 der KIESTAG, Kieswerk Steinigand AG und der Vigier Holding AG werden solida- risch Verfahrenskosten von CHF 189’263.– auferlegt, unter solidarischer Mithaf- tung für Verfahrenskosten von insgesamt CHF 1'324’846.–; 8.8 die übrigen Verfahrenskosten gehen zu Lasten der Staatskasse. 9. Nach Eintritt der Rechtskraft vorliegender Verfügung gegenüber allen Parteien werden die beschlagnahmten Original-Papierdokumente der jeweils berechtigten Person zu- rückgegeben und werden die beim Sekretariat vorhandenen, kopierten resp. gespiegel- ten elektronischen Daten gelöscht. Die Verfügung ist zu eröffnen: - Alluvia AG, Ostermundigenstrasse 34a, 3006 Bern, - K. & U. Hofstetter AG, Ostermundigenstrasse 34a, 3006 Bern, und - Messerli Kieswerk AG, Ostermundigenstrasse 34a, 3006 Bern

Alle drei vertreten durch RA Prof. Dr. Philipp E. Zurkinden und RA Bernhard Lau- terburg, Prager Dreifuss AG, Schweizerhof-Passage 7, 3001 Bern

821

- Daepp Holding AG, c/o [...], Neumattweg 9, 3629 Oppligen, - Kieswerk Daepp A.G., Staldenstrasse 14, 3629 Oppligen, und - Aare-Kies AG, Ried 2, 3116 Kirchdorf BE

Alle drei vertreten durch RA Prof. Dr. Eugen Marbach und RA Dr. Cyrill Rieder, FMP Fuhrer Marbach & Partner, Konsumstrasse 16A, 3007 Bern - Kästli Beteiligungen AG, Altes Riedgässli 2, 3113 Rubigen, und - Kästli Bau AG, Altes Riedgässli 2, 3113 Rubigen

Beide vertreten durch RA Dr. Michael A. Meer, Sirius Legal GmbH, Monbi- joustrasse 23, Postfach, 3001 Bern - Kieswerk Heimberg AG, Gurnigelstrasse 50, 3627 Heimberg

vertreten durch RA Dr. Daniel Emch und RA Corinne Wüthrich-Harte, Kellerhals Carrard Bern KIG, Effingerstrasse 1, Postfach, 3001 Bern - Marti Holding AG, Seedorffeldstrasse 21, 3302 Moosseedorf, und - Marti AG Bern, Moosseedorf, Bernstrasse 13, 3302 Moosseedorf - Beide vertreten durch RA Dr. Beat Denzler und RA Dr. Heinrich Hempel, Schiller Rechtsanwälte AG, Kasinostrasse 2, Postfach 1507, 8401 Winterthur - Vigier Holding AG, Wylihof, Deitingen, 4542 Luterbach, und - KIESTAG, Kieswerk Steinigand AG, Steinigand, 3752 Wimmis

Beide vertreten durch RA Dr. Marcel Meinhardt und RA Ueli Weber, Lenz & Staehelin Aktiengesellschaft, Brandschenkestrasse 24, 8027 Zürich - Kies AG Aaretal KAGA, Hinterjabergstrasse 1, 3629 Jaberg

vertreten durch RA Dr. Gion Giger und RA Johannes Stamm, Walder Wyss AG, Seefeldstrasse 123, Postfach 1236, 8034 Zürich

Wettbewerbskommission

Dr. Laura Melusine Baudenbacher Prof. Dr. Patrik Ducrey Präsidentin Direktor

Rechtsmittelbelehrung: Gegen diese Verfügung kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesverwaltungsge- richt, Postfach, 9023 St. Gallen, Beschwerde erhoben werden. Sofern es der aussergewöhn- liche Umfang oder die besondere Schwierigkeit einer Beschwerdesache erfordert, kann das Bundesverwaltungsgericht gestatten, die Beschwerdebegründung innert einer angemessenen Nachfrist zu ergänzen, sofern in der ansonsten ordnungsgemäss eingereichten Beschwerde darum nachgesucht wird (Art. 53 VwVG). Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Be- gründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Die angefochtene Verfügung und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen.

Erwägungen (12 Absätze)

E. 30 Min

5 km 24 km

10.5 Min

E. 30.7 km 56 Min 33.1 km 61 Min Marti-Gruppe Baustoffpark Walliswil775 61.4 km

E. 30.9 44.0 37.1 0 KAGA inkl. Daepp 36.7 49.2 37.1 7.1 KAGA- Aktionärinnen 44.3 43.6 31.0 82.8

- Alluvia

E. 35 Min Heimberg 6 km 7 Min 8.4 km 12 Min Kästli-Gruppe

- Rubigen

- Schwarzen- burg

13.3 km 44.3 km

14 Min 50 Min

15.7 km 46.7 km

19 Min 55 Min Vigier

- Berner Ober- land

- Romandie

20.3 km

59 km

19 Min

58 Min

22.7 km

62.4 km

24 Min

61 Min Alluvia

- Hindelbank

- Oberwangen

36.6 km 34.6 km

37.3 Min 33 Min

E. 35.9 0 11.4 0

- Kästli-Gruppe 8.3 26.4 13.0 0

- Vigier 0 17.2 6.7 59.6

493. Die in Rz 394 abgebildete Karte, die Teil der Richtplanung ADT Bern-Mittelland ist, zeigt im Übrigen, wo sich die entsprechenden Standorte befinden.

956 Siehe dazu Rz 341.

178

957 Vgl. <www.rigips.ch/de/news-events/Presse/medienmitteilung-leissigen> (zuletzt besucht am 13.6.2023).

179

497. Der einfacheren Lesbarkeit halber seien auch hier die prozentualen Angaben dargestellt: Teilrichtpläne ADT Entwicklungsraum Thun 19 und Kandertal 18

Betreiberin Grundeigentü- merverbindlich Festsetzung Zwischen- ergebnis Vororien- tierung KAGA 32.6 14.4

E. 39 km 37 km

42.3 Min 38 Min Grünenmatt (Daepp/Vigier)

E. 42 Min776 63.7 km

E. 42.0 Dritte 28.5 15.7 16.0 Tabelle 33: Prozentuale Anteile von KAGA, ihren Aktionärinnen und unabhängigen Dritten an den in den Teilrichtplänen ADT Entwicklungsraum Thun von 2019 und Kandertal von 2018 vorgesehenen Deponievo- lumen für unverschmutzten Aushub nach Koordinationsständen (Quelle Eigene Auswertung der Teilricht- pläne ADT Entwicklungsraum Thun von 2019 und Kandertal von 2018).

180

Abbildung 28: Standorte gemäss Teilrichtplan ADT Kandertal von 2018 (Quelle Teilrichtplankarte Kander- tal)959.

959 Abrufbar unter <kandertal.ch> Dienstleistungen unter dem Titel «Planungen genehmigt» Teilricht- plan regionale Abbau- und Deponieplanung > Karte (zuletzt besucht am 13.6.2023).

181

Abbildung 29: Legende zur Teilrichtplankarte ADT Kandertal von 2018 (Quelle Teilrichtplankarte Kander- tal)960.

182

C.4.4.11 Zusammengefasstes Beweisergebnis bezüglich Deponien für unverschmutzten Aushub

183

962 Act. II.G.X.12 S. 2.

184

zusammen mit denjenigen ihrer Aktionärinnen verglichen werden. Der Anteil am gesamten deponierten Volumen in den betrachteten Gebieten, der auf Dritte entfällt, ist gering.

185

186

513. Somit haben diese acht Gesellschaften die KAGA gegründet:967

- K. + U. Hofstetter & Co (heute: Hofstetter)

- Messerli & Co (heute: Messerli)

- Aare-Kies

- Bendicht Kaestli & Soehne AG (heute: Kästli)

- Heimberg

- A. Marti & Cie AG (heute: Marti)

- [U09]

- [U10]

517. Die Entwicklung des Aktionariats lässt sich wie folgt grafisch zusammenfassen:

187

Abbildung 30: Übersicht über die Entwicklung des Aktionariats der KAGA (erstellt durch Wettbewerbsbe- hörde).

519. Die KAGA hat rund 20 Mitarbeitende und einen Geschäftsführer, dem die Aufgaben ge- mäss Organisationsreglement zukommen.976

188

189

Tabelle 34: Entwicklung des von der KAGA ausgestossenen Kiesvolumens 2000 bis 2015 (erstellt durch Wettbewerbsbehörde).

523. Die folgende Abbildung fokussiert auf die Entwicklung der Aktionärsbezüge von 2000 bis 2015 (d.h., sie bildet die Spalten Aare-Kies bis Messerli der vorangehenden Tabelle ab).

Abbildung 31: Kiesbezug der Aktionärinnen von 2000 bis 2015 (erstellt durch Wettbewerbsbehörde).

190

191

Tabelle 35: Anteil Kiessand ab Wand an Kiesbezüge gesamt 2000 bis 2015 (erstellt durch Wettbewerbsbe- hörde).

2) Das Total Kiessand ab Wand in Tonnen 2015 stammt aus KAGA in Zahlen 2015, S. 4 (201'586 x 1.95).

192

Tabelle 36: Lieferungen in KAGA Deponien gesamt und nach Aktionärinnen (erstellt durch Wettbewerbs- behörde).

528. Die nachfolgende Abbildung fokussiert auf die Entwicklung der Aktionärsanlieferungen (d.h. sie bildet die Spalten Aare-Kies bis Messerli der vorangehenden Tabelle ab).

E. 45 [5–5,5] nein Charuque Vigier

160

C.4.4.6 Betreiberinnen von Deponien für unverschmutzten Aushub nach Planungsregionen

899 Rz 374. 900 Siehe Rz 375. 901 Rz 451. 902 Siehe hierzu Rz 328 f.

161

[…] Biel-Seeland/Jura KAGA 0 unverändert KAGA-Aktionärinen (Vigier) [50–55] Dritte [45–50]

[…] Oberaargau KAGA 0 unverändert KAGA-Aktionärinnen (Vigier, Marti-Gruppe und Alluvia) [27,5–30] Dritte [70–72,5]

[…] Emmental KAGA 0 unverändert KAGA-Aktionärinnen (Vigier, Alluvia) [7,5–8] Dritte [92–92,5]

458. Diese auf die Planungsregionen bezogene Auswertung lässt sich verfeinern: Die Pla- nungsregion Thun-Oberland West besteht nämlich aus drei Teilregionen, wobei sich die

162

903 Siehe Rz 256. 904 Vgl. den zweitgenannten Nachteil in Rz 456.

163

164

165

166

Abbildung 25: Grafische Darstellung «Abgelagertes Aushubmaterial nach Region inkl. Ried» der KAGA (Quelle: Act. II.B.X.344 S. 104).

918 Rz 426 ff. 919 Siehe hierzu auch, wenn auch bezüglich Beläge und nicht bezüglich Deponieleistungen, RPW 2000/4, 619 Rz 140, Markt für Strassenbeläge.

167

168

169

170

C.4.4.7.3 Mengenanteile in verschiedenen Umkreisen und damit einhergehende Unter- und Überschätzung der Marktstellung

171

bloss noch teilweise mit demjenigen von KAGA deckt. Sehr stark vereinfacht929 lässt sich diese Problematik schematisch anhand einer ausgewählten Deponie930 wie folgt darstellen:

172

932 Act. II.G.X.11 S. 2.

173

Abbildung 27: Auszug aus Protokoll der FIKO der KAGA vom 10.11.2005, T. 3.1 (Act. II.B.X.463).

174

175

176

491. Eine Auswertung des Richtplans ADT der Regionalkonferenz Bern-Mittelland ergibt das folgende Bild:

Tabelle 30: Standorte gemäss Richtplan ADT Bern-Mittelland von 2017 (Quelle Eigene Auswertung des Richtplans ADT Bern-Mittelland von 2017).

177

Betreiberin Grundeigentü- merverbindlich Festsetzung Zwischen- ergebnis Vororien- tierung KAGA

E. 46 8'674 157'227 1'050 8'436 0 7'254 Bezug (35'000) 353'722 119'004 51'980 98'921 6'521 35'238 35'223 6'835 Lieferung 138'703 100 5'864 118'855 9 8'416 34 5'425 Bezug (35'000) 301'424 117'133 47'618 57'311 3'304 35'009 40'889 160 Lieferung 155'950 4 6'922 142'849 2'165 3'570 35 405 Bezug (35'000) 276'239 114'651 15'107 82'942 3'066 29'390 29'877 1'206 Lieferung 142'574 106 15'829 122'351 889 1'388 0 2'011 Bezug (35'000) 294'253 70'064 50'157 96'325 2'667 37'513 37'500 27 Lieferung 136'995 4'769 9'745 120'997 1'115 104 0 263 Bezug (30'000) 349'829 135'490 61'655 82'397 2'542 32'183 32'254 3'308 Lieferung 141'832 23'958 9'308 85'140 7'549 12'406 0 3'470 Bezug (25'000) 265'474 97'739 66'922 42'440 4'221 27'715 25'067 1'370 Lieferung 68'503 9'869 7'703 6'543 26'141 17'282 0 965 Bezug (25'000) 202'964 59'969 35'827 37'917 8'918 25'973 25'029 9'331 Lieferung 25'358 8'778 5'628 6'783 256 1'438 0 2'476 Bezug (25'000) 189'405 29'463 57'045 28'164 13'601 25'998 26'141 9'393 Lieferung 21'763 1'588 9'469 5'980 2'405 61 371 1'890 Bezug 271'160 74'292 59'920 21'650 18'170 36'504 43'567 17'057 Lieferung 34'582 9'240 7'659 6'068 3'655 4'944 0 3'016 Bezug 271'763 94'445 74'040 29'359 6'529 26'590 26'668 14'242 Lieferung Bezug 186'011 59'677 48'425 20'220 3'671 12'768 32'088 9'162 Lieferung Bezüge von Kies und Anlieferung von Deponiematerial aller Aktionärinnen, 2002 bis 2013, Angaben in m 3 lose 2000 2013 2012 2011 2010 2009 2008 2007 2006 2005 2001 2004 2003 2002

362

1030. Die Massnahme wurde daraufhin noch verschiedentlich im VR von KAGA diskutiert und der Direktion wurde im Jahr 2002 die Kompetenz erteilt, «Fr. 105'000.– für Aktionärsfirmen als

1893 Siehe Rz 1097 und 1107. 1894 Rz 1092 ff. 1895 Protokoll der Strategiesitzung VR KAGA vom 11. und 12.4.2002, T. 7 D, Act. II.D.X.10.

363

364

365

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369

2016 die […] ([…]). [U42] erreichte 2016 die […] Rabattstufe ([…]). Weitere Dritte, die einen Rabatt für Kies sortiert erhielten, […].

370

371

372

E. 47 % höher waren als die Vorzugspreise der Aktionärinnen.

Tabelle 43: Listenpreise KAGA Kiessand ab Wand von 2000 bis 2016 (erstellt durch Wettbewerbsbe- hörde).

373

374

Abbildung 46: Auszug aus den Akten: interne Preisliste Kiesmaterial 2013, Act. II.D.X.91.

375

Tabelle 44: Anteil Wandkies an gesamten Kiesabbau von 2000 bis 2015 (erstellt durch Wettbewerbsbe- hörde).

376

1061. Die generellen Vorteilspreise gemäss den oben dargestellten Preislisten1980 galten einzig für die Aktionärinnen und zwar gleichermassen: Im Gegensatz zu anderen Rabattformen, die

377

378

C.7.4.6 Zusammenfassendes Beweisergebnis zu den Listenpreisen für Aktionärinnen

- 2003: ab 25'000 m3 Rabatt von CHF –.50 pro m3 (CHF 17'184.–), (implizit)1994 einstim- miger Entscheid des VR der KAGA;1995

- 2004: ab 25'000 m3 Rabatt von CHF –.50 pro m3 (CHF 21'323.–);1996

379

- 2005: ab 25'000 m3 Rabatt von CHF –.50 pro m3 (CHF 53'380.–);1997

- 2007: ab 35'000 m3 Rabatt von CHF 1.– pro m3 (CHF 91’116.–), (implizit)2000 einstimmi- ger Entscheid des VR der KAGA;2001

- 2008: ab 35'000 m3 Rabatt von CHF 1.– pro m3 (CHF 99’812.–), (explizit) einstimmiger Entscheid des VR der KAGA;2002

- 2009: ab 35'000 m3 Rabatt von CHF 1.– pro m3 (CHF 115’424.–);2003

- 2010: ab 35'000 m3Rabatt von CHF 1.95 pro m3 (CHF 276’024.–), (implizit)2004 einstim- miger Entscheid des VR der KAGA;2005

- 2011: ab 35'000 m3 Rabatt von CHF 1.95 pro m3 (CHF 312’643.–);2006

380

- 2012: ab 35'000 m3 Rabatt von CHF 1.95 pro m3 (CHF 176’803.–);2007

- 2013: ab 35'000 m3 Rabatt von CHF 1.95 pro m3 (CHF 189’533.–);2008

- 2014: ab 35'000 m3 Rabatt von CHF 1.95 pro m3, (explizit) einstimmiger Entscheid des VR der KAGA.2009

381

382

Dieser Rabatt ab der Abbaustelle Bergacher wird nachfolgend unter den weiteren Kiesaktio- nen behandelt,2024 da keine Hinweise darauf bestehen, dass auch dieser aus Qualitätsgründen gewährt wurde.

1077. 2010: Für das Jahr 2010 genehmigte der VR (implizit)2029 einstimmig erneut einen «Ra- batt Kies ab Bümberg für Aktionäre: Mindere Qualität Fr. –.50 / to ≈ 1.–/m3».2030

383

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387

2075 Rz 583. 2076 Rz 645 ff. 2077 Zur Kontinuität zwischen der KWU Uttigen und der KAGA siehe oben, Rz 577.

388

389

C.7.6.4 Institutionalisierung des Transportkostenausgleichs in der zweiten Phase und damit verfolgte Zwecke

1101. In der Folge wurde eine Tabelle erstellt, in welcher «Schiedsrichter» [...] die Transport- kosten für jede Aktionärin mit Kieswerk festlegte.2088

390

Tabelle 45: TA ab Juni 2002 (erstellt durch Wettbewerbsbehörde).

1106. Zweck dieses Transportkostenausgleichs war gemäss oben zitiertem VR-Protokoll bei der durchzuführenden Kiesaktion die gleichen Bedingungen für alle «Aktionärsfirmen» zu

391

392

1112. Zum einen stehen letztlich nicht eigene Interessen von KAGA im Mittelpunkt, sondern diejenigen ihrer Aktionärinnen. Mit anderen Worten sollen von KAGA getroffene Massnahmen

393

394

1116. Am 27. März 2003 diskutierte der VR der KAGA das Traktandum «Transportkostenaus- gleich TA» «eingehend» und hielt fest, dass die «Grundidee» sei, «dass alle das Kies zum

395

396

Tabelle 46: TA 2003 (erstellt durch Wettbewerbsbehörde).

Tabelle 47: TA 2005 (erstellt durch Wettbewerbsbehörde).

397

Tabelle 48: TA 2006 (erstellt durch Wettbewerbsbehörde).

398

Tabelle 49: TA 2007 (erstellt durch Wettbewerbsbehörde).

399

Tabelle 50: TA 2008 (erstellt durch Wettbewerbsbehörde).

Tabelle 51: TA 2009 (erstellt durch Wettbewerbsbehörde).

400

Tabelle 52: TA 2010 gemäss VR-Sitzung vom 2.12.2009 (erstellt durch Wettbewerbsbehörde).

401

Tabelle 53: TA 2010 gemäss VR-Sitzung vom 25.3.2010 (erstellt durch Wettbewerbsbehörde).

402

Tabelle 54: TA 2012 (erstellt durch Wettbewerbsbehörde).

Tabelle 55: TA 2013 (erstellt durch Wettbewerbsbehörde).

403

Tabelle 56: TA 2014 (erstellt durch Wettbewerbsbehörde).

404

405

C.7.6.6 Für wen der Transportkostenausgleich in der zweiten Phase galt und welche Auflagen damit verbunden waren

406

Möglichkeit» gefunden, «die Firma Marti partizipieren zu lassen, nämlich über die Maschinen- vermietung an die KAGA».2213

407

1139. Aus dem Vorangehenden ergibt sich, dass KAGA allen oder gewissen Aktionärinnen folgende Vorzugskonditionen gewährte (und entsprechend Dritten nicht gewährte):

408

- Zusätzliche Kiesaktionen: Alle Aktionärinnen kamen zwischen 2001 und 2009 in unre- gelmässigen Abständen zu zusätzlichen Vergünstigungen und Rückvergütungen (C.7.5.3, Rz 1085 ff.).

Tabelle 57: Übersicht der KAGA-Vorzugskonditionen und für wen sie galten; Erklärung für *) siehe in Fussnote2236 (erstellt durch Wettbewerbsbehörde).

409

410

C.8 Kiesbezugspflicht: Wer deponieren will, muss auch Kies beziehen C.8.1 Gegenstand dieses Kapitels

411

412

Abbildung 47: Auszug aus dem Schreiben von KAGA vom 6. März 2012 u.a. an die «Geschäftspartner von KAGA (Quelle: Act. II.C.X.150; Hervorhebung bereits im Original).

Abbildung 48: Auszug aus dem Protokoll der FIKO von KAGA vom 24.8.2011, T. 9, Act. II.B.X.463.

413

414

C.8.2.2.2 Die Beibehaltung für das gesamte Jahr 2012

– erneut, und zwar auf die Strategiesitzung vom 10. Juli 2012.2267

415

1159. Für das Jahr 2014 beschloss der VR von KAGA (implizit)2285 einstimmig, die Annah- merestriktionen per 1. Januar 2014 zu lockern. Namentlich beschloss er, «die Anliefermenge

416

E. 50 Jahren und wird durch die nachvertragliche Verpflichtung um mindestens weitere zehn Jahre erstreckt. Der Umfang des Konkurrenzverbots geht schon nur wegen der zehnjährigen nachvertraglichen Laufzeit, die nicht auf die Anfangsphase beschränkt war, auch in zeitlicher Hinsicht weit über das Erforderliche hinaus.

598

- Die Vorzugskonditionen zu Gunsten der Aktionärinnen (D.7.3).

599

- Die Kiesbezugspflicht bei der Deponierung von unverschmutztem Aushub (D.7.4).

- Die Einschränkung des Einzugsgebiets bei der Deponierung von unverschmutztem Aus- hub (D.7.5). D.7.1 Beurteilung der Marktstellung von KAGA

600

601

D.7.1.2.2 Marktstellung von KAGA auf dem relevanten Markt Aktueller Wettbewerb

602

603

604

1785. Die relevanten (gerundeten) Anteile präsentieren sich tabellarisch dargestellt wie folgt:

Tabelle 69: Aufrechnung Anteile KAGA und Konkurrentinnen bei Ausblendung der Anteile der KAGA- Aktionärinnen (in Klammern = addierter Anteil von KAGA und ihren Aktionärinnen).

605

3411 Rz 1780. 3412 Rz 1780. 3413 Rz 386. 3414 Rz 379 f. 3415 Rz 388. 3416 Rz 1359. 3417 Rz 381 ff.

606

607

3426 Rz 282. 3427 Rz 340. 3428 Rz 352 und 354. 3429 Rz 391 ff. 3430 Rz 1343. 3431 Rz 273. 3432 Rz 410 m.w.H.

608

1799. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Marktgegenseite nicht in einer Position ist, um KAGA in ihrem Verhalten in wesentlichem Ausmass zu disziplinieren. Besondere Merkmale von KAGA

1800. Weitere Aspekte untermauern die Marktstellung, die KAGA innehat:

3433 Rz 410 f. 3434 Siehe Rz 410 und 412. 3435 Denn der VR von KAGA legte den Preis jeweils fest, vgl. Rz 1007 ff. 3436 Rz 248 und Rz 282 erstes Lemma. 3437 Rz 569. 3438 Rz 334. 3439 Rz 356.

609

3440 Siehe Rz 352 zweites Lemma. 3441 Rz 1334. 3442 Rz 1392 ff. 3443 Rz 1396. 3444 Rz 420. 3445 Rz 1401. 3446 Rz 1402. 3447 Rz 318 ff.

610

Markt hat, treffen hier ebenso zu wie dort. Es kann auf die diesbezüglichen Ausführungen beim Rohkies verwiesen (Rz 1777–1780) und hier auf eine Wiederholung verzichtet werden.

611

Tabelle 70: Aufrechnung Anteile KAGA und Konkurrentinnen bei Ausblendung der Anteile der KAGA- Aktionärinnen (in Klammern = addierter Anteil von KAGA und ihren Aktionärinnen).

612

1811. Diese Beurteilung steht im Übrigen auch im Einklang mit der Selbsteinschätzung von KAGA. Dies belegen mehrere Unternehmensanalysen von KAGA aus den Jahren 2001 und

613

614

615

3492 Dazu Rz 426 ff., zusammenfassend in Rz 438 f. 3493 Rz 431. 3494 Rz 433, Tabelle in Rz 1024. 3495 Rz 435. 3496 Rz 437. 3497 Rz 428. 3498 Rz 430 zweites und fünftes Lemma.

616

3499 Hiervor Rz 1800 zweites Lemma. 3500 Siehe Rz 352 zweites Lemma. 3501 BGer, 2C_113/2017 vom 12.2.2020 E. 6.1, Hallenstadion; BGer, 2C_596/2019 vom 2.11.2022 E. 8.2.1, DCC.

617

618

619

Strassenbau zu verfälschen»3517. Diese Rechtsprechung des BGer dürfte auch der Auffassung des BVGer entsprechen.3518

620

- Ungleichbehandlung bezüglich Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen (Rz 1838 ff.) von

- Handelspartnern (Rz 1841), woraus sich eine

- Wettbewerbsverfälschung (Rz 1842 ff.) ergibt, für die

- keine sachliche Rechtfertigung (Rz 1845 ff.) besteht.3529

621

zu vergleichenden Geschäfte (Transaktionen) hinsichtlich der im Geschäftsverkehr als erheb- lich angesehenen Merkmale nicht wesentlich unterscheiden.3532

1839. Diskriminierungsgegenstand sind Preise oder sonstige Geschäftsbedingungen, wobei der Begriff der «sonstigen Geschäftsbedingungen» weit zu verstehen ist.3533

622

Behinderung von Konkurrenten des marktbeherrschenden Unternehmens auf dem beherrsch- ten Markt selber auszeichnen, oder ob hierfür ein anderer Buchstabe des Beispielkatalogs einschlägig ist.3542

1845. Eine Diskriminierung, welche die vorangehenden Tatbestandsmerkmale erfüllt, kann ge- rechtfertigt sein. Erforderlich sind dafür sachliche Rechtfertigungsgründe.3545

1847. Eine Verhaltensweise, die in einem ersten Schritt als wettbewerbsverfälschend qualifi- ziert wurde (Behinderung oder Ausbeutung), kann im zweiten Schritt durch sachliche Gründe

623

624

– immer noch rund 15 % höher als der voraussetzungslose, d.h. mengenunabhängige Listen- preis der Aktionärinnen.3576

625

626

627

628

1866. Schüttet eine Aktiengesellschaft Dividenden aus, ist die Eigenschaft «Aktionärin» resp.

629

3605 Siehe dazu Rz 1857. 3606 Rz 516. 3607 Rz 1120.

630

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637

Bauunternehmen den nicht offengelegten Kostenunterschied beim Rohkiesbezug einfach bei anderen Positionen einrechnen und diese im entsprechenden Ausmass reduzieren können.

638

3672 Rz 320, vgl. ferner Rz 275 f. 3673 Rz 417. 3674 Rz 1878 f. 3675 Rz 1875. 3676 Vorangehende Rz. 3677 Siehe dazu bereits Rz 413.

639

640

641

642

den Transport des Deponiematerials übernahm, wovon in der Praxis primär die Kästli-Gruppe profitierte, die übrigen Aktionärinnen nicht.3702

3702 Rz 1023 ff. 3703 Rz 1883 m.w.H. 3704 Rz 1883. 3705 Rz 412 und 823. 3706 Rz 1891. 3707 Vgl. Rz 1892 und Rz 1900. 3708 Rz 1892 m.w.H.

643

übernahm.3709 Die Wettbewerbsverhältnisse auf diesem Markt wurden dadurch noch in einer weiteren Hinsicht, nämlich zwischen den Aktionärinnen selbst, verschoben.

644

1917. Soweit damit eine Art vorgezogene Gewinnausschüttung angestrebt sein sollte, ist zu- nächst festzuhalten, dass die Ausschüttung von Dividenden aktienrechtlich in der Kompetenz

3715 Rz 1073. 3716 Rz 1910 f. m.w.H. 3717 Rz 1074. 3718 Rz 1862. 3719 Rz 1083 und 1883. 3720 Rz 1088 3721 Rz 1089. 3722 Rz 1090. 3723 Rz 1086 ff.

645

646

647

648

649

650

- Getrennte Güter (Rz 1936 ff.), die durch eine

- Koppelung (Rz 1938) verbunden werden, woraus sich eine

- Wettbewerbsbeschränkung3766 (Rz 1939 ff.) ergibt, für die

651

- Keine sachliche Rechtfertigung (Rz 1942 ff.) besteht.3767

652

D.7.4.1.3 Koppelung

653

1942. Eine Koppelung, welche die vorangehenden Tatbestandsmerkmale erfüllt, kann gerecht- fertigt sein. Erforderlich sind dafür sachliche Rechtfertigungsgründe.3782

1944. Eine Verhaltensweise, die in einem ersten Schritt als wettbewerbsverfälschend qualifi- ziert wurde (Behinderung oder Ausbeutung), kann im zweiten Schritt durch sachliche Gründe

654

1947. Es wurde festgestellt, dass die Kiesbezugspflicht für eine Deponierung von unver- schmutztem Aushub in Bümberg galt.3795 Hierbei handelt es sich um das koppelnde Gut.

1948. Festgestellt wurde sodann, dass sich das gekoppelte Gut im Laufe der Zeit entwickelte: Im Jahr 2012 war die Deponierung von unverschmutztem Aushub wahlweise an den Bezug

655

656

3804 Rz 1194. 3805 Rz 1197. 3806 Zusammenfassend Rz 1161. 3807 Siehe dazu Rz1948. 3808 Siehe zum Begriff des tying Fn 3773. 3809 Rz 1229 ff. 3810 Rz 1232. 3811 Rz 1228. 3812 Rz 1233. 3813 Rz 1228.

657

658

659

1966. Nach diesem kurzen Rückblick auf die wichtigsten Sachverhaltsfeststellungen werden in den kommenden Abschnitten die Folgen für den Wettbewerb beurteilt.

660

3844 Rz 331 ff. 3845 Rz 1231. 3846 Rz 1230. 3847 Rz 1941. 3848 Rz 1193 ff. 3849 Rz 1054. 3850 Für die Jahre 2012 bis 2014 Rz 1079–1081.

661

662

D.7.4.2.6 Fehlende sachliche Rechtfertigung

3856 Vgl. Rz 1144, 1152 und 1163. 3857 Rz 1163. 3858 Rz 1944. 3859 Zusammenfassend Rz 1191. 3860 Siehe in diesem Zusammenhang auch Rz 2003.

663

1982. Abgesehen davon fehlt es der Massnahme auch noch in weiterer Hinsicht an der Eig- nung oder an der Erforderlichkeit:

3861 Rz 1230. 3862 Rz 1170. 3863 Rz 1974. 3864 Rz 1974 f. 3865 Rz 1228 und 1231. 3866 Rz 1964. 3867 Rz 1981. 3868 Rz 1976. 3869 Vgl. schon nur Rz 1237. 3870 Zusammenfassend Rz 1240.

664

3871 Act. VIII.163 Rz 42. 3872 Rz 413–416. 3873 Rz 1329 zweites Lemma. 3874 Rz 1947 ff. 3875 Rz 1955 ff. 3876 Rz 1952 ff., zum Begriff des tying siehe Fn 3773. 3877 Rz 1959 ff. 3878 Rz 1978 ff.

665

666

D.7.5.1 Beurteilung der Wettbewerbsverfälschung und der Rechtfertigung der Einschränkung des Einzugsgebiets bei der Deponierung von unverschmutztem Aushub

667

2002. Übersteigt bei einem bestimmten Preis die Nachfrage das Angebot und kann das Ange- bot nicht erhöht werden, erscheint an sich naheliegend, dass der Preis steigt, bis sich Angebot

668

669

670

2014. Die sechs Aktionärs-Unternehmen und KAGA wirken bewusst und gewollt zusammen, indem sie vereinbart haben, dass die Aktionärinnen für Kies von KAGA von Dritten mindestens

671

672

673

674

675

D.8.2.2 Im Deponiebereich: Kiesbezugspflicht bei der Deponierung von unverschmutztem Aushub (Art. 7 Abs. 2 Bst. f i.V.m. Abs. 1 KG)

676

E Massnahmen

2036. Betreffend die unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen bzw. deren zu verhindernde Auswirkungen sind zwei Konstellationen zu unterscheiden.

677

678

679

680

681

682

683

E.1.2.5 Die Koordination der Angebote für die Übernahme der [U01] (Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c i.V.m. Abs. 1 KG)

2054. Diese unzulässige Wettbewerbsbeschränkung und ihre Auswirkungen endeten 2007.4042 Es liegt die zweite Konstellation vor, weshalb die Wiederholungsgefahr zu beurteilen ist.

684

- Die Abmachungen über die Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA.

- Das Recht der Aktionärinnen, je ein Mitglied in den VR von KAGA zu entsenden, und der Informationsaustausch im VR.

4048 Rz 1040. 4049 Rz 1048. 4050 Siehe die Zusammenfassung in Rz 2030 m.w.H. 4051 Rz 1233. 4052 Rz 1236. 4053 Rz 1237. 4054 Siehe Fn 1940. 4055 Rz 1196.

685

- Die Untersagung, mengenrabattreduzierte Kiespreise weiterzugeben.

- Das Konkurrenzverbot zu Lasten der Aktionärinnen im KAGA-Gebiet.

- Die Kiesbezugspflicht bei der Deponierung von unverschmutztem Aushub.

- Der Ausschluss der Arbitragemöglichkeit bei den Kiespreisen.

- Die Koordination der Angebote für die Übernahme der [U01].

- Vorzugskonditionen zu Gunsten der Aktionärinnen. E.1.3 Strittige anzuordnende Massnahmen (Dispositivziffer 1) E.1.3.1 Vorbemerkung

686

E.1.3.2 Ausführungen im Antrag zu Dispositivziffer 1 E.1.3.2.1 Hinsichtlich der Abmachungen über die Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA

687

688

689

- Erstens dürfen die Aktionärs-Unternehmen künftig nicht mehr eine Person in den VR von KAGA entsenden (Dispositivziffer 1.1).

4066 Vgl. die Übersicht in Rz 543.

690

2079. Der aktuelle Zweck von KAGA lautet gemäss Handelsregister: «Die Gesellschaft be- zweckt den Abbau von Kiesvorkommen, den Betrieb von Kies- und Recyclinganlagen, von

4067 Siehe Rz 519. 4068 Zum Vorangehenden Rz 878–883 m.w.H. 4069 Art. 2 des KAGA-Vertrags (siehe Rz 583).

691

2080. Um zu verhindern oder zumindest zu erschweren, dass die vorangehenden Massnah- men unterlaufen werden können, sind zusätzliche, flankierende Massnahmen notwendig:

4070 Siehe Rz 534.

692

2082. Die vorangehende Massnahme greift erst ab Besetzung des VR von KAGA gemäss den Dispositivziffern 1.1–1.3. Sie ist deshalb für die Zwischenzeit mit einer sichernden Massnahme

4071 Siehe dazu Rz 2216. 4072 Rz 878 f. 4073 Rz 1568. 4074 Illustrativ für diese «Vorwirkung» etwa Rz 755.

693

2086. Die Massnahmen, welche hinsichtlich der Abmachungen über die Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA, angeordnet werden, sind in Dispositivziffer 1 festgehalten.

4075 Rz 2039.

694

E.1.3.2.2 Hinsichtlich des Rechts der Aktionärinnen, je einen Vertreter in den VR von KAGA zu entsenden, und dem Informationsaustausch im VR

695

696

4078 Act. VIII.162 Rz 60 ff. und 119 f.

697

einschneidende Beschränkung wieder aufgehoben werden könnte. Weiter macht Daepp das Fehlen einer gesetzlichen Grundlage unter dem Titel der Eigentumsgarantie geltend.4079

2096. Marti-Gruppe bringt ohne weitere Begründung vor, dass es den vom Sekretariat in Dis- positivziffern 1.1–1.3 beantragten Massnahmen bereits an einer gesetzlichen Grundlage fehle.4081

– ebenso wie bei Art. 27 Abs. 2 ZGB – im Zentrum. Allerdings seien die Anforderungen an die Begründetheit der Massnahme bei ihrer hoheitlichen Anordnung sogar noch ungleich strenger

– und an Art. 27 und 26 BV zu messen – als bei einer rechtsgeschäftlichen Begründung. In

4079 Act. VIII.157 S. 3 ff. 4080 Act. VIII.163 Rz 59 ff. 74 ff. und 78 ff. 4081 Act. VIII.159 Rz 103. 4082 Act. VIII.164 Rz 170 ff.

698

699

4088 Act. VIII.163 Rz 67 ff. und 91 ff. sowie 108, 114 f., 121, 126, 130, 133 ff. 4089 Act. VIII.161 Rz 48 ff und 59. 4090 Act. VIII.159 Rz 99 ff. und 104, 105, 107 und 108.

700

4091 Act. VIII.164 Rz 169 ff. 4092 Act. VIII.156 Rz 184 ff. und Rz 198.

701

E.1.3.3.4 Massnahmen gemäss Dispositivziffer 1 und Geltungsbereich des Kartellgesetzes

702

beantragten Massnahmen mit zentralen aktienrechtlichen Kompetenznormen kollidieren wür- den.4098

703

E.1.3.3.6 Massnahmen gemäss Dispositivziffer 1 und Eigentumsgarantie

704

2118. Alluvia prüft, ob die Massnahmen geeignet, erforderlich und zumutbar sind und hält fest, dass Massnahmen dem Bestimmtheitsgebot zu genügen hätten. Eine Massnahme, welche

705

2119. Verschiedene Parteien bringen vor, die aufschiebende Wirkung gewisser Massnahmen würde zu Unrecht entzogen.4121 E.1.3.4 Von der WEKO in Dispositivziffer 1 angeordnete Massnahmen

706

707

708

2125. Ergänzend dazu sind aus Sicht der WEKO folgende Punkte bei der Ausgangslage zu beachten:

709

710

711

4139 Rz 2093 ff., 2115 und 2116.

712

713

Verhaltensmassnahmen zur teilweisen Beseitigung der unzulässigen Wettbewerbsbe- schränkung und zur weitgehenden Wiederherstellung wirksamen Wettbewerbs

714

715

716

4160 Siehe Rz 583. 4161 Rz 2195 ff. resp. Rz 2188 ff.

717

- Verpflichtung von KAGA, die Geschäftsführung soweit zulässig an eine Geschäftsleitung zu übertragen (Dispositivziffer 1.4);

718

der Verhältnismässigkeitsprüfung, wird mit ihnen doch gar nicht erst das Ziel angestrebt, auch diese Beeinflussungen und Folgen zu verhindern.

719

720

vernünftiges Verhältnis zwischen dem angestrebten Ziel und dem erfolgten Eingriff. Die Mas- snahmen sind daher verhältnismässig im engeren Sinne.

721

4185 Act. VIII.164 Rz 193 zweites Lemma.

722

bezüglichen Massnahmen sind primär an die einbezogenen Gesellschaften der Aktionärs-Un- ternehmen zu richten,4186 aber auch – soweit Abhilfe zu schaffen in ihrer Macht liegt – an KAGA.

723

4190 Rz 686. 4191 Siehe auch Rz 704. 4192 Siehe dazu die Stellungnahmen der Parteien zur Verhältnismässigkeit, Rz 2101 ff.

724

4193 Rz 672 ff.

725

2168. Zur Beseitigung der unzulässigen Wettbewerbsbeschränkung und zur Wiederherstel- lung wirksamen Wettbewerbs sieht die WEKO zusammengefasst die Kombination folgender Massnahmen vor:

2170. Aus den vorangehenden Erwägungen ergibt sich, dass diese Massnahmen in Kombina- tion geeignet sind, zu verhindern, dass die im VR von KAGA erlangten Informationen an die

4194 Rz 2038.

726

Aktionärs-Unternehmen gelangen, und umgekehrt, dass Informationen zu Aktionärs-Unter- nehmen in den VR von KAGA getragen und dort ausgetauscht werden.

4195 Act. VIII.156 Rz 211–215, Act. VIII.161 Rz 52, Act. IX.30 Beilage 3 Rz 28, Act. VIII.164 Rz 172 f. 4196 Rz 2151. 4197 Siehe etwa Act. VIII.156 Rz 207. 4198 Rz 2153.

727

4199 Rz 2154. 4200 So bereits der Antrag des Sekretariats, vgl. Rz 2076. 4201 Vgl. die Übersicht in Rz 543.

728

4202 Siehe Rz 519.

729

4203 Rz 2040. 4204 Rz 126 f. 4205 Siehe Act. VIII.143 (Heimberg), VIII.145 (Daepp), VIII.146 (Marti), VIII.149 (Kästli) und VIII.151 (Al- luvia).

730

4206 Diese Massnahme ist in der EVR mit Daepp nicht enthalten, da Daepp – im Gegensatz zu den übrigen Parteien – dadurch nicht verpflichtet wird.

731

2188. Die sechs Aktionärs-Unternehmen und KAGA haben vereinbart, dass es den Aktionärin- nen untersagt ist, ihre allfälligen Preisvorteile, die sie bei einem Kiesbezug bei KAGA aufgrund

732

2195. Die sechs Aktionärs-Unternehmen und KAGA haben vereinbart, dass die Aktionärinnen im KAGA-Gebiet keine Abbaurechte erwerben und auch anderweitig in diesem Gebiet kein

733

Kies und Sand abbauen dürfen. Die diesbezüglichen Massnahmen sind entsprechend an die einbezogenen Gesellschaften der Aktionärs-Unternehmen4211 und an KAGA zu richten.

734

735

4220 Rz 1978 m.w.H. 4221 Rz 1159 f. 4222 Fundstellen in Fn 2313. 4223 Vgl. die Prognose im Controllingbericht 2020, Rz 426 letztes Lemma. 4224 Rz 2036.

736

4225 Siehe zusammenfassend Rz 1825. 4226 Rz 2061.

737

738

Art. 55 Abs. 1 VwVG ausgehöhlt würde, ist dieser Erfolgsprognose in dieser Konstellation al- lerdings kein allzu grosses Gewicht beizumessen.

739

740

E.1.5.3.1 Hinsichtlich der Abmachungen über die Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA

4239 Siehe Rz 2175 ff. 4240 Rz 2080 und 2082. 4241 So insbesondere Act. VIII.156 Rz 334–358, Act. VIII.162 Rz 147–150, Act. VIII.163 Rz 145–148, Act. VIII.164 Rz 199–211.

741

E.1.5.3.2 Hinsichtlich des Rechts der Aktionärinnen, je einen Vertreter in den VR von KAGA zu entsenden, der gelebten Entsendepraxis und dem Informationsaustausch im VR

2224. Bei den Massnahmen hinsichtlich des Konkurrenzverbots zu Lasten der Aktionärinnen im KAGA-Gebiet ist wiederum zu differenzieren:

742

743

2230. Bei den Massnahmen hinsichtlich der Kiesbezugspflicht bei der Deponierung von unver- schmutztem Aushub ist eine differenzierte Betrachtung erforderlich:

4249 Rz 1967 ff. 4250 Siehe etwa Rz 453 zweites Lemma.

744

- Es muss eine unzulässige Verhaltensweise im Sinne von Art. 49a Abs. 1 KG vorliegen;

- Das fragliche Unternehmen muss sich an dieser unzulässigen Verhaltensweise beteiligt resp. diese vorgenommen haben.

4251 Rz 2216. 4252 Act. VIII.156 Rz 335. 4253 BVGer, B-4596/2019 vom 5.6.2023 E. 1.2.12.6, Leasing – CA Auto Finance.

745

- Ausschluss der Arbitragemöglichkeit bei den Kiespreisen (Art. 5 Abs. 4 KG).4257

- Untersagung, mengenrabattreduzierte Kiespreise weiterzugeben (Art. 5 Abs. 4 KG).4258

- Koordination der Angebote für die Übernahme von [U01] (Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c KG).4259

- Konkurrenzverbot zu Lasten der Aktionärinnen im KAGA-Gebiet (Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG).4260

- Im Kiesbereich: Die marktbeherrschende KAGA gewährt Vorzugskonditionen zu Guns- ten der Aktionärinnen (Art. 7 Abs. 2 Bst. b i.V.m. Abs. 1 KG).4261

- Im Deponiebereich: Die marktbeherrschende KAGA praktiziert eine Kiesbezugspflicht bei der Deponierung von unverschmutztem Aushub (Art. 7 Abs. 2 Bst. f i.V.m. Abs. 1 KG).4262

746

- Ausschluss der Arbitragemöglichkeit bei den Kiespreisen: Alluvia, Daepp, Heimberg, Kästli-Gruppe, Marti-Gruppe, Vigier und KAGA.4267

747

- Untersagung, mengenrabattreduzierte Kiespreise weiterzugeben: Alluvia, Daepp, Heimberg, Kästli-Gruppe, Marti-Gruppe, Vigier und KAGA.4268

- Koordination der Angebote für die Übernahme von [U01]: Alluvia, Daepp, Heimberg, Kästli-Gruppe, Vigier und KAGA.4269

- Konkurrenzverbot zu Lasten der Aktionärinnen im KAGA-Gebiet: Alluvia, Daepp, Heimberg, Kästli-Gruppe, Marti-Gruppe, Vigier und KAGA.4270

- Gewährung von Vorzugskonditionen zu Gunsten der Aktionärinnen: KAGA.4271

- Praktizierung Kiesbezugspflicht bei der Deponierung von unverschmutztem Aushub: KAGA.4272 E.2.1.1.3 Vorwerfbarkeit

748

749

E.2.1.3 Zurechenbarkeit der Wettbewerbsverstösse der Unternehmen an einzelne Parteien

750

751

prüfen, ob er den abstrakten Sanktionsrahmen übersteigt – gegebenenfalls ist er entsprechend zu kürzen (Art. 7 SVKG).

2262. Hinsichtlich der relevanten Märkte ist zweierlei festzuhalten: Erstens bestimmen sich diese analog Art. 11 Abs. 3 VKU.4295 Zweitens können – je nach unzulässiger Verhaltensweise

– auch mehrere relevante Märkte vorliegen, die bei der Sanktionsbemessung zu berücksichti- gen sind.4296

752

753

E.2.2.2 Zum Umgang mit einer Mehrzahl von Verstössen

754

755

- Sofern die einzelnen Verstösse unterschiedliche relevante Märkte betreffen, von ihrer Art und Schwere aber vergleichbar sind (und daher derselbe Prozentsatz nach Art. 3

756

757

758

2280. In den Jahren 2012–2014 erzielte KAGA mit dem Rohkiesverkauf (Kies ab Wand unsor- tiert und sortiert) exklusiv Mehrwertsteuer einen Bruttoerlös von CHF 15'885’003.–.4342

759

760

2289. Der Basisbetrag beträgt demnach CHF 537'268.67. E.2.3.1.2 Zuschlag für die Dauer des Verstosses (Art. 4 SVKG)

761

2293. Es liegen bezüglich KAGA keine erschwerenden Umstände gemäss Art. 5 SVKG vor. Mildernde Umstände

2297. Nach Abzug von 10 % aufgrund des mildernden Umstands ergibt sich eine Zwischen- summe von CHF 1’015'437.78.

762

E.2.3.1.4 Einhaltung des abstrakten Sanktionsrahmens (Art. 49a Abs. 1 KG, Art. 7 SVKG)

763

764

765

766

E.2.3.2 Tatkomplex Vorzugskonditionen zu Gunsten der Aktionärinnen und Ausschluss der Arbitragemöglichkeit beim Kiespreis – Aktionärs- Unternehmen

767

4380 Siehe zur Sanktionsbemessung bei einem solchen hiernach Rz 2343 ff. 4381 Dazu Rz 2343 ff. 4382 Rz 751 und 921. 4383 Rz 583 und 1037.

768

4384 Rz 2290 ff. 4385 Rz 2342 ff., insb. Rz 2356 ff. 4386 Rz 770.

769

2318. Bezüglich der anderen Aktionärs-Unternehmen liegen keine erschwerenden Umstände im Sinne von Art. 5 SVKG vor. Mildernde Umstände

4387 Rz 757. 4388 Rz 2382 ff. 4389 Rz 2295. 4390 Rz 2422 ff.

770

771

772

2330. Die Sanktion für die Aktionärs-Unternehmen bezüglich dieses Tatkomplexes beträgt ge- mäss den vorangehenden Erörterungen:

- Alluvia: CHF 94’500.– bzw. gerundet4411 CHF 95'000.–.

- Daepp: CHF 94’500.– bzw. gerundet CHF 95'000.–.

- Heimberg: CHF 94’500.– bzw. gerundet CHF 95'000.–.

- Kästli-Gruppe: CHF 115’500.– bzw. gerundet CHF 115'000.–.

- Marti-Gruppe: CHF 94’500.– bzw. gerundet CHF 95'000.–.

773

774

2337. Unter Berücksichtigung aller Umstände des konkreten Verstosses ist eine Pauschalsan- ktion von CHF 10'000.– pro beteiligtem Unternehmen angemessen.

2338. Dass diese Pauschalsanktion die Obergrenze des abstrakten Sanktionsrahmens ge- mäss Art. 49a Abs. 1 KG und Art. 7 SVKG nicht berührt, ist evident. E.2.3.3.4 Vorbringen in den Stellungnahmen

4422 Rz 2422 ff. 4423 Act. VIII.158 Rz 63. 4424 Act. VIII.158 Rz 64.

775

776

777

778

- Kategorie C: Die dritte Kategorie umfasst die Aktionärs-Unternehmen, die als potenzi- elle Konkurrentinnen einzustufen sind, also Heimberg.4450

- Kategorie A: CHF 150'000.–

- Kategorie B: CHF 100'000.–

779

- Kategorie C: CHF 50'000.–. E.2.3.4.2 Zuschlag für die Dauer des Verstosses (Art. 4 SVKG)

- Kategorie A: CHF 435'000.–

- Kategorie B: CHF 290'000.–

- Kategorie C: CHF 145'000.–. E.2.3.4.3 Erschwerende und mildernde Umstände (Art. 5 f. SVKG) Erschwerende Umstände

2357. Nicht festgestellt wurde, dass ein Unternehmen andere Unternehmen zu den unzulässi- gen Verhaltensweisen veranlasst und damit angestiftet hätte. In Betracht fällt aber, dass einem

780

oder mehreren an den unzulässigen und sanktionierbaren Verhaltensweisen beteiligten Un- ternehmen eine führende Rolle zugekommen ist.4456

- Organisation von Treffen, Einladungen zu Gesprächen oder Tagungen im Zusammen- hang mit der Wettbewerbsbeschränkung durch dieses Unternehmen;

- Vorschläge für die konkrete Arbeitsweise des Kartells;

- Intellektueller Aufwand für die Organisation und Fundierung des Kartells;4459

- Koordination, indem ein Beteiligter z.B. das mit der konkreten Durchführung des Kartells betraute Sekretariat organisiert und mit Personal ausstattet;

- Korrespondenz (E-Mail- oder Briefverkehr), die durch dieses Unternehmen initiiert oder koordiniert wird, oder Erstellen sonstiger Dokumente;4460

- Steuerung des Informationsflusses innerhalb des Kartells;

- Vorreiterrolle des Unternehmens bei der Umsetzung der Wettbewerbsbeschränkung;

- Interessenlage des Unternehmens, d.h. die Wettbewerbsbeschränkung dient diesem Unternehmen in besonderem Mass.

781

sanktionierbar sind). Denn ein Tatbeitrag zur einen Verhaltensweise ist regelmässig nicht zu- gleich auch als ein Tatbeitrag zu einer anderen Verhaltensweise zu werten.

782

783

2369. Hofstetter und Messerli haben KAGA im Jahr 1970 mitgegründet und entsenden seither je ein VR-Mitglied als Vertreter in den VR der KAGA, wobei einer dieser Vertreter stets Vize-

784

785

786

787

2382. In ihrer bisherigen Praxis hat die WEKO in diversen Fällen eine führende Rolle gemäss Art. 8 Abs. 2 Bst. a SVKG bejaht.4518 In Anwendung von Art. 5 Abs. 2 Bst. a SVKG hat sie dies

788

2386. Nach Berücksichtigung der erschwerenden und mildernden Umstände ergeben sich fol- gende Pauschalsanktionen für die einzelnen Unternehmen:

- KAGA: CHF 435’000.–

- Alluvia: CHF 290’000.–

- Daepp: CHF 290’000.–

- Heimberg: CHF 145’000.–

- Kästli-Gruppe: CHF 348’000.– bzw. gerundet4522 CHF 350'000.–

- Marti-Gruppe: CHF 290'000.–

- Vigier: CHF 290'000.–. E.2.3.4.4 Einhaltung des abstrakten Sanktionsrahmens (Art. 49a Abs. 1 KG, Art. 7 SVKG)

4519 Rz 2267. 4520 Rz 850 ff. Vgl. ferner auch Rz 2351. 4521 Rz 2422 ff. 4522 Siehe dazu Rz 2306.

789

E.2.3.4.5 Vorbringen in den Stellungnahmen

790

4531 Act. VIII.164 Rz 229–232. 4532 Siehe Rz 2350. 4533 Rz 2353. 4534 Act. VIII.156 Rz 256–260 und Act. IX.30 Beilage 6 Rz 28 f.; VIII.164 Rz 238. 4535 Rz 337 f.

791

792

4539 Siehe oben Rz 1689 ff., insb. Rz 1709 ff.

793

4540 Rz 608 und 2267 (VR-Protokoll der Kästli vom 4.5.2009, T. 3.7, Act. II.A.X.138.). 4541 Rz 609 (VR-Protokoll der KAGA vom 14.5.2009, T. 8, Act. II.A.X.142).

794

4542 Rz 609 (VR-Protokoll der KAGA vom 10.9.2009, T. 4, Act. II.A.X.152). 4543 Rz 2377. 4544 Rz 534. 4545 Rz 1017 ff., insbesondere Rz 1024 f.

795

2401. Die Sanktion für die Unternehmen bezüglich dieses Tatkomplexes beträgt gemäss den vorangehenden Erörterungen:

- KAGA: CHF 435’000.–

- Alluvia: CHF 290’000.–

- Daepp: CHF 290’000.–

- Heimberg: CHF 145’000.–

- Kästli-Gruppe: CHF 350'000.–

- Marti-Gruppe: CHF 290’000.–

- Vigier: CHF 290'000.–. E.2.3.5 Tatkomplex Koppelung: Kiesbezugspflicht bei der Deponierung von unverschmutztem Aushub E.2.3.5.1 Basisbetrag (Art. 3 SVKG) Relevante Märkte

796

Umsatz auf all diesen Märkten einbezogen werden. Der Basisbetrag nach Art. 3 SVKG beläuft sich in solchen Fällen auf bis zu 10 % des Gesamtumsatzes auf allen relevanten Märkten.4551

797

sie unverschmutzten Aushub zur Deponierung entgegennahm.4556 Und dieses Einzugsge- biet4557 stimmt im Wesentlichen mit dem räumlich relevanten Markt überein.4558 Art und Schwere des Verstosses

798

2411. Der Basisbetrag beträgt demnach CHF 1'060'692.07. E.2.3.5.2 Zuschlag für die Dauer des Verstosses (Art. 4 SVKG)

2412. Die Kiesbezugspflicht bei der Deponierung von unverschmutztem Aushub bestand vom

4570 Rz 1235. 4571 Zusammenfassend Rz 2030. 4572 Vgl. Rz 2061.

799

wird daher im Zeitpunkt der Beurteilung durch die WEKO die Dauer dieses Verstosses neu zu berechnen und der Dauerzuschlag gegebenenfalls zu erhöhen sein.

2415. Es sind keine erschwerenden Umstände im Sinne von Art. 5 SVKG ersichtlich. Mildernde Umstände

800

4576 Act. VIII.156 Rz 262–268. 4577 Act. VIII.156 Rz 269–271. 4578 Rz 1199 ff. 4579 Rz 1202. 4580 Rz 1203.

801

auf die Erhebung eines Dauerzuschlags für diese weiteren eineinhalb Jahre spricht ebenfalls dagegen, den Dauerzuschlag für die berücksichtigten Jahre zu reduzieren. E.2.3.5.6 Ergebnis

802

oder Aufhebung der Massnahmen in Dispositivziffer 1 hinausgehen, wie dies auch in Bst. f der Vorbemerkungen der EVR festgehalten wurde.

2427. Innerhalb der Bandbreiten ist es angemessen, die Reduktionsbeträge wie folgt festzule- gen:

- Alluvia: 3 %; mittellange Stellungnahme mit sehr klarer Fokussierung auf die Massnah- men gemäss Dispositivziffer 1.

- Daepp: 8 %; sehr kurze Stellungnahme mit klarer Fokussierung auf die Massnahmen gemäss Dispositivziffer 1.

- Heimberg: 3 %; kurze Stellungnahme mit klarer Fokussierung auf die Massnahmen ge- mäss Dispositivziffer 1.

- Kästli-Gruppe: 3 %; mittellange Stellungnahme mit relativ klarer Fokussierung auf die Massnahmen gemäss Dispositivziffer 1.

- Marti-Gruppe: 2 %; kurze bis mittellange Stellungnahme mit bloss teilweiser Fokussie- rung auf die Massnahmen gemäss Dispositivziffer 1.

803

2430. Als besonders gute Kooperation kann unter anderem das Anerkennen des von den Wett- bewerbsbehörden dargelegten Sachverhalts gewertet werden.4591 Praxisgemäss kommt eine

4590 Act. IX.30 Beilage 6 Rz 32–35. 4591 BVGer, B-4596/2019 vom 5.6.2023 E. 9.6.7 m.w.H., Leasing – CA Auto Finance; BVGer, B- 721/2018 vom 25.4.2024 E. 13.1.6, Engadin VIII - Lazzarini.

804

– CA Auto Finance. 4598 Act. VIII.161 Rz 9 f. und Rechtsbegehren 1. 4599 Act. IX.30 Beilage 3 Rechtsbegehren 1.

805

2437. Zusammengefasst ergeben sich folgende Sanktionen pro Unternehmen:

806

807

808

809

F Kosten

2441. Die Gebührenpflicht, die Höhe der Verfahrenskosten und die Verlegung der Kosten rich- tet sich nach der Verordnung über die Gebühren zum Kartellgesetz (GebV-KG).4607 F.1 Gebührenpflicht

2442. Nach Art. 53a Abs. 1 Bst. a KG i.V.m. Art. 2 Abs. 1 GebV-KG ist gebührenpflichtig, wer ein Verwaltungsverfahren verursacht hat.

2446. Gestützt auf die Funktionsstufe der mit dem Fall betrauten Mitarbeiter rechtfertigt sich ein Stundenansatz von CHF 130.– bis 290.–. Die aufgewendete Zeit, die im mit Schreiben vom

28. Juni 2023 an die Parteien versandten Antrag berücksichtigt wurde, beträgt vorliegend ins- gesamt 6’531 Stunden. Aufgeschlüsselt werden demnach folgende Stundenansätze verrech- net:

810

- 531 Stunden zu CHF 130.–, ergebend CHF 69’030.–

- 5'873 Stunden zu CHF 200.–, ergebend CHF 1'174'600.–

- 127 Stunden zu CHF 290.–, ergebend CHF 36’830.–

2447. Bis zum Versand des per 16. Januar 2024 angepassten Antrags an die WEKO sind zu- sätzlich folgende Stunden angefallen:

- 46 Stunden zu CHF 130.–, ergebend CHF 5’980.–

- 210 Stunden zu CHF 200.–, ergebend CHF 42’000.–

- 53 Stunden zu CHF 290.–, ergebend CHF 15’370.–

- 45 Stunden zu CHF 130.–, ergebend CHF 5’850.–

- 351 Stunden zu CHF 200.–, ergebend CHF 70’200.–

- 55 Stunden zu CHF 290.–, ergebend CHF 15’950.–

2449. Demnach beläuft sich der Verfahrensaufwand auf insgesamt CHF 1'435'810.–.

811

2453. Von den Verfahrenskosten von CHF 1'435'810.– sind demnach folgende Beträge abzu- ziehen:

- Erster Schritt CHF 46’000.–; zulasten der Staatskasse auszuscheiden.

- Zweiter Schritt CHF 24’964.–; Verlegung erfolgte im separaten Verfahren.

- Dritter Schritt CHF 40’000.–; zulasten der Staatskasse auszuscheiden. F.3 Verlegung auf die Parteien

2454. Die auf die Parteien zu verlegenden Verfahrenskosten betragen demnach CHF 1'324’846.–.

2456. Heimberg, Marti-Gruppe und Vigier beantragen, ihnen seien, wenn überhaupt, redu- zierte Verfahrenskosten aufzuerlegen. Sie begründen dies wie folgt:

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813

814

2461. Die Alluvia, Daepp, Heimberg, KAGA, Kästli-Gruppe, Marti-Gruppe und Vigier zu glei- chen Teilen auferlegten Gebühren betragen je Unternehmen CHF 189’263.–.

815

G Ergebnis

816

817

26. Oktober/1. November 2023, von Kieswerk Heimberg AG vom 26./31. Oktober 2023 sowie von Marti AG Bern, Moosseedorf und Marti Holding AG vom 26. Okto- ber/2. November 2023:

818

819

4.3 von Kies AG Aaretal KAGA vom 26. Oktober/2. November 2023:

820

Alle drei vertreten durch RA Prof. Dr. Philipp E. Zurkinden und RA Bernhard Lau- terburg, Prager Dreifuss AG, Schweizerhof-Passage 7, 3001 Bern

821

- Daepp Holding AG, c/o [...], Neumattweg 9, 3629 Oppligen, - Kieswerk Daepp A.G., Staldenstrasse 14, 3629 Oppligen, und - Aare-Kies AG, Ried 2, 3116 Kirchdorf BE

Beide vertreten durch RA Dr. Michael A. Meer, Sirius Legal GmbH, Monbi- joustrasse 23, Postfach, 3001 Bern - Kieswerk Heimberg AG, Gurnigelstrasse 50, 3627 Heimberg

Beide vertreten durch RA Dr. Marcel Meinhardt und RA Ueli Weber, Lenz & Staehelin Aktiengesellschaft, Brandschenkestrasse 24, 8027 Zürich - Kies AG Aaretal KAGA, Hinterjabergstrasse 1, 3629 Jaberg

vertreten durch RA Dr. Gion Giger und RA Johannes Stamm, Walder Wyss AG, Seefeldstrasse 123, Postfach 1236, 8034 Zürich

Wettbewerbskommission

Dr. Laura Melusine Baudenbacher Prof. Dr. Patrik Ducrey Präsidentin Direktor

Dispositiv

Alluvia AG, Ostermundigenstrasse 34a, 3006 Bern, K. & U. Hofstetter AG, Ostermundigenstrasse 34a, 3006 Bern und Messerli Kieswerk AG, Ostermundigenstrasse 34a, 3006 Bern vertreten durch RA Prof. Dr. Philipp E. Zurkinden und RA Bernhard Lauterburg, Prager Dreifuss AG, Schweizerhof- Passage 7, 3001 Bern
Daepp Holding AG, c/o [...], Neumattweg 9, 3629 Oppligen, Kieswerk Daepp A.G., Staldenstrasse 14, 3629 Oppligen und Aare-Kies AG, Ried 2, 3116 Kirchdorf BE vertreten durch RA Prof. Dr. Eugen Marbach und Dr. Cyrill Rieder, FMP Fuhrer Marbach & Partner, Konsumstrasse 16A, 3007 Bern
Kästli Beteiligungen AG, Altes Riedgässli 2, 3113 Rubigen und Kästli Bau AG, Altes Riedgässli 2, 3113 Rubigen vertreten durch RA Dr. Michael A. Meer, Sirius Legal GmbH, Monbijoustrasse 23, Postfach, 3001 Bern
Kieswerk Heimberg AG, Gurnigelstrasse 50, 3627 Heimberg vertreten durch RA Dr. Daniel Emch und RA Corinne Wüthrich- Harte, Kellerhals Carrard Bern KIG, Effingerstrasse 1, Postfach, 3001 Bern
Marti Holding AG, Seedorffeldstrasse 21, 3302 Moosseedorf und Marti AG Bern, Moosseedorf, Bernstrasse 13, 3302 Moosseedorf vertreten durch RA Dr. Beat Denzler und RA Dr. Heinrich Hempel, Schiller Rechtsanwälte AG, Kasinostrasse 2, Postfach 1507, 8401 Winterthur
Vigier Holding AG, Wylihof, Deitingen, 4542 Luterbach und KIESTAG, Kieswerk Steinigand AG, Steinigand, 3752 Wimmis vertreten durch RA Dr. Marcel Meinhardt und RA Ueli Weber, Lenz & Staehelin Aktiengesellschaft, Brandschenkestrasse 24, 8027 Zürich
Kies AG Aaretal KAGA, Hinterjabergstrasse 1, 3629 Jaberg vertreten durch RA Dr. Gion Giger und RA Johannes Stamm, Walder Wyss AG, Seefeldstrasse 123, Postfach 1236, 8034 Zürich III Besetzung Laura Melusine Baudenbacher (Präsidentin), Danièle Wüthrich-Meyer (Vizepräsidentin), Igor Letina (Vizepräsident), Florence Bettschart-Narbel, Nicolas Diebold, Mikael Huber, Pranvera Këllezi, Isabel Martínez, Rudolf Minsch, Gerd Mühlheuβer, Mauro Nicoli, Martin Rufer. IV Inhaltsübersicht A Die wesentlichsten Erkenntnisse (Zusammenfassung) .......................................... 1 B Verfahren .................................................................................................................. 19 B.1 Gegenstand der Untersuchung .................................................................................. 19 B.2 Verfahrensparteien .................................................................................................... 19 B.3 Verfahrensgeschichte ................................................................................................ 25 C Sachverhalt .............................................................................................................. 61 C.1 Überblick über den Teil «C. Sachverhalt» / Orientierungshilfe ................................... 61 C.2 Rechtliche Grundlagen hinsichtlich der Feststellung des Sachverhalts ...................... 63 C.3 Einführung in die Kies- und Deponiebranchen: Wertschöpfungsketten, Produkte und raumplanungsrechtlicher Rahmen ...................................................................... 66 C.4 Marktverhältnisse in den Bereichen Kies und Deponie im Umfeld von KAGA .......... 113 C.5 Grundsätzliches zur KAGA ...................................................................................... 185 C.6 Die Abmachungen über die Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA ...................... 212 C.7 Vorzugskonditionen zu Gunsten der Aktionärinnen .................................................. 355 C.8 Kiesbezugspflicht: Wer deponieren will, muss auch Kies beziehen .......................... 410 C.9 Einschränkung des Gebiets, aus dem KAGA unverschmutzten Aushub entgegennahm ......................................................................................................... 446 D Rechtliche Beurteilung .......................................................................................... 455 D.1 Geltungsbereich ....................................................................................................... 455 D.2 Parteien/Verfügungsadressaten ............................................................................... 465 D.3 Zuständigkeit der Gesamtkommission der WEKO ................................................... 467 D.4 Verhältnis zu anderen Rechtsvorschriften (vorbehaltene Normen)........................... 467 D.5 Abgrenzung der relevanten Märkte .......................................................................... 471 D.6 Unzulässige Wettbewerbsabreden ........................................................................... 489 D.7 Unzulässige Verhaltensweisen marktbeherrschender Unternehmen ....................... 598 D.8 Zusammenfassung der Beurteilung der Kartellrechtsverstösse ................................ 669 E Massnahmen .......................................................................................................... 676 E.1 Anordnung von Massnahmen nach Art. 30 Abs. 1 KG ............................................. 676 E.2 Sanktionierung ......................................................................................................... 744 E.3 Beschlagnahmte Dokumente und gespiegelte elektronische Daten ......................... 808 F Kosten .................................................................................................................... 809 F.1 Gebührenpflicht ....................................................................................................... 809 F.2 Höhe der auf die Parteien zu verlegenden Verfahrenskosten .................................. 809 F.3 Verlegung auf die Parteien ...................................................................................... 811 G Ergebnis ................................................................................................................. 815 H Dispositiv ............................................................................................................... 816 V Inhaltsverzeichnis A Die wesentlichsten Erkenntnisse (Zusammenfassung) .......................................... 1 A.1 Produkte/Dienstleistungen und Wertschöpfungsketten ......................................... 1 A.1.1 Kiesbranche ........................................................................................................... 1 A.1.2 Deponiebranche .................................................................................................... 1 A.1.3 Verbindungen und Gemeinsamkeiten, aber unterschiedliche Märkte ..................... 2 A.2 Die beteiligten Unternehmen .................................................................................... 3 A.3 Rahmenbedingungen ................................................................................................ 4 A.3.1 Abbaurechte an geeigneten Grundstücken als Voraussetzung .............................. 4 A.3.2 Raumplanungsrechtliche Rahmenbedingungen ..................................................... 5 A.4 Marktverhältnisse ...................................................................................................... 6 A.4.1 Rohkiesgewinnung ................................................................................................. 6 A.4.2 Deponien für unverschmutzten Aushub ................................................................. 7 A.5 Die untersuchten Verhaltensweisen und deren rechtliche Beurteilung .............. 10 A.5.1 Die Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA ........................................................ 10 A.5.2 Recht der Aktionärinnen, je ein Mitglied in den VR von KAGA zu entsenden, gelebte Entsendepraxis und Informationsaustausch im VR .................................. 11 A.5.3 Vorzugskonditionen zu Gunsten der Aktionärinnen und Vereinbarungen über die Nichtweitergabe der Preisvorteile ........................................................... 12 A.5.4 Koordination der Angebote für die Übernahme der [U01] ..................................... 13 A.5.5 Konkurrenzverbot zu Lasten der Aktionärinnen im KAGA-Gebiet ......................... 13 A.5.6 Kiesbezugspflicht bei der Deponierung von unverschmutztem Aushub ................ 14 A.5.7 Einschränkung des Einzugsgebiets bei der Deponierung von unverschmutztem Aushub (kartellrechtlich zulässig) ............................................ 14 A.6 Die verfügten Massnahmen und Sanktionen ......................................................... 15 A.6.1 Massnahmen ....................................................................................................... 15 A.6.2 Sanktionen ........................................................................................................... 17 B Verfahren .................................................................................................................. 19 B.1 Gegenstand der Untersuchung............................................................................... 19 B.2 Verfahrensparteien .................................................................................................. 19 B.2.1 Alluvia AG, K. & U. Hofstetter AG und Messerli Kieswerk AG .............................. 20 B.2.2 Daepp Holding AG, Kieswerk Daepp A.G. und Aare-Kies AG .............................. 21 B.2.3 Kästli Beteiligungen AG und Kästli Bau AG.......................................................... 22 B.2.4 Kieswerk Heimberg AG ........................................................................................ 22 B.2.5 Marti Holding AG und Marti AG Bern, Moosseedorf ............................................. 23 B.2.6 Vigier Holding AG und KIESTAG, Kieswerk Steinigand AG ................................. 24 B.2.7 KAGA ................................................................................................................... 24 B.3 Verfahrensgeschichte ............................................................................................. 25 B.3.1 Verfahrensgang ................................................................................................... 25 B.3.1.1 Untersuchungseröffnung ............................................................................... 25 B.3.1.2 Hausdurchsuchungen ................................................................................... 26 B.3.1.3 (Informelle) Entsiegelungen zur Datentriage ................................................. 26 B.3.1.4 Untersuchungsausdehnung .......................................................................... 27 B.3.1.5 Zwischenverfügungen ................................................................................... 27 VI B.3.1.5.1 Zwischenverfügung betreffend Geschäftsgeheimnisse ........................ 27 B.3.1.5.2 Zwischenverfügung betreffend Teilnahme von Parteien an einer Parteieinvernahme ............................................................................... 28 B.3.1.5.3 Zwischenverfügung betreffend Durchführung einer Zeugeneinvernahme und Entfernung von Dokumenten aus den Akten 29 B.3.1.5.4 Zwischenverfügung betreffend Beweisverwertungsverbot .................... 29 B.3.1.6 Verfahrenstrennung und Auslösung einer weiteren Untersuchung ................ 31 B.3.1.7 Vor Antragsversand beanstandete Verfahrensdauer ..................................... 32 B.3.1.8 Antrag des Sekretariats an die Parteien zur Stellungnahme (Art. 30 Abs. 2 KG) ........................................................................................ 32 B.3.1.9 Einvernehmliche Regelung und in diesem Kontext erfolgte Anpassungen des Antrags ............................................................................ 36 B.3.1.10 Stellungnahmen der Parteien ........................................................................ 38 B.3.1.10.1 KAGA ................................................................................................... 38 B.3.1.10.2 Alluvia .................................................................................................. 39 B.3.1.10.3 Daepp .................................................................................................. 40 B.3.1.10.4 Heimberg ............................................................................................. 40 B.3.1.10.5 Kästli-Gruppe ....................................................................................... 41 B.3.1.10.6 Marti-Gruppe ........................................................................................ 41 B.3.1.10.7 Vigier ................................................................................................... 42 B.3.1.11 Keine Beweisanträge der Parteien / (teilweise) Sachverhaltsanerkennungen 42 B.3.1.12 Eingaben an die WEKO zum per 16. Januar 2024 angepassten Antrag ........ 43 B.3.1.13 Anhörung der Parteien und Entscheid der WEKO ......................................... 45 B.3.1.14 Beurteilung der prozessualen Begehren und Verfahrensanträge .................. 46 B.3.2 Ermittlungshandlungen und damit verwandte Themen ......................................... 52 B.3.2.1 Ermittlungshandlungen ................................................................................. 52 B.3.2.2 Unaufgeforderte Parteieingaben ................................................................... 58 B.3.2.3 Akteneinsicht ................................................................................................. 59 B.3.2.4 Teilnahmen an Einvernahmen ...................................................................... 61 B.3.2.5 Rückgabe der beschlagnahmten Original-Papierdokumente aus den Hausdurchsuchungen ................................................................................... 61 C Sachverhalt .............................................................................................................. 61 C.1 Überblick über den Teil «C. Sachverhalt» / Orientierungshilfe ............................. 61 C.2 Rechtliche Grundlagen hinsichtlich der Feststellung des Sachverhalts ............. 63 C.2.1 Freie Beweiswürdigung ........................................................................................ 63 C.2.2 Für die Beweiserbringung erforderliches Beweismass ......................................... 64 C.2.3 Verteilung der Beweisführungslast sowie der (objektiven) Beweislast .................. 65 C.2.3.1 Beweisführungslast ....................................................................................... 65 C.2.3.2 (Objektive) Beweislast ................................................................................... 65 C.3 Einführung in die Kies- und Deponiebranchen: Wertschöpfungsketten, Produkte und raumplanungsrechtlicher Rahmen ................................................. 66 C.3.1 Gegenstand dieses Kapitels ................................................................................ 66 C.3.2 Überblick über die Wertschöpfungsketten in den Bereichen Kies und Deponie .... 66 C.3.3 Die hier interessierenden Produkte und Dienstleistungen im Einzelnen ............... 68 C.3.3.1 Rohkies ......................................................................................................... 68 VII C.3.3.1.1 Begriffe ................................................................................................ 68 C.3.3.1.2 Gewinnung von Rohkies ...................................................................... 69 C.3.3.1.3 Quellen von Primär-Gesteinskörnungen, vor allem Rohkies, im Kanton Bern .................................................................................... 70 C.3.3.1.4 Nachfrage nach Rohkies ...................................................................... 79 C.3.3.2 Abbaurechte.................................................................................................. 82 C.3.3.3 Veredelter Kies / Kiesaufbereitung ................................................................ 85 C.3.3.3.1 Aufbereitung von Primär-Gesteinskörnungen ....................................... 85 C.3.3.3.2 Herstellung von Sekundär-Gesteinskörnungen .................................... 88 C.3.3.3.3 Nachfrager ........................................................................................... 89 C.3.3.4 Entsorgung von bestimmten Bauabfällen (Deponie)...................................... 92 C.3.3.4.1 Einleitende Bemerkungen .................................................................... 92 C.3.3.4.2 Näher interessierende Abfallarten ........................................................ 93 C.3.3.4.3 Näher interessierende Deponietypen ................................................... 94 C.3.3.4.4 Mögliche Verwertungs- resp. Entsorgungswege für die hier interessierenden Bauabfälle ................................................................. 95 C.3.3.4.5 Die Nachfrage von Entsorgungsleistungen für Bauabfälle .................... 96 C.3.3.4.6 Anbieter von Entsorgungsleistungen für Bauabfälle ............................. 97 C.3.3.4.7 Ablagerungsvolumina im Kanton Bern ................................................. 99 C.3.4 Raumplanungsrechtliche Rahmenbedingungen für die Errichtung von Kiesgruben, Kieswerken und Deponien ............................................................. 101 C.3.4.1 Kiesgruben .................................................................................................. 101 C.3.4.1.1 Bundesrechtliche Planungspflicht....................................................... 101 C.3.4.1.2 Den Sachplan ADT umsetzende Richtpläne als erste Stufe ............... 102 C.3.4.1.3 Nutzungspläne und Baubewilligungen als zweite Stufe ...................... 108 C.3.4.1.4 Auswirkungen dieser raumplanungsrechtlichen Rahmenbedingungen auf das Wettbewerbsgeschehen ..................... 109 C.3.4.2 Kieswerke ................................................................................................... 112 C.3.4.3 Deponien .................................................................................................... 112 C.4 Marktverhältnisse in den Bereichen Kies und Deponie im Umfeld von KAGA . 113 C.4.1 Gegenstand dieses Kapitels .............................................................................. 113 C.4.2 Rohkiesgewinnung ............................................................................................. 113 C.4.2.1 Die Kiesabbaustellen von KAGA und ihren Aktionärinnen im Kanton Bern . 113 C.4.2.2 Betreiberinnen von Kiesabbaustellen im gesamten Kanton Bern ................ 115 C.4.2.3 Die Standorte der Kiesabbaustellen im Kanton Bern ................................... 117 C.4.2.4 Betreiberinnen von Kiesabbaustellen nach Planungsregionen .................... 121 C.4.2.5 Kein wesentlich anderes Bild bei Einbezug der relevanten Steinbrüche ...... 124 C.4.2.6 Betreiberinnen von Kiesabbaustellen im «Absatzgebiet» von KAGA ........... 126 C.4.2.7 Betreiberinnen von Kiesabbaustellen im Nachfrageradius der Kundinnen, die sich im «Absatzgebiet» von KAGA befinden .......................................... 127 C.4.2.8 Selbsteinschätzung durch KAGA ................................................................ 128 C.4.2.9 Ausblick auf die zukünftige Entwicklung ...................................................... 128 C.4.2.10 Zusammengefasstes Beweisergebnis bezüglich Kiesgewinnung ................ 134 C.4.3 Kiesveredelung .................................................................................................. 135 C.4.3.1 Keine Kiesveredelung durch KAGA, sondern nur durch ihre Aktionärinnen . 135 C.4.3.2 Interdependenz von KAGA und ihren Aktionärinnen als Resultat ................ 136 VIII C.4.3.3 Folge: KAGA-Aktionärinnen können Leerfahrten vermeiden, wenn sie bei KAGA deponieren, unabhängige Dritte hingegen i.d.R. nicht................. 138 C.4.3.4 Zusammengefasstes Beweisergebnis bezüglich Kiesveredelung ................ 140 C.4.4 Deponierung von unverschmutztem Aushub ...................................................... 140 C.4.4.1 Einleitung .................................................................................................... 140 C.4.4.2 Die Deponien für unverschmutzten Aushub von KAGA und ihren Aktionärinnen im Kanton Bern ..................................................................... 141 C.4.4.3 Engpässe von Deponieplatz für unverschmutzten Aushub im Kanton Bern 143 C.4.4.3.1 Engpässe in einzelnen Regionen des Kantons Bern .......................... 143 C.4.4.3.2 Engpässe bei KAGA und bei ihren Aktionärinnen .............................. 146 C.4.4.3.3 Zusammenfassung bezüglich der Deponieengpässe ......................... 150 C.4.4.4 Betreiberinnen von Deponien für unverschmutzten Aushub im Kanton Bern ........................................................................................... 151 C.4.4.4.1 Die grössten Betreiberinnen im Kanton Bern ..................................... 151 C.4.4.4.2 Die grössten Deponien und «Deponie-Cluster» im Kanton Bern ........ 153 C.4.4.5 Die Standorte der Deponien für unverschmutzten Aushub im Kanton Bern . 154 C.4.4.6 Betreiberinnen von Deponien für unverschmutzten Aushub nach Planungsregionen ....................................................................................... 160 C.4.4.7 Betreiberinnen von Deponien für unverschmutzten Aushub im Nachfrageradius von Kundinnen, die sich im «Einzugsgebiet» von KAGA befinden ..................................................................................... 164 C.4.4.7.1 Vom «Anliefergebiet» über das «Einzugsgebiet» zum Nachfrageradius von Kundinnen, die sich im «Einzugsgebiet» von KAGA befinden ..... 164 C.4.4.7.2 Deponien im Nachfrageradius von Kundinnen, die sich im «Einzugsgebiet» von KAGA befinden ................................................ 167 C.4.4.7.3 Mengenanteile in verschiedenen Umkreisen und damit einhergehende Unter- und Überschätzung der Marktstellung ............. 170 C.4.4.8 Selbsteinschätzung durch KAGA ................................................................ 172 C.4.4.9 Sich ergebendes Gesamtbild ...................................................................... 174 C.4.4.10 Ausblick auf die zukünftige Entwicklung ...................................................... 176 C.4.4.11 Zusammengefasstes Beweisergebnis bezüglich Deponien für unverschmutzten Aushub ............................................................................ 182 C.4.5 Zusammenfassendes Beweisergebnis ............................................................... 184 C.4.5.1 Zur Rohkiesgewinnung ............................................................................... 184 C.4.5.2 Zur Kiesveredelung ..................................................................................... 184 C.4.5.3 Zur Deponierung von unverschmutztem Aushub ......................................... 185 C.5 Grundsätzliches zur KAGA ................................................................................... 185 C.5.1 Gegenstand dieses Kapitels .............................................................................. 185 C.5.2 Die Gründungsaktionärinnen und die Entwicklung des Aktionariats der KAGA .. 185 C.5.3 Grössenverhältnisse der KAGA ......................................................................... 187 C.5.3.1 Anzahl Mitarbeitende, Standorte und Beteiligungen .................................... 187 C.5.3.2 Angaben zu Volumina von Kies und Deponie .............................................. 188 C.5.3.3 Wirtschaftliche Entwicklung der KAGA ........................................................ 193 C.5.4 Organisation der KAGA und Zusammenarbeit der Aktionärinnen innerhalb der Gremien der KAGA ...................................................................................... 197 C.5.4.1 Einleitung .................................................................................................... 197 C.5.4.2 Der Verwaltungsrat ..................................................................................... 198 IX C.5.4.2.1 Gelebtes Delegationsrecht der Aktionärinnen .................................... 198 C.5.4.2.2 Zusammensetzung des VR von KAGA .............................................. 199 C.5.4.2.3 Rhythmus der Sitzungen .................................................................... 201 C.5.4.2.4 Inhalt der VR-Sitzungen ..................................................................... 201 C.5.4.3 VRA (Verwaltungsrats-Ausschuss) ............................................................. 206 C.5.4.3.1 Zusammensetzung ............................................................................ 206 C.5.4.3.2 Frequenz der Sitzungen ..................................................................... 206 C.5.4.3.3 Inhalt der VRA-Sitzungen ................................................................... 207 C.5.4.3.4 Verteiler der VRA-Protokolle .............................................................. 207 C.5.4.4 FIKO (Finanz-Kommission) ......................................................................... 207 C.5.4.4.1 Zusammensetzung ............................................................................ 207 C.5.4.4.2 Frequenz der Sitzungen ..................................................................... 208 C.5.4.4.3 Inhalt der FIKO-Sitzungen .................................................................. 208 C.5.4.4.4 Verteiler der FIKO-Protokolle ............................................................. 208 C.5.4.5 Finanzausschuss ........................................................................................ 209 C.5.5 Ursprünge der KAGA: Kieswerk Uttigen (KWU) ................................................. 209 C.6 Die Abmachungen über die Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA ................ 212 C.6.1 Gegenstand dieses Kapitels .............................................................................. 212 C.6.2 Der schriftliche KAGA-Vertrag (Wortlaut der Abmachungen, natürlicher Konsens, Beteiligte und Dauer) ........................................................ 213 C.6.2.1 Der Abschluss des KAGA-Vertrags ............................................................. 213 C.6.2.2 Die zwei erfolgten Änderungen des KAGA-Vertrages ................................. 218 C.6.2.2.1 Die Änderung von 1977 ..................................................................... 218 C.6.2.2.2 Die Änderung von 2012 ..................................................................... 221 C.6.2.3 Die gescheiterten Änderungsversuche des KAGA-Vertrages ...................... 226 C.6.2.3.1 Erster Versuch, den KAGA-Vertrag aufzuheben bzw. zu erneuern (2008) ............................................................................ 226 C.6.2.3.2 Zweiter Versuch, den KAGA-Vertrag aufzuheben bzw. zu erneuern (2014) ............................................................................ 228 C.6.2.4 Aussagen zum KAGA-Vertrag in den Einvernahmen .................................. 230 C.6.2.5 Vorbringen zum KAGA-Vertrag in den Stellungnahmen zum Antrag ........... 234 C.6.2.6 Würdigung zur Dauer des KAGA-Vertrags und den aktuell daran beteiligten Parteien ..................................................................................... 235 C.6.2.7 Zusammenfassendes Beweisergebnis ........................................................ 241 C.6.3 Gegenstände der Abmachungen über die Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA ....................................................................................... 241 C.6.3.1 Vorbemerkung: Äusserungen, die ein Verwaltungsrat der KAGA an VR-Sitzungen macht, sind zwei juristischen Personen zuzuordnen ............. 243 C.6.3.1.1 Grundsätzliches zur Zuordnung von Äusserungen an juristische Personen ........................................................................................... 243 C.6.3.1.2 Jede Aktionärin kann eine Person in den VR von KAGA abordnen .... 245 C.6.3.1.3 Gelebte Doppelrolle VR-Mitglied von KAGA und zugleich Repräsentant der Aktionärin............................................................... 248 C.6.3.1.4 Welchen Aktionärinnen welche Voten im VR zugeordnet werden können .................................................................................. 252 X C.6.3.1.5 Die Neuformulierung des Organisationsreglements von KAGA ändert hieran nichts ........................................................................... 253 C.6.3.1.6 Vorbringen zur Zuordnung von Äusserungen von VR-Mitgliedern der KAGA in den Stellungnahmen zum Antrag und der Beurteilung ... 254 C.6.3.1.7 Zusammenfassendes Ergebnis zur Zuordnung von Äusserungen von VR-Mitgliedern der KAGA ............................................................ 256 C.6.3.2 Direkt im Wortlaut des KAGA-Vertrags enthaltene Abmachungen zwischen den Beteiligten ............................................................................. 257 C.6.3.3 Begleitumstände des KAGA-Vertrags ......................................................... 257 C.6.3.3.1 Was die Vorgängerinnen der KAGA wollten ....................................... 258 C.6.3.3.2 Im Rahmen der Gründung der KAGA hervorgehobene Gegenstände der künftigen Zusammenarbeit .................................... 260 C.6.3.3.3 Weitere Hinweise auf den Inhalt der Abmachungen zwischen den Aktionärinnen der KAGA bis heute ..................................................... 261 C.6.3.4 Einvernahmen ............................................................................................. 284 C.6.3.5 Beweiswürdigung und -ergebnis zum Gegenstand der Abmachungen der am KAGA-Vertrag Beteiligten ................................................................ 294 C.6.3.5.1 Gesamtbild ......................................................................................... 294 C.6.3.5.2 Kontinuität in der Zusammenarbeit zwischen den Aktionärinnen ........ 296 C.6.3.5.3 Gegenstand A: Verhinderung von neuer Konkurrenz im Aaretal ........ 299 C.6.3.5.4 Gegenstand B: Dosierung des Wettbewerbsdrucks der KAGA .......... 306 C.6.3.5.5 Gegenstand C: Dosierung des Wettbewerbsdrucks durch die Aktionärinnen ..................................................................................... 321 C.6.3.6 Zusammenfassendes Beweisergebnis zu den Gegenständen der Abmachungen der KAGA-Aktionärinnen über ihre Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA ................................................................................. 328 C.6.4 Zweck der Abmachungen über die Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA ..... 331 C.6.5 Umsetzung und Folgen der Abmachungen über die Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA ....................................................................................... 335 C.6.5.1 Gegenstand A: Umsetzung und Folgen der Abmachung über die Verhinderung von neuer Konkurrenz im Aaretal .......................................... 335 C.6.5.1.1 Zur Umsetzung .................................................................................. 336 C.6.5.1.2 Zu den Folgen .................................................................................... 337 C.6.5.2 Gegenstand B: Umsetzung und Folgen der Abmachung über die Dosierung des Wettbewerbsdrucks der KAGA ............................................ 338 C.6.5.2.1 Grundidee der Aktionärinnen: KAGA ist Dienerin der Aktionärsinteressen ....................................................... 338 C.6.5.2.2 Gegenstand B.1: Die inhaltlichen Vorgaben für das Verhalten der KAGA .......................................................................... 342 C.6.5.2.3 Gegenstand B.2: Die organisatorischen Massnahmen zur Steuerung der KAGA ......................................................................... 345 C.6.5.3 Gegenstand C: Umsetzung der Abmachung über die Dosierung des Wettbewerbsdrucks durch die Aktionärinnen............................................... 345 C.6.5.3.1 Teilaspekt C.1: Verbot zu Lasten der Aktionärinnen, im KAGA-Gebiet weitere Abbaurechte zu erwerben und über die bisher von den Aktionärinnen betriebenen Gebiete hinaus Kies abzubauen .............. 345 C.6.5.3.2 Teilaspekt C.2: Regelung des Wettbewerbsverhaltens der Aktionärinnen in der Weiterverwendung der KAGA-Ressourcen ........ 349 XI C.6.5.3.3 Teilaspekt C.3: Gegenseitiger Wettbewerbsschutz unter den Aktionärinnen: Loyale Konkurrenz ............................................... 352 C.6.5.4 Zusammenfassung zur Umsetzung und zu den Folgen ............................... 353 C.6.6 Zusammenfassendes Beweisergebnis zu den Abmachungen über die Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA ............................................................ 353 C.7 Vorzugskonditionen zu Gunsten der Aktionärinnen ........................................... 355 C.7.1 Gegenstand dieses Kapitels .............................................................................. 355 C.7.2 Vorbemerkung: Das Gewähren von Vorzugskonditionen stellt vorliegend sowohl eine Koordination zwischen den Aktionärinnen als auch ein Verhalten von KAGA dar ..................................................................... 355 C.7.3 Bessere Konditionen für Aktionärinnen auch im Bereich Deponie? .................... 355 C.7.3.1 Direkte Vorzugspreise im Bereich Deponie für Aktionärinnen, nicht aber für Dritte in den Jahren 2001 und 2002 ....................................... 356 C.7.3.2 Teilweise Übernahme von Deponietransportkosten aufgrund des Transportkostenausgleichs für Rohkies: Indirekte Vorzugspreise für einige Aktionärinnen, nicht aber für Dritte, in den Jahren 2003 bis 2014 ..... 358 C.7.3.3 Transportkostenausgleich für «Export» von Material aus dem Aaretal? ...... 362 C.7.4 Bessere Listenpreise für die Aktionärinnen für alle Kiesmaterialien ................... 363 C.7.4.1 Der Grundsatzentscheid für Vorzugspreise zugunsten der Aktionärinnen und die Dauer der Bevorzugung ........................................... 363 C.7.4.2 Exkurs: Der gestaffelte Mengenrabatt ab 2015 ........................................... 368 C.7.4.3 Ausmass der generellen Vorzugspreise für Aktionärinnen .......................... 372 C.7.4.4 Für wen diese generellen Vorteilspreise galten ........................................... 376 C.7.4.5 Zweck ......................................................................................................... 377 C.7.4.6 Zusammenfassendes Beweisergebnis zu den Listenpreisen für Aktionärinnen ......................................................................................... 378 C.7.5 Weitere Preisvorteile zu Gunsten der Aktionärinnen für Wandkies ..................... 378 C.7.5.1 «Mengenrabatt» für Aktionärinnen .............................................................. 378 C.7.5.2 Aktionärsrabatt aufgrund minderer Qualität für Wandkies ab Bümberg ....... 381 C.7.5.3 Punktuelle Kiesaktionen und Rückvergütungen für die Aktionärinnen ......... 383 C.7.5.4 Zusammenfassendes Beweisergebnis zu den weiteren Preisvorteilen zugunsten der Aktionärinnen ....................................................................... 386 C.7.6 Transportkostenausgleich für Aktionärinnen beim Bezug von Wandkies ............ 386 C.7.6.1 Grundlage im KAGA-Vertrag ....................................................................... 387 C.7.6.2 Der Transportkostenausgleich in der ersten Phase (1970 bis 1975) ........... 387 C.7.6.3 Beginn der zweiten Phase: Wiedereinführung 2001 .................................... 388 C.7.6.4 Institutionalisierung des Transportkostenausgleichs in der zweiten Phase und damit verfolgte Zwecke ............................................................. 389 C.7.6.5 Handhabung und Ausgestaltung des Transportkostenausgleichs in der zweiten Phase ................................................................................... 394 C.7.6.6 Für wen der Transportkostenausgleich in der zweiten Phase galt und welche Auflagen damit verbunden waren ............................................. 405 C.7.6.7 Zusammenfassendes Beweisergebnis zum Transportkostenausgleich ....... 407 C.7.7 Zusammenfassendes Beweisergebnis und Übersicht zu allen Vorzugskonditionen ........................................................................................... 407 C.8 Kiesbezugspflicht: Wer deponieren will, muss auch Kies beziehen .................. 410 C.8.1 Gegenstand dieses Kapitels .............................................................................. 410 XII C.8.2 Pflicht zum Kiesbezug bei der Deponierung von unverschmutztem Aushub: Deren Dauer, die daran Beteiligten sowie das damit subjektiv angestrebte Ziel . 410 C.8.2.1 Hintergrund der Pflicht und erste diesbezügliche Diskussionen .................. 410 C.8.2.2 Einführung der Pflicht zum Kiesbezug bei der Deponierung von unverschmutztem Aushub im Jahr 2012 ..................................................... 411 C.8.2.2.1 Die abrupte Einführung im März 2012 ................................................ 411 C.8.2.2.2 Die Beibehaltung für das gesamte Jahr 2012 ..................................... 414 C.8.2.3 Geltung der Pflicht zum Kiesbezug bei der Deponierung von unverschmutztem Aushub während den Jahren 2013 und 2014 und deren Aufhebung per 2015 ................................................................... 415 C.8.2.4 Beweisergebnis bezüglich Dauer der Pflicht zum Kiesbezug bei der Deponierung von unverschmutztem Aushub, der daran Beteiligten sowie dem damit angestrebten Ziel ............................................................. 416 C.8.3 Von der Bezugspflicht betroffene Produkte ........................................................ 417 C.8.3.1 Auf der Deponieseite ................................................................................... 417 C.8.3.2 Auf der Gesteinskörnungsseite ................................................................... 418 C.8.4 Von der Kiesbezugspflicht betroffene Akteure .................................................... 420 C.8.4.1 Für wen die Kiesbezugspflicht galt .............................................................. 420 C.8.4.2 Wen die Kiesbezugspflicht faktisch betraf ................................................... 420 C.8.4.3 Wen die doppelte Kiesbezugspflicht faktisch betraf ..................................... 423 C.8.4.4 Die Kiesbezugspflicht beschränkte effektiv nur Dritte in ihrem Verhaltensspielraum ................................................................................... 424 C.8.4.4.1 Für das Verhalten der Aktionärinnen von KAGA war die Kiesbezugspflicht bedeutungslos ....................................................... 425 C.8.4.4.2 Hingegen beschränkte die Kiesbezugspflicht den Verhaltensspielraum Dritter effektiv ............................................. 427 C.8.4.4.3 Besonders starke effektive Beschränkung von [U01] und [U04] ......... 433 C.8.4.5 Zusammenfassendes Beweisergebnis dazu, wessen Verhaltensspielraum die Kiesbezugspflicht effektiv beschränkte ................. 436 C.8.5 Wie KAGA eine Nichteinhaltung der Kiesbezugspflicht sanktionierte ................. 437 C.8.5.1 Einleitung .................................................................................................... 437 C.8.5.2 Keine Sanktionen gegenüber allen Kundinnen mit Ausnahme von [U04] .... 437 C.8.5.3 Sanktion gegenüber [U04]: «Einbindungsversuch» und Sperrung der Deponie ................................................................................. 438 C.8.5.4 Zusammenfassendes Beweisergebnis zur versuchten «Einbindung» und Sperrung von [U04] .............................................................................. 444 C.8.6 Zusammenfassendes Beweisergebnis zur Kiesbezugspflicht ............................ 444 C.9 Einschränkung des Gebiets, aus dem KAGA unverschmutzten Aushub entgegennahm ....................................................................................................... 446 C.9.1 Gegenstand dieses Kapitels .............................................................................. 446 C.9.2 Hintergrund der Einschränkung des Gebiets, aus dem unverschmutzter Aushub entgegengenommen wurde .................................................................. 446 C.9.3 Einführung, Umsetzung und Aufhebung ............................................................. 447 C.9.3.1 Einführung der Einschränkung des Einzugsgebiets im Jahr 2002 ............... 447 C.9.3.2 Umsetzung der Einschränkung des Einzugsgebiets von 2002 bis 2014 ...... 449 C.9.3.2.1 Milde Umsetzung der Einschränkung des Einzugsgebiets bis 2012 ... 449 XIII C.9.3.2.2 Strikte Umsetzung der Einschränkung des Einzugsgebiets von 2012 bis 2014 .............................................................................. 449 C.9.3.3 Aufhebung der Einschränkung des Einzugsgebiets ab 2015 ....................... 451 C.9.3.4 Zusammenfassendes Beweisergebnis zur Dauer und Umsetzung der Einschränkung des Einzugsgebiets ............................................................. 451 C.9.4 Geltung der Einschränkung des Einzugsgebiets für alle Kundinnen von KAGA . 451 C.9.5 Festlegung des Einzugsgebiets, um politischen Druck auszulösen? .................. 453 C.9.6 Zusammenfassendes Beweisergebnis zur Einschränkung des Gebiets, aus dem KAGA unverschmutzten Aushub entgegennahm ................................. 454 D Rechtliche Beurteilung .......................................................................................... 455 D.1 Geltungsbereich .................................................................................................... 455 D.1.1 Persönlicher Geltungsbereich ............................................................................ 455 D.1.1.1 Rechtliche Grundlagen ................................................................................ 455 D.1.1.2 Anwendung im konkreten Fall ..................................................................... 459 D.1.2 Sachlicher Geltungsbereich ............................................................................... 464 D.1.3 Örtlicher Geltungsbereich .................................................................................. 464 D.1.4 Zeitlicher Geltungsbereich ................................................................................. 465 D.2 Parteien/Verfügungsadressaten ........................................................................... 465 D.3 Zuständigkeit der Gesamtkommission der WEKO .............................................. 467 D.4 Verhältnis zu anderen Rechtsvorschriften (vorbehaltene Normen) ................... 467 D.4.1 Vorbehaltene Vorschriften (Art. 3 Abs. 1 KG) ..................................................... 467 D.4.1.1 Rechtliche Grundlagen ................................................................................ 467 D.4.1.2 Anwendung im konkreten Fall ..................................................................... 468 D.4.2 Wettbewerbswirkungen, die sich ausschliesslich aus dem Recht des geistigen Eigentums ergeben (Art. 3 Abs. 2 KG) ......................................... 471 D.5 Abgrenzung der relevanten Märkte ...................................................................... 471 D.5.1 Einleitung ........................................................................................................... 471 D.5.2 Rechtliche Grundlagen des relevanten Marktes ................................................. 472 D.5.2.1 Rechtliche Grundlagen des sachlich relevanten Marktes ............................ 473 D.5.2.2 Rechtliche Grundlagen des räumlich relevanten Marktes ............................ 473 D.5.3 Rohkies .............................................................................................................. 474 D.5.3.1 Marktgegenseite ......................................................................................... 474 D.5.3.2 Sachlich relevanter Markt ............................................................................ 475 D.5.3.2.1 Auf der nachgelagerten Marktstufe – Nachfrage nach veredeltem Kies ....................................................... 475 D.5.3.2.2 Nachfrage auf Stufe Rohkies ............................................................. 477 D.5.3.3 Räumlich relevanter Markt .......................................................................... 479 D.5.3.3.1 Auf der nachgelagerten Marktstufe – Nachfrage nach veredeltem Kies ....................................................... 479 D.5.3.3.2 Nachfrage auf Stufe Rohkies ............................................................. 480 D.5.4 Abbaurechte ...................................................................................................... 481 D.5.4.1 Marktgegenseite ......................................................................................... 481 D.5.4.2 Sachlich relevanter Markt ............................................................................ 482 D.5.4.3 Räumlich relevanter Markt .......................................................................... 483 D.5.4.4 Zeitliche Dimension ..................................................................................... 485 XIV D.5.5 Deponie von unverschmutztem Aushub ............................................................. 486 D.5.5.1 Marktgegenseite ......................................................................................... 486 D.5.5.2 Sachlich relevanter Markt ............................................................................ 486 D.5.5.3 Räumlich relevanter Markt .......................................................................... 488 D.6 Unzulässige Wettbewerbsabreden ....................................................................... 489 D.6.1 Rechtliche Grundlagen ...................................................................................... 490 D.6.1.1 Wettbewerbsabrede nach Art. 4 Abs. 1 KG ................................................. 490 D.6.1.1.1 Verhaltenskoordination (bewusstes und gewolltes Zusammenwirken) 491 D.6.1.1.2 Mehrzahl von beteiligten Unternehmen .............................................. 491 D.6.1.1.3 Wettbewerbsbeschränkung ................................................................ 492 D.6.1.1.4 Bezwecken oder Bewirken ................................................................. 494 D.6.1.2 Wettbewerbsabreden nach Art. 5 Abs. 3 oder 4 KG .................................... 495 D.6.1.2.1 Horizontale Wettbewerbsabrede ........................................................ 495 D.6.1.2.2 Horizontale Preisabrede (Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG) .............................. 496 D.6.1.2.3 Horizontale Gebiets- oder Kundenabrede (Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG) .... 497 D.6.1.2.4 Vertikale Wettbewerbsabrede über Mindest- oder Festpreise ............ 498 D.6.1.3 Widerlegung der gesetzlichen Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung ..... 499 D.6.1.4 Erhebliche Beeinträchtigung des wirksamen Wettbewerbs ......................... 500 D.6.1.5 Rechtfertigung aus Effizienzgründen nach Art. 5 Abs. 2 KG ........................ 501 D.6.2 Überblick über die aktuellen Aktivitätsbereiche der beteiligten Unternehmen ..... 503 D.6.3 Die Abmachungen über die Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA ................ 505 D.6.3.1 Wettbewerbsabrede nach Art. 4 Abs. 1 KG ................................................. 506 D.6.3.1.1 Bewusstes und gewolltes Zusammenwirken ...................................... 506 D.6.3.1.2 Mehrzahl von beteiligten Unternehmen .............................................. 507 D.6.3.1.3 Wettbewerbsbeschränkung ................................................................ 508 D.6.3.1.4 Bezwecken oder Bewirken ................................................................. 511 D.6.3.1.5 Ergebnis zur Wettbewerbsabrede nach Art. 4 Abs. 1 KG ................... 511 D.6.3.2 Wettbewerbsabrede nach Art. 5 Abs. 3 KG ................................................. 512 D.6.3.3 Erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs nach Art. 5 Abs. 1 KG ........ 515 D.6.3.4 Rechtfertigung aus Effizienzgründen nach Art. 5 Abs. 2 KG ........................ 518 D.6.3.5 Ergebnis zur kartellrechtlichen Zulässigkeit nach Art. 5 KG ......................... 531 D.6.4 Das Recht der Aktionärinnen, je ein Mitglied in den VR von KAGA zu entsenden, die gelebte Entsendepraxis und der Informationsaustausch im VR . 532 D.6.4.1 Wettbewerbsabrede nach Art. 4 Abs. 1 KG ................................................. 532 D.6.4.1.1 Bewusstes und gewolltes Zusammenwirken ...................................... 532 D.6.4.1.2 Mehrzahl von beteiligten Unternehmen .............................................. 533 D.6.4.1.3 Wettbewerbsbeschränkung ................................................................ 534 D.6.4.1.4 Bezwecken oder Bewirken ................................................................. 544 D.6.4.1.5 Ergebnis zur Wettbewerbsabrede nach Art. 4 Abs. 1 KG ................... 546 D.6.4.2 Wettbewerbsabrede nach Art. 5 Abs. 3 KG ................................................. 546 D.6.4.3 Erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs nach Art. 5 Abs. 1 KG ........ 548 D.6.4.4 Rechtfertigung aus Effizienzgründen nach Art. 5 Abs. 2 KG ........................ 550 D.6.4.5 Ergebnis zur kartellrechtlichen Zulässigkeit nach Art. 5 KG ......................... 551 D.6.5 Der Ausschluss der Arbitragemöglichkeit bei den Kiespreisen ........................... 552 D.6.5.1 Wettbewerbsabrede nach Art. 4 Abs. 1 KG ................................................. 553 XV D.6.5.1.1 Bewusstes und gewolltes Zusammenwirken ...................................... 553 D.6.5.1.2 Mehrzahl von beteiligten Unternehmen .............................................. 553 D.6.5.1.3 Wettbewerbsbeschränkung ................................................................ 554 D.6.5.1.4 Bezwecken oder Bewirken ................................................................. 555 D.6.5.1.5 Ergebnis zur Wettbewerbsabrede nach Art. 4 Abs. 1 KG ................... 555 D.6.5.2 Wettbewerbsabrede nach Art. 5 Abs. 3 Bst. a oder nach Art. 5 Abs. 4 KG .. 555 D.6.5.3 Widerlegung der gesetzlichen Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung ..... 557 D.6.5.4 Erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs nach Art. 5 Abs. 1 KG ........ 558 D.6.5.5 Rechtfertigung aus Effizienzgründen nach Art. 5 Abs. 2 KG ........................ 560 D.6.5.6 Ergebnis zur kartellrechtlichen Zulässigkeit nach Art. 5 KG ......................... 561 D.6.6 Die Untersagung, mengenrabattreduzierte Kiespreise weiterzugeben ............... 561 D.6.6.1 Wettbewerbsabrede nach Art. 4 Abs. 1 KG ................................................. 561 D.6.6.1.1 Bewusstes und gewolltes Zusammenwirken ...................................... 561 D.6.6.1.2 Mehrzahl von beteiligten Unternehmen .............................................. 562 D.6.6.1.3 Wettbewerbsbeschränkung ................................................................ 562 D.6.6.1.4 Bezwecken oder Bewirken ................................................................. 563 D.6.6.1.5 Ergebnis zur Wettbewerbsabrede nach Art. 4 Abs. 1 KG ................... 563 D.6.6.2 Wettbewerbsabrede nach Art. 5 Abs. 3 Bst. a oder nach Art. 5 Abs. 4 KG .. 563 D.6.6.3 Widerlegung der gesetzlichen Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung ..... 564 D.6.6.4 Erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs nach Art. 5 Abs. 1 KG ........ 564 D.6.6.5 Rechtfertigung aus Effizienzgründen nach Art. 5 Abs. 2 KG ........................ 565 D.6.6.6 Ergebnis zur kartellrechtlichen Zulässigkeit nach Art. 5 KG ......................... 566 D.6.7 Die Koordination der Angebote für die Übernahme von [U01] ............................ 566 D.6.7.1 Wettbewerbsabrede nach Art. 4 Abs. 1 KG ................................................. 567 D.6.7.1.1 Bewusstes und gewolltes Zusammenwirken ...................................... 567 D.6.7.1.2 Mehrzahl von beteiligten Unternehmen .............................................. 568 D.6.7.1.3 Wettbewerbsbeschränkung ................................................................ 568 D.6.7.1.4 Bezwecken oder Bewirken ................................................................. 569 D.6.7.1.5 Ergebnis zur Wettbewerbsabrede nach Art. 4 Abs. 1 KG ................... 569 D.6.7.2 Wettbewerbsabrede nach Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c KG ............................. 569 D.6.7.3 Widerlegung der gesetzlichen Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung ..... 570 D.6.7.4 Erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs nach Art. 5 Abs. 1 KG ........ 570 D.6.7.5 Rechtfertigung aus Effizienzgründen nach Art. 5 Abs. 2 KG ........................ 571 D.6.7.6 Ergebnis zur kartellrechtlichen Zulässigkeit nach Art. 5 KG ......................... 571 D.6.8 Das Konkurrenzverbot zu Lasten der Aktionärinnen im KAGA-Gebiet ............... 572 D.6.8.1 Wettbewerbsabrede nach Art. 4 Abs. 1 KG ................................................. 572 D.6.8.1.1 Bewusstes und gewolltes Zusammenwirken ...................................... 572 D.6.8.1.2 Mehrzahl von beteiligten Unternehmen .............................................. 573 D.6.8.1.3 Wettbewerbsbeschränkung ................................................................ 574 D.6.8.1.4 Bezwecken oder Bewirken ................................................................. 586 D.6.8.1.5 Ergebnis zur Wettbewerbsabrede nach Art. 4 Abs. 1 KG ................... 586 D.6.8.2 Wettbewerbsabrede nach Art. 5 Abs. 3 KG ................................................. 587 D.6.8.3 Widerlegung der gesetzlichen Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung ..... 587 D.6.8.4 Erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs nach Art. 5 Abs. 1 KG ........ 593 D.6.8.5 Rechtfertigung aus Effizienzgründen nach Art. 5 Abs. 2 KG ........................ 594 XVI D.6.8.6 Ergebnis zur kartellrechtlichen Zulässigkeit nach Art. 5 KG ......................... 598 D.7 Unzulässige Verhaltensweisen marktbeherrschender Unternehmen ................ 598 D.7.1 Beurteilung der Marktstellung von KAGA ........................................................... 599 D.7.1.1 Rechtliche Grundlagen zur marktbeherrschenden Stellung ......................... 599 D.7.1.2 Stellung auf dem Markt für Rohkies ............................................................ 600 D.7.1.2.1 Der relevante Markt ........................................................................... 600 D.7.1.2.2 Marktstellung von KAGA auf dem relevanten Markt ........................... 601 D.7.1.2.3 Ergebnis............................................................................................. 609 D.7.1.3 Stellung auf dem Markt für die Deponierung von unverschmutztem Aushub 609 D.7.1.3.1 Der relevante Markt ........................................................................... 609 D.7.1.3.2 Marktstellung von KAGA auf dem relevanten Markt ........................... 609 D.7.1.3.3 Ergebnis............................................................................................. 616 D.7.1.4 Zusammenfassung zur marktbeherrschenden Stellung von KAGA ............. 616 D.7.2 Allgemeines zu missbräuchlichen Verhaltensweisen ......................................... 616 D.7.3 Vorzugskonditionen zu Gunsten der Aktionärinnen ............................................ 619 D.7.3.1 Rechtliche Grundlagen zu Art. 7 Abs. 2 Bst. b KG ...................................... 620 D.7.3.1.1 Allgemeines ....................................................................................... 620 D.7.3.1.2 Ungleichbehandlung bezüglich Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen ...................................................................... 620 D.7.3.1.3 Handelspartner .................................................................................. 621 D.7.3.1.4 Wettbewerbsverfälschung .................................................................. 621 D.7.3.1.5 Fehlende sachliche Rechtfertigung .................................................... 622 D.7.3.2 Beurteilung der Vorzugskonditionen zu Gunsten der Aktionärinnen ............ 623 D.7.3.2.1 Einleitung ........................................................................................... 623 D.7.3.2.2 Ungleichbehandlung bezüglich Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen ...................................................................... 624 D.7.3.2.3 Handelspartner .................................................................................. 631 D.7.3.2.4 Wettbewerbsverfälschung .................................................................. 631 D.7.3.2.5 Fehlende sachliche Rechtfertigung .................................................... 643 D.7.3.3 Ergebnis zu den Vorzugskonditionen zu Gunsten der Aktionärinnen .......... 649 D.7.4 Kiesbezugspflicht bei der Deponierung von unverschmutztem Aushub .............. 650 D.7.4.1 Rechtliche Grundlagen zu Art. 7 Abs. 2 Bst. f KG ....................................... 650 D.7.4.1.1 Allgemeines ....................................................................................... 650 D.7.4.1.2 Getrennte Güter ................................................................................. 651 D.7.4.1.3 Koppelung .......................................................................................... 652 D.7.4.1.4 Wettbewerbsbeschränkung ................................................................ 652 D.7.4.1.5 Fehlende sachliche Rechtfertigung .................................................... 653 D.7.4.2 Beurteilung der Kiesbezugspflicht ............................................................... 654 D.7.4.2.1 Einleitung ........................................................................................... 654 D.7.4.2.2 Deponierung von unverschmutztem Aushub und Kies sind getrennte Güter .................................................................................. 654 D.7.4.2.3 Koppelung .......................................................................................... 656 D.7.4.2.4 Ergänzung: Auch beim «Tauschgeschäft» mit Deponievolumen handelt es sich um eine Koppelung von getrennten Gütern ............... 656 D.7.4.2.5 Wettbewerbsbeschränkung ................................................................ 657 XVII D.7.4.2.6 Fehlende sachliche Rechtfertigung .................................................... 662 D.7.4.3 Ergebnis zur Kiesbezugspflicht ................................................................... 664 D.7.5 Einschränkung des Einzugsgebiets bei der Deponierung von unverschmutztem Aushub .................................................................................. 665 D.7.5.1 Beurteilung der Wettbewerbsverfälschung und der Rechtfertigung der Einschränkung des Einzugsgebiets bei der Deponierung von unverschmutztem Aushub ........................................................................... 666 D.7.5.2 Ergebnis zur Einschränkung des Einzugsgebiets bei der Deponierung von unverschmutztem Aushub .................................................................... 669 D.8 Zusammenfassung der Beurteilung der Kartellrechtsverstösse ........................ 669 D.8.1 Unzulässige Wettbewerbsabreden (Art. 4 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 KG) .................... 669 D.8.1.1 Die Abmachungen über die Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA (Art. 5 Abs. 1 KG) ........................................................................................ 669 D.8.1.2 Das Recht der Aktionärinnen, je ein Mitglied in den VR von KAGA zu entsenden, die gelebte Entsendepraxis und der Informationsaustausch im VR (Art. 5 Abs. 1 KG) ............................................................................. 670 D.8.1.3 Der Ausschluss der Arbitragemöglichkeit bei den Kiespreisen (Art. 5 Abs. 4 i.V.m. Abs. 1 KG) ................................................................... 670 D.8.1.4 Die Untersagung, mengenrabattreduzierte Kiespreise weiterzugeben (Art. 5 Abs. 4 i.V.m. Abs. 1 KG) ................................................................... 671 D.8.1.5 Die Koordination der Angebote für die Übernahme von [U01] (Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c i.V.m. Abs. 1 KG) ............................................... 672 D.8.1.6 Das Konkurrenzverbot zu Lasten der Aktionärinnen im KAGA-Gebiet (Art. 5 Abs. 3 Bst. c i.V.m. Abs. 1 KG) ......................................................... 672 D.8.2 Unzulässige Verhaltensweisen marktbeherrschender Unternehmen (Art. 4 Abs. 2 i.V.m. Art. 7 KG) ........................................................................... 673 D.8.2.1 Im Kiesbereich: Vorzugskonditionen zu Gunsten der Aktionärinnen (Art. 7 Abs. 2 Bst. b i.V.m. Abs. 1 KG) ......................................................... 673 D.8.2.2 Im Deponiebereich: Kiesbezugspflicht bei der Deponierung von unverschmutztem Aushub (Art. 7 Abs. 2 Bst. f i.V.m. Abs. 1 KG) ................ 675 D.8.2.3 Im Deponiebereich: Einschränkung des Einzugsgebiets bei der Deponierung von unverschmutztem Aushub (Art. 7 Abs. 2 Bst. a oder e i.V.m. Abs. 1 KG) .............................................. 675 E Massnahmen .......................................................................................................... 676 E.1 Anordnung von Massnahmen nach Art. 30 Abs. 1 KG ........................................ 676 E.1.1 Rechtliche Grundlagen ...................................................................................... 676 E.1.2 Unzulässige Wettbewerbsbeschränkungen, deren jeweilige Konstellation und gegebenenfalls Wiederholungsgefahr ......................................................... 680 E.1.2.1 Die Abmachungen über die Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA (Art. 5 Abs. 1 KG) ........................................................................................ 681 E.1.2.2 Das Recht der Aktionärinnen, je ein Mitglied in den VR von KAGA zu entsenden, die gelebte Entsendepraxis und der Informationsaustausch im VR (Art. 5 Abs. 1 KG) ............................................................................. 682 E.1.2.3 Der Ausschluss der Arbitragemöglichkeit bei den Kiespreisen (Art. 5 Abs. 4 i.V.m. Abs. 1 KG) ................................................................... 682 E.1.2.4 Die Untersagung, mengenrabattreduzierte Kiespreise weiterzugeben (Art. 5 Abs. 4 i.V.m. Abs. 1 KG) ................................................................... 682 XVIII E.1.2.5 Die Koordination der Angebote für die Übernahme der [U01] (Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c i.V.m. Abs. 1 KG) ............................................... 683 E.1.2.6 Das Konkurrenzverbot zu Lasten der Aktionärinnen im KAGA-Gebiet (Art. 5 Abs. 3 Bst. c i.V.m. Abs. 1 KG) ......................................................... 683 E.1.2.7 Im Kiesbereich: Vorzugskonditionen zu Gunsten der Aktionärinnen (Art. 7 Abs. 2 Bst. b i.V.m. Abs. 1 KG) ......................................................... 683 E.1.2.8 Im Deponiebereich: Kiesbezugspflicht bei der Deponierung von unverschmutztem Aushub (Art. 7 Abs. 2 Bst. f i.V.m. Abs. 1 KG) ................ 684 E.1.2.9 Zusammenfassung...................................................................................... 684 E.1.3 Strittige anzuordnende Massnahmen (Dispositivziffer 1) .................................... 685 E.1.3.1 Vorbemerkung ............................................................................................ 685 E.1.3.2 Ausführungen im Antrag zu Dispositivziffer 1 .............................................. 686 E.1.3.2.1 Hinsichtlich der Abmachungen über die Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA ........................................................................ 686 E.1.3.2.2 Hinsichtlich des Rechts der Aktionärinnen, je einen Vertreter in den VR von KAGA zu entsenden, und dem Informationsaustausch im VR ..... 694 E.1.3.3 Stellungnahme der Parteien zum Antrag ..................................................... 695 E.1.3.3.1 Fehlende oder ungenügend bestimmte gesetzliche Grundlage für den Erlass der Massnahmen gemäss Dispositivziffer 1 ................ 695 E.1.3.3.2 Öffentliches Interesse an den Massnahmen gemäss Dispositivziffer 1 ................................................................................. 698 E.1.3.3.3 Verhältnismässigkeit der Massnahmen gemäss Dispositivziffer 1 ...... 698 E.1.3.3.4 Massnahmen gemäss Dispositivziffer 1 und Geltungsbereich des Kartellgesetzes .................................................................................. 701 E.1.3.3.5 Massnahmen gemäss Dispositivziffer 1 und Verhältnis zu Bestimmungen des OR ...................................................................... 701 E.1.3.3.6 Massnahmen gemäss Dispositivziffer 1 und Eigentumsgarantie ........ 703 E.1.3.3.7 Massnahmen gemäss Dispositivziffer 1 und Wirtschaftsfreiheit ......... 703 E.1.3.3.8 Unzulässige Massnahmen gemäss Dispositivziffer 1 gegen KMU...... 704 E.1.3.3.9 Ungenügende Bestimmtheit der Massnahmen gemäss Dispositivziffer 1 ................................................................... 704 E.1.3.3.10 Aufschiebende Wirkung ..................................................................... 705 E.1.3.4 Von der WEKO in Dispositivziffer 1 angeordnete Massnahmen .................. 705 E.1.3.4.1 Hinsichtlich der Abmachungen über die Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA (Dispositivziffern 1.1, 1.2, 1.3, 1.4, 1.5, indirekt auch 1.6–1.8) ........... 706 E.1.3.4.2 Hinsichtlich des Rechts der Aktionärinnen, je ein Mitglied in den VR von KAGA zu entsenden, der gelebten Entsendepraxis und des Informationsaustauschs im VR (Dispositivziffern 1.2 teilweise, 1.6, 1.7, 1.8) ...................................... 721 E.1.3.4.3 Umsetzungsfrist und Geltungszeitpunkt der Massnahmen (Dispositivziffern 1.9 und 1.10) ........................................................... 727 E.1.4 Bloss teilweise strittige und unbestrittene anzuordnende Massnahmen (Dispositivziffern 2 und 3 resp. EVR) ................................................................. 729 E.1.4.1 Einseitige Anordnung von Massnahmen oder Genehmigung einer EVR ..... 729 E.1.4.2 Begründung der EVR-Massnahmen bzw. der gegen Vigier einseitig angeordneten Massnahmen ........................................................................ 731 XIX E.1.4.2.1 Hinsichtlich der Untersagung, mengenrabattreduzierte Kiespreise weiterzugeben (Dispositivziffer 2 resp. Ziffer 1 der EVR) ................... 731 E.1.4.2.2 Hinsichtlich des Konkurrenzverbots zu Lasten der Aktionärinnen im KAGA-Gebiet (Dispositivziffer 3 resp. Ziffer 2 der EVR) ................ 732 E.1.4.2.3 Hinsichtlich der Kiesbezugspflicht bei der Deponierung von unverschmutztem Aushub (Ziffer 3 der EVR mit KAGA) ..................... 735 E.1.5 Entzug der aufschiebenden Wirkung einer allfälligen Beschwerde ..................... 736 E.1.5.1 Rechtliche Grundlagen ................................................................................ 736 E.1.5.2 Erfolgsprognose, Verhältnismässigkeit und Dringlichkeit............................. 737 E.1.5.3 Nachteilsprognose / Interessenabwägung ................................................... 739 E.1.5.3.1 Hinsichtlich der Abmachungen über die Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA ........................................................................ 740 E.1.5.3.2 Hinsichtlich des Rechts der Aktionärinnen, je einen Vertreter in den VR von KAGA zu entsenden, der gelebten Entsendepraxis und dem Informationsaustausch im VR .............................................. 741 E.1.5.3.3 Hinsichtlich der Untersagung, mengenrabattreduzierte Kiespreise weiterzugeben .................................................................. 741 E.1.5.3.4 Hinsichtlich des Konkurrenzverbots zu Lasten der Aktionärinnen im KAGA-Gebiet .......................................................... 741 E.1.5.3.5 Hinsichtlich der Kiesbezugspflicht bei der Deponierung von unverschmutztem Aushub .................................................................. 743 E.1.5.4 Anordnung des Entzugs der aufschiebenden Wirkung im Dispositiv ........... 744 E.2 Sanktionierung ....................................................................................................... 744 E.2.1 Voraussetzungen für eine Sanktionierung .......................................................... 744 E.2.1.1 Tatbestand von Art. 49a Abs. 1 KG ............................................................. 744 E.2.1.1.1 Unzulässige Verhaltensweisen im Sinne von Art. 49a Abs. 1 KG ....... 745 E.2.1.1.2 Beteiligte Unternehmen ...................................................................... 746 E.2.1.1.3 Vorwerfbarkeit .................................................................................... 747 E.2.1.2 Sanktionierbarkeit in zeitlicher Hinsicht ....................................................... 748 E.2.1.3 Zurechenbarkeit der Wettbewerbsverstösse der Unternehmen an einzelne Parteien ................................................................................... 749 E.2.2 Bemessungsgrundlagen .................................................................................... 750 E.2.2.1 Rechtliche Grundlagen ................................................................................ 750 E.2.2.2 Zum Umgang mit einer Mehrzahl von Verstössen ....................................... 753 E.2.3 Konkrete Sanktionsbemessung .......................................................................... 757 E.2.3.1 Tatkomplex Vorzugskonditionen zu Gunsten der Aktionärinnen und Ausschluss der Arbitragemöglichkeit beim Kiespreis – KAGA ..................... 757 E.2.3.1.1 Basisbetrag (Art. 3 SVKG) ................................................................. 758 E.2.3.1.2 Zuschlag für die Dauer des Verstosses (Art. 4 SVKG) ....................... 760 E.2.3.1.3 Erschwerende und mildernde Umstände (Art. 5 f. SVKG) .................. 761 E.2.3.1.4 Einhaltung des abstrakten Sanktionsrahmens (Art. 49a Abs. 1 KG, Art. 7 SVKG)...................................................... 762 E.2.3.1.5 Vorbringen in der Stellungnahme zum Antrag .................................... 762 E.2.3.1.6 Ergebnis............................................................................................. 765 E.2.3.2 Tatkomplex Vorzugskonditionen zu Gunsten der Aktionärinnen und Ausschluss der Arbitragemöglichkeit beim Kiespreis – Aktionärs-Unternehmen .............................................................................. 766 XX E.2.3.2.1 Basisbetrag (Art. 3 SVKG) ................................................................. 766 E.2.3.2.2 Zuschlag für die Dauer des Verstosses (Art. 4 SVKG) ....................... 768 E.2.3.2.3 Erschwerende und mildernde Umstände (Art. 5 f. SVKG) .................. 768 E.2.3.2.4 Einhaltung des abstrakten Sanktionsrahmens (Art. 49a Abs. 1 KG, Art. 7 SVKG)...................................................... 770 E.2.3.2.5 Vorbringen in den Stellungnahmen zum Antrag ................................. 770 E.2.3.2.6 Ergebnis............................................................................................. 772 E.2.3.3 Tatkomplex Untersagung, mengenrabattreduzierte Kiespreise weiterzugeben ............................................................................................. 772 E.2.3.3.1 Grundsätzliches zur Sanktionsbemessung anhand eines Pauschalbetrags ................................................................................ 772 E.2.3.3.2 Pauschalsanktion für diesen Verstoss angemessen .......................... 773 E.2.3.3.3 Bemessung der Pauschalsanktion ..................................................... 774 E.2.3.3.4 Vorbringen in den Stellungnahmen .................................................... 774 E.2.3.3.5 Ergebnis............................................................................................. 775 E.2.3.4 Tatkomplex Konkurrenzverbot zu Lasten der Aktionärinnen im KAGA-Gebiet ......................................................................................... 775 E.2.3.4.1 Basisbetrag (Art. 3 SVKG) ................................................................. 775 E.2.3.4.2 Zuschlag für die Dauer des Verstosses (Art. 4 SVKG) ....................... 779 E.2.3.4.3 Erschwerende und mildernde Umstände (Art. 5 f. SVKG) .................. 779 E.2.3.4.4 Einhaltung des abstrakten Sanktionsrahmens (Art. 49a Abs. 1 KG, Art. 7 SVKG)...................................................... 788 E.2.3.4.5 Vorbringen in den Stellungnahmen .................................................... 789 E.2.3.4.6 Ergebnis............................................................................................. 795 E.2.3.5 Tatkomplex Koppelung: Kiesbezugspflicht bei der Deponierung von unverschmutztem Aushub ........................................................................... 795 E.2.3.5.1 Basisbetrag (Art. 3 SVKG) ................................................................. 795 E.2.3.5.2 Zuschlag für die Dauer des Verstosses (Art. 4 SVKG) ....................... 798 E.2.3.5.3 Erschwerende und mildernde Umstände (Art. 5 f. SVKG) .................. 799 E.2.3.5.4 Einhaltung des abstrakten Sanktionsrahmens (Art. 49a Abs. 1 KG, Art. 7 SVKG)...................................................... 799 E.2.3.5.5 Vorbringen in der Stellungnahme ....................................................... 799 E.2.3.5.6 Ergebnis............................................................................................. 801 E.2.3.6 Sanktionsreduktion wegen kooperativem Verhalten .................................... 801 E.2.3.6.1 EVR ................................................................................................... 801 E.2.3.6.2 Besonders gute Kooperation, insbesondere umfassende Sachverhaltsanerkennung ................................................................. 803 E.2.3.7 Gesamtsanktion .......................................................................................... 805 E.2.3.7.1 KAGA ................................................................................................. 806 E.2.3.7.2 Alluvia ................................................................................................ 806 E.2.3.7.3 Daepp ................................................................................................ 806 E.2.3.7.4 Heimberg ........................................................................................... 807 E.2.3.7.5 Kästli-Gruppe ..................................................................................... 807 E.2.3.7.6 Marti-Gruppe ...................................................................................... 807 E.2.3.7.7 Vigier ................................................................................................. 808 E.2.3.8 Verhältnismässigkeitsprüfung ..................................................................... 808 XXI E.3 Beschlagnahmte Dokumente und gespiegelte elektronische Daten .................. 808 F Kosten .................................................................................................................... 809 F.1 Gebührenpflicht ..................................................................................................... 809 F.2 Höhe der auf die Parteien zu verlegenden Verfahrenskosten ............................ 809 F.3 Verlegung auf die Parteien .................................................................................... 811 G Ergebnis ................................................................................................................. 815 H Dispositiv ............................................................................................................... 816 1 A Die wesentlichsten Erkenntnisse (Zusammenfassung)
Um den Einstieg in diese umfangreiche Verfügung zu erleichtern, ist es angezeigt, die wesentlichsten Erkenntnisse vorab zusammengefasst darzustellen. Zuerst werden die be- troffenen Branchen und die Zusammenhänge zwischen diesen geschildert, um ein Grundver- ständnis dafür zu etablieren. Alsdann werden die Unternehmen vorgestellt, die im Zentrum dieser Untersuchung stehen. Anschliessend werden die Marktverhältnisse im hier interessie- renden Gebiet dargelegt, wobei auch der prägende Einfluss der raumplanungsrechtlichen Rahmenbedingungen zur Sprache kommt. Sodann werden die näher betrachteten Verhaltens- weisen der Parteien festgehalten und jeweils die vorgenommene rechtliche Beurteilung dieser Verhaltensweisen präsentiert. Zum Schluss werden die verschiedenen Massnahmen darge- legt, die einerseits zukünftig den rechtmässigen Zustand wiederherstellen resp. sicherstellen sollen und andererseits die Verhaltensweisen in der Vergangenheit finanziell sanktionieren. A.1 Produkte/Dienstleistungen und Wertschöpfungsketten
Die Untersuchung betrifft zum einen die Kiesbranche, zum anderen die Deponiebranche. Es handelt sich dabei um zwei verschiedene Branchen mit je eigenen Wertschöpfungsketten, die unterschiedliche Nachfragebedürfnisse befriedigen. Gleichwohl besteht zwischen ihnen ein enger Zusammenhang. A.1.1 Kiesbranche
Begriffe: Wird in der vorliegenden Verfügung von Kies gesprochen, sind damit verein- facht gesagt gerundete Steinchen gemeint, die durch natürliche Vorgänge entstanden sind. Man spricht auch von ungebrochenen Gesteinskörnungen; dies im Unterschied zu gebroche- nen Gesteinskörnungen, sozusagen kantigen Steinchen, die durch den Einsatz von Bruchan- lagen in einem mechanischen Prozess entstehen (je nach Grösse Schotter oder Splitt ge- nannt). Kies, genauer Rohkies, wird im Kanton Bern hauptsächlich aus Kiesgruben gewonnen (auch die Gewinnung aus Gewässern ist möglich). Das in Kiesgruben aus dem Untergrund abgegrabene Kies wird auch Wandkies genannt; gewaschen und sortiert wird es als veredelter Kies bezeichnet.
Wertschöpfungskette: Zur Gewinnung von Rohkies aus Kiesgruben ist quasi ein «Loch» zu graben. Dafür müssen zuvor Abbaurechte an geeigneten Grundstücken erworben und die erforderlichen planungs- und baurechtlichen Bewilligungen eingeholt werden. Nur ein geringer Teil des Rohkieses wird ohne Veredelung verwendet (z.B. von Gärtnern oder auf Baustellen). Nachgefragt wird Rohkies zum weitaus grössten Teil von Kieswerken, die ihn auf- bereiten bzw. «veredeln». Kiesgewinnung und Kiesveredelung gehen deshalb Hand-in-Hand und die vertikale Integration von Kiesabbaustelle und Kieswerk ist branchentypisch. Von Kie- sabbaustellen anderer Betreiber beziehen vertikal integrierte Kieswerke bloss für Ergänzungs- lieferungen Rohkies, d.h., wenn beim selber abgebauten Material aktuell bestimmte Korngrös- sen fehlen. Etwa 50 % des in Kieswerken veredelten Kieses wird ohne weitere Verarbeitung verwendet (z.B. für die Fundationsschicht bei einer Strasse), während die andere Hälfte von Betonwerken zur Herstellung von Beton (ca. 40 %) und von Belagswerken zur Herstellung von Belag (ca. 10 %) gebraucht wird. A.1.2 Deponiebranche
Begriffe: Im Deponiebereich ist zwischen verschiedenen Arten von abzulagernden Ma- terialien zu unterscheiden. Vorliegend interessieren primär unverschmutzter Aushub, aber auch Inertstoffe. Beide Materialien fallen bei Bauarbeiten an. Als Aushub wird das ausgeho- bene Material bezeichnet, das z.B. bei der Erstellung eines neuen Bauwerks anfällt. Kann 2 dieser ohne Weiteres gefahrlos anderswo in die Natur zurückgegeben werden, gilt er als un- verschmutzt, was auf den überwiegenden Teil des Aushubs zutrifft. Inertstoffe sind vor allem mineralische Abfälle aus dem Abbruch von Bauwerken, z.B. Betonabbruch.
Wertschöpfungsketten: Unverschmutzter Aushub muss abtransportiert werden, sofern er nicht auf der Baustelle weiterverwendet werden kann (z.B. zum Auffüllen der Hohlräume zwischen neuem Bauwerk und Untergrund). Wird der Aushub abtransportiert, muss er für ge- wöhnlich abgelagert werden. Falls er viel Rohkies enthält, kann er jedoch zu Kieswerken zur Veredelung gebracht werden. Rechtlich zulässige Ablagerungsorte für unverschmutzten Aus- hub sind Aushubdeponien, Deponien «auf grüner Wiese», Deponien vom Typ A sowie solche vom Typ B (Inertstoffdeponien). Von der abgelagerten Menge her sind Aushubdeponien die weitaus Bedeutendsten hiervon. Bei Aushubdeponien handelt es sich um die Auffüllung der «Löcher», die beim vorgängigen Materialabbau, insbesondere von Rohkies in Kiesgruben, entstanden sind. Inertstoffe sind, wenn möglich, für eine Wiederverwendung aufzubereiten, andernfalls müssen sie abgelagert werden. Als Ablagerungsorte kommen für Inertstoffe nur Deponien vom Typ B (Inertstoffdeponien) in Frage, nicht auch Aushubdeponien, Deponien «auf grüner Wiese» oder Deponien vom Typ A. Sind die Voraussetzungen dafür erfüllt, können aber auch in Aushubdeponien Deponiekompartimente des Typs B bewilligt und entsprechend betrieben werden. A.1.3 Verbindungen und Gemeinsamkeiten, aber unterschiedliche Märkte
Die Kies- und die Deponiebranche sind aufgrund des Zusammenspiels von Materialab- bau und anschliessender Auffüllung des entstandenen «Lochs» somit eng miteinander verwo- ben. Wer Rohkies in Kiesgruben abbaut, bietet regelmässig auch Deponievolumen für die Ab- lagerung von unverschmutztem Aushub an (teilweise auch für die Ablagerung von Inertstoffen), zumal eine Verpflichtung besteht, diese «Löcher» wieder aufzufüllen.
Nebst dieser Verbindung weisen die Kies- und die Deponiebranche eine weitere Ge- meinsamkeit auf: Die einzelnen Schritte sind jeweils ortsgebunden. Rohkies wird an einer be- stimmten Abbaustelle gewonnen, die Veredelung erfolgt am Standort eines Kieswerks, Beton und Belag werden am Standort des jeweiligen Werks produziert, und eingesetzt werden die Produkte schliesslich am Ort der jeweiligen Baustelle. Am Ort der Baustelle fällt auch das Ma- terial an, das (ausser bei einer Wiederverwendung vor Ort) entweder am Standort einer Auf- bereitungsanlage recycliert oder am Standort einer Deponie abgelagert wird. Die Materialien müssen also jeweils von einem Ort zum nächsten gelangen, weshalb Transporte in all diesen Bereichen eine wesentliche Rolle spielen. Es sind schwere Materialien, die in volumen- und gewichtmässig grossen Mengen benötigt bzw. abgeführt werden. Relativ zu den Materialkos- ten resp. Deponiegebühren sind die Transportkosten hoch und machen einen wesentlichen Kostenteil aus. Die Transportkosten steigen mit zunehmender Fahrzeit und -distanz stetig an. Um die Transportkosten zu verringern, werden die stationären Werke, d.h. insbesondere die (branchentypisch vertikal integrierten) Kieswerke, aber auch die Beton- und Belagswerke, re- gelmässig in unmittelbarer Nähe zu Materialabbaustellen errichtet. Und die Transporteure sind zur Reduktion der Gesamtkosten von Materialtransporten darum bemüht, Leerfahrten zu ver- meiden. Sie versuchen also, sowohl auf der Hin- als auch auf der Rückfahrt Material geladen zu haben, z.B. indem sie bei der Hinfahrt unverschmutzten Aushub zur Deponie bringen und von dort auf der Rückfahrt Baumaterialien wie veredelten Kies mitnehmen. Auf beiden Wegen beladene Fahrten werden auch als Retourfuhren bezeichnet.
Gemeinsam sind den beiden Bereichen auch die relevanten Wettbewerbsparameter. Die Anforderungen, denen veredelter Kies genügen muss, sind für wichtige weitere Verwendungs- zwecke durch Normen vorgegeben. Es handelt sich um standardisierte, homogene Produkte. Ähnliches trifft auch auf die Folgeprodukte Beton und Belag zu. Für die Deponierung von un- verschmutztem Aushub bestehen ebenfalls Vorschriften, die einzuhalten sind. Wettbewerb spielt nicht über die Qualität, sondern ganz entscheidend über den Preis bzw. die Gesamtkos- ten. Die Gesamtkosten für die Nachfrager setzen sich zusammen aus dem Material- und/oder 3 Deponiepreis einerseits und den Fahrkosten hin und zurück andererseits. Bei der Wahl der anzufahrenden Abbaustelle oder Deponie sind wegen der Bedeutung der Fahrkosten zum ei- nen die Nähe und zum anderen die Möglichkeit von Retourfuhren zentral.
Kartellrechtlich handelt es sich aus Sicht der Marktgegenseite bei den beiden Bereichen um verschiedene sachlich relevante Märkte: - Im Kiesbereich gehört Rohkies unabhängig der Quelle zum selben sachlich relevanten Markt, d.h. sowohl Rohkies aus Kiesgruben, solcher aus Gewässern als auch solcher aus stark rohkieshaltigen Aushüben. Stein und Fels, ein Ausgangsmaterial für gebro- chene Gesteinskörnungen, sind marktnahe Produkte, recyclierbares Baumaterial, Aus- gangsmaterial für recyclierte Baustoffe, hingegen nicht. - Im Deponiebereich gehören für die Deponierung von unverschmutztem Aushub Aushub- deponien, Deponien des Typ A und Deponien «auf grüner Wiese» zum selben sachlich relevanten Markt. Deponien des Typ B, also Inertstoffdeponien, gehören zwar nicht zum selben sachlich relevanten Markt, sind aber marktnahe Produkte.
In räumlicher Hinsicht handelt es sich in beiden Bereichen aufgrund der Bedeutung der Transportkosten und deren Anstieg mit zunehmender Fahrdistanz und -zeit um lokale Märkte. A.2 Die beteiligten Unternehmen
Die Untersuchung richtet sich gegen folgende Unternehmen, die sich – mit zwei Aus- nahmen – aus mehreren Gruppengesellschaften zusammensetzen: Unternehmen Verfahrensparteien i.S.v. Art. 2 Abs. 1bis KG Operative Gesellschaft Muttergesellschaft(en) 1 KAGA KAGA - und Aktionärin von KAGA 2 Alluvia Hofstetter und Messerli Alluvia AG 3 Daepp Aare-Kies Kieswerk Daepp A.G., Daepp Holding AG 4 Heimberg Heimberg - 5 Kästli-Gruppe Kästli Kästli Beteiligungen AG 6 Marti-Gruppe Marti Marti Holding AG 7 Vigier Kiestag Vigier Holding AG Die beteiligten Unternehmen.
Im Zentrum der Untersuchung steht KAGA, die nahe der Autobahn A6 zwischen Thun und Bern-Süd an mehreren Standorten Kies abbaut und Deponievolumen für unverschmutz- ten Aushub und für Inertstoffe anbietet. Im vorliegenden Fall sind aber nicht nur die Marktstel- lung von KAGA und ihr Verhalten von Interesse, sondern auch das Zusammenspiel zwischen ihr und den eng mit ihr verbandelten Aktionärinnen sowie die Interaktionen zwischen den Ak- tionärinnen, die in diesem Umfeld stattfinden.
Die sieben aufgeführten Aktionärinnen halten zusammen das gesamte Aktienkapital an KAGA, wobei sie jeweils über identische Aktienanteile verfügen. Zum Unternehmen Alluvia gehören zwei Aktionärinnen, sodass dieses Unternehmen 2/7 der KAGA-Aktien hält; die übri- gen fünf Unternehmen halten je 1/7 der KAGA-Aktien. Der Verwaltungsrat der KAGA besteht aus sieben Mitgliedern, bei denen es sich jeweils um einen Aktionärs-Vertreter (bzw. bei der Alluvia um zwei) der ihn entsendenden Aktionärin handelt.
KAGA ist nicht die einzige Verbindung, welche die Aktionärinnen zur Kies- und zur De- poniebranche haben. Vielmehr sind diese ebenfalls, wenn auch in unterschiedlichem Masse, aktuell in diesen und damit verbundenen Bereichen tätig: 4 Aktuelle Tätigkeitsbereiche der beteiligten Unternehmen.
Drei Anomalien stechen ins Auge: - KAGA baut Kies ab und betreibt Deponien. Abweichend von der branchentypischen ver- tikalen Integration hat sie aber kein Kieswerk, weshalb sie den Wertschöpfungsschritt der Kiesveredelung nicht vornimmt. Um den von ihr abgebauten Rohkies absetzen zu können, ist sie von der Nachfrage von Kieswerken anderer abhängig. In der Grössen- ordnung von etwa [>80]% handelt es sich dabei um ihre Aktionärinnen. - Heimberg baut aktuell kein Kies ab, hat das aber früher – bis sie ihre Abbaustelle wegen geänderter Grundwasserschutzvorschriften schliessen musste – getan. Aus dieser Zeit verfügt sie nach wie vor über ein Kieswerk, in dem sie Kies veredelt. Bei Heimberg liegt damit eine geschichtlich bedingte Ausnahme von der vertikalen Integration von Kiesab- bau und -veredelung vor. Rohkies, den Heimberg insbesondere bei KAGA bezieht, ver- kauft sie auch unveredelt weiter. Da Heimberg selbst nicht über eine Kiesgrube verfügt, ist sie von der Belieferung der Ressource Rohkies durch Dritte abhängig. - Daepp baut zwar Kies in Kiesgruben ab, betreibt aber trotzdem keine Deponie. Es ist die nahegelegene KAGA, welche die Deponie in der Abbaustelle von Daepp betreibt und das dortige «Loch» auffüllt.
Die Wertschöpfungsketten für KAGA ohne eigene Kiesveredelung sehen gemäss ihrer eigenen Darstellung daher wie folgt aus: Wertschöpfungsketten gemäss Skizze an einer Sitzung des VR von KAGA. A.3 Rahmenbedingungen A.3.1 Abbaurechte an geeigneten Grundstücken als Voraussetzung
Um Kies in Kiesgruben abbauen und – sich daraus ergebend – Aushubdeponien betrei- ben zu können, ist Voraussetzung, dass man über Abbaurechte an Grundstücken verfügt. Verschiedene Faktoren schränken das Angebot an dafür tauglichen Grundstücken wesentlich ein. Zunächst muss ein Grundstück überhaupt über Rohstoffvorkommen verfügen. Zentren hochwertiger Vorkommen sind im Kanton Bern die Hügelzone des Jurasüdfusses vom Neu- enburgersee bis in den Oberaargau sowie die Region Bern mit dem Aaretal bis Uttigen bzw. bis zum Kanderdelta im Thunersee. Sodann muss ein Abbau rechtlich zulässig sein. Ausge- Bereich KAGA Alluvia Daepp Heimberg Kästli-Gruppe Marti-Gruppe Vigier Rohkies X X X (x) X X X Veredelter Kies X X X X X X Deponie Aushub unverschmutzt X X X X X Transportdienst- leistungen X X X X X Strassen- und Tiefbau X X 5 schlossen ist er etwa in Bauzonen, Naturschutzgebieten und Grundwasserschutzzonen. Wei- tere gesetzliche Restriktionen ergeben sich etwa aus dem Gewässerschutz und dem Schutz des Waldes. Schliesslich muss ein Abbau an einem bestimmten Ort auch ökonomisch sinnvoll sein, was in Anbetracht der Bedeutung der Transportkosten unter anderem von der Verkehrs- anbindung und der Nachfragesituation in einem gewissen Umkreis abhängt.
Die Anzahl Grundstücke, die für einen Kiesabbau aus faktischer, rechtlicher und auch ökonomischer Sicht überhaupt erst in Frage kommen, ist daher limitiert. A.3.2 Raumplanungsrechtliche Rahmenbedingungen
Abbaurechte an Grundstücken sind zwar notwendig, aber noch nicht hinreichend, um Kies abbauen und Aushubdeponien betreiben zu können. Zudem müssen die raumpla- nungs- und baurechtlichen Voraussetzungen erfüllt sein. Diese Rahmenbedingungen prägen die Marktverhältnisse.
Seit 1980 (als das Raumplanungsgesetz in Kraft trat) dürfen Kiesgruben und Deponien nur noch errichtet werden, wenn sie in entsprechenden Raumplänen vorgesehen sind. Erst 1998 erliess der Kanton Bern den ersten kantonsweiten Richtplan bezüglich Abbaus und De- ponie (Sachplan ADT). Der Sachplan ADT 98 beruht ebenso wie sein Nachfolger von 2012 auf dem Prinzip der regionalen Selbstversorgung. Pro Region wird eine Richtmenge an abzu- bauendem Material resp. Deponievolumen vorgegeben, auf das die weitere Planung auszu- richten ist. Der Planungshorizont ist dabei ausgesprochen lang: Sogenannte Festsetzungen erfolgen im Richtplan für Standorte, die den Bedarf innert der nächsten 35 Jahre decken sol- len. Sogenannte Zwischenergebnisse dienen der längerfristigen Bedarfsdeckung (also nach den nächsten 35 Jahren). Bei Zwischenergebnissen handelt es sich entweder um Standorte, bei denen noch offene Fragen bestehen, oder um solche, die zwar die Voraussetzungen er- füllen würden, mit ihrem Volumen aber die festgelegte Richtmenge der Region überschritten würde. Überarbeitet wird der Richtplan Abbau und Deponie etwa alle 15–20 Jahre.
Ist ein Standort im Richtplan Abbau und Deponie eingetragen, ist es damit aber noch nicht getan. Vielmehr muss der Standort anschliessend noch in einem Nutzungsplan grundei- gentümerverbindlich umgesetzt werden, der durch die Stimmberechtigten oder das Gemein- deparlament abzusegnen ist. Es handelt sich also um einen politischen Prozess. Erforderlich ist zudem eine Baubewilligung, die unter anderem eine Umweltverträglichkeitsprüfung um- fasst.
Diese raumplanungsrechtlichen Rahmenbedingungen wirken sich unter anderem wie folgt auf die Marktverhältnisse aus: - Markteintritte haben eine lange Vorlaufzeit von zehn Jahren aufwärts. Weder kurz- noch mittelfristig sind Markteintritte möglich. - Geplante Markteintritte, insbesondere wer, wo und in welchem Umfang, sind Jahre im Voraus allgemein bekannt. - Bei der Planung ergeben sich aus den Richtmengen Mengenbeschränkungen. Unter dem Sachplan ADT 98 standen Reserven bereits bestehender Abbaustandorte neuen Abbaustandorten im Wege. Der Sachplan ADT 12 verlangt zwar eine Neutralität gegen- über Erweiterungen bestehender Standorte einerseits und neuen Standorten anderer- seits. Faktisch sind bestehende Standorte aber weiterhin im Vorteil gegenüber neuen. 6 A.4 Marktverhältnisse A.4.1 Rohkiesgewinnung
In der folgenden Karte sind basierend auf den Gesamtabbaumengen im Kanton Bern in den Jahren 2004 bis 2015 die Standorte der wesentlichen Kiesabbaustellen von KAGA, ihren Aktionärinnen und den Dritten im Kanton Bern eingetragen: Standorte der wesentlichen Kiesabbaustellen im Kanton Bern – Grösse anhand des Anteils am Gesamt- volumen des gewonnenen Rohkieses 2004–2015.
Im Umkreis von ca. 20 Fahrminuten um die Kiesabbaustellen von KAGA liegen – abge- sehen von einer wesentlichen Kiesabbaustelle von [U01], einer Dritten, – primär solche von ihren Aktionärinnen. Folgende Tabelle führt dies vor Augen: 7 Betreiberin %-Anteil an Gesamtmenge abgebautem Rohkies im Umkreis von ca. 20 Fahrminuten um KAGA-Abbaustellen KAGA [45–50] KAGA-Aktionärinnen (total) [40–45] - Kästli (nördlich von KAGA) [17,5–20] - Daepp (bei KAGA) [12–13] - Vigier (südlich von KAGA) [11–12] Dritte (total) [10–11] - [U01] (bei KAGA) [6–6,5] - [U02] (nicht auf Karte, da zu klein) [3,25–3,5] - [U03] (nicht auf Karte, da zu klein) [1,25–1,5] Prozentuale Anteile einzelner Betreiberinnen an der im Umkreis von ca. 20 Fahrminuten um die Abbau- stellen von KAGA gewonnenen Rohkies 2004–2015.
Selber erachtet KAGA in einer internen Unternehmensanalyse von 2001 die «Region Bern Süd bis Thun Nord, Gürbetal, Aaretal, Chisental» als das relevante Gebiet im Bereich Kies. Im Vergleich zur vorangehenden Tabelle blendet sie damit Vigier, [U03] und allenfalls auch [U02] aus ihrer Betrachtung aus. Ihren Marktanteil in dem von ihr so festgelegten Gebiet beschreibt sie mit «Marktanteil bedeutend (> 50 %)».
Die zu erwartende Entwicklung der Anbieterinnen lässt sich den einschlägigen Richtplä- nen entnehmen. Daraus ergibt sich, dass sich die Kräfteverhältnisse zwischen KAGA und ih- ren Aktionärinnen einerseits sowie Dritten andererseits in diesem Gebiet in absehbarer Zeit nicht wesentlich verschieben werden. A.4.2 Deponien für unverschmutzten Aushub
In der folgenden Karte sind basierend auf dem gesamten im Kanton Bern deponierten Volumen von unverschmutztem Aushub in den Jahren 2004 bis 2015 die Standorte der we- sentlichen Deponien für unverschmutzten Aushub von KAGA, ihren Aktionärinnen und den Dritten im Kanton Bern eingetragen: 8 Standorte der wesentlichen Deponien für unverschmutzten Aushub im Kanton Bern – Grösse anhand des Anteils am Gesamtvolumen des deponierten unverschmutzten Aushubs 2004–2015.
Die nachfolgende Tabelle führt die Deponien auf, die kantonsweit die grössten Anteile am gesamten deponierten Volumen von unverschmutztem Aushub aufweisen. Hinzuweisen ist auf zwei Spezialfälle: Einerseits die Deponie «auf grüner Wiese» der [U04], die 2018 eröff- net wurde und ca. 2026 das maximal bewilligte Volumen erreicht haben wird. Andererseits die Deponie der Aktionärin Alluvia in Oberwangen, die nach vorgängigem Kiesabbau ab 2015 wieder in wesentlichem Umfang Deponiematerial entgegennehmen konnte. Da die vorange- hende Karte auf den Durchschnittswerten der Jahre 2004 bis 2015 basiert, sind diese zwei Deponien darin nicht oder vergleichsweise klein erscheinend abgebildet. 9 %-An- teil Kanton Bern Deponien Betreiberin Fahr- distanz gerun- det ca. Fahrzeit Nr KAGA oder Aktionärin Dritte 1 [13–14] Bümberg/Uttelo-Bachte- len/Ried/Schönibühl-Ber- gacher/Türliacher-Berga- cher KAGA Punkt 0: Büm- berg Punkt 0: Büm- berg 2 ca. 3 Eyacher (ab 2018 bis ca. 2026) [U04] 12 14 3 [4–4,25] Schwarzbach Kästli 13 14 4 [3,25– 3,5] Steinigand/Kienberg/ Gesigen Vigier 20 19 5 [3– 3,25] Dicki/Chratzmatt [U05] ([U06]) 28 30+ 6 [3,25– 3,5] Silbersboden Alluvia 34 30 7 [6,5–7] Oberwangen (ab 2015) Alluvia 34.5 33 8 [8–8,5] Mettlen-Dennier/Buch- rain/ Oberberg [U07] 50+ 45+ 9 [8–8,5] Gryfenberg/Leisern Vigier 55+ 50+ 10 [2,5– 2,75] Bärnerschachen Vigier 60+ 45+ 11 [15–16] Neubannboden [U05] ([U08]) 65 45 12 [5–5,5] Charuque Vigier 65+ 45+ [>75] 14 Deponien [45,5–49] [29–31] - - Aufstellung der vierzehn Deponien mit dem grössten Anteil am Deponievolumen für unverschmutzten Aushub im Kanton Bern (aufgrund ihrer unmittelbaren Nähe zueinander und demselben Betreiber teil- weise in derselben Zeile aufgeführt).
Die Deponie von [U01], einer Dritten, befindet sich in unmittelbarer Nähe zu den Depo- nien von KAGA (vgl. den blauen Punkt bei den roten Punkten auf der Karte in Rz 28). Von den kantonsweit grössten Deponien liegt einzig die «vorübergehende» Deponie «auf grüner Wiese» Eyacher der Dritten [U04] im Umkreis von maximal 20 Fahrminuten und 20 Kilometern Fahrdistanz von den Deponien von KAGA, ansonsten handelt es sich dabei um Deponien von Aktionärinnen von KAGA. Die übrigen kantonsweit grössten Deponien, seien es solche von Aktionärinnen oder solche von Dritten, sind mehr als 30 Fahrminuten oder 30 Kilometer Fahr- distanz von KAGA entfernt. Folgende Tabellen führen die Anteile an unverschmutzten Aushub auf, die auf Deponien von KAGA, von ihren Aktionärinnen und von Dritten in verschiedenen Umkreisen um KAGA abgelagert wurden (mit und ohne die «vorübergehende Deponie Eya- cher»): Umkreis um KAGA Anteil KAGA Anteil Aktionärinnen Anteil Dritte max. 10 km/max. 10 Min [90–92,5 %] 0.0 % [7,5–10 %] max. 20 km/max. 20 Min [50–55 %] [25–30 %] [15–20 %] max. 30 km/max. 30 Min [45–50 %] [25–30 %] [20–25 %] max. 40 km/max. 40 Min [30–35 %] [40–45 %] [25–30 %] Prozentuale Anteile am in verschiedenen Umkreisen um KAGA deponierten unverschmutzten Aushub un- ter Mitberücksichtigung der «vorübergehenden» Deponie Eyacher. 10 Umkreis um KAGA Anteil KAGA Anteil Aktionärinnen Anteil Dritte max. 10 km/max. 10 Min [90–92,5 %] 0.0 % [7,5–10 %] max. 20 km/max. 20 Min [55–60 %] [30–35 %] [5–10 %] max. 30 km/max. 30 Min [50–55 %] [30–35 %] [10–15 %] max. 40 km/max. 40 Min [30–35 %] [45–50 %] [20–25 %] Prozentuale Anteile am in verschiedenen Umkreisen um KAGA deponierten unverschmutzten Aushub un- ter Ausblendung der «vorübergehenden» Deponie Eyacher.
Besonders ist im Deponiebereich, dass in der Region Bern seit Ende der 90er-Jahre eine Knappheit an Deponievolumen für unverschmutzten Aushub bestand, die sich weiter ver- schärfte und erst ab 2015 wieder zu entspannen begann. Diese Situation wirkte sich auch auf die umliegenden Regionen aus, namentlich auf das gesamte Aaretal. Die in Rubigen (zwi- schen Bern und Thun) gelegene Deponie der Aktionärin Kästli war ab Mitte der 90er-Jahre bis Ende 2014 für Dritte geschlossen, d.h., die Kästli-Gruppe nutzte das dortige Deponievolumen ausschliesslich für sich selbst. Die sich in unmittelbarer Nähe von KAGA befindliche Deponie von [U01], einer Dritten, hatte ebenfalls Engpässe und wurde zu ca. 90 % von [U01] selbst genutzt. Sowohl die Kästli-Gruppe als auch [U01] deponierten nicht nur in ihren eigenen De- ponien unverschmutzten Aushub, sondern auch in denjenigen der KAGA. In den Deponien von KAGA entstand ca. ab Anfangs 2000 ein Engpass, der etwa in den Jahren 2012 bis 2014 seinen Höhepunkt erreichte und sich ab 2015 nach und nach entschärfte. Weiter im Oberland, bei den Deponien der Aktionärin Vigier, gab es hingegen zu keiner Zeit Annahmebeschrän- kungen.
Noch lange vor dem Höhepunkt dieser Engpässe kam KAGA 2001/2002 in internen Un- ternehmensanalysen hinsichtlich des Deponiebereichs zu folgenden Selbsteinschätzungen: «Deponien: übermässiger Marktanteil bedingt durch Deponieknappheit». Ihre «Fähigkeit, hohe Preise zu lösen», stufte sie mit der Maximalbewertung von «++» ein mit der Begründung «Deponieknappheit». Ihre Ertragskraft bewertete KAGA insgesamt mit «+» und hielt bei der Begründung fest: «Teilweise Monopolstellung in Deponiebereich; Kies gerät eher unter Druck». Bezüglich «Konkurrenzdruck» stellte sie fest, dass «durch Knappheit des Deponievo- lumens kein Druck» bestehe.
Die zu erwartende Entwicklung der Anbieterinnen lässt sich den einschlägigen Richtplä- nen entnehmen. Daraus ergibt sich, dass sich die Kräfteverhältnisse zwischen KAGA und ih- ren Aktionärinnen einerseits sowie Dritten andererseits in diesem Gebiet in absehbarer Zeit nicht wesentlich verschieben werden. A.5 Die untersuchten Verhaltensweisen und deren rechtliche Beurteilung A.5.1 Die Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA
Die Aktionärinnen sind übereingekommen, zusammen den Wettbewerbsdruck zu dämp- fen, der von den Kiesvorkommen im Aaretal resp. von deren Abbau auf sie ausgeht. Dieses Zusammenwirken baut auf drei Gegenständen, erstens neue Konkurrentinnen im Aaretal ver- hindern, zweitens den Wettbewerbsdruck von KAGA dosieren und drittens den Wettbewerbs- druck durch die Aktionärinnen dosieren. Die Grundzüge dieses gemeinsamen Verständnisses sind grossteils schriftlich im KAGA-Vertrag niedergeschrieben worden. Vor allem aber verkör- pert sich dieses gemeinsame Verständnis bzw. seine Umsetzung in der KAGA selbst, die von den Aktionärinnen hierfür errichtet und in deren DNA es von Beginn an eingeflochten wurde, etwa durch organisatorische Massnahmen. Das Geschäftsgebaren von KAGA, wie es nun- 11 mehr während rund 50 Jahren gelebt wurde, bestätigt und bekräftigt fortlaufend dieses ge- meinsame Verständnis und setzt es, reagierend und angepasst auf die jeweils gerade aktuel- len Herausforderungen, in konkrete Handlungen um.
Die sechs Aktionärs-Unternehmen wirken bewusst und gewollt zusammen, indem sie vereinbart haben, gemeinsam den Wettbewerbsdruck zu dämpfen, der von den umfangrei- chen Kiesvorkommen im Aaretal resp. von deren Abbau auf sie ausgeht. KAGA ist hieran ebenfalls beteiligt, spätestens seit 1977 in Form einer Vereinbarung. Dieses Zusammenwirken bzw. seine Umsetzung verkörpert sich im Wesentlichen in KAGA selbst und tritt mit deren Geschäftsgebaren stets von Neuem zu Tage. Die hier gegebene Drosselung des Wettbewerbs bezweckt eine Wettbewerbsbeschränkung; es liegt eine Wettbewerbsabrede gemäss Art. 4 Abs. 1 KG vor. Diese Wettbewerbsabrede beeinträchtigt den Wettbewerb erheblich i.S.v. Art. 5 Abs. 1 KG, da sowohl ihr qualitativer als auch ihr quantitativer Aspekt als sehr gewichtig ein- zustufen sind. Ein wirtschaftlicher Effizienzgrund i.S.v. Art. 5 Abs. 2 KG geht mit ihr nicht ein- her. Auch bezüglich der «kooperativen» Tätigkeit im Rahmen der KAGA, worin sich diese Wettbewerbsabrede weitgehend verkörpert, sind im vorliegenden Fall keine wirtschaftlichen Effizienzgründe auszumachen. Ohnehin wäre nicht die Zusammenarbeit von derart vielen Un- ternehmen erforderlich, um allfällige mit KAGA verbundene wirtschaftliche Effizienzvorteile zu realisieren. Kurzum: Die Wettbewerbsabrede lässt sich nicht nach Art. 5 Abs. 2 KG rechtferti- gen, weshalb sie unzulässig ist. Da diese Wettbewerbsabrede nicht unter Art. 5 Abs. 3 KG fällt, sondern «nur» gegen Art. 5 Abs. 1 KG verstösst, sind die Beteiligten dafür nicht nach Art. 49a KG zu sanktionieren. A.5.2 Recht der Aktionärinnen, je ein Mitglied in den VR von KAGA zu entsenden, gelebte Entsendepraxis und Informationsaustausch im VR
Die Aktionärinnen haben vereinbart, dass jede Aktionärin ein Mitglied in den VR von KAGA abordnen kann und dadurch Einsitz im VR von KAGA nimmt. Während der gesamten Existenz von KAGA waren alle entsandten Mitglieder des VR von KAGA zugleich Schlüssel- personen bei der jeweiligen Aktionärin, die sie abgeordnet hat. Das ist im Zeitpunkt des Ver- fügungserlasses nach wie vor der Fall. Die entsandten Aktionärsvertreter diskutieren die VR- Geschäfte von KAGA. Sie verfügen über Auskunfts- und Einsichtsrechte und erhalten sämtli- che Informationen, die für die Behandlung der VR-Geschäfte erforderlich sind.
Dieses «Entsenderecht» haben die Aktionärinnen von 1970 bis dato durchgehend ge- lebt. Einzig gegenüber der Aktionärin Marti gab es von September 2005 bis August 2007 einen kurzen Unterbruch. Nachdem sich Marti auf die erwähnte Vereinbarung berufen hat, wurde aber auch der von ihr entsandte Vertreter wieder in den VR von KAGA gewählt.
Vor allem die Themen zu KAGA, die im VR diskutiert wurden, waren häufig strategischer, zukunftsgerichteter Natur. Unter anderem betrafen sie etwa die künftige Entwicklung von KAGA sowie die aktuellen Preise von KAGA im Rohkies- und Deponiebereich. Die Informati- onen zu den Aktionärinnen, die im VR von KAGA ausgetauscht wurden, betrafen hingegen nur selten direkt das künftige strategische Verhalten der Aktionärinnen. Jedoch wurden teil- weise Angaben ausgetauscht, die es einfacher machen, das Verhalten der Aktionärinnen im Wettbewerb besser zu antizipieren.
Die sechs Aktionärs-Unternehmen wirken bewusst und gewollt zusammen, indem sie sich gegenseitig das Recht einräumen, pro Aktionärin ein Mitglied in den VR von KAGA ab- ordnen zu können. Bei den Personen, die in der Vergangenheit in den VR von KAGA entsandt wurden, handelte es sich durchwegs um Schlüsselpersonen bei den Aktionärinnen. Durch die gelebte Doppelrolle der VR-Mitglieder von KAGA wurden sämtliche Informationen im VR von KAGA zugleich zwischen den Aktionärs-Unternehmen ausgetauscht. KAGA ist zwangsläufig auch daran beteiligt. Dieses Zusammenwirken bewirkt eine Wettbewerbsbeschränkung und ist eine Wettbewerbsabrede i.S.v. Art. 4 Abs. 1 KG. Diese Wettbewerbsabrede beeinträchtigt 12 den Wettbewerb erheblich i.S.v. Art. 5 Abs. 1 KG, da sowohl ihr qualitativer als auch ihr quan- titativer Aspekt als sehr gewichtig einzustufen sind. Ein wirtschaftlicher Effizienzgrund i.S.v. Art. 5 Abs. 2 KG geht mit ihr nicht einher, weshalb sie unzulässig ist. Da diese Wettbewerbs- abrede weder unter Art. 5 Abs. 3 noch unter Abs. 4 KG fällt, sondern «nur» gegen Art. 5 Abs. 1 KG verstösst, sind die Beteiligten dafür nicht nach Art. 49a KG zu sanktionieren. A.5.3 Vorzugskonditionen zu Gunsten der Aktionärinnen und Vereinbarungen über die Nichtweitergabe der Preisvorteile
Diese untersuchte Verhaltensweise besteht genau genommen aus drei unterscheidba- ren Verhaltensweisen: Die Gewährung von Vorzugskondition durch die KAGA, die Vereinba- rung zwischen der KAGA und ihren Aktionärinnen, diese Vorzugskonditionen nicht an Dritte weiterzugeben, und die Vereinbarung, diese Nichtweitergabe auch unter dem 2015 neu ein- geführten Mengenrabatt weiter zu praktizieren.
KAGA gewährte ihren Aktionärinnen beim Rohkiesverkauf in mannigfaltiger Hinsicht Vorzugskonditionen, die sie anderen Kundinnen nicht einräumte. Von 1970 bis und mit 2014 begünstigte sie ihre Aktionärinnen mit generell besseren Listenpreisen, wobei die Drittpreise ab 2004 mindestens 40 % höher waren als die Aktionärspreise. KAGA gewährte den Aktionä- rinnen, nicht aber Dritten, ausserdem «Mengenrabatte» (von 2003 bis und mit 2014), Rabatte für die Minderqualität des Kieses aus der Grube Bümberg (von 2007 bis und mit 2014) und punktuelle Sonderaktionen. In den «Spitzenjahren» 2008 und 2009 war der Drittpreis aufgrund Kumulation dieser Vorteile 68 % resp. 72 % höher als der Aktionärspreis. Zusätzlich gewährte KAGA ihren Aktionärinnen mit Kieswerk von 2002 bis und mit 2014 auch noch einen Trans- portkostenausgleich, dessen Höhe von der Fahrdistanz und Fahrzeit zum jeweiligen Kieswerk abhing. Der Transportkostenausgleich sollte den Kiesbezug fördern, um dadurch zusätzliches Deponievolumen zu schaffen, das den Nachfragerinnen – gerade in Anbetracht der wahrge- nommenen Deponieknappheit – angeboten werden konnte.
Dieses Vorzugspreissystem von KAGA zu Gunsten ihrer Aktionärinnen wurde ergänzt durch eine Vereinbarung zwischen den Beteiligten, wonach die Aktionärinnen Kies von KAGA zu mindestens dem Preis an Dritte weiterveräussern, den auch KAGA von den Dritten verlangt (Ausschluss der Arbitragemöglichkeit). Damit wurde den Aktionärinnen insbesondere unter- sagt, bei ihrer eigenen Preisfestsetzung die Preisvorteile, die sie beim Bezug von Kies bei KAGA hatten, ganz oder teilweise an Dritte weiterzugeben.
2015 änderte KAGA ihr Preissystem. Sie gab die Vorzugspreise für ihre Aktionärinnen auf und wechselte zu einem gestaffelten Mengenrabatt. Von den höheren Rabattstufen dieses Mengenrabatts profitieren faktisch allerdings primär drei Aktionärinnen von KAGA. Das neue Preissystem ist nicht Gegenstand der vorliegenden Untersuchung. Trotz Wechsel des Preis- systems waren sich die Beteiligten einig, dass die Aktionärinnen allfällige Preisvorteile, die sie nunmehr aufgrund der von ihnen bezogenen Menge resp. des Mengenrabatts haben, beim Weiterverkauf von KAGA-Kies ebenfalls nicht an Dritte weitergeben dürfen.
KAGA ist auf dem Markt für Rohkies im relevanten Gebiet marktbeherrschend. Sie be- handelte Aktionärinnen und Drittkundinnen unterschiedlich bei den Listenpreisen, bei einem «Mengenrabatt», bei einem Rabatt für Minderqualität, bei drei Sonderaktionen sowie beim Transportkostenausgleich, obwohl sich die zu vergleichenden Geschäfte hinsichtlich der im Geschäftsverkehr als entscheidend angesehenen Merkmale nicht wesentlich unterschieden. Die unterschiedlich behandelten Kundinnen sind allesamt Handelspartnerinnen von KAGA. Diese Ungleichbehandlungen führten zu Wettbewerbsverfälschungen auf den nachgelagerten Märkten für Kiesveredelung, Tief- und Strassenbau sowie Transportdienstleistungen, indem sie die Konkurrenzsituationen zwischen den auf diesen Märkten tätigen, begünstigten Aktio- närinnen einerseits und den mit ihnen konkurrierenden, behinderten Drittkundinnen anderer- seits verfälschten. Für diese wettbewerbsverfälschenden Ungleichbehandlungen anhand der Aktionärseigenschaft lagen keine sachlichen Gründe vor, welche rechtfertigend sein könnten. 13 Insbesondere war die Aktionärsbevorzugung nicht geeignet, um damit die Aktionärinnen für ihr Investitionsrisiko zu entschädigen. Der Transportkostenausgleich, mit dem zusätzliches Deponievolumen geschaffen werden sollte, war aufgrund seiner Ausgestaltung über weite Strecken gar nicht erst geeignet, dieses Ziel zu erreichen. Soweit er geeignet war, war eine Ungleichbehandlung der Kundinnen zur Zielerreichung aber nicht erforderlich. Vielmehr wäre eine Gleichbehandlung der Kundinnen dafür ein milderes und erst noch tauglicheres Mittel gewesen. Mit all diesen Vorzugskonditionen zu Gunsten der Aktionärinnen verstiess KAGA daher gegen Art. 7 Abs. 2 Bst. b i.V.m. Art. 7 Abs. 1 KG. Sie ist dafür nach Art. 49a Abs. 1 KG zu sanktionieren. Die kartellrechtliche Zulässigkeit des 2015 neu eingeführten, gestaffelten Mengenrabattsystems ist nicht Gegenstand dieser Untersuchung und wurde nicht beurteilt.
Die Vereinbarung zwischen den sechs Aktionärs-Unternehmen und KAGA, wonach die Aktionärinnen von Dritten für Kies von KAGA mindestens den Preis fordern, den auch KAGA von den Dritten für Kies verlangt, bezweckt eine Wettbewerbsbeschränkung. Sie ist eine Wett- bewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG. Gegenstand dieser Wettbewerbsabrede ist ein Mindestpreis, den die Aktionärinnen bei einem Weiterverkauf von Kies von KAGA einzuhalten haben. Diese Wettbewerbsabrede fällt unter den Tatbestand von Art. 5 Abs. 4 KG. Die deshalb vermutete Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs ist zwar widerlegt, jedoch liegt eine er- hebliche Beeinträchtigung des wirksamen Wettbewerbs nach Art. 5 Abs. 1 KG vor. Effizienz- gründe, die diese Wettbewerbsabrede nach Art. 5 Abs. 2 KG zu rechtfertigen vermöchten, ge- hen mit ihr nicht einher. Diese Wettbewerbsabrede ist daher unzulässig und die Beteiligten sind dafür nach Art. 49a Abs. 1 KG zu sanktionieren. Dasselbe gilt mutatis mutandis für die entsprechende Vereinbarung unter dem neuen Preissystem, auch wenn der Umfang und die Schwere der damit einhergehenden Wettbewerbsbeschränkung geringer sind als unter dem früheren Preissystem. A.5.4 Koordination der Angebote für die Übernahme der [U01]
Anlässlich des Generationenwechsels stand die Möglichkeit im Raume, dass der Betrieb der [U01] zum Verkauf stehen würde. Im VR von KAGA wurde das diesbezügliche Vorgehen von KAGA und ihren Aktionärinnen festgelegt. Zwischen 2006 und Mai 2007 wurden dabei im VR von KAGA das Angebot von KAGA und, als Rückfallposition, dasjenige von Vigier koordi- niert (Marti war zu dieser Zeit nicht im VR von KAGA vertreten). Zudem wurde beschlossen, bei [U04] vorstellig zu werden, um diese durch Inaussichtstellen von Nachteilen in deren Ge- schäftsbeziehung mit KAGA dazu zu bewegen, von einem Kauf von [U01] abzusehen.
Die Koordination zwischen fünf Aktionärs-Unternehmen (alle ausser Marti-Gruppe) und KAGA hinsichtlich der Angebote für die Übernahme der [U01] bezweckt eine Wettbewerbsbe- schränkung. Sie ist eine Wettbewerbsabrede i.S.v. Art. 4 Abs. 1 KG. Diese Wettbewerbsab- rede ist sowohl als Kunden- als auch als Preisabrede zu qualifizieren (Art. 5 Abs. 3 Bst. c resp. Bst. a KG). Sie beeinträchtigt den wirksamen Wettbewerb erheblich. Da keine Effizienzgründe nach Art. 5 Abs. 2 KG vorliegen, ist sie unzulässig. Weil sie bei Untersuchungseröffnung län- ger als fünf Jahre nicht mehr ausgeübt worden ist, sind die Beteiligten dafür aber nicht nach Art. 49a Abs. 1 KG zu sanktionieren (vgl. Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG). A.5.5 Konkurrenzverbot zu Lasten der Aktionärinnen im KAGA-Gebiet
Die Aktionärinnen haben sich untereinander und gegenüber KAGA verpflichtet, in einem genau festgelegten Gebiet, das KAGA vorbehalten ist, «weder direkt oder indirekt eigene Aus- beutungsrechte zu erwerben oder sonstwie auf eigene Rechnung Kies und Sand auszubeu- ten». Dieses Konkurrenzverbot gilt gemäss Vertrag solange eine Aktionärin Aktien an KAGA hält und noch zehn Jahre darüber hinaus.
Das Konkurrenzverbot untersagt den Aktionärinnen, Abbaurechte an Grundstücken im KAGA-Gebiet zu erwerben. Davon betroffen sind die potenziellen Anbieter solcher Abbau- rechte. Das Konkurrenzverbot betrifft die Aktionärinnen aber nicht nur als Nachfragerinnen, 14 sondern auch als Anbieterinnen. So können sie wegen dem Konkurrenzverbot im KAGA- Gebiet nicht selber Kies abbauen. Faktisch werden sie ausserdem davon abgehalten, im KAGA-Gebiet eigene Kieswerke zu errichten und dort Kies zu veredeln. Schliesslich ist es ihnen dadurch faktisch auch kaum möglich, im KAGA-Gebiet Aushubdeponien zu betreiben.
Das Konkurrenzverbot zu Lasten der Aktionärinnen im KAGA-Gebiet ist eine Vereinba- rung zwischen den sechs Aktionärs-Unternehmen und KAGA, die eine Wettbewerbsbeschrän- kung bezweckt. Sie ist eine Wettbewerbsabrede i.S.v. Art. 4 Abs. 1 KG. Diese Aufteilung des Gebiets resp. der Kunden, die in diesem Gebiet Abbaurechte anbieten, ist als Marktauftei- lungsabrede gemäss Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG zu qualifizieren. Die vermutete Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs lässt sich nicht widerlegen. Eine Selbst-Wenn-Prüfung zeigt, dass das Konkurrenzverbot den wirksamen Wettbewerb jedenfalls erheblich beeinträchtigt und eine Rechtfertigung aus Effizienzgründen gemäss Art. 5 Abs. 2 KG aus mehreren Gründen schei- tert. Die Wettbewerbsabrede ist damit unzulässig und die Beteiligten sind nach Art. 49a Abs. 1 KG zu sanktionieren. A.5.6 Kiesbezugspflicht bei der Deponierung von unverschmutztem Aushub
Von März 2012 bis Ende 2014 verlangte KAGA von Kundinnen, die bei ihr jährlich un- verschmutzten Aushub von mehr als 5'000 m3 deponierten, dass sie im Gegenzug bestimmte Kiesmengen bei ihr beziehen. Das tat sie aufgrund der angespannten Deponieplatzsituation bei ihr, namentlich um ein ausgeglicheneres Verhältnis der Volumina von Kiesabbau und De- ponierung zu erreichen. Auf dem Papier waren alle Kundinnen gleichermassen von dieser Bezugspflicht betroffen. Faktisch traf sie aber ausschliesslich Dritte, nicht auch die Aktionärin- nen. Besonders stark betroffen waren die Dritten [U04] und [U01]. Bei diesen handelt es sich um die Hauptkonkurrentinnen von KAGA im Deponiebereich in räumlicher Nähe zu ihr, die zudem zu Aktionärinnen von KAGA in einem Konkurrenzverhältnis stehen. Da [U04] die Kies- bezugspflicht nicht erfüllte, sperrte KAGA ihre Deponie ab September 2013 gegenüber [U04], bis diese die aufgelaufenen Kiesmengen bezogen hat.
KAGA ist auf dem Markt für die Deponierung von unverschmutztem Aushub im relevan- ten Gebiet marktbeherrschend. Sie koppelte zwei getrennte Güter, Deponievolumen für un- verschmutzten Aushub einerseits, Rohkies andererseits. Mit dieser Koppelung wurden insbe- sondere [U01] und [U04] behindert, die mit KAGA und Aktionärinnen von ihr in Konkurrenz stehen. Zudem wurde mit dieser Koppelung die Marktgegenseite ausgebeutet. Denn diese musste Kies beziehen, der für sie (mit Ausnahme von [U01]) wenig Nutzen hat, und dies erst noch zu einem Preis, der zwischen 30 % und 60 % höher lag als derjenige, den die Aktionä- rinnen dafür zu bezahlen hatten. Die mit der Koppelung angestrebte Vergrösserung oder Schonung der vorhandenen Deponievolumina kann diese Wettbewerbsbeschränkung nicht rechtfertigen. Denn die Koppelung war zur Verwirklichung dieses Ziels aufgrund ihrer Ausge- staltung teilweise gar nicht erst geeignet und im Übrigen nicht das mildeste Mittel. Die Kiesbe- zugspflicht ist damit unzulässig und KAGA verstiess damit gegen Art. 7 Abs. 2 Bst. f i.V.m. Art. 7 Abs. 1 KG. Sie ist dafür nach Art. 49a Abs. 1 KG zu sanktionieren. A.5.7 Einschränkung des Einzugsgebiets bei der Deponierung von unverschmutztem Aushub (kartellrechtlich zulässig)
KAGA schränkte während einer gewissen Zeit das Einzugsgebiet ein, aus dem sie un- verschmutzten Aushub zur Ablagerung entgegennahm. Das tat sie aufgrund der angespann- ten Deponieplatzsituation bei ihr, namentlich um zu verhindern, dass das Deponievolumen gänzlich «aufgebraucht» wird und sie anschliessend zeitweise gar kein Deponiematerial mehr entgegennehmen kann. Von 2002 bis anfangs 2012 setzte KAGA diese Einschränkung des Einzugsgebiets zurückhaltend und eher sporadisch durch. Ab März 2012 bis Ende 2014 setzte KAGA diese Einschränkung hingegen strikt durch und nahm keinen unverschmutzten Aushub zur Deponierung mehr an, der von ausserhalb dieses Einzugsgebiets stammte. 15
KAGA ist auf dem Markt für die Deponierung von unverschmutztem Aushub im relevan- ten Gebiet marktbeherrschend. Mit der Einschränkung des Einzugsgebiets bei der Deponie- rung von unverschmutztem Aushub hat sie ihre marktbeherrschende Stellung aber nicht miss- braucht. Dies aufgrund der aus äusseren Umständen angespannten Deponieplatzsituation bei ihr einerseits und der nicht nur formell, sondern auch faktisch alle Kundinnen gleichermassen treffenden Einschränkung andererseits. Das diesbezügliche Verhalten von KAGA war zulässig und sie verstiess damit nicht gegen Art. 7 KG. A.6 Die verfügten Massnahmen und Sanktionen A.6.1 Massnahmen
Massnahmen nach Art. 30 Abs. 1 KG sind von der WEKO anzuordnen, wenn entweder der wettbewerbsbeschränkende Störungszustand noch andauert oder wenn eine Wiederho- lungsgefahr besteht. Die zu treffenden Massnahmen haben sich am Zweck des Kartellgeset- zes auszurichten, einen numerus clausus von möglichen Massnahmen gibt es dabei nicht.
Unter den neun vorgängig dargestellten untersuchten Verhaltensweisen sind folgende acht Wettbewerbsbeschränkungen unzulässig (bei der Einschränkung des Einzugsgebiets bei der Deponierung von unverschmutztem Aushub, A.5.7, handelt es sich um eine zulässige Ver- haltensweise): a) A.5.1 Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA; b) A.5.2 Recht der Aktionärinnen, je ein Mitglied in den VR von KAGA zu entsenden, ge- lebte Entsendepraxis und Informationsaustausch im VR; c) A.5.3 Vorzugskonditionen zu Gunsten der Aktionärinnen; d) A.5.3 Vereinbarungen über Nichtweitergabe der Vorzugskonditionen; e) A.5.3 Vereinbarungen über Nichtweitergabe der Preisvorteile unter dem 2015 eingeführ- ten Mengenrabatt; f) A.5.4 Koordination der Angebote für die Übernahme der [U01]; g) A.5.5 Konkurrenzverbot zu Lasten der Aktionärinnen im KAGA-Gebiet; h) A.5.6 Kiesbezugspflicht bei der Deponierung von unverschmutztem Aushub.
Keine Gründe, um Massnahmen anzuordnen, liegen bei diesen drei unzulässigen Wett- bewerbsbeschränkungen vor: c) A.5.3 Vorzugskonditionen zu Gunsten der Aktionärinnen. d) A.5.3 Der Ausschluss der Arbitragemöglichkeit bei den Kiespreisen. f) A.5.4 Die Koordination der Angebote für die Übernahme der [U01].
Zumindest eine der beiden Voraussetzungen für den Erlass von Massnahmen ist bei den folgenden unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen gegeben, weshalb Massnahmen anzuordnen sind. Mit sechs der sieben Unternehmen, namentlich KAGA, Alluvia, Daepp, Heimberg, Kästli-Gruppe und Marti-Gruppe, schloss das Sekretariat nach Versand des An- trags teilweise einvernehmliche Regelungen (EVR) ab, welche die WEKO genehmigt (Dispo- sitivziffer 4). Diese teilweisen EVR betreffen die nachfolgend aufgeführten Massnahmen hin- sichtlich der Untersagung, mengenrabattreduzierte Kiespreise weiterzugeben (drittes Lemma), hinsichtlich des Konkurrenzverbots zu Lasten der Aktionärinnen im KAGA-Gebiet (viertes Lemma) und hinsichtlich der Kiesbezugspflicht bei der Deponierung von unver- schmutztem Aushub (fünftes Lemma; betrifft nur KAGA). Nicht Gegenstand der teilweisen 16 EVR sind die nachfolgend in den ersten zwei Lemmata genannten Massnahmen gemäss Dis- positivziffer 1. a) A.5.1 Hinsichtlich der Abmachungen über die Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA: Um den rechtmässigen Zustand wiederherzustellen, sind tiefgreifende Massnahmen er- forderlich, da mit KAGA eine gemeinsame (Infra-)Struktur geschaffen wurde, in der sich diese Wettbewerbsbeschränkung manifestiert. Von einer eigentumsrechtlichen Entflech- tung als struktureller Massnahme wird abgesehen, da diese im konkreten Fall unverhält- nismässig im engeren Sinne wäre. Ersatzweise wird ein Paket von Verhaltensmassnah- men erlassen, die einen deutlich weniger starken Eingriff darstellen. Mit diesen Massnahmen wird die Einflussnahme der Aktionärinnen auf KAGA zwar nicht vollständig eliminiert (dafür wären strukturelle Massnahmen erforderlich). Sie sind aber geeignet, die wesentlichsten, direkten Einflussnahmen zu verhindern, noch mildere Massnahmen sind nicht ersichtlich und sie erweisen sich ohne Weiteres als verhältnismässig im enge- ren Sinne. Zwei dieser Massnahmen (Dispositivziffern 1.1 und 1.3) unterbinden Aktio- närsvorgaben zur Tätigkeit von KAGA. Zwei Massnahmen (Dispositivziffern 1.2 und 1.5) untersagen die Besetzung des VR und der t Geschäftsleitung von KAGA mit Personen, die bei Aktionärinnen eine Schlüsselposition innehaben oder in den vorangegangenen zehn Jahren innehatten. Eine Massnahme (Dispositivziffer 1.4) reduziert die Einfluss- nahme des VR von KAGA auf das operative Geschäft von KAGA. Die Massnahmen, die zusätzlich hinsichtlich des Informationsaustauschs angeordnet werden (vgl. sogleich hiernach), schwächen das Zusammenspiel zwischen den Aktionärinnen und KAGA ebenfalls, womit sie indirekt ebenfalls zur Beseitigung dieses Wettbewerbsverstosses beitragen. b) A.5.2 Hinsichtlich des Rechts der Aktionärinnen, je einen Vertreter in den VR von KAGA zu entsenden, der gelebten Entsendepraxis und dem Informationsaustausch im VR: Um den rechtmässigen Zustand wiederherzustellen, sind einerseits teilweise dieselben Massnahmen erforderlich, wie sie hinsichtlich der Abmachungen über die Zusammenar- beit im Rahmen der KAGA erlassen werden (Dispositivziffer 1.2 betreffend aktuelle Or- gane und Personen mit Leitungsfunktion). Diese Massnahmen fussen dadurch auf einer doppelten Begründung. Andererseits sind zusätzliche Massnahmen (Dispositivziffern 1.6–1.8) erforderlich, um zu unterbinden, dass Informationen aus dem VR von KAGA zu den Aktionärinnen gelangen oder umgekehrt. Wie gesagt, dienen diese Massnahmen indirekt ebenfalls der Behebung des vorangehend genannten Verstosses. e) A.5.3 Hinsichtlich der Untersagung, mengenrabattreduzierte Kiespreise weiterzugeben: Um den rechtmässigen Zustand wiederherzustellen, sind die Aktionärs-Unternehmen zu verpflichten, den Preis, den sie von ihren Kundinnen für Kies von KAGA verlangen, ei- genständig festzusetzen (Dispositivziffer 2 resp. Ziffer 1 EVR mit Aktionärs-Unterneh- men). KAGA ist zu untersagen, den Aktionärs-Unternehmen einen Mindestpreis zu nen- nen (Ziffer 1 EVR mit KAGA). g) A.5.5 Hinsichtlich des Konkurrenzverbots zu Lasten der Aktionärinnen im KAGA-Gebiet: Um den rechtmässigen Zustand wiederherzustellen, sind die Aktionärs-Unternehmen zu verpflichten, nach eigenem Gutdünken darüber zu entscheiden, ob und gegebenen- falls wo sie im KAGA-Gebiet Abbaurechte erwerben oder anderweitig in diesem Gebiet Kies oder Sand abbauen wollen (Dispositivziffer 3.1 resp. Ziffer 2.1 EVR mit Aktionärs- Unternehmen). Ihnen und KAGA ist zudem zu untersagen, dass sie sich dagegen weh- ren oder etwas dafür verlangen, wenn Aktionärs-Unternehmen im KAGA-Gebiet im Be- reich Kiesabbau tätig werden (Dispositivziffer 3.2 resp. Ziffer 2.2 EVR mit Aktionärs- Unternehmen und Ziffer 2.1 EVR mit KAGA). Zudem sind spezifische Massnahmen zu gewissen Dienstbarkeitsverträgen der Aare-Kies zu treffen (Dispositivziffer 3.3 resp. 17 Ziffer 2.3 EVR mit Aktionärs-Unternehmen mit Ausnahme von Daepp und Ziffer 2.2 EVR mit KAGA). h) A.5.6 Hinsichtlich der Kiesbezugspflicht bei der Deponierung von unverschmutztem Aus- hub: Um der bestehenden Wiederholungsgefahr zu begegnen, ist der KAGA zu untersagen, die Möglichkeit zur Deponierung von unverschmutztem Aushub mit dem Bezug von Kies oder anderen Rohstoffen in irgendeiner Weise zu verknüpfen (Ziffer 3.1 EVR mit KAGA). Da die Auswirkungen dieser Koppelung nicht automatisch mit der Aufhebung der Bezugspflicht endeten, ist zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands KAGA zu verpflichten, die Sperre der Deponie gegenüber [U04] aufzuheben (Ziffern 3.2 und 3.3 EVR mit KAGA).
Unter gewissen Voraussetzungen kann einer allfälligen Beschwerde gegen die Anord- nung von Massnahmen die aufschiebende Wirkung, die einer Beschwerde von Gesetzes we- gen zukommt, entzogen werden. Bei einem Teil der anzuordnenden Massnahmen sind diese Voraussetzungen erfüllt, weshalb einer Beschwerde gegen diese Massnahmen die aufschie- bende Wirkung zu entziehen ist (Dispositivziffer 5). Das betrifft ausgewählte Massnahmen be- züglich des Konkurrenzverbots zu Lasten der Aktionärinnen im KAGA-Gebiet sowie alle Mas- snahmen bezüglich der Kiesbezugspflicht bei der Deponierung von unverschmutztem Aushub. A.6.2 Sanktionen
Wer an einer unzulässigen Wettbewerbsabrede nach Art. 5 Abs. 3 oder 4 KG beteiligt ist oder marktbeherrschend ist und sich nach Art. 7 KG unzulässig verhält, wird mit einer fi- nanziellen Sanktion gemäss Art. 49a Abs. 1 KG belastet. Diese Sanktion kann bis zu 10 % des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes betragen.
Unter den acht dargestellten unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen sind drei nichtsanktionierbare Verhaltensweisen (A.5.1 Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA; A.5.2 Recht der Aktionärinnen, je ein Mitglied in den VR von KAGA zu entsenden, gelebte Entsen- depraxis und Informationsaustausch im VR und A.5.4 Koordination der Angebote für die Über- nahme der [U01]). Für die nachfolgenden unzulässigen Verhaltensweisen sind die daran be- teiligten Unternehmen nach Art. 49a Abs. 1 KG zu sanktionieren: - Vereinbartes Arbitrageverbot und Verbot, mengenrabattreduzierte Kiespreise weiterzu- geben (Art. 5 Abs. 4 KG; A.5.3 Rz 42 und 43): KAGA, Alluvia, Daepp, Heimberg, Kästli-Gruppe, Marti-Gruppe und Vigier. - Vereinbartes Konkurrenzverbot (Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG; A.5.5): KAGA, Alluvia, Daepp, Heimberg, Kästli-Gruppe, Marti-Gruppe und Vigier. - Diskriminierung bei den Kiesverkaufspreisen (Art. 7 Abs. 2 Bst. b KG; A.5.3 Rz 41): KAGA. - Koppelung von Deponievolumen mit Kiesbezug (Art. 7 Abs. 2 Bst. f KG; A.5.6): KAGA.
Die WEKO verhängt hierfür folgende Sanktionen (Dispositivziffer 6): - KAGA: CHF 3'131’100.–, auferlegt an KAGA; - Alluvia: CHF 383’150.–, solidarisch auferlegt an Hofstetter, Messerli und Alluvia AG; - Daepp: CHF 304’150.–, solidarisch auferlegt an Aare-Kies, Kieswerk Daepp A.G. und Daepp Holding AG; - Heimberg: CHF 242’500.–, auferlegt an Heimberg; 18 - Kästli-Gruppe: CHF 460’750.–, solidarisch auferlegt an Kästli und Kästli Beteiligungen AG; - Marti-Gruppe: CHF 387’100.–, solidarisch auferlegt an Marti und Marti Holding AG; - Vigier: CHF 395’000.–, solidarisch auferlegt an Kiestag und Vigier Holding AG. 19 B Verfahren B.1 Gegenstand der Untersuchung
Mit der vorliegenden Untersuchung klären die Wettbewerbsbehörden, d.h. die Wettbe- werbskommission (nachfolgend: WEKO) und das Sekretariat der WEKO (nachfolgend: Sekre- tariat), ob gewisse im Kanton Bern tätige Unternehmen der Kies- und Deponiebranchen das Kartellgesetz verletzt haben.
Es wird einerseits geprüft, ob die von der Untersuchung betroffenen Unternehmen Ver- einbarungen trafen, die den Wettbewerb in unzulässiger Weise reduziert haben, insbesondere indem sie koordinierten, wer wo und in welcher Form tätig ist. Andererseits wird untersucht, ob eine marktbeherrschende Position besteht, die missbraucht wurde, indem insbesondere Geschäftsbeziehungen verweigert, Handelspartner diskriminiert sowie Erzeugnisse nur ge- koppelt verkauft wurden.1
Sanktionsrelevant ist der Zeitraum von 2004 bis heute. Um die Verhaltensweisen der Unternehmen in diesem Zeitraum korrekt festzustellen, einzuordnen und zu beurteilen, können und dürfen die vorangegangenen Jahre aber nicht einfach ausgeblendet werden. Vielmehr ist es teilweise sogar zwingend nötig, mehrere Jahrzehnte zurückzublicken, um die vorliegend geprüften Verhaltensweisen richtig verstehen und einschätzen zu können. B.2 Verfahrensparteien
In der Untersuchung werden die Verhaltensweisen der Aktionärinnen der Kies AG Aare- tal KAGA (nachfolgend: KAGA) und der KAGA selbst geprüft. Die nachfolgende Abbildung gibt einen ersten Überblick über das Aktionariat der KAGA und die Entwicklung der Aktionärsver- hältnisse. In der Folge werden alle von der Untersuchung betroffenen Unternehmen kurz be- schrieben (A.2.1 bis A.2.7). Abbildung 1: Übersicht über die Entwicklung des Aktionariats der KAGA mit Verweisen auf Kapitel B.2.1 bis B.2.7 (erstellt durch Wettbewerbsbehörde). 1 Vgl. Publikationen im SHAB, Act. I.56 und Act. I.139. 20 B.2.1 Alluvia AG, K. & U. Hofstetter AG und Messerli Kieswerk AG
2006 schlossen sich die Gesellschaften K. & U. Hofstetter AG (nachfolgend: Hofstetter) und Messerli Kieswerk AG (nachfolgend: Messerli) unter dem Dach der neu gegründeten HM Holding AG zusammen. Diese übernahm 100 % der Aktien der Hofstetter und 84,5 % der Ak- tien der Messerli, wobei sie 2011 die restlichen Aktien der Messerli übernahm.2 2013 änderte die HM Holding AG ihre Firma in Alluvia Holding AG und 2020 in Alluvia AG.3 Ab Gründung bis 2016 war [...] Verwaltungsratspräsident (VRP) der Alluvia AG.4 Zur selben Zeit war er auch VRP der Messerli, während er bei der Hofstetter diese Position ab 2007 übernahm.5 Diese drei Gesellschaften sind Teil desselben Unternehmens (nachfolgend: Alluvia6).7 Seit 2016 nimmt [...] die Position des VRP bei allen drei Gesellschaften ein.8
Die Hofstetter ist 1974 durch Umwandlung der K. + U. Hofstetter & Co in eine Aktienge- sellschaft entstanden.9 Sie hat gemäss Handelsregister folgenden Gesellschaftszweck: Be- trieb von Kies- und Sandwerken, Herstellung und Lieferung von Transportbeton, einer Au- totransportunternehmung, Betrieb von mechanischen Werkstätten, Handel und Vermietung von Maschinen aller Art sowie Erwerb und Veräusserung von Grundstücken.10 Sie betreibt im Kanton Bern Kiesabbaustellen sowie Kiesaufbereitungs- und Transportbetonwerke; in den Kiesabbaustellen kann Aushubmaterial deponiert werden.11
Die Messerli ist 1974 durch Umwandlung der Messerli & Co in eine Aktiengesellschaft entstanden.12 Sie hat gemäss Handelsregister folgenden Gesellschaftszweck: Die Gesell- schaft ist tätig in den Bereichen Kies / Transportbeton, Aushub, Rückbau und Wiederverwer- tung von Baustoffen. Sie bezweckt den Abbau und die Aufbereitung von Steinen und Erden, die Herstellung und den Vertrieb von Frischbeton und verwandten Produkten, Annahme, Auf- bereitung und Vertrieb von Sekundärbaustoffen, Ausführung von Trax- und Baggerarbeiten und Transporten. Sie kann auch Liegenschaften erwerben und veräussern.13 Sie betreibt im Kanton Bern Kiesabbaustellen sowie Kies- und Transportbetonwerke; in den Kiesabbaustellen kann auch Aushubmaterial deponiert werden.14
Die Hofstetter15 und die Messerli16 sind Gründungsgesellschaften der KAGA und halten seit Januar 2004 je 1/7 bzw. die Alluvia zusammen 2/7 des Aktienkapitals von KAGA.17 Zwi- schen spätestens 1995 bis 2016 vertrat [...] die Messerli im Verwaltungsrat (VR) der KAGA (in 2 Handelsregistereintrag Alluvia AG. 3 Handelsregistereintrag Alluvia AG. 4 Handelsregistereintrag Alluvia AG. 5 Handelsregistereintrag Hofstetter und Messerli. 6 Die Bezeichnung Alluvia wird nachfolgend sowohl für das Unternehmen als solches als auch für eine oder mehrere Gesellschaften dieses Unternehmens verwendet, sofern nur die Zugehörigkeit der entsprechenden Gesellschaft(en) zu diesem Unternehmen interessiert, nicht aber, um welche spezifische Gesellschaft es sich dabei handelt. 7 Siehe dazu auch weitere Ausführungen hinten Rz 1280. 8 Handelsregistereintrag Alluvia AG, Hofstetter und Messerli. 9 Siehe <www.hofstetter.ch > Geschichte (zuletzt besucht am 13.6.2023). 10 Handelsregistereintrag Hofstetter. 11 <www.hofstetter.ch > Werke resp. > Dienstleistungen > Deponie (zuletzt besucht am 13.6.2023). 12 Siehe <www.messerli-kieswerk.ch > Geschichte (zuletzt besucht am 13.6.2023). 13 Handelsregistereintrag Messerli. 14 <www.messerli-kieswerk.ch > Werke resp. > Dienstleistungen > Deponie (zuletzt besucht am 13.6.2023). 15 Gegründet wurde die KAGA u.a. von der K. + U. Hofstetter & Co (Öffentliche Gründungsurkunde der KAGA vom 20.3.1970, S. 1, Act. II.C.X.8; VRA-Protokoll der KAGA vom 17.1.1975, Traktandum [T.] 8.4, Act. II.C.X.11). 16 Gegründet wurde die KAGA u.a. von Messerli & Co (Öffentliche Gründungsurkunde der KAGA vom 20.3.1970, S. 2, Act. II.C.X.8; vgl. VR-Protokoll der KAGA vom 29.5.1974, T. 5, Act. II.D.X.2). 17 Öffentliche Gründungsurkunde der KAGA vom 20.3.1970, S. 1 f., Act. II.C.X.8; VR-Protokoll der KAGA vom 2.12.2004, T. 3, Act. II.B.X.258. 21 dieser Zeit war er zugleich VRP der Messerli).18 Seit 2016 vertritt sein Sohn,19 [...], die Messerli im VR der KAGA (gleichzeitig ist er Mitglied des VR der Messerli).20 Die Hofstetter wurde von 2000 bis heute (Stand 13.6.2023) von [...] im VR der KAGA vertreten, der seit August 2016 Vizepräsident des VR von KAGA ist (von 2000 bis 2020 war er zugleich Vorsitzender der Ge- schäftsleitung und Direktor der Hofstetter, nunmehr ist er dort Delegierter des VR).21 B.2.2 Daepp Holding AG, Kieswerk Daepp A.G. und Aare-Kies AG
Die Aare-Kies AG (nachfolgend: Aare-Kies) ist seit 1962 eine Tochtergesellschaft der Kieswerk Daepp A.G.22 Letztere ist eine Tochtergesellschaft der Daepp Holding AG, die 2014 gegründet wurde.23 Derzeit ist [...] VRP aller drei Gesellschaften, die Teil desselben Unterneh- mens sind (nachfolgend: Daepp24).25
Die Aare-Kies hat gemäss Handelsregister folgenden Gesellschaftszweck: Gewinnung und Aufbereitung von sowie Handel mit Kies, Sand und anderen Aushubmaterialien aller Art auf eigenem oder fremdem Boden, Ausführung von Bagger- und Aushubarbeiten, Ausführung von Transporten.
Die Kieswerk Daepp A.G. hat gemäss Handelsregister folgenden Gesellschaftszweck: Gewinnung, Aufbereitung und Handel mit Kies, Sand und andern Aushubmaterialien aller Art auf eigenem oder fremdem Boden sowie die Ausführung von Bagger- und Aushubarbeiten und endlich die Ausführung von Transporten auf eigene und fremde Rechnung. Die Daepp betreibt eine Kiesabbaustelle in Kirchdorf (Ried) und ein Betonwerk in Oppligen (Schönbühl).26
Die Aare-Kies ist Gründungsgesellschaft der KAGA und die Daepp hält seit Januar 2004 1/7 des Aktienkapitals von KAGA.27 Zwischen 2000 und 2011 vertrat [...] die Aare-Kies im VR der KAGA (in dieser Zeit zeichnungsberechtigter Sekretär bzw. Mitglied des VR der Aare- Kies).28 Seit 2011 vertritt [...] die Aare-Kies im VR der KAGA (in dieser Zeit Mitglied des VR der Aare-Kies).29 18 Handelsregistereintrag KAGA und Messerli. 19 Siehe <www.hofstetter.ch > Geschichte (zuletzt besucht am 13.6.2023). 20 Handelsregistereintrag KAGA und Messerli. 21 Handelsregistereintrag KAGA und Hofstetter. 22 Firmenchronik, S. 1, Act. II.C.X.73; siehe auch Aktionärbindungsvertrag vom 20.3.1970, Art. 8 (ent- halten in «Sacheinlagevertrag» vom 20.3.1970, Act. II.C.X.8). 23 Vgl. EV von [...] vom 13.1.2015, Rz 83 ff., Act. III.4. 24 Die Bezeichnung Daepp wird nachfolgend sowohl für das Unternehmen als solches als auch für eine oder mehrere Gesellschaften dieses Unternehmens verwendet, sofern nur die Zugehörigkeit der entsprechenden Gesellschaft(en) zu diesem Unternehmen interessiert, nicht aber, um welche spezifische Gesellschaft es sich dabei handelt. 25 Handelsregistereintrag Aare-Kies, Kieswerk Daepp A.G. und Daepp Holding AG; siehe dazu auch weitere Ausführungen hinten Rz 1280. 26 EV von [...] vom 13.1.2015, Tz 83 ff., Act. III.4. 27 Öffentliche Gründungsurkunde der KAGA vom 20.3.1970, S. 1, Act. II.C.X.8; VR-Protokoll der KAGA vom 2.12.2004, T. 3, Act. II.B.X.258; EV von [...] vom 13.1.2015, Rz 96 ff., Act. III.4. 28 VR-Protokoll der KAGA vom 23.5.2000, T. 9, Act. II.B.X.258; Handelsregistereintrag KAGA. 29 EV von [...] vom 13.1.2015, Rz 67 ff., Act. III.4. 22 B.2.3 Kästli Beteiligungen AG und Kästli Bau AG
Die Kästli Bau AG (nachfolgend: Kästli) ist eine Tochtergesellschaft der Kästli Beteili- gungen AG. Derzeit ist [...] VR beider Gesellschaften, die Teil desselben Unternehmens sind (nachfolgend: Kästli-Gruppe30).31
Die Kästli hat ihren Ursprung in der Bendicht Kaestli & Söhne AG und ist seit 2011 im Handelsregister eingetragen.32 Sie hat gemäss diesem folgenden Gesellschaftszweck: Betrieb einer Bauunternehmung, Abbau von Sand und Kies, Betrieb von Kies- und Recyclinganlagen aller Art sowie Übernahme von kaufmännischen und technischen Dienstleistungen. Die Ge- sellschaft kann Zweigniederlassungen in der Schweiz und im Ausland errichten, sich an ande- ren Unternehmungen des In- und Auslandes beteiligen, gleichartige oder verwandte Unter- nehmen im In- und Ausland erwerben, errichten oder sich mit solchen zusammenschliessen, Patente, Lizenzen und Vertretungen im In- und Ausland erwerben, verwalten und übertragen, Grundstücke und Liegenschaften erwerben, verwalten oder weiterveräussern sowie alle Ge- schäfte eingehen und Verträge abschliessen, die geeignet sind, den Zweck der Gesellschaft zu fördern oder direkt oder indirekt damit im Zusammenhang stehen. Die Kästli-Gruppe be- treibt Kiesabbaustellen und Deponien in Rubigen, Lützelflüh und Schwarzenburg.
Die Kästli bzw. ihre Rechtsvorgängerin33 ist Gründungsgesellschaft der KAGA und hält seit Januar 2004 1/7 des Aktienkapitals der KAGA.34 Seit 1997 vertritt [...] die Kästli im VR der KAGA (in dieser Zeit Delegierter oder Mitglied des VR der Kästli bzw. der Kästli AG Bauunter- nehmung).35 B.2.4 Kieswerk Heimberg AG
Die Kieswerk Heimberg AG (nachfolgend: Heimberg) ist seit 1948 im Handelsregister eingetragen und ist soweit ersichtlich nicht die Tochtergesellschaft einer anderen Gesellschaft.
Die Heimberg hat gemäss Handelsregister folgenden Gesellschaftszweck: Zweck der Gesellschaft ist der Abbau, die Verarbeitung und der Verkauf von Kies- und Sandvorkommen oder gleichartigen Roh- und Fertigprodukten sowie Erbringung von Güter- und Personen- Transportleistungen mit Strassenfahrzeugen aller Art und allgemeine Dienstleistungen im Bau- sektor. Die Heimberg betreibt keine (Kies-)Abbaustelle, jedoch ein Kieswerk in Heimberg.
Die Heimberg ist Gründungsgesellschaft der KAGA und hält seit Januar 2004 1/7 des Aktienkapitals von KAGA.36 Zwischen 1995 und 2015 vertrat [...] die Heimberg im VR der KAGA (in dieser Zeit Geschäftsführer bzw. Delegierter des VR der Heimberg).37 Seit 2015 30 Die Bezeichnung Kästli-Gruppe wird nachfolgend sowohl für das Unternehmen als solches als auch für eine oder mehrere Gesellschaften dieses Unternehmens verwendet, sofern nur die Zugehörig- keit der entsprechenden Gesellschaft(en) zu diesem Unternehmen interessiert, nicht aber, um wel- che spezifische Gesellschaft es sich dabei handelt. 31 Handelsregister der beiden Gesellschaften; siehe dazu auch weitere Ausführungen hinten Rz 1280. 32 Siehe Fn 33. 33 Gegründet wurde die KAGA u.a. von der Bendicht Kaestli & Söhne AG, die spätestens seit 1996 als Kästli AG Bauunternehmung firmierte und deren Geschäftsbereich Baugeschäft 2011 in die Kästli überging (Öffentliche Gründungsurkunde der KAGA vom 20.3.1970, S. 1, Act. II.C.X.8; GV- Protokoll der KAGA vom 20.6.1996, S. 1, Act. II.C.X.13; Handelsregister). 34 Öffentliche Gründungsurkunde der KAGA vom 20.3.1970, Act. II.C.X.8, S. 1; VR-Protokoll der KAGA vom 2.12.2004, T. 3, Act. II.B.X.258; siehe auch EV von [...] vom 13.1.2015, 105–112, Act. III.5. 35 Handelsregistereintrag KAGA, Kästli und Kästli AG Bauunternehmung. 36 Öffentliche Gründungsurkunde der KAGA vom 20.3.1970, Act. II.C.X.8, S. 1; VR-Protokoll der KAGA vom 2.12.2004, T. 3, Act. II.B.X.258; siehe auch EV von [...] vom 14.1.2015, Rz 102 ff., Act. III.6. 37 Handelsregistereintrag KAGA und Heimberg; Geschichte der Heimberg unter www.kwheimberg.ch > über uns >Geschichte (zuletzt besucht am 13.6.2023). 23 vertritt [...] die Heimberg im VR der KAGA (in dieser Zeit Geschäftsführer und Mitglied des VR der Heimberg).38 B.2.5 Marti Holding AG und Marti AG Bern, Moosseedorf
Die Marti AG Bern, Moosseedorf (nachfolgend: Marti) ist eine Tochtergesellschaft der Marti Holding AG. Derzeit ist […] VRP beider Gesellschaften, die Teil desselben Unterneh- mens sind (nachfolgend: Marti-Gruppe39).40
Die Marti firmierte zunächst als A. Marti & Cie AG, später als Marti AG Bern41 und seit 2009 nunmehr als Marti AG Bern, Moosseedorf.42 Sie hat gemäss Handelsregister folgenden Gesellschaftszweck: Die Gesellschaft bezweckt die Übernahme und Ausführung von Bauar- beiten jeder Art, die Fabrikation und den Handel mit Baumaterialien und die Vermietung von Baumaschinen. Die Marti betreibt im Kanton Bern keine eigene Kiesabbaustelle und kein ei- genes Kieswerk. Ihre Schwestergesellschaft Marti AG Solothurn betreibt eine Kiesabbaustelle in Walliswil sowie eine Deponie in Frutigen.
Die Marti43 ist Gründungsgesellschaft der KAGA und hält seit Januar 2004 1/7 des Akti- enkapitals der KAGA.44 Zwischen 2003 und 2005 vertrat [...] die Marti im VR der KAGA (in dieser Zeit mit Einzelprokura für die Marti).45 Seit 2007 vertritt [...] die Marti im VR der KAGA (in dieser Zeit Leiter Rechtsdienst der Marti-Gruppe mit Einzelprokura beschränkt auf den Hauptsitz).46 38 Handelsregistereintrag KAGA und Heimberg; VR-Protokoll Nr. 219 der KAGA, S. 1, Act. IV.13; Ge- schichte der Heimberg unter www.kwheimberg.ch > über uns >Geschichte (zuletzt besucht am 13.6.2023). 39 Die Bezeichnung Marti-Gruppe wird nachfolgend sowohl für das Unternehmen als solches als auch für eine oder mehrere Gesellschaften dieses Unternehmens verwendet, sofern nur die Zugehörig- keit der entsprechenden Gesellschaft(en) zu diesem Unternehmen interessiert, nicht aber, um wel- che spezifische Gesellschaft es sich dabei handelt. 40 Handelsregistereintrag Marti; siehe dazu auch weitere Ausführungen hinten Rz 1280. 41 Zur Umfirmierung von A. Marti & Cie AG zu Marti AG Bern im Jahr 1973 siehe VR-Protokoll der KAGA vom 17.1.1973, T. 8.1, Act. II.D.X.2. 42 Handelsregistereintrag Marti. 43 Damals noch als A. Marti & Cie AG firmierend (Öffentliche Gründungsurkunde der KAGA vom 20.3.1970, S. 1 f., Act. II.C.X.8; VR-Protokoll der KAGA vom 17.1.1973, T. 8.1, Act. II.D.X.2; siehe auch EV von [...] vom 12.5.2015, Rz 125 ff., Act. III.21). 44 Öffentliche Gründungsurkunde der KAGA vom 20.3.1970, S. 1 f., Act. II.C.X.8; VR-Protokoll der KAGA vom 2.12.2004, T. 3, Act. II.B.X.258; siehe auch EV von [...] vom 14.1.2015, Rz 378 ff., Act. III.6. 45 Handelsregistereintrag KAGA und Marti; VR-Protokoll der KAGA vom 26.6.2003, T. 1, Act. II.B.X.258; [...] verliess die Marti per September 2005 und trat als VR der KAGA zurück; bis zur Wahl von [...] als neuer Vertreter der Marti entsandte Marti keinen Vertreter an die VR-Sitzungen (VR-Protokolle der KAGA vom 13.9.2005 (T. 2), vom 23.3.2006 (T. 6) und vom 4.7.2007 (T. 1) der KAGA, Act. II.B.X.258 und Act. II.D.X.6). 46 Handelsregistereintrag Marti; VR-Protokoll der KAGA vom 4.7.2007, T. 1, Act. II.D.X.6; EV von [...] vom 29.1.2015, Rz 296 ff., Act. III.12. 24 B.2.6 Vigier Holding AG und KIESTAG, Kieswerk Steinigand AG
Die KIESTAG, Kieswerk Steinigand AG (nachfolgend: Kiestag) ist seit 1972 im Handels- register eingetragen und ist eine Tochtergesellschaft der Vigier Holding AG.47 Diverse Perso- nen sind bzw. waren gleichzeitig VR beider Gesellschaften.48 Die beiden Gesellschaften sind Teil desselben Unternehmens, an dessen Spitze seit 2001 Vicat steht (nachfolgend: Vigier49).
Die Kiestag hat gemäss Handelsregister folgenden Gesellschaftszweck: Die Gesell- schaft bezweckt, als Untergesellschaft des Vigier-Konzerns, die Gewinnung, die Aufbereitung und den Vertrieb von Kies, Sand, Beton und verwandter Produkte, den Betrieb von Deponien, und das Erbringen von Dienstleistungen aller Art im Bauwesen und in der Entsorgung. Sie betreibt eine Kiesabbaustelle und ein Kieswerk in Wimmis. Organisatorisch gehört sie zur Vi- gier Beton Berner Oberland, die – nebst anderen – eine Regionengruppe der Vigier ist. Die Regionengruppe Vigier Beton Berner Oberland betreibt weitere Kiesabbaustellen und Kies- und Betonwerke in Einigen, Frutigen und St. Stephan sowie eine Deponie in Kienberg.
Die Kiestag ist nicht Gründungsgesellschaft der KAGA. Sie hat 1977 das Aktienpaket der damals in Konkurs gegangenen Gründungsgesellschaft [U09] (nachfolgend [U09]) über- nommen und hält seit Januar 2004 1/7 des Aktienkapitals der KAGA.50 Zwischen 2004 und 2013 vertrat [...] die Kiestag im VR der KAGA (in dieser Zeit Mitglied des VR der Kiestag, teilweise Präsident).51 Seit 2011 vertritt [...] die Kiestag im VR der KAGA (seit 2013 Präsident des VR der Kiestag). B.2.7 KAGA
Die KAGA hat aktuell sieben Aktionärinnen, die seit 2004 je 1/7 der Aktien halten: Hof- stetter und Messerli (beide Alluvia), Aare-Kies (Daepp), Kästli (Kästli-Gruppe), Heimberg, Marti (Marti-Gruppe) und Kiestag (Vigier) (siehe B.2.1 bis B.2.6).52 Jede Aktionärin stellt einen Ver- waltungsrat, der somit derzeit aus sieben Mitgliedern besteht.
Die KAGA hat gemäss Handelsregister folgenden Gesellschaftszweck: Die Gesellschaft bezweckt den Abbau von Kiesvorkommen, den Betrieb von Kies- und Recyclinganlagen, von Aushub- und Inertstoffdeponien, sowie den Vertrieb von Sand, Kies- und andern Baustoffen. Sie betreibt mehrere Kiesgruben im oberen Aaretal zwischen Thun und Münsingen, welche auch als Deponien genutzt werden.
Von 1985 bis zu seiner Pensionierung im Herbst 2015 war [...] Geschäftsführer bzw. Betriebsleiter der KAGA.53 Er wurde nach einer Übergabeperiode abgelöst durch [...], der ab 47 So bereits seit Erwerb der Aktien an KAGA, vgl. nur schon die entsprechenden VR-Protokolle der KAGA, namentlich diejenigen vom 17.5.1977, Einleitung, vom 21.3.1977, T. 3.6 und vom 8.4.1976, T. 3, allesamt Act. II.D.X.2. 48 Handelsregistereintrag Kiestag und Vigier Holding AG; siehe dazu auch weitere Ausführungen hin- ten Rz 1280. 49 Die Bezeichnung Vigier wird nachfolgend sowohl für das Unternehmen als solches als auch für eine oder mehrere Gesellschaften dieses Unternehmens verwendet, sofern nur die Zugehörigkeit der entsprechenden Gesellschaft(en) zu diesem Unternehmen interessiert, nicht aber, um welche spezifische Gesellschaft es sich dabei handelt. 50 Vereinbarung zwischen KAGA und Kiestag vom 17.5.1977, Act. II.D.X.4; Öffentliche Gründungsur- kunde der KAGA vom 20.3.1970, S. 2, Act. II.C.X.8; VR-Protokoll der KAGA vom 2.12.2004, T. 3, Act. II.B.X.258. 51 Handelsregistereintrag KAGA und Kiestag. 52 Siehe <www.kaga.ch >Portrait >Organigramm sowie >Links (zuletzt besucht am 13.6.2023). 53 VR-Protokoll der KAGA vom 9.9.2014, T. 3.1, Act. II.A.X.528 bezüglich Ende; VR-Protokoll vom 20.3.1986, S. 3 f., Act. II.C.X.32 und EV von [...] vom 20.1.2015, Rz 486–488. bezüglich Anfang. Im VR-Protokoll wird der 1.1.1986 als Anfangsdatum genannt, [...] bezeichnete sich anlässlich der Einvernahme als Geschäftsführer seit 1985. Da das genaue Anfangsdatum nicht weiter relevant ist, erübrigt es sich, dieser Diskrepanz nachzugehen. 25
Juli 2015 Geschäftsführer war und im Februar 2020 wieder aus dem Handelsregister ge- löscht wurde.54 Derzeit hat [...] die Position des Geschäftsführers inne und verfügt – nebst den sieben VR-Mitgliedern – über eine Kollektivzeichnungsberechtigung.55 Von Februar bis April 2020 war auch [...] wieder als Kollektivzeichnungsberechtigter im Handelsregister eingetra- gen.56 B.3 Verfahrensgeschichte B.3.1 Verfahrensgang B.3.1.1 Untersuchungseröffnung
Im November 2014 erlangte das Sekretariat Informationen (u.a. aus Medienberichten) über mögliche missbräuchliche Verhaltensweisen marktbeherrschender Unternehmen und all- fällige unzulässige Wettbewerbsabreden in der Baustoff- und Deponiebranche im Kanton Bern. Gestützt auf diese Informationen und weitere Abklärungen eröffnete das Sekretariat am
Januar 2015 im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums der WEKO eine Unter- suchung gemäss Art. 27 des Kartellgesetzes57.58 Die Untersuchung wurde gegen folgende Gesellschaften eröffnet59: - Kies AG Aaretal KAGA sowie weitere konzernmässig verbundene Gesellschaften, na- mentlich ihre Muttergesellschaft; - Messerli Kieswerk AG sowie weitere konzernmässig verbundene Gesellschaften, na- mentlich ihre Muttergesellschaft (Alluvia Holding AG); - K. & U. Hofstetter AG sowie weitere konzernmässig verbundene Gesellschaften, na- mentlich ihre Muttergesellschaft (Alluvia Holding AG); - Kästli Bau AG sowie weitere konzernmässig verbundene Gesellschaften, namentlich ihre Muttergesellschaft (Kästli Beteiligungen AG); - Kieswerk Daepp A.G. sowie weitere konzernmässig verbundene Gesellschaften, na- mentlich ihre Muttergesellschaft (Daepp Holding AG). Zu den konzernmässig mit Kies- werk Daepp A.G. verbundenen Gesellschaften gehört insbesondere Aare-Kies; - Kieswerk Heimberg AG sowie weitere konzernmässig verbundene Gesellschaften, na- mentlich ihre Muttergesellschaft; - KIESTAG, Kieswerk Steinigand AG, sowie weitere konzernmässig verbundene Gesell- schaften, namentlich ihre Muttergesellschaft (Vigier Holding AG).
Die Untersuchungseröffnung gab das Sekretariat nach den Hausdurchsuchungen mit Pressemitteilung60 am 14. Januar 2015 sowie amtlicher Publikation (Art. 28 KG) am 3. Februar 54 VR-Protokoll der KAGA vom 1.9.2015, Einleitung, T. 4 und T. 11, Act. IV.13; VR-Protokoll der KAGA vom 9.9.2014, T. 3.1, Act. II.A.X.528; EV von […] vom 14.2.2017, Rz 47 f., Act. III.30; Handelsre- gistereintrag KAGA. 55 Siehe <www.kaga.ch > Portrait > Team (zuletzt besucht am 13.6.2023). 56 Handelsregistereintrag KAGA. 57 Bundesgesetz vom 6.10.1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellge- setz, KG; SR 251). 58 Act. I.1. 59 Act. I.2–I.7. 60 Act. I.29. 26 2015 im Schweizerischen Handelsamtsblatt61 und im Bundesblatt62 bekannt. Die 30-tätige Frist zur Anmeldung einer Verfahrensbeteiligung nach Art. 28 Abs. 2 KG verstrich ohne Meldung. B.3.1.2 Hausdurchsuchungen
Am 13. Januar 2015 führte das Sekretariat Hausdurchsuchungen an neun Standorten durch.63 Die Betroffenen wurden zu Beginn der Hausdurchsuchungen über ihre Rechte und die Möglichkeit einer Selbstanzeige nach Art. 49a Abs. 2 KG informiert. Bei den Hausdurch- suchungen wurden umfangreiche Beweismittel sichergestellt bzw. beschlagnahmt.64 Parallel wurden erste Einvernahmen mit Parteien durchgeführt.65
Die Kiestag erhob Einsprache gegen die Durchsuchung sämtlicher beschlagnahmter Be- weismittel.66 Die KAGA und eine Inhaberin von durchsuchten Büroräumlichkeiten erhoben Ein- sprache gegen die Durchsuchung der gespiegelten elektronischen Beweismittel.67 B.3.1.3 (Informelle) Entsiegelungen zur Datentriage
Am 21. April 2015 führte das Sekretariat im Einverständnis mit der KAGA in Anwesenheit ihres Rechtsvertreters eine Entsiegelung der sichergestellten elektronischen Daten der KAGA durch.68 Bei dieser Entsiegelung waren ferner der IT-Verantwortliche des Sekretariats sowie zwei nicht mit dem Fall befasste Mitarbeiter des Sekretariats anwesend. Sie verpflichteten sich zum Stillschweigen über die anlässlich der Entsiegelung zur Kenntnis genommenen Inhalte. Anlässlich der Entsiegelung wurden vom Anwaltsgeheimnis geschützte Dokumente aus den mittels Hausdurchsuchung sichergestellten Daten ausgeschieden. Im Anschluss daran sich- tete das Sekretariat die auf diese Weise bereinigten Datenträger der KAGA.
Auch die erwähnte Inhaberin der durchsuchten Büroräumlichkeiten erklärte sich zu einer informellen Entsiegelung der sichergestellten elektronischen Daten bereit. Das Sekretariat führte die Entsiegelung in Anwesenheit eines Rechtsvertreters sowie des IT-Verantwortlichen des Sekretariats und zweier nicht mit dem Fall befassten Mitarbeiter des Sekretariats am
Februar 2015 durch.69 Die Mitarbeiter des Sekretariats verpflichteten sich zum Stillschwei- gen über die anlässlich der Entsiegelung zur Kenntnis genommenen Inhalte. Im Nachgang zu der Entsiegelung wurden am 17. Februar 2015 vom Anwaltsgeheimnis geschützte Dokumente aus den mittels Hausdurchsuchung sichergestellten Daten ausgeschieden.70 Im Anschluss da- ran sichtete das Sekretariat die auf diese Weise bereinigten Datenträger.
Die Kiestag erklärte sich ebenfalls zu einer informellen Entsiegelung der sichergestellten elektronischen Daten der Kiestag bereit.71 Am 25. Februar 2015 führte das Sekretariat im Ein- verständnis mit der Kiestag in Anwesenheit ihres Rechtsvertreters eine Entsiegelung durch.72 Bei dieser Entsiegelung waren ferner der IT-Verantwortliche des Sekretariats sowie ein nicht mit dem Fall befasster Mitarbeiter des Sekretariats anwesend. Sie verpflichteten sich zum Still- schweigen über die anlässlich der Entsiegelung zur Kenntnis genommenen Inhalte. Im Nach- gang zur Entsiegelung wurden am 9. Februar und 1. März 2016 die vom Anwaltsgeheimnis 61 Act. I.56. Nachfolgend SHAB. 62 Act. I.57. Nachfolgend BBl. 63 Act. I.8–I.16 und I.18. 64 Act. II.A.1–II.A.5, Act. II.B.1, Act. II.C.1 f., Act. II.D.1, Act. II.E.1 f., Act. II.F.1 f. und Act. II.G.1. 65 Vgl. hierzu die Ausführungen unter Rz 178. 66 Act. II.F.1 f. 67 Act. II.D.1 und Act. II.G.1. 68 Act. I.54, I.59, I.84 und I.97. 69 Act. I.65. 70 Act. I.69 und Act. I.76 71 Act. I.55 und I.64. 72 Act. I.77. 27 geschützten Dokumente aus den mittels Hausdurchsuchung sichergestellten Daten der Kiestag ausgeschieden.73 Im Anschluss daran sichtete das Sekretariat in Anwesenheit von Vertretern der Kiestag die auf diese Weise bereinigten Datenträger. B.3.1.4 Untersuchungsausdehnung
Am 19. Mai 2015 dehnte das Sekretariat im Einvernehmen mit einem Mitglied des Prä- sidiums der WEKO die Untersuchung in Bezug auf den Vorwurf der allfälligen unzulässigen Wettbewerbsabreden im Sinne von Art. 5 KG auf die folgenden Gesellschaften aus74: - Marti AG Bern, Moosseedorf, und deren Muttergesellschaft Marti Holding AG sowie wei- tere konzernmässig verbundene Gesellschaften.
Diese Untersuchungsausdehnung gab das Sekretariat mit Schreiben vom 19. Mai 201575 den übrigen Verfahrensparteien sowie mit amtlicher Publikation (Art. 28 KG) am 9. Juni 2015 im SHAB76 und im BBl77 bekannt. Die 30-tätige Frist zur Anmeldung einer Verfahrensbeteili- gung nach Art. 28 Abs. 2 KG verstrich wiederum ohne entsprechende Meldung. B.3.1.5 Zwischenverfügungen
Im Zuge der Untersuchung wurden auf Antrag der jeweiligen Partei insgesamt vier Zwi- schenverfügungen erlassen. Die Zwischenverfügungen betrafen - Geschäftsgeheimnisse (nachfolgend B.3.1.5.1),78 - die Teilnahme von Parteien an Parteieinvernahmen (nachfolgend B.3.1.5.2),79 - die Durchführung einer Zeugeneinvernahme und die Entfernung von Dokumenten aus den Akten (nachfolgend B.3.1.5.3),80 sowie - ein Beweisverwertungsverbot (nachfolgend B.3.1.5.4).81 B.3.1.5.1 Zwischenverfügung betreffend Geschäftsgeheimnisse
Am 28. Mai 2015 forderte das Sekretariat die Parteien, darunter auch Kiestag, auf, in den bisherigen, sie betreffenden Verfahrensakten bis am 19. Juni 2015 allfällige Geschäftsge- heimnisse zu bezeichnen und die Schwärzungen zu begründen.82 Zudem wies das Sekretariat darauf hin, dass es sich bei unzureichenden Gründen veranlasst sehen werde, über die frag- lichen Geschäftsgeheimnisse in einer kostenpflichtigen Zwischenverfügung zu befinden.83 Nach Fristerstreckung84 nahm die Kiestag am 29. Juni 2015 zu ihren Geschäftsgeheimnissen Stellung und bezeichnete in den Dokumenten zu schwärzende Passagen.85
Am 14. Juli 2015 teilte das Sekretariat Kiestag im Einzelnen mit, inwiefern es deren Schwärzungsanträge entspreche und welche Informationen es den übrigen Parteien ganz 73 Act. I.378. 74 Act. I.110 75 Act. I.111–I.116. 76 Act. I.139. 77 Act. I.138. 78 Act. V.1.1. 79 Act. V.2.1. 80 Act. V.3.1. 81 Act. V.4.1. 82 Vgl. Rz 180. 83 Betreffend Kiestag Act. I.124 f. 84 Act. I.147 f. 85 Act. I.152. 28 oder teilweise offenzulegen gedenke.86 Weiter setzte es Kiestag Frist bis zum 20. August 2015, um zur beabsichtigten Offenlegung gegenüber den Parteien letztmals Stellung zu nehmen und/oder ihre Anträge anzupassen. Sodann wies es Kiestag erneut darauf hin, dass gegebe- nenfalls über deren Anträge in einer kostenpflichtigen Zwischenverfügung befunden werde.
Mit Eingabe vom 18. August 2015 hielt Kiestag an ihren Schwärzungsanträgen bezüglich zweier Passagen im Protokoll der Parteieinvernahme der Kiestag und der KAGA vom 27. Ja- nuar 2015 fest.87 Die übrigen Schwärzungsanträge zog Kiestag zurück.
Daraufhin erliess das Sekretariat im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums der WEKO am 27. August 2015 eine Zwischenverfügung betreffend Geschäftsgeheimnisse.88 Diese Zwischenverfügung ist in Rechtskraft erwachsen.89 B.3.1.5.2 Zwischenverfügung betreffend Teilnahme von Parteien an einer Parteieinvernahme
Alluvia beantragte mit Eingaben vom 31. August und 25. September 2015 den Aus- schluss der anderen Parteien von ihrer Parteieinvernahme am 14. Oktober 2015 und verlangte im Falle der Ablehnung ihres Antrags den Erlass einer anfechtbaren Zwischenverfügung.90 Sie begründete ihren Antrag im Wesentlichen damit, dass Art. 18 und 27 Verwaltungsverfahrens- gesetz91 lediglich die Teilnahme an Zeugeneinvernahmen und das Akteneinsichtsrecht der Parteien regeln würden und nicht Parteieinvernahmen zum Gegenstand hätten. Weder Art. 39 noch 42 KG führten zu einer analogen Anwendung von Art. 18 und 27 VwVG. Art. 42 KG ver- weise auf Art. 64 des Bundesgesetzes über den Zivilprozess92, der sich nicht zur Teilnahme anderer Parteien bei einer Parteieinvernahme äussere. Der Verweis in Art. 39 KG auf das VwVG führe zur Anwendung von Art. 19 VwVG bzw. Art. 37, 39–41 und 43–61 BZP. Diese Normen sähen die Möglichkeit der Teilnahme an Einvernahmen anderer Parteien nicht vor. Auf Art. 38 BZP, der eine Grundlage zur Beiwohnung an der Einvernahme anderer Parteien darstellen könnte, verweise Art. 19 VwVG gerade nicht. Ein Vergleich mit anderen Verfahrens- regelungen wie derjenigen im Bundesgerichtsgesetz93 zeige, dass bezüglich der Teilnahme an Einvernahmen anderer Parteien im KG-Verfahren zumindest Unklarheit bestehe. Auch in der Lehre finde sich keine Bestätigung für eine solche gesetzliche Grundlage. Die Verteidi- gungsrechte seien dadurch gewahrt, dass sämtliche Parteien in jedem Fall Einblick in die ge- schäftsgeheimnisbereinigten Protokolle der Einvernahmen hätten. Einzig in speziellen Kons- tellationen stelle die Anwesenheit der anderen Parteien und die Möglichkeit, Zusatzfragen zu stellen, einen erheblichen Mehrwert der Verteidigungsrechte dar. Vorliegend sei keine solche Konstellation ersichtlich. Schliesslich könne die Teilnahme an einer Parteieinvernahme auch nicht auf die EMRK gestützt werden. Parteiöffentliche Parteieinvernahmen seien in Mehrpar- teienverfahren kaum effizient zu bewerkstelligen. Auch machte Alluvia geltend, das Recht auf rechtliches Gehör räume den Parteien kein Teilnahmerecht an der Parteieinvernahme ein.94 86 Act. I.170. 87 Act. I.180. 88 Act. V.1. 89 Act. V.2. 90 Act. I.208 und I.252. Ferner Rz 182. 91 Bundesgesetz vom 20.12.1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG; SR 172.021). 92 Bundesgesetz vom 4. Dezember 1947 über den Bundeszivilprozess (BZP; SR 273). 93 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 173.110). 94 Act. I.252. 29
Daraufhin erliess das Sekretariat zusammen mit einem Mitglied des Präsidiums der WEKO am 5. Oktober 2015 eine Zwischenverfügung betreffend Teilnahme von Parteien an Parteieinvernahmen, in welcher der Antrag von Alluvia abgewiesen wurde.95
Alluvia reichte gegen diese Zwischenverfügung am 13. Oktober 2015 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht (nachfolgend BVGer) ein.96 Am 13. Oktober 2015 untersagte das BVGer dem Sekretariat superprovisorisch, die Parteieinvernahme der Alluvia durchzuführen.97 Die Wettbewerbsbehörden nahmen fristgerecht Stellung beim BVGer.98
Mit Urteil vom 18. Februar 2016 wies das BVGer die Beschwerde der Alluvia ab.99 Das BVGer entschied, dass das Sekretariat erstens die Kompetenz habe, Parteieinvernahmen durchzuführen, und zweitens Parteieinvernahmen in Anwesenheit der übrigen Parteien durch- führen könne. Die Ausschlussgründe würden sich nach Art. 18 VwVG richten. Gemäss BVGer bestehe keine reelle Gefahr, dass die befragte Person durch die Anwesenheit anderer Par- teien Geschäftsgeheimnisse preisgebe. Die Vorkehren des Sekretariats zur Wahrung von Ge- schäftsgeheimnissen bei Einvernahmen würden diese Gefahr bestmöglich minimieren. Das Urteil wurde nicht angefochten und ist in Rechtskraft erwachsen. B.3.1.5.3 Zwischenverfügung betreffend Durchführung einer Zeugeneinvernahme und Entfernung von Dokumenten aus den Akten
Alluvia stellte den Antrag, dass das Sekretariat eine bestimmte Person nicht als Zeugen, sondern als Partei zu befragen habe, und dass gewisse Dokumente aus den Akten zu entfer- nen seien.100 Zur Begründung führte sie aus, dass es sich bei der einzuvernehmenden Person um einen ehemaligen Mitarbeiter von ihr handle und ehemalige Vertreter einer Partei gemäss ständiger Praxis des Sekretariats nicht als Zeugen, sondern als Partei befragt würden.
In der Folge erliess das Sekretariat zusammen mit einem Mitglied des Präsidiums der WEKO am 8. Dezember 2015 eine Zwischenverfügung betreffend die Zulässigkeit einer Zeu- geneinvernahme sowie Belassen von Dokumenten in den Akten, in der die Anträge von Alluvia abgewiesen wurden.101
Alluvia reichte gegen diese Zwischenverfügung am 13. Dezember 2015 Beschwerde beim BVGer ein. Am 15. Dezember 2015 untersagte das BVGer dem Sekretariat superprovi- sorisch, die Zeugeneinvernahme durchzuführen, und führte danach den Schriftenwechsel durch.102 Mit Urteil vom 17. Februar 2016 trat das BVGer nicht auf die Beschwerde von Alluvia ein, da ein drohender, nicht wieder gutzumachender Nachteil nicht ausgewiesen war.103 Das Urteil wurde nicht angefochten und ist in Rechtskraft erwachsen. B.3.1.5.4 Zwischenverfügung betreffend Beweisverwertungsverbot
Am 28. Mai 2015 forderte das Sekretariat KAGA auf, bis am 19. Juni 2015 allfällige Ge- schäftsgeheimnisse bezüglich eines Teils der sie betreffenden Aktenstücke zu bezeichnen.104 Diese Gelegenheit nahm KAGA mit Eingabe vom 18. Juni 2015 wahr.105 Darin führte sie u.a. 95 Act. V.2.1. 96 Act. V.2.2. 97 Act. V.2.2–V.2.25 und I.262–I.268. 98 Act. V.2.2–V.2.25. 99 Act. V.2.26. 100 Siehe dazu auch Rz 184. 101 Act. V.3.1. 102 Act. V.3.2–V.3.3. 103 Act. V.3.8. 104 Siehe Rz 180 m.w.H. 105 Act. I.145. 30 aus, dass verschiedene Einvernahmeprotokolle Informationen zum Anwalts-Klienten-Verhält- nis enthalten würden, die vom Anwaltsgeheimnis erfasst seien. Diese Passagen beträfen Fra- gen und Antworten, die im Zusammenhang mit einer anwaltlichen Beratung der KAGA stünden und aus diesem Grund vom Anwaltsgeheimnis gedeckt seien. Diese Fragen hätten vom Sek- retariat überhaupt nicht gestellt werden dürfen und seien deshalb zu schwärzen; die Antworten würden einem Beweisverwertungsverbot unterliegen. Das Sekretariat lehnte es mit Schreiben vom 2. Juli 2015 ab, diese Stellen zu schwärzen.106 Mit Eingabe vom 9. Juli 2015 verzichtete KAGA zwar auf eine Schwärzung der fraglichen Protokollstellen im Verhältnis zu den übrigen Parteien, behielt sich aber vor, sich auf das Beweisverwertungsverbot zu berufen, wenn die WEKO im künftigen Verfahren die fraglichen Protokollstellen verwerten würde.107
Darauf erwiderte das Sekretariat mit Schreiben vom 13. Juli 2015, dass nicht verwert- bare Beweise aus den Verfahrensakten zu entfernen wären.108 Die KAGA habe unter Berufung auf ein Beweisverwertungsverbot die Schwärzung von Passagen in Verfahrensakten bean- tragt. Sinngemäss habe es sich dabei um einen Antrag auf Entfernung der entsprechenden Passagen aus den Verfahrensakten gehandelt. Diesen Antrag habe KAGA mit Eingabe vom
Juli 2015 zurückgezogen. Damit könne darauf verzichtet werden, darüber zu befinden, ob die betreffenden Passagen gegebenenfalls infolge eines Beweisverwertungsverbots aus den Verfahrensakten zu entfernen wären. Die betreffenden Protokollstellen würden integral in den Verfahrensakten belassen und den anderen Parteien in ungeschwärzter Fassung offengelegt werden. Das Sekretariat beabsichtige, diese Akten vollumfänglich zu verwerten.
Mit Schreiben vom 24. und 26. August 2015 forderte das Sekretariat KAGA auf, in wei- teren Protokollen von Parteieinvernahmen der KAGA allfällige Geschäftsgeheimnisse zu be- zeichnen.109 KAGA teilte dem Sekretariat mit Eingabe vom 3. September 2015 mit, dass sie vorläufig darauf verzichte, in den betreffenden Protokollen Geschäftsgeheimnisse geltend zu machen.110 Allerdings würden diese Aktenstücke teilweise wiederum Informationen aus dem Anwalts-Klienten-Verhältnis enthalten, die dem Anwaltsgeheimnis unterstünden und deshalb einem Beweisverwertungsverbot unterliegen würden. Daran ändere weder der Umstand et- was, dass die befragten Personen in pauschaler Weise auf ihr Recht zur Aussageverweige- rung hingewiesen worden seien, noch der rein formelle Umstand, dass diese Passagen vorerst in den Verfahrensakten belassen würden. Sollten diese Aussagen im Verfahren durch die WEKO verwertet werden, so werde sich die KAGA auf das Beweisverwertungsverbot berufen.
Am 7. September 2015 forderte das Sekretariat KAGA daher auf, gegebenenfalls einen entsprechenden Verfahrensantrag zu stellen und in den Aktenstücken genau zu bezeichnen, bei welchen Informationen die KAGA ein Beweisverwertungsverbot geltend mache, damit dar- über im Rahmen einer kostenpflichtigen Zwischenverfügung befunden werden könne.111
Mit Eingabe vom 18. September 2015 verzichtete KAGA explizit darauf, einen Verfah- rensantrag betreffend Beweisverwertungsverbot zu stellen.112 Sie lehne es ab, dass dazu eine (kostenpflichtige) Zwischenverfügung ergehe. Über das Beweisverwertungsverbot habe erst die WEKO als (end-)verfügende Behörde zu entscheiden. Den weiteren Ausführungen der KAGA war aber zu entnehmen, dass sie in der Sache daran festhielt, dass die fraglichen Pro- tokollstellen nicht verwertet werden dürften. Dazu nahm das Sekretariat am 9. Oktober 2015 Stellung und legte dar, dass die Argumentation der KAGA, dass erst die WEKO als (end-)verfügende Behörde über ein bereits während der Untersuchung durch das Sekretariat 106 Act. I.158. 107 Act. I.165. 108 Act. I.166. 109 Act. I.191 und I.201. 110 Act. I.217. 111 Act. I.220. 112 Act. I.246. 31 von einer Partei vorgebrachtes Beweisverwertungsverbot zu entscheiden habe, fehl gehe.113 Das Vorgehen der KAGA, einerseits ein Beweisverwertungsverbot geltend zu machen, ande- rerseits explizit auf einen Verfahrensantrag auf Entfernung der fraglichen Aktenstellen zu ver- zichten, sei widersprüchlich. Das Sekretariat setzte KAGA Frist bis 21. Oktober 2015, um zu präzisieren, ob und in Bezug auf welche konkreten Aktenstellen sie am Beweisverwertungs- verbot festhalte oder nicht. Falls sie daran generell oder in Bezug auf bestimmte Aktenstellen festhalte, werde darüber mit kostenpflichtiger Zwischenverfügung zu entscheiden sein.
In der Eingabe vom 20. Oktober 2015 hielt KAGA an ihren Ausführungen gemäss Ein- gabe vom 18. September 2015 fest.114 Dazu erwiderte das Sekretariat am 22. Oktober 2015 im Wesentlichen, dass die Eingabe der KAGA vom 20. Oktober 2015 keinen explizit formulier- ten Antrag enthalte.115 Auch im Gesamtkontext sei der Eingabe kein Antrag zu entnehmen. Weiter forderte das Sekretariat KAGA letztmals auf, dem Sekretariat umgehend einen entspre- chenden Antrag zu stellen, falls sie ihren Äusserungen nicht diese Bedeutung habe zumessen wollen. Ansonsten erachte das Sekretariat diese Angelegenheit als abgeschlossen.
Mit Eingabe vom 26. Oktober 2015 bekräftige KAGA ihre Auffassung, dass diese Streit- sache nicht mit Zwischenverfügung zu erledigen sei.116 Für den Fall, dass das Sekretariat den- noch auf einem Verfahrensantrag beharren sollte, beantrage sie aber, dass die von ihr be- zeichneten Aktenstellen aus den Verfahrensakten zu entfernen seien. Sollte die WEKO auf die unverwertbaren Informationen abstellen, so werde sie sich auf das Beweisverwertungsver- bot berufen. Dies gelte unabhängig davon, ob nun eine Zwischenverfügung ergehe oder nicht, und unabhängig davon, ob KAGA diese Zwischenverfügung anfechten werde oder nicht.
Am 2. Februar 2016 erliess das Sekretariat zusammen mit einem Mitglied des Präsidi- ums der WEKO eine Zwischenverfügung betreffend Beweisverwertungsverbot, in welcher der Antrag von KAGA abgewiesen wurde.117
KAGA reichte gegen die Zwischenverfügung am 1. März 2016 Beschwerde beim BVGer ein,118 worauf der Schriftenwechsel vor BVGer erfolgte.119¨
Mit Urteil vom 15. August 2017 trat das BVGer auf die Beschwerde von KAGA nicht ein.120 Das BVGer begründete den Entscheid damit, dass an der Aufhebung der angefochte- nen Zwischenverfügung kein schutzwürdiges Interesse bestehe. Das Sekretariat liess das Ur- teil den übrigen Parteien am 21. August 2017 zukommen.121 Das Urteil wurde nicht angefoch- ten und ist in Rechtskraft erwachsen. B.3.1.6 Verfahrenstrennung und Auslösung einer weiteren Untersuchung
Im Rahmen der Ermittlungen ergaben sich Hinweise auf möglicherweise unzulässige Wettbewerbsabreden zwischen Alluvia und der Kästli-Gruppe. Mit Zwischenverfügung vom
November 2016 trennte das Sekretariat daher im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums der WEKO die Untersuchung «22-0477: KTB-Werke» von der vorliegenden Unter- suchung ab.122 Das abgetrennte Verfahren wurde gegen Alluvia und die Kästli-Gruppe geführt. 113 Act. I.259. 114 Act. I.270. 115 Act. I.272. 116 Act. I.273. 117 Act. V.4.1. 118 Act. V.4.2. 119 Act. V.4.3–V.4.9. 120 Act. V.4.10. 121 Act. I.570–571. 122 Act. V.5.1–V.5.2. Siehe ferner auch RPW 2022/1, 6. 32 Mit Verfügung vom 10. Dezember 2018 entschied die WEKO über die abgetrennte Untersu- chung.123 Sowohl Alluvia als auch die Kästli-Gruppe haben gegen diese Verfügung Be- schwerde erhoben. Das Verfahren ist derzeit (Stand: 13.6.2023) beim BVGer pendent.
Ferner hat die am 5. März 2019 eröffnete Untersuchung «22-0497: Belagswerke Bern» ihren Ursprung in der vorliegenden Untersuchung124 und es wurden etliche Beweismittel aus dieser Untersuchung in jener übernommen. Mit Verfügung vom 6. Dezember 2021 entschied die WEKO über jene Untersuchung.125 Mehrere der dortigen Parteien haben dagegen Be- schwerde erhoben. Das Verfahren ist derzeit (Stand: 13.6.2023) beim BVGer pendent. B.3.1.7 Vor Antragsversand beanstandete Verfahrensdauer
Nachdem das Sekretariat im April 2022 die telefonische Anfrage von Daepp zur Auf- nahme von Verhandlungen zu einer einvernehmlichen Regelung zum damaligen Zeitpunkt ab- lehnte, aber diese Möglichkeit für die Zeit nach dem Antragsversand in Aussicht stellte, wandte sich Daepp mit Schreiben vom 11. April 2022 an den Direktor des Sekretariats. In diesem Schreiben beanstandete sie unter dem Titel «Rechtsverzögerung/Rechtsverweigerung» die bisherige Verfahrensdauer und die Ablehnung von Verhandlungen zu einer einvernehmlichen Regelung zum damaligen Zeitpunkt. Bevor sie eine Rechtsverweigerungsbeschwerde erhebe, möchte sie zuvor das direkte Gespräch suchen.126 Im Antwortschreiben vom 20. April 2022 legte das Sekretariat die Gründe für die Verfahrensdauer dar und bekräftigte seine Bereit- schaft, nach Antragsversand die Möglichkeit einer einvernehmlichen Regelung vertiefter zu prüfen.127 Daepp bekräftigte im Anschluss ihren Unmut über die Verfahrensdauer, erhob aber keine Rechtsverweigerungs- oder -verzögerungsbeschwerde.128 B.3.1.8 Antrag des Sekretariats an die Parteien zur Stellungnahme (Art. 30 Abs. 2 KG)
Mit Schreiben vom 28. Juni 2023 stellte das Sekretariat den Parteien seinen Antrag zur Stellungnahme zu.129 In Anbetracht des Umfangs des Antrags stellte es den Parteien diesen auch in elektronischer Form zu und bediente sie mit einer Zusammenfassung davon.130 Das Sekretariat beantragte darin den Erlass des folgenden Dispositivs:
1.1 K. & U. Hofstetter AG, Messerli Kieswerk AG, Alluvia AG, Aare-Kies AG, Kieswerk Daepp A.G., Daepp Holding AG, Kästli Bau AG, Kästli Beteiligungen AG, Kieswerk Heimberg AG, Marti AG Bern, Marti Holding AG, KIESTAG, Kieswerk Steinigand AG, und Vigier Holding AG wird untersagt, für eine Aktionärin eine Person in den VR von Kies AG Aaretal KAGA zu entsenden. Diese Pflicht ist innert zwölf Monaten, nachdem diese Dispositivziffer gegenüber allen dadurch verpflichteten Parteien in Rechtskraft er- wachsen ist, umzusetzen. 1.2 K. & U. Hofstetter AG, Messerli Kieswerk AG, Alluvia AG, Aare-Kies AG, Kieswerk Daepp A.G., Daepp Holding AG, Kästli Bau AG, Kästli Beteiligungen AG, Kieswerk Heimberg AG, Marti AG Bern, Marti Holding AG, KIESTAG, Kieswerk Steinigand AG, 123 RPW 2020/1, 78–226, KTB-Werke. 124 Vgl. RPW 2022/1, 6; ferner Ziffer VII des Presserohstoffs vom 22.2.2022 zur Untersuchung «22- 0497: Belagswerke Bern», abrufbar unter <www.weko.admin.ch> Medien > Medieninformationen > Medienmitteilungen 2022 > 22.2.2022 WEKO: Berner-Belagswerk verletzte Kartellgesetz > Pres- serohstoff (zuletzt besucht am 13.6.2023). 125 WEKO, 6.12.2021, Belagswerke Bern <www.weko.admin.ch> Praxis > Entscheide (zuletzt besucht am 13.6.2023). 126 Act. I.617 f. 127 Act. I.619. 128 Act. I.627. 129 Act. VIII.3–VIII.9. 130 Act. VIII.2 und VIII.12. 33 und Vigier Holding AG wird untersagt, an der GV von Kies AG Aaretal KAGA Personen in den VR von Kies AG Aaretal KAGA zu wählen, auf die im Verhältnis zu einer Aktio- närin oder einer mit dieser konzernmässig verbundenen Gesellschaft eine der in Art. 728 Abs. 2 Ziff. 1, 2, 3 oder 5 OR aufgezählten Situationen zutrifft oder die ehema- liges Organ oder ehemalige Arbeitnehmende einer Aktionärin oder einer mit dieser ak- tuell oder ehemals konzernmässig verbundenen Gesellschaft ist. Diese Pflicht ist innert zwölf Monaten, nachdem diese Dispositivziffer gegenüber allen dadurch verpflichteten Parteien in Rechtskraft erwachsen ist, umzusetzen. 1.3 Kies AG Aaretal KAGA wird untersagt, an der GV von ihr Personen zur Wahl in den VR von Kies AG Aaretal KAGA vorzuschlagen, auf die im Verhältnis zu einer Aktionärin oder einer mit dieser aktuell oder ehemals konzernmässig verbundenen Gesellschaft eine der in Art. 728 Abs. 2 Ziff. 1, 2, 3 oder 5 OR aufgezählten Situationen zutrifft oder die ehemaliges Organ oder ehemalige Arbeitnehmende einer Aktionärin oder einer mit dieser aktuell oder ehemals konzernmässig verbundenen Gesellschaft ist. 1.4 Kies AG Aaretal KAGA wird untersagt, Personen in ihrer Geschäftsleitung zu beschäf- tigen, auf die im Verhältnis zu einer Aktionärin oder einer mit dieser aktuell oder ehe- mals konzernmässig verbundenen Gesellschaft eine der in Art. 728 Abs. 2 Ziff. 1, 2, 3 oder 5 OR aufgezählten Situationen zutrifft oder die ehemaliges Organ oder ehemalige Arbeitnehmende einer Aktionärin oder einer mit dieser aktuell oder ehemals konzern- mässig verbundenen Gesellschaft ist. Diese Pflicht ist innert zwölf Monaten ab dem Zeitpunkt, in dem der VR von Kies AG Aaretal KAGA den Dispositivziffern 1.1–1.3 ent- spricht, umzusetzen. 1.5 Kies AG Aaretal KAGA wird berechtigt und verpflichtet, innerhalb ihres Gesellschafts- zwecks nach eigenem Gutdünken über die Aufnahme oder die Aufgabe von wirtschaft- lichen Tätigkeiten zu entscheiden. 1.6 K. & U. Hofstetter AG, Messerli Kieswerk AG, Alluvia AG, Aare-Kies AG, Kieswerk Daepp A.G., Daepp Holding AG, Kästli Bau AG, Kästli Beteiligungen AG, Kieswerk Heimberg AG, Marti AG Bern, Marti Holding AG, KIESTAG, Kieswerk Steinigand AG, und Vigier Holding AG wird untersagt, Kies AG Aaretal KAGA irgendwelche Vorgaben über deren wirtschaftliche Tätigkeiten innerhalb des Gesellschaftszwecks der Kies AG Aaretal KAGA zu machen. 1.7 K. & U. Hofstetter AG, Messerli Kieswerk AG, Alluvia AG, Aare-Kies AG, Kieswerk Daepp A.G., Daepp Holding AG, Kästli Bau AG, Kästli Beteiligungen AG, Kieswerk Heimberg AG, Marti AG Bern, Marti Holding AG, KIESTAG, Kieswerk Steinigand AG, und Vigier Holding AG wird untersagt, an der GV der Kies AG Aaretal KAGA für eine Einschränkung des Gesellschaftszwecks der Kies AG Aaretal KAGA zu stimmen. 1.8 K. & U. Hofstetter AG, Messerli Kieswerk AG, Alluvia AG, Aare-Kies AG, Kieswerk Daepp A.G., Daepp Holding AG, Kästli Bau AG, Kästli Beteiligungen AG, Kieswerk Heimberg AG, Marti AG Bern, Marti Holding AG, KIESTAG, Kieswerk Steinigand AG, und Vigier Holding AG wird untersagt, an der GV der Kies AG Aaretal KAGA für die Ausschüttung einer Substanzdividende zu stimmen. Dieses Verbot fällt dahin, nachdem der VR von Kies AG Aaretal KAGA ununterbrochen während drei Jahren den Disposi- tivziffern 1.1–1.3 und kumulativ die Geschäftsleitung von Kies AG Aaretal KAGA unun- terbrochen während zwei Jahren der Dispositivziffer 1.4 entsprochen hat. 1.9 Kies AG Aaretal KAGA wird verpflichtet, eine Rückstellung von mindestens 33,3 % des Jahresgewinns zu äufnen, bis diese Rückstellung CHF 7 Mio. erreicht hat. Über die Verwendung dieser Rückstellung darf Kies AG Aaretal KAGA frühestens beschliessen, nachdem ihr VR den Dispositivziffern 1.1–1.3 und ihre Geschäftsleitung der Dispositiv- ziffer 1.4 entsprechen. Eine Auflösung dieser Rückstellungen wegen Nichtbenötigung darf Kies AG Aaretal KAGA frühestens beschliessen, nachdem ihr VR ununterbrochen 34 während drei Jahren den Dispositiv-ziffern 1.1–1.3 und kumulativ ihre Geschäftsleitung ununterbrochen während zwei Jahren der Dispositivziffer 1.4 entsprochen hat. Kies AG Aaretal KAGA wird zudem verpflichtet, ihre Revisionsstelle zu beauftragen, die Einhal- tung dieser Pflicht in ihrer jährlichen Revision zu überprüfen. 1.10 Kies AG Aaretal KAGA wird untersagt, mit K. & U. Hofstetter AG, Messerli Kieswerk AG, Alluvia AG, Aare-Kies AG, Kieswerk Daepp A.G., Daepp Holding AG, Kästli Bau AG, Kästli Beteiligungen AG, Kieswerk Heimberg AG, Marti AG Bern, Marti Holding AG, KIESTAG, Kieswerk Steinigand AG, oder Vigier Holding AG neue vertragliche Verein- barungen einzugehen, die entweder eine feste Dauer von mehr als drei Jahren haben oder unbefristet sind, aber nur unter bestimmten Umständen oder der Einhaltung von mehr als dreijährigen Kündigungsfristen gekündigt werden können. Ausgenommen hiervon sind neue vertragliche Vereinbarungen über Rekultivierungsarbeiten. Dieses Verbot fällt dahin, nachdem der VR von Kies AG Aaretal KAGA ununterbrochen wäh- rend drei Jahren den Dispositivziffern 1.1–1.3 und kumulativ die Geschäftsleitung von Kies AG Aaretal KAGA ununterbrochen während zwei Jahren der Dispositivziffer 1.4 entsprochen hat. 1.11 K. & U. Hofstetter AG, Messerli Kieswerk AG, Alluvia AG, Aare-Kies AG, Kieswerk Daepp A.G., Daepp Holding AG, Kästli Bau AG, Kästli Beteiligungen AG, Kieswerk Heimberg AG, Marti AG Bern, Marti Holding AG, KIESTAG, Kieswerk Steinigand AG, und Vigier Holding AG wird untersagt, Einfluss auf die eigenständige Preissetzung von Kies AG Aaretal KAGA zu nehmen, sobald der VR von Kies AG Aaretal KAGA den Dispositivziffern 1.1–1.3 entspricht. Nicht untersagt wird den Verpflichteten damit, ein- zeln mit Kies AG Aaretal KAGA die jeweils für sie geltenden Preise und übrigen Ge- schäftskonditionen auszuhandeln. 1.12 Kies AG Aaretal KAGA wird verpflichtet, dem Sekretariat der Wettbewerbskommission Kopien der Protokolle der Sitzungen ihres VR sowie von Ausschüssen ihres VR einzu- reichen; und zwar jeweils innert zehn Tagen ab Protokollerstellung, spätestens aber 30 Tage nach Durchführung der jeweiligen Sitzung. Diese Pflicht fällt dahin, wenn der VR von Kies AG Aaretal KAGA den Dispositivziffern 1.1–1.3 entspricht.
2.1 K. & U. Hofstetter AG, Messerli Kieswerk AG, Alluvia AG, Aare-Kies AG, Kieswerk Daepp A.G., Daepp Holding AG, Kästli Bau AG, Kästli Beteiligungen AG, Kieswerk Heimberg AG, Marti AG Bern, Marti Holding AG, KIESTAG, Kieswerk Steinigand AG, und Vigier Holding AG werden verpflichtet, den Preis, den sie von ihren Kundinnen für Kies verlangen, eigenständig und ohne Beachtung eines von Kies AG Aaretal KAGA genannten Mindestpreises festzusetzen. 2.2 Kies AG Aaretal KAGA wird untersagt, den in Dispositivziffer 2.1 genannten Gesell- schaften einen Mindestpreis für den Weiterverkauf von Kies von ihr zu nennen.
3.1 K. & U. Hofstetter AG, Messerli Kieswerk AG, Alluvia AG, Aare-Kies AG, Kieswerk Daepp A.G., Daepp Holding AG, Kästli Bau AG, Kästli Beteiligungen AG, Kieswerk Heimberg AG, Marti AG Bern, Marti Holding AG, KIESTAG, Kieswerk Steinigand AG, und Vigier Holding AG werden verpflichtet, nach eigenem Gutdünken darüber zu ent- scheiden, ob und gegebenenfalls wo sie im KAGA-Gebiet Abbaurechte erwerben oder anderweitig in diesem Gebiet Kies oder Sand abbauen wollen. 3.2 Kies AG Aaretal KAGA, K. & U. Hofstetter AG, Messerli Kieswerk AG, Alluvia AG, Aare- Kies AG, Kieswerk Daepp A.G., Daepp Holding AG, Kästli Bau AG, Kästli Beteiligungen AG, Kieswerk Heimberg AG, Marti AG Bern, Marti Holding AG, KIESTAG, Kieswerk Steinigand AG, und Vigier Holding AG wird untersagt, 35 3.2.1 von den in Dispositivziffer 3.1 genannten Gesellschaften zu verlangen, dass diese im KAGA-Gebiet keine Abbaurechte erwerben oder anderweitig in diesem Gebiet kein Kies oder Sand abbauen; 3.2.2 von einer in Dispositivziffer 3.1 genannten Gesellschaft, die im KAGA-Gebiet Ab- baurechte erwirbt oder anderweitig in diesem Gebiet Kies oder Sand abbaut, ir- gend etwas dafür zu verlangen. 3.3 Kies AG Aaretal KAGA wird verpflichtet, allfällige bereits von der Aare-Kies AG abge- schlossene Dienstbarkeitsverträge, die Aare-Kies AG gestützt auf Ziffer 3 der Verein- barung vom 16. Mai 2012 an Kies AG Aaretal KAGA übertragen hat, innert 30 Tagen ab Rechtskraft dieser Dispositivziffer zu denselben Konditionen wieder an Aare-Kies AG zu übertragen und alle dafür erforderlichen Schritte auf eigene Kosten vorzuneh- men. 3.4 Kies AG Aaretal KAGA, K. & U. Hofstetter AG, Messerli Kieswerk AG, Alluvia AG, Kästli Bau AG, Kästli Beteiligungen AG, Kieswerk Heimberg AG, Marti AG Bern, Marti Holding AG, KIESTAG, Kieswerk Steinigand AG, und Vigier Holding AG wird untersagt, von Aare-Kies AG die Übertragung der von der Vereinbarung vom 16. Mai 2012 im Perime- ter «Ried» erfassten Dienstbarkeitsverträge an Kies AG Aaretal KAGA zu verlangen, sollten sich die Eigentums- oder Inhaberverhältnisse bei Aare-Kies AG verändern.
Kies AG Aaretal KAGA wird 4.1 untersagt, die Möglichkeit zur Deponierung von unverschmutztem Aushub bei von ihr derzeit betriebenen Deponien vom (vorgängigen, gleichzeitigen oder späteren) Bezug von Kies oder anderen Rohstoffen wie RC-Material abhängig zu machen, in irgendeiner Weise damit zu verknüpfen oder die Konditionen zur Deponierung von unverschmutz- tem Aushub je nach Bezug solcher Rohstoffe zu variieren. 4.2 verpflichtet, die Deponiesperre gegenüber [U04] per sofort aufzuheben und [U04] dies schriftlich mit eingeschriebenem Brief (mit Kopie an die Wettbewerbsbehörde) mitzutei- len. 4.3 untersagt, von [U04] die Aufholung des noch bestehenden «Rückstands» beim Kiesbe- zug oder – im Falle der Nichtaufholung – ersatzweise irgendeine andere Leistung dafür zu verlangen. KAGA hat [U04] mit eingeschriebenem Brief (mit Kopie an die Wettbe- werbsbehörde) hierüber zu informieren.
Einer allfälligen Beschwerde wird bezüglich der Dispositivziffern 1.7, 1.8, 1.9, 1.10, 1.12, 3.2, 4.1, 4.2 und 4.3 die aufschiebende Wirkung entzogen.
Mit einer Sanktion nach Art. 49a Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 1, 3 und 4 sowie im Falle der Kies AG Aaretal KAGA Art. 7 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 KG belastet werden: 6.1 die Kies AG Aaretal KAGA mit einem Betrag von CHF 3'195'000.–; 6.2 die K. & U. Hofstetter AG, die Messerli Kieswerk AG und die Alluvia AG solida-risch mit einem Betrag von CHF 395'000.–; 6.3 die Aare-Kies AG, die Kieswerk Daepp A.G. und die Daepp Holding AG solidarisch mit einem Betrag von CHF 395'000.–; 6.4 die Kästli Bau AG und die Kästli Beteiligungen AG solidarisch mit einem Betrag von CHF 475'000.–; 6.5 die Kieswerk Heimberg AG mit einem Betrag von CHF 250'000.–; 36 6.6 die Marti AG Bern und die Marti Holding AG solidarisch mit einem Betrag von CHF 395'000.–; 6.7 die KIESTAG, Kieswerk Steinigand AG und die Vigier Holding AG solidarisch mit einem Betrag von CHF 395'000.–.
Die Untersuchung gegen Kies AG Aaretal KAGA hinsichtlich der von 2002 bis 2014 prakti- zierten Einschränkung des Einzugsgebiets bei der Deponierung von unverschmutztem Aus- hub wird eingestellt.
Zudem beantragte das Sekretariat, den Parteien seien, soweit sie sich an unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen beteiligt hätten, die Verfahrenskosten anteilsmässig aufzuerle- gen. Weiter beantragte es, dass nach Eintritt der Rechtskraft der Verfügung gegenüber allen Parteien die beschlagnahmten Original-Papierdokumente der jeweils berechtigten Person zu- rückzugeben und die beim Sekretariat vorhandenen, kopierten resp. gespiegelten elektroni- schen Daten zu löschen seien. B.3.1.9 Einvernehmliche Regelung und in diesem Kontext erfolgte Anpassungen des Antrags
Gleichzeitig mit der Zustellung des Antrags zur Stellungnahme an die Parteien teilte das Sekretariat diesen mit, dass sie sich bis 15. August 2023 melden sollen, falls sie Interesse am Abschluss einer einvernehmlichen Regelung (EVR) hätten.131 Innert (teilweise sogar von Am- tes wegen) erstreckter Frist132 und nach diversen Rückfragen133 meldeten sechs der sieben von der Untersuchung betroffenen Unternehmen ihr Interesse am Abschluss einer teilweisen EVR – beschränkt auf die Massnahmen gemäss Dispositivziffern 2 und 3 des Antrags sowie bei KAGA ausserdem Dispositivziffer 4 des Antrags – an. In der speziell gelagerten Situation des konkreten Falls bot das Sekretariat Hand zu einer solchen teilweisen EVR. Es stellte die- sen Unternehmen die entsprechend angepassten Rahmenbedingungen der Verhandlungen über eine EVR zu,134 welche die Unternehmen unterzeichneten.135
Die Gespräche über den Abschluss einer EVR fanden zwischen Ende August und Sep- tember 2023 statt.136 Die sechs interessierten Unternehmen, namentlich Alluvia, Daepp, Heim- berg, Kästli-Gruppe, Marti-Gruppe und KAGA, stimmten dem teilweisen einvernehmlichen Ab- schluss des Verfahrens zu und unterzeichneten die entsprechende Teil-EVR.137 Darin stellte das Sekretariat unter anderem in Aussicht, für den Abschluss der EVR eine Reduktion der Sanktion gegenüber dem ursprünglich beantragten Sanktionsbetrag von 6–8 % (bei Daepp, die bereits vor Antragsversand ernsthaftes Interesse am Abschluss einer EVR bekundete138) resp. 1–3 % (bei allen übrigen Unternehmen) zu beantragen.139 Der Vigier, die nicht am Ab- schluss einer (teilweisen) EVR interessiert war, stellte das Sekretariat den Text der Teil-EVR zur Kenntnisnahme zu und gab ihr damit die Gelegenheit, sich zu melden, sollte sie nunmehr 131 Act. VIII.3–VIII.9, jeweils Ziff. 5. 132 Act. VIII.17, VIII.22, VIII.28, VIII.30, VIII.35, VIII. 36 und VIII.42. 133 Siehe insb. Act. VIII.21, VIII.26, VIII.38, VIII.40, VIII.41, VIII.43, VIII.44, VIII.50, VIII. 75–79 und VIII.82. 134 Act. VIII.73, VIII.80, VIII.81, VIII.86, VIII.87 und VIII.88. 135 Act. VIII.74, VIII.102, VIII.103, VIII.107, VIII.109 und VIII.112. 136 Act. VIII.155. 137 Act. VIII.143 (Heimberg), VIII.145 (Daepp), VIII.146 (Marti), VIII.147 (KAGA), VIII.149 (Kästli) und VIII.151 (Alluvia). 138 Siehe etwa Rz 123. 139 Siehe Fn 137, jeweils Bst. A.d. 37 Interesse am Abschluss einer Teil-EVR bekunden.140 Vigier zog es letztlich vor, keine Teil- EVR abzuschliessen.141
Anlässlich der EVR-Verhandlungen klärte das Sekretariat noch zwei Sachverhaltspunkte ab. Beide betreffen den Vertrag vom 16. Mai 2012 zwischen KAGA und Daepp resp. dessen (zumindest teilweise) unterbliebene Umsetzung.142 Infolge dieser Abklärungen verzichtete das Sekretariat im angepassten Antrag vom 16. Januar 2024 darauf, die ursprünglich in Disposi- tivziffer 3.3 des Antrags vorgesehene Massnahme bei der WEKO zu beantragen. Zudem hatte sich im Laufe der EVR-Verhandlungen gezeigt, dass geringfügige Umformulierungen des ur- sprünglichen Wortlauts der Dispositivziffern 2.1, 3.1 und 4.1 des Antrags angebracht waren – dies nicht nur im Wortlaut der EVR, sondern ebenso im Dispositiv des Antrags hinsichtlich Vigier, d.h., demjenigen Unternehmen, das nicht am Abschluss einer Teil-EVR interessiert war.
Diese Anpassungen im Dispositiv des Antrags resp. in den entsprechenden Passagen der EVR gegenüber dem in Rz 124 festgehaltenen Wortlaut stellen sich wie folgt dar: 2.1 […] werden verpflichtet, den Preis, den sie von ihren Kundinnen für von den Abbaustellen der Kies AG Aaretal KAGA bezogenen Kies verlangen, eigenständig und ohne Beachtung eines von Kies AG Aaretal KAGA genannten Mindestpreises festzusetzen. 3.1 […] werden verpflichtet, keine Verpflichtung einzugehen oder aufrechtzuerhalten, wonach sie im KAGA-Gebiet keine Abbaurechte erwerben oder anderweitig auf einen Abbau von Kies oder Sand in diesem Gebiet verzichten. nach eigenem Gutdünken darüber zu entschei- den, ob und gegebenenfalls wo sie im KAGA-Gebiet Abbaurechte erwerben oder anderwei- tig in diesem Gebiet Kies oder Sand abbauen wollen. 3.3 [gestrichen, da nicht mehr erforderlich]
Kies AG Aaretal KAGA wird 4.1 untersagt, die Möglichkeit zur Deponierung von unverschmutztem Aushub bei von ihr derzeit betriebenen Deponien vom (vorgängigen, gleichzeitigen oder späteren) Bezug von Kies oder anderen Rohstoffen wie RC-Material abhängig zu machen, in irgendeiner Weise damit zu verknüpfen oder die Konditionen zur Deponierung von unverschmutztem Aushub je nach Bezug solcher Rohstoffe zu variieren.
Das Sekretariat sicherte im Rahmen der EVR-Verhandlungen sodann zu, bei vier Rz des Antrags geringfügige Anpassungen bzw. Klarstellungen vorzunehmen und den Antrag in ent- sprechend angepasster Form der WEKO zu unterbreiten.
Mit Schreiben vom 27. Oktober 2023 informierte das Sekretariat sämtliche Parteien, also insbesondere auch Vigier, die keine EVR abschloss, über alle vorgenannten, beabsichtigten Anpassungen im Antrag, den es der WEKO unterbreitet.143 Dadurch erhielten die Parteien die Möglichkeit, sich bereits in ihren Stellungnahmen zum Antrag dazu zu äussern, soweit sie das als geboten erachteten.
Im Rahmen der EVR-Verhandlungen kam weiter die Frage nach einer Sanktionsreduk- tion bei Anerkennung des Sachverhalts auf. Das Sekretariat informierte die Parteien, dass es für eine umfassende Anerkennung des Sachverhalts eine Reduktion der Sanktion gegenüber dem ursprünglich beantragten Sanktionsbetrag um 15 % zu beantragen gedenke.144 Mit 140 Act. VIII.142. 141 Act. VIII. 144 und VIII.154. 142 Siehe Rz 980 in fine zu diesen zwei Sachverhaltspunkten. 143 Act. VIII.155 und VIII.142. 144 Vgl. Act. VIII.131. 38 Schreiben vom 24. Oktober 2023 anerkannte Daepp den Sachverhalt integral.145 Keine andere Partei hat den Sachverhalt umfassend anerkannt.146
Die hiervor geschilderten, den Parteien noch während laufender Frist zur Stellungnahme zum Antrag mitgeteilten147 Vorkommnisse bedingten die entsprechenden, angekündigten An- passungen im Antrag, den das Sekretariat der WEKO unterbreitete. Das Sekretariat passte den Antrag, den es der WEKO zukommen liess, per 16. Januar 2024 an. Bei dieser Gelegen- heit hat das Sekretariat zudem die seit Versand des Antrags an die Parteien148 ergangene Rechtsprechung in den angepassten Antrag eingearbeitet und die Kosten aufdatiert, wobei es diese Änderungen den Parteien nicht vorgängig zur Stellungnahme mitteilte. Den per 16. Ja- nuar 2024 angepassten und in dieser Form der WEKO unterbreiteten Antrag hat das Sekreta- riat den Parteien nach Ankündigung im Schreiben vom 31. Januar 2024149 am 2. Februar 2024 elektronisch zugänglich gemacht.150 Dabei stellte es den angepassten Antrag neben der or- dentlichen Version in einer zweiten Version zu, in der die vorgenommenen Änderungen mar- kiert waren (für die einfachere Nachvollziehbarkeit).151 B.3.1.10 Stellungnahmen der Parteien
Das Sekretariat räumte den Parteien mit Schreiben vom 28. Juni 2023 (unter Berück- sichtigung der Gerichtsferien) Frist bis 29. September 2023 ein, um zum Antrag Stellung zu nehmen. In Anbetracht des Umfangs des Antrags bemass es diese Frist bewusst doppelt so lang als üblich. Gleichzeitig stellte es in Aussicht, eine erste Fristerstreckung bis 30. November 2023 zu bewilligen, wies aber zugleich darauf hin, dass ein zweites Erstreckungsgesuch pra- xisgemäss nur bei qualifizierten Gründen bewilligt werde.152 Sämtliche Parteien beantragten eine Fristerstreckung.153 Das Sekretariat gewährte diese Erstreckung vollumfänglich bei den- jenigen sechs Unternehmen, die eine Erstreckung bis 30. November 2023 beantragten,154 und teilweise – nämlich bis 30. November 2023 – bei Vigier, die trotz der bereits im Schreiben vom
Juni 2023 erfolgten Vorankündigung eine Erstreckung bis 30. Dezember 2023 bean- tragte.155 Während laufender Stellungnahmefrist informierte das Sekretariat bereits alle Par- teien über die aufgrund der EVR-Verhandlungen beabsichtigten Anpassungen im Antrag, den es der WEKO unterbreiten wird.156 Alle Parteien reichten ihre Stellungnahmen fristgerecht ein. Im Folgenden werden die Rechtsbegehren der Parteien wiedergegeben. Auf die einzelnen Vorbringen der Parteien wird, soweit geboten, nicht hier, sondern an entsprechender Stelle in den Erwägungen eingegangen. B.3.1.10.1 KAGA
KAGA stellte mit ihrer Stellungnahme vom 29. November 2023 zum Antrag des Sekre- tariats157 folgende Rechtsbegehren: 145 Act. VIII.139.1. 146 Vgl. Act. VIII.156, VIII.159, VIII.161–164. 147 Rz 131. 148 Rz 124. 149 Act. IX.1. 150 Act. IX.2. 151 Siehe Act. XIII.190 resp. Act. XIII.192. 152 Act. VIII.3–VIII.9, jeweils Ziff. 1. 153 Act. VIII.116, VIII.117, VIII.119, VIII.124, VIII.125, VIII.127 und VIII.137. 154 Act. VIII.128–130, VIII.132 und VIII.133. 155 Act. VIII.131. 156 Rz 131. 157 Act. VIII.156. 39 In der Sache:
Die zwischen dem Sekretariat der WEKO und der KAGA vereinbarte einvernehmliche Re- gelung (Art. 29 KG) sei zu genehmigen, und die KAGA sei maximal mit einer Sanktion in der Höhe von CHF 510’089 zu belasten (einschliesslich einer Reduktion für den Abschluss einer einvernehmlichen Regelung [Art. 29 KG]), und der KAGA seien maximal die im ANTRAG vor- gesehenen Verfahrenskosten zu auferlegen.
Eventualiter: Für den Fall der Abweisung von Antrag 1 sei die zwischen dem Sekretariat der WEKO und der KAGA vereinbarte einvernehmliche Regelung (Art. 29 KG) zu genehmigen, die KAGA sei maximal mit der im ANTRAG vorgesehenen Sanktion zu belasten (unter Be- rücksichtigung einer Reduktion für den Abschluss einer einvernehmlichen Regelung [Art. 29 KG]), und der KAGA seien maximal die im ANTRAG vorgesehenen Verfahrenskosten zu auf- erlegen.
Die Dispositiv-Ziffern 1.3, 1.4, 1.5, 1.9, 1.10 und 1.12 des Antrags des Sekretariats der WEKO vom 29. Juni 2023 in der Untersuchung 22-0440 seien aufzuheben, und diese Mas- snahmen seien im Ermessen der WEKO gemäss den Ausführungen in dieser Stellung- nahme (Abschnitt 4) zu streichen, eventuell anzupassen. und zum Verfahren:
Für den Fall, dass die WEKO die EVR gemäss Antrag 1 und 2 wider Erwarten nicht geneh- migen sollte, sei der KAGA eine neue Frist von mindestens 30 Tagen (erstreckbar um die gleiche Frist) anzusetzen, um sich erneut und umfassend zum Antrag des Sekretariats der WEKO vom 29. Juni 2023 in der Untersuchung 22-0440 zu äussern.
Dispositiv-Ziffer 5 des Antrags des Sekretariats der WEKO vom 29. Juni 2023 in der Unter- suchung 22-0440 sei ersatzlos zu streichen, soweit darin einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung in Bezug auf die Dispositiv-Ziffern 1.9, 1.10 und 1.12 entzogen wer- den soll.
Vor Erlass einer Verfügung der WEKO (Art. 30 Abs. 1 KG) sei vor der WEKO eine Anhörung (Art. 30 Abs. 2 KG) durchzuführen, an welcher die KAGA teilnimmt und die anderen Verfah- rensparteien teilnehmen können; sollten mit anderen Parteien dieser Untersuchung vor Er- lass einer Verfügung der WEKO Anhörungen durchgeführt werden, sei der KAGA und ihren Rechtsvertretern Gelegenheit zu geben, daran teilzunehmen. B.3.1.10.2 Alluvia
Alluvia reichte mit Schreiben vom 30. November 2023 ihre Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats158 ein mit folgenden: Anträgen zur Sache:
Es sei die einvernehmliche Regelung vom 26. Oktober 2023 / 2. November 2023 zu geneh- migen und die vom Sekretariat beantragte Sanktion von CHF 395'000 um mindestens 3 % zu reduzieren;
Es seien die beantragten Massnahmen gemäss Dispositivziffer 1.1, 1.2, 1.6, 1.7, 1.8, 1.9 und 1.11 nicht anzuordnen;
Es seien den Untersuchungsadressatinnen höchstens die in Dispositivziffer 8.2 beantragten Verfahrenskosten aufzuerlegen. 158 Act. VIII.162. 40 Verfahrensanträgen: i. Die Untersuchungsadressatinnen seien vor dem Entscheid der Wettbewerbskommission (Art. 30 Abs. 1 KG) anzuhören (Art. 30 Abs. 2 KG); ii. Allfällige Anhörungen der anderen Verfahrensparteien seien parteiöffentlich durchzuführen; iii. Für den Fall, dass Massnahmen gemäss oder ähnlich zu Dispositivziffer 1 angeordnet wer- den sollten, sei einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung nicht zu entziehen; iv. Für den Fall, dass das Sekretariat die einvernehmliche Regelung vom 26. Oktober 2023 /
November 2023 der Wettbewerbskommission nicht zur Genehmigung vorlegen sollte oder die Wettbewerbskommission die einvernehmliche Regelung vom 26. Oktober 2023 / 2. No- vember 2023 nicht genehmigen sollte, sei eine neue Frist von mindestens zwei Monaten zur Stellungnahme anzuordnen. B.3.1.10.3 Daepp
Daepp stellte mit ihrer Stellungnahme vom 30. November 2023 zum Antrag des Sekre- tariats159 folgende Rechtsbegehren:
Die zwischen der Daepp-Gruppe und dem Sekretariat der Wettbewerbskommission ge- troffene einvernehmliche Regelung sei zu genehmigen.
Die beantragten Massnahmen 1.1 – 1.3 seien ersatzlos zu streichen.
Die Massnahmen 1.4 – 1.12 seien im Hinblick auf ihre Verhältnismässigkeit zu überprüfen.
Die Sanktion sei im Fall der Daepp-Gruppe angemessen zu reduzieren, weil dieselbe in ei- nem berechtigten Vertrauen auf einen zeitgerechten Entscheid enttäuscht wurde. B.3.1.10.4 Heimberg
Heimberg stellte mit ihrer Stellungnahme vom 30. November 2023 zum Antrag des Sek- retariats160 folgende Rechtsbegehren: «Zur Sache:
Die gemäss Antrag des Sekretariats beantragte Sanktion gegen Heimberg sei angesichts der Bereitschaft von Heimberg, eine einvernehmliche Regelung einzugehen, um mindestens 3 % und angesichts der mit vorliegender Stellungnahme erklärten Bereitschaft zur teilweisen Sachverhaltsanerkennung, zusätzlich um mindestens 10 %, d.h. insgesamt um mindestens 13 % zu reduzieren.
Die beantragten Massnahmen gemäss Dispositivziffern 1.1, 1.2, 1.6, 1.7, 1.8, 1.10 und 1.11 im Entwurf des Antrags des Sekretariats seien gegenüber Heimberg abzuweisen.
Die Heimberg auferlegten Verfahrenskosten seien zu reduzieren. Zum Verfahren:
Vor Erlass einer Verfügung der WEKO (Art. 30 Abs. 1 KG) sei eine Anhörung (Art. 30 Abs. 2 KG) durchzuführen, an welcher Heimberg teilnehmen und sich zum Antrag im Rahmen eines Plädoyers äussern kann. 159 Act. VIII.157. 160 Act. VIII.161. 41 B.3.1.10.5 Kästli-Gruppe
Kästli-Gruppe unterbreitete mit Schreiben vom 30. November 2023 ihre Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats161 mit folgenden: «Anträgen:
Die zwischen dem Sekretariat und Kästli geschlossene einvernehmliche Regelung über ei- nen Teil des Untersuchungsverfahrens i.S.v. Art. 29 KG (Teil-EVR) sei zu genehmigen, die beantragten Massnahmen gemäss Ziff. 1 des Dispositivs des Antrags seien abzuweisen, Kästli sei mit keiner Sanktion zu belasten und Kästli seien maximal die im Antrag ausgewie- senen anteilmässigen Verfahrenskosten aufzuerlegen.
Eventualiter, die zwischen dem Sekretariat und Kästli geschlossene einvernehmliche Rege- lung über einen Teil des Untersuchungsverfahrens i.S.v. Art. 29 KG (Teil-EVR) sei zu ge- nehmigen, die beantragten Massnahmen gemäss Ziff. 1 des Dispositivs des Antrags seien abzuweisen, Kästli sei mit einer Sanktion von maximal 50 % des Betrags gemäss den Vor- bemerkungen zur Teil-EVR zu belasten, ohne eine Erhöhung für erschwerende Umstände und abzüglich der Reduktion für den Abschluss der Teil-EVR, und Kästli seien maximal die im Antrag ausgewiesenen anteilmässigen Verfahrenskosten aufzuerlegen. und den prozessualen Begehren:
Vor Erlass einer Verfügung sei vor der Wettbewerbskommission eine Anhörung durchzufüh- ren (Art. 30 Abs. 2 KG).
Einer allfälligen Beschwerde gegen die Verfügung der Wettbewerbskommission im Untersu- chungsverfahren 22-0440 sei vollumfänglich, insbesondere auch bezüglich allfälligen den Dispositivziffern 1.7, 1.8, 1.9, 1.10 und 1.12 des Antrags entsprechenden Anordnungen, die aufschiebende Wirkung zu gewähren.
Für den Fall, dass die einvernehmliche Regelung über einen Teil des Untersuchungsverfah- rens i.S.v. Art. 29 KG (Teil-EVR) nicht genehmigt werden sollte, sei Kästli eine neue Frist von 2 Monaten (erstreckbar um die gleiche Frist) anzusetzen zur erneuten Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats der WEKO vom 29. Juni 2023 in der Untersuchung 22-0440. B.3.1.10.6 Marti-Gruppe
Marti-Gruppe stellte mit ihrer Stellungnahme vom 30. November 2023 zum Antrag des Sekretariats162 folgende: Anträge:
Die teilweise Einvernehmliche Regelung (Teil-EVR) vom 26. Oktober/2. November 2023 sei zu genehmigen.
Es sei von weiteren Massnahmen abzusehen.
Es sei von einer Sanktion abzusehen, eventuell sei die Sanktion erheblich zu reduzieren.
Vor Erlass der Verfügung sei der Marti Holding AG und der Marti AG Bern, Moosseedorf sowie den übrigen Verfahrensbeteiligten die Gelegenheit zu geben, sich an einer Anhörung vor der WEKO zu äussern. 161 Act. VIII.163. 162 Act. VIII.159. 42
Es seien der Marti Holding AG und der Marti AG Bern, Moosseedorf keine Kosten aufzuer- legen, eventuell seien die ihnen auferlegten Kosten erheblich zu reduzieren. B.3.1.10.7 Vigier
Vigier stellte mit ihrer Stellungnahme vom 30. November 2023 zum Antrag des Sekreta- riats163 folgende: Rechtsbegehren Die vorliegende Untersuchung sei ohne weitere Konsequenzen und Kostenfolgen für Vigier einzustellen. Eventualiter, sei die Sanktion gegenüber Vigier zu reduzieren und seien die vom Sekretariat beantragten Dispositiv Ziffern 1, 2 und 3 nicht anzuordnen. Verfahrensanträge
Es sei der Antrag auf ein vernünftiges Mass zu kürzen und Vigier nochmals zur Stellung- nahme zuzustellen.
Der Antrag sei Vigier nochmals zur Stellungnahme zuzustellen, sofern die WEKO plant, im Rahmen ihrer Verfügung vom beantragten Dispositiv abzuweichen.
Es sei eine Anhörung vor der Wettbewerbskommission durchzuführen und Vigier sei die Möglichkeit zu geben an den Anhörungen der anderen Parteien teilzunehmen.
Der im vom Sekretariat beantragten Dispositiv Ziffer 5 festgehaltene Entzug der aufschie- benden Wirkung sei für die Vigier betreffenden Massnahmen 1.7-1.10 und 3.2 nicht anzu- ordnen. B.3.1.11 Keine Beweisanträge der Parteien / (teilweise) Sachverhaltsanerkennungen
Ebenfalls mit Schreiben vom 28. Juni 2023 ersuchte das Sekretariat die Parteien, innert derselben Frist, die es zur Stellungnahme zum Antrag gewährte,164 allfällige Beweisanträge zu stellen und diese zu begründen.165 Keine der Parteien stellte in ihrer Stellungnahme zum An- trag (oder später, etwa in einem separaten Schreiben oder anlässlich der Anhörungen) Be- weisanträge.166
Im Rahmen der EVR-Verhandlungen kam die Frage nach einer Sanktionsreduktion bei Anerkennung des Sachverhalts auf. Das Sekretariat informierte die Parteien, dass es für eine umfassende Anerkennung des Sachverhalts eine Reduktion der Sanktion um 15 % zu bean- tragen gedenke.167
Mit Schreiben vom 24. Oktober 2023 anerkannte Daepp den Sachverhalt integral.168
Heimberg erklärte in ihrer Stellungnahme zum Antrag ihre Bereitschaft, den Sachverhalt insoweit anzuerkennen, als sie diesem nicht widerspreche. Sie könne nicht die Bereitschaft 163 Act. VIII.164. 164 Siehe dazu inkl. den gewährten Fristerstreckungen Rz 134. 165 Act. VIII.3–VIII.9, jeweils Ziff. 3. 166 Vgl. Act. VIII.156 (KAGA), VIII.157 (Daepp), VIII.159 (Marti-Gruppe), VIII.161 (Heimberg), VIII.162 (Alluvia), VIII.163 (Kästli-Gruppe), VIII.164 (Vigier), alle e contrario, ferner Act. IX.30 Rz 15 f. 167 Vgl. Act. VIII.131. 168 Act. VIII.139.1. 43 zur Anerkennung jenes Sachverhalts in Aussicht stellen, der zur Begründung der Massnah- men gegen Heimberg gemäss Dispositivziffer 1 herangezogen werde. Für diese teilweise Sachverhaltsanerkennung beantragte Heimberg eine Sanktionsreduktion von mindestens 10 %.169
Alluvia anerkannte in ihrer Stellungnahme zum Antrag die Sachverhaltsfeststellungen im Antrag ausdrücklich nicht. Jedoch anerkannte sie darin in Bezug auf konkrete Verhaltenswei- sen in tatsächlicher Hinsicht spezifisch aufgeführte Sachverhaltspunkte ausdrücklich. Eine Sanktionsreduktion beantragte Alluvia hierfür nicht.170
KAGA hielt in ihrer Stellungnahme zum Antrag fest, dass sie den Sachverhalt nicht um- fassend anerkennen könne. Soweit sie in ihrer Stellungnahme zu Passagen im Antrag keine Stellung nehme, sei damit keine Anerkennung des Sachverhalts verbunden.171
Kästli-Gruppe hielt in ihrer Stellungnahme zum Antrag fest, dass der Abschluss einer EVR ausdrücklich nicht als Schuldeingeständnis zu werten sei und nicht als Einverständnis mit der Sachverhaltsfeststellung (und der rechtlichen Würdigung) im Antrag zu verstehen sei.172
Marti-Gruppe hielt in ihrer Stellungnahme zum Antrag fest, sie sei mit der Interpretation, Beweiswürdigung und rechtlichen Beurteilung durch das Sekretariat nicht einverstanden. Die Sachverhaltsdarstellung im Antrag werde nur insoweit anerkannt, als dies in ihrer Stellung- nahme ausdrücklich gesagt werde.173
Vigier äusserte sich in ihrer Stellungnahme zum Antrag nicht ausdrücklich zu einer all- fälligen Sachverhaltsanerkennung. Sie hielt aber fest, dass wesentliche Sachverhaltsfeststel- lungen im Antrag auf unvollständigen und unrichtigen Erhebungen basieren würden.174 Damit ist klar, dass Vigier die Sachverhaltsfeststellungen im Antrag nicht anerkennt. B.3.1.12 Eingaben an die WEKO zum per 16. Januar 2024 angepassten Antrag
Mit Schreiben vom 6. März 2024 an die WEKO nahm Alluvia unaufgefordert Stellung zu dem per 16. Januar 2024 angepassten, der WEKO unterbreiteten Antrag.175 Sie nahm Bezug auf Rz 1487 des angepassten Antrags, in dem das Sekretariat das am 28. November 2023 ergangene Urteil des BVGer B-3290/2018 aufnahm und sich kurz dazu äusserte. Alluvia sah ihren Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, da ihr diese Anpassungen nicht vorgängig zur Stellungnahme unterbreitet wurden. Weiter äusserte sie sich in Rz 7–17 ihres Schreibens zu diesem Urteil und dessen Bedeutung für die Beurteilung im vorliegenden Fall. Schliesslich unterbreitete sie der WEKO einen modifizierten Antrag Nr. 1 zur Sache176:
Es sei die mittels einvernehmlicher Regelung vom 26. Oktober 2023 / 2. November 2023 (act. VIII.150) vereinbarten Massnahmen zu genehmigen und der vom Sekretariat gestellte Antrag auf Sanktionierung von Hofstetter und Messerli abzuweisen bzw. für die von der EVR erfassten Verhaltensweisen keine Sanktion auszufällen.
Eventualiter seien der Antrag bzw. die Teil-EVR einschliesslich der Vorbemerkungen Bst. d) und f) mit Bezug auf die Tatkomplexe Konkurrenzverbot zu Lasten der Aktionärinnen im 169 Act. VIII.161, Rz 9 f. sowie Rechtsbegehren 1. 170 Act. VIII.162, Rz 7 f. sowie Rechtsbegehren 1 e contrario. 171 Act. VIII.156, Rz 8. 172 Act. VIII.163, Rz 5 Ziff. 2. 173 Act. VIII.159, Rz 7 f., auch Rz 6. 174 Act. VIII.164, Rz 10. 175 Act. IX.8 zur gesamten Rz. 176 Zum ursprünglichen Antrag Nr. 1 in der Sache siehe Rz 136. 44 KAGA-Gebiet sowie Nichtweitergabe von Preisvorteilen für KAGA-Rohkies im Sinne der vor- stehenden Erwägungen zu überarbeiten und Hofstetter und Messerli sei vor der Anhörung durch die WEKO die Gelegenheit zu geben, sich zum dergestalt überarbeiteten Antrag schriftlich zu äussern.
Subeventualiter sei Hofstetter und Messerli vor der Anhörung durch die WEKO die Gelegen- heit zu geben, zu act. VIII.192 umfassend schriftlich Stellung zu nehmen. Dazu sei eine Frist von mindestens zwei Monaten (unter Berücksichtigung der Gerichtsferien) anzusetzen.
Sub-Subeventualiter, für den Fall, dass die WEKO am geplanten Anhörungstermin festhal- ten will, sei Hofstetter und Messerli Gelegenheit zu geben, sich umfassend und ohne zeitli- che Beschränkung zu ihren Vorbringen in Bezug auf die von der EVR erfassten Tatkomplexe zu äussern.
Mit Schreiben vom 6. März 2024 an die WEKO nahm auch die Kästli-Gruppe unaufge- fordert Stellung zu dem per 16. Januar 2024 angepassten, der WEKO unterbreiteten Antrag.177 Sie nahm Bezug auf den angepassten Antrag, in dem das Sekretariat das am 28. November 2023 ergangene Urteil des BVGer B-3290/2018 aufnahm und sich kurz dazu äusserte. Kästli- Gruppe sah ihren Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, da ihr diese Anpassungen nicht vorgängig zur Stellungnahme unterbreitet wurden. Weiter äusserte sie sich in ihrem Schreiben zu diesem Urteil und dessen Bedeutung für die Beurteilung im vorliegenden Fall. Sie unter- breitete der WEKO daher folgende Anträge, wobei sie in Rz 7 ihres Schreibens präzisierte, dass der (zentrale) Teil «B. Vereinbarungen» der Teil-EVR unverändert bleiben könne:
Es sei die Teil-EVR vom 27. Oktober 2023 / 3. November 2023 vor der Genehmigung durch die Wettbewerbskommission in Bezug auf die Vorbemerkungen lit. d) und f) dergestalt zu modifizieren, a. Dass das Sekretariat darauf verzichtet, eine Sanktionierung von Kästli zu beantragen; b. Eventualiter, dass der vom Sekretariat für Kästli zu beantragende Sanktionsbetrag um mindestens CHF 350'000 reduziert wird.
Es sei Kästli vor der Anhörung durch die Wettbewerbskommission eine angemessene Frist von mindestens einem Monat zu gewähren, zum Antrag des Sekretariats in der an die Wett- bewerbskommission übersandten Fassung schriftlich Stellung zu nehmen.
Im Auftrag der Präsidentin der WEKO wurden die Schreiben der Alluvia und der Kästli- Gruppe am 12. März 2024 beantwortet.178 In diesen Antwortschreiben wurde zunächst festge- halten, dass die WEKO am 11. März 2024 beschlossen hat, auf das Geschäft einzutreten, und dass sie keine zusätzlichen Beweismassnahmen beschlossen hat. Weiter wurde festgestellt, dass es sich bei den von Alluvia und Kästli-Gruppe aufgegriffenen Anpassungen im angepass- ten Antrag umfangmässig und inhaltlich um sehr bescheidene Ergänzungen handle. Der An- spruch auf rechtliches Gehör verlange nicht, dass derart geringfügige Anpassungen zur er- neuten Stellungnahme zugestellt werden. Da die Parteien ohnehin die Möglichkeit gehabt hätten, sich dazu zu äussern, sei erst recht keine Verletzung des rechtlichen Gehörs ersicht- lich. Sodann wurde festgehalten, dass es den Parteien unbenommen sei, sich an den Anhö- rungen vor der WEKO auch mündlich zum erwähnten Urteil des BVGer zu äussern. Möglich seien ferner weitere schriftliche Eingaben dazu, was nicht als Verstoss gegen Bst. b der Vor- bemerkungen der EVR erachtet werde, da das fragliche Urteil erst nach deren Abschluss er- gangen sei. Die Berücksichtigung weiterer schriftlicher Eingaben durch die WEKO könne zu- gesichert werden, sofern diese bis spätestens 12. April 2024 einträfen. Schliesslich wurde mitgeteilt, dass die WEKO es nicht als Verstoss gegen Bst. f der Vorbemerkungen der EVR erachten würde, falls trotz Einhaltung des in Bst. d der Vorbemerkungen der EVR in Aussicht 177 Act. IX.9 zur gesamten Rz. 178 Act. IX.10 f. zur gesamten Rz. 45 gestellten Sanktionsrahmens eine Beschwerde bezüglich der Sanktionierung erhoben würde, sofern und soweit die diesbezüglichen Argumente in der Beschwerde auf Geschehnissen und Urteilen bauen würden, die erst nach Unterzeichnung der EVR eingetreten resp. ergangen sind (was insbesondere für das erwähnte Urteil des BVGer zutrifft).
Das Sekretariat informierte alle Parteien am 12. März 2024 darüber, dass die WEKO beschloss, auf das Geschäft einzutreten und dass sie keine zusätzlichen Beweismassnahmen beschlossen hat. Gleichzeitig liess es allen Parteien die zwei in der vorangehenden Randziffer dargelegten Antwortschreiben zukommen.179 Nach durchgeführter Geschäftsgeheimnisberei- nigung180 liess das Sekretariat den Parteien am 19. März 2024 zudem die Schreiben der Allu- via resp. der Kästli-Gruppe vom 6. März 2024 zur Kenntnisnahme zukommen.181 B.3.1.13 Anhörung der Parteien und Entscheid der WEKO
Am 25. März 2024 hörte die WEKO wie beantragt182 KAGA, Alluvia, Heimberg, Kästli- Gruppe, Marti-Gruppe und Vigier an. Die jeweils anderen Parteien waren an diesen Anhörun- gen ebenfalls anwesend. Daepp verzichtete auf eine Anhörung sowie auf eine Teilnahme an den Anhörungen der anderen Parteien.183 Keine der anwesenden Parteien stellte anlässlich der Anhörungen Beweisanträge. Da auch die Kommissionsmitglieder keine gestellt haben, wurde das Beweisverfahren geschlossen.184 Während KAGA, Marti-Gruppe und Vigier an den Anhörungen ihre schriftlich gestellten Anträge185 unverändert bestätigten,186 gab es bei Alluvia, Heimberg und Kästli-Gruppe gewisse Änderungen bei den Anträgen:
Alluvia führte aus, beim angepassten Antrag vom 16. Januar 2024, bei dem die vorge- nommenen Änderungen markiert seien, würde bei den ehemaligen Randziffern nicht die kor- rekte Nummer angegeben. So werde beispielsweise Rz 1851 des angepassten Antrags als mit Rz 1833 des ursprünglichen Antrags übereinstimmend angegeben, richtig sei jedoch Rz 1835. Alluvia beantragte deshalb neu, das Sekretariat sei anzuweisen, der WEKO eine korrekte Vergleichsversion zukommen zu lassen, die auch den Parteien zuzustellen sei.187
Gegenüber den Anträgen in ihrer Stellungnahme änderte Heimberg ihr Rechtsbegeh- ren 1.188 Sie beantragte nunmehr als Rechtsbegehren 1: «Die vom Sekretariat beantragte Sanktion gegen Heimberg sei um mindestens 145'000 Franken zu reduzieren». Die Rechts- begehren 2 und 3 liess sie unverändert.189
Kästli-Gruppe bestätigte ihr Rechtsbegehren 1 und zog ihr Eventualbegehren 2 zurück. Dies ausdrücklich im Vertrauen auf die Zusicherung der WEKO gemäss Ziffer 3 des Schrei- bens vom 12. März 2024 in Bezug auf Bst. f der Vorbemerkungen der EVR.190 Neu stellte Kästli-Gruppe den Antrag, es sei eine bestimmte Passage im angepassten Antrag bezüglich der Kästli-Gruppe zu streichen.191 179 Act. IX.12. 180 Act. IX.21, IX.23, IX.24 und IX.26. 181 Act. IX.27. 182 Siehe Rz 135 ff. hiervor. 183 Act. VIII.180. 184 Act. IX.30. Rz 15 f. 185 Rz 135, 140 resp. 141. 186 Siehe Act. IX.30 Beilagen 4, 5 und 6. 187 Act. IX.30 Beilage 1 Rz 3. 188 Zu ihrem ursprünglichen Rechtsbegehren 1 siehe Rz 138. 189 Act. IX.30 Beilage 3 Ziffer 1. 190 Siehe dazu Rz 153. 191 Act. IX.30 Beilage 2 S. 1. 46
Den Parteien wurde – gerade auch mit Blick auf das Urteil des BVGer B-3290/2018 vom
November 2023 – am 12. März 2024 zugesichert, dass allfällige weitere schriftliche Einga- ben, die bis spätestens am 12. April 2024 einträfen, von der WEKO bei ihrem Entscheid be- rücksichtigt werden könnten. Mit ihren Schreiben vom 10. April 2024 machten KAGA, Kästli- Gruppe und Vigier von dieser Möglichkeit Gebrauch und äusserten sich insbesondere zum erwähnten Urteil und dessen Bedeutung für den vorliegenden Fall aus ihrer Sicht.192 Alluvia tat dasselbe mit Schreiben vom 11. April 2024.193 Kästli-Gruppe und Vigier hielten dabei un- verändert an ihren bisherigen Anträgen fest, während KAGA einen neuen Unter-Antrag 1bis zum bestehenden Antrag 1 stellte:194 Eventualiter: Sofern die WEKO nicht beweist, dass zwischen den Aktionärinnen und der KAGA ein aktuelles oder potenzielles Wettbewerbsverhältnis besteht, sei die zwischen dem Sekretariat der WEKO und der KAGA vereinbarte einvernehmliche Regelung (Art. 29 KG) zu genehmigen, und die KAGA sei maximal mit einer Sanktion in der Höhe von CHF 403'147 zu belasten (ein- schliesslich einer Reduktion für den Abschluss einer einvernehmlichen Regelung [Art. 29 KG]), und der KAGA seien reduzierte Verfahrenskosten zu auferlegen. Alluvia gab in ihrem Schreiben vom 11. April 2024 ihre konsolidierten Anträge wieder, soweit diese nach den Anhörungen der Alluvia noch relevant bzw. unerledigt waren:195 Anträge zur Sache
Es seien die mittels einvernehmlicher Regelung vom 26. Oktober / 2. November 2023 (act. VIII.150) vereinbarten Massnahmen zu genehmigen und der vom Sekretariat gestellte Antrag auf Sanktionierung von Hofstetter und Messerli abzuweisen bzw. für die von der EVR erfassten Verhaltensweisen keine Sanktion auszufällen;
Es seien die beantragten Massnahmen gemäss Dispositivziffer 1.1, 1.2, 1.6, 1.7, 1.8, 1.9 und 1.11 nicht anzuordnen;
Es seien den Untersuchungsadressatinnen höchstens die in Dispositivziffer 8.2 (gemäss An- trag vom 27. Juni 2023; act. VIII.7) beantragten Verfahrenskosten aufzuerlegen. Verfahrensanträge: i. Für den Fall, dass Massnahmen gemäss oder ähnlich zu Dispositivziffer 1 angeordnet wer- den sollten, sei einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung nicht zu entziehen; ii. Für den Fall, dass die Wettbewerbskommission die einvernehmliche Regelung vom 26. Ok- tober 2023 / 2. November 2023 gemäss Antrag 1 oben nicht genehmigen sollte, sei eine neue Frist von mindestens zwei Monaten zur Stellungnahme anzuordnen.
Nach mehrfacher Beratung fällte die WEKO am 17. Mai 2024 den vorliegenden Ent- scheid. B.3.1.14 Beurteilung der prozessualen Begehren und Verfahrensanträge
Mehrere Parteien stellten Anträge zum Verfahren bzw. prozessuale Begehren.196 Es ist angezeigt, dass die WEKO einleitend über diese Anträge befindet: 192 Act. IX.34–36. 193 Act. IX.37. 194 Act. IX.34 Rz 5. 195 Act. IX.37 Rz 14. 196 Siehe zu den ursprünglichen Anträgen Rz 135–141 und zu deren Anpassungen und Ergänzungen Rz 151 f. sowie 156–159. 47
Zunächst wird davon Kenntnis genommen, dass Alluvia ihre im Schreiben vom 6. März 2024 gestellten Eventual-, Subeventual- und Sub-Subeventualanträge197 in ihrer Eingabe vom
April 2024, in der sie ihre nach der Anhörung noch aktuellen Anträge konsolidiert festhielt, nicht mehr aufführt.198 Sie erachtet diese Anträge demnach zumindest implizit als nicht mehr relevant bzw. als erledigt. Diese Anträge sind somit als von Alluvia zurückgezogen zu betrach- ten, womit es sich erübrigt, darauf weiter einzugehen.
Soweit Parteien eine Anhörung durch die WEKO sowie eine Anwesenheit an den Anhö- rungen anderer Parteien beantragten,199 kam die WEKO diesen Begehren mit der Durchfüh- rung der Anhörungen, an denen die jeweils anderen Parteien zugelassen waren,200 vollum- fänglich nach. Diese Anträge haben sich damit erledigt.201
Soweit Parteien eine zusätzliche Stellungnahmefrist beantragten, falls die WEKO die abgeschlossenen EVR nicht genehmigen sollte,202 sei auf Dispositivziffer 4 verwiesen, wonach die WEKO die EVR genehmigt. Diese Anträge haben sich dementsprechend erledigt.
Soweit Parteien beantragten, es sei darauf zu verzichten, bezüglich einzelner Anordnun- gen die aufschiebende Wirkung zu entziehen,203 ist auf die Beurteilung der entsprechenden Massnahmen resp. des Entzugs der aufschiebenden Wirkung zu verweisen.204 Die WEKO be- fasst sich an jener Stelle ausführlich damit.
Vigier beantragte in ihrer einlässlichen Stellungnahme zum Antrag vom 30. November 2023, dem letzten Tag der – inklusive Gerichtsferien – insgesamt fünfmonatigen Stellungnah- mefrist,205 der Antrag sei auf ein vernünftiges Mass zu kürzen und ihr nochmals zur Stellung- nahme zuzustellen.206 Zur Begründung führte sie aus, die Dauer des Verfahrens und der Um- fang des Antrags seien unverhältnismässig. Der Antrag verletze ihr Recht auf rechtliches Gehör und wirksame Verteidigung.207 Das Sekretariat lehnte dieses Begehren implizit ab, in- dem es den angepassten Antrag ungekürzt der WEKO unterbreitete. Und die WEKO lehnte es implizit ab, den angepassten Antrag zur Kürzung an das Sekretariat zurückzuweisen, indem sie am 11. März 2024 auf das Geschäft eintrat. Mit E-Mail vom 12. März 2024 wurde Vigier mitgeteilt, dass die WEKO auf das Geschäft eintritt und am 25. März 2024 die Anhörungen der Parteien, u.a. von Vigier, durchführen wird.208 Spätestens ab da musste für Vigier klar sein, dass nicht nur das Sekretariat ihrem Kürzungsantrag nicht nachkam, sondern ebenso wenig die WEKO. An der Anhörung vom 25. März 2024 äusserte sich Vigier wiederum einlässlich zum ungekürzten angepassten Antrag.209 Mit der bereits erfolgten, impliziten Abweisung die- ses Begehrens durch das Sekretariat und die WEKO hat es an sich sein Bewenden. Der Voll- ständigkeit halber sei dennoch Folgendes festgehalten: 197 Rz 151. 198 Rz 159. 199 KAGA (Rechtsbegehren 6); Heimberg (Rechtsbegehren 4), Kästli-Gruppe (Rechtsbegehren 3), Marti-Gruppe (Rechtsbegehren 4) sowie Vigier (Rechtsbegehren 3). 200 Rz 155. 201 So auch Alluvia, die ihre ursprünglichen Verfahrensanträge i. und ii. nach Durchführung der Anhö- rungen nicht mehr aufrecht erhielt (vgl. Rz 136 einerseits und Rz 159 andererseits). 202 KAGA (Rechtsbegehren 4), Kästli-Gruppe (Rechtsbegehren 5) und Alluvia (Verfahrensantrag ii). 203 KAGA (Rechtsbegehren 5), Kästli-Gruppe (Rechtsbegehren 4), Vigier (Rechtsbegehren 4) und Al- luvia (Verfahrensantrag i). 204 Rz 2211 ff. 205 Rz 134. 206 Rz 141. 207 Act. VIII.164 Rz 14–16. 208 Act. IX.12. 209 Act. IX.30 Beilage 5. 48
Es ist fraglich, ob Vigier jemals ein ernsthaftes, legitimes Interesse mit diesem Begehren verfolgte: So stellte sie dieses Begehren nicht umgehend nach Erhalt des angeblich überlan- gen Antrags zu Beginn der laufenden Stellungnahmefrist und verlangte dabei, ihr sei diese Frist vorerst abzunehmen, bis ihr Kürzungsantrag beurteilt sei. Vielmehr stellte sie dieses Be- gehren am letzten Tag der Frist und äusserte sich zugleich einlässlich und umfassend zum Antrag. Mit anderen Worten stellte sie dieses Begehren zu einem Zeitpunkt, in dem es auf- grund der einlässlichen und umfassenden Stellungnahme bereits obsolet war und dessen Gut- heissung bloss noch zusätzlichen Aufwand sowohl bei den Behörden als auch bei den Par- teien (inklusive Vigier) verursacht hätte. Mit dem von Vigier an den Tag gelegten Verhalten – nicht aber mit diesem Begehren – steht denn auch in Einklang, dass sich Vigier den Anhörun- gen durch die WEKO ohne vorgängige Antragskürzung nicht widersetzte, sondern sich an ihrer Anhörung erneut umfassend zur Sache äusserte. Abgesehen davon war das Begehren auch inhaltlich unberechtigt: Weshalb sich Vigier nicht soll wirksam verteidigt haben können, be- gründet sie einzig mit dem Umfang des Antrags. Dass die Begründung unverständlich oder nicht nachvollziehbar wäre, macht sie nicht geltend. Ebenso wenig bezeichnet sie spezifische Passagen im Antrag, die ihres Erachtens redundant sind oder sich nicht auf den entscheidwe- sentlichen Sachverhalt beschränken würden210. Der Umfang des Antrags war zwar in der Tat gross. Der Antrag war aber weder übermässig noch unnötig lang. Es galt, zahlreiche unter- schiedliche und dennoch miteinander verwobene Verhaltensweisen mehrerer Parteien auf verschiedenen Märkten zu behandeln, deren Ursprünge teilweise etliche Jahrzehnte zurück- reichen. Gerade vorliegend war es besonders wichtig, die sachverhaltsspezifischen Einzelhei- ten des konkreten Falls minutiös herauszuarbeiten und diese zu würdigen, um zu verhindern, dass der Entscheid unzutreffend als allgemeine «Kriminalisierung» von «Partnerwerken» missverstanden wird.211 Dem grossen Umfang des Antrags wurde dahingehend Rechnung ge- tragen, dass den Parteien eine entsprechend lange Frist zur Stellungnahme gewährt wurde.212 Dadurch war es Vigier – ebenso wie den anderen Parteien213 – ohne Weiteres möglich, sich wirksam zu verteidigen. Vigier hat die gegen sie erhobenen Vorwürfe ausreichend verstanden und konnte sich detailliert dazu äussern. Das belegen sowohl ihre Stellungnahme zum Antrag als auch ihre mündlichen Ausführungen an der Anhörung. Es bedurfte also keiner Kürzung des Antrags, um eine wirksame Verteidigung zu ermöglichen.
Vigier beantragte in ihrer Stellungnahme ferner, der Antrag sei ihr nochmals zur Stel- lungnahme zuzustellen, sofern die WEKO plant, im Rahmen der Verfügung vom beantragten Dispositiv abzuweichen. Sie macht geltend, gemäss Lehre und Rechtsprechung – wofür sie ein Urteil der ehemaligen REKO/WEF von 2005 mit den dortigen Nachweisen anführt – habe sie Anspruch auf eine zweite Stellungnahme, wenn sich das Dispositiv der Verfügung von demjenigen im Antrag unterscheide.214
Dies trifft jedenfalls in dieser Absolutheit nicht zu. Nicht jede Abweichung des Dispositivs der Verfügung der WEKO vom im Antrag des Sekretariats beantragten Dispositiv begründet einen Anspruch auf erneute Stellungnahme, wie die nachfolgenden Ausführungen zeigen: Ge- mäss jüngerer bundesverwaltungsgerichtlicher Rechtsprechung gilt Art. 30 Abs. 2 KG, der spezialgesetzlich ein umfassenderes Recht zur Stellungnahme einräumt als der Anspruch auf rechtliches Gehör es tut, einzig hinsichtlich des Antrags des Sekretariats. Im Verfahren vor der WEKO greife demgegenüber «bloss» der Anspruch auf rechtliches Gehör.215 Der Anspruch auf rechtliches Gehör verlange nicht, dass die Parteien Gelegenheit erhalten, sich zu jedem 210 Dahingehend die Beanstandung im Urteil des BVGer, B-710/2014 vom 16.11.2022 E. 15.2.2, das von Vigier als Argument angeführt wird (siehe Act. VIII.164 Rz 14–16). 211 So aber gleichwohl der Vorwurf von Vigier, siehe Act. VIII.164 Rz 25. 212 Rz 134. 213 Die anderen Parteien haben im Übrigen nicht geltend gemacht, der Umfang des Antrags habe sie an einer wirksamen Verteidigung gehindert. 214 Act. VIII.164 Rz 17, unter Bezugnahme auf REKO/WEF, 27.9.2005, RPW 2005/4, 678 f. E. 4.1, Ticketcorner in Fn 8. 215 BVGer, B-3938/2013 vom 30.10.2019, E. 4.1.1, Dargaud. 49 möglichen Ergebnis zu äussern, und die Behörde habe nicht ihre Begründung den Parteien vorweg zur Stellungnahme zu unterbreiten.216 Es genüge vielmehr, wenn sich die Parteien zu den sachlichen und rechtlichen Grundlagen des Entscheids äussern und ihre Standpunkte einbringen können.217 Dabei beschränke sich der Gehörsanspruch grundsätzlich auf den rechtserheblichen Sachverhalt. Hinsichtlich der Rechtsanwendung gewähre er nur in bestimm- ten Situationen eine Äusserungsmöglichkeit, namentlich bei für die Parteien unvorhersehbarer Rechtsanwendung, bei geänderter Rechtslage oder bei einem besonders grossen Ermes- sensspielraum.218 Schliesslich sei zu beachten, dass die WEKO nicht an den Antrag des Sek- retariats gebunden sei. Dass ihre Verfügung teilweise davon abweiche, könne (müsse aber nicht) gerade Folge der vorgängigen Anhörung zum Antrag sein – allein die Tatsache einer gewissen Abweichung begründe noch keinen Anspruch darauf, sich erneut dazu äussern zu können.219
Diese Rechtsprechung des BVGer überzeugt. Das erweiterte Stellungnahmerecht ge- mäss Art. 30 Abs. 2 KG betrifft gemäss eindeutigem Gesetzeswortlaut einzig den Antrag des Sekretariats, nicht hingegen die Verfügung der WEKO. Im Einklang damit wird in der Botschaft ausgeführt, in Erweiterung des Anspruchs auf rechtliches Gehör könnten die Parteien schrift- lich zum Antrag des Sekretariats Stellung nehmen.220 Die Systematik bekräftigt dieses Ergeb- nis, wird im KG doch deutlich zwischen dem Antrag des Sekretariats zum einen und der Ver- fügung der WEKO zum anderen unterschieden (siehe etwa Art. 18 Abs. 3, Art. 23 Abs. 1 und Art. 30 Abs. 1 KG), was zeigt, dass die Wortwahl in Art. 30 Abs. 2 KG keineswegs zufällig ist. Auch in teleologischer Hinsicht ist es schlüssig, dass das erweiterte Stellungnahmerecht nach Art. 30 Abs. 2 KG ausschliesslich den Antrag des Sekretariats beschlägt: Die erweiterte Parti- zipationsmöglichkeit der Parteien dient auch dazu, dass die WEKO als Entscheidbehörde ge- stützt auf den Antrag des ermittelnden Sekretariats einerseits und den Stellungnahmen der Parteien andererseits, ähnlich einem Gericht, über die Sache befinden kann. Beide Seiten – das ermittelnde Sekretariat mit seinem Antrag und die Parteien mit ihrer Stellungnahme dazu – sollen sich vor der WEKO schriftlich und umfassend zur Sache äussern können. Bezüglich der Verfügung der urteilenden WEKO ist die Ausgangs- und Sachlage eine andere und es besteht insofern weder Grund noch Bedürfnis, den Anspruch auf rechtliches Gehör zu erwei- tern. Als Auslegungsergebnis ist daher zusammenfassend festzuhalten, dass das erweiterte Stellungnahmerecht gemäss Art. 30 Abs. 2 KG nur den Antrag des Sekretariats betrifft, hinge- gen im Verfahren vor der WEKO nicht gilt. Vor der WEKO kommt «nur» der Anspruch auf rechtliches Gehör zum Zuge.
Soweit die REKO/WEF im Urteil, das Vigier anführt, etwas anderes entschieden haben sollte,221 ist diese Ansicht durch die jüngere Rechtsprechung des BVGer überholt. Abgesehen davon vermag auch die im fraglichen Urteil angeführte Begründung nicht zu überzeugen: So fällt auf, dass im fraglichen Entscheid nicht klar zwischen dem Anspruch auf rechtliches Gehör und dem erweiterten Stellungnahmerecht nach Art. 30 Abs. 2 KG unterschieden wird. Weiter fehlt es an einer (rechtlichen) Begründung dafür, weshalb Art. 30 Abs. 2 KG auch für die Ver- fügung der WEKO gelten sollte. Die REKO/WEF äusserte damals die Befürchtung, dass bei einem anderen Verständnis das Sekretariat bloss eine oberflächliche Teiluntersuchung durch- führen könnte, zu der sie die Parteien anhört, und anschliessend die WEKO Nachbesserungen anordnet und echte Änderungen vornimmt, wodurch das Äusserungsrecht unterlaufen würde. 216 BVGer, B-3938/2013 vom 30.10.2019, E. 4.1.1 m.H. auf BGE 132 II 257 E. 4.2, Dargaud. 217 BGer, 2A.430/2006 vom 6.2.2007 E. 7.2, Buchpreisbindung II. 218 BGer, 2A.492/2002 vom 17.6.2003 E. 3.2.3, Elektra Baselland; BVGer, B-3938/2013 vom 30.10.2019, E. 4.1.1 m.w.H., Dargaud. 219 BVGer, B-3938/2013 vom 30.10.2019, E. 4.1.1 m.w.H., Dargaud. Ferner, wenn auch bezüglich der ComCom, BGE 132 II 257 E. 4.2. 220 Botschaft vom 23.11.1994 zu einem Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbe- schränkungen, BBl 1995 I 468, 605 Ziff. 254.24. 221 Siehe dazu und zum Folgenden REKO/WEF, 27.9.2005, RPW 2005/4, 678 f. E. 4.1., Ticketcorner. 50 Diese Befürchtung rechtfertigt aber nicht eine grundsätzliche Erweiterung des Stellungnahme- rechts vor der WEKO, sondern bringt lediglich die Selbstverständlichkeit zum Ausdruck, dass Sekretariat und WEKO die Rechte nach Art. 30 Abs. 2 KG nicht umgehen dürfen. Die Befürch- tung erscheint auch inhaltlich unberechtigt: Zunächst setzt diese Befürchtung ein bewusst pflichtwidriges Vorgehen des Sekretariats voraus, dass von der WEKO – ebenfalls pflichtwidrig – gedeckt würde. Für solche Zustände bei den Wettbewerbsbehörden bestehen jedoch keine Anzeichen. Sodann dürfte das befürchtete Vorgehen regelmässig unter anderem Sachver- haltsabklärungen der WEKO bedingen. Der Anspruch auf rechtliches Gehör gilt vor der WEKO uneingeschränkt. Zu (rechtsrelevanten) Sachfragen sind die Parteien infolgedessen ohnehin anzuhören, was ein solches Treiben auch ohne Ausdehnung des erweiterten Stellungnahme- rechts unterbindet. Und falls es schliesslich dennoch einmal zum befürchteten Verhalten kom- men sollte, wäre im konkreten Einzelfall auf eine Umgehung von Art. 30 Abs. 2 KG zu erken- nen. Abhilfe gegen eine solche Umgehung ist sachgerechterweise dadurch zu schaffen, indem im spezifischen (hypothetischen) Fall auf ein missbräuchliches Vorgehen der Wettbewerbsbe- hörden erkannt würde und nicht, indem aufgrund (der Befürchtung) eines derartigen Einzelfalls das erweiterte Stellungnahmerecht überschiessend generell auf die Verfügung der WEKO ausgedehnt wird. Es bleibt demnach beim Auslegungsergebnis, wonach das erweiterte Stel- lungnahmerecht gemäss Art. 30 Abs. 2 KG vor der WEKO nicht gilt. Vor der WEKO gilt «nur», aber immerhin, der Anspruch auf rechtliches Gehör.
Zu prüfen bleibt, ob der Anspruch auf rechtliches Gehör im vorliegenden Fall ein Recht der Parteien begründet, sich vorgängig zur Verfügung der WEKO äussern zu können. Einlei- tend ist klarzustellen, dass dieses Recht allen betroffenen Parteien gleichermassen zustünde. Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist von Amtes wegen zu respektieren, eines Antrags der Parteien bedarf es hierfür nicht. Der entsprechende Antrag von Vigier ist demnach überflüssig, zumal er auch nicht dazu führen kann, dass ihr deshalb eine zusätzliche, nicht vorgesehene Stellungnahmemöglichkeit gewährt wird, den anderen Parteien mangels Antrags hingegen nicht.
In der Sache verhält es sich so, dass die WEKO keine zusätzlichen Sachverhaltsabklä- rungen traf; im Übrigen beantragte auch keine der Parteien weitere Beweismassnahmen.222 Die einschlägigen kartellrechtlichen Normen waren bekannt und die WEKO wendet keine an- deren Normen an (insbesondere solche, mit deren Anwendung die Parteien nicht rechnen konnten). Zu Beidem konnten sich die Parteien in ihren Stellungnahmen zum Antrag sowie an den mündlichen Anhörungen vor der WEKO eingehend äussern. Damit hatten sie die Mög- lichkeit, sich vorweg zu den Grundlagen des Entscheids, insbesondere zum Sachverhalt und zu den anwendbaren Rechtsnormen, zu äussern. Der Teilgehalt des Anspruchs auf rechtliches Gehör betreffend Möglichkeit zur vorgängigen Äusserung ist damit gewahrt.223
Daran ändert nichts, dass das Dispositiv der Verfügung der WEKO bezüglich der Dispo- sitivziffern 1 und 5 von den diesbezüglichen Anträgen des Sekretariats abweicht.224 Diese Ab- weichungen stützen sich weder auf zusätzliche Sachverhaltsfeststellungen noch auf die An- wendung anderer Rechtsnormen. Vielmehr hat die WEKO dasselbe Verhalten gestützt auf dieselben Rechtsnormen gewürdigt. Sie kam dabei im Übrigen zum selben Ergebnis wie im Antrag, nämlich dass es sich um kartellrechtswidriges Verhalten handelt. Die Abweichungen betreffen einzig die Massnahmen, die nach Art. 30 Abs. 1 KG zu treffen sind, also die ange- ordneten Rechtsfolgen. Die Abweichungen beruhen einerseits auf einer Berücksichtigung der diesbezüglichen Vorbringen der Parteien und andererseits auf einer vom Antrag abweichen- den Einschätzung, welches die besten zu treffenden Massnahmen sind. Diese Abweichungen 222 Rz 142 und 155 223 Statt anderer etwa BGer, 2C_933/2018 vom 25.3.2019 E. 4.2 m.w.H. 224 Vgl. Rz 124 Dispositivziffern 1 und 5 mit den Dispositivziffern 1 und 5 der vorliegenden Verfügung. 51 im Dispositiv allein, die nicht auf einer anderen Gewichtung des bislang erhobenen Sachver- halts fussen,225 begründen keinen Anspruch auf eine erneute vorgängige Stellungnahmemög- lichkeit. Denn der Anspruch auf rechtliches Gehör bezieht sich primär auf die (rechtserhebli- chen) Sachfragen und verlangt gerade nicht, dass Parteien die Gelegenheit erhalten, sich zu jedem möglichen Ergebnis zu äussern, das von der entscheidenden Behörde ins Auge gefasst wird. Und die Behörde hat in diesem Sinne nicht ihre Begründung vorgängig den Parteien zur Stellungnahme zu unterbreiten.226 Darauf würde es aber hinauslaufen, wenn den Parteien die Gelegenheit gegeben werden müsste, sich vorweg zu jeglichen Abweichungen des Dispositivs der Verfügung der WEKO im Verhältnis zu den Anträgen des Sekretariats äussern zu können, auch wenn diese Abweichungen – wie hier – nicht auf neuen oder wesentlich anders gewich- teten Sachfragen basieren. Kurzum: Aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör ergibt sich vor- liegend kein Recht der Parteien, sich vorgängig zu den Abweichungen bezüglich der Disposi- tivziffern 1 und 5 äussern zu können, weshalb davon abzusehen ist, ihnen hierzu Gelegenheit zu geben. Ergänzend sei erwähnt, dass die Stossrichtung der Anordnungen in Dispositivzif- fer 1 (und 5) dieser Verfügung dieselbe ist wie diejenige der Dispositivziffer 1 (und 5) des An- trags des Sekretariats, wozu sich die Parteien äussern konnten. Deshalb kann das Ergebnis vorliegend selbst hinsichtlich der hierbei vorgenommenen Ermessensausübung nicht als für die Parteien überraschend oder gar unvorhersehbar bezeichnet werden. Eine erneute Stel- lungnahmemöglichkeit erübrigt sich auch aus diesem Blickwinkel. Dem ohnehin überflüssigen Antrag von Vigier auf Gewährung einer zusätzlichen Gelegenheit zur Stellungnahme ist daher nicht nachzukommen, da der Anspruch auf rechtliches Gehör dies nicht erheischt.
Kästli-Gruppe beantragte in ihrem Schreiben vom 6. März 2024 erstens eine Überarbei- tung der Vorbemerkungen Bst. d und f der EVR hinsichtlich des vom Sekretariat beantragten Sanktionsbetrags (Antrag 1) und zweitens die Einräumung einer zusätzlichen Stellungnahme- frist, um zum angepassten Antrag des Sekretariats Stellung nehmen zu können (Antrag 2). Aus Sicht der WEKO haben sich diese beiden Anträge mit ihrem Antwortschreiben vom
März 2024 bereits erledigt.227 In diesem Sinne interpretiert sie auch den Rückzug des Eventualantrags 2 der Stellungnahme von Kästli-Gruppe vom 30. November 2023, den die Kästli-Gruppe anlässlich ihrer Anhörung vornahm.228 In aller Kürze sei bezüglich der zwei An- träge gleichwohl noch Folgendes festgehalten: Antrag 1 ist in rechtlicher Hinsicht schwierig nachvollziehbar. Für die Aushandlung und Formulierung von EVR ist das Sekretariat zustän- dig. Die WEKO kann abgeschlossene EVR entweder genehmigen oder nicht genehmigen, sie kann sie jedoch nicht modifizieren. Weiter ist ausschliesslich das Sekretariat für den Antrag zuständig; es entscheidet allein, welche Sanktionsbeträge es darin beantragt. Die WEKO kann dem Sekretariat den Antragsinhalt nicht vorgeben. Die WEKO ist aber auch nicht an die An- träge des Sekretariats gebunden und kann frei über die Sanktionsbeträge entscheiden, die sie verfügt. Antrag 1 liegt somit gleich in mehrfacher Hinsicht ausserhalb der Zuständigkeit der WEKO, weshalb die WEKO nicht darauf eintreten kann. Auf das Anliegen der Kästli-Gruppe, das sie mutmasslich mit Antrag 1 zu verfolgen sucht, wurde bereits im Antwortschreiben vom
März 2024 eingegangen, worauf verwiesen sei. Bezüglich Antrag 2 ist festzuhalten, dass die geringfügigen Ergänzungen im angepassten Antrag keinen Anspruch auf eine erneute Möglichkeit zur vorgängigen Stellungnahme hierzu auslösten. Abgesehen davon hatten die Parteien auch ohne formelle Fristansetzung die Gelegenheit, sich dazu zu äussern – etliche Parteien, darunter u.a. Kästli-Gruppe, nutzten diese Möglichkeit, teilweise sogar mehrfach229. 225 Siehe zur diesbezüglichen Überlegung BGer, 2C_124/2013 vom 25.11.2013 E. 3.3.2. 226 BGE 132 II 257 E. 4.2; bestätigt etwa in BGer, 2C_933/2018 vom 25.3.2019 E. 4.2. 227 Siehe dazu Rz 153. 228 Rz 158. 229 So insbesondere die Kästli-Gruppe mit Schreiben vom 6.3.2024 (Act. IX.9), anlässlich der mündli- chen Anhörung (Act. IX.30) und nochmals mit Schreiben vom 10.4.2024 (Act. IX.36). 52
Alluvia beantragte an der Anhörung, das Sekretariat sei anzuweisen, der WEKO eine korrekte Vergleichsversion des angepassten Antrags zukommen zu lassen, die auch den Par- teien zuzustellen sei.230 Sie machte geltend, im angepassten Antrag vom 16. Januar 2024, bei dem die vorgenommenen Änderungen gegenüber dem an die Parteien versandten Antrag markiert seien, sei bei den ehemaligen Randziffern nicht die korrekte Nummer angegeben. Die Verweise in den Stellungnahmen zum Antrag des Sekretariats vom 27. Juni 2023 auf be- stimmte Randziffern des Antrags verwiesen daher an einen falschen Ort. In der Tat weichen die Randziffern, die im angepassten Antrag vom 16. Januar 2024 als frühere Randziffern an- gegeben sind, aus nicht nachvollziehbaren Gründen geringfügig von den zutreffenden ehema- ligen Randziffern ab: Ab Rz 72 sind sie um eine Ziffer verschoben, ab Rz 105 bis zum Ende des Antrags einheitlich um stets zwei Ziffern. Der WEKO ist es aber problemlos möglich, die jeweils zutreffende ehemalige Randziffer festzustellen, indem sie einfach bei der angegebe- nen Randziffer zwei Ziffern dazurechnet. Das Verständnis und die Lesbarkeit der Stellungnah- men zum Antrag werden dadurch in keiner Weise geschmälert. Die WEKO kann die Argu- mente der Parteien auch so ohne Weiteres richtig zuordnen und diese umfassend und ohne Abstriche berücksichtigen. Eine Überarbeitung der Vergleichsversion des angepassten An- trags ist hierfür nicht erforderlich. Zudem scheint Alluvia dieses Begehren gar nicht mehr auf- recht zu halten. In ihrer Eingabe vom 11. April 2024 fasst sie konsolidiert die Rechtsbegehren zusammen, die ihres Erachtens nach der Anhörung noch relevant bzw. unerledigt sind. Dieses Begehren führt sie dort nicht auf, womit sie implizit bekundet, dieses als nicht mehr relevant zu erachten. Hätte Alluvia an diesem Begehren festgehalten, wäre es abzuweisen gewesen.
Kästli-Gruppe beantragte an der Anhörung vor der WEKO, eine bestimmte Passage im Antrag sei zu streichen.231 Sie störte sich an einem bestimmten Begriff, der in dieser Passage des Antrags verwendet wurde. Dieses Begehren bezieht sich ausdrücklich auf die Begründung des Antrags. Der Antrag ist allerdings bereits an die Parteien und die WEKO versandt worden. Das lässt sich von vornherein nicht mehr rückgängig machen. Zudem ist die Formulierung des Antrags Sache des Sekretariats, nicht der WEKO.232 Die WEKO kann daher schon nur man- gels Zuständigkeit nicht auf dieses Begehren eintreten. Sofern die Kästli-Gruppe – entgegen dem Wortlaut ihres Begehrens – eigentlich beantragen möchte, dass die WEKO in ihrer Ver- fügung den fraglichen Begriff nicht verwendet, erscheint fraglich, ob auf ein so verstandenes Begehren eingetreten werden könnte. Denn dieses bezöge sich auf die Begründung der Ver- fügung, nicht auf das Dispositiv der Verfügung (oder die künftige Publikation der Verfügung, die derzeit noch nicht Streitgegenstand ist oder auch noch gar nicht sein kann). Wie dem auch sei: Inhaltlich hat die WEKO ein gewisses Verständnis für das Anliegen der Kästli-Gruppe und kann dieses nachvollziehen. Sie wird den fraglichen Begriff in der Verfügung daher nicht ver- wenden. Damit ist dem Anliegen der Kästli-Gruppe Genüge getan. B.3.2 Ermittlungshandlungen und damit verwandte Themen B.3.2.1 Ermittlungshandlungen
Das Sekretariat führte zeitgleich mit den Hausdurchsuchungen sowie im Anschluss an diese eine Serie von insgesamt 21 Einvernahmen durch. Zwischen dem 13. Januar 2015 und dem 12. Mai 2015 wurden Parteieinvernahmen mit Alluvia (Hofstetter und Messerli), Daepp, 230 Rz 156. 231 Rz 158. 232 Vgl. Art. 23 Abs. 1 sowie Art. 30 Abs. 1 KG. 53 Heimberg, KAGA, Kästli und Kiestag233, eine Zeugeneinvernahme234 und zwei Einvernahmen mit mutmasslich von der Untersuchung betroffenen Unternehmen, u.a. Marti,235 durchgeführt.
Von Februar 2015 bis Mai 2016 sichtete das Sekretariat die beschlagnahmten Papiere und wertete die sichergestellten elektronischen Daten aus. Die Parteien wurden vorgängig über ihr Recht informiert, der Sichtung der elektronischen Daten beizuwohnen236. Kästli, Allu- via, Heimberg und Kiestag nahmen hieran teil,237 die übrigen Parteien verzichteten darauf.238
Im Mai 2015 leitete das Sekretariat die Bereinigung von Geschäftsgeheimnissen sämtli- cher bis zu diesem Zeitpunkt erfolgter Korrespondenz sowie der diversen Einvernahmeproto- kolle ein.239 Die diesbezügliche Geschäftsgeheimnisbereinigung konnte (z.T. nach Fristerstre- ckungen)240 Anfang September 2015 abgeschlossen werden.241
Am 15. September 2015 führte das Sekretariat eine weitere Zeugeneinvernahme durch, worüber es die Parteien informierte.242 Vertreter der Alluvia, Daepp, Heimberg und Kiestag nahmen an der Zeugeneinvernahme teil, die übrigen Parteien verzichteten darauf.243
Mit Vorladung vom 19. resp. 25. August 2015 setzte das Sekretariat für den 14. Oktober 2015 eine Parteieinvernahme der Lehmann Transport AG (nachfolgend: Lehmann), die zu Al- luvia gehört,244 an.245 Gleichzeitig informierte es die übrigen Parteien darüber. 246 In der Folge beantragte Alluvia den Ausschluss der übrigen Parteien von der Parteieinvernahme und ver- langte im Falle der Ablehnung ihres Antrags den Erlass einer anfechtbaren Zwischenverfü- gung.247 Nach dem Schriftenwechsel248 erliess das Sekretariat zusammen mit einem Mitglied der WEKO am 5. Oktober 2015 die bereits erwähnte249 Zwischenverfügung betreffend Teil- nahme von Parteien an Parteieinvernahmen gegenüber Alluvia250 und bediente die übrigen Parteien mit einer Kopie.251 Alluvia reichte dagegen am 13. Oktober 2015 Beschwerde beim BVGer ein.252 Dieses untersagte dem Sekretariat gleichentags superprovisorisch, die Partei- einvernahme der zu Alluvia gehörenden Lehmann durchzuführen, worüber das Sekretariat die Parteien umgehend informierte.253 Mit Urteil vom 18. Februar 2016 wies das BVGer die Be- schwerde der Alluvia ab.254 Das Urteil des BVGer liess das Sekretariat den übrigen Parteien zur Kenntnis zukommen.255 Mit Schreiben vom 10. März 2016 teilte die Alluvia dem Sekretariat 233 Act. I.19–I.28, I.40 f., I.44–I.47, I.62, I.72, I.75, I.79–I.81 (Vorladungen); Act. III.1–III.12 und III.14– III.19 (Protokolle). 234 Act. I.53 (Vorladung), Act. III.13 (Protokoll). 235 Act. I.99–I.100 (Vorladungen), Act. III.20 f. (Protokolle). 236 Act. I.96, I.102, I.118, I.137, I.174, I.175 und I.367. 237 Act. I.119, I.140, I.160, I.176, I.179 und I.368. 238 Act. I.101, I.107, I.117, I.160 und I.178. 239 Act. I.120–I.136. 240 Act. I.147 f. (Kiestag), I.149, I.151 und I.164 (Alluvia), sowie I.159 und I.161 (Heimberg). 241 Act. I.141–I.146, I.150, I.152–I.158, I.162 f., I.165–I.173, I.177, I.180 f., I.191, I.200 f., I.217, I.221 f., I.240 und I.248. 242 Act. I.182–I.189 und III.22 (Protokoll). Die diesbezügliche Geschäftsgeheimnisbereinigung findet sich in Act. I.249 und I.251. 243 Act. I.202–I.207 und III.22. 244 Siehe Fn 2318. 245 Act. I.182, I.190, I.192 f. 246 Act. I.184–I.189. 247 Act. I.208. 248 Act. I.209–216, I.218 f., I.224 f., I.241–I.243, I.245, I.247, I.250 und I.252 249 Dazu Rz 104 ff. 250 Act. V.2.1. 251 Act. I.253–I.258. 252 Act. V.2.2. 253 Act. V.2.2–V.2.25 und I.262–I.268. 254 Act. V.2.26. 255 Act. I.360–I.366. 54 mit, dass sie auf einen Weiterzug ans Bundesgericht (nachfolgend BGer) verzichte.256 Mit Vor- ladung vom 23. März 2016 setzte das Sekretariat die Parteieinvernahme der Lehmann neu für den 26. April 2016 an und informierte die übrigen Parteien über die Möglichkeit der Teilnahme an dieser Parteieinvernahme.257 In der Folge nahmen Vertreter der Alluvia selber sowie der Heimberg und Kiestag an der Parteieinvernahme teil; die übrigen Parteien verzichteten da- rauf.258 Den Parteien wurde das geschäftsgeheimnisbereinigte Protokoll zugestellt.259
Zwischen Mitte Oktober und Anfang November 2015 stellte das Sekretariat der Alluvia, Daepp, Heimberg, KAGA, Kästli und der erwähnten Inhaberin der durchsuchten Büroräum- lichkeiten die bei ihnen beschlagnahmten und aufgrund der elektronischen Sichtungen als zu diesem Zeitpunkt verfahrensrelevant qualifizierten elektronischen Dokumente zu und räumte ihnen Gelegenheit zur Stellungnahme ein.260 Heimberg, Kästli und die erwähnte Inhaberin der durchsuchten Büroräumlichkeiten beantragten je eine Fristerstreckung, die das Sekretariat ge- währte.261 Gegen die Aufnahme der als verfahrensrelevant qualifizierten elektronischen Doku- mente in die Verfahrensakten erhoben Daepp, Heimberg und KAGA keine Einwände.262 Allu- via, Kästli und die erwähnte Inhaberin der durchsuchten Büroräumlichkeiten beantragten hingegen, dass einzelne Dokumente nicht zu den Verfahrensakten zu nehmen seien, mit der Begründung, dass diese Dokumente entweder nicht von Verfahrensparteien erstellt worden seien, nicht unter den Untersuchungsgegenstand fielen oder dem Anwaltsprivileg unterstün- den.263 Das Sekretariat teilte Alluvia mit Schreiben vom 20. November 2015 mit, dass es kein Beschlagnahmehindernis der fraglichen Dokumente sehe, woraufhin sich Alluvia mit Schrei- ben vom 2. Dezember 2015 erneut der Aufnahme widersetzte.264 Die Anträge von Kästli und der Inhaberin der Büroräumlichkeiten hiess das Sekretariat teilweise gut.265 Gleichzeitig teilte das Sekretariat Alluvia, Kästli und der Inhaberin der Büroräumlichkeiten mit, dass es ihre An- träge bezüglich der (restlichen) fraglichen Dokumente als Einsprache werte und setzte ihnen Frist, um die entsprechende Siegelung der Dokumente zu beantragen.266 In der Folge erklärten sich Alluvia, Kästli und die Inhaberin der Büroräumlichkeiten weiterhin nicht mit der Aufnahme der fraglichen Dokumente in die Verfahrensakten einverstanden, verzichteten jedoch zugleich auf deren Siegelung.267 Alluvia und Kästli behielten sich weiter ausdrücklich vor, ihre Einwände gegebenenfalls zu einem späteren Zeitpunkt erneut geltend zu machen.268
Am 11. November 2015 stellte das Sekretariat einem ehemaligen Mitarbeiter der Alluvia einen Fragebogen zu, den dieser am 17. November 2015 beantwortete.269 Mit Vorladung vom
November 2015 lud das Sekretariat diesen ehemaligen Mitarbeiter der Alluvia für den
Dezember 2015 für eine Zeugeneinvernahme vor und informierte gleichzeitig die Parteien darüber.270 In der Folge teilten die übrigen Parteien ihre Teilnahme resp. den Verzicht darauf dem Sekretariat mit.271 Alluvia stellte mit Eingabe vom 2. Dezember 2015 u.a. das Gesuch, dass die Vorladung an ihren ehemaligen Mitarbeiter korrigiert und die Anfragen an die Parteien zur Teilnahme an dieser Zeugeneinvernahme – mit Ausnahme der Anfrage an Alluvia – zu 256 Act. V.3.9. 257 Act. I.371 (Vorladung), I.372–I.377 (Information an Partei). 258 Act. III.23 und I.388 f., I.391–I.395. 259 Act. I.399, I.417, I.419, I.429 und I.430 f. 260 Act. I.260 f., I.269, I.275 f. und I.280. 261 Act. I.274, I.278 f. und I.282–I.284. 262 Act. I.271 (Daepp), I.277 und I.281 (KAGA), I.285 f. und I.289 (Heimberg). 263 Act. I.287 (Alluvia), I.290 (Kästli), I.291 (Inhaberin der Büroräumlichkeiten). 264 Act. I.288 und I.290. 265 Act. I.332 (Kästli) und I.330 (Inhaberin der Büroräumlichkeiten) 266 Act. I.330–332. 267 Act. I.333 f. (Inhaber der Büroräumlichkeiten), I.335 f., I.346 f., I.357, I.359 und I.369 (Kästli), I.337– I.339, I.348, I.356, I.358 und I.369a (Alluvia). 268 Act. I.369 (Kästli) und I.369a (Alluvia). 269 Act. VI.1 und VI.2. 270 Act. I.292–I.299. 271 Act. I.300 f., I.309, I.312 und I.314 f. 55 annullieren seien. Zudem beantragte sie, dass der Fragebogen vom 11. November 2015 an den ehemaligen Mitarbeiter der Alluvia sowie dessen Antwort dazu aus den Verfahrensakten zu entfernen seien.272 Mit Schreiben vom 3. Dezember 2015 informierte das Sekretariat Allu- via, dass die Wettbewerbsbehörden beabsichtigen, über diese Anträge im Rahmen einer kos- tenpflichtigen Zwischenverfügung zu befinden.273 Mit E-Mail vom 7. Dezember 2015 teilte Al- luvia mit, dass sie an ihren Anträgen festhalte.274 Daraufhin erliess das Sekretariat zusammen mit einem Mitglied des Präsidiums der WEKO am 8. Dezember 2015 die bereits erwähnte275 Zwischenverfügung betreffend Zulässigkeit der Zeugeneinvernahme sowie Entfernung von Dokumenten aus den Akten.276 Dagegen reichte Alluvia am 13. Dezember 2015 Beschwerde beim BVGer ein. Am 15. Dezember 2015 untersagte das BVGer dem Sekretariat superprovi- sorisch, die Zeugeneinvernahme durchzuführen, worüber das Sekretariat die Parteien umge- hend informierte.277 Mit Urteil vom 17. Februar 2016 trat das BVGer nicht auf die Beschwerde ein.278 Das Urteil des BVGer liess das Sekretariat den übrigen Parteien zur Kenntnis zukom- men.279 Mit Schreiben vom 10. März 2016 teilte Alluvia dem Sekretariat mit, dass sie auf einen Weiterzug ans BGer verzichte.280 Mit Vorladung vom 23. März 2016 setzte das Sekretariat die Zeugeneinvernahme daraufhin neu für den 28. April 2016 an und informierte gleichzeitig die Parteien über die Möglichkeit der Teilnahme an dieser Zeugeneinvernahme.281 In der Folge nahmen Vertreter der Alluvia, Daepp, KAGA, Kästli, Heimberg und Kiestag an der Zeugenein- vernahme teil; Marti verzichtete auf die Teilnahme.282 Das Protokoll der Zeugeneinvernahme stellte das Sekretariat allen Parteien am Folgetag zur Kenntnis zu.283
Mit Vorladungen vom 30. März 2016 setzte das Sekretariat für den 2. und 4. Mai 2016 zwei weitere Zeugeneinvernahmen an, worüber es die Parteien informierte und zur Teilnahme einlud.284 In der Folge nahmen verschiedene Vertreter der Parteien an den Zeugeneinvernah- men teil.285 Im Anschluss an die Zeugeneinvernahmen wurden den Parteien gleichentags die Zeugeneinvernahmeprotokolle zur Einsicht zugestellt.286
Am 12. April 2016 wandte sich das Sekretariat mit einem Auskunftsbegehren betreffend die Marktverhältnisse in der Baustoff- und Deponiebranche im Kanton Bern an die Justiz-, Gemeinde- und Kirchendirektion des Kantons Bern (JGK), Amt für Gemeinden und Raumord- nung (AGR).287 Nach erfolgter Fristerstreckung288 reichte die JGK mit Schreiben vom 18. Mai 2016 eine umfangreiche Beantwortung der ihr gestellten Fragen beim Sekretariat ein.289
Im Mai 2016 stellte das Sekretariat der Kiestag die bei ihr sichergestellten und aufgrund der elektronischen Sichtung als zu diesem Zeitpunkt verfahrensrelevant qualifizierten elektro- nischen Dokumente zu und räumte ihr Gelegenheit ein, allfällige Beschlagnahmehindernisse 272 Act. I.310. 273 Act. I.311. 274 Act. I.313. 275 Rz 108 ff. 276 Act. V.3.1. 277 Act. V.3.2–V.3.3. 278 Act. V.3.8. 279 Act. I.349–I.355. 280 Act. V.3.9. 281 Act. I.370 (Vorladung), I.371–I.377 (Information an Parteien). 282 Act. III.24 und I.388 f., I.391–I.395. 283 Act. I.400–I.407. 284 Act. I.379 f. (Vorladung), I.381–I.387 (Information an Parteien) 285 Act. III.25 f. und I.389–I.395. 286 Act. I.410 f. und I.413 f. 287 Act. VI.3 und VI.4. 288 Act. I.396 f. 289 Act. VI.5.a–5.d. 56 geltend zu machen und entsprechend Einsprache (Art. 50 Abs. 3 VStrR) gegen die Beschlag- nahme dieser als verfahrensrelevant qualifizierten elektronischen Dokumente zu erheben.290 Kiestag verzichtete auf eine Stellungnahme und erhob keine Einwände.
Von April 2016 bis August 2017 leitete das Sekretariat die Geschäftsgeheimnisbereini- gung der anlässlich der Hausdurchsuchungen bzw. in deren Nachgang beschlagnahmten Pa- pier- und elektronischen Dokumente ein. Dabei nahm es zuvor eine Prüfung allfälliger Ge- schäftsgeheimnisse in diesen Dokumenten vor. Die Parteien erhielten sodann die Gelegenheit, allfällige zusätzliche Geschäftsgeheimnisse geltend zu machen. Im August 2017 konnte die Geschäftsgeheimnisbereinigung abgeschlossen werden.291
Mit Vorladung vom 12. Mai 2016 setzte das Sekretariat für den 8. Juni 2016 eine weitere Zeugeneinvernahme an, worüber es die Parteien informierte und zur Teilnahme einlud.292 In der Folge nahmen verschiedene Vertreter der Parteien an der Zeugeneinvernahme teil.293 Im Anschluss an die Zeugeneinvernahme wurde den Parteien gleichentags das Zeugeneinver- nahmeprotokoll zur Kenntnis zugestellt.294
Am 24. August 2016 wandte sich das Sekretariat mit einem Fragebogen an einen ehe- maligen Mitarbeiter der 2014 liquidierten KTB AG.295 Mit Eingabe vom 25. August 2016 teilte dieser mit, dass er auf eine Mitarbeit verzichten wolle,296 woraufhin das Sekretariat mit Schrei- ben vom 30. August 2016 ankündigte, ihn als Zeugen vorzuladen.297 Mit Vorladung vom
September 2016 lud das Sekretariat diesen ehemaligen Mitarbeiter für den 6. Oktober 2016 für eine Zeugeneinvernahme vor.298 Weiter setzte es mit Vorladung vom 6. September 2016 für den 19. Oktober 2016 eine weitere Parteieinvernahme mit der Alluvia an.299 Gleichzeitig informierte das Sekretariat die Parteien über die Zeugen- und die Parteieinvernahme.300 In der Folge teilten die Parteien ihre Teilnahme resp. den Verzicht darauf dem Sekretariat mit.301 Bezugnehmend auf die Telefongespräche vom 19. September 2016 mit Alluvia und Kästli bat das Sekretariat mit E-Mail vom 21. September 2016, allfällige Anträge zu den Zeugen- und Parteieinvernahmen schriftlich einzureichen.302 Am 30. September 2016 bzw. am 3. Oktober 2016 teilten Alluvia und Kästli mit, dass sie auf einen formellen Antrag, die Einvernahmen ohne die übrigen Parteien durchzuführen, verzichten.303 Am 10. Oktober 2016 sandte das Sekreta- riat den Parteien das Protokoll der Zeugeneinvernahme zu.304 Am 27. Oktober 2016 gewährte 290 Act. I.415. 291 Act. I.398, I.412 und I.418 (KAGA), I.416, I.437–I.439 (Daepp), I.434, I.442 f., I.446, I.453, I.455 f., I.459a–I.459c, I.494, I.497, I.501 f. (Heimberg), I.443, I.447, I.450, I.461.a–461.c, I.483, I.489, I.491, I.499.a–499.i, I.512, I.516, I.520, I.536 (Kiestag), I.444, I.448 f., I.454–I.454.l, I.457, I.472 f., I.563, I.565 f., I.568 f., I.573 (Inhaberin der Büroräumlichkeiten), I.451, I.463, I.513–515, I.542, I.547, I.552, I.556 f., I.559 (Kästli) und I.452, I.462, I.511, I.517 f., I.539, I.543, I.546, I.548–I.551, I.555, I.558, I.560–I.562 (Alluvia), betreffend Alluvia und Kästli siehe ferner Act. I.521 und I.535 (Alluvia) und Act. I.522 f., I.531 f. und I.537 (Kästli). 292 Act. I.420 (Vorladung), I.421 –I.427 (Information an Parteien). 293 Act. I.428 f., I.432 f., I.435 f. 294 Act. I.440 f. 295 Act. VI.6. 296 Act. I.458. 297 Act. I.460. 298 Act. I.464. 299 Act. I.465. 300 Act. I.466-I.471. 301 Act. I.474; I.476 f.; I.480–482. 302 Act. I.478 f. 303 Act. I.486 f. 304 Act. I.492 f. 57 es der Alluvia die Gelegenheit, Geschäftsgeheimnisse im Einvernahmeprotokoll zu bezeich- nen.305 Die Alluvia kam dieser Aufforderung mit Schreiben vom 4. November 2016 nach.306
Mit Schreiben vom 13. September 2016 wandte sich das Sekretariat betreffend Bereini- gung um Amts- und Geschäftsgeheimnisse im Auskunftsbegehren vom 18. April 2016 an das AGR des JGK.307 Mit Schreiben vom 28. September 2016 bezeichnete die JGK die Amts- und Geschäftsgeheimnisse,308 die das Sekretariat teilweise berücksichtigte.309 Mit Schreiben vom
Oktober 2016 hielt die JGK an ihrem Antrag fest.310 Das Sekretariat machte daraufhin mit Schreiben vom 3. November 2016 einen Vorschlag zur Abdeckung, dem sich die JGK nicht innert Frist widersetzte.311
Mit Vorladung vom 3. Januar 2017 setzte das Sekretariat für den 14. Februar 2017 eine Parteieinvernahme der KAGA an.312 Gleichzeitig informierte es die übrigen Parteien über diese Parteieinvernahme.313 In der Folge teilten die Parteien ihre Teilnahme resp. den Verzicht auf Teilnahme dem Sekretariat mit.314 Im Anschluss an die Parteieinvernahme wurde den Parteien am 15. Februar 2017 das Einvernahmeprotokoll zur Kenntnis zugestellt.315
Am 22. Februar 2017 stellte das Sekretariat ein Auskunftsbegehren an Marti316, welches mit Eingabe vom 17. März 2017 beantwortet wurde317.
Mit Schreiben vom 29. August 2017 wandte sich das Sekretariat an die Geschäftsprü- fungskommission des Grossen Rates des Kantons Bern (GPK) und verlangte die Herausgabe eines Berichts, den die Finanzkontrolle des Kantons Bern im Auftrag der GPK verfasst hatte.318 Im Fokus dieses Berichts stehen der Kanton Bern und seine Rolle im Kiesabbau- und Depo- niewesen sowie Auswirkungen auf die Preissituation. Die GPK bestätigte den Eingang des Schreibens am 18. September 2017 und teilte mit, dass sie voraussichtlich Ende Oktober 2017 über das Begehren entscheiden werde.319 Mit Schreiben vom 26. Oktober 2017 teilte die GPK mit, dass ihr aus übergeordneten staatsrechtlichen Gründen eine Herausgabe des Berichts nicht möglich sei.320 Am 6. März 2018 trafen sich eine Delegation der GPK sowie des Sekre- tariats zu einer Besprechung des Ersuchens sowie der abschlägigen Antwort.321 Im Nachgang dazu ersuchte das Sekretariat zumindest um Auskunft bezüglich der beim «interkantonale[n] Vergleich von Angebotspreisen» angewandten Methodik.322 Aber auch diesbezüglich wurde letztlich jegliche Auskunft seitens der GPK verweigert.323 305 Act. I.498. 306 Act. I.505. 307 Act. I.475. 308 Act. I.484. 309 Act. I.490. 310 Act. I.496. 311 Act. I.504. 312 Act. I.524. 313 Act. I.525–530. 314 Act. I.533–534; I.538; I.540 f. 315 Act. I.544 f. 316 Act. IV.9. 317 Act. IV.10. 318 Act. VI. 12. 319 Act. VI.14. 320 Act. VI.20. 321 Act. VI.53. 322 Act. VI.58. 323 Act. VI.59 f., VI.62 f. 58
Am 28. September 2017 richtete das Sekretariat ein Auskunftsbegehren an KAGA,324 das diese nach Fristerstreckung325 am 10. November 2017 beantwortete.326 Am 2. November 2017 richtete das Sekretariat ferner Fragen zum Datenabgleich an KAGA,327 welche diese nach Fristerstreckung328 am 24. November 2017 beantwortete.329
Am 13. November 2017 stellte das Sekretariat zwölf Kundinnen von KAGA einen Frage- bogen zur Baustoff- und Deponiebranche zu,330 wobei eine dieser Gesellschaften, die Uhl- mann AG, Teil der Kästli-Gruppe ist331. Nach mehrfachen Nachfragen332 und Fristerstreckun- gen333 verfügte das Sekretariat schliesslich im März 2018 über die Antworten aller zwölf Kundinnen.334 Am 4. April 2018 stellte das Sekretariat diesen zwölf Kundinnen die seitens des Sekretariats um Geschäftsgeheimnisse bereinigte Version ihrer Fragebögen zur Stellung- nahme zu.335 Die zur Kästli-Gruppe gehörende Kundin erklärte ausdrücklich ihr Einverständnis mit der vorgeschlagenen Geschäftsgeheimnisbereinigung,336 während die übrigen Kundinnen dies konkludent durch unbenutzten Ablauf der Antwortfrist taten.
Mit Schreiben vom 13. Dezember 2017 stellte das Sekretariat fünf unabhängigen Betrei- berinnen von Abbaustellen in der Region einen Fragebogen zur Baustoff- und Deponiebranche zu.337 Die Antworten gingen nach Fristerstreckungen338 und Rückfragen339 bis April 2018 beim Sekretariat ein.340 Im Februar 2022 stellte das Sekretariat diesen fünf Betreiberinnen die sei- tens des Sekretariats um Geschäftsgeheimnisse bereinigte Version ihrer Fragebögen zur Stel- lungnahme zu.341 Indem sie die Antwortfrist unbenutzt verstreichen liessen, erklärten sich alle Betreiberinnen, wie im Schreiben des Sekretariats vom Februar 2022 ausgeführt, mit der vor- geschlagenen Geschäftsgeheimnisbereinigung einverstanden.
Mit Schreiben vom 25. Mai 2022 ersuchte das Sekretariat drei Parteien um Angaben zu ihren Umsätzen.342 Die Antworten gingen am 9. Juni,343 20. Juni344 und 14. Juli 2022345 ein. B.3.2.2 Unaufgeforderte Parteieingaben
Alluvia reichte im Nachgang zu ihren Parteieinvernahmen vom 15. Januar 2015, 17. Feb- ruar 2015 und 16. März 2015 jeweils Stellungnahmen mit Korrekturen und Ergänzungen ein.346 324 Act. IV.11. 325 Act. I.581 f. 326 Act. IV.13. 327 Act. IV.12. 328 Act. I.584 f. 329 Act. IV.14. 330 Act. VI.21. 331 Siehe Act. I.588. 332 Siehe etwa Act. VI.28–31, VI.33, VI.39 f. 333 Etwa Act. I.586 f., I.589 f., I.592 f., I.595, I.598–600, I.602–604. 334 Act. VI.22–25; Act. VI. 27; VI.34–36, VI.41 f., VI.44 f., VI.51, IV.15. 335 Act. VI.55. 336 Act. I.613. 337 Act. VI.32. 338 Etwa Act. I.609, I.612. 339 Act. I.611. 340 Act. VI.38, VI.43 und VI.48, VI.52, VI.54 und VI.57. 341 Act. VI.73–77. 342 Act. I.630–I.632. 343 Act. IV.16. 344 Act. IV.17. 345 Act. IV.18 f. 346 Act. IV.1–IV.3. 59
Weiter reichten KAGA sowie Kästli im Nachgang zur Zeugeneinvernahme vom 4. Mai 2016 jeweils eine Stellungnahme ein.347
Im Nachgang zur Parteieinvernahme vom 14. Februar 2017 reichte KAGA am 24. Feb- ruar 2017 das Organisationsreglement der KAGA und Protokolle der Sitzungen der Finanz- kommission von KAGA (FIKO) ein.348 Wie anlässlich der Einvernahme zugesagt, informierte KAGA zudem mit Schreiben vom 24. April 2017349 und 4. Juli 2017350 über die künftige Orga- nisation der Finanzen der KAGA. B.3.2.3 Akteneinsicht
Zwei Tage nach Untersuchungseröffnung reichte Kiestag ein erstes Akteneinsichtsge- such ein.351 Das Sekretariat lehnte dieses mit der Begründung ab, dass es derzeit eine Serie von Einvernahmen durchführe, weitere Ermittlungsmassnahmen beabsichtige und angesichts des kurzen Zeitraums seit der Untersuchungseröffnung sowie der engen Beziehungen der Kiestag zu anderen Verfahrensparteien der Verdacht bestehe, dass Kiestag andere Parteien oder allfällige Zeugen beeinflussen könnte. Dabei handle es sich jedoch nur um einen zeitli- chen Aufschub, zumal auch noch vorgängig eine Geschäftsgeheimnisbereinigung erfolgen müsse. Es werde allen Parteien spätestens bei Zusendung des Antrags ein Aktenverzeichnis zukommen lassen und alsdann auch Akteneinsicht gewähren.352
Ebenfalls im Januar 2015 reichte auch Daepp ein Akteneinsichtsgesuch ein.353 Das Sek- retariat lehnte dieses mit derselben Begründung wie bei der Kiestag ab.354
Im März 2015 reichte Kiestag ein weiteres Gesuch um Akteneinsicht sowie ein Gesuch um Teilnahme an Einvernahmen von nicht am Verfahren beteiligten Unternehmen ein.355 Das Akteneinsichtsgesuch lehnte das Sekretariat mit Bezug auf sein Schreiben vom Januar 2015356 erneut mit einem zeitlichen Aufschub ab. Es werde nach Abschluss der Einvernahme- serie sowie der Geschäftsgeheimnisbereinigung der bislang aufgenommenen Akten allen Par- teien ein Aktenverzeichnis zukommen lassen und Akteneinsicht gewähren.
Nach Abschluss der Geschäftsgeheimnisbereinigung im September 2015 orientierte das Sekretariat die Parteien am 9. September 2015 über den Stand der Verfahrensakten durch Versand des Aktenverzeichnisses.357 Zudem wurden die digitalisierten Verfahrensakten auf einem gesicherten Server des Bundes zum Download bereitgestellt und den Parteien ein ent- sprechendes Passwort zum Abrufen der Dateien mitgeteilt, also Akteneinsicht gewährt.
In der Folge gewährte das Sekretariat eine weitere Akteneinsicht am 2. Dezember 2015.358 Im Anschluss an die später erfolgten Einvernahmen wurde den Parteien jeweils um- gehend die Einvernahmeprotokolle zugesandt. 347 Act. IV.4–IV.5. 348 Act. IV.6. 349 Act. IV.7. 350 Act. IV.8. 351 Act. I.30. 352 Act. I.37. 353 Act. I.34. 354 Act. I.39. 355 Act. I.88. 356 Siehe Rz°202 resp. Act. I.37. 357 Act. I.226–I.239. 358 Act. I.302–I.308. 60
Nach der Geschäftsgeheimnisbereinigung der beschlagnahmten und als verfahrensre- levant qualifizierten Papier- und elektronischen Dokumente gewährte das Sekretariat den Par- teien am 2. Oktober 2017 Akteneinsicht in sämtliche Beweismittel durch Versand des Akten- verzeichnisses und Bereitstellung der digitalisierten Akten zum Download.359
Auf Nachfrage von Kiestag am 28. Februar 2019 sandte das Sekretariat ihr im März 2019 ein aktualisiertes Aktenverzeichnis zu und teilte gleichzeitig mit, dass die Geschäftsgeheim- nisbereinigung noch nicht bei allen neu aufgenommenen Dokumenten durchgeführt worden sei.360 Auf Nachfrage von Heimberg sandte das Sekretariat ihr im Juli 2019 ebenfalls ein aktu- alisiertes Aktenverzeichnis zu und teilte gleichzeitig mit, dass die Geschäftsgeheimnisbereini- gung noch nicht bei allen neu aufgenommenen Dokumenten durchgeführt worden sei.361
Nachdem insbesondere die Antworten der angefragten Unternehmen auf die Fragebo- gen geschäftsgeheimnisbereinigt waren,362 stellte das Sekretariat den Parteien mit Schreiben vom 25. Mai 2022 wiederum das Aktenverzeichnis zu und stellte die neu aufgenommenen, digitalisierten Akten zum Download bereit.363 Auf Ersuchen einer Partei stellte das Sekretariat dieser die vollständigen Verfahrensakten erneut zum Download bereit.364
Mit dem Antrag stellte das Sekretariat den Parteien mit Schreiben vom 28. Juni 2023 wiederum die neu aufgenommenen, digitalisierten Akten zum Download bereit.365 Es wies zu- gleich darauf hin, dass die vom Kanton Bern eingereichten Controlling-Daten aufgrund der enthaltenen Amts- und Geschäftsgeheimnisse nur geschwärzt zugestellt werden könnten. Un- ter Einhaltung bestimmter Regeln könne jedoch in den Räumlichkeiten des Sekretariats Ein- blick in die ungeschwärzten Controlling-Daten genommen werden. Die Parteien wurden gebe- ten, sich an das Sekretariat zu wenden, sollten sie von dieser Möglichkeit Gebrauch machen wollen.366 Keine der Parteien teilte innert Frist – oder auch nach deren Ablauf im Rahmen der Stellungnahmen zum Antrag367 – mit, Einsicht in die ungeschwärzten Controlling-Daten des Kantons Bern nehmen zu wollen.
Den per 16. Januar 2024 angepassten Antrag stellte das Sekretariat den Parteien, wie im Schreiben vom 31. Januar 2024 angekündigt,368 am 2. Januar 2024 zu. Gleichzeitig stellte es ihnen wiederum die neu aufgenommenen, digitalisierten Akten mit Stand 23. Januar 2024 zum Download bereit.369
Die Eingaben von Alluvia und Kästli-Gruppe vom 6. März 2024,370 die Antwortschreiben darauf vom 12. März 2024371 sowie die weiteren schriftlichen Eingaben von KAGA, Kästli- Gruppe und Vigier vom 10. April 2024 und von Alluvia vom 11. April 2024372 wurden allen 359 Act. I.574–I.580. 360 Act. I.614 f. 361 Act. I.616. 362 Siehe hierzu Rz 196 f. 363 Act. I.629–I.640. 364 Act. I.641–I.644, I.646, I.648–650. 365 Act. VIII.12. 366 Act. VIII.3–VIII.9, jeweils Ziff. 4 und Beilage 3. 367 Act. VIII.156 (KAGA), VIII.157 (Daepp), VIII.159 (Marti), VIII.161 (Heimberg), VIII.162 (Alluvia), VIII.163 (Kästli), VIII.164 (Vigier) e contrario. 368 Act. IX.1. 369 Act. IX.2. 370 Siehe Rz 151 f. 371 Siehe Rz 153 f. 372 Siehe Rz 159. 61 Parteien jeweils zeitnah, gegebenenfalls nach vorgängiger Bereinigung allfälliger Geschäfts- geheimnisse, per E-Mail zugestellt.373 Ebenfalls per E-Mail wurden die Parteien mit dem Rah- menprotokoll der Anhörungen inkl. Beilagen bedient.374 B.3.2.4 Teilnahmen an Einvernahmen
Zusammen mit ihrem Gesuch um Akteneinsicht reichte die Kiestag im März 2015 ein Gesuch um Teilnahme an Einvernahmen ein.375 Das Sekretariat teilte der Kiestag mit, dass es ihr Gesuch um Teilnahme an Einvernahmen grundsätzlich gutheisst, jedoch aufgrund der Wahrung wesentlicher öffentlicher oder privater Interessen nicht ausschliessen kann, dass Einvernahmen in Abwesenheit der Parteien erfolgen und die Einsicht in die Einvernahmepro- tokolle vorerst verweigert wird.376
Anlässlich der für den 15. September 2015 angesetzten Zeugeneinvernahme sowie der für den 14. Oktober 2015 angesetzten Parteieinvernahme sowie für alle folgenden Zeugen- und Parteieinvernahmen bestanden keine Gründe für den Ausschluss der Parteien mehr, so dass das Sekretariat die Parteien jeweils vorgängig über die Einvernahmen informierte.377 In der Folge machten die Parteien teilweise von ihrem Anwesenheitsrechts Gebrauch.378 B.3.2.5 Rückgabe der beschlagnahmten Original-Papierdokumente aus den Hausdurchsuchungen
Anlässlich der Hausdurchsuchungen wurden bei den durchsuchten Gesellschaften di- verse Papierdokumente beschlagnahmt sowie elektronische Daten kopiert und gespiegelt.379
Von einem Grossteil der beschlagnahmten Original-Papierdokumente wurden von Feb- ruar bis Mai 2015 Kopien erstellt und die Originale in der Folge den Parteien retourniert.380 Die für die Untersuchung relevanten Papierdokumente wurden in Kopie in die Akten übernommen.
Die restlichen Original-Papierdokumente sowie die Datenträger mit den gespiegelten Daten befinden sich nach wie vor im Besitz der Wettbewerbsbehörden. C Sachverhalt C.1 Überblick über den Teil «C. Sachverhalt» / Orientierungshilfe
Die Sachverhaltsfeststellungen fallen mit nahezu 400 Seiten umfangreich aus und sind sehr detailliert. Um die Lektüre zu erleichtern, wird an dieser Stelle einleitend der Aufbau des Teils «Sachverhalt» erläutert. In Ergänzung zu den teilweise selbsterklärenden Kapiteltiteln wird hier überblicksartig gezeigt, welches die Kernthemen der Kapitel sind. Dabei wird auch erwähnt, für welche kartellrechtlichen Prüfpunkte diese Sachverhaltsfeststellungen wichtig sind. Die dargestellten Verbindungen zwischen Sachverhaltsfeststellungen und Rechtlichem bzw. Subsumtion dienen bloss dem einfacheren Verständnis. Sie sind weder ab- noch aus- schliessend. D.h., Sachverhaltsfeststellungen in einem Kapitel können ohne Weiteres auch für weitere, in dieser Orientierungshilfe nicht erwähnte kartellrechtliche Prüfpunkte bedeutsam 373 Act. IX.12, IX.27 und IX.44. 374 Act. IX.31. 375 Act. I.88. 376 Act. I.89. 377 Vgl. ausführlich Rz 182 f. 378 Act. III.22–III.30. 379 Siehe Rz 92. 380 Act. I.70 f. (Heimberg), I.68, I.73 f. (Kästli), I.84, I.89 f., I.94 (KAGA), I.91–I.93, I.97 (Alluvia), I.102– I.104, I.109 (Inhaberin der Büroräumlichkeiten) und I.105 f. (Daepp). 62 sein. Und da die Marktgegebenheiten ineinandergreifen, etliche Interdependenzen bestehen und die Geschehnisse zuweilen miteinander verwoben sind, können Sachverhaltsfeststellung in einem Kapitel freilich auch für mehrere kartellrechtliche Prüfpunkt zugleich relevant sein.
Im Kapitel C.2 werden einleitend die rechtlichen Grundlagen hinsichtlich der Feststellung des Sachverhalts dargelegt.
Kapitel C.3 umfasst im Wesentlichen zwei Themen, die beide für das grundsätzliche Verständnis der Kies- und Deponiebranchen und der dortigen Marktgegebenheiten wesentlich sind. Zum einen (Unterkapitel C.3.3, auch C.3.2) werden die in dieser Untersuchung interes- sierenden Produkte näher betrachtet, wobei unter anderem die in diesem Dokument verwen- deten Begriffe geklärt werden. Erörtert wird in diesen Unterkapiteln, aus welchen Quellen im Kanton Bern Rohkies gewonnen wird und wer diesen nachfragt. Das enge Zusammenspiel mit der nachfolgenden Marktstufe der Kiesveredelung sowie die Bedeutung der Transportkosten in diesem Bereich (wie auch in der Deponiebranche) kommen ebenfalls zur Sprache. Betrach- tet werden ferner die Abbaurechte, die erforderlich sind, um Kies in Kiesgruben abbauen zu können, sowie die Anforderungen, die Grundstücke erfüllen müssen, um für eine Kiesgewin- nung überhaupt in Frage zu kommen. Schliesslich werden die unterschiedlichen Deponiearten sowie deren Anbieterinnen und Nachfragerinnen vorgestellt. Zum anderen (Unterkapitel C.3.4) werden die raumplanungsrechtlichen Rahmenbedingungen dargestellt, die vor allem Kiesgru- ben und Deponien betreffen und wesentliche Hürden sind, um in diesen Bereichen tätig zu werden. Kapitel C.3 ist vor allem für das Grundverständnis der Kies- und Deponiebranchen und der Zusammenhänge zwischen diesen zentral. Dieses Grundverständnis erleichtert es, die später näher betrachteten Verhaltensweisen in ihrer gesamten Tragweite zu erfassen und einzuordnen. Bedeutung hat das Kapitel sodann für die Marktabgrenzungen, die Charakteri- sierung der Märkte und Produkte, die Marktstellung (insbesondere mit Blick auf die Marktzu- trittsschranken), die vorbehaltenen Vorschriften sowie die erforderlichen Massnahmen.
Im Kapitel C.4 geht es vor allem um die Abbaustellen und Deponien von KAGA, von ihren Aktionärinnen und von Dritten im Umfeld von KAGA. Näher betrachtet werden insbeson- dere die Standorte und Grössen dieser Abbaustellen und Deponien. Dieses Kapitel ist vor allem für die Einschätzung der Marktstellung der Verfahrensparteien und insbesondere die Beurteilung einer allenfalls marktbeherrschenden Stellung der KAGA von Bedeutung.
Im Kapitel C.5 werden die Ursprünge der KAGA, deren Grösse und Organisation vorge- stellt. Ein besonderes Augenmerk gilt dabei dem VR von KAGA. Dieses Kapitel vermittelt ein Grundverständnis für die KAGA und den Beziehungen zwischen ihr und ihren Aktionärinnen. Besondere Bedeutung hat es für den Informationsaustausch, der im VR von KAGA erfolgt.
Im Kapitel C.6 werden die Abmachungen über die Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA behandelt. Dieses Kapitel bildet das Kernstück der Sachverhaltsfeststellungen hinsicht- lich der koordinierten Verhaltensweisen der Parteien, also der unter Art. 5 KG zu würdigenden Verhaltensweisen. Aufgezeigt werden im Detail die drei Gegenstände der Zusammenarbeit der Aktionärinnen im Rahmen der KAGA, die sich – jedenfalls teilweise – in KAGA selbst ver- körpern, wie sich diese im Laufe der Jahre entwickelt haben und wie sie gelebt wurden. Un- terkapitel C.6.3.5 ist der Nucleus dieser Sachverhaltsfeststellungen. Erörtert wird in diesem Kapitel ausserdem, dass und weshalb Äusserungen eines VR-Mitglieds im VR von KAGA nicht nur KAGA, sondern zugleich auch der Aktionärin zugeordnet werden können, die dieses VR- Mitglied entsandt hat (Unterkapitel C.6.3.1). Dieses Kapitel ist von besonderer Bedeutung für die rechtliche Würdigung der Abmachungen über die Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA sowie die insofern erforderlichen Massnahmen. Aber auch für die weiteren beurteilten Verhal- tensweisen ist dieses Kapitel von grosser Bedeutung, insbesondere für das Konkurrenzverbot zu Lasten der Aktionärinnen im KAGA-Gebiet und die Koordination der Angebote für die Über- nahme von [U01], die nicht zusätzlich noch in separaten Kapiteln aufgegriffen werden, sowie den Informationsaustausch, der im VR von KAGA erfolgt (dazu auch Kapitel C.5). 63
Im Kapitel 0 werden die mannigfaltigen Vorzugskonditionen behandelt, die KAGA ihren Aktionärinnen, nicht aber Dritten, insbesondere im Kiesbereich zukommen liess. Besondere Bedeutung hat dieses Kapitel vor allem für Beurteilung, ob hierin eine missbräuchliche Verhal- tensweise von KAGA zu erblicken ist. Ferner ist es für den mit dem Preissystem von KAGA zusammenhängenden Ausschluss der Arbitragemöglichkeit bei den Kiespreisen und die Un- tersagung, mengenrabattreduzierte Kiespreise weiterzugeben, bedeutend.
Im Kapitel C.8 wird erörtert, inwiefern KAGA von ihren Kundinnen verlangte, bei der De- ponierung von unverschmutztem Aushub im Gegenzug Kies zu beziehen oder künftiges De- ponievolumen abzutreten. Genauer betrachtet wird dabei insbesondere, welche Kundinnen dadurch in ihrem Verhaltensspielraum effektiv beschränkt wurden und wie KAGA auf die Nicht- einhaltung der Bezugspflicht reagierte. Dieses Kapitel ist vor allem für die Beurteilung bedeu- tend, ob hierin eine missbräuchliche Verhaltensweise von KAGA zu erblicken ist sowie für die diesbezüglich erforderlichen Massnahmen.
Im Kapitel C.9 wird erörtert, inwiefern KAGA das Gebiet einschränkte, aus dem sie un- verschmutzten Aushub zur Deponierung entgegennahm. Dieses Kapitel ist für die Beurteilung bedeutend, ob hierin eine missbräuchliche Verhaltensweise von KAGA zu erblicken ist. C.2 Rechtliche Grundlagen hinsichtlich der Feststellung des Sachverhalts C.2.1 Freie Beweiswürdigung
Im Kartellverwaltungssanktionsverfahren, das als strafrechtsähnliches Verfahren zu qualifizieren ist,381 gilt der Grundsatz der freien Beweiswürdigung (Art. 39 KG i.V.m. Art. 19 VwVG und Art. 40 BZP). Feste Beweisregeln bestehen nicht.382 Mit dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung nicht zu vereinbaren ist insbesondere, wenn einem gesetzlich vorgesehe- nen, objektiv tauglichen Beweismittel zum Vornherein ein fester Beweiswert zugemessen wird, etwa indem ihm jeder Beweiswert abgesprochen wird.383 Unzulässig ist deshalb etwa, der Aus- sage einer Selbstanzeigerin bereits zum Voraus die Tauglichkeit abzusprechen, den rechts- genüglichen Beweis erbringen zu können384 – angezeigt ist vielmehr stets, die im konkreten Einzelfall vorliegenden Beweismittel zu prüfen und zu würdigen.385 Aus dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung ergibt sich ferner die Selbstverständlichkeit, dass eine Tatsache auch durch Indizien nachgewiesen werden kann.386 381 BGE 139 I 72 E. 2.2.2, Publigroupe. 382 BVGer, B-829/2012 vom 26.6.2018 E. 7.4.2, Granella Holding AG und Aarvia Bau AG. 383 Deutlich, wenn auch zum Zivilprozessrecht, BGE 143 I 297 E. 9.3.2 S. 333. 384 Mit der Aufstellung einer solchen festen Beweisregel den Grundsatz der freien Beweiswürdigung verletzend BVGer, B-8430/2010 vom 23.9.2014 E. 5.4.34, Baubeschläge/Koch AG. Dieses Urteil wurde jedoch durch BGer, 2C_1017/2014 vom 7.10.2017 aufgehoben, da das BVGer den rechts- relevanten Sachverhalt nicht festgestellt hat. Das BVGer hat diese feste Beweisregel jüngst erneut erwähnt, wobei es deren Charakter als feste Beweisregel zu verkennen scheint (siehe BVGer, B- 4596/2019 vom 6.6.2023, Leasing – CA Auto Finance: einerseits E. 3.2.4.4 f., in der diese feste Beweisregel aufgeführt wird, andererseits E. 3.2.1.2, in welcher der Grundsatz der freien Beweis- würdigung festgehalten wird). Selbstverständlich richtig ist, dass sich weder am Beweismass noch am Untersuchungsgrundsatz etwas ändert, ob nun die Aussage einer Selbstanzeigerin vorliegt oder nicht (BVGer, B-4596/2019 vom 6.6.2023 E. 3.2.4.4, Leasing – CA Auto Finance). 385 So deutlich jüngst BVGer, B-5172/2019 vom 26.10.2023 E. 6.7.1.13–20, Engadin II. Zutreffend be- reits BVGer, B-829/2012 vom 26.6.2018, Granella Holding AG und Aarvia Bau AG, in dem die in der vorangehenden Fn aufgeführte Rechtsprechung des BVGer in E. 7.5.5.1 ff. aufgegriffen und im Ergebnis in E. 7.5.5.4 – mit zurückhaltendenden Worten – zurechtgerückt wurde. Unklar BVGer, B- 761/2014 vom 16.11.2022 E. 9.2.3, SAS, wo in derselben Erwägung beide Rechtsprechungslinien wiedergegeben werden, ohne den inhärenten Widerspruch zu thematisieren. 386 BVGer, B-829/2012 vom 26.6.2018 E. 7.4.3.6, Granella Holding AG und Aarvia Bau AG. 64 C.2.2 Für die Beweiserbringung erforderliches Beweismass
Der Beweis einer Tatsache ist im Allgemeinen erbracht, wenn die Wettbewerbsbehörden nach objektiven Gesichtspunkten von deren Verwirklichung überzeugt sind. Die Verwirklichung der Tatsache braucht nicht mit Sicherheit (also ohne jeden Zweifel) festzustehen, sondern es genügt, wenn allfällige Zweifel unerheblich erscheinen.387 Bloss abstrakte und theoretische Zweifel sind nicht massgebend, weil solche immer möglich sind und absolute Gewissheit nicht verlangt werden kann.388 Es muss sich vielmehr um erhebliche und unüberwindliche Zweifel handeln, d.h. um solche, die sich nach der objektiven Sachlage aufdrängen.389 Dieses Beweis- mass wird auch «Regelbeweismass», «Vollbeweis», «Beweismass des vollen Beweises», «or- dentlicher Beweis» und «Überzeugungsbeweis» genannt.
Ausnahmsweise ist von diesem «Regelbeweismass» abzuweichen, d.h., es reicht ein geringeres Ausmass an Überzeugung aus, damit eine Tatsache als erwiesen gilt. Diese Aus- nahmen ergeben sich entweder aus dem Gesetz oder wurden durch die Rechtsprechung und Lehre herausgearbeitet.390 Für Kartellverwaltungssanktionsverfahren erkannte die Rechtspre- chung, dass hinsichtlich bestimmter Tatsachen, namentlich komplexer wirtschaftlicher Sach- verhalte, keine überspannten Anforderungen an das Beweismass zu stellen sind. Vielmehr schliesst die Komplexität wirtschaftlicher Sachverhalte, insbesondere die vielfache und ver- schlungene Interdependenz wirtschaftlich relevanten Verhaltens, eine strikte Beweisführung regelmässig aus. Das BGer hält daher fest: «Eine gewisse Logik der wirtschaftlichen Analyse und Wahrscheinlichkeit der Richtigkeit müssen aber überzeugend und nachvollziehbar er- scheinen».391 Gemäss BGer ist das etwa der Fall, wenn es um den Nachweis der Marktstellung geht, da eine Feststellung u.a. der Marktverhältnisse sowie der Substituierbarkeit von Gütern kaum je exakt möglich sei.392 Auch bezüglich Kausalität,393 Marktabgrenzung394 und Effizienz- gründen395 kommt gemäss BGer dieses relativierte Beweismass zur Anwendung. Gemäss BVGer ist das ferner der Fall, wenn es um mögliche Auswirkungen von Abreden auf den Wett- bewerb geht.396
Nur wenn das jeweils erforderliche Mass der Überzeugung erreicht ist, sind die entspre- chenden Tatsachen einem Kartellverwaltungssanktionsentscheid als Fundament zu Grunde zu legen. Andernfalls sind diese Gegebenheiten nicht erstellt; es liegt insofern Beweislosigkeit vor. Diesfalls kommen die Regeln über die Verteilung der (objektiven) Beweislast zum Zuge. 387 BVGer, B-829/2012 vom 26.6.2018 E. 7.4.3.1, Granella Holding AG und Aarvia Bau AG m.w.H.; BVGer, B-654/2018 vom 18.4.2024 E. 6.3, Engadin III Zindel. 388 BGE 144 IV 345 E. 2.2.1. 389 Vgl. etwa BGE 124 IV 86 E. 2a; 144 IV 345 E. 2.2.1. 390 BGE 140 III 610 E. 4.1. 391 BGE 139 I 72 E. 8.3.2, Publigroupe. 392 BGE 139 I 72 E. 8.3.2, Publigroupe. 393 BGer, 2C_561/2022 vom 23.4.2024 E. 10.4.3.1, Sport im Pay-TV. Unter Bezugnahme auf die zivil- rechtliche Rechtsprechung zum Beweismass hinsichtlich der Kausalität bezeichnet das BGer das anwendbare Beweismass in diesem Urteil als dasjenige der überwiegenden Wahrscheinlichkeit. 394 BGE 139 I 72 E. 9.2.3.4, Publigroupe; BGer, 2C_395/2021 vom 9.5.2023 E. 8.2.3, Supermédia. 395 BGer, 2A.430/2006 vom 6.2.2007 E. 10.4. Dieses Urteil betraf zwar einen Sachverhalt, der sich noch vor Einführung der kartellverwaltungsrechtlichen Sanktionen ereignete. Da Effizienzgründe aber die beschuldigten Unternehmen entlasten, ist von vornherein kein Grund ersichtlich, weshalb insofern nach Einführung der Sanktionsmöglichkeit etwas Anderes gelten sollte. 396 BVGer, B-829/2012 vom 26.6.2018 E. 7.4.3.5 in fine, Granella Holding AG und Aarvia Bau AG; BVGer, B-5685/2012 vom 17.12.2015 E. 4.5.3.2, Altimum/WEKO. 65 C.2.3 Verteilung der Beweisführungslast sowie der (objektiven) Beweislast C.2.3.1 Beweisführungslast
Verstösse gegen das Kartellgesetz sind gemäss dem auch im Kartellverwaltungssankti- onsverfahren anwendbaren Untersuchungsgrundsatz grundsätzlich durch die Behörden zu untersuchen (Art. 39 KG i.V.m. Art. 12 VwVG). Diese haben den rechtserheblichen Sachver- halt aus eigener Initiative richtig und vollständig abzuklären – und zwar losgelöst davon, wer die (objektive) Beweislast bezüglich eines bestimmten Sachumstandes trägt. Von der Behörde zu untersuchen sind also sowohl belastende als auch entlastende Tatsachen. Dazu sind alle rechtserheblichen Aspekte zu ermitteln, sämtliche notwendigen Unterlagen zu beschaffen und die erforderlichen Beweise abzunehmen. Aufgrund dieser Pflicht zur richtigen und vollständi- gen Abklärung des rechtserheblichen Sachverhalts liegt die Beweisführungslast im kartell- rechtlichen Sanktionsverfahren bei den Wettbewerbsbehörden.397
Der Untersuchungsgrundsatz wird allerdings durch die Mitwirkungspflicht der Parteien ergänzt, die in Art. 13 VwVG statuiert ist resp. sich aus dem verfassungsmässigen Grundsatz von Treu und Glauben ableitet. Der strafrechtsähnliche Charakter von Kartellverwaltungssank- tionsverfahren und die sich daraus ergebenden Garantien verdrängen diese Mitwirkungspflicht nicht vollständig. Insbesondere Rechtfertigungsgründe haben die Behörden nur insoweit von sich aus zu untersuchen, als dass sich aufgrund der konkreten Sachlage die Möglichkeit des Vorliegens bestimmter Rechtfertigungsgründe aufdrängt. Bezüglich nichtoffensichtlicher As- pekte, die zur Rechtfertigung dienen könnten, obliegt es hingegen den sachnäheren Parteien, diese substantiiert vorzutragen,398 um so dahingehende Ermittlungen der Wettbewerbsbehör- den anzustossen und zu unterstützen. C.2.3.2 (Objektive) Beweislast
Die Verteilung der (objektiven) Beweislast regelt, zu wessen Lasten es sich auswirkt, wenn eine Tatsache nach durchgeführtem Beweisverfahren unbewiesen geblieben ist. Sie kommt somit zum Zuge, wenn das Vorhandensein einer Tatsache oder ihr Gegenstück, das Nichtvorhandensein einer Tatsache, nicht mit der gemäss einschlägigem Beweismass erfor- derlichen Sicherheit festgestellt werden kann. Liegt hingegen ein Beweisergebnis vor, stellt sich die Frage der objektiven Beweislast gar nicht erst.399
Die Verteilung der (objektiven) Beweislast ergibt sich aus den materiellen Normen des KG, namentlich aus Art. 5 und 7 KG. Im Allgemeinen hat derjenige das Vorhandensein einer Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet (vgl. Art. 8 ZGB). Für rechtsbegründende Tatsachen trägt demnach derjenige die (objektive) Beweislast, der dieses Recht geltend macht, für rechtshindernde oder -vernichtende Tatsachen sein Gegenüber. In einem Kartell- verwaltungssanktionsverfahren geht es insbesondere darum, ob die Voraussetzungen für die Sanktionierung eines Unternehmens erfüllt sind. Die (objektive) Beweislast für diejenigen Tat- sachen, die eine solche Sanktionierung auslösen, tragen die Wettbewerbsbehörden. 397 Allgemein ebenso zu Verwaltungsverfahren, wenn auch nicht spezifisch zu kartellrechtlichen Sank- tionsverfahren, BGer, 2C_58/2017 vom 23.6.2017 E. 2.2.1 m.w.H. 398 Vgl. BVGer, B-7633/2009 vom 14.9.2015 Rz 570 m.w.H., Preispolitik Swisscom ADSL. 399 BGE 134 II 235 E. 4.3.4; 130 III 591 E. 5.4. 66 C.3 Einführung in die Kies- und Deponiebranchen: Wertschöpfungs- ketten, Produkte und raumplanungsrechtlicher Rahmen C.3.1 Gegenstand dieses Kapitels
Dieses Kapitel dient primär dazu, ein grundsätzliches Verständnis für die Kies- und De- poniebranchen zu etablieren, bevor die wettbewerbsrechtlich relevanten Ereignisse und die konkreten Marktgegebenheiten im Umfeld von KAGA festgestellt werden. Vorab erfolgt des- halb ein Überblick über die Wertschöpfungsketten (Unterkapitel C.3.2). Anschliessend werden im Unterkapitel C.3.3 die in dieser Untersuchung interessierenden Produkte und Dienstleis- tungen näher betrachtet, wobei unter anderem die in diesem Dokument verwendeten Begriffe geklärt werden. Erörtert wird in diesem Unterkapitel, aus welchen Quellen im Kanton Bern Rohkies gewonnen wird und wer diesen nachfragt. Das enge Zusammenspiel mit der nachfol- genden Marktstufe der Kiesveredelung sowie die Bedeutung der Transportkosten in diesem Bereich (wie auch im Bereich Deponie) kommen ebenfalls zur Sprache. Betrachtet werden anschliessend die Abbaurechte, die erforderlich sind, um Kies in Kiesgruben abbauen zu kön- nen, sowie die Anforderungen, die Grundstücke erfüllen müssen, um für eine Kiesgewinnung überhaupt in Frage zu kommen. Sodann werden die unterschiedlichen Deponiearten sowie deren Anbieterinnen und Nachfragerinnen vorgestellt. Schliesslich werden im Unterkapitel C.3.4 die raumplanungsrechtlichen Rahmenbedingungen dargestellt, die vor allem Kiesgruben und Deponien betreffen und Hürden sind, um in diesen Bereichen tätig zu werden.
Wie im Überblick ausgeführt,400 ist dieses Kapitel vor allem für das Grundverständnis der Kies- und Deponiebranchen und der Zusammenhänge zwischen diesen zentral. Dieses Grundverständnis erleichtert es, die später näher betrachteten Verhaltensweisen in ihrer ge- samten Tragweite erfassen und einordnen zu können. Bedeutung hat das Kapitel sodann für die Marktabgrenzungen, die Charakterisierung der Märkte und Produkte, die Marktstellung (insbesondere mit Blick auf die Marktzutrittsschranken und damit die potenzielle Konkurrenz), die vorbehaltenen Vorschriften sowie für die erforderlichen Massnahmen. C.3.2 Überblick über die Wertschöpfungsketten in den Bereichen Kies und Deponie
Im Kiesbereich sieht die Wertschöpfungskette vereinfacht wie folgt aus: Sand und Kies werden aus Kiesgruben oder Gewässern gewonnen. Dafür müssen zuvor die entsprechenden Abbaurechte erworben und die erforderlichen Bewilligungen eingeholt werden. Der so gewon- nene Rohkies wird nur in geringem Ausmass zur direkten Verwendung auf Baustellen nach- gefragt. Primär sind es Kieswerke, die Rohkies benötigen und zu «veredeltem Kies» aufberei- ten. Der veredelte Kies wiederum wird entweder ohne weitere Verarbeitung verwendet (beispielsweise für die Fundationsschicht bei einer Strasse) oder aber als Bestandteil zur Her- stellung von Beton oder Belag in Beton- oder Belagswerken gebraucht. Verwendung finden all diese Produkte primär im Baugewerbe.
Im Deponiebereich sieht die Wertschöpfungskette vereinfacht wie folgt aus: Auf Baustel- len fällt regelmässig Abfall wie Aushub oder Bauschutt an. Solches Material muss – wenn es nicht auf der Baustelle wiederverwendet werden kann – weggebracht werden und wird entwe- der wiederaufbereitet oder abgelagert. Bei Deponien hängt es vom Bewilligungstyp ab, welche Materialien dort entgegengenommen werden dürfen. Nebst den erforderlichen öffentlich-recht- lichen Bewilligungen müssen Deponien auch über die entsprechenden zivilrechtlichen Depo- nierechte bezüglich der von ihnen genutzten Grundstücke verfügen.
Beiden Bereichen ist gemein, dass die einzelnen Schritte ortsgebunden sind: Rohkies wird an einer bestimmten Abbaustelle gewonnen, die Veredelung erfolgt am Standort eines Kieswerks, Beton wird am Standort eines Betonwerks produziert, Belag am Standort eines 400 Rz 220. 67 Belagswerks, und eingesetzt werden die Produkte schliesslich am Ort der jeweiligen Baustelle. Am Ort der jeweiligen Baustelle fällt auch der Abfall an, der (ausser bei einer Wiederverwen- dung vor Ort) entweder am Standort einer Deponie abgelagert oder am Standort einer Aufbe- reitungsanlage recycliert wird. Das Material muss also jeweils von einem Ort zum nächsten gelangen, weshalb Transporte in all diesen Bereichen eine wesentliche Rolle spielen. Die Transportkosten sind relativ zu den Materialkosten resp. Deponiegebühren hoch.
Bei der Kies- sowie bei der Deponiebranche handelt es sich um zwei unterschiedliche Branchen mit je eigenen Wertschöpfungsketten, die mehrere Produkte und Dienstleistungen umfassen. Allerdings besteht – zumindest im Kanton Bern – ein sehr enger Zusammenhang zwischen diesen beiden Branchen, was sich bereits daran zeigt, dass für sie ein gemeinsamer kantonaler Sachplan «Abbau Deponie Transporte» erlassen wurde. Denn bei der im Kanton Bern mit Abstand wichtigsten Art der Rohkiesgewinnung, namentlich dem Abbau in Kiesgru- ben, entsteht durch den Abbau eben eine Grube, ein «Loch». Dieses «Loch» wiederum bietet sich dafür an, mit Aushub gefüllt und so als Ablagerungsstätte verwendet zu werden, zumal Kiesgrubenbetreiber verpflichtet sind, die Grube wieder aufzufüllen. Kiesabbau in Gruben geht daher regelmässig Hand in Hand mit der Entgegennahme von Aushub zur Auffüllung der durch den Abbau entstandenen Gruben. Evident ist, dass die Möglichkeit zur Auffüllung voraussetzt, dass zuvor Kies abgebaut und damit eben «Loch» geschaffen worden ist. Die umgekehrte Reihenfolge – auf einem Stück Land zunächst Aushub abzulagern und erst danach den nun- mehr zusätzlich unter dem Aushub begrabenen Kies abzubauen – wäre unsinnig. Eine Kies- grube besteht zuweilen aus mehreren Sektoren, die etappenweise bewirtschaftet werden – in einem Sektor wird Rohkies abgebaut, während in einem anderen, bereits abgebauten Sektor die Auffüllung vorgenommen wird. Deponien «auf grüner Wiese», d.h. ausserhalb eines sol- chen «Lochs», sind im Kanton Bern demgegenüber die seltene Ausnahme; derzeit besteht bloss eine derartige Deponie.
Die Wertschöpfungsketten in den Bereichen Kies und Deponie lassen sich vereinfacht grafisch wie folgt darstellen: Abbildung 2: Wertschöpfungsketten in den Bereichen Kies und Deponie. 68
Wie Dokumente aus den Hausdurchsuchungen zeigen, skizzieren die branchenkundi- gen Parteien die Wertschöpfungsketten – hier aus Sicht von KAGA – ebenfalls dergestalt: Abbildung 3: Wertschöpfungsketten in den Bereichen Kies und Deponie gemäss Skizze an einer Sitzung des VR von KAGA (Quelle: Protokoll zur Strategiesitzung VR KAGA vom 28.2.2002, T. 6, Act. II.X.D.10). C.3.3 Die hier interessierenden Produkte und Dienstleistungen im Einzelnen
Nachfolgend werden die Produkte und Dienstleistungen dargestellt, die in der vorliegen- den Untersuchung von Interesse sind. Es handelt sich dabei um Folgende: - Rohkies, siehe C.3.3.1 - Abbaurechte, siehe C.3.3.2 - Veredelter Kies / Kiesaufbereitung, siehe C.3.3.3 - Entsorgung von bestimmten Bauabfällen (Deponie), siehe C.3.3.4 C.3.3.1 Rohkies C.3.3.1.1 Begriffe
Unter Rohkies werden im Rahmen dieser Untersuchung natürliche, ungebrochene Pri- mär-Gesteinskörnungen verstanden. Bei natürlichen Gesteinskörnungen handelt es sich um solche, die aus mineralischen Vorkommen gewonnen werden und ausschliesslich mit mecha- nischen Prozessen aufbereitet werden. Dies im Gegensatz zu künstlichen Gesteinskörnungen, die industriell hergestellt werden oder als industrielles Nebenerzeugnis anfallen. Da künstliche Gesteinskörnungen (z.B. Hüttensand und Steinkohlenflugasche) hier nicht weiter interessie- ren, wird nachfolgend auf das Adjektiv «natürlich» verzichtet. Weil Rohkies in seiner ursprüng- lichen (gerundeten) Form belassen wird, handelt es sich dabei um eine ungebrochene Ge- steinskörnung. Die Bezeichnung Primär-Gesteinskörnungen dient spezifisch zur Abgrenzung gegenüber Sekundär-Gesteinskörnungen, die aus recyklierten Materialien bestehen.401
Abzugrenzen ist Rohkies gegenüber (natürlichen) gebrochenen Primär-Gesteinskörnun- gen. Ausgangsmaterial sind auch bei diesen Gesteine aus der Natur, z.B. aus einem Stein- bruch. Allerdings haben diese Gesteinskörnungen nicht mehr ihre ursprüngliche Form, da sie eben aus einem Steinbruch gelöst werden. Anschliessend werden sie regelmässig durch den Einsatz von Brechanlagen in einem mechanischen Prozess noch weiter gebrochen und auf- bereitet. Je nach Grösse der gebrochenen Gesteinskörnungen werden sie als Schotter, Splitt oder Brechsand bezeichnet. Gebrochene Gesteinskörnungen weisen im Vergleich zu unge- brochenen Gesteinskörnungen, also insbesondere Rohkies, andere Kornformen und 401 Aufgrund dieser spezifischen begrifflichen Abgrenzung kann hier offenbleiben, ob Sekundär-Ge- steinskörnungen den natürlichen oder den künstlichen Gesteinskörnungen zuzuordnen wären. 69 -rundungen auf.402 Dies wirkt sich auf ihre Eigenschaften aus, übt doch etwa der Bruchflächen- anteil einen wesentlichen Einfluss auf die Packungsdichte (Hohlraumgehalt) aus.403
Abzugrenzen ist Rohkies sodann gegenüber Sekundär-Gesteinskörnungen wie etwa RC-Kiesgemischen. Diese sind Gesteinskörnungen aus rezyklierten Materialien, d.h., sie wer- den durch Wiederaufbereitung von Abfällen hergestellt. C.3.3.1.2 Gewinnung von Rohkies
Wie Rohkies gewonnen wird, hängt unter anderem von den geologischen Gegebenhei- ten in einem Gebiet ab, insbesondere davon, wo entsprechende Rohkiesvorkommen vorhan- den sind und ob deren Abbau wirtschaftlich ist. Im Kanton Bern hat die Gewinnung von Roh- kies aus Kiesgruben die grösste Bedeutung. Die zweitwichtigste Abbauform ist – mit deutlichem Abstand – die Rohkiesgewinnung aus Gewässern. Erfolgt der Abbau in Kiesgru- ben, wird der so gewonnene Rohkies auch als Wandkies bezeichnet. Einmal gewonnen, un- terscheidet sich Wandkies aber nicht von Rohkies, der aus Gewässern gewonnen worden ist. Aus Steinbrüchen wiederum wird nicht Rohkies gewonnen, sondern Fels und Gesteine, aus denen durch Zerkleinerung gebrochene Gesteinskörnungen hergestellt werden.
Die verschiedenen Abbaugebiete von Rohkies unterscheiden sich sowohl durch die Grösse und Qualität der Vorkommen als auch durch die Zusammensetzung des Materials, d.h., durch die Anteile der verschiedenen Korngrössen, die dort vorhanden sind.404 Selbst in- nerhalb einer Abbaustelle kann die Qualität und Zusammensetzung des Materials je nach Ab- lagerungsschicht unterschiedlich und daher schwankend sein.405
Je nach Region sind Aushübe im Rahmen von Bauarbeiten eine weitere Quelle von Rohkies. Dies ist dort der Fall, wo der auszuhebende Boden stark rohkieshaltig ist. Bei dieser Quelle kann allerdings nicht von einer eigentlichen Rohkiesgewinnung gesprochen werden. Denn der Aushub wird nicht vorgenommen, um an das Rohkies zu gelangen, sondern um das an diesem Ort geplante Bauprojekt zu realisieren. Dass der Aushub Rohkies enthält, der wei- terverwendet werden kann, ist zwar willkommen, aber nicht Ziel und Zweck der Vornahme des Aushubs; vielmehr fällt das Rohkies beiläufig an. Entsprechend ist diese Quelle von Rohkies auch nicht stetig, sondern abhängig von der Bau- resp. Aushubtätigkeit und der dabei ange- troffenen Zusammensetzung des auszuhebenden Bodens. 402 Vgl. etwa S. 40 des Fachbericht Sand und Kies des Rohstoffsicherungskonzept Hessen, abrufbar unter www.hlnug.de > Themen > Geologie > Rohstoffe und Geoenergien > Rohstoffsicherungskon- zept Hessen (zuletzt besucht am 13.6.2023). 403 CONRAD SCHINDLER/RAINER KÜNDIG/WERNER STALDER, 5.5 Kies und Sand: Eigenschaften und An- forderungen, in: Die mineralischen Rohstoffe der Schweiz. Schweizerische Geotechnische Kom- mission, Kündig/Mumenthaler/Eckardt/Keusen/Schindler/Hofmann/Vogler/Guntli (Hrsg.), 1997, S.159 ff., insbesondere S. 161. 404 MARKUS SAURER, Studie zu den Markt- und Wettbewerbsverhältnissen in der Berner Kies- und De- poniebranche, 6; abrufbar unter <www.ksebern.ch> Medien > Publikationen (zuletzt besucht am 13.6.2023). Vgl. ferner CONRAD SCHINDLER/RAINER KÜNDIG/DIDIER AEBY/PIERRE BLANC/FRANZ HOFMANN/RIET RAGETH, 5.2 Rohstoffsituation und Entnahmestellen in den Kantonen, in: Die mine- ralischen Rohstoffe der Schweiz. Schweizerische Geotechnische Kommission, Kündig/Mumentha- ler/Eckardt/Keusen/Schindler/Hofmann/Vogler/Guntli (Hrsg.), 1997, 112 ff. Ebenso Act. VI.54 und 57, jeweils Antwort auf Frage 7. 405 So im Ergebnis auch etwa EV von [...] vom 13.1.2015 Rz 97-99, Act. III.4, wonach die Qualität des Rohkieses von KAGA nicht immer dieselbe ist, sondern schwankt. 70 C.3.3.1.3 Quellen von Primär-Gesteinskörnungen, vor allem Rohkies, im Kanton Bern Datengrundlage
Gemäss kantonalem Sachplan «Abbau Deponie Transporte» von 2012 (nachfolgend: Sachplan ADT 12) ist der Kanton für die Sammlung und Auswertung von Daten verantwortlich, die für die Raum- und Umweltplanung relevant sind. Er erhebt die abgebauten und abgelager- ten Materialmengen und veröffentlicht periodisch einen Controllingbericht.406 Das Sekretariat hat deshalb beim Kanton Bern unter anderem diese Controlling-Daten einverlangt407 und sie für die Jahre 2001–2015 erhalten (mit Ausnahme des Jahres 2011, in dem systembedingt keine Daten erhoben wurden).408
Im Controllingbericht 2017409 wird seitens des Kantons zu diesen Daten festgehalten, dass das Amt für Wasser und Abfall (AWA) sie jährlich mittels Fragebogen an Unternehmen erhebt und die gemeldeten Daten anschliessend plausibilisiert. Klargestellt wird im Control- lingbericht 2017 gleichzeitig aber auch, dass die Qualität der Rückmeldungen unterschiedlich und eine vollständige Überprüfung nicht möglich sei. Zudem würden Daten teilweise auf Schät- zungen der Unternehmen beruhen, weshalb sie mit Unsicherheiten behaftet seien.410 Schliess- lich seien die Rückmeldungen zuweilen auch unvollständig.411 Ein Datenabgleich zwischen internen Zahlen der KAGA mit den sie betreffenden Controlling-Daten zeigte denn auch Un- terschiede. KAGA erläuterte, dass im Deponiebereich Unterschiede zwischen ihren internen Mengenangaben und denjenigen, die sie gegenüber dem Kanton Bern gemacht hat, vor allem in Differenzen zwischen dem angenommenen Volumen und dem abgelagerten Volumen lie- gen dürften, da an einigen Stellen dieses, an anderen Stellen jenes Volumen angegeben sei. Weitere Abweichungen könnten zudem mit unterschiedlichen Umrechnungsfaktoren (Kubik in Tonne oder Volumen lose und fest) zusammenhängen. KAGA stellt aber auch klar, dass ihre gegenüber dem Kanton Bern gemeldeten Mengen massgebend seien.412
Nach dem Gesagten sind die Controlling-Daten des Kantons Bern mit gewissen Unsi- cherheiten behaftet und erscheinen nicht in jedem Detail exakt. Entscheidend für die Zwecke der vorliegenden Untersuchung sind jedoch nicht die auf die letzte Stelle exakten Zahlen eines bestimmten Jahres, sondern die Grössenordnung der Abbau- und Deponievolumina sowie die ungefähren Grössenverhältnisse der einzelnen Abbaustellen, Deponien und Akteure im Kan- ton Bern. Und dafür sind die Controlling-Daten, die auf Angaben der Unternehmen beruhen, welche zudem vom AWA als Fachbehörde plausibilisiert worden sind, eine zuverlässige und solide Grundlage, die diese Verhältnisse hinreichend und mit der erforderlichen Überzeu- gungskraft abzubilden vermögen, zumal diese – wie sich zeigen wird – eine eindeutige Spra- che sprechen. Es wird daher im Folgenden auf diese Zahlen abgestellt.413 406 Sachplan ADT 12, S. 27, abrufbar unter www.raumplanung.dij.be.ch > Raumplanungsthemen > Wirtschaft und Energie > Abbau, Deponie und Transport > Sachplan ADT (zuletzt besucht am 13.6.2023). 407 Act. VI.3. 408 Act. VI.5 und VI.11 (die mit Act. VI.11 eingereichten Controlling-Daten, namentlich Beilage 1 [Act. VI.11.a] sind diejenigen, auf denen die hiernach dargestellten Auswertungen basieren). 409 Abrufbar unter: www.gr.be.ch > Sessionen > Sessionen nach Jahren > Novembersession 2017 > Sessionsunterlagen komplett, darin ab S. 431 (zuletzt besucht am 13.6.2023). 410 Controllingbericht 2017 (Fn. 409), S. 6. 411 Controllingbericht 2017 (Fn. 409), S. 32. 412 Act. IV.14. 413 Kommt hinzu, dass die nachträgliche Erhebung noch genauerer Daten unmöglich erscheint, jeden- falls aber unverhältnismässig aufwändig wäre. Die Wettbewerbsbehörden wären dafür nämlich ebenfalls über weiteste Strecken auf Angaben der Unternehmen angewiesen, wobei nicht ersicht- lich ist, weshalb und inwiefern die von den Wettbewerbsbehörden so ermittelten Daten zuverlässi- ger sein sollten als die vom AWA zeitnah erhobenen. Der den Daten zugrundeliegende Zeitraum liegt mehrere Jahre in der Vergangenheit. Unternehmen müssten sich für ihre Datenangaben auf 71
Bei der Betrachtung der Controlling-Daten ist schliesslich zu beachten, dass der Kanton Bern im Jahr 2012 die Erhebungsmethodik geändert hat. Die Daten bis und mit dem Jahr 2010 sind deshalb zum Teil nicht mit denjenigen der späteren Zeit (ab dem Jahr 2012) vergleichbar. Noch grösser sind die Abweichungen zu Controlling-Daten, die vor dem Jahr 2008 erhoben worden sind.414 Daraus ergeben sich drei Zeitperioden, innerhalb derer die von den Wettbe- werbsbehörden ausgewerteten Controlling-Daten untereinander ohne Vorbehalte vergleichbar sind: 1) 2001–2007, 2) 2008–2010 und 3) 2012–2015. Abbauvolumen Rohkies in den sechs Regionalkonferenzen des Kantons Bern
Hauptträger für die Planung im Bereich Ver- und Entsorgung sind im Kanton Bern die Regionen resp. sechs Regionalkonferenzen.415 Der Kanton Bern erfasst und weist seine Con- trolling-Daten im Controllingbericht 2017 aufgeteilt nach neun Regionen aus: - vier dieser Regionen stimmen je mit einer Regionalkonferenz überein (Oberaargau, Em- mental, Bern-Mittelland, Oberland Ost), - eine Regionalkonferenz (Biel/Bienne-Seeland-Jura bernois) besteht aus zwei Regionen (Biel-Seeland und Jura bernois) und - eine Regionalkonferenz (Thun-Oberland West) setzt sich aus drei Regionen (Entwick- lungsraum Thun, Kandertal und Obersimmental-Saanenland) zusammen. Die Richtpla- nung Thun-Oberland West erfolgt je einzeln durch die drei Regionen in entsprechenden Teil-Richtplänen. Der Einfachheit halber wird nachfolgend auch diese Planungsregion als Regionalkonferenz bezeichnet.
Die erhobenen Controlling-Daten lassen sich daher ohne Weiteres den einzelnen Regi- onalkonferenzen zuordnen. die bei ihnen noch vorhandenen Unterlagen von damals stützen, deren nachträgliche Vervollstän- digung oder Verifizierung im heutigen Zeitpunkt nur noch schwer, wenn überhaupt, möglich ist und jedenfalls mit einem ausgesprochen grossen Aufwand verbunden wäre. Nach der allgemeinen Le- benserfahrung ist schliesslich davon auszugehen, dass solch nachträgliche Datenangaben unge- nauer oder bestenfalls gleich genau sein dürften wie die in der Vergangenheit zeitnah gemachten, jährlichen Meldungen an das AWA. 414 Controllingbericht 2017 (Fn. 409), S. 6. 415 Ausführlicher dazu Rz 330 ff. 72 Abbildung 4: Die sechs Regionalkonferenzen im Kanton Bern (Quelle: Geoportal des Kantons Bern416).
Die Regionalkonferenz Thun-Oberland-West (TOW) ist, wie ausgeführt, in drei Regionen unterteilt: Entwicklungsraum Thun, Obersimmental-Saanenland und Kandertal. Die nachfol- gende Abbildung zeigt diese Aufteilung. Abbildung 5: Teilregionen der Regionalkonferenz TOW (Quelle: Geoportal des Kantons Bern417).
Im Kanton Bern wird Rohkies primär aus Kiesgruben gewonnen, in vergleichsweise be- scheidenem Ausmass auch aus Gewässern. Die Gewinnung von Rohkies in Steinbrüchen aus Nagelfluh ist derart unbedeutend, dass diese Möglichkeit der Rohkiesgewinnung im Control- lingbericht 2017 gar nicht erst erwähnt wird.418 Die jährliche Gesamtmenge von im Kanton Bern gewonnenem Rohkies beträgt um die 3 Mio. m3. Die Gesamtmenge schwankt dabei von Jahr zu Jahr, wobei diese Schwankungen eher bescheiden sind. Die grösste Schwankung ist 416 Abrufbar unter <www.agi.dij.be.ch> Geoportal > Karten > Angebot an Karten > Administrative Ein- teilungen > Karte anzeigen, Häkchen bei Regionalkonferenzen (zuletzt besucht am 13.6.2023). 417 Abrufbar unter <www.agi.dij.be.ch> Geoportal > Karten > Angebot an Karten > Administrative Ein- teilungen > Karte anzeigen, Häkchen bei Regionalkonferenzen und Raumplanungsregionen (zu- letzt besucht am 13.6.2023). 418 Controllingbericht 2017 (Fn. 409), S. 7. 73 zwischen 2010 und 2012 auszumachen, wobei zu berücksichtigen ist, dass mangels Datener- hebung im Jahr 2011 eine einjährige Lücke dazwischen besteht und, wie ausgeführt, die Er- hebungsmethodik ab dem Jahr 2012 umgestellt worden ist.419 Die gewonnene Gesamtmenge kann trotz der jährlichen Schwankungen über den betrachteten Zeitraum hinweg als durchaus konstant420 und die Schwankungen entsprechend als unbedeutend bezeichnet werden.
Grafisch sieht die Aufteilung von Rohkies aus Kiesgruben (im Controllingbericht mit «Ab- bau Kies/Sand» bezeichnet; nachfolgend in den Abbildungen z.T. abgekürzt als «Kies und Sand») und solchem aus Gewässern (auch «Kiesentnahme aus Gewässern») wie folgt aus: Abbildung 6: Gewonnener Rohkies aus Kiesgruben und Gewässern (Quelle Controllingbericht 2017 [Fn. 409], S. 7).
Das Volumen an gewonnenem Rohkies unterscheidet sich dabei je nach Regionalkon- ferenz erheblich. In absoluten Zahlen verteilt sich das Volumen von gewonnenem Rohkies in Kubikmetern wie folgt auf die sechs Regionalkonferenzen: 419 Vgl. Controllingbericht 2017 (Fn. 409), S. 6. 420 So auch Controllingbericht 2017 (Fn. 409), S. 7. 74 Abbildung 7: Gewonnener Rohkies in Kubikmetern nach Regionalkonferenzen, absolute Zahlen (Quelle eigene Auswertungen der Controlling-Daten [Fn 408]).
Diese Daten zeigen, dass nur in zwei Regionalkonferenzen (Thun-Oberland West und Oberland-Ost) Rohkies aus Gewässern gewonnen wird. Ausserdem ist festzustellen, dass die Rohkiesgewinnung aus Gewässern nur einen bescheidenen Teil ([…]) zum gesamten im Kan- ton Bern gewonnenen Rohkiesvolumen beiträgt.421
Nachfolgend wird für jede der sechs Regionalkonferenzen der prozentuale Anteil an der gesamthaft im Kanton Bern gewonnen Rohkiesmenge angegeben, jeweils für die drei in Rz 253 genannten Zeiträume. Die kantonale Gesamtmenge (Gewinnung aus Kiesgruben und aus Gewässern) stellen dabei in jedem der drei Zeiträume 100 % dar. Abbildung 8: Gewonnener Rohkies nach Regionalkonferenzen, relative Zahlen/Prozentangaben (Quelle eigene Auswertungen der Controlling-Daten [Fn 408]). 421 Vgl. dazu auch die Abbildung bei Rz 258. 75
Ersichtlich wird, dass sich das Volumen der Rohkiesgewinnung hauptsächlich auf drei Regionalkonferenzen aufteilt: Bern-Mittelland ([…]), Biel-Seeland-Jura ([…]) und Oberaargau ([…]) sind zusammen für rund drei Viertel des Gesamtvolumens des im Kanton Bern gewon- nenen Rohkieses verantwortlich, während auf das Emmental […] entfallen, Thun-Oberland West […] ausmacht und Oberland-Ost […] beiträgt. Abbauvolumen Fels und Stein in den sechs Regionalkonferenzen des Kantons Bern
Nebst Rohkies wird im Kanton Bern auch Fels und Stein in Steinbrüchen (nachfolgend z.T. abgekürzt mit Fels) gewonnen. Daraus lassen sich gebrochene Gesteinskörnungen wie Schotter, Splitt und Brechsand herstellen.422 Da bezüglich der Gewinnung von Fels und Stein die Umstellung der Erhebungsmethodik im Jahr 2012 für die Controlling-Daten eine wesentli- che Änderung brachte, lassen sich die erfassten Volumen aus der Periode 2008–2010 nicht mit den späteren Daten vergleichen. Dieser Bruch in den erhobenen Daten zeigt sich grafisch mit aller Deutlichkeit. Anschliessend werden die Daten ab dem Jahr 2012 verwendet. Abbildung 9: Abgebauter Fels (Quelle Controllingbericht 2017 [Fn. 409], S. 9).
Wie bei der Gewinnung von Rohkies ist auch der Abbau von Fels innerhalb des Kantons Bern sehr ungleich verteilt, wie die nachfolgende Abbildung zeigt: 422 Siehe Rz 245. 76 Abbildung 10: Abgebauter Fels in Kubikmetern nach Regionalkonferenzen, absolute Zahlen (Quelle ei- gene Auswertungen der Controlling-Daten [Fn 408]).
Das prozentuale Verhältnis im Durchschnitt der Jahre 2012–2015 zwischen den Regio- nalkonferenzen zeichnet folgendes Bild: Abbildung 11: Abgebauter Fels nach Regionalkonferenzen, relative Zahlen/Prozentangaben (Quelle ei- gene Auswertungen der Controlling-Daten [Fn 408]). 77
Die Controlling-Daten zeigen, dass Fels vor allem in der Regionalkonferenz Biel-See- land-Jura abgebaut wird ([…] des Gesamtvolumens) sowie in deutlich bescheidenerem Aus- mass auch in den Regionalkonferenzen Oberland-Ost und Thun-Oberland West. Auf die Re- gionalkonferenzen Bern-Mittelland und Emmental entfallen jeweils noch […], während in der Regionalkonferenz Oberaargau […] Fels abgebaut wird. Weitere Quellen von Primär-Gesteinskörnungen
Nebst der Rohstoffgewinnung im Kanton Bern kommt als weitere Quelle von Primär- Gesteinskörnungen der Import aus anderen Kantonen oder gar dem Ausland in Frage. Der Kanton Bern hat im Rahmen seines Controllings von 2001 bis 2010 auch dazu Daten erfasst. Dabei differenzierte er nicht zwischen den einzelnen Materialien, sondern erfasste das impor- tierte Volumen für Kies, Fels und Ton gesamthaft. Das jährlich im Durchschnitt in den Kanton Bern importierte Volumen dieser Materialien im Zeitraum 2001–2010 belief sich auf [65'000– 70’000] m3. Die primären Herkunftskantone waren dabei Solothurn, Freiburg und Neuen- burg.423 Selbst bei Unterstellung der extremsten Variante, nämlich dass das gesamte impor- tierte Material ausschliesslich Rohkies gewesen ist, würden diese Importe im Median der Jahre 2001–2010 bloss [<2,5] % der im Kanton Bern gewonnenen Rohkiesmenge ausmachen, mit einem Höchstwert von [3–4] % im Jahr 2005 und einem Tiefstwert von [<1] % zwei Jahre zuvor im Jahr 2003. Die tatsächlichen Werte dürften freilich tiefer sein, da es unrealistisch ist, dass sich die Importe ausschliesslich auf ein einziges Material, und dies erst noch ausschliesslich in seiner unveredelten Form, beschränkt haben. Viel wahrscheinlicher ist, dass auch andere Materialien und veredelter Kies importiert worden sind. Die Berechnung der Extremvariante zeigt jedoch, dass die Menge von importiertem Material im Verhältnis zur im Kanton Bern ge- wonnenen Menge derart gering ist, dass die Importe die Marktverhältnisse im Kanton Bern nicht merklich zu beeinflussen vermochten. Für die Zwecke dieser Untersuchung erübrigt sich daher, vertiefter auf die importierten Materialien einzugehen – sie sind vernachlässigbar.
Dass Importe von Primär-Gesteinskörnungen aus anderen Kantonen keine grössere Be- deutung haben, erstaunt nicht. Denn wie noch dargelegt wird,424 machen die Transportkosten – gerade bei Rohkies – einen wesentlichen Teil der Gesamtkosten aus, da die Gesamtkosten für ein bestimmtes Volumen Rohkies mit zunehmender Transportdistanz und -zeit zunehmen. In Anbetracht dessen erscheint es nicht nur naheliegend, dass das in den Kanton Bern impor- tiere Rohkiesvolumen gering ist, sondern auch, dass die dennoch erfolgten Importe aus ande- ren Kantonen in erster Linie in jene Berner Regionen gelangten, die an andere Kantone an- grenzen und nicht in weiter entfernte Gebiete im «Kantonsinneren». Die Kiesabbaustellen von KAGA liegen nicht in der Nähe von Kantonsgrenzen.425 Nebst dem ohnehin geringen Volumen ist dies ein weiterer Grund, weshalb Rohkiesimporte aus anderen Kantonen keinen bedeutsa- men Einfluss auf das Marktverhalten von KAGA haben können.
Wie bereits ausgeführt,426 kann Rohkies auch aus kiesigen Aushüben stammen, die im Rahmen von Bauarbeiten anfallen. Vor allem im Raum Thun sind Aushübe sehr stark rohkies- haltig.427 Den Kiesanteil bei einem Aushub in diesem Gebiet schätzt eine Partei auf 80 bis 90 %, wobei sie diesen ausgesprochen hohen Kiesanteil als Besonderheit des Raums Thun bezeichnet.428 In anderen Regionen des Kantons Bern enthalten Aushübe zwar ebenfalls Roh- 423 Vgl. Act. VI.5.a, Antwort auf Frage 7. 424 Vgl. Rz 274 ff. 425 Siehe Rz 362. 426 Rz 249. 427 In dem Sinn EV von [...] vom 15.1.2015 Rz 490-492, Act. III.7; EV von [...] vom 21.1.2015 Rz 93- 96 und 299 f., Act. III.9; Zeugeneinvernahme von [...] vom 4.5.2016 Rz 131, Act. III.26. 428 EV von [...] vom 21.1.2015 Rz 299 f. und 93 f., Act. III.9. 78 kies, jedoch in deutlich geringerem Ausmass. So rechnete etwa die verantwortliche Unterneh- mung im Zusammenhang mit dem grossen Aushub im Wankdorf bei der Stadt Bern mit einem verwertbaren Kiesanteil von circa 12,5 %.429
Rohkies, der bei Aushüben anfällt, wird von den beteiligten Unternehmen soweit möglich im Rahmen ihrer Tätigkeit selber weiterverwendet. Dadurch reduziert sich ihre Nachfrage nach Rohkies im selben Ausmass, in dem sie bei Aushüben auf Rohkies stossen – sie versorgen sich insofern gleich selbst. Die Nachfrage nach Rohkies ist deshalb insbesondere bei im Raum Thun tätigen Unternehmen entsprechend reduziert.430 Soweit die beteiligten Unternehmen das bei Aushüben vorgefundene Rohkies nicht selbst verwenden können, verkaufen sie dieses in der Regel an Kieswerke zur Veredelung weiter.431
Wie viel Rohkies in der Vergangenheit bei Aushüben angefallen ist, wird vom Kanton Bern im Controlling nicht erhoben. Das mag allenfalls dazu führen, dass der gestützt auf die erhobenen Daten ermittelte Rohstoff-Bedarf etwas zu gering eingeschätzt wird.432 Für die vor- liegende Untersuchung bleibt das Volumen des bei Aushüben anfallenden Rohkieses ohne Belang (vgl. sogleich), weshalb weitergehende Abklärungen dazu unterbleiben können.433
Ob bei Aushüben Rohkies anfällt, hängt ausschliesslich von der Bautätigkeit und der Zusammensetzung des auszuhebenden Bodens ab. Ziel und Zweck dieser Tätigkeit ist nicht, an diesen Rohkies zu gelangen, sondern zu einem bestimmten Zeitpunkt ein Bauprojekt an einem bestimmten Ort zu realisieren, der vom Bauherrn aufgrund anderer Faktoren als dem dort möglicherweise im Boden liegenden Rohkies ausgewählt wurde. Dieser Rohkies fällt also beiläufig zur Bautätigkeit an und wird nicht gezielt gewonnen. Anders als die Rohkiesgewin- nung in Kiesgruben und aus Gewässern ist diese Quelle von Rohkies daher unberechenbar und nicht längerfristig vorausseh- und planbar. Die Quelle ist nicht stetig, sondern schwankend und abhängig von Dritten, nämlich den Bauherrn, die sich für oder gegen die Realisierung eines Bauprojekts an einem bestimmten Ort zu einem bestimmten Zeitpunkt entscheiden. Es sind denn auch nicht im Bereich der Kiesgewinnung tätige Unternehmen, die diese Quelle von Rohkies «erschliessen», sondern andere, nicht auf Kies spezialisierte Unternehmen wie Aus- hub- und Bauunternehmen sowie allenfalls Landschaftsgärtner, die den Aushub vornehmen 429 Vgl. die Berechnungen in Act. II.C.X.66. 430 EV von [...] vom 15.1.2015 Rz 490-492, Act. III.7; EV von [...] vom 21.1.2015 Rz 92-96, Act. III.9; Zeugeneinvernahme von [...] vom 4.5.2016, Rz 130-132, Act. III.26. Zum Eigengebrauch vgl. ferner Act. II.C.X.66. 431 EV von [...] vom 14.1.2015 Rz 291-293, Act. III.6; EV von [...] vom 15.1.2015 Rz 429 f., Act. III.7; EV von [...] vom 13.1.2015, Rz 159 f., Act. III.2. Ferner etwa Act. VI.52, Antwort auf Frage 17 und Act. VI.57, Antwort auf Frage 7. 432 Dahingehend die (teilweise identischen) Stellungnahmen der Gemeinde Oberbalm, der Kiesabbau Urtenen-Schönbühl KSU, der Hofstetter und der Messerli , der KRD Bern Mittelland sowie der SVP Bern-Mittelland und der SVP Stadt Bern gemäss Mitwirkungsbericht ADT der Regionalkonferenz Bern-Mittelland, S. 8, 47, 48, 66, 88 resp. 107 f., abrufbar unter <www.bernmittelland.ch> Themen > Raumplanung > Projekte > Abbau, Deponie, Transporte (ADT) > Mitwirkungsbericht (Detailaus- wertung) (zuletzt besucht am 13.6.2023). 433 Abgesehen davon wären Abklärungen, die hierzu zuverlässige Resultate liefern würden, kaum möglich, jedenfalls aber unverhältnismässig aufwändig. Befragt werden müssten alle Unterneh- men, die im Kanton Bern Aushübe vorgenommen haben, was nebst Aushubunternehmen auch etwa Bauunternehmen und Landschaftsgärtner sind. Dass diese den Rohkies, der bei Aushüben angefallen ist, vor der Weiterverwendung gewogen bzw. das Volumen schriftlich in auswertbarer Form erfasst hätten, gestützt worauf nunmehr die historischen Volumina eruiert werden könnten, erscheint wenig realistisch. Die an Kieswerke verkauften Mengen zu rekonstruieren, erscheint ge- stützt auf Buchhaltungsunterlagen der Kieswerke zwar möglich, jedoch ungenügend, wäre das Er- gebnis doch trotz des damit verbundenen grossen Aufwands bloss bruchstückhaft, da das Volumen des von den beteiligten Unternehmen selber verwendeten Rohkieses nach wie vor unbekannt wäre. Das fällt umso mehr ins Gewicht, weil ein Verkauf an Kieswerke erst erfolgt, soweit der Rohkies nicht selber weiterverwendet werden kann; der Verkauf betrifft bloss den «Überschuss». 79 und so nebenbei diesen Rohkies freilegen. Sie tun dies nicht, um als Akteure auf dem Roh- kiesmarkt aufzutreten und im dortigen Spiel von Angebot und Nachfrage mitzumischen, son- dern um ihrer primären Aufgabe nachzukommen. Die von ihnen zu einem bestimmten Zeit- punkt in Aushüben freigelegte Rohkiesmenge können sie nicht steuern, auf die Nachfrage nach Rohkies und deren Veränderungen können sie also nicht reagieren. Vielmehr fällt zu einer bestimmten Zeit bei einer bestimmten Baustelle einfach der Rohkies aus Aushüben an, der gerade anfällt. Zudem sind die «Anbieter» von rohkieshaltigen Aushüben zugleich «Nach- frager» von Deponieleistungen. Ihnen geht es vor allem darum, diese (rohkieshaltigen) Aus- hübe irgendwo ablagern resp. deponieren zu können, soweit sie sie nicht selber verwenden können.434 Ist eine eigene Verwendung der (rohkieshaltigen) Aushübe nicht möglich, sind sie mit anderen Worten darauf angewiesen, diese «loszuwerden»; ihr Angebot von (rohkieshalti- gen) Aushüben ist gleichzeitig ihre Nachfrage nach Deponievolumen. Abhängig von der kon- kreten Angebots- und Nachfragesituation in diesen beiden Bereichen bezahlen die «Anbieter» von rohkieshaltigen Aushüben letztlich sogar für ihr «Angebot».435 Aufgrund dieser Gegeben- heiten vermag diese Quelle von Rohkies (resp. vermögen diese Rohkies-«Anbieter») keine, jedenfalls keine nennenswerte, disziplinierende Wirkung auf die Akteure im Rohkiesmarkt zu entfalten. Dass bei Grossbauprojekten vor allem im Raum Thun (z.B. Stockhorn Arena/Sta- dion) zuweilen grössere Volumen an Rohkies aus Aushüben anfallen können,436 die im ent- sprechenden Jahr auch von den im Bereich Kiesgewinnung tätigen Unternehmen in ihrer Pla- nung berücksichtigt werden,437 ändert hieran ebenso wenig wie die Tatsache, dass Kieswerke auch Rohkies aus Aushüben zur Veredelung ankaufen. C.3.3.1.4 Nachfrage nach Rohkies Die Nachfrager
Der grösste Teil Rohkies wird von Kieswerken nachgefragt, die den Rohkies aufbereiten, d.h. veredeln.438 Oder mit den Worten einer Partei, die dies wie folgt treffend auf den Punkt gebracht hat: «(…) eine Kiesgrube errichten und zu betreiben nützt noch nichts, wenn man das Kies nicht verarbeiten kann. (…) Das Kies aus der Grube ist das Wandkies. Dieses braucht man nur wenig. Im Richtplan ist man angehalten, das Kies auch zu verarbeiten. Also sollte hintendran auch ein Kieswerk sein».439 Bloss zu einem sehr kleinen Teil440 findet Rohkies aus Kiesgruben direkt auf Baustellen Verwendung, z.B. im Strassen- und Gartenbau.441 Als Nach- frager treten diesfalls insbesondere (Strassen)Bauunternehmen und Landschaftsgärtner auf. 434 Rz 270. 435 So verlangt etwa Heimberg für die Deponierung von «kiesige[m] Aushub» CHF 5.– pro Tonne (siehe <www.kwheimberg.ch/images/content/KH_Preisliste_2023.pdf> Artikel Nr. 1000 unter «De- ponie» auf S. 24 [zuletzt besucht am 13.6.2023]). 436 So das an der Einvernahme von [...] vom 21.1.2015 Rz 289 f., Act. III.9, erwähnte Grossbauprojekt Stadion Thun, bei dem gemäss Angabe von ihm 180'000 m3 Rohkies aus Aushüben angefallen sind. Beim Grossbauprojekt Stadion Wankdorf in der Stadt Bern wurde mit einem Rohkiesvolumen von 50'000 m3 gerechnet (Act. II.C.X.66). 437 VR-Protokoll der KAGA vom 2.12.2009 T. 2.4, Act. II.A.X.161, bezüglich Stadion Thun. 438 Vgl. etwa SAURER (Fn 404), 6. In dem Sinn auch EV von [...] vom 15.1.2015 Rz 472 f. und 506 f., Act. III.7. 439 EV von [...] vom 22.1.2015 Rz 93-98, Act. III.10. 440 So hielt eine Partei im Mitwirkungsverfahren zum regionalen Richtplan der Regionalkonferenz Bern- Mittelland fest, «Der Markt wird praktisch ausschliesslich mit aufbereiteten Kieskomponenten be- dient (…)» (Hervorhebung durch Wettbewerbsbehörde), vgl. Mitwirkungsbericht Regionaler Richt- plan ADT (Fn 432), S. 48, ferner S. 87. 441 Im Sachplan ADT 98 (Fn 635), S. 13, wurde sogar ein diesbezüglicher Grundsatz 12 festgehalten, in dem u.a. ausgeführt ist: «Die direkte Endverwendung von Kies ab Wand für den allgemeinen Strassen- und Tiefbau widerspricht dem Gebot der haushälterischen Nutzung von Baurohstoffen und ist, ausgenommen bei Seitenentnahmen im Güterwegebau, zu vermeiden». 80 Soweit solche Unternehmen ihren Rohkiesbedarf bereits mit kiesigen Aushüben decken kön- nen, wie dies vor allem im Raum Thun der Fall ist,442 reduziert sich ihr ohnehin sehr kleiner Nachfrageanteil noch weiter. Mit den Worten einer Partei: «Für den Bezug von Kies ab Wand [bei den Abbaustellen von KAGA] ist kein Bedürfnis am Markt da, sondern nur für die Kies- werke. (…) Daher existiert im Raum Thun gar kein Bedürfnis für den Bezug von Kies ab Wand [durch andere Unternehmen als Kieswerke]».443 Dass nur ein sehr kleiner Anteil am gewonne- nen Rohkies an Nicht-Kieswerke geht, bestätigen auch die Angaben von vier angefragten, unabhängigen Unternehmen, die im Raum Bern Kiesgruben und -werke betreiben.444 Deren zwei gaben an, den gesamten Rohkies für ihren Eigenbedarf zu verwenden, d.h. zur Verede- lung in ihrem Kieswerk,445 während die zwei anderen den Anteil Rohkiesverkauf an Kundinnen auf 10 % schätzten, ihren Eigenbedarf zur Veredelung in ihrem Kieswerk auf 90 %.446 Ort der Nachfrage und Transportkosten
Rohkies kann grundsätzlich überall hin transportiert werden. Allerdings zeichnet sich Rohkies durch einen im Vergleich zu seinem Gewicht und seinem Volumen geringen Preis aus.447 Bei KAGA etwa kostet gemäss Preisliste 2023 eine Tonne ungewaschener und unsor- tierter Rohkies ab Wand ohne MwSt und ohne Rabatte CHF 6.30 (Bümberg) resp. CHF 9.20 (Bergacher).448 Ein Kubikmeter dieses Rohkieses wiegt nahezu zwei Tonnen449 und kostet so- mit ca. CHF 12.30 (Bümberg) resp. CHF 17.95 (Bergacher). Transportiert wird Rohkies regel- mässig auf dem Landweg von Lastwagen. Die Kosten des Transports dieses schweren und in der Regel in grossen Volumen nachgefragten Materials sind im Verhältnis zum Materialpreis hoch und steigen mit zunehmender Transportzeit und -distanz. Dabei steigen einige Kosten- faktoren eher proportional zur Fahrzeit (Lohnkosten), andere eher zur Fahrdistanz (Treibstoff- kosten; Schwerverkehrsabgabe), wobei Fahrzeit und -distanz in der Regel stark korrelieren.450 Das führt dazu, dass die Transportkosten bei zunehmender Fahrzeit und -distanz einen immer grösseren Anteil an den Gesamtkosten eines Rohkiesbezugs ausmachen.
Transportkosten lassen sich optimieren, indem Leerfahrten minimiert werden, also so- wohl auf der Hin- als auch auf der Rückfahrt Material transportiert wird (in beide Richtungen beladene Transporte werden nachfolgend auch als Retourfuhren bezeichnet). Die Kosten für eine Hin- und Rückfahrt können so auf zwei Materialtransporte aufgeteilt werden, anstatt dass diese Kosten vollumfänglich auf einen einzigen Materialtransport entfallen. Salopp ausge- drückt werden so zwei Fliegen auf einen Streich geschlagen. Entsprechend gross ist das In- teresse von mit dem Transport befassten Unternehmen, Leerfahrten zu vermeiden.451 Die Möglichkeit, Retourfuhren machen zu können, spielt bei ihren Überlegungen und Berechnun- gen, ob nun dieser oder jener Anbieter von Materialien oder Deponieleistungen angefahren werden soll, daher eine wesentliche Rolle.452 Wenn beispielsweise Aushübe deponiert und 442 Hiervor Rz 269 ff. 443 EV von [...] vom 21.1.2015 Rz 92-96, auch 99 («Es ist einfach kein Verlangen danach da»), Act. III.9. In dem Sinn auch die Feststellung einer anderen Partei «Wir [Daepp] verkaufen fast kein Kies ab Wand selber», EV von [...] vom 19.3.2015 Rz 102, Act. III.19. 444 Act. VI.38, 52, 54 und 57, jeweils Antwort auf Frage 6. Act. VI.48 ist insofern nicht aufschlussreich, da bei diesem Unternehmen das Rohkies-Abbauvolumen seit 2016/2017 erschöpft ist, mithin die Rohkiesgewinnung und das Kieswerk ab da eingestellt worden sind (vgl. Act. VI.48, Antworten auf die Fragen 5, 25b und 30). 445 Act. VI.52 und 54, jeweils Antwort auf Frage 6. 446 Act. VI.38 und 57, jeweils Antwort auf Frage 6. 447 In dem Sinn auch SAURER (Fn 404), 23. 448 Abrufbar unter <www.kaga.ch> Preisliste (zuletzt besucht am 13.6.2023). 449 Ein Kubikmeter Rohkies wiegt etwa 1,95 Tonnen, vgl. die Berechnungen eines KAGA-Mitarbeiters bezüglich des Transportkostenausgleichs, Act. II.D.X.154 S. 6 «Schüttgewicht in to / m3». 450 RPW 2020/1, 99 Rz 100, KTB-Werke. 451 EV von [...] vom 26.4.2016 Rz 115 f., 131, 235 f., Act. III.23. Ferner etwa Act. VI.34 und 42, jeweils Antworten auf Fragen 14 und 18. 452 In dem Sinn EV von [...] vom 26.4.2016 Rz 210-213 und 234-237, Act. III.23. 81 Kieskomponenten bezogen werden sollen, setzen sich die Gesamtkosten aus dem Deponie- preis, dem Preis für die Kieskomponenten und den Transportkosten für den jeweiligen Hin- und Rückweg zusammen.453 Bietet nun etwa eine Deponiestelle keine Kieskomponenten an, bedeutet dies, dass eine dortige Deponierung mit einer leeren Rückfahrt verbunden ist und die Kieskomponenten anderweitig beschafft werden müssen, wodurch weitere Transportkosten anfallen. Bietet die Deponiestelle hingegen Kieskomponenten an, können diese auf der Rück- fahrt von der Deponierung transportiert werden. Diesen Gedanken hat eine auf den Transport spezialisierte Person an ihrer Einvernahme wie folgt auf den Punkt gebracht: «Es ist nicht korrekt, dass es teurer wird, je weiter man fährt. Es kommt darauf an, ob man Material wieder mit zurück nehmen kann. So kann eine Fahrt von 20 km nach Bern teurer sein, als wenn man 30 km hin und zurück fährt».454
Für die Nachfrager sind nun die Gesamtkosten, d.h. die Material- und die Transportkos- ten zusammen, entscheidend.455 Entsprechend kommen für sie nur Abbaustellen in Frage, die in einer «sinnvollen Distanz» zum Verwendungsort des Kieses, d.h. zu ihrem Kieswerk resp. zu ihrer Baustelle, liegen.456 Der Standort der Abbaustelle ist also wichtig.457 Denn je weiter ein Verwendungsort von einem bestimmten Abbauort entfernt ist, desto wahrscheinlicher ist es, dass ein anderer Abbauort näher liegt, der alsdann aufgrund der kürzeren Distanz zum konkreten Verwendungsort preislich konkurrenzfähiger ist.458 Für die Höhe der Gesamtkosten spielt dabei, wie ausgeführt,459 auch die Möglichkeit von Retourfuhren mit eine Rolle; dies ins- besondere für Transportunternehmen, die anstreben, ihre Fahrten zu optimieren.460
Die vorangehenden Ausführungen betreffend Transportkosten gelten mutatis mutandis auch für andere schwere Baumaterialien461 wie etwa für veredelten Kies und für die Deponie- rung von Aushüben.462 Zu beachten ist, dass Transportkosten verhältnismässig einen umso geringeren Anteil an den Gesamtkosten ausmachen, je grösser die Materialkosten resp. die Deponiekosten sind.463 Oder anders gewendet: die Transportkosten von A nach B fallen hin- sichtlich der Gesamtkosten verhältnismässig weniger ins Gewicht, wenn bei vergleichbarem spezifischem Gewicht ein teureres Material transportiert wird.464 Da ein Kubikmeter Rohkies 453 EV von [...] vom 26.4.2016 Rz 239-242, Act. III.23. 454 EV von [...] vom 26.4.2016 Rz 296-298, auch 301 f., Act. III.23. Ebenso Act. VI.34, Antwort auf Frage 18. 455 Vgl. statt anderer etwa Zeugeneinvernahme von [...] vom 4.5.2016 Rz 142 f., Act. III.26; hinsichtlich Deponieleistungen Zeugeneinvernahme von [...] vom 2.5.2016 Rz 142-144 und 147-149, Act. III.25. 456 Vgl. EV von [...] vom 15.1.2015 Rz 432-435, Act. III.7, wonach Alluvia wegen der Distanz ihrer Kies- werke zu den Kiesgruben von KAGA ohne Transportkostenausgleich nie einen Kubikmeter Rohkies von dort beziehen würde. Dies würden nur Aktionärinnen machen, die in einer sinnvollen Distanz zu KAGA seien. Als sinnvolle Distanz zum Bezug von Rohkies aus Aushüben bezeichnet er «ma- ximal 25 km» (EV von [...] vom 15.1.2015 Rz 429 f., Act. III.7). 457 Zeugeneinvernahme von [...] vom 5.2.2015 Rz 203, Act. III.13. 458 In dem Sinn Zeugeneinvernahme von [...] vom 5.2.2015 Rz 120 ff., Act. III.13. 459 Siehe die vorangehende Rz, ferner etwa EV von [...] vom 26.4.2016 Rz 593-600, Act. III.23, wonach (Kies)Werke bei ihren Auslieferungen leere Rückfahrten hätten, während Transportunternehmen diese vermeiden würden. 460 EV von [...] vom 26.4.2016 Rz 593-600, Act. III.23 – dies gemäss seinen Angaben im Unterschied zu Auslieferungen, die von Kies- oder Betonwerken vorgenommen werden, da dort regelmässig eine leere Rückfahrt erfolgt. 461 In Bezug auf Beton siehe etwa Einvernahme von [...] vom 26.3.2015 Rz 277-280, 284-286, Act. III.20. 462 In Bezug auf die Deponie siehe etwa Zeugeneinvernahme von [...] vom 2.5.2016 Rz 138-149 und 247-251, Act. III.25. 463 Vgl. etwa RPW 2020/1, 96 f. Rz 85, KTB-Werke, wonach der Transport beim Beton für rund 15 % des Gesamtpreises verantwortlich ist, während dieser Anteil bei Kies doppelt so hoch ist, wobei an jener Stelle nicht weiter zwischen Rohkies und veredeltem Kies unterschieden worden ist (vgl. RPW 2020/1, 97 Rz 91, KTB-Werke). 464 Illustrativ die Verhältnisangaben bei SAURER (Fn 404), 22. 82 beispielsweise nur rund die Hälfte eines Kubikmeters veredelten Kieses kostet, ist der Trans- portkostenanteil beim Ersten im Verhältnis deutlich höher als beim Zweiten.465
Kieswerke, die mit weitem Abstand bedeutendsten Nachfrager von Rohkies, sind statio- näre Bauwerke. Da die Transportkosten von Rohkies ein wesentlicher Kostenpunkt sind, kann und wird die Entfernung eines Kieswerks zu Abbaustellen selbstverständlich bereits bei seiner Erstellung berücksichtigt. Um die Transportkosten möglichst gering zu halten, werden Kies- werke regelmässig in Kiesgruben selbst oder in unmittelbarer Nähe dazu gebaut,466 wodurch der Rohkies in der Regel mittels Förderbänder zu ihnen transportiert werden kann.467 Ergän- zend ist auf die Ausführungen an anderer Stelle verwiesen, wo näher auf den Zusammenhang zwischen Kiesgruben und Kieswerken eingegangen wird.468
Anders verhält es sich, wenn Rohkies für einmal direkt auf Baustellen verwendet wird, denn deren Standort wird freilich nicht in Abhängigkeit von ihrer Entfernung zu Abbaustellen festgelegt. Die befragten Transportunternehmen nannten als Distanz, die in der Regel zwi- schen den Abbaustellen und den Verwendungsorten (d.h. den Baustellen) liegt, grossmehr- heitlich maximal 20 km.469 Die Hälfte von ihnen gab an, jeweils die nächstgelegene Kiesgrube auszuwählen und anzufahren,470 während bei zwei weiteren die Möglichkeit für Retourfuhren für die Wahl der Abbaustelle entscheidend war.471 Nach Angaben des [U14]472 soll die durch- schnittliche Transportdistanz für Kies im Normalfall bei rund 10 km liegen,473 wobei nicht näher präzisiert wird, ob dies für Rohkies, veredelten Kies oder beides zutreffen soll. Ein Vertreter von Kiestag hielt kurz und bündig fest: «Alles was mehr als 15 bis 20 km weit weg ist, ist nicht mehr rentabel».474 In Bezug auf die sechs Kieswerke von Kästli-Gruppe und Alluvia stellte die WEKO durch Auswertung der Lieferscheindaten fest, dass 86 % des Kieses475 innerhalb eines Radius von einer Fahrzeit von 20 Minuten verkauft wird.476 C.3.3.2 Abbaurechte
Die Gewinnung von Rohkies in Kiesgruben setzt voraus, dass der Kiesgrubenbetreiber über die erforderlichen privatrechtlichen Rechte an den betroffenen Grundstücken verfügt. Ent- weder ist er selber Eigentümer der Grundstücke oder er verfügt über beschränkte dingliche Rechte an diesen, namentlich Grunddienstbarkeiten, die ihn zum Abbau von Bodenbestand- 465 RPW 2020/1, 105 Rz 114, KTB-Werke. 466 RPW 2020/1, 94 Rz 69, KTB-Werke. 467 Siehe etwa <[…]>; <www.kaestligruppe.ch> Baustoffe > Herstellung (beide zuletzt besucht am 13.6.2023). 468 Rz 286. 469 Act. VI.22-25, 34-36, 41, 42 und 44: 20 km wurden viermal genannt (Act. VI.25, 36, 42 und 44), einmal 5-10 km (Act. VI.22), einmal 10 km (Act. VI.35), einmal 10-15 km Luftlinie (Act. VI.34), ein- mal 10-20 km (Act. VI.41), einmal 25 km (Act. VI.24) und einmal 30-40 km (Act. VI.23). 470 Act. VI.22, 25, 35, 41 und 44, jeweils Antwort auf Frage 18. 471 Act. VI.34 und 42, jeweils Antwort auf Frage 18. Ein weiteres Transportunternehmen, nämlich das- jenige, welches als Regeldistanz zwischen Abbaustelle und Verwendungsort den mit Abstand höchsten Wert von 30-40 km nannte, gab an, nicht den am nächsten gelegenen Abbauort anzufah- ren, da die Wandkiespreise in der Region Bern zu teuer seien (Act. VI.23, Antwort auf Frage 18). Für ein anderes Transportunternehmen sind «Preis, Qualität, Distanz zum Einsatzort, Vermeidung von Leerfahrten» entscheidend (Act. VI.36, Antwort auf Frage 18). Ein Transportunternehmen be- zieht ausschliesslich bei seiner «Partnerfirma» Rohkies (Act. VI.24, Antwort auf Frage 18). 472 […] (vgl. dazu <[…]>, zuletzt besucht am 13.6.2023). 473 So rapportiert von SAURER (Fn 404), 21. 474 EV von [...] vom 13.1.2015, Rz 215 f., Act. III.1. 475 Mit Kies sind dort sowohl Rohkies als auch veredelter Kies gemeint (vgl. RPW 2020/1, 97 Rz 91, KTB-Werke), wobei diese Angabe aufgrund der geringen Nachfrage nach Rohkies durch Nicht- Kieswerke primär veredelten Kies betrifft. 476 RPW 2020/1, 99 ff. Rz 106 und insbesondere Abbildung 6, KTB-Werke). 83 teilen, insbesondere Rohkies, berechtigen (sogenannte Ausbeutungsrechte). Zu ihrer Errich- tung bedürfen all diese dinglichen Rechte einer Eintragung im Grundbuch.477 Der Einräumung dieser Rechte an Grundstücken liegen entsprechende Verträge, namentlich Kauf- oder Dienst- barkeitsverträge, zu Grunde, die – sofern es sich um ein landwirtschaftliches Grundstück han- delt – einer Bewilligung des Erwerbs nach BGBB478 bedürfen.479 Der Umfang der dinglichen Berechtigung ergibt sich bei Dienstbarkeitsverträgen aus dem Grundbucheintrag, hilfsweise aus den diesem zu Grunde liegenden privatrechtlichen Verträgen sowie den öffentlich-rechtli- chen Bewilligungen.480 Mit den Abbaurechten gehen in der Regel korrespondierende Wieder- auffüllungs- und Rekultivierungsrechte einher, zumal die öffentlich-rechtlichen Bewilligungen regelmässig dahingehende Verpflichtungen vorsehen.481
Die privatrechtlichen Verträge werden zwischen den Grundeigentümern als Anbietern und den an einer Ausbeutung (d.h. Abbau und Wiederauffüllung) interessierten Unternehmen als Nachfragern abgeschlossen. Für die Einräumung der Rechte erhalten die Grundstückei- gentümer regelmässig ein Entgelt.482 Dieses kann bei Dienstbarkeitsverträgen entweder ein periodisch fixer Betrag, ein nach abgebauten/wiederaufgefüllten Kubikmetern bestimmter Be- trag oder eine Kombination davon sein.483 Die Höhe des vereinbarten Entgelts ist Ergebnis der Verhandlung zwischen den Grundeigentümern und den an einer Ausbeutung interessierten Unternehmen, wobei Erstere an einem hohen, Zweitere an einem tiefen Preis interessiert sind. Bei diesen Verhandlungen weisen Grundeigentümer gerne auf bessere Angebote hin, die sie von anderen Interessierten erhalten haben, um so einen für sie vorteilhafteren Vertrag auszu- handeln.484 Diese Verträge werden in der Regel abgeschlossen, lange bevor der Abbau be- ginnt resp. überhaupt feststeht, ob dieser zulässig sein wird. Denn dafür sind öffentlich-recht- liche Bewilligungen erforderlich, wobei die Unternehmen im Rahmen der Richtplanung – also zu einem frühen Zeitpunkt – gehalten sind, bei ihren Standorteingaben für sogenannte «Fest- setzungen»485 die privatrechtliche Sicherung der Abbau- und Deponiegebiete mittels entspre- chender Verträge darzutun.486 Dieses zeitliche Auseinanderfallen ebenso wie die lange Abbau- und Wiederauffüllungsdauer führen dazu, dass die vertraglichen Konditionen weit im Voraus für die Zukunft vereinbart werden, wenn bezüglich der künftigen Nachfrage- und Preisentwick- lung höchstens Erwartungen und Schätzungen, nicht aber gesicherte Informationen bestehen.
Freilich kommen nicht jedwelche Grundstücke für den Abschluss solcher Verträge in Frage. Vielmehr muss eine Kiesgewinnung am entsprechenden Ort überhaupt erst zulässig sein und als sinnvoll und realistisch erscheinen. Das hängt von verschiedenen Faktoren ab, die das Angebot tauglicher Grundstücke wesentlich einschränken.487 477 Für den Erwerb von Grundeigentum Art. 656 Abs. 1 (die Ausnahmefälle von Abs. 2 dieser Bestim- mung sind in vorliegendem Zusammenhang nicht von Bedeutung) des Schweizerischen Zivilge- setzbuches vom 10.12.1907 (ZGB; SR 210), für Grunddienstbarkeiten Art. 731 Abs. 1 ZGB und für Personaldienstbarkeiten Art. 781 Abs. 3 i.V.m. Art. 731 Abs. 1 ZGB. 478 Bundesgesetz vom 4.10.1991 über das bäuerliche Bodenrecht (BGBB; SR 211.412.11). 479 Art. 61 Abs. 1 und 3 i.V.m. Art. 64 Abs. 1 Bst. c BGBB und dazu BGer, 2C_157/2017 vom 12.9.2017 E. 4.3. 480 BGE 137 III 444 E. 2.2 E. 4.2.1 und Regeste. 481 Vgl. zur Auslegung eines «Kiesausbeutungsrechts» BGE 137 III 444, insbesondere E. 4.1.2 zu den regelmässig in den öffentlich-rechtlichen Bewilligungen anzutreffenden Verpflichtungen. 482 Zeugeneinvernahme von [...] vom 2.5.2016 Rz 337 f., 343-345, Act. III.25. 483 Auf die ersten beiden Möglichkeiten hinweisend etwa Act. VI.54, Antwort auf Frage 9. 484 Zeugeneinvernahme von [...] vom 2.5.2016 Rz 352 f., 373 ff., Act. III.25. 485 Eine «Festsetzung» ist ein planungsrechtliches Instrument, das für eine bestimmte Fläche behör- denverbindlich festlegt, dass dort in Zukunft Kies abgebaut werden kann (siehe dazu insb. unten, Rz 341). 486 Sachplan ADT 12 (Fn 406), S. 30; Zeugeneinvernahme von [...] vom 2.5.2016 Rz 329-331, Act. III.25. 487 Zeugeneinvernahme von [...] vom 2.5.2016 Rz 389 ff., Act. III.25. 84 - Erforderlich ist zunächst einmal, dass das Grundstück überhaupt über Rohstoffe verfügt, die dort gewonnen werden können. Wo und in welchem Ausmass Rohstoffvorkommen vorhanden sind, hängt von der Geologie der Gebiete ab. Die Rohstoffvorkommen sind über Jahrtausende entstanden und natürlich beschränkt. Zentren hochwertiger Vorkom- men sind im Kanton Bern die Hügelzone des Jurasüdfusses vom Neuenburgersee bis in den Oberaargau sowie die Region Bern mit dem Aaretal bis Uttigen bzw. bis zum Kan- derdelta im Thunersee.488 Um zu ermitteln, wie es sich mit der Rohstoffsituation auf ei- nem Grundstück verhält, werden regelmässig geologische Abklärungen durchgeführt. - Die Rohkiesgewinnung muss faktisch möglich sein. Ist ein Grundstück z.B. bereits mit einer Strasse oder Bahnlinie bebaut, lässt sich darunter nicht mehr Rohkies gewinnen. - Weiter muss ein Rohstoffabbau aus rechtlicher Sicht am betreffenden Ort zulässig sein. Einschränkungen bestehen in mehrfacher Hinsicht. Raumplanungsrechtlich489 ist die Er- richtung oder Erweiterung einer Kiesabbaustelle etwa unzulässig, wenn das Grundstück in einer Bauzone eingezont ist oder in einem Naturschutzgebiet oder -objekt liegt.490 In archäologischen Schutzgebieten ist eine Kiesgewinnung zwar nicht generell ausge- schlossen, jedoch nur unter gesteigerten Voraussetzungen zulässig.491 In Grundwasser- schutzzonen und -arealen492 ist eine Rohkiesgewinnung unzulässig.493 Aus dem Gewäs- serschutz ergeben sich noch anderweitige Einschränkungen. So muss bei der Ausbeu- tung von «Kies, Sand und anderem Material» in Gewässerschutzbereichen Au, die zum Schutz unterirdischer nutzbarer Gewässer dienen494 und im Kanton Bern weitflächig vor- handen sind,495 eine Materialschicht von mindestens 2 Metern über dem Grundwasser- höchstspiegel belassen werden und die Ausbeutungsfläche so begrenzt sein, dass die natürliche Grundwasserneubildung gewährleistet ist.496 Weitere rechtliche Einschrän- kungen können sich etwa aus dem Natur- und Heimatschutz,497 dem Landschafts- schutz498 oder dem Schutz des Waldes499 ergeben. - Sodann muss eine Rohstoffgewinnung am fraglichen Ort auch aus ökonomischer Sicht Sinn machen. Dies hängt wiederum von mehreren Faktoren ab. Wesentlich ist etwa die Grösse des dortigen Rohstoffvorkommens. Da die Transportkosten ein zentraler Kos- tenpunkt sind,500 spielt auch etwa die verkehrstechnische Anbindung des Grundstücks 488 SCHINDLER/KÜNDIG/AEBY/BLANC/HOFMANN/RAGETH (Fn 404), S. 112. 489 Einschlägig sind insbesondere das RPG und die Raumplanungsverordnung vom 28.6.2000 (RPV; SR 700.1) auf Bundesebene, das Baugesetz vom 9.6.1985 (BauG; BSG 721.0) und die Bauver- ordnung vom 6.3.1985 (BauV; BSG 721.1) auf kantonaler Ebene und die diesbezüglichen kommu- nalen Erlasse sowie die jeweils umsetzenden Pläne wie etwa Richt- und Nutzungspläne. 490 Art. 30 Abs. 1 BauV. 491 Art. 30 Abs. 2 BauV. 492 Art. 20 f. des Bundesgesetzes vom 24.1.1991 über den Schutz von Gewässern (Gewässerschutz- gesetz, GSchG; SR 814.20). 493 Vgl. insbesondere Anhang 4 Ziff. 221 Abs. 1 Bst. d, Ziff. 221bis Abs. 1 Bst. d, Ziff. 221ter Abs. 1, Ziff. 222 Abs. 1, Ziff. 223 sowie Ziff. 23 Abs. 1 der Gewässerschutzverordnung vom 28.10.1998 (GSchV; SR 814.201); BGE 119 Ib 174 E. 3. 494 Art. 19 GSchG i.V.m. Art. 29 Abs. 1 Bst. a GSchV. 495 Vgl. die Gewässerschutzkarte des Kantons Bern, abrufbar unter <www.agi.dij.be.ch> Geoportal > Karten > Angebot an Karten > Gewässerschutzkarte (zuletzt besucht am 13.6.2023). 496 Anhang 4 Ziff. 221 Abs. 3 Bst. a und b GSchV. 497 Siehe etwa Art. 18a und 23b des Bundesgesetzes vom 1.7.1966 über den Natur- und Heimatschutz (NHG; SR 451); ferner Art. 29 der Verordnung vom 16.1.1991 über den Natur- und Heimatschutz (NHV; SR 451.1). 498 Siehe etwa das Bundesinventar der Landschaften und Naturdenkmäler (BLN), das u.a. die Aare- landschaft zwischen Thun und Bern als grossräumige Erholungslandschaft führt. 499 Vgl. etwa Art. 5 des Bundesgesetzes vom 4.10.1991 über den Wald (Waldgesetz, WaG; SR 921.0), wonach Rodungen einer Ausnahmebewilligung bedürfen und grundsätzlich eine Wiederaufforstung erforderlich ist (Art. 7 WaG). 500 Rz 274 ff. 85 eine Rolle sowie die Angebots- und Nachfragesituation in einem gewissen Umkreis zur möglichen Abbaustelle.501 - Selbst wenn alle erforderlichen Faktoren gegeben sind, das entsprechende Grundstück daher geeignet ist und ein entsprechender Vertrag abgeschlossen wird, steht noch nicht fest, dass dort tatsächlich Rohkies gewonnen werden kann. Denn dafür ist erforderlich, dass dieser Standort bei der Richtplanung festgesetzt wird und so der Grundstein für den Erhalt der erforderlichen öffentlich-rechtlichen Bewilligungen gelegt wird. C.3.3.3 Veredelter Kies / Kiesaufbereitung C.3.3.3.1 Aufbereitung von Primär-Gesteinskörnungen Veredelte, ungebrochene Gesteinskörnungen
Der grösste Anteil an Rohkies wird von Kieswerken nachgefragt,502 die ihn aufbereiten, d.h. veredeln. Diese Aufbereitung ist notwendig, da die natürlichen Rohkiesvorkommen in ihrer Zusammensetzung und Reinheit normalerweise nicht den Anforderungen für eine weitere Ver- wendung genügen.503 Die Aufbereitung beginnt regelmässig mit dem Waschen, bei dem der Rohkies von abschlämmbaren (z.B. Lehm) und verunreinigenden Teilen (z.B. Holz) separiert wird. Alsdann wird der Rohkies durch Sieben nach Korngrössen in verschiedene Korngruppen sortiert (sogenannte Klassierung), wobei sich die Bandbreiten der ausgesiebten Korngrös- sen504 insbesondere nach den für Gesteinskörnungen gültigen SN-EN-Normen505 orientieren. Grössere Gesteinskörner werden oftmals mit Brechanlagen zerkleinert – es werden daraus also gebrochene Gesteinskörnungen,506 namentlich Splitt und Brechsand, von einer geringe- ren Korngrösse hergestellt. Abhängig vom Verwendungszweck werden die zuvor sortierten und klassierten Gesteinskörnungen schliesslich nach bestimmten Rezepten in einem vorge- gebenen Verhältnis zusammengemischt.507
Die Anforderungen, denen veredelter Kies genügen muss, sind für zentrale Verwen- dungszwecke durch Normen vorgegeben. So bestehen etwa Vorgaben für Gesteinskörnungen für Beton, für Asphalt oder für den Ingenieur- und Strassenbau.508 Ein Kieswerk kann sich durch ein Zertifizierungsunternehmen, z.B. den [U12]509 oder die [U13]510, zertifizieren lassen, um nachzuweisen, dass der von ihm veredelte Kies diesen Normen entspricht. Aufgrund die- ser Normen sind die veredelten Kiesprodukte, die Kieswerke anbieten, in wesentlichen Berei- chen qualitativ vereinheitlicht.511 Auch wenn klassierte Gesteinskörnungen in einem bestimm- ten Verhältnis nach einem «kundenspezifischen» Rezept gemischt werden, resultiert ein qualitativ weitestgehend einheitliches Kiesprodukt, losgelöst davon, ob nun dieses oder jenes Kieswerk die Mischung vornimmt, da die Einheitlichkeit durch die Klassierung und das Rezept sichergestellt wird. Es handelt sich also um homogene Güter. 501 Siehe hierzu etwa Zeugeneinvernahme von [...] vom 2.5.2016 Rz 324-328, Act. III.25. 502 Dazu Rz 273. 503 Siehe etwa <www.daeppbeton.ch> Produkte > Kies/Sand > Aufbereitung (zuletzt besucht am 13.6.2023). In dem Sinne auch etwa EV von [...] vom 22.1.2015 Rz 93-98, Act. III.10. 504 Z.B. eine Bandbreite von Korngrössen zwischen 0 und 4 mm (diese Korngrösse wird als Sand bezeichnet) oder eine solche von 8 und 16 mm. 505 Für einen Überblick über die gültigen SN-EN-Normen siehe <www.sugb.ch> Infos > Aktuelle Nor- men (zuletzt besucht am 13.6.2023). 506 Zum Begrifflichen siehe Rz 245. 507 Zu diesen Abläufen siehe etwa <www.daeppbeton.ch> Produkte > Kies/Sand > Aufbereitung (zu- letzt besucht am 13.6.2023). 508 Siehe Fn 505. 509 […]. 510 […]. 511 In dem Sinn auch Act. VI.34, Antwort auf Frage 14. 86
Damit ein Kieswerk die einzelnen Komponenten den Normen und Rezepten entspre- chend mischen kann, bedarf es der dafür verlangten Ausgangsmaterialien. Diese erhält es vor allem durch die eigene Aufbereitung von Rohkies. Wie sich der Rohkies zusammensetzt, ist allerdings von Abbaustelle zu Abbaustelle unterschiedlich und kann selbst innerhalb einer Ab- baustelle je nach Schicht variieren.512 Infolgedessen kann es sein, dass ein Kieswerk zu einer bestimmten Zeit von einer bestimmten Komponente zu wenig hat und von einer anderen mehr als es benötigt. Diesfalls ist es darauf angewiesen, zusätzlich entweder anders zusammenge- setzten Rohkies aus einer anderen Quelle (andere Kiesgrube, Aushübe) zu beziehen und auf- zubereiten oder die bei ihm in zu geringem Ausmass vorhandenen Komponenten von einem anderen Kieswerk zu erwerben.513 So ist es einem Kieswerk möglich, die ganze «Palette» an möglichen Mischungen herzustellen und anzubieten. Dass je nach Zusammensetzung des Rohkieses Komponenten ergänzt werden müssen, liegt in der Natur der Sache. Dass es bei der Beschaffung von ergänzenden Komponenten durch Kieswerke zu Schwierigkeiten gekom- men wäre, wurde den Wettbewerbsbehörden nicht zugetragen. Rohkies aus verschiedenen Kiesgruben ist daher, obwohl er sich womöglich unterschiedlich zusammensetzt und Quali- tätsunterschiede auch Einfluss auf die Produktionskosten haben mögen,514 für Kieswerke im Hinblick auf ihre Veredelungstätigkeit als grundsätzlich austauschbar zu bezeichnen.
Ebenso wie eine Kiesgrube darauf angewiesen ist, dass ein Kieswerk den gewonnenen Rohkies abnimmt,515 ist ein Kieswerk darauf angewiesen, dass es von einer Kiesgrube Roh- kies zur Veredelung beziehen kann. Kurzum: Kiesgrube und Kieswerk gehen Hand in Hand516 – wer eine Kiesgrube betreibt, betreibt zugleich auch ein Kieswerk und vice versa.517 In der Praxis kommt zuweilen vor, dass derselbe Betreiber mehrere Kiesgruben und -werke betreibt, aber nicht in jeder Kiesgrube ein Kieswerk steht.518 Hintergrund dafür dürfte regelmässig sein, dass die Kosten für eine Verdoppelung der Infrastruktur «Kieswerk» grösser sind als die Trans- portkosten, die entstehen, wenn der Rohkies aus der Kiesgrube ohne Kieswerk in die Kies- grube mit Kieswerk desselben Betreibers transportiert wird (was eine räumliche Nähe von Kiesgruben und -werk voraussetzt). Auch bei dieser Konstellation ist sichergestellt, dass der gewonnene Rohkies durch Kieswerke desselben Betreibers abgenommen und veredelt wird resp., dass die Kieswerke durch Rohkies aus Kiesgruben desselben Betreibers versorgt wer- den. Im Ergebnis das Gleiche gilt für den Fall, dass derselbe Betreiber Kiesgruben und -werke betreibt, jedoch nicht bei jedem Kieswerk eine (noch abbaubare) Kiesgrube vorhanden ist.519 512 Rz 248. 513 EV von [...] vom 22.1.2015 Rz 94-96, Act. III.10; EV von [...] vom 26.4.2016 Rz 434 f., 512-515, Act. III.23; Zeugeneinvernahme von [...] vom 5.2.2015 Rz 151 ff., Act. III.13; ferner Act. VI.38, Ant- wort auf Frage 17, vgl. auch Antwort auf Frage 11; Act. VI.57, Antworten auf Fragen 7 und 15-17. 514 Vgl. etwa Act. VI. 54, Antwort auf Frage 7. 515 Siehe Rz 273. 516 Das zeigt sich auch etwa darin, dass die Nomenklatur NOGA 2008 (abrufbar unter <www.bfs.ad- min.ch> Statistiken finden > Industrie, Dienstleistungen beim Untertitel «Grundlagen und Erhebun- gen» > Nomenklaturen > Allgemeine Systematik der Wirtschaftszweige > Publikationen NOGA 2008 > Erläuterungen [zuletzt besucht am 13.6.2023]) das «Brechen und Mahlen von Kies» noch als Teil der Kiesgewinnung selbst auffasst und dieser Klasse (0812) zuordnet. Die Aufbereitung von Erzen und anderen Mineralen wird bewusst nicht von deren Gewinnung separiert und dem verarbeitenden Gewerbe (Kapitel C) zugeteilt, sondern dem Bergbau und der Gewinnung von Stei- nen und Erden (Kapitel B) zugeordnet (vgl. NOGA 2008, S. 24). 517 SAURER (Fn 404), 25, nennt in seiner Studie als Marktakteure denn auch einzig «Kiesunternehmer». Er unterscheidet also nicht zwischen Betreibern von Kiesgruben einerseits und Betreibern von Kies- werken andererseits, sondern fasst diese als einen einzigen Marktakteur zusammen. Mit anderen Worten geht er ohne Weiteres – zu Recht – davon aus, dass jeweils ein und dieselbe Person sowohl Kiesgruben als auch Kieswerke betreibt. 518 So beispielsweise die Ausgangslage bei Act. VI.52, Antwort auf Frage 5. 519 So etwa die Ausgangslage bei Alluvia. Vgl. dazu auch RPW 2020/1, 107 Rz 124, KTB-Werke. 87
Echte Ausnahmen vom Grundsatz, wonach jemand, der ein Kieswerk betreibt, auch über eine Kiesgrube verfügt, sind nur selten zu beobachten520 und gehen auf besondere Entwick- lungen zurück. So können etwa Kieswerke, deren vor Ort liegende Rohkiesvorräte erschöpft sind oder aus anderen Gründen nicht mehr abgebaut werden dürfen, unter Umständen den- noch weiterbetrieben werden. Dies, weil sich der Weiterbetrieb eines bereits erstellten und genutzten Kieswerks mit gekauftem Rohkies anderer Kiesgruben oder stark rohkieshaltiger Aushübe gleichwohl noch rechnen kann, da die Erstellungskosten für das Kieswerk schon angefallen sind und dessen Wiederverkaufswert gering sein dürfte.521
Hingegen ist den Wettbewerbsbehörden kein Fall bekannt, in dem jemand ein Kieswerk erstellte, obwohl von Anfang an weder er noch eine ihm nahestehende Person über eine Kies- grube oder eine andere Rohkiesabbaustelle in sinnvoller Nähe verfügte. Es ist den Wettbe- werbsbehörden also kein Fall bekannt, in dem es von Anfang an die Geschäftsstrategie ge- wesen wäre, ein Kieswerk ohne zugehörige Kiesgrube resp. Abbaustelle zu betreiben. Ein solches Geschäftsmodell erschiene betriebswirtschaftlich wenig erfolgsversprechend.
Ebenso wenig ist den Wettbewerbsbehörden – freilich mit Ausnahme von KAGA – eine Ausnahme vom Grundsatz bekannt, wonach jemand, der über eine Kiesgrube (zumindest eine solche von einer gewissen Grösse) verfügt, auch ein Kieswerk betreibt. Veredelte gebrochene Gesteinskörnung
Wie ausgeführt, werden aus Rohkies auch gebrochene Gesteinskörnungen hergestellt, indem grössere Gesteinskörner mittels Brechern zerkleinert werden.522 Rohkies ist daher ein geeignetes Ausgangsmaterial, um sowohl veredelte ungebrochene Gesteinskörnungen her- zustellen als auch gebrochene.
Zum anderen werden gebrochene Gesteinskörnungen aus Stein und Fels hergestellt, die in Steinbrüchen abgebaut werden. Je nach den geologischen Gegebenheiten werden in Steinbrüchen auch andere Materialien wie etwa Marmor, Sandstein oder Gips abgebaut, die ganz anderen Verwendungszwecken dienen und andere Nachfrager bedienen – derartige aus Steinbrüchen stammende Materialien interessieren hier nicht weiter. Da Nagelfluh, wie ausge- führt,523 seit längerem nicht mehr von praktischer Bedeutung ist, werden in Steinbrüchen keine ungebrochenen Gesteinskörnungen (mehr) gewonnen, sondern ausschliesslich gebrochene Gesteinskörnungen. Wenn das Ausgangsmaterial in Steinbrüchen gewonnen wird, erfolgt die Herstellung gebrochener Gesteinskörnungen in Aufbereitungsanlagen, bei denen ebenfalls Brecher zum Einsatz gelangen. Und auch hier erfolgt danach eine Sortierung und Klassierung.
Das Verhältnis zwischen Steinbrüchen einerseits und Aufbereitungsanlagen anderer- seits ist jedenfalls für die hier näher interessierenden Materialien ein ähnliches wie dasjenige zwischen Kiesgruben und Kieswerken. Es kann daher auf die diesbezüglichen Ausführungen verwiesen werden.524 520 Vgl. auch RPW 2020/1, 107 Rz 124 Fn 172, KTB-Werke, wonach zwei befragte Personen spontan keine solchen Kieswerke nennen konnten. 521 So beispielsweise die Ausgangslage bei Act. VI.57, Antwort auf Fragen 15-17 und bei Heimberg (vgl. EV von [...] vom 14.1.2015, Rz 103–106, Act. III.6). Anders hingegen die Ausgangslage bei Act. VI.48, Antwort auf Fragen 5, 18, 25b und 30, wo nach Erschöpfung der Rohkiesvorräte auch der Betrieb des vorhandenen Kieswerks eingestellt worden ist. 522 Rz 283. 523 Rz 257. 524 Hiervor Rz 286. 88 C.3.3.3.2 Herstellung von Sekundär-Gesteinskörnungen
Die Herstellung von Sekundär-Gesteinskörnungen, d.h. von Gesteinskörnungen aus re- cycliertem Baumaterial, beginnt mit der Trennung der verschiedenen Materialien, z.B. in Be- ton- oder Mischabbruch. Das kann auf der Baustelle selbst oder im Recyclingbetrieb erfolgen. Das sortierte Material wird vom Recyclingbetrieb alsdann gebrochen und Fremdkörper werden entfernt. Allenfalls wird das Material sodann gewaschen. Die resultierenden Gesteinskörner werden anschliessend – ebenso wie dies bei den primären Gesteinskörnern der Fall ist – nach ihrer Korngrösse gesiebt und klassiert.525
Ähnlich wie bei der Kiesveredelung bestehen auch bei Sekundär-Gesteinskörnungen diverse Vorgaben und Qualitätsanforderungen.526 Ebenfalls vergleichbar ist die Möglichkeit zur Zertifizierung, um nachzuweisen, dass der Recyclingbetrieb resp. die von ihm hergestellten Sekundär-Gesteinskörnungen diesen Vorgaben entsprechen. Aufgrund dessen sind auch Se- kundär-Gesteinskörnungen in wesentlichen Bereichen bezüglich Qualität vereinheitlicht.
Die Herstellungskosten von Sekundär-Gesteinskörnungen sind höher als diejenigen für die Aufbereitung von Primär-Gesteinskörnungen.527 Hingegen ist das Ausgangsmaterial güns- tiger: Während bei Kieswerken die Beschaffung des Ausgangsmaterials, d.h. der Primär-Ge- steinskörnungen, ein Kostenpunkt darstellt, können Recyclingbetriebe mit der Beschaffung resp. Annahme des Ausgangsmaterials, d.h. von Abfällen, Einnahmen generieren. Dadurch werden die höheren Herstellungskosten von Sekundär-Gesteinskörnungen letztlich wieder in etwa wettgemacht.528
Die Verwertung von Abfällen, d.h., dass diese recykliert anstatt deponiert werden, hat in den vergangenen Jahren stetig zugenommen. Im Kanton Bern stieg die Verwertungsquote von 57 % im Jahre 2005 auf 73 % im Jahr 2014 an;529 im November 2017 lag die Recyclingrate bei mineralischen Rückbaustoffen bei über 80 %.530 Bei der Verwertungsquote von 80 % belief sich der Anteil von Sekundär-Gesteinskörnungen am Gesamtbedarf von Gesteinskörnungen (also aller gebrochener und ungebrochener Gesteinskörnungen zusammen) laut Herausge- berschaft der Verwendungsempfehlungen mineralischer Recycling-Baustoffe für die Kantone Bern und Solothurn auf ungefähr 20 %.531 Zuvor war dieser Anteil noch deutlich geringer ge- wesen.532 So schätzte etwa der [U14] im Jahr 2015 das Verhältnis von Recyclingmaterialien zu Kiesprodukten «ab Werk» auf 1:9, also auf 10 %, wobei er präzisierte, dass damit der Anteil 525 Siehe zu diesem Ablauf etwa Act. VI.5a, Antwort auf die Frage 15. 526 Für eine Übersicht siehe etwa ARV, Aushub-, Rückbau- und Recycling-Verband Schweiz, Regle- ment ARV-Gütesicherung für rezyklierte Gesteinskörnungen und RC-Kiesgemische, 2012, Kap. A und B; ferner etwa Bundesamt für Umwelt BAFU, Richtlinie für die Verwertung mineralischer Bau- abfälle, 2. Aufl. 2006, Kap. 5, beide abrufbar unter <www.arv.ch> Fachthemen > Merkblätter und Richtlinien > Recycling-Baustoffe > Reglement ARV-Gütesicherung resp. Richtlinie für die Verwer- tung mineralischer Baustoffe (zuletzt besucht am 13.6.2023). 527 Die Aufbereitungskosten für Primär-Gesteinskörnungen (zur anschliessenden Betonherstellung) betragen «ca. 5.– CHF/t» (vgl. AURELIA KUSTER/LUKAS GUYER/PASCAL ARPAGAUS, Förderung von mineralischen Recyclingbaustoffen und Wiederverwendung in der Schweiz – Häuser aus Häuser bauen, Falldossier zur Lehrveranstaltung Umweltproblemlösen 2016/2017 der ETH, 31 (abrufbar unter <ethz.ch/content/dam/ethz/special-interest/usys/tdlab/docs/education/upl/upl-falldossier- 2018.pdf>, zuletzt besucht am 13.6.2023). 528 Zum Ganzen KUSTER/ GUYER/ ARPAGAUS (Fn 527), 30, auch 26; Act. VI.5a, Antwort auf Frage 15. 529 Act. VI.5a, Antwort auf Fragen 8 und 11. 530 BVE BAU-, VERKEHRS- UND ENERGIEDIREKTION DES KANTONS BERN/BJD BAU- UND JUSTIZDEPARTEMENT DES KANTONS SOLOTHURN/KSE BERN/SKS SOLOTHURNISCHER VERBAND KIES STEINE ERDEN, Mineralische Recycling-Baustoffe – Verwendungsempfehlungen für die Kantone Bern und Solothurn, 2. Aufl. 2018, 4, abrufbar unter <www.bvd.be.ch> Themen > Umwelt > Abfall > Merkblätter Bauabfälle und Recyclingbaustoffe > Mineralische Recycling-Baustoffe – Verwen- dungsempfehlungen für den Kanton Bern (zuletzt besucht am 13.6.2023). 531 BVE/BJD/KSE BERN/SKS (Fn 530), 4. 532 Vgl. auch RPW 2020/1, 93 Rz 67, KTB-Werke. 89 Recyclingmaterial unterschätzt werden dürfte, da die von Bauunternehmen selbst aufbereite- ten Recyclingmaterialien unberücksichtigt blieben.533 Ein Jahr zuvor, im Jahr 2014, schätzte die BVE gemeinsam mit dem KSE Bern den Anteil «aktuell auf ca. 15 %».534 Im Einklang mit diesen Zahlen steht auch die Schätzung des Bundesamtes für Topografie, das den Recyc- linganteil an «Sand, Kies, Schotter» im Jahr 2014 mit «ca. 10-15 %» benennt,535 sowie die Schätzung von «ca. 10 %» auf der Homepage einer Partei.536 Im Jahr 2014 hat der Anteil Recyclingmaterial demnach zwischen etwa 10 % und 15 % ausgemacht. Dass dieser Anteil im November 2017 auf 20 % und damit mindestens 5 % höher geschätzt wird, zeigt die rasche Entwicklung in diesem Bereich. Unter Zugrundelegung eines eher steilen Anstiegs ist entspre- chend davon auszugehen, dass der Anteil Recyclingmaterial zu Beginn des relevanten Zeit- raums im Jahr 2004 noch im tiefen einstelligen Prozentbereich lag. C.3.3.3.3 Nachfrager
Veredelter Kies, veredelte gebrochene Gesteinskörnungen und Sekundär-Gesteinskör- nungen werden einerseits zur Produktion von Beton, Belag (Asphaltmischgut) und Mörtel in entsprechenden Werken verwendet und andererseits direkt auf Baustellen eingesetzt. Nach- frager sind dementsprechend einerseits Betonwerke (deren Anlagen auch für die Produktion von Mörtel verwendet werden können)537 und Belagswerke, andererseits Bauunternehmen. Gemäss Schätzung des [U14] macht die Nachfrage der Betonwerke rund 40 % aus, diejenige von Belagswerken rund 10 %, während 50 % in den Direkt- oder Einzelverkauf gehen.538 Die Nachfrage dieser Akteure leitet sich letztlich von der Nachfrage der Bauherren nach Bauwer- ken ab, für deren Erstellung diese Materialien verwendet werden.
Da die 40 % der Nachfrage der Betonwerke auf wenige, dafür eher grosse und konstant beziehende Kundinnen entfällt (im Gegensatz zu den 50 % des Direkt- und Einzelverkaufs), sind die Betonwerke die wichtigsten Abnehmerinnen.539 Wertmässig ist zwar Zement der be- deutendste Ausgangsstoff von Beton.540 Mit Blick auf das Gewicht entfällt bei Beton aber rund 80–85 % der festen Ausgangsstoffe auf die Gesteinskörnung, während Zement bloss ca. 13 % davon ausmacht. Aufgrund der erwähnten Transportkosten541 sind Betonwerke oft in unmittel- barer Nähe von Kieswerken angesiedelt, von denen sie gewichtsmässig am meisten Material beziehen.542 Beton wiederum wird sowohl im Hoch- als auch im Tiefbau vielseitig eingesetzt und ist dort der mit Abstand wichtigste Baustoff.543 Je nach Verwendungszweck und Art und Weise der Einbringung muss der Beton unterschiedliche Eigenschaften aufweisen, die insbe- sondere von den verwendeten Ausgangsstoffen (z.B. der Korngrösse der Gesteinskörnung), deren Mischverhältnissen und allfälligen beigefügten Zusatzstoffen und -mitteln abhängen. Diese Eigenschaften sowie die zu ihrer Überprüfung vorgesehenen Methoden sind normiert,544 wobei – wie bereits bei veredeltem Kies545 – Konformitäts-Zertifizierungen für Betonwerke 533 Die Schätzung wird wiedergegeben bei SAURER (Fn 404), 27, Fn. 24. 534 BVE/KSE BERN, Mineralische Recycling-Baustoffe – Verwendungsempfehlung für den Kanton Bern, 1. Aufl. 2014, 4. 535 BUNDESAMT FÜR LANDESTOPOGRAFIE, Bericht über die Versorgung der Schweiz mit nichtenergeti- schen mineralischen Rohstoffen, 2017, 10, abrufbar unter <www.swisstopo.admin.ch> Über swisstopo > Dokumente von swisstopo, Suchbegriff «Bericht mineralische Rohstoffe» (zuletzt be- sucht am 13.6.2023). 536 Abrufbar unter <www.daeppbeton.ch> Produkte > Recycling Beton (zuletzt besucht am 13.6.2023). 537 RPW 2020/1, 95 Rz 79, KTB-Werke. 538 Die Schätzung wird wiedergegeben bei SAURER (Fn 404), 27. 539 So bereits RPW 2020/1, 94 Rz 74, KTB-Werke . Vgl. auch SAURER (Fn 404), 27. 540 BUNDESKARTELLAMT, Sektoruntersuchung Zement und Transportbeton, 2017, Rz 64 und 77. 541 Rz 277. 542 RPW 2020/1, 94 Rz 74, KTB-Werke. In dem Sinne auch SAURER (Fn 404), 27. 543 BUNDESAMT FÜR LANDESTOPOGRAFIE (Fn 535), 13. 544 Vgl. <www.sugb.ch> Infos > Aktuelle Normen (zuletzt besucht am 13.6.2023) unter dem Titel Beton. 545 Siehe Rz 284. 90 resp. deren Produkte erhältlich sind. Diese Normierung führt dazu, dass eine bestimmte Be- tonsorte stets dieselben wesentlichen Eigenschaften aufweist, unabhängig davon, welches Betonwerk sie hergestellt hat. Betonwerke sind in der Lage, verschiedenste Betonsorten her- zustellen. Es handelt sich um homogene Güter.
Bei Belagswerken verhält es sich in mehrfacher Hinsicht ähnlich, auch wenn die Aus- gangsstoffe von Belag nicht identisch sind mit denjenigen von Beton. Es handelt sich hier um ein Gemisch von Gesteinskörnungen und Bitumen. Belagswerke finden sich ebenfalls häufig in der Nähe von Kieswerken.546 Und auch Belag ist normiert, wofür wiederum Konformitäts- Zertifizierungen erhältlich oder gar erforderlich sind. Belag ist also ebenfalls qualitativ verein- heitlicht und die Belagswerke können verschiedenste Belagssorten herstellen.
Die Verwendung des in den Direkt- oder Einzelverkauf gelangenden veredelten Kieses oder der gebrochenen Gesteinskörnungen resp. der Sekundär-Gesteinskörnungen ist man- nigfaltig, etwa für Hinterfüllungen oder für Fundationsschichten bei einer Strassenkofferung. Welche Mischung bzw. welches Material geeignet ist, hängt vom konkreten Verwendungs- zweck ab. Eingesetzt wird das im Direkt- oder Einzelverkauf bezogene Material am Ort der jeweiligen Baustelle. Das Sekretariat forderte unabhängige Betreiber von Kieswerken, die ei- nen Standort in der Regionalkonferenz Bern Mittelland oder Thun-Oberland West haben, auf, die Distanz zwischen Kieswerk und Einsatzort des veredelten Kieses zu schätzen. Der Anteil des bei ihnen bezogenen veredelten Kieses, der innerhalb eines Radius von 10 Kilometern verwendet wird, wird von diesen zwischen 40 % und 70 % geschätzt, innerhalb eines Radius von 20 Kilometern auf 75 % bis 97 % und bei einem Radius von 30 Kilometern auf 90 % bis 100 %.547 Die befragten Transportunternehmen nannten als Distanz, die in der Regel zwischen Kieswerk und Baustelle liegt, grossmehrheitlich 20 Kilometer oder weniger, wobei 20 Kilometer zugleich der Median ist.548 Rund die Hälfte von ihnen gab an, jeweils das nächstgelegene Kieswerk anzufahren,549 während für ein Unternehmen die Möglichkeit von Retourfuhren für die Wahl des Kieswerks entscheidend ist.550 In Bezug auf die sechs Kieswerke von Kästli- Gruppe und Alluvia stellte die WEKO durch Auswertung der Lieferscheindaten fest, dass 86 % des Kieses551 innerhalb eines Radius von einer Fahrzeit von 20 Minuten verkauft wird.552
Ungebrochene Gesteinskörnungen unterscheiden sich bezüglich einzelner Eigenschaf- ten von gebrochenen Gesteinskörnungen,553 z.B. hinsichtlich ihrer Oberfläche (glatt resp. rau). Für einzelne Verwendungszwecke sind daher ungebrochene Gesteinskörnungen geeigneter 546 Vgl. etwa die Karte bei SAURER (Fn 404), 22. 547 Siehe Act. VI.38, VI.52, VI.54 und VI.57, jeweils Antworten auf Frage 18. 548 Act. IV.15, VI.22-25, 34-36, 41, 42 und 44, jeweils Antworten auf Frage 23: 20 km wurden viermal genannt (Act. VI.25, 36, 42 und 44), einmal 5-10 km (Act. VI.22), einmal 10 km (Act. VI.35), einmal 10-15 km Luftlinie (Act. VI.34), einmal 10-20 km (Act. VI.41), einmal 25 km (Act. VI.24), einmal 15- 30 km (Act. IV.15) und einmal 30-60 km (Act. VI.23). 549 Act. IV.15, VI.22, 25, 35, 41 und 44, jeweils Antwort auf Frage 24. 550 Act. VI.34, Antwort auf Frage 24. Das Transportunternehmen, welches als Regeldistanz zwischen Kieswerk und Baustelle den mit Abstand höchsten Wert (30–60 km) nannte, gab an, nicht das am nächsten gelegene Kieswerk anzufahren, da die Preise in der Region Bern zu teuer seien (Act. VI.23, Antwort auf Frage 24). Für ein anderes Transportunternehmen sind «Preis, Qualität, Distanz zum Einsatzort, Vermeidung von Leerfahrten» entscheidend (Act. VI.36, Antwort auf Frage 24). Ein Transportunternehmen bezieht veredelten Kies ausschliesslich bei seiner «Partnerfirma» (Act. VI.24, Antwort auf Frage 24). 551 Mit Kies sind dort sowohl Rohkies als auch veredelter Kies gemeint (vgl. RPW 2020/1, 97 Rz 91, KTB-Werke), wobei diese Angabe aufgrund der geringen Nachfrage nach Rohkies durch Nicht- Kieswerke primär veredelten Kies betrifft. 552 RPW 2020/1, 99 ff. Rz 106 und insbesondere Abbildung 6, KTB-Werke). 553 Siehe Rz 245 in fine. 91 als gebrochene und vice versa.554 Bei Beton lassen sich z.B. ungebrochene Gesteinskörnun- gen leichter verarbeiten als gebrochene und benötigen weniger Zement,555 der wie ausge- führt556 teuer ist. Deshalb sind sie insbesondere für Konstruktionsbeton geeigneter.557 Gebro- chene Gesteinskörnungen verbessern demgegenüber die Zug-, Druck- und Abriebfestigkeit,558 was im Strassenbau gefragt ist, weshalb sie insbesondere bei der Belagsproduktion zum Ein- satz kommen.559 Je nach Verwendungszweck bevorzugen die Nachfrager daher entweder un- gebrochene Gesteinskörnungen oder gebrochene. Die jeweils andere Gesteinskörnung kann zwar – quasi ersatzweise – meist ebenfalls verwendet werden, ist also «gebrauchstauglich»; sie weist jedoch Nachteile auf und die Nachfrager müssen damit verbundene Abstriche hin- nehmen: Werden etwa gebrochene Gesteinskörnungen für Konstruktionsbeton gebraucht, entstehen wegen dem zusätzlichen Zementbedarf Mehrkosten bei der Herstellung und der Beton ist schwieriger zu verarbeiten. Für einzelne Verwendungszwecke kann die jeweils an- dere Gesteinskörnung als Ersatz allerdings auch ungeeignet sein – so etwa der Bahnschotter bei Gleisanlagen, der aus gebrochenen Gesteinskörnungen bestehen muss560 und bestimmte Steine und Felsen als verarbeitetes Rohmaterial aufweist. Zusammengefasst handelt es sich für die Nachfrager also – je nach Verwendungszweck – meist um grundsätzlich an sich aus- tauschbare, jedoch nicht gleichwertige Güter. M.a.W. besteht eine Substitutionsbeziehung zwi- schen den beiden Arten von Gesteinskörnungen, gleichwertig sind sie allerdings nicht. Für einzelne, spezifische Verwendungszwecke fehlt es gänzlich an einer Substitutionsbeziehung.
Sekundär-Gesteinskörnungen weisen im Vergleich zu Primär-Gesteinskörnungen wie veredeltem Kies zum Teil andere Eigenschaften etwa bezüglich Wasseraufnahme auf. Das wirkt sich wiederum auf die Eigenschaften von daraus hergestellten Produkten aus, insbeson- dere von Beton.561 Gemäss den einschlägigen Normen muss der Anteil Sekundär-Gesteins- körnung bei «gewöhnlichem» Beton daher unter 25 % liegen. Ist dieser Anteil höher, handelt es sich um Recycling-Beton (kurz: RC-Beton). RC-Beton ist für gewisse Anwendungsgebiete weniger gut oder gar nicht geeignet bzw. unzulässig, beispielsweise für gewisse Expositions- klassen, wobei der Anwendungsbereich je nach RC-Ausgangsmaterial (z.B. «hochwertigeres» Betongranulat oder Mischgranulat) mehr oder weniger eingeschränkt ist.562 Auch für die Ver- wendung von Sekundär-Gesteinskörnungen im Tiefbau bestehen Einschränkungen, etwa be- züglich der Frosttiefe und der Tragfähigkeit.563 Nachfrager können Primär-Gesteinskörnungen daher aufgrund der unterschiedlichen Eigenschaften und den damit verbundenen Verwen- dungseinschränkungen aus bautechnischer Sicht nur, aber immerhin, teilweise durch Sekun- där-Gesteinskörnungen ersetzen; für einige Verwendungszwecke geht dies, für andere nicht. 554 So sieht etwa Kästli – im Einklang mit den im Absatz nachfolgenden Feststellungen – in ihrer Preis- liste «natürliche Gesteinskörnungen» für Beton ungebrochene Gesteinskörnungen vor, für Asphalt hingegen gebrochene (abrufbar unter <www.kaestligruppe.ch> Baustoffe > Angebot + Preise > Na- türliche-Gesteinskörnung Preisliste 2023 [zuletzt besucht am 13.6.2023]). 555 Siehe Ziff. 1.3.4 auf <www.holcimpartner.ch> Downloads > Betonpraxis > 1.3 Gesteinskörnungen für Beton (zuletzt besucht am 13.6.2023). 556 Rz 298. 557 Vgl. <www.fbb.ch> Tätigkeitsfelder > Kies > Kieskomponenten rund (zuletzt besucht am 13.6.2023); ferner die in Fn 555 angegebene Quelle. 558 Ziff. 1.3.4 der in Fn 555 angegebenen Quelle. 559 Vgl. <www.fbb.ch> Tätigkeitsfelder > Kies > Kieskomponenten gebrochen (zuletzt besucht am 13.6.2023); ferner etwa <www.gpl-ag.chl> Prüfungen > Gesteinskörnungen für Beton und Beläge > Belag > Mehr dazu (zuletzt besucht am 13.6.2023). 560 Vgl. etwa die Gleisaushubrichtlinie des BAV, in der auf S. 17 Schotter als das «für die Gleisbettung eingesetzte gebrochene Gestein bezeichnet» wird (abrufbar unter: www.bav.admin.ch > Rechtli- ches > Richtlinien > Gleisaushubrichtlinie, zuletzt besucht am 13.6.2023). 561 Anschaulich EMPA EIDG. MATERIALPRÜFUNGS- UND FORSCHUNGSANSTALT, Arbeiten mit Recycling- beton, abrufbar unter <www.empa.ch/documents/55996/231904/Recyclingbeton.pdf/9862a49b- 84eb-4b83-ac4d-c4a6ea8fbfff> (zuletzt besucht am 13.6.2023). 562 Siehe die Übersicht bei KUSTER/GUYER/ARPAGAUS (Fn 527), 52; Act. VI.5a, Antwort auf Frage 14. 563 Act. VI.5a, Antwort auf Frage 14. 92
Nebst diesen bautechnischen Einschränkungen ist festzustellen, dass über lange Zeit generell und insbesondere seitens der Bauherrschaft eine erhebliche Skepsis und Ablehnung gegenüber RC-Baustoffen bestanden hat.564 Ein Grund dafür dürften unter anderem fehlende Erfahrungswerte gewesen sein.565 In den letzten Jahren hat diesbezüglich ein Wandel und Umdenken eingesetzt und wird – gerade von öffentlich-rechtlichen Bauherrschaften – die Ver- wendung von RC-Baustoffen nicht mehr eingeschränkt, sondern nunmehr gar angestrebt.566 Diese Entwicklung zeigt sich exemplarisch beim Tiefbauamt des Kantons Bern als bedeuten- dem Bauherrn im hier interessierenden Gebiet: 2014 gab der Kanton Bern erstmals eine Ver- wendungsempfehlung für mineralische Recycling-Baustoffe heraus,567 2015 führte das Tief- bauamt diesbezügliche jährliche interne und externe Erfahrungsaustausche ein, 2016 widmete es sich in mehreren Publikationen dem Thema und 2017 erschien die 2. Auflage der Verwen- dungsempfehlung.568 Zuvor fristete dieses Thema beim Tiefbauamt hingegen, abgesehen von vereinzelten Pilotprojekten, eher ein Mauerblümchendasein. Kurzum: RC-Baustoffe und damit auch Sekundär-Gesteinskörnungen sind unter anderem von den Entscheidträgern, den Bau- herrschaften, über lange Zeit nicht als (gleichwertiger) Ersatz von Primär-Baustoffen und damit auch Primär-Gesteinskörnungen wahrgenommen worden. Ein befragtes Unternehmen brachte dies wie folgt auf den Punkt: «Die Bauherrschaften (insbesondere die öffentliche Hand) sind nicht bereit Sekundärmaterialien zu verwenden resp. den Primärmaterialien gleich zu stellen, wo der Einsatz zugelassen ist».569 Erst seit wenigen Jahren änderte sich dies nach und nach. Diese veränderte Wahrnehmung steht denn auch in Einklang mit dem in den letzten Jahren wachsenden Anteil von Sekundär-Gesteinskörnungen am Gesamtbedarf von Ge- steinskörnungen.570 Damit steht umgekehrt fest, dass Bauherrschaften RC-Baustoffe und Se- kundär-Gesteinskörnungen während einem Grossteil des Untersuchungszeitraums nicht als tauglichen Ersatz für Primär-Rohstoffe und Primär-Gesteinskörnungen betrachteten.571 C.3.3.4 Entsorgung von bestimmten Bauabfällen (Deponie) C.3.3.4.1 Einleitende Bemerkungen
Es gibt eine Vielzahl verschiedener Abfälle, deren Entsorgung oder Wiederverwertung den jeweiligen Gegebenheiten und Anforderungen entsprechend unterschiedlich geregelt ist. 564 Exemplarisch etwa Folie 4 der Präsentation von STEFAN STUDER, Der Kanton als Bauherr im Tief- bau, 2018, abrufbar unter <www.ksebern.ch> Medien > Referate > Referate Baustoffrecycling Biel (zuletzt besucht am 13.6.2023). 565 Illustrativ in Bezug auf RC-Beton aus Mischgranulat etwa der Bericht von SENTA VAN DE WEETERING vom 8.4.2019 über die diesbezüglichen Versuche an der Hochschule Luzern, abrufbar unter <https://news.hslu.ch/ein-zweites-leben-fuer-den-beton/> (zuletzt besucht am 13.6.2023). Die Wichtigkeit vom Sammeln von Erfahrungswerten in Pilotprojekten zeigen auch etwa die Ausführun- gen von STEFAN STUDER (Fn 564), Folie 11. 566 Bezeichnend etwa STUDER (Fn 564), Folien 10, 12, 15 und 29; ferner auch etwa die diesbezüglich im Sachplan Abfall 2017 des Kantons Bern (abrufbar unter <www.bvd.be.ch> Themen > Umwelt > Abfall > Sachplan 2017, zuletzt besucht am 13.6.2023) auf S. 31 formulierten Ziele und Massnah- men im Vergleich zur diesbezüglichen Empfehlung auf S. 19 im Sachplan Abfall 2009 (abrufbar unter <www.yumpu.com/de/document/read/8964824/sachplan-abfall-2009-bau-verkehrs-kanton- bern>, zuletzt besucht am 13.6.2023). 567 Vgl. Fn 534. 568 STUDER (Fn 564), Folien 7, 8, 9. 569 Act. VI.34 in fine als zusätzliche Bemerkung. 570 Siehe dazu Rz 296. 571 Zwar von 1998, und damit noch vor dem Untersuchungszeitraum, ist die Feststellung im Sachplan ADT 98 (Fn 635), S. 5, dennoch illustrativ: Theoretisch wäre es zwar möglich, im Umfang von schät- zungsweise einem Drittel Rohkies durch gebrochene Gesteinskörnungen und Sekundär-Gesteins- körnungen zu ersetzen. Dafür müssten aber Voraussetzungen erfüllt sein und derzeit werde sol- ches Ersatzmaterial erst in ungenügendem Masse produziert, nachgefragt und verwendet, wobei häufig strenge Normen einer Verwendung entgegenstehen würden. Vgl. demgegenüber die Aus- führungen im Sachplan ADT 12 (Fn 406), S. 12. 93 Infolgedessen stehen für die verschiedenen Arten von Abfällen jeweils andere Entsorgungs- wege, Abfallanlagen und Deponien zur Verfügung. In rechtlicher Hinsicht existieren sowohl auf Ebene Bund als auch auf Ebene Kanton abfallbezogene Normen, die ineinandergreifen und sich ergänzen. Auf bundesrechtlicher Ebene galt bis Ende 2015 die Technische Verordnung über Abfälle (TVA)572, die per 1. Januar 2016 durch die Verordnung über die Vermeidung und Entsorgung von Abfällen (VVEA)573 ersetzt wurde. Auf kantonaler Ebene gelten das Gesetz über die Abfälle574 und die Abfallverordnung575. Der Wechsel von der TVA zur VVEA brachte unter anderem auch Anpassungen und Änderungen in begrifflicher Hinsicht mit sich, wobei auffällt, dass der fachtechnische Sprachgebrauch zuweilen vom alltäglichen Sprachgebrauch abweicht576 und nicht immer intuitiv ist.577 Das erschwert teilweise die Verständlichkeit.
Ausgehend vom Untersuchungsgegenstand und vom Tätigkeitsbereich der Parteien in- teressieren hier nicht jedwelche Abfälle und deren Entsorgung. Nachfolgend werden zunächst die näher zu betrachtenden Arten von Abfall auf- und die hier verwendeten Begriffe eingeführt (C.3.3.4.2). Anschliessend werden die unterschiedlichen Typen von Deponien dargestellt, die für solche Abfälle zur Verfügung stehen (C.3.3.4.3). Danach werden die Entsorgungswege genauer betrachtet (C.3.3.4.4), bevor die Nachfragerinnen (C.3.3.4.5) und Anbieterinnen (C.3.3.4.6) dieser Entsorgungsleistungen vorgestellt werden. Abgeschlossen wird dieser Tour d’Horizon mit den Ablagerungsvolumina im Kanton Bern und deren Entwicklung (C.3.3.4.7). C.3.3.4.2 Näher interessierende Abfallarten
Es gibt eine Vielzahl von Abfallarten. Diese reichen etwa von Klärschlamm über asbest- haltige Abfälle bis hin zu kontaminationsgefährlichen medizinischen Abfällen.578 Näher inte- ressieren hier bestimmte Unterarten der Bauabfälle. Damit sind Abfälle gemeint, die bei Bau- oder Abbrucharbeiten anfallen. Sowohl alt- als auch neurechtlich ist vorgeschrieben, dass Bauabfälle zu trennen sind (Art. 9 TVA resp. Art. 17 VVEA). Art. 9 TVA unterschied zwischen - Sonderabfällen, - unverschmutztem Aushub-, Abraum- und Ausbruchmaterial, - ohne weitere Behandlung auf Inertstoffdeponien ablagerungsfähigen Abfällen, - brennbaren Abfällen sowie - übrigen Abfällen.579
Die Unterscheidung in Art. 17 VVEA ist differenzierter und in sprachlicher Hinsicht prä- ziser, wobei es für die Zwecke der vorliegenden Untersuchung nicht erforderlich ist, in die abfallrechtlichen Details zu gehen.
Vorliegend ist vor allem eine Unterkategorie der Bauabfälle relevant, das unver- schmutzte Aushubmaterial. Zwei weitere Unterkategorien spielen aufgrund der Zusammen- hänge ebenfalls eine Rolle und werden daher auch kurz vorgestellt: - Unverschmutztes Aushubmaterial (nachfolgend auch unverschmutzter Aushub oder sauberes Aushubmaterial) liegt vor, wenn Aushub-, Abraum- und Ausbruchmaterial die 572 TVA; SR 814.600. 573 Abfallverordnung, VVEA; SR 814.600. 574 Abfallgesetz, AbfG; BSG 822.1. 575 AbfV; BSG 822.111. 576 Rz 309 und 312. 577 Vgl. Rz 311. 578 Illustrativ Anhang 1 VVEA. 579 Vgl. auch Art. 13 AbfV. 94 in Art. 3 Abs. 7 i.V.m. Anhang 3 TVA resp. Art. 19 Abs. 1 i.V.m. Anhang 3 Ziff. 1 VVEA genannten Bedingungen erfüllt. - Bei verschmutztem Aushubmaterial kommt es für die weitere Behandlung darauf an, ob bestimmte Grenzwerte bezüglich einzelner Inhaltsstoffe überschritten sind oder nicht (vgl. dazu etwa Anhang 1 Ziff. 12 Abs. 2 i.V.m. Ziff. 11 Abs. 2 TVA resp. Anhang 3 Abs. 2 i.V.m. Art. 19 Abs. 2 und 3 VVEA). - Die ohne weitere Behandlung auf Inertstoffdeponien ablagerungsfähigen Abfälle werden nachfolgend zusammenfassend und vereinfacht als Inertstoffe oder Inertstoffe und mi- neralische Abfälle bezeichnet. Zu den auf Inertstoffdeponien ablagerungsfähigen Abfäl- len gehören insbesondere mineralische Abfälle aus dem Abbruch von Bauwerken wie etwa Strassenaufbruch, Betonabbruch oder Ziegelbruch sowie verglaste Rückstände. Welche Abfälle im Einzelnen hierzu gehören, ist in Anhang 1 Ziff. 1 TVA resp. Anhang 5 Ziff. 2 VVEA geregelt. C.3.3.4.3 Näher interessierende Deponietypen
Sowohl in der TVA als auch in der VVEA werden verschiedene Typen von Deponien unterschieden. Der jeweilige Deponietyp ergibt sich aus den zur Ablagerung vorgesehenen Abfällen.580 Während die TVA drei Deponietypen kannte, sind es in der VVEA nunmehr fünf (Typen A–E), wobei die Bezeichnungen änderten. Daneben gibt es noch Ablagerungsstellen wie Aushubdeponien oder Deponien «auf grüner Wiese», die nicht als Deponien im Sinne der Abfallgesetzgebung gelten, die aber – aus Sicht der entsorgenden Unternehmen – denselben Zweck erfüllen und ebenso der Deponierung von Abfällen dienen. Dem allgemeinen Sprach- gebrauch folgend werden hier auch solche Ablagerungsstellen als Deponien bezeichnet. In Anbetracht der relevanten Unterkategorien von Bauabfällen spielen die folgenden vier Depo- nien581 in der vorliegenden Untersuchung eine Rolle:
Deponien vom Typ B: Auf diesen können Abfälle gemäss Anhang 5 Ziff. 2 VVEA depo- niert werden,582 insbesondere Inertstoffe. Dieser Deponietyp wurde in der TVA als Inertstoff- deponie bezeichnet583 und die dort deponierbaren Abfälle in Anhang 1 Ziff. 11–13 TVA gere- gelt. Im Kanton Bern entsprach den Deponien vom Typ B die altrechtliche Bezeichnung als Inertstoffdeponie mit umfassender Stoffliste (ISD).584
Deponien vom Typ A: Auf diesen können Abfälle gemäss Anhang 5 Ziff. 1 VVEA depo- niert werden.585 Im Wesentlichen handelt es sich dabei um unverschmutzten Aushub. Den 580 Art. 22 TVA und Art. 35 VVEA. 581 Auf höher klassifizierten Deponien (heute Typen C, D und E; früher Reststoff- und Reaktordepo- nien) dürften an sich teilweise auch Abfälle abgelagert werden, die auf den nachfolgend behandel- ten Deponien abgelagert werden können. Jedoch müssen solch höher klassifizierte Deponien im Vergleich zu Deponien vom Typ B (und erst recht den weiteren behandelten Deponietypen) etlichen zusätzlichen und mit Kosten verbundenen Anforderungen genügen (vgl. etwa Anhang 2 Ziff. 1 Abs. 5bis, Ziff. 22 und Ziff. 24 TVA resp. Anhang 2 Ziff. 1.2.2, 2.2.1, 2.3.2, 2.4.4 und 2.4.10 VVEA). Entsprechend wenige dieser höher klassifizierten Deponien gibt es im Kanton Bern (eine einzige Reststoffdeponie und vier Reaktordeponien; vgl. S. 61 Sachplan Abfall 17 [Fn 566]). Vor allem aber ist eine dortige Ablagerung der hier interessierenden Bauabfälle wegen des beschränkten Ablage- rungsvolumens weder erwünscht noch für die entsorgenden Unternehmen preislich interessant, betragen doch alleine die bei einer Deponierung auf Deponien vom Typ C, D oder E geschuldeten VASA-Gebühren CHF 16.– pro Tonne (Art. 3 Abs. 1 Bst. b der Verordnung vom 26.9.2008 über die Abgabe von Sanierungen für Altlasten [VASA; SR 814.681]). Diese Deponietypen interessieren daher hier nicht weiter. 582 Art. 35 Abs. 1 Bst. b VVEA. 583 Art. 22 Abs. 1 Bst. a TVA. 584 Zur Entsprechung mit dem Deponietyp B vgl. Act. VI.5a, Antwort auf Frage 16 sowie Art. 35 Abs. 1 Bst. b i.V.m. Anhang 5 Ziff. 2 VVEA. 585 Art. 35 Abs. 1 Bst. a VVEA. 95 Deponien vom Typ A entsprachen altrechtlich im Kanton Bern die Inertstoffdeponien mit be- schränkter Stoffliste (ISD-BS)586, wobei diese Bezeichnung etwas verwirrend erscheint, da Inertstoffe auf diesen Deponien gerade nicht deponiert werden durften.
Aushubdeponien und Deponien «auf grüner Wiese»: Bei diesen beiden Deponiety- pen handelt es sich nicht um Deponien im abfallrechtlichen Sinne, da die dortige Materialab- lagerung nicht als Entsorgung, sondern als Verwertung betrachtet wird. Infolgedessen besteht für diese beiden Deponietypen – anders als für Deponien vom Typ B oder A587 – auch keine Errichtungs- und Betriebsbewilligungspflicht als Abfallanlage.588 Bei Aushubdeponien geht es darum, eine Materialabbaustelle wie beispielsweise eine Kiesgrube mit unverschmutztem Aus- hub wiederaufzufüllen.589 Bei einer Deponie «auf grüner Wiese» handelt es sich um eine «be- willigte Terrainveränderung», die durch Verwendung von unverschmutztem Aushub erfolgt.590
Eine Deponie (ohne nähere Bezeichnung wird dieser Begriff hier generisch für jede Art von Deponie inklusive Aushubdeponie und Deponie «auf grüner Wiese» verwendet) kann – unter Einhaltung der jeweiligen Voraussetzungen und erforderlichen Errichtungs- und Be- triebsbewilligungen – mehrere unterschiedliche Deponiekompartimente umfassen. D.h., eine Aushubdeponie kann z.B. zusätzlich ein Deponiekompartiment des Typs B haben, wofür sie die entsprechenden Voraussetzungen erfüllen und über eine Errichtungs- und Betriebsbewil- ligung als Abfallanlage für jene Teile verfügen muss – soweit ein solch zusätzliches Deponie- kompartiment betreffend, handelt es sich insofern um eine Deponie des entsprechenden Typs. C.3.3.4.4 Mögliche Verwertungs- resp. Entsorgungswege für die hier interessierenden Bauabfälle
Unverschmutztes Aushubmaterial kann allenfalls – je nach Bedarf beim konkreten Pro- jekt – in einem gewissen Umfang auf der Baustelle selbst wiederverwendet werden, etwa zur Hinterfüllung. Ist der Aushub stark rohkieshaltig, kann das zuständige Unternehmen diesen, sofern es für seine Tätigkeit zuweilen Rohkies benötigt, bei sich zwischenlagern und zu gege- bener Zeit brauchen. Hat es keine Verwendung für Rohkies, kann es stark rohkieshaltigen Aushub an Kieswerke verkaufen.591 Steht keine der vorgenannten, situativ bedingten Möglich- keiten offen, muss der Aushub abgelagert592 werden, was die Regel sein dürfte. Dafür stehen rechtlich folgende Deponien zur Verfügung: Aushubdeponien, Deponien «auf grüner Wiese», Deponien Typ A (ISD-BS) sowie Deponien Typ B (ISD). Praktisch hängt der gewählte Depo- nietyp insbesondere vom Preis ab, wobei das Ablagern auf einer Deponie Typ B schon nur aufgrund der VASA-Abgabe regelmässig teurer ist als auf den anderen Deponietypen.593
Bei verschmutztem Aushubmaterial ist der Grad der Verschmutzung für den weiteren Weg entscheidend. Wenig verschmutztes Aushubmaterial soll grundsätzlich – nach einer ent- sprechenden Behandlung – wie von Anfang an unverschmutztes Aushubmaterial verwertet werden. Falls eine entsprechende Behandlung nicht möglich ist, ist es in einer Deponie Typ B (ISD) abzulagern. Aushubdeponien, Deponien «auf grüner Wiese» oder Deponien Typ A (ISD- 586 Zur Entsprechung mit dem Deponietyp A vgl. Act. VI.5a, Antwort auf Frage 16, sowie Art. 35 Abs. 1 Bst. a i.V.m. Anhang 5 Ziff. 1 VVEA. 587 Art. 24 ff. TVA resp. Art. 38 ff. VVEA sowie auch Art. 17 AbfG sowie das Fehlen einer Ausnahme in Art. 18 AbfG i.V.m. Art. 20a AbfV. 588 Siehe Art. 20a Bst. e AbfV. 589 Art. 19 Abs. 1 Bst. c VVEA. 590 Art. 19 Abs. 1 Bst. d VVEA. 591 Hierzu Rz 270. 592 Die «Ablagerung» in Aushubdeponien, d.h. die Auffüllung von Abbaustellen, wird abfalltechnisch als Verwertung des Aushubs und nicht als Ablagerung betrachtet (siehe Rz 309). Da das Material in all diesen Fällen dauerhaft am entsprechenden Ort verbleibt und die abfalltechnisch korrekte Bezeichnung dieses Vorgangs für das entsorgende Unternehmen einerlei ist, werden diese Situa- tionen hier unterschiedslos als Ablagerung bezeichnet. 593 Siehe dazu z.B. Rz 420. 96 BS) stehen dafür aus rechtlichen Gründen nicht zur Verfügung.594 Ist die Verschmutzung stär- ker, muss das Material entweder in einer «höher» klassifizierten Deponie abgelagert werden oder ist gar als Sonderabfall zu behandeln, was hier nicht weiter interessiert.
Inertstoffe und mineralische Abfälle kann das Unternehmen selber zu Recyclingbaustof- fen aufbereiten, sofern es über die entsprechenden Anlagen und gegebenenfalls Bewilligun- gen verfügt und das Material dafür geeignet ist. Hat es diese Möglichkeit nicht, kann es ver- wertbare Inertstoffe und mineralische Bauabfälle in erster Linie595 einem Recyclingbetrieb zur Aufbereitung oder in zweiter Linie einer Deponie Typ B (ISD) zur Ablagerung übergeben. In Deponien Typ A (IDS-BS), Deponien «auf grüner Wiese» sowie Aushubdeponien dürfen Inert- stoffe und mineralische Bauabfälle rechtlich nicht abgelagert werden. C.3.3.4.5 Die Nachfrage von Entsorgungsleistungen für Bauabfälle Die Nachfrager
Bauabfälle fallen auf Baustellen an. Zu Aushub kommt es vor allem bei Grabarbeiten, etwa bei der Erstellung einer Baugrube für einen Hausbau. Andere Bauabfälle wie minerali- sche oder brennbare Bauabfälle entstehen insbesondere beim Rückbau bestehender Bau- werke oder Teilen davon. Bei den auf solche Arbeiten ausgerichteten Unternehmen handelt es sich insbesondere um Bauunternehmen, um auf Aushub und Rückbau spezialisierte Unter- nehmen oder – in bescheidenerem Ausmass – auch um Landschaftsgärtner. Sie werden vom Bauherrn regelmässig zugleich auch mit der Entsorgung dieses Materials beauftragt. Diesen Auftrag üben sie entweder selber aus oder sie beauftragen damit wiederum andere Unterneh- men, z.B. Transportunternehmen. Für die Entsorgung stehen abhängig von den konkreten Gegebenheiten sowie den betroffenen Materialien unterschiedliche Wege offen, wobei hier auf die Entsorgung von unverschmutztem Aushub fokussiert wird. Ort der Nachfrage und Transportkosten
Zu deponierendes Material kann ebenso wie Rohkies grundsätzlich überall hin transpor- tiert werden. Gleich wie bei jenem steigen aber auch hier die Transportkosten mit zunehmen- der Transportzeit und -distanz fortlaufend an, wobei für die Nachfrager die Gesamtkosten (De- poniekosten plus Transportkosten) entscheidend sind. Die Situation ist hier also vergleichbar mit derjenigen bei Rohkies, weshalb auf die dortigen Ausführungen verwiesen werden kann.596 Diese treffen hier mutatis mutandis ebenfalls zu, insbesondere die Ausführungen zur Möglich- keit der Reduktion der Gesamtkosten durch entsprechende Material-Rücktransporte.
Bauabfälle fallen jeweils auf Baustellen an. Diesen Ort können die Nachfrager nach De- ponieleistungen nicht steuern. Sie können lediglich wählen, bei welchen zur Verfügung ste- henden Deponien sie alsdann deponieren wollen. Gefragt nach den Gründen für die Wahl einer bestimmten Deponie nannten die schriftlich befragten Transportunternehmen vor allem die Distanz und den Preis,597 gefolgt von der Möglichkeit von Retourfuhren.598 Mehrmals ge- nannt wurde auch, dass überhaupt Deponievolumen vorhanden sein muss.599 Dass die Dis- 594 Anhang 1 Ziff. 12 Abs. 2 i.V.m. Ziff. 11 Abs. 2 TVA. 595 Vgl. auch Art. 19 f. VVEA. 596 Rz 274–277. 597 So auch eine mündlich befragte, in diesem Bereich tätige Person, siehe Zeugeneinvernahme von [...] vom 2.5.2016 Rz 138-144, Act. III.25. 598 Act. IV.15, VI.22-25, 34-36, 41, 42 und 44, jeweils Antworten auf Frage 26, wobei in Act. VI.41 Angaben zu dieser Frage fehlen: die Distanz wurde von neun der zehn diese Frage beantwortenden Unternehmen genannt (Act. IV.15, VI.22-24, 34-36, 42 und 44), der Preis von deren acht (Act. IV.15, VI.22-25, 34, 36 und 44). Leerfahrten nannten noch fünf Unternehmen (Act. IV.15, VI.25, 34, 36 und 44). 599 Act. VI.23, 35 und 44. 97 tanz ein ausschlaggebendes Kriterium ist, zeigt sich auch daran, dass die Transportunterneh- men mehrheitlich angaben, jeweils die nächstgelegene Deponie anzufahren.600 Als Distanz, die in der Regel zwischen Abholort des Deponiematerials und Deponie liegt, nannten sie grossmehrheitlich 20 Kilometer oder weniger.601 Nur ein einziges befragtes Unternehmen nannte unter anderem auch die Qualität als Kriterium für die Wahl einer bestimmten Deponie, ohne aber näher zu erläutern, was es unter Qualität versteht.602 Ein anderes Unternehmen hielt im Gegensatz dazu ausdrücklich fest, durch die Vorgaben spiele die Qualität keine Rolle.603 Letzteres ist einleuchtend und überzeugt: Die Leistung, nämlich Platz für die Depo- nierung von unverschmutztem Aushub zur Verfügung zu stellen, ist inhaltlich stets dieselbe – in diesem Kernbereich lässt sich die Leistung nicht differenzieren. Nur, aber immerhin, im Ab- lauf und der Abwicklung der Entgegennahme von unverschmutztem Aushub sind gewisse Un- terschiede denkbar, wobei allerdings auch hier wesensbedingt Gemeinsamkeiten bestehen (z.B. Erfassung der Menge deponierten unverschmutzten Aushubs). Die möglichen Unter- schiede sind entsprechend geringer Natur (z.B. etwas «einfacherer» Ablauf, Freundlichkeit des Personals) und, wie die Antworten der befragten Unternehmen zeigen, letztlich für den Entscheid, welche Deponie angefahren wird, nicht entscheidend.
Aus den Antworten ergibt sich, dass für die Transportunternehmen die entstehenden Gesamtkosten entscheidend für ihre Wahl sind. Diese werden vor allem durch die Fahrkosten (Distanz und Zeit) und den Deponiepreis bestimmt und lassen sich durch Retourfuhren redu- zieren.604 Grundvoraussetzung für die Wahl einer Deponie ist freilich, dass diese zur gegebe- nen Zeit überhaupt abzulagerndes Material annimmt. Anderweitige Unterschiede zwischen Deponien, die für die Annahme eines bestimmten Materials in Frage kommen, mögen zwar bestehen (z.B. Organisation der Annahme), sind für die Deponiewahl aber nicht entscheidend. C.3.3.4.6 Anbieter von Entsorgungsleistungen für Bauabfälle
Aushubdeponien werden naturgemäss von Betreibern von Abbaustellen angeboten, also von Betreibern von Kiesgruben oder von Felsbrüchen, da es bei Aushubdeponien ja um die Wiederauffüllung von Abbaustellen geht. Evident ist: Je grösser die Abbaustelle, desto grösser ist auch das entstehende «Loch» und damit die Aushubdeponie. Die bedeutendsten Betreiberinnen von Kiesgewinnungsstätten stimmen daher mit den bedeutendsten Anbieterin- nen von Aushubdeponien überein.605 Wie Primär-Gesteinskörnungen abgebaut werden, ist, wie ausgeführt,606 in den verschiedenen Regionalkonferenzen unterschiedlich. Übereinstim- mend damit unterscheiden sich auch die jeweiligen Betreiber von Aushubdeponien, d.h., ob es eher Kiesgruben oder Felsbrüche sind. Betreiber von Abbaustellen, namentlich Kiesgruben, betreiben in der Regel zugleich auch Kieswerke.607 Platz in Aushubdeponien bieten also 600 Act. IV.15, VI.22-25, 34-36, 41, 42 und 44, jeweils Antworten auf Frage 28. Bejaht wurde diese Frage in sechs Fällen (Act. VI.24, 25, 35, 41, 42 und 44), in einem weiteren Fall nuanciert (Act. IV.15, grundsätzlich ja, wobei der weitere Wagenverlauf berücksichtigt werde). Nach zwei wei- teren Antworten sind die (Gesamt)Kosten entscheidend (Act. VI.23 und 34 [Berücksichtigung Leer- fahrten]). In diesem Sinne auch die mündliche Auskunft anlässlich der Zeugeneinvernahme von [...] vom 2.5.2016 Rz 145-149, Act. III.25. Wenig aufschlussreich Act. VI.22 und 36. 601 Act. IV.15, VI.22-25, 34-36, 41, 42 und 44, jeweils Antworten auf Frage 27: 20 km wurden viermal genannt (Act. VI.25, 36, 42 und 44), einmal 10-15 km Luftlinie (Act. VI.34), einmal 10-20 km (Act. VI.22), einmal 15 km (Act. VI.35), einmal 15-20 km (Act. VI.41), einmal 15-30 km (Act. IV.15), einmal 25-35 km (Act. VI.24) und einmal 30-60 km mit der Begründung, die Preise seien in der Region Bern zu hoch (Act. VI.23). Vgl. auch die Aussage eines Deponiebetreibers: «Es sind im Normalfall ca. 15-20 km, aber das ist relativ» (Einvernahme von [...] vom 26.3.2015, Rz 107 f., Act. III.20). 602 Act. VI.36. 603 Act. VI.34. 604 Siehe dazu Rz 275. 605 Vgl. Rz 365 f. einerseits und Rz 442 f. andererseits. 606 Rz 247 ff. 607 Rz 286. 98 grundsätzlich dieselben Unternehmen an, die auch stark rohkieshaltige Aushübe zur Herstel- lung von veredeltem Kies entgegennehmen.
Im Kanton Bern existiert aktuell eine Deponie «auf grüner Wiese». Diese wurde gegen Ende 2017 letztinstanzlich bewilligt608 und befindet sich in Thierachern in der unmittelbaren Nähe von Thun. Sie wird von einem auf Aushub und Rückbau spezialisierten Unternehmen betrieben.
Die Anzahl Deponien Typ A (ISD-BS) im gesamten Kanton Bern ist bescheiden und be- läuft sich auf weniger als 20 Stück.609 Sie befinden sich vorwiegend abgelegen in gebirgigen Regionen.610 Betrieben werden Deponien Typ A (ISD-BS) von unterschiedlichsten Unterneh- men, von Kraftwerken über Entsorgungs- und Transportunternehmen bis hin zu Schwellenkor- porationen.611 Gemäss Antwort des Kantons Bern vom November 2016 handelte es sich da- mals nur bei einem Betreiber einer Deponie Typ A um einen Betreiber einer Abbaustelle.612
Deponien Typ B (ISD) werden überwiegend von Betreibern von (ehemaligen, nunmehr erschöpften) (Kies)Abbaustellen betrieben.613 Deponien Typ B sind also oftmals als eigene Kompartimente in Abbaustellen angesiedelt. Ferner treten mehrere Gemeinden als Anbiete- rinnen von Deponien Typ B auf. Der Betrieb einer Abbaustelle und derjenige einer Deponie vom Typ B kann zusammengehen, muss dies aber keineswegs. Um eine von der Natur der Sache her nahezu «vorbestimmte» Kombination handelt es sich hierbei – anders als bei Aus- hubdeponien – nicht. Volumenmässig wurden von 2001 bis 2015 deutlich weniger Inertstoffe (13 %) deponiert als unverschmutzter Aushub (87 %),614 weshalb nicht überrascht, dass es wesentlich weniger Deponien Typ B als Deponien gibt, auf denen nur unverschmutzter Aushub abgelagert werden darf (Aushubdeponien, Deponien «auf grüner Wiese», Deponien Typ A).615
Recyclingbetriebe werden von unterschiedlichen Unternehmen betrieben, von denen die meisten zugleich auch im Bauhaupt- oder Baustoffgewerbe oder eng damit zusammenhän- genden Bereichen tätig sind. Im Kanton Bern sind als Betreiber von Recyclingbetrieben nebst hierauf spezialisierten Unternehmen vor allem Betreiber von Rohstoffabbaustellen, Transport- unternehmen, Aushub- und Rückbauunternehmen sowie Bauunternehmen aktiv.616 Mehrere Parteien, namentlich KAGA, Kästli, Marti, Messerli und Vigier, sind als bewilligte Unternehmen aufgeführt, die ebenfalls Bauschuttaufbereitung vornehmen. 608 Act. VI.5.a, Antwort auf die Fragen 23-25. Siehe weiterführend zu diesem Ausnahmefall Rz 359. 609 Der Kanton Bern nennt in seiner Antwort vom November 2016 16 ISD-BS (Act. VI.11.c). Stand 13.6.2023 ergibt eine Suche in der Datenbank des UVEK mit den Kriterien «Bern» als «zuständi- gem Kanton» und «Deponietyp A» als «Abfallanlagentyp» 17 Treffer, siehe <www.uvek.egov.swiss/de/standort-betriebsnummern/standort-suchen-formular> (zuletzt besucht am 13.6.2023). 610 Vgl. die Ergebnisse einer Suche in der Datenbank des UVEK (Fn 609): Nebst der Deponie «auf grüner Wiese» in Thierachern befinden sich die Deponien Typ A in Därligen, Gstaad, Gündli- schwand, Guttannen, Hasliberg, Innertkirchen, Iseltwald, Kandersteg, Lauenen, Leuzigen, Schat- tenhalb, Stechelberg, Wilderswil und Zweisimmen. 611 Vgl. die Ergebnisse einer Suche in der Datenbank des UVEK (Fn 609). 612 Vgl. Act. VI.11.c. 613 Act. VI.11.d. 614 Rz 326 f. 615 Rz 421. 616 Vgl. die Auflistung bei <www.abfall.ch> Akteure > Abfallanlagen bei Verwendung von «Bau- schuttaufbereitung» als Anlagetyp und Einschränkung auf den Kanton Bern (zuletzt besucht am 13.6.2023). 99 C.3.3.4.7 Ablagerungsvolumina im Kanton Bern
Die Controlling-Daten617 zeigen die jährlichen Volumina der im Kanton Bern von 2001 bis 2015 abgelagerten Bauabfälle, aufgeteilt in unverschmutzten Aushub einerseits, Inertstoffe und mineralische Bauabfälle618 andererseits. Grafisch präsentiert sich dies wie folgt: Abbildung 12: Ablagerungsvolumina unverschmutzter Aushub in m3 lose im Kanton Bern (Quelle: eigene Auswertung der Controlling-Daten [Fn 408]). Abbildung 13: Ablagerungsvolumina Inertstoffe und mineralische Bauabfälle in m3 lose im Kanton Bern (Quelle: eigene Auswertung der Controlling-Daten [Fn 408]). Abbildung 14: Ablagerungsvolumina unverschmutzter Aushub, Inertstoffe und mineralische Bauabfälle zusammen in m3 lose im Kanton Bern (Quelle: eigene Auswertung der Controlling-Daten [Fn 408]). 617 Zu diesen Rz 250 ff. 618 In den Controlling-Daten des Kantons Bern wird die Bezeichnung «Inertstoffe und Bauschutt» ver- wendet. «Bauschutt» wird dabei als Synonym für «mineralische Bauabfälle» verwendet (vgl. Art. 13 Bst. b AbfV). Hier werden diese Abfallarten unter dem Begriff Inertstoffe zusammengefasst. 0 500'000 1'000'000 1'500'000 2'000'000 2'500'000 3'000'000 3'500'000 Unverschmutzter Aushub 0 500'000 1'000'000 1'500'000 2'000'000 2'500'000 3'000'000 3'500'000 Inertstoffe und mineralische Bauabfälle 0 1'000'000 2'000'000 3'000'000 4'000'000 Ablagerung Kanton Bern gesamt Inertstoffe und mineralische Bauabfälle Unverschmutzter Aushub 100
Ersichtlich ist, dass ein Grossteil des Ablagerungsvolumens unverschmutzten Aushub betrifft, der im Durchschnitt der Jahre 87 % des gesamten Ablagerungsvolumens ausmacht. Weiter ist ersichtlich, dass die jährlichen Ablagerungsvolumina von 2001 bis 2007 mit Aus- nahme eines zweijährigen Einbruchs 2002 und 2003 relativ stabil und gleichbleibend waren. Von 2008 bis 2013 stiegen sie stetig an und erreichten 2013 nahezu das doppelte Ausmass von 2002. Nach diesem Höchststand sanken die Ablagerungsvolumina 2014 wieder auf ein Niveau zwischen 2008 und 2009, wobei 2015 erneut ein Anstieg folgte.
Das Volumen an deponiertem unverschmutztem Aushub unterscheidet sich dabei je nach Regionalkonferenz erheblich. In absoluten Zahlen verteilt sich das Volumen von depo- niertem unverschmutztem Aushub wie folgt auf die einzelnen Regionalkonferenzen. Abbildung 15: Ablagerungsvolumina unverschmutzter Aushub in m3 lose nach Regionalkonferenzen (Quelle: eigene Auswertung der Controlling-Daten [Fn 408]). […] Abbildung 16: Zeitlicher Verlauf Ablagerungsvolumina unverschmutzter Aushub in m3 lose nach Regio- nalkonferenzen (Quelle: eigene Auswertung der Controlling-Daten [Fn 408]).
Diese Auswertungen zeigen, wie sich der im Kanton Bern in den Jahren 2001 bis 2015 deponierte unverschmutzte Aushub auf die Planungsregionen verteilt und wie sich diese An- teile entwickelten. Am meisten unverschmutzter Aushub wurde in der Regionalkonferenz Biel- Seeland/Jura ([…]) deponiert, wobei während der Jahre 2009 bis 2013619 ein deutlicher An- stieg zu beobachten ist. Im «Spitzenjahr» 2013 betrug das in dieser Regionalkonferenz depo- nierte Volumen mehr als dreimal so viel wie im «Tiefjahr» 2003. Am zweitmeisten unver- schmutzter Aushub wurde in der Regionalkonferenz Oberaargau deponiert ([…]). Es folgen die Regionalkonferenzen Bern-Mittelland ([…]) und Thun-Oberland West ([…]). Bei diesen ist eine gegenläufige Tendenz ab 2005 zu beobachten. Diese dürfte Grossteils darauf zurückzu- führen sein, dass die während dieser Jahre volumenmässig bedeutendste Deponie von KAGA 619 Da der Anstieg in den Jahren 2009 und 2010 begann und sich in den Jahren 2012 und 2013 fort- setzte, ist er nicht auf die ab 2012 geänderte Erhebungsmethodik zurückzuführen. 101 bei den Controlling-Daten und deren Auswertung der Regionalkonferenz Thun-Oberland West zugeordnet wurde, auch wenn sie faktisch für die Entsorgung in beiden Regionalkonferenzen eine wesentliche Rolle spielt.620 Wird dies angemessen berücksichtigt, ebnen sich beide Ten- denzen etwas aus. Aber auch so ist der Anteil an deponiertem unverschmutzter Aushub, der auf die Regionalkonferenz Bern-Mittelland entfällt, in Anbetracht der dortigen Einwohnerzahl und gerade auch im Vergleich zur Regionalkonferenz Biel-Seeland/Jura erstaunlich gering. Wie an anderer Stelle zu zeigen sein wird, bestanden in diesen Jahren Deponieengpässe in der Region Bern.621 Auffällig ist schliesslich der sprunghafte Anstieg im Jahr 2015 in der Regi- onalkonferenz Bern-Mittelland. Dieser ist zumindest teilweise auf eine Deponie von Alluvia in Oberwangen zurückzuführen, die in diesem Jahr erstmals wieder in wesentlichem Umfang unverschmutzten Aushub zur Deponierung annehmen konnte.622 Über die Jahre sehr stabil war das in der Regionalkonferenz Emmental deponierte Volumen ([…]), während dasjenige in der Regionalkonferenz Oberland-Ost einen Anstieg verzeichnet, über die gesamten Jahre hin- weg betrachtet aber deutlich am geringsten bleibt ([…]). C.3.4 Raumplanungsrechtliche Rahmenbedingungen für die Errichtung von Kiesgruben, Kieswerken und Deponien
Bei der Raumplanung geht es darum, die raumwirksamen Tätigkeiten zu erfassen und zu ordnen, wobei sich Bund, Kantone und Gemeinden aufeinander abstimmen.623 Die Raum- planung erfolgt stufenweise von der Richt- zur Nutzungsplanung hin zu den Baubewilligungs- und allfälligen Ausnahmebewilligungsverfahren, wobei sie ein Ganzes bildet und jeder Teil eine spezifische Funktion erfüllt.624 Bei der Raumplanung spielen zahlreiche Erlasse verschie- dener Ebenen zusammen. Durch die stufenweise Planung wird von einer Grobbetrachtung immer mehr zu einer Feinbeurteilung geschritten. Die raumplanungsrechtlichen Vorschriften beeinflussen den Wettbewerb und das Marktgeschehen bei den hier näher betrachteten Tä- tigkeitsbereichen, da diese aufgrund ihres Raumbedarfs in den raumplanungsrechtlich abge- steckten Rahmen eingebettet sind. Soweit für die vorliegende Untersuchung relevant, werden nachfolgend die raumplanungsrechtlichen Rahmenbedingungen dargestellt. C.3.4.1 Kiesgruben C.3.4.1.1 Bundesrechtliche Planungspflicht
1980 trat das RPG625 als raumplanungsrechtliches Rahmengesetz des Bundes in Kraft. Dieses sieht unter anderem vor, dass in (von den Kantonen bis spätestens 1988 zu erstellen- den)626 Nutzungsplänen die zulässige Nutzung des Bodens geordnet wird, wobei vor allem Bau-, Landwirtschafts- und Schutzzonen zu unterscheiden sind. In der Bauzone dürfen, jeden- falls im Kanton Bern, Kiesgruben weder errichtet noch erweitert werden.627 In der Landwirt- schaftszone wiederum sind sie nicht zonenkonform.628 Um nicht zonenkonforme Vorhaben gleichwohl realisieren zu können, stehen abhängig vom Gewicht des Vorhabens unterschied- liche Wege zur Verfügung – entweder eine Ausnahmebewilligung nach Art. 24 RPG oder eine Planung, bei der die erforderliche Zone ausgeschieden wird. Gemäss bundesgerichtlicher 620 Ausführlicher dazu Rz 451. 621 Siehe Rz 425 ff. 622 Siehe hierzu Rz 453 erstes Lemma. 623 Vgl. Art. 2 Abs. 1 RPG. 624 BGE 120 Ib 207 E. 5. 625 Bundesgesetz vom 22.6.1979 über die Raumplanung (Raumplanungsgesetz, RPG; SR 700). 626 Vgl. Art. 35 Abs. 1 Bst. b RPG. 627 Art. 30 Abs. 1 BauV. 628 So bereits im Oktober 1982 BGE 108 Ib 364 E. 5.b bezüglich einer Lehmgrube. 102 Rechtsprechung sind insbesondere grössere Abbau- und Deponievorhaben629 derart gewich- tig, dass für sie eine Planungspflicht besteht; sie können also nicht mittels Ausnahmebewilli- gung nach Art. 24 RPG erlaubt werden.630 Im Rahmen einer solchen Planung ist eine umfas- sende Beurteilung sämtlicher raum- und umweltschutzrelevanter Gesichtspunkte vorzuneh- men und Anliegen des Umweltschutzes sind vorsorglich mitzuberücksichtigen.631 Von den Kantonen sind hierbei auch die Vorgaben aus anderen Bundeserlassen wie etwa dem GSchG zu beachten, die einem Vorhaben an einem bestimmten Ort im Wege stehen können.632
Damit (grössere) Kiesgruben überhaupt errichtet werden können, müssen solche Vor- haben gemäss RPG in einer Planung vorgesehen werden – ohne entsprechende Planung ist dies nicht möglich.
Im Kanton Bern bestanden nach Ablauf der Umsetzungsfrist für den Erlass von Nut- zungsplänen im Jahr 1988 während etlicher Jahre Planungsdefizite. Noch zehn Jahre später, im Jahr 1998, verfügten erst zwölf der damals 18 Planungsregionen im Kanton Bern über Richtpläne bezüglich Abbaus und Deponie. Und fünf der damals bestehenden Pläne waren aus Sicht des Kantons Bern ungenügend oder überholt.633 Die bedeutendsten Lücken bestan- den insbesondere in der Region Bern und im Jura.634 In den Regionen ohne ausreichende Planung war es während dieser Zeit nicht möglich, (grössere) Kiesgruben zu errichten. Unter- dessen liegen für alle Regionen entsprechende Richtpläne vor. C.3.4.1.2 Den Sachplan ADT umsetzende Richtpläne als erste Stufe
Auf Ebene des Kantons Bern setzt insbesondere das BauG die Vorgaben des RPG um und enthält hierfür notwendige Bestimmungen, so etwa zum Planungsrecht. 1998 wurde ein erster kantonaler Sachplan Abbau Deponie Transporte (nachfolgend: Sachplan ADT 98)635 erlassen. Zur neunköpfigen Projektgruppe, die diesen Sachplan erstellte, gehörten unter an- derem zwei Vertreter der [U15], die eng mit dem [U14] und der Branche verbunden ist636 – es waren dies [...] (Alluvia/Messerli) und […] (Alluvia/Hofstetter).637 Der Sachplan ADT 98 wurde 2012 durch den Sachplan ADT 12638 ersetzt, wobei sich die Projektgruppe diesmal aus fünf Personen zusammensetzte und keine Branchenvertreter mehr enthielt.639 Diese Sachpläne 629 BGE 119 Ib 174 betraf eine Grube von ca. 5,1 Hektar Fläche mit einer Entnahmemenge von 270'000 Kubikmetern, wobei das Material während etwa drei Jahren abgebaut worden wäre und eine vorübergehende Zufahrt von ungefähr 170 Metern erfordert hätte. 630 BGE 120 Ib 207 E. 5 m.w.H. In BGE 116 Ib 50 E. 6 gestattete das BGer nur noch aus intertempo- ralrechtlichen Gründen eine Zulassung über eine Ausnahmebewilligung. Vor 1988, als die Frist für die Kantone zur Schaffung von Nutzungsplänen ablief, war eine Genehmigung über eine Ausnah- mebewilligung noch möglich (vgl. etwa BGE 111 Ib 85 E. 2). 631 BGE 120 Ib 207 E. 6 m.w.H. 632 Siehe ausführlicher zu möglicherweise entgegenstehenden Normen Rz 282 drittes Lemma. 633 Illustrativ die Übersicht im Sachplan ADT 98 Fn 635), S.34. 634 Sachplan ADT 98 Fn 635), S.1 und insbesondere S. 5 sowie S. 35 betreffend die revisionsbedürf- tigen Pläne. 635 Abrufbar unter <www.yumpu.com/de/document/read/8657227/kantonale-sachplan-abbau-depo- nie-transporte-sachplan-adt>, zuletzt besucht am 13.6.2023. 636 Ein Blick auf die Homepage <[….]> (zuletzt besucht am 13.6.2023) zeigt dies mit aller Deutlichkeit: Das Logo des [U14] wird neben dem eigenen Logo aufgeführt, die 57 Mitglieder sind identisch und die meisten Mitglieder des Stiftungsrats sind zugleich auch im Vorstand des [U14]. 637 Vgl. Sachplan ADT 98 (Fn 635), Impressum. 638 Sachplan ADT 12 (Fn 406). 639 Vgl. Sachplan ADT 12 (Fn 406), Impressum. 103 sind nach Art. 57 Abs. 1 BauG (ebenso Art. 9 Abs. 1 RPG) behördenverbindlich640 und enthal- ten Grundsätze, die von den Planungsträgern bei der Erarbeitung insbesondere der Richt-641 und Nutzungspläne zu beachten sind.
Die Sachpläne ADT sehen das Prinzip der regionalen Selbstversorgung vor. D.h., die Regionen (im Sachplan ADT 98 waren es deren 18, im Sachplan ADT 12 noch sechs)642 pla- nen soweit möglich so, dass sie ihren Bedarf an Material und Deponie im eigenen Gebiet decken können.643 Die Sachpläne ADT geben hierfür den einzelnen Regionen Richtmengen vor, auf die sie ihre Planung auszurichten haben.644 Von diesen Richtmengen waren unter dem Sachplan ADT 98 die bereits gesicherten Reserven abzuziehen; Festsetzungen645 waren höchstens im verbleibenden Umfang möglich.646 Der Sachplan ADT 12 weicht dieses rigide, zu Ungunsten neuer Festsetzungen ausfallende System etwas auf. Er sieht vor, dass die Re- serven eines neuen Standorts, der zu bestehenden Standorten in Konkurrenz tritt, im Verhält- nis zu den Reserven der bestehenden Standorte stehen (welche also nicht mehr vorab abzu- ziehen sind), wobei die Regionalkonferenzen frei über dieses Verhältnis befinden.647 Im Sachplan ADT 12 wird dabei hervorgehoben, dass sich die Regionalkonferenzen neutral ge- genüber etablierten und neuen Marktteilnehmern verhalten sollen.648 Gleichzeitig sind aber die bereits gesicherten Reserven in der Planung auszuweisen und bestehende Standorte sollen systematisch und vollständig abgebaut werden.649 Dass hierin ein gewisser Widerspruch be- steht, zeigt auch der Erläuterungsbericht zum regionalen Richtplan der Regionalkonferenz Bern-Mittelland. Dort werden noch zusätzliche Gründe aufgezählt, die für bereits bestehende Kiesgruben sprechen, dann aber festgehalten, diese würden trotzdem nicht prioritär gegen- über neuen Standorten behandelt – bei Pattsituationen könnten sie aber den Ausschlag zu Gunsten der bereits bestehenden Gruben geben.650
Der gemäss Sachpläne ADT bei der Materialversorgung zur Anwendung gelangende Planungshorizont ist ein langer: Es ist die Ver- und Entsorgung der jeweiligen Region für min- destens die nächsten 30 Jahre aufzuzeigen, wobei an anderer Stelle eine Bandbreite von 30 bis 45 Jahren genannt wird.651 Bei den Festsetzungen einzelner Standorte ist in der Regel von einer Bedarfsdeckung für 35 Jahre auszugehen.652 Die Richtmengen sind auf diese Planungs- horizonte ausgerichtet.
KAGA, Alluvia, Kästli-Gruppe und auch Vigier berufen sich in ihren Stellungnahmen zum Antrag und anderswo auf die Sachpläne ADT.653 Sie bringen insbesondere vor, in diesen werde die Erwartung an die Unternehmen geäussert, dass sie sich daran halten, obwohl er für sie nicht verbindlich ist. Unter anderem werde im Sachplan ADT 98 festgehalten, dass die 640 Worauf auch in den Sachplänen selbst ausdrücklich hingewiesen wird. 641 Die Sachpläne ADT selbst sind noch keine Richtpläne, vgl. in Bezug auf den Sachplan ADT 98 BGer, 1P.45/1999 vom 14.4.2000 E. 5. 642 Vgl. Sachplan ADT 12 (Fn 406), S. 40, für eine Gegenüberstellung der Gebiete. 643 Sachplan ADT 98 (Fn 635), S. 15 f.; Sachplan ADT 12 (Fn 406), S. 15, 22 und 29. 644 Sachplan ADT 98 (Fn 635), S. 15 f. und 39; Sachplan ADT 12 (Fn 406), S. 23 f. 645 Dieser Begriff wird in Rz 341 erörtert. 646 Sachplan ADT 98 (Fn 635), S. 27. 647 Sachplan ADT 12 (Fn 406), S. 23. 648 Sachplan ADT 12 (Fn 406), S. 31. 649 Sachplan ADT 12 (Fn 406), S. 30. 650 Vgl. S. 31 des Erläuterungsberichts zum regionalen Richtplan der Regionalkonferenz Bern-Mittel- land, abrufbar unter <www.bernmittelland.ch> Themen > Raumplanung > Projekte > Abbau, Depo- nie, Transporte (ADT) > Erläuterungsbericht (zuletzt besucht am 13.6.2023). 651 Sachplan ADT 12 (Fn 406), S. 22 resp. S. 12. Im Sachplan ADT 98 (Fn 635), S. 15, werden als Horizont für die Planung der Materialreserven 45 Jahre genannt. 652 Sachplan ADT 12 (Fn 406), S. 22; im Sachplan ADT 98 (Fn 635), S. 27 sollten Festsetzungen den Bedarf von mindestens 30 und maximal 45 Jahren decken. 653 Act. VIII.156 Rz 83–95, Act. VIII.162 Rz 18–22, auch Rz 139, Act. VIII. 163 Rz 38–44 und Act. VIII.164 Rz 58, Act. IX.30 Beilage 5 Rz 13 f. 104 Unternehmen die Zusammenarbeit mit den Regionen erleichtern würden, wenn sie sich zu Interessengemeinschaften zusammenschliessen, und es werde die besondere Verantwortung der Unternehmen für Natur, Mensch und Umwelt betont und zur Reduktion von Transportleis- tungen angehalten.654 Im Wesentlichen gelte dasselbe unter dem Sachplan ADT 12 ebenfalls, auch wenn dort der Zusammenschluss zu Interessengemeinschaften nicht mehr erwähnt werde.655 Ähnlich argumentiert auch Heimberg, wenn sie geltend macht, die Bewilligungspra- xis mache «eine Bündelung in Form von Gemeinschaftsunternehmen erforderlich».656
Zutreffend an diesen Vorbringen ist, dass in den Sachplänen ADT in der Tat die Erwar- tung geäussert wird, dass sich die Unternehmen daran halten, obwohl sie für diese gerade nicht verbindlich sind. In welchen Bereichen welche Erwartungen an die Unternehmen beste- hen, wird in den Sachplänen ADT näher festgehalten.657 Die aufgeführten Erwartungen sind allesamt grundsätzlicher Natur (z.B. einschlägige Normen wie NHG, WaG und TVA respektie- ren, Transportdistanzen und Leerfahrten minimieren resp. vermeiden oder die Ressourcen schonen) und halten generell wünschenswertes Verhalten fest. Konkrete, kontrollierbare Vor- gaben oder gar Einschränkungen an die Unternehmen finden sich darin nicht – solche existie- ren nur insoweit, als dass in einschlägigen Gesetzen entsprechende Vorschriften bestehen (wie eben etwa dem WaG). Das von KAGA, Alluvia und Kästli-Gruppe betonte, im Sachplan ADT 98 erwähnte Zusammenschliessen zu Interessengemeinschaften bezieht sich auf die Zu- sammenarbeit mit den Regionen bezüglich des Planungsprozesses und dort insbesondere auf das zur Verfügung stellen von erforderlichen Informationen. Es geht also um die fachkundige Unterstützung beim Planungsprozess, die wohl einfacher ist, wenn sie koordiniert erfolgt. Eine irgendwie geartete Vorgabe, Erwartung oder auch nur dahingehende Äusserung, dass Unter- nehmen in den Bereichen Kies und Deponie aus Sicht des Kantons vorzugsweise gemeinsam wirtschaftlich tätig wären und eine diesbezügliche Koordination zwischen ihnen wünschens- wert wäre, lässt sich dem Sachplan ADT 98 insgesamt und spezifisch dieser Passage nicht entnehmen (erst recht nicht dem Sachplan ADT 12).
Der Sachplan ADT enthält, wie ausgeführt, Grundsätze, die bei der anschliessenden Richt- und Nutzungsplanung durch die Behörden zu beachten sind. Zuständig für den Erlass der Richtpläne im Bereich Abbau und Deponie sind die sechs Regionalkonferenzen658 bzw. früher die 18 Planungsregionen (Art. 98 Abs. 3 BauG). Die Richtpläne bedürfen einer Geneh- migung durch den Kanton (Art. 61 Abs. 1 BauG). Diejenigen Abbaustandorte, bei denen ein übergeordneter Koordinierungsbedarf besteht, d.h., solche, die Bundesinteressen oder Inte- ressen von Nachbarkantonen betreffen, werden alsdann im kantonalen Richtplan aufgenom- men, um die entsprechende Koordination sicherzustellen. Der kantonale Richtplan wiederum ist vom Bundesrat zu genehmigen (Art. 11 Abs. 1 RPG). Ebenso wie die Sachpläne sind die Richtpläne gemäss Art. 57 Abs. 1 BauG behördenverbindlich. Zu überarbeiten sind diese Richtpläne gemäss Sachplan ADT 12 alle 15–20 Jahre.659
Bei der (erstmaligen oder zu überarbeitenden) Richtplanung erfolgt eine öffentliche Aus- schreibung für Standorteingaben. In dieser Phase, die mindestens ein Jahr dauern soll, rei- chen die Unternehmen ihre Begehren zur Festsetzung von Standorten ein. Hierfür müssen sie diverse Vorstudien und Nachweise erarbeiten und einreichen. So haben sie insbesondere auf- zuzeigen, für welche Grundstücke sie Abbau- und Deponierechte gesichert haben660 und wie es sich damit in geologischer und hydrogeologischer Hinsicht (z.B. betreffend Rohstoff- und 654 Sachplan ADT 98 (Fn 635), S. 32 f. 655 Sachplan ADT 12 (Fn 406), S. 35 f. 656 Act. VIII.161 Rz 26. 657 Sachplan ADT 98 (Fn 635), S. 32 f. und Sachplan ADT 12 (Fn 406), S. 35 f. 658 Siehe Rz 254. 659 Sachplan ADT 12 (Fn 406), S. 22; im Anhang auf S. 40 ist ersichtlich, wann die Richtpläne das nächste Mal zu überarbeiten waren resp. sind. 660 Siehe dazu auch Rz 281. 105 Grundwasservorkommen sowie Stabilität) verhält. Bei Vorhaben im Wald ist zudem die Stand- ortgebundenheit ausdrücklich nachzuweisen.661 In einer nächsten Phase werden diese Stand- orteingaben von den Regionalkonferenzen evaluiert. Potenzielle Standorte, für die kein Unter- nehmen rechtzeitig eine Standorteingabe machte, bleiben somit schon nur aus verfahrens- rechtlichen Gründen bei der Planung ausser Betracht.662 Hinsichtlich der Standorteingaben, welche die Eignungskriterien erfüllen, erfolgt eine Interessenabwägung. Gestützt hierauf wird schliesslich der Richtplan erstellt, der vom (kantonalen) AGR vorzuprüfen, von der Regional- konferenz zu beschliessen und schliesslich vom AGR zu genehmigen ist.663
In den Richtplänen werden den Standorten unterschiedliche Koordinationsstände zuge- ordnet: - Festsetzungen sind die höchste Stufe. Diese Standorte dienen der Bedarfsdeckung in den nächsten 35 Jahren. Es handelt sich dabei einerseits um Standorte, für die bereits früher eine Festsetzung erfolgte, andererseits um neue Standorte. Bei den neuen Stand- orten sind die entsprechenden planungs- und bewilligungsrechtlichen Massnahmen so rasch wie möglich umzusetzen. - Zwischenergebnisse, die der längerfristigen Reservesicherung (ab 35 Jahren) dienen. Zwischenergebnisse können zum einen Standorte sein, bei denen noch gewisse unge- löste Fragen bestehen, zum anderen solche, die zwar alle Voraussetzungen erfüllen, die aber wegen den Mengenbeschränkungen, die von den Richtmengen ausgehen, nicht berücksichtigt werden konnten. Zwischenergebnisse müssen zuerst in Festsetzungen umgewandelt werden, bevor sie in die Nutzungsplanung überführt werden. Immerhin zur Deckung von Vorsorgelücken können Reservestandorte, die als Zwischenergebnisse festgehalten sind, bei Bedarf schon in der aktuellen Richtplanperiode aktiviert werden; wofür aber die planungs- und bewilligungsrechtlichen Massnahmen zu durchlaufen sind. - Vororientierungen sind Voranmeldungen, welche von den Behörden in dem Sinne zu berücksichtigen sind, als dass sie nichts unternehmen sollen, was deren spätere Reali- sierung erschwert oder gar verunmöglicht.664
Sowohl die bereits früher erfolgten als auch die neuen Festsetzungen, die Zwischener- gebnisse und die Vororientierungen werden in den Richtplänen auf Karten eingezeichnet und die jeweiligen Betreiberinnen werden genannt. Aufgeführt sind ferner die Abbau- und Depo- niemengen, wobei unterschieden wird zwischen den bereits grundeigentümerverbindlich (d.h. in Nutzungsplänen) gesicherten Mengen und den behördenverbindlich (d.h. im Richtplan) ge- sicherten Mengen. Letztere sind weiter unterteilt nach den Koordinationsständen, d.h. Fest- setzungen, Zwischenergebnisse resp. Vororientierungen.665
Die nachfolgende Abbildung eines Koordinationsblattes aus dem regionalen Richtplan der Regionalkonferenz Bern-Mittelland soll dies illustrieren: 661 Sachplan ADT 12 (Fn 406), S. 30. 662 Vgl. auch Erläuterungsbericht zum regionalen Richtplan der Regionalkonferenz Bern-Mittelland (Fn 650), S. 33. 663 Siehe zu diesem Abschnitt AGR, Handbuch zum kantonalen Sachplan Abbau Deponie Transporte, 2012, S. 12 ff. 664 Sachplan ADT 12 (Fn 406), S. 24 f.; ferner Regionalkonferenz Bern-Mittelland, Regionaler Richt- plan Abbau Deponie Transporte ADT, Juni 2017, S. 8 f. und 12, abrufbar unter <www.bernmittel- land.ch> Themen > Raumplanung > Projekte > Abbau, Deponie, Transporte (ADT) > Behördenver- bindliche Festlegungen mit Koordinationsblättern (Richtplantext) (zuletzt besucht am 13.6.2023). 665 Illustrativ die einzelnen standortbezogenen Koordinationsblätter im regionalen Richtplan der Regi- onalkonferenz Bern-Mittelland (Fn 664). 106 107 Abbildung 17: Koordinationsblatt «Bodenweid» aus dem regionalen Richtplan der Regionalkonferenz Bern-Mittelland (Fn 664).
Die Ausarbeitung der Richtpläne ist sowohl zeitlich als auch finanziell ausgesprochen aufwändig.666 Die JGK schätzte die Dauer hierfür in der Regel auf drei bis vier Jahre.667 Diese 666 Sachplan ADT 12 (Fn 406), S. 22. 667 Act. VI.5, Antwort auf Frage 4. 108 Schätzung dürfte etwas zu optimistisch sein, dauerte es doch für die Erstellung des aktuellen Richtplans der Regionalkonferenz Bern-Mittelland fünf Jahre,668 für diejenige des Teilricht- plans Entwicklungsraum Thun als Teil der Planungsregion Thun-Oberland West fünfeinhalb.669 C.3.4.1.3 Nutzungspläne und Baubewilligungen als zweite Stufe
Festsetzungen neuer Standorte bedürfen anschliessend einer Umsetzung in parzellen- genauen Nutzungsplänen. Erst diese sind grundeigentümerverbindlich (Art. 57 Abs. 2 BauG; auch Art. 21 Abs. 1 RPG). Zudem ist eine Baubewilligung erforderlich, wobei diese bei einem Abbauvolumen von mehr als 300'000 Kubikmetern eine Umweltverträglichkeitsprüfung (UVP) voraussetzt.670 Indem das Bauvorhaben im Nutzungsplan bereits mit der Genauigkeit einer Baubewilligung festgelegt wird, ist es möglich, das Nutzungsplan- und Baubewilligungsverfah- ren zu kombinieren – der Nutzungsplan, genauer die Überbauungsordnung, gilt diesfalls zu- gleich als Baubewilligung (Art. 88 Abs. 6 BauG). Dadurch entfällt die Notwendigkeit eines se- paraten, anschliessenden Baubewilligungsverfahrens, doch dürfte dafür das Planungsverfah- ren mehr Zeit in Anspruch nehmen.671
Während in den Richtplänen bei der Bedarfsdeckung in der Regel von einem Zeithori- zont von 35 Jahren auszugehen ist, ist der Bedarf in den Nutzungsplänen für maximal 25 Jahre zu sichern. Ausnahmen davon sind möglich, aber restriktiv zu handhaben.672
Für den Erlass von Überbauungsordnungen sind die Stimmberechtigten zuständig (Art. 66 Abs. 2 BauG). Bei Gemeinden mit einem Gemeindeparlament kann diese Zuständig- keit unter gewissen Voraussetzungen resp. Bedingungen dem Parlament übertragen werden (Art. 66 Abs. 4 BauG). Anschliessend bedürfen solche Überbauungsordnungen der Genehmi- gung durch das AGR (Art. 16 BauG). Mit der Festsetzung eines Standorts in einem Richtplan ist daher aufgrund des anschliessend erfolgenden, politischen Prozesses noch nicht gewähr- leistet, dass ein Standort auch tatsächlich umgesetzt werden kann. Im Nutzungsplanungsver- fahren kann es vielmehr zu Verzögerungen kommen oder das Vorhaben kann auch gänzlich scheitern.673 Immerhin haben die Regionalkonferenzen und der Kanton die Möglichkeit, mittels Erlasses einer regionalen resp. kantonalen Überbauungsordnung einzugreifen, sofern dies zur Wahrung regionaler resp. kantonaler Interessen erforderlich sein sollte (Art. 98b resp. 102 BauG).674 Da gegen den Erlass von Nutzungsplänen resp. diesbezügliche Genehmigungsent- scheide Rechtsmittel ergriffen können, kann dies zu zusätzlichen Verzögerungen führen.
Die JGK schätzte die Dauer für die Erarbeitung der Nutzungsplanung sowie das Planer- lassverfahren auf in der Regel zwei Jahre, falls keine Einsprachen erfolgen. In anspruchsvollen Fällen, vor allem bei Rechtsmittelverfahren, könne die Planung deutlich mehr Zeit in Anspruch 668 Siehe <www.bernmittelland.ch> Themen > Raumplanung > Projekte > Abbau, Deponie, Transporte (ADT) unter dem Titel Richtplan 2017 genehmigt (zuletzt besucht am 13.6.2023). 669 Von der Standortausschreibung Mitte März 2014 bis zur Genehmigung Anfangs November 2019, vgl. Erläuterungsbericht regionaler Richtplan ADT Thun-Oberland West, S. 11, abrufbar unter <ent- wicklungsraum-thun.ch> Landschaft Siedlung Verkehr > Abbau und Deponie > Reg. Richtplan ADT TOW Erläuterungsbericht (zuletzt besucht am 13.6.2023) sowie die einleitende Bemerkung auf die- ser Homepage. 670 Anhang Ziff. 80.3 der Verordnung vom 19.10.1988 über die Umweltverträglichkeitsprüfung (UVPV; SR 814.011). 671 Ein solch kombiniertes Vorgehen wird empfohlen, vgl. Sachplan ADT 12 (Fn 406), S. 32. 672 Sachplan ADT 12 (Fn 406), S. 22. Im Sachplan ADT 98 (Fn 635), S. 31, war vorgesehen, dass die Sicherung in der Regel 15 Jahre beträgt, sich bei bedeutenden Investitionen aber auf bis maximal 30 Jahre belaufen könne. 673 Vgl. S. 12 und 16 des regionalen Richtplans der Regionalkonferenz Bern-Mittelland (Fn 664). 674 Siehe auch Sachplan ADT 12 (Fn 406), S. 25. Eine kantonale Überbauungsordnung wurde erlas- sen im Fall, der dem Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern 100.2016.1U vom 16.12.2016 zu Grunde lag. 109 nehmen und mehr als zehn Jahre dauern.675 Dass keine einzige Einsprache erfolgt, dürfte in der Praxis die Ausnahme darstellen, auf die sich ein Interessent bei seiner Planung vernünf- tigerweise nicht einstellen kann – vielmehr muss er als Regelfall mit einer längeren Dauer als zwei Jahren für die Nutzungsplanung rechnen. Das entspricht auch der Einschätzung eines Betreibers von Kiesgruben und Deponien: «Dann benötigt es noch auf kommunaler Ebene die Nutzungsplanung, diese kann zwischen 3 und 10 Jahren Zeit in Anspruch nehmen».676 C.3.4.1.4 Auswirkungen dieser raumplanungsrechtlichen Rahmenbedingungen auf das Wettbewerbsgeschehen
Diese raumplanungsrechtlichen Rahmenbedingungen wirken sich in mehrfacher Hin- sicht auf die Wettbewerbssituation aus, die im Bereich Kiesgruben besteht. Die wichtigsten Punkte werden nachfolgend aufgeführt. Hinsichtlich möglicher Markteintritte
Eine neue Kiesgrube kann nicht ohne Weiteres eröffnet werden, im Gegenteil. Ein neuer Standort muss zunächst im Richtplan als Festsetzung berücksichtigt und anschliessend im Nutzungsplan mit Baubewilligung gesichert werden. Da Richtpläne bloss etwa alle 15 bis 20 Jahre überarbeitet werden, ist eine neue Festsetzung und damit ein «Einstieg» nur in grossen zeitlichen Abständen überhaupt möglich. Kommt hinzu, dass die Planerlassverfahren selbst ebenfalls lange Zeit in Anspruch nehmen. Beschliesst ein Unternehmen heute, eine Kiesgrube eröffnen zu wollen, wird es dies in zeitlicher Hinsicht selbst im Idealfall frühestens in etwas weniger als in zehn Jahren tun können,677 in der Regel – je nach Zeitpunkt der Revision des bestehenden Richtplans – aber erst deutlich später.678 Mit anderen Worten: Die aktuell beste- hende Konkurrenzsituation ist über Jahre hinweg zementiert; ein rascher Markteintritt ist ein Ding der Unmöglichkeit. Den Marktteilnehmern ist dies selbstverständlich bekannt, sie müssen nicht mit dem kurz- oder mittelfristigen Eintritt einer neuen Konkurrenz-Kiesgrube rechnen.
Ferner ist aufgrund der Standorteingaben zu Beginn des Richtplanungsverfahrens allge- mein bekannt, wer wo und in welchem Umfang die Errichtung einer neuen Kiesgrube beab- sichtigt. Markteintritte erfolgen also nicht nur zeitlich verzögert, sondern auch ohne jeglichen Überraschungseffekt. Die Marktteilnehmer wissen schon lange im Voraus über die Pläne für 675 Act. VI.5, Antwort auf Frage 4. Illustrativ der dem Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern 100.2016.1U vom 16.12.2016 zu Grunde liegende Fall: Die Festsetzung einer ISD-BS im regiona- len Teilrichtplan Thun/InnertPort erfolgte am 22.6.2006. Die kommunale Überbauungsordnung, also die Umsetzung im Nutzungsplan, wurde von den Stimmbürgern am 23.9.2012 abgelehnt. Die JGK erliess am 23.4.2015 eine kantonale Überbauungsordnung und wies dabei die eingegangenen Einsprachen ab. Nachdem der Regierungsrat die Beschwerde dagegen Ende 2015 abwies, wies auch das Verwaltungsgericht des Kantons die Beschwerde im Dezember 2016 – 10,5 Jahre nach der Festsetzung im regionalen Teilrichtplan – ab. Das Urteil des BGer in dieser Sache erging schliesslich am 3.10.2017 (Urteil 1C_23/2017). 676 Zeugeneinvernahme von [...] vom 2.5.2016 Rz 314 f., Act. III.25. 677 «Es wäre sportlich nur 10 Jahre auf eine Bewilligung zu hoffen», hält denn auch ein Befragter fest, vgl. EV von [...] vom 20.1.2015, Rz 451 f., Act. III.8. 678 Das stimmt mit der Einschätzung eines Branchenkenners überein, der festhält: «Aufgrund der star- ken Regulierung dauert die Erlangung einer Abbau- und Deponiebewilligung zwischen 10 und 20 Jahren für das gesamte Verfahren», vgl. Zeugeneinvernahme von [...] vom 2.5.2016 Rz 319 f., Act. III.25. Vgl. auch EV von [...] vom 13.1.2015, Rz 344–346, Act. III.2, gemäss welchem «die Ver- fahrenszeit für ein Kiesabbauprojekt rund 10 bis 15 Jahre dauert. Die Planungshorizonte sind rund 15 Jahre» und EV von [...] vom 20.1.2015, Rz 208–210, Act. III.8, der von einem langen Prozess von 10 bis 25 Jahren – je nach Gemeinde – spricht. Siehe auch EV von [...] vom 9.2.2015, Rz 585– 587, Act. III.14, hinsichtlich der Erhöhung bereits bestehender Deponien: «Im Raumplanungsbe- reich dauert es Jahre, wenn nicht sogar Jahrzehnte, bis neue Rechte für Deponien bewilligt wer- den». Siehe auch VR-Protokoll der KAGA vom 9.9.2014, T. 4.2, Act. II.A.X.528: «Da der zeitliche Ablauf ab Unterzeichnung des Vertrages bis zum Kiesabbau mit anschliessender Auffüllung über 30 Jahre dauern kann (…)». 110 einen Markteintritt Bescheid und können sich darauf einstellen (und diese gar mit Hilfe von Rechtsmitteln679 zu verzögern oder zu verhindern versuchen).
Für ein eintrittswilliges Unternehmen ist sodann aus mehreren Gründen ungewiss, ob und in welchem Umfang es eine neue Kiesgrube überhaupt realisieren kann, selbst wenn der Standort an sich die diversen Anforderungen erfüllt: - Zum einen sind bei den Festsetzungen im Richtplanverfahren Mengenbeschränkungen zu beachten. Unter dem Sachplan ADT 98 (dessen neunköpfiges Projektteam unter an- derem zwei Vertreter etablierter Unternehmen umfasste)680 kam den bereits bestehen- den Kiesgruben dabei eine Vorrangstellung zu, wurden doch die schon gesicherten Re- serven von der Richtmenge abgezogen – bereits gesicherte Reserven verhinderten also im entsprechenden Umfang von vornherein neue Standorte.681 Unter dem Sachplan ADT 12 entscheiden nun zwar die Regionalkonferenzen frei über das Aufteilungsverhältnis zwischen den bestehenden und den neuen Standorten. Dadurch, dass eine regionale Ver- und Entsorgung angestrebt wird und sich die Richtmengen für den Abbau grund- sätzlich an den historischen Abbaumengen in dieser Region messen, wird die bisher in einer Region bestehende Wettbewerbssituation aber gleichwohl verfestigt und perpetu- iert. Die Mengenbeschränkung kann letztlich trotz der vorgenommenen Änderungen auch unter dem Sachplan ADT 12 dazu führen, dass ein neuer Standort nicht, oder zu- mindest nicht vollumfänglich im beabsichtigten Umfang realisiert werden kann.682 - Zum anderen ist das Nutzungsplanverfahren ein politischer Prozess mit ungewissem Ausgang. Ob die Erweiterung eines bestehenden Standorts auf weniger politischen Wi- derstand stösst als die Errichtung eines neuen Standorts dürfte letztlich vom konkreten Projekt und dessen Eigenheiten abhängen. Etablierte Marktteilnehmer dürften im Ge- gensatz zu «Neulingen» aber zumindest über frühere einschlägige Erfahrungen mit die- sem Prozess verfügen und besser verankert und vernetzt sein,683 also im Vorteil sein. Dies wird von einer Unternehmensanalyse von KAGA im Konkurrenzvergleich, welche externe Berater 2002 für KAGA erstellten, bestätigt: Dort werden die «Fähigkeit, Bewilli- gungen zur Nutzung von [Kies]Vorkommen zu erhalten», ebenso wie dieselben Fähig- keiten bezüglich Deponieraum mit den bestmöglichen Bewertungen «++» eingestuft. Zur Begründung wird jeweils angeführt «Gute Anerkennung, da Erfahrung und Erfolg aus- gewiesen werden kann».684 - Noch bevor ein eintrittswilliges Unternehmen an einem bestimmten Standort eine Kies- grube eröffnen kann, entstehen ihm Kosten. Zum einen muss es mittels Studien abklä- ren, ob ein Abbau an einem bestimmten Ort faktisch überhaupt möglich, wirtschaftlich sinnvoll und rechtlich zulässig ist (z.B. Rohstoffvorkommen und dessen Mächtigkeit, Sta- bilität, Grundwasser). Zum anderen muss es sich die zivilrechtlichen Nutzungsrechte si- chern. Diese Kosten fallen freilich ungeachtet der raumplanungsrechtlichen Rahmenbe- dingungen an. Selbige führen aber dazu, dass selbst wenn der Standort für einen Abbau 679 Siehe z.B. den Zeitungsartikel «Bundesgericht beendet böses Spiel der Marti AG», Berner Zeitung vom 15.5.2018, abrufbar unter: <www.bernerzeitung.ch> Suchfunktion (zuletzt besucht am 13.6.2023) und das diesbezügliche BGer, 1C_16/2017 vom 20.4.2018. 680 Siehe Rz 334. 681 Diesen Zusammenhang bestätigend auch EV von [...] vom 20.1.2015, Rz 446–450, Act. III.8. 682 Zwischenergebnisse, welche die Voraussetzungen für Festsetzungen an sich erfüllen, aufgrund der Mengenbeschränkung aber noch nicht als solche berücksichtigt werden, sondern eben nur, aber immerhin, als Zwischenergebnisse, führen dies deutlich vor Augen. 683 Vgl. in diesem Zusammenhang auch Act. II.B.X.456: Im Hinblick auf die Revision des Sachplans ADT von 2012 erstellte MARKUS SAURER wohl 2009 für den Kanton Bern einen «Kurzbericht zum Thema Wettbewerb». Zur damaligen Situation hielt er unter anderem fest: «Die etablierten Anbieter sind Mitspieler und Schiedsrichter zugleich, indem sie in der regionalen Planung eingebunden sind (und mit grösster Wahrscheinlichkeit auch von ihrem grossen Informationsvorsprung profitieren). In den Akteursgesprächen ist offen von „Vetterliwirtschaft“ die Rede» (S. 10 des Kurzberichts). 684 Act. II.G.X.15, Bst. b und h. 111 geeignet ist, Einnahmen erstmals Jahre, wenn nicht gar Jahrzehnte später erzielt wer- den können und bis zum erfolgreichen Abschluss der Planungsverfahren ungewiss bleibt, ob an diesem Standort überhaupt je Einnahmen generiert werden können.685 - In einer «Branchen-Analyse Kies- und Deponiegeschäft» von 2002 führte eine von KAGA beigezogene Beratungsgesellschaft bezüglich «Eintrittsbarrieren für neue Kies- förderer» denn auch «Hohe Planinvestitionen», «UVB» [recte wohl: UVP, Abkürzung für Umweltverträglichkeitsprüfung], «Raumplanung Gemeinde und Kanton» sowie «Nut- zungskonflikte» auf.686 Dies steht im Einklang mit den vorangehenden Feststellungen. Hinsichtlich der Expansion bereits bestehender Konkurrentinnen
Für die Erweiterung bereits bestehender Kiesgruben gilt das hiervor Ausgeführte grund- sätzlich ebenfalls, wenn auch in abgeschwächter Form. Da auch für Erweiterungen eine Pla- nungspflicht besteht, sind sie ebenfalls nicht kurz- oder mittelfristig möglich. Immerhin können geringfügige Perimeteranpassungen im Richtplan ohne öffentliche Mitwirkung – und damit ra- scher – vorgenommen werden.687 Durch Erweiterungen können Betreiber bestehender Kies- gruben die von ihnen angebotene Menge also nicht kurz- oder mittelfristig erhöhen. Sie können jedoch im Rahmen des bisher Bewilligten in einem gewissen Masse den Abbau beschleunigen oder verlangsamen und so die von ihnen zu einem bestimmten Zeitpunkt angebotene Menge steuern. Da die Ressourcen an einem bestimmten Standort beschränkt sind, wirkt sich dies allerdings auf die künftig von ihnen anbietbare Menge aus. So sagte beispielsweise Kästli aus, dass sie während einer gewissen Zeit versuchte, die Kiesreserven ihrer Abbaustellen in Rubi- gen zu schonen.688 Den Betreibern sind in der Beschleunigung resp. Verlangsamung des Ab- baus zudem durch die notwendige etappenweise Bewirtschaftung Grenzen gesetzt.
Die Regionalkonferenzen sollen sich unter dem Sachplan ADT 12 neutral bezüglich Er- weiterungen und neuen Standorten verhalten. Ungeachtet dessen dürften Erweiterungen ge- genüber neuen Standorten faktisch Vorteile aufweisen, die einen Unterschied ausmachen kön- nen: Die Interessenabwägung im früheren Richtplanverfahren fiel bezüglich der bereits bestehenden Abbaustelle schon positiv aus; der Standort hat sich als geeignet erwiesen. Es kann daher eher mit einer positiven Interessenabwägung auch zu Gunsten einer Erweiterung gerechnet werden als bezüglich eines bisher nicht evaluierten Standorts. Die Verkehrssitua- tion am fraglichen Ort dürfte bereits «geregelt» sein und ein Eingriff ins Landschaftsbild ist an diesem Ort unabhängig der Erweiterung schon erfolgt. Hinzu kommt, dass sich betroffene Per- sonen wie etwa Anwohner mit der damit einhergehenden Belastung mittlerweile abgefunden haben könnten, während von einem neuen Standort betroffene Personen noch nicht wissen, was sie erwartet, was den Widerstand tendenziell vergrössern dürfte. Der Erläuterungsbericht zum regionalen Richtplan der Regionalkonferenz Bern-Mittelland führt sodann weitere Vorteile auf, die für einen bereits bestehenden Standort sprechen können.689 Die Aufzählung dieser Vorteile ist eine rein faktische Feststellung und nicht als «Vorwurf» an irgendeine Stelle zu verstehen. Diese Vorteile führen allerdings dazu, dass Erweiterungen einfacher möglich sind als neue Standorte, was sich zu Gunsten bereits etablierter Unternehmen auswirkt. Hinsichtlich der bestehenden Konkurrenzsituation
Aufgrund der Richtplanung ist die Grössenordnung der bei den einzelnen Kiesgruben im Zeitpunkt der Richtplanung vorhandenen Abbaureserven allgemein bekannt.690 Bekannt ist 685 In gleichem Sinn wohl SAURER (Fn 404), 20. 686 Act. II.G.X.12 S. 4. 687 Handbuch ADT 12 (Fn 663), S. 19; Regionaler Richtplan der Regionalkonferenz Bern-Mittelland (Fn 664), S. 15. 688 Zeugeneinvernahme von [...] vom 5.2.2015, Rz 139–142, Act. III.13. 689 Erläuterungsbericht zum regionalen Richtplan der Regionalkonferenz Bern-Mittelland (Fn 650), S. 31. 690 Siehe exemplarisch Rz 343. 112 auch der Koordinationsstatus dieser Abbauvolumina, namentlich ob und in welchem Umfang sie schon grundeigentümerverbindlich gesichert sind resp. – bei einer behördenverbindlichen Sicherung – in welchem Stadium sie sich befinden (Festsetzung, Zwischenergebnis, Vorori- entierung). Es besteht also – zumindest im Zeitpunkt der jeweiligen Richtplanung – Transpa- renz über die bei den Konkurrentinnen vorhandenen und eingegebenen Volumina. Ebenfalls ersichtlich ist, wo und in welchem Umfang bei bestehenden Kiesgruben eine Erweiterung ge- plant ist, was Aufschluss über die beabsichtigte künftige Entwicklung gibt.
Bis 2012 dürfte diese Transparenz – zumindest für einige Marktakteure – noch deutlich grösser gewesen sein. Denn unter dem Sachplan ADT 98 (d.h. bis ins Jahr 2012) erfolgte die Datenerhebung für das Controlling nicht alleine durch kantonale Behörden, sondern von die- sen zusammen mit dem [U14].691 Aus diesen Jahreserhebungen konnte die Entwicklung der abgebauten und abgelagerten Materialien beobachtet und ausgewertet werden.692 Wer beim [U14] und dessen Mitgliedern von den erhobenen Zahlen Kenntnis hatte, ist zwar nicht im Einzelnen bekannt. Zumindest die beiden Exponenten, die den [U14] bei der Verfassung des Controllingberichts 2008 vertraten, dürften aber schon nur aufgrund dieser Funktion über ent- sprechende Kenntnisse verfügt haben – es waren dies [...] (Kästli) und [...] (Alluvia/Messerli).693 C.3.4.2 Kieswerke
Die Errichtung allein eines Kieswerks ist im Gegensatz zur Errichtung von Kiesgruben, soweit ersichtlich, nicht planungspflichtig. Es genügt insofern, eine Baubewilligung und allen- falls weitere erforderliche Bewilligungen einzuholen. Da den Wettbewerbsbehörden, wie aus- geführt, kein Fall bekannt ist, in dem es von Anfang an die Geschäftsstrategie war, ein Kies- werk ohne dazugehörige Kiesgrube resp. Abbaustelle zu erstellen und zu betreiben,694 erübrigt es sich, diesen Punkt weiter zu vertiefen. C.3.4.3 Deponien
Bezüglich der Deponien ist die raumplanungsrechtliche Rahmensituation weitestgehend dieselbe wie bezüglich der Kiesgruben, weshalb auf die dortigen Ausführungen verwiesen werden kann.695 Der grösste Unterschied besteht darin, dass bei Deponien die vorgegebene Richtmenge schematisch nach der Anzahl Einwohner bestimmt wird, nicht nach den histori- schen Abbaumengen.696 Für die Bemessung des Perimeters wird alsdann aber auch bei De- ponien soweit möglich auf die historische Menge abgestellt.697 Die unterschiedliche Bemes- sung der Richtmenge hat nicht zur Folge, dass sich die raumplanungsrechtlichen Rahmen- bedingungen hier wesentlich anders auf das Wettbewerbsgeschehen auswirken würden als dort, zumal ebenfalls eine Mengenbeschränkung besteht. Die hinsichtlich Kiesgruben aufge- führten Auswirkungen698 treffen also mutatis mutandis auch im Bereich Deponien zu.
Ein faktischer Unterschied besteht darin, dass Deponien an sich nicht vom Vorhanden- sein eines natürlichen Rohstoffvorkommens abhängig sind. Es wird nicht ein Rohstoff abge- baut, sondern Material abgelagert, was «bloss» geeigneten Platz für diese Ablagerung erfor- dert. Eine Deponie «auf grüner Wiese» ist grundsätzlich möglich; die bei einer solchen 691 Controllingbericht 2017 (Fn. 409), S. 6. 692 Vgl. Controllingbericht 2008, S. 7 (abrufbar unter <docplayer.org/188341209-Vollzug-kantonaler- sachplan-abbau-deponie-transporte.html> [zuletzt besucht am 13.6.2023]). 693 Vgl. Controllingbericht 2008 (Fn 692), S. 2. 694 Rz 286. 695 Rz 331 ff. 696 Sachplan ADT 12 (Fn 406), S. 23 f. 697 Sachplan ADT 12 (Fn 406), S. 23. 698 Rz 349 ff. 113 Standorteingabe beizubringenden Nachweise699 sind inhaltlich entsprechend anders (z.B. ent- fallen Nachweise zu den Rohstoffvorkommen). Mit anderen Worten müssen Deponien nicht zwangsläufig in Abbaustellen errichtet werden. Diese sind dafür aber besonders geeignet, zu- mal Betreiber von Abbaustellen verpflichtet sind, diese wieder aufzufüllen und das frühere Er- scheinungsbild wieder herzustellen. Im Gegensatz zu Abbaustellen, die wieder aufzufüllen sind, verändern Deponien «auf grüner Wiese» das Landschaftsbild dauerhaft und nicht nur für die Zeit vom Abbau bis zur Wiederauffüllung. Es ist denn auch festzustellen, dass es im Zeit- raum von 2005 bis 2015 im Kanton Bern keine Deponien «auf grüner Wiese» gab.700 Gemäss den dem Kanton Bern zur Verfügung stehenden Informationen wurde in diesem Zeitraum bloss ein einziges Gesuch um Errichtung einer Deponie «auf grüner Wiese» gestellt.701 Die diesbe- zügliche kommunale Überbauungsordnung wurde allerdings von den Stimmbürgern der be- troffenen Gemeinde abgelehnt, was zeigt, dass politischer Widerstand gegen – bislang im Kanton Bern nicht erprobte – Deponien «auf grüner Wiese» droht. Erst der Erlass einer kan- tonalen Überbauungsordnung, die Gegenstand eines Rechtsmittelverfahrens bis vor BGer wurde, schuf gegen Ende 2017 die Grundlage für eine Realisierung dieser Deponie.702 C.4 Marktverhältnisse in den Bereichen Kies und Deponie im Umfeld von KAGA C.4.1 Gegenstand dieses Kapitels
In diesem Kapitel werden die Marktverhältnisse in den Bereichen Kies und Deponie im Umfeld von KAGA untersucht. Diese Betrachtung wird separat für die Bereiche Rohkiesgewin- nung (Unterkapitel C.4.2), Kiesveredelung (Unterkapitel C.4.3) und Deponierung von unver- schmutztem Aushub (Unterkapitel C.4.4) vorgenommen. Dabei werden die Standorte der Ver- fahrensparteien festgestellt, an denen sie Rohkies gewinnen resp. Deponien betreiben, sowie das Volumen dieser Tätigkeiten. Auch die Standorte und Volumina der Kiesgewinnungsstätten und Deponien anderer Marktteilnehmer werden, soweit relevant, festgestellt. Diese Auswer- tungen basieren auf den Controlling-Daten des Kantons Bern.703 Die Ergebnisse werden am Schluss des Kapitels in einem zusammenfassenden Beweisergebnis zusammengetragen (Un- terkapitel C.4.5). Wie im Überblick ausgeführt,704 ist dieses Kapitel vor allem für die Einschät- zung der Marktstellung der Verfahrensparteien und insbesondere die Beurteilung einer allen- falls marktbeherrschenden Stellung der KAGA von Bedeutung. Da die untersuchten Verhaltensweisen von KAGA vor allem die Rohkiesgewinnung und die Deponierung von un- verschmutztem Aushub betreffen, fokussiert das Kapitel auf diese Bereiche. C.4.2 Rohkiesgewinnung
Mit Ausnahme von Heimberg sind alle Verfahrensbeteiligten in der Rohkiesgewinnung im Kanton Bern aktiv. Diese erfolgte und erfolgt ausschliesslich in Kiesgruben ausser bei Vi- gier, die im Zeitraum zwischen 2004 und 2015 zusätzlich an einem Ort Rohkies aus Gewäs- sern gewann. Vigier betrieb in diesem Zeitraum zudem zwei Steinbrüche im Kanton Bern. C.4.2.1 Die Kiesabbaustellen von KAGA und ihren Aktionärinnen im Kanton Bern
Die nachfolgende Tabelle zeigt die Kiesabbaustellen, aus denen die Verfahrensbeteilig- ten gemäss Controlling-Daten des Kantons Bern von 2004 bis 2015 im Kanton Bern Rohkies 699 Siehe dazu Rz 340. 700 Act. VI.5.a, Antwort auf Frage 23. 701 Act. VI.5.a, Antwort auf Frage 25. 702 Siehe zu diesem Ablauf BGer, 1C_23/2017 vom 3.10.2017 Bst. A. 703 Siehe dazu Rz 250 ff. 704 Rz 221. 114 gewonnen haben (bei Vigier werden zusätzlich die zwei Steinbrüche aufgeführt). Zu erwähnen ist, dass innerhalb eines Unternehmens teilweise unterschiedliche Gesellschaften als Betrei- berinnen der jeweiligen Kiesabbaustellen auftraten. Da letztlich nicht von Belang ist, welche Gesellschaft innerhalb eines Unternehmens als Betreiberin in Erscheinung trat, wird nachfol- gend der besseren Lesbarkeit halber das jeweilige Unternehmen als Betreiberin aufgeführt.705 Die Abbaustelle Ried wird in den Controlling-Daten bei der KAGA geführt – da diese Abbau- stelle der Daepp gehört und sie es ist, die dort Rohkies gewinnt, wird diese Abbaustelle beim Rohkiesabbau der Daepp zugeordnet. Tabelle 1: Abbaustellen der Aktionärs-Unternehmen und von KAGA im Kanton Bern zwischen 2004 und 2015 (Quelle Eigene Auswertung der Controlling-Daten [Fn 408]). 705 Nicht aufgeführt ist eine – im Übrigen ausgesprochen kleine (<0,1 %) – Abbaustelle, bei der eine Verfahrensbeteiligte erst im Laufe des Jahres 2014 die Mehrheitsbeteiligung übernahm. Betreiber Name Abbaustelle Ort Planungsregion Aktive Jahre im Zeitraum 2004-2015 (ohne 2011) Art Türliacher / Bergacher Kirchdorf Bern-Mittelland 2004-2015 Grube Bümberg Kiesen Bern-Mittelland / Thun-Oberland West 2005-2015 Grube Säget / Weid Kiesgrube Uttigen Thun-Oberland West 2008-2010 Grube Kiesgrube Silbersbode Mattstetten Bern-Mittelland 2004-2015 Grube Abbaustelle Oberwangenhubel + KWO Oberwangen Bern-Mittelland 2004-2015 Grube Christenhof/Oberberken Kieswerk Berken Oberaargau 2006-2009; 2012- 2013; 2015 Grube Wolfgrubenacher Kiesgrube Heimenhausen Heimenhausen Oberaargau 2004-2007; 2009- 2010; 2013-2014 Grube Schönibühl/Bergacher Kiesgrube Oppligen Bern-Mittelland 2004; 2006-2010 Grube Abbaustelle Ried Kirchdorf Bern-Mittelland 2004-2015 Grube Kästli Schwarzbach Rubigen Bern-Mittelland 2004-2015 Grube Marti Hinterfeld Walliswil Walliswil b.N. Oberaargau 2004-2015 Grube Pfaffenboden Grünenmatt Emmental 2004-2013; 2015 Grube Bärnerschachen Kiesgrube Attiswil Oberaargau 2004-2015 Grube Gesigen Kiesgrube Spiez Thun-Oberland West 2005; 2007-2008; 2010-2015 Grube Abbaustelle Steinigand Wimmis Thun-Oberland West 2004-2015 Grube Kienberg / Kienbergwald Kiesgrube Wimmis Thun-Oberland West 2015 Grube Abbaustelle Chrützwald Lyss Biel-Seeland/Jura 2004-2015 Grube Kieswerke Oberfeld Finsterhennen Biel-Seeland/Jura 2004-2010 Grube Abbaustelle Oberfeld Treiten Biel-Seeland/Jura 2012-2015 Grube Gryfenberg/Chugelwald Kiesgrube Safnern Biel-Seeland/Jura 2004-2015 Grube Kanderdelta Spiez Thun-Oberland West 2006-2007 Gewässer Schwandwald Steinbruch Reutigen Thun-Oberland West 2012-2015 Steinbruch Steinbruch bim Tanzbode Kandergrund Thun-Oberland West 2004-2012; 2015 Steinbruch KAGA Alluvia Vigier Daepp 115
Die angeführten Jahre zeigen, dass etwa die Hälfte der Abbaustellen während der ge- samten Zeit aktiv waren. Sowohl KAGA als auch ihre Aktionärinnen (ohne Heimberg) hatten alle mindestens eine Abbaustelle, in der sie während den Jahren 2004 bis 2015 ohne Unter- bruch Rohkies gewannen. Weiter ist festzustellen, dass Abbaustellen desselben Betreibers, die in unmittelbarer Nähe zueinander liegen, oftmals turnusmässig betrieben wurden resp. sich ablösten,706 so dass dort letztlich ebenfalls eine ununterbrochene Rohkiesgewinnung vorlag. Bei wenigen Abbaustellen gab es hingegen Unterbrüche, also Jahre, in denen kein Rohkies gewonnen wurde, später aber die Rohkiesgewinnung wieder aufgenommen wurde.707 Dies (ebenso wie im Übrigen der turnusmässige Betrieb nahegelegener Abbaustellen) dürfte auf die etappenweise Bewirtschaftung zurückzuführen sein.708 Bei einer Abbaustelle endete die Rohkiesgewinnung 2010,709 doch dürfte diese wieder aufgenommen werden,710 während bei zwei anderen die Rohkiesgewinnung erst im Laufe der Periode 2004 bis 2015 begonnen hat.711 Summa summarum ist festzuhalten, dass KAGA und ihre Aktionärinnen (ohne Heimberg) je- weils während der gesamten Zeit ununterbrochen Rohkies gewonnen haben.
Marti-Gruppe bringt in ihrer Stellungnahme zum Antrag vor, die Abbaustelle Walliswil gehöre weder Marti noch Marti Holding AG, sondern der Marti AG Solothurn mit Sitz in Solo- thurn.712 Das mag sein, ist jedoch nicht relevant. Dass Marti AG Solothurn nicht zur Marti- Gruppe gehören würde, macht Marti-Gruppe – zu Recht – selber nicht geltend. Welche Grup- pengesellschaft innerhalb der Marti-Gruppe diese Abbaustelle betreibt, ist nicht entscheidend, entscheidend ist einzig, dass es eine Gruppengesellschaft innerhalb der Marti-Gruppe ist. Das ist unbestritten. C.4.2.2 Betreiberinnen von Kiesabbaustellen im gesamten Kanton Bern
Die nachfolgende Übersicht zeigt, welchen prozentualen Anteil die einzelnen Betreibe- rinnen von Kiesabbaustellen im Kanton Bern an der Gesamtmenge des in den Jahren 2004 bis 2015 im Kanton Bern gewonnenen Rohkieses erreicht haben. Betreiberinnen mit einem Anteil von mindestens 1,5 % werden namentlich aufgeführt. Die Betreiberinnen werden in drei Kategorien gruppiert: 1) KAGA, 2) die Aktionärinnen von KAGA und 3) unabhängige Dritte. Betreiberin %-Anteil an kantonaler Gesamtmenge 04-15 KAGA [12–13] KAGA-Aktionärinnen [45–50] - Vigier [22,5–25] - Alluvia [11–12] - Marti-Gruppe [6,5–7] - Kästli-Gruppe [4,5–4,75] - Daepp [3–3,25] Fortsetzung der Tabelle auf der nächsten Seite. 706 So etwa die Kiesgruben von Alluvia in Berken und Heimenhausen oder diejenigen von Vigier in Finsterhennen und Treiten. Dasselbe gilt im Übrigen auch für die Kiesgruben von KAGA. Im Teil- richtplan ADT des Entwicklungsraums Thun wird dieser Betrieb im Wechsel zwischen den Stand- orten Säget und Bümberg sogar ausdrücklich erwähnt. 707 So die Kiesgruben von Vigier in Grünenmatt und Spiez sowie ihr Steinbruch in Kandergrund. 708 Siehe Rz 240, ferner SAURER (Fn 404), 7. 709 Die Kiesgrube von Daepp in Oppligen. 710 Vgl. das Koordinationsblatt zu diesem Standort (Nr. 124 «Schönibühl») im Richtplan ADT der Re- gionalkonferenz Bern-Mittelland. 711 Die Kiesgrube von Vigier Kienberg in Wimmis und ihr Steinbruch in Reutigen. 712 So etwa Act. VIII.158 Rz 12. 116 Unabhängige Dritte [35–40] - [U05]: [U08]713 und [U06]714 [17–18] - [U07]715 [3,5–3,75] - [U17]716 [2,75-3] - [U01]717 [1,5–1,75] - [U18]718 [1,5–1,75] - Zahlreiche Klein- und Kleinstabbau- stellen Anteil je weniger als 1.5; alle zusammen [<12] Total Kanton Bern 100 Tabelle 2: Prozentuale Anteile der Betreiberinnen an der im Kanton Bern zwischen 2004 und 2015 gewon- nenen Rohkiesmenge (Quelle Eigene Auswertungen der Controlling-Daten [Fn 408]).
Geordnet nach der Grösse, gemessen am prozentualen Anteil an der Gesamtabbau- menge in den Jahren 2004 bis 2015 im Kanton Bern, sieht dies wie folgt aus: Grösse Betreiberin 1 Vigier (KAGA-Aktionärin) 2 [U05] 3 KAGA 4 Alluvia (KAGA-Aktionärin) 5 Marti-Gruppe (KAGA-Aktionärin) 6 Kästli-Gruppe (KAGA-Aktionärin) 7 [U07] 8 Daepp (KAGA-Aktionärin) 9 [U17] 10 [U01] [U18]719 12–x Zahlreiche Klein- und Kleinstabbaustellen Tabelle 3: Betreiberinnen, geordnet anhand des prozentualen Anteils an der im Kanton Bern zwischen 2004 und 2015 gewonnenen Rohkiesmenge (Quelle Eigene Auswertungen der Controlling-Daten [Fn 408]). 713 Die vollständige Firma lautet [U08] (nachfolgend [U08]). [U08] wurde 1997 von der [U16] übernom- men, die zu [U05] gehört (vgl. <[…]> über uns > Alle Standorte > Standort wählen bei [U08] [zuletzt besucht am 13.6.2023]). 714 Die vollständige Firma lautet [U06] (nachfolgend [U06]). [U06] wurde 1993 von der [U16] übernom- men, die zu [U05] gehört (vgl. <[…]> über uns > Alle Standorte > Standort wählen bei [U06] [zuletzt besucht am 13.6.2023]). 715 Die vollständige Firma lautet [U07] (nachfolgend [U07]). 716 Zur [U17] gehören unter anderem die [U17], die [U17], die [U17] und die [U17] (vgl. <[…]> [zuletzt besucht am 13.6.2023]), die nachfolgend als [U17] bezeichnet werden. 717 Die vollständige Firma lautet [U01] (nachfolgend [U01]). In Zitaten ist teilweise auch von der [U01] die Rede. 718 Die vollständige Firma lautet [U18] (nachfolgend [U18]). Die Kiesabbaustelle und Deponie für un- verschmutzten Aushub der [U18] wird durch die Kästli-Gruppe betrieben (vgl. <[…]> Aktuell > In- foblatt Kiesgrube Gumpersmühle, zuletzt besucht am 13.6.2023). Entsprechend ist fraglich, ob [U18] überhaupt als eine Konkurrentin gegenüber KAGA und deren Aktionärinnen, insbesondere der Kästli-Gruppe, betrachtet werden kann. Da dieser Punkt letztlich nicht entscheidend ist, kann er offen bleiben. 719 Siehe zu dieser allerdings auch Fn 718. 117
Diese beiden Tabellen zeigen, dass sowohl KAGA als auch ihre Aktionärinnen (mit Aus- nahme der Heimberg, die in der Kiesgewinnung nicht aktiv ist) zu den bedeutendsten Betrei- berinnen von Kiesgewinnungsstätten im Kanton Bern zählen. Gemeinsam zeichnen sie sich für etwa 60 % des gesamten im Kanton Bern gewonnenen Rohkieses verantwortlich. Nur eine einzige Dritte, [U05], hat ein grösseres Volumen an Rohkies gewonnen als KAGA. Die vier nächstgrössten Dritten ([U07], [U17], [U01], [U18]) erreichen demgegenüber sogar zusam- mengerechnet nicht das Volumen von KAGA alleine, sondern bloss rund […] davon. Das Vo- lumen der Grössten von ihnen ([U07]) erreicht knapp […] des Volumens von KAGA, während es bei den Kleineren ([U17], [U01]) je weniger als [...] ist. Und nur gerade die Grösste dieser vier Dritten ([U07]) hat ein etwas grösseres Volumen als die Kleinste der KAGA-Aktionärinnen (Daepp); die übrigen KAGA-Aktionärinnen weisen ein (teilweise bedeutend) grösseres Volu- men auf. Festzustellen ist sodann, dass etliche Klein- und Kleinstabbaustellen mit einem Anteil von je weniger als 1,5 % bestehen, wobei diese über 40 Klein- und Kleinstabbaustellen zu- sammen einen Anteil von gerade einmal [<12] % am gesamten im Kanton Bern gewonnenen Rohkies erreichen. C.4.2.3 Die Standorte der Kiesabbaustellen im Kanton Bern
Wie ausgeführt,720 sind bei Rohkies die Transportkosten im Verhältnis zu den Material- kosten sehr bedeutend. Sie fallen bei den Gesamtkosten, die für die Nachfrager entscheidend sind, dementsprechend stark ins Gewicht. Je länger der Transportweg zwischen Kiesabbau- stelle und Verwendungsort des Rohkieses ist, desto grösser sind die Transportkosten, woraus ein entsprechend höherer Gesamtpreis resultiert. Kiesabbaustellen, die näher am Verwen- dungsort liegen als andere Kiesabbaustellen, verfügen also über einen Kostenvorteil. Dieser Kostenvorteil steigt mit zunehmender Distanz. Um den Wettbewerbsdruck, der von Konkur- renzunternehmen ausgeht, richtig einschätzen zu können, ist deshalb wichtig zu wissen, wo sich die Standorte der einzelnen Kiesabbaustellen befinden.
Die nachfolgende Abbildung zeigt, wo sich die Kiesabbaustellen befinden, die zusam- men mindestens 95 % des Gesamtvolumens des im Kanton Bern in den Jahren 2004 bis 2015 gewonnenen Rohkieses auf sich vereinen. Die anschliessende Tabelle benennt die in der Ab- bildung nummerierten Abbaustellen von KAGA und ihren Aktionärinnen. Ausgeblendet werden in der Abbildung die zahlreichen Kleinstabbaustellen, die zusammen nur maximal 5 % des Gesamtvolumens ausmachen. Diese Kleinstabbaustellen sind derart klein, dass von ihnen kein nennenswerter Konkurrenzdruck ausgehen kann – sie sind mit anderen Worten vernach- lässigbar. Zudem ist deren Grösse in Relation zu den grösseren Kiesabbaustellen jeweils so gering, dass es nicht möglich wäre, sie so darzustellen, dass einerseits die eingezeichneten Punkte proportional zu den gewonnenen Mengen wären und andererseits diese Punkte den- noch sichtbar wären. Mit anderen Worten müssten diese Kleinstabbaustellen in der Abbildung überproportional gross dargestellt werden, damit sie überhaupt ersichtlich wären, wodurch ein unzutreffender Eindruck entstünde und ihre Bedeutung überschätzt würde. 720 Rz 274 ff. 118 Abbildung 18: Standorte der Kiesabbaustellen im Kanton Bern – Grösse anhand des Anteils am Gesamt- volumen des gewonnenen Rohkieses in den Jahren 2004–2015 (Quelle: eigene Auswertung der Control- ling-Daten [Fn 408]).721 721 Die Grösse der Kreise wurde nach der Flannery-Methode festgelegt; dabei ist die Fläche nicht pro- portional zur dargestellten Grösse, sondern wird so festgelegt, dass die wahrgenommene Grösse besser der tatsächlichen Grösse entspricht. Weiter sind die Kreise der Grösse nach angeordnet, so dass kleine Kreise jeweils im Vordergrund stehen. Die Nummerierung wurde entsprechend der euklidischen Distanz zur grössten Abbaustelle der KAGA (hier: Türliacher/Bergacher) gewählt. 119 Nr Abbaustelle Betreiberin 1 Abbaustelle / Deponie Bergacher KAGA 2 Abbaustelle / Deponie Ried Daepp722 3 Schönibühl/Bergacher Kiesgrube Daepp 4 Bümberg Kiesgrube KAGA 5 Schwarzbach Kästli 6 Abbaustelle / Deponie Steinigand Vigier 7 Abbaustelle Oberwangenhubel Alluvia 8 Kiesgrube Silbersbode Alluvia 9 Pfaffenboden Vigier 10 Steinbruch bim Tanzbode Vigier 11 Abbaustelle / Deponie Chrützwald Vigier 12 Abbaustelle Oberfeld Vigier 13 Kieswerk Oberfeld Vigier 14 Gryfenberg/Chugelwald Kiesgrube Vigier 15 Wolfgrubenacher Alluvia 16 Bärnerschachen Kiesgrube Vigier 17 Christenhof/Oberberken Kieswerk Alluvia 18 Hinterfeld Walliswil b. N. Marti-Gruppe Tabelle 4: Bezeichnung und Betreiberinnen der in Abbildung 18 nummerierten Abbaustellen.
Diese Abbildung zeigt einerseits, dass sich die Kiesabbaustellen von KAGA im Grenz- gebiet zwischen den Planungsregionen Bern-Mittelland und Thun-Oberland West befinden. KAGA ordnete für das Controlling ihre Kiesgrube Türliacher/Bergacher in Kirchdorf der Pla- nungsregion Bern-Mittelland zu, die Kiesgrube Säged/Weid in Uttigen der Planungsregion Thun-Oberland West, während für ihre Kiesgrube Bümberg in Kiesen bei beiden Planungsre- gionen Mengen aufgeführt sind.
Diese Abbildung zeigt andererseits, dass die grössenmässig mit Abstand bedeutendste Dritte, [U05], ihre Kiesabbaustellen nicht in der Nähe von KAGA betreibt. Die dazwischenlie- genden Fahrdistanzen belaufen sich auf ca. 30 km ([U05]/[U06]) resp. 65 km ([U05]/[U08]) und die Fahrzeit beträgt im ersten Fall rund 33 Minuten (Landstrasse) resp. im zweiten Fall ca. 45 Minuten (Autobahn). Drei der vier nächstgrössten Dritten ([U07], [U17], [U18]723) befinden sich 40 Fahrminuten und mehr von KAGA entfernt; einzig die Kiesabbaustelle der [U01] befindet sich in der Nähe der Kiesabbaustellen von KAGA.
Die hier vorgenommene Unterteilung in Abbaustellen erstens von KAGA, zweitens von ihren Aktionärinnen und drittens von unabhängigen Dritten findet sich im Übrigen gleichermas- sen auch in Unterlagen, die bei KAGA beschlagnahmt wurden. Im Rahmen von Strategiear- beiten im Jahre 2002 erstellte der VR von KAGA eine Marktanalyse inklusive Karten. In dieser Karte führt er die Abbaustellen von KAGA rot, diejenigen der Aktionärinnen grün und solche von unabhängigen Dritten blau auf, wie die nachfolgende Abbildung zeigt: 722 In den Controllingdaten wird die Abbaustelle / Deponie Ried, ISD KAGA zugewiesen. Es ist jedoch Daepp, die über die Rechte an den fraglichen Grundstücken verfügt, und es ist auch Daepp, die dort Rohkies abbaut. Daepp hat nur, aber immerhin, den Deponiebetrieb an KAGA ausgelagert. Entsprechend wird diese Abbaustelle bezüglich der Rohkiesgewinnung Daepp zugeordnet. 723 Siehe zu dieser allerdings auch Fn 718. 120 Abbildung 19: Bei KAGA beschlagnahmte Karte der Abbaustellen von KAGA, ihren Aktionärinnen und unabhängigen Dritten (Quelle: Act. II.X.D.10, S. 45).
Um die Wettbewerbssituation im Detail zu erfassen, wäre an sich denkbar, die Gebiete, in welche Rohkieslieferungen von den einzelnen Kiesabbaustellen erfolgten, soweit möglich 121 anhand von Unterlagen wie Lieferscheindaten ausfindig zu machen und die jeweils zurückge- legten Fahrzeiten und -distanzen bis zu den einzelnen Nachfrageorten zu aggregieren. Vorlie- gend ist eine solch – gerade auch für die betroffenen Unternehmen – zeit- und kostenaufwän- dige Erhebung allerdings nicht angezeigt: So basiert die kantonale Sachplanung ADT auf dem Grundsatz der regionalen Selbstver- und -entsorgung und die Richtmengen für die Kiesgewin- nung werden je für die einzelnen Regionalkonferenzen vorgegeben.724 Die eigentliche Richt- planung erfolgt alsdann auf Ebene der jeweils zuständigen Regionalkonferenz.725 Dabei ist gemäss einem Grundsatz im Sachplan ADT zur Verminderung der Materialtransporte eine auf die Absatzgebiete ausgerichtete Verteilung der Abbaustellen anzustreben.726 Vor allem aber wird Rohkies nur in ausgesprochen geringem Umfang für die direkte Verwendung nachgefragt; der weitaus grösste Anteil wird von Kieswerken zur Veredelung verwendet.727 Kiesgruben und Kieswerke gehen wie ausgeführt Hand-in-Hand,728 wobei sich Kieswerke zur Vermeidung von Transportkosten regelmässig möglichst nahe von Kiesgruben resp. sogar in diesen selbst be- finden.729 Das «Absatzgebiet» einer Kiesabbaustelle wäre(n) daher im Wesentlichen das oder allenfalls die nächstgelegenen Kieswerk(e) desselben Betreibers, in geringem Umfang erwei- tert durch Ergänzungslieferungen an andere Kieswerke730 und die wenigen Bezüge von Roh- kies durch Dritte731. Einzig bei KAGA, die zwar bedeutende Kiesabbaustellen betreibt, aber kein eigenes Kieswerk hat, wäre dies insofern anders, als dass das «Absatzgebiet» im We- sentlichen aus Kieswerken ihrer Aktionärinnen bestünde und nicht aus eigenen. Allerdings wurde der Bezug von Rohkies von KAGA durch weiter entfernte Aktionärs-Kieswerke gezielt gefördert, worauf an anderer Stelle näher eingegangen wird,732 wodurch das mangels eines eigenen Kieswerks ohnehin schon spezielle «Absatzgebiet» von KAGA noch zusätzlich ver- zerrt wurde. Aufgrund dieser Gegebenheiten ist eine detailliertere Erhebung der «Absatzge- biete» von Rohkies nicht hilfreich, um die Marktposition der einzelnen Akteure und den beste- henden Wettbewerbsdruck einschätzen zu können, weshalb davon abzusehen ist. C.4.2.4 Betreiberinnen von Kiesabbaustellen nach Planungsregionen
Aufgrund der bereits mehrmals erwähnten Transportkosten733 wird eine kantonsweite Betrachtung der Wettbewerbssituation nicht gerecht; vielmehr ist eine kleinräumigere Betrach- tung der Verhältnisse angezeigt. In Anbetracht der raumplanungsrechtlichen Rahmenordnung erscheint es hier naheliegend, als kleinere Gebietseinheiten zunächst auf die einzelnen Pla- nungsregionen abzustellen. Freilich sind damit gewisse Nachteile verbunden, wenn es darum geht, die Wettbewerbssituation hinsichtlich einer spezifischen Kiesabbaustelle zu erfassen: Einerseits werden dadurch die Abbauvolumina von Kiesabbaustellen ausgeblendet, die sich zwar ausserhalb einer bestimmten Planungsregion befinden, aber transportzeit- und distanz- bezogen nahe dieser Planungsregion liegen und daher zur dortigen Versorgung mit beitragen. Rohkies, der in einer solchen Kiesabbaustelle gewonnen wird, ist im Gesamtabbauvolumen dieser Planungsregion nicht enthalten. Umgekehrt gilt dasselbe – die in eine andere Planungs- region «abfliessende», aber innerhalb der betrachteten Planungsregion gewonnene Kies- menge bleibt im Gesamtabbauvolumen dieser Planungsregion enthalten. Andererseits umfas- sen die Planungsregionen auch Gebiete resp. beziehen Kiesabbaustellen mit ein, die für die Wettbewerbssituation einer spezifischen Kiesabbaustelle in derselben Planungsregion ohne Relevanz sind. Je nachdem, wo eine Kiesabbaustelle in einer Planungsregion liegt, kann sie 724 Rz 335. 725 Rz 337. 726 Sachplan ADT 12 (Fn 406), S. 18, Grundsatz 9; Sachplan ADT 98 (Fn 635), S. 11, Grundsatz 8. 727 Rz 273. 728 Rz 286. 729 Rz 278. 730 Rz 285. 731 Rz 273. 732 Ausführlicher dazu Rz 1094 ff. 733 Siehe nur Rz 368 m.w.H. 122 transportzeit- und -distanzbezogen nämlich derart weit von anderen Teilen dieser Planungs- region entfernt sein, dass sie zur dortigen Versorgung nichts beiträgt. Die Aussage eines Ver- treters von Alluvia, die in der Planungsregion Bern-Mittelland mehrere Kieswerke mit einer Fahrzeit zwischen 35 und 42 Minuten zu KAGA-Abbaustellen (die teilweise ebenfalls in der Planungsregion Bern-Mittelland liegen) betreibt,734 bringt das auf den Punkt: «Ich würde sonst [ohne Transportkostenausgleich] nie einen Kubikmeter Kies bei KAGA beziehen, wegen der Distanz. Alluvia kann als Aktionär bei der KAGA nicht von dem Rohstoff profitieren, dies kön- nen nur die Aktionäre, die in einer sinnvollen Distanz zur KAGA sind».735
Trotzdem ist es vorliegend zweckmässig, die Planungsregionen bzw. die prozentualen Anteile am Gesamtvolumen der innerhalb einer Planungsregion gewonnenen Rohkiesmengen zu betrachten: Zunächst ist klarzustellen, dass sich auch bei jeder anderen Absteckung der näher betrachteten Gebiete ein gewisser Schematismus nicht vermeiden lässt. Dieser ist sys- teminhärent, da immer noch feinere Differenzierungen gefunden und noch zusätzliche Aspekte einbezogen werden könnten. Es gilt letztlich zwischen den durch eine zusätzliche Verfeinerung zu erwartenden Zusatzerkenntnissen einerseits und dem dadurch verursachten Zusatzauf- wand andererseits abzuwägen, wobei auch die voraussichtliche Zuverlässigkeit und Vollstän- digkeit der «Verfeinerungsdaten» zu bedenken ist. Ferner kann die konkrete Ausgangslage dergestalt sein, dass von vornherein ersichtlich ist, dass Ungenauigkeiten, die mit der gewähl- ten «Schematisierungsstufe» des Gebiets einhergehen, das Ergebnis nicht wesentlich beein- flussen können, weshalb der Zusatzaufwand für ihre Elimination entbehrlich ist. Das ist hier der Fall: Die Kiesabbaustellen von KAGA liegen auf der Grenze zwischen den Regionalkonfe- renzen Bern-Mittelland und Thun-Oberland West. Entsprechend sind beide Planungsregionen näher zu betrachten. Dadurch wird der erstgenannte Nachteil (relevante Gebiete resp. Kiesab- baustellen in einer anderen Planungsregion bleiben unberücksichtigt) deutlich entschärft. Die- ser Nachteil, der eher zu einer Überschätzung der Marktposition führen dürfte, ist daher we- sentlich reduziert. Ebenfalls geringere Bedeutung erlangt dadurch die Situation, dass Rohkies zwar in der betrachteten Planungsregion abgebaut wird, aber in eine andere, nicht berücksich- tigte Planungsregion «abfliesst». Der zweitgenannte Nachteil (nicht relevante Kiesabbaustel- len innerhalb derselben Planungsregion werden berücksichtigt) dürfte eher zu einer Unter- schätzung der Marktposition führen, weshalb seine Vermeidung aus Sicht der Verfahrenspar- teien weniger dringlich erscheint. So oder so kann beiden Nachteilen weiter dadurch begegnet werden, indem die Abbauvolumina einzelner Kiesabbaustellen punktuell zusätzlich berück- sichtigt oder ausser Acht gelassen werden. Schliesslich ist zu beachten, dass vorliegend be- reits die eher etwas grobmaschigen Planungsregionen ein sehr klares Bild zeichnen. In fakti- scher Hinsicht ist sodann auch die Struktur der vorhandenen Controlling-Daten zu bedenken, die erlaubt, die Abbauvolumina anhand der Planungsregionen auszuscheiden, für Unterteilun- gen anhand zusätzlicher Aspekte aber keine Grundlage bietet.
Die nachfolgende Übersicht zeigt, wie sich die Gesamtmenge des Rohkieses, der von 2004 bis 2015 in den einzelnen Planungsregionen gewonnen wurde, zwischen KAGA, ihren Aktionärinnen und unabhängigen Dritten aufteilt. Die Planungsregionen sind in der Reihenfol- ge ihres Anteils an der Gesamtmenge des im Kanton Bern gewonnenen Rohkieses gelistet.736 734 Zu diesen Fahrzeiten siehe die Berechnungen der KAGA zum Transportkostenausgleich betreffend Hofstetter Hindelbank und Messerli KW Oberwangen in Act. II.D.X.154. 735 Vgl. EV von [...] vom 15.1.2015 Rz 432-435, Act. III.7. 736 Siehe hierzu Rz 261 f. 123 Betreiber %-Anteil am Kiesabbauvolumen der Planungsregion 04–15 Bern-Mittelland ([…]) KAGA [27,5–30] KAGA-Aktionärinnen (Alluvia, mit Abstand Kästli, gefolgt von Daepp) [55–60] KAGA und ihre Aktionärinnen zusammen [85–90] Dritte [12,5–15] Oberaargau ([…]) KAGA 0 KAGA-Aktionärinnen (Marti-Gruppe, gefolgt von Vigier, bescheidener auch Alluvia) [50–55] Dritte [45–50] Biel-Seeland/Jura ([…]) KAGA 0 KAGA-Aktionärinnen (Vigier) [55–60] Dritte [40–45] Emmental ([…]) KAGA 0 KAGA-Aktionärinnen (primär Vigier, minim auch Alluvia) [10–12,5] Dritte [87,5–90] Thun-Oberland West ([…]) KAGA [32,5–35] KAGA-Aktionärinnen (Vigier) [45–50] KAGA und ihre Aktionärinnen zusammen [80–85] Dritte [15–17,5] Oberland-Ost ([…]) KAGA 0 KAGA-Aktionärinnen 0 Dritte 100 Tabelle 5: Prozentualer Anteil an der in den sechs Planungsregionen des Kantons Bern zwischen 2004 und 2015 jeweils gewonnenen Rohkiesmenge durch KAGA, KAGA-Aktionärinnen und Dritte (Quelle Ei- gene Auswertungen der Controlling-Daten [Fn 408]).
Die Tabelle zeigt, dass KAGA in den zwei Planungsregionen, in denen sie über Kiesab- baustellen verfügt, von 2004 bis 2015 für je rund 30 % der insgesamt in diesen Planungsregi- onen gewonnenen Rohkiesmenge verantwortlich ist. In diesen zwei Planungsregionen verei- nen KAGA-Aktionärinnen weitere 50–55 % der dort gewonnenen Rohkiesmenge auf sich. Bei diesen KAGA-Aktionärinnen handelt es sich in der Planungsregion Bern-Mittelland um Alluvia (fast 55 %), zu einem geringeren Teil auch um Kästli (gut 25 %) und um Daepp (fast 20 %), während es in der Planungsregion Thun-Oberland West alleine Vigier ist. Umgekehrt bedeutet das, dass in diesen beiden Planungsregionen gerade einmal ca. 15 % der dort gesamthaft gewonnenen Rohkiesmenge auf unabhängige Dritte entfällt.
Die Tabelle zeigt ferner, dass KAGA-Aktionärinnen auch in den zwei weiteren Planungs- regionen, die für die im Kanton Bern insgesamt gewonnene Rohkiesmenge prägend sind (d.h. Oberaargau und Biel-Seeland/Jura), je etwa die Hälfte der dort gewonnenen Menge auf sich 124 vereinen. Mit anderen Worten haben KAGA-Aktionärinnen auch in diesen zwei weiteren Pla- nungsregionen ein erhebliches Gewicht. Einzig in der Planungsregion Emmental und der mit Blick auf die gesamte im Kanton Bern gewonnene Rohkiesmenge weitgehend unbedeutende Planungsregion Oberland-Ost sind KAGA-Aktionärinnen hinsichtlich der Rohkiesgewinnung deutlich weniger resp. gar nicht vertreten.
Die zwei nachfolgenden Tabellen listen die jeweils fünf grössten unabhängigen Dritten in den Planungsregionen Bern-Mittelland resp. Thun-Oberland West auf. Angegeben ist zu- dem der auf sie entfallende prozentuale Anteil an der gesamten Rohkiesmenge, die in der fraglichen Planungsregion gewonnen wurde. Bern-Mittelland Betreiber %-Anteil am Kiesabbauvolumen der Planungsregion 04–15 [U01] [5–5,5] [U19]737 [4–4,25] [U05]: [U06] [2–2,25] [U20] [2–2,25] [U02]738 [1–1,25] Tabelle 6: Prozentualer Anteil der fünf grössten Dritten an der zwischen 2004 und 2015 in der Planungsre- gion Bern-Mittelland gewonnenen Rohkiesmenge (Quelle Eigene Auswertungen der Controlling-Daten [Fn 408]). Thun-Oberland West Betreiber %-Anteil am Kiesabbauvolumen der Planungsregion 04–15 [U21] [7–7,5] [U03]739 [4–4,25] [U02] [2–2,25] [U22] [2–2,25] [U23] [1–1,25] Tabelle 7: Prozentualer Anteil der fünf grössten Dritten an der zwischen 2004 und 2015 in der Planungsre- gion Thun-Oberland West gewonnenen Rohkiesmenge (Quelle Eigene Auswertungen der Controlling-Da- ten [Fn 408]).
Den beiden vorangehenden Tabellen ist zu entnehmen, dass keine unabhängige Dritte in den zwei fraglichen Planungsregionen einen Anteil von 10 % der gesamten in diesen Pla- nungsregionen gewonnenen Rohkiesmenge erreicht. Die jeweils grösste Dritte ist etwa fünf- (Planungsregion Thun-Oberland West) resp. sechsmal (Bern-Mittelland) kleiner als es KAGA alleine ist. Im Verhältnis zu KAGA und ihren Aktionärinnen ist die jeweils grösste Dritte gar zwölf- (Thun-Oberland West) resp. siebzehnmal (Bern-Mittelland) kleiner. C.4.2.5 Kein wesentlich anderes Bild bei Einbezug der relevanten Steinbrüche
Während aus Rohkies, das in Kiesabbaustellen gewonnen wird, in den Kieswerken so- wohl ungebrochene als auch gebrochene Gesteinskörnungen hergestellt werden können, ist das bei Rohstoffen aus Steinbrüchen, insbesondere Fels, nicht möglich. Aus solchen lassen 737 Die vollständige Firma lautet [U19] (nachfolgend [U19]). 738 Die vollständige Firma lautet [U02] (nachfolgend [U02]). 739 Für den Kiesabbau in der Kiesgrube der [U03] ist die KAGA-Aktionärin Vigier zuständig (vgl. <[…]>, zuletzt besucht am 13.6.2023). Entsprechend ist fraglich, ob sie überhaupt als eine Konkurrentin gegenüber KAGA und deren Aktionärinnen, insbesondere Vigier, betrachtet werden kann. Da die- ser Punkt letztlich nicht entscheidend ist, kann er offen bleiben. 125 sich in den verarbeitenden Werken einzig gebrochene, nicht aber ungebrochene Gesteinskör- nungen herstellen.740 Da für Nachfrager von Gesteinskörnungen zwar eine gewisse Substitu- tionsbeziehung zwischen ungebrochenen und gebrochenen Gesteinskörnungen besteht, diese aber nicht gleichwertig sind,741 hat Rohkies aus Gruben und Gewässern für Kieswerke den Vorteil, dass sie ihr Angebot gegenüber ihren Nachfragern variieren können, was bei Roh- stoffen aus Steinbrüchen nicht der Fall ist. Aber selbst abgesehen davon vermöchte der Ein- bezug von Steinbrüchen an der festgestellten Position von KAGA und ihren Aktionärinnen in den relevanten Gebieten nichts Wesentliches zu ändern:
In der Planungsregion Bern-Mittelland ist der Abbau von Fels und Stein mengenmässig verschwindend gering.742 Der Einbezug von Steinbrüchen ist entsprechend bedeutungslos.
Anders die Abbaumenge von Fels und Stein in der Planungsregion Thun-Oberland West. Dort erreichte die abgebaute Menge Fels und Stein fast 2/3 der Menge von gewonnenem Rohkies.743 Bei genauerer Betrachtung relativiert sich diese auf den ersten Blick bedeutende Zahl allerdings massiv:744 Nahezu die Hälfte, genauer [40–45] %, des abgebauten Fels und Stein wird nämlich in einem Gips-Steinbruch gewonnen745 und entsprechend nicht zur Herstel- lung gebrochener Gesteinskörnungen, sondern eben von Gips verwendet. Dieses Material steht nicht in Konkurrenz zu Gesteinskörnungen und ist daher auszublenden. Die meisten ver- bleibenden Steinbrüche liegen räumlich mindestens gut 40 Kilometer von den Abbaustellen von KAGA entfernt und die Fahrzeit beträgt ca. 36 Minuten aufwärts (bis zu über 80 Minuten). Es handelt sich dabei um zwei grössere Steinbrüche, die je ca. [10–11] % der abgebauten Menge an Fels und Stein ausmachen (und von denen einer der KAGA-Aktionärin Vigier ge- hört), sowie um vier kleinere mit Mengen jeweils unter 3 %. Die disziplinierende Wirkung, die von diesen Felsbrüchen ausgehen kann, ist in Anbetracht der Distanz und Fahrzeit746 von vornherein sehr beschränkt. Wirklich relevant können bloss die vier nähergelegenen Felsbrü- che in Reutigen und Wimmis sein. Drei davon gehören der KAGA-Aktionärin Vigier resp. wer- den von dieser betrieben (Schwandwald, Steinigand, Kienberg) und machen knapp [9–9,5] % der in Felsbrüchen abgebauten Materialmenge aus. Damit verbleibt ein Felsbruch (Port), der in der Umgebung der Abbaustellen von KAGA liegt (Distanz ca. 20 Kilometer, Fahrzeit etwas mehr als eine Viertelstunde), von einer unabhängigen Dritten betrieben wird und in dem gut [20–22,5] % der abgebauten Materialmenge gewonnen wird. Wird nun die Abbaumenge der vier nähergelegenen Felsbrüche zur Menge gewonnenen Rohkieses hinzugerechnet, nimmt die Gesamtmenge um gut [17,5–20] % zu. Die prozentualen Anteile der Betreiber von Kiesge- winnungsstätten reduzieren sich entsprechend: KAGA erreicht noch einen Anteil von [27,5– 30] %, während sich derjenige ihrer Aktionärin Vigier nunmehr (unter Berücksichtigung ihrer drei Felsbrüche) auf [45–50] % beläuft. Der Anteil, der auf unabhängige Dritte entfällt, steigt auf [25–27,5] %. Es gibt bei dieser Betrachtungsweise eine unabhängigen Dritte, nämlich die Betreiberin des Felsbruchs, die einen Anteil von knapp [10–11] % hält, während sich die pro- 740 Rz 291. 741 Siehe Rz 301. 742 Rz 264. In der Planungsregion Bern-Mittelland macht Fels und Stein in den Jahren 2001 bis 2015 weniger als 0,5 % der dort gewonnenen Rohkiesmenge aus bzw. in den Jahren 2012 bis 2015 (geänderte Erhebungsmethodik bezüglich Fels und Stein) [<2] %. 743 Rz 264. In der Planungsregion Thun-Oberland West macht Fels und Stein in den Jahren 2001 bis 2015 [55–60] % der dort gewonnenen Rohkiesmenge aus bzw. in den Jahren 2012 bis 2015 (ge- änderte Erhebungsmethodik bezüglich Fels und Stein) [60–65] %. 744 Quelle der nachfolgenden Ausführungen und Berechnungen sind eigene Auswertungen der Con- trolling-Daten (Fn 408). Hinsichtlich der Fahrdistanzen und -zeiten wurde Google Maps verwendet. 745 Steinbruch Strigel, der ehemals von der Rigips AG betrieben wurde und per 1.10.2020 von der Vigier übernommen wurde (vgl. Rz 496). 746 Siehe zu einer Transportdistanz und -zeit in dieser Grössenordnung auch die Aussage eines Ver- treters einer Partei in Rz 374 in fine. 126 zentualen Anteile der übrigen unabhängigen Dritten reduzieren. Zusammenfassend ist festzu- stellen, dass selbst bei Einbezug der relevanten Felsbrüche die Anteile von KAGA und ihrer Aktionärin Vigier nicht entscheidend geringer ausfallen. C.4.2.6 Betreiberinnen von Kiesabbaustellen im «Absatzgebiet» von KAGA
Für die nachfolgende Überlegung ist zunächst ein «Absatzgebiet» für Rohkies zu be- stimmen, das den effektiven Gegebenheiten näher kommt als die Planungsregionen. Im Ein- klang mit den Ausführungen zu den Transportkosten747 ist naheliegend, dieses Gebiet anhand von Fahrdistanzen und -zeiten ab einer Kiesabbaustelle festzulegen – Luftdistanzen sind hier- für ungeeignet. Da Rohkies wie ausgeführt ausser von Kieswerken kaum direkt nachgefragt wird, sind für die Bestimmung realistischer Fahrdistanzen resp. -zeiten hilfsweise ergänzend diejenigen von veredeltem Kies beizuziehen. Wie an anderer Stelle ausgeführt, scheint im hier interessierenden Raum im Alltag ein Nachfrageradius der Nachfrager von etwa 20 Kilometern Fahrdistanz resp. eine Fahrzeit von ca. 20 Minuten für Rohkies oder veredeltem Kies üblich.748 Daraus ergibt sich als Pendant aus Sicht der Anbieter ein entsprechend grosses «Absatzge- biet» um ihre Abbaustellen herum.
Die Situation relevanter749 Kiesabbaustellen im Absatzgebiet der Abbaustellen von KAGA sieht wie folgt aus: Betreiber (einbezogene Abbaustellen) %-Anteil an Gesamtmenge abgebautem Rohkies im Umkreis von ca. 20 Fahrminuten um KAGA- Abbaustellen KAGA (alle Abbaustellen) [45–50] KAGA-Aktionärinnen [40–45] - Kästli (Rubigen) [17,5–20] - Daepp (Ried und Oppligen) [12–13] - Vigier (Reutigen, Spiez [2], Wimmis [2]) [11–12] Unabhängige Dritte [10–11] - [U01] (Kirchdorf) [6–6,5] - [U02] (Unterlangenegg, Linden [2], Röthenbach i.E.) [3,25–3,5] - [U03] (Reutigen)750 [1,25–1,5] Total 100 Tabelle 8: Prozentuale Anteile einzelner Betreiberinnen an der im Umkreis von ca. 20 Fahrminuten um die Abbaustellen von KAGA gewonnenen Rohkies (Quelle Eigene Auswertungen der Controlling-Daten [Fn 408]; Google Maps für Fahrzeiten).
Wird ein Gebiet mit praxisnahen Fahrdistanzen in der Grössenordnung von 20 Kilome- tern und Fahrzeiten von ca. 20 Minuten festgelegt, verfügt KAGA alleine über einen Anteil von fast 50 % der in diesem Gebiet gewonnenen Menge von Rohkies. Der Anteil an der dort ab- gebauten Menge, der auf KAGA-Aktionärinnen entfällt, beläuft sich auf etwas über 40 %. Ge- meinsam vereinen KAGA und einzelne Aktionärinnen im abgegrenzten Gebiet rund 90 % auf sich. Die unabhängigen Dritten erreichen damit zusammen einen Anteil von [10–11] %. Die 747 Rz 274–277. 748 Siehe Rz 279 resp. Rz 300. 749 Kleinstabbaustellen (vgl. dazu Rz 369), welche von vornherein zu klein sind, um die Wettbewerbs- situation merklich zu beeinflussen, werden der Einfachheit halber ausgeblendet. 750 Vgl. dazu, ob diese überhaupt als «vollwertige» Dritte zu betrachten ist, Fn 739. 127 grösste Dritte ist diesfalls achtmal kleiner als es KAGA alleine ist und im Verhältnis zu KAGA und ihren Aktionärinnen ist sie gar vierzehneinhalbmal kleiner. C.4.2.7 Betreiberinnen von Kiesabbaustellen im Nachfrageradius der Kundinnen, die sich im «Absatzgebiet» von KAGA befinden
Um die Situation hinsichtlich der am Rande des «Absatzgebietes» von KAGA liegenden Nachfrager abzudecken, ist an sich ein Umkreis mit Fahrdistanz von 40 Kilometern und Fahr- zeit von 40 Minuten um die Abbaustellen von KAGA zu ziehen.751 Die Interpretation der so berechneten Werte stellt allerdings wiederum eine besondere Herausforderung dar.752 Im Sinne eines Gedankenexperiments wird nachfolgend stattdessen gezeigt, was passieren würde, wenn der distanz- oder fahrzeitabhängige Umkreis – zu Gunsten der Verfahrenspar- teien – gezielt mäandernd auf rund 30 Kilometer Fahrdistanz und ca. 35 Minuten Fahrzeit festgesetzt würde, so dass er einerseits eine grosse Kiesabbaustelle einer Dritten (Hasle b.B.) gerade noch erfasst, andererseits zwei grosse Kiesabbaustellen der KAGA-Aktionärin Alluvia (Oberwangen und Mattstetten), die in vergleichbarer Fahrzeit, aber geringfügig grösserer Fahrdistanz entfernt sind, gerade nicht erfasst werden. Diese – wie gesagt künstliche, an Ger- rymandering erinnernde – Situation präsentiert sich wie folgt: Betreiber (einbezogene Abbaustellen) %-Anteil an Gesamtmenge abge- bautem Rohkies im künstlichen Umkreis von rund 30 Kilometern und ca. 35 Fahrminuten um KAGA- Abbaustellen KAGA (alle Abbaustellen) [35–40] KAGA-Aktionärinnen [30–35] - Kästli (Rubigen) [14–15] - Daepp (Ried und Oppligen) [10–11] - Vigier (Reutigen, Spiez [2], Wimmis [2]) [9–9,5] Unabhängige Dritte [25–30] - [U06] ([U05]) (Landiswil, Hasle b.B.) [17,5–20] - [U01] (Kirchdorf) [5–5,5] - [U02] (Unterlangenegg, Linden [2], Röthenbach i.E.) [2,5–2,75] - [U03] (Reutigen)753 [1–1,25] Total 100 Tabelle 9: Prozentuale Anteile einzelner Betreiberinnen an der im künstlichen Umkreis von rund 30 Kilo- metern und ca. 35 Fahrminuten um die Abbaustellen von KAGA gewonnenen Rohkies (Quelle Eigene Auswertungen der Controlling-Daten [Fn 408]).
Selbst bei diesem gekünstelten Umkreis beläuft sich der prozentuale Anteil von KAGA an der in diesem Gebiet abgebauten Rohkiesmenge alleine auf [35–40] % und derjenige ihrer Aktionärinnen auf [30–35]. Die unabhängigen Dritten erreichen diesfalls einen Anteil von [25– 30] %. Die gezielt einbezogene, grosse Abbaustelle führt jedoch dazu, dass die grösste Dritte (die zudem über eine etwas näher gelegene, ebenfalls berücksichtigte Abbaustelle verfügt) nunmehr fast halb so gross ist wie KAGA alleine, und im Verhältnis zu KAGA und ihren Aktio- närinnen «nur» noch rund viermal kleiner ist. Diese grosse Abbaustelle liegt aber am Rande 751 Vgl. zur Begründung Rz 464 bezüglich Deponien. 752 Ausführlich dazu Rz 477 ff. und Rz 1778 ff. 753 Vgl. dazu, ob diese überhaupt als «vollwertige» Dritte zu betrachten ist, Fn 739. 128 dieses Gebiets, was sich in Anbetracht der Distanz und Fahrzeit754 entsprechend auf den Wett- bewerbsdruck auswirkt, den sie auf KAGA zu entfalten vermag. C.4.2.8 Selbsteinschätzung durch KAGA
KAGA selbst nahm 2001 im Hinblick auf eine Strategieklausur ihres VR eine Unterneh- mensanalyse vor. Dabei erachtete sie als relevantes Gebiet im Bereich Kies die «Region Bern Süd bis Thun Nord, Gürbetal, Aaretal, Chisental». Ihren Marktanteil in diesem Gebiet be- schreibt sie selber mit «Marktanteil bedeutend (> 50 %)», wobei sie zugleich festhält, es sei Konkurrenz vorhanden und es bestehe ein allgemeiner Kiesrohstoffüberschuss im Kanton Bern.755 In der «Branchen-Analyse Kies- und Deponiegeschäft» von 2002 eines Beratungsun- ternehmens werden als Kiesförderer im «direkten Marktgebiet KAGA» einerseits die Aktionä- rinnen und andererseits «Kieshändler (Lehmann, [U04][756], [U01] etc.)» genannt757 – nicht er- wähnenswert erschienen demgegenüber Rohkiesabbaustellen Dritter im «direkten Marktgebiet KAGA», jedenfalls wird diese Gruppe von Kiesförderern nicht explizit aufgezählt. Da von einer Überkapazität im Bereich Kies ausgegangen wird, wird dennoch von einem zu- nehmenden Konkurrenzdruck ausgegangen.758 Bei der Unternehmensphilosophie hält KAGA als ihre «Mission/Aufgabe» fest, dass sie «die wichtigste Ver- und Entsorgerin von Kies-, Aus- hub- und Inertstoffmaterialien im Raum Bern – Spiez» ist.759 KAGA ist sich demnach der Kon- kurrenzsituation und ihrer eigenen Stellung sehr wohl bewusst.
Bezüglich der Selbsteinschätzung von KAGA ist ferner erwähnenswert, dass KAGA im Rahmen von Strategiearbeiten des VR im Jahr 2002 eine «Unternehmensanalyse im Vergleich zur Konkurrenz» erstellte. Bezüglich der «Fähigkeit, [Kies]Vorkommen effizient zu fördern», kam sie zum Schluss, dass diese bei ihr, KAGA, «[I]m Vergleich zur Konkurrenz etwa gleich» sei, weshalb sie diesen Punkt entsprechend als neutral einstufte. Bezüglich der «Fähigkeit, Vorkommen effizient auszuliefern», wurde festgehalten, dass KAGA in diesem Bereich keine Tätigkeit ausübe.760 C.4.2.9 Ausblick auf die zukünftige Entwicklung
Dem aktuellen Richtplan ADT der Regionalkonferenz Bern-Mittelland von 2017761 und dem Teilrichtplan ADT des Entwicklungsraums Thun von 2019762, welche die hier relevante Region763 innerhalb der Planungsregion Thun-Oberland West764 ist, lassen sich die Standorte 754 Siehe zu einer Transportdistanz und -zeit in dieser Grössenordnung auch die Aussage eines Ver- treters einer Partei in Rz 374 in fine. 755 Act. II.G.X.11 S. 2. 756 Gemeint [U04] (nachfolgend: [U04]). In wiedergegebenen Zitaten ist teilweise auch von [U04] die Rede, womit [U04] gemeint ist. 757 Act. II.G.X.12 S. 2. 758 Act. II.G.X.12 S. 3. 759 Act. II.G.X.29 S. 163. 760 Act. II.D.X.10, S. 100–103 auf S. 101. 761 Abrufbar unter <www.bernmittelland.ch> Themen > Raumplanung > Projekte > Abbau, Deponie, Transporte (ADT) > Behördenverbindliche Festlegungen mit Koordinationsblättern (Richtplantext) (zuletzt besucht am 13.6.2023). 762 Abrufbar unter <entwicklungsraum-thun.ch> Landschaft Siedlung Verkehr > Abbau und Deponie > ERT Teilrichtplan ADT Richtplantext (zuletzt besucht am 13.6.2023). 763 In Anbetracht der Lage der Abbaustellen von KAGA auf der Grenze zwischen der Regionalkonfe- renz Bern-Mittelland und der Teilregion Entwicklungsraum Thun einerseits sowie den Fahrdistan- zen und -zeiten von dort zu den zwei weiteren Teilregionen Obersimmental-Saanenland und Kan- dertal (siehe dazu auch die nachfolgende Fn) andererseits, sind diese zwei anderen Teilregionen für die Zwecke der vorliegenden Untersuchung nicht weiter von Belang. 764 Das Stimmvolk der Planungsregion Thun-Oberland West lehnte die Bildung einer Regionalkonfe- renz Thun-Oberland West 2010 ab, weshalb drei Teilregionen bestehen (Entwicklungsraum Thun, 129 entnehmen, an denen Kiesgewinnungsstätten bereits grundeigentümerverbindlich gesichert sind und wo diesbezügliche Festsetzungen, Zwischenergebnisse und – in ferner Zukunft lie- gend – Vororientierungen erfolgt sind. Die Richtpläne geben auch Auskunft über die vorhan- denen resp. erwarteten Kubaturen.
Der Richtplan ADT der Regionalkonferenz Bern-Mittelland ergibt das folgende Bild: Tabelle 10: Standorte gemäss Richtplan ADT Bern-Mittelland von 2017 (Quelle Eigene Auswertung des Richtplans ADT Bern-Mittelland von 2017).
Aussagekräftiger als diese absoluten Zahlen sind prozentuale Angaben. Aus diesen ist leichter erkennbar, was diese Angaben in den Richtplanungen hinsichtlich der künftigen Markt- position bedeuten: Richtplan ADT Bern-Mittelland 17 Betreiberin Grundeigentü- merverbindlich Festsetzung Zwischen- ergebnis Vororien- tierung KAGA 17.4 43.8 20.4 0 KAGA- Aktionärinnen 63.1 36.7 43.3 77 - Alluvia 52.5 0 17.1 19 - Daepp 7.1 4.6 0 5.8 - Kästli 3.5 23 22.8 0 - Vigier 0 9.2 3.4 52.2 Dritte 19.4 19.5 36.3 23 Total 100 100 100 100 Tabelle 11: Prozentuale Anteile von KAGA, ihren Aktionärinnen und unabhängigen Dritten an den im Richtplan ADT Bern-Mittelland von 2017 vorgesehenen Rohkiesvolumen nach Koordinationsständen (Quelle Eigene Auswertung des Richtplans ADT Bern-Mittelland von 2017). Bergregion Obersimmental-Saanenland und Planungsregion Kandertal), die jeweils Teilrichtpläne erlassen. Betreiberin Bezeichnung Ort Grundeigen- tümerver- bindlich Festset- zung Zwischen- ergebnis Vororien- tierung AAA Neumatt Oppligen 2'300'000 Alluvia Oberwangen Bern, Köniz, Neuenegg 5'600'000 unbekannt Alluvia Silbersbode Mattstetten, Bäriswil 4'900'000 3'000'000 Alluvia Bubenloo Urtenen-Schönbühl 2'300'000 [U24] Hubel-Chrützfeld Ferenbalm/Ulmiz (FR) 1'300'000 [U06] Chratzmatt Landiswil 1'250'000 [U53] Oechtlen Riggisberg 179'000 416'000 84'000 Daepp Ried Kirchdorf 1'400'000 Daepp Schönibühl Oppligen 28'000 600'000 700'000 [U19] Äspli Wiggiswil 1'620'000 653'000 3'050'000 KAGA Türliacher Jaberg, Kirchdorf 2'730'000 2'800'000 3'200'000 KAGA Bümberg Kiesen, Oppligen 752'000 2'920'000 377'000 Kästli Bodenweid Rubigen 700'000 3'000'000 4'000'000 [U20] Schwefelberg-Pochten Rüschegg 214'000 [U01] Thalgut Gerzensee, Kirchdorf 320'000 1'080'000 1'270'000 [U54] Bergacher Mühleberg 510'000 [U02] Griedenbühl Linden 305'000 395'000 155'000 480'000 Vigier Längeried Bern 500'000 Vigier Stossesbode Neuenegg 1'200'000 600'000 5'800'000 Total 19'998'000 13'064'000 17'546'000 12'080'000 Richtplanung Bern-Mittelland 17 Standort 130
Um einen umfassenden Eindruck zu gewinnen, ist es schliesslich wichtig zu wissen, wo sich diese Standorte innerhalb der Planungsregion Bern-Mittelland befinden. Die folgende Karte, die Teil der Richtplanung ADT Bern-Mittelland ist, führt dies vor Augen: Abbildung 20: Standorte gemäss Richtplan ADT Bern-Mittelland von 2017 (Quelle Richtplankarte der Re- gionalkonferenz Bern-Mittelland)765.
Sowohl bezüglich der bereits grundeigentümerverbindlich gesicherten Reserven als auch den Festsetzungen verhält es sich in der Planungsregion Bern-Mittelland so, dass KAGA und ihre Aktionärinnen zusammen weiterhin einen Anteil von über 80 % erreichen. Der Anteil von KAGA an den bereits grundeigentümerverbindlich gesicherten Reserven von 17,4 % ist zwar geringer als der Anteil, der sie in den vergangenen Jahren an der gewonnenen Kies- menge hatte ([27,5–30]). Sie macht dies allerdings wett mit einem umso höheren Anteil an 765 Abrufbar unter <www.bernmittelland.ch> Themen > Raumplanung > Projekte > Abbau, Deponie, Transporte (ADT) > Richtplankarte (zuletzt besucht am 13.6.2023). 131 Festsetzungen (43,8 %). Bei ihren Aktionärinnen ist dieses Verhältnis gerade umgekehrt – sie haben einen höheren Anteil bereits grundeigentümerverbindlich gesicherter Reserven, dafür einen geringeren Anteil an Festsetzungen. Unter dem Strich bleibt die Lage während den nächsten 35 Jahren766 letztlich mehr oder weniger gleich wie bisher.
Etwas anders sieht das Verhältnis bei den Zwischenergebnissen aus, die der Reserve- sicherung ab 35 Jahren dienen und erst noch in Festsetzungen umgewandelt werden müssen, bevor sie in Nutzungsplanverfahren konkretisiert werden können.767 Dort büssen KAGA und ihre Aktionärinnen gewisse Anteile ein. Entsprechend steigt bei den Zwischenergebnissen der Anteil unabhängiger Dritter von unter 20 % auf immerhin gut ein Drittel. Diese Steigerung ist im Wesentlichen auf drei grosse Zwischenergebnisse unabhängiger Dritter zurückzuführen. Das davon mit Abstand grösste Projekt (Äspli der [U19]) befindet sich – von den Abbaustellen von KAGA aus betrachtet – auf der Nordseite von Bern in Grenznähe zum Kanton Solothurn.768 Das zweitgrösste Projekt (Hubel-Chrützfeld der [U24]) befindet sich auf der Westseite von Bern auf der Grenze zum Kanton Freiburg. Einzig das drittgrösste Projekt (Thalgut der [U01]) befindet sich in unmittelbarer Nähe zu den Abbaustellen von KAGA. Das Zwischenergebnis von KAGA und dasjenige ihrer ebenfalls auf der Südseite von Bern gelegenen Aktionärin Kästli sind je ca. dreimal so gross wie dasjenige von [U01]. Die KAGA-Aktionärin Aare-Kies (Daepp) wiederum hat zwar kein Zwischenergebnis, aber immerhin eine Vororientierung im Süden von Bern angemeldet. Es zeichnet sich damit ab, dass es im Süden von Bern bezüglich des Kräf- teverhältnisses zwischen KAGA und ihren Aktionärinnen einerseits und unabhängigen Dritten andererseits auch längerfristig in etwa beim Alten bleiben dürfte.
Gleichzeitig wird aus dieser Richtplan-Karte ersichtlich, dass in der Planungsregion Bern-Mittelland einige neue Standorte vorgesehen sind (rote Kreise). Der als Vororientierung vermerkte Standort «Neumatt» befindet sich in Oppligen und liegt knapp ausserhalb des KAGA-Gebiets.
Die nachfolgende Auswertung des Teil-Richtplans ADT des Entwicklungsraums Thun 19 zeigt die Koordinationsstände bezüglich Rohkiesgewinnung. Im Unterschied zur Richtplanung Bern-Mittelland sind bei der Teil-Richtplanung Entwicklungsraum Thun keine Zwischenergeb- nisse bezüglich Rohkiesgewinnung erfolgt. Die einzige Vororientierung betrifft die Kiesgrube Zulgport, wobei im Richtplan die erwartete Kubatur als unbekannt angegeben und die Betrei- berin zur Einholung der privatrechtlichen Abbaurechte angehalten wird. Bei der Kiesentnahme aus Gewässern der Vigier (Kanderdelta in Spiez) ist zu beachten, dass es sich bei der Fest- setzung von ca. 10'000 Kubikmeter um eine jährliche Menge handelt, wobei das definitive Vo- lumen in der neuen Konzession festzulegen sein wird. Mit anderen Worten dürfte es sich beim definitiven Volumen um ein Mehrfaches dieser 10'000 Kubikmeter handeln. 766 Vorausgesetzt, die Festsetzungen können wie geplant in Nutzungsplänen umgesetzt werden und vorbehältlich unvorhersehbarer, nicht eingeplanter Entwicklungen. 767 Siehe dazu Rz 341. 768 Vgl. Rz 374 in fine, um einschätzen zu können, was diese Distanz bedeutet. 132 Tabelle 12: Standorte gemäss Teil-Richtplan ADT Entwicklungsraum Thun von 2019 (Quelle Eigene Aus- wertung des Teil-Richtplans ADT Entwicklungsraum Thun von 2019)769.
Der einfacheren Lesbarkeit halber seien auch hier die prozentualen Angaben dargestellt: Teil-Richtplan ADT Entwicklungsraum Thun 19 Betreiberin Grundeigentü- merverbindlich Festsetzung Zwischen- ergebnis Vororien- tierung KAGA 31.8 38.1 Nicht erfolgt Keine Angaben KAGA-Aktionärin 46.2 52.5 - Vigier 46.2 52.5 Dritte 22 9.4 Total 100 100 Tabelle 13: Prozentuale Anteile von KAGA, ihren Aktionärinnen und unabhängigen Dritten an den im Teil- Richtplan ADT Entwicklungsraum Thun von 2019 vorgesehenen Rohkiesvolumen nach Koordinations- ständen (Quelle Eigene Auswertung des Teil-Richtplans ADT Entwicklungsraum Thun von 2019).
Und auch hier sei die Karte der Standorte aus der Teil-Richtplanung Entwicklungsraum Thun von 2019 angefügt, aus welcher ersichtlich ist, wo sich die einzelnen Abbaustellen be- finden. Der Korrektheit halber ist anzumerken, dass die Würzigrube in Diemtigen auf diesem Kartenausschnitt nicht mehr ersichtlich ist – sie befindet ausserhalb des abgebildeten Gebiets. Gefolgt wird dieser Kartenausschnitt von der dazugehörigen Legende. 769 Mangels anderer Anhaltspunkte wurde das grundeigentümerverbindlich gesicherte Volumen der ARGE Allmid je hälftig auf ihre beiden Gesellschafter Vigier und [U25] aufgeteilt. Betreiberin Bezeichnung Ort Grundeigen- tümerver- bindlich Festset- zung Zwischen- ergebnis Vororien- tierung [U50] Pfandern Thun 360'000 KAGA Bümberg, Ägelmoos u.a Heimberg, Kiesen, Oppl 380'000 1'460'000 KAGA Säget, Weid Uttigen 1'250'000 [U55] Würzigrube Diemtigen 20'000 [U03] Hanigrube Reutigen 300'000 [U02] Zulgport Unterlangenegg 160'000 unbekannt Vigier Gesigen Spiez 50'000 Vigier Kanderdelta (Gewässer)Spiez 1'300'000 10'000 Vigier Steinigand Wimmis 870'000 2'000'000 Vigier Kienberg Wimmis 147'000 Vigier (1/2 ARGE Almid) 650'000 [U25] (1/2 ARGE Allmid) 650'000 Total 5'127'000 3'830'000 0 0 Teilrichtplanung Entwicklungsraum Thun 19 Allmid Zwieselberg Standort 133 Abbildung 21: Standorte gemäss Teil-Richtplan ADT Entwicklungsraum Thun von 2019 (Quelle Teil-Richt- plankarte der Planungsregion Entwicklungsraum Thun)770. Abbildung 22: Legende zur Teil-Richtplankarte der Planungsregion Entwicklungsraum Thun (Quelle Teil- Richtplankarte der Planungsregion Entwicklungsraum Thun)771. 770 Abrufbar unter <entwicklungsraum-thun.ch> Landschaft Siedlung Verkehr > Abbau und Deponie > ERT Teilrichtplan ADT Richtplankarte (zuletzt besucht am 13.6.2023). 771 Für die Quellenangabe siehe die vorangehende Fn. 134
Verglichen mit der bisherigen Situation ist der Anteil der unabhängigen Dritten an den grundeigentümerverbindlich gesicherten Reserven zwar etwas grösser als ihr bisheriger Anteil an der gewonnenen Rohkiesmenge. Bei den Festsetzungen wendet sich allerdings das Blatt; KAGA und ihre Aktionärin Vigier können ihren Anteil weiter steigern und der Anteil der unab- hängigen Dritten fällt unter 10 %. In der Planungsregion Entwicklungsraum Thun wird sich daher das Kräfteverhältnis zwischen KAGA und ihrer Aktionärin Vigier einerseits und unab- hängigen Dritten andererseits nicht wesentlich verändern bzw. allenfalls gar noch mehr zu Gunsten KAGA und ihrer Aktionärin Vigier verschieben.
Sodann ist festzuhalten, dass mit dem Standort «Pfandern» eine Festsetzung für Kie- sabbau im KAGA-Gebiet vorgesehen ist. Der dortige Standort war im Zeitpunkt des Erlasses des Teil-Richtplans ADT Entwicklungsraum Thun noch nicht in Betrieb. C.4.2.10 Zusammengefasstes Beweisergebnis bezüglich Kiesgewinnung
Zusammenfassend ist festzustellen, dass sowohl KAGA als auch ihre Aktionärinnen (mit Ausnahme der Heimberg, die in der Kiesgewinnung nicht aktiv ist) zu den bedeutendsten Be- treiberinnen von Kiesgewinnungsstätten im Kanton Bern zählen. Gemessen am prozentualen Anteil an der Gesamtabbaumenge in den Jahren 2004 bis 2015 im Kanton Bern ist KAGA die drittgrösste Betreiberin. Ihre Aktionärinnen belegen den ersten (Vigier), vierten (Alluvia), fünf- ten (Marti-Gruppe), sechsten (Kästli-Gruppe) und achten (Daepp) Rang.
Bei Rohkies machen die Transportkosten einen wesentlichen Teil der Gesamtkosten aus. Da die Transportkosten mit zunehmender Fahrdistanz und -zeit steigen, spielen die Dis- tanzen zwischen Kiesabbaustelle und Verwendungsort des Materials eine erhebliche Rolle. Weiter entfernte Kiesabbaustellen weisen für Abnehmer gegenüber näher gelegenen Kiesab- baustellen Kostennachteile auf, die in Relation zur zusätzlichen Distanz stehen. Mit einer Be- trachtung des gesamten Kantons wird dem nicht Rechnung getragen; um die Wettbewerbssi- tuation richtig einschätzen zu können, ist auf ein kleineres Gebiet zu fokussieren.
In den beiden Planungsregionen, in denen KAGA Rohkiesabbaustellen betreibt, nament- lich Bern-Mittelland und Thun-Oberland West, verfügt sie über einen Anteil von je rund 30 % an dem in diesen Regionen gewonnenen Rohkies und ihre Aktionärinnen vereinigen weitere 50–55 % auf sich. Der Anteil der unabhängigen Dritten beläuft sich in diesen beiden Regionen auf gerade einmal rund 15 %. Die grösste Dritte in der Planungsregion Bern-Mitteland ist mit ihrem Anteil von [5–5,5] % sechsmal kleiner als KAGA alleine resp. siebzehnmal kleiner als KAGA und ihre Aktionärinnen gemeinsam. Die grösste Dritte in der Planungsregion Thun- Oberland West ist mit ihrem Anteil von [7–7,5] % fünfmal kleiner als KAGA alleine resp. zwölf- mal kleiner als KAGA und ihre Aktionärin Vigier zusammen. Dieses Bild würde sich nicht we- sentlich ändern, wenn diesen Berechnungen ausserdem die relevanten Steinbrüche einbezo- gen würden. Wird als engeres, sich mehr an den effektiven Fahrzeiten und -distanzen orientierendes Gebiet das «Absatzgebiet» von KAGA betrachtet, beläuft sich deren Anteil auf fast 50 %, derjenige ihrer Aktionärinnen auf ca. 40 %, während der Anteil der unabhängigen Dritten [10–11] % ist. Selbst in einem gezielt zu Gunsten der Verfahrensparteien «gekünstelt» abgegrenzten Gebiet beläuft sich der Anteil von KAGA auf [35–40] %, derjenige ihrer Aktionä- rinnen auf [30–35] %, während sich der Anteil der unabhängigen Dritten so immerhin auf [25– 30] % beläuft.
Der aktuelle Richtpläne ADT der Regionalkonferenz Bern-Mittelland von 2017 resp. der Teil-Richtplan ADT der Planungsregion Entwicklungsraum Thun 2019 legen sodann nahe, dass sich diese Kräfteverhältnisse zumindest in den nächsten 35 Jahren nicht gross ändern werden. In Anbetracht der grundeigentümerverbindlich gesicherten Reserven und der Fest- setzungen zeichnet sich ab, dass der Anteil an den in diesen Planungsregionen gewonnenen Rohkiesmengen, der auf Dritte entfällt, weiterhin unter 20 % bleiben wird. 135
Zusammenfassend ist festzustellen, dass KAGA im Aaretal von Thun (Nord) bis Bern (Süd), das durch die Autobahn A6 verkehrstechnisch gut erschlossen ist, und den angrenzen- den Gürbe- und Chiesetal die bedeutendste und grösste Rohkiesabbaustellenbetreiberin ist. In unmittelbarer Nähe zu ihren Abbaustellen befinden sich diejenigen ihrer Aktionärin Aare- Kies (Daepp). Zahlreiche weitere Abbaustellen von ihren Aktionärinnen finden sich etwas wei- ter entfernt im Aaretal bzw. um dieses herum gelegen, wodurch diese quasi eine «Pufferzone» um das Aaretal von Thun bis Bern bilden und dieses qua Transportzeit und -distanz gegenüber unabhängigen Dritten in punkto Wettbewerbsdruck abschirmen. C.4.3 Kiesveredelung C.4.3.1 Keine Kiesveredelung durch KAGA, sondern nur durch ihre Aktionärinnen
KAGA betreibt selber kein Kieswerk und nimmt keine Kiesveredelung vor.772 Demgegen- über betreiben alle ihre Aktionärinnen Kieswerke – also auch Heimberg, die selber keinen Rohkies mehr gewinnt. Die Kieswerke der Aktionärinnen befinden sich in unterschiedlicher Distanz zu den Rohkiesabbaustellen der KAGA. Für die Berechnung des Transportkostenaus- gleichs773 erfasste KAGA zumindest die nächstgelegenen Kieswerke ihrer Aktionärinnen. Die nachfolgende Tabelle gibt die Fahrzeiten und -distanzen pro einfachen Weg (also ohne Re- tourfahrt) ab den Rohkiesabbaustellen Bümberg und Jaberg der KAGA zu diesen Kieswerken ihrer Aktionärinnen wieder. Einzig die Angaben zur KAGA-Aktionärin Marti-Gruppe basieren auf eigenen Abklärungen der Wettbewerbsbehörden, da KAGA die Marti-Gruppe als nicht zum Transportkostenausgleich berechtigt erachtete774 und diese Daten daher nicht erfasst hat. 772 Siehe nur etwa EV von [...] vom 20.1.2015, Rz 80–86, Act. III.8. 773 Ausführlicher zu diesem Rz 1094 ff. 774 EV von [...] vom 20.1.2015, Rz 120–122 und 132–135, Act. III.8. 136 Aktionärin Fahrdistanz Bümberg Fahrzeit Bümberg Fahrdistanz Jaberg Fahrzeit Jaberg Daepp - Oppligen - Schüpbach 2.6 km 21.6 km 5.5 Min 30 Min 5 km 24 km 10.5 Min 35 Min Heimberg 6 km 7 Min 8.4 km 12 Min Kästli-Gruppe - Rubigen - Schwarzen- burg 13.3 km 44.3 km 14 Min 50 Min 15.7 km 46.7 km 19 Min 55 Min Vigier - Berner Ober- land - Romandie 20.3 km 59 km 19 Min 58 Min 22.7 km 62.4 km 24 Min 61 Min Alluvia - Hindelbank - Oberwangen 36.6 km 34.6 km 37.3 Min 33 Min 39 km 37 km 42.3 Min 38 Min Grünenmatt (Daepp/Vigier) 30.7 km 56 Min 33.1 km 61 Min Marti-Gruppe Baustoffpark Walliswil775 61.4 km 42 Min776 63.7 km 45 Min777 Tabelle 14: Fahrdistanzen und -zeiten ab KAGA-Abbaustellen zu den Kieswerken ihrer Aktionärinnen (Quelle Berechnungsgrundlagen der KAGA für den Transportkostenausgleich, Act. II.D.X.127, resp. be- züglich Marti-Gruppe Google-Maps). C.4.3.2 Interdependenz von KAGA und ihren Aktionärinnen als Resultat
Wie ausgeführt, wird Rohkies primär von Kieswerken nachgefragt.778 Wer eine Kiesab- baustelle betreibt, ist daher darauf angewiesen, dass die von ihr gewonnenen Rohstoffe von einem oder mehreren Kieswerken abgenommen werden. Allein zur Befriedigung der beschei- denen Nachfrage nach Rohkies zur direkten Verwendung auf Baustellen liesse sich der Be- trieb einer Rohkiesabbaustelle nicht aufrechterhalten. Kieswerke wiederum sind darauf ange- wiesen, dass sie kontinuierlich und zuverlässig mit zu veredelndem Rohkies versorgt werden, 775 Vgl. EV von [...] vom 15.1.2015, Rz 476 f., Act. III.7, dass es sich hierbei um das nächstgelegene Kieswerk von Marti-Gruppe handelt. 776 Marti-Gruppe trägt in ihrer Stellungnahme zum Antrag vor, diese Zeitschätzung sei zu optimistisch, da es sich um Fahrzeiten für PKW handle. LKW würden für diese Strecke mehr Zeit benötigen, nämlich mindestens 60 Minuten (Act. VIII.158 Rz 12 Fn 1, ferner Rz 83). Es trifft in der Tat zu, dass das Sekretariat die Fahrzeiten von PKW in Google-Maps verwendete und diese folglich als Fahr- zeiten für LKW zu gering sein dürften. Dem war sich das Sekretariat bewusst (siehe Fn 892). Diese Ungenauigkeit hat letztlich keinen Einfluss auf die Beurteilung. Zudem ging das Sekretariat auch bei allen anderen von ihm mittels Google-Maps festgestellten Fahrzeiten so vor (PKW statt LKW). Mangels Relevanz wurde davon abgesehen, die LKW-Fahrzeiten genauer erheben zu wollen. 777 Vgl. vorangehende Fn. 778 Rz 273. 137 damit sie ihrer Tätigkeit nachgehen können. Kiesabbaustellen und Kieswerke gehen deshalb, wie bereits festgehalten, Hand in Hand.779
Da KAGA selber kein Kieswerk betreibt, ist sie für den Absatz des von ihr gewonnenen Rohkieses auf ihre Aktionärinnen angewiesen, die allesamt Kieswerke betreiben (wobei KAGA das Kieswerk von Marti-Gruppe beim Transportkostenausgleich nicht berücksichtigt780). Auf die Nachfrage von Kieswerken, die nicht unter der Kontrolle von Aktionärinnen stehen, kann KAGA dafür nicht zählen. Denn deren Nachfrage beläuft sich bloss auf geringe Mengen, die für die Aufrechterhaltung des Betriebs von KAGA bei weitem nicht ausreichen würden.781 Das erstaunt nicht weiter, eben gerade weil Kiesabbaustellen und Kieswerke Hand in Hand gehen. Entsprechend betreiben diese unabhängigen Dritten nämlich regelmässig nicht nur Kieswerke, sondern zugleich auch eigene Rohkiesabbaustellen, mit denen sie ihren Rohkiesbedarf primär decken. Ihre Nachfrage beschränkt sich infolgedessen im Wesentlichen auf den Erwerb er- gänzender Kieskomponenten.782 Die grafische Aufstellung der KAGA, in der sie festhält, wer bei ihr zwischen 1982 und 2013 Kiesbezüge tätigte, belegt das soeben Gesagte eindrücklich: Abbildung 23: Übersicht Kiesbezüge Aktionärinnen und Dritte bei KAGA von 1982 bis 2013 in Kubikme- tern lose (Quelle Die KAGA in Zahlen, Stand 31.12.2013, Act. II.D.X.135 S. 10).
In diesen 32 Jahren belief sich der Anteil der KAGA-Aktionärinnen an den Kiesbezügen bei KAGA im Median auf 91,9 % und im Durchschnitt auf 89,4 %. Nur in vier Jahren (91, 92, 94 und 08) machte der Aktionärsanteil «bloss» zwischen 70 % und 80 % aus, während er in 20 Jahren (also während 5/8 der gesamten Zeit) über 90 % lag.783 779 Rz 286. 780 Siehe Rz 408. 781 So im Ergebnis auch EV von [...] vom 15.1.2015 Rz 506–508, Act. III.7. 782 Rz 285. 783 Act. II.D.X.135 S. 9. Vgl. auch EV von [...] vom 20.1.2015, Rz 118 f., Act. III.8, wonach die KAGA- Aktionärinnen ca. 90–95 % der Nachfrage ausmachen. 138
Umgekehrt haben sich auch die Aktionärinnen von KAGA, jedenfalls diejenigen, die ein Kieswerk in der Nähe betreiben, auf diese kontinuierliche Rohkiesversorgung durch KAGA eingestellt. Bei Heimberg, die selber kein Rohkies mehr gewinnt und nur noch ein Kieswerk betreibt, ist dies evident. Andere Aktionärinnen können durch Rohkiesbezüge bei KAGA ihre eigenen Reserven schonen und so deren Erschöpfung hinauszögern.784 Aufgrund der bereits mehrfach erwähnten Relevanz der Transportkosten bei der Beschaffung von Kies kommt diese Möglichkeit in erster Linie für Aktionärinnen mit nahegelegenen Kieswerken in Betracht. Für Aktionärinnen mit weiter entfernten Kieswerken mag diese Möglichkeit weniger interessant sein, wobei dieser faktische Unterschied während etlichen Jahren durch den Transportkosten- ausgleich zumindest teilweise ausgeglichen wurde. Ungeachtet dieser zum Teil unterschied- lich gelagerten, individuellen Bezugsinteressen sind aber letztlich alle Aktionärinnen von KAGA daran interessiert, dass KAGA ihr gewonnenes Rohkies auch tatsächlich absetzen kann, wofür der Rohkiesbezug durch Kieswerke von Aktionärinnen, wie ausgeführt, essentiell ist.785 Denn nur dadurch kann KAGA überhaupt als Kiesgewinnungsstätte (ohne eigenes Kies- werk) und Deponie tätig sein. Eine erfolgreiche Geschäftstätigkeit von KAGA wiederum kommt durch entsprechende Dividendenzahlungen und sonstige Ausschüttungen all ihren Aktionärin- nen zu Gute.786 Es liegt mit anderen Worten nicht nur einseitig im Interesse von KAGA, dass ihre Aktionärinnen in bedeutendem Umfang den von ihr gewonnenen Rohkies abnehmen, son- dern umgekehrt auch im (finanziellen) Interesse der Aktionärinnen. C.4.3.3 Folge: KAGA-Aktionärinnen können Leerfahrten vermeiden, wenn sie bei KAGA deponieren, unabhängige Dritte hingegen i.d.R. nicht
Dass KAGA keinen veredelten Kies anbietet, wirkt sich nebst der beschriebenen Inter- dependenz von ihr und ihren Aktionärinnen noch in einem weiteren, entscheidenden Punkt aus: KAGA bietet einerseits Rohkies an, andererseits Deponievolumen. Wenn Aushübe oder Inertstoffe bei KAGA deponiert werden, kann für die Rückfahrt daher nur, aber immerhin, Roh- kies geladen werden. Wie ausgeführt, ist der Bedarf nach Rohkies ausser bei Kieswerken sehr bescheiden.787 Entsprechend ist diese Rückfuhrmöglichkeit nur für diejenigen deponierenden Unternehmen attraktiv, die entweder selber ein Kieswerk betreiben oder einem Kieswerkbe- treiber nahestehen. Dies gilt zudem nur, wenn der von KAGA verlangte Rohkiespreis attraktiv genug ist. Für deponierende Unternehmen, die keine solche Verbindung zu einem Kieswerk haben, ist das von KAGA angebotene Material hingegen grundsätzlich, d.h., ausser es sei ausnahmsweise auf einer Baustelle Bedarf nach unveredeltem Rohkies vorhanden, nicht in- teressant.788
Die Transportkosten machen in den hier interessierenden Bereichen einen wesentlichen Teil der Gesamtkosten aus. Indem Leerfahrten vermieden werden, lassen sie sich senken resp. kann die Hin- und Rückfahrt auf zwei Materialtransporte aufgeteilt werden.789 Aufgrund des beschränkten Angebots von KAGA im Bereich Kies können wie ausgeführt faktisch nur bestimmte deponierende Unternehmen Leerfahrten vermeiden, andere hingegen nicht. KAGA-Aktionärinnen, die selbst Aushübe oder Inertstoffe deponieren (etwa weil sie auch als Bauunternehmen oder als Transportunternehmen tätig sind), gehören zu denjenigen Unter- 784 EV von [...] vom 13.1.2015, Rz 165, Act. III.2; EV von [...] vom 29.1.2015, Rz 122–124 und 134, Act. III.12; dahingehend auch EV von [...] vom 9.2.2015, Rz 491–493, Act. III.14; Zeugeneinver- nahme von [...] vom 5.2.2015 Rz 140–142 und 172–176, Act. III.13. Dies als Folge von Kiesbezü- gen bei KAGA bezeichnend auch EV von [...] vom 15.1.2015 Rz 437 f. und Rz 458 f., Act. III.7. 785 In dem Sinne auch EV von [...] vom 13.1.2015, Rz 224–226, Act. III.5. 786 Siehe dazu unten Rz 534. 787 Rz 273. 788 Diese Selbstverständlichkeit ausdrücklich festhaltend etwa Zeugeneinvernahme von [...] vom 4.5.2016, Rz 130–132, Act. III.26. Implizit auch EV von [...] vom 26.4.2016 Rz 241 f., Act. III.23. 789 Rz 275. 139 nehmen, die Hin- und Rückfuhren vornehmen können. Abhängig davon, ob und gegebenen- falls in welchen weiteren Tätigkeitsbereichen die KAGA-Aktionärinnen jeweils aktiv sind, ha- ben sie daher weitere, individuell ausgeprägte Interessen hinsichtlich KAGA, die andere KAGA-Aktionärinnen nicht aufweisen.
Von der Möglichkeit, Hin- und Rückfuhren vorzunehmen, machte vor allem Kästli- Gruppe ab dem Jahr 2006 intensiv Gebrauch,790 indem sie nicht nur Rohkies bei KAGA bezog, sondern zugleich (gerundet) Volumina von 85'000 (2006), 121'000 (2007), 45'000 (2008) und 143'000 (2009) Kubikmeter lose Material bei KAGA zur Deponierung ablieferte. Die Material- anlieferungen der anderen Aktionärinnen während derselben Zeitperiode waren ebenfalls schwankend, aber auf deutlich geringerem Niveau – die drei grössten Materialanlieferungen anderer Aktionärinnen in dieser Periode betrugen 24'000 (2006; Daepp), 12'000 (2006; Alluvia) und 12'000 (2008; Heimberg) Kubikmeter lose; alle übrigen Materialanlieferungen waren we- niger als 10'000 Kubikmeter lose.791 Bei Alluvia nahm die Deponierung von Material bei KAGA im Jahr 2012 ebenfalls zu.792 Im Jahr 2013 lieferte Kästli-Gruppe 45'000 Kubikmeter lose an, Alluvia 49'000, während die Anliefermengen aller übrigen Aktionärinnen unter 10'000 Kubik- meter lose waren.793 Kurzum: vor allem Kästli-Gruppe, später auch Alluvia, nutzen ihre Mög- lichkeit zur Vermeidung von Leerfahrten in grösserem Ausmasse.794
Andere Nachfrager von Deponieleistungen wie etwa Bauunternehmen oder auf Aushübe und Rückbau spezialisierte Unternehmen,795 die nicht dergestalt mit einem Kieswerk verknüpft sind wie die KAGA-Aktionärinnen, können demgegenüber Leerfahrten bei einer Deponierung bei KAGA in der Regel nicht vermeiden. Ihre Gesamtkosten pro Kubikmeter oder Tonne zu deponierendem Material sind dementsprechend höher als bei denjenigen Unternehmen, wel- che die Möglichkeit von Rückfuhren haben.
Kommt hinzu, dass KAGA während Jahren beim Preis für Rohkies zwischen Aktionärin- nen und Dritten differenzierte, indem sie Ersteren einen deutlich tieferen Preis anbot als Zwei- teren.796 Für die Nachfrager sind die Gesamtkosten entscheidend, welche sich bei Retourfuh- ren aus dem Deponiepreis, dem Materialpreis sowie den Transportkosten zusammensetzen. Aufgrund der Preisdifferenzierung beim Rohkiespreis waren Retourfuhren daher selbst für die- jenigen Dritten, die überhaupt Bedarf an Rohkies gehabt hätten,797 aufgrund des Rohkiesprei- ses unattraktiv, während dies für Aktionärinnen anders aussah. Der Geschäftsführer eines Transporteurs brachte dies wie folgt auf den Punkt:798 «Warum sind die von Ihnen aufgezählten Deponien für die Lehmann Transport AG Bern ‘interes- santer’ als die Deponien der KAGA? Der Preis war ein Grund. Zudem haben wir an diesen Orten relativ viel Material bezogen, so dass wir Retourfahrten machen konnten. Unser Hauptziel ist, dass wir die Wagen auslasten können. (…) Sind die von Ihnen aufgezählten Deponien billiger als die Deponien der KAGA? 790 Vgl. auch EV von [...] vom 13.1.2015, Rz 164–174, Act. III.2. 791 Siehe zu all den vorangehenden Zahlen Act. II.C.X.123; II.C.X.132; II.D.X.26. 792 EV von [...] vom 13.1.2015, Rz 135 f., Act. III.5. 793 Act. II.D.X.134. 794 Siehe Rz 524 für die Zahlen und Entwicklung im Einzelnen. 795 Siehe Rz 317. 796 Dazu Rz 1031 ff. 797 Siehe die vorangehende Rz. 798 EV von [...] vom 26.4.2016 Rz 238–242, Act. III.23. Im selben Sinne auch Zeugeneinvernahme von [...] vom 4.5.2016 Rz 139–143, Act. III.26. 140 Die meisten ja. Aber es geht vor allem um den Preis für die Kieskomponenten. Der ganze Preis ist massgebend, welcher sich aus dem Deponiepreis und dem Preis für die Kieskomponenten zusammensetzt. Dort war die KAGA nicht interessant. Sie bietet auch nur Wandkies an».
Zusammenfassend ergibt sich, dass Retourfuhren bei einer Deponierung bei KAGA da- her faktisch einzig für KAGA-Aktionärinnen eine vernünftige, die Gesamtkosten reduzierende Option waren, während Dritte von dieser Möglichkeit ausgeschlossen waren bzw. diese für sie wesentlich unattraktiver war. Da nur einige, nicht aber alle KAGA-Aktionärinnen selbst Aus- hübe oder Inertstoffe deponieren gehen (sei es für sich, weil sie selber als Bauunternehmen tätig sind, oder für andere, weil sie auch als Transportunternehmen tätig sind), konnten von dieser Möglichkeit ferner nur einige, nicht alle KAGA-Aktionärinnen profitieren. C.4.3.4 Zusammengefasstes Beweisergebnis bezüglich Kiesveredelung
KAGA verfügt selber über kein Kieswerk und nimmt keine Kiesveredelung vor. Demge- genüber betreiben alle ihre Aktionärinnen Kieswerke – also auch Heimberg, die selber keinen Rohkies mehr gewinnt. Dies hat zwei Folgen: Erstens führt dies zu einer Interdependenz zwi- schen KAGA und ihren Aktionärinnen. KAGA ist für den Absatz des von ihr gewonnenen Roh- kieses auf ihre Aktionärinnen angewiesen, die allesamt Kieswerke betreiben (der Anteil der KAGA-Aktionärinnen an den Kiesbezügen bei KAGA lag im Untersuchungszeitraum bei rund 90 %). Umgekehrt haben sich auch die Aktionärinnen von KAGA, jedenfalls diejenigen, die ein Kieswerk in der Nähe betreiben, auf diese kontinuierliche Rohkiesversorgung durch KAGA eingestellt. Zweitens können von den Unternehmen, die bei KAGA unverschmutzten Aushub oder Inertstoffe deponieren, nur diejenige beladene Retourfuhren machen und so ihre Ge- samtkosten reduzieren, die Bedarf an (unveredeltem) Rohkies haben. Ohne Verbindung zu einem Kieswerk ist der Bedarf an Rohkies allerdings gering. Während die deponierenden Ak- tionärinnen von Retourfuhren profitieren können, habe deponierende Dritte wie Bauunterneh- men oder auf Aushübe und Rückbau spezialisierte Unternehmen diese Möglichkeit regelmäs- sig nicht, wodurch sie gegenüber deponierenden Aktionärinnen einen Kostennachteil haben. C.4.4 Deponierung von unverschmutztem Aushub C.4.4.1 Einleitung
Wie ausgeführt, bestehen verschiedene Deponietypen.799 Unverschmutzter Aushub darf auf Aushubdeponien sowie auf Deponien «auf der grünen Wiese», auf Deponien des Typ A (ISD-BS) und auf Deponien des Typ B (ISD) abgelagert werden. Insofern sind diese Deponien für die Nachfrager austauschbar. Allerdings ist das Deponieren von unverschmutztem Aushub auf Deponien vom Typ B aus Planungssicht unerwünscht und es soll darauf verzichtet werden. Zulässig ist es dennoch und gänzlich vermeiden lassen dürfte sich dieser Ablagerungsweg nicht.800 Immerhin ist in den letzten Jahren eine deutlich rückläufige Tendenz festzustellen: Im Jahre 2000 war noch ¾ des auf Deponien vom Typ B abgelagerten Materials sauberer Aus- hub, im Jahr 2006 ist dieser Anteil auf ca. ½ gesunken.801 Im Jahr 2015 belief sich der Anteil «bloss» noch auf 19 %, wobei dieser erneute Rückgang unter anderem auf die vom Bund seit 2009 erhobene VASA-Abgabe zurückzuführen sein könnte.802 Denn seit Inkrafttreten der VASA im Januar 2009 wird bei einer Deponierung auf einer Deponie Typ B vom Bund eine Abgabe von CHF 3.– resp. ab Januar 2017 von CHF 5.– pro Tonne erhoben.803 Dadurch wird die Deponierung von unverschmutztem Aushub auf Deponien Typ B entsprechend teurer. 799 Siehe dazu Rz 309. 800 Sachplan ADT 12 (Fn 406), S. 21, Grundsatz 23, und insbesondere S. 23 f. 801 Controllingbericht ADT 2008, S. 12, Fn. 10. 802 Sachplan Abfall 17 (Fn 566), S. 63. 803 Art. 3 Abs. 1 Bst. a resp. Art. 20 Bst. a VASA. 141 Funktional sind Deponien Typ B somit für die Deponierung von unverschmutztem Aushub aus- tauschbar mit Deponien Typ A, Aushubdeponien und Deponien «auf grüner Wiese»; in preis- licher Hinsicht sind sie hingegen schon aufgrund der zusätzlichen VASA-Abgabe eine deutlich weniger attraktive Alternative, was auch durch die Entwicklung der darauf abgelagerten Volu- mina von unverschmutztem Aushub belegt wird. Soweit auf Deponien Typ B unverschmutzter Aushub abgelagert wird, werden diese nachfolgend von der Bezeichnung «Deponien für un- verschmutzten Aushub» aber ebenfalls miterfasst und die auf ihnen abgelagerten Volumina an unverschmutztem Aushub sind bei den Berechnungen mitberücksichtigt.
Hinsichtlich Deponien vom Typ B sei an dieser Stelle ergänzt, dass es davon deutlich weniger gibt als von Deponien, die ausschliesslich für unverschmutzten Aushub (Aushubde- ponien, Deponien «auf grüner Wiese», Deponien Typ A) verwendet werden dürfen.804 Nebst dem, dass Deponien vom Typ B einer Errichtungs- und Betriebsbewilligungspflicht als Abfall- anlage unterliegen,805 dürfte Grund dafür vor allem sein, dass wesentlich weniger Inertstoffe (13 %) abgelagert werden als unverschmutzter Aushub (87 %).806 Die volumenmässig bedeu- tendsten Deponien vom Typ B liegen tendenziell jeweils in der Nähe einer Stadt oder eines grösseren Siedlungsgebiets, während es sich in der Peripherie um Klein- und Kleinstdeponien handelt. Sowohl KAGA (in Kirchdorf) als auch ihre Aktionärin Vigier (in Wimmis und Lyss) betrieben durchgehend von 2004 bis 2015 Deponien vom Typ B. Gemessen am in den Jahren 2004 bis 2015 deponierten Volumen handelt es sich bei den von KAGA in Kirchdorf betriebe- nen Deponien Typ B um die grösste solche Deponie im Kanton Bern.807 Da die Deponierung von Inertstoffen nicht Gegenstand der untersuchten Verhaltensweisen von KAGA ist, erübrigt es sich allerdings, die Marktstellung von KAGA in diesem Bereich genauer zu betrachten. C.4.4.2 Die Deponien für unverschmutzten Aushub von KAGA und ihren Aktionärinnen im Kanton Bern
Die nachfolgende Tabelle zeigt die Deponien der Verfahrensparteien im Kanton Bern, auf welchen gemäss Controlling-Daten des Kantons Bern von 2004 bis 2015 unverschmutzter Aushub abgelagert wurde. Auch hier werden der besseren Lesbarkeit halber die jeweiligen Unternehmen als Betreiberin aufgeführt, unabhängig davon, welche Gruppen-Gesellschaft die jeweilige Deponie führt.808 Die Abbaustelle Ried sowie die Kiesgrube Schönibühl/Bergacher gehören zwar der Daepp. Das Deponiegeschäft hat Daepp allerdings an KAGA übertragen. Daepp konzentriert sich nach eigenen Angaben auf ihr Kerngeschäft, Kies- und Betonwerke, und ist selber nicht am Betrieb einer Deponie interessiert und mit der Zusammenarbeit mit KAGA zufrieden.809 Entsprechend werden nachfolgend diese Abbaustellen der Daepp, soweit das Deponiegeschäft betreffend, bei der KAGA aufgeführt.810 804 Von 2001 bis 2006 gab es im Kanton Bern im Median dieser Jahre 10,5 Deponien Typ B, von 2007 bis 2015 im Median dieser Jahre 19,5 (eigene Auswertung der Controlling-Daten [Fn 408]). 805 Siehe Rz 312. 806 Rz 326 f. 807 Diese und die vorangehenden Feststellungen beruhen auf Auswertungen der Controlling-Daten (Fn 408). 808 So bereits in Rz 362. Auch hier nicht aufgeführt ist diejenige Abbaustelle und Deponie, bei der eine Verfahrenspartei erst im Laufe des Jahres 2014 die Mehrheitsbeteiligung übernahm. In den Jahren 2012 bis 2015 wurden auf dieser Deponie keine Volumina abgelagert. 809 Siehe EV von […] vom 19.3.2015, Rz 62–132, insbesondere Rz 86 f., 109, 111–117, Act. III.19. 810 In den Controlling-Daten wurde dies nicht einheitlich gehandhabt und gerade in früheren Jahren (2002-2005) auch bei Daepp Zahlen im Deponiebereich aufgeführt. 142 Tabelle 15: Deponien der Verfahrensbeteiligten im Kanton Bern, in denen zwischen 2004 und 2015 unver- schmutzter Aushub abgelagert wurde (Quelle Eigene Auswertung der Controlling-Daten [Fn 408]).
Die angeführten Jahre zeigen, dass etwa die Hälfte der Deponien für unverschmutzten Aushub während der gesamten Zeit aktiv waren. Sowohl KAGA als auch alle ihre in diesem Bereich tätigen Aktionärinnen (das sind alle ausser Daepp [ausgelagert an KAGA] und Heim- berg [keine Deponie, da keine aktive Kiesgewinnungsstätte]) hatten mindestens jeweils eine Deponie, in der sie während den Jahren 2004 bis 2015 ohne Unterbruch unverschmutzten Aushub deponierten. Weiter ist festzustellen, dass Deponien für unverschmutzten Aushub Betreiber Name Abbaustelle Ort Planungsregion Aktive Jahre im Zeitraum 2004-2015 (ohne 2011) Türliacher / Bergacher Kirchdorf Bern-Mittelland 2004-2015 Uttelo-Bachtelen Wichtrach Bern-Mittelland 2004-2008 Schönibühl/Bergacher Kiesgrube (von Daepp) Oppligen Bern-Mittelland 2004-2005 Deponie Ried, ISD (von Daepp) Kirchdorf Bern-Mittelland 2004-2007; 2012-2015 Bümberg Kiesen Thun-Oberland West 2005-2015 Kiesgrube Silbersbode Mattstetten Bern-Mittelland 2004-2010; 2013-2015 Abbaustelle Oberwangenhubel + KWO Oberwangen Bern-Mittelland 2004-2006; 2008-2009; 2013; 2015 Bramberg/Müseren Neuenegg Bern-Mittelland 2004-2005 Christenhof/Oberberken Kieswerk Berken Oberaargau 2006-2015 Wolfgrubenacher Kiesgrube Heimenhausen Heimenhausen Oberaargau 2004-2015 Schwarzbach Rubigen Bern-Mittelland 2004-2015 Deponie Milken, ISD Milken Bern-Mittelland 2009-2015 Hinterfeld Walliswil Walliswil b.N. Oberaargau 2004-2015 Deponie Chriesbaum, ISD Frutigen Thun-Oberland West 2007 Pfaffenboden Grünenmatt Emmental 2004-2013; 2015 Weissenstein/ Hunzikergrube Bern Bern-Mittelland 2004 Bärnerschachen Kiesgrube Attiswil Oberaargau 2004-2015 Gesigen Kiesgrube Spiez Thun-Oberland West 2005; 2010-2015 Deponie Steinigand, ISD Wimmis Thun-Oberland West 2004-2015 Kienberg / Kienbergwald Kiesgrube Wimmis Thun-Oberland West 2013 Steinbruch bim Tanzbode Kandergrund Thun-Oberland West 2004-2015 Deponie Chrützwald, ISD Lyss Biel-Seeland/Jura 2004-2013; 2015 Steinbruch Leisern Lengnau Biel-Seeland/Jura 2005-2015 Kieswerke Oberfeld Finsterhennen Biel-Seeland/Jura 2004-2010 Abbaustelle Oberfeld Treiten Biel-Seeland/Jura 2012-2015 Gryfenberg/Chugelwald Kiesgrube Safnern Biel-Seeland/Jura 2004-2015 Décharge Charuque (Steinbruch) Péry Biel-Seeland/Jura 2004-2015 KAGA Alluvia Vigier Kästli Marti 143 desselben Betreibers, die sehr nahe beieinander liegen, oftmals turnusmässig betrieben wur- den resp. sich ablösten,811 so dass bei diesem Deponie-«Cluster»812 letztlich ebenfalls eine ununterbrochene Deponierungsmöglichkeit vorlag. Bei wenigen Deponien für unverschmutz- ten Aushub gab es hingegen Unterbrüche, also Jahre, in denen kein unverschmutzter Aushub deponiert wurde, später aber die Deponierung wieder aufgenommen wurde.813 Dies (ebenso wie der turnusmässige Betrieb nahegelegener Abbaustellen) dürfte auf die etappenweise Be- wirtschaftung zurückzuführen sein,814 wobei die konkreten örtlichen Verhältnisse eine kontinu- ierliche Deponierung in diesen spezifischen Fällen wohl nicht erlaubt haben. Die Notwendigkeit einer etappenweisen Bewirtschaftung dürfte auch Grund dafür sein, weshalb zu einem be- stimmten Zeitpunkt nur ein Bruchteil der planerisch berechneten Auffüllreserven effektiv zur Verfügung stehen815 und es Betreiberinnen nicht möglich ist, das zur Verfügung stehende De- ponievolumen kurzfristig nach Bedarf bis zur Ausschöpfung der Auffüllreserven zu erhöhen. Bei einer Deponie für unverschmutzten Aushub endete die Deponierung 2010,816 wobei diese wieder aufgenommen werden dürfte,817 während bei zwei anderen diese erst im Laufe der Jahre 2004 bis 2015 begonnen hatte.818
Summa summarum ist festzuhalten, dass KAGA und ihre in diesem Bereich tätigen Ak- tionärinnen im Kanton Bern je von 2004 bis 2015 ununterbrochen Deponien für unverschmutz- ten Aushub betrieben haben. Zwar gab es bei einzelnen Deponien zuweilen Unterbrüche oder die Deponierung stoppte oder startete in dieser Zeit; an der grundsätzlichen Tatsache der un- terbruchlosen Deponierung von unverschmutztem Aushub ändert dies aber nichts. C.4.4.3 Engpässe von Deponieplatz für unverschmutzten Aushub im Kanton Bern
Bevor die einzelnen Deponien für unverschmutzten Aushub näher betrachtet werden, ist die Nachfragesituation nach Deponievolumen für unverschmutzten Aushub zu beleuchten, wie sie sich in den vergangenen Jahren präsentierte. Wie sich nachfolgend zeigen wird, bestanden diesbezüglich im Kanton Bern in manchen Regionen Engpässe, d.h., es wurde dort mehr De- ponievolumen nachgefragt als angeboten. C.4.4.3.1 Engpässe in einzelnen Regionen des Kantons Bern
Im Kanton Bern, jedenfalls in einzelnen Regionen des Kantons, bestand während Jahren eine angespannte Angebotssituation von Deponievolumen für unverschmutzten Aushub (und auch für Inertstoffe). Das belegen schon nur die diversen diesbezüglichen Ausführungen in den einschlägigen Dokumenten des Kantons:819 - Im Sachplan ADT 98 wurde konstatiert, dass «in gewissen Gebieten geeignete Inert- stoffdeponien oder Nachfolgestandorte für auslaufende Deponien» fehlen würden, wo- bei die Situation im Jura, im Emmental und mittelfristig auch in der Region Bern beson- ders gravierend sei.820 811 So etwa die Deponien für unverschmutzten Aushub von Alluvia in Berken und Heimenhausen oder diejenigen von Vigier in Finsterhennen und Treiten. Dasselbe gilt im Übrigen auch für diejenigen von KAGA. 812 Dazu, was mit einem «Deponie-Cluster» gemeint ist, siehe Rz 446. 813 So die Kiesgruben von Vigier in Grünenmatt und Spiez sowie ihr Steinbruch in Kandergrund. 814 Siehe Rz 240, ferner SAURER (Fn 404), 7. 815 Rz 426 zweitletztes Lemma. 816 Die Kiesgrube von Daepp in Oppligen. 817 Vgl. das Koordinationsblatt zu diesem Standort (Nr. 124 «Schönibühl») im Richtplan ADT der Re- gionalkonferenz Bern-Mittelland. 818 Die Kiesgrube von Vigier Kienberg in Wimmis und ihr Steinbruch in Reutigen. 819 Siehe ferner dazu Erwägung 5 des Urteils des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern 100.2016.1U vom 16.12.2016. 820 Sachplan ADT 98 (Fn 635), S. 6. 144 - Im Controllingbericht 2008 ist bereits drastischer von Deponie-Engpässen die Rede: 2006 seien gesamtkantonal sowohl kurz- als auch langfristig noch beträchtliche Auffüll- reserven attestiert worden, allerdings mit grossen regionalen Unterschieden. Während in den Regionen Bern, Kandertal und Oberland-Ost ein Deponie-Engpass bestanden habe, sei im Seeland zu wenig Auffüllmaterial vorhanden gewesen. Zwei Jahre später, 2008, hätten bei den kurzfristig verfügbaren Deponievolumen für unverschmutzten Aus- hub und Inertstoffe jedoch nicht nur einzelne, sondern verbreitet «erhebliche Engpässe» bestanden. 821 In der Nutzungsplanung seien zwar ausreichend Reserven gesichert, doch seien diese oftmals kurzfristig nicht verfügbar.822 Das hatte auch Folgen für die Transportwege: Als mittlere Transportdistanz für die Anlieferung von unverschmutztem Aushub wird im Controllingbericht 2008 gestützt auf Unternehmerangaben acht bis zehn Kilometer genannt. Ergänzt wird aber, dass Transportunternehmen aus der Region Bern geltend machen würden, teilweise bis zu 50 Kilometer fahren zu müssen, um unver- schmutzten Aushub zu deponieren, da sie in nähergelegenen Deponien teilweise gar nicht, nur zu überhöhten Preisen oder mit Gegengeschäften deponieren könnten.823 - Deutlich auch die Schilderung der Ausgangslage im Sachplan ADT 12. Dort ist festge- halten, dass in weiten Teilen des Kantons Bern Entsorgungsengpässe sowohl für unver- schmutzten Aushub als auch für Inertstoffe bestünden. Diese unzureichende Entsor- gungssituation führe unter anderem dazu, dass 1) unverschmutzter Aushub und Inertstoffe häufig über eine Distanz von mehr als 25 Kilometer transportiert würden, dass 2) die Verfügung über Deponien für Bauunternehmen von strategischer Bedeutung bei der Auftragsakquisition sein könne, und dass 3) die Deponiepreise im ganzen Kanton stark angestiegen seien. Die Ursachen für die «Deponieengpässe» bei unverschmutz- tem Aushub seien vielseitig, wobei es sich nicht bloss um ein periodisch auftretendes Problem handle. Im Bereich Inertstoffe ist im Sachplan ADT 12 gar von einem «Entsor- gungsnotstand» in verschiedenen Regionen des Kantons Bern die Rede, namentlich in der Agglomeration Bern, in Teilen des Berner Oberlands und im Berner Jura.824 Aufgrund der festgestellten Deponieengpässe wird empfohlen, die Planungsrichtmengen im obe- ren Bereich der Expertenschätzungen festzulegen.825 Zudem wird unter dem Titel «So- fortmassnahmen Deponieengpässe» festgehalten, der Kanton wirke mit seinen Mitteln den gegenwärtig beobachteten Deponieengpässen entgegen.826 - Im Controllingbericht 2017 wird wiederum auf die regional sehr unterschiedliche Situa- tion bezüglich der Deponierung von unverschmutztem Aushub und Inertstoffen hinge- wiesen. Die Deponiereserven würden weiterhin eine grosse Herausforderung darstellen. Planerisch stünden zwar genügend Reserven zur Verfügung, doch seien diese nicht oder zumindest nicht kurzfristig verfügbar. Nur ca. 5 % der Auffüllreserven seien tatsäch- lich verfügbar. Die Situation für die Deponierung von unverschmutztem Aushub sei da- her in gewissen Regionen kurzfristig angespannt.827 Immerhin erhofft sich der Kanton aufgrund von Gesetzesänderungen einen Rückgang der Menge zu deponierenden un- verschmutzten Aushubs.828 Die erwartete kurz-, mittel- und langfristige Situation bezüg- lich Deponievolumen für unverschmutzten Aushub resp. Inertstoffe sind in Abbildungen im Controllingbericht 2017 aufgezeigt (S. 25 resp. S. 26). 821 Controllingbericht 2008 (Fn 692), S. 10, ferner S. 5. 822 Controllingbericht 2008 (Fn 692), S. 13. Die sich im Anhang befindlichen Übersichten 1 (unver- schmutzter Aushub) und 2 (Inertstoffe) mit den entsprechend eingefärbten Gebieten geben einen guten Überblick über die Situation (Controllingbericht 2008 [Fn 692], S. 31). 823 Controllingbericht 2008 (Fn 692), S. 18. 824 Sachplan ADT 12 (Fn 406), S. 10. 825 Sachplan ADT 12 (Fn 406), S. 23. 826 Sachplan ADT 12 (Fn 406), S. 37. 827 Controllingbericht 2017 (Fn 409), S. 3 und 27. 828 Controllingbericht 2017 (Fn 409), S. 18 einerseits, S. 27 andererseits. 145 - Im Controllingbericht 2020829 wird bezüglich der verfügbaren Auffüllreserven in Material- abbaustellen eine angespannte Situation erwartet. In den meisten Regionen sei mit Eng- pässen zu rechnen. Es präsentiere sich eine kurzfristig angespannte Situation, wobei sich eine Entspannung auch in vier Jahren nicht abzeichne. Mehrheitlich seien kaum ausreichende Auffüllkapazitäten in den Regionen vorhanden, um die zu erwartenden Aushubmengen abzufangen.830 Die erwartete kurz-, mittel- und langfristige Situation be- züglich Deponievolumen für unverschmutzten Aushub resp. Inertstoffe sind in Abbildun- gen im Controllingbericht 2020 aufgezeigt (S. 28). Die Prognosen sind im Vergleich zum Controllingbericht 2017 düsterer.
Der Deponieengpass wird unter anderem bestätigt durch die Angaben der schriftlich be- fragten Transportunternehmen. Die Frage, ob sie in der Vergangenheit jemals Probleme ge- habt hätten, Deponieplatz zu erhalten, wurde von der Mehrheit bejaht.831 Als Gründe, die sei- tens der Deponien für eine Nichtannahme angegeben worden seien, wurden unterschiedliche genannt – primär ein Mangel an Deponievolumen, aber auch die Witterung oder rechtliche Probleme. Bestimmte Deponien, beispielsweise Kästli, würden sodann nur die eigenen Trans- porteure deponieren lassen.832 Eine mündlich befragte, im Transportbereich tätige Person hielt etwa fest, «[I]n der Region Bern herrscht ein Deponienotstand, ausserhalb nicht».833
Weiter bekräftigt wird dieser Deponieengpass durch die Angaben von fünf schriftlich an- gefragten, unabhängigen Unternehmen, die im Raum Bern Kiesgruben und -werke sowie De- ponien betreiben: Vier dieser fünf Unternehmen verneinten, dass bei ihnen während den letz- ten zehn Jahren stets unbeschränkt habe deponiert werden können. Als Grund für ihre An- nahmeeinschränkungen führten sie vor allem das fehlende Deponievolumen (in Abhängigkeit vom Abbaufortschritt) an.834 Dasjenige Unternehmen, das gemäss seinen Angaben keine An- nahmeeinschränkung kannte, hielt fest, grundsätzlich nur Inertstoffe, nicht aber auch unver- schmutzten Aushub zur Deponierung entgegenzunehmen.835 Bezogen auf unverschmutzten Aushub heisst das nichts anderes, als dass dieses Unternehmen dessen Annahme – jeden- falls im Grundsatz – generell verweigerte, diesbezüglich also sogar eine umfassende Annah- mebeschränkung praktizierte. Spezifisch hervorzuheben sind in diesem Zusammenhang die Antworten von [U01]836 die sich als Einzige der grösseren Dritten in der Nähe von KAGA be- findet837: Bei ihr konnte gemäss ihren Angaben mengenmässig während den letzten zehn Jah- ren nicht unbeschränkt deponiert werden, weil der Abbau zu wenig fortgeschritten war. Das bei ihr vorhandene Deponievolumen benötigte sie zu ca. 90 % für sich selber und stand nur zu ca. 10 % Dritten zur Verfügung.838 Zudem nutzte [U01] Deponien anderer Anbieterinnen – 829 Abrufbar unter <www.raumplanung.dij.be.ch/content/dam/raumplanung_dij/dokumente/de/Raum- planungsthemen/Wirtschaft-und-Energie/Abbau,-Deponie,-Transporte/control- ling%20adt%202020-de.pdf> (zuletzt besucht am 13.6.2023). 830 Controllingbericht 2020 (vorangehende Fn), S. 27. 831 So Act. IV.15, VI.22, VI.23, VI.24 (bezüglich Belags), VI.25 (bezüglich Asphaltaufbruch) und VI.44, jeweils betreffend Frage 30; in dem Sinne wohl auch VI.35, wo zwar bei Frage 30 keine Antwort erfolgte, aber bezüglich Frage 26 festgehalten wurde, primäres Kriterium für die Wahl einer Deponie sei, ob dort deponiert werden konnte/durfte. Verneint wurden Deponieprobleme hingegen in Act. VI.34 (ausser bei einem spezifischen Grossprojekt), VI.36, VI.41 und VI.42, jeweils betreffend Frage 30. Kurzum: von sieben befragten Transportunternehmen wurden Probleme bejaht (wobei von Zweien bezüglich anderer Materialien als unverschmutztem Aushub), von vier verneint. 832 Siehe die in der vorangehenden Fn genannten Quellen. Dazu, dass die Deponie von Kästli in Ru- bigen für Dritte nicht geöffnet war, siehe auch Zeugeneinvernahme von [...] vom 4.5.2016, Rz 115 f., 173–184 und 195–201, Act. III.26. 833 EV von [...] vom 26.4.2016 Rz 244 f., auch Rz 252–271, Act. III.23. 834 Vgl. Act. VI.38, VI.48, VI.52 und VI.57, jeweils zu Frage 25. 835 Vgl. Act. VI.54 zu Fragen 25 und 28. 836 Act. VI.38 zu Fragen 21, 23, 24, 25 und 27. 837 Siehe Rz 462 und 443 i.V.m. 450. 838 Dass die Deponie von [U01] für Dritte, jedenfalls für grössere Nachfrager, nicht offenstand, bestätigt die Zeugeneinvernahme von [...] vom 4.5.2016, Rz 115 f. und 185–190, Act. III.26. 146 und zwar primär, um dort unverschmutzten Aushub zu deponieren, da bei ihrer eigenen De- ponie zuweilen ein Engpass bestand. Dass nicht unbeschränkt deponiert werden konnte, be- stätigt auch ein weiteres, mündlich befragtes unabhängiges Unternehmen. Als Grund für die Beschränkung nennt auch dieses den Zusammenhang mit dem zuvor erforderlichen und zu wenig weit fortgeschrittenen Rohstoffabbau.839
In Würdigung dieser Beweismittel ist erstellt, dass in bestimmten Regionen des Kantons Bern während etlichen Jahren Engpässe von Deponievolumen für unverschmutzten Aushub bestanden haben und teilweise weiterhin bestehen. Insbesondere in der Region Bern bestand bereits zur Zeit des Sachplans ADT 98 ein Engpass, der sich verschärfte und jedenfalls bis Ende 2014 anhielt. Aus dem Controllingbericht 2017 ergibt sich, dass immerhin ab 2017 von ausreichenden Reserven und ab 2018 sogar mit einer guten Reservesituation in dieser Region gerechnet wurde. Zugleich wurde aber mit knappen Reserven im Jahr 2017 in der angrenzen- den Region Thun gerechnet und mit ausreichenden ab 2018. In zehn Jahren, d.h., ab 2027, rechnet der Controllingbericht in beiden Regionen mit einer guten Reservesituation. C.4.4.3.2 Engpässe bei KAGA und bei ihren Aktionärinnen Bei KAGA
Ein Deponieengpass bestand insbesondere auch bei KAGA, wie die mündlichen Befra- gungen von anfangs 2015 belegen: - [...], Geschäftsführer von KAGA, hielt fest, KAGA sei zwar immer noch in der Richtplan- grösse gewesen, jedoch sei sie in die Gefahr gerutscht, diese zu verlassen. Sie hätten gewusst, dass in der gesamten Region Probleme bestehen würden, dies sei auch aus den Richtplandiskussionen bekannt gewesen.840 - [...], Betriebsleiter von KAGA, hielt fest, der Transportkostenausgleich sei eingeführt wor- den, um «Loch» zu schaffen. Später habe KAGA dann einen Engpass gehabt. Wer mehr als 5'000 Kubikmeter habe deponieren wollen, habe 2013 und 2014 im Gegenzug auch Kies mitnehmen müssen, um «Loch» zu schaffen. Da dann eine Entspannung eingetre- ten sei, habe KAGA von dieser Massnahme für 2015 absehen können.841 Bezüglich Festlegung des Deponiepreises bei KAGA führte [...] aus, es sei kein Krite- rium, wie hoch die Preise bei anderen Deponiebetreibern seien. KAGA habe ein eigenes System und jeder habe andere Kategorien. Andere Deponien hätten etwa einen Schlechtwetterzuschlag, was KAGA nicht habe. Dafür hätten sie verschiedene Schutt- kategorien, man könne es fast nicht vergleichen. Er könne daher auch nicht sagen, ob KAGA gegenüber anderen teurer sei. KAGA lege ihre Deponiepreise völlig unabhängig davon fest, wie hoch die Deponiepreise bei anderen Deponien seien, einfach aufgrund ihres eigenen Kalkulationssystems. Ob er die Deponiepreisentwicklungen von anderen Deponiebetreibern verfolge, verneinte [...]. Weiter bestätigte er, dass er nicht mitbekom- men würde, wenn etwa Alluvia in Oberwangen oder Kiestag in Wimmis ihre Preise sen- ken würden. Zur Begründung, weshalb KAGA die Preisentwicklung bei anderen Depo- niebetreibern nicht verfolge, hielt [...] fest, sie hätten bis vor einem Jahr ein Luxusproblem gehabt, da sie mit Aushub überschüttet worden seien. Ohne dass er etwas am Preis hätte machen müssen, sei in den letzten 6–7 Jahren das Material im Überschuss ge- kommen. Sie hätten nicht auf die Konkurrenz schauen müssen. Das sei immer das Schönste bei einem Unternehmen. Für die Kundinnen habe sich gezeigt, dass ihre De- poniepreise interessant seien, sonst wären diese ja nicht gekommen.842 839 Einvernahme von [...] vom 26.3.2015, Rz 99–103, Act. III.20. 840 EV von [...] vom 20.1.2015, Rz 311–314, Act. III.8. 841 EV von [...] vom 21.1.2015 Rz 100 f., 111 f., 125–143, Act. III.9. 842 EV von [...] vom 21.1.2015 Rz 234–260, Act. III.9. 147 - [...], Leiter technisches Büro und Sekretariat bei KAGA, hielt fest, 2013 habe bei KAGA ein Engpass bestanden, da sie mit Unmengen Deponiematerial überfahren worden sei. KAGA habe dann die Bedingung der Retourfuhren von Rohkies aufgestellt und die Situ- ation entschärfe sich bereits wieder.843 - [...] (Kästli), VR-Präsident von KAGA, hielt fest, vor über zehn Jahren hätten sie festge- stellt, dass es Schwierigkeiten im Bereich Deponien geben werde. Es müsse ein Gleich- gewicht zwischen Abbau und Auffüllung bestehen, wobei sich die Situation seit Anfang der 90er-Jahre verändert habe, indem mehr Auffüllmaterial vorhanden gewesen als Ma- terial abgebaut worden sei. Sie hätten gesehen, dass dies zu Engpässen führen werde. Um mehr «Loch» zu schaffen, habe KAGA dann den Transportkostenausgleich geschaf- fen. Zudem hätten sie sich um eine Erhöhung der Deponien bemüht, jedoch erst 2009/2010 die Bewilligungen dafür erhalten. Diese Volumina seien ab 2015/2016 ver- fügbar, wodurch die Situation des Engpasses entlastet werde.844 Trotz Transportkosten- ausgleich sei es nicht gelungen, rechtzeitig genügend Volumen zu schaffen. Ohne Transportkostenausgleich wäre es allerdings wahrscheinlich gewesen, dass die Depo- nien früher hätten zumachen müssen.845 - [...] (Alluvia), VR-Mitglied und Präsident der FIKO von KAGA, hielt fest, es bestehe ein Mangel an Deponievolumen bei KAGA. Dieser betreffe beide Deponien, Jaberg und Bümberg, in denen es in den letzten zehn Jahren einen Deponienotstand gegeben habe.846 Der fehlende Deponieraum im Raum Bern habe zu einem Ausweichen auch auf KAGA geführt, wodurch sich der Engpass im Raum Thun massiv verschärft habe.847 Im Jahr 2003 habe der Geschäftsführer von KAGA gemerkt, dass KAGA dem Ansturm nicht mehr gerecht werden könne. Um dem entgegenzuwirken, seien zunächst die Preise er- höht worden, in einem zweiten Schritt ein Annahmegebiet festgelegt worden.848 «Es ist zwar unattraktiv, aber wir haben uns für höhere Deponiepreise entschieden, damit der Ansturm eingegrenzt werden kann. Eben um zu verhindern, dass alle zur KAGA fahren. Also, die erste Massnahme war sukzessive den Deponiepreis zu erhöhen. Aber es konnte bis heute nicht ernsthaft verhindert werden, dass doch alle zur KAGA gefahren sind».849 In einem dritten Schritt sei der Transportkostenausgleich eingeführt worden (wobei er nicht mehr sicher sei, ob das der zweite Schritt gewesen sei und die Gebiets- beschränkung erst später, also als dritter Schritt, eingeführt worden sei850). Das Problem sei dadurch zwar nicht gelöst gewesen, jedoch habe der schlimmste Fall, eine Schlies- sung der Deponien von KAGA, verhindert werden können.851 Trotz der Massnahmen habe ca. im Jahr 2010 ein Deponienotstand bei KAGA bestanden. Deshalb sei als vierter Schritt eine Mengenbeschränkung für die bisherigen Kundinnen beschlossen worden, wobei die Kundinnen diese Menge hätten erhöhen können, wenn sie im Gegenzug Kies mitgenommen hätten.852 Einen Deponienotstand habe KAGA heute nicht mehr und per
Januar 2015 seien alle diese Massnahmen aufgehoben worden. Aber einen Engpass habe KAGA immer noch, wobei KAGA davon ausgehe, dass in drei bis fünf Jahren wie- der Normalbetrieb bestehe.853 843 EV von [...] vom 13.1.2015, Rz 78–84, 296 f. und 312–330, Act. III.5. 844 EV von [...] vom 9.2.2015, Rz 569–592, Act. III.14. 845 EV von [...] vom 9.2.2015, Rz 663–672, Act. III.14. 846 EV von [...] vom 15.1.2015 Rz 267-272, Act. III.7. 847 EV von [...] vom 15.1.2015 Rz 301–304, Act. III.7. 848 EV von [...] vom 15.1.2015 Rz 310–320, Act. III.7. 849 EV von [...] vom 15.1.2015 Rz 312–316, Act. III.7. 850 EV von [...] vom 15.1.2015 Rz 404–406, Act. III.7. 851 EV von [...] vom 15.1.2015 Rz 331–349, Act. III.7. 852 EV von [...] vom 15.1.2015 Rz 350–362, Act. III.7. 853 EV von [...] vom 15.1.2015 Rz 388–398, Act. III.7. 148 - […] (Daepp), VR-Mitglied bei KAGA seit 2011, hielt fest, bei KAGA hätten sie in den letzten drei bis vier Jahren (also ca. 2011/2012 bis 2014) einen Engpass zum Deponie- ren von unverschmutztem Aushub gehabt. Wie es vor seiner Zeit gewesen sei, wisse er nicht.854 - [...] (Marti), VR-Mitglied bei KAGA, hielt fest, der Transportkostenausgleich sei zum ei- nen aufgehoben worden, da sich die Knappheit im Deponievolumen entschärft haben solle.855 - [...] (Heimberg), VR-Mitglied bei KAGA, hielt fest, nur wenn abgebaut werde, könne nachher auch deponiert werden und dies müsse in zeitlicher Hinsicht aufgehen. Das habe zu einem Engpass in den letzten zwei Jahren (d.h. 2013 und 2014) geführt, der heute aber gänzlich verschwunden sei.856 Zugleich hielt er fest, Heimberg betreibe selber keine Deponie und habe dies auch nie in Erwägung gezogen, sie bereite nur Kies auf.857 Interne Unterlagen von KAGA zeigen, dass sich KAGA der sich abzeichnenden Situation ge- wahr war.858 Sie versuchte mit diversen, an dieser Stelle nicht zu vertiefenden Massnahmen einerseits die angelieferte Aushubmenge zu reduzieren und andererseits die Kiesgewinnung zu forcieren, um zumindest eine umfassende Annahmeverweigerung vermeiden zu können.
In Würdigung dieser Beweismittel ist bezüglich der Deponien von KAGA erstellt, dass die Situation zumindest seit Beginn der 2000er-Jahre angespannt war. Mit ein Grund dafür dürfte der bereits früher in der Region Bern bestehende Deponie-Engpass gewesen sein. Die Situation verschärfte sich im Laufe der Jahre und erreichte in den Jahren 2012 bis 2014 ihren Höhepunkt. Seither entschärft sich die Situation nach und nach. Bei Kästli
Bezüglich der Deponie von Kästli in Rubigen wurden folgende Aussagen gemacht: - [...], GL-Mitglied und Leiter Baustoffe bei Kästli, hielt fest, bis und mit 2014 habe Kästli kein Deponievolumen für Dritte gehabt, «weil uns der Kies im Weg war». Drittunterneh- men mit Ausnahme gewisser Gärtner, die nur ganz kleine Mengen geliefert hätten, hät- ten bei Kästli nicht deponieren können. Es sei sehr lange her, dass die Deponie für Dritte offen gewesen sei, etwa 20 Jahre – zu Beginn oder Mitte der 90er-Jahre sei dies gewe- sen.859 [...] hielt ausserdem fest, dass Kästli selber sogar teilweise unverschmutzten Aus- hub bei KAGA habe deponieren müssen,860 da auch für sie selber kein Volumen mehr in der Deponie in Rubigen zur Verfügung gestanden habe. - [...], ehemaliges GL-Mitglied bei Kästli, hat ausgeführt, Ende 80er, Anfang 90er-Jahre habe bei Kästli ein Deponienotstand bestanden. Dies sei gewesen, als die Deponie noch öffentlich gewesen sei – sie sei dann innerhalb eines Jahres voll gewesen. Da Kästli dann selber nicht mehr dort habe deponieren können, habe sie aufgehört, Deponiema- terial anzunehmen, so dass nur noch Kästli dort habe deponieren können.861
In Würdigung dieser Beweismittel ist bezüglich der Deponie von Kästli in Rubigen er- stellt, dass diese seit Anfang der 90er-Jahre, spätestens aber seit Mitte der 90er-Jahre, bis 854 Weniger deutlich EV von [...] vom 13.1.2015, Rz 329 f., Act. III.5, wonach 2013 ein Engpass be- standen habe, der sich aber schon wieder entschärft habe. 855 EV von [...] vom 29.1.2015, Rz 157 f., Act. III.12. 856 EV von [...] vom 13.1.2015, Rz 249–255, Act. III.6. 857 EV von [...] vom 13.1.2015, Rz 212–222, Act. III.6. 858 Illustrativ für die Planungen seitens KAGA bezüglich verfügbarem Deponievolumen etwa die von ihr im Jahre 2001 erstellten «Prognosegrafiken», vgl. VR-Protokoll der KAGA vom 29.8.2001, An- hang, Act. II.D.X.6. 859 EV von [...] vom 13.1.2015, Rz 293–299, 306–310 und 327–335, Act. III.2. 860 EV von [...] vom 13.1.2015, Rz 171–173 und 293–299, Act. III.2. 861 Zeugeneinvernahme von [...] vom 5.2.2015 Rz 160–166, Act. III.13. 149 zumindest Ende 2014 für Drittunternehmen (mit der Ausnahme einiger lokaler Gärtner, die bloss Kleinstmengen deponierten) nicht zugänglich war. Mit anderen Worten war es aus- schliesslich Kästli-Gruppe, die während all diesen Jahren die Deponie für unverschmutzten Aushub in Rubigen nutzen konnte. Als Anbieterin für Drittunternehmen trat diese Deponie nicht auf; sie diente einzig zur Befriedigung der eigenen Nachfrage der Kästli-Gruppe. Aber selbst dafür reichte sie nicht aus; vielmehr deponierte Kästli-Gruppe unverschmutzten Aushub auch bei KAGA. In der Deponie von Kästli in Rubigen, bei der es sich um die sechstgrösste Deponie im gesamten Kanton handelt,862 wurde in den Jahren 2001 bis 2014 [4,0–4,25] % der im ge- samten Kanton Bern abgelagerten Menge unverschmutzten Aushubs abgelagert, die sich Kästli-Gruppe damit exklusiv selber vorbehielt. Bei Alluvia
Bezüglich der Deponien von Alluvia, insbesondere derjenigen in Mattstetten und Ober- wangen, wurden folgende Aussagen gemacht: - [...], Leiter Absatz bei Alluvia, hielt fest, das Berner Oberland, d.h. von Münsingen an aufwärts, habe einen Deponienotstand.863 Gleichzeitig hielt er fest, dass bei Alluvia jeder habe deponieren können, und zwar grundsätzlich unbeschränkt (vorbehältlich momen- taner Engpässe wegen Grossbaustellen, weil dann gleichzeitig viel Aushub angefallen sei) und jederzeit (ausgenommen bei schlechtem Wetter).864 - [...], Geschäftsführer von Alluvia, hielt fest, das Ganze habe ca. im Jahr 2000 angefan- gen. Auslöser sei eine Grossbaustelle mit ca. 500'000 Kubikmetern zu deponierendem Material gewesen. Dadurch seien die Deponien im Raum Bern, auch die von Hofstetter, übermässig gefüllt worden, wenn auch noch nicht voll gewesen.865 Aufgrund der bei KAGA eingeführten Gebietsbeschränkung seien dann die Deponien im Raum Bern stär- ker befüllt worden, insbesondere diejenige von Alluvia in Mattstetten. So sei der Depo- nienotstand auch zu Hofstetter gelangt.866 Messerli habe für eine Kiesabbaubewilligung bis vor BGer gehen müssen. Danach habe sie zunächst abbauen müssen, bevor sie Deponiematerial habe annehmen können. Deshalb habe Messerli während etwa 15 Jah- ren keinen Deponieraum mehr zur Verfügung stellen können, erst seit 2013 könne sie das wieder tun. Obwohl die Branche den Kanton frühzeitig auf den sich abzeichnenden Deponieengpass hingewiesen habe, habe der Kanton diesen nicht gesehen und sei den Anliegen der Branche, mehr Deponieraum zu gewähren, z.B. mittels Deponien auf grü- ner Wiese, nicht nachgekommen. Diese Situation habe dazu geführt, dass sich auch der Deponieengpass im Raum Thun und im Berner Oberland massiv verschärft habe.867 - [...], Verwaltungsratspräsident von Alluvia, hielt fest, bei der Deponie in Oberwangen habe es einen Deponienotstand gegeben während der Planung des neuen Kieswerks. Dieser habe über Jahre gedauert. Als das Kieswerk in Betrieb genommen und ein ande- res, älteres Kieswerk stillgelegt werden konnte, habe dies im Laufe des letzten Jahres Druck weggenommen wegen dem Engpass, den sie schon vor Jahren gesehen hätten. Der Kanton habe die Volumenzahlen falsch erhoben, was Auswirkungen auf das ganze Geschäft gehabt habe, nicht nur im Raum Bern, sondern bis zur KAGA.868 Gegen den Deponienotstand in Oberwangen habe Alluvia nichts machen können, sie habe einfach kein Material annehmen können. Denn zuerst habe Kies abgebaut werden müssen. Und 862 Rz 447. 863 EV von [...] vom 13.1.2015, Rz 125–127, Act. III.3. 864 EV von [...] vom 13.1.2015, Rz 135 f. und 283–302, Act. III.3. 865 EV von [...] vom 15.1.2015 Rz 274–287, Act. III.7. 866 EV von [...] vom 15.1.2015 Rz 327–330, Act. III.7. 867 EV von [...] vom 15.1.2015 Rz 288–309, Act. III.7. 868 EV von [...] vom 22.1.2015 Rz 122–140, Act. III.10. 150 dabei müsse die über dem Kies liegende Deckschicht als erstes wieder deponiert wer- den, weshalb in dieser Zeit kein anderes Material habe deponiert werden können.869 Be- züglich der Situation in Hindelbank wisse [...] besser Bescheid. Aber auch dort habe nicht unbeschränkt Platz zur Verfügung gestanden; grosse Mengen auf einmal habe man auch dort nicht deponieren können.870
In Würdigung dieser Beweismittel ist bezüglich der Deponien von Alluvia erstellt, dass in derjenigen in Oberwangen während etlichen Jahren kein Material deponiert werden konnte, da – nach Erhalt der entsprechenden Bewilligung – zunächst Kies abgebaut werden musste. Das belegen auch die Controlling-Daten. Während den Jahren 2001 bis 2005 wurden dort immerhin noch bescheidene Mengen unverschmutzten Aushubs deponiert. Von 2006 bis und mit 2014 waren es nur noch minimste Mengen, wenn überhaupt (in vier resp. fünf871 Jahren wurde gar kein Material deponiert). Erstmals 2015 konnte wieder eine bedeutende Menge un- verschmutzten Aushubs in der Deponie in Oberwangen abgelagert werden – in diesem einen Jahr deutlich mehr als in all den 13 resp. 14872 Jahren zuvor zusammengerechnet. Bezüglich der Deponie in Mattstetten ist festzustellen, dass die Situation angespannt war. Grundsätzlich konnte zwar ohne Einschränkung deponiert werden, auch von Drittunternehmen, bei grossen Mengen – also im Falle von Grossbaustellen – ging dies allerdings nicht. Bei Kiestag
Bezüglich der Deponien von Kiestag wurde von [...], Unternehmensleiter der Kiestag, folgende Aussage gemacht: Er hielt fest, dass es bei Kiestag noch nie passiert sei, dass sie einem Unternehmen den Zugang zu ihrer Deponie verweigert habe. Kapazitätsprobleme oder Engpässe habe sie nicht gehabt und die Unternehmen könnten zu ihr fahren.873 Allerdings hielt er auch fest, dass die Deponiepreise von KAGA «viel günstiger» resp. «wesentlich günstiger» seien als diejenigen von Kiestag.874 Und an anderer Stelle hielt er fest, KAGA sei nicht in ihrem Marktgebiet. Das sei eine andere Region und zu weit weg von ihr. In geringfügiger Weise relativierte er das anschliessend, indem er festhielt, dass Kiestag Kies von KAGA beziehe, wenn Lastwagen leer in der Region seien, um nicht leer fahren zu müssen; dies seien aber nur kleine Mengen.875 Später in der Einvernahme sagte er auf die Frage, ob die Entscheidun- gen der KAGA einen Einfluss auf die Geschäftsstrategie der Kiestag habe: «Nein. Weil wir in einer anderen Region sind».876
In Würdigung dieser Beweismittel ist bezüglich der Deponien von Kiestag festzuhalten, dass diese anscheinend zu keinem Zeitpunkt die Annahme verweigern oder einschränken mussten. Gleichzeitig fällt auf, dass diese Deponien nach eigenen Angaben in preislicher Hin- sicht deutlich weniger attraktiv sind als etwa diejenigen von KAGA. C.4.4.3.3 Zusammenfassung bezüglich der Deponieengpässe
In der Region Bern bestand mindestens seit Ende der 90er-Jahre eine Knappheit hin- sichtlich Deponievolumen für unverschmutzten Aushub. Diese Situation verschärfte sich und hielt mindestens bis Ende 2014 an; seither entschärft sie sich. Die Knappheit in der Region Bern hatte auch Auswirkungen auf die umliegenden Regionen, namentlich auf das gesamte Aaretal, indem sich die Situation auch dort zunehmend verschärfte. 869 EV von [...] vom 22.1.2015 Rz 141–151, Act. III.10. 870 EV von [...] vom 22.1.2015 Rz 152–160, Act. III.10. 871 Da weder im Jahr 2010 noch im Jahr 2012 überhaupt Material deponiert wurde, dürfte auch im Jahr 2011 (für das keine Controlling-Daten erhoben wurden) kein Material deponiert worden sein. 872 Siehe die vorangehende Fn. 873 EV von [...] vom 13.1.2015, Rz 159–164, Act. III.1. 874 EV von [...] vom 13.1.2015, Rz 142 und 149, Act. III.1. 875 EV von [...] vom 13.1.2015, Rz 87–95, Act. III.1. 876 EV von [...] vom 13.1.2015, Rz 207–208, Act. III.1. 151
In der Deponie von Alluvia in Oberwangen konnte aus faktischen Gründen (Erhalt Kies- abbaubewilligung; vorgängiger Materialabbau) während den Jahren 2001 bis 2005 kaum Ma- terial deponiert werden, während von 2006 bis und mit 2014 überhaupt keine Deponierung möglich war. Seit 2015 ist dort die Deponierung von Material in wesentlichem Ausmasse wie- der möglich. In der Deponie von Alluvia in Mattstetten war die Deponierung trotz angespannter Situation möglich. In der Deponie von Kästli in Rubigen konnte zwar während der gesamten Zeit deponiert werden. Dieses Deponievolumen nutzte Kästli-Gruppe jedoch zumindest ab Mitte der 90er-Jahre bis und mit 2014 ausschliesslich für sich; die Deponie war für Drittunter- nehmen geschlossen und stand ihnen nicht zur Verfügung. Teilweise musste Kästli-Gruppe auf die Deponien von KAGA ausweichen, da auch für sie selber kein Deponievolumen mehr zur Verfügung stand. In den Deponien von KAGA entstand ca. ab Anfangs 2000 ein Engpass, der etwa in den Jahren 2012 bis 2014 seinen Höhepunkt erreichte und sich ab 2015 nach und nach entschärfte. [U01], deren Deponie in der Nähe derjenigen von KAGA liegt, hatte ebenfalls einen Engpass, sodass auch bei ihr nicht unbeschränkt deponiert werden konnte. Vielmehr nutzte sie ihre Deponie zu ca. 90 % selber, wobei sie teilweise auf Deponien anderer Anbie- terinnen ausweichen musste, da in ihrer Deponie auch für sie selber kein Deponievolumen mehr zur Verfügung stand. Weiter im Oberland, bei den Deponien von Kiestag, gab es hinge- gen zu keiner Zeit Annahmebeschränkungen. Allerdings waren die Deponiepreise der KAGA nach eigenen Angaben von Kiestag deutlich günstiger als diejenigen von ihr.
Mit diesen Feststellungen bezüglich Knappheit und Engpässen von Deponievolumen für unverschmutzten Aushub wird nur, aber immerhin, das diesbezügliche Beweisergebnis fest- gehalten. Es handelt sich dabei um eine Feststellung von Fakten. Diese Feststellung ist nicht als (impliziter) Vorwurf gegenüber KAGA oder ihren Aktionärinnen misszuverstehen, dass sie für diese Engpässe verantwortlich seien. Offenbleiben kann hier, ob und inwieweit die Eng- pässe auf die kantonale Planung zurückzuführen sind, da nicht das Verhalten des Kantons zur Beurteilung steht. Evident erscheint immerhin, dass die hohen Eintrittshürden das ihre dazu beigetragen haben dürften. Auch erscheint evident, dass die während vielen Jahren bestehen- den, erst langsam und spät behobenen Planungsdefizite beim Kanton resp. den Planungsre- gionen877 nicht geholfen haben dürften. Zudem dürfte die mehrjährige Dauer zum Durchlaufen der erforderlichen Planungs- und Bewilligungsverfahren878 ein zeitnahes Reagieren durch eine (mehr oder weniger) rasche Erhöhung des Angebots von Deponievolumen verunmöglichen. C.4.4.4 Betreiberinnen von Deponien für unverschmutzten Aushub im Kanton Bern C.4.4.4.1 Die grössten Betreiberinnen im Kanton Bern
Die Anzahl der im Kanton Bern für die Deponierung von unverschmutztem Aushub zur Verfügung stehenden Deponien schwankte zwischen den einzelnen Jahren von 2004 bis 2015 teilweise erheblich. Während 2004 68 Deponien zur Verfügung standen, waren es 2014 90, im Folgejahr 2015 allerdings wiederum bloss noch 74. Diese variierende Anzahl der Deponie- angebote dürfte unter anderem auf den bereits erwähnten879 turnusmässigen Betrieb der Ab- baustellen und Deponien zurückzuführen sein. Wesensgemäss steht nicht das gesamte pla- nungsrechtlich freigegebene Deponievolumen auch effektiv zur Verfügung, sondern bedingt durch einen geordneten Abbau und Wiederauffüllung bloss jeweils ein Bruchteil davon.
Die nachfolgende Übersicht zeigt, welchen prozentualen Anteil die einzelnen Betreibe- rinnen an der Gesamtmenge des in den Jahren 2004 bis 2015 im Kanton Bern abgelagerten unverschmutzten Aushub erreicht haben. Betreiberinnen mit einem Anteil von mindestens 1 % werden namentlich aufgeführt. 877 Rz 333. 878 Rz 358 i.V.m. 350. 879 Siehe die vorangehende Rz und die dortigen Verweise. 152 Betreiberin %-Anteil an kantonaler Gesamtmenge 04-15 KAGA [13–14] KAGA-Aktionärinnen [35–40] - Vigier [22,5–25] - Alluvia [6–6,5] - Kästli-Gruppe [4,25–4,5] - Marti-Gruppe [2–2,25] Dritte [50–55] - [U05]: [U08] und [U06] [18–19] - [U07] [8–8,5] - [U17] [2,5–2,75] - [U26] [1,75–2] - [U27] / [U18]880 Je [1,5–1,75] - [U28] / [U01] Je [1–1,25] - [U29] [1–1,25] Zahlreiche Klein- und Kleinstdeponien Anteil je weniger als 1; alle zusammen [<13] - Total Kanton Bern 100 Tabelle 16: Prozentuale Anteile der Betreiberinnen an der im Kanton Bern zwischen 2004 und 2015 gela- gerten Menge unverschmutztem Aushub (Quelle Eigene Auswertungen der Controlling-Daten [Fn 408]).
Geordnet nach der Grösse ergibt sich daraus folgende «Rangliste»: Grösse Betreiber 1 Vigier (KAGA-Aktionärin) 2 [U05] 3 KAGA 4 [U07] 5 Alluvia (KAGA-Aktionärin) 6 Kästli-Gruppe (KAGA-Aktionärin) 7 [U17] 8 Marti-Gruppe (KAGA-Aktionärin) 9 [U26] 10 [U27] / [U18]881 12 [U28] / [U01] 14 [U29] 15–x Zahlreiche Klein- und Kleinstdeponien Tabelle 17: Betreiberinnen, geordnet nach dem prozentualen Anteil an der im Kanton Bern zwischen 2004 und 2015 abgelagerten Menge unverschmutztem Aushub (Quelle Eigene Auswertungen der Controlling- Daten [Fn 408]). 880 Die Kiesabbaustelle und Deponie für unverschmutzten Aushub der [U18] wird durch die KAGA- Aktionärin Kästli-Gruppe betrieben (vgl. Fn 718). Entsprechend ist fraglich, ob diese überhaupt als eine Konkurrentin gegenüber KAGA und deren Aktionärinnen, insbesondere Kästli-Gruppe, be- trachtet werden kann. Da dies letztlich nicht entscheidend ist, kann dies offen bleiben. 881 Siehe zu dieser aber auch Fn 880. 153
Die vorangehenden Tabellen zeigen, dass sowohl KAGA als auch ihre Aktionärinnen (mit Ausnahme von Daepp und Heimberg, die in der Deponierung von unverschmutztem Aus- hub nicht aktiv sind) zu den bedeutendsten Betreiberinnen von Deponien für unverschmutzten Aushub im Kanton Bern zählen. Gemeinsam zeichnen sie sich für die Entgegennahme von etwa der Hälfte des gesamten im Kanton Bern deponierten unverschmutzten Aushubs verant- wortlich. Nur eine einzige Dritte (die nach der KAGA-Aktionärin Vigier die zweitgrösste Betrei- berin von Deponien für unverschmutzten Aushub im Kanton Bern ist) hat ein grösseres Volu- men an unverschmutztem Aushub zur Deponierung entgegengenommen als KAGA. Die drei nächstgrössten Dritten erreichen demgegenüber sogar zusammengerechnet nicht das Volu- men von KAGA alleine. Festzustellen ist sodann, dass etliche Klein- und Kleinstdeponien mit einem Anteil von je weniger als 1 % bestehen, wobei all diese Klein- und Kleinstdeponien zu- sammen einen Anteil von [<13] % am gesamten Deponievolumen von unverschmutztem Aus- hub im Kanton Bern erreichen.
Zu präzisieren ist, dass insbesondere die Betreiberinnen, die einen hohen prozentualen Anteil an der gesamten im Kanton Bern deponierten Menge von unverschmutztem Aushub innehaben, meist mehrere Deponien betreiben. Der jeweilige prozentuale Anteil am kantona- len Gesamtvolumen kann daher nicht mit dem Volumen einer einzelnen Deponie gleichgesetzt werden, sondern ergibt sich vielmehr aus der Summe aller Deponien der jeweiligen Betreibe- rin. Besonders deutlich ist das bei der KAGA-Aktionärin Vigier, die eine beachtliche Anzahl von Deponien betreibt (zwischen 2004 und 2015 insgesamt 13 Deponien),882 aufgrund deren Gesamtheit sie den grössten prozentualen Anteil am Gesamtdeponievolumen im Kanton Bern erreicht; Betreiberin der grössten Deponie im Kanton Bern ist sie aber nicht. C.4.4.4.2 Die grössten Deponien und «Deponie-Cluster» im Kanton Bern
Nachdem die grössten Betreiberinnen von Deponien für unverschmutzten Aushub im Kanton Bern vorgestellt wurden, werden nachfolgend die grössten Deponien im Kanton Bern betrachtet. Liegen Deponien derselben Betreiberin nahe beieinanderliegen, werden sie häufig turnusmässig betrieben;883 es liegt ein «Deponie-Cluster» vor. Es ist angebracht, bei solchen «Deponie-Clustern» die Anteile der naheliegenden Deponien derselben Betreiberin zu addie- ren, um die «wahre» Grösse des entsprechenden Deponiestandorts festzustellen. Liegen De- ponien derselben Betreiberin hingegen in einer grösseren Entfernung voneinander, bilden sie freilich keinen Cluster und ihre Anteile sind nicht zu addieren.
In der nachfolgenden Tabelle sind die zwölf grössten Deponien für unverschmutzten Aushub im Kanton Bern, gemessen am Gesamtvolumen des in den Jahren 2004 bis 2015 im Kanton Bern deponierten unverschmutzten Aushubs, aufgeführt. Dabei wird angegeben, ob es sich um einen «Deponie-Cluster» handelt oder nicht, und gegebenenfalls werden die An- teile der zu einem Cluster gehörenden Deponien zusammengerechnet. Bei den Deponiena- men sind die Namen der zwölf grössten Deponien fett hervorgehoben, während die weiteren Deponien desselben Clusters in Normalschrift aufgeführt sind. Zwei «Deponie-Cluster» um- fassen jeweils zwei der zwölf grössten Deponien im Kanton Bern. Der Vollständigkeit halber sei erwähnt, dass es keinen «Deponie-Cluster» von mehreren kleineren Deponien gibt, der als «Cluster» das Volumen einer der zwölf grössten Einzeldeponien erreichen würden. Schliess- lich wird noch aufgeführt, wer die jeweilige Betreiberin ist, wobei zwischen KAGA und ihren Aktionärinnen einerseits, Dritten andererseits unterschieden wird. 882 Siehe Rz 422. 883 Siehe zu dieser Beobachtung bereits Rz 423 und die weitere Verweisung in Fn 814. 154 # %-Anteil Deponie- Cluster Deponien Betreiberin KAGA oder Aktionärin Dritte 1 [15–16] nein Neubannboden [U08] ([U05]) 2 [13–14] ja Bümberg/Uttelo-Bachte- len/Ried/Schönibühl-Berga- cher/Türliacher-Bergacher KAGA 3 [8–8,5] ja Mettlen-Dennier/Buchrain/ Oberberg [U07] 4 [8–8,5] ja Gryfenberg/Leisern Vigier 5 [5–5,5] nein Charuque Vigier 6 [4–4,25] nein Schwarzbach Kästli 7 [3,25–3,5] ja Steinigand/Kienberg/Gesigen Kiestag (Vigier) 8 [3,25–3,5] nein Silbersboden Alluvia 9 [3–3,25] ja Dicki/Chratzmatt [U06] ([U05]) 10 [2,5–2,75] nein Bärnerschachen Vigier Tabelle 18: Aufstellung der zwölf Deponien mit dem grössten Anteil am Deponievolumen für unver- schmutzten Aushub im Kanton Bern in den Jahren 2004 bis 2015 resp. die zehn sie umfassenden «Depo- nie-Cluster» (Quelle: eigene Auswertung der Controlling-Daten [Fn 408]).
Wie sich zeigt, wurde nur gerade auf einer Deponie im gesamten Kantonsgebiet ein grösseres Deponievolumen abgelagert als auf dem «Deponie-Cluster» von KAGA, namentlich auf derjenigen von [U08]/[U05]. Die nächstgrösste Deponie, der «Deponie-Cluster» von [U07] (Deponien à [5–5,5], [2,5–2,75] und [0,25–0,5] %), erreicht ein Deponievolumen von knapp zwei Drittel der Grösse derjenigen von KAGA. Von ähnlicher Grösse ist die viertgrösste Depo- nie, ein «Deponie-Cluster» von Vigier (Deponien à [5–5,5] und [2,5–2,75] %). Die zwei nächst- grössten Deponien, die von den KAGA-Aktionärinnen Vigier (5) resp. Kästli (6) betrieben wer- den, kommen auf etwa einen Drittel resp. zwei Fünftel der Grösse derjenigen von KAGA. Die vier restlichen der zwölf grössten Deponien im Kanton Bern, bei deren zweien ein «Deponie- Cluster» vorliegt (Kiestag [Vigier]: Deponien à [2,25–2,5], [0,5–0,75] und [0,25–0,5] % [7]; [U06]/[U05]: Deponien à [2,25–2,5] und [0,5–0,75] % [9]), sind vier- bis fünfmal kleiner als die- jenigen von KAGA. Selbst unter den grössten Deponien im Kanton Bern sind die Grössenun- terschiede demnach bemerkenswert. C.4.4.5 Die Standorte der Deponien für unverschmutzten Aushub im Kanton Bern
Wie bereits beim Rohkies spielen auch bei der Deponierung von unverschmutztem Aus- hub die Transportkosten eine bedeutende Rolle für die Gesamtkosten, die für die Nachfrager entscheidend sind.884 Je länger die Distanz und die Fahrzeit zwischen dem Ort, an dem der unverschmutzte Aushub anfällt (regelmässig eine Baustelle), und der Deponie ist, desto grös- ser sind die Transportkosten. Um den Wettbewerbsdruck, der von Konkurrentinnen ausgeht, richtig einschätzen zu können, ist es daher wichtig zu wissen, wo sich die Standorte der De- ponien für unverschmutzten Aushub befinden, bzw. wie sie im hier interessierenden Gebiet verteilt sind. Ausgehend vom Untersuchungsgegenstand interessiert dabei insbesondere, wie nahe resp. weit entfernt die Deponien für unverschmutzten Aushub, die von Konkurrentinnen betrieben werden, von denjenigen von KAGA gelegen sind.
Die nachfolgende Abbildung zeigt, wo sich die Deponien für unverschmutzten Aushub im Kanton Bern befinden, die zusammen mindestens 95 % des Gesamtvolumens des in den 884 Rz 318 ff. 155 Jahren 2004 bis 2015 im Kanton Bern deponierten unverschmutzten Aushubs auf sich verei- nen. Die anschliessende Tabelle benennt die nummerierten Deponien von KAGA und ihren Aktionärinnen. Ausgeblendet werden in der Abbildung die zahlreichen Kleinstdeponien, die zusammen nur maximal 5 % des Gesamtvolumens ausmachen. Diese Kleinstdeponien sind so klein, dass von ihnen kein nennenswerter Konkurrenzdruck ausgehen kann – sie sind mit anderen Worten vernachlässigbar. Zudem ist ihre Grösse in Relation zu den grösseren Depo- nien so gering, dass es nicht möglich wäre, sie so darzustellen, dass die eingezeichneten Punkte einerseits proportional zu den abgelagerten Mengen wären und andererseits noch sichtbar wären. Damit sie ersichtlich wären, müssten diese Kleinstdeponien in der Abbildung überproportional gross dargestellt werden, wodurch ihre Bedeutung überschätzt würde. Abbildung 24: Standorte der Deponien für unverschmutzten Aushub im Kanton Bern – Grösse anhand des Volumenanteils am Gesamtvolumen des deponierten unverschmutzten Aushubs in den Jahren 2004– 2015 (Quelle: eigene Auswertung der Controlling-Daten [Fn 408])885. 885 Die Grösse der Kreise wurde nach der Flannery-Methode festgelegt; dabei ist die Fläche nicht pro- portional zur dargestellten Grösse, sondern wird so festgelegt, dass die wahrgenommene Grösse 156 Nr Deponie Betreiberin 1 Bümberg Kiesgrube KAGA 2 Abbaustelle / Deponie Ried KAGA 3 Abbaustelle / Deponie Bergacher KAGA 4 Uttelo-Bachtelen KAGA 5 Gesigen Kiesgrube Vigier 6 Schwarzbach Kästli 7 Abbaustelle / Deponie Steinigand Vigier 8 Kienberg/Kienbergwald Kiesgrube Vigier 9 Weissenstein/Hunzikergrube Vigier 10 Abbaustelle Oberwangenhubel KWO Alluvia 11 Kiesgrube Silbersbode Alluvia 12 Pfaffenboden Vigier 13 Kiesgrube Ziegelgut Alluvia 14 Steinbruch bim Tanzbode Vigier 15 Abbaustelle / Deponie Chrützwald Vigier 16 Abbaustelle Oberfeld Vigier 17 Kieswerk Oberfeld Vigier 18 Gryfenberg/Chugelwald Kiesgrube Vigier 19 Steinbruch Leisern Vigier 20 Wolfgrubenacher Alluvia 21 Christenhof/Oberberken Kieswerk Alluvia 22 Bärnerschachen Kiesgrube Vigier 23 Hinterfeld Walliswil b. N. Marti-Gruppe 24 Décharge Charuque Vigier Tabelle 19: Deponienamen und -betreiberinnen der in Abbildung 24 nummerierten Deponien.
Die Abbildung zeigt zunächst, dass sich die Deponien von KAGA für unverschmutzten Aushub – wie bereits ihre Kiesgewinnungsstätten – auf beiden Seiten der Grenze zwischen den zwei Planungsregionen Bern-Mittelland und Thun-Oberland West (resp. deren Teilregion Entwicklungsraum Thun) befinden und nahe beieinanderliegen. Im Controlling sind die Depo- nien von KAGA für unverschmutzten Aushub Türliacher/Bergacher sowie Ried, beide in Kirch- dorf, und Uttelo-Bachtelen in Wichtrach der Planungsregion Bern-Mittelland zugewiesen. Ihre in den Jahren 2004–2015 volumenmässig bedeutendste Deponie für unverschmutzten Aus- hub Bümberg in Kiesen verfügt über Flächen in beiden Planungsregionen.886 Die diese Depo- nie betreffende Planung erfolgt koordiniert zwischen den zwei involvierten Planungsregionen. Sowohl gemäss dem Richtplan ADT der Regionalkonferenz Bern-Mittelland von 2017887 als auch dem Teilrichtplan ADT des Entwicklungsraums Thun von 2019888 wird das Deponievolu- men der Deponie Bümberg zu 2/3 der Regionalkonferenz Bern-Mittelland und zu 1/3 dem Ent- wicklungsraum Thun zugeordnet.889 In den Controlling-Daten wird diese Deponie hingegen besser der tatsächlichen Grösse entspricht. Weiter sind die Kreise der Grösse nach angeordnet, kleine Kreise stehen im Vordergrund. Die Nummerierung wurde entsprechend der euklidischen Distanz zur grössten Deponie für unverschmutzten Aushub der KAGA (hier: Bümberg) gewählt. 886 Siehe Koordinationsblatt Nr. 101.1 im Teilrichtplan ADT des Entwicklungsraums Thun resp. Koor- dinationsblatt Nr. 108 im Richtplan Bern-Mittelland (Quellennachweise in den beiden folgenden Fn). 887 Abrufbar unter <www.bernmittelland.ch> Themen > Raumplanung > Projekte > Abbau, Deponie, Transporte (ADT) > Behördenverbindliche Festlegungen mit Koordinationsblättern (Richtplantext) (zuletzt besucht am 13.6.2023). 888 Abrufbar unter <entwicklungsraum-thun.ch> Landschaft Siedlung Verkehr > Abbau und Deponie > ERT Teilrichtplan ADT Richtplantext (zuletzt besucht am 13.6.2023). 889 Siehe Koordinationsblatt Nr. 101.1 resp. Nr. 108 in den beiden einschlägigen Richtplänen. 157 seit der neuen Datenerfassung ausschliesslich der Region Thun Oberland-West zugewiesen. Aus Gründen der Konstanz wurde diese ausschliessliche Zuweisung bei der Auswertung der Controlling-Daten auf die gesamte Datenerfassungszeit ausgedehnt. Diese ausschliessliche Zuordnung zu einer Planungsregion erfolgt jedoch einzig für die Auswertung, sie entspricht nicht den tatsächlichen Gegebenheiten. Werden die planungsregionsbezogenen Daten näher betrachtet, gilt es, das Volumen der Deponie Bümberg vielmehr entsprechend den einschlägi- gen Richtplänen im Verhältnis zwei zu eins auf die zwei Planungsregionen aufzuteilen.
Die Abbildung führt sodann vor Augen, dass sich die meisten der grösseren Deponien im Kanton Bern nicht in der Umgebung des «Deponie-Clusters» von KAGA befinden. Die be- reits zuvor abgebildete890 Tabelle der zwölf grössten Deponien für unverschmutzten Aushub im Kanton Bern wird daher nachfolgend erneut abgebildet. Diesmal allerdings nicht nach der Grösse der Deponien geordnet, sondern nach der Fahrdistanz891 zum «Deponie-Cluster» von KAGA. Angegeben ist zudem die ungefähre Fahrzeit892 zwischen den Deponien. Bei einem «Deponie-Cluster» wird die Fahrdistanz und -zeit zur grössten Deponie dieses Clusters ange- geben. Bei KAGA wurde entsprechend Bümberg als Ausgangspunkt genommen. Jeweils in Zehnerschritten erfolgt eine Abtrennung mit einem etwas breiteren Strich: %-Anteil Clu ster Deponien Betreiberin Fahr- dis- tanz gerun- det ca. Fahr- zeit KAGA oder Aktio- närin Dritte [13–14] ja Bümberg/Uttelo-Bachte- len/Ried/Schönibühl-Berga- cher/Türliacher-Bergacher KAGA Punkt 0: Bümberg [4–4,25] nein Schwarzbach Kästli 13 14 [3,25–3,5] ja Steinigand/Kienberg/Gesi- gen Kiestag (Vigier) 20 19 [3–3,25] ja Dicki/Chratzmatt [U06] ([U05]) 28 34 [3,25–3,5] nein Silbersboden Alluvia 34 30 [8–8,5] ja Mettlen-Dennier/Buch- rain/ Oberberg [U07] 50+ 45+ [8–8,5] ja Gryfenberg/Leisern Vigier 55+ 50+ [2,5–2,75] nein Bärnerschachen Vigier 60+ 45+ [15–16] nein Neubannboden [U08] ([U05]) 65 45 [5–5,5] nein Charuque Vigier 65+ 45+ Tabelle 20: Aufstellung der zwölf Deponien mit dem grössten Anteil am Deponievolumen für unver- schmutzten Aushub im Kanton Bern in den Jahren 2004 bis 2015 resp. die zehn sie umfassenden «Depo- nie-Cluster» (Quelle: eigene Auswertung der Controlling-Daten [Fn 408]). 890 Siehe Rz 447. 891 Die Fahrdistanzen wurden mittels Google Maps berechnet. Diese Berechnungen dürften etwas un- genauer sein als die detaillierten Berechnungen von KAGA selbst (Rz 408), weshalb soweit vor- handen auf Zweite zurückgegriffen wird. 892 Bei den Fahrzeiten handelt es sich um ungefähre Angaben, die mittels Google Maps berechnet wurden. Die effektiven Fahrzeiten hängen insbesondere auch vom Verkehrsaufkommen zu einem bestimmten Zeitpunkt ab. Zudem dürften die hier relevanten Transportfahrzeuge generell etwas langsamer unterwegs sein als gewöhnliche Personenwagen, die der Berechnung auf Maps zu Grunde gelegt sind. Die angegebenen Fahrzeiten sind entsprechend als «optimistische» Angaben zu verstehen und die effektiven Fahrzeiten dürften in der Praxis häufig eher höher sein. Siehe dazu auch Fn 776. 158
Diese Tabelle zeigt, dass sich die Deponien für unverschmutzten Aushub, welche die mit Abstand bedeutendste Dritte, [U05], im Kanton Bern betreibt, in einiger Entfernung zu den- jenigen von KAGA befinden. Die Fahrdistanz zur grössten Deponie im Kanton Bern, derjenigen von [U05]/[U08] beträgt 65 km und die Fahrzeit beläuft sich via Autobahn auf 45 Minuten. Die kleinere, näher bei KAGA gelegene Deponie von [U05]/[U06] liegt 28 km von KAGA entfernt, wobei die Fahrzeit fast 35 Minuten beträgt, da die Verbindung über die Landstrasse geht. Der «Deponie-Cluster» der zweitgrössten Dritten im Kanton Bern, [U07], ist mehr als 50 km und mehr als 45 Minuten Fahrzeit von den Deponien von KAGA entfernt. Die Deponien der vier kantonsweit nächstgrössten Dritten893 [U17], [U26], [U27] und [U18]894 gehören nicht zu den zwölf grössten Deponien für unverschmutzten Aushub im Kanton Bern. Die Fahrzeit zwischen ihren Deponien und den Deponien von KAGA beträgt 40 Minuten und mehr. Zwei der drei von der nächstgrössten Dritten [U28] betriebenen Deponien für unverschmutzten Aushub weisen ebenfalls eine Fahrzeit von 40 Minuten und mehr auf, ihre dritte Deponie eine solche von rund 35 Minuten. Hingegen befindet sich die Deponie für unverschmutzten Aushub der ebenso grossen Dritten [U01] in unmittelbarer Nähe der Deponien für unverschmutzten Aushub von KAGA (vgl. zur angespannten Angebotssituation bei der Deponie von [U01] allerdings Rz 428).
Zu ergänzen bleiben bezüglich dieser Auswertungen zwei Punkte: - Die Deponie für unverschmutzten Aushub von Alluvia in Oberwangen erscheint in diesen Auswertungen nicht als eine der zwölf grössten Deponien im Kanton Bern. Dies aus dem einfachen Grund, weil das aggregierte Deponievolumen während der Jahre 2004 bis 2015 ausgewertet wurde, also während einer Zeitspanne, in der in einem Grossteil der Jahre auf der Deponie in Oberwangen kein oder nur wenig Material deponiert wurde.895 Prospektiv ist allerdings zu beachten, dass die Deponie in Oberwangen ihren Betrieb im Jahr 2015 erstmals wieder ernsthaft aufnehmen konnte. In diesem einen Jahr wurde dort ein Volumen unverschmutzten Aushubs deponiert, das in etwa der Hälfte des jährlichen Medians des in den Jahren 2004 bis 2015 im «Deponie-Cluster» von KAGA deponierten Volumens unverschmutzten Aushubs entspricht. Davon ausgehend, dass die im Jahr 2015 in der Deponie in Oberwangen abgelagerte Menge indikativ ist, beläuft sich der Anteil der Deponie Oberwangen am gesamthaft im Kanton Bern deponierten unver- schmutzten Aushub damit ab dem Jahr 2015 auf etwa [6,5–7] %. Ab 2015 gehört sie somit zu den zwölf grössten Deponien im Kanton Bern. Sie wird von der KAGA- Aktionärin Alluvia betrieben und ist von der Fahrdistanz her 34,5 km von der Deponie Bümberg entfernt, von der Fahrzeit her 33 Minuten.896 - Nicht enthalten ist in diesen Auswertungen die Deponie «auf grüner Wiese» in Thiera- chern, deren Betrieb Ende 2017 letztinstanzlich bewilligt897 und 2018 aufgenommen wurde. Sie wird von einer unabhängigen Dritten, [U04], betrieben. Gemäss kantonaler Überbauungsordnung, auf der diese Deponie fusst, beträgt die jährliche Obergrenze für Deponierungen 60'000 Kubikmeter fest unverschmutzten Aushubs, was einem Volumen von ca. 72'000 Kubikmetern lose entspricht. Das zulässige Gesamtvolumen dieser De- ponie über die volle Betriebsdauer beträgt maximal 520'000 Kubikmeter unverschmutz- ten Aushubs.898 Daraus ergibt sich, dass das Gesamtvolumen der Deponie frühestens nach knapp neun Jahren verbaut ist. Wird bei dieser Deponie die jährliche Obergrenze des Deponievolumens vollständig ausgeschöpft, entspricht dies ungefähr einem Anteil von 3 % am kantonalen Volumen. Damit beträgt das Volumen dieser Deponie knapp ein 893 Siehe Rz 443. 894 Siehe zu dieser allerdings auch Fn 718. 895 Siehe Rz 434 zweites Lemma. 896 Gemäss den detaillierten Berechnungen von KAGA Rz 408. 897 Siehe Rz 322. 898 Vgl. zu diesen Anordnungen in der kantonalen Überbauungsordnung sowie der Umrechnung Ent- scheid des Regierungsrates des Kantons Bern 190/2015/1 vom 16.12.2015 (RRB Nr. 1523/2015) E. 5.e (zum Gesamtvolumen), E. 7.a (zur jährlichen Obergrenze) und E. 7.e (zur Umrechnung). 159 Viertel des jährlichen Medians des in den Jahren 2004 bis 2015 im «Deponie-Cluster» von KAGA deponierten Volumens unverschmutzten Aushubs, womit sie ebenfalls zu den zwölf grössten Deponien gehören würde. Allerdings ist diese Deponie bei Ausschöpfung der jährlichen Obergrenze nach 8 2/3 Jahren bereits voll und es kann dort ab etwa 2026 kein unverschmutzter Aushub mehr abgelagert werden. Die Deponie Eyacher in Thiera- chern befindet sich in einer Fahrdistanz von ca. 12 km und einer Fahrzeit von ca. 14 Minuten von der Deponie Bümberg entfernt.
Ergänzt mit diesen zwei Deponien, auf denen ab 2015 bei der Deponie Oberwangen resp. ab 2018 bei der Deponie Eyacher (voraussichtlich bis ca. 2026, da dann das maximale Gesamtvolumen erreicht und die Deponie vollständig aufgefüllt sein dürfte) in beachtenswer- tem Umfang unverschmutzter Aushub deponiert werden konnte, präsentiert sich die Tabelle aus Rz 452, nunmehr erweitert auf die 14 grössten Deponien für unverschmutzten Aushub im Kanton Bern, wie folgt: %-Anteil Clus- ter Deponien Betreiberin Fahr- dis- tanz gerun- det ca. Fahr- zeit KAGA oder Aktionärin Dritte [13–14] ja Bümberg/Uttelo-Bachte- len/Ried/Schönibühl-Berga- cher/Türliacher-Bergacher KAGA Punkt 0: Büm- berg ca. 3 nein Eyacher (ab 2018 bis ca. 2026) [U04] 12 14 [4–4,25] nein Schwarzbach Kästli 13 14 [3,25–3,5] ja Steinigand/Kienberg/ Gesigen Kiestag (Vigier) 20 19 [3–3,25] ja Dicki/Chratzmatt [U05] ([U06]) 28 34 [3,25–3,5] nein Silbersboden Alluvia 34 30 [6,5–7] nein Oberwangen (ab 2015) Alluvia 34.5 33 [8–8,5] ja Mettlen-Dennier/Buchrain/ Oberberg [U07] 50+ 45+ [8–8,5] ja Gryfenberg/Leisern Vigier 55+ 50+ [2,5–2,75] nein Bärnerschachen Vigier 60+ 45+ [15–16] nein Neubannboden [U05] ([U08]) 65 45 [5–5,5] nein Charuque Vigier 65+ 45+ Tabelle 21: Aufstellung der vierzehn Deponien mit dem grössten Anteil am Deponievolumen für unver- schmutzten Aushub im Kanton Bern resp. die zehn sie umfassenden «Deponie-Cluster», ausgehend von den Deponievolumen in den Jahren 2004 bis 2015 und ergänzt mit den zwei in Rz 453 aufgeführten Fällen (Quelle: eigene Auswertung der Controlling-Daten [Fn 408]; Google Maps bezüglich Fahrdistanzen und - zeiten; Entscheid des Regierungsrates bezüglich der Deponie Eyacher). 160 C.4.4.6 Betreiberinnen von Deponien für unverschmutzten Aushub nach Planungsregionen
Die Grenzziehung bei den Planungsregionen erfolgt insbesondere entlang von Gemein- degrenzen und fasst jeweils mehrere Gemeinden in einer Region zusammen. Die anhand der Planungsregionen erhobenen Daten fokussieren wesensgemäss auf die Regionen und nicht auf einzelne Deponien und den Wettbewerbsdruck, dem diese ausgesetzt sind (dasselbe wurde bereits bezüglich Rohkies festgestellt899). Gleichwohl vermögen die anhand der Pla- nungsregionen erhobenen Daten einen aufschlussreichen Eindruck über die Marktsituation zu geben, zumal die mit einer Betrachtung der Planungsregionen verbundenen Nachteile redu- ziert werden können: Die Nachteile der auf Planungsregionen bezogenen Daten bestehen zum einen darin, dass bei einer planungsregionsbezogenen Betrachtung Deponien ausgeblendet werden, die zwar ziemlich nahe an einer anderen Deponie, aber eben in einer anderen Pla- nungsregion liegen. Zum anderen landen Deponien «im selben Topf», obwohl sie derart weit auseinander liegen, dass sie sich nicht mehr in einer «sinnvollen» Distanz zueinander befin- den. Während, wie ausgeführt, Ersteres eher zu einer Überschätzung der Marktstellung eines bestimmten Deponieunternehmens führen dürfte (weil allenfalls relevante Akteure resp. deren Deponievolumen aus anderen Planungsregionen zu Unrecht weggelassen werden), ist Folge von Zweiterem eher eine Unterschätzung dieser Stellung (weil allenfalls irrelevante Akteure resp. deren Deponievolumen zu Unrecht mitberücksichtigt werden).900 Der erstgenannte Nachteil wird vorliegend bereits dadurch erheblich relativiert, dass sich die Deponien von KAGA im Grenzgebiet zweier Planungsregionen befinden und daher beide berücksichtigt wer- den. Der zweitgenannte Nachteil lässt sich immerhin bezüglich der Planungsregion Thun- Oberland West reduzieren, indem auf die relevanten Teilregionen fokussiert wird. Die so er- gänzten resp. angepassten planungsregionsbezogenen Daten vermögen ein hinreichend zu- verlässiges Bild der Kräfteverhältnisse zu zeichnen.
Nachfolgend wird zunächst eine planungsregionsbezogene Übersicht gegeben, bevor alsdann die zuvor erwähnten Nachteile schrittweise reduziert werden. Die nachfolgende Über- sicht zeigt, wie sich das Gesamtvolumen von unverschmutztem Aushub, der in den Jahren 2004 bis 2015 in den einzelnen Planungsregionen deponiert wurde, zwischen KAGA, den KAGA-Aktionärinnen und den unabhängigen Dritten aufteilt. Wie bereits an anderer Stelle er- läutert,901 ist allerdings bei der Deponie Bümberg von KAGA angezeigt, diese losgelöst von der Zuweisung zu einer Planungsregion in den Controlling-Daten im Verhältnis von zwei zu eins auf die Planungsregionen Bern-Mittelland resp. Thun-Oberland West aufzuteilen. Die Pla- nungsregionen sind in der Reihenfolge ihres Anteils am Gesamtvolumen des im Kanton Bern deponierten unverschmutzten Aushubs aufgeführt.902 899 Rz 374. 900 Siehe Rz 375. 901 Rz 451. 902 Siehe hierzu Rz 328 f. 161 Betreiber %-Anteil am Deponievolumen unverschmutzten Aushubs der Planungsregion 04–15 (d.h. Bümberg vollst. Thun-O-W zugewiesen, siehe oben Rz 451) Berücksichtigung der Aufteilung Bümberg gem. Richtplänen (d.h. Bümberg zu 2/3 Bern- Mittelland und zu 1/3 Thun- O-W, siehe oben Rz 451) […] Biel-Seeland/Jura KAGA 0 unverändert KAGA-Aktionärinen (Vigier) [50–55] Dritte [45–50] […] Oberaargau KAGA 0 unverändert KAGA-Aktionärinnen (Vigier, Marti-Gruppe und Alluvia) [27,5–30] Dritte [70–72,5] […] Bern-Mittelland KAGA [20–25] [45–50] KAGA-Aktionärinnen (Alluvia und Kästli, minim auch Vigier) [55–60] [40–45] KAGA und ihre Aktionärinnen zusammen [80–85] [85–90] Dritte [15–20] [10–15] […] Thun-Oberland West KAGA [55–60] [30–35] KAGA-Aktionärinnen (Vigier, minimst auch Marti- Gruppe) [20–22,5] [30–35] KAGA und ihre Aktionärinnen zusammen [75–80] [60–65] Dritte [20–25] [35–40] […] Emmental KAGA 0 unverändert KAGA-Aktionärinnen (Vigier, Alluvia) [7,5–8] Dritte [92–92,5] […] Oberland-Ost KAGA 0 unverändert KAGA-Aktionärinnen 0 Dritte 100 Tabelle 22: Prozentualer Anteil am in den sechs Planungsregionen des Kantons Bern zwischen 2004 und 2015 jeweils deponierten unverschmutzten Aushubs durch KAGA, KAGA-Aktionärinnen und Dritte (Quelle Eigene Auswertungen der Controlling-Daten [Fn 408]).
Diese auf die Planungsregionen bezogene Auswertung lässt sich verfeinern: Die Pla- nungsregion Thun-Oberland West besteht nämlich aus drei Teilregionen, wobei sich die 162 Standorte von KAGA im Grenzgebiet der Teilregion Entwicklungsraum Thun und der Pla- nungsregion Bern-Mittelland befinden. Die zwei anderen Teilregionen der Planungsregion Thun-Oberland West sind das Kandertal und das Obersimmental-Saanenland.903 Da die Daten getrennt nach den drei Teilregionen erfasst wurden, lassen sich diese Teilregionen separat betrachten. Die Teilregion Kandertal resp. die meisten der sich dort befindlichen Deponien für unverschmutzten Aushub liegen in einer Fahrdistanz zwischen 30 und 40 Kilometern und einer Fahrzeit zwischen 30 und 40 Minuten von der Deponie Bümberg von KAGA entfernt, weshalb es angezeigt ist, diese Teilregion (und damit die dortigen Deponien) mit einzubeziehen. Dem- gegenüber liegt die zur Deponie Bümberg nächstgelegene Deponie für unverschmutzten Aus- hub in der Teilregion Obersimmental-Saanenland 48 Kilometer Fahrdistanz und 46 Minuten Fahrzeit entfernt. Die Fahrdistanzen und -zeiten zwischen der Deponie Bümberg und den üb- rigen Deponien in der Teilregion Obersimmental-Saanenland sind noch grösser und reichen bis zu 75 Kilometern resp. 80 Minuten. Namentlich die mit Abstand grösste Deponie für unver- schmutzten Aushub in der Teilregion Obersimmental-Saanenland liegt 64,5 Kilometer Fahr- distanz und über einer Stunde Fahrzeit von der Deponie Bümberg entfernt. In Anbetracht des- sen ist es angezeigt, diese Teilregion nicht mit einzubeziehen, um so zu vermeiden, dass Deponien mitberücksichtigt werden, die aufgrund ihrer Entfernung zu den Standorten von KAGA dort keinen, jedenfalls keinen nennenswerten Wettbewerbsdruck ausüben können.904
Unter Berücksichtigung der Aufteilung der Deponie Bümberg im Verhältnis zwei zu eins zeigt sich in den Teilregionen Entwicklungsraum Thun und Kandertal nahezu dasselbe Bild wie in der Planungsregion Bern-Mittelland: Betreiber %-Anteil am Deponievolumen unverschmutzten Aushubs der zwei Teilregionen 04–15 Berücksichtigung der Aufteilung Bümberg gem. Richtplänen Teilregionen Entwicklungsraum Thun und Kandertal KAGA [65–70] [40–45] KAGA-Aktionärinnen (Vigier, minimst auch Marti- Gruppe) [22,5–25] [40–45] KAGA und ihre Aktionärinnen zusammen [90–95] [85–90] Dritte [5–10] [10–15] Tabelle 23: Prozentualer Anteil am in den Teilregionen Entwicklungsraum Thun und Kandertal zwischen 2004 und 2015 deponierten unverschmutzten Aushubs durch KAGA, KAGA-Aktionärinnen und Dritte (Quelle Eigene Auswertungen der Controlling-Daten [Fn 408]).
Zusammengefasst zeigen die zwei vorangehenden Tabellen, dass vom in der Planungs- region Bern-Mittelland in den Jahren 2004 bis 2015 deponierten unverschmutzten Aushub [45–50] % auf Deponien von KAGA entfällt. In den Teilregionen Entwicklungsraum Thun und Kandertal sind es [40–45] %. In beiden dieser Regionen nehmen sodann KAGA-Aktionärinnen eine starke Stellung im Bereich Deponierung von unverschmutztem Aushub ein, indem knapp [40–45] % des dort deponierten unverschmutzten Aushubs auf sie entfallen. Bei diesen KAGA- Aktionärinnen handelt es sich in der Planungsregion Bern-Mittelland vor allem um Alluvia und Kästli (mit je etwa gleich grossen Anteilen), während es in den Teilregionen Entwicklungsraum Thun und Kandertal nahezu ausschliesslich Vigier ist. Umgekehrt bedeutet das, dass unab- hängige Dritte in diesen beiden Regionen nur gerade zwischen [10–15] % der Deponierung von unverschmutztem Aushub auf sich vereinig(t)en. 903 Siehe Rz 256. 904 Vgl. den zweitgenannten Nachteil in Rz 456. 163
Die in Rz 457 aufgeführte Tabelle zeigt ferner, dass KAGA-Aktionärinnen auch in den zwei Planungsregionen Oberaargau und Biel-Seeland/Jura, die für die im Kanton Bern insge- samt deponierte Menge unverschmutzten Aushubs von zentraler Bedeutung sind, einen be- achtlichen Teil des Volumens auf sich vereinig(t)en. In der mengenmässig bedeutendsten Pla- nungsregion Biel-Seeland/Jura ist Vigier alleine für etwas mehr als die Hälfte des dort deponierten unverschmutzten Aushubs verantwortlich. In der Planungsregion Oberaargau ent- fällt knapp ein Drittel des deponierten Volumens auf die drei KAGA-Aktionärinnen Vigier, Marti- Gruppe und Alluvia. Einzig in den zwei Planungsregion Emmental und Oberland-Ost, die für die Deponierung von unverschmutztem Aushub im Kanton Bern volumenmässig die geringste Bedeutung haben, sind KAGA-Aktionärinnen mit unter 10 % resp. gar nicht vertreten.
Die zwei nachfolgenden Tabellen listen die jeweils drei grössten unabhängigen Dritten in der Planungsregion Bern-Mittelland resp. den Teilregionen Entwicklungsraum Thun und Kandertal in der Reihenfolge ihrer Grösse auf. Angegeben ist der auf sie entfallende prozen- tuale Anteil am gesamten Volumen von unverschmutztem Aushub, das in diesen Regionen deponiert wurde (unter Berücksichtigung der Aufteilung der Deponie Bümberg im Verhältnis zwei zu eins auf die betroffenen Regionen) sowie am Gesamtvolumen im Kanton Bern. Bern-Mittelland Betreiber %-Anteil am Deponievolumen unverschmutzten Aushubs 04-15 Planungsregion/Kanton Fahrdistanz gerundet (Bümberg Punkt 0) ca. Fahrzeit (Bümberg Punkt 0) [U01] [5–5,5] / [1–1,25] 6 8 [U05]: [U06] [2,5–2,75] / [0,5–0,75] 23 30 [U19] [1,5–1,75] / [0,25–0,5] 39 29 Tabelle 24: Prozentualer Anteil der drei grössten Dritten am zwischen 2004 und 2015 in der Planungsre- gion Bern-Mittelland deponierten Volumen unverschmutzten Aushubs (Quelle Eigene Auswertungen der Controlling-Daten [Fn 408]). Entwicklungsraum Thun und Kandertal Betreiber %-Anteil am Deponievolumen unverschmutzten Aushubs 04-15 Teilregionen/Kanton Fahrdistanz gerundet (Bümberg Punkt 0) ca. Fahrzeit (Bümberg Punkt 0) Rigips AG905 [4–4,25] /[0,25–0,5] 27 20 [U03]906 [3,25–3,5] / [0,25–0,5] 23 19 [U02] [2,5–2,75] / [<0,25] 14 20 Tabelle 25: Prozentualer Anteil der drei grössten Dritten am zwischen 2004 und 2015 in den Teilregionen Entwicklungsraum Thun und Kandertal deponierten Volumen unverschmutzten Aushubs (Quelle Eigene Auswertungen der Controlling-Daten [Fn 408]).
Die zwei vorangehenden Tabellen zeigen, dass keine unabhängige Dritte in den beiden Regionen einen Anteil von mehr als [5–5,5] % des gesamten in diesen Regionen deponierten Volumens unverschmutzten Aushubs erreicht. Die jeweils grösste Dritte ist etwa acht- (Bern- 905 Der Standort dieser Konkurrentin wurde per 1.10.2020 von der KAGA-Aktionärin Vigier übernom- men (vgl. Rz 496). Da sie im betrachteten Zeitraum 2004 bis 2015 noch eine Konkurrentin war, wird sie hier als solche aufgeführt – künftig ist sie es nicht mehr. 906 Anders als für den Kiesabbau, den sie an Vigier ausgelagert hat (vgl. Fn 739), ist die [U03] für den Betrieb der Deponie selber zuständig (vgl. e contrario aus <[…]>, zuletzt besucht am 13.6.2023). 164 Mittelland) oder neunmal (Entwicklungsraum Thun und Kandertal) kleiner als KAGA. Im Ver- hältnis zu KAGA und ihren Aktionärinnen ist die jeweils grösste Dritte etwa siebzehn- (Bern- Mittelland) oder zwanzigmal (Entwicklungsraum Thun und Kandertal) kleiner. C.4.4.7 Betreiberinnen von Deponien für unverschmutzten Aushub im Nachfrage- radius von Kundinnen, die sich im «Einzugsgebiet» von KAGA befinden C.4.4.7.1 Vom «Anliefergebiet» über das «Einzugsgebiet» zum Nachfrageradius von Kundinnen, die sich im «Einzugsgebiet» von KAGA befinden
Die Nachfrager von Deponieleistungen für unverschmutzten Aushub können den Ort, an dem der unverschmutzte Aushub anfällt, nicht steuern. Vielmehr ist dies der Ort der jeweiligen Baustelle.907 Und wo gebaut wird, bestimmt wiederum der jeweilige Bauherr. Bei der Auswahl des Baustandorts spielen für einen Bauherrn zahlreiche Faktoren eine Rolle. Es ist notorisch, dass die Fahrzeit und -distanz zu den nächstgelegenen Deponien für unverschmutzten Aus- hub (ausser in Spezialfällen, namentlich bei Bauvorhaben, die später beim Betrieb auf die Nähe zu einer Deponie angewiesen sind) kein Kriterium für die Auswahl des Baustandorts darstellt (bzw. wenn, dann höchstens in einem negativen Sinne, d.h., dass sich ein Bauherr gegen einen Baustandort in unmittelbarer Nähe zu einer Deponie entscheidet). Mit anderen Worten ist der Ort, an dem unverschmutzter Aushub anfällt, für die Nachfrager nach diesbe- züglichen Deponieleistungen aufgrund anderer Faktoren von aussen vorgegeben – der Start- punkt ihrer Entsorgungsfahrten ist gesetzt. Sie können in der Folge einzig auswählen, in wel- cher Deponie sie diesen unverschmutzten Aushub deponieren wollen. Bei dieser Wahl sind für die Nachfrager die Gesamtkosten das massgebliche Kriterium. Diese setzen sich zusam- men aus dem Preis für die Deponierung und den Transportkosten, wobei die Transportkosten durch Retourfuhren reduziert bzw. auf zwei Materialtransporte «aufgeteilt» werden können.908 Da die Transportkosten einen wesentlichen Teil der Gesamtkosten ausmachen und mit zu- nehmender Fahrzeit und -strecke steigen, erstaunt denn auch nicht, dass die befragten Unter- nehmen mehrheitlich angaben, jeweils die nächstgelegene Deponie anzufahren, während zwei Unternehmen betonten, bei der Wahl der anzufahrenden Deponie die jeweilige Möglich- keit von Retourfuhren miteinzubeziehen909 (die Gesamtkosten sind trotz etwas längerer Trans- portdistanz und -zeit pro Weg geringer, wenn eine Retourfuhr möglich ist, als bei etwas gerin- gerer Transportdistanz und -zeit, wenn dafür die Rückfahrt leer erfolgt).910 Ein fix abgestecktes «Anliefergebiet» gibt es aus Sicht der Nachfrager damit nicht. Vielmehr ist dafür, welche Fahr- zeiten und -distanzen ein Nachfrager bereit (resp. gezwungen) ist, auf sich zu nehmen, jeweils der Ort der konkreten Baustelle massgebend sowie die Standorte der umliegenden Deponien.
Ob sich nun von einer bestimmten Baustelle eine oder mehrere Deponien für unver- schmutzten Aushub in ähnlicher Fahrdistanz und -zeit befinden, hängt vom Ort ab, an dem sich eine konkrete Baustelle befindet. Diese Nachfragesituationen bei den einzelnen Baupro- jekten zu erheben und im Detail auszuwerten (so dies denn überhaupt möglich sein sollte), ist jedoch entbehrlich und wäre auch nicht zielführend, zumal keine Anzeichen dafür vorliegen, dass seitens der Deponien der Annahmepreis von unverschmutztem Aushub je nach Distanz (oder Fahrzeit) zum Herkunftsorts differenziert würde. Wesentlich ist vielmehr, dass fortlaufend zahlreiche Baustellen parallel betrieben werden, wodurch ein (freilich je nach örtlicher Bautä- tigkeit unterschiedlich dichtes) Geflecht von Baustellen besteht. Die Orte, an denen unver- schmutzter Aushub anfällt und von denen aus dessen Deponierung nachgefragt wird, sind bei 907 Rz 319. 908 Rz 319. 909 Rz 319. 910 Sehr illustrativ zum letzten Punkt das Beispiel, das eine befragte Person machte, siehe EV von [...] vom 26.4.2016 Rz 210–213, Act. III.23 (von Wichtrach aus würde er die Deponien von KAGA bei- spielsweise auch «einfach» anfahren, ab Muri abwärts hingegen nur, wenn er auch Retourfuhren machen könne). 165 einer Betrachtung des Gesamtbildes letztlich flächendeckend (selbstverständlich gibt es zahl- reiche Gebiete, von denen keine Nachfrage ausgeht, weil dort aus unterschiedlichen Gründen keine Bautätigkeit erfolgt, z.B. Seen, Landwirtschaftszonen, Wald, jedoch ändern diese Ge- biete der «Nicht-Nachfrage» am Grundsatz der flächendeckenden Nachfrageorte nichts). Während also die Standorte, von denen aus die Nachfrage ausgeht, in ihrer Gesamtheit eine Fläche bilden, sind die Deponien jeweils an einem bestimmten Standort verankert. Entspre- chend besteht aus Sicht der einzelnen Deponien – quasi als Pendant zum «Anliefergebiet» aus Sicht der diversen Nachfrager – jeweils ein «Einzugsgebiet». Diese «Einzugsgebiete» sind aussagekräftiger und aufschlussreicher als die Vielzahl von letztlich flächendeckenden «An- liefergebieten», weshalb es die «Einzugsgebiete» näher zu betrachten gilt.
Allerdings ist auch dieser Ansatz sogleich wieder zu relativieren. Denn ein festes, vorbe- stimmtes «Einzugsgebiet» für Deponien von unverschmutztem Aushub gibt es jedenfalls im Kanton Bern nicht, da das kantonale Recht keine diesbezüglichen Restriktionen vorsieht. Die Transportdistanzen und -zeiten von unverschmutztem Aushub zur Deponierung sind nicht technisch bedingt limitiert. Nur, aber immerhin, die mit zunehmender Fahrdistanz und -zeit steigenden Transportkosten, die bei den Gesamtkosten stark ins Gewicht fallen, stecken fak- tisch einen Rahmen ab.911 Dieser ist aber nicht fix.912 Zwar gaben die befragten Nachfrager von Deponievolumen für unverschmutzten Aushub grossmehrheitlich an, dass sie in der Regel Distanzen von 20 Kilometern oder weniger zwischen Baustelle und Deponie zurücklegen wür- den.913 Diese oftmals genannte Fahrdistanz ist aber eher eine Aussage darüber, wie dicht das Netz der vorhandenen, offenstehenden Deponien ist (d.h. in welcher Entfernung von einer Baustelle in der Regel zumindest eine offenstehende Deponie gelegen ist), als dass sich dar- aus ein fester Radius zur Bestimmung des «Einzugsgebiets» einer Deponie ergäbe.914 Liegt die nächstgelegene offenstehende Deponie 35 Kilometer von einer bestimmten Baustelle ent- fernt, muss zwangsläufig mindestens diese Distanz zurückgelegt werden, damit der unver- schmutzte Aushub rechtskonform deponiert werden kann. Das soeben Gesagte wird bei den über Jahre vorhandenen Deponieengpässen besonders augenfällig: Als in diversen Deponien gar kein Deponievolumen zur Verfügung stand oder das vorhandene Volumen für Drittunter- nehmen nicht zugänglich gemacht wurde, d.h., diese Deponien für Drittunternehmer geschlos- sen waren, mussten teilweise auch deutlich längere Distanzen als 20 km für die Deponierung von Material zurückgelegt werden.915
Das «Einzugsgebiet» einer Deponie ist demnach nicht fix. Aufgrund der Transportkosten ergibt sich aber gleichwohl ein Gebiet, das hinsichtlich einer bestimmten Deponie zumindest als deren übliches «Einzugsgebiet» zu betrachten ist und auf das sie ihre Geschäftstätigkeit ausrichtet. So erhob etwa KAGA, aus welchen Gebieten der unverschmutzte Aushub stammte, der bei ihr abgelagert worden ist. Sie unterschied dabei fünf Regionen, namentlich die beiden Ballungszentren Bern und Thun (bis Spiez) sowie Aare-, Gürbe- und Chiesental.916 Weitere Herkunftsorte unterschied sie nicht, sondern fasste diese pauschal unter «Annahme Material von ausserhalb KAGA Region» zusammen917: 911 Sinngemäss ebenso Zeugeneinvernahme von [...] vom 5.2.2015 Rz 124 f., Act. III.13: «Der Stand- ort hängt mit dem Transport eng zusammen. Dadurch wird ein Gebiet abgegrenzt». 912 Dies und das Nachfolgende wird bestätigt durch die Aussage eines Geschäftsleitungsmitglieds ei- nes Tochterunternehmens der Konkurrentin [U05], siehe Einvernahme von [...] vom 26.3.2015, Rz 104–114, Act. III.20. 913 Rz 319. 914 In diesem Sinne auch EV von [...] vom 13.1.2015, Rz 220–225, Act. III.1. 915 Siehe dazu Rz 426 ff. 916 Illustrativ auch Act. II.G.X.11 S. 2, wo das Gebiet für Deponien umschrieben wird als: «dito Kies [Region Bern Süd bis Thun Nord, Gürbetal, Aaretal, Chisental] plus Bern Nord und West plus Thun Süd bis Spiez». 917 Act. II.B.X.344 S. 104. 166 Abbildung 25: Grafische Darstellung «Abgelagertes Aushubmaterial nach Region inkl. Ried» der KAGA (Quelle: Act. II.B.X.344 S. 104).
Die Abbildung zeigt, dass der bei KAGA deponierte unverschmutzte Aushub vor allem aus den beiden Ballungsregionen Thun und Bern stammt. In einigen Jahren stammte zudem auch aus der Region Gürbetal ein bemerkenswertes Volumen davon. Während KAGA das erhebliche Volumen aus dem Raum Bern im Jahr 2002 auf mehrere grössere Bauprojekte zurückführte (vergleichbar auch das «Ausreisserjahr» 2008 für den Raum Thun), fehlt eine solche Erklärung für den stetigen Anstieg von unverschmutztem Aushub aus dem Raum Bern zwischen 2009 und dem Höchststand im Jahr 2011. Erklärung dafür dürfte der bereits darge- legte Deponieengpass und das im Anschluss daran erfolgte Ausweichen sein.918
Die Situation lässt sich letztlich wie folgt auf den Punkt bringen: Das «Anliefergebiet» (aus Sicht der Nachfrager) resp. das «Einzugsgebiet» (aus Sicht der Deponieanbieter) ist aus technischer Sicht nicht beschränkt. Da jedoch die Fahrkosten einen wesentlichen Teil der Ge- samtkosten ausmachen und mit zunehmender Fahrzeit und -distanz steigen, sind die Nach- frager grundsätzlich an einer möglichst nahen Deponierung interessiert – je kürzer der Weg und die Fahrzeit, desto besser (wobei die Möglichkeit von Retourfuhren mitzuberücksichtigen ist). Oder dasselbe aus Sicht der Anbieter formuliert: eine nahegelegene Deponie verfügt über einen Kostenvorteil gegenüber weiter entfernten Deponien, der mit zunehmender Entfernung der anderen Deponien steigt.919 Dies führt dazu, dass intensiver Wettbewerb zwischen Depo- nien vor allem dort stattfinden könnte, wo sich zwei (oder mehr) Deponien in vergleichbarer Fahrzeit und -distanz zu dem Ort befinden, an dem der unverschmutzte Aushub anfällt. Je ungleicher die Fahrzeit und -distanz vom Ort, an dem unverschmutzte Aushub anfällt, zu den einzelnen Deponien ist, desto grösser ist der Kostenvorteil der näher gelegenen Deponie ge- genüber den anderen und desto geringer wird der Wettbewerbsdruck, der von den weiter ent- fernten Deponien ausgeht. Die Kostenvorteile der näher gelegenen Deponie steigen bei zu- nehmendem Distanzvorteil kontinuierlich, nicht abrupt. Der Wettbewerbsdruck durch weiter 918 Rz 426 ff. 919 Siehe hierzu auch, wenn auch bezüglich Beläge und nicht bezüglich Deponieleistungen, RPW 2000/4, 619 Rz 140, Markt für Strassenbeläge. 167 entfernte Deponien fällt daher nicht unvermittelt an einer bestimmten Stelle einer unterschied- lichen Fahrdistanz und -zeit von hundert auf null, sondern reduziert sich vielmehr zusehends mehr und mehr. Ein gewisser Schematismus ist daher aus Praktikabilitätsgründen unvermeid- lich,920 aber nicht weiter nachteilig, da ein ausreichend realitätsnahes Bild auch so möglich ist.
Die Nachfrager von Deponieleistungen haben grossmehrheitlich festgehalten, dass sie in der Regel 20 Kilometer oder weniger zwischen dem Entstehungsort des Aushubs (Bau- stelle) und dem Ablagerungsort des Aushubs (Deponie) zurücklegen («Anliefergebiet» der Nachfrager921). Da die Fahrzeit ebenso wie die Fahrdistanz die Höhe der Transportkosten be- stimmt, achten die Nachfrager nicht nur auf das eine, sondern auch auf das andere. Die Fahr- zeit ist daher ebenfalls zu berücksichtigen und als Pendant zu den 20 Kilometern mit 20 Fahr- minuten festzulegen. Liegen die Deponien von KAGA am Rande des «Anliefergebiets» eines Nachfragers, erstreckt sich dieses in der anderen Richtung auf dieselbe Distanz. Von den De- ponien von KAGA aus gesehen ergibt sich daraus ein Umkreis von maximal 40 Kilometern und 40 Fahrminuten um diese. Bei diesem Umkreis handelt es sich um den Nachfrageradius von Kundinnen, die sich im «Einzugsgebiet» von KAGA befinden. Deponien, die in diesem Umkreis liegen, sprechen teilweise (siehe dazu Rz 477 ff.) dieselben Nachfrager an wie KAGA. Die Verhältnisse in diesem Umkreis werden im nachfolgenden Kapitel erörtert. C.4.4.7.2 Deponien im Nachfrageradius von Kundinnen, die sich im «Einzugsgebiet» von KAGA befinden
In der nachfolgenden Tabelle sind die Deponien für unverschmutzten Aushub aus der Planungsregion Emmental (Region 6) aufgeführt, die in einer Fahrdistanz von 40 Kilometern oder weniger und einer Fahrzeit von 40 Minuten oder weniger von der Deponie Bümberg ent- fernt liegen. Nicht aufgeführt sind Deponien, die einen Anteil von weniger als 0,2 % am ge- samten Deponievolumen im Kanton Bern erreichen, da solche Kleinstdeponien von ihrer Grösse her zu unbedeutend sind, um die Wettbewerbssituation effektiv zu beeinflussen. In den Planungsregionen Biel-Seeland/Jura, Oberaargau und Oberland-Ost befinden sich keine De- ponien in dieser Fahrdistanz und -zeit zu denjenigen von KAGA. %-Anteil Re- gion Clus- ter Deponien Betreiberin Fahr- distanz gerun- det ca. Fahr- zeit [13–14] 2+5 ja Bümberg/Uttelo-Bachte- len/Ried/Schönibühl-Berga- cher/Türliacher-Bergacher KAGA Punkt 0: Büm- berg [<0,25] 6 ja Winkel, Chemmerizopfen [U02] 12 15 [1–1,25] 6 nein Kiesgrube Hasli [U29] 20 25 [0,5–0,75] 6 ja Kiesgrube Gohl; Waldhaus [U30]922 26 30 [2,25–2,5] 6 ja Dicki (Chratzmatt ist Bern- Mittelland, d.h. Region 5) [U05] ([U06]) 28 34 [1,5–1,75] 6 nein Gumpersmüli [U18]923 34 40 Tabelle 26: Aufstellung der Deponien resp. «Deponie-Cluster» in der Planungsregion Emmental, die in einer Fahrdistanz von 40 Kilometern oder weniger und einer Fahrzeit von 40 Minuten oder weniger von der Deponie Bümberg entfernt liegen und einen Anteil von mindestens 0,2 % am gesamten Deponievolu- men für unverschmutzten Aushub im Kanton Bern in den Jahren 2004 bis 2015 erreichen (Quelle: eigene Auswertung der Controlling-Daten [Fn 408]; Google Maps bezüglich Fahrdistanzen und -zeiten). 920 Vgl. zu dieser ernüchternden Feststellung in Bezug auf den Rohkies bereits Rz 375. 921 Vgl. Rz 464 und 466. 922 Die vollständige Firma lautet [U30] (nachfolgend [U30]). 923 Siehe zu dieser aber auch Fn 880. 168
Aus dieser Tabelle ist ersichtlich, dass in der Planungsregion Emmental fünf Deponien resp. «Deponie-Cluster» bestehen (zu den Überlegungen zum «Deponie-Cluster» siehe Rz 446), die in einer Fahrdistanz von maximal 40 Kilometern und einer Fahrzeit von maximal 40 Minuten von der Deponie Bümberg von KAGA entfernt sind. Der nächstgelegene «Deponie- Cluster» (Fahrdistanz unter 20 Kilometer und Fahrzeit unter 20 Minuten) ist allerdings von sehr bescheidener Grösse. In einer Fahrdistanz zwischen 20 und 30 Kilometern befinden sich drei weitere Deponien resp. «Deponie-Cluster», wobei die Fahrzeiten zwischen 25 und knapp 35 Minuten betragen. Innerhalb dieser Gruppe ist die am weitesten entfernte Deponie die deutlich Grösste – sie ist zusammen mit der zum selben «Deponie-Cluster» gehörenden, in der Pla- nungsregion Bern-Mittelland gelegenen Deponie knapp ein Viertel so gross wie der «Deponie- Cluster» von KAGA. In einer Fahrdistanz zwischen 30 und 40 Kilometern befindet sich schliesslich eine weitere Deponie, wobei die Fahrzeit 40 Minuten beträgt.
Aus der Planungsregion Bern-Mittelland sowie den Teilregionen Entwicklungsraum Thun und Kandertal sind ebenfalls diejenigen Deponien zu berücksichtigen, die sich im Umkreis von maximal 40 Kilometer und maximal 40 Fahrminuten von KAGA entfernt befinden, und die ei- nen Anteil von mindestens 0,2 % am gesamten Deponievolumen im Kanton Bern erreichten. Sodann ist es angezeigt, zwei jüngere, bereits thematisierte924 Entwicklungen in diesen Pla- nungsregionen zu berücksichtigen. Dies ist einerseits die 2018 neu eröffnete Deponie für un- verschmutzten Aushub einer neuen Konkurrentin, die sich in einer Fahrdistanz von ca. 12 Ki- lometern und einer Fahrzeit von ca. 14 Minuten von der Deponie Bümberg entfernt befindet. Diese Deponie erreicht bei Ausschöpfung des maximalen jährlichen Deponievolumens einen Anteil von ca. 3 % am gesamten im Kanton Bern abgelagerten Deponievolumen von unver- schmutztem Aushub und ist damit nahezu viereinhalbmal kleiner als der «Deponie-Cluster» von KAGA. Zudem ist diese Deponie bei Ausschöpfung der maximalen Auffüllungsrate bereits nach knapp 9 Jahren, also im Jahr 2026, voll und tritt alsdann wieder aus dem Markt aus. Andererseits ist dies die ab 2015 wieder ernsthaft im Einsatz stehende Deponie der KAGA- Aktionärin Alluvia in Oberwangen, die sich in einer Fahrdistanz von ca. 34,5 Kilometern und einer Fahrzeit von ca. 33 Minuten von der Deponie Bümberg entfernt befindet. Ihr ungefährer Anteil am gesamten im Kanton Bern deponierten Volumen von unverschmutztem Aushub be- läuft sich auf [6,5–7] %, womit sie etwa halb so gross ist wie der «Deponie-Cluster» von KAGA.
Die nachfolgende Tabelle zeigt die Deponien für unverschmutzten Aushub, die in einer Fahrdistanz von maximal 40 Kilometern und einer Fahrzeit von maximal 40 Minuten von den Deponien von KAGA entfernt sind und einen Anteil am gesamten im Kanton Bern deponierten Volumen von mindestens 0,2 % erreichen.925 Die Deponien sind in erster Linie nach den Fahr- distanzen geordnet, in zweiter Linie nach den Fahrzeiten. Liegt ein «Deponie-Cluster» vor, beziehen sich die angegebenen Fahrdistanzen und -zeiten jeweils auf die grösste Deponie dieses Clusters, bei KAGA also auf die Deponie Bümberg. Jeweils in Zehnerschritten erfolgt eine Abtrennung mit einem etwas breiteren Strich. Fett hervorgehoben sind sodann die pro- zentualen Anteile am deponierten Volumen, die mindestens einem Zehntel des prozentualen Anteils von KAGA entsprechen. Handelt es sich bei den Betreiberinnen der Deponien um Ak- tionärinnen von KAGA, sind die Zellen grau hinterlegt. 924 Rz 453. 925 Mangels Relevanz für die Zukunft sowie den grössten Teil der vergangenen Jahre nicht aufgeführt wird eine Deponie von unverschmutztem Aushub der KAGA-Aktionärin Vigier, welche die Voraus- setzungen an sich erfüllt, da auf ihr letztmals im Jahr 2004 Material deponiert wurde. 169 %-An- teil926 Clus- ter Deponien Betreiberin Fahr- distanz gerun- det ca. Fahr- zeit [13–14] ja Bümberg/Uttelo-Bachte- len/Ried/Schönibühl-Berga- cher/Türliacher-Bergacher KAGA Punkt 0: Büm- berg [1–1,25] nein Thalgut [U01] 6 8 (3.00) nein Eyacher (2018 bis ca. 2026) [U04] 12 14 [<0,25] ja Winkel, Chemmerizopfen [U02] 12 15 [4–4,25] nein Schwarzbach Kästli 13 14 [<0,25] nein Zulgport [U02] 14 20 [3,25–3,5] ja Steinigand/Kienberg/Gesigen Kiestag (Vigier) 20 19 [1–1,25] nein Kiesgrube Hasli [U29] 20 25 [0,25–0,5] nein Reutigen [U03] 23 19 [0,5–0,75] ja Kiesgrube Gohl; Waldhaus [U30] 26 30 [0,25–0,5] nein Rigips-Gipsgrube seit 1.10.20: Vigier 27 20 [3–3,25] ja Dicki/Chratzmatt [U05] ([U06]) 28 34 [3,25–3,5] nein Silbersboden Alluvia 34 30 [1,5–1,75] nein Gumpersmüli [U18]927 34 40 ([6,5–7]) nein Oberwangen (ab 2015) Alluvia 34.5 33 [0,25–0,5] nein [U19] [U19] 39 29 [0,25–0,5] nein Mitholz Vigier 40 36 Tabelle 27: Deponien resp. «Deponie-Cluster», die in einer Fahrdistanz von 40 Kilometern oder weniger und einer Fahrzeit von 40 Minuten oder weniger von der Deponie Bümberg entfernt liegen und einen An- teil von mindestens 0,2 % am gesamten Deponievolumen für unverschmutzten Aushub im Kanton Bern in den Jahren 2004 bis 2015 erreichen, sowie der zwei in Rz 473 genannten Deponien (Quelle: eigene Aus- wertung der Controlling-Daten [Fn 408]; Google Maps bezüglich Fahrdistanzen und -zeiten).
Die Tabelle zeigt, dass KAGA innerhalb eines Umkreises einer Fahrdistanz von maximal 40 Kilometern und einer Fahrzeit von maximal 40 Minuten die mit Abstand grösste Betreiberin von Deponien für unverschmutzten Aushub ist. Weiter sticht ins Auge, dass es sich bei den vier grössten Deponien nach KAGA in diesem Gebiet um solche von Aktionärinnen von ihr handelt (Oberwangen, Alluvia; Schwarzbach, Kästli; Silbersboden, Alluvia; Steinigand, Vigier [genauer: Kiestag]). Erst die fünft- und die sechstgrössten Deponien werden von unabhängi- gen Dritten betrieben (Dicki, [U05]/[U06]; Eyacher, [U04]). Dabei wird die sechstgrösste Depo- nie, die im Jahre 2018 eröffnet wurde, bei Ausschöpfung der maximalen jährlichen Auffüll- menge bereits 2026 voll sein und wieder aus dem Markt austreten wird. Bei ihr handelt es sich um eine «vorübergehende» Erscheinung. 926 Die in Klammern angegebenen prozentualen Anteile an der gesamten im Kanton Bern deponierten Menge stammen aus Überschlagsrechnungen basierend auf dem maximalen jährlichen Auffüllvo- lumen (Deponie Eyacher) resp. dem im Jahr 2015 angenommenen Deponievolumen (Oberwan- gen), dem ersten Jahr, in dem in dieser Deponie wieder in grösserem Umfang Material deponiert werden konnte. 927 Die Kiesabbaustelle und Deponie für unverschmutzten Aushub der [U18] wird durch die KAGA- Aktionärin Kästli-Gruppe betrieben (vgl. Fn 718). Entsprechend ist fraglich, ob [U18] überhaupt als eine Dritte gegenüber KAGA und deren Aktionärinnen, insbesondere Kästli-Gruppe, betrachtet wer- den kann. Da das letztlich nicht entscheidend ist, kann es offen bleiben. 170 C.4.4.7.3 Mengenanteile in verschiedenen Umkreisen und damit einhergehende Unter- und Überschätzung der Marktstellung
Die in der Tabelle in Rz 474 aufgeführten prozentualen Anteile an der Gesamtmenge im Kanton Bern können an sich für frei gewählte Umkreise um die KAGA (z.B. in Zehnerschritten) jeweils auf 100 % hochgerechnet werden (wobei bei dieser Hochrechnung die Kleinstdeponien mit einem Anteil von weniger als 0,2 % an der Gesamtmenge im Kanton Bern wiederum nicht einfliessen).928 In Anbetracht der «vorübergehenden» Präsenz der Deponie Eyacher und der langen Planungshorizonte im Bereich der Deponie für unverschmutzten Aushub erfolgt diese Berechnung einmal mit und einmal ohne Berücksichtigung dieser Deponie: Umkreis um KAGA Anteil KAGA Anteil Aktionärinnen Anteil Dritte max. 10 km/max. 10 Min [90–92,5] % 0 % [7,5–10] % max. 20 km/max. 20 Min [50–55] % [25–30] % [15–20] % max. 30 km/max. 30 Min [45–50] % [25–30] % [20–25] % max. 40 km/max. 40 Min [30–35] % [40–45] % [25–30] % Tabelle 28: Prozentuale Anteile entsprechend den Zehnerschritten unter Mitberücksichtigung der «vo- rübergehenden» Deponie Eyacher (Quelle: eigene Berechnungen). Umkreis um KAGA Anteil KAGA Anteil Aktionärinnen Anteil Dritte max. 10 km/max. 10 Min [90–92,5] % 0 % [7,5–10] % max. 20 km/max. 20 Min [55–60] % [30–35] % [5–10] % max. 30 km/max. 30 Min [50–55] % [30–35] % [10–15] % max. 40 km/max. 40 Min [30–35] % [45–50] % [20–25] % Tabelle 29: Prozentuale Anteile entsprechend den Zehnerschritten ohne die «vorübergehende» Deponie Eyacher (Quelle: eigene Berechnungen).
Die so berechneten Anteile sind allerdings mit Vorsicht zu geniessen, da sie zu einer Über- oder Unterschätzung der Marktstellung führen können. Denn sie sagen primär etwas darüber aus, wie gross der «Deponie-Cluster» von KAGA im Vergleich zu allen anderen De- ponien ist, die ihren Standort innerhalb einer bestimmten Fahrdistanz und -zeit zu ihr haben. Nicht entnehmen lässt sich den Zahlen hingegen, welchen Anteil eine Deponie am deponierten Material hat, das aus ebendiesem Umkreis stammt. Denn dazu, woher das Material kommt, besagen diese Zahlen nichts und das deponierte Material kann auch aus einem Gebiet aus- serhalb dieses Umkreises stammen.
Liegt der Standort einer Deponie nun sehr nahe bei demjenigen von KAGA, decken sich ihre «Einzugsgebiete» weitgehend. Dass auf dieser Deponie Material deponiert wird, das von ausserhalb des um KAGA gezogenen Umkreises von 40 km/40 Min stammt, dürfte selten, wenn überhaupt der Fall sein. Auch von ausserhalb des Umkreises von 30 km/30Min dürfte es selten sein; von ausserhalb des Umkreises von 20 km/20Min dürfte es ab und zu der Fall sein. Dies liegt letztlich daran, dass eine nahe von der KAGA gelegene Deponie fast das glei- che «Einzugsgebiet» hat wie die KAGA selbst. Je näher sich der Standort einer Deponie aber am äusseren Rand des um KAGA gezogenen Umkreises von 40 km/40 Min befindet, desto mehr und in bedeutenderem Ausmass wird auf dieser Deponie Material von ausserhalb des «Einzugsgebiets» von KAGA deponiert, da sich das «Einzugsgebiet» dieser Deponie eben 928 Die Berechnungen werden wie folgt durchgeführt: Es wird ein Umkreis festgelegt. Es werden alle Deponien / «Deponie-Cluster», die sich in diesem Kreis befinden, ausgewählt. Die Summe ihrer Deponiemengen bildet 100 %. Nun lässt sich für jede der ausgewählten Deponien / «Deponie- Cluster» der Anteil an diesen 100 % berechnen. 171 bloss noch teilweise mit demjenigen von KAGA deckt. Sehr stark vereinfacht929 lässt sich diese Problematik schematisch anhand einer ausgewählten Deponie930 wie folgt darstellen: Abbildung 26: Vereinfachte schematische Darstellung der sich bloss teilweise deckenden «Einzugsge- biete» von KAGA einerseits und einer Deponie mit Standort im äusseren Zehnerschritt des Umkreises von maximal 40 Kilometern und maximal 40 Fahrminuten zur Deponie Bümberg.
Die Abbildung illustriert, dass auf der Deponie Dicki ([U05] [[U06]]) auch unverschmutz- ter Aushub deponiert wird, der aus einem Gebiet stammt, das ausserhalb des um KAGA ge- zogenen Umkreises von 40 Kilometern und 40 Fahrminuten liegt. Mit anderen Worten wird auf der Deponie Dicki auch unverschmutzter Aushub aus Gebieten deponiert, die mehr als 40 Kilometer und mehr als 40 Fahrminuten von den Deponien von KAGA entfernt sind. Die Aus- sage eines Geschäftsführungsmitglieds der Deponie Dicki bestätigt das: «Das [Aushubmate- rial] von Burgdorf nehmen wir sicher und kommt in der Regel nach Hasle und Rumendin- gen»931. Der Anteil des «Deponie-Cluster» Dicki von [3–3,25] % am insgesamt im Kanton Bern deponierten unverschmutzten Aushubs setzt sich also auch aus Material zusammen, das von ausserhalb des 40/40-Umkreises um KAGA stammt. Oder anders gewendet ist der Anteil der 929 Die Vereinfachung erfolgt in mehrfacher Hinsicht: Da die Fahrdistanzen und -zeiten von der geo- grafischen Ausgangslage, insbesondere den Verkehrswegen und der Topografie abhängen, han- delt es sich bei den Umkreisen an sich nicht um Radien, sondern um amorphe Gebilde, die von Deponie zu Deponie variieren. Da zudem zwei Faktoren – Distanz und Zeit – für die Bestimmung ihres Umfangs relevant sind, wäre die exakte Ausgestaltung dieser Gebilde noch komplizierter. Die Fahrdistanz von Bern zu den beiden abgebildeten Deponien ist beispielsweise nahezu gleich. Die Fahrzeit zur Deponie von KAGA ist hingegen rund 10 Minuten kürzer als zur anderen Deponie (Autobahn vs. Landstrasse). Zudem bestehen in der Realität natürlich nicht «stufenweise», abrupte Übergänge zwischen Zehnerschritten, vielmehr verläuft dies graduell und fliessend. Der Aussage- kraft der Darstellung tut die Vereinfachung jedoch keinen Abbruch, die zu Grunde liegende Proble- matik wird auch so ersichtlich. 930 In der Realität spielt selbstverständlich nicht nur eine ausgewählte Deponie eine Rolle, sondern alle im entsprechenden Umkreis liegenden. 931 Einvernahme von [...] vom 26.3.2015, Rz 108 f., Act. III.20. 172 Deponie Dicki von [3–3,25] % nicht direkt mit demjenigen von KAGA von [13–14] % vergleich- bar, soweit es um Material geht, das aus dem 40/40-Umkreis um KAGA stammt. Während bei KAGA das allermeiste, wenn nicht alles bei ihr deponierte Material aus diesem Umkreis stam- men dürfte, ist das bei der Deponie Dicki nicht der Fall; der Anteil des auf der Deponie Dicki deponierten Materials, das aus dem 40/40-Umkreis um KAGA stammt, ist deutlich geringer.
Mehr noch: Der 40/40-Umkreis basiert wie ausgeführt auf dem im Regelfall gegebenen «Anliefergebiet» der Nachfrager – der 40/40-Umkreis entspricht dem «Anliefergebiet» derjeni- gen Nachfrager, die 20/20 von den Deponien von KAGA entfernt sind. Bei den Nachfragern, die sich zwischen dem 20/20-Umkreis und dem 40/40-Umkreis befinden, handelt es sich dem- nach um solche, für welche die Deponien von KAGA bereits ausserhalb ihres im Regelfall gegebenen «Anliefergebiets» liegen, nämlich mehr als 20 Kilometer/20 Minuten entfernt sind. Der in den Tabellen in Rz 476 angeführte prozentuale Anteil gerade von Deponien, die selber zwischen dem 30/30-Umkreis und dem 40/40-Umkreis liegen, dürfte in einem bedeutenden Umfang auf derartige Nachfrager zurückgehen. Dieser Gedanke lässt sich auch der Abbildung entnehmen: Ersichtlich ist, dass der 20/20-Umkreis um die Deponie Dicki zu einem Grossteil mit einem Bereich zwischen dem 20/20-Umkreis und dem 40/40-Umkreis um KAGA überlappt. Ein weiterer Teil des 20/20-Umkreises um die Deponie Dicki liegt, wie ausgeführt, ausserhalb des 40/40-Umkreises um KAGA. Nur bei einer vergleichsweise kleinen Fläche handelt es sich um eine Schnittmenge der beiden 20/20-Umkreise. Mit anderen Worten dürfte nur ein ver- gleichsweise geringer Anteil von unverschmutztem Aushub, der in der Deponie Dicki deponiert wird, aus einem Gebiet stammen, das zugleich innerhalb des Regel-«Anliefergebiets» von 20 Kilometern und 20 Fahrminuten zu KAGA liegt. Ein Grossteil des dort deponierten Materials dürfte aus Gebieten stammen, die sich ausserhalb dieses Regel-«Anliefergebiets» zu KAGA befinden und 30, 40 oder noch mehr Fahrkilometer resp. Fahrminuten von KAGA entfernt sind.
Im Bewusstsein darum, sind die in Rz 476 aufgeführten prozentualen Anteile umso be- eindruckender: Im nächsten Umkreis von 10/10, also im Verhältnis zu Deponien mit mehr oder weniger dem identischen «Einzugsgebiet», ist KAGA mit einem Anteil von über 90 % erdrü- ckend gross. Wird dieser Umkreis auf 20/20 oder 30/30 erweitert, reduziert sich der Anteil von KAGA zwar, aber er bleibt weiterhin über 50 % resp. fällt nur knapp darunter (Umkreis 30/30 bei Mitberücksichtigung der «vorübergehenden» Deponie Eyacher). Gleichzeitig steigt der An- teil, der auf Aktionärinnen von KAGA entfällt. Besonders deutlich wird dieses «Wechselspiel» zwischen KAGA und ihren Aktionärinnen bei einem Umkreis von 40/40. Der Anteil von KAGA am in diesem Umkreis deponierten unverschmutzten Aushub macht hier immer noch ca. einen Drittel aus, obwohl bei den zusätzlich berücksichtigten Deponien ein beachtlicher Anteil am deponierten Volumen aus Gebieten stammen dürfte, die, wie ausgeführt, mehr als 40 Kilome- ter und 40 Fahrminuten von KAGA entfernt sind. Vor allem aber steigt in diesem Umkreis der Anteil, der auf ihre Aktionärinnen entfällt; sie machen nunmehr nahezu die Hälfte aus. Dies führt die Positionierung von bedeutsamen Deponien der KAGA-Aktionärinnen in dem um KAGA gezogenen Umkreis von 40 km/40 Minuten vor Augen. C.4.4.8 Selbsteinschätzung durch KAGA
Die Marktstellung, die sie innehat, war KAGA selbst bewusst, wie etliche interne Unter- lagen belegen: So wurde bereits in einer Unternehmensanalyse von 2001, also noch vor dem Höhepunkt der Deponieengpässe, von ihr festgehalten: «Deponien: übermässiger Marktanteil bedingt durch Deponieknappheit», während sie bezüglich Kies «bloss» festhielt, «Marktanteil bedeutend (> 50 %)».932 In einer «Unternehmensanalyse im Vergleich zur Konkurrenz» von 2002 wurde bezüglich Deponie der Punkt «Fähigkeit, hohe Preise zu lösen» mit der Maximal- bewertung von «++» eingestuft mit der Begründung «Deponieknappheit». Gleichzeitig wurde bezüglich der «Fähigkeit, Deponiematerial effizient anzuliefern», festgehalten, dass KAGA in diesem Bereich keine Tätigkeit ausübe. Die Ertragskraft von KAGA wurde mit «+» bewertet 932 Act. II.G.X.11 S. 2. 173 und bei der Begründung festgehalten «Teilweise Monopolstellung in Deponiebereich; Kies ge- rät eher unter Druck».933 Eine «Branchen-Analyse Kies- und Deponiegeschäft» ebenfalls von 2002 hielt fest, im Bereich Deponie bestehe Unterkapazität; bezüglich «Konkurrenzdruck» kam die Analyse zum Schluss «durch Knappheit des Deponievolumens kein Druck».934 Im März 2002 stellte der VR von KAGA unter dem Titel «Annahmemengen Deponiematerial/evtl. Massnahmen» denn auch fest: «Die hochgerechnete Aushub- und Inertstoffmaterialannahme vom 14.1. bis 31.3.2002 beträgt ca. 125'000 m3, das sind ca. 80 % mehr, als budgetiert worden sind. (…) Die Preiserhöhung auf 2002 (von Fr. 6.– auf Fr. 8.–/m3) und die Umstellung auf Tonnen hat sich auf die Menge in keinem Fall ausgewirkt».935 Für das Jahr 2003 beschloss der VR von KAGA sodann eine weitere Erhöhung der Deponiegebühren «um 12,5 % (Aushub Fr. 8.– auf Fr. 9.–/m3)».936 Die im Mai 2003 vom VR genehmigte «Strategie 2003+» hielt fest, dass im Deponiebereich eine «marktführende Rolle» angestrebt ist.937 Genau dasselbe wurde vom VR anlässlich der Strategietagung «Strategie 2012+» festgehalten.938 Bei der Unterneh- mensphilosophie hält KAGA als ihre «Mission/Aufgabe» fest, dass sie «die wichtigste Ver- und Entsorgerin von Kies-, Aushub- und Inertstoffmaterialien im Raum Bern – Spiez» ist.939
Besonders eindrücklich ist die Einschätzung der eigenen Position und der Marktkräfte, wie sie anlässlich der Beratung des Budgets 2006 in einem Protokoll der FIKO, bestehend aus [...] (Alluvia), [...] (Kästli) und [...] (KAGA), festgehalten ist. Die Notiz ist insbesondere auch im Kontext der Entwicklung des Deponiepreises während den Vorjahren zu betrachten. Den Preis pro Kubikmeter unverschmutztem Aushub hat KAGA von Fr. 6.– im Jahr 2001 stufenweise auf Fr. 10.– im Jahr 2005, als das Budget 2006 besprochen wurde, gesteigert,940 also um zwei Drittel innerhalb von vier Jahren. Abbildung 27: Auszug aus Protokoll der FIKO der KAGA vom 10.11.2005, T. 3.1 (Act. II.B.X.463).
Selbstverständlich war sich KAGA auch der Interdependenz von ihr und ihren Aktionä- rinnen bewusst: So listete etwa ein Beratungsunternehmen bei seiner «Auswertung Aktivitäts- felder für KAGA» von 2002 zahlreiche Möglichkeiten auf, wie KAGA ihre Aktivitätsfelder aus- dehnen könnte. Dabei fällt auf, dass als Argumente gegen die Ausdehnung die Tätigkeiten der Aktionärinnen mehrmals als Hemmschuhe aufgeführt werden: Unter dem Titel «Neue Kun- dengruppen» heisst es als erste Option etwa: «Keine (schwierig, da sonst Konkurrenzierung von Aktionären)». Ähnlich auch unter dem Titel «Neue Marktgebiete», wo die erste Option «Keine neue Regionen (da sonst Konkurrenzierung der Aktionäre, Transportverteuerung durch LSVA-Steuer)» lautet, die zweite demgegenüber «Kerngebiet der Aktionäre». Bei Trans- portleistungen Kies sowie Transportleistungen Deponie lautet jeweils eine Option «Nur, falls 933 Act. II.G.X.15 S. 3 resp. 4. 934 Act. II.G.X.12 S. 3. 935 VR-Protokoll der KAGA vom 21.3.2002, T. 5, Act. II.D.X.6. Siehe auch Act. II.G.X.16 unter dem Titel «Bereits eingeleitete/umgesetze Massnahmen» «Preisteuerung der Schuttannahme gem. of- fizieller KAGA-Preisliste 2002» und unter dem Titel «Beurteilung der Massnahmen» «Keine spür- bare Reduktion der angelieferten Mengen Schutt». 936 VR-Protokoll der KAGA vom 28.11.2002, T. 5.3, Act. II.D.X.6. 937 Act. II.G.X.29 S. 3. 938 Act. II.G.X.29 S. 122. 939 Act. II.G.X.29 S. 163. 940 Zur Preissteigerung siehe Rz 1012 und die vorangehende Rz. Der Deponiepreis für unverschmutz- ten Aushub entwickelte sich in diesen Jahren wie folgt: 2001 Fr. 6.–; 2002 Fr. 8.–; 2003/2004: Fr. 9.–; 2005: Fr. 10.–. 174 Aktionäre dies nicht tun wollen».941 In der vom VR im Mai 2003 genehmigten «Strategie 2003+» wurde festgehalten, dass KAGA «das langfristig benötigte Auffüll- und Deponievolu- men im Raum Bern – Spiez sicherstellt – unter Berücksichtigung der aktionärseigenen Auffüll- und Deponievolumina».942 Genau dasselbe ist auch im VR-Protokoll zur Strategietagung «Strategie 2012+» festgehalten, ergänzt mit folgender Bemerkung: «Die Konkurrenzsituation anderer Deponien wird für die nächsten fünf Jahre als gering eingestuft (siehe Tabelle in Stra- tegieprotokoll vom 10. Juli 2012). Störend ist die Tatsache, dass Kies mangels genügender Deponiemöglichkeit im Raum Bern, aus dem Raum Oberaargau mit ‘Aushub-Retourfuhren’ nach Bern gelangt».943 Entsprechend ist auch die Unternehmensphilosophie von KAGA aus- gerichtet: «Ihre wirtschaftliche Tätigkeit richtet sich nach den Bedürfnissen der Aktionäre und soll diese in der Ausübung deren Stammaktivitäten sinnvoll ergänzen und unterstützen».944 C.4.4.9 Sich ergebendes Gesamtbild
Aus den vorangehenden Feststellungen resultiert folgendes Gesamtbild: In der Pla- nungsregion Bern-Mittelland945 und den Teilregionen Entwicklungsraum Thun und Kandertal946 machen die Deponien für unverschmutzten Aushub von KAGA jeweils mehr als 40 % des ge- samten deponierten Volumens aus. Die Deponieanteile, die in diesen Regionen auf die Aktio- närinnen von KAGA entfallen, sind von vergleichbarer Grössenordnung (d.h. über 40 %), wodurch KAGA zusammen mit ihren Aktionärinnen einen Anteil am Deponievolumen von je- weils über 85 % erreicht. Der Anteil an deponiertem Volumen, der in diesen Gebieten auf Dritte entfällt, ist entsprechend gering, wobei zudem keine Dritte einen Anteil von mehr als [5–5,5] % erreicht. Diese Ausgangslage akzentuiert sich weiter, wenn berücksichtigt wird, dass die in diesen Regionen grösste Dritte, [U01], ihre eigene Deponie zu ca. 90 % für den eigenen Bedarf nutzte und zudem Engpässe hatte, sodass sie zuweilen darauf angewiesen war, selber in De- ponien anderer Anbieterinnen zu deponieren.947
Werden die aufgrund ihres Standorts relevanten Deponien für unverschmutzten Aushub aus der Planungsregion Emmental miteinbezogen, relativiert dies die Stellung von KAGA und ihren Aktionärinnen zwar etwas, vermag sie aber nicht in grundsätzlicher Hinsicht zu erschüt- tern. In der Planungsregion Emmental befinden sich drei Deponien resp. «Deponie-Cluster» mit einem immerhin nennenswerten Deponievolumen in einer Fahrdistanz zwischen 20 und 30 Kilometern und einer Fahrzeit von 25 bis 35 Minuten von der Deponie Bümberg entfernt. Jedoch erreichen diese drei Deponien resp. «Deponie-Cluster», selbst wenn sie trotz unter- schiedlicher Betreiberinnen zusammengerechnet würden, nicht einmal einen Drittel der Grösse von KAGA. Kommt hinzu, dass die Grösste dieser drei Deponien, die von [U06]/[U05] betrieben wird, in geringeren Fahrdistanzen und -zeiten zu den Deponien von Kästli in Rubigen und von Alluvia in Mattstetten liegt als zur Deponie von KAGA in Bümberg. Sie resp. der «De- ponie-Cluster», zu dem sie gehört, ist im Verhältnis zur Trias des «Deponie-Clusters» von KAGA und den zwei erwähnten Deponien ihrer Aktionärinnen knapp siebenmal kleiner.948
Die zwei grössten Deponien resp. «Deponie-Cluster», die im Kanton Bern von Dritten betrieben werden, liegen in den Planungsregionen Oberaargau resp. Biel-Seeland/Jura. Die Fahrdistanz zwischen ihnen und der Deponie Bümberg beträgt mehr als 50 resp. 65 Kilometer und die Fahrzeit beläuft sich auf ca. 45 Minuten und mehr. Zu einem Gebiet nördlich der Stadt Bern sind diese zwei Deponien resp. «Deponie-Clustern» einerseits und derjenige von KAGA 941 Act. II.G.X.20 S. 5 f. 942 Act. II.G.X.29 S. 3, Hervorhebung von Wettbewerbsbehörde. 943 Act. II.G.X.29 S. 122. 944 Act. II.G.X.29 S. 163. 945 Rz 457. 946 Rz 459. 947 Rz 428, 443 und 450. 948 Vgl. die Tabelle in Rz 455. 175 andererseits in vergleichbaren Fahrdistanzen und -zeiten entfernt. Diese zwei grössten Depo- nien resp. «Deponie-Cluster», die von Dritten betrieben werden, mögen daher in diesem Ge- biet nördlich der Stadt Bern noch einen gewissen Wettbewerbsdruck auf KAGA auszuüben, wobei dieses Gebiet ausserhalb des «Einzugsgebiets» von KAGA liegt. Im eigentlichen «Kern- gebiet» von KAGA, dem Aaretal von der südöstlichen Seite von Bern bis zur nördlichen Seite von Thun, können diese zwei grössten von Dritten betriebenen Deponien keinen Wettbewerbs- druck mehr entfalten, jedenfalls keinen nennenswerten – zu gross ist das Ungleichgewicht bezüglich der Fahrdistanzen und -zeiten.949
Das Bild, das sich bei der Rohkiesgewinnung ergeben hat,950 besteht noch ausgeprägter bei den Deponien für unverschmutzten Aushub. KAGA ist im Aaretal von Thun (Nord) bis Bern (Südost) – welche durch die Autobahn A6 verkehrstechnisch gut verbunden sind – die bedeu- tendste und grösste Deponie für unverschmutzten Aushub. Etliche weitere Deponien für un- verschmutzten Aushub von ihren Aktionärinnen finden sich etwas entfernt von ihr im Aaretal (Deponie von Kästli) bzw. um dieses herum gelegen (im Norden und Südwesten von Bern Deponien von Alluvia, im Süden von Thun Deponien von Vigier [insbesondere Kiestag]). Diese Deponien der Aktionärinnen bilden dadurch quasi eine «Pufferzone» um das Aaretal von Thun bis Bern und schirmen dieses qua Fahrdistanz und -zeit gegenüber unabhängigen Dritten ab. Und umgekehrt erwächst diesen umliegenden Deponien der KAGA-Aktionärinnen aus dem Aaretal heraus nicht Druck durch bedeutende Deponien, die von Dritten betrieben werden, da dieses Gebiet durch KAGA «besetzt» ist. Im Aaretal selber befindet sich längerfristig eigentlich nur eine einzige etwas grössere Deponie für unverschmutzten Aushub, die von einer Dritten betrieben wird (Deponie von [U01] in Kirchdorf) – im Vergleich zum sehr nahegelegenen «De- ponie-Cluster» von KAGA ist diese aber mehr als zwölfmal kleiner. Zudem bestanden auch bei dieser Deponie in den vergangenen Jahren Engpässe. Von ausserhalb des Aaretals be- steht primär aus nördlicher Richtung, aus der Planungsregion Emmental, im Randbereich des Gebiets ein gewisser Wettbewerbsdruck durch Deponien von unverschmutztem Aushub, die von Dritten betrieben werden. Verglichen mit dem «Deponie-Cluster» von KAGA sind diese Deponien aber von deutlich geringerer Grösse – dies umso mehr, wenn sie in Relation zu KAGA und ihren in diesem Gebiet tätigen Aktionärinnen gesetzt werden. In vorliegendem Zu- sammenhang ist weiter zu beachten, dass die Betreiberin einer Deponie das bei ihr zur Verfü- gung stehende Deponievolumen trotz vorhandener Nachfrage nicht kurzfristig in bedeutendem Umfang erhöhen kann (etwa bis zur Grenze ihrer Auffüllreserven), sondern aufgrund der etap- penweisen Bewirtschaftung zu einem bestimmten Zeitpunkt nur ein Bruchteil ihrer Auffüllre- serven tatsächlich zur Deponierung zur Verfügung stellen kann.951
Die gegebene Situation ist aufgrund der planungs- und bewilligungsrechtlichen Aus- gangslage952 sodann über Jahre hinweg zementiert – kurz- und mittelfristige Neueintritte und Erweiterungen sind nicht möglich. Zudem erfahren alle Marktteilnehmer lange im Voraus von beabsichtigten neuen Deponien für unverschmutzten Aushub sowie geplanten Erweiterungen bestehender Deponien und können sich entsprechend darauf einstellen. Dass die Deponie «auf grüner Wiese» in Thierachern 2018 ihre Tore öffnen konnte, kam für KAGA und ihre Aktionärinnen daher nicht überraschend. Diese zum «Deponie-Cluster» von KAGA nahegele- gene Deponie mag die – ansonsten über Jahre, wenn nicht gar Jahrzehnte hinweg stabile – Situation etwas aufzurütteln und sie erzeugt einen gewissen Wettbewerbsdruck auf KAGA so- wie die Aktionärinnen in der Nähe. Aufgrund der maximalen Auffüllmenge ist diese «Störung» jedoch von absehbarer Dauer und beschränkt sich – bei Ausschöpfung der jährlichen Maxi- malmenge – auf knapp neun Jahre. Zudem ist auch der mengenmässig maximale Umfang 949 Muri-Gümligen beispielsweise grenzt südöstlich an die Stadt Bern an und liegt damit am nordwest- lichen Ende des Aaretals. Die Fahrdistanzen und -zeiten von dort zu Deponien von KAGA belaufen sich auf 17 Kilometer und 15 Minuten, während sie zu den zwei grössten von Dritten betriebenen Deponien mehr als doppelt so gross sind (38 resp. 50 Kilometer; 37 resp. 34 Minuten). 950 Rz 407. 951 Siehe Rz 423. 952 Siehe Rz 358 f. m.w.H. 176 dieser «Störung» bekannt; und zwar sowohl in jährlicher Hinsicht als auch insgesamt. Eine Zeitspanne von neun Jahren mag in anderen Wirtschaftsbereichen sehr lange sein, bei den im Deponiegeschäft bestehenden Planungshorizonten erscheint dies hingegen ein überblick- barer Zeitraum, der zudem in volumenmässiger Hinsicht beschränkt ist. Kurzum: Der Wettbe- werbsdruck, der von dieser neu eröffneten Deponie auf KAGA ausgeht, ist sowohl zeitlich als auch volumenmässig beschränkt. In grundsätzlicher Hinsicht die Situation zu verändern, ver- mag diese neue Deponie nicht. An anderer Stelle wird im Übrigen ausgeführt, dass und inwie- fern KAGA versuchte, selbst diese vorübergehende «Störung» kontrollieren und zumindest teilweise in ihre eigenen Hände nehmen zu können.953 C.4.4.10 Ausblick auf die zukünftige Entwicklung
Dem aktuellen Richtplan ADT der Regionalkonferenz Bern-Mittelland von 2017954 und den Teilrichtplänen ADT des Entwicklungsraums Thun von 2019955 und Kandertal von 2018 lassen sich die Standorte entnehmen, an denen Deponien für unverschmutzten Aushub be- reits jetzt grundeigentümerverbindlich gesichert sind und wo diesbezügliche Festsetzungen, Zwischenergebnisse und – in ferner Zukunft liegend – Vororientierungen erfolgt sind. Die Richtpläne geben auch Auskunft über die vorhandenen resp. erwarteten Kubaturen.
Eine Auswertung des Richtplans ADT der Regionalkonferenz Bern-Mittelland ergibt das folgende Bild: Tabelle 30: Standorte gemäss Richtplan ADT Bern-Mittelland von 2017 (Quelle Eigene Auswertung des Richtplans ADT Bern-Mittelland von 2017). 953 Siehe Rz 1228 ff. 954 Abrufbar unter <www.bernmittelland.ch> Themen > Raumplanung > Projekte > Abbau, Deponie, Transporte (ADT) > Behördenverbindliche Festlegungen mit Koordinationsblättern (Richtplantext) (zuletzt besucht am 13.6.2023). 955 Abrufbar unter <entwicklungsraum-thun.ch> Landschaft Siedlung Verkehr > Abbau und Deponie > ERT Teilrichtplan ADT Richtplantext (zuletzt besucht am 13.6.2023). Betreiberin Bezeichnung Ort Grundeigen- tümerver- bindlich Festset- zung Zwischen- ergebnis Vororien- tierung AAA (=Marti) Neumatt Oppligen 2'300'000 Alluvia Oberwangen Bern, Köniz, Neuenegg 3'750'000 unbekannt Alluvia Silbersbode Mattstetten, Bäriswil 3'260'000 3'000'000 Alluvia Eichmatt Jegenstorf 500'000 [U24] Hubel-Chrützfeld Ferenbalm/Ulmiz (FR) 1'300'000 [U06] Chratzmatt Landiswil 2'280'000 [U53] Oechtlen Riggisberg 224'000 161'000 339'000 Daepp Ried Kirchdorf 945'000 Daepp Schönibühl Oppligen 189'000 600'000 700'000 [U56] Bütschel Oberbalm 380'000 [U31] Obermoos Deisswil, Münchenbuchsee 2'240'000 [U32] Chessiboden Köniz, Neuenegg 1'400'000 [U57] Louelen Köniz 500'000 KAGA Türliacher Jaberg, Kirchdorf 2'450'000 2'800'000 1'600'000 KAGA Bümberg Kiesen, Oppligen 3'590'000 2'190'000 9'810'000 Kästli Bodenweid Rubigen 1'630'000 3'000'000 4'000'000 [U20] Schwefelberg-Pochten Rüschegg 127'000 [U01] Thalgut Gerzensee, Kirchdorf 875'000 2'670'000 [U58] Rehhag Köniz 400'000 [U54] Bergacher Mühleberg 790'000 [U02] Griedenbühl Linden 203'000 251'700 289'300 480'000 Vigier Stossesbode Neuenegg 1'950'000 2'050'000 5'900'000 [U59] Riedere Bramberg Neuenegg 140'000 [U60] Marizried Neuenegg 300'000 Total 19'523'000 11'352'700 30'788'300 9'900'000 Richtplanung Bern-Mittelland 17 Standort 177
Aussagekräftiger als diese absoluten Zahlen sind prozentuale Angaben. Aus diesen ist leichter erkennbar, was diese Angaben in den Richtplanungen hinsichtlich der künftigen Markt- position bedeuten: Richtplan ADT Bern-Mittelland 17 Betreiberin Grundeigentü- merverbindlich Festsetzung Zwischen- ergebnis Vororien- tierung KAGA 30.9 44.0 37.1 0 KAGA inkl. Daepp 36.7 49.2 37.1 7.1 KAGA- Aktionärinnen 44.3 43.6 31.0 82.8 - Alluvia 35.9 0 11.4 0 - Kästli-Gruppe 8.3 26.4 13.0 0 - Vigier 0 17.2 6.7 59.6 - Marti-Gruppe 0 0 0 23.2 Dritte 19.0 7.2 31.9 10.1 Tabelle 31: Prozentuale Anteile von KAGA, ihren Aktionärinnen und unabhängigen Dritten an den im Richtplan ADT Bern-Mittelland von 2017 vorgesehenen Deponievolumen für unverschmutzten Aushub nach Koordinationsständen (Quelle Eigene Auswertung des Richtplans ADT Bern-Mittelland von 2017).
Die in Rz 394 abgebildete Karte, die Teil der Richtplanung ADT Bern-Mittelland ist, zeigt im Übrigen, wo sich die entsprechenden Standorte befinden.
Bezüglich der bereits grundeigentümerverbindlich gesicherten Reserven verhält es sich in der Planungsregion Bern-Mittelland so, dass KAGA und ihre Aktionärinnen zusammen wei- terhin einen Anteil von über 80 % erreichen. Bezüglich der Festsetzungen beläuft sich ihr An- teil gar auf über 90 %. Der Anteil von KAGA an den bereits grundeigentümerverbindlich gesi- cherten Reserven macht mehr als einen Drittel aus, während er bei den Festsetzungen auf nahezu die Hälfte kommt. Der Anteil ihrer Aktionärinnen beläuft sich zwischen 43,5 % und 44,5 %. Unter dem Strich bleibt die Lage während den nächsten 35 Jahren (vorausgesetzt, die Festsetzungen können wie geplant in Nutzungsplänen umgesetzt werden, und vorbehält- lich unvorhersehbarer, nicht eingeplanter Entwicklungen) mehr oder weniger gleich wie bisher.
Etwas anders sieht das Verhältnis bei den Zwischenergebnissen aus, die der längerfris- tigen Reservesicherung ab 35 Jahren dienen und erst noch in Festsetzungen umgewandelt werden müssen, bevor sie in Nutzungsplanverfahren konkretisiert werden können.956 Dort büs- sen sowohl KAGA als auch ihre Aktionärinnen gewisse Anteile ein. Entsprechend steigt bei den Zwischenergebnissen der Anteil unabhängiger Dritter von unter 20 % auf immerhin knapp einen Drittel. Diese Steigerung ist zu einem Grossteil auf vier grosse Zwischenergebnisse un- abhängiger Dritter mit einem Volumen von je mehr als 1 Mio. Kubikmetern zurückzuführen: Das grösste Projekt (Thalgut von [U01]) liegt in unmittelbarer Nähe zu den Deponien der KAGA. Das Zwischenergebnis von KAGA ist allerdings mehr als viermal so gross wie dasje- nige von [U01]. Wird dabei zudem das Zwischenergebnis der KAGA-Aktionärin Kästli mitbe- rücksichtigt, deren Deponie ebenfalls auf der Südseite von Bern liegt, ist das Zwischenergeb- nis von [U01] fast sechsmal kleiner. Anders als diese geplante Deponieerweiterung von [U01] liegen die drei weiteren als Festsetzungen berücksichtigten Grossprojekte Dritter in bedeuten- der Distanz zu den Deponien von KAGA an den Kantonsgrenzen zu Solothurn resp. Freiburg: Das zweitgrösste Projekt (Obermoos von [U31]) befindet sich auf der Nordseite von Bern in der Nähe zum Kanton Solothurn. Das drittgrösste Projekt (Chessiboden von [U32]) befindet 956 Siehe dazu Rz 341. 178 sich auf der Südwestseite von Bern in Grenznähe zum Kanton Freiburg. Das viertgrösste Pro- jekt (Hubel-Chrützfeld von [U24]) befindet sich auf der Westseite von Bern auf der Grenze zum Kanton Freiburg. Im Süden von Bern bleibt damit bezüglich des Kräfteverhältnisses zwischen KAGA und ihren Aktionärinnen einerseits und unabhängigen Dritten andererseits auch bei Re- alisierung der Zwischenergebnisse alles in etwa beim Alten. Bei den Vororientierungen, die noch weiter in der Zukunft liegen als Zwischenergebnisse und deren Realisierung daher der- zeit in mancherlei Hinsicht ungewiss erscheint, fällt auf, dass drei solche Vororientierung in der Umgebung der Deponien von KAGA eingegeben wurden. Die kleinste dieser drei Vorori- entierungen erscheint als die Einzige, die von einer unabhängigen Dritten stammt, und sie ist zugleich die am weitesten von KAGA entfernte Vororientierung. Die zwei anderen Vororientie- rungen liegen hingegen in der unmittelbaren Umgebung, wobei eine von der KAGA-Aktionärin Aare-Kies (Daepp) stammt. Die andere dürfte in Anbetracht der Person des Verwaltungsrats- präsidenten der als Betreiberin angegebenen Gesellschaft von der KAGA-Aktionärin Marti- Gruppe stammen. Mit anderen Worten bleibt der Süden von Bern auch bei Berücksichtigung dieser Vororientierungen weiterhin in den Händen von KAGA und ihren Aktionärinnen.
Die nachfolgende Auswertung der Teilrichtpläne ADT des Entwicklungsraums Thun 19 und Kandertal 18 zeigt die Koordinationsstände bezüglich Deponien von unverschmutztem Aushub. Wie in der Tabelle ausgewiesen, hat sich seit Erlass der Teilrichtpläne eine wesentli- che Änderung bezüglich einer Betreiberin ergeben: Die KAGA-Aktionärin Vigier übernahm per
Oktober 2020 die Gipsgrube von Rigips AG,957 die ein bedeutendes Volumen an den Fest- setzungen und den Zwischenergebnissen aufweist. Es erfolgte bloss eine einzige Vororientie- rung (Kiesgrube Zulgport), wobei im Richtplan die erwartete Kubatur als unbekannt angegeben und die Betreiberin zur Einholung der privatrechtlichen Abbaurechte angehalten wird. 957 Vgl. <www.rigips.ch/de/news-events/Presse/medienmitteilung-leissigen> (zuletzt besucht am 13.6.2023). 179 Tabelle 32: Standorte gemäss Teilrichtplänen ADT Entwicklungsraum Thun von 2019 und Kandertal von 2018 (Quelle Eigene Auswertung der Teil-Richtpläne ADT Entwicklungsraum Thun von 2019 und Kander- tal von 2018)958.
Der einfacheren Lesbarkeit halber seien auch hier die prozentualen Angaben dargestellt: Teilrichtpläne ADT Entwicklungsraum Thun 19 und Kandertal 18 Betreiberin Grundeigentü- merverbindlich Festsetzung Zwischen- ergebnis Vororien- tierung KAGA 32.6 14.4 42.0 Keine Angaben KAGA- Aktionärinnen 38.9 69.9 42.0 - Vigier 38.9 69.9 42.0 Dritte 28.5 15.7 16.0 Tabelle 33: Prozentuale Anteile von KAGA, ihren Aktionärinnen und unabhängigen Dritten an den in den Teilrichtplänen ADT Entwicklungsraum Thun von 2019 und Kandertal von 2018 vorgesehenen Deponievo- lumen für unverschmutzten Aushub nach Koordinationsständen (Quelle Eigene Auswertung der Teilricht- pläne ADT Entwicklungsraum Thun von 2019 und Kandertal von 2018). 958 Mangels anderer Anhaltspunkte wurde das grundeigentümerverbindlich gesicherte Volumen der ARGE Allmid je hälftig auf ihre beiden Gesellschafter Vigier und [U25] aufgeteilt. Betreiberin Bezeichnung Ort Grundeigen- tümerver- bindlich Festset- zung Zwischen- ergebnis Vororien- tierung [U52] Brünnlisau Erlenbach 700'000 [U50] Pfandern Thun 360'000 [U23] Chollere II Diemtigen 400'000 [U23] Pochte Adelboden 250'000 300'000 [U61] Meigi I Kandersteg 50'000 [U61] Meigi II Kandersteg 50'000 [U61] Eggenschwand Kandersteg 60'000 [U61] Bärebode Kandersteg 44'000 [U62] Baumannsbode Reichenbach 35'000 [U62] Losplatte Reichenbach 42'000 [U62] Wurmeren Reichenbach 110'000 [U63] Meiersmaad Sigriswil 40'000 [U64] Rohrbach Frutigen 17'000 175'000 [U04] Eyacher Thierachern 520'000 [U04] Limpachmoos Uetendorf 500'000 KAGA Bümberg, Ägelmoos u.a Heimberg, Kiesen, Oppl 1'800'000 1'100'000 4'900'000 KAGA Säget, Weid Uttigen 1'050'000 [U55] Würzigrube Diemtigen 20'000 [U65] Innerkandergrund Kandergrund 4'000 Nicht angegeben Lischa Adelboden 83'000 Noch unbekannt Bettbach Frutigen 50'000 [U03] Hanigrube Reutigen 320'000 Rigips (Vigier seit 01.10.2020) Gipsgrube Rigips Krattigen 300'000 2'000'000 1'900'000 [U66] Zilti-Wengi Reichenbach 130'000 [U02] Zulgport Unterlangenegg 210'000 k.A. Vigier Gesigen Spiez 200'000 Vigier Steinigand Wimmis 250'000 2'000'000 Vigier Neu Allmi Reutigen 850'000 Vigier Steinbruch Reutigen Reutigen 500'000 Vigier (SHB Steinbruch) Mitholz Kandergrund 2'000'000 3'000'000 Vigier (1/2 ARGE Almid) 650'000 [U24] (1/2 ARGE Allmid) 650'000 [U67] Steinbruch Port Wimmis 410'000 [U68] Fuchsegg Unterlangenegg 43'000 Total 8'745'000 7'653'000 11'675'000 Allmid Zwieselberg 180
Die Karte der Standorte im Teilrichtplan Entwicklungsraum Thun von 2019 und die da- zugehörige Legende findet sich in Rz 400. Ergänzend wird nachfolgend die Karte der Stand- orte im Teilrichtplan Kandertal von 2018 sowie die dazugehörige Legende abgebildet: Abbildung 28: Standorte gemäss Teilrichtplan ADT Kandertal von 2018 (Quelle Teilrichtplankarte Kander- tal)959. 959 Abrufbar unter <kandertal.ch> Dienstleistungen unter dem Titel «Planungen genehmigt» Teilricht- plan regionale Abbau- und Deponieplanung > Karte (zuletzt besucht am 13.6.2023). 181 Abbildung 29: Legende zur Teilrichtplankarte ADT Kandertal von 2018 (Quelle Teilrichtplankarte Kander- tal)960.
Verglichen mit der bisherigen Situation ist der Anteil der unabhängigen Dritten an den grundeigentümerverbindlich gesicherten Reserven grösser als ihr bisheriger Anteil; er steigt zusammengerechnet auf fast 30 %. Knapp ein Drittel macht der Anteil von KAGA aus, wäh- rend auf ihre Aktionärin Vigier fast 40 % entfallen. Der Anteil von KAGA und ihrer Aktionärin Vigier beläuft sich damit bei den grundeigentümerverbindlich gesicherten Reserven «immer- hin» noch auf über 70 %. Verglichen mit den grössten Deponien von Dritten bleiben die zwei Deponien resp. Deponieteile961 des «Deponie-Cluster» von KAGA, die im Entwicklungsraum Thun gelegen sind, bedeutend grösser: knapp viereinhalbmal so gross als der hälftige, auf eine Dritte entfallende Deponieanteil bei einer Deponie, die diese Dritte zusammen mit der KAGA-Aktionärin Vigier betreibt. Und knapp fünfeinhalbmal so gross als die grösste Deponie, die in diesem Gebiet ausschliesslich durch eine Dritte betrieben wird. Bei den Festsetzungen wirkt sich vor allem auch die Übernahme der Gipsgrube von Rigips AG durch die KAGA- Aktionärin Vigier aus: Der Anteil von KAGA und von den unabhängigen Dritten macht bei den Festsetzungen jeweils rund 15 % aus, während der Anteil der KAGA-Aktionärin Vigier auf fast 70 % emporschnellt. Bei den Zwischenergebnissen ist der Anteil von KAGA und ihrer Aktionä- rin Vigier genau ausgeglichen und beträgt je 42 %; die unabhängigen Dritten kommen auf etwas mehr als 16 %. Zusammengefasst ist festzustellen, dass in den Teilregionen Entwick- lungsraum Thun und Kandertal der Anteil von KAGA und ihrer Aktionärin Vigier bei den grund- eigentümerverbindlich gesicherten Reserven im Vergleich zu jetzt zwar etwas abnimmt, aber weiterhin über 70 % bleibt. Bei den Festsetzungen und Zwischenergebnissen beläuft sich der Anteil von KAGA und ihrer Aktionärin Vigier wiederum auf fast 85 %, wobei sich das interne Verhältnis bei den Festsetzungen deutlich zu Gunsten von Vigier verschiebt, bei den Zwi- schenergebnissen aber wieder ausgeglichen ist. Alles in allem wird sich daher das Kräftever- hältnis zwischen KAGA und ihrer Aktionärin Vigier einerseits und unabhängigen Dritten ande- rerseits in den Teilregionen Entwicklungsraum Thun und Kandertal trotz einer gewissen «Baisse» bei den grundeigentümerverbindlich gesicherten Reserven nicht wesentlich ändern. 960 Für die Quellenangabe siehe die vorangehende Fn. 961 Die Deponie Bümberg liegt auf der Grenze der Planungsregionen Bern-Mittelland und Thun-Ober- land West, weshalb nur ein Teil ihrer Flächen in den Teilrichtplan Entwicklungsraum Thun einfloss, der andere, deutlich grössere Teil ihrer Flächen in den Richtplan Bern-Mittelland (vgl. Rz 491; die Angaben im Richtplan Bern-Mittelland bezüglich der Deponie Bümberg sind folgende: grundeigen- tümerverbindlich gesichert: 3'590'000; Festsetzung: 2'190'000 und Zwischenergebnis: 9'810'000). 182 C.4.4.11 Zusammengefasstes Beweisergebnis bezüglich Deponien für unverschmutzten Aushub
Zusammenfassend ist festzustellen, dass sowohl KAGA als auch ihre Aktionärinnen Vi- gier, Alluvia, Kästli-Gruppe und Marti-Gruppe zu den bedeutendsten Betreiberinnen von De- ponien für unverschmutzten Aushub im gesamten Kanton Bern zählen. Gemessen am pro- zentualen Anteil an der Gesamtabbaumenge in den Jahren 2004 bis 2015 im Kanton Bern ist KAGA die drittgrösste Betreiberin. Ihre Aktionärinnen belegen den ersten (Vigier), fünften (Al- luvia), sechsten (Kästli-Gruppe) und achten (Marti-Gruppe) Rang.
Bei der Deponierung von unverschmutztem Aushub machen die Transportkosten – ebenso wie beim Rohkies – einen wesentlichen Teil der Gesamtkosten aus. Die Transportkos- ten steigen mit zunehmender Fahrdistanz und -zeit, weshalb die Distanzen und Fahrzeiten zwischen dem Ort, an dem unverschmutzter Aushub anfällt (regelmässig dem Ort der Bau- stelle), und den Deponien für unverschmutzten Aushub eine erhebliche Rolle spielen. Die Nachfrager von Deponieleistungen können den Ort, an dem der unverschmutzte Aushub an- fällt, nicht steuern, sondern nur, aber immerhin, auswählen, welche Deponie sie von dort aus anfahren wollen. Die Deponien sind von ihrer Natur aus stationär, wobei näherliegende Depo- nien für Nachfrager einen Kostenvorteil gegenüber weiter entfernten aufweisen, der in Relation zur zusätzlichen Fahrdistanz und -zeit steht. Weil fortlaufend zahlreiche Baustellen parallel betrieben werden, besteht letztlich ein flächendeckendes Geflecht von Baustellen. Entspre- chend ist nicht die Situation eines einzelnen Nachfragers massgeblich, sondern das «Anliefer- gebiet» der Nachfrager in ihrer Gesamtheit. Dieses ist zwar nicht technisch beschränkt, jedoch wird aufgrund der steigendenden Transportkosten faktisch ein Rahmen abgesteckt, der mit der Dichte der Deponiestandorte zusammenhängt. Es ist daher angebracht, die «Einzugsge- biete» der Deponien im hier interessierenden Gebiet zu betrachten. Diese sind ebenfalls nicht fix, wobei auch hier die zunehmenden Transportkosten faktisch einen Rahmen abstecken. Der Wettbewerb zwischen Deponien ist nun in jenen Gebieten am intensivsten, in denen die Fahr- distanzen und -zeiten zu zwei oder mehr Deponien in etwa gleich sind. Je ungleicher die Fahr- distanzen und -zeiten zu den nächsten Deponien in einem Gebiet sind, desto weniger Wett- bewerbsdruck kann eine weiter entfernte Deponie noch auf die näher gelegene ausüben – die Abnahme des Wettbewerbsdrucks erfolgt dabei graduell oder kontinuierlich, nicht abrupt.
KAGA betreibt ihren «Deponie-Cluster» an der Grenze zwischen den Planungsregionen Bern-Mittelland und Thun-Oberland West. In Anbetracht der Dichte der Deponiestandorte in diesem Gebiet sowie der von Nachfragern grossmehrheitlich genannten maximalen Fahrdis- tanz von im Regelfall 20 Kilometern oder weniger sind bei der Planungsregion Thun-Oberland West die Teilregionen Entwicklungsraum Thun und Kandertal mitzuberücksichtigen; die Fahr- distanzen und -zeiten zur Teilregion Obersimmental-Saanental sind hingegen zu gross. Ande- rerseits sind die Fahrdistanzen und -zeiten zu einzelnen Deponien in der Planungsregion Em- mental dergestalt, dass diese Deponien ebenfalls mitzuberücksichtigen sind. Der «Deponie- Cluster» von KAGA ist in der Planungsregion Bern-Mittelland sowie in den Teilregionen Ent- wicklungsraum Thun und Kandertal die mit Abstand grösste Deponie (Anteil von rund [45– 50] % resp. [40–45] %). In einem um KAGA gezogenen Umkreis von maximal 30 Fahrkilome- tern und maximal 30 Fahrminuten entfallen auf KAGA [50–55] % resp. [45–50] % (bei Mitbe- rücksichtigung der «vorübergehenden» Deponie Eyacher) des gesamten Materials, das bei Deponien in diesem Umkreis deponiert wird (siehe allerdings Rz 476 zur Aussagekraft dieser Zahl). Und selbst in einem um sie gezogenen Umkreis von maximal 40 Fahrkilometern und maximal 40 Fahrminuten ist KAGA die mit Abstand grösste Deponie hinsichtlich des bei De- ponien in diesem Umkreis deponierten Materials (da in die Berechnung des Gesamtvolumens in diesem Umkreis deponiertes Material einfliesst, das von ausserhalb des «Anliefergebiets» von 20 Kilometern/ 20 Fahrminuten stammt und sogar solches, das von ausserhalb des 40/40- Umkreises kommt, unterschätzt der berechnete Anteil von [30–35] % resp. [30–35] % die ef- fektive Marktstellung). 183
Selber erachtet KAGA als ihr «Einzugsgebiet» in internen Unterlagen die Ballungszen- tren Bern und Thun (bis Spiez) sowie das Aare-, Gürbe- und Chiesental.962 Bereits 2001, also noch lange vor dem Höhepunkt der Deponieengpässe, ist in einem von KAGA eingeholten Beratungsbericht davon die Rede, dass KAGA einen «übermässige[n] Marktanteil bedingt durch Deponieknappheit» hält. Im selben Bericht wird ihr Marktanteil im Bereich Kies hingegen deutlich nüchterner mit nur «bedeutend (> 50 %)» beschrieben. Die mit einem «übermässi- gen» Marktanteil gemeinte Dimension lässt sich dadurch erahnen und ist jedenfalls deutlich grösser als 50 %. In einer von KAGA eingeholten Analyse von 2002 ist bezüglich Konkurrenz- drucks sodann zu lesen, dass «durch Knappheit des Deponievolumens kein Druck» bestanden hat. Da sich der Deponieengpass, auf den in diesen Unterlagen mehrmals ausdrücklich abge- stellt wird, in den darauf folgenden Jahren weiter zuspitzte, hat sich die herausragende Posi- tion von KAGA seit dieser Selbsteinschätzung durch KAGA höchstens noch weiter verstärkt.
Der Blick auf den – bereits für sich sehr beeindruckenden – Anteil von KAGA offenbart aber nur einen Ausschnitt des Gesamtbilds, der die Realität noch nicht abzubilden vermag. Die bedeutendsten Deponien im Umkreis des «Deponie-Clusters» von KAGA werden nämlich nicht von Dritten betrieben, sondern von den Aktionärinnen von KAGA. Entsprechend hoch ist der Anteil am Volumen deponierten unverschmutzten Aushubs, der auf sie entfällt: In der Pla- nungsregion Bern-Mittelland [40–45] % und in den Teilregionen Entwicklungsraum Thun und Kandertal [40–45] %. Ebenfalls [40–45] % ist der Anteil der Aktionärinnen im 40/40-Umkreis um KAGA, wobei die – nach KAGA – vier grössten Deponien in diesem Umkreis von KAGA- Aktionärinnen betrieben werden. Oder anders gewendet: Der «Deponie-Cluster» von KAGA, bei dem es sich ohnehin bereits um die mit Abstand grösste Deponie in den betrachteten Ge- bieten handelt, ist in seinem Umkreis zu einem wesentlichen Teil umgeben von Deponien, die von ihren Aktionärinnen betrieben werden. Der auf KAGA und ihre Aktionärinnen zusammen entfallende Anteil beläuft sich – je nach betrachtetem Gebiet – auf rund 80 % und mehr.
Folge davon ist, dass in den betrachteten Gebieten Deponien, die von Dritten betrieben werden, bloss einen bescheidenen Anteil haben. In der Planungsregion Bern-Mittelland entfällt ein Anteil von [10–15] % auf sie, während sich dieser in den Teilregionen Entwicklungsraum Thun und Kandertal auf [10–15] % beläuft. Selbst im 40/40-Umkreis um KAGA macht der An- teil von Dritten bloss [20–25] % resp. [25–30] % aus. Die einzelnen von Dritten betriebenen Deponien sind dabei jeweils ein Mehrfaches kleiner als der «Deponie-Cluster» von KAGA. Der grösste von einer Dritten betriebene «Deponie-Cluster», der sich in einem der betrachteten Gebiete befindet, liegt ca. 28 Kilometer Fahrdistanz und eine Fahrzeit von ca. 34 Minuten von den Deponien von KAGA entfernt. Er ist fast viereinhalbmal kleiner als der «Deponie-Cluster» von KAGA, liegt zudem näher bei Deponien von KAGA-Aktionärinnen als bei den Deponien von KAGA selbst und in seinem «Einzugsgebiet» liegt das Ballungszentrum Burgdorf. Seit 2018 wird immerhin eine – fast viereinhalbmal kleinere – Deponie von einer Dritten deutlich näher zum «Deponie-Cluster» von KAGA betrieben; in einer Fahrdistanz von ca. 12 Kilometer und einer Fahrzeit von ca. 14 Minuten. Jedoch handelt es sich bei dieser Deponie «auf grüner Wiese» aufgrund ihres maximalen Gesamtvolumens um eine «vorübergehende» Erschei- nung. Sie kann nur, aber immerhin, für eine von vornherein absehbare Zeit (bis ca. 2026) einen gewissen, wegen dem jährlichen Maximalvolumen aber limitierten Wettbewerbsdruck verursa- chen; längerfristig ändern sich die Verhältnisse dadurch nicht. Die zwei grössten von Dritten im Kanton Bern betriebenen Deponien resp. «Deponie-Cluster» liegen in den Planungsregio- nen Oberaargau resp. Biel-Seeland/Jura und weisen Fahrdistanzen von mehr als 50 Kilometer resp. 65 Kilometer und Fahrzeiten von 45 Minuten und mehr zu KAGA auf. Im «Kerngebiet» von KAGA, dem Aaretal von Thun bis Bern, können sie daher keinen Wettbewerbsdruck mehr entfalten, jedenfalls keinen nennenswerten. Kurzum: In den betrachteten Gebieten sind zwar ein paar Dritte vorhanden, die aufgrund ihrer Deponie-Standorte überhaupt Druck auf die De- ponien von KAGA ausüben können. Doch sind diese Deponien ein Mehrfaches kleiner als der «Deponie-Cluster» von KAGA; und nochmals kleiner, wenn sie mit den Deponien von KAGA 962 Act. II.G.X.12 S. 2. 184 zusammen mit denjenigen ihrer Aktionärinnen verglichen werden. Der Anteil am gesamten deponierten Volumen in den betrachteten Gebieten, der auf Dritte entfällt, ist gering.
Der aktuelle Richtplan ADT der Regionalkonferenz Bern-Mittelland von 2017 resp. die Teilrichtpläne ADT des Entwicklungsraums Thun von 2019 und Kandertal von 2018 zeigen sodann, dass sich diese Kräfteverhältnisse zumindest in den nächsten 35 Jahren nicht we- sentlich verändern werden. In beiden Regionen überschreitet weder bei den grundeigentümer- verbindlich gesicherten Reserven noch bei den Festsetzungen der Anteil, der auf Dritte entfällt, je 30 %; vielmehr bleibt er meist deutlich tiefer (Bern-Mittelland 19 % resp. 7 %; Entwicklungs- raum Thun und Kandertal 28 % resp. 15 %). Und auch noch weiter in der Zukunft, bei Betrach- tung der Zwischenergebnisse (und, soweit vorhanden, der Vororientierungen), verändern sich die Verhältnisse in den betrachteten Gebieten nicht wesentlich.
Zusammenfassend ist festzustellen, dass KAGA in ihrem Kerngebiet, dem Aaretal von Thun bis Bern, die bedeutendste und grösste Betreiberin von Deponien für unverschmutzten Aushub ist. Im Aaretal selbst und um dieses herum gelegen befinden sich mehrere bedeu- tende Deponien für unverschmutzten Aushub, die von ihren Aktionärinnen betrieben werden. Im Vergleich dazu sind die Deponien, die von Dritten betrieben werden und sich im Aaretal oder um dieses herum gelegen befinden, von bescheidener Grösse. Durch die Standorte der Deponien von KAGA und ihrer Aktionärinnen entsteht quasi eine «Pufferzone» um das Aaretal von Thun bis Bern und dieses wird gegen aussen qua Transportzeit und -distanz gegenüber Dritten abgeschirmt. Zugleich wird verhindert, dass Dritte aus dem Aaretal hinaus Wettbe- werbsdruck auf die dort und darum herum gelegenen Deponien von KAGA-Aktionärinnen ver- ursachen. C.4.5 Zusammenfassendes Beweisergebnis C.4.5.1 Zur Rohkiesgewinnung
Zusammenfassend ist festzustellen, dass sowohl KAGA als auch ihre Aktionärinnen (mit Ausnahme der Heimberg, die in der Kiesgewinnung nicht aktiv ist) zu den bedeutendsten Be- treiberinnen von Kiesgewinnungsstätten im Kanton Bern zählen. Aufgrund der im Bereich des Rohkieses wichtigen Transportkosten ist der Blick allerdings zu fokussieren. In den zwei Pla- nungsregionen, in denen KAGA Rohkiesabbaustellen betreibt, namentlich Bern-Mittelland und Thun-Oberland West, verfügt sie über einen Anteil von je rund 30 % an dem in diesen Regio- nen gewonnenen Rohkies, und ihre Aktionärinnen vereinigen weitere 50–55 % auf sich. Wird ein engerer, sich mehr an den effektiven Fahrzeiten und -distanzen orientierender Umkreis betrachtet, ändert sich das Bild nicht in entscheidender Weise. Einerseits erhöht sich der Anteil von KAGA, andererseits reduziert sich derjenige ihrer Aktionärinnen – unter dem Strich verei- nen sie aber nach wie vor mehr als 80 % auf sich. Aufgrund der weiteren Abbaustellen von KAGA-Aktionärinnen bilden diese quasi eine «Pufferzone» um das Aaretal von Thun bis Bern und schirmen dieses qua Transportzeit und -distanz gegenüber unabhängigen Dritten in punkto Wettbewerbsdruck ab. C.4.5.2 Zur Kiesveredelung
KAGA betreibt selber kein Kieswerk und nimmt keine Kiesveredelung vor, ihre Aktionä- rinnen allerdings schon. Dies hat zwei Folgen: Erstens führt dies zu einer Interdependenz zwi- schen KAGA und ihren Aktionärinnen. KAGA ist für den Absatz des von ihr gewonnenen Roh- kieses auf ihre Aktionärinnen angewiesen, die allesamt Kieswerke betreiben. Der Anteil der KAGA-Aktionärinnen an den Kiesbezügen bei KAGA lag im Untersuchungszeitraum bei rund 90 %. Umgekehrt haben sich auch die Aktionärinnen von KAGA, jedenfalls diejenigen, die ein Kieswerk in der Nähe betreiben, auf diese kontinuierliche Rohkiesversorgung durch KAGA eingestellt. Zweitens senkt die Tatsache, dass KAGA auf die Kiesveredelung verzichtet und «nur» Rohkies anbietet, die Attraktivität des Angebots von Deponievolumen für deponierwillige 185 Akteure, die selber – anders als die KAGA-Aktionärinnen – kein Kieswerk betreiben, da für diese dadurch regelmässig die Möglichkeit von Retourfuhren wegfällt. C.4.5.3 Zur Deponierung von unverschmutztem Aushub
KAGA und ihre Aktionärinnen Vigier, Alluvia, Kästli-Gruppe und Marti-Gruppe zählen zu den bedeutendsten Betreiberinnen von Deponien für unverschmutzten Aushub im gesamten Kanton Bern. Aufgrund der im Bereich des Deponierens wichtigen Transportkosten ist der Blick allerdings zu fokussieren. Der «Deponie-Cluster» von KAGA ist in der Planungsregion Bern-Mittelland sowie in den Teilregionen Entwicklungsraum Thun und Kandertal die mit Ab- stand grösste Deponie (Anteil von [45–50] % resp. [40–45] %). In einem um KAGA gezogenen Umkreis von maximal 30 Fahrkilometern und maximal 30 Fahrminuten entfallen auf KAGA [50–55] % resp. [45–50] % (bei Mitberücksichtigung der «vorübergehenden» Deponie Eya- cher) des gesamten Materials, das bei Deponien in diesem Umkreis deponiert wurde. Und selbst in einem um sie gezogenen Umkreis von maximal 40 Fahrkilometern und maximal 40 Fahrminuten ist sie die mit Abstand grösste Deponie hinsichtlich des bei Deponien in diesem Umkreis deponierten Materials.963 KAGA selbst geht für sich von einem «übermässigen Markt- anteil» aus. Allerdings ist nicht nur KAGA alleine zu betrachten: Der «Deponie-Cluster» von KAGA, bei dem es sich ohnehin bereits um die mit Abstand grösste Deponie in den betrach- teten Gebieten handelt, ist in ihrem Umkreis zu einem wesentlichen Teil umgeben von Depo- nien, die von ihren Aktionärinnen betrieben werden. Der auf KAGA und ihre Aktionärinnen zusammen entfallende Anteil beläuft sich – je nach betrachtetem Gebiet – auf rund 80 % und mehr. Durch die Standorte der Deponien von KAGA und ihrer Aktionärinnen entsteht quasi eine «Pufferzone» um das Aaretal von Thun bis Bern und dieses wird gegen aussen qua Transportzeit und -distanz gegenüber Dritten abgeschirmt. C.5 Grundsätzliches zur KAGA C.5.1 Gegenstand dieses Kapitels
In diesem Kapitel werden die Ursprünge der KAGA, deren Grösse und Organisation ver- tiefter vorgestellt. Ein besonderes Augenmerk gilt dabei dem VR von KAGA. Wie im Überblick ausgeführt,964 vermittelt dieses Kapitel ein Grundverständnis für die KAGA und den Beziehun- gen zwischen ihr und ihren Aktionärinnen. Besondere Bedeutung hat es hinsichtlich des Infor- mationsaustauschs, der im VR von KAGA erfolgt. C.5.2 Die Gründungsaktionärinnen und die Entwicklung des Aktionariats der KAGA
Am 20. März 1970 gründeten acht Gesellschaften die Aktiengesellschaft KAGA, indem sie jeweils 1/8 des Aktienkapitals zeichneten. Dazu gehören einerseits die sieben zuvor in der einfachen Gesellschaft KWU verbundenen Gesellschaften, welche die Aktiven und Passiven der KWU als Sacheinlage in die KAGA einbrachten. Zudem traten Kästli und Marti eigene Kiesausbeutungsrechte an die KAGA ab. Zu diesem Zweck schlossen sie einen Sacheinlage- vertrag ab.965 Andererseits gehört die zuvor nicht an der KWU beteiligte Heimberg zu den Gründungsaktionärinnen. Sie kam ihrer Einlageverpflichtung durch Barzahlung nach.966 963 Zur beschränkten Aussagekraft der für die Umkreise 30/30 oder 40/40 berechneten Anteile resp. dazu, dass diese Anteilsangaben die effektive Marktstärke (deutlich) unterschätzen, siehe Rz 476 ff. 964 Rz 222. 965 Sacheinlagevertrag vom 20.3.1970, Ziff. 1, Act. II.C.X.8. 966 Protokoll der Gründungsversammlung vom 20.3.1970, T. 3 a), Act. II.C.X.6. 186
Somit haben diese acht Gesellschaften die KAGA gegründet:967 - K. + U. Hofstetter & Co (heute: Hofstetter) - Messerli & Co (heute: Messerli) - Aare-Kies - Bendicht Kaestli & Soehne AG (heute: Kästli) - Heimberg - A. Marti & Cie AG (heute: Marti) - [U09] - [U10]
1977 übernahm die Kiestag die Aktien der [U09], die 1976 Konkurs gegangen war.968 Die Kiestag erklärte dabei im Rahmen einer Vereinbarung mit der KAGA, die Rechte und Pflichten aus dem «Gründervertrag» zur Kenntnis genommen zu haben und diese ausdrück- lich und uneingeschränkt anzuerkennen.969
1998 schied die [U10] (nachfolgend [U10]), die ihren Ursprung in der Gründergesell- schaft [U10] hatte, als Aktionärin aus, wobei die KAGA resp. die verbliebenen Aktionärinnen deren Aktien übernahmen.970 Von 1973 bis 2004 war zudem die [U11] (nachfolgend [U11]971) Aktionärin der KAGA.972 Ihr Ausscheiden und der damit verbundene Kauf ihrer KAGA-Aktien durch KAGA973 waren Anlass für die 2004 bei der KAGA durchgeführte Aktienkapitalherabset- zung von CHF 1,35 Mio. auf CHF 525'000.–.974
Seit 2004 und bis heute hat die KAGA 7 Aktionärinnen mit einem Aktienanteil von je 1/7 (je 75 Aktien der seit der Kapitalherabsetzung von 2004 insgesamt noch 525 Aktien à nominell CHF 1'000.–), wobei zwei Aktionärinnen (Hofstetter und Messerli) seit 2006 zum selben Un- ternehmen gehören.975
Die Entwicklung des Aktionariats lässt sich wie folgt grafisch zusammenfassen: 967 Protokoll der Gründungsversammlung vom 20.3.1970, T. 3 b) und d), Act. II.C.X.6. 968 EV von [...] vom 13.1.2015, Rz 146, Act. III.5; siehe auch Vereinbarung zwischen KAGA und Kiestag vom 17.5.1977, Act. II.D.X.4. 969 Vereinbarung zwischen KAGA und Kiestag vom 17.5.1977, T. 1, Act. II.D.X.4. 970 VR-Protokoll der KAGA vom 24.2.1998, T. 4, Act. II.D.X.6; [U10] wurde bereits per 31.12.1996 ge- schlossen, das Inventar übernahmen die Messerli und die Kästli (VR-Protokoll der KAGA vom 31.10.1996, T. 5, Act. II.D.X.6). 971 In Zitaten ist teilweise von [U11], [U11] oder [U11] die Rede, gemeint ist damit stets [U11]. 972 Vereinbarung zwischen KAGA und [U11] vom 30.3.1973, Act. II.C.X.17; zum Ausstieg siehe: VR- Protokoll der KAGA vom 3.6.2004, T. 4, Act. II.D.X.6. 973 VR-Protokoll der KAGA vom 18.9.2003, T. 10, Act. II.D.X.6. 974 VR-Protokoll der KAGA vom 3.6.2004, T. 4, Act. II.D.X.6. 975 VR-Protokoll der KAGA vom 2.12.2004, T. 3, Act. II.B.X.258; Handelsregistereintrag KAGA; siehe zudem Fn 3. 187 Abbildung 30: Übersicht über die Entwicklung des Aktionariats der KAGA (erstellt durch Wettbewerbsbe- hörde).
Die heutigen Aktionärsgesellschaften der KAGA bestehen entweder seit ihrem ersten Aktienerwerb in unveränderter Form (Aare-Kies, Rz 71 ff.; Heimberg, Rz 78 ff.; Kiestag, Rz 84 ff.) oder sind Gesamtrechtsnachfolgerinnen der damaligen Aktienerwerberinnen (Hof- stetter, Rz 67 ff.; Messerli, Rz 67 ff.; Kästli, Rz 75 ff.; Marti, Rz 81 ff.). C.5.3 Grössenverhältnisse der KAGA C.5.3.1 Anzahl Mitarbeitende, Standorte und Beteiligungen
Die KAGA hat rund 20 Mitarbeitende und einen Geschäftsführer, dem die Aufgaben ge- mäss Organisationsreglement zukommen.976
Die KAGA betreibt die Standorte Bergacher (in den Gemeinden Kirchdorf und Jaberg) und Bümberg (in den Gemeinden Kiesen und Heimberg), an welchen sie einerseits Kies ab- baut und andererseits Deponiematerial annimmt und recykliert bzw. einbaut. Am Standort Ber- gacher baut die KAGA seit den 1970er Jahren Kies ab. Am Standort Bümberg tut sie dies seit 2005 bzw. tat sie dies schon von 1976 bis 1990.977 An denselben Standorten nimmt die KAGA auch Deponiematerial entgegen. Die Deponie Bergacher ist eine Inertstoffdeponie, welche die KAGA seit mindestens 1986 betreibt. Die Deponie Bümberg ist eine Aushubdeponie, welche die KAGA seit 2006 betreibt (davor war sie aber zum Teil schon in den 1980er Jahren aktiv).978 Früher hatte die KAGA weitere Abbaustellen und Deponien: Den Standort Säget in der Ge- meinde Uttigen und den Standort Wichtrach in der gleichnamigen Gemeinde.979 Zudem betrieb 976 Zur Anzahl Mitarbeitender siehe <www.kaga.ch> Portrait > Team (zuletzt besucht am 13.6.2023); Organisationsreglement der KAGA vom 26.6.2003, inkl. Funktionendiagramm, Act. II.G.X.29. 977 Zu den Standorten siehe <www.kaga.ch> Portrait > Standorte (zuletzt besucht am 13.6.2023); KAGA in Zahlen 2013, S. 7, Act. II.D.X.135. 978 Geschäftsbericht der KAGA 2007, S. 12, Act. II.C.X.118; Geschäftsbericht der KAGA 1986, S. 12, Act. II.C.X.52; Geschäftsbericht der KAGA 1985, S. 9, Act. II.C.X.51. 979 Am Standort Säget wurde zuletzt 1984 Kies abgebaut bzw. 2008 bis 2011 in kleinen Mengen für eigene Zwecke entnommen (KAGA in Zahlen 2013, S. 7, Act. II.D.X.135; Geschäftsbericht 1991, S. 11, Act. II.C.X.56; Geschäftsbericht der KAGA 2009, S. 7, Act. II.F.X.27). Am Standort Säget 188 die KAGA von 1987 bis ca. 2009 die Inertstoffdeponie Ried, gestützt auf eine Vereinbarung mit der Aare-Kies, die über die Abbau- und Deponierechte an diesem Standort verfügt.980 2012 haben sich die KAGA und die Aare-Kies darauf geeinigt, dass die Aare-Kies der KAGA wei- terhin gestattet, die Deponie am Standort Ried zu betreiben.981
Die KAGA verfügt bzw. verfügte über verschiedene Beteiligungen an anderen Gesell- schaften. So gründete die KAGA 1973 zusammen mit der Kieswerk Steinigand AG und 7 Ge- meinden die [U33], an welcher sie bis 2004 die Aktienmehrheit hielt.982 Ebenfalls 2004 grün- dete die KAGA die KAGA Deponien AG, an welcher sie […] der Aktien hält.983 1989 nahm die [U34] ihre Arbeit auf, an welcher die KAGA […] der Aktien hält.984 Von 1981 bis 1996 war die KAGA schliesslich mit 20 % am [U35] beteiligt.985 C.5.3.2 Angaben zu Volumina von Kies und Deponie
Nachfolgend wird die Entwicklung die Kiesvolumina wiedergegeben, welche die KAGA von 2000 bis 2015 ausgestossen hat. Darin enthalten ist das mit Abstand wichtigste Kiespro- dukt der KAGA (unsortierter Wandkies, auch Kiessand ab Wand genannt; siehe dazu vorne Rz 256 und 273 sowie nachfolgende Rz), aber auch sortiertes Rundmaterial. Die nachfolgende Tabelle zeigt, welchen Anteil die Aktionärinnen insgesamt von diesen Kiesvolumina bezogen haben und wie sich die Volumina auf die einzelnen Aktionärinnen verteilen. Es wird ersichtlich, dass die Gruppe der Aktionärinnen der KAGA über all die Jahre stets Hauptkundin der KAGA beim Bezug von Kies war.986 wurden zudem bis 1999 kleine Mengen an Inertstoffen angenommen, ansonsten wurde am Stand- ort Säget Kehricht deponiert (nicht von der KAGA; Geschäftsbericht der KAGA 1999, S. 6 und 7, Act. II.C.X.59). Am Standort Wichtrach baute die KAGA zwischen 1979 und 2001 Kies ab und nahm bis 2007 Material an (KAGA in Zahlen 2013, S. 7, Act. II.D.X.135; Geschäftsbericht der KAGA 2001, S. 7, Act. II.C.X.67; Geschäftsbericht der KAGA 1991, S. 11, Act. II.C.X.56). 980 Rz 750. Per Ende 2006 war das Deponievolumen der Deponie Ried vorläufig aufgebraucht, danach wurden nur noch sehr kleine Mengen eingebaut (Geschäftsbericht der KAGA 2009, S. 10, Act. II.F.X.27; Geschäftsbericht der KAGA 2007, Act. II.C.X.118, S. 10; Geschäftsbericht der Aare- Kies 2006, S. 3, Act. II.C.X.111; siehe auch EV von [...] vom 13.1.2015, Rz 113 ff., Act. III.5). Es wurde damit gerechnet, dass die Deponie Ried per 2011 der KAGA wieder zur Verfügung stehen würde (VR-Sitzung der KAGA vom 13.5.2008, S. 3, Act. II.C.X.122). 981 Rz 916. 982 VR-Protokoll der KAGA vom 3.6.2004, T. 2.1, Act. II.C.X.85; Geschäftsbericht der KAGA 2000, S. 26, Act. II.C.X.63. 983 Geschäftsbericht der KAGA 2013, Anhang zur Jahresrechnung, Act. II.G.X.46; VR-Protokoll der KAGA vom 3.6.2004, T. 9, Act. II.C.X.85. 984 Geschäftsbericht der KAGA 2013, Anhang zur Jahresrechnung, Act. II.G.X.46; VR-Protokoll der KAGA vom 30.3.1989, T. 2.1. 985 VR-Protokoll der KAGA vom 31.10.1996, T. 3.2, Act. II.C.X.6; VR-Protokoll der KAGA vom 27.11.1981, T. 4, Act. II.C.X.32. 986 Aus der Tabelle «Übersicht Kiesbezüge ab 1982 (m3 lose)» ergibt sich, dass die Aktionärinnen seit 1982 stets zwischen 72 und 97 Prozent des Kieses bezogen haben (KAGA in Zahlen 2015, S. 9, Act. IV.13). 189 Tabelle 34: Entwicklung des von der KAGA ausgestossenen Kiesvolumens 2000 bis 2015 (erstellt durch Wettbewerbsbehörde).
Die folgende Abbildung fokussiert auf die Entwicklung der Aktionärsbezüge von 2000 bis 2015 (d.h., sie bildet die Spalten Aare-Kies bis Messerli der vorangehenden Tabelle ab). Abbildung 31: Kiesbezug der Aktionärinnen von 2000 bis 2015 (erstellt durch Wettbewerbsbehörde). 190
Detailliert aufgelistet werden die Kiesbezüge der Aktionärinnen von 1982 bis 2015 in der Dokumentation «Die KAGA in Zahlen 2015»987. Anstatt diese Tabelle hier im Einzelnen wie- derzugeben, wird auf das entsprechende Aktenstück verwiesen.988 Zu entnehmen ist dieser Aufstellung unter anderem, dass etwa Hofstetter von 1983 bis 1997 in jedem dieser Jahre (mit einer Ausnahme) weniger als 10'000 Kubikmeter Kies bei KAGA bezogen hat und in zwei Jahren (1992 und 1993) sogar gar nichts. Ersichtlich ist auch, dass Messerli von 1993 bis 1999 in jedem dieser Jahre (ebenfalls mit einer Ausnahme) weniger als 10'000 Kubikmeter Kies bei KAGA bezogen hat. Die Aktionärinnen Marti und [U11] werden in der Auflistung gemeinsam aufgeführt, wobei ihre gemeinsame Bezugsmenge von 1996 bis 2015 in vier dieser 20 Jahre 10'000 Kubikmeter Kies überschritten hat, in den übrigen Jahren lag sie darunter. Namentlich aufgeführt ist in dieser Auflistung ferner eine Dritte, nämlich [U01]. Diese bezog von 2001 bis 2015 in jedem dieser Jahre (auch hier mit einer Ausnahme) über 1'000 Kubikmeter Kies bei KAGA. In diversen Jahren (1982, 1983, 1991, 1992, 2005, 2013 und 2014) bezog [U01] sogar über 10'000 Kubikmeter Kies bei KAGA. Im Durchschnitt der Jahre 2003 bis und mit 2014 bezog [U01] in etwa gleich viel Kies bei KAGA wie die Aktionärin Vigier989 und fast 1'000 Ku- bikmeter pro Jahr mehr als die Aktionärin Marti990.
Die Dritten, die bei KAGA Rohkies bezogen haben, sind in unterschiedlichen Bereichen tätig. Einige sind als Bauunternehmen im Hoch-, Tief- und/oder Strassenbau aktiv.991 Andere widmen sich – regelmässig kombiniert – den Bereichen Aushub, Entsorgung, Materialaufbe- reitung und Transport.992 Die Kundin [U01] ist einerseits im Bereich Aufbereitung und Transport tätig, betreibt aber andererseits auch eine eigene Kiesgrube mit Kieswerk993 und entsprechend eine Aushubdeponie.994
In der nachfolgenden Tabelle wird für das abgesetzte Kiesvolumen gezeigt, welchen hohen Anteil am gesamten Kiesausstoss das Produkt Wandkies hatte (auch Kiessand ab Wand genannt) und welcher Anteil am Wandkiesausstoss auf die Aktionärinnen entfiel. Da der Wandkiesausstoss in den relevanten Akten («Kiesverkäufe», siehe Quellenangaben in der Tabelle) in Tonnen angegeben ist, werden in der dritten Spalte der Tabelle auch die «Kiesbe- züge» gesamt in Tonnen umgerechnet. 987 Siehe zu dieser und deren Verteiler Rz 564. 988 Act. IV.13, Beilage 22, S. 9. 989 Nämlich im Durchschnitt 6'096 m3 ([U01]) resp. 6'224 m3 (Vigier), was einer durchschnittlichen Dif- ferenz von 127 m3 p.a. entspricht (Quelle der Berechnungen Act. IV.13, Beilage 22, S. 9). 990 Marti bezog im Durchschnitt dieser Jahre 5’174 m3, was 923 m3 pro Jahr weniger ist als [U01] bezogen hat (Quelle der Berechnungen Act. IV.13, Beilage 22, S. 9). 991 Nebst den in Act. IV.13, Beilage 10, aufgeführten Gesellschaften insbesondere die der Kategorie «Hauptkunden» zugeteilten [U25] und [U36] (Act. IV.13, Beilage 9). 992 So etwa die der Kategorie «Hauptkunden» zugeteilten [U37] (nachfolgend [U37]), [U38] (nachfol- gend [U38]), [U04], [U39] (nachfolgend [U39]), [U40] (nachfolgend [U40]), [U41] (nachfolgend [U41]), [U42] und [U43] (nachfolgend [U43]) (Act. IV.13, Beilage 9; siehe zu den Aktivitätsfeldern der meisten dieser Gesellschaften ferner auch Rz 1193), Für weitere Transportunternehmen siehe die in Act. IV.13, Beilage 11, aufgeführten Gesellschaften. 993 Ebenfalls Kiesgruben mit Kieswerk und Aushubdeponie betreibt die Kundin [U02] die allerdings nur geringe Mengen Wandkies bei KAGA bezog (vgl. Act. IV.13, Beilage 10 im Jahr 2015). 994 Vgl. etwa Rz 1193 und zu ihrer Stellung als Konkurrentin von KAGA Rz 1209–1217. 191 Tabelle 35: Anteil Kiessand ab Wand an Kiesbezüge gesamt 2000 bis 2015 (erstellt durch Wettbewerbsbe- hörde).
Nachfolgend wird die Entwicklung der Deponievolumina wiedergegeben, welche die KAGA von 2000 bis 2015 angenommen hat. Es handelt sich dabei um die Volumina, wie sie in den Deponien angeliefert wurden (lose), nicht um die Volumina nach Einbau in der Deponie (fest). Ersichtlich ist auch, welchen Anteil die Aktionärinnen insgesamt von diesen Deponievo- lumina angeliefert haben und wie sich die Volumina auf die Aktionärinnen verteilen. Diese Angaben lassen sich allerdings nicht für sämtliche Jahre den Akten entnehmen. Die nachfol- gende Tabelle zeigt, dass die Aktionärinnen in den Jahren 2000 bis 2013 gemeinsam jeweils zwischen 7 % (2004) und 40 % (2009) des gesamthaft angelieferten Deponievolumens ange- liefert haben. Hauptkundin war in dieser Zeit somit die Kundengruppe der Nicht-Aktionärinnen. total Anteil am Kies gesamt an Aktionäre an Dritte 2015 244'564 476'900 393'093 KAGA in Zahlen 2015, Act. IV.132) 2014 322'515 628'904 578'292 92% 550'061 28'231 Kiesverkäufe 2014, Act. II.B.X.496 2013 335'535 654'293 612'747 94% 569'978 42'769 Kiesverkäufe 2013, Act. II.B.X.412 2012 326'563 636'798 568'078 89% 535'736 32'342 Kiesverkäufe 2012, Act. II.B.X.363 2011 410'297 800'079 712'645 89% 703'379 9'266 Kiesverkäufe 2011, Act. II.B.X.356 2010 387'842 756'292 645'152 85% 638'021 7'131 Kiesverkäufe 2010, Act. II.B.X.307 2009 325'445 650'890 593'481 91% 587'753 5'728 Kiesverkäufe 2009, Act. II.B.X.306 2008 380'418 760'836 541'863 71% 536'993 4'870 Kiesverkäufe 2008, Act. II.B.X.256 2007 319'981 639'962 602'259 94% 576'455 25'804 Kiesverkäufe 2007, Act. II.B.X.246 2006 381'212 762'424 747'441 98% 700'322 47'119 Kiesverkäufe 2006, Act. II.B.X.206 2005 288'044 576'088 526'721 91% 498'068 28'653 Kiesverkäufe 2005, Act. II.B.X.208 2004 210'953 421'906 414'066 98% 402'829 11'237 Kiesverkäufe 2004, Act. II.B.X.170 2003 210'964 421'928 400'628 95% 385'418 15'210 Kiesverkäufe 2003, Act. II.B.X.158 2002 288'443 576'886 556'096 96% 536'075 20'021 Kiesverkäufe 2002, Act. II.B.X.139 2001 298'366 596'732 552'986 93% 536'101 16'885 Kiesverkäufe 2001, Act. II.B.X.113 2000 222'282 444'564 399'595 90% 373'823 25'772 Kiesverkäufe 2000, Act. II.B.X.74 2) Das Total Kiessand ab Wand in Tonnen 2015 stammt aus KAGA in Zahlen 2015, S. 4 (201'586 x 1.95). 1) Die Zahlen stammen aus KAGA in Zahlen 2015, Act. IV.13, Beilage 22. Die m3 werden dabei bis und mit 2009 mit einem spezifischen Gewicht von 2.00 in t umgerechnet (siehe z.B. Eigenverbrauch 2009, Act. II.B.X.306). Ab 2010 wird mit einem spezifschen Gewicht von 1.95 gerechnet (siehe z.B. Preise Aktionäre ab 01.03.2010, Act. II.B.X.280). Die eingefärbte Spalten "an Aktionäre" und "an Dritte" stammen aus den genannten Quellen. Die Spalten "Wandkies unsortiert total" und "Anteil am Kies gesamt" werden aus den genannten Zahlen summiert bzw. dividiert. Kies- bezüge gesamt (in m3)1) Jahr Kies- bezüge gesamt (in t)1) Kiessand ab Wand (in t) Quelle 192 Tabelle 36: Lieferungen in KAGA Deponien gesamt und nach Aktionärinnen (erstellt durch Wettbewerbs- behörde).
Die nachfolgende Abbildung fokussiert auf die Entwicklung der Aktionärsanlieferungen (d.h. sie bildet die Spalten Aare-Kies bis Messerli der vorangehenden Tabelle ab). Abbildung 32: Deponieanlieferungen Aktionärinnen (erstellt durch Wettbewerbsbehörde). Aarekies Hofstetter Kästli Kiestag Heimberg Marti Messerli 2015 218'451 2014 239'610 2013 316'054 106'572 33.7% 1'086 44'030 45'363 219 8'998 1'409 5'045 2012 426'001 169'583 39.8% 38 43'143 109'386 54 5'935 1'129 7'570 2011 528'087 182'687 34.6% 46 0 157'227 1'050 8'674 7'254 8'436 2010 452'794 138'703 30.6% 100 34 118'855 9 5'864 5'425 8'416 2009 384'725 155'950 40.5% 4 35 142'849 2'165 6'922 405 3'570 2008 427'331 142'574 33.4% 106 0 122'351 889 15'829 2'011 1'388 2007 446'922 136'995 30.7% 4'769 0 120'997 1'115 9'745 263 104 2006 454'143 141'832 31.2% 23'958 0 85'140 7'549 9'308 3'470 12'406 2005 345'554 68'503 19.8% 9'869 0 6'543 26'141 7'703 965 17'282 2004 364'490 25'358 7.0% 8'778 0 6'783 256 5'628 2'476 1'438 2003 247'732 21'763 8.8% 1'588 371 5'980 2'405 9'469 1'890 61 2002 383'474 34'582 9.0% 9'240 0 6'068 3'655 7'659 3'016 4'944 2001 534'233 2000 445'941 Die m3-Angaben und Anteile ergeben sich wo nicht anders gekennzeichnte aus folgenden Dokumenten "Übersicht Materialanlieferungen vs Kiesbezüge": 2013: Act. II.D.X.134; 2012: Act. II.A.X.345; 2011: Act. II.D.X.177; 2010: Act. II.D.X.177; 2009: Act. II.D.X.177; 2008: Act. II.C.X.207; 2007: Act. II.D.X.26; 2006: Act. II.C.X 108; 2005: Act. II.D.X.26; 2004: Act. II.D.X.26; 2003: Act. II.D.X.26; 2002: Act. II.D.X.26; die Gesamtangaben der Jahre 2015, 2014, 2008, 2001 und 2000 stammen aus der Tabelle "Entwicklungen Aushub- und Inertmaterialannahme ab 1970 in m3 lose", KAGA in Zahlen 2015, Act. IV.13. davon Lieferungen in KAGA-Deponien in m3 lose gesamt und nach Aktionären Gesamt % A° m3 A° 0 20'000 40'000 60'000 80'000 100'000 120'000 140'000 160'000 180'000 2000200120022003200420052006200720082009201020112012201320142015 Deponieanlieferungen Aktionärinnen (m3) Aarekies Hofstetter Kästli Kiestag Heimberg Marti Messerli 193 C.5.3.3 Wirtschaftliche Entwicklung der KAGA
Die Hauptumsatzquellen der KAGA bilden der Abbau bzw. Verkauf von Wandkies (Kiessand ab Wand) und der Verkauf von Deponievolumen. In der nachfolgenden Tabelle sind die Gesamtumsätze der Jahre 2000 bis 2013 ersichtlich sowie die Bruttoumsätze mit den ver- schiedenen Kiesprodukten, wozu wie soeben erwähnt die Umsätze mit Wandkies zählen. In den Jahren 2000 bis und mit 2006 bildete der Verkauf von Wandkies die Hauptumsatzquelle der KAGA (fette Zahlen). Die Bruttoumsätze enthalten zwar noch die Erlösminderungen wie z.B. Rabatte für Aktionärinnen oder die VASA-Abgabe im Deponiebereich. Die Zusammen- stellung vermittelt dennoch ein Bild über die verschiedenen Umsatzquellen, deren Entwicklung und ihr Verhältnis zueinander. Tabelle 37: Umsätze der KAGA mit Kies 2000 bis 2013 (erstellt durch Wettbewerbsbehörde).
In der nachfolgenden Tabelle werden die Bruttoumsätze mit dem Verkauf von Depo- nievolumen gezeigt. In den Jahren 2007 bis und mit 2013 bildete der Verkauf von Deponievo- lumen die Hauptumsatzquelle der KAGA (fette Zahlen). Brutto- umsatz (BU) Umsatz Kiessand ab Wand unsortiert Anteil am BU Umsatz sort. Rund- material Anteil am BU Umsatz Recycling- material Anteil am BU Umsatz spez. Materialien Anteil am BU 2013 13'522'180 5'033'459 37.2% 361'539 2.7% 138'507 1.0% 372 0.0% 2012 14'847'017 4'625'351 31.2% 659'708 4.4% 183'062 1.2% 15 0.0% 2011 18'001'263 5'568'187 30.9% 766'295 4.3% 176'375 1.0% 72'889 0.4% 2010 16'037'574 5'220'713 32.6% 400'957 2.5% 219'823 1.4% 52'035 0.3% 2009 13'747'064 4'796'547 34.9% 200'904 1.5% 145'892 1.1% 29'136 0.2% 2008 12'995'713 4'460'411 34.3% 133'793 1.0% 138'157 1.1% 151'791 1.2% 2007 12'755'085 4'389'902 34.4% 101'590 0.8% 127'822 1.0% 45'434 0.4% 2006 12'872'272 5'611'274 43.6% 55'318 0.4% 213'578 1.7% 85'382 0.7% 2005 10'141'583 4'131'182 40.7% 94'851 0.9% 95'268 0.9% 13'808 0.1% 2004 8'449'700 3'398'779 40.2% 42'990 0.5% 60'535 0.7% 139'794 1.7% 2003 6'845'870 3'312'218 48.4% 102'993 1.5% 29'557 0.4% 25'400 0.4% 2002 7'500'136 3'970'974 52.9% 66'297 0.9% 36'501 0.5% 4'104 0.1% 2001 7'989'751 3'359'243 42.0% 62'651 0.8% 40'874 0.5% 35'830 0.4% 2000 7'073'672 2'641'434 37.3% 32'267 0.5% 138'911 2.0% 72'141 1.0% Die Bruttoumsätze enthalten die Erlösminderungen wie z.B. Rabatte für Aktionäre und die VASA-Abgabe. Die vollständigken Zahlen sind nur bis 2013 in den Akten enthalten; für die Jahre 2014 und 2015 sind vereinzelte Zahlen in den Akten enthalten (KAGA in Zahlen 2015, S. 4, Act. IV.13, Beilage 22). Die kursiven Zahlen wurden aus den übrigen Zahlen berechnet. Quellen: 2013: Jahresabschluss 2013, Act. II.A.X.493; 2012: Jahresabschluss 2012, Act. II.A.X.360; 2011: Jahresabschluss 2011, Act. II D X 80; 2010: Jahresabschluss 2010, Act. II.C.X.208; 2009: Jahresabschluss 2009, Act. II.C.X.209; 2008: Jahresabschluss 2008 Act. II.C.X.210; 2007: Jahresabschluss 2007, Act. II.C.X.211; 2006: Jahresabschluss 2006, Act. II.C.X.212; 2005: Jahresabschluss 2005, Act. II.C.X.213; 2004: Jahresabschluss 2004, Act. II.C.X.214; 2003: Jahresabschluss 2003, Act. II.C.X.215; 2002: Jahresabschluss 2002, Act. II.C.X.216; 2001: Jahresabschluss 2002, Act. II.C.X.216; 2000: Jahresabschluss 2000, Act. II.C.X.217. Fett gedruckt sind die Anteilszahlen von Wandkies unsortiert, die bis und mit 2006 den Hauptumsatz der KAGA bildeten. Umsätze mit Kies 194 Tabelle 38: Umsätze der KAGA mit Deponiegebühren 2000 bis 2013 (erstellt durch Wettbewerbsbehörde).
In der nachfolgenden Tabelle werden die übrigen Umsatzposten der KAGA angegeben. So führt die KAGA diverse Dienstleistungen aus, wie z.B. Rekultivierungsarbeiten für andere Betriebe, Strassenreinigungen, Winterdienst sowie Personal- und Maschinenvermietung.995 Schliesslich generiert die KAGA weitere Erlöse aus Grundstücken und Immobilienvermietun- gen.996 995 Siehe z.B. Geschäftsbericht der KAGA 2010, S. 8, Act. II.F.X.44 und Geschäftsbericht der KAGA 2008, S. 13, Act. II.C.X.126. 996 Siehe z.B. Jahresabschluss 2011, S. 2, Act. II.D.X.80. BU Umsatz Deponie- gebühren Anteil am BU 2013 6'733'944 49.8% 2012 7'959'072 53.6% 2011 9'445'776 52.5% 2010 8'310'645 51.8% 2009 6'756'073 49.1% 2008 6'392'807 49.2% 2007 6'607'401 51.8% 2006 4'676'220 36.3% 2005 3'760'351 37.1% 2004 2'753'406 32.6% 2003 1'852'870 27.1% 2002 1'570'953 20.9% 2001 2'684'219 33.6% 2000 2'294'779 32.4% Quellen: siehe vorangehende Tabelle. Fett gedruckt sind die Anteilszahlen des Deponieumusatzes, der ab 2007 die Hauptumsatzquelle bildete. Umsätze mit Deponiegebühren siehe oben 195 Tabelle 39: Umsätze der KAGA mit weiteren Tätigkeiten 2000 bis 2013 (erstellt durch Wettbewerbsbe- hörde).
Die Anteile der einzelnen Umsatzquellen am Gesamtumsatz haben sich über die Jahre verändert. Wie bereits erwähnt, bildete bis und mit 2006 der Verkauf von Wandkies (unsortiert) die Hauptumsatzquelle, seit 2007 ist es der Verkauf von Deponievolumen. Diese Entwicklung lässt sich der nachfolgenden Abbildung entnehmen. Abbildung 33: Entwicklung Hauptumsätze KAGA (erstellt durch Wettbewerbsbehörde).
Die nachfolgende Abbildung stellt die beiden Hauptumsatzquellen dem Gesamtumsatz (Bruttoumsatz) gegenüber. Die orange Fläche stellt den Umsatz mit Deponiegebühren dar, die BU (Bruttomsatz) Umsatz Deponie- raum [U33] Anteil am BU Umsatz aus Grund- stücken Anteil am BU Umsatz aus Dienst- leist. Anteil am BU Umsatz aus Mieten Anteil am BU Umsatz aus Fremd- dep. Anteil am BU übrige Umsätze am BU 2015 2014 2013 116'557 0.9% 446'943 3.3% 640'538 4.7% 50'322 0.4% 0 0.0% 9.3% 2012 107'048 0.7% 516'368 3.5% 746'937 5.0% 49'455 0.3% 0 0.0% 9.6% 2011 112'540 0.6% 521'327 2.9% 1'278'141 7.1% 55'479 0.3% 4'252 0.0% 11.0% 2010 209'413 1.3% 533'207 3.3% 1'025'191 6.4% 56'506 0.4% 9'085 0.1% 11.4% 2009 137'882 1.0% 508'276 3.7% 1'107'523 8.1% 58'877 0.4% 5'954 0.0% 13.2% 2008 113'385 0.9% 500'206 3.8% 1'058'939 8.1% 48'225 0.4% 0 0.0% 13.2% 2007 123'043 1.0% 502'268 3.9% 769'719 6.0% 59'934 0.5% 27'972 0.2% 11.6% 2006 99'601 0.8% 485'009 3.8% 728'253 5.7% 69'577 0.5% 840'049 6.5% 17.3% 2005 104'799 1.0% 477'687 4.7% 690'094 6.8% 86'590 0.9% 686'954 6.8% 20.2% 2004 90'544 1.1% 467'212 5.5% 682'367 8.1% 136'007 1.6% 678'067 8.0% 24.3% 2003 70'966 1.0% 352'047 5.1% 672'288 9.8% 113'868 1.7% 313'662 4.6% 22.2% 2002 82'179 1.1% 266'247 3.5% 626'786 8.4% 111'063 1.5% 765'028 10.2% 24.7% 2001 109'276 1.4% 271'146 3.4% 1'324'155 16.6% 102'354 1.3% 0 0.0% 22.6% 2000 90'228 1.3% 268'443 3.8% 990'664 14.0% 109'691 1.6% 435'114 6.2% 26.8% übrige Umsätze Quellen: siehe vorvorangehende Tabelle siehe oben 0 1'000'000 2'000'000 3'000'000 4'000'000 5'000'000 6'000'000 7'000'000 8'000'000 9'000'000 10'000'000 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013 Entwicklung Hauptumsätze KAGA Umsatz mit Kies ab Wand unsortiert Umsatz mit Deponiegebühren 196 graue Fläche den Umsatz mit Wandkies unsortiert und die weisse Fläche den Umsatz mit den restlichen Umsatzquellen. Die oberste schwarze Linie entspricht somit dem Gesamtumsatz. Abbildung 34: Zusammensetzung des Gesamtumsatzes (erstellt durch Wettbewerbsbehörde).
In der nachfolgenden Abbildung wird die Entwicklung der VR-Honorare und Dividenden der KAGA dargestellt. Um diese Entwicklung in den Kontext zu anderen Unternehmen zu set- zen, sei auf die durchschnittlichen VR-Honorare von KMUs aus dem Jahr 2014 verwiesen.997 So lag beispielsweise das durchschnittliche VR-Honorar bei Unternehmen mit 11 bis 50 Mitar- beitenden bei ca. CHF 32'000.–. Die Steuerverwaltung des Kantons Bern stufte die VR- Honorare der KAGA als relativ hoch ein.998 Tabelle 40: Dividenden, Substanzdividenden («Subst.-Div.») und VR-Honorare der KAGA 2000 bis 2015 (erstellt durch Wettbewerbsbehörde). 997 BDO Verwaltungsratsstudie, Ausgabe 2014, Anhang 7. 998 Schreiben «Veranlagung 2004» vom 9.8.2005, Act. II.B.X.463. 0 2'000'000 4'000'000 6'000'000 8'000'000 10'000'000 12'000'000 14'000'000 16'000'000 18'000'000 20'000'000 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013 Zusammensetzung des Gesamtumsatzes Umsatz mit Kies ab Wand unsortiert Umsatz mit Deponiegebühren Restumsatz Div. in % Subst.- Div. in % Honorar VRP Honorar Vize-P. Honorar Mitglied VR Summe Honorare Quellen 2015 1'050'000 200% 80'000 65'000 60'000 445'000 VR-Protokoll der KAGA vom 30.03.2016, T. 2, Act. IV.13; VR- Protokoll der KAGA vom 08.12.2015, T. 3.5, Act. IV.13. 2014 1'050'000 200% 80'000 65'000 60'000 445'000 VR-Protokoll der KAGA vom 01.04.2015, T. 2, Act. IV.13; VR- Protokoll der KAGA vom 03.12.2014, T. 2.4, Act. II.A.X.571. 2013 1'837'500 350% 130'000 115'000 110'000 795'000 Jahresabschluss 2013, Act. II.A.X.493; VR-Protokoll der KAGA vom 28.11.2013, T. 2.4, Act. II.D.X.6. 2012 1'837'500 350% 130'000 115'000 110'000 795'000 Jahresabschluss 2012, Act. II.A.X.360; VR-Protokoll der KAGA vom 29.11.2012, T. 2.4, Act. II.D.X.6. 2011 3'150'000 600% 130'000 115'000 110'000 795'000 Jahresabschluss 2011, Act. II D.X.80; VR-Protokoll der KAGA vom 30.11.2011, T. 2.4, Act. II.D.X.6. 2010 3'150'000 600% 2'100'000 400% 130'000 115'000 110'000 795'000 Jahresabschluss 2010 (Act. II.C.X.208); VR-Protokoll der KAGA vom 24.11.2010, T. 2.4, Act. II.D.X.6. 2009 2'100'000 400% 130'000 115'000 110'000 795'000 Jahresabschluss 2009 (Act. II.C.X.209); VR-Protokoll der KAGA vom 02.12.2009, T. 2.5, Act. II.A.X.161. 2008 1'050'000 200% 3'150'000 600% 100'000 85'000 80'000 585'000 Jahresabschluss 2008 (Act. II.C.X.210); VR-Protokoll der KAGA vom 03.12.2008, T. 2.4, Act. II.A.X.125. 2007 1'050'000 200% 3'150'000 600% 100'000 85'000 80'000 585'000 Jahresabschluss 2007 (Act. II.C.X.211); VR-Protokoll der KAGA vom 06.12.2007, T. 2.4, Act. II.D.X.6. 2006 525'000 100% 100'000 85'000 80'000 585'000 Jahresabschluss 2006 (Act. II.C.X.212); VR-Protokoll der KAGA vom 06.12.2006, T. 2.5, Act. II.D.X.6. 2005 262'500 50% 100'000 85'000 80'000 585'000 Jahresabschluss 2005 (Act. II.C.X.213); VR-Protokoll der KAGA vom 30.11.2005, T. 2.5, Act. II.D.X.6. 2004 262'500 50% 100'000 85'000 80'000 585'000 Jahresabschluss 2004 (Act. II.C.X.214); VR-Protokoll der KAGA vo 02.12.2004, T. 2.3, Act. II.D.X.6. 2003 240'000 *) 30'000 15'000 10'000 105'000 Jahresabschluss 2003 (Act. II.C.X.215); VR-Protokoll der KAGA vom 17.11.2003, T. 3.4, Act. II.D.X.6. 2002 240'000 *) 100'000 80'000 60'000 540'000 Jahresabschluss 2002 (Act. II.C.X.216); VR-Protokoll der KAGA vom 28.11.2002, T. 6, Act. II.D.X.6. 2001 240'000 *) 100'000 80'000 60'000 540'000 Jahresabschluss 2002 (Act. II.C.X.216); VR-Protokoll der KAGA vom 28.11.2002, T. 6, Act. II.D.X.6. 2000 240'000 *) 50'000 40'000 30'000 270'000 Jahresabschluss 2000 (Act. II.C.X.217); VR-Protokoll der KAGA vom 28.11.2002, T. 6, Act. II.D.X.6. Beträge in CHF *) In den Jahren 2000 bis und mit 2003 betrug das Aktienkaptial der KAGA CHF 1'350'000, seit 2004 beträgt es CHF 525'000 (VR-Protokoll der KAGA vom 03.06.2004, T. 4, Act. II.D.X.6.). 197 C.5.4 Organisation der KAGA und Zusammenarbeit der Aktionärinnen innerhalb der Gremien der KAGA C.5.4.1 Einleitung
Seit 2004 besteht das Aktienkapital der KAGA aus 525 Aktien à CHF 1000.–, wobei die 7 Aktionärinnen je 75 Aktien bzw. 1/7 des Aktienkapitals halten (Alluvia also 2/7, da die zwei Aktionärinnen Hofstetter und Messerli zu ihr gehören).999 Abbildung 35: Übersicht über die aktuellen Aktionärinnen der KAGA (erstellt durch Wettbewerbsbe- hörde).
Beschlüsse der Generalversammlung werden mit der absoluten Mehrheit der vertrete- nen Aktienstimmen gefällt. Einzig für die auch im OR vorgesehenen Entscheide sind zwei Drit- tel der vertretenen Stimmen und die absolute Mehrheit der vertretenen Aktiennennwerte nö- tig.1000
Der Verwaltungsrat von KAGA besteht aus sieben Mitgliedern, wobei jede Aktionärin berechtigt ist, einen Vertreter in den Verwaltungsrat zu entsenden.1001 Beschlüsse des VR werden mit der absoluten Mehrheit der abgegebenen Stimmen gefasst, wobei mindestens die Hälfte bzw. bei ungerader Zahl die Mehrheit der VR-Mitglieder an der entsprechenden Sitzung anwesend sein müssen.1002
Von 1970 bis Juni 2003 (allenfalls mit einem Unterbruch zwischen 1987 und 1995) be- stand bei der KAGA ein Verwaltungsrats-Ausschuss (VRA), dem zwei bis fünf VR-Mitglieder von KAGA angehörten.1003 Nach Auflösung des VRA wurde bei der KAGA eine FIKO geschaf- fen, der zwei VR-Mitglieder von KAGA angehörten.1004 Die FIKO wurde per September 2016 aufgelöst, wobei nach ihrer Auflösung ein Finanzausschuss geschaffen wurde.1005 999 VR-Protokoll der KAGA vom 2.12.2004, T. 3, Act. II.B.X.258. 1000 Statuten vom 27.4.1995, Art. 15 Ziff. 2 und 3, Act. II.G.X.2. 1001 Ausführlich dazu Rz 676 ff. 1002 Statuten vom 27.4.1995, Art. 25 Ziff. 2 und 3, Act. II.G.X.2. Das Beschlussquorum entspricht der gesetzlichen Regelung, vgl. Art. 713 Abs. 1 OR. 1003 Rz 554 ff. 1004 Rz 560 ff. 1005 Rz 567. 198 C.5.4.2 Der Verwaltungsrat C.5.4.2.1 Gelebtes Delegationsrecht der Aktionärinnen
Wie noch im Einzelnen gezeigt werden wird, haben die Aktionärinnen im KAGA-Vertrag unter sich vereinbart, dass jede Aktionärin ein Mitglied in den VR von KAGA abordnen kann, so dass jede Aktionärin Einsitz im VR von KAGA hat.1006
Untrennbar verbunden mit diesem unter den Aktionärinnen vereinbarten, jeweiligen De- legationsrecht ist das gegenseitige Einverständnis, dass die von den Aktionärinnen bestellten VR die im VR von KAGA behandelten Themen diskutieren. Selbstverständlich ist auch das gegenseitige Einverständnis, dass die VR-Mitglieder die Informationen insbesondere bezüg- lich KAGA erhalten und zur Kenntnis nehmen, die für die Behandlung der Themen im VR erforderlich sind. Andernfalls wäre eine Tätigkeit als VR gar nicht möglich.1007 Vigier bezeich- net das in ihrer Stellungnahme zum Antrag als haltlose Konstruktion. Das würde heissen, dass immer wenn ein Aktionär vom gesellschaftsrechtlich vorgesehenen Entsenderecht Gebrauch mache, eine Abrede über den Informationsaustausch vorläge, was offensichtlich nicht richtig sein könne. Ausserdem stünden den Verwaltungsräten von Gesetzes wegen Auskunfts- und Einsichtsrechte zu. Das alles habe mit einer Abrede nichts zu tun.1008 Dieses Vorbringen über- zeugt nicht, soweit es überhaupt nachvollziehbar ist. Vorliegend haben die Aktionärinnen un- tereinander vertraglich ein gegenseitiges Entsenderecht vereinbart und dieses durch Entsen- dung von Schlüsselpersonen, meist eigenen Organen (so auch Vigier), gelebt. Unweigerlich mussten sie dadurch zugleich auch damit einverstanden sein, dass die in den VR von KAGA entsandten Personen die dort diskutierten Informationen zur Kenntnis nehmen. Denn das ist eine zwangsläufige Folge der Einsitznahme im VR, wie u.a. auch die von Vigier angeführten gesetzlichen Auskunfts- und Einsichtsrechten von VR-Mitgliedern zeigen. Ein «gesellschafts- rechtlich vorgesehenes Entsendungsrecht», dessen Rechtsgrundlage im Gesellschaftsrecht Vigier bezeichnenderweise nicht zu benennen vermag,1009 gibt es nicht. Entsprechend geht es vorliegend auch nicht um ein «gesellschaftsrechtlich vorgesehenes Entsendungsrecht» (ein solches ist inexistent), sondern um ein zwischen den Aktionärinnen vereinbartes, gegenseiti- ges Entsenderecht. Eine «haltlose Konstruktion» ist nicht ersichtlich.
Dass sich die Tätigkeitsbereiche von KAGA und ihren Aktionärinnen mehr oder weniger überschneiden,1010 ist evident und war allen Beteiligten von Anfang an klar. Ebenso evident ist, dass die eigenen Interessen der Aktionärinnen durch die Aktivitäten von KAGA betroffen sind. Daraus entstehen möglicherweise strukturelle Interessenkonflikte für die einzelnen VR- Mitglieder, zumal wenn diese bei ihrer jeweiligen Aktionärin zugleich eine Schlüsselposition 1006 Rz 676 ff. 1007 Vgl. nur etwa Art. 715a OR zum Recht der VR-Mitglieder auf Auskunft und Einsicht. 1008 Act. VIII.164 Rz 72–74. 1009 Auch an anderer Stelle beruft sich Vigier auf «das gesetzlich verankerte Recht von Vigier, einen Vertreter in den Verwaltungsrat zu entsenden» (Act. VIII.164 Rz 83), ohne dabei anzugeben, in welcher Norm welchen Gesetzes dieses Entsenderecht denn verankert sein soll. Die Wahl der VR- Mitglieder ist eine unübertragbare Befugnis der GV (Art. 698 Abs. 2 Ziff. 2 OR). Jede Aktionärin kann an der GV entsprechend ihrem Aktienanteil für oder gegen bestimmte Personen als VR- Mitglieder stimmen. Ein «gesetzlich verankertes Recht von Vigier», einen Vertreter in den VR zu entsenden, stünde damit in einem unauflösbaren Widerspruch, würde dadurch doch das Stimm- recht der übrigen Aktionärinnen ausgehebelt. Vorgesehen ist im OR einzig, dass bei Vorhanden- sein verschiedener Aktionärskategorien und -gruppen (z.B. Stimmrechtsaktien, Vorzugsaktien) je- der Kategorie oder Gruppe ein Vertreter zugesichert ist (Art. 709 OR). Darum geht es vorliegend aber nicht, bestehen doch keine unterschiedlichen Aktionärskategorien oder -gruppen. 1010 Vgl. die Übersicht in Rz 1448 bezüglich der Überschneidungen in den diversen sachlich und räum- lich relevanten Märkten. 199 innehaben.1011 Gleichwohl – oder womöglich sogar gerade deswegen – haben die Aktionärin- nen im KAGA-Vertrag ohne Einschränkungen bezüglich der Personenwahl vereinbart, dass jede von ihnen ein Mitglied in den VR von KAGA abordnen kann. In der während Jahrzehnten gelebten Entsendepraxis hatten die in den VR von KAGA entsandten Personen jeweils zu- gleich Schlüsselpositionen bei den sie entsendenden Aktionärinnen inne.1012 Dieser struktu- relle Interessenkonflikt, der nahezu sämtliche Aktivitäten von KAGA betrifft, wurde und wird von den Beteiligten jedoch nicht als Grund dafür erachtet, dass ein VR-Mitglied auf die Teil- nahme an der Behandlung solcher Geschäfte im VR von KAGA verzichten sollte. Denn an- dernfalls müssten die einzelnen VR-Mitglieder regelmässig bei einer Vielzahl von Geschäften im VR von KAGA in den Ausstand treten, wodurch sie ihr VR-Mandat kaum mehr vernünftig wahrnehmen könnten. Zudem würde bei etlichen Geschäften eine Beschlussunfähigkeit bei KAGA drohen, da sämtliche VR-Mitglieder in den Ausstand treten müssten.
Eine Durchsicht der VR-Protokolle zeigt, dass das Entsenderecht wie dargelegt gelebt wurde und der strukturelle Interessenkonflikt nicht als Ausstandsgrund betrachtet wurde oder wird. So kam es fast nie vor, dass ein VR-Mitglied bei einem bestimmten Geschäft in den Ausstand trat. Und wenn ausnahmsweise ein oder mehrere VR-Mitglieder in den Ausstand traten, war es jeweils bei Geschäften, in denen es darum ging, zu entscheiden, welcher Akti- onärin KAGA einen (Bau)Auftrag erteilen soll.1013 Die im Organisationsreglement von KAGA aus dem Jahr 2016 neu eingefügte Ausstandsbestimmung, wonach VR-Mitglieder bei Ge- schäften, die ihre eigenen Interessen oder die von ihnen nahestehenden Personen oder Ge- sellschaften betreffen, in den Ausstand treten,1014 wird von den Beteiligten ebenfalls in diesem engen Sinne verstanden. Der strukturelle Interessenkonflikt wurde und wird nicht als Aus- standsgrund gehandhabt. Heimberg hält in ihrer Stellungnahme zum Antrag ohne weitere Er- läuterungen fest, das Aktienrecht enthalte Vorschriften zum Ausstand bei Interessenkonflik- ten.1015 Worauf sie damit hinauswill, ist nicht nachvollziehbar. An den vorangehenden Feststellungen vermag das jedenfalls nichts zu ändern. Relevant ist hier einzig, dass struktu- relle Interessenkonflikte bestanden und die einzelnen VR-Mitglieder deshalb nicht in Ausstand getreten sind. Wie das aktienrechtlich zu würdigen wäre, interessiert hier nicht weiter. C.5.4.2.2 Zusammensetzung des VR von KAGA
Das Delegationsrecht haben die Aktionärinnen von Anfang an gelebt. Abgesehen von einem kurzen Unterbruch von September 2005 bis August 2007, während dem kein Vertreter von Marti im VR von KAGA Einsitz nahm, waren die Aktionärinnen stets mit einem Mitglied im VR von KAGA präsent.1016 Für die heute noch vorhandenen Aktionärinnen der KAGA waren während den Jahren folgende Vertreter im VR von KAGA (Reihenfolge aufsteigend nach der Anzahl Personenwechsel1017): 1011 ROLF SETHE, Die Regelung von Interessenkonflikten im Aktienrecht de lege lata und de lege ferenda, SZW 2018, 375–392, 376, spricht u.a. bei dieser Ausgangslage von strukturellen Interes- senkonflikten. Diese Formulierung wird hier ebenfalls verwendet. 1012 Siehe Rz 545. 1013 So etwa VR-Protokolle der KAGA vom 28.3.2012, T. 6, vom 13.9.2005, T. 4; beide Act. II.D.X.6. 1014 Ziffer III.8 des Organisationsreglements der KAGA vom 31.8.2016, Act. IV.6. 1015 Act. VIII.161 Rz 49. 1016 Rz 677 ff. 1017 Die Wechsel im VR erfolgten meist unter dem Jahr, und zwar i.d.R. nach der ordentlichen GV von KAGA, die im Sommer stattfindet. Der Einfachheit halber werden diese unterjährigen Wechsel in der Tabelle nicht abgebildet, sondern das Jahr gesamthaft dem neuen VR-Mitglied «zugeordnet». 200 Abbildung 36: VR-Mitglieder der aktuellen Aktionärinnen bei KAGA (Quellen: VR-Protokolle von KAGA, Act. II.D.X.2, II.D.X.5 und II.D.X.6; Handelsregister).
Das Amt des Verwaltungsratspräsidenten von KAGA wurde während der gesamten Existenz von KAGA, d.h. während nunmehr 54 Jahren, von einem Vertreter von Kästli wahr- genommen. Zunächst war [...] VRP von KAGA (1970 bis 1997). Nach seinem Rücktritt aus Hofstetter Messerli 1970 1971 1972 1973 1974 1975 1976 1977 1978 1979 1980 1981 1982 1983 1984 1985 1986 1987 1988 1989 1990 1991 1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 Vakanz 2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013 2014 2015 2016 2017 2018 2019 2020 2021 2022 [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] Marti (Marti- Gruppe) Alluvia Kästli (Kästli- Gruppe) Heimberg Kiestag (Vigier) Aare-Kies (Daepp) 201 dem VR von KAGA übernahm [...] nahtlos dieses Amt (1997 bis heute). Eine ähnliche Kon- stanz ist auch beim Amt des Vizepräsidenten des VR von KAGA festzustellen. Dieses Amt wurde stets von einem weiteren der drei «Berner Unternehmen»1018 gehalten. Bis zu seinem Rücktritt aus dem VR von KAGA war […] (Hofstetter) Vizepräsident des VR von KAGA (1970 bis 2000). Von da an übernahm [...] (Messerli, später Alluvia) das Amt des Vizepräsidenten des VR von KAGA (2000 bis 2016). Und seit dessen Rücktritt aus dem VR von KAGA ist es [...] (Alluvia), der das Amt des Vizepräsidenten des VR von KAGA innehat (2016 bis heute).1019
Alle Mitglieder des VR von KAGA waren und sind zugleich Schlüsselpersonen bei der jeweiligen Aktionärin, die sie abgeordnet hat. Das zeigt sich bereits an den Ämtern, die sie bei den Aktionärinnen bekleiden. Ausser bei Marti-Gruppe waren die entsandten Personen durch- wegs mindestens «gewöhnliche» Mitglieder des VR der jeweiligen Aktionärin. Bei Marti- Gruppe handelte es sich bei den entsandten Personen teilweise ebenfalls um Mitglieder des VR, teilweise auch um ranghohe, leitende Angestellte. Aktuell handelt sich bei den entsandten Personen um Verwaltungsratspräsidenten, Verwaltungsräte, Delegierte des VR und einen Vi- zedirektor/Leiter Rechtsdienst bei der jeweiligen Aktionärin. C.5.4.2.3 Rhythmus der Sitzungen
Aus Gründen der Einfachheit wird einzig die Sitzungsfrequenz seit Übernahme des VRP- Amtes durch [...] betrachtet. Zwischen 1997 und 2013 traf sich der VR von KAGA mindestens viermal jährlich zu einer Sitzung. In mehreren Jahren fanden fünf Sitzungen statt und in zwei Jahren sechs.1020 C.5.4.2.4 Inhalt der VR-Sitzungen
An den VR-Sitzungen wurde eine Vielzahl von Themen besprochen, exemplarisch seien genannt: Im Rahmen der (jährlichen) Budgetdiskussion wurden u.a. die erwartete Kies- und Deponieplatznachfrage bei KAGA, Anpassungen der KAGA-Listenpreise sowie das Investiti- onsbudget behandelt.1021 Regelmässig traktandiert waren sodann «Planungen / Projekte» und «Verträge», die den VR in diesen Dingen auf dem Laufenden hielten. Unter dem Traktandum «Verträge» war es beispielsweise am VR, sein Einverständnis zum Abschluss von Grund- stückkaufverträgen, Dienstbarkeitsverträgen oder Kiesstockvorkäufen zu erteilen.1022 Eben- falls im VR besprochen wurden die an anderen Stellen vertiefter behandelten Vorzugspreise der Aktionärinnen beim Bezug von Kies,1023 der Transportkostenausgleich,1024 die Pflicht zum Kiesbezug bei der Deponierung von unverschmutztem Aushub und dabei insbesondere das weitere Vorgehen gegen [U04]1025 sowie die Einschränkung des Einzugsgebiets von KAGA1026.
Bezüglich der Anpassungen der Listenpreise, der Vorzugspreise der Aktionärinnen beim Bezug von Kies sowie dem Transportkostenausgleich ist zu präzisieren, dass der VR von KAGA über diese abstimmte. Als eigentliche Preiskoordination des KAGA-Preises für Dritte 1018 Vgl. dazu etwa Rz 723, 736, 741 und 1010. 1019 Handelsregistereintrag KAGA; ferner VR-Protokolle der KAGA vom 20.3.1970, T. 1, Act. II.D.X.2; vom 26.6.1997, T. 2.2, Act. II.D.X.6; vom 20.6.2000, T. 2.1, Act. II.D.X.6 und vom 18.5.2016, T. 2.1, Act. IV.13. 1020 Vgl. die Sitzungsdaten gemäss den Protokollen in Act. II.D.X.6 (fünf Sitzungen in den Jahren 1997, 2000, 2002, 2003, 2004, 2005; sechs Sitzungen in den Jahren 2001 und 2007). 1021 Exemplarisch VR-Protokolle der KAGA vom 28.11.2013, vom 29.11.2012 und vom 30.11.2011, jeweils T. 2.3, vom 28.11.2002, T. 5, vom 10.12.1998, T. 4; alle Act. II.D.X.6. 1022 Beispielsweise VR-Protokoll der KAGA vom 24.11.2010, T. 6, Act. II.D.X.6. 1023 Rz 1031 ff. 1024 Rz 1092 ff. 1025 Rz 1143 ff. 1026 Rz 1246 ff. 202 mit den Preisen der Aktionärs-Unternehmen für Dritte kann dies im vorliegenden und spezifi- schen Kontext allerdings nicht gewertet werden. Die vorhandenen Beweismittel liefern keine Anzeichen dafür, dass an den VR-Sitzungen jeweils gezielt auf eine Koordination insbeson- dere der Aktionärs-Listenpreise mit den Listenpreisen der KAGA hingewirkt wurde. Soweit aus den Protokollen ersichtlich, stimmten die VR-Mitglieder vielmehr meistens ohne Diskussionen und ohne Änderungen den diesbezüglichen Listenpreis-Vorschlägen zu, die von der Ge- schäftsleitung von KAGA ausgearbeitet und vom VRA/von der FIKO vorbesprochen wurden. Vereinzelt kam es zwar zu Anpassungen der Listenpreis-Vorschläge der Geschäftsleitung im VRA/in der FIKO oder im VR von KAGA,1027 jedoch bestehen keine Anzeichen dafür, dass dies mit Blick auf die Aktionärs-Listenpreise erfolgte. Zudem konnten einzelne VR-Mitglieder dies- bezügliche Beschlüsse weder alleine treffen noch alleine verhindern.1028
Das regelmässige Traktandum «Betrieb KAGA» wurde ab September 2003 möglichst kurz gehalten, da die VR von da an mit einer «Monatsinfo für VR» bedient wurden. «Die Idee ist, den VR laufend über den Geschäftsgang in den Aktivitätsfeldern, den Stand der Planungen und Finanzen sowie über Aktuelles und Neues zu informieren».1029 Exemplarisch sei die «Mo- natsinfo für VR – Juni 2012» abgebildet: 1027 Siehe dazu Rz 897 f. 1028 Rz 1299. 1029 VR-Protokoll vom 18. September 2003, T. 2, Act. II.D.X.6. 203 Abbildung 37: Erste Seite des «Monatsinfo für VR – Juni 2012» (Quelle: Act. II.B.X.344, S. 87). 204 Abbildung 38: Zweite Seite des «Monatsinfo für VR – Juni 2012» (Quelle: Act. II.B.X.344, S. 88). 205
Zuvor, d.h. bis zur Auflösung des VRA im Juni 2003, wurden die VR-Mitglieder von KAGA zwar nicht mit einem «Monatsinfo für VR» bedient, dafür aber mit den Protokollen der VRA-Sitzungen.1030
In den Jahren 2002, 2009 und 2012 trafen sich die VR-Mitglieder von KAGA zu mehreren halb- oder ganztätigen Strategietagungen.1031 An diesen Tagungen besprachen sie, wie der Name bereits verrät, die künftige Strategie von KAGA und legten diese fest. Besonders um- fangreich waren die Strategiearbeiten 2002, die unter Beizug eines externen Beraters durch- geführt wurden.1032 Erstellt für diese Strategiearbeiten wurden unter anderem eine Marktana- lyse, eine Branchenanalyse im Kies- und Deponiebereich, eine Unternehmensanalyse im Vergleich zur Konkurrenz sowie eine Beschaffungsmarkt-Analyse aus Sicht der KAGA.1033 So- dann wurden die Aktivitätsfelder von KAGA ausgewertet und mögliche neue Aktivitätsfelder beurteilt.1034 Die VR-Mitglieder wurden im Vorfeld der Strategietagungen jeweils mit zahlrei- chen Informationen bedient, um eine Diskussion zu ermöglichen, so etwa mit einer «Übersicht der mutmasslichen Auffüllreserven KAGA per 1.1.2012»1035, dem geplanten weiteren Abbau und Auffüllung der Flächen1036 sowie Aufstellungen der Kiesbezüge und Materiallieferungen nach Standort und nach Region1037. Teilweise wurden auch die jährlichen Kiesbezüge und Deponielieferungen der einzelnen Aktionärinnen bei KAGA während den vorangegangenen Jahren in diesen Unterlagen aufgeführt.1038
Zuweilen wurden auch Informationen, welche die Aktionärinnen von KAGA betrafen, im VR von KAGA geteilt. Besonders ausgeprägt war dies anlässlich der Strategietagungen 2002. Nachdem mit den VR-Mitgliedern Einzelinterviews durchgeführt worden sind,1039 wurden die Erkenntnisse daraus in einem «Kurzbeschrieb der kiesrelevanten Tätigkeiten der Aktionäre der KAGA» festgehalten. In diesem Kurzbeschrieb werden hinsichtlich jeder Aktionärin zu- nächst die «Aktivitätsfelder» festgehalten, alsdann der «Gesamtumsatz», der «Umsatzanteil Kies, Beton», der «Stellenwert des Kiesgeschäftes», die «Betriebsstätten / Beteiligungen», der «Geogr. Aktionsradius», die «Kiesreserven», der «Jährliche[r] Ausstoss», die «Vertragskun- den», die «Zukünftige Marktentwicklung», die «Bedürfnisse der Kunden», das «Aktuelle[s] Preisniveau» sowie schliesslich der «Konkurrenzdruck».1040 Aber auch ausserhalb von Strate- gietagungen wurden teilweise Informationen, welche die Aktionärinnen von KAGA betrafen, im VR von KAGA geteilt. So meldeten etwa die Aktionärinnen im Zusammenhang mit dem Transportkostenausgleich ihre mutmasslichen Kiesbezüge, die sie im kommenden Jahr bei KAGA zu tätigen beabsichtigten.1041 Dabei kam es auch vor, dass ein VR-Mitglied bei einem anderen VR-Mitglied nachfragte, wie es sich mit dessen künftigen Kiesbezügen verhalte, nach- dem diese im aktuellen Jahr deutlich geringer ausgefallen waren als in der Vergangenheit.1042
Die geschäftsrelevante und grundsätzlich geheimhaltungswürdige Natur der im VR von KAGA besprochenen Themen sowie der dazu erhaltenen Informationen zeigt sich auch etwa daran, dass der Rechtsvertreter von KAGA die entsprechenden Dokumente, insbesondere die VR-Protokolle, als Geschäftsgeheimnisse bezeichnet, die zwar den Aktionärinnen, nicht aber Dritten offengelegt werden dürften.1043 Bei den Monatsinfo für VR ist im Einklang damit etwa 1030 Dazu hiernach Rz 554 ff., insbesondere Rz .558. 1031 Vgl. etwa Act. II.B.X.344, II.D.X.10, II.E.X.141. 1032 Act. II.D.X.10. 1033 Act. II.D.X.10, S. 87 ff. 1034 Act. II.D.X.10, S. 169 ff. 1035 Act. II.B.X.344, S. 37. 1036 Act. II.B.X.344, S. 38 f., S. 73 ff. und 107 f. 1037 Act. II.B.X.344, S. 96–110. 1038 Act. II.D.X.10, S. 149–152. 1039 Dazu Act. II.D.X.10, S. 47–72. 1040 Act. II.D.X.10, S. 147–156. 1041 Exemplarisch etwa für 2007 Rz 1121 und für 2014 Rz 1128. 1042 VR-Protokoll vom 27.11.2003, T. 2.1, Act. II.D.X.6. 1043 Act. I.277, I.412 und IV.13. 206 vermerkt «Vertraulich für internen Gebrauch». Im Organisationsreglement von KAGA, das nach der Eröffnung dieser Untersuchung im Jahr 2016 erstellt wurde, ist nunmehr auch fest- gehalten, dass die VR-Mitglieder verpflichtet sind, gegenüber Dritten Stillschweigen über sämt- liche Informationen und Dokumente zu bewahren, die ihnen im Zusammenhang mit ihrer Or- gantätigkeit zur Kenntnis gelangen.1044 C.5.4.3 VRA (Verwaltungsrats-Ausschuss) C.5.4.3.1 Zusammensetzung
Die erste VRA-Sitzung fand am 23. November 1970 statt, die letzte am 19. Juni 2003, wobei es zwischen 1987 und 1995 allenfalls einen Unterbruch in den Sitzungen gab. Während dieser langen Zeit änderte sich unter anderem die Grösse und natürlich auch die Zusammen- setzung des VRA. So gehörten etwa zu Beginn vier VR-Mitglieder von KAGA dem VRA an (Vertreter von Daepp, Hofstetter, Kästli und [U09]) und dieser wurde im Jahr 1973 auf fünf VR- Mitglieder erweitert (zusätzlich Vertreter von Heimberg).1045 Später erfolgte eine Verkleinerung des VRA; im Jahr 1995 gehörten ihm noch gerade einmal zwei VR-Mitglieder von KAGA an (Vertreter von Hofstetter und Kästli). Nachdem in Gesprächen «der Wunsch entstanden [sei], im VRA einen Vertreter der ‘Oberländer’ aufzunehmen»1046, wurde der VRA im Jahr 1998 um ein zusätzliches VR-Mitglieder von KAGA aufgestockt (zusätzlich Vertreter von Heimberg).1047 Je nach Thema wurden jeweils noch weitere VR-Mitglieder an die Sitzungen des VRA einbe- zogen.1048 Nebst den VR-Mitgliedern nahmen an den VRA-Sitzungen der Geschäftsführer von KAGA und je nach Traktanden weitere Mitarbeitende von KAGA teil.1049
Im Detail brauchen die personellen Entwicklungen und Wechsel im VRA von KAGA nicht aufgearbeitet zu werden. Hervorzuheben sind allerdings die zwei Konstanten, die über den gesamten Zeitraum unverändert geblieben sind:1050 - Den Vorsitz des VRA hatte stets der Vertreter von Kästli inne. Von 1970 bis 1997 war [...] Vorsitzender des VRA, ab August 1997 bis zur Auflösung des VRA im Jahr 2003 sodann [...]. Während einer gewissen Zeit waren sogar beide gleichzeitig an den Sitzun- gen des VRA – [...] als Vorsitzender des VRA, [...] zunächst als Präsident der F + P Kommission und nach deren Auflösung als Beisitzer.1051 - Nebst Kästli war sodann stets auch noch ein weiteres der drei «Berner Unterneh- men»1052 im VRA von KAGA vertreten. Von 1970 bis zu seinem Rücktritt Mitte 2000 war […] (Vertreter von Hofstetter) im VRA von KAGA und von da an bis zur Auflösung des VRA [...] (Vertreter Messerli). C.5.4.3.2 Frequenz der Sitzungen
Zu Beginn traf sich der VRA von KAGA mehrmals jährlich. Gegen Ende der 70er-Jahre beschränkte er sich hingegen auf eine Sitzung pro Jahr, wobei die Kadenz Anfangs der 80er- 1044 Ziffer III.9 des Organisationsreglements der KAGA vom 31.8.2016, Act. IV.6. 1045 Vgl. die Sitzungsteilnehmer gemäss den Protokollen in Act. II.C.X.11. 1046 Protokoll des VRA von KAGA vom 23.10.1997, T. 6, Act. II.D.X.7. 1047 Vgl. auch hier die Sitzungsteilnehmer gemäss den Protokollen in Act. II.D.X.7. 1048 Exemplarisch etwa Protokoll des VRA von KAGA vom 6.5.2002 zu T. 5 und 6 und dasjenige vom 20.6.2002 zu T. 2, Act. II.D.X.7. 1049 Vgl. die Sitzungsteilnehmer gemäss den Protokollen in Act. II.C.X.11 und II.D.X.7. 1050 Vgl. die Sitzungsteilnehmer gemäss den Protokollen in Act. II.C.X.11 und II.D.X.7. 1051 Dies mindestens ab Anfang 1995 bis zum Rücktritt von [...] Mitte 1997, vgl. die Sitzungsteilnehmer gemäss den Protokollen in Act. II.D.X.7. 1052 Vgl. dazu etwa Rz 723, 736, 741 und 1010. 207 Jahre wieder anzog und mehrere Sitzungen pro Jahr stattfanden.1053 Von 1995 bis 2002 tagte der VRA von KAGA pro Jahr mindestens sechs Mal, wobei im Jahr 2001 sogar zehn Sitzungen stattfanden. Bei der letzten Sitzung des VRA von KAGA im Juni 2003 handelte es sich um die dritte Sitzung in diesem Jahr, was hochgerechnet auf ein Jahr wiederum sechs Sitzungen ent- sprechen würde.1054 C.5.4.3.3 Inhalt der VRA-Sitzungen
Aufgrund der sehr langen Existenzdauer des VRA erscheint es angezeigt, sich nachfol- gend auf den Inhalt der VRA-Sitzungen in den späteren Jahren zu konzentrieren. Nebst der Genehmigung des Protokolls der letzten VRA-Sitzung waren von 1995 bis zur Auflösung des VRA im Jahr 2003 standardmässig bei jeder Sitzung zwei Themen traktandiert. Zum einen ein «Bericht Betrieb KAGA», zum anderen «Berichte aus Beteiligungen». Bei zahlreichen Sitzun- gen findet sich auch das Traktandum «Planungen», wobei die Besprechungen der einzelnen «Planungs»-Projekte dem jeweiligen Stand bzw. Fortschritt entsprechend meist über mehrere Sitzungen fortgesetzt wurden. In einem jährlichen Turnus wiederkehrend waren sodann die Traktanden «Jahresabschluss» und «Finanzplan». Andere Themen waren nicht derart regel- mässig traktandiert, da sie – wie beispielsweise Kiesstockvorkäufe – vom aktuellen Gesche- hen abhängen. Nebst solchen grundstückbezogenen Traktanden wurden im VRA der KAGA auch Themen wie die «Strategie der KAGA», «Neue Preisgestaltung Deponiematerial in Ton- nen», «Deponie auf grüner Wiese, vorhandene Unterlagen» oder «Transportkostenausgleich Kies» besprochen.1055 C.5.4.3.4 Verteiler der VRA-Protokolle
Die Protokolle der VRA-Sitzungen wurden nicht nur an die Mitglieder des VRA verteilt, sondern an alle Mitglieder des VR von KAGA. In den VRA-Protokollen ab 1995 ist der Verteiler «VRA / VR / Betriebsleiter KAGA» ausdrücklich festgehalten.1056 Die früheren VRA-Protokolle nennen den Verteiler zwar nicht, jedoch steht gleichwohl fest, dass auch schon damals alle Mitglieder des VR von KAGA mit diesen Protokollen bedient worden sind. Denn in zahlreichen Sitzungen des VR von KAGA wurde ohne Weiteres auf die Protokolle des VRA verwiesen,1057 was nur möglich ist, wenn diese VRA-Protokolle den VR von KAGA auch bekannt sind. Teil- weise wurde an den VR-Sitzungen von KAGA auch explizit darauf hingewiesen, dass die VR- Mitglieder durch Zustellung der VRA-Protokolle auf dem Laufenden gehalten worden seien.1058
Damit ist erstellt, dass die Informationen, die in den VRA-Protokollen enthalten sind, al- len Mitgliedern des VR von KAGA bekanntgegeben worden sind. C.5.4.4 FIKO (Finanz-Kommission) C.5.4.4.1 Zusammensetzung
Die erste Sitzung der FIKO fand am 10. November 2003 statt, aufgelöst wurde sie auf den 1. September 2016.1059 Der FIKO gehörten während ihrer gesamten Existenz jeweils zwei VR-Mitglieder von KAGA an, wobei es stets dieselben Personen waren. Vorsitzender der FIKO 1053 Vgl. die Sitzungsdaten gemäss den Protokollen in Act. II.C.X.11. 1054 Vgl. die Sitzungsdaten gemäss den Protokollen in Act. II.D.X.7. 1055 Act. II.D.X.7. 1056 Act. II.D.X.7. 1057 Exemplarisch VR-Protokolle der KAGA vom 1.7.1985, T. 5; 13.1.1984, Vorbemerkung zu T. 2–6; 24.3.1983, T. 2.4; 21.3.1977, T. 3.3; 20.5.1976, T. 3; 13.5.1975, T. 3.a; 22.6.1971, T. 3.c; in Act. II.D.X.2 resp. Act. II.D.X.5. 1058 Beispielsweise VR-Protokoll der KAGA vom 27.11.1981, T. 2.3, Act. II.D.X.5. 1059 EV von [...] vom 14.2.2017, Rz 275 f., 305–307, Act. III.30. 208 war [...] (Vertreter von Hofstetter) und Mitglied [...] (Vertreter von Kästli). Nebst diesen VR- Mitgliedern war auch der Geschäftsführer von KAGA Mitglied der FIKO, und es nahmen – je nach Traktanden – noch weitere Mitarbeitende von KAGA, insbesondere der Betriebsleiter, an den Sitzungen teil.1060 C.5.4.4.2 Frequenz der Sitzungen
Die FIKO traf sich für gewöhnlich vier Mal im Jahr.1061 C.5.4.4.3 Inhalt der FIKO-Sitzungen
Die FIKO hat einerseits die finanziellen Geschäfte (Finanzbuchhaltung, Betriebsbuch- haltung) überprüft, andererseits aber auch weitere Geschäfte für den VR vorberaten. Nament- lich wurde die FIKO vom Geschäftsführer von KAGA über operative Geschäfte, die sich auf die Finanzen auswirken, wie etwa Investitionen, Verkäufe oder damit zusammenhängende Verträge, vorinformiert.1062
Regelmässige Traktanden an den FIKO-Sitzungen waren unter anderem die «Jahres- und Zwischenabschlüsse», «Investitionen», «Verträge», «Projekte», «Kiesvorkäufe», «Betei- ligungen», «Budget». Hinzu kamen noch weitere Themen wie etwa Anpassungen bzw. Neu- berechnungen des Transportkostenausgleichs.1063
Mindestens betreffend die Jahre 2010 bis 2014 wurden die beiden VR-Mitglieder [...] und [...] zudem mit der Publikation «Die KAGA in Zahlen» bedient.1064 Betreffend die Jahre 2015 und 2016 wurde hingegen nur noch das VR-Mitglied [...] mit dieser Publikation versorgt.1065 In «Die KAGA in Zahlen» sind unter anderem die zahlenmässigen Entwicklungen des Kiesab- baus und der Deponierung sowie des durchschnittlichen Bruttoerlöses pro Kubikmeter (Kies als auch Deponie) abgebildet. Weiter sind die Kiesbezüge jeder einzelnen Aktionärin sowie von [U01] und den übrigen Dritten pro Jahr aufgeschlüsselt. Aufgeführt sind ferner etwa die mutmasslichen bewilligten Kiesreserven und die mutmasslichen Auffüllreserven. Dargestellt werden schliesslich auch die Massenflüsse in Kubikmetern aufgeteilt nach Regionen. C.5.4.4.4 Verteiler der FIKO-Protokolle
Der Verteiler der FIKO-Protokolle ist auf diesen ausdrücklich mit «FIKO» festgehalten. Der angegebene Verteiler entspricht den tatsächlichen Gegebenheiten. So wurden bei keinem Nichtmitglied der FIKO anlässlich der Hausdurchsuchungen FIKO-Protokolle gefunden und auch an den Sitzungen des VR von KAGA wird nicht auf FIKO-Protokolle verwiesen. Die VR- Mitglieder von KAGA, die nicht zur FIKO gehörten, wurden also nicht mit den FIKO-Protokollen bedient.
Damit ist erstellt, dass die Informationen, die in den FIKO-Protokollen enthalten sind, den Mitgliedern der FIKO bekannt waren. Bei den VR-Mitgliedern von KAGA sind dies [...] (Alluvia) und [...] (Kästli). Anderen Mitgliedern des VR von KAGA, die nicht der FIKO angehör- ten, wurden die Protokolle der FIKO hingegen nicht zugestellt. 1060 Vgl. die Sitzungsteilnehmer gemäss den Protokollen in Act. II.B.X.463; EV von [...] vom 15.1.2015, Rz 226–234, Act. III.7; EV von [...] vom 14.2.2017, Rz 277–283, Act. III.30. 1061 Vgl. die Sitzungsdaten gemäss den Protokollen in Act. II.B.X.463; EV von [...] vom 14.2.2017, Rz 284 f., Act. III.30. 1062 Rz 21 von Act. IV.13; EV von [...] vom 15.1.2015, Rz 242–246, Act. III.7. 1063 Vgl. die Themen gemäss den Protokollen in Act. II.B.X.463. 1064 Act. II.D.X.44, II.D.X.61, II.D.X.135 und Act. IV.13, Beilage 21. Verteiler auf dem Titelblatt. 1065 Act. IV.13, Beilagen 22 und 23. Verteiler auf dem Titelblatt. 209 C.5.4.5 Finanzausschuss
Nach Auflösung der FIKO im September 2016 wurde bei KAGA ein Finanzausschuss geschaffen. Dieser beschäftigt sich ausschliesslich mit finanziellen Aspekten der KAGA, d.h. er überprüft die finanziellen Geschäfte (Finanzbuchhaltung, Betriebsbuchhaltung).1066 Auf den Finanzausschuss ist nicht weiter einzugehen. C.5.5 Ursprünge der KAGA: Kieswerk Uttigen (KWU)
Bevor auf die kartellrechtlich relevanten Verhaltensweisen der Verfahrensparteien im Rahmen ihrer Zusammenarbeit zum Betrieb der KAGA eingegangen wird, wird in diesem Ab- schnitt ein kurzer Blick auf die drei einfachen Gesellschaften geworfen, die der KAGA voraus- gingen. Alle drei wurden Kieswerk Uttigen (KWU) genannt. Dieser Rückblick ermöglicht ein besseres Verständnis der Gründe, die zur Gründung der KAGA geführt haben und die auf die Organisation der KAGA und ihr Marktumfeld bis heute nachwirken.
1966 schlossen die nachfolgenden vier Gesellschaften einen Gesellschaftsvertrag zum gemeinsamen Abbau von Kies im Raume Uttigen – Uetendorf: Paul Hofstetter Schaad & Co, Messerli & Co, Bend. Kästli & Söhne AG und [U09]. Sie wählten die Form der einfachen Ge- sellschaft und nannten diese «Kieswerk Uttigen (KWU)».1067 In der Folge fassten die vier ein- fachen Gesellschafter die Aufnahme weiterer Gesellschafter ins Auge, zumal auch bereits ei- nige Gesellschaften ihr Interesse bekundet hatten.1068 Zu diesem Zweck hielten sie im März 1967 die «Grundgedanken und Grundlagen zu den Aufnahme-Verhandlungen von neuen Mit- gliedern» in die KWU fest,1069 die sie Interessierten entsprechend mitteilten:1070 «Was bezweckt die Arbeitsgemeinschaft Kieswerk UTTIGEN? Die 4 Firmen […] haben sich im Jahre 1966 zusammengefunden, um rechtzeitig den Kampf ge- gen die Grosskiesindustrien im Raume Bern-Thun aufzunehmen. Der Hügelzug Uttigen-Kirchdorf enthält enorme Kiesvorräte, die die Erstellung eines Grosskieswerkes rechtfertigen würden. Im Aaretal (Raum Bern-Thun) bildet dieser Hügelzug die grösste noch unangetastete Kiesreserve. Kein Wunder, dass sich die Spekulation mit diesem Objekt beschäftigte, und die Aufmerksamkeit der Grosskiesindustrie auf diese letzte Möglichkeit im Aaretal hinlenken wollte. Glücklicherweise erhielten die bestehenden Aaretal-Kieswerke ebenfalls Kenntnis von dieser gefährlichen Situa- tion. Da die Grösse des Kiesvorkommens in Uttigen die finanziellen Möglichkeiten eines einzel- nen Werkes überschritt, fand man sich bald zu einer Arbeitsgemeinschaft zusammen, der es auch gelang, die ersten Ausbeutungsverträge abzuschliessen. Wir möchten den Zweck dieser Arbeits- gemeinschaft kurz wie folgt umschreiben:
Fernhalten der ausserkantonalen und ausländischen Grossindustrie aus dem Raume Bern- Aaretal-Thun (Zementindustrie, Handel, usw.).
Rationelle Nutzung der im Aaretal vorhandenen abbauwürdigen und abbaubaren Kiesvorräte durch die bestehenden Kieswerke.
Gezielter und geordneter Kiesabbau im Aaretal im Interesse der Öffentlichkeit (Landschafts- schutz, Grundwasser) und im Interesse der beteiligten Kieswerke.
Anstreben einer engen Zusammenarbeit auf dem Gebiete der Preisbildung im Kies- und Be- tonsektor zur 1066 Rz 19 f. von Act. IV.13. 1067 Gesellschaftsvertrag vom 20.9.1966, Act. II.C.X.1; ein Ausgleich der Transportkosten ist in dieser ersten Version des Gesellschaftervertrages nicht vorgesehen. 1068 Siehe Notiz «Grundgedanken» vom 28.3.1967, Ziff. II. 2.1, Act. II.C.X.2. 1069 Notiz «Grundgedanken» vom 28.3.1967, Act. II.C.X.2. 1070 Vgl. Protokoll der Sitzung der Gesellschafter der KWU vom 26.4.1967, T. 1, Act. II.C.X.3, an der auch die interessierte Aare-Kies teilnahm und anlässlich welcher diese «Grundlagen und Grund- gedanken» zum integrierenden Bestandteil des Protokolls erklärt worden sind. 210 - Erzielung eines Verkaufspreises unserer Produkte, der mindestens die Kosten deckt und einen normalen Verdienst gewährleistet, - Verhinderung eines volkswirtschaftlich schädlichen Preiskampfes, - Garantie für den Weiterbestand eines jeden Kieswerkes und der Zubilligung eines gerech- ten Anteils an der Zunahme des Gesamtverkaufes im Raume Bern-Thun. Dabei ist es eine Selbstverständlichkeit, dass alle Beteiligten die technischen und wirtschaftlichen Möglich- keiten zur Verbesserung der Kies- und Betonqualität und zur Erzielung eines wirtschaftli- chen Verkaufspreises einsetzen und ausnützen. Es gibt kein Ausruhen auf Lorbeeren. […] Der Einstandspreis für das Kiesmaterial von Uttigen soll für alle Kieswerke im Aaretal der gleiche sein. Damit kann verhindert werden, dass die Werke sich gegenseitig mit Uttigen-Kies konkur- renzieren können. Dieser gleiche Franko-Werkpreis kann durch Erreichen einer Ausgleichskasse für die Transporte oder auch durch einen unterschiedlichen Abgabepreis ab Uttigen erzielt wer- den».
Im April 1967 schloss sich die Aare-Kies der KWU Uttigen an, wobei zu Beginn dieser «Aufnahmesitzung» auf die hiervor zitierten «Grundgedanken und Grundlagen zu den Aufnah- meverhandlungen von neuen Gesellschaftern» verwiesen und diese zu einem integrierenden Bestandteil des Protokolls erklärt wurden.1071 Schon damals gab die Kieswerk Daepp A.G. eine Erklärung ab, «wonach sie sämtliche Verpflichtungen ihrer Tochtergesellschaft Aare-Kies AG gegenüber der KWU selbst für sich auch anerkennt».1072 Und schon damals wurden gewisse Grundstücke der Aare-Kies in Kirchdorf (Ried) vom reservierten Gebiet der KAGA ausgenom- men.1073 Die fünf Gesellschaften gründeten somit eine neue einfache Gesellschaft.
Im Juni 1967 nahmen die Gesellschafter der KWU zur Kenntnis, dass [U10] (die in Os- termundigen ein Kieswerk betrieb) mit Landeigentümern im Gebiet der KWU, d.h. in Uttigen, verhandelte.1074 Unter den Gesellschaftern wurde die Möglichkeit einer Einbindung der [U10] diskutiert. Dem Protokoll der KWU ist zu entnehmen:1075 «Dem Vernehmen nach möchte [U10] in Uttigen mitmachen. Es würde für diesen nicht wirtschaft- lich sein, das Kies nach Ostermundigen zu führen, was schliesslich zur Aufstellung eines Werkes führen könnte. Dies würde nicht im Interesse der KWU und insbesondere der [U09] und Daepp AG liegen. Es sollte [U10] Gelegenheit gegeben werden, sich in der KWU zu beteiligen. Auf die Zukunft hin würde dies für die KWU und die beteiligten Werke der beste Weg sein. Sämtliche VA- Mitglieder erklären sich grundsätzlich mit Verhandlungen mit [U10] einverstanden».
Im September 1967 orientierte der Vertreter der Kästli die anderen Gesellschafter der KWU über Abbaurechte der Kästli in Ostermundigen. Kästli sei bereit, der [U10] diese Abbau- rechte abzutreten, namentlich unter der Bedingung, dass die [U10] der KWU beitrete.1076 Im Hinblick auf die Aufnahme der [U10] hielt die «Kieswerk Uttigen (KWU)» in einem Schreiben vom Oktober 1967 fest, dass mit der Aufnahme der [U10], «auch der gegenseitigen Konkur- renz im Erwerb von Ausbeutungsrechten die Spitze gebrochen» ist.1077 1071 Protokoll der Sitzung der Gesellschafter der KWU vom 26.4.1967, T. 1, Act. II.C.X.3. 1072 Protokoll der Sitzung der Gesellschafter der KWU vom 26.4.1967, T. 1, Act. II.C.X.3 und Schreiben der Daepp vom 9.6.1967, Act. II.C.X.3. 1073 Vgl. Protokoll der Sitzung der Gesellschafter der KWU vom 26.4.1967, T. 1 Art. 5, Act. II.C.X.3. 1074 Siehe Protokoll der Sitzung der Gesellschafter der KWU vom 21.6.1967, T. 6, Act. II.C.X.3, in dem in Bezug auf den Kiespreis, der den Grundeigentümern offeriert werden muss, auf die «Konkur- renzverhältnisse ([U10], Ostermundigen)» hingewiesen wird; ferner Protokoll der Sitzung der Ge- sellschafter der KWU vom 23.8.1967, T. 3, Act. II.C.X.3. 1075 Protokoll der Sitzung der Gesellschafter der KWU vom 23.8.1967, T. 3, Act. II.C.X.3. 1076 Protokoll der Sitzung der Gesellschafter der KWU vom 14.9.1967, T. 4, Act. II.C.X.3. 1077 Schreiben der «Kieswerk Uttigen (KWU)» an die Gesellschafter vom 10.10.1967, Act. II.C.X.3. 211
Ebenfalls im Oktober 1967 wurde von den Gesellschaftern der KWU die Aufnahme der A. Marti & Cie AG diskutiert.1078 Hierzu ist einem Protokoll der KWU zu entnehmen, dass die A. Marti & Cie AG über Ausbeutungsverträge in Kirchdorf verfüge und dass eine Verbindung mit der A. Marti & Cie AG für beide Teile von Vorteil wäre. Zur Aufnahme weiterer Strassen- bauunternehmen wurden aber Bedenken geäussert.1079 Als Bedingung für die Aufnahme wurde von der A. Marti & Cie AG verlangt, dass sie die von ihr erworbenen Kiesausbeutungs- rechte in Kirchdorf in die KWU einbringt.1080
Im November 1967 haben sich die A. Marti & Cie AG und die [U10], «zur Zusammenar- beit mit den bisherigen fünf Gesellschaftern im Rahmen der Arbeitsgemeinschaft Kieswerk Uttigen entschlossen». Der Vorsitzende unterstrich dabei, dass die gemeinsame Ausbeutung der Kiesvorkommen Uttigen-Kirchdorf im Interesse aller beteiligten Firmen sein werde.1081 A. Marti & Cie AG brachte dabei die von ihr in Kirchdorf erworbenen Ausbeutungsrechte in die KWU ein.1082 In der Folge schlossen die nachfolgenden sieben Gesellschaften einen neuen Gesellschaftsvertrag zum gemeinsamen Abbau von Kies im Raume Uttigen – Uetendorf-Kirch- dorf, nach wie vor in der Form der einfachen Gesellschaft und mit derselben Bezeichnung «Kieswerk Uttigen (KWU)»:1083 K. u. U. Hofstetter & Co (vormals Paul Hofstetter Schaad & Co), Messerli & Co, Bend. Kästli & Söhne AG, [U09], Aare-Kies AG, A. Marti & Cie AG und [U10]. Der Gesellschaftsvertrag enthält in Art. 7 eine Regelung zum Ausgleich der Transport- kosten, um den Einstandspreis für Kiesmaterial, das in den Werken der Gesellschafter weiter- verarbeitet wird, anzugleichen.
Im Juni 1969 fasste die KWU den Betrieb einer Kiesaufbereitungsanlage auf dem Auto- bahnareal in Bümberg ins Auge, da das Autobahnamt einen diesbezüglichen Auftrag am ver- geben war. Neben der KWU interessierte sich auch die Firma [U44] für den Auftrag. Dem entsprechenden Protokoll ist zu entnehmen, dass es der KWU darum ging, «dass dieser Auf- trag nicht an eine Firma vergeben wird, die sich alsdann auf dem dortigen Ausbeutungsareal festsetzt. Wenn der Auftrag an die Firma [U44] geht, dann sollte versucht werden, dass diese die Anlage wiederum wegräumt. Allenfalls sollte [U44] hiefür eine Entschädigung offeriert wer- den».1084 Im Juli 1969 informierte der Vorsitzende der KWU darüber, dass die KWU den Auf- trag für das Autobahnareal in Bümberg erhalten hat (die neu errichtete Kiesaufbereitungsan- lage wurde von der KAGA bereits 1975 wieder abgebrochen1085). Zum Erhalt des Auftrages ist im Protokoll vermerkt:1086 «Vorgängig [zur Besprechung mit der Baudirektion] fand die Besprechung mit Herrn […] von der Firma [U44] statt. Mit diesem wurde vereinbart, dass er von der Abrechnungssumme mit dem Autobahnamt eine Entschädigung von 2 % erhalte (für den Rückzug seiner Offerte). Hierauf wurde der KWU der Auftrag erteilt». 1078 Protokoll der Sitzung der Gesellschafter der KWU vom 19.10.1967, 11.15 Uhr (mit [U10]), T. 5, Act. II.C.X.3; Protokoll der Sitzung der Gesellschafter der KWU vom 19.10.1967, 09.00 Uhr (noch ohne [U10]), T. 4, Act. II.C.X.3; siehe auch Protokoll der Sitzung der Gesellschafter der KWU vom 9.11.1967, T. 4, Act. II.C.X.3. 1079 Protokoll der Sitzung der Gesellschafter der KWU vom 19.10.1967, 09.00 Uhr (noch ohne [U10]), T. 4, Act. II.C.X.3. 1080 Protokoll der Sitzung der Gesellschafter der KWU vom 9.11.1967, T. 4, Act. II.C.X.3. 1081 Protokoll der Sitzung der Gesellschafter der KWU vom 30.11.1967, T. 1, Act. II.C.X.3. 1082 Protokoll der Sitzung der Gesellschafter der KWU vom 30.11.1967, T. 4a und 4b, Act. II.C.X.3. 1083 Gesellschaftsvertrag vom 30.11.1967, Art. 14, Act. II.C.X.4. 1084 Protokoll der Sitzung der Gesellschafter der KWU vom 5.6.1969, T. 7b, Act. II.C.X.3. 1085 Siehe dazu unten Rz 735. 1086 Protokoll der Sitzung der Gesellschafter der KWU vom 1.7.1969, T. 5, Act. II.C.X.3. 212
Im September 1969 besprachen die Gesellschafter die Ausdehnungsmöglichkeiten der KWU in Kirchdorf. Gemäss Protokoll ging es dabei darum, Ausbeutungsverträge abzuschlies- sen, um das dortige Areal gegenüber der Konkurrenz [U45] abzusichern.1087
Ebenfalls im September 1969 wurde «mit Rücksicht auf die starke Ausweitung der ge- schäftlichen Tätigkeit der KWU (Kehrichtdeponie, Kieswerk Büemberg, weitere Ausbeutungen etc.) und die damit übernommenen Risiken» die Umwandlung der einfachen Gesellschaft in eine Aktiengesellschaft zum Thema.1088 Diskutiert wurde in diesem Zusammenhang auch die Aufnahme der Heimberg als Aktionärin, die drei Ausbeutungsverträge auf der südlichen Seite des Heimberghubels habe. Der Vorsitzende der «Kieswerk Uttigen (KWU)», [...], befürwortete eine Aufnahme, da Heimberg «als Aussenseiter der KWU grössten Schaden zufügen könnte».1089 Aufgrund der Bedenken der Aare-Kies und der [U09] wurde zunächst versucht, eine vertragliche Bindung mit Heimberg zu erreichen, und nur bei deren Scheitern eine Auf- nahme anzustreben.1090 Heimberg lehnte eine vertragliche Bindung allerdings ab und wollte Aktionärin werden. Der Vorsitzende unterstützte dies. Zur Begründung wies er «auf die Kon- kurrenzverhältnisse im oberen Aaretal hin. Auf die Dauer wird auch dort, wie im Gebiet von Bern und Umgebung, eine loyale Konkurrenzordnung geschaffen werden müssen, die jedem Unternehmen seinen Besitzstand und seinen Anteil an der Entwicklung garantiert».1091 Es wurde alsdann einstimmig beschlossen, Heimberg als gleichberechtigte Aktionärin in die neue AG aufzunehmen.1092 An der gleichen Sitzung wurde darüber orientiert, dass die Konkurrentin [U01] eine «Ausbeutung in der Aegerten in Uetendorf» beabsichtige, woraufhin beschlossen wurde, «diesbezüglich vorstellig zu werden bei der Gemeindebehörde Uetendorf (durch den Sekretär [der KWU]) und beim Kanton, Herrn [...] (durch den Vorsitzenden [der KWU])».1093 C.6 Die Abmachungen über die Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA C.6.1 Gegenstand dieses Kapitels
Im Zentrum der vorliegenden Untersuchung stehen die Abmachungen, welche die Akti- onärinnen der KAGA über den Betrieb der KAGA und über die Ausgestaltung der Rechte und Pflichten der Aktionärinnen und der KAGA selbst getroffen haben. Im vorliegenden Kapitel C.6 werden diese Abmachungen, die grossteils in einem schriftlichen Vertrag festgehalten wurden, untersucht. Das schriftliche Dokument und die ebenfalls schriftlich vorgenommenen Änderun- gen daran werden nachfolgend gesamthaft als «KAGA-Vertrag» bezeichnet. Warum für dieses schriftliche Dokument für den Zweck der vorliegenden Untersuchung diese Bezeichnung ge- wählt wurde, wird ebenfalls nachfolgend erläutert.1094
Nachfolgend zu untersuchen sind namentlich folgende Sachverhaltsfragen: - Bestand zwischen den Verfahrensparteien – und gegebenenfalls welchen – ein natürli- cher Konsens darüber, wie sie im Rahmen der KAGA zusammenarbeiten wollen? Mit anderen Worten: Haben sich mehrere Verfahrensparteien durch explizite oder implizite, übereinstimmend verstandene Willenserklärungen darauf geeinigt, welche Rechte und Pflichten unter ihnen in Bezug auf die KAGA bestehen sollen und welche Rechte und 1087 Protokoll der Sitzung der Gesellschafter der KWU vom 4.9.1969, T. 4, Act. II.C.X.3. 1088 Protokoll der Sitzung der Gesellschafter der KWU vom 4.9.1969, T. 5c, Act. II.C.X.3. 1089 Protokoll der Sitzung der Gesellschafter der KWU vom 27.11.1969, T. 6 und 7, Act. II.C.X.3. 1090 Protokoll der Sitzung der Gesellschafter der KWU vom 27.11.1969, T. 6 und 7, Act. II.C.X.3; Proto- koll der Sitzung der Gesellschafter der KWU vom 18.12.1969, T. 3e, Act. II.C.X.3. 1091 Protokoll der Sitzung der Gesellschafter der KWU vom 20.2.1970, T. 2, Act. II.C.X.3. 1092 Protokoll der Sitzung der Gesellschafter der KWU vom 20.2.1970, T. 2, Act. II.C.X.3. 1093 Protokoll der Sitzung der Gesellschafter der KWU vom 20.2.1970, T. 6d, Act. II.C.X.3. 1094 Unten Rz 582. 213 Pflichten der KAGA selbst zukommen sollen? Falls ja, wann habe sie die Einigung ge- troffen und bis wann bestand diese? Da die vorliegend zu untersuchenden Abmachun- gen, wie soeben gesagt, grossteils in einem schriftlichen Vertrag festgehalten wurden, wird in einem ersten Schritt dessen Wortlaut dargelegt und ausgeführt, wann und zwi- schen wem dieser abgeschlossen wurde und wie er abgeändert wurde (Unterkapitel C.6.2). In einem zweiten Schritt folgt der Hauptteil der Analyse zu den Abmachungen über die Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA: Es wird dargelegt und ausgeführt, wel- chen Inhalt bzw. Gegenstand diese Abmachungen hatten (Unterkapitel C.6.3). - Falls eine solche Einigung zustande kam: Welchen Zweck verfolgten die am Konsens beteiligten juristischen Personen? Diese Sachverhaltsfrage wird nachfolgend im Unter- kapitel C.6.4 behandelt. - Haben sich die Vertragsbeteiligten an die Abmachungen gehalten und falls ja, bis wann und welche Auswirkungen hatte resp. hat dies? Diese Sachverhaltsfragen werden nach- folgend unter dem Titel der Umsetzung und der Auswirkungen im Unterkapitel C.6.5 be- handelt.
Wie im Überblick ausgeführt,1095 ist dieses Kapitel von besonderer Bedeutung für die rechtliche Würdigung der Abmachungen über die Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA so- wie die insofern erforderlichen Massnahmen. Aber auch für die weiteren beurteilten Verhal- tensweisen ist dieses Kapitel von grosser Bedeutung, insbesondere für das Konkurrenzverbot zu Lasten der Aktionärinnen im KAGA-Gebiet (insbesondere Unterkapitel C.6.2, C.6.3.5.5 und C.6.5.3.1) und die Koordination der Angebote für die Übernahme von [U01] (im Unterkapitel C.6.3.3.3), die nicht zusätzlich noch in einem separaten Kapitel aufgegriffen werden, sowie den Informationsaustausch, der im VR von KAGA erfolgt (insbesondere Unterkapitel C.6.2 und C.6.3.1, dazu auch Kapitel C.5). C.6.2 Der schriftliche KAGA-Vertrag (Wortlaut der Abmachungen, natürlicher Konsens, Beteiligte und Dauer) C.6.2.1 Der Abschluss des KAGA-Vertrags
Die KAGA wurde wie bereits erwähnt am 20. März 1970 gegründet, wobei sie unter an- derem die Ausbeutungsrechte der KWU1096 übernahm (zu diesen übernommenen Ausbeu- tungsrechten gehörten zwei von der KWU selbst abgeschlossene Verträge sowie drei von A. Marti & Cie AG eingebrachte Verträge und ein von Kästli eingebrachter Vertrag).1097 Im Gründungsprotokoll der KAGA vom selben Tag ist zu lesen, dass ein «interner Vertrag» unter den Aktionärinnen «in den Sacheinlagevertrag eingebaut worden sei, womit die vertraglichen Verpflichtungen eine verstärkte Verankerung erfahren».1098 Bei diesem «Sacheinlagevertrag» handelt es sich um die notariell beurkundete «Urschrift Nr. 1148 Sacheinlagevertrag» vom
März 1970.1099 Mit dem darin eingebauten «internen Vertrag» sind die in Ziff. 5 des Sach- einlagevertrags enthaltenen elf Artikel «zur Regelung verschiedener interner Fragen und Kon- kurrenzverhältnisse» gemeint.1100
Dieser «interne Vertrag» wird nachfolgend als KAGA-Vertrag bezeichnet. Diese Be- zeichnung wurde aus zwei Gründen gewählt: Einerseits verwenden die Verfahrensparteien 1095 Rz 223. 1096 Zur KAGA-Vorgängerin Kieswerk Uttigen (KWU) siehe oben Rz 568 ff. 1097 Vgl. Ziffer 1 in fine des Sacheinlagevertrags, wo zudem festgehalten ist, dass Kästli und Marti sämt- liche Rechte und Pflichten aus diesen Verträgen entschädigungslos an KAGA abtreten. 1098 Oben Rz 512; Protokoll der Gründungsversammlung vom 20.3.1970, T. 2, Act. II.C.X.6. 1099 Sacheinlagevertrag vom 20.3.1970, Act. II.C.X.8. 1100 Sacheinlagevertrag vom 20.3.1970, Ziff. 5, Act. II.C.X.8. 214 selbst unterschiedliche Bezeichnungen für diesen elf Artikel umfassenden Vertrag. So be- zeichnen sie ihn als «Aktionärbindungsvertrag» und/oder als «Sacheinlagevertrag»: So bei- spielsweise 2009 im VR der KAGA: «Im geltenden Sacheinlage- und Aktionärbindungsvertrag verpflichten sich die Aktionäre, innerhalb eines gewissen Gebietes auf eigene Kiesabbauakti- vitäten zu verzichten».1101 Manchmal wird er auch als «Gründungsvertrag», als «Zusatzver- trag» oder, wie bereits festgehalten, als «interner Vertrag» bezeichnet.1102 Die Wahl einer neuen, speziell für diese Untersuchung gewählten Bezeichnung soll verdeutlichen, dass all diese in den Akten auffindbaren Bezeichnungen umfasst sind, inklusive der damit jeweils ver- bundenen Sachverhaltselemente. Andererseits handelt es sich bei den zwei in den Akten häu- fig für die genannten elf Artikel verwendeten Begriffe «Sacheinlagevertrag» und «Aktionärbin- dungsvertrag» um Vertragsformen, denen juristisch ein bestimmter Inhalt zuzuschreiben ist. Im vorliegenden kartellrechtlichen Kontext ist die zivilrechtliche Qualifikation dieser Artikel ir- relevant. Ob alle oder einzelne der elf genannten Artikel im juristischen Sinne denn wirklich Bestimmungen eines Aktionärbindungs- oder Sacheinlagevertrages darstellen und nach wel- chen juristischen Definitionen dies zu beurteilen wäre,1103 interessiert hier nicht weiter. Durch die Wahl eines neutralen Begriffs zur Bezeichnung des Vertrags wird das deutlich gemacht.
Nachfolgend wird der Inhalt des KAGA-Vertrags im Wortlaut wiedergegeben (Unterstrei- chungen bereits im Original):1104 «Die hievor aufgeführten 8 Gründermitglieder der Kies AG Aaretal (KAGA) schliessen zur Rege- lung verschiedener interner Fragen und Konkurrenzverhältnisse miteinander gleichzeitig den nachfolgenden VERTRAG ab. « Art. 1 Wirkungskreis Die Aktionäre verpflichten sich, im Raume von Spiez-Thun (inkl. das rechts von See und Aare gelegene Gemeindegebiet von Thun)-Steffisburg-Heimberg-Kiesen (alles längs der Staats- strasse und nördlich begrenzt durch Anschlussstrasse zur Autobahn)-entlang der Aare bis Höhe von Münsingen-Zimmerwald-Riggisberg-Blumenstein-Stockental-Wimmis, alles gemäss beilie- gendem Plan im Massstab 1 : 100 000 (rot eingezeichnet) der zum integrierenden Bestandteil dieses Vertrages erklärt wird, weder direkt noch indirekt eigene Ausbeutungsrechte zu erwerben oder sonstwie auf eigene Rechnung Kies und Sand auszubeuten. Ausgenommen hievon sind [fünf genau bezeichnete Grundstücke in Kirchberg, die von der Aare- Kies erworben worden sind oder noch erworben werden und das bisherige Ausbeutungsareal der Heimberg]. Art. 2 Erweiterung des Geschäftsbereiches 1101 VR-Protokoll der KAGA vom 10.9.2009, T. 4, Act. II.A.X.152; VR-Protokoll der Kästli vom 11.1.2010, T. 1, Act. II.A.X.167; E-Mail vom 20.8.2008, Act. II.A.X.122; siehe auch die Bezeichnung des Plans als «integrierenden Bestandteil zum Sacheinlagevertrag», Act. II.C.X.8; siehe auch EV von [...] vom 13.1.2015, Rz 236 ff., Act. III.5; Frage des Sekretariats in EV von [...] vom 27.1.2015, Rz 234 ff., Act. III.11; EV von [...] vom 22.1.2015, Rz 379 f., Act. III.10. 1102 Bezeichnung «Gründungsvertrag» siehe VR-Protokoll der Kästli vom 4.5.2009, T. 3.7, Act. II.A.X.138, und Vereinbarung zwischen KAGA und Kiestag vom 17.5.1977, T. 1, Act. II.D.X.4; Bezeichnung als «Gründervertrag» siehe Vereinbarung zwischen KAGA und [U11] vom 30.3.1973, Ziff. 5, Act. II.C.X.17; Bezeichnung als «Zusatzvertrag» siehe VR-Protokoll der KAGA vom 21.2.1974, T. 6, Ziff. 1 und 5, Act. II.C.X.5; Bezeichnung «interner Vertrag» siehe Protokoll der Gründungsversammlung vom 20.3.1970, T. 2, Act. II.C.X.6. 1103 Siehe dazu beispielsweise folgende Passage einer Einvernahme, in welcher es um die Frage geht, ob es einen Aktionärbindungsvertrag aus den 70er Jahren gebe: «Ich glaube nicht einen Aktionär- bindungsvertrag, sondern einen Sacheinlagevertrag». «Ist der Sacheinlagevertrag materiell auch ein Aktionärbindungsvertrag?» «Ja, der hat sicher schon Elemente eines Aktionärbindungsver- trags». (EV von [...] vom 22.1.2015, Rz 190 ff., Act. III.10). 1104 Sacheinlagevertrag vom 20.3.1970, Ziff. 5, Act. II.C.X.8. 215 Der Tätigkeitsbereich der Kies AG Aaretal (KAGA) erstreckt sich auf: a) Wandkiesausbeutung in Uttigen, Jaberg, Kirchdorf, Heimberg-Kienersrütti b) Betrieb einer Aufbereitungsanlage auf dem Autobahnareal in Büemberg, Kiesen, mit der Ab- sicht, angrenzende Ausbeutungsrechte zu erwerben c) Beabsichtigte Abgabe von Material an Aktionäre ab Kieswerk Büemberg nach erfolgter Be- endigung des Auftrages des Autobahnamtes für die Kiesaufbereitung Autobahn d) Geordnete Kehrichtdeponien Die einfache Gesellschaft Kieswerk Uttigen wurde seinerzeit als Selbsthilfe-Arbeitsgemeinschaft geschaffen, um unerwünschte Grosskonkurrenten aus dem Gebiet des oberen Aaretales fernzu- halten. Die Kies AG Aaretal (KAGA) soll daher in keiner Weise die in der Gesellschaft zusam- mengeschlossenen Kieswerke, insbesondere des Aaretales, konkurrenzieren. Jede Ausweitung gegenüber dem jetzigen Tätigkeitsbereich (lit, a – d hievor) bedarf der Zustimmung von sämtli- chen acht Gründerfirmen. Art. 3 Materiallieferungen und die Preisgestaltung Die Aktionäre erhalten das Kiesmaterial, das in ihren Werken verarbeitet wird, zu einem Vorzugs- preis, der von Jahr zu Jahr vom Verwaltungsrat neu festgesetzt wird. Soweit die Transportkosten es erlauben, werden die Aktionäre ihren zusätzlichen Bedarf an Kies- material (Wandkies und Einzelkomponenten) bei der Kies AG Aaretal (KAGA) eindecken. Die Gesellschafter werden sich auch dafür einsetzen, dass aussenstehende Firmen (nicht der Ge- sellschaft angehörende) ihr Kiesmaterial bei der Kies AG Aaretal (KAGA) beziehen. Die Aktionäre sind berechtigt, ab Kieswerk Büemberg und den andern Ausbeutungsstellen Kiesmaterial an ihre Kunden direkt zu liefern. Der Verkaufspreis dieses Materials ab Werk und franko Baustelle wird durch den Verwaltungsrat jedes Jahr verbindlich festgesetzt. Eine Preisunterbietung mit Kiesma- terial aus den Ausbeutungs- und Produktionsstätten der Kies AG Aaretal (KAGA) ist nicht statt- haft. Die Gesellschafter verpflichten sich überhaupt zu loyaler Konkurrenz. Verstösse gegen diese Verkaufs- und Preisordnung werden mit einer Konventionalstrafe von Fr. 5.— pro Kubikmeter geahndet. Art. 4 Ausgleichkasse-Bonus / Malus-Mindestquantum Die unterschiedlichen Fuhrkosten ab den Ausbeutungsstellen zu den verarbeitenden Werken sol- len durch die Schaffung einer Ausgleichskasse möglichst angenähert werden. Die Einzahlungen der einzelnen Werke an die Ausgleichskasse ab Ausbeutung Kirchdorf/Jaberg werden wie folgt festgelegt: ab Ausbeutung Kirchdorf pro Kubikmeter Werkbezug Heimberg (8 km über ARA-Brücke) Fr. –.40 Oppligen (3.5 km) Fr. –.60 Wichtrach (8 km) Fr. –.40 Rubigen Fr. –.20 Ostermundigen Fr. -.-- Für andere Ausbeutungsstellen bestimmt der Verwaltungsrat die Einzahlung in die Ausgleichs- kasse im Rahmen der vorerwähnten Zahlen. Der Verwaltungsrat setzt alljährlich das Mindestbezugsquantum für die verarbeitenden Werke fest; er bestimmt ferner einen Bonus/Malus für die Mehr- bzw. Minderabnahmen. Die Einzahlun- gen in die Ausgleichskasse, sowie die Bonus/Malus werden wie bei der einfachen Gesellschaft Kieswerk Uttigen (KWU) miteinander verrechnet. 216 Art. 5 Verwaltungsrat Bei der Gründung soll ein Verwaltungsrat, bestehend aus acht Mitgliedern, gewählt werden. Jede der Gründerfirmen soll ein Mitglied abordnen können. Art. 6 Kein Gesellschafter darf etwas unternehmen, was geeignet wäre den Gesellschaftszweck zu be- einträchtigen. Insofern ein Dritter, welcher den gegenwärtigen Vertrag nicht mitunterzeichnet hat, Aktien der Kies AG Aaretal (KAGA) erwirbt, so ist der Verkäufer der Aktien verpflichtet, dem Erwerber sämt- liche Rechte und Pflichten aus diesem Vertrag uneingeschränkt zu überbinden. Jeder Erwerber von Aktien hat diesen Vertrag anzuerkennen und mitzuunterzeichnen. Den Erben eines verstorbenen Aktionärs sind die Rechte und Pflichten aus dem vorliegenden Vertrag ebenfalls vollumfänglich zu überbinden. Alle Rechtsnachfolger sind verpflichtet, diesen Vertrag mitzuunterzeichnen. Art. 7 Verpfändung von Aktien Die Verpfändung von Aktien ist nur an Bankinstitute gestattet». Art. 8 Die Firma Kieswerk Daepp AG erklärt hiermit unwiderruflich, sämtliche Verpflichtungen ihrer Tochtergesellschaft Aare-Kies AG gegenüber der Kies AG Aaretal (KAGA) gemäss den heutigen Statuten und dem vorliegenden Vertrag in allen Teilen ebenfalls einzuhalten (analog der Erklä- rung vom 3. Juni 1967 gegenüber der einfachen Gesellschaft Kieswerk Uttigen). Art. 9 Konkurrenzverbot Die unterzeichneten Gesellschafter gehen hiermit die Verpflichtung ein, auch nach einem allfälli- gen Ausscheiden aus der Kies AG Aaretal (KAGA) und zwar während der Dauer von 10 Jahren im Vertragsgebiet gemäss Ziffer 1 dieses Vertrages weder direkt noch indirekt eigene Ausbeu- tungsrechte und Beteiligungen zu erwerben oder sonstwie auf eigene Rechnung Kies und Sand auszubeuten. Im Widerhandlungsfalle ist eine Konventionalstrafe von Fr. 100 000.— zu leisten. Diese entbindet indessen nicht von der vollumfänglichen Einhaltung des Konkurrenzverbotes. Schadenersatzansprüche bleiben überdies ausdrücklich vorbehalten. Art. 10 Im Falle des Ausscheidens eines Vertragspartners infolge Todes oder Verkaufes der Aktien ver- pflichten sich die verbleibenden Aktionäre, sich weiterhin an diesen Vertrag zu halten und die gemeinsamen Interessen zu wahren. Art. 11 Diese Vertragsbestimmungen haben Gültigkeit als wohlerworbene Rechte und können nur durch einstimmigen Beschluss aller Gründermitglieder abgeändert werden». 217
Dem KAGA-Vertrag ist der nachfolgende, von allen acht Gründungsaktionärinnen sepa- rat unterzeichnete Plan angehängt, mit den Worten: «Dieser Plan mit roter Einzeichnung bildet integrierenden Bestandteil des Sacheinlagevertrages bei Gründung der KIES AG AARETAL (KAGA) vom 20. März 1970 (Art. 5)». Abbildung 39: Plan zum KAGA-Vertrag (Act. II.C.X.8). 218
Unterzeichnet haben den KAGA-Vertrag sämtliche Gründungsgesellschaften der KAGA, namentlich folgende acht juristische Personen, handelnd jeweils durch für sie zeichnungsbe- rechtigte natürliche Personen (in Klammer jeweils die Gesellschaft, die wie oben dargestellt zu einem späteren Zeitpunkt Rechtsnachfolgerinnen der unterzeichnenden Gesellschaften wurden):1105 - K. + U. Hofstetter & Co (heute: Hofstetter) - Messerli & Co (heute: Messerli) - Aare-Kies - Bendicht Kaestli & Soehne AG (heute: Kästli) - Heimberg - A. Marti & Cie AG (heute: Marti) - [U09] (heute: Kiestag)1106 - [U10]. (seit 1998 nicht mehr Aktionärin, keine Verfahrenspartei)
Zudem hat die Kieswerk Daepp A.G. (schon damals Muttergesellschaft der Aare-Kies) am Schluss derselben Vertragsurkunde unter Bezugnahme auf Art. 8 des KAGA-Vertrags un- terschriftlich bestätigt, dass sie sich mit dem Inhalt dieses Vertrags «ausdrücklich einverstan- den» erklärt.1107
Der KAGA-Vertrag ist, wie ausgeführt, in der «Urschrift Nr. 1148 Sacheinlagevertrag» als Ziffer 5 (von insgesamt sieben Ziffern) eingebettet. Dieser ist notariell beurkundet; es han- delt sich dabei mithin um eine öffentliche Urkunde. Für die durch sie bezeugten Tatsachen erbringt eine öffentliche Urkunde gemäss Art. 9 Abs. 1 ZGB den vollen Beweis, solange nicht die Unrichtigkeit ihres Inhalts nachgewiesen ist. Es bestehen keine Anzeichen dafür, dass sich eine Person, die den Vertrag unterzeichnet hat, jemals gegenüber den anderen darauf berufen oder gar gerichtlich geltend gemacht hätte, der Inhalt dieses Vertrags sei unrichtig verurkundet worden.
Die in Rz 585 f. aufgeführten juristischen Personen haben sich demnach am 20. März 1970 darauf geeinigt (natürlicher Konsens), dass zwischen ihnen die elf Artikel des KAGA- Vertrages gelten sollen. Ein mittels Unterschrift bekräftigter, natürlicher Konsens besteht auch hinsichtlich des im Plan eingezeichneten Gebiets. C.6.2.2 Die zwei erfolgten Änderungen des KAGA-Vertrages
In der Folge wurde der KAGA-Vertrag zwei Mal geändert, einmal 1977 und einmal 2012. Von 1973 bis 2004 war am KAGA-Vertrag zudem eine weitere Partei beteiligt, die [U11].1108 Nachfolgend werden die Änderungen von 1977 und 2012 dargestellt. C.6.2.2.1 Die Änderung von 1977
1977 übernahm die Kiestag die KAGA-Aktien der konkursiten [U09].1109 Die im Raum Thun ansässige Kiestag hatte an der entsprechenden Gläubigerversammlung eine Offerte für 1105 Sacheinlagevertrag vom 20.3.1970, in fine, Act. II.C.X.8; siehe zu den Verfahrensparteien auch unten Rz 1313. 1106 Die zur Vigier gehörende Kiestag übernahm 1977 von der konkursiten [U09] die KAGA-Aktien (siehe dazu unten Rz 590 ff.) 1107 Sacheinlagevertrag vom 20.3.1970, in fine, Act. II.C.X.8. 1108 Siehe oben Rz 515, siehe auch unten, Rz 722. 1109 Siehe oben Rz 514. 219 den Kauf der Sachwerte der [U09] unterbreitet, weil sie «in Wichtrach eine Nachfolgegesell- schaft ins Auge» fasste. Da die KAGA-Aktionärinnen aber von einer Überkapazität ausgingen, einigten sie sich mit der Kiestag «auf ein gemeinsames Konzept»: «Die KIESTAG wollte den Kieswerkbetrieb aufrechterhalten und die Rekultivierung vornehmen, wogegen von der Gruppe der Berner Kieswerke vorgeschlagen wurde, die Kies- und Betonanlagen stillzulegen und das restliche Kies als Wandkies zu verkaufen. An der Kapazitätsverminderung haben nicht nur die Werke der KTB [wozu insbesondere Hofstetter, Messerli und Kästli sowie [U10] und [U11] gehörten]1110, sondern vor allem auch die Daepp AG und das Kieswerk Heimberg ein grosses Interesse».1111
Im Rahmen der Einigung unterzeichneten die Kiestag und die KAGA am 17. Mai 1977, handelnd durch für sie zeichnungsberechtigte natürliche Personen, folgende Vereinbarung (Unterstreichungen bereits im Original):1112 «1. Es wird festgestellt, dass die Firma Kieswerk Steinigand AG KIESTAG im Rahmen des Ver- wertungsverfahrens der [U09] die sich in deren Besitz befindlichen 150 Aktien der Kies AG Aare- tal KAGA übernommen hat. Die KIESTAG tritt mit diesem Erwerb damit in alle Rechte und Pflich- ten eines Aktionärs der Kies AG Aaretal KAGA gemäss Statuten vom 20. März 1970 ein. Sie erklärt hiermit, von den im Gründervertrag (im Anhang zum Sacheinlagevertrag) vom 20. März 1970 statuierten Rechten und Pflichten Kenntnis genommen zu haben und diese ausdrücklich und uneingeschränkt anzuerkennen.
In Art. 1 des vorerwähnten Gründervertrages ist das sog. KAGA-Gebiet festgelegt, in dem die Aktionäre weder direkt noch indirekt eigene Ausbeutungsrechte erwerben oder sonstwie auf ei- gene Rechnung Kies und Sand ausbeuten können (abgesehen von den beiden erwähnten Aus- nahmen). Es wird in Abänderung von Art. 1 dieses Gründervertrages vereinbart, den Wirkungskreis der KAGA auf die Linie Reutigen-Gwatt (beides gehört zum Wirkungskreis KIESTAG) zurückzuneh- men.
Wie bereits in der Vereinbarung [U15], Kieswerk Steinigand AG KIESTAG und Kies AG Aaretal KAGA vom 2. Juli 1976 (Art. 6) festgehalten, wird die Abnahmeverpflichtung bezüglich Kies ge- mäss Art. 4 des Gründervertrages für die Firma KIESTAG aufgehoben. Das Bezugsrecht der KIESTAG gemäss Art. 3 des Gründervertrages wird dadurch nicht tangiert». 1110 Siehe zu den Beteiligten am KTB-Verband im Jahr 1977 RPW 2020/1, 86 Rz 10, KTB-Werke. 1111 VR-Protokoll der KAGA vom 8.4.1976, T. 3, Act. II.D.X.2. 1112 Vereinbarung zwischen KAGA und Kiestag vom 17.5.1977, Act. II.D.X.4. 220
Der Plan, der dem geänderten KAGA-Vertrag angehängt ist, wurde gestützt auf die Ver- einbarung mit der Kiestag von 1977 angepasst. Die im Vertrag vom 17. Mai 1977 erwähnte Zurücknahme des Wirkungskreises der KAGA auf die Linie Reutigen-Gwatt ist dabei mit dem Vermerk «Gem. Vertrag mit KIESTAG u. Beschluss GV v. 17.5.1977» eingetragen. Abbildung 40: Plan zum KAGA-Vertrag in der Fassung von 1977, in welchem der KAGA-Wirkungskreis um die eingezeichnete Fläche im Süden reduziert wurde (Act. II.D.X.1 und Act. II.D.X.4). 221
Die VR-Mitglieder der KAGA wurden bereits im März 1977 über den beabsichtigten Ab- schluss dieser Vereinbarung orientiert.1113 Da an der VR-Sitzung vom 17. Mai 1977 das VR- Mitglied der [U10] abwesend war, die Genehmigung dieser Vereinbarung jedoch «der Einstim- migkeit aller Aktionäre» bedurfte, wurde sie auf die gleichentags stattfindende GV verschoben, an der die [U10] rechtsgültig vertreten war.1114 Die Vereinbarung wurde sodann an der GV der KAGA vom 17. Mai 1977, an der alle Aktionärinnen durch sie repräsentierende natürliche Per- sonen anwesend waren, verlesen und einstimmig genehmigt («Zustimmung sämtlicher Aktio- näre»).1115
Somit haben die nachfolgenden juristischen Personen übereinstimmend ihren Willen er- klärt (natürlicher Konsens), dass sie sich an die Vereinbarung vom 20. März 1970 mit den Änderungen vom 17. Mai 1977 halten wollen: - K. + U. Hofstetter & Co (heute: Hofstetter) - Messerli & Co (heute: Messerli) - Aare-Kies - Bendicht Kaestli & Soehne AG (heute: Kästli) - Heimberg - A. Marti & Cie AG (heute: Marti) - Kiestag - [U10] (1998 als Aktionärin ausgeschieden, keine Verfahrenspartei) - [U11] (Aktionärin von 1973 bis 2004, keine Verfahrenspartei)1116 - KAGA (als Unterzeichnerin der Vereinbarung vom 17. Mai 1977) C.6.2.2.2 Die Änderung von 2012
2012 kam es zu einer weiteren Anpassung des KAGA-Gebiets. Die neuerliche Anpas- sung fand diesmal statt, weil die Aare-Kies (Daepp) eine Abbaustelle erweitern wollte. Aare- Kies hatte 2006 die Planung für eine Erweiterung ihres bestehenden Kiesabbaugebietes «Ried» aufgenommen.1117 Im November 2007 informierte [...] (damaliger Geschäftsführer der KAGA)1118 die für die Planung zuständigen Personen der Aare-Kies ([...] und [...]) darüber, dass die geplante Erweiterung dem KAGA-Vertrag widerspreche. In einer Notiz zur Bespre- chung zwischen diesen drei Personen hielt [...] fest:1119 «KAGA Sacheinlagevertrag von 1970 von Aare-Kies unterzeichnet: KAGA hat Anrecht zum Kie- sabbau von Münsingen bis nach Wimmis! Ausgenommen heutiger Kiesabbauperimeter. Ried- Erweiterung ist aber KAGA-Gebiet».
[...] sagte aus, dass er und [...] sich vor der Besprechung mit [...] nicht bewusst gewesen seien, dass es den KAGA-Vertrag gibt. Sie seien erschrocken darüber, dass die Gefahr be- stehe, dass die Aare-Kies die geplante Erweiterung nicht machen dürfe.1120 Am 13. März 2008 kam es zu einer weiteren Besprechung zu diesem Thema: Diesmal trafen sich [...], [...] und 1113 VR-Protokoll der KAGA vom 21.3.1977, T. 3.6, Act. II.D.X.2. 1114 VR-Protokoll der KAGA vom 17.5.1977, Einleitung, Act. II.D.X.2. 1115 KAGA-GV vom 17.5.1977, T 8 (Act. II.C.X.13). 1116 Oben Rz 515. 1117 Notiz zur Vorstellung an der Gemeindeversammlung vom 11.5.2006, Act. II.C.X.102. 1118 Oben Rz 88. 1119 Notiz der Besprechung vom 6.11.2007, Act. II.C.X.114. 1120 EV von [...] vom 23.2.2015, Rz 196 ff., Act. III.16. 222 [...]. Anlässlich der Besprechung seien die Besprechungsteilnehmer übereingekommen, dass die KAGA einen Vorschlag für eine Vereinbarung zur Erweiterung Ried vorbereite.1121
Am 4. Mai 2009 berichtete [...] im VR der KAGA-Aktionärin Kästli Folgendes:1122 «Die Regelung bzgl. Geschäftstätigkeit der Aktionäre im Einzugsgebiet der KAGA soll durchge- setzt werden gegenüber Daepp».
Am 17. Januar 2012 hielt [...] im VR der KAGA-Aktionärin Kästli weiter fest:1123 «Die Regelung betreffend Erweiterung der Kiesabbaustelle Daepp soll gemäss Statuten erledigt werden (Sacheinlagevertrag). Die Angelegenheit sollte bis Mitte 2012 erledigt werden».
Im März 2012 kam es zu einer weiteren Sitzung zu dieser Thematik zwischen [...], [...], [...], [...] und [...].1124 In der Folge erstellte [...] einen Entwurf für eine neue Vereinbarung, die der VR der KAGA am 10. Mai 2012 genehmigte.1125 Im VR-Protokoll wird vor diesem Be- schluss festgehalten: «Die vorliegende Vereinbarung und Erklärung ergänzt den Sacheinlagevertrag vom 20. März 1970 und regelt die Zusammenarbeit mit der Aarekies AG und der KAGA für die Kiesabbau- und die Auffüllstelle Ried, Gemeinde Kirchdorf. (…)»
An der vorerwähnten VR-Sitzung nahmen alle VR-Mitglieder der KAGA teil. D.h., es wa- ren alle sieben Verwaltungsräte anwesend, die von je einer Aktionärin entsandt wurden.1126 Im VR-Protokoll wird das Stimmverhältnis bei diesem Traktandum nicht näher präzisiert, sondern pauschal festgehalten: «Der VR genehmigt die vorliegende Vereinbarung und Erklärung vom 10.5.2012».1127 Gemäss Art. 713 Abs. 3 OR ist über die Verhandlungen und Beschlüsse des VR ein Protokoll zu führen. Bei Beschlüssen ist darin das Stimmverhältnis anzugeben, wobei ablehnende Stimmen und Enthaltungen selbstverständlich ebenfalls zu protokollieren sind – und zwar möglichst mit Namensnennung.1128 Im VR-Protokoll sind nun weder Enthaltungen noch Ablehnungen bezüglich dieses Beschlusses erwähnt. Daraus folgt, dass diese Geneh- migung einstimmig von allen anwesenden Verwaltungsratsmitgliedern beschlossen wurde. Gemäss Ziffer 8 der Vereinbarung war der VR von KAGA von allen Aktionärinnen ermächtigt worden, diese Vereinbarung zu genehmigen.1129 Aber auch abgesehen davon könnte die er- folgte Zustimmung durch die Verwaltungsratsmitglieder den jeweiligen Aktionärinnen zugeord- net werden, die sie in den VR von KAGA entsandt haben.1130 1121 Notiz der Besprechung vom 6.11.2007, Act. II.C.X.114; EV von [...] vom 23.2.2015, Rz 215 ff., Act. III.16. 1122 VR-Protokoll der Kästli vom 4.5.2009, T. 3.7, Act. II.A.X.138. 1123 VR-Protokoll der Kästli vom 17.1.2012, T. 6.7, Act. II.A.X.258. 1124 Notiz der Besprechung vom 15.3.2012, Act. II.C.X.151. 1125 VR-Protokoll der KAGA vom 10.5.2012, T. 4.1, Act. II.A.X.289; für die darin erwähnte «Vereinba- rung und Erklärung» siehe den Entwurf vom 10.5.2012, beschlagnahmt bei Heimberg (Act. II.E.X.138). Dieser Entwurf vom 10.5.2012 entspricht der unterzeichneten Vereinbarung vom 16.5.2012 (Act. II.C.X.203). 1126 Siehe zur Entsendung auch Rz 676 ff. 1127 VR-Protokoll der KAGA vom 10.5.2012, Act. II.A.X.289. 1128 Statt anderer ROLAND MÜLLER, Aufgaben, Kompetenzen und Verantwortung des VR-Sekretärs, Ex- pert Focus 2015, 1043–1048, 1045 m.w.H. 1129 Wiedergegeben in der nachfolgenden Rz. 1130 Ausführlicher dazu Rz 672 ff. 223
Am 16. Mai 2012 unterzeichneten die «Aare Kies AG resp. Kieswerk Daepp AG» und die «Kies AG Aaretal KAGA», handelnd durch für sie zeichnungsberechtigte natürliche Perso- nen, die nachfolgend auszugsweise wiedergegebene Vereinbarung:1131 «1. Im von allen Aktionären der KAGA unterzeichneten Sacheinlagevertrag vom 20. März 1970 wurden in den Artikeln 1 und 2 der Wirkungskreis und der Geschäftsbereich definiert. Mit einer Zusatzvereinbarung vom 17. Mai 1977 wurde […] der Wirkungskreis zugunsten der Aktionärin Kiestag abgeändert.
Der regionale Teilrichtplan Abbau und Deponie der Region Aaretal vom Februar 2008 legt im Gebiet Ried (A6), für Kirchdorf die Abbau- und Auffüllmöglichkeiten neu fest. Mit der vorliegenden Vereinbarung erfolgt aus den nachfolgenden Überlegungen eine weitere Abänderung des Wir- kungskreises zugunsten der Aare-Kies AG: Für das Gebiet Ried (A6), Kirchdorf ist festzuhalten, dass die Aare-Kies AG, resp. die Firma Kieswerk Daepp AG dort schon seit langer Zeit mit Kiesabbau und Auffüllung tätig sind. Zur vereinbarungskonformen Regelung dieser Tatsache wird festgehalten, dass das im regionalen Teilrichtplan enthaltene Gebiet Ried (A6), Seite 55 mit «rot A» umrandete neue Kiesabbauge- biet für den Kiesabbau ebenfalls noch aus dem Wirkungskreis der KAGA zugunsten der Aare- Kies AG ausgenommen wird. Erläuternd vergleiche Beiblatt 1, Perimeter UeO, Nrn. 0 bis 15. Das künftige Auffüllvolumen verbleibt jedoch im Wirkungskreis der KAGA, die allfällig diesbe- züglich bereits aufgelaufene Kosten, resp. künftige Projektkosten übernimmt. […]
Allfällige im Richtplan für Kiesabbau und Auffüllungen bereits als Vororientierung enthaltene Erweiterungsmöglichkeiten werden künftig jedoch ausschliesslich Sache der KAGA sein. Allfällig bereits abgeschlossene Dienstbarkeitsverträge im künftigen Abbaubereich werden auf die KAGA übertragen, sofern die Grundeigentümer zustimmen. Bei neuen Verträgen ist letztlich die KAGA Vertragspartei.
Der Wirkungskreis der KAGA ist in der beiliegenden Karte «Wirkungskreis» vom 17. Mai 1977 entsprechend der vorliegenden Vereinbarung neu aufgezeigt und wird zusammen mit dem Bei- blatt 1 und der Vereinbarung allseitig unterzeichnet.
Bei einem Verkauf, einer Fusion, einer Veränderung der wirtschaftlichen Verfügungsmacht zu- gunsten Dritter, ausserhalb der Familie, der Aare-Kies AG ist diese Vereinbarung nichtig und alle, das Gebiet des vgt. Perimeters «Ried» betreffenden Dienstbarkeitsverträge (Abbau und Deponie) sind unverzüglich gegen eine angemessene Entschädigung auf die KAGA zu übertragen.
Für die der Aare-Kies AG bis heute aufgelaufenen Kosten im Zusammenhang mit dem Abbau- und Dep[o]nieprojekt Ried […] gemäss Ziffer 2 hievor, zahlt die KAGA der Aare-Kies AG einen Pauschalbetrag von CHF 300'000 per Saldo aller Ansprüche. […] […]
Der Verwaltungsrat der KAGA wurde von allen Aktionären ermächtigt, diese Vereinbarung und Erklärung zu unterzeichnen». 1131 Vereinbarung zwischen KAGA und Aare-Kies vom 16.5.2012, Act. II.C.X.203; siehe auch den Be- richt darüber im VR der Aare-Kies (VR-Protokoll der Aare-Kies vom 18.6.2012, S. 2, Act. II.C.X.157). 224
Als unterzeichnete Beilagen enthält die Vereinbarung die Karte aus dem Jahr 19771132 und die nachfolgende Karte: Abbildung 41: Plan zur Vereinbarung vom 16. Mai 2012 zwischen KAGA und Aare-Kies (Act. II.C.X.203). 1132 Oben Rz 592. 225
Ziffer 2 der Vereinbarung nimmt zudem Bezug auf Seite 55 des regionalen Teilrichtplans Abbau und Deponie vom Februar 2008 / November 2010: Abbildung 42: Regionaler Teilrichtplan Abbau und Deponie vom Februar 2008 / November 2010, S. 55. 226
Somit haben die nachfolgenden juristischen Personen, handelnd durch von ihnen hierzu ermächtigte natürliche Personen, übereinstimmend ihren Willen erklärt (natürlicher Konsens), dass sie sich an die Vereinbarung vom 20. März 1970 mit den Änderungen vom 17. Mai 1977 und vom 16. Mai 2012 halten wollen: - K. + U. Hofstetter & Co (heute: Hofstetter) - Messerli & Co (heute: Messerli) - Aare-Kies - Bendicht Kaestli & Soehne AG (heute: Kästli) - Heimberg - A. Marti & Cie AG (heute: Marti) - Kiestag - KAGA (Unterzeichnerin der Vereinbarungen vom 17. Mai 1977 und vom 16. Mai 2012)
Weitere Änderungen des KAGA-Vertrags sind nicht bekannt. Zwar hatten einige Aktio- närinnen der KAGA den Wunsch, den KAGA-Vertrag zu ändern. Eine Änderung kam aber nicht zustande. Diese Änderungsversuche werden nachfolgend dargestellt. C.6.2.3 Die gescheiterten Änderungsversuche des KAGA-Vertrages
Zwei Mal haben einige Aktionärinnen der KAGA erfolglos versucht, den KAGA-Vertrag zu überarbeiten bzw. durch eine gänzlich neue Vereinbarung zu ersetzen. Diese beiden Än- derungsversuche werden nachfolgend kurz beleuchtet. C.6.2.3.1 Erster Versuch, den KAGA-Vertrag aufzuheben bzw. zu erneuern (2008)
2008 nahmen Aktionärinnen der KAGA einen ersten Versuch in Angriff, den KAGA- Vertrag zu ersetzen. Die Entwicklung zu diesem Versuch stellt sich wie folgt dar: Im August 2008 erarbeitete [...] einen ersten Entwurf und stellte diesen [...] zur Durchsicht zu. Hierbei machte [...] einen Vorschlag bzw. warf eine Frage auf zum KAGA-Vertrag von 1970 (er be- zeichnet diesen als «Sacheinlagevertrag»):1133 «Vorschlag: Aufnahme der aktualisierten vertraglichen Bestimmungen des Sacheinlagevertrages vom 20.3.1970 (Wirkungskreis, Erweiterung Geschäftsbereich, Materiallieferungen und Preisge- staltung, Ausgleichskasse-Bonus/Malus-Mindestquantum, Verpfändung der Aktien, Kieswerk Daepp). Weitere Bestimmungen?»
Im Mai 2009 berichtete [...] im VR der Kästli über das Projekt (den KAGA-Vertrag be- zeichnet er hier als «Aktionärbindungsvertrag» und als «Gründungsvertrag»):1134 «[...] hat die Überarbeitung des Aktionärbindungsvertrags angestossen mit dem Ziel, die Eckda- ten des Gründungsvertrages auch unter neuen Voraussetzungen Geltung zu verschaffen. Insbe- sondere soll keiner der Aktionäre eine Mehrheit erlangen können (auch nicht durch Fusionen o.ä.); das Gleichgewicht unter den Aktionären soll gewahrt bleiben». 1133 E-Mail vom 20.8.2008, vor Ziff. 2, Act. II.A.X.122. 1134 VR-Protokoll der Kästli vom 4.5.2009, T. 3.7, Act. II.A.X.138. 227
Ebenfalls im Mai 2009 nahm der VR der KAGA die Anpassung des KAGA-Vertrages in seine Planung auf:1135 Im September 2009 wurde das Traktandum «Anpassung des Sachein- lage- und Aktionärbindungsvertrages» im VR der KAGA behandelt:1136 «[...] erläutert kurz den Hintergrund dieses Ansinnens und regt an, dieses Traktandum ebenfalls an der Klausurtagung des VR [vom 30. November 2009] zu behandeln. Die KAGA ist der bedeu- tendste Ver- und Entsorger von Steinen und Erden in der Region Bern-Aaretal. Im geltenden Sacheinlage- und Aktionärbindungsvertrag verpflichten sich die Aktionäre, innerhalb eines gewis- sen Gebietes auf eigene Kiesabbauaktivitäten zu verzichten. Im Gegenzug soll es ihnen aber jederzeit möglich sein, sich zu marktgerechten Konditionen bei der KAGA zu versorgen, was bis- her stets gewährleistet war. Um diesen Grundsatz auch in die fernere Zukunft sicher zu stellen, ist es wesentlich, dass nicht ein einzelner KAGA-Aktionär die anderen majorisieren kann. Im Grundsatz geht es daher darum, das heutige Gleichgewicht innerhalb des KAGA-Aktionariates auch dann sicher zu stellen, wenn es in Zukunft zu Geschäftsübernahmen oder Fusionen kom- men sollte, die dieses Gleichgewicht gefährden könnten».
An der Klausurtagung vom 30. November 2009 beschloss der VR der KAGA, dass er einen Aktionärbindungsvertrag erarbeiten und [...] einen solchen für die Beratung im VR vor- bereiten werde.1137 Im Januar 2010 berichtete [...] wieder im VR der Kästli über das Projekt:1138 «KAGA Aktionärbindungsvertrag – Auftrag für Überarbeitung ist ausgelöst, Ziel: Gesamtüberar- beitung, die alle bisherigen Regelungen ersetzt. Bereinigung/Überarbeitung braucht Zeit, realis- tischer Termin ca. Mitte 2010. (…) Absicherung des Paritätsprinzips über den Aktionärbindungs- vertrag hat oberste Priorität».
Am 24. Februar 2010 schickte [...] einen überarbeiteten Entwurf an [...] (Titel: «2. Entwurf (Febr. 2010)»): Darin ist zu lesen:1139 «C. Gemäss dem Gründergedanken beabsichtigen die Aktionäre, im Rahmen der KAGA ihre Kiesversorgung im definierten Wirkungsbereich sicher zu stellen und das bestehende Gleichge- wicht in der Aktienverteilung zwischen den Parteien innerhalb der KAGA aufrecht zu erhalten. Damit wird auch die Kontinuität der KAGA mit ihrer Zielsetzung gewährleistet. In Anbetracht dessen vereinbaren die Parteien was folgt:
Grundsätze Dieser Vertrag soll im Wirkungskreis der KAGA gem. beiliegendem Plan vom 20.3.1970 die ge- genseitigen Rechte und Pflichten der Parteien verbindlich regeln. Die Aktionäre verpflichten sich, in diesem Raum weder direkt noch indirekt eigene Abbau- oder Deponierechte zu erwerben (wei- tere Kieswerke zu betreiben.….??) oder sonst wie auf eigene Rechnung Sand oder Kies abzu- bauen oder Auffüllungen oder Deponien zu betreiben. Die Parteien sind sich darin einig, dass der vorliegende Aktionärbindungsvertrag von folgenden Grundsätzen geleitet werden soll: Ziel ist die langfristige Sicherstellung der Kiesversorgung und Bereitstellung von Auffüllungs- resp. Deponievolumina für Aktionäre. (…)
Vertretung im Verwaltungsrat 2.1 Verwaltungsrat 1135 VR-Protokoll der KAGA vom 14.5.2009, T. 8, Act. II.A.X.142. 1136 VR-Protokoll der KAGA vom 10.9.2009, T. 4, Act. II.A.X.152. 1137 Beschluss-Protokoll der VR Strategietagung der KAGA, T. 9, Act. II.D.X.27. 1138 VR-Protokoll der Kästli vom 11.1.2010, T. 1 und 3.9, Act. II.A.X.167. 1139 E-Mail vom 24.2.2010, Act. II.A.X.173. 228 2.1.1 Die Parteien vereinbaren unter Vorbehalt von Ziffer 2.1.3. nachfolgend, dass jeder Aktionär Anspruch auf einen Verwaltungsratssitz hat und dass beim Ersatz eines Verwaltungsratsmitglie- des wiederum ein Vertreter der entsprechenden Partei gewählt wird. (…) 2.1.3. Sofern zwei oder mehrere Parteien fusionieren oder wirtschaftlich unter einheitlicher Lei- tung stehen, steht ihnen gemeinsam nur ein Verwaltungsratssitz zu. Für die Fusion Messerli/Hof- stetter tritt diese Regelung mit dem nächsten Fusions- oder fusionsähnlichen Vorgang unter dem Aktionariat der KAGA in Kraft. (…) 7.3 Dieser Vertrag hebt den Sacheinlagevertrag vom 20. März 1970 auf und ersetzt alle früheren diesbezüglichen Vereinbarungen zwischen den Parteien. Änderungen und Ergänzungen dieses Vertrages bedürfen der Schriftform und der Zustimmung und Unterzeichnung aller Parteien».
Am 25. März und 4. Mai 2010 behandelte der VR der KAGA das Thema:1140 «Der Aktionärbindungsvertrag wurde von den Herren [...] und [...] rechtlich bereinigt (Anpassung Statuten und Vertrag). Er kann jedoch nicht einstimmig genehmigt werden, da sich die Aktionärs- firma Marti AG Bern kurz vor der geplanten Unterzeichnung davon distanziert. Die anderen Akti- onäre bedauern, dass damit kein aktueller Aktionärbindungsvertrag zu Stande kommt, sind sie doch überzeugt, dass mit dem vorliegenden Entwurf dem ursprünglichen KAGA- Gründungsgedanken bei sich verändernden Verhältnissen am ehesten Rechnung getragen wer- den könnte. Nach eingehender Diskussion wird vereinbart, das Thema einstweilen ruhen zu las- sen und zu gegebener Zeit wieder aufzunehmen. Auf weitere Gespräche mit der Firma Marti wird vorläufig verzichtet. Auch wenn die Firma Marti dem neuen Vertrag nicht zustimmt, können sich die anderen Aktionäre im Sinne des Entwurfs verhalten».
Der erste Versuch, den KAGA-Vertrag aufzuheben und durch eine neue Vereinbarung zu ersetzen, scheiterte somit. C.6.2.3.2 Zweiter Versuch, den KAGA-Vertrag aufzuheben bzw. zu erneuern (2014)
Im Dezember 2014 – also nachdem in der Presse über mögliches Fehlverhalten im Kies- und Deponiebereich in der Region Bern-Thun, insb. durch KAGA, berichtet und bereits über Abklärungen seitens der Wettbewerbsbehörden spekuliert wurde1141 – nahmen Aktionärinnen der KAGA einen zweiten Versuch in Angriff, den KAGA-Vertrag zu ersetzen. Die Entwicklung zu diesem Versuch stellt sich wie folgt dar: Am 3. Dezember 2014 nahm der VR der KAGA das Thema KAGA-Vertrag wieder auf:1142 «Der veraltete Sacheinlagevertrag soll durch einen neuen Aktionärbindungsvertrag abgelöst wer- den».
Am 12. Dezember 2014 schickte der Geschäftsführer der KAGA den Verwaltungsräten der KAGA die Einladung für die VR-Sitzung vom 16. Dezember 2014, inkl. «Aktionärbindungs- vertrag».1143 1140 VR-Protokoll der KAGA vom 25.3.2010, T. 4, Act. II.B.X.258; VR-Protokoll der KAGA vom 4.5.2010, T. 4, Act. II.A.X.184 (das Zitat stammt aus diesem Protokoll). 1141 Siehe die Zeitungsartikel vom November 2014 im Anhang zur EV von [...] vom 13.1.2015, Act. III.1, wie z.B. Bund-Artikel «Hinweise auf kartellartige Zustände im Berner Kiesgeschäft» vom 7.11.2014. 1142 VR-Protokoll der KAGA vom 3.12.2014, T 5.3, Act. IV.13, Beilage 24. 1143 E-Mail vom 12.12.2014 und die damit verschickte Einladung zur VR-Sitzung vom 16.12.2014, Act. II.C.X.202. 229
Gleichentags schrieb [...] folgendes E-Mail an [...] und [...]:1144 «Ich hatte vorgestern in dieser und ähnlichen Angelegenheiten eine Besprechung mit Herrn [...]. Ich kann es kurz machen: Als Vertreter der Marti AG Bern im Verwaltungsrat der KAGA werde ich den Aktionärbindungsvertrag nicht unterschreiben. Es tut mir leid, keinen konstruktiveren Bei- trag leisten zu können».
Am 15. Dezember 2014 informierte [...] im VR der Kästli über die Haltung von Marti:1145 «[...] informiert, dass Marti die Aufhebung der ursprünglichen Aktionärverträge blockiert, obschon diese überholt sind und in der Praxis seit langer Zeit nicht mehr angewendet werden».
Am 16. Dezember 2014 behandelte der VR der KAGA das Thema des KAGA-Vertrages. Den definitiven Text des Protokolls vom 16. Dezember 2014 genehmigte der VR erst rund neun (!) Monate nach der Eröffnung der vorliegenden Untersuchung am 1. September 2015 und erst nachdem er ihn zwei Mal korrigiert hatte.1146 Der von der Wettbewerbsbehörde aus allen Anpassungen in den Protokollen zusammengestellte Text lautet wie folgt: «Der Entwurf für einen neuen Aktionärbindungsvertrag wird allen Aktionären verteilt. Dieser wurde zur Vorbesprechung an die an der letzten VR-Sitzung beauftragte Begleitgruppe ([...], [...], [...]) versendet. [...] hat in der Folge dem Präsidenten telefonisch mitgeteilt, dass Herr [...], Eigen- tümer der Fa. Marti AG Bern, nicht gewillt sei den vorliegenden Aktionärbindungsvertrag zu un- terzeichnen. Damit kann, da es der Einstimmigkeit bedarf, der jetzt vorliegende Aktionärbindungs- vertrag nicht abgeschlossen werden. [...] bestätigt, dass Herrn [...] keine Verträge unterzeichnen werde. Zu den Gründen kann er keine Angaben machen. Der VR nimmt diesen Entscheid bedauernd zur Kenntnis. Der Entwurf des Aktionärbindungsver- trages wird für richtig und sinnvoll befunden. Mit dem neuen Aktionärbindungsvertrag könnten veraltete Vereinbarungen den aktuellen Gegebenheiten angepasst und allen Aktionären der zu- gesicherte Verwaltungsratssitz weiterhin garantiert werden. Es wird folgendes per Abstimmung festgehalten: Der Verwaltungsrat der KAGA ist einstimmig und ohne Enthaltung dafür, den vorliegenden neuen Aktionärbindungsvertrag abzuschliessen. Da der Vertreter der Firma Marti AG Bern jedoch nicht befugt ist, den Aktionärbindungsvertrag zu unterzeichnen, kann dieser nicht abgeschlossen wer- den. Der VR beschliesst in der Folge, sich auch ohne schriftlichen Vertrag entsprechend zu ver- halten. [...] begründet seine persönliche Zustimmung damit, dass er mit der Aufhebung überholter und veralteter Teile einverstanden sei».
Hierzu ergänzte der VR in seiner Sitzung vom 26. Mai 2015:1147 «Der VR hielt in der Diskussion fest, dass der seinerzeitige Beschluss zu diesem Traktandum [gemeint ist der Beschluss vom 16. Dezember 2014] explizit mit Abstimmung per Handheben gefällt wurde. Dabei wurde Einstimmigkeit ohne Enthaltungen festgestellt. Über den Vertrag von 1970 bzw. einzelne Artikel daraus wurde weder diskutiert noch Beschluss gefasst».
Der soeben erwähnte Entwurf eines neuen Aktionärbindungsvertrags konnte vom Sek- retariat während der Untersuchung nicht in die Akten aufgenommen werden, da eine Partei geltend machte, er sei im Rahmen eines Mandatsverhältnisses erstellt worden und unterstehe dem Anwaltsprivileg.1148 Dieselbe Partei reichte in einer bemerkenswerten Kehrtwende ihrer 1144 E-Mail vom 12.12.2014, Act. II.A.X.576. 1145 VR-Protokoll der Kästli vom 15.12.2014, T. 6.3, Act. II.A.X.578. 1146 VR-Protokoll der KAGA vom 1.9.2015, T. 1.1, Act. IV.13 (Beilage 27); für Anpassungen des Proto- kolls vom 16.12.2014, T. 3, siehe VR-Protokoll der KAGA vom 26.5.2015, T. 1.1, Act. IV.13 (Beilage 26) und VR-Protokoll der KAGA vom 1.4.2015, T. 1.2, Act. IV.13 (Beilage 25). 1147 VR-Protokoll der KAGA vom 26.5.2015, T. 1, Act. IV.13, Beilage 26. 1148 Act. I.291, Rz 15. 230 Haltung bezüglich Anwaltsgeheimnis den Entwurf dieses neuen Aktionärbindungsvertrags nunmehr allerdings im Rahmen ihrer Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats unge- schwärzt als Aktenstück ein.1149 In materieller Hinsicht erhält dieser inklusive Anhang 21 Seiten umfassende Vertragsentwurf im Wesentlichen eine Bestimmung,1150 namentlich das Recht je- der Aktionärin, eine Person in den VR von KAGA zu entsenden.1151 Zudem sieht der Entwurf vor, dass dadurch alle früheren schriftlichen oder mündlichen Vereinbarungen zwischen den Aktionärinnen ersetzt werden.1152
Auch der zweite Versuch, den KAGA-Vertrag aufzuheben und durch eine neue Verein- barung zu ersetzen, scheiterte somit. C.6.2.4 Aussagen zum KAGA-Vertrag in den Einvernahmen
Das Sekretariat hat den KAGA-Vertrag an mehreren Einvernahmen zur Sprache ge- bracht. Die dabei gemachten Aussagen lassen sich wie folgt zusammenfassen (Reihenfolge: Chronologie der Einvernahmen). Zu beachten ist, dass in diesem Kontext die an den jeweiligen Einvernahmen verwendete Terminologie für den KAGA-Vertrag beibehalten wird, sodass zum Beispiel vom Aktionärbindungsvertrag, ABV oder Sacheinlagevertrag die Rede ist.
[...] (seit 2011 im VR der KAGA als Vertreter der Aare-Kies) sagte aus, er sei 2012 erst- mals mit dem ABV konfrontiert worden.1153 Es sei darum gegangen, dass Aare-Kies weiterhin Kies abbauen könne, wobei sie dies damals mit KAGA geregelt hätten. Ob der Vertrag trotz der damals getroffenen Regelung noch existent sei, wisse er nicht, aber er habe noch ein Exemplar. Als er 2012 damit konfrontiert worden sei, habe ihn das getroffen, denn dies treffe den Nerv seines Unternehmens.
[...] (Leiter Technisches Büro der KAGA) sagte auf die Frage, ob es Aktionärsbindungs- verträge der Aktionärinnen gebe:1154 «Ja, das sind die Sacheinlageverträge. Gibt es dort Neuerungen oder ist das immer der Gleiche gewesen? Nein, das ist immer noch der von 1971».
[...] (damals im VR der KAGA für Heimberg) sagte auf die Frage, ob es eine Abmachung mit KAGA gebe, die der Heimberg verbiete, eine neue Kiesgrube zu eröffnen:1155 «Ja, im Gebiet Aaretal schon. Das ist im Aktionärbindungsvertrag festgehalten. Ausserhalb die- ses Gebietes sind wir frei».
Auf die Frage, wann dieser Vertrag abgeschlossen worden sei, sagte [...], dass er das nicht auswendig sagen könne, aber es sei ganz am Anfang gewesen. Dann hätten sie den Vertrag mal ändern oder auflösen wollen, weil ein Artikel darin gewesen sei, von dem man 1149 Beilage 1 von Act. VIII.156. 1150 Bei den übrigen Bestimmungen in diesem Vertragsentwurf handelt es sich um (z.T. umformulierte) Wiedergaben gesetzlicher Normen (z.B. bezüglich der GV), um Allgemeinplätze (z.B. dass VR- Mitglieder Anspruch auf eine Vergütung haben), um organisatorische Normen (z.B. bezüglich Zu- stelladressen für Mitteilungen) oder um allgemein übliche Klauseln bezüglich des Vertragsentwurfs selbst (z.B. zu Dauer und Beendigung, Vertraulichkeit, Steuerfolgen, salvatorische Klausel, Rechts- wahl und Gerichtsstand). 1151 Ziffer 5.2.a.i Beilage 1 von Act. VIII.156. Dass dies das einzige materiell wesentliche Element die- ses Vertrags ist, ist auch die Ansicht von KAGA (vgl. Act. VIII.156 Rz 56). 1152 Ziffer 10.3 Beilage 1 von Act. VIII.156. 1153 EV von [...] vom 13.1.2015, Rz 171–198, Act. III.4. 1154 EV von [...] vom 13.1.2015, Rz 236–239, Act. III.5. 1155 EV von [...] vom 13.1.2015, Rz 119–189, Act. III.6. 231 gesagt habe, dass er nicht mehr zeitgemäss sei. Welcher Artikel das gewesen sei, müsste er in den Unterlagen nachschauen, da dies schon zu lange zurückliege. Das Rechtsempfinden von früher sei sicher ein anderes als heute. Aber der Vertrag sei nicht geändert worden. Marti sei ohne Begründung dagegen gewesen, was höchst ärgerlich gewesen sei. Die Frage, ob es für die Aufhebung des KAGA-Vertrages Einstimmigkeit gebraucht hätte, bejahte er. Er selbst habe für die Aufhebung des KAGA-Vertrages gestimmt. Der Vertrag sei veraltet, es brauche gar keinen solchen Vertrag. Auf die Frage, warum es keinen solchen Vertrag mehr brauche, sagte [...], dass er dafür den Vertrag anschauen müsste. Es brauche den Vertrag einfach nicht mehr in dieser Form. Auf die Rückfrage, was denn die Beweggründe dafür gewesen seien, für die Aufhebung zu stimmen, sagte [...], dass der Vertrag ein mehrseitiges Dokument sei, er könne da keine Einzelheiten nennen. Schliesslich wurde [...] gefragt, ob der KAGA-Vertrag noch in Kraft sei, was er bejahte.
[...] (von 1985 bis 2015 Geschäftsführer der KAGA)1156 bestätigte, dass es den KAGA- Vertrag gibt.1157 Dieser sei bei der Gründung abgeschlossen worden. Auf die Frage, ob er noch in Kraft sei, sagte [...]: «Ja. Aber dieser sollte angepasst werden. Das ist aber Sache der Aktionäre, die müssen das machen».
[...] (damals im VR der KAGA als Vertreter der Messerli) wurde gefragt, ob der KAGA- Vertrag noch in Kraft sei.1158 Er antwortete: «Ich wollte diesen aufheben, aber dafür braucht es einen einstimmigen Beschluss. Dieser ist nicht zustande gekommen, da eine Partei dagegen gestimmt hat. Die übrigen Aktionäre haben aber einstimmig gesagt, dass sie sich nicht mehr daran halten. Das ist formell ein Problem, aber für die Aktionäre, die zugestimmt haben, ist dies bindend».
Weiter führte [...] aus, dass es Marti gewesen sei, die gegen die Aufhebung des KAGA- Vertrages gestimmt habe, ohne Angabe von Gründen. Die Diskussionen zur Aufhebung seien im Dezember 2014, möglicherweise schon im November 2014 geführt worden. Auf die Frage, ob der KAGA-Vertrag bis zu diesem Zeitpunkt für alle Aktionärinnen bindend war, antwortete [...]: «Ja. Aber es kannte ihn niemand mehr. KAGA machte das Tagesgeschäft wie immer. Keiner hat mehr an den Aktionärbindungsvertrag gedacht. Da stehen Sachen drin, die jetzt irrelevant sind. Diese hätte man schon lange bereinigen sollen». Wurde der Sacheinlagevertrag von den Aktionären der KAGA seit dem Abschluss im Jahr 1970 oder 1971 angepasst? Ich glaube nicht. Ich wüsste nicht. Ich gehe nicht davon aus. Nach unseren Informationen statuiert der Sacheinlagevertrag den Aktionären ein Verbot, in einem bestimmten geographischen Raum eigene Kiesabbaurechte zu erwerben. Ist das korrekt? Das ist korrekt. Die Idee ist, dass KAGA die Versorgungssicherheit in diesem Gebiet sicherstellt, gemäss den Planungsrichtlinien, welche wir befolgen. Nach meinem Wissen gibt es praktisch keine Kiesabbaumöglichkeiten mehr, also von den anderen Bewilligungen her, wegen Grundwas- ser etc. Es wäre wahrscheinlich schwierig, überhaupt ein lohnendes Abbaugebiet zu finden. Viel ist durch das Grundwasser und wegen der Aare geschützt, so dass man grosse Gebiete gar nicht abbauen kann. Zudem gibt es Schutzzonen. 1156 Oben Rz 89. 1157 EV von [...] vom 20.1.2015, Rz 361 ff., Act. III.8. 1158 EV von [...] vom 22.1.2015, Rz 196 ff., 348 ff. und 364 ff., Act. III.10. 232
Nach der Einschätzung von [...] haben die Aktionärinnen der KAGA das Verbot, im Ge- biet gemäss KAGA-Vertrag eigene Kiesabbaurechte zu erwerben, eingehalten. Zu den Grün- den, weshalb der KAGA-Vertrag aufgehoben werden sollte, sagte [...], es habe etliche Best- immungen gegeben, die überholt gewesen seien. Auch die Gebietsfrage sei nicht mehr aktuell gewesen, da die kantonale Planung eingegriffen hatte, aus der sich ergebe, wo Kies abgebaut werden könne und wo nicht. Das habe es in den 70er Jahren nicht gegeben, daher sei dies eigentlich obsolet geworden. Die Aufhebung sei nicht direkt aufgrund des Kartellvorwurfs an- gedacht worden, dies sei ein gleichzeitiger Nebeneffekt gewesen. Die praktische Bedeutung der Karte sei einfach nicht mehr relevant gewesen. Keiner habe mehr die Möglichkeit, über- haupt ein grosses Projekt aufzuziehen. KAGA und die Aktionärinnen könnten bestens ohne den KAGA-Vertrag leben. Es gehe ja nicht nur um den Kieshandel, sondern um die Sicherstel- lung der Reserven, also nicht darum, den Kies auf den Markt zu schiessen. Das öffentliche Interesse des Kantons sei durch die getroffenen Massnahmen abgedeckt.
[...] (im VR der KAGA als Vertreter der Kiestag) sagte aus, dass er nicht wisse, ob der KAGA-Vertrag noch in Kraft sei.1159
[...] (im VR der KAGA als Vertreter der Marti) äusserte sich zum Inhalt des KAGA- Vertrags. Auf die Frage, was er zum Vorwurf sage, wonach KAGA gegründet worden sei, um Konkurrenten aus dem Gebiet des oberen Aaretals fernzuhalten, erwiderte er:1160 «Wenn man den Sacheinlagevertrag liest, auf den sie sicherlich ansprechen, dann kann dies den Vorwurf begründen. Das steht da meines Wissens wortwörtlich drin. Vielleicht nicht explizit, dass man Konkurrenten fernhalten wollte, aber dass man sich gegenüber der Konkurrenz besser po- sitioniert».
Weiter führte er aus, es sei richtig, dass der KAGA-Vertrag den geographischen Raum bezeichne, in welchem das Verbot gelte, eigene Abbaurechte zu erwerben. Ob sich die Aktio- närinnen daran gehalten hätten, wisse er nicht. Was der Hintergrund der geplanten Anpassung von 2010 gewesen sei, könne er nicht mehr sagen. Es sei wohl um eine Modernisierung und Anpassung an das tatsächlich Gelebte gegangen. Ob der Entwurf eines (neuen) Aktionärbin- dungsvertrages im Jahr 2010 ein Gebiet bezeichnet habe, innerhalb dessen die Aktionärinnen keine eigenen Abbaurechte oder Deponierechte erwerben dürften, könne er nicht ausschlies- sen. Der Entwurf habe nicht verabschiedet werden können, weil Einstimmigkeit gefragt sei und Marti sich dagegen ausgesprochen habe. Die Frage, ob es zutreffe, dass die für einen Ab- schluss des neuen Vertrags stimmenden Aktionärinnen erklärt hätten, sich dennoch im Sinne des Vertragsentwurfs zu verhalten, bejahte er. Ob sich die Aktionärinnen in der Folge auch entsprechend verhalten hätten, wisse er nicht, er nehme es aber an.
Auf die Frage, ob der KAGA-Vertrag aus dem Jahr 1970 noch in Kraft sei, antwortete [...]: «De jure sicherlich. Nach meinem Verständnis wird dieser auch de facto noch gelebt. Es wäre mir nicht bekannt, dass irgendein Aktionär im Wirkungskreis der KAGA ein Kieswerk eröffnet oder Abbaurechte erworben hat. Allerdings wurde an der ausserordentlichen Verwaltungsratssitzung vom 16. Dezember 2014 einstimmig beschlossen, auf die Gebietseinschränkung zukünftig zu verzichten. Aber bislang habe ich das Protokoll nicht erhalten und weiss daher nicht, ob dies im Protokoll steht».
Auf die Frage, weshalb an der VR-Sitzung vom 16. Dezember 2014 beschlossen worden sei, auf die Gebietsbeschränkung zu verzichten, antwortete [...], dass Rechtsanwalt [...] [...] empfohlen habe, den KAGA-Vertrag zu überdenken. Dem vorgelegten Entwurf eines neuen Aktionärbindungsvertrags habe er als Vertreter der Marti die Unterschrift verweigert. Generell 1159 EV von [...] vom 17.1.2015, Rz 395 f., Act. III.11. 1160 EV von [...] vom 29.1.2015, Rz 79 ff. und 292 ff., Act. III.12. 233 unterschreibe Marti keine Aktionärbindungsverträge. [...] habe dann aber angeregt, wenigs- tens in einem Protokollbeschluss auf die Gebietsbeschränkung zu verzichten. Dies sei dann auch einstimmig, inklusive Marti, beschlossen worden.
[...] (im VR der KAGA als Vertreter der Kästli) wurde gefragt, ob es richtig sei, dass der KAGA-Vertrag aus dem Jahr 1970 den Aktionärinnen verbiete, in einem bestimmten geogra- phischen Raum eigene Kiesabbaustellen zu erwerben. Er antwortete:1161 «Dies ist nicht ganz richtig, glaube ich. Der Sacheinlagevertrag ist von 1970, also vor über 40 Jahren gemacht worden. Dieser statuiert Ausnahmen. Diese sind im Vertrag geregelt».
Auf die Frage, ob sich die Aktionärinnen der KAGA an den KAGA-Vertrag gehalten hät- ten, antwortete [...], dass sich die Frage in der Regel gar nicht gestellt habe. Aber es sei schon so, dass man sich daran gehalten habe. Der KAGA-Vertrag sei nicht wörtlich zu nehmen. Es sei ein Papier aus der Gründerzeit. Mittlerweile gebe es gar keine weiteren Möglichkeiten mehr, «im grösseren Stil Kies in der KAGA-Region abzubauen». Für die Aktionärinnen habe es Sinn gemacht, sich an den KAGA-Vertrag zu halten, da es gemeinsam effizienter sei.
[...] (VR der Aare-Kies und zuständig für die oben dargestellte Erweiterung des Kiesab- baus der Aare-Kies)1162 wurde gefragt, ob es richtig sei, dass im KAGA-Vertrag von 1970 ein Verbot enthalten sei, in einem bestimmten geographischen Raum eigene Kiesabbaurechte zu erwerben.1163 Er antwortete, dass dies im Vertrag so geschrieben sei. Auf die Frage, weshalb die Aare-Kies betreffend die Erweiterung Ried mit der KAGA eine Vereinbarung abgeschlos- sen habe, antwortete [...], dies sei gemacht worden, weil die Kiesabbauerweiterung nicht mehr dem KAGA-Vertrag entspreche. Mit der Vereinbarung zwischen der KAGA und der Aare-Kies sei der KAGA-Vertrag aus dem Jahr 1970 nicht aufgehoben worden. Bis zu seiner Pensionie- rung im Jahr 2013 sei aus seiner Sicht sowohl der KAGA-Vertrag von 1970 als auch die Ver- einbarung zwischen der KAGA und der Aare-Kies vom 16. Mai 2012 noch in Kraft gewesen.
[...] (Verwaltungsratspräsident der Marti Holding AG) wollte zunächst keine Aussage ma- chen zum Wirkungskreis des KAGA-Vertrages.1164 Auf die Frage, ob die Vorschrift zum Wir- kungskreis im KAGA-Vertrag von 1970 auch für Marti gegolten habe, sagte [...], dass ein Ver- trag ein Vertrag sei. Zur Frage, ob sich Marti an diese Vorschrift gehalten habe, verweigerte [...] wiederum die Aussage. Die Rückfrage, ob sich Marti je in irgendeiner Form von dieser Vorschrift distanziert habe, bejahte [...] zwar, zur Rückfrage, ob er dies präzisieren könne, wollte er allerdings nichts sagen. Zur Frage, wann sich Marti denn distanziert habe, sagte [...], dies sei ungefähr 35 Jahre her. Auf die Frage, wie Marti sich denn distanziert habe, machte [...] keine Aussage. Er habe keine Belege mehr dafür, dass sich Marti distanziert habe, aber er habe sich vor 35 Jahren persönlich distanziert und habe dies den Mitaktionärinnen mitge- teilt. Auf die beiden Fragen, wie er den Mitaktionärinnen dies mitgeteilt habe und warum er sich distanziert habe, gab [...] keinen Kommentar. Er habe sich permanent distanziert, wollte aber nicht sagen, in welcher Form. Auch auf die Frage, ob KAGA oder eine ihrer Aktionärinnen Marti jemals mitgeteilt hätte, dass die Vorschrift über den Wirkungskreis für Marti nicht mehr gelte, gab [...] keinen Kommentar. Ob es im Dezember 2014 Bemühungen gegeben habe, den KAGA-Vertrag zu ersetzen, wisse er nicht. Auch ob der KAGA-Vertrag noch in Kraft sei, wisse er nicht. Beim Verlesen des Protokolls nahm [...] eine Aussageänderung vor: Er sei der Auf- fassung, dass der KAGA-Vertrag so nicht mehr gültig sei, seitdem es die Kartellgesetzgebung gebe. 1161 EV von [...], 9.2.2015, Rz 619 ff., Act. III.14. 1162 Siehe dazu die Ausführungen oben in Rz 593 ff. 1163 EV von [...] vom 23.2.2015, Rz 97 ff., Act. III.16. 1164 EV von [...] vom 12.5.2015, Rz 130 ff., III.21. 234 C.6.2.5 Vorbringen zum KAGA-Vertrag in den Stellungnahmen zum Antrag
Mehrere Parteien haben sich im Rahmen ihrer Stellungnahmen zum Antrag sowie an- derweitig zum KAGA-Vertrag und insbesondere zu einer allfälligen Aufhebung desselben im Jahr 2014 geäussert. Nachfolgend wird der Kerngehalt ihrer Vorbringen wiedergegeben, da- rauf eingegangen wird alsdann unter dem nachfolgenden Titel:
KAGA beruft sich zunächst auf das Protokoll der VR-Sitzung vom 16. Dezember 2014, wonach der VR beschlossen habe, sich auch ohne schriftlichen Vertrag entsprechend [gemäss Entwurf des neuen Aktionärbindungsvertrags] zu verhalten. Im selben Protokoll werde festge- halten, dass mit dem neuen Aktionärbindungsvertrag veraltete Vereinbarungen den aktuellen Gegebenheiten angepasst würden. Der Vertragsentwurf sehe vor, dass damit alle früheren Vereinbarungen aufgehoben würden. Damit stehe das «Bekenntnis des Verwaltungsrats der KAGA» zur formellen Abkehr vom KAGA-Vertrag fest. Ob das auch zivilrechtlich gültig sei, sei irrelevant – kartellrechtlich sei einzig entscheidend, dass der KAGA-Vertrag ab 16. Dezember 2014 nicht mehr gelten sollte. Die Aktionärinnen der KAGA hätten am 23. November 2023 in einer schriftlichen Erklärung nochmals bestätigt, dass der KAGA-Vertrag spätestens seit 2015 aufgehoben sei, wobei KAGA diese schriftliche Erklärung zu den Akten reicht.1165
Alluvia beruft sich ebenfalls auf den Beschluss im Protokoll der VR-Sitzung vom 16. De- zember 2014. Sie vergleicht, welche Änderungen dieses Protokoll im Rahmen seiner Überar- beitung erfuhr. Zudem wirft sie dem Sekretariat eine ungenügende Sachverhaltsabklärung vor, da es das geltend gemachte Anwaltsgeheimnis respektierte (da der Vertragsentwurf nunmehr Teil der Akten ist, erübrigt es sich, auf diesen Punkt näher einzugehen). Alluvia ist der Ansicht, dass der KAGA-Vertrag jedenfalls spätestens am 16. Dezember 2014 aufgehoben worden sei, wobei er bereits vorher nur noch vereinzelt eine Rolle gespielt habe und bloss noch halbherzig umgesetzt worden sei. So sei das Konkurrenzverbot gegenüber Daepp im Jahr 2012 jedenfalls kaum mehr durchgesetzt worden.1166
Marti-Gruppe beruft sich ebenfalls auf die VR-Sitzung vom 16. Dezember 2014, an der man sich darauf geeinigt habe, den KAGA-Vertrag nicht mehr zu halten. Unzutreffend sei, dass Marti-Gruppe nicht mit der Aufhebung des KAGA-Vertrags einverstanden gewesen sei. Richtig sei vielmehr, dass sich Marti-Gruppe seit den 1980er-Jahren nicht mehr an den KAGA- Vertrag gebunden erachtete und davon ausgegangen sei, dass kartellrechtswidrige Klauseln im KAGA-Vertrag mit Inkrafttreten des KG im Jahr 1995 nicht mehr anwendbar gewesen seien. Sie habe sich auch entsprechend verhalten. Deshalb habe die von Marti-Gruppe in den VR von KAGA entsandte Person auch kein Problem damit gehabt, an der VR-Sitzung vom 16. De- zember 2014 damit einverstanden zu erklären, dass der KAGA-Vertrag nicht mehr eingehalten werde. Einer formellen Aufhebung des KAGA-Vertrags oder dem Abschluss eines neuen Ak- tionärbindungsvertrag habe die entsandte Person aber nicht zustimmen können. Marti-Gruppe wäre jederzeit bereit gewesen, einen schriftlichen Aufhebungsvertrag zu unterzeichnen, bloss einen neuen Aktionärbindungsvertrag habe sie nicht unterzeichnen wollen. Das Sekretariat stelle damit andere, höhere Anforderungen an die Aufhebung eines Vertrags als an die Be- gründung eines solchen. Richtigerweise könne aber auch ein schriftlich abgeschlossener Ver- trag formlos aufgehoben werden. Der KAGA-Vertrag sei Ende 2014 von sämtlichen Parteien aufgehoben worden, wobei Marti-Gruppe freilich schon früher ausgeschieden sei.1167
Vigier macht geltend, der KAGA-Vertrag sei bereits vor 2014 veraltet gewesen und sei über weite Teile nicht mehr gelebt worden. Sodann sei er an der VR-Sitzung vom 16. Dezem- ber 2014 faktisch ganz aufgehoben worden. Sie beruft sich dafür auf das bereits mehrfach erwähnte Protokoll dieser VR-Sitzung und reicht zudem die Erklärung der Aktionärinnen vom 1165 Act. VIII.156 Rz 52–61, 151 und Beilage 2, auch Act. IX.30 Beilage 6 Rz 17. 1166 Act. VIII.162 Rz 41–46. 1167 Act. VIII.158 Rz 28–31, insbesondere Fn 2, und Rz 74–76; vgl. auch Act. IX.30 Beilage 4 Rz 30–
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November 2023 ein, die auch von KAGA eingereicht wurde. Vigier bezeichnet diese Erklä- rung allerdings – anders als KAGA – als Aufhebungsvereinbarung. Sie führt weiter diverse Einvernahmestellen und Gegebenheiten an, die auch schon im Antrag des Sekretariats auf- geführt waren, und sieht diese als Beleg dafür, dass der KAGA-Vertrag bereits vor dem 16. De- zember 2014 nicht mehr gelebt wurde.1168 C.6.2.6 Würdigung zur Dauer des KAGA-Vertrags und den aktuell daran beteiligten Parteien
Die vorangehenden Feststellungen zeigen, dass die oben genannten acht Gründungs- aktionärinnen der KAGA am 20. März 1970 eine öffentlich beurkundete Vereinbarung mit elf Artikeln abgeschlossen haben (KAGA-Vertrag). Mit Vereinbarung vom 17. Mai 1977 drückten auch die Kiestag und die KAGA ausdrücklich ihren Willen aus, durch die Rechte und Pflichten gemäss Vereinbarung vom 20. März 1970 unter Berücksichtigung der Anpassungen vom
Mai 1977 (insbesondere Verkleinerung des KAGA-Gebiets) gebunden zu sein, wobei die übrigen Vertragspartnerinnen dem explizit zustimmten. Am 16. Mai 2012 kamen die an dieser Vereinbarung beteiligten juristischen Personen überein, den KAGA-Vertrag einer zweiten Än- derung (insbesondere weitere Verkleinerung des KAGA-Gebiets, soweit den Kiesabbau be- treffend, nicht aber bezüglich der Deponierung) zu unterziehen. Weitere Änderungsversuche wurden zwar in Angriff genommen, scheiterten aber.
Das zentrale Thema des ersten Änderungsversuchs in den Jahren 2008 bis 2010 war die Sicherung des bisherigen Gleichgewichts der Aktionärinnen. Namentlich [...] wollte verhin- dern, dass ein Unternehmen durch Aktienübernahmen eine Kontrollmöglichkeit über KAGA erlangen kann.1169 Daneben ging es darum, «den Eckdaten des Gründungsvertrages auch unter neuen Voraussetzungen Geltung zu verschaffen».1170 Die Diskussionen über die geplan- ten Änderungen zeigen klar, dass die Aktionärinnen davon ausgingen, dass der KAGA-Vertrag von 1970 (mit der Änderung von 1977) noch gilt. So spricht etwa [...] vom «geltenden Sach- einlage- und Aktionärbindungsvertrag»1171 und von den «bisherigen Regelungen»1172. Im Ent- wurf vom Februar 2010 war zudem eine explizite Regelung über die Aufhebung des KAGA- Vertrages vom 20. März 1970 vorgesehen,1173 was nicht nötig gewesen wäre, wenn der KAGA- Vertrag von 1970 nicht mehr als gültig betrachtet worden wäre. Damit wird auch klar, dass sich die im VR-Protokoll der KAGA vom 4. Mai 2010 erwähnte Handlungsoption, wonach «sich die anderen Aktionärinnen» (neben Marti) im Sinne des nicht verabschiedeten Entwurfs verhalten «können», höchstens auf Bestimmungen beziehen kann, die dem KAGA-Vertrag von 1970 nicht widersprechen, sondern über diesen hinausgehen.1174
Zentrales Thema des zweiten Änderungsversuchs im Jahr 2014 war nach Aussagen in den Einvernahmen sowie dem Passus im VR-Protokoll vom 16. Dezember 2014 die Aufhe- bung des von den Aktionärinnen nunmehr als «veraltet» empfundenen KAGA-Vertrages.1175 [...] gibt an, dass der KAGA-Vertrag obsolet geworden sei, weil es gar keine weiteren Möglich- keiten mehr gebe, «im grösseren Stil Kies in der KAGA-Region abzubauen».1176 [...] nannte neben der praktischen Schwierigkeit, in diesem Gebiet überhaupt noch Kies abzubauen, noch einen anderen Grund: Der KAGA-Vertrag sei überholt, weil die kantonale Planung eingegriffen habe, aus der sich ergebe, wo Kies abgebaut werden könne und wo nicht.1177 [...] sagte aus, 1168 Act. VIII.164 Rz 112–121 und 151, ferner 234. 1169 Oben Rz 608 f. 1170 Oben Rz 608. 1171 Oben Rz 609. 1172 Oben Rz 610. 1173 Oben Rz 611. 1174 Oben Rz 612. 1175 Oben Rz 626 und Rz 630. 1176 Oben Rz 637. 1177 Oben Rz 630. 236 es sei wohl um eine Modernisierung gegangen. Rechtsanwalt [...] habe [...] empfohlen, den KAGA-Vertrag zu überdenken.1178 [...] schliesslich konnte oder wollte die Frage nach dem Grund für die geplante Überarbeitung des KAGA-Vertrages nicht beantworten, aber gab ge- nerell an, der Vertrag sei veraltet gewesen.1179
Sehr viel naheliegender als die Erklärung der Anpassung veralteter Bestimmungen er- scheint allerdings, dass der Grund für die angestrebte Überarbeitung im Dezember 2014 der in den Medien kurz zuvor aufgekommene Verdacht der Kartellrechtswidrigkeit des von den Aktionärinnen gemeinsam organisierten Kiesabbaus war. Dafür spricht erstens die zeitliche Abfolge.1180 Zweitens räumte [...] selbst ein, dass die geplante Aufhebung zwar nicht direkt aufgrund des Kartellvorwurfs angedacht worden sei, dies aber ein gleichzeitiger Nebeneffekt gewesen sei.1181 Dafür spricht drittens, dass die Stossrichtung des ersten Änderungsversuchs, der bloss vier Jahre zuvor erfolgte, noch eine gänzlich andere war (nämlich die Absicherung, dass keine Aktionärin eine Kontrollmöglichkeit über die KAGA erlangen kann)1182. Soweit die Aktionärinnen der KAGA also den KAGA-Vertrag im Jahr 2014 aus anderen Gründen aufhe- ben wollten als den Gründen, die sie im Rahmen des gescheiterten Änderungsversuch 2010 diskutiert haben, müssten diese Gründe nach 2010 aufgekommen sein. Beim Änderungsver- such 2010 war die «Überalterung» der Bestimmungen des KAGA-Vertrags noch nicht das Thema.1183 Und dass der bereits damals 40 Jahre alte Vertrag in den vier Jahren von 2010 und 2014 rapide veraltet wäre, ist nicht einsichtig, zumal sich die Aktionärinnen im Jahr 2012 noch einig waren, den KAGA-Vertrag und insbesondere das darin vorgesehene, angeblich obsolete und überholte KAGA-Gebiet-Konkurrenzverbot gegenüber Aare-Kies anzurufen.1184 Es bestehen denn auch keine Anzeichen dafür, dass nach dieser Anwendung des KAGA- Vertrags gegen Aare-Kies im Mai 2012 bis zu den Änderungsdiskussionen im Dezember 2014 eine oder mehrere Aktionärinnen angeregt hätten, den KAGA-Vertrag zu überarbeiten, da die- ser nicht mehr zeitgemäss oder modern genug sei. Insbesondere in den Protokollen des VR der KAGA, in welchen in früheren Jahren Gespräche über Änderungsbedürfnisse des KAGA- Vertrags festgehalten wurden, finden sich vor Dezember 2014 keine Hinweise auf derartige Diskussionen.
Eine abschliessende Beweiswürdigung braucht es bezüglich der Motivation für den Än- derungsversuch im Jahr 2014 allerdings nicht. Entscheidend ist an dieser Stelle nämlich viel- mehr die Tatsache, dass die am zweiten Änderungsversuch Beteiligten zum Zeitpunkt der Diskussionen über die angestrebte Aufhebung oder Änderung des KAGA-Vertrages im Jahr 2014 davon ausgingen, dass der KAGA-Vertrag noch gilt. Dies zeigt sich deutlich daran, dass sich die Aktionärinnen der KAGA darin einig waren, dass es für die Aufhebung des KAGA- Vertrags bzw. den Abschluss eines (neuen) Aktionärbindungsvertrags einen einstimmigen Be- schluss braucht. An der Verwaltungsratssitzung vom 16. Dezember 2014 behandelten die Ver- waltungsräte den Entwurf eines Aktionärbindungsvertrags:1185 «Der Entwurf für einen neuen Aktionärbindungsvertrag wird allen Aktionären verteilt. (…) Der Verwaltungsrat der KAGA ist einstimmig und ohne Enthaltung dafür, den vorliegenden neuen Aktionärbindungsvertrag ab- zuschliessen. Da der Vertreter der Firma Marti AG Bern jedoch nicht befugt ist, den Aktionär- bindungsvertrag zu unterzeichnen, kann dieser nicht abgeschlossen werden». Da Aktionär- bindungsverträge aber auch nur von einem Teil der Aktionärinnen abgeschlossen werden 1178 Oben Rz 633 f. 1179 Oben Rz 626. 1180 Oben Rz 614. 1181 Oben Rz 630. 1182 Oben Rz 608 und Rz 610. 1183 Und entgegen der Aussage von [...] an seiner Einvernahme, gemäss welcher der KAGA-Vertrag überholt sei, weil die kantonale Planung vorgebe, wo Kies abgebaut werden dürfe, bezeichnete er den KAGA-Wirkungskreis noch fünf Jahre zuvor als «relevanten Punkt» des KAGA-Vertrags (E- Mail vom 24.2.2010, Act. II.A.X.173). 1184 Oben Rz 595 ff. 1185 Oben Rz 618. 237 können, berufen sich die Verwaltungsräte bzw. Aktionärinnen mit dem Hinweis auf das Ein- stimmigkeitserfordernis auf den KAGA-Vertrag (siehe Art. 11 des KAGA-Vertrags).1186 Damit bringen sie zum Ausdruck, dass sie davon ausgehen, dass dieser noch gilt. Zum selben Er- gebnis führt die Würdigung des Protokolls der rund zwei Wochen vorher abgehaltenen VR- Sitzung, in welchem zu lesen ist:1187 «Der VR beschliesst in der Folge: (…) der veraltete Sach- einlagevertrag soll durch einen neuen Aktionärbindungsvertrag abgelöst werden». Abgelöst werden kann ein Vertrag nur, wenn er noch gilt.
Schliesslich zeigen auch diverse Aussagen, dass die Parteien während ihren Diskussi- onen über einen (neuen) Aktionärbindungsvertrag davon ausgingen, dass der KAGA-Vertrag noch galt. Explizit bestätigt dies [...] (Vertreter der Alluvia), indem er auf die Frage, ob der KAGA-Vertrag im Dezember bzw. November 2014 noch «für alle Aktionäre bindend» war, sagt: «Ja. Aber es kannte ihn niemand mehr. (…) Keiner hat mehr an den Aktionärbindungs- vertrag gedacht».1188 Auch [...] (Vertreter der Kästli) bestätigt, dass es den KAGA-Vertrag gibt, und auch er nimmt eine Relativierung vor, indem er sagt:1189 «Der Sacheinlagevertrag ist nicht wörtlich zu nehmen. Es ist ein Papier aus der Gründerzeit». Diese Relativierungen stehen allerdings in deutlichem Kontrast zum Verhalten der KAGA-Aktionärinnen im Jahr 2012, als sie der Aare-Kies (Daepp) nicht erlaubten, ohne ihre Zustimmung den Kiesabbau auszudeh- nen ([...] hat dabei den Entwurf für die Anpassung des KAGA-Vertrages ausgearbeitet).1190 Zudem sei an die Worte von [...] erinnert, der in diesem Zusammenhang 2009 zur Geltung des KAGA-Vertrags sagte: «Die Regelung bzgl. Geschäftstätigkeit der Aktionäre im Einzugsgebiet der KAGA soll durchgesetzt werden gegenüber Daepp».1191 Vor dem Hintergrund dieser Tat- sachen erachtet die Wettbewerbsbehörde die Aussagen von [...] und [...], wonach es sich beim KAGA-Vertrag um eine in Vergessenheit geratene oder nicht wörtlich zu nehmende Vereinba- rung handelt, nicht als glaubhaft. Vielmehr dürfte es ihnen darum gegangen sein, die Bedeu- tung des KAGA-Vertrages herunterzuspielen.
Die am KAGA-Vertrag Beteiligten waren sich aber nicht nur einig, dass der KAGA- Vertrag vor den Diskussionen über eine Anpassung oder Aufhebung im Jahr 2014 noch galt. Sie waren sich auch darin einig, dass der KAGA-Vertrag im Verlaufe dieser Diskussionen nicht aufgehoben oder geändert wurde. Dies ergibt sich insbesondere aus dem VR-Protokoll des KAGA-Verwaltungsrates vom 26. Mai 2015, in welchem dieser über fünf Monate nach der Sitzung vom 14. Dezember 2014 festhalten wollte, über was er an der Dezember-Sitzung dis- kutiert und Beschluss gefasst hatte. Er hielt darin fest: «Über den Vertrag von 1970 bzw. ein- zelne Artikel daraus wurde weder diskutiert noch Beschluss gefasst».1192 Dann hat der Ver- waltungsrat den KAGA-Vertrag von 1970 aber auch nicht geändert oder aufgehoben, zumal er sich ja einig war, dass dies ohne das Einverständnis der Aktionärin Marti gar nicht möglich gewesen wäre. Insofern schenkt die Wettbewerbsbehörde den Aussagen von [...] (Vertreter der Alluvia)1193 bzw. [...] (Vertreter der Marti)1194, wonach der Verwaltungsrat am 16. Dezember 2014 einstimmig beschlossen habe, sich nicht mehr an den KAGA-Vertrag halten zu wollen bzw. auf die Gebietsbeschränkung (gemäss KAGA-Vertrag) zu verzichten, keinen Glau- ben.1195 Auch im Protokoll der Verwaltungsratssitzung vom 16. Dezember 2014, an welcher der angebliche Entscheid über einen künftigen Bruch mit dem KAGA-Vertrag gefällt worden 1186 Oben Rz 583. 1187 Oben Rz 614. 1188 Oben Rz 629. 1189 Oben Rz 636 f. 1190 Oben Rz 595 ff. 1191 Oben Rz 597. 1192 Oben Rz 619. 1193 Oben Rz 628. 1194 Oben Rz 634 f. 1195 Zwar war [...] selbst an der VR-Sitzung vom 16.5.2015 nicht anwesend; allerdings widersprechen ihm alle übrigen Verwaltungsräte, inkl. [...], der gemäss [...] den Beschluss über die Abweichung vom KAGA-Vertrag angeregt haben soll. 238 sein soll, ist dazu nichts zu lesen. Es heisst dort einzig, dass der neue Aktionärbindungsvertrag nicht abgeschlossen werden könne, und weiter: «Der VR beschliesst in der Folge, sich auch ohne schriftlichen Vertrag entsprechend zu verhalten». Zwar enthält der Entwurf des neuen Aktionärbindungsvertrags eine Aufhebungsklausel früherer Verträge.1196 Da der VR aber nach eigenen Angaben im VR-Protokoll vom 26. Mai 2015 keinen Beschluss über den KAGA- Vertrag von 1970 gefasst hat oder auch nur darüber diskutiert hat, kann mit dem Beschluss, sich auch ohne schriftlichen Vertrag entsprechend dem (neuen) Aktionärbindungsvertrag ver- halten zu wollen, nicht auch diese Aufhebungsklausel (mit)gemeint sein, wäre dies doch ge- rade ein Beschluss über den KAGA-Vertrag, der explizit nicht gefällt worden ist. Ein Bruch mit dem KAGA-Vertrag kann demnach mit dem schillernden Beschluss, sich auch ohne schriftli- chen Vertrag entsprechend verhalten zu wollen, nicht verbunden sein. Immerhin stellt sich [...] (Vertreter der Marti) noch die Frage, ob der VR der KAGA überhaupt befugt wäre, eine Abwei- chung vom KAGA-Vertag von 1970 zu beschliessen. Er bezweifelte dies, womit er auch die Gültigkeit des von ihm behaupteten Beschlusses anzweifelt. Schliesslich sei auf die Aussage von [...] (Vertreter der Heimberg) verwiesen. Nur einen Monat nach der Sitzung vom 16. De- zember 2014, an welcher er auch dabei war, beantworte er die Frage, ob der KAGA-Vertrag noch in Kraft sei, mit einem «Ja». Und auf die Frage, ob es eine Abmachung gebe, die der Heimberg verbiete, eine neue Kiesgrube zu eröffnen, sagte er:1197 «Ja, im Gebiet Aaretal schon. Das ist im Aktionärbindungsvertrag festgehalten. Ausserhalb dieses Gebietes sind wir frei». Hätte der VR einen Monat zuvor wirklich entschieden, dass die Gebietsbeschränkung nicht mehr gelten soll, hätte [...] dies in seiner Antwort mit Sicherheit erwähnt. Auch die Mitar- beiter der KAGA, [...] und [...] (letzterer war allerdings an der Sitzung vom 16. Dezember 2014 nicht dabei), wussten nichts von einer im Dezember 2014 beschlossenen Änderung des KAGA-Vertrags.1198 Kurzum: Was der VR mit seinem Beschluss, «sich auch ohne schriftlichen Vertrag [gemeint: der neue Aktionärbindungsvertrag] entsprechend zu verhalten», genau ge- meint hat, ist nur schwer nachvollziehbar. Fest steht aber jedenfalls – und das ist vorliegend entscheidend –, dass es sich dabei nicht um einen contrarius actus, also um eine einvernehm- liche Aufhebung des KAGA-Vertrags von 1970 handelt.
Was die Parteien in ihren Stellungnahmen zum Antrag und anderweitig hiergegen vor- bringen, überzeugt nicht. Die wiederholte Berufung auf angeblich veraltete Bestimmungen im KAGA-Vertrag, die es endlich zu beseitigen galt, erscheint gerade in Anbetracht des zeitlichen Ablaufs und der Stossrichtung des vier Jahre zuvor erfolgten, ersten Änderungsversuchs schönfärberisch und vorgeschoben. Die Motivation zum zweiten Änderungsversuch ist aber letztlich nicht entscheidend.1199
Entscheidend ist vielmehr, dass nur schwer nachvollziehbar ist, was der VR von KAGA damit gemeint haben könnte, als er im Dezember 2014 beschloss, sich auch ohne schriftliche Vereinbarung entsprechend dem neuen Aktionärbindungsvertrag verhalten zu wollen. Soweit der VR damit die Einhaltung des Entsenderechts gemeint haben sollte, welches die einzige materiell wesentliche Bestimmung des neuen Aktionärbindungsvertrags ist, bedeutet der Be- schluss keine Abkehr vom KAGA-Vertrag, ist das Entsenderecht doch ebenfalls im KAGA- Vertrag vorgesehen. Klar erscheint bezüglich dieses enigmatischen Beschlusses vom Dezem- ber 2014 eigentlich einzig, dass damit jedenfalls nicht die Aufhebungsklausel im Entwurf des neuen Aktionärbindungsvertrags gemeint sein konnte, wie nachfolgend gezeigt wird:
Erstens würde das im Widerspruch zur expliziten Weigerung der Aktionärin Marti stehen, dem neuen Aktionärbindungsvertrag zuzustimmen, worin die Aufhebung der früheren Verein- barungen vorgesehen ist. Ohne Zustimmung der Aktionärin Marti kann der KAGA-Vertrag nicht einfach aufgehoben werden, fehlt es doch an der Zustimmung aller Vertragsparteien, die für 1196 Siehe hierzu oben Rz 620. 1197 Oben Rz 625. 1198 Oben Rz 627 und Rz 624. 1199 Rz 647 ff. 239 einen contrarius actus erforderlich wäre. Wenn Marti-Gruppe in ihrer Stellungnahme festhält, sie wäre jederzeit bereit gewesen, einen (schriftlichen) Aufhebungsvertrag zu unterzeichnen, mag das zwar sein. Diese behauptete Bereitschaft von Marti-Gruppe ändert aber nichts daran, dass ein solcher Aufhebungsvertrag, sei er nun mündlich oder schriftlich, eben gerade nicht abgeschlossen wurde, wie das Beweisverfahren und insbesondere die einschlägigen Proto- kolle zeigen. Über einen Aufhebungsvertrag wurde gar nicht erst diskutiert. Ebenso wenig überzeugt die Behauptung der Marti-Gruppe, sie sei davon ausgegangen, die kartellrechts- widrigen Bestimmungen des KAGA-Vertrags seien seit Inkrafttreten des aktuellen KG ohne Weiteres nicht mehr anwendbar. Mit diesem Argument schliesst sie aus der zivilrechtlichen Nichtigkeitsfolge kartellrechtswidriger Vereinbarungen, dass es eigentlich gar keine kartell- rechtswidrigen Vereinbarungen geben kann, da diese ohnehin nichtig sind – das ist zirkel- schlüssig; die möglichen zivilrechtlichen Folgen einer kartellrechtswidrigen Vereinbarung sind für das Kartellverwaltungsverfahren hinsichtlich dieser Vereinbarung nicht ausschlaggebend. Im Übrigen lässt sich diese Aussage von Marti-Gruppe auch nicht damit vereinbaren, dass sie u.a. an der Durchsetzung des Konkurrenzverbots gegenüber Daepp mitbeteiligt war und dabei nicht auf die aus ihrer Sicht anscheinend evidente Nichtigkeit dieser Klausel hingewiesen hat.
Zweitens stünde das im Widerspruch zur expliziten Präzisierung im VR-Protokoll vom
Mai 2015, wonach über den KAGA-Vertrag bzw. einzelne Artikel daraus weder diskutiert noch Beschluss gefasst wurde. Damit ist ausgeschlossen, dass sich der Beschluss vom De- zember 2014, sich entsprechend dem (neuen) Aktionärbindungsvertrag verhalten zu wollen, auch auf die Aufhebungsklausel im Entwurf dieses Vertrags bezogen haben kann. Denn das würde einen Beschluss über den KAGA-Vertrag bedeuten, der gemäss Präzisierung im Pro- tokoll vom 26. Mai 2015 ausdrücklich nicht gefasst worden ist.
Drittens zeigen die zeitnah nach dem fraglichen Beschluss vom Dezember 2014 durch- geführten Einvernahmen, dass auch die befragten Personen nicht einordnen konnten, was damit beschlossen worden sein soll. Etliche befragte Personen gaben denn auch trotz diesem Beschluss an, der KAGA-Vertrag gelte weiterhin, während andere festhielten, das nicht zu wissen. Demgegenüber äusserte keine befragte Person die Ansicht, der KAGA-Vertrag sei mit dem Beschluss vom Dezember 2014 klarerweise aufgehoben worden. Schlüssige, deckungs- gleiche Ausführungen zur nunmehr behaupteten Vertragsaufhebung im Dezember 2014 las- sen sich den damaligen, zeitnahen Einvernahmen nicht entnehmen.
Die Ausführungen von Marti-Gruppe, wonach die WEKO unterschiedliche Anforderun- gen an die Begründung von Verträgen stellen würde als an die Aufhebung, gehen an der Sa- che vorbei. Nicht die (fehlende) Schriftlichkeit der Vertragsaufhebung ist ausschlaggebend, sondern dass kein übereinstimmender natürlicher Wille zur Vertragsaufhebung festgestellt wurde, sei dieser nun schriftlich oder mündlich. Ebenfalls nicht entscheidend ist, dass die Par- teien im November 2023 allesamt bestätigen, spätestens im Dezember 2014 den KAGA- Vertrag aufgehoben zu haben. Es geht hier nicht um eine zivilrechtliche Vertragsauslegungs- streitigkeit inter partes, bei der gemäss Verhandlungsgrundsatz übereinstimmende Behaup- tungen der Parteien bezüglich des Vertrags für die Sachverhaltsfeststellung massgebend sind. Es gilt vielmehr der Untersuchungsgrundsatz. In einem Kartellverwaltungsverfahren haben re- gelmässig alle Vertragsparteien das gleichlaufende prozesstaktische Interesse daran, eine al- lenfalls kartellrechtswidrige Vereinbarung zwischen ihnen abzustreiten oder als aufgehoben zu bezeichnen. Übereinstimmende nachträgliche Erklärungen der Parteien hinsichtlich einer angeblichen früheren Vertragsaufhebung sind zwar mitzuberücksichtigen, aber nicht für sich allein entscheidend und zumindest mit Vorsicht zu geniessen. Vorliegend bleibt es dabei, dass die Tragweite des Beschlusses vom Dezember 2014 unklar war und ist. Klar ist diesbezüglich nur, aber immerhin, dass er jedenfalls nicht die Aufhebungsklausel des Vertragsentwurfs be- schlägt und daher den KAGA-Vertrag unberührt lässt, auch wenn die Parteien nun nachträg- lich etwas anderes behaupten. 240
Der Vollständigkeit halber ist festzuhalten, dass die Parteien in ihren Stellungnahmen zum Antrag nicht vorbringen (und erst recht nicht belegen), den KAGA-Vertrag zu einem spä- teren Zeitpunkt in gegenseitigem Einvernehmen aufgehoben zu haben. Sie tragen einzig vor, dieser sei mit Beschluss vom Dezember 2014 aufgehoben worden. Das trifft allerdings, wie vorangehend ausgeführt, nicht zu. Eine spätere Aufhebung dieses Vertrags kann schon nur mangels dahingehender Behauptungen der sachnahen Parteien ausgeschlossen werden.
Weiter steht auch fest, dass keine am KAGA-Vertrag beteiligte Partei sich je von diesem losgesagt oder versucht hätte, ihn zu kündigen.1200 Einzig [...] (Vertreter der Marti-Gruppe) behauptete in seiner Einvernahme, er habe sich persönlich vor 35 Jahren vom KAGA-Vertrag distanziert.1201 Die Rückfragen, warum er dies gemacht habe und wie er es kommuniziert habe, beantwortete [...] aber nicht mehr. Er hielt bloss fest, auch später habe sich Marti «permanent» distanziert. Jedoch beantwortete [...] die entsprechenden Rückfragen auch hier nicht. Diese Ausführungen von [...] überzeugen schon nur deshalb nicht, weil sie im Widerspruch zum ei- genen Handeln stehen. So hat sich [...] 2007 persönlich in einem Schreiben an den VRP der KAGA auf den KAGA-Vertrag vom 20. März 1970 berufen, um das Recht der Marti geltend zu machen, einen Vertreter in den VR der KAGA zu schicken.1202 Im Übrigen trug auch die Marti die oben erwähnte Vertragsanpassung im Jahr 2012 mit.1203 Eine bloss innere, persönliche Distanzierung gegenüber einer Vereinbarung, die weder gegen aussen kommuniziert wird noch auch nur gegen aussen gelebt wird, wäre aber ohnehin nicht von Bedeutung, weder zivilrechtlich und erst recht auch kartellrechtlich nicht. Soweit dies Marti-Gruppe in ihrer Stel- lungnahme zum Antrag anders sehen sollte,1204 überzeugt ihre Auffassung nicht. Entgegen der Darstellung von Marti-Gruppe ist es auch keineswegs so, dass Gedeih und Verderb einer Vertragspartei davon abhängen, dass alle Vertragsparteien einer Aufhebung zustimmen.1205 Eine Vertragspartei kann sich vielmehr, wie ausgeführt, einseitig von einer Abmachung distan- zieren, insbesondere durch eine Kündigung. Erforderlich ist aber allemal, dass sie diese Dis- tanzierung gegen aussen, insbesondere gegenüber ihren Vertragspartnern, kund tut. Ein bloss mentaler Rückzug von einer geschlossenen Abmachung, der weder den anderen Vertrags- partnern mitgeteilt wird noch sich gegen aussen manifestiert, kann hingegen mangels (aus- drücklicher oder konkludenter) Willenskundgabe für eine Distanzierung nicht genügen, weder zivil- noch kartellrechtlich. Dass Marti-Gruppe ihren angeblichen inneren Unwillen den übrigen Vertragspartnern mitgeteilt hätte oder sie in für die anderen Vertragspartner sichtbarer Weise gegen die Abmachungen gehandelt und sich so implizit von diesen distanziert hätte, behauptet Marti-Gruppe selbst nicht. Im Gegenteil ist festzustellen, dass sich Marti-Gruppe für ihre Wahl in den VR von KAGA im Jahr 2007 noch explizit auf den KAGA-Vertrag berief. Da die behaup- tete Mentalreservation von Marti-Gruppe nicht rechtsrelevant ist, erübrigt es sich, hierüber Be- weis zu führen.
Schliesslich entledigte sich auch keine der derzeitigen KAGA-Aktionärinnen von den Rechten und Pflichten des KAGA-Vertrags, indem sie die KAGA-Aktien verkaufte, auch jene Aktionärinnen nicht, die den KAGA-Vertrag als «veraltet», «nicht mehr zeitgemäss» oder 1200 Gestützt auf Art. 27 ZGB kann eine Kündigung auch für Verträge in Frage kommen, die keine Kün- digungsfrist enthalten, da Verträge nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung nicht auf unbe- grenzte Zeit geschlossen werden können (BGE 114 II 159 E. 2.a). Dies gilt namentlich auch für Aktionärbindungsverträge (BGE 143 II 480 E. 5.6). 1201 Oben Rz 639. 1202 Schreiben von [...] vom 8.6.2007 an KAGA, [...], Act. II.C.X.113; siehe dazu auch unten Rz 681. 1203 Oben Rz 601; im hierzu unterzeichneten Vertrag zur Festlegung des KAGA-Wirkungskreises heisst es u.a. «Der Verwaltungsrat der KAGA wurde von allen Aktionären ermächtigt, diese Vereinbarung und Erklärung zu unterzeichnen». 1204 Insbesondere Act. VIII.158 Rz 76. 1205 Act. VIII.158 Rz 76. 241 «überholt» betrachteten. Von dieser Möglichkeit hat beispielsweise die [U11] im Jahr 2004 Gebrauch gemacht.1206
Vor dem Hintergrund, dass der KAGA-Vertrag weiterhin gilt, muss nicht geprüft werden, ob eine formelle Aufhebung dieses schriftlichen Vertrags überhaupt etwas an der zugrunde- liegenden Übereinkunft der Parteien ändern würde, so lange diese weiterhin wie bis anhin gemeinsam bei KAGA zusammenwirken. C.6.2.7 Zusammenfassendes Beweisergebnis
Zusammenfassend steht somit fest, dass die nachfolgenden juristischen Personen über- eingekommen sind (natürlicher Konsens), durch die Bestimmungen des KAGA-Vertrages ge- bunden zu sein: - K. + U. Hofstetter & Co (heute: Hofstetter) (seit 1970) - Messerli & Co (heute: Messerli) (seit 1970) - Aare-Kies (seit 1970) - Bendicht Kaestli & Soehne AG (heute: Kästli) (seit 1970) - Heimberg (seit 1970) - A. Marti & Cie AG (heute: Marti) (seit 1970) - Kiestag (seit 1977)1207 - KAGA (Unterzeichnerin der Vereinbarungen vom 17. Mai 1977 und vom 16. Mai 2012)
Zwischen den ersten sechs genannten juristischen Personen besteht der Konsens seit dem 20. März 1970. Der Konsens zwischen allen acht juristischen Personen besteht seit dem
Mai 1977 und unter Berücksichtigung der Änderungen vom 16. Mai 2012 bis heute. Seit 2004 sind gewisse Kartellrechtsverstösse direkt sanktionierbar. Diese Untersuchung fokus- siert deshalb auf diejenigen Unternehmen, die auch nach 2004 noch am Konsens des KAGA- Vertrags beteiligt waren. An dieser Stelle wird daher nicht weiter auf Unternehmen eingegan- gen, die früher zeitweise am KAGA-Vertrag beteiligt waren.1208 C.6.3 Gegenstände der Abmachungen über die Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA
Nachdem gezeigt worden ist, dass zwischen der Hofstetter, der Messerli, der Aare-Kies, der Kästli, der Heimberg, der Marti, der Kiestag und der KAGA eine Einigung über den schrift- lichen KAGA-Vertrag zustande gekommen ist, der aus ihrer Sicht nach wie vor gilt, ist zu un- tersuchen, worauf sich die Beteiligten damit genau geeinigt haben. Zu klären ist somit, auf welche Art der Zusammenarbeit sich die Beteiligten am KAGA-Vertrag geeinigt haben, mithin was Inhalt bzw. Gegenstand des KAGA-Vertrags ist.
Hierzu werden in einem ersten Schritt die relevanten Auszüge aus den Beweismitteln in vorwiegend beschreibender Form wiedergegeben. Dabei kann einerseits direkt auf den Wort- laut des KAGA-Vertrags abgestellt werden (nachfolgend C.6.3.2). So bedeutet beispielsweise die Abmachung, dass die Vertragspartner in einem bestimmten Gebiet eine bestimmte Tätig- 1206 Oben Rz 515. 1207 Es kann vorliegend mangels Relevanz offenbleiben, ob die Kiestag durch die Übernahme der Ak- tien der [U09] derart in deren Rechte eintrat, dass ihr aufgrund Unternehmensnachfolge zudem die Vertragspartnerschaft der [U09] von 1970 bis 1977 angerechnet werden könnte. 1208 Siehe dazu Rz 514 f. 242 keit nicht ausüben, evidenterweise, dass die Vertragspartner die bezeichnete Tätigkeit im ge- nannten Gebiet eben nicht ausüben.1209 Nachfolgend wird deshalb ein zweiter Blick auf den bereits oben wiedergegebenen Wortlaut des KAGA-Vertrags geworfen, um die sich unmittel- bar daraus ergebenden Gegenstände auszumachen, die vorliegend relevant sein können. An- dererseits kann indirekt auf den Inhalt der Einigung geschlossen werden, indem im Rahmen der Beweiswürdigung deren Begleitumstände berücksichtigt werden wie z.B. das Zustande- kommen des schriftlichen Vertrags, die Umsetzung und die Weiterentwicklung der Zusammen- arbeit und sämtliche Diskussionen und Aussagen darüber.1210 Diese Begleitumstände werden ebenfalls nachfolgend festgestellt (nachfolgend C.6.3.3). Schliesslich werden die diesbezügli- chen Aussagen anlässlich der Einvernahmen festgehalten (nachfolgend C.6.3.4).
In einem zweiten Schritt werden die dargelegten Beweismittel gewürdigt, um den Ge- genstand der Abmachungen zwischen den daran Beteiligten festzustellen (nachfolgend C.6.3.5).
Vorab sind allerdings drei kurze Hinweise (hiernach) und eine Vorbemerkung (nachfol- gend C.6.3.1) angebracht.
Erster Hinweis: Die nachfolgend festgestellten Begleitumstände betreffen zum Teil ex- plizit den KAGA-Vertrag,1211 zum Teil aber auch nicht, sondern beziehen sich auf die Beteili- gung der Aktionärinnen an der KAGA und der damit verbundenen Zusammenarbeit unter den Aktionärinnen und mit der KAGA.1212 Da der KAGA-Vertrag aber untrennbar mit der Beteiligung an der KAGA verwoben ist,1213 lässt sich das eine gar nicht vom anderen trennen. Zudem können die nachfolgend wiedergegebenen Diskussionen und Äusserungen als Umsetzung des dem KAGA-Vertrag immanenten, gemeinsam organisierten Abbaus von Kies verstanden werden. Dies führt dazu, dass diese Äusserungen über die Beteiligung an der KAGA und die allgemeine Zusammenarbeit unter den Aktionärinnen und mit der KAGA stets auch Begleit- umstände des KAGA-Vertrags darstellen, indem sie zeigen, um was es den Beteiligten am KAGA-Vertrag mit ihrer Zusammenarbeit ging. 1209 Siehe Art. 1 des KAGA-Vertrags, oben Rz 583: «Die Aktionäre verpflichten sich, im Raume (…), weder direkt noch indirekt eigene Ausbeutungsrechte zu erwerben oder sonstwie auf eigene Rech- nung Kies und Sand auszubeuten». 1210 Vgl. dazu die Feststellung über die «innere Tatsache» des «wirklichen Willens» in der zivilrechtli- chen Beweiswürdigung zum natürlichen Konsens: «Weil es sich beim wirklichen Willen um eine innere Tatsache handelt, kann er nicht direkt bewiesen werden. Daher ist der Wille anhand von Indizien zu ergründen. Zu diesem Zweck werden sämtliche Umstände des Vertragsschlusses her- angezogen, welche für die Willensabgabe relevant waren. Als weitere Indizien kommen die Begleit- umstände, die Beweggründe und das Verhalten der Parteien vor und nach Vertragsschluss in- frage». (BGer, 5A_550/2019 vom 1.9.2020 E. 5.1 m.w.H.). 1211 Siehe z.B. die Aussage aus dem Jahr 2010 (unten Rz 782): «Die anderen Aktionäre [ausser Marti] bedauern, dass damit kein aktueller Aktionärbindungsvertrag zu Stande kommt, sind sie doch über- zeugt, dass mit dem vorliegenden Entwurf dem ursprünglichen KAGA-Gründungsgedanken bei sich verändernden Verhältnissen am ehesten Rechnung getragen werden könnte». 1212 Siehe z.B. die Aussage aus dem Jahr 2009 (unten Rz 779): «Der Präsident [...] dankt allen Verwal- tungsratsmitgliedern für die offene, faire und sachliche Diskussion im Verlaufe dieser Tagung. Auch wenn es für den einzelnen Aktionär nicht immer einfach war, sich zu Gunsten einer gesamten ge- meinsamen Lösung zurückzunehmen, zeigte die Tagung, dass die dazu notwendige Solidarität un- tereinander vorhanden ist. Gerade Letzteres hat die KAGA in ihrer nun 40 jährigen Geschichte stark gemacht. Er wünscht sich, dass dies auch in Zukunft so bleiben kann, denn letztlich hat dadurch auch jeder Aktionär entsprechend profitiert». 1213 Dies schon nur deshalb, weil der KAGA-Vertrag bei einer Übertragung von KAGA-Aktien auf den Erwerber zu überbinden ist, vom Erwerber also ebenfalls akzeptiert werden muss: Der KAGA- Vertrag hält fest, dass ein Verkäufer von KAGA-Aktien verpflichtet ist, sämtliche Rechte und Pflich- ten aus dem KAGA-Vertrag auf den Erwerber zu überbinden, und dass jeder Erwerber von KAGA- Aktien den KAGA-Vertrag anzuerkennen und mitzuunterzeichnen hat (KAGA-Vertrag, Art. 6, Rz 583). 243
Zweiter Hinweis: Die nachfolgend festgestellten Begleitumstände stellen regelmässig weitere, neben den KAGA-Vertrag hinzutretende Vereinbarungen dar (natürlicher Konsens). Dies immer dann, wenn sie einen Konsens zwischen mindestens zwei Beteiligten darstellen. Da sie aber – wie im vorangehenden Hinweis dargelegt – immer auch Begleitumstände des KAGA-Vertrags darstellen, ist es nicht nötig, diese separaten Vereinbarungen als solche zu kennzeichnen. Sie werden nachfolgend, wie erläutert, unter dem Blickwinkel aufgeführt, dass sie zeigen, um was es den Beteiligten am KAGA-Vertrag mit ihrer Zusammenarbeit ging.
Dritter Hinweis: Wie sich nachfolgend zeigen wird, haben die Beteiligten am KAGA- Vertrag mehrere Abmachungen getroffen (was sich bereits daran zeigt, dass der KAGA- Vertrag mehrere Artikel hat). Im Kontext einer kartellrechtlichen Untersuchung ist es allerdings nicht nötig, sämtliche Abmachungen aufzuarbeiten, die von den Beteiligten eingegangen wur- den. Es sind nur jene Gegenstände festzustellen, die für die kartellrechtliche Prüfung relevant sind, mithin wettbewerbsbezogene Abmachungen. Dies sind einerseits solche, die eine Wett- bewerbsreduktion zum Gegenstand haben. Andererseits sind es Abmachungen, die eine Wett- bewerbsintensivierung beinhalten. Ob daneben weitere Abmachungen getroffen wurden (wie z.B. Abmachungen zum Schutz der Landschaft1214 oder zur Förderung des Umweltschut- zes1215), ist hier nicht zu prüfen. Daraus ergibt sich, dass nachfolgend geprüft wird, ob die Beteiligten am KAGA-Vertrag Abmachungen getroffen haten, die als wettbewerbsbezogen zu qualifizieren sind. Soweit sich solche feststellen lassen, bedeutet dies nach dem Gesagten nicht, dass dies die einzigen getroffenen Abmachungen wären.
Vorbemerkung: Im vorliegenden Fall äussern die handelnden Personen ihren Willen sehr häufig im Rahmen ihrer Treffen an den Verwaltungsratssitzungen der KAGA. Da sie dabei Teil der Willensbildung der KAGA selbst sind, ist in der nachfolgenden Vorbemerkung zu- nächst darzulegen, inwiefern ihre Äusserungen gleichzeitig auch den von ihnen vertretenen Aktionärinnen zuzuordnen sind. C.6.3.1 Vorbemerkung: Äusserungen, die ein Verwaltungsrat der KAGA an VR- Sitzungen macht, sind zwei juristischen Personen zuzuordnen C.6.3.1.1 Grundsätzliches zur Zuordnung von Äusserungen an juristische Personen
In der vorliegenden Untersuchung ist unter anderem die Frage zu klären, ob und zwi- schen welchen Beteiligten Konsense zustande gekommen sind. Ein natürlicher Konsens (auch tatsächlicher oder innerer Konsens) liegt vor, wenn mindestens zwei Beteiligte sich durch ex- plizite oder implizite übereinstimmende Willensäusserungen auf einen Inhalt geeinigt haben. Sämtliche Aktionärinnen der KAGA und KAGA selbst sind juristische Personen. Juristische Personen bilden und äussern ihren Willen durch natürliche Personen. Zu erörtern ist deshalb, unter welchen Gegebenheiten Willensäusserungen einer natürlichen Person einer juristischen Person zuzuordnen sind. Folge einer solchen Zuordnung ist, dass die entsprechende juristi- sche Person als Konsensbeteiligte zu betrachten ist. Vergleichbares gilt auch für von juristi- schen Personen verfolgte Absichten und Zwecke.
Ohne Weiteres sind Willensäusserungen und Handlungen einer natürlichen Person ei- ner juristischen Person zuzuordnen, wenn die natürliche Person nach zivilrechtlichen Grunds- ätzen als Repräsentantin (d.h. als Organ) oder als Vertreterin (z.B. durch eine kaufmännische 1214 Siehe z.B. die Aussage von [...] im Jahr 1971, Act. II.C.X.14, S. 14 f. 1215 Siehe z.B. die Aussage von [...] im Jahr 2005, wonach die KAGA Rücksicht auf die Natur und Mit- welt nimmt und ihre Aktivitäten mit dem Ziel der Minimierung der durch sie verursachten Belastun- gen vornimmt (Act. KAGA Unternehmensphilosophie, Ziff. 3, Act. II.D.X.15). Da vorliegend nur wettbewerbsbezogene Inhalte relevant sind, interessiert nicht weiter, ob und inwiefern bestimmte Massnahmen wie z.B. der Transportkostenausgleich (dazu Rz 1092 ff.) mit einer Minimierung der verursachten Belastungen in Einklang zu bringen sind. 244 Handlungsvollmacht) der juristischen Person agiert. Wie bereits im Einzelnen gezeigt, ist das bezüglich des Einverständnisses von den Aktionärinnen und KAGA zum schriftlich abgefass- ten KAGA-Vertrag (und dessen Änderungen) der Fall, da die involvierten natürlichen Personen explizit im Namen der juristischen Personen handelten, für die sie zeichnungsberechtigt wa- ren.1216 Konsensbeteiligt sind daher die entsprechenden juristischen Personen.1217
Die im Kartellrecht relevante Zuordnung von Willensäusserungen und Handlungen na- türlicher Personen an juristische Personen geht jedoch über die zivilrechtlichen Vertretungs- verhältnisse hinaus. Denn im handels- und zivilrechtlichen Vertretungsrecht geht es darum, ob die natürliche Person mit ihrer Tätigkeit eine juristische Person rechtsgeschäftlich binden konnte, wobei Überlegungen des Verkehrs- und Gutglaubensschutzes mitspielen. Im Kartell- recht ist die Schaffung einer rechtsgeschäftlichen Bindung hingegen nicht weiter relevant, ob- wohl auch hier auf den Begriff des Konsenses zurückgegriffen wird. Das zeigt sich mit aller Deutlichkeit bereits daran, dass Art. 4 Abs. 1 KG nebst «rechtlich erzwingbaren» Vereinbarun- gen auch nicht erzwingbare sowie aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen erfasst. Mass- gebend ist im Kartellrecht demnach die wirtschaftliche Realität. Im Einklang damit ist für die Zuordnung von Willensäusserungen und Handlungen auf eine wirtschaftliche Betrachtungs- weise zurückzugreifen. Was das bedeutet, wird folgend, soweit die Zuordnung von Äusserun- gen der VR-Mitglieder von KAGA anlässlich von VR-Sitzungen betreffend, ausgeführt.
Nachfolgend wird dargelegt, dass im vorliegenden Fall die Äusserungen der einzelnen VR-Mitglieder von KAGA, die sie anlässlich der VR-Sitzungen machten, zugleich auch den jeweiligen KAGA-Aktionärinnen zugeordnet werden können. Konsequenz daraus ist, dass es sich bei Beschlüssen des VR von KAGA zugleich auch um Konsense zwischen denjenigen Aktionärinnen von KAGA handelt, deren jeweilige VR-Mitglieder dem Beschluss zugestimmt haben. Gegen eine Zuordnung dieser Äusserungen der KAGA-VR an die einzelnen KAGA- Aktionärinnen könnte auf den ersten Blick sprechen, dass VR-Mandate auf eine natürliche Person als Individuum ausgerichtet sind. Juristische Personen sind gemäss Art. 707 Abs. 3 OR1218 nicht in einen VR wählbar.1219 Bei VR-Sitzungen sind die anwesenden natürlichen Per- sonen grundsätzlich in ihrer Funktion als VR-Mitglied präsent und handeln – zumindest formell – nicht (zugleich auch) im Namen einer anderen juristischen Person. Zudem haben sie die Interessen der Gesellschaft, deren VR sie sind, hier also die Interessen von KAGA, in guten Treuen zu wahren (Art. 717 Abs. 1 OR). Prima vista beissen sich diese Vorschriften und Über- legungen deshalb damit, den einzelnen KAGA-Aktionärinnen gleichwohl Äusserungen eines VR-Mitglieds an VR-Sitzungen zuzuordnen und Beschlüsse des VR zugleich als Einigungen zwischen den Aktionärinnen der zustimmenden VR-Mitglieder zu betrachten.1220 Eine solch formalistische Betrachtungsweise wird allerdings den wirtschaftlichen Realitäten zuweilen – und so insbesondere auch hier – nicht gerecht.1221 Um in derartigen Fällen Abhilfe zu schaffen, bedient sich das Zivilrecht verschiedener Rechtsfiguren wie etwa der faktischen Organschaft oder des Durchgriffs. Im Kartellrecht bedarf es eines solchen Rückgriffs nicht, da hier – dem Zweck des Kartellrechts entsprechend – von Anfang an eine wirtschaftliche Betrachtungs- weise im Vordergrund steht, weniger eine anspruchsbezogene zivilrechtliche Sicht.1222 Bei den 1216 Oben Rz 581 ff., Rz 590 ff. und Rz 595 ff. 1217 Zusammengefasst Rz 662. 1218 Bundesgesetz vom 30.3.1911 betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht) (Obligationenrecht, OR; SR 220). 1219 Alluvia ruft diese Norm in ihrer Stellungnahme zum Antrag ebenfalls an (Act. VIII.162 Rz 38). Es bleibt jedoch unklar, was sie daraus zu ihren Gunsten abzuleiten sucht. 1220 Generell gegen eine Zuordnung daher MANI REINERT, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, Am- stutz/Reinert (Hrsg.), 2. Aufl. 2021, Art. 4 Abs. 1 N 360c. 1221 Zu absolut daher BSK KG-REINERT (Fn 1220), Art. 4 Abs. 1 N 360c. 1222 Diese wirtschaftliche Betrachtungsweise offenbart sich an zahlreichen Stellen im KG, so etwa beim Unternehmensbegriff von Art. 2 Abs. 1bis KG (dazu Rz 1280 ff.), bei der expliziten Erfassung von «nicht erzwingbaren» Vereinbarungen als Wettbewerbsabreden in Art. 4 Abs. 1 KG oder indem 245 faktischen Gegebenheiten des konkreten Falls, die hiernach aufgezeigt werden, drängt sich die erwähnte Zuordnung bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise geradezu unausweichlich auf.1223 C.6.3.1.2 Jede Aktionärin kann eine Person in den VR von KAGA abordnen
Der KAGA-Vertrag hält in Art. 5 mit dem Titel «Verwaltungsrat» fest, dass bei der Grün- dung von KAGA ein VR bestehend aus acht Mitgliedern gewählt werde, wobei «jede der [acht] Gründerfirmen» «ein Mitglied abordnen können» soll.1224 Die Aktionärinnen von KAGA schlos- sen damit unter sich eine Stimmbindung hinsichtlich der Wahl der VR von KAGA ab. Jede Aktionärin sollte jeweils ein eigenes VR-Mitglied bestimmen und «abordnen» können, das als- dann von den Aktionärinnen an der GV von KAGA (vgl. Art. 698 Abs. 1 Ziff. 2 OR) in den VR von KAGA gewählt wurde.
Dieses Abordnungsrecht wurde von den Aktionärinnen von KAGA in der Folge konse- quent gelebt. Bereits anlässlich der Gründungsversammlung von KAGA vom 20. März 1970, an der auch der KAGA-Vertrag abgeschlossen wurde, erfolgte die VR-Wahl nach diesem Schema. Illustrativ das Protokoll dieser erstmaligen Wahl: Abbildung 43: Auszug aus dem Protokoll der Gründungsversammlung von KAGA vom 20. März 1970 (Act. II.X.C.6).
Als 1973 die [U11] als neunte Aktionärin von KAGA aufgenommen wurde, wurde zu- gleich auch der VR um eine weitere Person auf nunmehr neun erweitert. Im Protokoll der da- maligen GV von KAGA ist zu lesen, dass das neue VR-Mitglied «als Vertreter der [U11]»1225 gewählt wurde. Dasselbe Bild zeigt sich auch bei späteren Wahlen: Nachdem das bisherige VR-Mitglied von [U10] verstorben war, kam es 1974 zu einer Ersatzwahl. Gemäss GV- gemäss Art. 4 Abs. 3 Bst. b KG u.a. als Unternehmenszusammenschluss gilt, wenn «mehrere Un- ternehmen» «mittelbar» die (negative) Kontrolle über «Teile» eines bisher unabhängigen Unter- nehmens erlangen (zu einzelnen Punkten hiervon Rz 1287 und 1290). 1223 Eine Zuordnung von Beschlüssen eines Vereinsvorstands an die Vereinsmitglieder, jedenfalls an diejenigen, die im Vereinsvorstand vertreten waren, wurde jüngst auch vom BVGer bejaht in BVGer, B-141/2012 vom 12.12.2022 E. 4.4.3.3.1, Ascopa. Dabei spielte u.a. eine Rolle, dass die Beschwer- deführerin, eine juristische Person, jeweils bei ihr zeichnungsberechtigte Personen als Vorstands- mitglieder «entsandte», womit klar sei, dass diese natürlichen Personen «jeweils als Vertreter» von ihr «fungierten». 1224 Rz 583. 1225 GV-Protokoll der KAGA vom 22.6.1973, T. 7.a, Act. II.C.X.13. 246 Protokoll war es [U10], die das neue VR-Mitglied vorschlug, das alsdann einstimmig gewählt wurde.1226 1977 übernahm Kiestag die Aktien der konkursiten [U09] und trat dem KAGA- Vertrag bei.1227 Im VR von KAGA wurde die sich daraus ergebende Ersatzwahl besprochen: «Die KIESTAG ist damit berechtigt, einen Vertreter in den Verwaltungsrat abzuordnen».1228 Die von Kiestag nominierte Person wurde anlässlich der GV denn auch einstimmig «als Ver- treter der Kieswerk Steinigand AG KIESTAG» in den VR von KAGA gewählt.1229 1979 trat das bisherige VR-Mitglied der [U11] aufgrund einer Umorganisation bei dieser Gesellschaft zurück. [U11] schlug eine neue Person zur Wahl in den VR vor, die von der GV einstimmig gewählt wurde.1230 1985 fand eine ausserordentliche GV statt, an der es um die Ersatzwahl für das zurückgetretene VR-Mitglied der Marti ging – die von Marti als Ersatz vorgeschlagene Person wurde einstimmig gewählt.1231 Besonders eindrücklich trat das Abordnungsrecht der einzelnen Aktionärinnen sodann 1991 zu Tage. Im GV-Protokoll ist zu lesen: «Bezüglich des Verwal- tungsrates wird vom Wechsel der Vertretung der Firma [U11] von Herrn [...] zu Herrn [...] still- schweigend Kenntnis genommen und in dieser Zusammensetzung wird der Verwaltungsrat unverändert für eine weitere Periode bestimmt».1232 1993 trat das bisherige VR-Mitglied von Messerli zurück, nachdem es «die gesamten 25 Jahre» «aktiv am Erfolg der KAGA mitgear- beitet» hat; zugleich trat auch das bisherige VR-Mitglied von Marti zurück. In den VR von KAGA wurde an der GV eine Person «von der Firma Marti AG» gewählt und als «Ersatz» für den Vertreter von Messerli «[...], der bereits anlässlich der Gründungsversammlung vom 20. März 1970 die Ehre hatte, als Protokollführer zu amten».1233 2000 trat das VR-Mitglied von Hofstetter «nach 30-jähriger Tätigkeit» – «er war Gründungsmitglied der KAGA» – zurück; zugleich trat auch das bisherige VR-Mitglied von Aare-Kies zurück. Einstimmig gewählt wur- den als Nachfolger wiederum Abgeordnete dieser beiden Gesellschaften.1234 2008 schied das bisherige VR-Mitglied von Kiestag aus dem VR aus. An der Universalversammlung vom De- zember 2008 kam es zur Ersatzwahl: «Die Fa. Vigier Management AG hat als Nachfolger des bisherigen Verwaltungsrates Herr [...], Herrn [...] vorgeschlagen. Dieser Vorschlag wurde vom VR zHd. der Universalsammlung aufgenommen. Als neuer VR wird gewählt: Hr. [...], Vertreter Kieswerk Steinigand AG».1235 Kurz darauf wurde dies allerdings seitens Kiestag wieder rück- gängig gemacht: Das VR-Protokoll vom April 2009 wird eingeleitet mit «[S]peziell begrüsst er [der VRP von KAGA] Herr [...], erneut im VR der KAGA, als Vertreter der KIESTAG, da Herr [...] nicht mehr bei der Vigier Management AG arbeitet. Im Protokoll der heutigen Universal- versammlung wird die Wahl bestätigt».1236 Im November 2010 folgte alsdann die nächste Ab- lösung auf diesem Posten: «Die Firma Vigier Rail AG hat als Nachfolger des bisherigen Ver- waltungsrates Herr [...], Herr [...], Unternehmensleiter, vorgeschlagen», welcher an der a.o. GV einstimmig gewählt wurde.1237
Etwas harziger verlief einzig einmal der Wechsel eines VR-Mitglieds von Marti: Per Ende September 2005 verliess das damalige VR-Mitglied von Marti diese und wechselte zu einer anderen Bauunternehmung. Diese Person trat daher auch als Vertreter von Marti im VR von KAGA zurück. Marti beantragte, dass bis zur nächsten Wahl (GV 2006) eine andere Person von ihr als Beisitzer ohne Stimmrecht im VR Einsitz nehmen könne. Der VR von KAGA disku- tierte dies und war der Ansicht, die Frage der Zusammensetzung des VR müsse grundsätzlich 1226 GV-Protokoll der KAGA vom 6.6.1974, T. 6.a, Act. II.C.X.13. 1227 Siehe Rz 590 ff. 1228 VR-Protokoll der KAGA vom 21.3.1977, T. 3.6, Act. II.C.X.32. 1229 GV-Protokoll der KAGA vom 17.5.1977, T. 6.1, Act. II.C.X.13. 1230 GV-Protokoll der KAGA vom 1.6.1979, T. 6.1, Act. II.C.X.13. 1231 GV-Protokoll der KAGA vom 21.3.1985, T. 2, Act. II.C.X.13. 1232 GV-Protokoll der KAGA vom 27.6.1991, T. 6, Act. II.C.X.13. 1233 GV-Protokoll der KAGA vom 24.6.1993, T. 6, Act. II.C.X.13. 1234 GV-Protokoll der KAGA vom 20.6.2000, T. 5.1, Act. II.C.X.13. 1235 Protokoll der Universalversammlung der KAGA vom 3.12.2008, T. 2, Act. II.A.X.125. 1236 VR-Protokoll der KAGA vom 1.4.2009, Einleitung, Act. II.B.X.258. 1237 Protokoll der a.o. GV der KAGA vom 24.11.2010, T. 2, Act. II.D.X.43. 247 im Rahmen der Strategie diskutiert werden und es bestehe keine Eile, den VR-Sitz des zu- rückgetretenen VR-Mitglieds von Marti sofort zu ersetzen. Der VR lehnte daher den Antrag von Marti ab und hielt fest, eine allfällige Wahl erfolge an der GV 2006.1238 Im März 2006 war wiederum die «Aktionärsfirma Marti AG Bern» Thema im VR von KAGA:1239 «Seit dem Stellenaustritt von Hr. [...] bei der Fa. Marti AG Bern wird kein Verwaltungsrat delegiert. Das weitere Vorgehen mit der Fa. Marti AG als Aktionärsfirma bei der KAGA wird im VR intensiv diskutiert. Es sind unterschiedliche Meinungen vorhanden, da ungewiss ist, was die Fa. Marti AG im Raum Bern für Absichten hat (Kies- und oder Betonwerk etc.). Der VR beschliesst folgendes Vorgehen: Der Präsident [...] sucht mit Hr. [...] ein Gespräch, dazu beigezogen werden kann [...]. Themen: was mit dem VR-Sitz, was hat die KAGA bei der Marti AG für einen Stellenwert. Einig ist sich der VR, dass die Strategie der KAGA auf keinen Fall geändert wird».
Im September 2006 wurde im VR von KAGA dieses Thema wieder aufgegriffen unter dem Titel «Zusammensetzung VR KAGA (Aktionärsfirma Marti AG, Bern)»:1240 «Das Gespräch zwischen [...] und [...] ergab folgendes Ergebnis: Ein Austritt von der Firma Marti AG aus der KAGA ist kein Thema, Vertretung im VR KAGA nicht durch [...] persönlich, sondern z.B. durch [...], Bauführer. Der VR beschliesst folgendes: Die Firma Marti AG, Bern bleibt Aktio- närin der KAGA, jedoch bis auf weiteres ohne Vertreter im VR».
Auf die Einladung zur GV 2007 reagierte Marti mit einem Schreiben an den VRP von KAGA, [...], und liess dieses Schreiben in Kopie auch den übrigen Aktionärinnen von KAGA zukommen:1241 «[…] Bei der Durchsicht der Traktanden ist uns aufgefallen, dass ein – zumindest für uns zentraler – Verhandlungsgegenstand nicht aufgeführt ist, nämlich die Ersatzwahl oder eher die Wiederauf- nahme eines Vertreters der Marti AG Bern in den Verwaltungsrat, was uns hier zudem die Gele- genheit bietet, den Bogen zu Ihrem Schreiben vom 14. November 2006 zu spannen. Wie Sie vermutlich wissen, ist es nicht Sache des Verwaltungsrates selbst, über dessen Zusammenset- zung zu befinden. Wahlen von Mitgliedern in den Verwaltungsrat ist auch in der KAGA eine un- übertragbare Befugnis der Generalversammlung. Aus diesem Grund stellen wir das Begehren, als Verhandlungsgegenstand das Traktandum ‘Er- satzwahl’ aufzunehmen, mit dem Antrag, als Ersatz für den zurückgetretenen [...] als Vertreter der Marti AG Bern neu den von uns vorgeschlagenen Herr [...] in den Verwaltungsrat zu wählen. Dies mit folgender, einstweilen kurzer Begründung: Im Sacheinlagevertrag vom 20. März 1970 (Urschrift 1148) wurde unter anderem festgehalten, dass jede Gründerfirma, wozu auch Marti AG Bern gehört, ein Mitglied in den VR abordnen können soll. An dieser alle Aktionäre bindenden Verpflichtung, aber auch langjährigen Tradition soll festgehalten werden. Die Statuten von 1995 stehen hierzu nicht im Widerspruch».
Aus Fristgründen wurde das Anliegen nicht bereits an der ordentlichen GV 2007 Ende Juni behandelt. Der VR von KAGA beschloss aber am 4. Juli einstimmig, eine ausserordentli- che GV am 27. August 2007 einzuberufen mit dem Haupttraktandum: «Wahl in den Verwal- tungsrat: Herr [...] als Vertreter der Firma Marti AG Bern».1242 Diese Wahl erfolgte denn auch einstimmig, womit das kurze Intermezzo der vorübergehenden Nichtvertretung von Marti im VR von KAGA sein Ende fand.
Das von Beginn an vereinbarte Abordnungsrecht der Aktionärinnen wurde nach dem Gesagten über all die Jahre hinweg respektiert und ausgeübt (letzteres mit Ausnahme der 1238 VR-Protokoll der KAGA vom 13.9.2005, T. 2.1, Act. II.D.X.6. 1239 VR-Protokoll der KAGA vom 23.3.2006, T. 6, Act. II.D.X.6. 1240 VR-Protokoll der KAGA vom 21.9.2006, T. 3, Act. II.D.X.6. 1241 Act. II.C.X.113. 1242 VR-Protokoll der KAGA vom 4.7.2007, T. 1, Act. II.D.X.6. 248 hiervor geschilderten, kurzen Episode). Eine Übersicht über die Personen, die einen VR-Sitz bei KAGA besetzten, findet sich an früherer Stelle.1243 Inhaltlich geändert wurde es im Laufe der Jahre nicht. Bei den erfolgten Änderungen des KAGA-Vertrags1244 ging es nicht um das darin verankerte Abordnungsrecht, dieses blieb unverändert bestehen. Ein Thema war das Abordnungsrecht aber bei den beiden gescheiterten Versuchen, den KAGA-Vertrag zu än- dern. Es sollte allerdings nicht etwa aufgehoben werden, sondern vielmehr sollte das Bekennt- nis dazu bekräftigt werden. Beim ersten Änderungsversuch ging es darum, die (mit Ausnahme von Alluvia seit dem Zusammenschluss von Hofstetter und Messerli) gleichgewichteten Kräf- teverhältnisse der damaligen (und auch jetzigen) Aktionärinnen im VR von KAGA unabhängig ihres Aktienanteils zu zementieren und gegen weitere Veränderungen abzusichern.1245 Fol- gender Formulierungsvorschlag lag dazu vor: 2.1.1 Die Parteien vereinbaren unter Vorbehalt von Ziffer 2.1.3. nachfolgend, dass jeder Aktionär Anspruch auf einen Verwaltungsratssitz hat und dass beim Ersatz eines Verwaltungsratsmitglie- des wiederum ein Vertreter der entsprechenden Partei gewählt wird. (…) 2.1.3. Sofern zwei oder mehrere Parteien fusionieren oder wirtschaftlich unter einheitlicher Lei- tung stehen, steht ihnen gemeinsam nur ein Verwaltungsratssitz zu. Für die Fusion Messerli/Hof- stetter tritt diese Regelung mit dem nächsten Fusions-oder fusionsähnlichen Vorgang unter dem Aktionariat der KAGA in Kraft.
Beim zweiten Änderungsversuch, der im Nachgang zu Presseberichten über mögliche Verfehlungen im Kies- und Deponiebereich im Kanton Bern unternommen wurde, wurde fest- gehalten, dass «[M]it dem neuen Aktionärbindungsvertrag (…) allen Aktionären der zugesi- cherte Verwaltungsratssitz weiterhin garantiert werden» könnte.1246 Das Abordnungsrecht war die einzige materiell wesentliche Klausel im Entwurf des (neuen) Aktionärbindungsvertrag.1247 C.6.3.1.3 Gelebte Doppelrolle VR-Mitglied von KAGA und zugleich Repräsentant der Aktionärin
Bereits die vorangehenden Ausführungen belegen eindrücklich, dass es sich nach der Eigenwahrnehmung der Beteiligten bei den VR-Mitgliedern von KAGA zugleich auch um Re- präsentanten der jeweiligen Aktionärinnen handelt. Die gewählten VR-Mitglieder sind jeweils direkt mit einer Aktionärin verknüpft, von der sie «abgeordnet» oder «delegiert» wurden oder als deren «Vertreter»1248 sie bezeichnet werden. Die Wahl in den VR erfolgte aufgrund der aktienrechtlichen Ausgangslage zwar formell ad personam. Doch die Eigenschaften und Fä- higkeiten der jeweiligen natürlichen Person waren für deren Wahl nicht entscheidend, sondern einzig, dass sie von einer Aktionärin abgeordnet wurde. Die Aktionärinnen konnten alsdann ihren Repräsentanten im VR von KAGA auch wieder «auswechseln», z.B. wenn dieser das Aktionärsunternehmen verliess – in extremis wurde von einem solchen VR-Wechsel sogar bloss «stillschweigend Kenntnis genommen».1249 Bis in die 90er-Jahre hinein nahm mehrmals auch einfach eine andere Person der entsendenden Aktionärin an einer Sitzung des VR von 1243 Siehe Rz 543. 1244 Siehe Rz 590 ff. 1245 Rz 607 ff., das Zitat stammt aus Rz 611. 1246 Rz 614 ff., das Zitat stammt aus Rz 618. 1247 Rz 620. 1248 Exemplarisch: «Die anwesenden Vertreter der mitofferierenden Baufirmen Kästli AG ([...]) und Marti AG ([...]) treten in den Ausstand bei der Behandlung dieses Traktandums». (VR-Protokoll der KAGA vom 13.12.2005, T. 4, Act. II.B.X.258). 1249 Rz 678. 249 KAGA teil (allerdings ohne Stimmrecht), wenn das von dieser Aktionärin delegierte VR-Mitglied verhindert war und nicht an der Sitzung teilnehmen konnte.1250
Hinzu kommt, wie das Entsenderecht von den Aktionärinnen während Jahrzehnten ge- lebt wurde. Bei den entsandten Personen handelte es sich bei allen Aktionärinnen ausser bei Marti-Gruppe durchwegs um mindestens «gewöhnliche» Mitglieder des VR der jeweiligen Ak- tionärin. Bei Marti-Gruppe handelte es sich bei den entsandten Personen teilweise ebenfalls um Mitglieder des VR, teilweise auch um ranghohe, leitende Angestellte. Aktuell handelt sich bei den entsandten Personen um Verwaltungsratspräsidenten, Verwaltungsräte, Delegierte des VR und einen Vizedirektor/Leiter Rechtsdienst bei der jeweiligen Aktionärin.1251 Die ent- sandten Personen waren also meist zugleich Organe der eigenen Aktionärin, zumindest aber für diese in hoher Funktion tätig und zeichnungsberechtigt. Eine befragte Person hielt fest, die Aktionärinnen seien zwar Konkurrentinnen, aber «wenn sie zur KAGA kommen, dann ‘legen sie den KAGA-Hut’ an».1252 Sogar wenn dies zutreffen würde und die entsandten Personen bei KAGA den Aktionärs-Hut ablegten und dafür den KAGA-Hut aufsetzten, ändert dies nichts daran, dass der Kopf unter dem Hut stets derselbe ist.1253 Die natürlichen Personen, die gleich- zeitig Organ von KAGA als auch von ihrer Aktionärin sind, tragen zwangsläufig das Wissen beider Gesellschaften mit sich, repräsentieren beide Gesellschaften und sind für deren Wil- lensbildung zumindest mitzuständig. Ähnlich verhält es sich bei den natürlichen Personen, die bei KAGA Organ sind und bei ihrer Aktionärin eine leitende Funktion innehaben. Ihr Wissen mag allenfalls zivilrechtlich nicht automatisch auch der Aktionärin zurechenbar sein, bei wirt- schaftlicher Betrachtung ist ihr Wissen aber ohne Weiteres auch bei der Aktionärin in verwert- barer Weise vorhanden und sie wirken bei der Willensbildung der Aktionärin aufgrund ihrer leitenden Funktion massgebend mit.
Dieses Selbstverständnis der Doppelrolle zeigt sich auch an zahlreichen weiteren Stel- len. So hielt sogar das Geschäfts- und Organisationsreglement von KAGA (das vom VR von KAGA genehmigt wurde) aus dem Jahre 1995 fest: «Der VR setzt sich aus je einem Vertreter der Aktionärsfirmen zusammen».1254 Weiter fiel teilweise der Geschäftsbericht an der GV von KAGA kurz aus. Dies mit der Begründung, «dass in unserer Gesellschaft [KAGA] sämtliche Aktionäre im Verwaltungsrat vertreten sind».1255 Schliesslich sei auf die Gestaltung des Ant- worttalons für einen Zirkulationsbeschluss des VR von KAGA hingewiesen, der mit folgenden Feldern endete:1256 «Datum: ……………….. Firma: ……………… Unterschrift: ………..» 1250 So etwa [...] anstelle von [...] (VR-Protokolle der KAGA vom 2.9.1971 und 23.11.1971, Act. II.D.X.2); [...] anstelle von [...] (VR-Protokoll der KAGA vom 29.8.1972, Act. II.D.X.2); [...] anstelle von [...] (VR-Protokolle der KAGA vom 2.7.1975 und 13.8.1975, Act. II.D.X.2); [...] anstelle von [...] (VR- Protokolle der KAGA vom 17.5.1977 und 6.12.1978, Act. II.D.X.2); [...] anstelle von [...] (VR- Protokoll der KAGA vom 2.5.1978, Act. II.D.X.2); [...] anstelle von [...] (VR-Protokoll der KAGA vom 15.2.1979, Act. II.D.X.5) sowie [...] anstelle von [...] (VR-Protokoll der KAGA vom 8.12.1983, Act. II.D.X.5; VR-Protokolle der KAGA vom 5.12.1991 und 27.3.1992, Act. II.D.X.6). 1251 Rz 545. 1252 Rz 797. 1253 Illustrativ, wenn auch in einem anders gelagerten Kontext, das zivilrechtliche Urteil des BGer, 4A_74/2024 vom 20.6.2024 E. 3.2.2, insbesondere der Satz «Eine solche Aufspaltung des Willens entbehrt jeglicher Grundlage». 1254 Ziffer II.2 des Geschäfts- und Organisationsreglements der KAGA vom 28.4.1995, Act. II.F.X.3. In späteren Organisationsreglementen der KAGA findet sich diese Passage alsdann nicht mehr, vgl. etwa Ziffer I des Organisationsreglement der KAGA vom 26.6.2003, Act. II.G.X.31. 1255 GV-Protokoll der KAGA vom 22.4.1971, T. 2, Act. II.C.X.13; GV-Protokoll der KAGA vom 22.6.1973, T. 2 und Anhang, Act. II.C.X.13. 1256 Siehe Schreiben vom 30.8.2000 vorgängig zur VR-Sitzung vom 14.9.2000, Act. II.D.X.6. 250
Anzugeben war nebst Datum und Unterschrift also die Firma, die das entsprechende VR-Mitglied abgeordnet hat, und nicht etwa der Name der natürlichen Person (z.B. in Block- schrift), die das VR-Mandat als Individuum innehat. Die Antworttalons wurden von den Ange- schriebenen denn auch so ausgefüllt – beim Feld «Firma» findet sich jeweils der Stempel der entsprechenden Aktionärin (bzw. bei Kiestag von deren Muttergesellschaft, der Vigier Holding AG). Schliesslich halten auch die Statuten von KAGA von 1995 fest, dass der VR von KAGA aus einem oder mehreren Mitgliedern besteht, «die Aktionäre1257 oder Vertreter einer an der Gesellschaft beteiligten juristischen Person oder Handelsgesellschaft sein müssen».1258
Die Doppelfunktion, welche die natürlichen Personen an den VR-Sitzungen von KAGA innehaben – d.h. VR-Mitglied von KAGA und zugleich Repräsentant einer Aktionärin – wurde auch entsprechend gelebt. So wurden VR-Mitglieder an Sitzungen des VR von KAGA zuweilen explizit als Repräsentanten ihrer jeweiligen Aktionärin angesprochen: Beispielsweise infor- mierte der VRP von KAGA anlässlich einer VR-Sitzung in Bezug auf ein Ausbauprojekt der [U33], er erwarte von dieser, dass die «Aktionäre der KAGA (Baufirmen [U11], Marti und Kästli) für die Submission berücksichtigt werden», und bat daher die «entsprechenden VR um Mittei- lung, ob ihre Firmen für diesen Auftrag angefragt worden sind».1259 Oder wenn im VR-Protokoll steht: «Der Geschäftsführer [von KAGA] bittet die Aktionärsfirmen als Hauptbezüger vermehrt Kiesbezüge ab Bümberg zu tätigen (…)».1260 Weiter etwa, als sich hinsichtlich der im VR dis- kutierten, allfälligen Übernahme der [U01] «die Frage bezüglich der Transportflotte» stellte: «Die Verwaltungsräte werden gebeten, bis Ende Monat September 2003 dem Präsidenten mitzuteilen, ob sie bei einer Transportorganisation mitmachen wollen. Bereits jetzt melden sich [...] und [...] für ihre Firmen, kein Interesse bekundet [...] für die KIESTAG».1261 Bezeichnend für diese Doppelfunktion ist ferner, dass die Aktionärinnen bezüglich ihrer Kiesbezüge bei KAGA keine Preis- oder anderweitigen Konditionsverhandlungen mit KAGA durchführten. Aus- schlaggebend für diesen Verhandlungsverzicht seitens der Aktionärinnen war für diese, dass es der VR von KAGA ist, der diese Konditionen festlegte, und sie in diesem ja bereits mit einem Vertreter repräsentiert waren.1262 Und schliesslich wurden im VR von KAGA sogar Themen besprochen, die schlicht kein Thema des VR sind, sondern ein solches der Aktionärinnen. Besonders deutlich zu Tage tritt dies bei den Beratungen über Änderungen des KAGA- Vertrags. Sowohl die erfolgreichen Änderungen als auch die letztlich erfolglos gebliebenen Änderungsversuche des KAGA-Vertrags wurden im Rahmen von Sitzungen des VR von KAGA angegangen und diskutiert.1263 Eindrücklich auch der folgende «Beschluss» des VR von KAGA aus dem Jahr 2006: «Die Firma Marti AG, Bern bleibt Aktionärin der KAGA, jedoch bis auf weiteres ohne Vertreter im VR».1264
Wie sehr im vorliegenden Fall VR-Mandat und Aktionärsstellung vermengt sind, zeigt sich vor allem auch daran, wessen Interessen bei den Diskussionen und Entscheidfindungen 1257 Diese Variante ist vorliegend bloss theoretischer Natur. Seit Anbeginn von KAGA sind alle Aktio- närinnen von ihr juristische Personen und als solche eben nicht direkt in den VR wählbar. Dass dies auch in Zukunft so bleiben dürfte, wird durch Art. 6 Ziff. 1 der Statuten von KAGA von 1995 ermöglicht. Diese Bestimmung sieht ausdrücklich vor, dass der VR die Zustimmung zu einer Ak- tienübertragung verweigern kann, wenn der Erwerber keine juristische Person ist, vgl. Act. II.G.X.2. 1258 Art. 22 Ziff. 1 der Statuten von KAGA von 1995, Act. II.G.X.2. 1259 VR-Sitzung vom 14.9.2000, T. 3.1, Act. II.D.X.6. 1260 VR-Sitzung vom 30.3.2017, T. 8, Act. IV.13. 1261 VR-Sitzung vom 18.9.2003, T.8, Act. II.B.X.258. 1262 EV von [...] vom 13.1.2015, Rz 115–129, Act. III.1; siehe auch EV von [...] vom 13.1.2015, Rz 186– 198, Act. III.2 und EV von [...] vom 13.1.2015, Rz 235–258, Act. III.3. Siehe ferner dazu Rz 1061 und den Nachweis in Fn 1983. 1263 Rz 593, 599, 609 f. und 612, 614 f. und 618 f. 1264 Siehe dazu Rz 680. 251 im VR von KAGA im Vordergrund standen. Hierauf wird an anderer Stelle ausführlich einge- gangen, worauf verwiesen sei.1265 Vorweggenommen sei hier, dass es den natürlichen Perso- nen bei ihrer Einsitznahme im VR von KAGA primär um das wirtschaftliche Fortkommen und die Erlangung von Wettbewerbsvorteilen ihrer jeweiligen Aktionärin ging. Die Wettbewerbs- und Marktsituation der Aktionärinnen und deren Marktverhalten standen für die VR-Mitglieder von KAGA im Zentrum – um das wirtschaftliche Wohlergehen von KAGA kümmerten sie sich bloss reflexweise.
Dass im VR der KAGA der Fokus auf den jeweiligen Aktionärinnen lag, soll an dieser Stelle mit einem Beispiel illustriert und greifbar gemacht werden (auch wenn an anderer Stelle noch ausführlicher darauf eingegangen wird), namentlich anhand der Strategiearbeiten des VR von KAGA im Jahre 2002: Die VR-Mitglieder erhielten damals gleich zu Beginn den Auf- trag, «[D]ie zukünftigen Geschäftsfelder der KAGA sind aus der Sicht jedes einzelnen VR- Mitglieds unter Berücksichtigung der aktionärspolitischen Interessen zu definieren».1266 Die Traktandenliste und insbesondere deren Reihenfolge anlässlich der nächsten VR-Sitzung vom 11./12. April 2002 zeigt denn auch eindrücklich, dass Leitstern der Strategiearbeiten des VR von KAGA die Aktivitäten und Interessen der Aktionärinnen war: Nach der «Begrüssung» und «Einleitung» war die «Ausgangslage Kies- und Deponiemarkt der Aktionäre» das Thema, ge- folgt von einem «Kurzbeschrieb der kiesrelevanten Tätigkeiten der Aktionäre» und der «Akti- onärspolitische[n] Grundhaltung zur KAGA». Erst danach wurde der Fokus auf KAGA selbst gelegt, indem eine «Vorstellung und Triage der möglichen Geschäftsfelder für die KAGA» er- folgte sowie das «Deponiegeschäft der KAGA» besprochen wurde.1267 Im Rahmen der Strate- giearbeiten erarbeitete der beigezogene externe Berater «anhand seiner mit den VR- Mitgliedern durchgeführten Einzelinterviews» «Kurzbeschrieb[e] der kiesrelevanten Tätigkei- ten der Aktionäre der KAGA» und stellte diese allen VR-Mitgliedern von KAGA vor.1268 Die VR- Mitglieder legten dabei bezüglich der sie abordnenden Aktionärin folgende Punkte offen: «Ak- tivitätsfelder», «Gesamtumsatz», «Umsatz Kies, Beton», «Stellenwert des Kies- und Betonge- schäftes», «Betriebsstätten/Beteiligungen», «Geogr. Aktionsradius», «Kiesreserven», «Jährli- cher Ausstoss», «Vertragskunden», «Zukünftige Marktentwicklung», «Bedürfnisse der Kunden», «Aktuelles Preisniveau» sowie «Konkurrenzsituation».1269 Sodann wurde anlässlich dieser Strategiearbeiten die «Shareholder Optik» ermittelt. Diese Arbeiten förderten bezüglich «Haupt-Zweck von KAGA» Folgendes zu Tage: Alle sieben Aktionärinnen sahen diesen darin, «die Rohstoff-Basis für die Aktionäre langfristig zu sichern», und für sechs von sieben Aktio- närinnen lag er darin, «die Wettbewerbsfähigkeit der Aktionäre in ihrem Geschäft zu fördern». «[M]öglichst viel Cash für die Aktionäre zu generieren» erachteten vier von sieben Aktionärin- nen als einen Hauptzweck von KAGA.1270 Die aktionärspolitische Grundhaltung wurde vom Berater wie folgt auf den Punkt gebracht: «KAGA ist nicht Selbstzweck, sondern Mittel zum Zweck: Sie dient den Aktionären in ihrem jeweiligen Wettbewerb».1271 Zu guter Letzt wies [...] (Messerli) im Rahmen dieser VR-Strategietagung noch darauf hin, «dass im Rahmen der Stra- tegiearbeiten auch die Zusammensetzung des Aktionärskreises der KAGA (Kieswerke, Bau- unternehmungen» diskutiert werden» müsse. Darauf nahmen «[a]us Sicht der Bauunterneh- mungen (…) [...], [U11] sowie [...], Marti AG kurz Stellung zu dieser Thematik».1272 1265 Unten Rz 869 ff. 1266 Protokoll der Strategiesitzung VR-KAGA vom 28.2.2002, T. 8, Act. II.D.X.10. 1267 Einladung zur Strategiesitzung VR KAGA vom 5.4.2002, Act. II.D.X.10; vgl. ferner das Protokoll der Strategiesitzung VR KAGA vom 11./12.4.2002, Act. II.D.X.10. 1268 Protokoll der Strategiesitzung VR KAGA vom 11./12.4.2002, T. 4, Act. II.D.X.10. 1269 Register 4 «Kurzbeschrieb der kiesrelevanten Tätigkeiten der Aktionäre der KAGA», Act. II.D.X.10, S. 147–156. 1270 Register 3 «Shareholder Optik», Act. II.D.X.10, S. 36. 1271 Register 4 «Aktionärspolitische Grundhaltung zur KAGA», Bullet 1, Act. II.D.X.10, S. 157. 1272 Protokoll der Strategiesitzung VR KAGA vom 20.6.2002, T. 6, Act. II.D.X.10. 252
Aufgrund des Vorangehenden dürfte es den tatsächlichen Gegebenheiten an sich nä- herkommen, die natürlichen Personen, die im VR von KAGA sind, in erster Linie als Reprä- sentanten ihrer jeweiligen Aktionärin zu betrachten und erst in zweiter Linie auch noch als VR der Aktiengesellschaft KAGA. Dieses «Übergewicht» der Abgeordnetenrolle im Verhältnis zur eigentlichen VR-Rolle braucht allerdings nicht weiter vertieft zu werden. Denn bewiesen ist, dass diese natürlichen Personen jedenfalls eine Doppelrolle im VR von KAGA wahrgenommen haben, indem sie gleichzeitig Repräsentanten ihrer jeweiligen Aktionärin und VR-Mitglied von KAGA waren. Und diese Feststellung ist für die Zuordnung der Aussagen der VR-Mitglieder an den VR-Sitzungen von KAGA an ihre jeweilige Aktionärin bereits ausreichend. C.6.3.1.4 Welchen Aktionärinnen welche Voten im VR zugeordnet werden können
Nach dem Vorangehenden ist bewiesen, dass die natürlichen Personen im VR von KAGA eine Doppelrolle einnahmen – VR von KAGA und zugleich Repräsentanten derjenigen Aktionärin, die sie in den VR von KAGA abgeordnet hat. Aufgrund dieser Doppelfunktion ist es angebracht, sämtliche Voten der VR-Mitglieder von KAGA auch ihren jeweiligen Aktionärinnen zuzuordnen. Hiervon gibt es bloss eine Ausnahme: Hat ein VR-Mitglied bei einem Votum klar zum Ausdruck gebracht, dass er mit seiner Äusserung einzig seine eigene, persönliche Mei- nung als VR kundtut und dies nicht zugleich dem Willen der ihn abordnenden Aktionärin ent- spricht, fällt eine Zuordnung an die Aktionärin ausser Betracht. Diese Ausnahmesituation lag in Bezug auf die Voten des von Marti abgeordneten VR-Mitglieds hinsichtlich der zwei geschei- terten Änderungsversuche des KAGA-Vertrags vor.1273 Abgesehen davon konnten keine Situ- ationen festgestellt werden, in denen ein Mitglied des VR von KAGA sich bei einem Votum im VR deutlich und für die anderen VR-Mitglieder ersichtlich von der ihn abordnenden Aktionärin distanziert und sein Votum als ausschliesslich persönliche Äusserung bezeichnet hätte.
Zu präzisieren bleibt, wie anhand der VR-Protokolle Voten den einzelnen Aktionärinnen zugeordnet werden können. Evident ist die Zuordnung, soweit im Protokoll der Name des VR- Mitglieds aufgeführt ist, von dem das Votum stammt. Bezüglich Beschlüssen, die in VR- Protokollen festgehalten sind, verhält es sich wie folgt: Bei Beschlüssen des VR von KAGA handelt es sich um Konsense zwischen denjenigen Aktionärinnen, deren abgeordnete VR dem Beschluss zugestimmt haben. Wird in den Protokollen der Sitzungen des VR von KAGA ein Beschluss als «einstimmig» o.ä. bezeichnet, ist offenkundig, dass sämtliche anwesenden VR dem Beschluss zugestimmt haben und daher ihre Aktionärinnen am Konsens beteiligt sind. In den Protokollen der VR-Sitzungen von KAGA ist allerdings häufig nicht ausdrücklich festge- halten, mit welchem Stimmverhältnis ein Beschluss gefasst wurde. Ob in diesen Fällen davon auszugehen ist, dass der Beschluss einstimmig erfolgte, d.h. sämtliche anwesenden VR zu- gestimmt haben und entsprechend ihre Aktionärinnen am Konsens beteiligt sind, stellt eine Sachverhaltsfrage dar. Aus folgenden Gründen ist erwiesen, dass dem so ist, dass diesfalls also Einstimmigkeit vorlag:
So zeigt ein Blick in die VR-Protokolle der KAGA, dass abweichende Meinungen oder Stimmenthaltungen, so sie denn erfolgt sind, durchaus explizit festgehalten wurden.1274 Im Umkehrschluss ergibt sich, dass eben keine abweichenden Stimmabgaben oder Stimment- haltungen erfolgt sind, wenn sich im Protokoll keine entsprechenden Vermerke finden. Damit 1273 Rz 612 resp. 616 und 618; allerdings äussert in diesem Fall [...] (Marti) seine persönliche Meinung, wonach er findet, die Aktionärinnen sollten den diskutierten Aktionärbindungsvertrag annehmen; da es sich hierbei um keine Aufgabe des VR handelt, ist fraglich, ob er diese Äusserung als VR machen wollte, siehe dazu auch seine eigenen Zweifel, oben Rz 651. 1274 Siehe z.B. VR-Protokoll der KAGA vom 28.11.2013, T. 5.2.3, Act. II.B.X.258: «Nach intensiver Dis- kussion über pro und kontra wird der Kredit von CHF 250'000.– mit einer Gegenstimme geneh- migt». Oder VR-Protokoll der KAGA vom 2.12.2004, T. 2.2.1, Act. II.B.X.258: «Der VR genehmigt das vorgelegte TA Modell 2005, Stimmenenthaltung erfolgt durch Hr. [...], da die Firma Marti AG Bern nicht vom TA profitiert». 253 in Einklang steht die Antwort des Sekretärs des VR von KAGA auf die Frage des Rechtsver- treters von KAGA, ob Beschlussfassungen im VR in der Regel harmonisch seien: «Ja, meis- tens einstimmig. Es gibt selten Enthaltungen oder Gegenstimmen. Ich kann mich an Gegen- stimmen eigentlich nicht erinnern, dass es diese gab».1275 Dieses Ergebnis wird sodann durch die rechtlichen Pflichten nach Art. 713 Abs. 3 OR bestätigt und bestärkt, wonach über die Ver- handlungen und Beschlüsse des VR ein Protokoll zu führen ist. Bei Beschlüssen ist im Proto- koll das Stimmverhältnis anzugeben, wobei ablehnende Stimmen und Enthaltungen selbstver- ständlich ebenfalls zu protokollieren sind (und zwar möglichst mit Namensnennung).1276 Wird im VR ein Beschluss gefasst und sind im Protokoll keine ablehnenden Stimmen oder Enthal- tungen aufgeführt, heisst dies folglich, dass der Beschluss einstimmig gewesen sein muss. Sofern bezüglich eines Beschlusses des VR von KAGA im Protokoll keine ablehnenden Stim- men oder Enthaltungen vermerkt sind, steht somit beweismässig fest, dass dieser Beschluss einstimmig war. Beim entsprechenden Beschluss handelt es sich damit zugleich auch um ei- nen Konsens der Aktionärinnen, deren abgeordnete VR an der VR-Sitzung anwesend waren.
Einer Aktionärin kann ein Beschluss des VR von KAGA hingegen grundsätzlich nicht zugeordnet werden, wenn das von ihr abgeordnete VR-Mitglied an der entsprechenden VR- Sitzung abwesend war. Trotz Abwesenheit verhält es sich allerdings anders (d.h., eine Zuord- nung ist gleichwohl möglich), wenn sich dieses VR-Mitglied vorangehend, über einen Stellver- treter oder im Nachhinein zustimmend zu diesem VR-Beschluss geäussert hat. Wie es sich bezüglich Abwesenheiten im Einzelnen verhält, ist hinsichtlich konkret interessierender Be- schlüsse des VR von KAGA zu vertiefen. Weiterungen dazu an dieser Stelle erübrigen sich. C.6.3.1.5 Die Neuformulierung des Organisationsreglements von KAGA ändert hieran nichts
Die Organisationsreglemente von KAGA wurden im Laufe der Jahre mehrmals geändert und neu formuliert. In Bezug auf das hier interessierende Thema hielt etwa das Organisations- reglement von KAGA aus dem Jahr 1995 noch ausdrücklich fest, dass sich der VR aus je einem Vertreter der Aktionärsunternehmen zusammensetzt.1277 Das Organisationsreglement von KAGA aus dem Jahr 2003 erwähnt die Zusammensetzung des VR hingegen nicht mehr, enthält aber auch keine Bestimmungen, die gegen eine Zuordnung von Äusserungen eines VR-Mitglieds der KAGA an die sie entsendende Aktionärin sprechen könnten.1278 Wiederum anders ist das nach Eröffnung der vorliegenden Untersuchung erstellte Organisationsregle- ment von KAGA aus dem Jahr 2016 formuliert. In diesem wird unter anderem der Inhalt von Art. 717 OR wiedergegeben und daran anschliessend festgehalten, dass die Mitglieder des VR sowie Dritte, die mit der Geschäftsführung befasst seien, ihr Mandat weisungsunabhängig ausführen würden.1279
Die Neuformulierung des Organisationsreglements von KAGA aus dem Jahr 2016 greift damit die gesetzliche Ausgangslage auf1280 und ergänzt diese mit einem Hinweis auf die Wei- sungsunabhängigkeit. Dass die aktienrechtlichen Normen einer Zuordnung von Äusserungen 1275 EV von [...] vom 13.1.2015, Rz 392–394, Act. III.5. [...] war von 1993 bis 2015 Protokollführer an den VR-Sitzungen der KAGA; mit wenigen Ausnahmen hat er diese Aufgabe an allen VR-Sitzungen während diesen über 20 Jahren wahrgenommen (erste Protokollführung: VR-Protokoll der KAGA vom 14.10.1993, Act. II.D.X.6; letzte Protokollführung: VR-Protokoll der KAGA vom 26.5.2015, Act. IV 13, Beilage 26); siehe auch seine Aussage, wonach er seit 1990 VR Sekretär sei (EV von [...] vom 13.1.2015, Rz 112, Act. III.5). 1276 Statt anderer MÜLLER (Fn 1128), 1045 m.w.H. 1277 Ziffer II.2 des Geschäfts- und Organisationsreglements der KAGA vom 28.4.1995, Act. II.F.X.3. 1278 Ziffer I des Organisationsreglement der KAGA vom 26.6.2003, Act. II.G.X.31. 1279 Ziffer III.7 des Organisationsreglements der KAGA vom 31.8.2016, Act. IV.6. 1280 Zu dieser Rz 675. 254 eines VR-Mitglieds der KAGA an die sie entsendende Aktionärin bei der hier angezeigten wirt- schaftlichen Betrachtungsweise nicht entgegenstehen, wurde hiervor ausführlich dargelegt.1281 Bei einer Klausel im Organisationsreglement von KAGA, welche die gesetzliche Ausgangslage aufnimmt und festhält, verhält es sich freilich nicht anders; diese steht einer entsprechenden Zuordnung ebenso wenig im Wege. Dass auf dem Papier auf eine Weisungsunabhängigkeit der VR-Mitglieder hingewiesen wird, ändert an der hier gegebenen Realität nichts. Bei den VR-Mitgliedern handelt es sich um Abgesandte der Aktionärinnen, die zwangsläufig zumindest auch die Interessen ihrer jeweiligen Aktionärin in ihre Tätigkeit im VR von KAGA einfliessen lassen, zumal die VR-Mitglieder von KAGA bei ihren jeweiligen Aktionärinnen jeweils Schlüs- selpositionen innehaben, ja, meist sogar Organe sind und damit unmittelbar die Aktionärin selbst repräsentieren1282.
Kurzum: Trotz dieser Klausel im Organisationsreglement von KAGA aus dem Jahr 2016 sind Äusserungen einer natürlichen Person im VR von KAGA weiterhin zugleich auch der je- weiligen Aktionärin zuzuordnen. Hieran vermöchte einzig eine Änderung der tatsächlichen Verhältnisse etwas zu ändern. C.6.3.1.6 Vorbringen zur Zuordnung von Äusserungen von VR-Mitgliedern der KAGA in den Stellungnahmen zum Antrag und der Beurteilung
Mehrere Parteien haben sich im Rahmen ihrer Stellungnahmen zum Antrag und an- derswo zur Zuordnung von Äusserungen von VR-Mitgliedern der KAGA geäussert. Nachfol- gend wird der Kerngehalt ihrer Vorbringen wiedergegeben:
Kästli-Gruppe bezeichnet es als falsche Feststellung, wenn Beschlüsse des VR von KAGA zugleich als Konsense zwischen den Aktionärinnen von KAGA behandelt werden. Eine derartig automatische Gleichsetzung sei unzutreffend und unzulässig. Richtig sei eine diffe- renziertere Betrachtung: Unbestritten sei die Zurechnung von Willensäusserungen des Aktio- närsvertreters im VR von KAGA zur vertretenen Aktionärin. Der Aktionärsvertreter folge dabei i.d.R. der Weisung der Aktionärin, wobei er als übergeordnetes Prinzip die Interessen von KAGA zu wahren habe (Art. 717 OR). Die geäusserte Meinung fliesse in die Willensbildung von KAGA ein (Art. 713 OR). Erst im VR als Gremium werde die Meinung der KAGA aus den abgegebenen Voten gebildet. Dabei dürfe aus der Einstimmigkeit eines Beschlusses nicht ge- schlossen werden, die Mitglieder des VR hätten sich bereits vorher zwischen den Aktionärin- nen abgestimmt. Die Weiterleitung des Wissens, dass die Aktionärsvertreter im VR von KAGA erlangt hätten, an die Aktionärinnen sei indessen problematisch und finde ihre Grenze klarer- weise bei Informationen, die als Geschäftsgeheimnisse der KAGA zu qualifizieren seien. Das sei Ausfluss der Treuepflicht. Das dort erlangte Wissen dürfe mit anderen Worten nicht auto- matisch der Aktionärin zugerechnet werden. Weil dieses Wissen nicht automatisch den Aktio- närinnen zugerechnet werden dürfe, könnten die VR-Beschlüsse nicht automatisch als Kon- sense der Aktionärinnen verstanden werden. Denn für einen Konsens bedürfe es des entsprechenden Wissens, was bei den Aktionärinnen aber nicht gegeben sei, da eben keine automatische Wissenszurechnung erfolgen dürfe.1283
Marti-Gruppe bezeichnet die Zuordnung von Äusserungen von VR-Mitgliedern der KAGA an die entsendenden Aktionärinnen als eigentlichen «Kurzschluss». Aktionärbindungs- verträge, die eine «Vertretung» von Aktionären im VR vorsähen, seien gang und gäbe und würden dem berechtigten Anliegen grosser Aktionäre dienen, dass die Gesellschaft ihre Inte- ressen berücksichtige. Daraus lasse sich aber nicht ableiten, dass ein solcher Aktionärsver- treter mit seiner Stimmabgabe mehr tue, als dem konkreten VR-Beschluss zuzustimmen oder 1281 Rz 674 ff. 1282 Siehe Rz 545. 1283 Act. VIII.163 Rz 46–48. 255 diesen abzulehnen. Es könne nicht ohne Weiteres angenommen werden, dass er als Vertreter des Aktionärs irgendwelche Willenserklärungen in dessen Namen abgebe.1284
Vigier führt aus, eine Zuordnung von Äusserungen eines VR-Mitglieds der KAGA an die entsendende Aktionärin widerspreche den Zuordnungsregeln des KG und stehe im Wider- spruch zum Aktienrecht. Es werde nicht nachgewiesen, dass der jeweilige Vertreter im VR von KAGA von Vigier kontrolliert bzw. angewiesen worden sei. Die angerufene wirtschaftliche Be- trachtungsweise dürfe nicht dazu verwendet werden, ohne tatsächliche Begründung eine Zu- rechnung der Äusserungen einer Person auf eine andere vorzunehmen. Die Zurechnung der Äusserungen der von Vigier in den VR von KAGA entsandten Person an Vigier sei falsch. Auch die gesellschaftsrechtlichen Regeln würden ausgeblendet. VR-Mitglieder hätten gemäss Art. 717 Abs. 1 OR die Interessen der Gesellschaft, hier KAGA, zu wahren.1285 Diese Treue- pflicht gehe der Treuepflicht gegenüber der entsendenden juristischen Person vor. Die Haf- tungsnorm von Art. 754 OR zeige, dass es sich hierbei nicht um einen bloss toten Buchstaben handle. Die Aussage, dass die VR-Mitglieder von KAGA bloss Dienerinnen ihrer Aktionärinnen seien, sei falsch, verletze die Unschuldsvermutung und vermute geradezu die Schuld. Die im VR traktandierten Themen würden hieran nichts ändern. Der VR habe unentziehbar die Ober- leitung der Gesellschaft inne (Art. 716a Abs. 1 Ziff. 1 OR). Solche Themen müssten daher zwangsläufig traktandiert werden. Wenn aus der Traktandierung solcher Themen auf eine Doppelrolle der VR-Mitglieder geschlossen werde, belege dies die Unkenntnis vom wirtschaft- lichen Marktumfeld. Die Handlungen und Äusserungen der von Vigier entsandten Person kön- nen daher nicht Vigier zugerechnet werden. Deshalb könne es auch nicht zu einem Informati- onsaustausch zwischen den Aktionärinnen gekommen sein, da die Aktionärinnen daran gar nicht beteiligt gewesen seien. Dass die im VR von KAGA besprochenen Themen in irgend einer Form an Vigier weitergeflossen wären, sei nicht hinreichend belegt.1286
Diese Vorbringen vermögen keine Zweifel an der vorgenommenen Beurteilung zu we- cken. Zutreffend ist die Bemerkung von Marti-Gruppe, dass Äusserungen eines VR-Mitglieds einer bestimmten Gesellschaft nicht ohne Weiteres einer anderen Gesellschaft, hier der ent- sendenden Aktionärin, zugeordnet werden dürfen. Vorliegend wurden aber im Einzelnen die Umstände dargelegt, weshalb eine solche Zuordnung im konkreten Fall angebracht und zu- treffend ist. Dagegen trägt Marti-Gruppe nichts vor. Die Vorbringen von Kästli-Gruppe nehmen keinen Bezug zum konkret festgestellten Sachverhalt bzw. übergehen diesen. So wurde fest- gestellt, dass es sich bei den entsandten Personen regelmässig um Organe der jeweiligen Aktionärin handelte und weiterhin handelt, namentlich um VR-Mitglieder, oder zumindest um leitende Angestellte.1287 Bei der Kästli-Gruppe war die entsandte Person stets auch Organ bei ihr. Aufgrund dieser Doppelorganschaft braucht es daher gar keine «Wissensweiterleitung» vom VR-Mitglied der KAGA an die Aktionärin, wie Kästli-Gruppe dies behauptet, sondern die- ses Wissen ist unweigerlich stets unmittelbar bei beiden juristischen Personen vorhanden, da beide in derselben natürlichen Person verkörpert sind. Wie gesagt, der Hut mag zwar gewech- selt werden, der Kopf darunter bleibt aber immer derselbe.1288 Und in diesem Kopf ist das Wissen inklusive sämtlicher Geschäftsgeheimnisse faktisch vorhanden, das im VR der einen Gesellschaft erlangt wird, woran die gesetzliche Treuepflicht gegenüber dieser Gesellschaft offensichtlich nichts zu ändern vermag. Die Zustimmung des entsandten VR-Mitglieds zu ei- nem Beschluss im VR von KAGA erfolgt daher zwangsläufig im Wissen der Aktionärin darum, die diese natürliche Person ja ebenfalls repräsentiert, und stellt daher einen Konsens dieser Aktionärin dar, was bloss bei einer Nichtzustimmung zum Beschluss anders wäre. Das Argu- 1284 Act. VIII.158 Rz 27 und v.a. 98; auch Act. IX.30 Beilage 4 Rz 18. 1285 Heimberg erwähnt das in ihrer Stellungnahme zum Antrag ebenfalls mehrmals, wenn auch in etwas anderem Kontext (vgl. Act. VIII.161 Rz 49, 55, 59 und 80 zweites Lemma). 1286 Act. VIII.164 Rz 64–70 und 78, vgl. auch Act. IX.30 Beilage 5 Rz 17–22. 1287 Rz 543 ff. 1288 Rz 686. 256 ment von Kästli-Gruppe baut auf einer lebensfremden Fiktion, die dem erwiesenen Sachver- halt widerspricht und daher nicht durchschlägt. Die Vorbringen von Vigier übergehen den fest- gestellten Sachverhalt ebenfalls. Auch bei den von Vigier entsandten VR-Mitgliedern handelte es sich jeweils um VR-Mitglieder bei ihr, also um Organe. Aufgrund dieser Doppelorganschaft repräsentierten diese natürlichen Personen vorliegend in Anbetracht der festgestellten Um- stände jeweils zugleich die jeweilige Aktionärin als auch KAGA. Einer zusätzlichen Anweisung der Aktionärin an ihr Exekutiv-Organ, durch das sie bekanntlich handelt,1289 bedarf es nicht, damit dessen Handlung ihr zugeordnet werden kann. Den gesellschaftsrechtlichen Regeln ist sich die WEKO durchaus gewahr.1290 Gerade deshalb hat sie nicht einfach ohne Weiteres eine Wissens- und Willenszuordnung an die Aktionärinnen vorgenommen, sondern minutiös die Umstände im konkreten Fall geprüft und gewürdigt1291 und gestützt darauf befunden, dass hier eine Wissens- und Willenszuordnung angebracht ist. Die Vorbringen von Vigier bauen auf weltfremden Idealisierungen, die mit dem festgestellten Sachverhalt nicht in Einklang stehen, weshalb sie nicht zu überzeugen vermögen. C.6.3.1.7 Zusammenfassendes Ergebnis zur Zuordnung von Äusserungen von VR- Mitgliedern der KAGA
Jede Aktionärin von KAGA kann jeweils eine natürliche Person in den VR von KAGA entsenden. Dieses Abordnungsrecht wurde seit Anbeginn von KAGA über all die Jahre hinweg gelebt – einzig Marti war vorübergehend während knapp zwei Jahren (1. Oktober 2005 bis
August 2007) nicht im VR von KAGA vertreten. Die entsandten natürlichen Personen hat- ten anlässlich der VR-Sitzungen von KAGA eine Doppelfunktion inne – VR von KAGA und Repräsentant der sie abordnenden Aktionärin. Bei den entsandten Personen handelte es sich ausser bei Marti durchwegs um mindestens «gewöhnliche» VR-Mitglieder der jeweiligen Akti- onärin, während es bei Marti z.T. ebenfalls VR-Mitglieder waren, z.T. leitende Angestellte mit Zeichnungsberechtigung. Aufgrund dieser Doppelrolle, meist sogar Doppelorganschaft, sind die Voten der VR-Mitglieder, die sie anlässlich von VR-Sitzungen von KAGA gemacht haben, auch den jeweiligen Aktionärinnen zuzuordnen – ausser ein VR-Mitglied hätte sich bei seinem Votum ausnahmsweise ausdrücklich von der ihn entsendenden Aktionärin distanziert und das Votum klar als ausschliesslich seine persönliche Meinung bezeichnet. Bei Beschlüssen des VR von KAGA handelt es sich infolgedessen zugleich um Konsense zwischen den Aktionärin- nen, deren abgeordnete VR an der VR-Sitzung anwesend waren und dem Beschluss zuge- stimmt haben. Sind im VR-Protokoll bezüglich eines Beschlusses weder Gegenstimmen noch Enthaltungen festgehalten, ist beweismässig erstellt, dass der Beschluss einstimmig gefasst wurde. Dasselbe gilt mutatis mutandis auch für die Zuordnung des im VR von KAGA erlangten Wissens an die jeweilige Aktionärin, wobei insofern eine Distanzierung von der Wissenszuord- nung freilich schon nur faktisch nicht möglich ist.
Dementsprechend kamen zwischen den Aktionärinnen der KAGA mannigfaltige Abma- chungen zustande, indem ihre Vertreter im VR der KAGA Beschlüsse fassten. Diese sind al- lerdings im Kontext des KAGA-Vertrages zu sehen. Deshalb werden die neben dem KAGA- Vertrag bestehenden Einigungen, welche die VR der KAGA für die sie entsendenden Aktionä- rinnen getroffen haben, nachfolgend nicht als separate Einigungen (mehrseitige Willenserklä- rungen) erfasst, sondern als Begleitumstände zum KAGA-Vertrag, die genau so wie einfache Aussagen von einzelnen Verwaltungsräten im Rahmen der Beweiswürdigung zu berücksich- tigen sind, um festzustellen, welchen Inhalt die mehrseitigen Willenserklärungen des KAGA- Vertrags hatten und haben.
Nach dem Gesagten steht fest, dass nachfolgend ohne Weiteres auf die Aussagen und Verhaltensweisen der KAGA-Verwaltungsräte abgestellt werden kann, um zu eruieren, wie die 1289 Siehe nur etwa die Grundnorm von Art. 55 ZGB. 1290 Rz 675. 1291 Rz 676 ff. 257 Aktionärinnen ihre Abmachungen über ihre Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA verstan- den haben, oder mit anderen Worten: Was die Aktionärinnen abgemacht haben. Nachfolgend werden die Beweismittel aufgeführt, aus denen sich ergibt, wie die Beteiligten im Rahmen der KAGA zusammenarbeiten. C.6.3.2 Direkt im Wortlaut des KAGA-Vertrags enthaltene Abmachungen zwischen den Beteiligten
Der oben wiedergegebene KAGA-Vertrag besteht aus elf Artikeln, die teilweise selbst wiederum aus mehreren Abmachungen bestehen.1292 Für den Zweck der vorliegenden Unter- suchung sind die nachfolgenden, direkt im KAGA-Vertrag enthaltene Abmachungen relevant (Unterstreichungen bereits im Original): - «Die Aktionäre verpflichten sich, im Raume von (…), alles gemäss beiliegendem Plan (…) weder direkt noch indirekt eigene Ausbeutungsrechte zu erwerben oder sonstwie auf eigene Rechnung Kies und Sand auszubeuten». (Art. 1, vgl. auch Art. 6 Abs. 1 und Art. 9) - «Die einfache Gesellschaft Kieswerk Uttigen wurde seinerzeit als Selbsthilfe-Arbeitsge- meinschaft geschaffen, um unerwünschte Grosskonkurrenten aus dem Gebiet des obe- ren Aaretales fernzuhalten. Die Kies AG Aaretal (KAGA) soll daher in keiner Weise die in der Gesellschaft zusammengeschlossenen Kieswerke, insbesondere des Aaretals, konkurrenzieren». (Art. 2) - «Die Aktionärinnen erhalten das Kiesmaterial, das in ihren Werken verarbeitet wird, zu einem Vorzugspreis, der von Jahr zu Jahr vom Verwaltungsrat neu festgesetzt wird». (Art. 3) - «Die Aktionäre sind berechtigt, Kiesmaterial an ihre Kunden direkt zu liefern. Der Ver- kaufspreis dieses Materials ab Werk und franko Baustelle wird durch den Verwaltungsrat jedes Jahr verbindlich festgesetzt. Eine Preisunterbietung mit Kiesmaterial aus den Aus- beutungs- und Produktionsstätten der Kies AG Aaretal (KAGA) ist nicht statthaft». (Art. 3) - «Die Gesellschafter verpflichten sich überhaupt zu loyaler Konkurrenz». (Art. 3) - «Die unterschiedlichen Fuhrkosten ab den Ausbeutungsstellen zu den verarbeitenden Werken sollen durch die Schaffung einer Ausgleichskasse möglichst angenähert wer- den». (Art. 4) C.6.3.3 Begleitumstände des KAGA-Vertrags
Um zu klären, ob sich weitere bzw. tieferliegendere Vertragsgegenstände indirekt aus den Begleitumständen feststellen lassen, werden nachfolgend die Begleitumstände des KAGA-Vertrags ermittelt und festgestellt. Aufgrund des langen Bestehens des KAGA- Vertrages gibt es unzählige Hinweise und Aussagen der am Vertrag beteiligten juristischen Personen bzw. ihrer Organe oder Personen, die mit der Anwendung des KAGA-Vertrages betraut sind oder waren. Aus diesen Hinweisen kann auf den Inhalt geschlossen werden, auf den sich die am KAGA-Vertrag beteiligten juristischen Personen geeinigt haben. Hierbei sind zunächst Umstände zu nennen, die noch die Vorgängerinnen der KAGA betreffen, da sich die Gründerinnen der KAGA auf diese beriefen (C.6.3.3.1). Im Anschluss daran wird ein Blick auf die Umstände der Gründung der KAGA geworfen (C.6.3.3.2). Weiter sind den Akten diverse Hinweise über Aussagen und Diskussionen zu entnehmen, die sich über die Jahre auf den KAGA-Vertrag beziehen (C.6.3.3.3). Die letzten aktenkundigen Diskussionen über den KAGA- 1292 Oben Rz 583. 258 Vertrag fanden 2014 im Rahmen des Versuchs statt, einen (neuen) Aktionärbindungsvertrag abzuschliessen. Schliesslich sind auch den Aussagen anlässlich der Einvernahmen Hinweise auf den Inhalt des KAGA-Vertrags zu entnehmen (C.6.3.4). C.6.3.3.1 Was die Vorgängerinnen der KAGA wollten
Auf Dokumente der Vorgängerinnen der KAGA, d.h. der einfachen Gesellschaften1293 von 1966 und von 1967, kann aus mehreren Gründen abgestellt werden, um die Begleitum- stände des KAGA-Vertrages festzustellen. Denn es ist erstellt, dass die KAGA zur Verfolgung genau derselben Ziele resp. zur Umsetzung inhaltlich vergleichbarer Abmachungen gegründet wurde, auf welche die Gesellschafter sich schon mit den Kooperationen im Rahmen der ein- fachen Gesellschaften von 1966 und 1967 geeinigt hatten: Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass die in den Akten befindlichen Gesellschaftsverträge untereinander und im Vergleich zum KAGA-Vertrag mit Blick auf die Regelung des gemeinsam organisierten Abbaus sehr ähnlich sind.1294 Mit der KAGA sollte der mit der KWU von 1966 begonnene Plan fortgesetzt und soweit möglich vollendet werden. So nimmt der damalige VR-Präsident im VR-Protokoll der KAGA vom 2. September 1970 ausdrücklich Bezug auf die Vorgängerinnen der KAGA und führt aus, dass der Gesellschaftsvertrag von 1967 in eine Aktiengesellschaft überführt worden sei, «wo- bei die grundlegenden Abmachungen aus dem seinerzeitigen Vertrag der einfachen Gesell- schaft übernommen worden sind».1295 Im selben VR-Protokoll brachten die KAGA- Verwaltungsräte zudem zum Ausdruck, dass mit der Gründung der KAGA der Vertrag der Vorgängerorganisation bekräftigt worden ist. Ein Konnex zwischen der KAGA und ihrer Vor- gängerin ergibt sich weiter aus einem der letzten Sitzungsprotolle des Verwaltungsausschus- ses der KWU. Darin wird auf das bereits für die Gesellschafter der KWU geltende Abbauverbot im ausgeschiedenen Vertragsgebiet hingewiesen und gesagt, dass dieses im Hinblick auf die Gründung der Aktiengesellschaft KAGA bestätigt worden sei, wobei es im KAGA-Vertrag zu einer Anpassung käme: «Im neuen Vertrag ist man sogar noch einen Schritt weitergegangen, indem sich die Gesellschafter einem Konkurrenzverbot für 10 Jahre nach einem allfälligen Ausscheiden unterstellt haben».1296 Schliesslich ist zu vermerken, dass der KAGA-Vertrag selbst explizit einen Bezug zwischen dem Ziel herstellt, das die Vorgängerinnen der KAGA verfolgt haben, und dem Gegenstand, der die Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA haben soll: «Die einfache Gesellschaft Kieswerk Uttigen wurde seinerzeit als Selbsthilfe-Arbeitsge- meinschaft geschaffen, um unerwünschte Grosskonkurrenten aus dem Gebiet des oberen Aa- retals fernzuhalten. Die Kies AG Aaretal (KAGA) soll daher in keiner Weise die in der Gesell- schaft zusammengeschlossenen Kieswerke (…) konkurrenzieren».1297 Zur Vervollständigung der Begleitumstände des KAGA-Vertrages kann somit auch auf die Äusserungen im Rahmen der Kooperationen der KWU abgestellt werden.
Hierbei sind zunächst die im Rahmen von Aufnahmeverhandlungen niedergeschriebe- nen «Grundgedanken» vom 28. März 1967 zu nennen, in welchen explizit die Frage behandelt wird «Was bezweckt die Arbeitsgemeinschaft Kieswerk UTTIGEN?».1298 Dazu hielt der dama- lige Vertreter der Kästli und spätere VR-Präsident der KAGA (bis 1996) fest: «Die 4 Firmen [Hofstetter] 1293 Oben Rz 569 ff. 1294 Gesellschaftsvertrag vom 20.9.1966, Act. II.C.X.1; Gesellschaftsvertrag vom 30.11.1967, Act. II.C.X.4; KAGA-Vertrag, Act. II.C.X.8. 1295 VR-Protokoll der KAGA vom 2.9.1970, T. 2, Act. II.C.X.5. 1296 Protokoll der Sitzung der Gesellschafter der KWU vom 18.12.1969, T. 2, Act. II.C.X.3; siehe dazu Art. 9 KAGA-Vertrag, oben Rz 583. 1297 KAGA-Vertrag, Art. 2, Act. II.C.X.8. 1298 Oben Rz 569; Notiz «Grundgedanken» vom 28.3.1967, Act. II.C.X.2. 259 [Kästli] [Messerli] [U09] haben sich im Jahre 1966 zusammengefunden, um rechtzeitig den Kampf gegen die Grosskies- industrien im Raume Bern-Thun aufzunehmen. Der Hügelzug Uttigen-Kirchdorf enthält enorme Kiesvorräte, die die Erstellung eines Grosskieswerkes rechtfertigen würden. Im Aaretal (Raum Bern-Thun) bildet dieser Hügelzug die grösste noch unangetastete Kiesreserve. Kein Wunder, dass sich die Spekulation mit diesem Objekt beschäftigte, und die Aufmerksamkeit der Grosskiesindustrie auf diese letzte Möglichkeit im Aaretal hinlenken wollte. Glücklicherweise erhielten die bestehenden Aaretal-Kieswerke ebenfalls Kenntnis von dieser ge- fährlichen Situation. Da die Grösse des Kiesvorkommens in Uttigen die finanziellen Möglichkeiten eines einzelnen Werkes überschritt fand man sich bald zu einer Arbeitsgemeinschaft zusammen, der es auch gelang, die ersten Ausbeutungsverträge abzuschliessen. Wir möchten den Zweck dieser Arbeitsgemeinschaft kurz wie folgt umschreiben:
Fernhalten der ausserkantonalen und ausländischen Grossindustrie aus dem Raume Bern- Aaretal-Thun (Zementindustrie, Handel, usw.)
Rationelle Nutzung, der im Aaretal vorhandenen abbauwürdigen und abbaubaren Kiesvor- räte durch die bestehenden Kieswerke.
Gezielter und geordneter Kiesabbau im Aaretal im Interesse der Öffentlichkeit (Landschafts- schutz, Grundwasser) und im Interesse der beteiligten Kieswerke.
Anstreben einer engen Zusammenarbeit auf dem Gebiete der Preisbildung im Kies- und Betonsektor, zur - Erzielung eines Verkaufspreises unserer Produkte, der mindestens die Kosten deckt und einen normalen Verdienst gewährleistet, - Verhinderung eines volkswirtschaftlich schädlichen Preiskampfes, - Garantie für den Weiterbestand eines jeden Kieswerkes und der Zubilligung eines ge- rechten Anteiles an der Zunahme des Gesamtverkaufes im Raume Bern-Thun. Dabei ist es eine Selbstverständlichkeit, dass alle Beteiligten die technischen und wirtschaftli- chen Möglichkeiten zur Verbesserung des Kies- und Betonqualität und zur Erzielung eines wirtschaftlichen Verkaufspreises einsetzen und ausnutzen. Es gibt kein Ausruhen auf Lorbeeren».
Festgehalten wurde in diesem Dokument ferner, dass der Einstandspreis für alle Mitglie- der gleich sein solle, denn «[D]amit kann verhindert werden, dass die Werke sich gegenseitig mit Uttigen-Kies konkurrenzieren können».1299
Im Rahmen der Aufnahme der neuen Gesellschafterin [U10] hielt die KWU in einem Schreiben an ihre aktuellen Gesellschafterinnen fest, dass durch die Aufnahme der [U10] als neuer Gesellschafterin «auch der gegenseitigen Konkurrenz im Erwerb von Ausbeutungsrech- ten die Spitze gebrochen» werde.1300
Bereits die KAGA-Vorgängerin wurde von der nahe gelegenen [U01] angefragt, ob sie Wandkies beziehen könne. Hierzu ist in den Akten festgehalten:1301 1299 Ausführungen unter II.2 zu Art. 5 in der Notiz «Grundgedanken» vom 28.3.1967, Act. II.C.X.2. 1300 Oben Rz 570; Schreiben der «Kieswerk Uttigen (KWU)» an die Gesellschafter vom 10.10.1967, Act. II.C.X.3. 1301 Protokoll der Sitzung der Gesellschafter der KWU vom 29.8.1968, T. 7d, Act. II.C.X.3. 260 «In der Diskussion wird auf die Gefahren eines Zwischenhandels aufmerksam gemacht. [U01] unterbietet seit einiger Zeit die Preise bezüglich Wandkies. Mit einem Bezug aus Uttigen wird er die nächstgelegenen Kieswerke Oppligen und [U09] in erster Linie konkurrenzieren. (…) Bei Ab- gabe von Kies an [U01] sollte diesem indessen nicht freie Hand hinsichtlich Preis gegeben wer- den. Es wird folgendes beschlossen:
[U01] wird die Offerte vom März 1967 erneuert, wonach die KWU bereit ist, ihm Wandkies zu Fr. 5.50 pro m3 zu verkaufen. Weitere Konzessionen kommen nicht in Frage.
Bei Anfragen an einzelne Gesellschafter für Wandkies aus Uttigen soll nach wie vor der Preis von Fr. 8.– abzüglich 10 % Rabatt verlangt werden. Bei Anfragen von grösseren Quantitäten ist dem Vorsitzenden Meldung zu erstatten, der ermächtigt wird, namens der KWU eine Preisofferte zu unterbreiten. (…)»
Vier Monate vor der Gründung der KAGA hielt der Vorsitzende der KWU und spätere VRP von KAGA, [...], im Hinblick auf die Beteiligung der Heimberg an der künftigen KAGA fest, dass Heimberg «in die KWU aufgenommen werden sollte, da er [der Betreiber des Kieswerks Heimberg] als Aussenstehender der KWU grössten Schaden zufügen könnte».1302 Drei Mo- nate vor der Gründung der KAGA äusserte sich der Vorsitzende der KWU noch einmal zum Ziel der KWU.1303 Er hielt fest: «Der Vorsitzende umreisst einleitend Ziel und Zweck der KWU. Er erinnert daran, dass sich die Gesellschafter vor allem mit dem Ziel, Grosskonkurrenten aus dem Aaretal fernzuhalten, zum gemeinsamen Betrieb von Kiesausbeutungsanlagen zusammengeschlossen haben. Die Gesell- schafter vereinbarten zu diesem Zweck, die Kiesvorkommen im Vertragsgebiet gemeinsam zu sichern und auszubeuten ohne aber die bestehenden Werke der Gesellschafter zu schmälern. Dieses Ziel ist offensichtlich erreicht worden. Der Vorsitzende weist darauf hin, dass die Zusam- menarbeit nur dann gelingen kann, wenn alle gleich behandelt werden und der Schwächere nicht an die Wand gedrückt wird». C.6.3.3.2 Im Rahmen der Gründung der KAGA hervorgehobene Gegenstände der künftigen Zusammenarbeit
Einen Monat vor der Gründung der KAGA hielt der Vorsitzende der KWU fest, dass die Heimberg eine vertragliche Bindung zur KWU nicht wolle, es komme nur die Aufnahme als Vollmitglied in die zu gründende KAGA in Frage.1304 Hierzu wird festgehalten:1305 «Der Vorsitzende weist auf die Konkurrenzverhältnisse im oberen Aaretal hin. Auf die Dauer wird auch dort, wie im Gebiet Bern und Umgebung, eine loyale Konkurrenzordnung geschaffen wer- den müssen, die jedem Unternehmen seinen Besitzstand und seinen Anteil an der Entwicklung garantiert. Im Lichte dieser Entwicklung befürwortet er die Aufnahme der Firma Kieswerk Heim- berg AG als gleichberechtigter Mitaktionär».
Sodann ist auf die von den Gründerinnen der KAGA formulierte Einleitung zum KAGA- Vertrag zu verweisen. Demnach schlossen sie diesen Vertrag «zur Regelung verschiedener interner Fragen und Konkurrenzverhältnisse» ab.1306 1302 Oben Rz 574; Protokoll der Sitzung der Gesellschafter der KWU vom 27.11.1969, T. 6 und 7, Act. II.C.X.3. 1303 Protokoll der Sitzung der Gesellschafter der KWU vom 18.12.1969, T. 2, Act. II.C.X.3. 1304 Siehe auch oben Rz 576. 1305 Protokoll der Sitzung der Gesellschafter der KWU vom 20.2.1970, T. 2, Act. II.C.X.3. 1306 Oben Rz 583. 261
Im Protokoll der Gründungssitzung von KAGA ist weiter zu lesen:1307 «Der Gedanke der Selbsthilfe habe die Gesellschafter zum gemeinsamen Betrieb von Kiesaus- beutungsanlagen veranlasst, um dadurch unerwünschte Grosskonkurrenz aus dem Aaretal fern- zuhalten. Es könne festgestellt werden, dass diesbezüglich schon erfreuliche Erfolge zu verzeichnen seien».
Schliesslich wird im Protokoll der Gründungssitzung1308 betont, dass dieser Gemein- schaftsgedanke auch wegleitend für das Verhältnis der Gesellschafter untereinander sein und die Grundlage für eine Ordnung im Konkurrenzwesen bilden müsse. Der Zusammenschluss fordere Disziplin und verlange Einordnung in die Gemeinschaft, und der einzelne müsse bereit sein, seine Interessen hinter diejenigen der Gesamtheit zurückzustellen. Diese Bereitschaft bilde die unerlässliche und grundlegende Voraussetzung dafür, dass überhaupt Ordnung in Freiheit und unter Achtung des einzelnen verwirklicht werden könne. C.6.3.3.3 Weitere Hinweise auf den Inhalt der Abmachungen zwischen den Aktionärinnen der KAGA bis heute
Nachfolgend werden die zahlreichen Hinweise auf die (verschiedenen) wettbewerbsbe- zogenen Äusserungen wiedergegeben, welche die Aktionärinnen der KAGA im Zusammen- hang mit dem gemeinsamen Betrieb der KAGA und dem KAGA-Vertrag geäussert haben.1309
Im September 1970 wurde im VR der KAGA über das Vorgehen der in Ostermundigen ansässigen KAGA-Aktionärin [U10] diskutiert. [U10] hatte die Absicht, von einem Herrn [...] Kiesabbaurechte in Kirchdorf, also innerhalb des KAGA-Gebiets, zu erwerben. Die übrigen Verwaltungsräte bzw. Aktionärinnen erinnerten [U10] aber daran, «dass eine Durchbrechung unserer vertraglichen Abmachungen nicht in Frage komme[n] und dass infolgedessen eine Ausbeutung des Kiesvorkommens [...] durch die KAGA erfolgen könne. Der Vertrag, der mit Gründung der KAGA bekräftigt worden sei (Ausschliesslichkeit der Ausbeutung im Vertrags- gebiet, Konkurrenzverbot etc.) dürfe auf keinen Fall in Frage gestellt werden».1310
Im November 1970 verhandelten die Mitglieder des Verwaltungsrates der KAGA die Frage, ob das Unternehmen [U11] als Aktionärin in die KAGA aufzunehmen sei.1311 [U11] hatte bereits Interesse gezeigt, sich in der KWU zu engagieren, die Beteiligten an der KWU wollten die [U11] allerdings nicht aufnehmen und haben die [U11] «auf später vertröstet». Zum erneu- erten Gesuch der [U11] um Aufnahme ist dem VR-Protokoll Folgendes zu entnehmen:1312 «Nunmehr hat die Firma [U11] von Gemeindepräsident [...] in Kirchdorf grössere Ausbeutungs- rechte erworben, angrenzend an unser Ausbeutungsareal. Wir stehen damit vor einer neuen Si- tuation. (…)» «Die KAGA wird vom Beitritt auch profitieren, indem wir praktisch den gesamten Hügel zur Aus- beutung in unsere Hände bekommen. (…)» 1307 Protokoll der Gründungsversammlung vom 20.3.1970, S. 5, Act. II.C.X.6. 1308 Siehe vorangehende Fn. 1309 Siehe zur Verknüpfung des KAGA-Vertrags mit dem gemeinsamen Betrieb der KAGA durch die Aktionärinnen oben Rz 668. 1310 VR-Protokoll der KAGA vom 2.9.1970, T. 2, Act. II.D.X.2; [U10] überliess in der Folge den Dienst- barkeitsvertrag der KAGA, siehe dazu VR-Protokoll der KAGA vom 21.9.1973, T. 3, Act. II.D.X.2. 1311 Definitiv aufgenommen wurde das Unternehmen [U11] im Jahr 1973. Im Jahr 2004 verkaufte die [U11] ihre Aktien wieder an die KAGA zurück und beendete damit ihr Engagement in der KAGA (siehe dazu oben, Rz 515). 1312 VR-Protokoll der KAGA vom 27.11.1970, T. 4, Act. II.C.X.5. 262 «Die Firma [U11] wird sich in die KAGA voll integrieren müssen, was durch Mitunterzeichnung der Abmachungen im Sacheinlagevertrag zu erfolgen hat. Die Firma [U11] wird also nach Eintritt in die KAGA nicht mehr berechtigt sein, im Vertragsgebiet eigene Ausbeutungen zu betreiben. Es werden folgende Beschlüsse gefasst:
Es wird grundsätzlich beschlossen, die Firma [U11] in die KAGA als gleichberechtigten Aktio- när aufzunehmen. (…)»
Im Jahr 1971 erstellte der damalige VR-Präsident, [...], einen Bericht über die Kiesaus- beutung im Aaretal zwischen Bern und Thun. Er äusserte sich dabei auch zum Zweck der KAGA und nahm einen kurzen Rückblick auf die Entstehung der KAGA vor.1313 «Die Kies AG Aaretal ist eine Selbsthilfeorganisation der Kieswerke Bern und Umgebung und derjenigen im Aaretal zwischen Bern und Thun. Sie bezweckt die Ausbeutung von Kies zur Si- cherstellung der Rohmaterialversorgung der ihr angeschlossenen Kies- und Betonwerke». «Bis zum Jahre 1967 ist von einer Zusammenarbeit, oder von einer Koordination der Ausbeutung, der Lieferungen, der Preise, usw. nicht viel zu spüren. (…) Im Gegensatz zu diesem Einzelgang der Kieswerke im Aaretal wahren die Berner Kiesgruben- unternehmer schon seit den 30er Jahren ihre gemeinsamen Interessen im Rahmen des Kiesgru- benverbandes Bern und Umgebung. Im Schosse dieses Verbands reiften denn auch die ersten Ideen der Koordination der weiteren Kiesausbeutung (…) Aus einem ersten Teilgutachten ging hervor, dass das Gebiet Uttigen/Kirchdorf/Jaberg das grösste, noch ausbeutbare Kiesgebiet im Aaretal darstellt. Bei dieser Situation musste angenommen werden, dass die Kieswerke im Aaretal mit zunehmen- der Schrumpfung ihrer eigenen Vorräte den zukünftigen Kiesbedarf in diesem Gebiet eindecken würden. Jedes Kieswerk hätte eigene Ausbeutungsverträge abgeschlossen und Ausbeutungs- stellen eröffnet. Damit wären im Gebiet Uttigen/Kirchdorf/Jaberg zahlreiche ‘Löcher’ entstanden, die nicht nur unwirtschaftlich ausgebeutet worden wären, sondern auch das ganze Landschafts- bild in Mitleidenschaft gezogen hätten. (…) 1970 wurde die Arbeitsgemeinschaft konsolidiert und in eine Aktiengesellschaft, die Kies AG Aa- retal, umgewandelt. Die KAGA hat die Aufgabe ihre Aktionäre mit genügend Rohkies zu versor- gen. (…) Damit war das erste Ziel der Initianten erreicht und die ‘ungeplante Verlöcherung des Uttigen/Jaberg/Kirchdorf-Hogers’ zum grossen Teil verhindert. Trotz intensiver Bemühungen und grosser Opferbereitschaft gelang es ihnen jedoch leider nicht, sämtliche Kiesgrubenunternehmer unter einen Hut zu bringen. So werden heute noch 3 Kiesausbeutungen betrieben, für die die KAGA nicht verantwortlich ist (Firmen [U01] Thalgut, [U46] Münsingen, [U47] Toffen). Zusammengefasst kann die Planung der KAGA und ihrer Mitglieder in Bezug auf die Rohmateri- algewinnung und Aufbereitung wie folgt beschrieben werden: - Die Eigenständigkeit eines jeden Werkes (Mitglied der KAGA = Aktionär) bleibt in Bezug auf sein ursprüngliches Tätigkeitsgebiet gewahrt. - In Bezug auf die Rohmaterialgewinnung im Raume Spiez/Belp linke See-/Aareseite findet im Rahmen der KAGA eine Zusammenarbeit statt. In diesem Raume ist ausschliesslich die KAGA berechtigt, Kiesausbeutungsverträge abzuschliessen und Kies auszubeuten. - Als Selbsthilfeorganisation hat die KAGA das Recht, Wandkies an Dritte zu verkaufen. Hinge- gen darf sie ihre Mitglieder (Aktionäre) nicht mit aufbereitetem, veredeltem Material konkur- renzieren. 1313 Kiesausbeutung, Bericht von [...] vom Dezember 1971, nachfolgend Auszüge aus Ziff. 1.5 und 1.6, Act. II.C.X.14. 263 Im Rahmen dieses Konzepts ist die KAGA weiterhin bemüht, Ausbeutungsrechte zu erwerben, und die Kies-Rohmaterialgewinnung im Interesse der Aktionäre und der Öffentlichkeit (Land- schaftsschutz usw.) zu koordinieren».
Der Bericht ist an die Laien in den Planungskommissionen gerichtet.1314 Dieser Adres- satenkreis ausserhalb der KAGA erklärt möglicherweise, weshalb im Bericht das Verhindern von Konkurrenz nicht explizit thematisiert wird. Ebenso könnte dies ein Grund dafür sein, dass sich der Bericht zur Möglichkeit eines «Grosskieswerkes» in Jaberg äussert, das von «interes- sierten Persönlichkeiten und Behörden» aufgrund von Überlegungen der Wirtschaftlichkeit und der Verkehrsimmissionen immer wieder ins Spiel gebracht worden sei.1315 Der Bericht kommt zum Schluss, dass ein solches Grosskieswerk weder wünschbar noch realisierbar wäre. Die angeblich fehlende Realisierbarkeit überrascht insofern, als die Gründerinnen der KAGA selber ja gerade den Eintritt eines neuen Grosskonkurrenten im Aaretal befürchteten und diese «Gefahr» als durchaus realistisch betrachtet haben.1316 Sehr überzeugend erscheint die Begründung im Bericht denn auch nicht, wenn gesagt wird: «Ein solches Grosskieswerk ist nicht realisierbar, weil keines der bestehenden Werke seine Eigenständigkeit verlieren möchte oder könnte». Weiter räumt der Bericht ein, dass die Verarbeitung des Kieses direkt in der Kiesgrube günstiger wäre als die Zuführung des Wandkieses in ein externes Kieswerk (Wegfall des Transportes). Da allerdings nur zwei Varianten (Kieswerke nur in den umliegen- den Kiesgruben und Verzicht auf Kieswerk bei der KAGA vs. Kieswerk nur bei der KAGA und Verzicht auf Kieswerke in den umliegenden Kiesgruben) verglichen werden, kommt der Bericht zum Schluss, es sei dennoch günstiger, auf ein Kieswerk bei der KAGA zu verzichten: «Jedes Werk besitzt noch eigene Materialvorräte, deren Gestehungspreis bis zur Aufbereitung im Werk wesentlich günstiger liegen als der Preis der zugeführten Materialien (Wegfall des Trans- portes). Abgesehen davon, dass bei der ausgewiesenen Rohmaterialknappheit diese Vorräte ab- gebaut werden sollten, wird der Preis des fertigen Produktes wesentlich von diesen nahegelege- nen Vorräten bestimmt. Würde jedes Werk sämtliches Rohmaterial [zur KAGA] zuführen, so müssten die heutigen Verkaufspreise um mindestens 25 % erhöht werden. Eine solche Erhöhung liegt jedoch in niemandes Interesse».
Im Jahr 1972 hielt der damalige Vorsitzende des VRA der KAGA, [...], u.a. Folgendes fest:1317 «KAGA ist grundsätzlich Selbsthilfeorganisation ohne Gewinnstreben. Entwicklung hat aber ge- zeigt, dass wir ohne Gewinn nicht auskommen».
Im Mai 1973 hielt derselbe Vorsitzende des VRA, Folgendes fest:1318 «Es muss verhindert werden, dass sich Aktionäre mit den Mitteln, die die KAGA zur Verfügung stellt, konkurrenzieren. Entsprechende Sicherungen sind bei der Gründung der KAGA (im Sach- einlagevertrag) durch Vereinbarung unter den Aktionären getroffen worden».
Am selben Tag hielt er zur Abgabe von Material ab Bümberg Folgendes fest:1319 1314 So ausdrücklich VRA-Protokoll der KAGA vom 25.1.1972, T. 4, Act. II.C.X.11, wonach der Bericht für Leute sei, «die keine Vorbegriffe haben und in Planungskommissionen etc. sich damit befassen müssen» (da der Bericht aber dennoch vieles enthalte, das nicht für eine breitere Öffentlichkeit bestimmt sei, wurde beschlossen, den Bericht nur dem Regionalplaner abzugeben und für andere Behörden eine verkürzte Version zu erstellen). 1315 Kiesausbeutung, Bericht von [...] vom Dezember 1971, nachfolgend Auszüge aus Ziff. 1.7, Act. II.C.X.14. 1316 U.a. Rz 708, 711, 715 sowie 718. 1317 VRA-Protokoll der KAGA vom 25.1.1972, T. 3.1, Act. II.C.X.11. 1318 VRA-Protokoll der KAGA vom 11.5.1973, T. 4, Act. II.C.X.11. 1319 VRA-Protokoll der KAGA vom 11.5.1973, T. 5, Act. II.C.X.11. 264 «Es dürfen nicht Differenzen unter den Aktionären entstehen. Jedem Kieswerk sollte sein Le- bensraum einigermassen garantiert werden, mit anderen Worten, es sollte nicht Akquisition im natürlichen Einzugsgebiet eines andern Werkes betrieben werden. Die KAGA wird problematisch, wenn wir dieses Problem nicht lösen können. Dieses Problem sollte durch eine kleine Kommis- sion studiert und im Rahmen des VRA und des VR diskutiert werden».
Die Diskussion wurde im August 1973 wieder aufgegriffen. Im damaligen Protokoll des VRA hielt der Vorsitzende Folgendes fest:1320 «Der Vorsitzende unterstreicht, dass es um eine erste grundsätzliche Diskussion dieser Fragen gehe. Im Vordergrund steht die Frage des Pflichtquantums und Neugestaltung des Lastenaus- gleiches. Das seinerzeit festgelegte Pflichtquantum ist in gewissem Sinne überlebt. Es spielt nicht mehr diese Rolle wie im Anfang. Eventuell muss Maximalquantum ins Auge gefasst werden. Es ist eine Verschiebung der Konkurrenzlage eingetreten. Dies muss bei einem neuen Lastenaus- gleich berücksichtigt werden. Die angestammten Absatzgebiete sollten den einzelnen Werken erhalten bleiben. Andernfalls entstehen Differenzen unter den Aktionären».
Im Oktober 1973 gingen die Diskussionen weiter, ohne dass allerdings Beschlüsse ge- fasst wurden. Aufgrund der Diskussion wurde festgestellt, dass Wandkies und Komponenten separat behandelt werden müssten. Im entsprechenden Protokoll des VRA hielt der Vorsit- zende [...] fest:1321 «Der Vorsitzende erinnert nochmals daran, dass dem jeweils festgelegten Pflichtquantum heute nicht mehr dieselbe Bedeutung zukommt wie anlässlich der Gründung der KAGA. Durch die Ver- sorgung der Aktionäre mit Wandkies und Komponenten dürfen die Konkurrenzverhältnisse nicht in Mitleidenschaft gezogen oder verzerrt werden. Tragbare Lösung muss gefunden werden. Vor- schlag […] bietet Diskussionsgrundlage».
Ebenfalls 1973 wurde die damalige Aktionärin [U10] gestützt auf den KAGA-Vertrag und unter Androhung einer Kiesbezugssperre dazu gebracht, Abbaurechte, die sie sich in Kirchdorf gesichert hatte, der KAGA zu überlassen bzw. zu übertragen. Im Laufe der Diskussionen unter den Aktionärinnen wurde festgehalten:1322 «Der Sekretär erinnert [...] an die absolut klare Rechtslage in bezug auf die von den Aktionären eingegangenen Verpflichtungen, wonach im Vertragsgebiet weder direkt noch indirekt Ausbeu- tungsverträge abgeschlossen werden dürfen oder Kies abgebaut werden darf».
Im Februar 1974 fasste der VR der KAGA einstimmige Beschlüsse zur Ausgleichskas- senordnung für Wandkies und für Komponenten. So hielt er fest, dass vom Ausgleich der Transportkosten nur Lieferungen von Wandkies und von Komponenten erfasst sind, die in den Kieswerken von Aktionärinnen weiterverarbeitet werden. Des Weiteren beschloss der VR «in Abänderung der früheren Beschlüsse», dass Wandkieslieferungen an Dritte nur direkt über die KAGA erfolgen, d.h. direkt von der KAGA fakturiert werden.1323
Im Mai 1974 hielt der VR der KAGA zum Kieswerk [U01] fest:1324 «Diese Firma sollte auf jeden Fall mit unserem Wandkies keine Konkurrenzierung der Aktionäre vornehmen können». 1320 VRA-Protokoll der KAGA vom 17.8.1973, T. 3, Act. II.C.X.11. 1321 VRA-Protokoll der KAGA vom 17.10.1973, T. 4, Act. II.C.X.11. 1322 VR-Protokoll der KAGA vom 22.6.1973, T. 3, Act. II.D.X.2; VR-Protokoll der KAGA vom 13.7.1973, T. 4, Act. II.D.X.2. 1323 VR-Protokoll der KAGA vom 21.2.1974, T.6, S. 14, Act. II.C.X.5. 1324 VR-Protokoll der KAGA vom 29.5.1974, T. 7.4, Act. II.C.X.5. 265
Im Juni 1974 wurde im VR der KAGA der Geschäftsbericht vom vergangenen Jahr ver- lesen.1325 Diesem Geschäftsbericht ist unter dem Titel «Einleitung» folgende Passage zu ent- nehmen:1326 «(…) Diskussionen und Meinungsverschiedenheiten unter den Aktionären (Konkurrenten) konn- ten bereinigt werden. Die KAGA funktioniert dann gut, wenn Konkurrenz unter den angeschlos- senen Firmen vernünftig unter dem Motto: ‘Leben und leben lassen’ betrieben wird. Eine Zusam- menarbeit in bezug auf die Preisgestaltung ist auch in der Region Thun notwendig. Ein gemeinsames Gespräch wird notwendig, um Preiszusammenbrüche zu verhindern (Kuchen, der zu verteilen, wird kleiner)».
Unter dem Titel «Zukunftsaufgaben» hält der Geschäftsbericht weiter Folgendes fest: «Der Erfolg unserer Arbeit hängt weitgehend davon ab, ob wir als Konkurrenten bereit sind, ver- nünftig miteinander zu reden und wenn nötig auch gemeinsam, im Verhältnis der Kapazitäten, einen kleineren Auftragskuchen teilen können. Man kann letztlich von den KAGA-Verwaltungsleuten nur dann eine positive Leistung abverlan- gen, wenn man ihnen nicht gleichzeitig in ihrem angestammten Arbeitsbereich ‘die Beine ab- sägt’».
Im März 1975 beschloss der VR von KAGA, das erst 1969 errichtete Kieswerk am Ab- baustandort Bümberg wieder abzureissen. [U10] hatte zwar noch darauf hingewiesen, dass ihr Werk davon ausgegangen sei, dass in Bümberg Komponenten abgebaut würden, ihr Werk sei darauf ausgerichtet. Nachdem aber Hofstetter darauf hingewiesen hatte, «dass bei der heutigen Situation nicht zusätzliche Kapazität geschaffen werden sollte», beschloss der VR der KAGA einstimmig, den Abbruch des Werkes durchzuführen.1327
Im Juni 1975 machte der Vorsitzende die Aktionärinnen anlässlich der GV von KAGA «darauf aufmerksam, dass das im Geschäftsbericht berührte Problem der heutigen Konkur- renzsituation eine Sondersitzung des Verwaltungsrates» bedürfe. An der GV wurde das Thema noch andiskutiert, die Diskussion aber nach einigen Voten abgebrochen. Festgehalten wurde dazu unter anderem (Unterstreichungen im Original):1328 «[...] verweist auf Art. 4 des seinerzeitigen Vertrages unter den Gründern der KAGA. Demgemäss ist eine Preisunterbietung unter den Aktionären nicht statthaft. Des weitern haben sich diese zu loyaler Konkurrenz verpflichtet. Die Berner Werke haben für die KAGA viel Geld gebracht, ohne dafür entsprechend zu profitieren. Nun wird der Konkurrenzkampf aber auch in die Stadt Bern hineingetragen. (…) Nunmehr werden aber solche Baustellen in Bern mit Material, das teilweise aus der KAGA stammt, durch Preisunterbietungen beliefert. […] sieht die Ursache in den grossen Schwierigkeiten mit [U09]. Daher erfolgt die Belieferung nach Bern. Der Preis ist recht. (…) […] begrüsst, dass diese Eiterbeule aufgestochen wird. Anlass zur Kampfsituation gab die Eröff- nung der Betonzentrale in Grosshöchstetten, an der [U09] beteiligt ist. Er vermisst, dass die KAGA hier nichts unternommen hat. (…) [...] verweist nochmals auf das krasse Beispiel in Bern. Es trifft nicht zu, dass in bezug auf die Betonzentrale Grosshöchstetten nichts unternommen wurde. Die KAGA hat dies nicht offiziell getan, dagegen der Vorsitzende. Mit der Firma Vigier wurde Verbindung aufgenommen, und es 1325 GV-Protokoll der KAGA vom 6.6.1974, T. 2, Act. II.C.X.13. 1326 Geschäftsbericht der KAGA 1973, Act. II.C.X.19. 1327 Siehe dazu oben Rz 575; VR-Protokoll der KAGA vom 20.3.1975, T. 1, Act. II.C.X.5. 1328 GV-Protokoll der KAGA vom 24.6.1975, T. 2, Act. II.C.X.13. 266 konnte mit dem Abschluss eines Liefervertrages eine weitere Betonzentrale in Belp verhindert werden. Sekretär [...] wehrt sich dagegen, dass [U09], bzw. das Konkurrenzverhältnis zwischen Oppligen und [U09], schuld daran sein soll, dass Preisunterbietungen durch Oppligen nach Bern hinein erfolgen. Es wird sicher notwendig sein, dass diese grundsätzlichen Fragen nun einmal gründlich im Schosse der KAGA erörtert werden. Wie [...] unterstreicht er die vertraglich eingegangenen Verpflichtungen hinsichtlich Preisunterbietung und loyaler Konkurrenz. Wenn es so weitergeht, so ist der Friede in der KAGA gefährdet. Die Preisunterbietungen sind unverständlich. Wir scha- den uns damit allen selbst».
An dieser GV der KAGA wurde zudem der neue Geschäftsbericht präsentiert.1329 Darin ist in der Einleitung des Präsidenten des VR von KAGA, [...], zu lesen: «Unsere Selbsthilfe-Organisation, die KAGA, hat die Rohmaterialversorgung ihrer Mitglieder (Ak- tionäre) zum Ziel. Sie bildet einen ausgezeichneten Plafond, auf welchem eine Überlebens-Or- ganisation von uns Kiesunternehmen im Aaretal aufgebaut werden könnte. (…) Es gibt nur ein Motto, unter welchem wir die Schwierigkeiten, die uns das Leben schwer machen, meistern können, nämlich: leben und leben lassen Ich gebe der Hoffnung Ausdruck, dass es uns gelingen möge, unter diesem Motto einen Ausweg aus dem selbstmörderischen Konkurrenzkampf zu finden».
Im Juli 1975 orientierte der Vorsitzende der KAGA, [...], über eine Aussprache über die Konkurrenzprobleme. Dabei hielt er fest:1330 «Die Kapazität der Werke ist eindeutig zu gross. Jeder wird am kleineren Kuchen einen kleineren Anteil haben».
Im Jahr 1976 beschloss der VR der KAGA einstimmig, die Ausgleichskasse ab anfangs 1976 aufzuheben.1331 Damit verbunden war auch der künftige Verzicht auf einen Pflichtbezug der Aktionärinnen (Pflichtquantum). Jedenfalls finden sich ab 1976 in den Akten keine Hin- weise mehr auf einen Pflichtbezug der Aktionärinnen. Ein Transportkostenausgleich wurde ab dem Jahr 2001 wieder eingeführt.1332
Ebenfalls im Jahr 1976 beschäftigten sich die Aktionärinnen der KAGA mit dem Konkurs der [U09]. Dazu führte der VR-Präsident der KAGA, [...], u.a. Folgendes aus:1333 «Der vorliegende Bericht zeigt deutlich, dass die Struktur-Probleme der Kies- und Betonindustrie im Raum Bern-Aaretal-Thun in gemeinsamer Zusammenarbeit geschickter zu lösen sind, als durch einen von Macht und Prestige-Überlegungen gekennzeichneten, ruinösen Konkurrenz- kampf. Die Grundlagen einer Zusammenarbeit wären durch die nachfolgenden Organisationen bereits gegeben: Verband der Kies- und Transportbetonwerke Bern und Umgebung 1329 GV-Protokoll der KAGA vom 24.6.1974, T. 2, Act. II.C.X.13; Geschäftsbericht der KAGA 1974, Ziff. 1, S. 3, Act. II.C.X.25. 1330 VR-Protokoll der KAGA vom 2.7.1975, T. 2, Act. II.C.X.5. 1331 VR-Protokoll der KAGA vom 8.4.1976, T. 2, Act. II.C.X.23. 1332 Siehe Rz 1096 ff. 1333 Bericht zur Lage der Kies- und Transportbetonwerke in der Region Bern – Aaretal – Thun vom 16.3.1976, Ziff. 5.3, Act. II.C.X.31. 267 [Aufzählung Mitglieder] Kies AG Aaretal (Rohmaterialversorgungs-Gesellschaft) [Aufzählung Aktionärinnen]»
In der Folge konnten sich die Aktionärinnen der KAGA auf ein Vorgehen einigen:1334 «Die KIESTAG wollte den Kieswerkbetrieb aufrechterhalten und die Rekultivierung vornehmen, wogegen von der Gruppe der Berner Kieswerke vorgeschlagen wurde, die Kies- und Betonanla- gen stillzulegen und das restliche Kies als Wandkies zu verkaufen. An der Kapazitätsverminde- rung haben nicht nur die Werke der KTB [wozu insbesondere Hofstetter, Messerli und Kästli sowie [U10] und [U11] gehörten], sondern vor allem auch die Daepp AG und das Kieswerk Heimberg ein grosses Interesse. Es muss in diesem Gebiet eine vernünftige Preisordnung geschaffen wer- den können. Kommt aber der Nachlassvertrag der [U09] nicht zustande und erfolgt der Konkurs, so verbleibt in Wichtrach ein riesiges Loch, das für das gesamte Kiesgewerbe ein Negativum darstellen wird. Es würde mit vermehrten Schwierigkeiten bei Grundeigentümern und Behörden in bezug auf Abbaubewilligungen etc, zu rechnen sein».
Im November 1976 diskutierte der VR, ob die KAGA die [U02] (mit Kieswerk in Röthen- bach) mit Kies beliefern sollte oder nicht.1335 Dabei brachte der damalige VRP ([...] von Kästli) seine Meinung zum Ausdruck, «dass das Problem gelöst werden müsse über den Preis und nicht via Boykott. Die KAGA darf sich nicht dem Vorwurf, sie missbrauche Monopolstellung, aussetzen. Der Verkaufspreis an Firma [U02] müsse so angesetzt werden, dass die umliegen- den Werke nicht konkurrenziert werden können». Die Diskussion im VR ergab, «dass eine Lösung gesucht werden soll, die die Existenz der Firma [U02] nicht untergräbt und anderer- seits den KAGA-Mitgliedern nicht Schmutzkonkurrenz gemacht wird».
Der Geschäftsbericht der KAGA von 1976 hält zur [U09] unter den Titeln «Verwaltungs- rat und Verwaltungsratsausschuss» resp. «Preisordnung» fest:1336 «Nach anfänglichen Schwierigkeiten ergab sich in Bezug auf die Liquidation der [U09] eine er- freuliche Zusammenarbeit mit der Zementindustrie (Vigier), die zu folgender Problemlösung führte: - Stilllegung der Kieswerk- und Betonanlagen in Wichtrach und Liquidation derselben - Kauf der Anlagen durch die Kieswerk Steinigand AG, KIESTAG, zur Liquidation - Weiterer Kiesabbau durch KAGA in Wichtrach (…) - Wiederherstellung des Kiesgrubenareals der [U09] durch die neugegründete [U15] Mit Ausnahme des Vertrages mit den Grundeigentümern konnten alle Vertragswerke zwischen den Beteiligten zum Abschluss gebracht werden. Der positive Ausgang dieser Zusammenarbeit bildete die Grundlage für die schon lange fälligen Preisordnungsgespräche im Raume Thun, oberes Aaretal. (…)
Preisordnung Der Berichterstatter hatte schon 1974 den Auftrag gefasst, Grundlagen für eine Preisordnung zu schaffen. Die ersten Kontakte waren aber wenig erfolgversprechend und wurden insbeson- dere durch die der Liquidation zusteuernden [U09] behindert. Die Situation, auf der einen Seite Zusammenarbeit in der KAGA, auf der andern Seite extremer Preiskrieg auf der Kies- und Be- ton-Verkaufsfront, war paradox und auf die Dauer unhaltbar. Mit der Liquidation der [U09] 1334 VR-Protokoll der KAGA vom 6.4.1976, T. 3, Act. II.C.X.23. 1335 VR-Protokoll der KAGA vom 18.11.1976, T. 5, Act. II.D.X.2. 1336 Geschäftsbericht der KAGA 1976, Act. II.C.X.36. 268 wurde der Boden für gemeinsame Gespräche geebnet. Im Raume Thun führten die Preisord- nungsgespräche zu einer gemeinsamen Preisliste mit kostendeckenden erhöhten Preis (…). Auf Jahresende konnte auch eine Vereinbarung zwischen den Berner Kies- und Transportbe- tonwerken und den Firmen Daepp Oppligen und [U06] Hasle-Rüegsau erzielt werden. Unter Mitwirkung der Firma Kieswerk Daepp AG, Oppligen und der [U15] wurde die Betonanlage Grosshöchstetten stillgelegt und im weiteren eine Preisvereinbarung mit erhöhten Preisen für Kies und Beton getroffen. Damit sind für die Kies- und Betonwerke in einem recht grossen Raum, auch bei einer weiteren rückläufigen Entwicklung, die Voraussetzungen zum Überleben geschaffen. Es gilt nun, das durch den Konkurrenzkampf angeschlagene gegenseitige Vertrauen durch kor- rektes Handeln und gemeinsames Gespräch zu mehren. (…) ‘Mitenand geits besser’; das ha- ben wir wohl schon nach diesen vier Monaten Preisordnung erfahren. Neben der Erfüllung ihrer eigentlichen Aufgabe, nämlich der Sicherstellung der Kiesversorgung der angeschlossenen Ak- tionäre, ist die KAGA eine vorzügliche Plattform der gemeinsamen Zusammenarbeit im weites- ten Sinne. Es ist an uns, diese Möglichkeit zu nutzen».
Im Jahr 1979 herrschte eine «Kiesknappheit» und die KAGA-Aktionärinnen befürchte- ten, dass das zuständige Amt von der KAGA verlangen werde, dass sie zuerst einen Teil ihrer Gruben auffüllt, bevor ihr weitere Abbaubewilligungen erteilen werden. Die Aktionärinnen dis- kutierten deshalb über eine Kontingentierung des Kiesbezugs und verlangten von jeder Aktio- närin, dass sie «dafür besorgt sei, dass in den Schuttdeponien der KAGA möglichst viel Schutt zugeführt wird». Einzelne Aktionärinnen sprachen sich gegen eine Kontingentierung des Kies- bezugs aus, wie z.B. Heimberg, da sie «vollständig von der Zufuhr ab KAGA abhängig» sei. In der Folge beschlossen die Aktionärinnen, dass der Kiesbezug für die Aktionärinnen auf den Durchschnittsbezug der letzten 5 Jahre beschränkt wird. «Ausgenommen von dieser Regelung sind diejenigen Aktionäre, die vollständig auf den Kiesbezug aus der KAGA angewiesen sind». Für Nicht-Aktionärinnen («Assoziierte») wurde die Kiesbezugsmenge auf 80 % des Durch- schnittsbezugs der letzten 5 Jahre beschränkt.1337 In der Folge wurde die Kontingentierung für Aktionärinnen und Nicht-Aktionärinnen zwar nicht durchgesetzt, aber die Massnahme wurde als Teilerfolg gewertet, weil die Behörden aufgerüttelt werden konnten und diese weitere Ab- baubewilligungen erteilt hätten.1338
Im Jahr 1979 beschäftigten sich die Aktionärinnen der KAGA zudem mit dem Interesse der [U25], der KAGA beizutreten. Im damaligen VR-Protokoll ist dazu Folgendes festgehal- ten:1339 «Es erfolgt eine einlässliche Diskussion. Dabei wird festgestellt, dass beidseits ein gewisses In- teresse an einer Zusammenarbeit besteht. Es könnte dies auch eine gewisse Beruhigung in der Marktsituation bringen. Die [U25] müsste über unsere internen Abmachungen (Konkurrenzverbot etc.) genau orientiert werden. Auch wären [U25] allenfalls gewisse Bedingungen betreffend Preis- politik zu stellen».
Dem Geschäftsbericht der KAGA von 1980 ist folgende Passage zu entnehmen:1340 «Auch wir Kiesgrubenunternehmer befinden uns in einer grundsätzlich besseren Lage als zu Be- ginn 1974. Die Zusammenarbeit hat Früchte getragen, zu denen wir allerdings Sorge tragen müs- sen. Schnell wird vergessen, wie schmerzlich die Opfer eines rücksichtslosen Konkurrenzkamp- fes sind und wieviel Arbeit und guten Willen es braucht, um zerschlagenes Geschirr wieder zu 1337 VR-Protokoll der KAGA vom 15.2.1979, T. 3, Act. II.C.X.32. 1338 VR-Protokoll der KAGA vom 4.12.1979, T. 3, Act. II.C.X.32. 1339 VR-Protokoll der KAGA vom 4.12.1979, T. 7.1, Act. II.C.X.32. 1982 entschieden sich die Aktionä- rinnen gegen einen Beitritt der [U25], wobei sich die Gründe für diesen Entscheid den Akten nicht entnehmen lassen (VR-Protokoll der KAGA vom 30.6.1982, T. 3, Act. II.D.X.5). 1340 Geschäftsbericht der KAGA 1980, 1. Einleitung, Act. II.C.X.47. 269 flicken. Es ist nur zu unser aller Nutzen, wenn wir auch in der guten Konjunktur im Rahmen der uns selbst gegebenen Grenzen bleiben, und unsere internen Abmachungen einhalten».
Der Geschäftsbericht der KAGA von 1981 hält unter den Titeln «Einleitung» resp. «Aus- blick» Folgendes fest:1341 «(…) – Unsere Zusammenarbeit hat für jeden Beteiligten gute Früchte getragen. Sie hat nicht für jeden von uns den gleichen Stellenwert. Sie ist es aber wert, dass wir sie auf den kommenden Konjunktureinbruch hin festigen. Sie soll uns allen ein Ueberleben bei wesentlich kleineren Um- sätzen ermöglichen. Zusammenarbeit heisst einordnen der eigenen Initiative, mitarbeiten, Rücksicht nehmen, teilen, vielleicht sogar einmal verzichten. Es müsste eines unserer erklärten Ziele sein, diese Zusam- menarbeit zu festigen und die freundschaftlichen Bande enger zu knüpfen. (…)
Ausblick (…) Bleiben möchte aber auch die freundschaftliche Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA un- ter uns ‘Konkurrenten’. Es ist keine Selbstverständlichkeit, dass wir uns nicht schon längst in die Haare geraten sind. Weit davon entfernt, freuen wir uns jedesmal, wenn wir uns zusammensetzen dürfen und unsere Beschlüsse fallen immer, oder fast immer, einstimmig. Wir müssen wissen, dass diese Zusammenarbeit ein Novum ist. Verschiedenste Male habe ich das KAGA-Konzept in schweizerischen und bundesdeutschen Landen vorgestellt, n.b. auf Wunsch der regionalen Ver- bände. Aber meines Wissens konnte nirgends eine KAGA-Kopie verwirklicht werden. Jeder An- lauf scheiterte am Eigennutz der einzelnen Unternehmer. Wir wollen aber nicht stolz sein über unser Gemeinschaftswerk, aber dankbar! Dankbar dafür, dass unsere Zusammenarbeit so frisch und gut ist wie zu Beginn. Und wenn ich einen Wunsch für die Zukunft habe, für eine Zukunft die unsere Zusammenarbeit sicher auf die Probe stellen wird, so nur den, dass jeder einzelne von uns die Grösse haben möge, über seine eigenen Aufgaben und Probleme hinwegzusehen und zu realisieren, dass wir alle im gleichen Boot sitzen und aufeinander angewiesen sind».
1982 orientierte der damalige VRP seine Kollegen im VR der KAGA darüber, «dass unter den Landwirten in Bezug auf die Kiesentschädigungen und Landvergütungen gewisse Unruhe entstanden ist, da unterschiedliche Preise bezahlt werden. Es sollte daher eine Angleichung der Preise erfolgen, was in der Region diskutiert werden muss».1342
1985 diskutierte der VR der KAGA den möglichen Kauf von weiteren Grundstücken und hielt fest: «In der weiteren Diskussion kommt zum Ausdruck, dass die KAGA die Grundstücke [...] unbedingt kaufen sollte, da sonst potentielle Gegner in Bezug auf Kiesabbau und Deponie Eigentümer werden».1343
Dem Geschäftsbericht der KAGA von 1986 ist folgende Passage zu entnehmen:1344 «Sehr erfreulich ist die Integration der Abbaustelle Ried der Aarekies AG in das Wiederauffül- lungskonzept der KAGA. Damit können die beiden Firmen KAGA und Aarekies AG von den Schuttlieferanten nicht mehr gegeneinander ausgespielt werden. Diese Lösung ist ein klassi- sches Beispiel, wie durch Zusammenarbeit beide Partner nur profitieren können».
1987 kaufte die KAGA vom Einzelunternehmen [U46] ein Abbaurecht in Jaberg. Die [U46] betrieb damals in Münsingen ein Baugeschäft, in Jaberg einen Abbau und in Nieder- hünigen eine Deponie.1345 Als «pièce de résistance» bei diesem Kaufvertrag bezeichnete der 1341 Geschäftsbericht der KAGA 1981, 1. Einleitung und 6. Ausblick, Act. II.C.X.48. 1342 VR-Protokoll der KAGA vom 24.8.1982, T. 2.2, Act. II.D.X.5. 1343 VR-Protokoll der KAGA vom 11.9.1985, T. 5, Act. II.D.X.5. 1344 Geschäftsbericht der KAGA 1986, 4. Betrieb, Act. II.C.X.52. 1345 VRA-Protokoll vom 8.3.1976, T. 6.2, Act. II.C.X.11; siehe auch HReg-Eintrag der nunmehr gelösch- ten [U46]; siehe auch Fn 1971. 270 damalige Vorsitzende des KAGA-VR das «Kiesbezugsrecht zum jeweiligen KAGA- Aktionärspreis (…) für 2/3 der Kieskubatur, die aus den Parzellen (…) gewonnen werden kön- nen», das die KAGA der [U46] als Gegenleistung anbot.1346 Der Vertreter der Hofstetter (heute Alluvia) warf dabei die Frage auf, «ob eine Privilegierung eines Konkurrenten für die nächsten 20 Jahre in Ordnung sei». Der Vertreter der damaligen Aktionärin [U11] gab daraufhin zu Pro- tokoll, «dass diese Privilegierung nur bei Bezug für den Eigenbedarf gelte. Die Betriebsleitung müsse dies allenfalls kontrollieren». Schliesslich befand der Vertreter der Hofstetter (heute Alluvia), «dass in Bezug auf die Firma [U46] die gleichen Bedingungen gelten sollten wie für die KAGA-Mitglieder untereinander. Kleinere Verstösse können und sollen nicht geahndet wer- den».
Im Rahmen dieser Diskussionen informierte der damalige VRP der KAGA zudem seine Kollegen über eine bereits in früheren Jahren getroffene Vereinbarung mit [U46], die wohl zu- stande kam, als die KAGA rund 10 Jahre zuvor das Heimet [...] in Jaberg kaufte.1347 Der VRP der KAGA hielt dazu folgenden Kommentar fest: «Beim Kauf des Heimet [...] wurde mit dem Kauf-Mitkonkurrenten [U46] ein Vertrag abgeschlossen. Die Grundhaltung des Vertrages ist ‘Leben und Leben lassen’, obschon damals schon die Möglichkeit bestanden hätte, dem Kon- kurrenten [U46] das Leben schwer zu machen».1348
Im Jahr 1989 verfasste der damalige VR-Präsident der KAGA, [...], eine Standortbestim- mung der KAGA.1349 Darin hielt er unter anderem fest: «Im Vordergrund steht die Rohmaterialsicherung im Interesse der angeschlossenen Kieswerke und Unternehmen. Nachdem grössere neue Kiesvorkommen nur noch im Rahmen von Kieszo- nen bewilligt werden, müssen wir uns an der Erstellung des kantonalen Kieszonen-Sachplans engagieren. (…) Bei dieser Planungsarbeit muss sich die KAGA insbesondere dafür einsetzen, dass die ganzen Kiesvorkommen (auch die unter dem Wald) zwischen Uttigen, Kirchdorf-Jaberg und Talgut in einer zusammenhängenden Kieszone zusammengefasst werden. In allen Abbau- gebieten sind die noch nicht unter Abbaurecht stehenden Parzellen ‘unter Dach’ zu bringen. Vor- dinglich ist der Erwerb der Abbaurechte für die grosse Variante Kirchdorf/Jaberg aber auch für die Abbauvorhaben in Uttigen und Bümberg. (…) Es ist vorauszusehen, dass wir einen Aushub-Deponienotstand geraten. Die nicht in diesem Mass erwartete ‘Ueberschwemmung’ unserer Aushub-Deponien I + II, verbunden mit der Platz- reservation für den Kehricht zwingt uns dazu Deponieraum ausserhalb unserer Kiesabbaugebiete zu realisieren. Diesbezügliche Studien werden sofort an die Hand genommen».
Im Dezember 1990 hielt die KAGA in einem zweiseitigen Dokument mit dem Titel «Grundsätze und Planungskonzept 2001» die KAGA-Philosophie fest.1350 Darin wird nament- lich folgendes Festgehalten (Unterstreichungen bereits im Original): 1346 VR-Protokoll der KAGA vom 18.6.1987, T. 3.7, Act. II.D.X.5; siehe auch Kommentar zu Traktandum 3 zur Vorbereitung der soeben genannten VR-Sitzung, erstellt von [...] am 26.5.1987, Act. II.D.X.5. 1347 VR-Protokoll der KAGA vom 24.11.1977, T. 5.2 und 5.3 «Kauf Heimet [...], Jaberg», Act. II.D.X.2 (damals war zudem ein Konkurrenzverbot zu Lasten von [U46] eingeplant: «Im Einzugsgebiet der KAGA dürfte [U46] keine weitere Kiesausbeutung eröffnen. Die KAGA würde ihm Wandkies zum Preis für Assoziierte […] abgeben».). 1348 Kommentar zu Traktandum 3 zur Vorbereitung der soeben genannten VR-Sitzung, erstellt von [...] am 26.5.1987, Act. II.D.X.5. 1349 KAGA / [U33], Heute und morgen, eine Standortbestimmung, im Januar 1989, Ziff. 2, Act. II.C.X.53. 1350 «KAGA Grundsätze und Planungskonzept 2001» vom Dezember 1990, Act. II.D.X.9 (S. 7 f.); siehe auch Verweis auf dieses Dokument im Jahr 2001, VR-Protokoll der KAGA vom 30.5.2001, T. 10, Act. II.D.X.6; siehe zu letzterem unten Rz 758. 271 «UNTERNEHMEN Die Kies AG Aaretal KAGA ist ein Zusammenschluss von neun Kies- und Bauunternehmen, die sich zur Sicherung der Kiesversorung ihrer Betriebe zusammengefunden haben. ZUSAMMENARBEIT Die Zusammenarbeit unter den Aktionären beschränkt sich nicht auf die Kies AG Aaretal. Sie erstreckt sich auf die ganze Unternehmertätigkeit im Kiesnutzungsbereich. Freundschaft, Kolle- gialität und Selbstbescheidung nach dem Prinzip «Leben und Leben lassen», sind die Grundla- gen unseres Erfolges. AUFGABE Wir haben die Aufgabe die Kiesversorgung im Raum Aaretal zwischen Bern und Thun sicherzu- stellen. Der anfallende Deponieraum dient der Bauwirtschaft und der Öffentlichkeit in unserem Einzugsgebiet. KIESVORKOMMEN Die Kiesvorkommen im Raum Uttigen/Kirchdorf/Jaberg und Bümberg sind unsere Existenzgrund- lage. (…) KUNDEN Dem Aktionärskunden gehört unsere volle Aufmerksamkeit, aber auch Dritten stellen wir unsere Dienstleistungen zur Verfügung».
Im Jahr 1998 führten die «leitenden Angestellten der KAGA» unter sich eine Kaderklau- sur durch, um eine Standortbestimmung vorzunehmen und um u.a. die Frage zu diskutieren, ob die KAGA neue Kundinnen ansprechen könnte. Dabei stellten sie fest, dass der Verkauf von Wandkies in den vorangegangenen fünf Jahren zurückgegangen sei. Als mögliche Mass- nahme erwähnten sie die Suche nach einem Bezugsausgleich durch Dritte wie [U01] und [U48] und regten an, die Preispolitik zu Drittgrossbezügern zu überdenken. Unter der Rubrik «Spe- zielles» vermerkten sie dazu aber: «Für Preispolitik ist VRA/VR zuständig».1351 Der damalige Direktor [...] präsentierte das Dokument an einer VRA-Sitzung, in welcher protokolliert wurde, dass dieses Traktandum an einer weiteren Sitzung des VRA wieder aufgenommen werde.1352 Zu einer Anpassung der Preispolitik für gewisse Drittbezüger kam es allerdings erst 2005.1353
In den Jahren 1998/1999 entstand innerhalb der KAGA die Idee, sich an der Konkurren- tin [U01] zu beteiligen bzw. diese zu kaufen. Hintergrund waren Diskussionen im VRA von KAGA, durch ein direkteres «Agieren der KAGA an der Front» eine Steigerung des Kiesver- kaufs und Recyclinganteils zu erreichen.1354 Im Jahr 2000 kam es innerhalb der KAGA zu wei- teren Überlegungen, die Aufbereitung von Recycling-Produkten zu erhöhen und allenfalls mit einer eigenen Transportflotte und Disposition vermehrt und besser mit ihren Produkten an die Verbraucher (Baustellen) zu gelangen.1355 Bevor nun aber eine eigene Transportflotte und Dis- position aufgebaut werde, suche KAGA das Gespräch mit der [U01]. Dies mit der Überlegung, 1351 Dokument «KAGA Strategie 2001» «KAGA heute und morgen» vom 6.5.1998, S. 1, Act. II.D.X.9. 1352 VRA-Protokoll vom 7.5.1998, T. 2, Act. II.D.X.7. 1353 Siehe dazu unten Rz 1059. 1354 Vgl. zu den diesbezüglichen Überlegungen VR-Protokoll der KAGA vom 28.3.2001, T. 9, Act. II.B.X.258. 1355 Siehe das Dokument «Ueberlegungen zu einer Beteiligung und Zusammenarbeit an bzw. mit der Fa. [U01] in Gerzensee» vom 25.10.2000, wohl erstellt von [...] (siehe Abkürzung am unteren Rand des Dokuments: «[…]»), Act. II.D.X.9, ab S. 15. 272 dass mit einer massgebenden Beteiligung und Zusammenarbeit oder allenfalls einer Über- nahme der [U01] die Stärken der heutigen Tätigkeiten beider Unternehmen ausgebaut werden könnten. «Dadurch soll auch vermieden werden, dass zu hohe Investitionen, die bei beiden Firmen anstehen, getätigt werden. Es soll aber damit auch eine Preisbekämpfung im ohnehin sehr harten Markt vermieden werden, bei deren letztlich der Schwächere der Verlierer ist».1356 Und weiter heisst es: «Aus Sicht der Unternehmensphilosophie der KAGA ist es wichtig, dass bei einer Verwirklichung eines ‘Kies- und Baustoff-Recycling-Center Aaretal – KAGA’ mit der ev. betroffenen Firma [U01] vorher die Idee besprochen wird, ob sie sich nicht in das Unter- nehmen einbinden lassen würde, mit der Verpflichtung eines Verkaufes der Firma an die KAGA oder zumindest einer Mehrheitsbeteiligung. Damit soll einem Verdrängen auf dem Markt vorgegriffen werden».1357
Ebenfalls im Jahr 2000 ist bezüglich des Betriebs von KAGA im VR-Protokoll der KAGA Folgendes zu lesen (Fettdruck bereits im Original):1358 «[...] erläutert den verteilten Umsatzvergleich. Die Umsätze liegen generell per 30. Nov. 2000 über dem Budget und den Zahlen des Vorjahres. Von den Kiesbezügen für Aktionäre zum Son- derpreis[1359] wird rege Gebrauch gemacht. Der Präsident [...] weist darauf hin, dass mit diesem Sonderpreis bei den Baufirmen Kästli AG, [U11] und Marti AG kein Handel betrieben werden darf. Die Differenz darf sich auf keinen Fall bis auf die Baustelle auswirken».
Im April 2001 hielt der VRA der KAGA im Hinblick auf eine Strategiesitzung des VR fest, dass in der Unterlage «Grundsätze und Planungskonzept 2001» vom Dezember 1990 die KAGA-Philosophie festgehalten ist.1360 Der VRA gab der Direktion zudem den Auftrag, ein von der Geschäftsleitung erstelltes Dokument zu überarbeiten, u.a. mit diesen beiden Zielen: • «Ziel: Gleichgewicht fördern Kiesabbau- Aushubannahme, z.B. durch Anpassung der Preispolitik (Preisdifferenzierung für Kieswerk und Baustelle: für Kampf gegen Dritte). • Förderung der Aktionäre oder der KAGA am Markt».
Im Mai 2001 verwies auch der VR der KAGA auf die Unterlage «Grundsätze und Pla- nungskonzept 2001» vom Dezember 1990. Der vollständig versammelte VR der KAGA führte Gruppenarbeiten und -referate zur KAGA-Strategie durch. Im entsprechenden Protokoll ist hierzu vermerkt:1361 «Folgendes kann nach den ersten Gruppenreferaten erkannt werden: - Die KAGA-PHILOSOPHIE in der Unterlage «Grundsätze und Planungskonzept» (Dez. 1990) enthält die wesentlichen Kernpunkte, die übernommen, ergänzt und weiterentwickelt werden können. - Generell soll ein Gleichgewicht zwischen Kiesabbau und Aushub/Inertstoffannahme ange- strebt werden, d.h. Kiespreis herabsetzen, spez. Angebot mit Retourfuhren, Peis für Aushub ehöhen etc. (…)»
Im Juli 2001 war die Strategie der KAGA erneut Thema im VRA. Im entsprechenden Protokoll ist zu lesen, dass [...] zum Thema «Philosophie/Leitbild» einen Vorschlag erarbeiten 1356 Act. II.D.X.9, S. 16. 1357 Act. II.D.X.9, S. 21 (Hervorhebung im Original hier weggelassen). 1358 VR-Protokoll der KAGA vom 6.12.2000, T. 2, Act. II.C.X.62. 1359 Siehe dazu unten Rz 1086. 1360 VRA-Protokoll vom 27.4.2001, T. 4, Act. II.D.X.7; für die Unterlage «Grundsätze und Planungskon- zept 2001» vom Dez. 1990 siehe oben, Fn. 1350. 1361 VR-Protokoll der KAGA vom 30.5.2001, T. 10, Act. II.D.X.6. 273 wird.1362 Im August 2001 fand eine Strategieklausur des VR von KAGA statt. Unterlagen, die in diesem Zusammenhang erstellt wurden, enthalten unter dem Stichwort «Philosophie» fol- gende Angaben (Unterstreichungen bereits im Original):1363 «Die Kies AG Aaretal KAGA ist ein Zusammenschluss von acht Kies- und Bauunternehmen, die sich zur langfristigen Sicherung der Kiesversorgung ihrer Betriebe zusammengefunden haben.
Grundsatz (…) Sie [KAGA] handelt nach dem Prinzip: ‘Leben und Leben lassen’.
Mission / Aufgabe Die KAGA ist die wichtigste Ver- und Entsorgerin von Kies-, Aushub- und Inertstoffmaterialien im Raum Aaretal zwischen Bern und Thun. Sie nimmt diese Aufgabe in erster Linie für die Aktionäre, aber auch für Dritte wahr. (…)
Unternehmenspolitik Verhalten Die KAGA strebt im Sinne der optimalen Erfüllung ihrer Aufgabe einen angemessenen Gewinn an. Ihre wirtschaftliche Tätigkeit richtet sich nach den Bedürfnissen der Aktionäre und soll diese in der Ausübung deren Stammaktivitäten sinnvoll ergänzen und unterstützen».
In einem weiteren Dokument, das in der Kopfzeile die Bezeichnung «Strategieklausur VR 2001» aufführt, ist unter dem Titel «Philosophie/Leitbild» zu lesen:1364 «Zusammenarbeit Die Zusammenarbeit unter den Aktionären beschränkt sich nicht auf die Kies AG Aaretal. Sie erstreckt sich auf die ganze Unternehmertätigkeit im Kiesnutzungsbereich. Freundschaft, Kolle- gialität und Selbstbescheidung nach dem Prinzip ‘Leben und Leben lassen’, sind die Grundlagen unseres Erfolges. (…) Kunden Dem Aktionärskunden gehört unsere volle Aufmerksamkeit, aber auch Dritten stellen wir unsere Dienstleistungen zur Verfügung».
Im August 2001 beschloss der VR der KAGA, einen externen Coach/Berater für die Ko- ordination und die Moderation der Unternehmensanalyse- und Strategieüberprüfungsarbeiten des VR der KAGA beizuziehen.1365 In einem Entwurf zur Unternehmensanalyse vom Novem- ber 2001 steht unter dem Titel Unternehmensphilosophie zur Ist-Analyse: «Bestehende U- Philosophie von […]» und zur Analysebeurteilung: «Entwurf weiterentwickelte U-Philosophie von [...] vorhanden».1366
Im Februar 2002 fand die erste von fünf moderierten Strategiesitzungen des VR von KAGA statt, an der sieben von damals acht VR anwesend waren. Einzig der VR von Kiestag 1362 VRA-Protokoll der KAGA vom 4.7.2001, T. 4, Act. II.D.X.7. 1363 Act. II.G.X.10, S. 2. In der Fusszeile ist dieses Dokument mit «Entwurf 14.8.2001 [...]» beschriftet, womit es vom damaligen VRP der KAGA, [...], stammen dürfte. Beschlagnahmt wurde es an der Hausdurchsuchung aber nicht bei Kästli oder KAGA, sondern bei einem anderen Unternehmen. Daraus ist zu schliessen, dass dieser Entwurf zumindest unter einigen VR-Mitgliedern zirkulierte. 1364 Act. II.G.X.8, S. 2 f. (Unterstreichung im Original). Vgl. auch das sehr ähnliche Dokument «KAGA Grundsätze und Planungskonzept» vom Dez. 1990, Fn 1350. 1365 VR-Protokoll der KAGA vom 29.8.2001, T. 4, Act. II.D.X.6. 1366 Dokument «KAGA 3. Unternehmensanalyse», Entwurf, datiert vom 2.11.2001, Act. II.D.X.10, S. 215 f. 274 war entschuldigt abwesend, wobei für ihn sein designierter Nachfolger als Gast anwesend war. Dabei liess der externe Berater «jedes VR-Mitglied» einen Fragebogen «Shareholder-Optik – Geschäftsfelder der KAGA – Langfristige Stärken der KAGA – Massnahmen» ausfüllen.1367 Die Antworten der sieben anwesenden VR zur «Shareholder-Optik» sind wie folgt:1368 Abbildung 44: Shareholder Optik gemäss Strategiesitzungen im Jahr 2002, Act. II.G.X.14.
An der zweiten Strategiesitzung vom April 2002 präsentierte der externe Berater «die anhand der Einzelinterviews mit den VR-Mitgliedern ermittelte aktionärspolitische Grundhal- tung zur KAGA».1369 Er hielt unter anderem fest: «1. KAGA ist nicht Selbstzweck, sondern Mittel zum Zweck: Sie dient den Aktionären in ihrem jeweiligen Wettbewerb
KAGA soll im Kiesbereich: - langfristige Kiesversorgung sicherstellen - aktuell die eigenen Kiesreserven schonen - (…) - den Bezug von nicht allzu teurem Kies (Aktionärspreis) ermöglichen - Kies und Beton recyclieren (in Konkurrenz zu [U01]) - (…) - den Kiespreis für Dritte hochhalten (Diskriminierung) Zielkonflikt? - aktuell den Kiesabsatz fördern, um Deponievolumen zu schaffen
KAGA soll im Deponiebereich: - den Deponiemarkt in den Griff bekommen = Hauptaufgabe (Löcher schaffen, Kunden befrie- digen, keine Kontingentierungen –> kurzfristig evtl. notwendig) - (…) 1367 Protokoll der Strategiesitzung vom 28.2.2002, T. 2, Act. II.G.X.13; für die Zugehörigkeit von VR [...] zu Kiestag siehe Tabelle nach Rz 543. 1368 Folie Shareholder Optik, Act. II.G.X.14. 1369 Protokoll zur Strategiesitzung VR KAGA vom 11. und 12.4.2002, T. 5, Act. II.D.X.10, S. 12–16 und Folien Aktionärspolitische Grundhaltung zur KAGA, Act. II.D.X.10, S. 157–159. 275
KAGA soll im weiteren: - sich aufs Kerngeschäft konzentrieren (Wandkies, Deponie) - (…) - Konkurrenz verhindern, Markt beruhigen - [U01] kaufen - eine faire Politik unter den Aktionären betreiben
KAGA soll nicht: - die Aktionäre konkurrenzieren - eigenes Kieswerk betreiben und direkt an den Markt - Beton herstellen - Beton recyclieren - Wandkiesverkauf an Bauunternehmen (höchstens mit genügender Preisdiskriminierung) - in Transportgeschäft einsteigen - in Erdbau und weitere Bautätigkeit einsteigen (Ausnahme: Rekultivierungsberatung) - ins Aushub-Geschäft einsteigen - ins Ingenieur-Geschäft einsteigen (evtl. nicht in Konkurrenz, sondern in sinnvoller Zusammenarbeit mit den Aktionären) - sich verzetteln (Tanz auf allen Hochzeiten) - Wachstum um jeden Preis anstreben - sich mit unnötigen Dienstleistungen beschäftigen»
Im Zusammenhang mit den Strategiesitzungen der KAGA im Jahr 2002 erstellte der ex- terne Berater zudem weitere Auswertungen seiner Gespräche und Austausche mit den Aktio- närinnen der KAGA. Dabei befragte er die Aktionärinnen u.a. nach der Konkurrenzsituation im Bereich der kiesrelevanten Tätigkeiten.1370 Seiner diesbezüglichen Zusammenstellung ist bei- spielsweise zu entnehmen, dass Messerli, Hofstetter und Kästli zumindest im Jahr 2002 noch eine «Marktaufteilung» untereinander pflegten. Kästli betrachtete im Süden die [U01], [U49] und Daepp als Konkurrentinnen. Auch Daepp und Heimberg nannten u.a. die [U01] als Kon- kurrentin. Hofstetter gab in diesem Kontext zudem an: «Im Oberaargau Überkapazität an De- ponievolumen. Zunehmender Preisdruck auf den Raum Hindelbank, bedingt durch Export von Aushubmaterial und Import von Kies durch Gegenfuhren». Zur Konkurrenzsituation in Bezug auf «mögliche künftige Aktivitätsfelder der KAGA» klärte der externe Berater u.a. die Konkur- renzsituation in den Bereichen «Alternative Materialgewinnung, Substitution, Recycling» und hielt fest: «Die KAGA macht dies bereits zu einem Teil, müsste evt. ausgebaut werden. Haupt- konkurrenten im Marktgebiet der KAGA sind [U04] und [U01]».1371
An der vierten Strategiesitzung vom September 2002 diskutierten die VR der KAGA u.a. einen möglichen Kauf der [U01]. Im Protokoll ist hierzu festgehalten:1372 «In der Diskussion kommt auch die mögliche zukünftige Situation bei [U01] […] als Hauptkonkur- rent im Kies- und insbesondere Deponiemarkt der KAGA zur Sprache. Es besteht die Gefahr, dass Kiesgrube und Transportgeschäft von [U01] von anderen Marktteilnehmern wie z.B. [U04], Lehmann oder Anderen übernommen werden könnten. 1370 Dokument «Kurzbeschrieb der kiesrelevanten Tätigkeiten der Aktionäre der KAGA» vom 22.4.2002, Übersicht Aktionäre 2, S. 3 und Übersicht Aktionäre 3, S. 3, Act. II.G.X.22, S. 1–10. 1371 Dokument «Auswertung Aktivitätsfelder für KAGA», vom 13.5.2002, Act. II.G.X.22, S. 14–17. 1372 Protokoll zur Strategiesitzung VR KAGA vom 5.9.2002, T. 6, Act. II.D.X.10. 276 Beschluss: Der VR KAGA ist einstimmig der Meinung, dass in einer solchen Situation die Kiesgrube von der KAGA übernommen werden müsste, um nicht der Gefahr anderer Konkurrenten, welche diese Grube in Besitz nehmen würden, ausgesetzt zu sein».
An der fünften und letzten Strategiesitzung im Jahr 2002 verabschiedete der VR der KAGA ein Strategiepapier, das dem VR der KAGA im ersten Halbjahr 2003 zur definitiven Genehmigung vorgelegt werden sollte.1373
In der VR-Sitzung vom Mai 2003 genehmigte der VR der KAGA das Papier «Strategie 2003+ der KAGA». Darin sind u.a. folgende Passagen enthalten:1374 «1. Unternehmensstrategie Die KAGA unterstützt ihre Aktionäre aktiv in der Kiesversorgung sowie im Auffüll- und Deponie- bereich. Die KAGA sichert die langfristige Kiesversorgung im Raum Bern-Spiez. Die KAGA versorgt ihre Aktionäre laufend mit qualitativ hochstehendem und günstigem Wandkies zur Weiterverarbeitung und verhilft ihnen damit zu Wettbewerbsvorteilen. Die KAGA stellt genügend Auffüll- und Deponievolumen im Raum Bern – Spiez zur Verfügung. (…)
Aktivitätsfelder 3.1 Wandkies Das Hauptgeschäft der KAGA ist die Kiesversorgung im Raum Bern-Spiez. Sie gewährleistet eine hohe Versorgungssicherheit ihrer Aktionäre, ohne selbst aktiv am Markt aufzutreten. Die KAGA profiliert sich im Wandkiesgeschäft, indem sie - (…) - das Wandkies den Aktionären zu günstigen Preisen anbietet – unter Berücksichtigung der verschiedenen Ausgangslagen ihrer Aktionäre - ein kundenspezifisches Sortiment anbietet (maximal Trockenaufbereitung) - (…) 3.2 Auffüllungen mit Aushub und Inertstoffdeponien Die KAGA betreibt Auffüllungen mit Aushub und Inertstoffdeponien im Raum Bern-Spiez. Sie strebt eine marktführende Rolle an. Den Markt bearbeitet sie aktiv, ohne selber Aushub- und Abbruchtätigkeiten auszuführen. Die Nachfrage soll jederzeit befriedigt werden können. Die KAGA profiliert sich im Auffüllungsgeschäft mit Aushub und Inertstoffdeponiegeschäft, indem sie - (…) - die Möglichkeit für Rücktransporte z.B. von Wandkies fördert. Die KAGA stützt diese Profilierung ab, indem sie - das langfristig benötigte Auffüll- und Deponievolumen im Raum Bern – Spiez sicherstellt – unter Berücksichtigung der aktionärseigenen Auffüll- und Deponievolumina - (…) - mit Auffüll- und Deponiebetreibern ausserhalb des Raumes Bern – Spiez kooperiert. 1373 Protokoll zur Strategiesitzung VR KAGA vom 17.10.2001, T. 5, Act. II.D.X.10. 1374 Strategie 2003+ der KAGA, Act. II.D.X.15, S. 16–19; VR-Protokoll der KAGA vom 27.5.2003, T. 6, Act. II.D.X.6. 277 - (…) 3.3 Dienstleistungen Die KAGA bietet Dienstleistungen an, solange sie damit nicht die Aktionäre konkurrenziert und die Aktivität betriebswirtschaftlich für das Unternehmen und/oder die Aktionäre sinnvoll ist».
Im Hinblick auf die bereits erwähnte mögliche Übernahme der [U01] bildete der KAGA- VR Ende 2002 eine Arbeitsgruppe bestehend aus Kästli, Heimberg und Daepp, die dies näher abklärte. In ihrer Aktennotiz zu einem Vorgespräch zwischen diesen Dreien im November 2002 hielt die KAGA-Aktionärin Aare-Kies (Daepp) fest:1375 «Vorgeschichte Im Zusammenhang mit der Überprüfung der Geschäftsstrategie der KAGA kam auch die Firma [U01] zur Sprache. Diese besitzen inmitten des KAGA-Gebietes im Aaretal eine eigene Abbau- stelle und sind zudem sehr aktiv im Verkauf von sogenannten Receyclingbaustoffen und Wand- kiesersatz. Sie verfügen [über] eine Lastwagenflotte von über 20 Fahrzeugen und bauten in den vergangen[en] Jahren einen grossen Kundenstamm auf, den sie mit ihren Fahrzeugen denn auch bedienen. Die Firma [U01] besitzt zudem mehrere Baumaschinen und ist mit diesen auch im Baustellenaushub tätig. (…) Da die Firma [U01] über eine Kiesabbau- und Aushubdeponiestelle verfügt und zudem die Akti- onäre der KAGA teilweise konkurrenziert könnte eine allfällige Geschäftsübernahme sinnvoll sein. Der KAGA-VR bildet hierfür eine Arbeitsgruppe, bestehend aus den firmen Kästli, Kies- werk Heimberg und Daepp Oppligen, die eine solche Übernahme näher abklären soll. (…) Persönlicher Kommentar Bei der Lösung einer möglichen Übernahme der Firma [U01] sollte darauf geachtet werden, dass keine Konkurrenzprobleme entstehen. Ich bin für saubere und gezielte Trennungen. Bei der Päckchenphilosophie einzelner KAGA-Aktionäre ist meiner Meinung nach Vorsicht geboten. Ich habe kein Interesse von einer Firma, an der ich beteiligt bin, konkurrenziert zu werden. Bei dieser Konstellation möchte ich dann schon mindestens 51 % dieser Firma besitzen. Eine vollständige Übernahme durch die KAGA oder mehrere[n] KAGA-Aktionäre ist ohne Zweifel anzustreben, ehe es ein anderer tut. Um die Kontrolle nicht zu verlieren oder zumindest ein Mitspracherecht ge- niessen zu können, muss sich unsere Firma bei jeder Variante beteiligen. Unsere eigene Firmen- philosophie – frei sein - frei bleiben – darf dabei nicht untergraben werden. (…) Die Firma [U01] arbeitet im selben Tätigkeitsumfeld wie wir und wird uns des[s]halb irgend in einer Form immer wieder konkurrenzieren. Es wäre mir lieber, die Firma [U01] bleibe ein selbständiger Familienbe- trieb – zumindest lieber als mit unseren ’Konkurrenten’ eine schwierige Beteiligung einzugehen. Eine KAGA genügt völlig…….».
Im Juni 2005 hielt der damalige VRP der KAGA, [...], in einem Dokument mit dem Titel «Unternehmensphilosophie» folgendes fest:1376 «Die Kies AG Aaretal KAGA ist ein Zusammenschluss von sieben Kies- und Bauunternehmen, die sich zur langfristigen Sicherung der Kiesversorgung ihrer Betriebe zusammengefunden ha- ben.
Grundsatz (…) Sie handelt nach dem Prinzip: ’Leben und Leben lassen’. 1375 Act. II.C.X.75. 1376 KAGA, Unternehmensphilosophie, vom 30.6.2005, Act. II.D.X.15, S. 3 (Unterstreichungen bereits im Original). 278
Mission / Aufgabe Die KAGA ist die wichtigste Ver- und Entsorgerin von Kies-, Aushub- und Inertstoffmaterialien im Raum Bern-Spiez. Sie nimmt diese Aufgabe in erster Linie für die Aktionäre, aber auch für Dritte wahr. (…)
Unternehmenspolitik Verhalten Die KAGA strebt im Sinne der optimalen Erfüllung ihrer Aufgabe einen angemessenen Gewinn an. Ihre wirtschaftliche Tätigkeit richtet sich nach den Bedürfnissen der Aktionäre und soll diese in der Ausübung deren Stammaktivitäten sinnvoll ergänzen und unterstützen».
Im Dezember 2005 diskutierten die VR der KAGA den seit längerer Zeit angedachten Kauf der [U01], bestehend aus Kieswerk, Transportflotte und Kiesabbau- und Auffüllrech- ten.1377 Der Kauf kam in der Folge aber nicht zustande. Den Akten zu den Diskussionen über den Kauf der [U01] lassen sich aber insbesondere Hinweise auf die von den Aktionärinnen mit der KAGA verfolgten Ziele entnehmen. So ist beispielsweise in einem bei Kästli beschlag- nahmten Dokument vom 7. Dezember 2005 hinsichtlich der VR-Sitzung vom 14. Dezember 2005 zu lesen:1378 «Kauf-Motivation der KAGA: Die KAGA verkauft ihren Kies zum Grossteil an die Aktionäre. Auch die [U01] ist Kieskunde der KAGA. Zudem ist [U01] einer der grösseren Aushublieferanten an die KAGA. Im Tagesgeschäft sind die [U01] und die KAGA keine Konkurrenten, da die KAGA gemäss Strategie nicht direkt im Kiesmarkt auftritt. Indirekt entsteht aber den auf dem Markt aktiven KAGA-Aktionären durch die [U01] Konkurrenz, und das Nebeneinander der beiden Kiesbetriebe [U01] und KAGA beinhaltet eine gewisse Unruhe und Unberechenbarkeit betreffend Kies- und Deponiepreis im Markt. Ins- besondere stellt sich für die KAGA die Frage, was geschieht, wenn [U01] an einen Nicht-KAGA- Aktionär verkauft. (…)»
Im Protokoll der am 14. Dezember 2005 abgehaltenen VR-Sitzung von KAGA ist zu le- sen:1379 «Die vorgängig verschickten Unterlagen werden vom Vorsitzenden [...] erläutert und von den An- wesenden intensiv diskutiert. Der VR ist sich einig, dass es sich um eine defensive Investition handeln würde, nicht in erster Linie um ein gutes Geschäft, sondern um eine Gelegenheit, in der Region etwas Ruhe in den Branchenmarkt zu bringen. Der VR beschliesst folgendes Vorgehen: (…)
Sollte das Angebot der KAGA nicht akzeptiert werden bzw. werden Angebote Dritter von [U01] geprüft, wird im Sinne einer Rückfallstrategie Hr. [...] für die KAGA aktiv und er würde von der Vigier Holding AG aus eine Einzelofferte einreichen. Damit wäre die KAGA indirekt weiter dabei. (…)»
Im Januar 2006 übermittelte die KAGA ein Kaufangebot an die [U01] in der Höhe von CHF [4–8] Mio.1380 Die Berechnung des Kaufangebots zeigt, dass die Kies- und Auffüllreser- ven, also die Abbau- und Deponierechte, die zwei mit Abstand bedeutendsten Werte des Be- triebs von [U01] sind.1381 Im März 2006 stellten die VR der KAGA an ihrer VR-Sitzung fest, dass die [U01] noch nicht auf das Angebot geantwortet hatte. Dabei orientierte der Vertreter der Kiestag ([...]) die übrigen VR, dass die [U01] auch die Kiestag bezüglich eines Kaufes 1377 Oben Rz 755. 1378 Dokument vom 7.12.2005 hinsichtlich der VR-Sitzung vom 14.12.2005, Act. II.A.X.99. 1379 VR-Protokoll der KAGA vom 14.12.2005, T. 1, Act. II.D.X.6. 1380 Schreiben der KAGA vom 16.11.2006, Act. II.C.X.100, S. 29 ff. 1381 Act. II.C.X.100, S. 35. 279 kontaktiert hätte und einen Kaufpreis von ca. CHF 7 Mio. erwähnt habe. An dieser Sitzung beschloss der VR von KAGA (implizit)1382 einstimmig, dass [...] bei der [U01] nachfragen soll, ob sie noch weiter mit der KAGA verhandeln wolle, und dass der Vertreter der Kiestag die Unterlagen, die bei der Kiestag vorliegen, mit den bei der KAGA vorhandenen vergleiche und [...] orientiere.1383 Dem VR-Protokoll der KAGA vom Mai 2006 ist zu entnehmen, dass der VR zwar davon ausgehe, dass die [U01] momentan nur mit der KAGA verhandle, dass die [U01] aber auch gegenüber Dritten immer wieder durchblicken lasse, dass sie verkaufen wolle.1384 Im Januar 2007 diskutierte der VR der KAGA über ein höheres Angebot für die [U01]. Der Vertreter der Kiestag ([...]) informierte die übrigen anwesenden VR, dass die Kiestag bereit sei, CHF 6,5 Mio. zu offerieren (CHF 5 Mio. für Substanz, CHF 1,5 Mio. Goodwill/Taktik be- treffend Ruhe in den Markt zu bringen). Er schlug vor, dass die KAGA auch diese Summe bieten soll. «Nach eingehender interessanter Diskussion fällt im VR folgender (implizit)1385 ein- stimmiger Entscheid: Kaufangebot durch KAGA: CHF [4–8]». Ebenso einig war sich der VR der KAGA, dass sie die CHF 7,5 Mio. nicht zahlen wolle, welche nach Angaben der [U01] von der [U04] geboten würden. «[...] wird 14 Tage nach Versand des Kaufangebots mit der Fa. [U04] Kontakt aufnehmen und (falls Angebot erfolgt) auf einen allfälligen ‘Konkurrenzkampf’ aufmerksam machen».1386 Am 29. März 2007 entschied der VR der KAGA (implizit)1387 ein- stimmig, das Angebot für die [U01] gestützt auf neue Zahlen auf CHF [4–8] Mio. zu erhöhen.1388 Nachdem der VR der KAGA innert Angebotsfrist von der [U01] keine Rückmeldung erhalten hatte, entschied er (implizit)1389 einstimmig, der [U01] eine Absage zu schicken. Zudem hielt er (implizit)1390 einstimmig fest: «Da die Firma [U04] auch ein Angebot gemacht hat, wird [...] mit [...] [damaliger VR von [U04]] über allfällige Konsequenzen von Seite KAGA sprechen».1391
Dass in der Folge ein Gespräch zwischen [...] und [...] stattgefunden hat, bestätigt im Übrigen auch [...], Sohn von [...] und heutiger Geschäftsführer der [U04], in seiner Zeugenbe- fragung. Auf die Frage, ob die [U04] jemals vorhatte, eine bestehende Deponie zu erwerben, hielt er fest:1392 «Ja. Dies war die Deponie der Firma [U01]. Die hätten wir vor ca. 8 Jahren übernehmen können. Wir waren uns bereits mit dem Preis einig, auch die Verträge lagen schon zum Unterzeichnen bereit auf dem Tisch. Dann wurde mein Vater von [...] zu einem Gespräch eingeladen. Nach diesem Gespräch war mein Vater sehr verstört. Er sagte, dass wir das Projekt sofort abbrechen müssen, sonst bekämen wir Ärger mit der Firma Kästli. Die Firma Kästli würde sonst zu uns nach Thun kommen und uns dort konkurrenzieren. [...] sagte, dass die Firma Kästli billiger deponieren könne als die Firma [U04]. Daher mussten wir das Geschäft abbrechen. Was genau alles in dem Gespräch ablief, weiss ich nicht. Aber mein Vater hat mir davon erzählt».
Sowohl KAGA als auch Kästli halten zu dieser Aussage fest, dass [...] dieses Gespräch als Vertreter von KAGA geführt habe und nicht als Vertreter von Kästli. Das Verhalten von Kästli sei kein Gesprächsthema gewesen. Besprochen worden sei, welchen Einfluss der Er- 1382 Rz 694 f. 1383 VR-Protokoll der KAGA vom 23.3.2006, T. 4.5, Act. II.B.X.258. 1384 VR-Protokoll der KAGA vom 17.5.2006, T. 5.2, Act. II.B.X.258. 1385 Rz 694 f. 1386 VR-Protokoll der KAGA vom 18.1.2007, T. 2, Act. II.B.X.258. 1387 Rz 694 f. 1388 VR-Protokoll der KAGA vom 29.3.2007, T. 4, Act. II.B.X.258. 1389 Rz 694 f. 1390 Rz 694 f. 1391 VR-Protokoll der KAGA vom 16.5.2007, T. 6, Act. II.B.X.258; siehe auch die Information darüber, die [...] in der Geschäftsleitung der Alluvia einbrachte, GL-Protokoll der HM Gruppe vom 24.5.2007, T. 1.4.6, Act. II.B.X.212: «Die [U04] hat ein höheres Angebot eingegeben. Der VR beschloss, sein Angebot zurückzuziehen und der [U04] die Konsequenzen einer Übernahme zu kommunizieren». 1392 Zeugeneinvernahme von [...] vom 4.5.2016, Rz 159–168, Act. III.26. 280 werb eigener Kiesvorkommen und Deponievolumen durch [U04] für die künftige Geschäftsbe- ziehung zwischen [U04] und KAGA haben könnte.1393 Der Einvernommene war selber nicht an diesem Gespräch beteiligt, das fast neun Jahre vor seiner Einvernahme stattfand. Er berichtet nur vom Hörensagen und gesteht selber zu, nicht zu wissen, was genau an diesem Gespräch ablief. Auf seine Aussagen zum Inhalt dieses Gesprächs kann daher nicht abgestellt werden. Dass das Verhalten von Kästli gegenüber [U04] auch ein Thema an diesem Gespräch war, ist dementsprechend nicht bewiesen – das ist aber auch nicht weiter relevant. Unbestritten ist, dass ein Gespräch zwischen [...] als Vertreter von KAGA und [...] ([U04]) stattfand. Aufgrund diverser Protokollstellen ist sodann erstellt, dass KAGA dieses Gespräch mit [U04] als Reak- tion auf deren Angebot zur Übernahme von [U01] suchte. Erwiesen ist auch, dass KAGA mit [U04] «über allfällige Konsequenzen von Seiten KAGA sprechen» wollte, die eine Übernahme von [U01] durch [U04] nach sich zöge.1394 Im Klartext heissen diese Protokollpassagen, dass KAGA [U04] im Gespräch in Aussicht stellen wollte, ihr Verhalten gegenüber [U04] zu deren Nachteil zu ändern, sollte [U04] [U01] kaufen. Fest steht weiter, dass es KAGA mit diesem Gespräch darum ging, Einfluss auf den Kaufentscheid von [U04] zu nehmen resp. diese von einem Kauf abzubringen. Schliesslich ist erstellt, dass [U04] nach dem Gespräch davon absah, [U01] zu kaufen. Die Schilderung des Einvernommenen hinsichtlich des Eindrucks, den er von seinem Vater nach dem Gespräch hatte, betrifft – anders als seine Ausführungen zum ge- nauen Inhalt des Gesprächs – ein selbsterlebtes Ereignis. Fest steht damit zumindest, dass das Gespräch den Vater des Einvernommenen beschäftigte und bei diesem einen Eindruck hinterliess, was auf das Ausmass der von KAGA in Aussicht gestellten Nachteile im Falle eines Kaufs hindeutet.
Im Jahr 2006 diskutierten die Mitglieder des VR der KAGA den Umstand, dass die Akti- onärin Marti keinen neuen VR delegiert hat seit dem Stellenaustritt ihres Mitarbeiters [...], der zuvor als Vertreter der Marti im VR der KAGA war.1395 Zum weiteren Vorgehen mit Marti als Aktionärsunternehmen waren im VR der KAGA unterschiedliche Meinungen vorhanden, «da ungewiss ist, was die Fa. Marti AG im Raum Bern für Absichten hat (Kies- und oder Betonwerk etc.)». Der VR beschloss, dass [...] mit [...] das Gespräch suchen werde. Weiter ist im Protokoll festgehalten: «Einig ist sich der VR, dass die Strategie der KAGA auf keinen Fall geändert wird».1396
Im Jahr 2008 hielt der damalige VR-Präsident der KAGA, [...], im Geschäftsbericht von KAGA (Vorwort des Präsidenten) Folgendes fest:1397 «Seit bald 40 Jahren darf die KAGA auf eine äusserst erfolgreiche Firmengeschichte zurückbli- cken. Das Berichtsjahr ist dabei eines der erfolgreichsten überhaupt, wie Sie dem nachfolgenden Jahresbericht und der Jahresrechnung entnehmen können. Dies dürfen wir zufrieden, dankbar und auch ein wenig stolz zur Kenntnis nehmen. Woher aber kommt denn dieser Erfolg [der KAGA] eigentlich? Zum Geheimnis des Erfolges gibt es viele Lehrbücher, gescheite Theorien und auch unzählige Berater, (…) Aber mir scheint noch viel naheliegender, diese Frage aus unserer Fir- mengeschichte heraus selbst zu beantworten. Die KAGA wurde von unseren Vorfahren seinerzeit gegründet, um die langfristige Versorgung der Aktionäre mit Kies sicher zu stellen. Das Aaretal und insbesondere die Gegend unserer KAGA-Aktivitäten ist das Kiesreservoir des südlichen Kantons Bern. Entsprechend gross war zur 1393 Act. IV.4 und IV.5. 1394 Vgl. auch die Stellungnahme von KAGA in Act. IV.4, Rz 37 erstes Lemma: «Besprochen wurde, welchen Einfluss der Erwerb eigener Kiesvorkommen und eigener Deponievolumen auf die künftige Geschäftsbeziehung zwischen [U04] und der KAGA haben könnte, z.B. in Bezug auf Dispositionen betreffend Deponievolumen». 1395 Oben Fn 45. 1396 VR-Protokoll der KAGA vom 23.3.2006, T. 6, Act. II.D.X.6. 1397 Geschäftsbericht der KAGA 2008, Vorwort S. 5, Act. II.C.X.126 (Unterstreichung bereits im Origi- nal). 281 Gründerzeit das Interesse verschiedener Firmen, sich diese Kiesreserven zu sichern. Anstatt sich nun aber gegenseitig zu bekämpfen, hat man damals zusammen gefunden und beschlossen, die Ver- und Entsorgung der Aktionäre und der Region gemeinsam sicher zu stellen. Dabei gab es durchaus auch weitere Akteure in der Gegend wie z.B. die Firma [U46] oder [U09], deren Hinter- lassenschaft die KAGA zum Teil noch zu bereinigen hatte. Die seit der Gründung der KAGA gelebte Partnerschaft ist m.E. der Hauptschlüssel zu unserem Erfolg. Was nicht selbstverständ- lich ist – und worum uns einige mir gut bekannte Unternehmen und Regionen in der Schweiz beneiden – nämlich dass es uns immer wieder gelingt, trotz harter Konkurrenz der Aktionäre untereinander echte Partnerschaft in der Sache zu leben, das macht uns erfolgreich. Gemeinsam sind wir stark, sagt ein bekanntes Sprichwort, und darauf lässt sich auch in Zukunft bauen. Eine funktionierende Partnerschaft bedingt Offenheit, Verlässlichkeit, Transparenz und gegenseitige Rücksichtnahme, und es braucht bisweilen auch die Bereitschaft, die eigenen Interessen im In- teresse des Ganzen zurück zu stellen – was uns Unternehmern nicht immer leicht fällt. Doch diese vermeintliche Einschränkung scheint mir angesichts des Erfolges ein bescheidener Preis. Ich danke allen Aktionären und Verwaltungsräten ganz herzlich, dass Sie mit ihrem partnerschaft- lichen Verhalten immer wieder zum Erfolg der KAGA beitragen».
Im Jahr 2009 fand eine Strategietagung der Verwaltungsräte der KAGA statt.1398 Dabei nahmen sie zunächst einen Rückblick auf die «Strategie 2003+» und deren Umsetzung vor. Anschliessend formulierten sie unter dem Titel «Strategie 2010+» Änderungen und Überprü- fungen, die vorzunehmen seien.1399 Die geäusserten Änderungsabsichten und festgehaltenen Änderungen sind, jedenfalls soweit vorliegend interessierend, nicht grundsätzlicher Natur. Es gab keine Änderungen der oben wiedergegebenen Punkte der «Strategie 2003+»,1400 lediglich Ergänzungen zu diesen. So wurde namentlich im Bereich Wandkies ergänzt, dass das Kies- versorgungsgebiet der KAGA für Aktionäre neu auf weitere Gebiete als der Raum Bern-Spiez ausgedehnt werden könne, damit zusätzlicher Deponieraum generiert werde.1401 Zudem wurde u.a. eine Überprüfung des Transportkostenausgleichs1402 beschlossen und vorgesehen, ein Modell auszuarbeiten, das auch Kieswerke der Aktionärinnen berücksichtigt, die aus- serhalb der historischen Kieswerkstandorte liegen (Bern West, Bern Ost, Bern Süd, Aaretal, Thun Nord und Wimmis – Steinigand).1403
Weiter stellte [...] an der genannten Strategietagung den Entwurf eines Aktionärbin- dungsvertrages vor, der an der nächsten VR Sitzung zu beraten sei.1404 Im Schlusswort des Protokolls der VR Strategietagung vom 30. November 2009 hielt der VRP der KAGA, [...], Folgendes fest:1405 «Der Präsident [...] dankt allen Verwaltungsratsmitgliedern für die offene, faire und sachliche Dis- kussion im Verlaufe dieser Tagung. Auch wenn es für den einzelnen Aktionär nicht immer einfach war, sich zu Gunsten einer gesamten gemeinsamen Lösung zurückzunehmen, zeigte die Ta- gung, dass die dazu notwendige Solidarität untereinander vorhanden ist. Gerade Letzteres hat die KAGA in ihrer nun 40 jährigen Geschichte stark gemacht. Er wünscht sich, dass dies auch in Zukunft so bleiben kann, denn letztlich hat dadurch auch jeder Aktionär entsprechend profitiert». 1398 Siehe die Unterlagen dazu in Act. II.D.X.27. 1399 Vgl. Rahmenprogramm und Traktandenliste in Act. II.D.X.27, S. 32–34. 1400 Oben Rz 765. 1401 Protokoll der VR Strategietagung der KAGA vom 30.11.2009, T. 2 und 3, Act. II.D.X.27, S. 35–42; siehe auch Ziff. 1 Beschluss-Protokoll aus VR Strategietagung der KAGA vom 30.11.2009, Act. II.D.X.27, S. 1–4. 1402 Siehe zum Transportkostenausgleich unten Rz 1092 ff. 1403 Ziff. 2 Beschluss-Protokoll aus VR Strategietagung der KAGA vom 30.11.2009, Act. II.D.X.27, S. 1–4. 1404 Siehe oben Rz 610. 1405 Protokoll der VR Strategietagung der KAGA vom 30.11.2009, T. 5, Act. II.D.X.27, S. 35–42, S. 42. 282
2009 war die Kiestag mit der Frage konfrontiert, ob es ihr gestattet sei, in der Gemeinde Zwieselberg am Standort Allmid eine Kiesgrube zu eröffnen und zu betreiben. Am 18. Sep- tember 2009 informierte [...] (damals Geschäftsführer der KAGA)1406 [...] (damals Geschäfts- führer der Kiestag)1407 darüber, dass das Vorhaben der Kiestag konform mit dem KAGA- Vertrag ist:1408 «Lieber [...] Hier der gewünschte Kartenausschnitt vom 20.3.1970 mit der Linie «Kiestag» vom 17.5.1977 wie besprochen. Ich habe Dir zusätzlich das Objektblatt «Allmid» aus dem regionalen Richtplan ko- piert und versucht die «Kiestag-KAGA» Linie einzutragen. Nach meiner Beurteilung sollte die ev. Kiesabbau- und Auffüllung «Allmid-Zwieselberg» ausserhalb der KAGA Fläche liegen. Also kein Problem für Kiestag. mfg [...]»
Im Dezember 2009 nahm der VRP der KAGA, [...], einen Rückblick auf das Jahr 2009 vor:1409 «Der Präsident [...] dankt seinen VR-Kollegen für die angenehme Mitarbeit im 2009. Es mache Spass, den Vorsitz inne zu haben, wo folgende Adjektivwörter, trotz Konkurrenz am Markt im Vordergrund stehen: konstruktiv, offen, hart in der Sache, kompromissfähig im Entscheid, trans- parent, solidarisch, ‘ziehen am gleichen Strick’, ’geben und nehmen’ sowie ‘leben und leben las- sen’».
Der Bezug auf die Ursprünge der KAGA1410 ist auch im Jahr 2010 wieder zu finden. Im Rahmen des nicht zustande gekommenen «aktuellen Aktionärbindungsvertrags», in dessen Entwurf insbesondere die exklusive Zuweisung des Kiesabbaus im KAGA-Gebiet an die KAGA vorgesehen war,1411 wurde im VR-Protokoll der KAGA Folgendes festgehalten:1412 «Die anderen Aktionäre bedauern, dass damit kein aktueller Aktionärbindungsvertrag zu Stande kommt, sind sie doch überzeugt, dass mit dem vorliegenden Entwurf dem ursprünglichen KAGA- Gründungsgedanken bei sich verändernden Verhältnissen am ehesten Rechnung getragen wer- den könnte».
Im Jahr 2011 diskutierten die Mitglieder der FIKO der KAGA Beobachtungen im Raume Bern:1413 «Der FIKO-Vorsitzende [...] ist besorgt über die Aktivitäten der Fa. [U04] im Raum Bern. Diese unterbietet die Mitbewerber mit Tiefstpreisen! Die Frage ist, wie viel Aushubmaterial bringt die Firma aus dem Raum Bern zur KAGA und wie sind die Veränderungen der Mengen in den letzten Jahren? Der GF wird dieser Frage nachgehen und über unsere Statistiken aufzeigen können».
Siehe in diesem Kontext auch die vom Protokollführer des KAGA-Verwaltungsrats fest- gehaltene (und offenbar später wieder gestrichene) Passage einer VR-Sitzung vom November 2012: 1406 Oben Rz 89. 1407 [...] ist seit 1.11.2008 Unternehmensleiter der Kiestag (EV von [...] vom 13.1.2015, Rz 64 ff., Act. III.1). 1408 Handschriftliche Nachricht von [...] vom 18.9.2009, Act. II.F.X.25. 1409 VR-Protokoll der KAGA vom 2.12.2009, T. 8, Act. II.A.X.161. 1410 Oben Rz 777 und 779. 1411 Oben Rz 611. 1412 VR-Protokoll der KAGA vom 4.5.2010, T. 4, Act. II.A.X.184. 1413 FIKO-Protokoll der KAGA vom 24.8.2011, T. 9, Act. II.B.X.463. 283 «Das Thema Deponiebewirtschaftung wird ausführlich im VR diskutiert, insbesondere das Ver- halten gegenüber der Firma [U04], die sich, nicht zur Freude der Berner Unternehmungen, in der Stadt Bern stark macht (Europa-Platz)».1414
Ebenfalls im Jahr 2011 wollte ein Vertreter von Alluvia an einer Sitzung der FIKO anläss- lich der Besprechung des Zwischenabschlusses wissen, ob der Umsatz der KAGA mit sortier- tem Wandkies für den Strassenbau im Lichte der KAGA-Strategie und der Aktionärsinteressen nicht zu hoch sei:1415 «[...] erkundigt sich, ob die erzielten Erträge im sortierten Wandkies (Kies für den Strassenbau 0 / 63 und 0 / 100) mit der Strategie der KAGA und den Aktionärsinteressen vereinbar sind. Nach gehaltener Diskussion erkennt die FIKO kein Widerspruch zur KAGA-Strategie, handelt es sich doch um ein Baustellenprodukt, das von den Kieswerken wenig hergestellt wird, da bei diesen der Kies ab Wand lieber für hochwertigere Produkte wie Beton, aufbereitet wird».
Im Jahr 2012 blickten die VR der KAGA zurück und nahmen eine «Auslegeordnung mit Rückblick und Erfolgskontrolle zu Strategie 2003+ / 2010+» vor, um gestützt darauf eine «Stra- tegie 2012+» zu erarbeiten.1416 Ein Vergleich der Beschlussprotokolle der Strategietagungen bezüglich «Strategie 2012+» resp. «2010+» zeigt,1417 dass im hier interessierenden Bereich vor allem eine wesentliche Änderung vorgenommen wurde: Beschlossen wurde, dass KAGA bis auf weiteres (ca. 5 Jahre) die Annahme von Liefermengen von Aushub und Inertstoffen im KAGA-Einzugsgebiet zwischen Thun und Bern beschränkt. Als Grund dafür wird der «Aus- gleich Kiesabbau und Auffüllung unter Berücksichtigung der Betriebsflächen und der Mehrauf- füllungen infolge der Geländeerhöhungen» angeführt.1418 Hintergrund dieses Beschlusses wird der an anderer Stelle1419 bereits festgestellte Engpass im Deponiebereich gewesen sein. Insgesamt ist mit der «Strategie 2012+» keine Änderung der Ausrichtung der KAGA oder der Strategie verbunden.
Im Beschlussprotokoll «Strategie 2012+» vom 10. Juli 2012 ist im Übrigen Folgendes zu lesen:1420 «5. Sicherung von Deponievolumen: Die KAGA stützt diese Profilierung ab, indem sie: Das langfristig benötigte Auffüll- und Deponievolumen im Raum Bern-Spiez sicherstellt, unter Berücksichtigung der aktionärseigenen Auffüll- und Deponievolumina. 1414 Dies ist die Version, die der Protokollführer der VR-Sitzung an den VRP [...] per Mail «zur Durch- sicht/Ergänzung» zugeschickt hat (Act. II.A.X.338). In der später vom Protokollführer handschrift- lich unterzeichneten Version lautet die Passage: «Das Thema Deponiebewirtschaftung wird aus- führlich im VR diskutiert, insbesondere das zukünftige Verhalten gegenüber der Firma [U04], die die Vereinbarung 2012 nicht eingehalten hat». (VR-Protokoll der KAGA vom 29.11.2012, T. 4, Act. II.B.X.258; siehe dazu auch unten Rz 1230 und Fn 2395). 1415 FIKO-Protokoll vom 10.11.2011, T. 2.2, Act. II.B.X.463. 1416 Einladung zur Strategietagung der KAGA vom 10.7.2012, Act. II.G.X.104, S. 1 f. 1417 Act II.G.X.104, S. 5–9 (Beschlussprotokoll «Strategie 2012+») resp. Act II.D.X.27, S. 35–42 (Be- schlussprotokoll «Strategie 2010+»). 1418 Beschlussprotokoll der VR Strategietagung der KAGA vom 10.7.2012, T. 3, Act II.G.X.104, S. 5–9, S. 6; ferner «Strategie 2012+ der KAGA», Ziff. 3.2, Act. II.G.X.104, S. 10–16, S. 12. 1419 Rz 426 ff. 1420 Beschlussprotokoll der VR Strategietagung der KAGA vom 10.7.2012, T. 5, Act II.G.X.104, S. 5–9, S. 7; siehe auch die Tabelle «Deponien Entlastungen KAGA?», in welcher eine einzige Deponie aufgeführt ist, der in den nächsten fünf Jahren ein Entlastungspotential zugeschrieben wird, und zu der bemerkt wird: «Kieszufuhr!!!», Act. II.G.X.104, S. 17. 284 Die Konkurrenzsituation anderer Deponien wird für die nächsten fünf Jahre als gering eingestuft (…). Störend ist die Tatsache, dass Kies mangels genügender Deponiemöglichkeiten im Raum Bern, aus dem Raum Oberargau mit ‘Aushub-Retourfuhren’ nach Bern gelangt».
Im Dezember 2014 – nachdem in den Medien über mögliche Kartellrechtsverstösse der KAGA berichtet worden war1421 – beschloss der VR von KAGA mehrere Änderungen in den Bereichen Kies und Deponie: Bezüglich Kieses wurde das bisherige System der Aktionärs- und Drittpreise durch Einheitspreise mit gestaffelten Mengenrabatten abgelöst. Mit der Be- gründung eines stark zurückgegangenen Annahmevolumens wurde zudem der Transportkos- tenausgleich auf Kiesbezügen der Aktionärinnen aufgehoben. Mit derselben Begründung wurde im Bereich Deponierung die Beschränkung des Annahmegebiets sowie die mengen- mässigen Begrenzungen und die damit verbundene Kompensationspflicht durch Kiesbezüge aufgehoben.1422 Auf all diese Punkte wird noch separat einzugehen sein. Bei der Genehmi- gung dieses Protokolls im April 2015 wurde im Zusammenhang mit der Aufhebung des Trans- portkostenausgleichs sodann noch eine Ergänzung eingefügt, mit der auf das «Strategieziel 2002» Bezug genommen wird, wonach ein Gleichgewicht zwischen Kiesabbau- und Auffüll- menge habe erreicht werden können.1423
Die vorliegende Untersuchung wurde im Januar 2015 eröffnet. Damals fanden auch die Hausdurchsuchungen statt, anlässlich derer zahlreiche unternehmensinterne Dokumente be- schlagnahmt wurden. Für die Zeit nach 2014, also nach den Hausdurchsuchungen, liegen naturgemäss nur noch wenige unternehmensinterne Beweismittel der Parteien vor, und dieje- nigen, die vorliegen, wurden von den Parteien eingereicht. Bei diesen unternehmensinternen Beweismitteln ab 2015, etwa VR-Protokollen von KAGA,1424 ist sodann davon auszugehen, dass bei deren Erstellung die laufende Untersuchung mitbedacht und die Formulierungen ent- sprechend gewählt wurden. Wenig überraschend finden sich in diesen weiteren Unterlagen ab 2015 denn auch keine aufschlussreichen Passagen, die sich mit dem KAGA-Vertrag oder des- sen Begleitumständen beschäftigen würden. C.6.3.4 Einvernahmen
Nachfolgend werden die relevanten Aussagen aus den Einvernahmen zusammenge- fasst, die Hinweise auf den Inhalt der Abmachungen geben, welche die Beteiligten am KAGA- Vertrag geschlossen haben (in chronologischer Abfolge der Daten der Einvernahmen).
[...] (Geschäftsführer Kiestag) sagte auf die Frage, warum die KAGA in den 60er Jahren gegründet worden sei, dass dies lange her sei. Er wisse es nicht genau. Das sei wohl eine Interessengemeinschaft, eine Arbeitsgemeinschaft gewesen. Die Aktionärinnen hätten sich wahrscheinlich zusammengeschlossen, um Kies zu erschliessen. Auf Rückfrage seines Rechtsvertreters hielt er fest, dass dies reine Spekulation sei.1425
[...] (Geschäftsleitungsmitglied Kästli, Leiter Baustoffe) sagte auf die Frage, warum die KAGA gegründet worden sei, dass er lediglich «nachsagen» könne, da er nicht dabei gewesen sei. Alle Kieswerke hätten die Schwierigkeit gehabt, Kies abzubauen. Die Leute, die Kieswerke hatten, hätten sich vereinigt, um gemeinsam an einem Ort Kies abzubauen. Aus heutiger Sicht könne er sagen, dass die Verfahrenszeit für ein Kiesabbauprojekt rund 10 bis 15 Jahre dauere und die Kosten hoch seien. Er gehe davon aus, dass dies zum Zeitpunkt der Gründung der KAGA bereits ähnlich gewesen sei. Wahrscheinlich habe der Kanton Bern damals die Grün- dung der KAGA sogar befürwortet. Der Kanton hätte ein Interesse daran gehabt, dass Kies- gruben rekultiviert würden. Auf die Frage, was die Gründe seien, dass zwischen der KAGA 1421 Siehe z.B. «Kartellvorwurf gegen Kiesfirmen», Berner Zeitung vom 7.11.2014, Act. II.G.X.295. 1422 VR-Protokoll der KAGA vom 3.12.2014, T. 3 und 5.3, Act. IV.13, S. 1014–1020. 1423 VR-Protokoll der KAGA vom 1.4.2015, T. 1, Act. IV.13, S. 1021–1026. 1424 Z.B. Act. IV.13, Beilagen 1, 2, 24–34. 1425 EV von [...] vom 13. 1.2015, Rz 182–188, Act. III.1. 285 und der an ihr beteiligten Unternehmen solchermassen enge personelle Verflechtungen be- stünden, sagte er, dass er dies nicht beantworten könne. Vorliegend dienten die personellen Verflechtungen als Mittel zum Zweck für den Kiesabbau. Alle hätten das gleiche Interesse. Das Unternehmen müsse Rohstoffsicherheit und Entsorgungssicherheit haben; diese beiden Bereiche mache KAGA.1426
[...] (Geschäftsleitungsmitglied und Leiter Absatz Messerli [Alluvia]) sagte auf die Frage, warum die KAGA gegründet worden sei, dass er zu dieser Zeit noch nichts mit der Kiesbranche zu tun gehabt habe. Man habe Kies und Deponievolumen gebraucht. Es sei klar, dass sich nicht die Migros darum gekümmert hätte, sondern jemand aus der Branche. In der ganzen Entscheidungsfindung sei damals der Kanton involviert gewesen. Sonst könne er dazu nicht mehr sagen. In einem anderen Zusammenhang sagte [...] auf die Frage, wieso die Alluvia Kies bei der KAGA bezogen habe, obwohl der eigene Kies nach seinen Angaben günstiger gewe- sen sei:1427 «Wir bezogen Kies bei der KAGA, weil wir Mitglied bei der KAGA sind. Wir mussten dafür sorgen, dass der Deponienotstand bei der KAGA behoben wird. Das geschah nicht im Interesse von Al- luvia. Dies wurde grundsätzlich im Interesse der ganzen Region gemacht».
[...] (Geschäftsführer Aare-Kies und Kieswerk Daepp A.G.) sagte aus, die Aktionärinnen der KAGA würden frei am Markt agieren. Die KAGA sei Anfangs der 70er Jahre entstanden und sie bestehe bis heute so. Sie sei eine Versorgungssicherstellung.1428
[...] (Leiter Technisches Büro und Sekretariat KAGA) sagte auf die Frage, wer die KAGA gegründet habe:1429 «Zuerst hiess sie KWU. Diese wurde 1970 gegründet. Von Messerli, Hofstetter, Kästli wurde diese gegründet. 1971 ist dann die KAGA gegründet worden. Dazugekommen ist dann: [U10], Kieswerk Daepp, Oppligen, KIESTAG, Wimmis, die Marti AG und noch die [U11]. Mittlerweile ausgeschieden sind [U11] und [U10], da diese kein Kies mehr bezogen haben. Dies ist Voraussetzung und im Sacheinlagevertrag festgehalten. Ab 1990 bin ich VR Sekretär».
Auf die Frage, weshalb die KAGA gegründet worden sei, sagte [...]: «Anstelle des Baus eines Kies- und Betonwerkes hier in der Region war die Idee der drei Ersten, also der Gründer, sich zusammenzutun, um aus einer Grube das Kies zu holen in ihre Werke. Welche Gruben? Am Anfang nur in Uttigen, das war 1967. Nachher Jaberg, so Anfangs der 80er Jahre. Nachher hat KAGA Bümberg übernommen, die Grube ist beim Autobahnbau entstanden. [U09] war am Anfang auch noch wesentlich. Diese ist 1976 Konkurs gegangen. Nachher, da dies ein 'Schand- fleck' war, hat Kästli eine Stiftung gegründet. Sie hatten dort die Abbaurechte. Mit dem Geld bzw. einem Teil des Geldes, Obolus, was sie dort verdient haben, hat dann KAGA den Auftrag bekom- men dort zu rekultivieren». 1426 EV von [...] vom 13.1.2015, Rz 338–349 und Rz 378–388, Act. III.2. 1427 EV von [...] vom 13.1.2015, Rz 308–312 und 212–215. 1428 EV von [...] vom 13.1.2015, Rz 135–137, Act. III.4. 1429 EV von [...] vom 13.1.2015, Rz 105–112 (hier zitiert in Rz 795), Rz 139–149 (hier zitiert in Rz 796), Rz 222–226 (hier zitiert in Rz 797) und Rz 388–391 (hier zitiert in Rz 798), Act. III.5. 286
Auf die Frage, weshalb die KAGA ihren Aktionärinnen Sonderkonditionen für den Bezug von Kies gewährte, sagte [...]: «Das haben sie sich selber festgelegt. Im Markt sind diese zwar Konkurrenten, mit Beton und Asphalt und Kies. Aber wenn sie zur KAGA kommen, dann 'legen sie den KAGA-Hut' an und legen den Aktionärspreis fest».
Auf die Rückfrage des Rechtsvertreters der KAGA, wieso sich bei der Gründung der KAGA mehrere zusammengetan hätten und es nicht einer alleine gemacht habe, sagte [...] schliesslich: «Das weiss ich nicht. Da muss man die Gründer fragen […]».
[...] (Verwaltungsratsdelegierter Heimberg) sagte auf die Frage, weshalb die Heimberg keine Kiesgrube betreibe:1430 «Da muss ich vielleicht eine kleine Geschichte erzählen. In den 70er Jahren haben wir ein gros- ses Abbaugebiet in Heimberg gehabt. Dann kam ein neues Gesetz, dass man im Grundwasser nicht abbauen darf. Dann mussten wir das Abbaugebiet schliessen. Ein Grossteil ist als Natur- schutzgebiet umgewandelt worden. Deshalb haben wir mit anderen Kieswerken die KAGA ge- gründet, damit nicht jeder eine eigene Grube gründet, wegen dem Landschaftsbild. Die KAGA ist von 9 Firmen gegründet worden. Heute sind wir noch 7 Aktionäre, jeder zu gleichen Teilen und jeder mit einem Verwaltungsrat. Eigene Gruben für unseren Betrieb wäre[n] zu aufwändig gewe- sen, von den gesetzlichen Auflagen, vom Wissen her und von den Vereinbarungen mit den Land- besitzern. Das dauert bis zu 20 Jahre, bis man dies mit den Eigentümern, dem Kanton, den Ge- meinden etc. geregelt hat. Die KAGA hat die Spezialisten dafür. Dadurch, dass wir nicht selber abbauen, sondern alles bei KAGA beziehen, haben wir selber auch keine Deponie».
Auf den Transportkostenausgleich angesprochen sagte [...], dass dieser dazu diente, dass der Kiespreis für jedes Kieswerk der Aktionärinnen gleich ist.
Auf die Frage, weshalb die KAGA kein Kieswerk betreibe, sagte [...]: «Die KAGA wurde zur Versorgung der Kieswerke gegründet. Da macht es keinen Sinn, wenn KAGA selber ein Kieswerk betreibt». Innerhalb der KAGA wurde also nie diskutiert, ob die KAGA ein Kieswerk errichtet? «Es gibt Strategiesitzungen rund alle 10 Jahre, in welchen das bisweilen diskutiert wird. Es kam dabei bislang klar zum Ausdruck, dass KAGA Kiesversorgerin ist und Kieswerke Kiesaufbereitung machen. Das ist auch in den Statuten der KAGA festgehalten». In diesem Sinn gibt es also klare Rollenverteilung zwischen der KAGA und ihren Aktionären? «Ja genau». Wird die Rollenverteilung zwischen KAGA und ihren Aktionären bei den Verwaltungsratssitzun- gen entschieden? «Bei den Strategiesitzungen, welche der Verwaltungsrat der KAGA abhält. Falls man die Statuten ändern würde, wäre die Generalversammlung zuständig».
Schliesslich sei auf die Frage verwiesen, ob [...] mit Entscheiden im Verwaltungsrat der KAGA durchgehend einverstanden sei. Er sagte dazu, dass es Fälle gäbe, in welchen man 1430 EV von [...] vom 14.1.2015, Rz 102–114 (hier zitiert in Rz 799), Rz 317–324 (hier erwähnt in Rz 800), Rz 383–396 (hier zitiert in Rz 801) und Rz 409–413 (hier erwähnt in Rz 802), Act. III.6. 287 sich unterordne. Aber er könne gut schlafen. Heimberg sei eine kleine Firma und sie sei sehr froh, dass es die KAGA gibt, da sie die Heimberg mit Kies versorge.
[...] (Geschäftsführer Alluvia) sagte auf die Frage, weshalb die KAGA kein Kieswerk be- treibe:1431 «Weil die Aktionäre der KAGA in den Statuten bestimmt haben, dass die KAGA einzig den Zweck hat, den Kies für die Aktionäre und Dritte abzubauen und das Deponiegeschäft zu machen». Bedeutet dies, dass die Rollen so verteilt sind: KAGA ist Rohstofflieferant und macht Deponien und die Aktionäre betreiben die Kieswerke? «Ja, ganz genau, das ist die Arbeitsteilung. In dem Gebiet auf jeden Fall, in welchem die KAGA vom Kanton den Auftrag erhalten hat».
[...] äusserte sich an anderer Stelle zu seiner Initiative, dass die KAGA für ihre Aktionä- rinnen einen Transportkostenausgleich einführt: «Als der Deponienotstand bei Hofstetter angekommen war, habe ich im Verwaltungsrat der KAGA vorgeschlagen, dass man Probleme an der Wurzel fassen sollte. Mein Vorschlag war, dass alle Aktionäre bei KAGA, zusätzlich zu ihren normalen Bezügen, Kies beziehen sollten, damit dort, wo das Volumen am dringendsten benötigt wird, Volumen geschaffen wird. Da die Aktionäre der KAGA ihre Standorte verschieden weit entfernt von der KAGA haben, hat dieser Vorschlag bedingt, dass die KAGA sicherstellt, dass alle Aktionäre den Rohkies an ihren Standorten zum gleichen Preis, frankodomizil, erhalten. Ich sagte, wenn ich 25’000m3 annehmen kann von der KAGA, dann erwarte ich, dass KAGA aus dem Gewinn des Kieserlöses einen Transportkosten- ausgleich an die Aktionäre, welche helfen das Loch zu schaffen, leistet. Diese Idee wurde 2003 diskutiert und umgesetzt».
Weiter machte [...] Aussagen zum Verhalten der KAGA gegenüber der [U04], die etwa eine Viertelstunde Fahrzeit südlich der KAGA liegt und im Rückbau und Aushub tätig ist sowie von 2018 bis ca. 2026 eine Deponie betreibt (die Aussagen wurden 2015 gemacht, also bevor [U04] ihre eigene Deponie betrieb):1432 «Der Firma [U04] haben wir gesagt, dass wir ihr Deponievolumen erhöhen, wenn sie entspre- chend Kies entnimmt. Dieses galt aber nicht nur für [U04], sondern diese Bedingungen galten genau gleich für alle Kunden. Alle ausser [U04] mussten und konnten damit leben. [U04] hat uns informiert, dass er im Raum Thun eine eigene Deponie eröffnen möchte. Dies ist ein laufendes Verfahren, von dem wir wussten. Wir haben dann gesagt, dass es ja für ihn als grössten Kunden momentan am schlimmsten ist und er ja in den kommenden Jahren eine Deponie haben wird. Wir gingen also davon aus, dass [U04] in baldiger Zukunft eine eigene Deponie haben wird. KAGA hat [U04] daraufhin ein Geschäft vorgeschlagen. Die Idee war, dass [U04] sein ganzes Aufkommen in der KAGA-Deponie deponieren kann unter der Bedingung, dass [U04] der KAGA zusagt, in seiner eigenen Deponie, und wir gingen davon aus, dass der die Bewilligung erhält, uns eine Kompensation anbietet. D.h., dass er uns das Volumen, was wir ihn mehr als die Aktio- näre haben auffüllen lassen, zurück gibt. Diese aus meiner Marktsicht wieder spezielle Vereinba- rung war gedacht, das Problem vor Ort bei KAGA zu lösen. Wir haben uns nicht gefragt, ob dies mit dem Kartellgesetz vereinbar ist. Diese 6. Stufe war nur für [U04]. Daraufhin hat die KAGA der [U04] über dieses Geschäft einen Vertrag erstellt. Man war sich einig, dass dies eine gute Idee ist. Insbesondere musste [U04] mit seinem vor Ort aufgeladenen Deponiematerial nicht mehr 1431 EV von [...] vom 15.1.2015, Rz 644–651 (hier zitiert in Rz 803), Rz 329–339 (hier zitiert in Rz 804), 359–379 (hier zitiert in Rz 805), Act. III.7. 1432 Zur [U04] siehe oben Tabelle zu Rz 474; siehe auch Zeugeneinvernahme von [...] vom 4.5.2016, Rz 82 f., Act. III.26. 288 nach Bern, es war also vor allem für ihn eine Lösung. Das Risiko bestand ja, dass die Deponie hätte nicht bewilligt werden können. Die KAGA hat dieses Risiko voll übernommen».
[...] (Geschäftsführer der KAGA von 1985 bis 2015)1433 sagte auf die Frage, weshalb die KAGA kein Kieswerk betreibe:1434 «Das ist nicht die Aufgabe der KAGA. Ihre Aufgabe ist die Kiesversorgung für die Aktionäre si- cherzustellen, also für die Kiesversorgung in die Kieswerke der Aktionäre zu sorgen. Nichts an- deres. Hat die KAGA jemals beabsichtigt, ein Kieswerk zu betreiben? Nein, nicht seit dem ich dabei bin».
An anderer Stelle äusserte sich [...] im Zusammenhang mit dem Transportkostenaus- gleich (TA) zu den Aufgaben der KAGA: «Der TA galt nicht für die Bauunternehmungen der Aktionäre, sonst wären wir im Wettbewerb gewesen und wir wollten nicht direkt mit dem Kies an den Markt. Die KAGA wollte die Baustellen nicht beeinflussen. KAGA selbst geht nicht auf den Markt mit dem Kies, dies ist eine wichtige Funktion der KAGA, eben, dass sie nicht ins Marktgeschehen eingreift. Das ist nicht ihre Auf- gabe».
Auf die Frage, ob sich die KAGA in Bezug auf den Kiespreis bewusst für die Ungleich- behandlung zwischen Aktionärinnen und anderen Unternehmen entschieden habe, sagte [...]: «Das war seit Anbeginn der KAGA so, seitdem wurde dies so gehandhabt. Die KAGA wurde ja für die Kiessicherung der Kieswerke gegründet. KAGA hatte einen sehr hohen Investitionsbedarf, beispielsweise für den Strassenbau. Bei der Gründung musste die KAGA diese Investition leisten, d.h. die Aktionäre mussten das Geld für diese Investition einbringen».
Auf die Frage, ob es eine Abmachung gebe, die den Aktionärinnen der KAGA verbietet, eine neue Kiesgrube im Umkreis der KAGA zu eröffnen, sagte [...]: «Die Karte zeigt das Gebiet, in welchem KAGA es machen soll. Dazu gibt es eine Abmachung, aber die Beweggründe kann ich nicht sagen. In diesem Gebiet sollen die Aktionäre nicht aktiv werden, im Gebiet Jaberg-Kirchdorf ist dies ganz klar der Fall. Diese Abmachung stammt aus dem Jahr 1971».
[...] machte von sich aus noch Ergänzungen. U.a. sagte er: «Zuletzt können wir nicht nachvollziehen, dass wir den Wettbewerb mit Bedingungen stören sol- len. Mit dem Kies sind wir nicht am Markt, sondern die Aktionäre. Diese sind untereinander Kon- kurrenten. Das ist ein wesentlicher Unterschied zur Handhabung bei der KAGA».
Auf die Frage des Rechtsvertreters von KAGA ([…]), ob er sich vorstellen könne, warum sich die Aktionärinnen 1971 zusammengetan haben und die KAGA gegründet haben und nicht einer es alleine gemacht habe, sagte [...]: «Damals wurde die Autobahn N6 gebaut. D.h., in diesem Gebiet war baumässig eine sehr starke Entwicklung zu erwarten. Um den Rohstoff Kies ‘gescheit’ abzubauen um den Bedarf zu decken, brauchte es grosse Investitionen. Jeder alleine war zu schwach, da diese Investitionen bspw. 1433 Oben Rz 89. 1434 EV von [...] vom 20.1.2015, Rz 80–86 (hier zitiert in Rz 806), 135–139 (hier zitiert in Rz 807), 191– 196 (hier zitiert in Rz 808), 416–419 (hier zitiert in Rz 809), 464–466 (hier zitiert in Rz 810) und 470–482 (hier zitiert in Rz 811), Act. III.8. 289 auch Umfahrungen umfassen. Man musste sich vorausschauend zusammenschliessen um diese Vorinvestitionen leisten zu können. Ein weiterer wichtiger Grund war der Landschaftsschutz. Wenn jeder einzeln in dem Gebiet, in dem es Kies gibt, eine Grube gräbt, gibt es ein nicht verträgliches Landschaftsbild. Damals hat man noch von Kiesausbeutung gesprochen. Die Landschaft wurde stark beansprucht. Dies waren die Überlegungen, dass man zusammen, ökonomisch und aus Sicht der Landschaftsverträglich- keit gesehen, weiterkommt».
[...] (Mitarbeiter KAGA) sagte auf die Frage, ob die KAGA den Transportkostenausgleich auch Drittunternehmen, also nicht-Aktionärinnen, gewährt habe:1435 «Nein. Das ist mir nicht bekannt. Warum gewährte die KAGA den Drittunternehmen keinen TA für den Bezug von Kies? Da muss man den Markt verstehen. Für den Bezug von Kies ab Wand ist kein Bedürfnis am Markt da, sondern nur für die Kieswerke. Im Raum Thun ist der Aushub, welcher entnommen wird, zu 90 % Kies – dies ist eine Besonderheit für den Raum Thun – dieser Kies bzw. Aushub kann direkt weiterverkauft werden. Daher existiert im Raum Thun gar kein Bedürfnis für den Bezug von Kies ab Wand. Anerkennen Sie, dass Drittunternehmen von der KAGA Wandkies beziehen? Ja, sie konnten Wandkies kaufen, aber haben selten von diesem Recht Gebrauch gemacht. Es ist einfach kein Verlangen danach da».
[...] (Alluvia) äusserte sich in seiner Einvernahme wie folgt zur Frage der Gewinnorien- tierung der KAGA:1436 «Ist die KAGA eine gewinnorientierte Gesellschaft? Verbal: Herr [...] überlegt. Nicht primär. KAGA hat als Aufgabe die Sicherung der Kiesreserven und das Bereitstellen von Deponievolumen. Das ist die Aufgabe der KAGA. Verfolgt die KAGA ausschliesslich einen privaten Zweck? Nein. KAGA hat eine öffentliche Versorgungsaufgabe, also so empfinden wir das. Welche öffentliche Aufgabe hat die KAGA? Die Bereitstellung der Kiesversorgung in ihrem Kreis. Die Richtplanung ist aufgeteilt in 3 Säulen: Bern-West, Bern-Nordost und Bern-Süd. Bern-Süd ist der Teil der KAGA. Die Kiesversorgung ist auch vom Bundesgericht als öffentliches Interesse anerkannt worden. Und wir nehmen das wahr in dem Bereich, in dem wir tätig sind. Bevor es den Richtplan im Kanton Bern gab, hat es Kiesab- baubegehren von Unternehmen gegeben, welche nicht bewilligt werden konnten, da der Kanton die planungsrechtlichen Grundlagen nicht gemacht hat. Damit ist klar, dass es den Privaten nicht freigestellt war, irgendwo eine Kiesgrube zu errichten. Wir mussten den Kanton zwingen, die pla- nungsrechtlichen Grundlagen zu schaffen». 1435 EV von [...] vom 21.1.2015, Rz 88–99, III.9. 1436 EV von [...] vom 22.1.2015, Rz 106–120 (hier zitiert in Rz 813), Rz 217–225 (hier zitiert in Rz 814), Rz 250–255 (hier zitiert in Rz 815), Rz 265–276 (hier zitiert in Rz 816), Rz 350–357 (hier zitiert in Rz 817), Rz 371–387 (hier zitiert in Rz 818 und 819), Rz 409–421 (hier zitiert in Rz 820), Rz 437– 444 (hier zitiert in Rz 821), Act. III.10. 290
Zur Frage, ob der KAGA-Vertrag den Aktionärinnen ein Verbot auferlege, in einem be- stimmten geographischen Raum eigene Kiesabbaurechte zu erwerben, sagte [...]: «Das ist korrekt. Die Idee ist, dass KAGA die Versorgungssicherheit in diesem Gebiet sicherstellt, gemäss Planungsrichtlinien, welche wir befolgen. Nach meinem Wissen gibt es praktisch keine Kiesabbaumöglichkeiten mehr, also von den anderen Bewilligungen her, wegen Grundwasser etc. Es wäre wahrscheinlich schwierig, überhaupt ein lohnendes Abbaugebiet zu finden. Viel ist durch das Grundwasser und wegen der Aare geschützt, so dass man grosse Gebiete gar nicht abbauen kann. Zudem gibt es andere Schutzzonen».
Zum Interesse der Aktionärinnen an KAGA äusserte sich [...] wie folgt: «Das Interesse der Aktionäre ist neben der Sicherstellung der Kiesversorgung auch vom Know- How der KAGA bzgl. der Naturschutzarbeit und Rekultivierung zu profitieren. KAGA hat grosses Know-How beim Deponieren von Inertstoff und war vorher Hauptaktionärin der AWAG, wo sie auch grosses Know-How im Deponiebereich erworben hat. Davon konnten die Aktionäre profitie- ren. Aber nicht nur die Aktionäre konnten profitieren, sondern KAGA hat diesbezüglich sogar kantonal eine führende Rolle, würde ich sagen».
Das Sekretariat befragte [...] zu den Motiven hinter der Gründung der KAGA: «Nach unseren Informationen wurde die KAGA von den Aktionären gegründet, um Konkurrenten aus dem Gebiet des oberen Aaretals fernzuhalten. Was sagen Sie dazu? Das war nicht das Ziel. Meiner Meinung nach stimmt das nicht. Die Konkurrenten aus dem Gebiet des oberen Aaretals fernzuhalten? Aber das sind auch die Firma Daepp und die Firma Heimberg. Was ist das für Sie, das obere Aaretal? KAGA betreibt ja keinen Kieshandel. Also verstehe ich die Frage nicht ganz. Verbal: der Verfahrensleiter stellt die Frage nochmals. Nach unseren Informationen wurde die KAGA von den Aktionären gegründet, um Konkurrenten aus dem Gebiet des oberen Aaretals fernzuhalten. Was sagen Sie dazu? Dann sind einfach Ihre Informationen falsch».
Auf die Frage, weshalb der KAGA-Vertrag hätte aufgehoben werden sollen, sagte [...] u.a.: «Und auch die Gebietsfrage war nicht mehr aktuell, da die kantonale Planung eingegriffen hat, welche vorgegeben hat, wo Kies abgebaut werden kann und wo nicht. Das gab es in den 70er Jahren nicht. Daher ist dies eigentlich obsolet geworden. KAGA hat ja den Auftrag Kiesvolumen und Deponieplatz zur Verfügung zu stellen. Mit dem Sach- plan sind die Festlegungen gegeben und das Kies gesichert. Die Reserven sind auf Jahre sicher- gestellt. Zudem ist auch die Bautätigkeit gestiegen und das Recycling hat Fortschritte gemacht. Jede Firma konnte sich so auch dort mit Kies versorgen».
Weiter wurde [...] gefragt, ob die Arbeitsgruppe in der KAGA, welche die Reaktion der KAGA auf den «Kartellvorwurf» prüfen sollte, auch die kartellrechtliche Zulässigkeit des KAGA-Vertrages geprüft habe. Er sagte dazu: «Die Arbeitsgruppe nicht, höchstens der Anwalt. Aber der Anwalt hat eine Gesamtbetrachtung aller Unterlagen, die er hatte, gemacht. Die Relevanz der Karte hat sich aufgrund der planungsrechtlichen anderen Vorgaben nicht mehr ergeben. Es macht ja keinen Sinn eine Karte zu machen. Wenn keine Bewilligungen mehr erteilt werden können, dann kann man die Karte auch gleich aufheben». 291
Auf die Frage, was der Rechtsanwalt zum KAGA-Vertrag gesagt habe, sagte [...], der Rechtsanwalt habe vorgeschlagen, diesen zu ersetzen. Und auf die Frage, ob der Rechtsan- walt diesen Vorschlag aus kartellrechtlichen Überlegungen gemacht habe, sagte er: «Ja, ich nehme an, dass dies ein Element war. Aber er hat auch gesagt, dass andere Punkte überholungsbedürftig sind. Es hat ja keinen Wert, all die Sachen durchzuziehen, wenn sie auf- grund der Jahre keinen Sinn mehr machen. KAGA und die Aktionäre können bestens ohne den Sacheinlagevertrag leben. Es geht ja nicht nur um den Kieshandel, sondern um die Sicherstellung der Reserven, also nicht darum den Kies auf den Markt zu schiessen. Das öffentliche Interesse des Kantons ist durch die getroffenen Massnahmen abgedeckt. Die Kiesversorgung und die Aushubentgegennahme im Raum Bern ist sichergestellt».
Von sich aus fügte [...] der Einvernahme folgende Ergänzung hinzu: «Mir ist es wichtig, dass die WEKO sieht, wie die Planungsabläufe im Kies sind und dass die WEKO begreift, dass die KAGA keine Plattform für Absprachen war. Die hat es nämlich nie ge- geben. Die KAGA hat ihre Aufgabe erfüllt, nicht nur für die Aktionäre, sondern auch für die Allge- meinheit, insbesondere auch für den Kanton. Das Kiesgeschäft, so die Kiesversorgung und De- ponieproblematik, ist mit nichts anderem vergleichbar, da es so speziell, komplex und langfristig ist und auch teuer. Es benötigt Finanzkraft, um dort bestehen zu können. Ein kleines KMU ist eigentlich nicht in der Lage eine eigene grössere Kiesplanung durchzuziehen. Das ist alles. Eine Ergänzung habe ich noch. Der ADT-Sachplan von 1998 hat ein Kapitel 6.4. Verbal: Herr [...] liest im ADT-Sachplan nach.[1437] Unter Ziffer 6.4, S. 32, im ADT-Sachplan, Rubrik «Mitarbeit beim Planungsprozess» werden die Unternehmen aufgefordert, sich zu Interessengemeinschaften zusammen zu schliessen, inner- halb der Planungsregion. Das ist das, was KAGA gemacht hat. Das ist alles. Merci».
Schliesslich stellte der Rechtsvertreter der Alluvia ([…]) [...] mehrere Fragen, darunter die folgenden zwei: «[…]: Zur KAGA. Kann man sagen, dass die KAGA heute wie bei der Gründung Aufga- ben übernimmt, die Mitglieder allein sicher nicht so effizient wie die KAGA erfüllen kön- nen, insbesondere auch was die Planungserwartungen des Kantons betrifft? Ja. Das ist eindeutig so. […]: Haben die Aktionäre in den Sacheinlagevertrag auch investiert bzw. Sachen einge- bracht? Darum heisst dieser ja auch Sacheinlagevertrag. Es gab ein grosses Engagement, in Form von Dienstbarkeitsverträgen, Maschinen, Grundstücken.
[...] (Marti) sagte auf die Frage, welches Interesse ein Unternehmen daran habe, an der KAGA beteiligt zu sein:1438 1437 Die entsprechende Passage im Sachplan ADT 1998 lautet wie folgt (Ziffer 6.4 «Erwartungen an die Unternehmer», Rubrik «Mitarbeit beim Planungsprozess»): «Die Unternehmungen unterstützen die Regionen und Gemeinden bei der Planung und Festlegung der Abbau- und Inertstoffdeponiestan- dorte sowie bei der Umsetzung der weiteren Vorgaben des Sachplanes ADT. Sie erleichtern die Zusammenarbeit mit den Regionen, wenn sie sich zu Interessengemeinschaften (zweckmässiger- weise innerhalb der Vorsorgeregionen nach Kapitel 5.4) zusammenschliessen und auf Verlangen die zur Planung und zur Zusammenarbeit erforderlichen Grundlagen und Informationen zur Verfü- gung stellen». 1438 EV von [...] vom 29.1.2015, Rz 68–90, Act. III.12. 292 «Das ist eine alte Geschichte, die auf die späten 60er Jahre zurückgeht. In dieser Zeit gab es die KAGA noch nicht in dieser Form wie heute, nur als einfache Gesellschaft. Wie diese zustande kam weiss ich nicht, da dies vor meiner Zeit war. Die KAGA wurde von Unternehmen gegründet, um deren Interessen im Bereich Kiesabbau zu poolen. Dies, damit nicht jeder einzeln etwas produziert, sondern damit man sich zusammen- schliesst. (…) Die KAGA wurde von 8 Unternehmen gegründet, heute sind es noch 7 Unterneh- men. Was sagen Sie zu dem Vorwurf, dass die KAGA von den Aktionärsfirmen gegründet wurde, um Konkurrenten aus dem Gebiet des oberen Aaretales fernzuhalten? Wenn man den Sacheinlagevertrag liest, auf den Sie sicherlich ansprechen, dann kann dies den Vorwurf begründen. Das steht meines Wissens wortwörtlich drin. Vielleicht nicht explizit, dass man Konkurrenten fernhalten wollte, aber dass man sich gegenüber der Konkurrenz besser po- sitioniert. Wurden im Rahmen der KAGA Absprachen unter den Aktionären getroffen? Die Frage muss man differenzieren. Welchen Zeitraum meinen Sie genau? Ich beziehe mich wiederrum auf den Sacheinlagevertrag, was darin als Absprache steht, ist sicherlich so gelaufen. Hinsichtlich des Kartellgesetzes bestand 1970 allerdings sicher eine andere Situation als heute. Ob unter den Aktionären weitere oder überhaupt Absprachen getroffen wurden, also weitere als die, welche im Sacheinlagevertrag getroffen wurden, kann ich nicht beurteilen».
[...] (ehemals Kästli; Zeuge, da schon zum Zeitpunkt der Einvernahme nicht mehr bei Kästli tätig) sagte zur KAGA:1439 «Es gab auch eine Art Verpflichtung bei KAGA Kies zu beziehen. Beispielsweise hätte Kästli auch immer in Rubigen, also bei sich, Kies beziehen können. Kästli hat aber auch bei der KAGA Kies bezogen, um bei sich in Rubigen die Kiesvorräte zu schonen. Das ist eigentlich eine gute Sache. Wenn ein Nichtmitglied der KAGA Kies bei der KAGA bezog, dann hat dieser mehr bezahlt. Das ist klar. Dieser hat gemäss offizieller Preisliste eingekauft. Die Mitglieder hatten eine Aktionärs- preisliste. Dies erachte ich als legitim. In der Preisgestaltung ist man als Unternehmen frei».
[...] (Kästli) äusserte sich auf verschiedene Fragen wie folgt:1440 «Welches Interesse hat ein Unternehmen, an der KAGA beteiligt zu sein? Das Interesse liegt im Kiesbezug oder auch im Entsorgungsbereich. Es geht um die langfristige Sicherstellung der Kiesreserven. Die KAGA bietet die Möglichkeit, dass die Aktionäre auf längere Sicht ihre Kiesreserven sicherstellen können. Zudem hat die KAGA qualitativ sehr gutes Kiesma- terial. Bei der KAGA kann jeder Kies beziehen, ob Aktionär oder nicht. Was sagen Sie zum Vorwurf, dass die KAGA von Aktionärsfirmen gegründet wurde, um Konkur- renten aus dem Gebiet des oberen Aaretals fernzuhalten? Das ist ein haltloser Vorwurf aus meiner Sicht. (…) Warum hat sich die KAGA in Bezug auf den Kiespreis für die Ungleichbehandlung zwischen Ak- tionären der KAGA und anderen Unternehmen entschieden? 1439 Zeugeneinvernahme von [...] vom 5.2.2015, Rz 139–146, Act. III.13. 1440 EV von [...] vom 9.2.2015, Rz 490–497 und 605–615 (hier beide Passagen zitiert in Rz 824), 632– 636 (hier zitiert in Rz 825), 644–652 (hier zitiert in Rz 826), Act. III.14. 293 Es ist nicht ganz richtig, dass es eine Ungleichbehandlung gibt. Wir haben sehr bewusst ge- schaut, dass es keine Ungleichbehandlung auf dem Markt gibt. Der TA hat lediglich für die Liefe- rungen zum Kieswerk gedient, also für die Veredelung des Kieses im Werk. Die KAGA hat das Kies nicht direkt auf den Markt gebracht. Der Preis für Kies mit dem TA ist nicht günstiger. Wenn beispielsweise einer direkt vor Ort abbauen kann, dann kann er das vielleicht günstiger machen [können,] als mit dem TA. Wir wollten keine Verzerrung oder Diskriminierung von Dritten. Der TA hatte für Dritte keine Nachteile zur Folge. Wenn der TA direkt für die Baustellenlieferung gegolten hätte, dann wäre dies sicher eine Diskri- minierung für Dritte gewesen. Aber das haben wir nicht getan».
Auf die Frage, ob sich die KAGA-Aktionärinnen an den KAGA-Vertrag gehalten hätten, sagte [...]: «In der Regel hat sich die Frage gar nicht gestellt. Aber es ist schon so, dass man sich daran gehalten hat. Der Sacheinlagevertrag ist nicht wörtlich zu nehmen. Es ist ein Papier aus der Gründerzeit. Die Zusammenschlüsse, welche erfolgten, erfolgten aus Effizienzsteigerungsgründen für den Kiesab- bau. Es gibt mittlerweile gar keine Möglichkeiten mehr, im grösseren Stil Kies in der KAGA Region aubzubauen. Für die Aktionäre hat es Sinn gemacht, sich an den Sacheinlagevertrag zu halten, da es gemeinsam effizienter ist».
Und auf die Frage, ob er Ergänzungen zur Einvernahme anfügen wolle, sagte [...] u.a.: «Es gibt nicht irgendwelche Zusammenschlüsse, um jemanden zu dominieren, wie dies uns vor- geworfen wird. Die Vorwürfe haben mich sehr getroffen. Was KAGA macht, also im gesamten Umfeld, nicht nur wirtschaftlich, sondern auch umwelttechnisch, davon bin ich als Unternehmen überzeugt. Die Vorwürfe sind das komplette Gegenteil. Wir diskriminieren niemanden, es gab nie eine Strategie jemanden auszubooten oder aus dem Markt zu drängen. Wir nehmen unsere Auf- gabe wahr, das ist die Ver- und Entsorgung der Region mit Kies. Unsere Aufgabe ist das Lösen von Problemen. Daher haben mich die Vorwürfe sehr getroffen. Ich hoffe, Sie schauen sich den Markt genau an, damit Sie es entsprechend würdigen können».
An seiner zweiten Einvernahme sagte [...] (Geschäftsführer Alluvia) auf die Frage, wes- halb der Transportkostenausgleich für die Aktionärinnen mengenmässig begrenzt gewesen sei, Folgendes:1441 «Es gab einen Überhang an Aushubmaterialanlieferungen im Vergleich zum Kiesabbau. Aus der Statistik heraus brauchte es einen massiven Eingriff, um am Markt das Deponievolumen bei der KAGA zur Verfügung zu stellen, damit sich der Markt nicht selber organisieren muss. Es gab dann verschiedenste Massnahmen, die ich bereits letztes Mal erläutert habe. Wir haben dann beschlossen, den Kiesbezug mit TA für die sechs Aktionäre auf 25’000m3 zu begrenzen, da wir glaubten, so das Problem zu lösen. Durch die Massnahme erhofften wir substantiell mehr Depo- nievolumen zu schaffen. Wir wollten das Problem für die Kunden lösen und nicht die Kunden sich selbst überlassen. Erhielten die Aktionäre der KAGA für ihre Kiesbezüge bei der KAGA zusätzlich zum TA einen günstigeren Aktionärspreis für den Kies im Vergleich zu Drittunternehmen? Nein. Erhalten die Aktionäre der KAGA seit dem 1. Januar 2015 einen günstigeren Aktionärspreis für den Kiesbezug bei der KAGA im Vergleich zu Drittunternehmen? 1441 EV von [...] vom 16.3.2015, Rz 59–75, Act. III.17. 294 Nein. Seit 2015 gibt es keine Differenz mehr zwischen Aktionärspreis und dem Preis am Markt».
[...] (Marti-Gruppe) wollte die Fragen, die ihm zur Beteiligung der Marti an der KAGA und zum Gegenstand des KAGA-Vertrags gestellt wurden, nicht beantworten.1442 C.6.3.5 Beweiswürdigung und -ergebnis zum Gegenstand der Abmachungen der am KAGA-Vertrag Beteiligten
Nachfolgend würdigt die Wettbewerbsbehörde die dargestellten Beweise zum Gegen- stand des KAGA-Vertrags und der Zusammenarbeit unter den Aktionärinnen im Rahmen der KAGA und hält das Beweisergebnis fest, zu dem sie gestützt darauf gelangt.1443
Die Beweismittel (Rz 708–828, ferner Rz 568–577 und Rz 581–661) zeigen, dass der KAGA-Vertrag aus einem ganzen Fächer an Abmachungen besteht und von den Vertragspart- nern während mehrerer Jahrzehnte angewendet wurde.1444 Gewisse Abmachungen stellen quasi Unter-Abmachungen oder Teilmengen übergeordneter, umfassender Abmachungen dar. So bildet das Verbot zu Lasten der Aktionärinnen, beim Weiterverkauf von Kies die KAGA- Preise zu unterbieten, eine Unterkategorie zur Verpflichtung unter den Aktionärinnen zu loyaler Konkurrenz.1445 Entsprechend müssen all die Abmachungen und die noch viel umfangreiche- ren dazugehörigen Begleitumstände in eine Ordnung gebracht werden. Nur so lässt sich das im vorliegenden Fall bestehende komplexe Konstrukt verschiedener Abmachungen und jahr- zehntelanger Anwendungsbeispiele verständlich erfassen. Um diese Verständlichkeit herbei- zuführen, werden hiernach die Beweiswürdigung und das Beweisergebnis gerade in umge- kehrter Reihenfolge zum tatsächlich erfolgten Vorgang festgehalten. Es wird somit in einem kurzen Gesamtbild sogleich das Beweisergebnis dargelegt, d.h. es werden die diversen hier interessierenden Gegenstände, welche die Abmachungen zwischen den Aktionärinnen der KAGA aufweisen, in einem Gesamtbild dargestellt. Anschliessend zeigt die Wettbewerbsbe- hörde auf, wie sie die Beweise gewürdigt hat, aus denen sich dieses Gesamtbild ergibt. Im Übrigen muss so oder so eine Reihenfolge bzw. Struktur gewählt werden, um aus all den aufgeführten Beweismittel die darin enthaltenen Gegenstände herauszuschälen. Es bietet sich dabei die Struktur anhand des nachfolgenden, wettbewerbsverhaltensbezogenen Gesamtbil- des an. C.6.3.5.1 Gesamtbild
Ausgangspunkt: Ausgangspunkt für die Feststellung des Inhalts der Abmachungen, den die am KAGA-Vertrag und der KAGA beteiligten Unternehmen getroffen haben, bilden die bei der KAGA-Gründung und der Bestimmung der Mitglieder der KAGA getroffenen Vereinba- rungen: Die Aktionärinnen der KAGA wollten verhindern, dass die im Aaretal entdeckten Kies- ressourcen von einem oder mehreren Dritten ausgebeutet und vermarktet werden, der oder die ihnen ernsthaft Konkurrenz machen könnte/n. Sie wollten also gezielt den Wettbewerbs- druck verhindern, der durch einen oder mehrere neue/n Akteur/e in diesem Gebiet entstehen würde.
Mittel zur Verhinderung neuen Wettbewerbs ab den Abbaustellen der heutigen KAGA: Um Dritte davon abzuhalten, die von den KAGA-Gründerinnen als wertvoll qualifizier- ten Kiesreserven auszubeuten und Konkurrenz auszuüben, erwarben die KAGA- Aktionärinnen diese gemeinsam und besetzten so quasi den Platz. Damit haben sich die 1442 EV von [...] vom 12.5.2015, Rz 97 f., 135–137, 150 f., Act. III.21. 1443 Zur Verknüpfung zwischen KAGA-Vertrag und der Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA oben unter Rz 668. 1444 Siehe beispielhaft aus dem Jahr 2009 oben Rz 597: «Die Regelung bzgl. Geschäftstätigkeit der Aktionäre im Einzugsgebiet der KAGA soll durchgesetzt werden gegenüber Daepp». 1445 Beide Abmachungen in Art. 3 KAGA-Vertrag, oben Rz 581; die Erläuterungen dazu siehe unten in Rz 919 ff. (Verbot Weitergabe Aktionärspreise) und Rz 927 ff. (loyale Konkurrenz). 295 KAGA-Aktionärinnen die fraglichen Ressourcen gemeinsam gesichert und Dritten sowie ein- zelnen von ihnen entzogen.
Konsequenz: Der gemeinsame Erwerb der Abbaurechte am Standort der KAGA gibt den Aktionärinnen vereinfacht gesagt drei Möglichkeiten, wie sie die dort vorhandenen Res- sourcen einsetzen können. a) Sie könnten theoretisch auf eine Ausbeutung verzichten. Dies würde zwar der Idee dienen, dass kein neuer Wettbewerbsdruck von diesen Ressourcen aus- geht, wäre aber aus betriebs- und volkswirtschaftlicher Sicht absurd. b) Die Aktionärinnen der KAGA könnten am Standort der KAGA einen autonom agierenden Betrieb einrichten. Dies würde aber nichts anderes bedeuten, als dass die Aktionärinnen selbst einen neuen Konkur- renten erschaffen, was sie gerade nicht wollen. c) Die Aktionärinnen der KAGA können schliesslich die Ressourcen der KAGA in mehr oder weniger weitgehendem Umfang gemein- sam bewirtschaften und so zusammen steuern, wie die Ressourcen der KAGA in den Markt gelangen. Diese dritte Möglichkeit ist die einzig Realistische, mit der sich zusätzlicher Wettbe- werbsdruck aus diesen Kiesreserven verhindern lässt.
Der KAGA-Vertrag selbst, die Ausgestaltung der KAGA und die nachfolgende Würdi- gung der oben aufgeführten Beweismittel zeigen, dass der KAGA-Vertrag und die KAGA da- rauf ausgerichtet sind, dieser dritten Möglichkeit den Weg zu bahnen.1446 Die Aktionärinnen setzen dabei auf drei Ebenen an, auf denen sie sich selbst vor Wettbewerb schützten und weiterhin schützen (nachfolgend Gegenstände A, B und C): A) Zur Verhinderung von neuer Konkurrenz durch Dritte im Aaretal, die entstünde, wenn zusätzliche Dritte auch Kiesressourcen im Aaretal abbauen würden, besetzten die Akti- onärinnen diese Ressourcen gemeinsam durch KAGA-Abbaustellen. Sie beschlossen, den Abbau im oberen Aaretal gemeinsam durch die KAGA zu betreiben. B) Wie soll sich KAGA verhalten: Zur Dosierung des Wettbewerbsdrucks durch KAGA selbst haben die Aktionärinnen in den Grundzügen vorgängig festgelegt, wie sich KAGA verhalten soll. Sie haben sich aber nicht nur auf inhaltliche Vorgaben zum KAGA- Verhalten geeinigt. Die Aktionärinnen haben auch organisatorische Massnahmen getrof- fen: Um ständig in der Lage zu sein, das Verhalten der KAGA im Sinne der Aktionärsin- teressen zu steuern, haben sich die Aktionärinnen gegenseitig die Möglichkeit einge- räumt, je einen Vertreter in den Verwaltungsrat zu entsenden. In diesem können sie laufend ausloten, wie genau die KAGA sich verhalten soll, wobei die Interessenlagen der einzelnen Aktionärinnen zwar gewisse Gemeinsamkeiten aufweisen, aber mitnichten stets die Gleichen sind. Die Dosierung des Wettbewerbs durch KAGA lässt sich wie folgt zusammenfassen: Im Zentrum steht die Grundidee, dass die KAGA eine Dienerin der Aktionärsinteressen ist. KAGA hat keine eigenen Interessen, sondern hat den Aktionärinnen zuzudienen. Auf den Punkt bringt dies die aktionärspolitische Grundhaltung der KAGA-Aktionärinnen aus dem Jahr 2002: «KAGA ist nicht Selbstzweck, sondern Mittel zum Zweck: Sie dient den Aktionären in ihrem jeweiligen Wettbewerb».1447 B1) Inhaltliche Vorgaben: Die Aktionärinnen der KAGA haben sich für das Verhalten der KAGA auf zwei inhaltliche Grundanliegen geeinigt: KAGA soll sich wohlwollend gegen- über ihren Aktionärinnen verhalten, indem sie die Aktionärinnen nicht konkurrenziert und ihnen vorteilhafte Preise gewährt. Dritten hingegen soll KAGA keine Vorteile verschaf- fen, indem sie ihnen die KAGA-Kiesressourcen nur zu Preisen weiterverkauft, die es den 1446 Siehe dazu beispielhaft die aktionärspolitische Grundhaltung, die an einer Strategiesitzung im Jahr 2002 eruiert wurde: «KAGA soll im weiteren (…) Konkurrenz verhindern, Markt beruhigen»., oben Rz 764. 1447 Vgl. Rz 764. 296 Dritten nicht ermöglichen, Aktionärinnen zu konkurrenzieren, und indem KAGA nötigen- falls Dritten gegenüber ihre Macht ausspielt, um sie von konkurrierendem Verhalten ab- zuhalten. B2) Organisatorische Massnahmen: Jede Aktionärin hat den Anspruch auf einen Sitz im VR. So wird jede Aktionärin am gemeinsamen Entscheid darüber, zu welchen Bedingun- gen die KAGA-Ressourcen auf den Markt kommen, beteiligt. Jede Aktionärin kann dem- nach ihre Interessen darüber einbringen, welcher Wettbewerbsdruck von der KAGA aus- gehen soll. C) Wie sollen sich die Aktionärinnen verhalten: Die Aktionärinnen haben sich nicht nur vor dem Wettbewerb von neuen Dritten und der KAGA geschützt, sondern wollten in diesem Gebiet auch den Wettbewerbsdruck durch die Aktionärinnen dosieren. Konkret haben sie sich auf diese Massnahmen geeinigt: C1) Verbot zu Lasten der Aktionärinnen, in einem abgegrenzten Gebiet um KAGA selbst weitere Abbaurechte zu erwerben und in diesem Gebiet Kies abzubauen (mit Ausnahme weniger, genau bezeichneter Parzellen, auf denen einzelne Aktionärinnen bereits bei Gründung der KAGA aktiv waren). C2) Regelung des Wettbewerbsverhaltens der Aktionärinnen in der Weiterverwendung der KAGA-Ressourcen: Die Aktionärinnen einigten sich darauf, ihre Aktionärs-Vorzugs- konditionen nicht an Dritte weiterzugeben. C3) Die Aktionärinnen haben sich ganz allgemein darauf verständigt, sich gegenseitig keinen übermässigen Wettbewerb zu liefern (Stichwort loyale Konkurrenz).
Die nachfolgenden Ausführungen zur Beweiswürdigung zeigen, dass die Akteure der KAGA Abmachungen mit dem folgenden Inhalt getroffen haben: Verhinderung von Konkurrenz im Aaretal durch Dritte (Gegenstand A) und Dosierung des Wettbewerbsdrucks durch die KAGA (Gegenstand B) sowie der Aktionärinnen (Gegenstand C) in diesem Gebiet. Kernge- genstand dieser Zusammenarbeit bildet somit die Verhinderung, dass von den Kiesressourcen im Aaretal neuer Wettbewerbsdruck auf die Aktionärinnen ausgeht, sei es durch Dritte, durch KAGA oder durch einzelne Aktionärinnen.
Dabei mag es sein, dass die heute tätigen Akteure der KAGA selbst bei der Etablierung dieses Systems nicht dabei waren und aus ihrer Sicht einzig ein ihnen in die Wiege gelegtes System nutzen und weiterführen. Die Beweismittel und deren Würdigung zeigen aber, dass auch sie sich dieser Beeinflussung des Wettbewerbsdrucks durchaus gewahr sind und diese weiter verfolgten und verfolgen. C.6.3.5.2 Kontinuität in der Zusammenarbeit zwischen den Aktionärinnen
Bevor nachfolgend dargelegt wird, wie die Wettbewerbsbehörde im Rahmen der Beweis- würdigung zum Schluss kommt, dass die soeben dargelegten Gegenstände A, B und C Teil- mengen des KAGA-Vertrags darstellen, ist einleitend auf eine erste relevante Erkenntnis hin- zuweisen, die sich aus den dargestellten Beweismitteln ergibt: In Bezug auf die grundsätzliche Ausrichtung des KAGA-Vertrags und der KAGA an sich,1448 ist im Laufe der Zeit keine Zäsur zu erkennen. Weder stellten die Aktionärinnen der KAGA die Grundzüge der KAGA zu irgend- einer Zeit in Frage noch beschlossen sie eine Neuausrichtung des KAGA-Vertrags oder der 1448 Zur Verknüpfung des KAGA-Vertrages mit der Zusammenarbeit der Aktionärinnen im Rahmen der KAGA siehe oben Rz 671. 297 KAGA. Sie haben zwar verschiedentlich Neuerungen eingeführt, wie z.B. die Wiedereinfüh- rung des Transportkostenausgleichs1449 oder die Beschränkung des Annahmegebiets für De- poniematerialen.1450 Die Neuerungen waren aber stets organisatorische Reaktionen auf ver- änderte Verhältnisse wie etwa den Deponieengpass im Falle der beiden genannten Beispiele. Auf grundsätzliche Änderungen deuten weder Aussagen oder Diskussionen der KAGA- Verantwortlichen noch Anpassungen am KAGA-Vertrag selbst (der ja wie oben gezeigt nie aufgehoben wurde)1451 noch Verhaltensanpassungen der am KAGA-Vertrag beteiligten Akteu- rinnen hin.
Es ist aber nicht nur keine Zäsur zu erkennen, sondern vielmehr eine Kontinuität in Be- zug auf die Ausrichtung der KAGA. Zwar formulieren die Aktionärinnen bzw. die Verwaltungs- räte der KAGA vereinzelte wettbewerbsrelevante Aspekte im Verlaufe der Zeit weniger deut- lich oder weniger häufig.1452 So findet sich das strukturerhaltende Element als Zweck des KAGA-Vertrags und der KAGA nur bis in die 70er Jahre explizit in den Aussagen der KAGA- Akteure. Damals wies der Vorsitzende der KAGA-Vorgängerin ([...]) noch explizit darauf hin, dass sich die Gesellschafter zur gemeinsamen Ausbeutung der Kiesvorkommen entschieden hätten, «ohne aber die bestehenden Werke der Gesellschafter zu schmälern». Dieses Ziel sei erreicht worden, allerdings könne die Zusammenarbeit nur gelingen, «wenn alle gleich behan- delt werden und der Schwächere nicht an die Wand gedrückt wird».1453 Im gleichen Sinn auch die Aussage des damaligen Vorsitzenden des VRA: «Jedem Kieswerk sollte sein Lebensraum einigermassen garantiert werden».1454 Weiter etwa die Aussage im Geschäftsbericht von 1974: «Der Erfolg unserer Arbeit hängt weitgehend davon ab, ob wir als Konkurrenten bereit sind, vernünftig miteinander zu reden und wenn nötig auch gemeinsam, im Verhältnis der Ka- pazitäten, einen kleineren Auftragskuchen teilen können».1455 In den nachfolgenden Jahrzehn- ten sprechen die verantwortlichen Akteure der KAGA diesen Aspekt nicht mehr so explizit an. Sie fokussieren in späteren Jahren mehr auf das Instrument zur Erhaltung des status quo unter den Aktionärinnen, sprich die Gleichbehandlung unter ihnen.1456 Oder sie sprechen den Aspekt in abstrakterer Form an, z.B. wenn [...] im Jahr 2008 davon spricht, dass die einzelne Aktionä- rin sich zu Gunsten einer gesamten Lösung zurücknehmen müsse.1457 1449 Unten Rz 1097. 1450 Unten Rz 1246 ff. 1451 Es ging bei den oben dargestellten Anpassungen von 1977 und 2012 vielmehr darum, namentlich das Kiesabbauverbot zu aktualisieren, siehe Anpassung von 1977 in Rz 590 ff. und von 2012 in Rz 595 ff. 1452 Siehe zur Zuordnung von Äusserungen eines Verwaltungsrates der KAGA an VR-Sitzungen zur jeweiligen entsendenden KAGA-Aktionärin oben Rz 672 ff. 1453 Siehe oben Rz 715. 1454 Oben Rz 727. Ferner die Aussage in Rz 728: «Die angestammten Absatzgebiete sollten den ein- zelnen Werken erhalten bleiben. Andernfalls entstehen Differenzen unter den Aktionären». 1455 Oben Rz 734. 1456 Siehe dazu z.B. die Aussagen in der «Strategie 2012+», die bereits in der «Strategie 2003» der KAGA enthalten waren, wonach die KAGA ihren Aktionärinnen Wandkies unter Berücksichtigung der verschiedenen Ausgangslagen der Aktionärinnen anbietet, oder wonach die KAGA bei der Si- cherstellung der langfristig benötigten Auffüll- und Deponievolumen die aktionärseigenen Auffüll- und Deponievolumina berücksichtigt (siehe jeweils Ziff. 3.1 und 3.2 in «Strategie 2003+», Act. II.D.X.15, S. 16–19 und «Strategie 2012+», Act. II.G.X.104, S. 10–17). Weiter die Aussage von [...] (Alluvia) aus dem Jahr 2002, in welcher er von den gleich langen Spiessen für die Aktionärsfir- men spricht (Act. II.G.17, S. 2). Sodann die Aussage von [...], wonach der Transportkostenaus- gleich dazu diente, dass der Kiespreis für jedes Kieswerk der Aktionärinnen gleich ist (oben Rz 800). Siehe weiter den VRA-Entscheid im Jahr 2002, den Transportkostenausgleich zu etablie- ren: «Das Ziel ist, alle Aktionäre möglichst gleich zu halten». (VRA-Protokoll vom 12.11.2002, T. 4, Act. II.D.X.7). 1457 Siehe Aussage von [...] im Jahr 2008, oben Rz 779. 298
Diese impliziteren Formulierungen gewisser wettbewerbsbeeinflussenden Elemente mögen verschiedene Gründe haben. So ist zunächst darauf hinzuweisen, dass mit der Grün- dung der KAGA unter Beteiligung dieser Aktionärinnen ein wichtiges Element des KAGA- Vertrags bereits weitgehend erreicht war, nämlich die Verhinderung des Markteintritts neuer Konkurrenten und die Einsetzung der Ressourcen der KAGA zugunsten der Aktionärinnen. Dies bringt [...] schon in Bezug auf die KAGA-Vorgängerin zum Ausdruck, wenn er wie in der vorangehenden Randziffer zitiert sagt, dass dieses Ziel erreicht worden sei.
Nach der Etablierung der KAGA war es daher gar nicht mehr nötig, sämtliche Grund- ideen ständig zu wiederholen. Diese Grundideen tauchten allerdings immer dann wieder auf, wenn sie sich in einem konkreten Fall aktualisierten. So z.B. 2012, als die Aktionärinnen den KAGA-Vertrag gegen Daepp durchsetzten, oder 2002 bzw. 2005, als die Aktionärinnen für sich das Risiko neuer Konkurrenz durch die Übernahme von [U01] durch einen aussenstehenden Dritten erkannten.1458
Sodann ist auch denkbar, dass die Aktionärinnen gewisse wettbewerbsbeeinflussende Aspekte ihrer Abmachungen nach der Einführung des neuen Kartellgesetzes 1996 oder nach dessen Verschärfung 2004 bewusst vorsichtiger formulierten. In diesem Sinne können bei- spielsweise die Bedenken gedeutet werden, die [...] (Kiestag) zum Schreiben der KAGA an [U04] äusserte (mit dem Schreiben sollte [U04] darüber informiert werden, dass die Anliefer- mengen reduziert werden)1459: «Wir müssen darauf achten, dass wir einen Brief verfassen, der für uns nicht verfänglich sein kann, sollte er bei den Behörden oder der WEKO auftauchen».1460
Wie dem auch sei: Den nachfolgenden Ausführungen kann entnommen werden, dass die Beweislage insbesondere aufgrund der oben umfangreich dargestellten Begleitumstände eine Kontinuität zeigt in Bezug auf die grundsätzliche Ausrichtung der KAGA seit ihrer Grün- dung 1970 bis zur Eröffnung der vorliegenden Untersuchung. In den Jahren 2009 bzw. 2010 berief sich der Verwaltungsratspräsident der KAGA ([...]) noch explizit auf die 40-jährige Ge- schichte der Solidarität unter den Aktionärinnen und machte sich Gedanken, wie «dem ur- sprünglichen KAGA-Gründungsgedanken bei sich verändernden Verhältnissen am ehesten Rechnung getragen werden könnte».1461
Einige Parteien machen in ihren Stellungnahmen zum Antrag geltend, das Jahr 2014 bzw. insbesondere die VR-Beschlüsse vom 3. und 16. Dezember 2014 würden eine Zäsur darstellen.1462 Das trifft nicht zu. Wie festgestellt, wurde der KAGA-Vertrag an der VR-Sitzung vom 16. Dezember 2014 weder aufgehoben noch wurde ein neuer Aktionärbindungsvertrag abgeschlossen, der diesen ersetzt hätte.1463 An der Sitzung vom 3. Dezember 2014 wurde hierzu nur erwähnt, dass ein Vorschlag zu einem neuen Aktionärbindungsvertrag erarbeitet werde.1464 Es blieb im Dezember 2014 aber nicht nur der KAGA-Vertrag unverändert bestehen, sondern vielmehr sind die Parteien an keiner dieser Sitzungen von der grundsätzlichen Zu- sammenarbeitsweise im Rahmen der KAGA abgerückt. Dem Protokoll der Sitzung vom 16. Dezember 2014 lässt sich diesbezüglich nichts entnehmen. An der Sitzung vom 3. Dezember 2014 haben die Parteien nur, aber immerhin, beschlossen, auf einige Unter-Abmachungen bzw. deren Umsetzungen (derzeit) zu verzichten. Bei den beschlossenen Anpassungen han- delte es sich, wie auch schon bei Anpassungen in früheren Jahren, um blosse Reaktionen auf 1458 Zur Durchsetzung des KAGA-Vertrags im Jahr 2012 gegen Daepp siehe oben Rz 595 ff.; zur Über- nahme von [U01] siehe oben Rz 765 und Rz 771 f. (siehe auch unten Rz 860 ff.). 1459 Siehe zu dieser Thematik unten Rz 1173 und Rz 1208 ff. 1460 E-Mail von [...] an [...] (KAGA) vom 9.3.2014, Act. II.A.X.479. 1461 Oben Rz 779 bzw. Rz 782. 1462 Act. VIII.156 Rz 48–61, 108 zweites Lemma, 116 und Beilage 2; Act. VIII.162 Rz 41–46; Act. VIII.158 Rz 28–31, insbesondere Fn 2; Act. VIII.164 Rz 112–121 und 151, ferner 234. 1463 Rz 645 ff. 1464 VR-Protokoll der KAGA vom 3.12.2014, T. 5.3 drittes Lemma, Act. IV.13, S. 1014–1020. 299 veränderte Verhältnisse. So ist im VR-Protokoll festgehalten, auf den Transportkostenaus- gleich könne infolge Rückganges der angelieferten Deponiemengen verzichtet werden und die Restriktionen bezüglich Annahmegebiet sowie -bedingungen bezüglich Deponieanlieferungen könnten aufgehoben werden, da das stark zurückgegangene Annahmevolumen dies zu- lasse.1465 Unter-Abmachungen, die nicht von veränderten Verhältnissen betroffen waren, ha- ben die Parteien hingegen nicht diskutiert, womit sie diese unverändert beibehalten haben, so etwa das Entsenderecht und die gelebte Entsendepraxis mit fast ausnahmsloser Doppelorg- anschaft. Vor allem aber haben die Parteien ihre Zusammenarbeit im Rahmen von KAGA im Dezember 2014 nicht in genereller, grundsätzlicher Weise überdacht und neu gestaltet. Dies- bezügliche Massnahmen, erst recht grundlegende, ernsthafte Massnahmen, haben sie keine ergriffen. Am Gesamtbild haben die Parteien mit anderen Worten zu keiner Zeit gerüttelt. Es gab demnach Ende 2014 keine Zäsur. Dass eine solche zu einem späteren Zeitpunkt erfolgt wäre, behaupten auch die Parteien nicht und reichen erst recht keine dahingehenden Beweis- mittel ein. C.6.3.5.3 Gegenstand A: Verhinderung von neuer Konkurrenz im Aaretal
Ein erster Gegenstand, den die oben dargestellten Beweismittel belegen, ist dieser: Durch das gemeinsame Engagement in der KAGA wollten die Aktionärinnen Dritte daran hin- dern, im Aaretal neue Konkurrenz auszuüben.
Dies wurde ausdrücklich im KAGA-Vertrag festgehalten. In Art. 2 des KAGA-Vertrags wird ausgeführt, dass die KAGA selbst die Kieswerke der Aktionärinnen in keiner Weise kon- kurrenzieren soll (siehe dazu nachfolgend Gegenstand B). Als Begründung dafür wird im KAGA-Vertrag festgehalten, dass die Vorgängerin der KAGA (die KWU) ja seinerzeit geschaf- fen wurde, «um unerwünschte Grosskonkurrenten aus dem Gebiet des oberen Aaretales fern- zuhalten».1466 Hier wird im Übrigen auch der Zusammenhang offenbart, wonach eine eigen- ständige KAGA (d.h. eine, welche die Aktionärinnen konkurrenzieren würde) der Grundidee widersprechen würde, durch den gemeinsamen Betrieb der KAGA Wettbewerbsdruck ab den Abbaustellen der KAGA zu verhindern.1467
Dass es den Aktionärinnen der KAGA darum ging, zu verhindern, dass Dritte mit den Kiesressourcen im Aaretal Konkurrenz ausüben, ergibt sich weiter aus Beweismitteln zu den Vorgängerinnen der KAGA.1468 Dort heisst es beispielsweise, dass sich Hofstetter, Kästli, Mes- serli und [U09] zu diesem Ziel zusammengefunden hätten: «Fernhalten von ausserkantonaler und ausländischer Grossindustrie aus dem Raume Bern-Aaretal-Thun (Zementindustrie, Han- del, usw.)».1469 Ebenso wurde festgehalten, «dass sich die Gesellschafter vor allem mit dem Ziel, Grosskonkurrenten aus dem Aaretal fernzuhalten, zum gemeinsamen Betrieb von Kies- ausbeutungsanlagen zusammengeschlossen haben. Die Gesellschafter vereinbarten zu die- sem Zweck, die Kiesvorkommen im Vertragsgebiet gemeinsam zu sichern und auszubeuten ohne aber die bestehenden Werke der Gesellschafter zu schmälern».1470 Im Übrigen wurde Heimberg in die KAGA-Vorgängerin aufgenommen, weil diese «als Aussenseiter der KWU grössten Schaden zufügen könnte».1471 Zudem griffen die Aktionärinnen bereits vor der Grün- dung der KAGA nicht nur zum Mittel des (gemeinsamen) Kaufs von Abbaurechten, um Dritte als Konkurrenten zu verhindern. Als beim Bau der Autobahn im Jahr 1969 ein öffentlicher Auf- 1465 VR-Protokoll der KAGA vom 3.12.2014, T. 5.3 erstes Lemma und T. 3.2 i.V.m. T. 3.1, Act. IV.13, S. 1014–1020. 1466 Siehe dazu oben Rz 708 f. 1467 Siehe dazu nachfolgend Rz 874 ff. 1468 Zur Zulässigkeit, auf diese Quellen abzustellen, siehe oben Rz 710. 1469 Oben Rz 711. 1470 Oben Rz 715. 1471 Oben Rz 715. 300 trag vergeben wurde, brachten sie eine Mitofferentin dazu, ihre Offerte gegen Entgelt zurück- zuziehen, weil die Aktionärinnen befürchteten, die Mitofferentin könnte sich nach Erledigung des Auftrags in der Region als Kiesausbeuterin festsetzen.1472
Im Rahmen der Gründung der KAGA wurde die Fernhaltung unerwünschter Grosskon- kurrenz aus dem Aaretal ebenfalls festgehalten: Um «dadurch unerwünschte Grosskonkurrenz aus dem Aaretal fernzuhalten».1473 Gleichwohl will keine der befragten Personen etwas davon wissen, dass die KAGA genau dazu gegründet worden ist; auch [...] (Alluvia) nicht, der schon bei der Gründungsversammlung der KAGA im März 1970 dabei war, damals als Protokollfüh- rer.1474 Die Gründungsversammlung ist allerdings schon sehr lange her, sodass es durchaus nachvollziehbar ist, dass er sich nicht daran erinnern kann. Dennoch irrt sich [...], wenn er auf die Frage, was er dazu sage, dass nach den Informationen des Sekretariats die KAGA von den Aktionärinnen gegründet worden sei, um Konkurrenten aus dem Gebiet des oberen Aare- tals fernzuhalten, erwidert: «Dann sind einfach Ihre Informationen falsch».1475 [...] (Marti) an- erkennt immerhin, dass man den KAGA-Vertrag so lesen könne, dass er den Vorwurf be- gründe, dass die KAGA gegründet worden sei, um Konkurrenten aus dem oben Aaretal fernzuhalten.1476
Aufgrund der Vielzahl diverser schriftlicher Belege aus der Gründungszeit, die eindeutig formuliert sind und sich gegenseitig bekräftigen, steht zweifelsfrei fest, dass die Verhinderung von Konkurrenz durch Dritte im Aaretal ein Gegenstand war, auf den sich die Gründerinnen der KAGA geeinigt haben. Soweit dies in den Einvernahmen teilweise in Abrede gestellt wurde, überzeugen diese anderslautenden, nicht weiter konkretisierten Aussagen nicht; sie vermögen keine ernsthaften Zweifel an diesem Beweisergebnis zu wecken. Nachfolgend bleibt zu würdigen, ob dieser Gegenstand nach der Gründung weiterbestehen blieb oder ob die Be- teiligten diesen geändert haben.
In den weiteren Beweismitteln nach der Gründung der KAGA1477 findet sich das Fernhal- ten von Grosskonkurrenz nicht mehr in dieser expliziten Form erwähnt. Die erneute Betonung oder Besprechung dieses Elements war aber auch nicht nötig, da mit der Gründung der KAGA, namentlich durch den gemeinsamen Erwerb von Abbaurechten in diesem Gebiet und das Ein- bringen der von den Aktionärinnen bereits gehaltenen Abbaurechte in die KAGA,1478 das Fern- halten von Dritten von diesen Kiesressourcen bereits weitgehend erreicht war. So hielt schon anfangs 1970 der damalige Vorsitzende der KAGA, [...], fest, dass das Ziel, Grosskonkurren- ten aus dem Aaretal fernzuhalten, «offensichtlich erreicht worden» sei bzw., dass «diesbezüg- lich schon erfreuliche Erfolge zu verzeichnen seien».1479 Dass die Verhinderung von kiesab- bauenden Dritten im Aaretal heutzutage weitgehend erreicht ist, lässt sich auch aus verschiedenen Aussagen der Parteien ableiten. [...] (Alluvia) sagte beispielsweise, dass es nach seinem Wissen im Aaretal praktisch keine Kiesabbaumöglichkeiten mehr gebe.1480 Und [...] (Kästli) sagte aus: «Es gibt mittlerweile gar keine Möglichkeiten mehr, im grösseren Stil Kies in der KAGA Region abzubauen. Für die Aktionäre hat es Sinn gemacht, sich an den Sacheinlagevertrag zu halten, da es gemeinsam effizienter ist».1481 Diese Aussagen werden allerdings relativiert durch eine Äusserung von [...] (Alluvia), der den KAGA-Wirkungskreis 1472 Oben Rz 575; siehe auch die Aussage zur KWU, wonach Exponenten der daran beteiligten Gesell- schaften bei der Gemeinde Uetendorf und beim Kanton vorstellig werden wollten, nachdem sie mitbekommen hatten, dass die Konkurrentin [U01] eine weitere Abbaustelle in der Aegerten in Uetendorf beabsichtigte (Rz 577 i.f.). 1473 Oben Rz 718. 1474 Protokoll der Gründungsversammlung vom 20.3.1970, erste Seite, Act. II.C.X.6. 1475 Oben Rz 816. 1476 Oben Rz 822. 1477 Oben C.6.3.3.3. 1478 Oben Rz 512. 1479 Oben Rz 715 und Rz 718. 1480 Oben Rz 814. 1481 Oben Rz 825. 301 noch fünf Jahre vor den Einvernahmen als «relevanten Punkt» des KAGA-Vertrags bezeich- nete.1482 Zudem haben die Aktionärinnen das Verbot im Jahr 2012 gegen Daepp ange- wandt.1483
Die weitgehende Erreichung dieses Bestandteils des KAGA-Vertrags ist nebst dem ge- meinsamen Erwerb von Abbaurechten durch KAGA und damit der «Besetzung» vorhandener Abbaumöglichkeiten durch KAGA auch auf die unterdessen eingeführten Normen (insbeson- dere raumplanungsrechtliche Erlasse, aber auch etwa Gewässerschutzvorschriften) zurück- zuführen. Seit spätestens 1988 bedürfen neue Kiesgruben einer Grundlage in einem Nut- zungsplan,1484 wobei der Kanton Bern erst 1998 einen ersten kantonalen Sachplan erliess.1485 Bei den Festsetzungen1486 von Kiesgruben (und Deponien) kommen dabei Mengenbeschrän- kungen, die entsprechend dem erwarteten künftigen Verbrauch bestimmt werden, zum Zuge.1487 Diese veränderte rechtliche Ausgangslage schränkt den Eintritt neuer Konkurrenten – unabhängig von der «Besetzung» vorhandener Abbaumöglichkeiten durch KAGA – in einem Gebiet und damit namentlich auch im Aaretal ein.1488 Dieser Zusammenhang wird etwa durch die Ausführungen von [...] (Alluvia) bestätigt, wenn er festhält: «Nach meinem Wissen gibt es praktisch keine Kiesabbaumöglichkeiten mehr, also von den anderen Bewilligungen her, we- gen Grundwasser etc. Es wäre wahrscheinlich schwierig, überhaupt ein lohnendes Abbauge- biet zu finden. Viel ist durch das Grundwasser und wegen der Aare geschützt, so dass man grosse Gebiete gar nicht abbauen kann. Zudem gibt es andere Schutzzonen».1489 Da die kan- tonale Planung eingegriffen habe, welche vorgebe, wo Kies abgebaut werden könne und wo nicht, sei die Gebietsfrage innerhalb der KAGA nicht mehr aktuell gewesen. Eine kantonale Planung habe es in den 70er Jahren nicht gegeben; daher sei die Karte obsolet geworden. KAGA und Aktionärinnen könnten heute bestens ohne die Karte im KAGA-Vertrag leben.1490
Trotz dieser weitgehenden Erreichung dieses Teils des KAGA-Vertrags verlor die KAGA die Sicherung aller möglichen Kiesressourcen resp. der diesbezüglichen Abbaurechte im Aa- retal nicht aus den Augen. Vielmehr verfolgte sie diese Idee weiterhin, wenn die KAGA- Aktionärinnen dies als nötig erachteten.1491 Bloss war dies aufgrund der veränderten Um- stände weit weniger häufig der Fall als noch bei der Gründung der KAGA. Im Einzelnen:
Dass der gemeinsame Erwerb auch nach der Gründung der KAGA wichtig blieb, zeigt sich bereits in einem kurz danach verfassten Bericht von 1971. Darin erläuterte der damalige VRP die Aufgabe der KAGA («ihre Aktionäre mit genügend Rohkies zu versorgen») und ihre Planung (Eigenständigkeit eines jeden Werkes wahren; Zusammenarbeit in Bezug auf Roh- materialgewinnung im Gebiet der KAGA und ausschliessliche Berechtigung für KAGA, in die- sem Gebiet Kiesausbeutungsverträge abzuschliessen; Konkurrenzbeschränkung zu Lasten der KAGA). Dazu hielt er fest:1492 «Im Rahmen dieses Konzepts ist die KAGA weiterhin be- müht, Ausbeutungsrechte zu erwerben und die Kies-Rohmaterialgewinnung im Interesse der Aktionäre und der Öffentlichkeit (Landschaftsschutz) zu koordinieren».
1985 diskutierte der VR der KAGA den möglichen Kauf von weiteren Grundstücken und hielt fest: «In der weiteren Diskussion kommt zum Ausdruck, dass die KAGA die Grundstücke 1482 E-Mail vom 24.2.2010, Act. II.A.X.173. 1483 Oben Rz 595 ff. 1484 Oben Rz 331. 1485 Oben Rz 334. 1486 Zu den Begriffen «Festsetzung», «Zwischenergebnis» und «Vororientierung» oben Rz 341. 1487 Oben Rz 352 erstes Lemma. 1488 Oben Rz 350 ff. 1489 Oben Rz 814. 1490 Oben Rz 817; siehe auch Rz 630. 1491 Dazu nachfolgend Rz 856 ff. 1492 Oben Rz 723. 302 [...] unbedingt kaufen sollte, da sonst potentielle Gegner in Bezug auf Kiesabbau und Deponie Eigentümer werden».1493
KAGA zog für das Erreichen dieses KAGA-Vertragsteils auch politische Einflussnahmen in Betracht. Dies kann einer Aussage des damaligen VRP von KAGA, [...], aus dem Jahr 1989 entnommen werden: «Im Vordergrund steht die Rohmaterialsicherung im Interesse der ange- schlossenen Kieswerke und Unternehmen. Nachdem grössere neue Kiesvorkommen nur noch im Rahmen von Kieszonen bewilligt werden, müssen wir uns an der Erstellung des kantonalen Kieszonen-Sachplans engagieren. (…) Bei dieser Planungsarbeit muss sich die KAGA insbe- sondere dafür einsetzen, dass die ganzen Kiesvorkommen (auch die unter dem Wald) zwi- schen Uttigen, Kirchdorf-Jaberg und Talgut in einer zusammenhängenden Kieszone zusam- mengefasst werden. In allen Abbaugebieten sind die noch nicht unter Abbaurecht stehenden Parzellen ‘unter Dach’ zu bringen. Vordringlich ist der Erwerb der Abbaurechte für die grosse Variante Kirchdorf/Jaberg aber auch für die Abbauvorhaben in Uttigen und Bümberg». Zur neunköpfigen Projektgruppe, die den ersten kantonalen Sachplan von 1998 erstellte, zählten denn auch [...] (Alluvia, ehemals Messerli) und […] (Alluvia, ehemals Hofstetter),1494 und die Datenerhebung für das Controlling erfolgte bei diesem Sachplan nicht allein durch den Kanton, sondern zusammen mit dem [U14], wobei [...] (Kästli) und [...] (Alluvia) als Mitverfasser des Controllingberichts 2008 aufgeführt sind.1495
Wo die Aktionärinnen die Gefahr eines neuen Markteintritts sahen, informierten sie um- gehend ihre Aktionärskollegen. So etwa im Jahr 2006: «[...] [Daepp] teilt mit, dass in Oppligen eine Consulting-Firma direkt mit Landwirten Kontakt aufnehme, auf der Suche nach Kies».1496
Auch ergriffen sie Massnahmen, wo sich ihnen die Gelegenheit bot, Konkurrenz durch Dritte zu verhindern oder zu mindern. In den nachfolgenden drei Situationen aktualisierten sich solche Gelegenheiten:
So nahmen die Aktionärinnen kurz nach der Gründung von KAGA 1970 das Berner Bau- geschäft [U11] als weitere Aktionärin auf.1497 Sie hielten dazu fest, dass sie einer Beteiligung der [U11] an der KAGA bisher nicht zugestimmt hätten. Da aber die [U11] nunmehr «in Kirch- dorf grössere Ausbeutungsrechte erworben» habe, «angrenzend an unser Ausbeutungsa- real», stehe man «vor einer neuen Situation». Weiter hielten sie fest: «Die KAGA wird vom Beitritt auch profitieren, indem wir praktisch den gesamten Hügel zur Ausbeutung in unsere Hände bekommen». Und weiter sagten die Aktionärinnen: «Die Firma [U11] wird sich in die KAGA voll integrieren müssen, was durch Mitunterzeichnung der Abmachungen im Sachein- lagevertrag zu erfolgen hat. Die Firma [U11] wird also nach Eintritt in die KAGA nicht mehr berechtigt sein, im Vertragsgebiet eigene Ausbeutungen zu betreiben».
Das Beispiel der Einbindung von [U11] zeigt im Übrigen auch, dass es den Aktionärinnen der KAGA nicht einzig darum ging, die Konkurrenz durch ausländische oder ausserkantonale Konkurrenten zu domestizieren, ist [U11] doch ein Berner Bauunternehmen. Dasselbe gilt im Übrigen in den beiden nachfolgenden Beispielen im Umgang mit der im Jahr 1977 neu in die KAGA aufgenommenen Kiestag sowie im Umgang mit [U01].
Die Kiestag trat 1977 in die Rechte und Pflichten des KAGA-Vertrages ein. Dabei über- nahm die Kiestag die Aktien der damaligen Aktionärin [U09], die Konkurs gegangen war. Als Grund für die Aufnahme der Kiestag lässt sich den Akten die Tatsache entnehmen, dass sich die Kiestag und die übrigen Aktionärinnen der KAGA darauf einigen konnten, dass es aufgrund 1493 Oben Rz 749. 1494 Oben Rz 334 und Rz 753. 1495 Oben Rz 356. 1496 VR-Protokoll der KAGA vom 6.12.2006, T. 9, Act. II.B.X.258. 1497 Zur Aufnahme von [U11] und den Gründen dafür siehe oben Rz 721; [U11] beendete ihre Beteili- gung an der KAGA 2004 wieder, siehe dazu oben Rz 515. 303 von wahrgenommenen Überkapazitäten besser sei, das Kieswerk am Standort der [U09] still- zulegen und das noch vorhandene Wandkies über die KAGA in den Markt zu bringen.1498 Da- mit konnten die Aktionärinnen neuen Wettbewerb verhindern, der ihnen die aus damaliger Sicht als Dritte zu betrachtende Kiestag hätte liefern können. Im Übrigen war die Kiestag im Besitz von Grundstücken in Niederwichtrach, die sie der KAGA 1979 verkaufte.1499
Schliesslich sei auf die Diskussionen insbesondere in den Jahren 2005 bis 2007 verwie- sen, als die Aktionärinnen den Kauf der [U01] ins Auge fassten. [U01] liegt in unmittelbarer Nähe zu den KAGA-Abbaustellen und wurde von den Aktionärinnen einerseits als «Hauptkon- kurrent im Kies- und insbesondere Deponiemarkt der KAGA» eingestuft, andererseits aber auch als Konkurrentin zu den Aktionärinnen: «Indirekt entsteht aber den auf dem Markt aktiven KAGA-Aktionärinnen durch die [U01] Konkurrenz».1500 Im Einzelnen zu dieser angestrebten Übernahme der [U01]:
Bereits in den Jahren 1998/1999 zogen die VR der KAGA die Beteiligung an der [U01] bzw. einen Kauf in Betracht, damals in erster Linie mit der Idee, den Absatz von Kies- und Recyclingprodukten zu steigern.1501 Schon im Jahr 2000 findet sich dazu aber auch die Über- legung, dass damit eine Preisbekämpfung im ohnehin sehr harten Markt vermieden werden solle.1502
Sehr deutlich wird die Idee der KAGA, Konkurrenz durch Dritte zu verhindern, als der KAGA-Verwaltungsrat der KAGA im Jahr 2002 die Gefahr erkannte, «dass Kiesgrube und Transportgeschäft von [U01] von anderen Marktteilnehmern wie z.B. [U04], Lehmann oder Anderen übernommen werden könnte», und deshalb einstimmig beschloss, «dass in einer solchen Situation die Kiesgrube von der KAGA übernommen werden müsste, um nicht der Gefahr anderer Konkurrenten, welche diese Grube in Besitz nehmen würden, ausgesetzt zu sein».1503 Der KAGA und ihren Aktionärinnen ging es also nicht mehr nur darum, den Konkur- renzdruck der [U01], die seit Anbeginn eine Kiesgrube in unmittelbarer Nähe von KAGA be- treibt, durch ihren Aufkauf zu bändigen, sondern darum, eine erhöhte Konkurrenz durch an- dere (weniger vertraute und daher weniger berechenbare) Dritte zu Lasten der KAGA und gewisser Aktionärinnen zu verhindern, insbesondere durch [U04]. Auch die Aktionärin Aare- Kies (Daepp) notierte für sich die Idee, durch den Kauf der [U01] den Wettbewerb zu reduzie- ren, einerseits weil [U01] selbst eine Konkurrentin ist, andererseits weil auch Daepp möglichen neuen Akteuren zuvorkommen wollte. So hielt Daepp fest, dass die [U01] über eine Kiesab- bau- und Aushubdeponie verfüge und zudem die Aktionärinnen der KAGA teilweise konkur- renziere, weshalb «eine allfällige Geschäftsübernahme sinnvoll sein» könnte. Und weiter: «Eine vollständige Übernahme durch die KAGA oder mehrere KAGA-Aktionäre ist ohne Zwei- fel anzustreben, ehe es ein anderer tut».1504
In einem VR-Vorbereitungsdokument wiederholte [...] im Jahr 2005 diese Argumente. Er hielt fest: «Indirekt entsteht aber den auf dem Markt aktiven KAGA-Aktionären durch die [U01] Konkurrenz, und das Nebeneinander der beiden Kiesbetriebe [U01] und KAGA beinhaltet eine gewisse Unruhe und Unberechenbarkeit betreffend Kies- und Deponiepreis im Markt. Insbe- sondere stellt sich für die KAGA die Frage, was geschieht, wenn [U01] an einen Nicht-KAGA- Aktionär verkauft».1505 In der entsprechenden VR-Sitzung hielten die VR fest: «Der VR ist sich 1498 Oben Rz 590. 1499 VR-Protokoll der KAGA vom 4.12.1979, T. 5, Act. II.D.X.5. 1500 Oben Rz 765 und Rz 771; siehe auch die Notiz von Daepp, oben Rz 769: «Da die Firma [U01] über eine Kiesabbau- und Aushubdeponiestelle verfügt und zudem die Aktionäre der KAGA teilweise konkurrenziert könnte eine allfällige Geschäftsübernahme sinnvoll sein». 1501 Oben Rz 755. 1502 Oben Rz 755. 1503 Oben Rz 766. 1504 Oben Rz 769. 1505 Oben Rz 771. 304 einig, dass es sich um eine defensive Investition handeln würde, nicht in erster Linie um ein gutes Geschäft, sondern um eine Gelegenheit, in der Region etwas Ruhe in den Branchen- markt zu bringen».1506
Als sich abzeichnete, dass die [U01] das Angebot der KAGA nicht annehmen würde und der Verkauf an die [U04] nach wie vor als mögliches Szenario im Raum stand, einigten sich die Verwaltungsräte der KAGA gar darauf, dass der Verwaltungsratspräsident der KAGA, [...], den Geschäftsführer der [U04] aufsuchen soll, um ihn auf einen allfälligen Konkurrenzkampf aufmerksam zu machen.1507 Dieser bemerkenswerte Vorgang lässt tief blicken und zeigt in zweierlei Hinsicht das Selbstverständnis der KAGA und ihrer Aktionärinnen: Sie sahen sich einerseits als potent genug, um mit dem «Hinweis» auf einen Konkurrenzkampf bzw. auf all- fällige «Konsequenzen» Dritte wie [U04] von ihrem freien unternehmerischen Agieren abzu- halten, und sie zeigen damit in aller Deutlichkeit, um was es ihnen eben geht: Verhinderung von Konkurrenz im Aaretal. Alluvia moniert in ihrer Stellungnahme zum Antrag, es werde nicht näher beschrieben, wie genau [U04] nun an der Übernahme von [U01] gehindert worden sein soll, sondern es werde versucht, mit unklaren Zeugenaussagen zu insinuieren, dass [U04] mit durch an Nötigung grenzendem Druck von diesem Vorhaben abgehalten worden sei.1508 Die- ses Vorbringen verfängt nicht. Zunächst ist unbestritten, dass [...] im Namen der marktbeherr- schenden KAGA [U04] aufsuchte, um mit dieser über deren Kaufangebot an [U01] zu spre- chen. Inhaltlich ist durch mehrere Beweismittel, u.a. ein VR-Protokoll von KAGA,1509 zweifelsfrei belegt, dass «über allfällige Konsequenzen von Seiten KAGA» gesprochen wurde bzw. ein allfälliger Konkurrenzkampf durch KAGA in Aussicht gestellt wurde. Die Behauptung von Alluvia, es gäbe dazu nur «unklare Zeugenaussagen», ist unwahr. Noch exakter muss der Inhalt des Gesprächs nicht rekonstruiert werden. Denn schon so steht fest, dass KAGA wohl- wissend um ihre Marktstellung auf [U04] Druck ausübte, um sie so von einem Angebot an [U01] abzubringen.
Bemerkenswert an diesem Vorgang ist auch, dass es für die Aktionärinnen keine ent- scheidende Rolle zu spielen schien, ob nun die KAGA selbst (über welche jede einzelne Akti- onärin ihre Interessen in die Steuerung der zugekauften [U01] einbringen könnte) oder eine Aktionärin bzw. mehrere Aktionärinnen den Kauf tätigt bzw. tätigen. So fassten sie an der VR- Sitzung im Dezember 2005 eine Rückfallstrategie ins Auge, gemäss welcher die Aktionärin Kiestag bzw. die Vigier eine Einzelofferte einreichen würde, falls die [U01] das KAGA-Angebot nicht akzeptieren oder auch Angebote von Dritten prüfen sollte. «Damit wäre die KAGA indirekt weiter dabei».1510 Bei ihrem Angebot im Jahr 2007 stimmten denn auch die KAGA- Aktionärinnen das Angebot der KAGA auf jenes von Kiestag ab, die ihnen das ihrige offen- legte.1511 Die Bildung der aus drei Aktionärinnen bestehenden Arbeitsgruppe zu Beginn der Übernahmeverhandlungen, bei der mehrere Übernahmevarianten in Betracht gezogen wur- den, sowie die diesbezügliche Aktennotiz von Daepp belegen ebenfalls, dass für sie ein Kauf der [U01] über verschiedene Wege stattfinden kann: «Eine vollständige Übernahme durch die KAGA oder mehreren KAGA-Aktionäre ist ohne Zweifel anzustreben, ehe es ein anderer tut».1512 Wie ausgeführt, zeigt dies einerseits, dass das Fernhalten von Konkurrenz durch Dritte im Aaretal nach wie vor angestrebt ist.1513 Andererseits zeigt dies auch, dass der Wettbewerbs- druck, der von dieser Abbaustelle ausgehen könnte, weniger – wenn überhaupt – gefürchtet wird, wenn diese von einer oder mehreren anderen Aktionärinnen kontrolliert würde. Auf diese 1506 Oben Rz 771. 1507 Oben Rz 773; siehe dazu zum Gegenstand B 1.2 über den Einsatz der KAGA gegen Dritte, Rz 891 ff. insb. Rz 894. 1508 Act. VIII.162 Rz 34. 1509 Siehe Rz 773 ff. 1510 Oben Rz 772. 1511 Oben Rz 773. 1512 Oben Rz 769 und Rz 862. 1513 Vorangehende Rz. 305 Dosierung des Wettbewerbsdrucks durch Aktionärinnen wird an späterer Stelle noch vertiefter eingegangen.1514
Neben diesen Beispielen, die zeigen, dass die Aktionärinnen der KAGA den Faden der Verhinderung und Dämpfung von Konkurrenz in «ihrem» Gebiet immer wieder aufnahmen, wenn sich die Notwendigkeit oder die Gelegenheit dazu bot, offenbart sich dieser Bestandteil des KAGA-Vertrags zudem in einer abstrakteren, aber dafür sehr deutlichen Form in der akti- onärspolitischen Grundhaltung, die ein externer Berater der KAGA gestützt auf einen Aus- tausch mit allen Aktionärinnen zusammenstellte. In der Zusammenstellung wird zunächst un- ter Ziff. 1 ausgeführt, dass die KAGA nicht Selbstzweck sei, sondern lediglich Mittel zum Zweck: «Sie dient den Aktionären in ihrem jeweiligen Wettbewerb». Unter Ziff. 2 und 3 werden die spezifischen aktionärspolitischen Grundhaltungen der KAGA-Aktionärinnen gesondert für den Kiesbereich und den Deponiebereich aufgezählt. Und unter Ziff. 3 werden weitere, allge- meinere Grundhaltungen aufgeführt, so u.a., dass sich KAGA auf das Kerngeschäft von Wand- kies und Deponie konzentrieren soll. Und dann wird als weiterer allgemeiner Aspekt der KAGA aufgelistet: Die KAGA soll: «Konkurrenz verhindern, Markt beruhigen».1515 Diese Aussage stammt aus dem Jahr 2002, lange nach der Inkraftsetzung des neuen Kartellgesetzes im Jahre
Sie wiederholt genau jenen Aspekt der KAGA, der seit der Gründung der KAGA von den Aktionärinnen nie geändert oder auch nur in Frage gestellt wurde, nämlich Konkurrenz durch Dritte im Aaretal zu verhindern.
Die vorangehenden Beweismittel belegen, dass dieser Gegenstand mit der Gründung von KAGA und dem gemeinsamen Erwerb von Abbaurechten durch KAGA im Kern gleich zu Beginn weitgehend verwirklicht und gesichert werden konnte. Nebst der «Besetzung» geeig- neter Abbaustandorte halfen auch spätere Gesetzesänderungen, dass dieses Ziel heute als weitgehend erreicht zu bezeichnen ist. Gleichzeitig steht aber auch fest, dass die Beteiligten zu keiner Zeit von der weiteren Verfolgung dieses Gegenstands des KAGA-Vertrags absahen oder diesen gar aufgegeben hätten. Eben weil er mit der Gründung schon weitgehend realisiert wurde, war es für sie in späteren Jahren bloss seltener notwendig, diesbezüglich etwas zu unternehmen. Aufgrund der Beweismittel steht ohne relevante Zweifel fest, dass die Beteilig- ten jeweils aktiv wurden, wenn trotz der einmal geschaffenen Ausgangslage Konkurrenz durch Dritte im Aaretal drohte, und dass sie diese zu verhindern suchten. Die an den Tag gelegten Aktivitäten belegen, dass die Beteiligten diesen Aspekt des KAGA-Vertrags nach wie vor aktiv verfolgen.
Kästli-Gruppe trägt in ihrer Stellungnahme zum Antrag vor, der gemeinsame Erwerb von Abbaurechten sei eine Notwendigkeit, um zu verhindern, dass einzelne Konkurrentinnen in obstruktiver oder spekulativer Absicht durch schnelle und massiv überteuerte Sicherung von Abbaurechten an Schlüsselparzellen die Umsetzung von Planungsvorgaben blockieren wür- den.1516 Dieses Vorbringen überzeugt in zweierlei Hinsicht nicht. So ist erstens zu konstatieren, dass der gemeinsame Erwerb von Abbaurechten die Ausnahme darstellt. In der Regel ist es ein einzelnes Unternehmen, das ohne Koordination mit anderen eine Abbaustelle betreibt und dafür vorgängig die Abbaurechte im Alleingang erworben hat. So verhält es sich auch bei den Abbaustellen, welche die Aktionärinnen selber betreiben. Die Behauptung, dass ein gemein- samer Erwerb notwendig ist, ist daher tatsachenwidrig. Zweitens ist das von Kästli-Gruppe monierte Verhalten gerade Ausdruck von Wettbewerb. Zwar handelt es sich dabei um die un- schöne, aggressive Seite des Wettbewerbs, aber eben doch um einen Teil des Wettbewerbs. Andere Gesetze wie etwa das UWG setzen derartigem Wettbewerbsgebaren Schranken, wäh- rend es im KG darum geht, Wettbewerb zu ermöglichen. Zu Ende gedacht trägt Kästli-Gruppe 1514 Siehe dazu zum Gegenstand C 3 über die Dosierung des Wettbewerbs unter den Aktionärinnen, Rz 910 ff., insb. Rz 930. 1515 Oben Rz 764. 1516 Act. VIII.163 Rz 11. 306 vor, eine Koordination sei erforderlich, da andernfalls Konkurrenz durch die nicht einbezoge- nen Unternehmen drohen würde. In einem kartellrechtlichen Verfahren verfängt eine solche Argumentation nicht. C.6.3.5.4 Gegenstand B: Dosierung des Wettbewerbsdrucks der KAGA
Ein zweiter Gegenstand des KAGA-Vertrags, den die oben dargestellten Beweismittel belegen, ist dieser: Die Aktionärinnen wollen den Wettbewerbsdruck dämpfen, der von der KAGA selbst auf sie ausgeht. Dies folgt an sich schon aus dem soeben beschriebenen ersten Gegenstand A. Oder ausführlicher gesagt: Wenn sich mehrere Unternehmen darauf einigen, einen Kiesressourcen-Standort gemeinsam zu besetzen, damit nicht eine dritte, wettbewerbs- willige Akteurin diesen in Beschlag nimmt, ergibt es keinen Sinn, wenn die zusammenarbei- tenden Unternehmen von diesem Standort aus selbst vollen Wettbewerb auf sich ausgehen lassen, wie dies eine Dritte tun würde. Ihre Zusammenarbeit würde sonst über den Umweg eben dieser gemeinsamen Standort-Besetzung genau zu dem führen, was sie ja gemeinsam verhindern wollen. Diese Logik haben die Aktionärinnen der KAGA im Übrigen im KAGA- Vertrag explizit festgehalten: «Die einfache Gesellschaft Kieswerk Uttigen wurde seinerzeit als Selbsthilfe-Arbeitsgemeinschaft geschaffen, um unerwünschte Grosskonkurrenten aus dem Gebiet des oberen Aaretales fernzuhalten. Die Kies AG Aaretal (KAGA) soll daher in keiner Weise die in der Gesellschaft zusammengeschlossenen Kieswerke, insbesondere des Aare- tales, konkurrenzieren».1517
Die nachfolgenden Ausführungen zeigen, dass die Aktionärinnen in der Tat das Ziel ver- folgen, durch ihren gemeinsamen Betrieb der KAGA den Wettbewerbsdruck der KAGA in für sie geordneten Bahnen zu halten. Dabei steht eine Grundidee im Zentrum: Die KAGA ist die Dienerin der Aktionärsinteressen. Diese Grundidee haben die Aktionärinnen in inhaltlicher und organisatorischer Hinsicht konkretisiert: Einige Grundzüge der Aktionärsinteressen haben die Aktionärinnen zudem explizit im KAGA-Vertrag und/oder in ihren von Zeit zu Zeit unternom- menen strategischen Überlegungen festgehalten (B.1). Um das Wettbewerbsverhalten der KAGA im Alltag im Sinne der individuellen Aktionärsinteressen zu steuern, haben die Aktionä- rinnen schliesslich organisatorische Massnahmen getroffen (B.2). Grundidee: KAGA ist Dienerin der Aktionärsinteressen
Die Rolle, welche die Aktionärinnen der KAGA zudenken, brachten sie 2002 auf den Punkt. In ihrer aktionärspolitischen Grundhaltung offenbaren sie diesen Aspekt der KAGA, in- dem sie das Folgende festhalten: «KAGA ist nicht Selbstzweck, sondern Mittel zum Zweck: Sie dient den Aktionären in ihrem jeweiligen Wettbewerb».1518 Dieses Element der KAGA fin- det sich in mehreren weiteren der oben dargestellten Beweismittel. Deutlich ist er etwa in einer Zusammenfassung der «Unternehmensphilosophie» der KAGA zu erkennen, die [...] (Vertre- ter der Kästli und damaliger VRP der KAGA) im Jahr 2005 formuliert hat: «Die KAGA strebt im Sinne der optimalen Erfüllung ihrer Aufgabe einen angemessenen Gewinn an. Ihre wirtschaft- liche Tätigkeit richtet sich nach den Bedürfnissen der Aktionäre und soll diese in der Ausübung deren Stammaktivitäten sinnvoll ergänzen und unterstützen».1519 Auch den Strategiepapieren «Strategie 2003+», «Strategie 2010+» und «Strategie 2012+» lässt sich entnehmen, dass die KAGA in erster Linie eine Dienerin der Aktionärinnen sein soll. Dies zeigt ein Blick auf die 1517 Art. 2 KAGA-Vertrag, oben Rz 583. 1518 Oben Rz 764; ebenso bereits früher, siehe z.B. 1989: «Im Vordergrund steht die Rohmaterialsiche- rung im Interesse der angeschlossenen Kieswerke und Unternehmen», Rz 854 und Rz 753; oder zur KAGA-Vorgängerin KWU aus dem Jahr 1967: «Gezielter und geordneter Kiesabbau im Aaretal im Interesse der Öffentlichkeit (Landschaftsschutz, Grundwasser) und im Interesse der beteiligten Kieswerke», Rz 711. 1519 Oben Rz 770. 307 nachfolgenden Passagen, die alle in den Dokumenten der Jahre 2003, 2010 und 2012 enthal- ten sind:1520 «Die KAGA unterstützt ihre Aktionäre in der Kiesversorgung sowie im Auffüll- und Deponiebe- reich».1521 «Die KAGA versorgt ihre Aktionäre laufend mit qualitativ hochstehendem und günstigem Wand- kies zur Weiterverarbeitung und verhilft ihnen damit zu Wettbewerbsvorteilen». «Das Hauptgeschäft der KAGA ist die Kiesversorgung im Raum Bern – Spiez. Sie gewährleistet eine hohe Versorgungssicherheit ihrer Aktionäre, ohne selber aktiv am Markt aufzutreten». «Die KAGA bietet den Wandkies den Aktionären zu günstigen Preisen an – unter Berücksichti- gung der verschiedenen Ausgangslagen (Kieswerkstandorte) ihrer Aktionäre».1522 «Die KAGA betreibt Auffüllungen mit Aushub und Inertstoffdeponien im Raum Bern – Spiez. Sie strebt eine marktführende Rolle an. Den Markt bearbeitet sie aktiv, ohne selber Aushub- und Abbruchtätigkeiten auszuführen». «Die KAGA bietet Dienstleistungen an, solange sie damit nicht die Aktionäre konkurrenziert und die Aktivität betriebswirtschaftlich für das Unternehmen und/oder die Aktionäre sinnvoll ist».
Die KAGA soll also ein Vehikel sein, um den Aktionärinnen – und nur ihnen – zu Vorteilen bei ihren Tätigkeiten zu verhelfen. An dieser Feststellung bestehen keine vernünftigen Zweifel. Die inhaltlichen Grundanliegen der Aktionärinnen, an denen sich das Verhalten der KAGA orientieren soll, haben die Aktionärinnen im KAGA-Vertrag und/oder in ihren strategischen Überlegungen ausformuliert. Diese werden nachfolgend unter B.1 dargestellt. Anschliessend werden die organisatorischen Massnahmen dargestellt, welche die Aktionärinnen zur Ausge- staltung der KAGA als Dienerin der Aktionärsinteressen getroffen haben (B.2). B.1 Inhaltliche Vorgaben zum Verhalten der KAGA
Dem KAGA-Vertrag und den strategischen Überlegungen der Aktionärinnen lassen sich zwei Grundanliegen entnehmen, welche die Rolle der KAGA als Dienerin der Aktionärinnen prägen: Erstens wohlwollendes Verhalten gegenüber den Aktionärinnen (keine Konkurrenz gegen die Aktionärinnen und gute Bedingungen für die Aktionärinnen beim Erwerb der KAGA- Ressourcen; nachfolgend B.1.1); zweitens Nutzung der wirtschaftlichen Stärke der KAGA ge- gen Dritte, insbesondere Konkurrentinnen der Aktionärinnen (nachfolgend B.1.2). B.1.1 Erstens zum Verhalten der KAGA gegenüber den Aktionärinnen
Das von den Aktionärinnen an die Adresse der KAGA vorgegebene Wettbewerbsver- halten hat zwei Aspekte: Einerseits soll die KAGA gegenüber den Aktionärinnen keinen Wett- bewerb betreiben (siehe dazu ab der nächsten Rz). Andererseits soll sie ihre Ressourcen den Aktionärinnen zu einem Vorzugspreis abgeben (was sich allerdings lediglich auf Kies bezieht, siehe dazu nachfolgend Rz 888 ff.). Verzicht auf Wettbewerb gegen Aktionärinnen
Wie gesagt, soll KAGA einerseits ihr Konkurrenzverhalten gegenüber den Aktionärinnen dosieren. Diese zentrale inhaltliche Vorgabe ist explizit im KAGA-Vertrag (Art. 2) festgehalten: 1520 Oben Rz 768, Rz 778 und Rz 786 f. 1521 Die Versionen der Jahre 2003 und 2010 enthielten zusätzlich das Wort «aktiv», der Satz lautete entsprechend: «Die KAGA unterstützt ihre Aktionäre aktiv in der Kiesversorgung sowie im Auffüll- und Deponiebereich». 1522 Die Version des Jahres 2003 war leicht anders formuliert, aber inhaltlich äquivalent. 308 «Die Kies AG Aaretal (KAGA) soll daher in keiner Weise die in der Gesellschaft zusammen- geschlossenen Kieswerke, insbesondere des Aaretals, konkurrenzieren».1523 Der gleiche Ge- danke ist auch in einem kurz nach der KAGA-Gründung erstellten Bericht des damaligen VR- Präsidenten [...] abgebildet: «Als Selbsthilfeorganisation hat die KAGA das Recht, Wandkies an Dritte zu verkaufen. Hingegen darf sie ihre Mitglieder (Aktionäre) nicht mit aufbereitetem, veredeltem Material konkurrenzieren».1524 In der aktionärspolitischen Grundhaltung aus dem Jahr 2002 hielten die Aktionärinnen fest, was die KAGA soll und was sie nicht soll. Zu Letzte- rem heisst es da in sehr grundsätzlicher und pauschaler Art u.a.: «KAGA soll nicht: die Aktio- näre konkurrenzieren».1525
Dieselbe Idee findet sich implizit auch im strukturerhaltenden Element des Zwecks des KAGA-Vertrags, der darauf gerichtet ist, «Kiesvorkommen im Vertragsgebiet gemeinsam zu sichern und auszubeuten ohne aber die bestehenden Werke der Gesellschafter zu schmä- lern»:1526 Wenn die KAGA ihr Potential nämlich ausschöpfen würde (wozu u.a. der Betrieb eines eigenen Kieswerkes gehören würde)1527, könnte sie dem einen oder anderen Aktionärs- kieswerk gefährlich werden, insbesondere den nahegelegenen Aktionärinnen Aare-Kies (Daepp) und Heimberg.
Das Verbot für die KAGA, ihre Aktionärinnen zu konkurrenzieren, ist allerdings differen- ziert nach Tätigkeitsbereichen zu betrachten (Kiesbereich, Deponiebereich und übrige Berei- che).
Der Fokus des Wettbewerbsverbots liegt im Kiesbereich. Dies hat mit den Ursprüngen der KAGA zu tun, die von den Aktionärinnen als Kiesversorgerin von ihnen konzipiert wurde. Im Kiesbereich einigten sich die Aktionärinnen auf folgende Beschränkungen zu Lasten der KAGA: Die KAGA darf selbst keine Kiesveredelung vornehmen, weil sie sonst die Aktionärin- nen mit veredeltem Kies konkurrenzieren würde. Zudem werden die Preise der verbleibenden Produkte, wie namentlich der Preis des KAGA-Hauptprodukts «Wandkies»,1528 jährlich von den Aktionärinnen bestimmt (die ihre Interessen über ihre Vertretungen im Verwaltungsrat wahrnehmen, siehe dazu nachfolgend und B.2).1529 Dabei konnten die Aktionärinnen darauf achten, dass der Wandkiespreis der KAGA es den Dritten nicht erlaubt, die Aktionärinnen zu konkurrenzieren,1530 würde andernfalls doch KAGA indirekt Wettbewerbsdruck auf die Aktio- närinnen ausüben. Dass die Aktionärinnen die KAGA-Preise auch in diesem Sinne setzten, zeigt sich am Verhältnis zu [U01], die von der KAGA stets Wandkies zur Weiterverarbeitung bezog:1531 «Diese Firma sollte auf jeden Fall mit unserem Wandkies keine Konkurrenzierung der Aktionäre vornehmen können». Denselben Gedanken brachten die Aktionärinnen in ihrer aktionärspolitische Grundhaltung in allgemeinerer Form zum Ausdruck: «KAGA soll im Kies- bereich (…) den Kiespreis für Dritte hochhalten (Diskriminierung)».1532 An Bauunternehmen sollte die KAGA Wandkies eigentlich gar nicht verkaufen, sofern dies aber «mit genügender 1523 Oben Rz 708 und Rz 583. 1524 Oben Rz 723. 1525 Oben Rz 764. 1526 Oben Rz 838, mit Verweisen auf Rz 715, Rz 728 und Rz 734. 1527 Siehe dazu direkt nachfolgen Rz 880. 1528 Die Aktionärinnen haben jährlich die Preislisten genehmigt, in welchen die Preise für Wandkies, Wandkies sortiert, Recycling-Materialien, Speziellen Materialien und die Deponiepreise festgehal- ten sind (siehe z.B. Preisliste 2013, Act. II.C.X.167 und VR-Protokoll der KAGA vom 29.11.2012, T. 2.3.3, Act. II.B.X.258; siehe zu den Preislisten und deren jährliche Genehmigung unten Tabelle in Rz 1054). 1529 Siehe bereits die Bestimmung in Art. 3 des KAGA-Vertrags, oben Rz 583: «Die Aktionäre erhalten das Kiesmaterial, das in ihren Werken verarbeitet wird, zu einem Vorzugspreis, der von Jahr zu Jahr vom Verwaltungsrat neu festgesetzt wird». 1530 Siehe zum Gegenstand der Benachteiligung Dritter unten Rz 892. 1531 Oben Rz 732; zum Konkurrenzverhältnis der [U01] zu KAGA-Aktionärinnen siehe oben Rz 860 und dazugehörige Fn. 1532 Oben Rz 764. 309 Preisdiskriminierung» stattfindet, erachteten es die Aktionärinnen als angängig.1533 Und selbst trotz Preisdifferenzierung1534 behielten die Aktionärinnen die Wandkiesverkäufe von KAGA an Dritte im Auge. So wurde der von KAGA mit dem Verkauf von sortiertem Kies an Dritte erzielte Umsatz als mit der KAGA-Strategie vereinbar befunden, da es sich hierbei «um ein Baustel- lenprodukt» handelt, «das von den Kieswerken wenig hergestellt wird».1535
Per Januar 2015 haben die Aktionärinnen ein Preissystem verabschiedet, das einen ein- heitlichen Preis für alle Kundinnen vorsieht, mit einem Mengenrabatt für Wandkies unsortiert, der ebenfalls für alle Kundinnen gilt.1536 Den neuen Einheitspreis setzten die Aktionärinnen auf CHF 9.– pro Tonne, mit folgenden Abstufungen im Tonnenpreis: ab 5'000 m3 CHF 8.50; ab 10'000 m3 CHF 8.–; ab 20'000 m3 CHF 7.50; ab 30'000 m3 CHF 7.–. Legt man dieses Men- genrabattsystem auf die Mengen, welche die Kundinnen der KAGA im Jahr 2014 bezogen,1537 bedeutet dieses neue System, dass die «traditionellen» Aktionärsgrossbezügerinnen Daepp, Heimberg und Kästli-Gruppe keine Änderung im Kiespreis zu erwarten hatten (mit Ausnahme allerdings des Transportkostenausgleichs, den die Aktionärinnen ebenfalls per Ende 2014 auf- gehoben haben):1538 Der Aktionärslistenpreis lag bis 2014 bei CHF 7.– pro Tonne, was dem Preis pro Tonne entspricht, den KAGA-Kundinnen gestützt auf das neue Rabattsystem zu be- zahlen haben, wenn sie – wie Daepp, Heimberg und Kästli-Gruppe dies im Jahr 2014 ([…])1539 taten – über 30'000 m3 Wandkies beziehen. Für die grösste Nicht-Aktionärskundin [U01] be- deutet der neue Preis unter Berücksichtigung ihrer Bezugsmenge im Jahr 2014 eine leichte Preisreduktion: Sie bezahlte im Jahr 2014 CHF 8.50 pro Tonne bei einem Kiesbezug von leicht über 10'000 m31540 und konnte im Jahr 2015 mit einem Kiespreis von CHF 8.– pro Tonne rech- nen. Schliesslich ist anzumerken, dass die Aktionärinnen weiterhin jährlich über den Wand- kiespreis bestimmen.1541
Um die Tragweite des Verbots der Kiesveredelung, insbesondere hinsichtlich der Kon- kurrenzierung mit den Aktionärinnen, erfassen zu können, seien hier zunächst einige Feststel- lungen zu den Gegebenheiten im Kiesbereich wiederholt: Rohkies wird zum weitaus grössten Teil von Kieswerken für die anschliessende Veredelung nachgefragt; das Nachfragevolumen von Nicht-Kieswerken nach Rohkies zur direkten Verwendung ist demgegenüber bloss be- scheiden.1542 Anders verhält es sich mit der Nachfrage nach veredeltem Kies, die sich etwa hälftig auf Nachfrager zur weiteren Verarbeitung, d.h. Beton- oder Belagswerke, und Nachfra- ger zur direkten Verwendung aufteilt.1543 Im Kiesgeschäft spielen die Transportkosten, die mit zunehmender Fahrzeit und -distanz steigen, eine entscheidende Rolle.1544 Sowohl Kiesabbau- stellen als auch Kieswerke sind stationär, weshalb Kieswerke zur Minimierung der Transport- kosten regelmässig in unmittelbarer Nähe zu Kiesabbaustellen errichtet werden.1545 Während Kiesabbaustellen auf ein (oder mehrere) Kieswerke als Nachfrager angewiesen sind, sind Kieswerke auf eine (oder mehrere) Kiesabbaustellen als Versorgerin mit Rohmaterial ange- wiesen. Kiesabbaustellen und Kieswerke sind somit gegenseitig voneinander abhängig und gehen Hand-in-Hand – wer das eine betreibt, betreibt standardmässig auch das andere.1546 1533 Siehe aktionärspolitische Grundhaltung aus dem Jahr 2002, Ziffer 5, oben Rz 764. 1534 Diese Produkte wurden mit einem Preisaufschlag von fast 50 % an Dritte verkauft (vgl. vertrauliche Preisliste der KAGA 2011, Act. II.A.X.217). 1535 Oben Rz 785. 1536 Siehe dazu auch unten Rz 1040. 1537 Oben Tabelle in Rz 522. 1538 Zur Aufhebung des Transportkostenausgleichs siehe unten, Rz 1129 ff. 1539 Siehe zu den Zahlen die Tabelle in Rz 522. 1540 Siehe Dokument «Spez. Vereinbarungen für Kies ab Wand ab Januar 2014», Act. II.B.X.498. 1541 VR-Protokoll der KAGA vom 8.12.2015, T. 3.2, Act. IV.13, Beilage 28; VR-Protokoll der KAGA vom 6.12.2016, T. 3.2, Act. IV.13, Beilage 2. 1542 Rz 273, vgl. auch Rz 1618. 1543 Rz 297. 1544 Rz 274. 1545 Rz 278. 1546 Rz 286. 310 Rohkies von Kiesabbaustellen anderer Betreiber bezieht ein Kieswerk meist nur für Ergän- zungslieferungen, d.h., wenn bei den eigenen Kiesabbaustellen bestimmte Komponenten, die für Kiesmischungen erforderlich sind, (zeitweise) in zu geringem Ausmass vorkommen.1547 Ausnahmen von der vertikalen Integration Kiesabbaustelle und Kieswerk, die in der Natur der Sache liegt, sind selten und haben ihren Grund in besonderen Entwicklungen (z.B. wenn eine Abbaustelle erschöpft ist, das Kieswerk aber noch weiterbetrieben wird).1548 Den Wettbe- werbsbehörden ist hingegen kein Fall bekannt, in dem jemand von Anfang an den Geschäfts- plan gehabt hätte, einzig ein Kieswerk zu erstellen und zu betreiben, ohne zugleich selber oder durch eine ihm nahestehende Person über eine Kiesabbaustelle zu verfügen.1549
Die Aktionärinnen nahmen die KAGA im Kiesbereich gezielt als Anbieterin auf dem Markt für veredelten Kies aus, indem die Kiesressourcen von KAGA in erster Linie durch die Aktio- närinnen veredelt werden und dadurch über sie in diesen Markt fliessen. Dieser Gedanke fin- det sich mehrfach in den oben dargestellten Beweismitteln. Der Grundsatz ergibt sich bereits aus dem KAGA-Vertrag, der es der KAGA verbietet, die Kieswerke der Aktionärinnen zu kon- kurrenzieren.1550 Diesem Vertragsinhalt entsprechend schloss die KAGA das nur wenige Jahre zuvor im Einklang mit dem KAGA-Vertrag errichtete Kieswerk in Bümberg wieder.1551 Die Idee der KAGA als Wandkiesversorgerin der Aktionärinnen ist auch in den Strategien 2003+, 2010+ und 2012+ abgebildet: Die KAGA «gewährleistet eine hohe Versorgungssicherheit ihrer Akti- onäre, ohne selber aktiv am Markt aufzutreten».1552
Diesen «fehlenden Marktauftritt», womit der Markt für veredelten Kies gemeint ist, be- tonten auch verschiedene Aktionärinnen und Mitarbeitende der KAGA in den Einvernahmen. [...] sagte beispielsweise: «Die KAGA wurde zur Versorgung der Kieswerke gegründet. Da macht es keinen Sinn, wenn KAGA selber ein Kieswerk betreibt».1553 [...] gab auf die Frage, weshalb die KAGA kein Kieswerk betreibe, zu Protokoll: «Weil die Aktionäre der KAGA in den Statuten bestimmt haben, dass die KAGA einzig den Zweck hat, den Kies für die Aktionäre und Dritte abzubauen und das Deponiegeschäft zu machen».1554 [...] (KAGA-Geschäftsführer von 1985 bis 2015) hielt fest:1555 «KAGA selbst geht nicht auf den Markt mit dem Kies, dies ist eine wichtige Funktion der KAGA, eben, dass sie nicht ins Marktgeschehen eingreift. Das ist nicht ihre Aufgabe».
Das Verbot zu Lasten der KAGA, selbst ein Kieswerk zu betreiben, kann somit als sehr elegante Möglichkeit betrachtet werden, den Wettbewerbsdruck, der an sich von derart be- deutenden Kies-Ressourcen resp. deren Abbau (und anschliessenden Veredelung) ausgehen würde, unauffällig aus dem Kiesbereich «verschwinden» zu lassen: KAGA kann wegen diesem Verbot einzig Rohkies anbieten und entsprechend nur auf dieser Marktstufe aktiv sein. Roh- kies wird jedoch bloss in sehr geringem Mass zur direkten Verwendung nachgefragt. Das Kon- kurrenzverhältnis zwischen KAGA und ihren Aktionärinnen auf dieser Marktstufe gegenüber diesen Nachfragern wird von den Aktionärinnen deshalb nicht als störend empfunden – viel- 1547 Rz 285. 1548 Rz 287. 1549 Rz 288. 1550 Art. 2 KAGA-Vertrag, oben Rz 583. 1551 Zum Betrieb des Werkes siehe Art. 2 Bst. c KAGA-Vertrag, oben Rz 583. Das Werk wurde 1969 errichtet und 1975 wieder abgerissen, siehe oben Rz 735. 1552 Oben Rz 871 mit weiteren Hinweisen in den Fn. Siehe auch oben Rz 737 oder Standortbestimmung der KAGA aus dem Jahr 1989, oben Rz 751: «Im Vordergrund steht die Rohmaterialsicherung im Interesse der angeschlossenen Kieswerke und Unternehmen». Siehe auch «Philosophie/Leitbild» im Jahr 2001, oben Rz 760 und aktionärspolitische Grundhaltung aus dem Jahr 2002, oben Rz 763. 1553 Oben Rz 801. 1554 Oben Rz 803. 1555 Oben Rz 807 und Rz 89; siehe auch Aussage von [...], oben Rz. 311 mehr scheinen sie in der Befriedigung dieser Nachfrage gar nicht erst einen «Markt» zu se- hen.1556 Für sie ist die nachgelagerte Marktstufe, das Angebot von veredeltem Kies, entschei- dend. Ohne eigenes Kieswerk ist KAGA auf dieser Marktstufe nicht tätig, weshalb sie für den Absatz des von ihr abgebauten Rohkieses auf Kieswerke angewiesen ist. Dritte, die Kieswerke betreiben, betreiben regelmässig auch eigene Abbaustellen und beziehen das Rohkies primär von dort (abgesehen von Ergänzungsbezügen von Komponenten, die in den eigenen Abbau- stellen gerade in zu geringem Ausmass vorhanden sind). Mit anderen Worten beziehen Kies- werke Rohkies für gewöhnlich nur in untergeordnetem Ausmass von Abbaustellen anderer Betreiberinnen. Und dass ein Dritter ein Kieswerk ohne dazugehörige Abbaustelle erstellt, um dort Kies zu veredeln, das er von KAGA bezieht, ist unrealistisch. Mit anderen Worten ist KAGA für den Absatz des von ihr abgebauten Rohkieses in starkem Ausmass auf ihre Aktionärinnen angewiesen. Die Aktionärinnen behalten so die Steuerung über die Weiterverwendung des Rohkieses ab den Abbaustellen der KAGA in ihren Händen. Von den Kies-Ressourcen der KAGA geht daher kein Wettbewerbsdruck auf sie auf dem Markt für veredelten Kies aus. Die Aktionärinnen haben mit der Lösung «kein Kieswerk für KAGA» die Ressourcen der KAGA somit faktisch für sich reserviert und steuern so, zu welchen Bedingungen sie selbst dieses Kies als veredeltes Kies weiterverkaufen (siehe dazu nachfolgend unter Gegenstand C). Die bloss beschränkte Nachfrage nach Rohkies durch Dritte und die branchenübliche, weitge- hende «Eigenversorgung» von Kieswerken Dritter durch Kies aus eigenen Abbaustellen dürfte denn auch ein Grund dafür sein, weshalb etwa die von KAGA praktizierten Aktionärspreise trotz ihrer Dominanz auf dem Markt für Rohkies1557 nicht zu mehr Widerstand führten. Würde KAGA selbst Kiesveredelung vornehmen, würde eine Reservation des Absatzes für die Kanäle der Aktionärinnen bzw. höhere Kiespreise für Dritte wohl deutlich mehr auffallen.
Alluvia trägt in ihrer Stellungnahme zum Antrag vor, den Aktionärinnen sei es nicht da- rum gegangen, KAGA im Kiesbereich gezielt als Anbieterin auf dem Markt für veredelten Kies auszunehmen; dieser Vorwurf sei durch nichts belegt.1558 Mit dieser nicht weiter substanziier- ten Behauptung vermag sie keine ernsthaften Zweifel am Beweisergebnis zu begründen. Viel- mehr fällt auf, dass sie sich mit den vorhandenen Beweismitteln gar nicht erst auseinander- setzt. Alluvia selbst hält denn auch an anderer Stelle in ihrer Stellungnahme fest, KAGA sei nicht dafür geschaffen worden, dass sie einst ein Kieswerk betreibe und damit in Konkurrenz zu den Aktionärinnen trete,1559 womit sie die vorangehenden Feststellungen selbst bestätigt.
Weiter macht Alluvia geltend, es sei nirgends auch nur ansatzweise dargelegt, dass KAGA ein Kieswerk errichtet und betrieben hätte, wenn das erwähnte Verbot dazu nicht be- standen hätte und die Aktionärinnen nicht im VR von KAGA vertreten wären. Es werde die tatsächliche Situation verkannt: So sei die Aktionärin Heimberg von der Kiesversorgung durch KAGA abhängig. Wenn KAGA ein Kieswerk erstellen und Heimberg nicht mehr mit Rohkies versorgen würde, würde Heimberg wohl aus dem Markt ausscheiden. Würde sie aber weiter- existieren, würde die Nachfrage nach veredeltem Kies durch mehr Kieswerke befriedigt, wodurch die Kiesveredelung aufgrund geringerer Quantitäten pro Kieswerk letztlich teurer wer- den dürfte. An der Wirtschaftlichkeit eines weiteren Kieswerks in einem Gebiet, in dem bereits mehrere Kieswerke betrieben werden, seien erhebliche Zweifel angebracht. Auch bei Erstel- lung eines Kieswerks durch KAGA bestünde zudem eine Interdependenz mit den Aktionärin- nen, da rund 40 % des veredelten Kieses in Betonwerken benötigt würden.1560 Es bleibt unklar, ob sich Alluvia mit diesen Ausführungen gegen die Sachverhaltsfeststellung wenden will. So- weit das der Fall sein sollte, überzeugen ihre Ausführungen nicht. Zunächst einmal wurde festgestellt, dass KAGA von 1969 bis 1975 bereits ein Kieswerk betrieben hat,1561 womit dieser 1556 Deutlich Rz 881 in fine. 1557 Siehe ausführlicher zur Marktstellung von KAGA auf diesem Markt Rz 1776 ff. 1558 Act. VIII.162 Rz 36. 1559 Act. VIII.162 Rz 16. 1560 Act. VIII.162 Rz 77.b., auch Act. IX.30 Beilage 1 Rz 30. 1561 Rz 735. 312 Tätigkeitsbereich von KAGA keineswegs bloss theoretischer Natur ist. Sodann entspricht der Betrieb eines Kieswerks bei Betrieb einer Abbaustelle der branchenüblichen vertikalen Integra- tion, wie sie auch von den Aktionärinnen von KAGA (mit Ausnahme von Heimberg, was aber besondere Gründe hat) praktiziert wird. Weshalb ausgerechnet bei KAGA ein branchenunty- pisches Vorgehen, d.h. ein Absehen von einer vertikalen Integration, wirtschaftlicher sein sollte als bei allen anderen Branchenbeteiligten, da diese andernfalls vernünftigerweise ja auch von einer vertikalen Integration absehen würden (dass eine ganze Branche irrt, ist nicht leichthin anzunehmen), vermag Alluvia nicht zu erklären und liegt auch nicht auf der Hand. Dass KAGA bei ihren Überlegungen zu einem möglichen Markteintritt auch die Konkurrenzsituation berück- sichtigen würde, erscheint evident. Im Unterschied zu jetzt würde sie sich aber überhaupt Ge- danken zu diesem an sich naheliegenden, da branchentypischen Schritt machen – der Ver- zicht auf Wettbewerb gegenüber den Aktionärinnen liegt bereits darin, dass diesbezügliche Überlegungen im Wissen der Aktionärinnen darum unterbleiben. Dass schliesslich ein allfälli- ger Markteintritt von KAGA womöglich die Existenz des Kieswerks Heimberg gefährden würde, mag sein, braucht aber nicht vertieft zu werden. Weshalb das Schicksal des Kieswerks Heim- berg KAGA von einem Markteintritt abhalten sollte, erörtert Alluvia nämlich nicht und ist auch nicht ersichtlich. Die Strukturerhaltung ist zwar der subjektiv von den Aktionärinnen mit ihren Abmachungen über die Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA verfolgte Zweck,1562 kann aber bei wirksamem Wettbewerb nicht als allgemeingültiges Anliegen eines jeden Wettbewerbsteil- nehmers unterstellt werden, schon gar nicht eines Wettbewerbsteilnehmers, der sich überlegt, neu in einen Markt einzutreten. Bloss am Rande sei erwähnt, dass Alluvia selbst ein Kieswerk, das keine eigenen Kiesvorkommen hat, als Anomalie bezeichnet und festhält, dieses «dürfte folglich untergehen».1563
Im Deponiebereich haben die Aktionärinnen keine explizite Regelung zu Lasten von KAGA vorgesehen. Das dürfte zunächst einen historischen Hintergrund haben. Der Fokus lag bei der Gründung der KAGA auf den Kies-Ressourcen und damit auf dem Kiesbereich. Zudem dürfte das Deponiegeschäft zu Beginn auch mehr als «Annextätigkeit» oder gar als Kosten verursachende Pflicht wahrgenommen worden sein (die Gruben mussten ja wieder aufgefüllt werden) und weniger als eigenständiger, interessanter Markt. Die Entwicklung des Deponie- preises – auf dessen Erhebung während etlichen Jahren gar gänzlich verzichtet wurde – zeigt jedenfalls, dass dieser Bereich erst ab ca. Mitte der 80er-Jahre finanziell interessant wurde.1564 Und als dieser Bereich schliesslich finanziell interessant wurde, bestand bei den Aktionärinnen kaum (mehr) ein Grund, die «Konkurrenz» von KAGA im Deponiebereich zu fürchten: Die De- ponie der nächstgelegenen Aktionärin, Aare-Kies (Daepp), wurde 1986 in das «Wiederauffül- lungskonzept» der KAGA integriert.1565 Die zweitnächstgelegene Aktionärin, Heimberg, musste aufgrund des Grundwasserschutzes ihr in den 70er Jahren noch betriebenes Abbau- gebiet – und damit auch ihre Deponie – schliessen.1566 Die zwei nächstgelegenen Aktionärin- nen – und damit in räumlicher Hinsicht grössten Konkurrentinnen von KAGA – waren daher Mitte der 80er-Jahre gar nicht mehr im Deponiebereich tätig. Die Deponie der drittnächstgele- genen Aktionärin,1567 Kästli, war ab Anfang der 90er Jahre (spätestens ab Mitte 90er) für Dritt- kundinnen gesperrt, da Kästli-Gruppe das Deponievolumen ausschliesslich für sich selbst nutzte.1568 Und nach der Selbstwahrnehmung1569 der Aktionärin mit der viertnächstgelegenen Deponie zu KAGA,1570 Kiestag (Vigier), überschneidet sich deren Marktgebiet nicht oder 1562 Siehe Rz 945 f. 1563 Act. IX.30 Beilage 1 Rz 26. 1564 Rz 1010, siehe auch Rz 749. 1565 Rz 748. 1566 EV von [...] vom 14.1.2015, Rz 102 ff., Act. III.6. 1567 Vgl. Rz 450 und 455 zu den Standorten. 1568 Rz 432 f. 1569 Diese Selbstwahrnehmung von Kiestag hinsichtlich des räumlich relevanten Marktes dürfte enger als die Beurteilung der Wettbewerbsbehörden sein, vgl. dazu Rz 1399 ff. 1570 Vgl. Rz 450 und 455 zu den Standorten. 313 höchstens geringfügig mit demjenigen von KAGA.1571 Kommt hinzu, dass spätestens gegen Ende der 90er-Jahre in mehreren Gebieten des Kantons Bern ein Deponieengpass be- stand,1572 also die Nachfrage das Angebot zumindest lokal teilweise überstieg. Die «Konkur- renz» von KAGA im Deponiebereich fürchteten die Aktionärinnen aufgrund all dieser Punkte naheliegenderweise nicht. Für sie bestand daher kein Anlass, nachträglich diesbezügliche ex- plizite Regelungen zu Lasten von KAGA einzuführen. Vielmehr wollen sie in diesem Bereich gezielt mit KAGA «eine marktführende Rolle» einnehmen, was sich unter anderem daran zeigt, dass sie von Daepp die Einräumung der Deponierechte an KAGA verlangten, als Daepp 2012 ihr Abbaugebiet erweiterte.1573 Auch in diesem Bereich behalten die Aktionärinnen aber das Zepter in der Hand, indem sie über ihre Vertreter im Verwaltungsrat jährlich den Deponiepreis steuern (siehe dazu nachfolgend B.2) und – falls sie es als nötig erachten – auch Restriktionen und Auflagen für die Entgegennahme von unverschmutztem Aushub festlegen.1574 Zudem sa- hen die Aktionärinnen vor, dass die KAGA bei der Sicherstellung des langfristig benötigten Auffüll- und Deponievolumens im Raum Bern-Spiez die aktionärseigenen Auffüll- und Depo- nievolumina mitberücksichtigen soll – die Deponievolumina von Nicht-Aktionärinnen somit nicht.1575
Für die übrigen Bereiche haben sich die Aktionärinnen wiederum, allerdings indirekt, auf ein Konkurrenzverbot zu Lasten der KAGA geeinigt. Dies dadurch, indem sie im KAGA-Vertrag vier Tätigkeitsbereiche festgehalten haben, in denen die KAGA überhaupt aktiv sein darf.1576 In den oben zitierten Strategiedokumenten wird diese Stossrichtung bekräftigt, indem explizit festgehalten ist, dass die KAGA Dienstleistungen nur anbieten darf, «solange sie damit nicht die Aktionäre konkurrenziert».1577 Falls keine Konkurrenzierung vorliegt, darf KAGA aber auch eine Tätigkeit aufnehmen, die für sie unrentabel ist, solange sie nur für die Aktionärinnen «be- triebswirtschaftlich sinnvoll» ist.1578 Als zulässig erachteten die Aktionärinnen beispielsweise Rekultivierungsarbeiten für andere Betriebe, Strassenreinigungen, Winterdienst sowie Perso- nal- und Maschinenvermietung.1579 Vorzugsbedingungen für Aktionärinnen
Das andere Element1580 des wohlwollenden Verhaltens der KAGA gegenüber den Akti- onärinnen besteht darin, dass die KAGA ihnen vor allem das Wandkies zu «Vorzugskonditio- nen» anbietet.1581 Dieses Element wird unten unter dem Titel der Vorzugskonditionen zuguns- ten der Aktionärinnen separat behandelt.1582 In den oben zitierten Strategiepapieren ist von 1571 EV von [...] vom 13.1.2015, Rz 85–93 und 207 f. (Antwort auf die Frage, ob die Entscheidungen der KAGA Einfluss auf die Geschäftsstrategie von Kiestag hätten: «Nein. Weil wir in einer anderen Region sind»), ferner Rz 215 f. und 217–225 zu seiner Einschätzung des räumlichen Marktgebiets, Act. III.1. Vgl. dazu ferner auch EV von [...] vom 27.1.2015, Rz 152 und Rz 175–180, Act. III.11. 1572 Rz 426 ff. 1573 Vgl. Ziffer 2 in fine der Vereinbarung vom 16.5.2012 in Rz 601. 1574 Vgl. exemplarisch unten Rz 1143 ff. und 1246 ff. 1575 Oben Rz 787. 1576 Siehe Art. 2 des KAGA-Vertrages, oben Rz 583: «Der Tätigkeitsbereich der Kies AG Aaretal (KAGA) erstreckt sich auf: a) Wandkiesausbeutung in Uttigen, Jaberg, Kirchdorf, Heimberg Kienersrütti; b) Betrieb einer Aufbereitungsanlage auf dem Autobahnareal in Bümberg, Kiesen, mit der Absicht, angrenzende Ausbeutungsrechte zu erwerben; c) beabsichtigte Abgabe von Material an Aktionäre ab Kieswerk Bümberg nach erfolgter Beendigung des Auftrages des Autobahnamtes für die Kiesaufbereitung Autobahn; d) geordnete Kehrichtdeponien». 1577 Das Zitat stammt aus der «Strategie 2003+», vgl. oben Rz 768, ferner Rz 764, 778 und 786 f. 1578 Rz 768. 1579 Oben Rz 531 m.w.H. 1580 Neben dem soeben beschriebenen ersten Element: Dosierung des Wettbewerbs gegenüber den Aktionärinnen, Rz 875 ff. 1581 Art. 3 des KAGA-Vertrages, oben Rz 583. 1582 Unten Titel C.7.4.1 Der Grundsatzentscheid für Vorzugspreise zugunsten der Aktionärinnen, Rz 1032 ff., für einen raschen Überblick siehe Tabelle in Rz 1054. 314 einem «günstigen» Wandkiespreis für die Aktionärinnen die Rede, 1583 während in der 2002 erhobenen aktionärspolitischen Grundhaltung präzisiert wird, dass mit dem Aktionärspreis der Bezug von «nicht allzu teurem Kies» gemeint ist.1584 Für das Deponieren von Aushubmaterial machten die Aktionärinnen keine inhaltlichen Vorgaben, sie entschieden aber ebenfalls jähr- lich als Vertreter im Verwaltungsrat der KAGA über die Höhe dieses Preises.1585 Sie legten dabei in der Regel denselben Preis fest für Aktionärinnen und Dritte.1586 Allerdings konnten gewisse Aktionärinnen trotz gleichem Deponiepreis für Aktionärinnen und Dritte jahrelang zu geringeren Kosten bei KAGA deponieren als Dritte, weil der Transportkostenausgleich quasi als Nebeneffekt auch die Kosten ihres Transports des Deponiematerials vergünstigte.1587
In der Unternehmensphilosophie aus dem Jahr 2005 steht, dass die KAGA die wichtigste Ver- und Entsorgerin von Kies-, Aushub- und Inertstoffmaterialien im Raum Bern-Spiez ist, und dass sie ihre Aufgabe in erster Linie für die Aktionärinnen wahrnehme.1588 Dies deckt sich mit den Unternehmensstrategien 2003+, 2010+ und 2012+ der KAGA, in welchen jeweils als erstgenannter Punkt der Strategie gesagt wird: «Die KAGA unterstützt ihre Aktionäre in der Kiesversorgung sowie im Auffüll- und Deponiebereich». Weiter wird in diesen Strategiedoku- menten ausgeführt, dass die KAGA ihren Aktionärinnen durch die laufende und günstige Be- lieferung zu Wettbewerbsvorteilen verhelfen soll.1589
Per 2015 haben die Verwaltungsräte der KAGA die Vorzugspreise für Aktionärinnen auf- gehoben.1590 Nach wie vor sind aber die am nächsten von den KAGA-Abbaustellen gelegenen Unternehmen mit Kieswerk diejenigen Kundinnen, die am besten vom Angebot der KAGA pro- fitieren können, da diese nach wie vor lediglich Wandkies anbietet (also ein Produkt, das in grossen Mengen nur ein Kieswerk nachfragt).1591 Zu diesen nahegelegenen Unternehmen ge- hören die Aktionärinnen Daepp, Heimberg und Kästli, aber auch die Nicht-Aktionärin [U01], die sich jedoch – anders als die Aktionärinnen – in den vorangegangenen 45 Jahren nicht darauf ausrichtete und auch nicht darauf ausrichten konnte, zu vorteilhaften Konditionen Kies bei KAGA beziehen zu können. B.1.2 Zweitens zum Verhalten der KAGA gegenüber Dritten
Die strategische Ausrichtung der KAGA zeigt, dass KAGA nicht generell auf die Nutzung ihrer wirtschaftlichen Kraft verzichten sollte. Ganz im Sinne einer Dienerin der Aktionärsinte- ressen wollten die Aktionärinnen das Potenzial der KAGA durchaus ausspielen, sofern es ge- gen Konkurrentinnen der KAGA und/oder der Aktionärinnen gerichtet war. Anders als der oben dargestellte Gegenstand A, Konkurrenten aus dem Gebiet fernzuhalten, indem mögliche Standorte von Kies-Ressourcen besetzt oder bestehende Abbaustellen übernommen wer- den,1592 zeigt sich hier, dass die Aktionärinnen Dritte auch durch die Steuerung des KAGA- Marktauftritts bekämpfen wollten. Zum einen, indem mit der Preispolitik Dritte davon abgehal- ten werden, die Kies-Ressourcen, über die KAGA verfügt, in wirtschaftlich sinnvoller Weise nutzen zu können wie die Aktionärinnen dies tun, womit das erste Grundanliegen (B.1.1) kom- plettiert wird. Zum anderen, indem KAGA ihre wirtschaftliche Kraft auch anderweitig zur Ab- wehr Dritter einsetzt. 1583 Oben Rz 768, ferner Rz 778 und 786 f. 1584 Oben Rz 764. 1585 Siehe dazu die Tabelle unten unter Rz 1012. 1586 Vereinzelt gewährten sich die Aktionärinnen aber doch einen Vorzugspreis, so in den Jahren 2001 und 2002, in denen sie ihren Preis um 20 % unter dem Preis für Dritte ansetzten, siehe dazu unten Rz 1013 f. 1587 Siehe dazu unten Rz 1017 ff. 1588 Oben Rz 770. 1589 Oben Rz 765, Rz 778 und Rz 786. 1590 Siehe dazu ausführlicher unten, Rz 1040. 1591 Siehe dazu ausführlicher unten, Rz 1045. 1592 Oben Rz 844 ff. und zur geplanten Übernahme von [U01] in Rz 860 ff. 315
Der eine Aspekt, d.h., Dritte von einer wirtschaftlich sinnvollen Nutzung der Kies-Res- sourcen von KAGA abzuhalten, lässt sich zunächst explizit der aktionärspolitischen Grundhal- tung aus dem Jahr 2002 entnehmen. Die Aktionärinnen hielten dort fest, dass die KAGA im Kiesbereich «den Kiespreis für Dritte hochhalten (Diskriminierung)» soll.1593 Besonders aus- geprägt ist dieses Element der Behinderung gegenüber Dritten, die im näheren Marktumfeld von KAGA tätig sind, namentlich [U01] und [U02]. Im Umkreis von ca. 20 Fahrminuten von den Abbaustellen von KAGA verfügen diese zwei Dritten über die grössten von KAGA und ihren Aktionärinnen unabhängigen Abbaustellen und sie betreiben dort auch Kieswerke.1594 In Be- zug auf die [U01] wurde schon 1974 festgehalten: «Diese Firma sollte auf jeden Fall mit unse- rem Wandkies keine Konkurrenzierung der Aktionäre vornehmen können».1595 In Bezug auf [U02] zeigt sich dasselbe Muster 1976, als es um die Frage ging, ob die [U02] mit Rohkies der KAGA bedient werden soll.1596 Die Aktionärinnen wogen damals ab, ob sie dem «Problem» «via Boykott», also einer Geschäftsverweigerung gegenüber [U02], oder gezielt hohen oder zumindest höheren Preisen begegnen sollen. Da sich KAGA mit einer Geschäftsverweigerung («Boykott») dem Vorwurf aussetzen könnte, sie missbrauche ihre Monopolstellung, müsse das «Problem» über den Preis gelöst werden: «Der Verkaufspreis an Firma [U02] müsste so an- gesetzt werden, dass die umliegenden Werke nicht konkurrenziert werden können. Die Dis- kussion ergibt, dass eine Lösung gesucht werden soll, die die Existenz der Firma [U02] nicht untergräbt und andererseits den KAGA-Mitgliedern nicht Schmutzkonkurrenz» beschert. Wäh- rend die Differenz zwischen dem Aktionärslistenpreis und dem Drittpreis in den Jahren 1975 und 1976 «nur» 18 % betrug, erhöhte KAGA den Drittpreis auf das Jahr 1977, während der Aktionärslistenpreis unverändert blieb – die Differenz machte nunmehr 47 % aus.1597 Auf die in den Jahren 2000 bis 2014 bestehende Differenz zwischen den Aktionärslistenpreisen und den Drittpreisen wird an anderer Stelle noch vertiefter eingegangen, worauf verwiesen sei.1598 Vorweggenommen sei hier nur, dass sich die Differenz zwischen dem Listenpreis für Aktionä- rinnen und demjenigen für Dritte zwischen 2002 und 2014 von 40 % auf 47 % erhöhte.1599 Diese Beweismittel belegen, dass die Aktionärinnen der KAGA den Preis für Dritte – und zwar insbesondere im Hinblick auf Dritte, die im näheren Marktumfeld von KAGA selber Kieswerke betreiben – gezielt so setzten, dass ihnen durch den Kies von KAGA keine Konkurrenz seitens Dritter drohte.
Bei diesem Aspekt zeigt sich im Übrigen, wie zweigleisig die Vorzugskonditionen für die Aktionärinnen sind. Mit diesen sollen die Aktionärinnen in deren Wettbewerb unterstützt wer- den. Diese Unterstützung lässt sich auf zwei Wegen erreichen: Einerseits durch verbilligte Bezugsmöglichkeiten für die Aktionärinnen (Aktionärspreis, hiervor zweites Grundanliegen), wodurch die Aktionärinnen begünstigt werden, andererseits durch überteuerte Bezugsmög- lichkeiten für Dritte (Listenpreis), wodurch die Dritten behindert werden. Die Beweismittel be- legen, dass KAGA bei der Preissetzung bereits sehr früh beide Gesichtspunkte einfliessen 1593 Oben Rz 764. 1594 Oben Rz 385. 1595 Oben Rz 732; zum Konkurrenzverhältnis der [U01] zu KAGA und ihren Aktionärinnen siehe oben Rz 860 und dazugehörige Fn. Bereits die Gesellschafterinnen der KAGA-Vorgängerin wollten ver- hindern, dass [U01] mit zugekauftem Kies Konkurrenz auf sie ausüben kann (oben Rz 714). 1596 Oben Rz 742. 1597 Der Aktionärslistenpreis belief sich in diesen Jahren konstant auf CHF 6.80, der Drittpreis stieg demgegenüber von CHF 8.– auf CHF 10.–, vgl. die Aufstellung «Entwicklung der Kiespreise der KAGA» in Act. II.C.X.52, S. 25. 1598 Rz 1031 ff., für einen Überblick über die Differenz zwischen Aktionärs- und Listenpreis siehe Rz 1054, aber auch die Relativierung dazu in Rz 1059, und für einen Überblick über die noch deut- lich grössere Differenz zwischen den von Aktionärinnen effektiv bezahlten Preis (inkl. aller weiterer Vergünstigungen) und dem von Dritten effektiv bezahlten Preis Rz 1141. 1599 Rz 1054. 316 liess und das auch in späteren Jahren bis 2014 weiterhin tat.1600 Dritte davon abzuhalten, die Kies-Ressourcen von KAGA wirtschaftlich sinnvoll nutzen zu können, ist damit bereits im Grundsatzentscheid der Vorzugskonditionen für die Aktionärinnen angelegt, der im KAGA- Vertrag enthalten ist.1601 Die Funktionsweise und die Tragweite der Vorzugskonditionen zu Gunsten der Aktionärinnen werden unten in einem separaten Kapitel detailliert behandelt.1602
Der andere Aspekt, d.h. die wirtschaftliche Kraft von KAGA gegen Dritte zu nutzen, zeigt sich etwa im Auftrag, den der VRA der KAGA dem Geschäftsführer der KAGA 2001 gab. Die- ser sollte ein von ihm erstelltes Dokument überarbeiten, mit dem Ziel: «Gleichgewicht fördern Kiesabbau – Aushubannahme, z.B. durch Anpassung der Preispolitik (Preisdifferenzierung für Kieswerke und Baustelle: für Kampf gegen Dritte)».1603 Dass die Aktionärinnen die wirtschaft- liche Kraft von KAGA gezielt einsetzen, um damit Konkurrentinnen der Aktionärinnen auszu- bremsen, zeigt sich auch im Jahr 2012, als die KAGA die Deponierung von unverschmutztem Aushub aufgrund des wahrgenommenen Deponieengpasses einschränkte.1604 Sie führte da- mals eine Kiesbezugspflicht bei der Deponierung von unverschmutztem Aushub ein, die in- haltlich so ausgestaltet war, dass sie den Verhaltensspielraum von [U01] und [U04]1605 beson- ders stark beschränkte, während sie für die Aktionärinnen faktisch bedeutungslos war.1606 Bezeichnenderweise hatte sich eine Aktionärin nur kurz davor darüber beschwert, dass die [U04] im Raum Bern zu günstige Preise anbiete.1607 Schliesslich kann auf den bereits oben dargestellten Versuch zur Übernahme der [U01] verwiesen werden: Um die [U04], die sich ebenfalls um einen Kauf der [U01] bemühte, von einer Übernahme abzuhalten, einigten sich die Aktionärinnen der KAGA im Jahr 2007 kurzerhand darauf, diese «über allfällige Konse- quenzen von Seiten KAGA» im Falle einer Übernahme aufzuklären resp. auf «einen allfälligen ‘Konkurrenzkampf’ aufmerksam» zu machen. Mit anderen Worten stellten sie [U04] in Aus- sicht, die Wirtschaftsmacht der KAGA gezielt gegen [U04] einzusetzen, sollte diese nicht vom Kauf absehen.1608
Alluvia macht in ihrer Stellungnahme zum Antrag geltend, diese Punkte seien Gegen- stand der Teil-EVR. Sie seien deshalb erledigt und es brauche nicht weiter auf sie eingegan- gen zu werden.1609 Zutreffend hieran ist, dass spezifisch hinsichtlich einiger Verhaltensweisen erlassene Massnahmen Gegenstand der Teil-EVR sind. Nur insofern, also hinsichtlich der spezifischen Massnahmen, mag sich ein näheres Eingehen darauf erübrigen. Es ist aber nicht so, dass durch den Abschluss der Teil-EVR diese Verhaltensweisen einfach auszublenden und als nicht geschehen anzusehen wären, wie es Alluvia anscheinend möchte. Als festge- stellte Tatsachen, die den Gegenstand B der Abmachungen belegen, bleiben sie selbstver- ständlich trotz Abschluss einer Teil-EVR bestehen. 1600 Besonders deutlich treten diese beiden Gesichter in der aktionärspolitischen Grundhaltung zur KAGA von 2002 zu Tage: einerseits soll KAGA «den Bezug von nicht allzu teurem Kies ermöglichen (Aktionärspreis)» und andererseits soll KAGA «den Kiespreis für Dritte hochhalten (Diskriminie- rung)», vgl. dazu Rz 764. Zwischen 2002 und 2014 erhöhte sich die Differenz zwischen Aktionärs- listenpreis und Drittpreis im Übrigen weiter von 40 % auf 47 %, vgl. Rz 1054. 1601 Art. 3 KAGA-Vertrag, oben Rz 583. 1602 Siehe unten Rz 1006 ff. insb. Rz 1032 ff. 1603 Oben Rz 758. 1604 Zum Entscheidprozess unter den Aktionärinnen siehe die Sachverhaltsfeststellung zur Kiesbezugs- pflicht C.8 «Kiesbezugspflicht: Wer deponieren will, muss auch Kies beziehen», insb. die Kapitel C.8.2.2.1, Rz 1146 ff., und C.8.2.2.2, Rz 1152 ff. 1605 [U04] ist (wie [U01]) Konkurrentin einiger Aktionärinnen (siehe dazu z.B. oben Rz 860 und dazuge- hörige Fn; siehe auch unten Rz 1220). 1606 Unten Kapitel C.8, insb. Rz 1218–1221. 1607 Oben Rz 783. 1608 Oben Rz 773–775 und Rz 864 f. 1609 Act. VIII.162 Rz 37. 317 B.2 Organisatorische Massnahmen: Beteiligung jeder Aktionärin am gemeinsamen Entscheid über konkrete Umsetzung der Aktionärsinteressen
Die Aktionärinnen haben nicht nur, wie soeben festgestellt, inhaltliche Grundsatzent- scheide getroffen, wie sich die KAGA im Wettbewerb verhalten soll, sondern haben darüber hinaus organisatorische Massnahmen getroffen, um jeder Aktionärin die Teilhabe an den wei- teren Entscheiden über das Verhalten der KAGA zu sichern. So sahen die Aktionärinnen bei- spielsweise vor, dass der im KAGA-Vertrag genannte Geschäftsbereich nur erweitert werden kann, wenn alle Gründer-Aktionärinnen zustimmen.1610 Zudem haben sich die Aktionärinnen gegenseitig das Recht auf je einen Sitz im Verwaltungsrat der KAGA eingeräumt, der die we- sentlichen Elemente des KAGA-Wettbewerbsverhaltens steuert.1611 So legt der Verwaltungs- rat gemäss KAGA-Vertrag namentlich die Vorzugspreise des Kiesmaterials für die Aktionärs- kieswerke jährlich fest.1612 In der Praxis legt der Verwaltungsrat der KAGA aber nicht nur die interne Preisliste für die Vorzugspreise für Kiesmaterial zu Gunsten der Aktionärinnen fest, sondern auch weitere Preisnachlässe für die Aktionärinnen (etwa den «Mengenrabatt» für Ak- tionärinnen,1613 den Aktionärsrabatt aufgrund minderer Qualität1614 oder punktuelle Kiesaktio- nen1615) und die externen Listenpreise für Drittkundinnen (für Kiesmaterial und für das Depo- nieren).1616 Der Geschäftsführer durfte für diese Preise lediglich einen Vorschlag unterbreiten.1617 Diese Vorschläge wurden alsdann in der FIKO bzw. dem VRA vorbespro- chen,1618 den endgültigen Entscheid über die Listenpreise fällte aber immer der gesamte Ver- waltungsrat der KAGA.1619 Auch der gestaffelte Mengenrabatt, den KAGA 2015 einführte, wurde vom gesamten Verwaltungsrat der KAGA beschlossen.1620
Sowohl der VRA (bzw. später die FIKO)1621 als auch der VR von KAGA folgten dabei zwar häufig den Vorschlägen des Geschäftsführers, aber nicht immer. Ein Beispiel, bei dem die FIKO dem Vorschlag des Geschäftsführers nicht folgte, ist die Preisliste 2009. Im Protokoll der FIKO, die das entsprechende VR-Geschäfte vorbereitete, steht: «Der GF [...] und der BL [...] erläutern das den FIKO Mitglieder[n] zugestellte Budget mit den Eckwertdaten. Die FIKO berät in der Folge das Budget und kommt zu folgenden Korrekturen: Der Kiespreis ist für Dritt- kunden um 2 % anzuheben (…)».1622 Der VR der KAGA segnete daraufhin einstimmig die Preisliste 2009 wie von der FIKO vorgeschlagen ab;1623 der Kiespreis für die Drittkundinnen wurde von CHF 10.10 auf CHF 10.30 erhöht, was 2 % entspricht.1624 1610 KAGA-Vertrag Art. 2, oben Rz 583. 1611 Siehe zum Recht einer jeden Aktionärin, einen Verwaltungsrat zu delegieren, ausführlich oben Rz 676 ff. und siehe insb. KAGA-Vertrag, Art. 5, oben Rz 583. 1612 Art. 3 KAGA-Vertrag, oben Rz 583. 1613 Unten Rz 1068. 1614 Unten Rz 1074–1081. 1615 Unten Rz 1086–1090. 1616 Für die externen Preislisten (Kiesmaterial und Deponieren) siehe Quellenangaben zur VR- Entscheiden über die Preislisten unten in Tabelle zu Rz 1054; für die internen Preislisten siehe unten Rz 1061 und als Beispiele siehe z.B. die interne Preisliste 2013, genehmigt VR 29.11.2012, Act. II.D.X.91, oder die interne Preisliste 2011, genehmigt VR 24.11.2010, Act. II.A.X.217. 1617 Siehe auch Organisationsreglement der KAGA vom 26.6.2003, Funktionendiagramm, Ziff. 6.6 a), Act. II.G.X.29; siehe Organisationsreglement der KAGA vom 31.8.2016, Funktionenmatrix, Ziff. 7.7 a), Act. IV.6. 1618 Siehe zur FIKO und zum VRA Rz 560 ff. und Rz 554 ff. 1619 Siehe dazu die Angaben in Fn 1616. 1620 Rz 1045. 1621 Zum VRA oben Rz 554; zur FIKO oben Rz 560. 1622 FIKO-Protokoll vom 10.11.2008, T. 8.1, Act. II.B.X.463. 1623 VR-Protokoll der KAGA vom 3.12.2008, T. 2.3.4, Act. II.B.X.258. 1624 Rz 1054. 318
Ein Beispiel, in dem der VR von KAGA vom Vorgeschlagenen abwich, ist die Preisliste
Ohne diesbezüglichen Vorschlag der FIKO1625 nahm der VR von KAGA (implizit) ein- stimmig folgende Preisanpassungen vor:1626 Abbildung 45: Auszug aus den Akten: VR-Protokoll der KAGA vom 6. Dezember 2006, Act. II.B.X.258.
Dass sich die vom Verwaltungsrat der KAGA im Interesse der Aktionärinnen betriebene Preispolitik im Übrigen nicht unbedingt mit den Interessen der KAGA deckt, deuten die oben dokumentierten eigenständigen Überlegungen der leitenden KAGA-Angestellten an.1627 Dem entsprechenden Dokument ist zu entnehmen, dass die Angestellten der KAGA zum Schluss kamen, dass es im Interesse der KAGA sein könnte, zur Erhöhung des Wandkiesabsatzes nach neuen Drittenabnehmern zu suchen und die Preispolitik zu Drittgrossbezügern zu über- denken. Zur Umsetzung notierten die Angestellten allerdings: «Für Preispolitik ist VRA/VR zu- ständig». Zu einer Anpassung der Preise für gewisse Drittbezüger kam es in der Folge tat- sächlich, allerdings erst Jahre später und primär, weil KAGA eine Kiesbezugspflicht bei der Deponierung von unverschmutztem Aushub einführte.1628
Neben diesen Überlegungen der leitenden Angestellten der KAGA finden sich in den Akten im Übrigen bloss wenige Hinweise auf die eigenständige Entwicklung von Ideen der KAGA-Geschäftsführung zum Marktauftritt der KAGA. Die weit ins Tagesgeschäft reichende Führung durch den VR und den VRA/die FIKO der KAGA liess hierfür nur wenig Raum. Die weit in das Tagesgeschäft reichende Führung durch den VR resp. zumindest einzelne VR- Mitglieder zeigt sich im Übrigen auch daran, dass der Geschäftsführer von KAGA als einziger Mitarbeitender von KAGA über eine Kollektivzeichnungsberechtigung verfügt; neben ihm sind ausschliesslich die VR-Mitglieder von KAGA ebenfalls kollektivzeichnungsberechtigt.1629 Der Geschäftsführer ist entsprechend bei jedem Zeichnungsvorgang darauf angewiesen, mit ei- nem VR-Mitglied zusammenzuwirken, Mitarbeitende von KAGA kommen dafür nicht in Frage. 1625 FIKO-Protokoll vom 2.11.2006, T. 6.4, Act. II.B.X.463. 1626 VR-Protokoll der KAGA vom 6.12.2006, T. 2.4.1 und 2.4.5, Act. II.B.X.258. 1627 Oben Rz 755. 1628 Unten Rz 1059. 1629 Rz 89. 319
Die Steuerungsmöglichkeiten im VR erlaubten es den Aktionärinnen über die Preisset- zung hinaus, ihre Interessen einzubringen und mitzuentscheiden, zu welchen Bedingungen die KAGA ihre Ressourcen weitergibt und über welche Kanäle diese in die Wirtschaft fliessen sollen. So entschied der Verwaltungsrat der KAGA beispielsweise über die Aufhebung (1975) und Wiedereinführung (2001/2002) des Transportkostenausgleichs für die kiesverarbeitenden Aktionärinnen,1630 dessen Bedeutung über die Preissetzung hinausgeht.
Die Reetablierung des Transportkostenausgleichs im Jahr 2002 zugunsten der kiesver- arbeitenden Aktionärinnen zeigt, dass die Verwaltungsräte die individuellen Interessen «ihrer» Aktionärsunternehmen in die Entscheidfindung des VR der KAGA einbrachten und das KAGA- Verhalten gezielt zu Gunsten einzelner Aktionärinnen zu steuern versuchten. So ging es bei der Reetablierung des Transportkostenausgleichs im Jahr 2002 darum, ein Problem zu lösen, das vor allem die Aktionärin Hofstetter (heute zu Alluvia gehörend) betraf, die in Hindelbank und damit direkt angrenzend an die Region Oberaargau ein Kieswerk betreibt. Dies zeigt ein Auszug aus dem Protokoll einer Strategiesitzung des KAGA-Verwaltungsrates im April 2002:1631 «Aufgrund der Deponieknappheit im Raum Thun-Bern wird Deponiematerial insbe- sondere in den Raum Oberaargau exportiert und mit den Rückfuhren Kies in den Markt der Aktionäre und indirekt in den Kiesmarkt der KAGA importiert». Zur Behebung dieses Problems formulierten die Verwaltungsräte zwei Ziele: «Hauptziel: Der Deponiemarkt im Aktionärskreis der Aktionäre (Raum Thun-Bern) ist in den Griff zu bekommen, d.h. genügend Deponievolu- men für die im Markt anfallenden Deponiematerialien (Aushub und Inertstoffe) zu schaffen». «Flankierendes Ziel: Die KAGA soll mit der Annahme von Deponiematerial Geld verdienen, um mögliche Unterstützungen der Aktionäre im Kiesmarkt (Kiesabsatz steigern -> Schaffung von zusätzlichem Deponievolumen) bieten können». Als mögliche Massnahme zur Erreichung dieser Ziele wurde u.a. die Erhöhung des Deponievolumens bei der KAGA ins Spiel gebracht, die durch die Steigerung des Kiesbezugs durch die Aktionärinnen erreicht werden sollte, wel- che wiederum mit Hilfe eines Transportkostenausgleichs zugunsten der Aktionärinnen herbei- geführt werden sollte. Dass die Wiedereinführung bzw. Reetablierung des Transportkosten- ausgleichs auf die Initiative von Hofstetter (heute zu Alluvia gehörend) zurückging, gibt ihr VR- Vertreter unumwunden zu:1632 «Als der Deponienotstand bei Hofstetter angekommen war, habe ich im Verwaltungsrat der KAGA vorgeschlagen, dass man Probleme an der Wurzel fas- sen sollte. Mein Vorschlag war, dass alle Aktionäre bei KAGA, zusätzlich zu ihren normalen Bezügen, Kies beziehen sollten, damit dort, wo das Volumen am dringendsten benötigt wird, Volumen geschaffen wird. Da die Aktionäre der KAGA ihre Standorte verschieden weit entfernt von der KAGA haben, hat dieser Vorschlag bedingt, dass die KAGA sicherstellt, dass alle Aktionäre den Rohkies an ihren Standorten zum gleichen Preis, Frankodomizil, erhalten».
Der Transportkostenausgleich wird unten bei den Vorzugskonditionen eingehend behan- delt.1633 An dieser Stelle sei lediglich erwähnt, dass sich die Aktionärinnen nie überlegt haben, die Schaffung von Deponievolumen zu erreichen, indem der Kiespreis für alle Kundinnen ge- senkt wird anstatt nur für die Aktionärinnen. Die Verhinderung von Vorteilen für Dritte war viel- mehr auch bei der Ausgestaltung des Transportkostenausgleichs Teil der von allen Beteiligten verinnerlichten Strategie. Exemplarisch zeigt sich das an der Aussage der Kiestag, die im VR der KAGA beantragte, die KAGA möge den Transportkostenausgleich neu auch der Emme Kies+Beton AG gewähren. Denn diese sei im Eigentum der beiden Aktionärinnen Kiestag und Aare-Kies (Daepp). «Mit diesem Besitzverhältnis wird durch den Transportkostenausgleich 1630 Unten Rz 1096 f. 1631 VR-Protokoll der KAGA vom 11.4.2002, T. 7, Act. II.D.X.10; siehe zum Ganzen auch unten, Rz 1106 bis Rz 1115, insb. Rz 1108; siehe auch Angaben von Hofstetter zur Konkurrenzsituation im Jahr 2002, oben Rz 765: «Im Oberaargau Ueberkapazität an Deponievolumen. Zunehmender Preisdruck auf den Raum Hindelbank, bedingt durch Export von Aushubmaterial und Import von Kies durch Gegenfuhren». 1632 EV von [...] vom 15.1.2015, Rz 329–336, Act. III.7. 1633 Unten Rz 1092 ff., insb. Rz 1106 ff. 320 also kein Mitbewerber unterstützt».1634 Dies passt ins Bild, wonach die Bevorzugung der Akti- onärinnen einerseits und die Behinderung der Dritten andererseits für die Entscheidträger der KAGA (d.h. die Aktionärinnen) eine nie hinterfragte Prämisse darstellte.1635
Die Aktionärinnen entschieden über ihre Vertreter im VR der KAGA aber nicht nur über die Aussetzung und Wiedereinführung des Transportkostenausgleichs zu Gunsten der Aktio- närinnen. Sie einigten sich auch jährlich über dessen Höhe.1636 Dabei zeigt sich im Übrigen auch, dass die Interessen der einzelnen Aktionärinnen mitnichten stets gleichgerichtet waren. So wiesen Daepp und die damalige Noch-Aktionärin [U11] darauf hin, dass sie aufgrund ihrer Interessenlage in Zukunft Anpassungen am Modell des Transportkostenausgleichs wünsch- ten.1637
Weitere Beispiele, die zeigen, wie die Aktionärinnen das KAGA-Verhalten zugunsten al- ler oder einzelner Aktionärsinteressen steuerten, finden sich oben unter B.2.1638 Der Verwal- tungsrat der KAGA war weiter der Ort für kleine Aktionärsanliegen. So hat etwa die Alluvia (damals noch Hofstetter) im Verwaltungsrat ihr Interesse an einem politischen Gefallen der KAGA zu ihren Gunsten kundgetan: «Verwaltungsrat [...] wünscht eine schriftliche Bestätigung als Begründung für eine neue Deponie im Raume Bern, dass bei der KAGA zur Zeit kein De- ponievolumen im Überfluss vorhanden ist».1639
KAGA führt in ihrer Stellungnahme zum Antrag aus, gemäss Art. 707 Abs. 3 OR seien Vertreter einer juristischen Person, die Aktionärin ist, in den VR ebendieser Gesellschaft wähl- bar. Dem entsandten Vertreter dürften dabei in einem gewissen Rahmen auch Weisungen erteilt werden. Soweit es für die Erteilung dieser Weisungen notwendig sei, sei sogar eine Lockerung der Geheimhaltungspflicht gegenüber der entsendenden juristischen Person ge- sellschaftsrechtlich zulässig. Auch eine weit ins Tagesgeschäft reichende Führung durch den VR sei zulässig. Die gesetzliche Grundkonzeption basiere sogar darauf, dass der VR die Ge- schäftsführung selbst besorgt, wobei er diese auch an einen Geschäftsführer delegieren dürfe. Die Besetzung des VR von KAGA sowie seine operative Tätigkeit sei aktienrechtlich nicht zu beanstanden.1640 Auch Alluvia äussert sich in ihrer Stellungnahme zum Antrag ausgiebig dazu, dass Aktionärinnen im VR Einsitz nehmen dürfen und erwähnt hierbei auch Art. 707 Abs. 3 OR. Sie beruft sich ausserdem auf den altrechtlichen Art. 707 Abs. 1 aOR, wonach VR- Mitglieder sogar Aktionäre sein mussten.1641 Kästli-Gruppe beruft sich ebenfalls auf Art. 707 Abs. 3 OR und hält fest, die Zusammensetzung des VR von KAGA sei aktienrechtlich nicht zu beanstanden.1642
Diese Ausführungen von KAGA, Alluvia und Kästli-Gruppe zielen an der Sache vorbei. Vorliegend ist weder relevant noch im rechtlichen Teil zu beurteilen, ob die organisatorische 1634 Unten Rz 1124; siehe auch Rz 1112. 1635 Siehe dazu oben B2) Grundzüge der Aktionärsinteressen, insb. Rz 888. 1636 Unten Rz 1116 ff. 1637 Siehe Aussagen von [...] (Daepp) und [...] ([U11]) in VR-Protokoll der KAGA vom 28.11.2002, T. 4, Act. II.B.X.258. Siehe auch Aussage in Rz 1104: «Diejenigen, die immer bei KAGA geholt haben, haben natürlich nicht ‘Hurra’ gerufen». Siehe auch den Auszug aus einem Schreiben von [...] vom 20.6.2002 (Alluvia, damals noch Hofstetter) an [...] (Kästli): «Aufgrund der von mir zur Verfügung gestellten Berechnungsgrundlagen konnten sich alle Mitglieder des Verwaltungsrates und der Di- rektor der KAGA vergewissern, dass der Transportkostenausgleich-Tarif von CHF 22.30 je m3 für die K.+U. Hofstetter AG so gut oder so schlecht ist, wie derjenige von CHF 11.– je m3 für die Kästli AG. Warum nur sprichst Du nicht darüber, dass Deine CHF 11.– im Verhältnis zum Markt ein (zu) guter Transportkostenausgleich ist?» 1638 Oben Rz 894. 1639 VR-Protokoll der KAGA vom 28.3.2001, T. 11, Act. II.C.X.62. 1640 Act. VIII.156 Rz 62–69. 1641 Act. VIII.162 Rz 52–57, ferner Rz 92, 95 und 136. 1642 Act. VIII.163 Rz 104. 321 Ausgestaltung von KAGA aktienrechtswidrig ist oder nicht. Es gilt vielmehr, sachverhaltsmäs- sig festzustellen, wie KAGA durch die Aktionärinnen organisatorisch ausgestaltet worden ist und wie diese dank der organisatorischen Ausgestaltung in KAGA zusammenwirken und diese gemeinsam lenken können. Wie die festgestellte organisatorische Ausgestaltung von KAGA aktienrechtlich zu werten sein mag, tut hier nichts zur Sache. Die früher im Aktienrecht vorge- sehene, sogenannte Pflichtaktie für VR-Mitglieder tut ebenfalls nichts zur Sache.
KAGA beruft sich in ihrer Stellungnahme zum Antrag weiter auf eine Erwägung im recht- lichen Teil des Antrags bezüglich negativer Kontrolle über KAGA. Dort werde ausgeführt, dass jede Aktionärin nur eine Stimme habe und Beschlüsse weder allein durchsetzen noch blockie- ren könne. Vielmehr seien wechselnde Mehrheiten und Koalitionen denkbar. Die unterschied- lich gelagerten individuellen Interessen der Aktionärinnen hätten zur Folge, dass die Vertre- tung im VR nicht geeignet sei, eine Strategie der «Dämpfung des Wettbewerbsdrucks» durch KAGA durchzusetzen.1643 Auch Heimberg macht geltend, als einzelnes VR-Mitglied aufgrund der Mehrheitsverhältnisse im VR keinen entscheidenden Einfluss gehabt zu haben.1644 Das überzeugt nicht. Zutreffend ist zwar, dass einzelne VR-Mitglieder resp. Aktionärinnen alleine keine Beschlüsse durchsetzen oder blockieren können.1645 Das ändert jedoch nichts daran, dass durch organisatorische Bestimmungen sichergestellt wurde, dass sich jede Aktionärin bei allen VR-Geschäften, insbesondere den strategischen Entscheiden, einbringen und nur, aber immerhin, mitentscheiden kann. Auf die Dosierung des Wettbewerbsdrucks durch KAGA ha- ben sich die Parteien in grundsätzlicher Weise geeinigt. Schon nur deshalb handelt es sich hierbei ungeachtet der allenfalls anderweitig unterschiedlichen individuellen Interessen der einzelnen Aktionärinnen um ein gemeinsames Anliegen; abgesehen davon stimmen insofern auch die individuellen Interessen der Aktionärinnen, allenfalls mit Ausnahme von Marti- Gruppe,1646 überein. Die Einsitznahme einer jeden Aktionärin im VR von KAGA sichert ab, dass die Parteien über die Umsetzung mitentscheiden, die Einhaltung dieser Abmachung kon- trollieren und allfällige Abweichungen monieren können.1647
Zur Steuerung des Wettbewerbsdrucks der KAGA bzw. ihres Wettbewerbsverhaltens (Gegenstand B) steht somit zusammenfassend fest, dass die Aktionärinnen die KAGA gezielt als Dienerin der Aktionärinnen geschaffen haben. Sie haben die wichtigsten Grundzüge ihres Verhaltens im KAGA-Vertrag oder in strategischen Sitzungen festgelegt (B.1). Dazu gehören zwei Anliegen, nämlich einerseits, dass sich die KAGA ihren Aktionärinnen gegenüber wohl- wollend verhält (B.1.1), und andererseits, dass KAGA ihre wirtschaftliche Stärke gegen Dritte, insbesondere gegen Konkurrentinnen von ihr oder ihren Aktionärinnen, einsetzt (B.1.2). Ne- ben inhaltlichen Grundsatzentscheiden haben die Aktionärinnen auch organisatorische Mass- nahmen getroffen: Sie haben sichergestellt, dass sie ihre Interessen in die Ausrichtung und das Verhalten der KAGA einbringen können (B.2). Durch die Vertretung der KAGA- Aktionärinnen im Verwaltungsrat haben die Aktionärinnen die organisatorischen Vorausset- zungen geschaffen, damit sie ständig gemeinsam ausloten können, wie sich die KAGA ver- halten soll. C.6.3.5.5 Gegenstand C: Dosierung des Wettbewerbsdrucks durch die Aktionärinnen
Ein dritter Gegenstand des KAGA-Vertrags, den die oben dargestellten Beweismittel be- legen, ist dieser: Auch der Wettbewerbsdruck, der von den Aktionärinnen ausgeht, soll dosiert werden. Wie beim zweiten Gegenstand B (Steuerung des von der KAGA ausgehenden Wett- bewerbsdrucks) besteht auch bei diesem dritten Gegenstand C ein Bezug zum ersten Gegen- stand A (Verhinderung von Konkurrenz durch Dritte). 1643 Act. VIII.156 Rz 118–120. 1644 Act. VIII.161 Rz 55. 1645 Rz 1294 ff. 1646 Siehe zur «Sonderrolle» von Marti-Gruppe aufgrund ihrer individuellen Interessen Rz 963 f. 1647 Exemplarisch für eine solche Beanstandung, wenn auch aus der FIKO, Rz 785. 322
Der Wille der Aktionärinnen, unter sich den Wettbewerbsdruck zu drosseln, beschränkt sich nicht auf das Wettbewerbsverbot betreffend Erwerb von Kiesabbaurechten und Kiesab- bau. Vielmehr ging es ihnen generell darum, das weitere Wettbewerbsverhalten der Aktionä- rinnen einzudämmen, indem sie sich gegenseitig vor einem zu forschen Wettbewerbsverhal- ten einzelner Aktionärinnen schützen. Dieser Gegenstand deckt sich letztlich – wie schon der zweite (oben Gegenstand B) – mit dem strukturerhaltenden Element des Zwecks des KAGA- Vertrags: Genauso wie eine von der Leine gelassene KAGA einzelnen Aktionärinnen wettbe- werblich gefährlich werden könnte,1648 kann der Status einzelner Aktionärinnen auch vom Wettbewerbsverhalten anderer Aktionärinnen in Mitleidenschaft gezogen werden. Genauso wenig wie die Kiesmengen ab den gemeinsamen Abbaustellen über eine selbstständig agie- rende KAGA in den Markt fliessen sollen, sollen sie dies ohne Einschränkungen über einzelne Aktionärinnen tun. Der Wille zu dieser gegenseitigen Rücksichtnahme zeigt sich namentlich in der stetigen Wiederholung der gegenseitigen Loyalität und Solidarität oder beispielsweise in der bereits zitierten Passage von [...] aus dem Jahr 2008:1649 «Der Präsident [...] dankt allen Verwaltungsratsmitgliedern für die offene, faire und sachliche Dis- kussion im Verlaufe dieser Tagung. Auch wenn es für den einzelnen Aktionär nicht immer einfach war, sich zu Gunsten einer gesamten gemeinsamen Lösung zurückzunehmen, zeigte die Ta- gung, dass die dazu notwendige Solidarität untereinander vorhanden ist. Gerade Letzteres hat die KAGA in ihrer nun 40 jährigen Geschichte stark gemacht. Er wünscht sich, dass dies auch in Zukunft so bleiben kann, denn letztlich hat dadurch auch jeder Aktionär entsprechend profitiert».
Der dritte Gegenstand C steht aber auch in einer Wechselwirkung mit dem zweiten Ge- genstand B: Von der Wirtschaftskraft der KAGA (insbesondere durch Preisvorteile) soll nur profitieren können, wer auch bereit ist, seine eigenen Möglichkeiten nicht voll auszuspielen. Dieser Zusammenhang zeigt sich beispielsweise bei der Aufnahme der [U11] in die KAGA:1650 Mit der Aufnahme wurden der [U11] die mit dem Status einer Aktionärin verbundenen Vorteile gewährt, indem «die Firma [U11] in die KAGA als gleichberechtigter Aktionär» aufgenommen wurde. Als Gegenleistung dazu musste die [U11] aber «die Abmachungen im Sacheinlagever- trag» mitunterzeichnen. «Die Firma [U11] wird also nach Eintritt in die KAGA nicht mehr be- rechtigt sein, im Vertragsgebiet eigene Ausbeutungen zu betreiben».
Nachfolgend wird der sich aus den Beweismitteln ergebende Gegenstand, wonach die Aktionärinnen ihr eigenes Wettbewerbsverhalten zugunsten der anderen Aktionärinnen dros- seln sollten, im Einzelnen dargelegt. Dieser Gegenstand hat drei Unteraspekte: C.1) Das Ver- bot, im KAGA-Gebiet neue Kiesabbaustellen zu erschliessen, C.2) das Verbot zur Weitergabe der Aktionärsvorteile an Dritte und C.3) das Gebot unter Aktionärinnen nur einen gedrosselten Wettbewerb zu betreiben. C.1 Verbot zu Lasten der Aktionärinnen, im KAGA-Gebiet weitere Abbaurechte zu er- werben und über die bisher von den Aktionärinnen betriebenen Gebiete hinaus Kies abzubauen
Die Aktionärinnen einigten sich darauf, dass keine von ihnen im KAGA-Gebiet einen Kiesabbau anstrebt oder betreibt, der über den status quo von 1970 hinausgeht (siehe die in Art. 1 des KAGA-Vertrags vom Konkurrenzverbot ausgenommenen Grundstücke der bisheri- gen Abbaustellen von Aare-Kies [Daepp] und Heimberg).1651 Selbst durch Abstossung der KAGA-Aktien kann sich eine (ehemalige) Aktionärin dieses Verbots nicht resp. erst nach lan- ger Zeit entledigen. Denn die Aktionärinnen vereinbarten, dass das Verbot nachvertraglich noch während zehn Jahren weitergilt und sie sicherten die Einhaltung unter anderem mit einer 1648 Oben Rz 876. 1649 Oben Rz 838 und Rz 779. 1650 Oben Rz 857. 1651 Oben Rz 583. 323 Konventionalstrafe ab.1652 Das Verbot, durch die Erschliessung neuer Abbaustellen im KAGA- Gebiet Wettbewerb zu betreiben, ergibt sich somit direkt aus dem KAGA-Vertrag. Der Inhalt dieses Verbotes ist offensichtlich – die Aktionärinnen dürfen im KAGA-Gebiet keinen zusätzli- chen Wettbewerb durch den Kauf und die Erschliessung neuer Abbaustellen ausüben. Dem Verbot kommt darüber hinaus eine vertrauensfördernde Funktion zu: wenn die eine Vertrags- partei auf die Ausübung ihrer eigenen unternehmerischen Freiheit verzichtet, will sie sicher sein, dass die anderen dies auch tun, zumal dann, wenn sie eigene Abbaurechte in die ge- meinsam betriebene KAGA einbringt (wie dies Kästli und Marti taten).1653
Die Aktionärinnen bezogen sich immer wieder auf diese Abmachung im KAGA-Vertrag, wonach keine von ihnen ihre Kiesabbauaktivitäten im KAGA-Gebiet selbstständig erweitern und insbesondere dort Abbaurechte erwerben darf. So zwangen sie gleich kurz nach der KAGA-Gründung die in Ostermundigen ansässige [U10] (KAGA-Aktionärin seit der Gründung und bis 1998),1654 der KAGA ein Abbaurecht in Kirchdorf zu übertragen.1655
Eindrücklich zeigt sich der Wille, die eigenständige Ausweitung der Kiesabbautätigkeit von einzelnen Aktionärinnen im KAGA-Gebiet zu verhindern, auch im Jahr 2012, als die Daepp (d.h. Aare-Kies) – nota bene lediglich am Standort ihres bisherigen Abbaugebietes – eine Er- weiterung vornehmen wollte. [...] (Kästli) bestand darauf, dass Daepp dies nur mit Zustimmung aller anderen Aktionärinnen tun dürfe. Als er über den Erweiterungsplan der Daepp im eigenen Kästli-Verwaltungsrat orientierte, hielt er fest: «Die Regelung bzgl. Geschäftstätigkeit der Ak- tionäre im Einzugsgebiet der KAGA soll durchgesetzt werden gegenüber Daepp».1656 In der Folge erlaubten die Aktionärinnen der KAGA der Daepp die Erweiterung, allerdings unter Auf- lagen und mit Gegenleistungen. Im ausgehandelten Vertrag mit Daepp sicherten sich die Ak- tionärinnen im Gegenzug nämlich die Deponierechte an der erweiterten Abbaustelle in Ried. Zudem sahen sie vor, dass sämtliche Rechte an der erweiterten Abbaustelle (Abbau und De- ponie) an KAGA fallen, sollte die Aare-Kies in die Hände eines Dritten gelangen, sei es durch Verkauf, Fusion oder Übertragung der wirtschaftlichen Verfügungsmacht.1657 Schliesslich be- kräftigten sie die Weitergeltung des Verbots, indem sie festhielten, dass allfällige im Richtplan eingetragene Vororientierungen für künftige Erweiterungen ausschliesslich Sache der KAGA seien.1658
In den Einvernahmen hat im Übrigen keine Aktionärin bestritten, dass der KAGA-Vertrag den Aktionärinnen verbietet, im KAGA-Gebiet Abbaurechte zu erwerben, eigene Abbaustellen zu eröffnen oder zu erweitern. Lediglich die Frage, ob das Verbot noch aktuell sei, wurde von einzelnen Aktionärinnen verneint. Zutreffend mag zwar sein, dass heute faktisch weniger Mög- lichkeiten bestehen, neue und vor allem grosse zusammenhängende Abbaustellen im KAGA- Gebiet zu eröffnen (z.B. weil mögliche Standorte bereits durch KAGA besetzt sind oder auf- grund geänderter rechtlicher Rahmenbedingungen),1659 als dies bei der Verankerung des Ver- bots im KAGA-Vertrag der Fall gewesen war. Aber deshalb ist dieses Verbot noch lange nicht inhaltsleer und bedeutungslos geworden – dass es sehr wohl noch aktuell ist, belegt vielmehr gerade die 2012 erfolgte Durchsetzung gegen Daepp. Im Übrigen liesse sich auch argumen- tieren, dass dieses Verbot umso bedeutungsvoller wird, je knapper das Angebot möglicher Abbaustandorte ist, da diesfalls ein umso härterer Kampf zwischen den Nachfragern um die verbleibenden Abbaustandorte zu erwarten wäre. 1652 Art. 9 KAGA-Vertrag, oben Rz 583. 1653 Oben Rz 512 und Fn 965. Plus Verweis auf oben unter A, wo erläutert wird, dass 1654 Oben Rz 515. 1655 Oben Rz 721. 1656 Oben Rz 595 ff. 1657 Siehe Ziff. 4 und 5 des Vertrages zwischen Aare-Kies resp. Daepp und der KAGA, oben Rz 601; zum ersten Zweck (Verhinderung von Konkurrenz durch Dritte, siehe oben Rz 844 ff.). 1658 Ziff. 3 des Vertrages zwischen Aare-Kies resp. Daepp und der KAGA, oben Rz 601. 1659 Siehe dazu etwa oben Rz 850. 324
Alluvia macht in ihrer Stellungnahme zum Antrag geltend, dieser Punkt sei Gegenstand der Teil-EVR. Er sei deshalb erledigt und es brauche nicht weiter auf ihn eingegangen zu werden.1660 Auch Heimberg beruft sich darauf, dass diesbezüglich eine Teil-EVR abgeschlos- sen worden sei.1661 Zutreffend hieran ist, dass spezifisch hinsichtlich dieser Verhaltensweise erlassene Massnahmen Gegenstand der Teil-EVR sind. Nur insofern, also hinsichtlich der spezifischen Massnahmen, mag sich ein näheres Eingehen darauf erübrigen. Es ist aber nicht so, dass durch den Abschluss der Teil-EVR diese Verhaltensweise einfach auszublenden und als nicht geschehen anzusehen wären, wie es Alluvia anscheinend möchte. Als festgestellte Tatsache, die den Gegenstand C der Abmachungen belegen, bleibt sie selbstverständlich trotz Abschluss einer Teil-EVR bestehen. C.2 Regelung des Wettbewerbsverhaltens der Aktionärinnen in der Weiterverwendung der KAGA-Ressourcen
Der oben festgestellte Konsens über die Vorzugsbehandlung zugunsten der Aktionärin- nen1662 beinhaltet implizit auch eine Einigung der Aktionärinnen darüber, dass sie ihre Vorteile nicht an Dritte weitergeben dürfen. Oder ohne Negation ausgedrückt: Die Gewährung von Vorzugskonditionen für die Aktionärinnen beinhaltet – jedenfalls vorliegend, wo sämtliche Ak- tionärinnen im VR der Vorzugskonditionen gewährenden KAGA vertreten sind – den impliziten Konsens darüber, dass die Aktionärinnen Kies von KAGA an Dritte mindestens zu demselben Preis weiterveräussern, den KAGA von den Dritten dafür verlangt. Ohne ein solches gemein- sames Verständnis würde ein ökonomisch-rationales Verhalten jedenfalls einiger Aktionärin- nen nämlich dazu führen, dass sich die Preise annivellieren und damit die Ungleichbehandlung (weitgehend) verschwinden würde. Denn die Aktionärinnen könnten sonst Dritten Kies von KAGA zu einem Preis über ihrem Aktionärspreis, aber unter dem Preis von KAGA für Dritte anbieten, was sich sowohl für die Dritten als auch für diese Aktionärinnen rechnen würde. Ein solches Vorgehen wäre insbesondere für diejenigen Aktionärinnen attraktiv, deren Kiesgewin- nungsstätten sich in grösserer Distanz zu denjenigen von KAGA befinden, während Aktionä- rinnen mit näher gelegenen Kiesgewinnungsstätten die möglichen Rückwirkungen, die ein der- artiges Vorgehen auf die Preissetzung für von ihnen selbst abgebautem Kies haben könnte, stärker berücksichtigen müssten. Da es mehrere Aktionärinnen gibt, die sich diesbezüglich konkurrenzieren könnten, würde sich der den Dritten angebotene Preis zwangsläufig über kür- zer oder länger dem Aktionärspreis annähern.
Soweit Marti-Gruppe geltend macht, diese These verfange nicht, da es keiner impliziten Vereinbarung bedürfe, sondern KAGA die einseitige Möglichkeit gehabt hätte, die fragliche Aktionärin nicht mehr mit Vorzugskonditionen zu beliefern,1663 vermag dieser Einwand nicht durchzuschlagen. Es ist nicht relevant, welche alternativen Vorgehensweisen womöglich ebenfalls zur Verfügung gestanden hätten und wie diese kartellrechtlich zu werten sein könn- ten. Zu beurteilen ist vielmehr die konkret gewählte Vorgehensweise im spezifischen Einzelfall. Und insofern erübrigt es sich, den impliziten Konsens zu vertiefen, da – wie nachfolgend fest- gehalten – ohnehin auch eine ausdrückliche diesbezügliche Abmachung festgestellt wird. Wenn Marti-Gruppe geltend macht, es lägen keine Beweismittel vor,1664 so scheint sie die nachfolgenden Feststellungen auszublenden; da sie darauf nicht eingeht und insbesondere nichts dagegen vorträgt, erübrigen sich Weiterungen.
Dieses gemeinsame Verständnis über den Umgang mit Preisvorteilen wird unter ande- rem durch die Diskussion belegt, welche die Aktionärinnen und Verwaltungsräte der KAGA 1660 Act. VIII.162 Rz 77.c zu Beginn. 1661 Act. IX.30 Beilage 3 Rz 20 erstes Lemma. 1662 Siehe oben Rz 888 ff., ferner und ergänzend Rz 891 ff. 1663 Act. VIII.158 Rz 39, 49 und 52, auch Act. IX.30 Beilage 4 Rz 20. 1664 Act. VIII.158 Rz 37. 325 führten, als es darum ging, dem Konkurrenten [U46] für den Verkauf eines Abbaurechtes eben- falls teilweise Vorzugskonditionen zu gewähren.1665 Der damalige Vertreter der [U11] befand dazu, dass es wichtig sei, «dass diese Privilegierung nur bei Bezug für den Eigenbedarf gelte», und dass dies allenfalls von der Betriebsleitung zu kontrollieren sei. Der damalige Vertreter von Hofstetter (heute Alluvia) hielt fest, «dass in Bezug auf die Firma [U46] die gleichen Be- dingungen gelten sollten, wie für die KAGA-Mitglieder untereinander. Kleinere Verstösse kön- nen und sollen nicht geahndet werden». Das bedeutet erstens, dass es ein entsprechendes Verbot gab (da andernfalls nicht dagegen verstossen werden könnte), und dass zweitens zu- mindest gegen mittlere und grössere Verstösse gegen das Verbot der Weitergabe von Preis- vorteilen an Dritte eingeschritten werden sollte. Im Übrigen bekämpften bereits die Gesell- schafterinnen der KAGA-Vorgängerin die «Gefahren eines Zwischenhandels» und regelten die Bedingungen des Weiterverkaufs der Gesellschafterinnen.1666
Das Einvernehmen darauf, dass Aktionärinnen ihre Preisvorteile nicht weitergeben soll- ten, wurde zudem beim Gewähren von punktuellen Rabatten wiederholt bekräftigt.1667 Dies im Übrigen auch, wenn ausnahmsweise Aktionärsrabatte auf Deponiepreise gewährt wurden: «Mit diesem Rabatt darf kein Handel betrieben werden».1668
Dieses Einvernehmen ergibt sich ferner auch ausdrücklich aus dem KAGA-Vertrag selbst, in welchem steht:1669 «Die Aktionäre sind berechtigt, ab Kieswerk Büemberg und den andern Ausbeutungsstellen Kies- material an ihre Kunden direkt zu liefern. Der Verkaufspreis dieses Materials ab Werk und franko Baustelle wird durch den Verwaltungsrat jedes Jahr verbindlich festgesetzt. Eine Preisunterbie- tung mit Kiesmaterial aus den Ausbeutungs- und Produktionsstätten der Kies AG Aaretal (KAGA) ist nicht statthaft».
Auf dieses gemeinsame Verständnis wird unten im Rahmen der Ausführungen zu den Vorzugskonditionen zu Gunsten der Aktionärinnen nochmals eingegangen, weshalb ergän- zend auch noch auf die dortige Beweiswürdigung zu verweisen ist.1670 Weiter ist darauf hinzu- weisen, dass die Vorzugspreise zugunsten der Aktionärinnen per 2015 aufgehoben wur- den.1671 Allerdings dürfen die Aktionärinnen auch den neuen Rabatt nicht an eigene Kundinnen weitergeben.1672
Im Übrigen steht dieses gemeinsame Verständnis, dass die Aktionärinnen ihre Preisvor- teile nicht weitergeben dürfen, im Einklang mit der Idee, dass von den Kiesressourcen der KAGA kein Wettbewerbsdruck auf die Aktionärinnen ausgehen soll: Würde eine Aktionärin ihre Preisvorteile nämlich unkontrolliert weitergeben, würde dadurch gerade entstehen, was die Beteiligten eben nicht wollen: Wettbewerbsdruck, der von diesen Kiesressourcen ausgeht.
Alluvia macht in ihrer Stellungnahme zum Antrag geltend, dieser Punkt sei Gegenstand der Teil-EVR. Er sei deshalb erledigt und es brauche nicht weiter auf ihn eingegangen zu werden.1673 KAGA argumentiert ähnlich und beruft sich ebenfalls darauf, dass sich dieser 1665 Oben Rz 751. 1666 Oben Rz 714. 1667 Siehe z.B. die Aussage des damaligen VRP der KAGA aus dem Jahr 2000: «Der Präsident [...] weist darauf hin, dass mit diesem Sonderpreis bei den Baufirmen Kästli AG, [U11] und Marti AG kein Handel betrieben werden darf. Die Differenz darf sich auf keinen Fall bis auf die Baustelle auswirken», unten Rz 1037. 1668 Siehe dazu unten Rz 1013. 1669 Art. 3 KAGA-Vertrag (Unterstreichungen im Original), oben Rz 583. 1670 Unten Rz 1035 ff. 1671 Oben Rz 890 und unten Rz 1040. 1672 Siehe dazu ausführlicher unten, Rz 1050. 1673 Act. VIII.162 Rz 77.c zu Beginn. 326 Punkt spätestens seit Ende 2014 erledigt habe.1674 Zutreffend hieran ist, dass spezifisch hin- sichtlich dieser Verhaltensweise erlassene Massnahmen Gegenstand der Teil-EVR sind. Nur insofern, also hinsichtlich der spezifischen Massnahmen, mag sich ein näheres Eingehen da- rauf erübrigen. Es ist aber nicht so, dass durch den Abschluss der Teil-EVR diese Verhaltens- weise einfach auszublenden und als nicht geschehen anzusehen wären, wie es Alluvia an- scheinend möchte. Als festgestellte Tatsache, die den Gegenstand C der Abmachungen belegen, bleibt sie selbstverständlich trotz Abschluss einer Teil-EVR bestehen. C.3 Gegenseitiger Wettbewerbsschutz unter den Aktionärinnen: Loyale Konkurrenz
Die Aktionärinnen haben sich bereits im KAGA-Vertrag darauf geeinigt, «loyale Konkur- renz» zu betreiben.1675 Mit der «loyalen Konkurrenz» muss eine Form der Konkurrenz gemeint sein, die von der «gewöhnlichen» Form der Konkurrenz abweicht, was sich auch daran zeigt, dass diese Klausel im KAGA-Vertrag unmittelbar an die Vorgabe anschliesst, wonach Preis- unterbietungen mit Kies der KAGA nicht statthaft seien. Anders gesagt handelt es sich um eine Verpflichtung, wonach die Aktionärinnen ihr «übliches» Konkurrenzverhalten bis zu einem ge- wissen Grad reduzieren. Andernfalls wäre es nicht nötig, diese Pflicht in den Vertrag aufzu- nehmen.
Die oben dargelegten Beweismittel zeigen, was für ein Verhalten die Aktionärinnen unter «loyaler Konkurrenz» verstehen, da sie sich mehrfach auf diese «loyale Konkurrenz» berufen haben. Dasselbe Verhalten bezeichneten die Aktionärinnen teilweise auch mit anderen Wor- ten wie z.B. Solidarität oder «Leben und Leben lassen». Nachfolgend werden jene Beweismit- tel zusammengetragen und gewürdigt, die belegen, welche Erwartungen die Aktionärinnen an das Wettbewerbsverhalten der Aktionärinnen untereinander hatten. Es wird sich zeigen, dass die Aktionärinnen mit «loyaler Konkurrenz» effektiv ein gedämpftes Konkurrenzverhalten der Aktionärinnen untereinander meinen.
Deutlich wird das Verständnis der KAGA-Aktionärinnen hinsichtlich der vereinbarten «lo- yalen Konkurrenz» bereits durch die Worte, die der damalige KWU-Vorsitzende im Hinblick auf die KAGA-Gründung verwendete. Demnach müsse auf Dauer eine «loyale Konkurrenzor- dnung» geschaffen werden, «die jedem Unternehmen seinen Besitzstand und seinen Anteil an der Entwicklung garantiert». Im Lichte dieser angestrebten Entwicklung wurde seinerzeit die Heimberg in die KAGA aufgenommen, damit sie den Betreiberinnen der KAGA-Kieswerke keinen «Schaden» zufügen kann.1676 Damit ist wiederum der bereits erwähnte strukturerhal- tende Zweck des KAGA-Vertrages angesprochen, der darauf gerichtet ist, «Kiesvorkommen im Vertragsgebiet gemeinsam zu sichern und auszubeuten ohne aber die bestehenden Werke der Gesellschafter zu schmälern»:1677 Wenn die KAGA ihr Potential nämlich voll ausschöpfen würde, könnte sie dem einen oder anderen Aktionärskieswerk gefährlich werden, insbeson- dere den nahegelegenen Aktionärinnen Aare-Kies (Daepp) und Heimberg.
Dass unter der «loyalen Konkurrenz» ein fehlendes oder zumindest reduziertes Konkur- renzdenken unter den Aktionärinnen zu verstehen ist, belegen ferner die Diskussionen unter den Aktionärinnen, die sie 2005 im Zusammenhang mit der Übernahme des in unmittelbarer Nähe zur KAGA gelegenen Kies- und Deponiebetriebs [U01] führten: In einem im Vorfeld zur Diskussion im VR erstellten Dokument wird die Frage aufgeworfen, was geschehen könnte, wenn eine Nicht- Aktionärin die [U01] übernehmen würde.1678 Die ebenfalls naheliegende Frage, was geschehen könnte, wenn eine Aktionärin der KAGA die [U01] übernehmen würde, 1674 Act. VIII.156 Rz 122. 1675 Art. 3 KAGA-Vertrag, oben Rz 583. 1676 Oben Rz 715 f. 1677 Oben Rz 838, mit Verweisen auf Rz 715, Rz 728 und Rz 734. 1678 Oben Rz 771 f.; siehe auch die Notiz von Daepp aus dem Jahr 2002: «Eine vollständige Über- nahme durch die KAGA oder mehrere[n] KAGA-Aktionäre ist ohne Zweifel anzustreben, ehe es ein anderer tut» (oben Rz 769, 862 und 865). 327 stellte sich offensichtlich nicht. Dadurch wird klar, dass die Aktionärinnen den Konkurrenz- druck, der von einer anderen Aktionärin bei einer Übernahme der [U01] ausgehen würde, nicht fürchteten, jedenfalls nicht so wie denjenigen einer unabhängigen Dritten. Ganz im Gegenteil: Die Aktionärinnen einigten sich im selben Zusammenhang darauf, dass für den Fall, dass [U01] das Angebot von KAGA nicht akzeptieren sollte, die Aktionärin Kiestag resp. Vigier im Sinne einer Rückfallstrategie eine Offerte einreichen werde. «Damit wäre die KAGA indirekt weiter dabei».1679 Dass eine Übernahme der [U01] durch eine Aktionärin zu keinen Sorgen Anlass gab, zeigt, dass für die Aktionärinnen eine «ernsthafte» Konkurrenzierung untereinan- der oder gegenüber der KAGA offenbar grundsätzlich nicht in Frage kam. Diese Abwesenheit von Konkurrenzdenken ist als Ausdruck der Loyalität unter den Aktionärinnen zu sehen. Ziel der geplanten Übernahme war denn auch nicht, «ein gutes Geschäft» zu machen, sondern gegen die «Unruhe und Unberechenbarkeit betreffend Kies- und Deponiepreis im Markt» vor- zugehen und «in der Region etwas Ruhe in den Branchenmarkt zu bringen».
Bezeichnend ist auch der Rückblick auf die vergangenen Jahrzehnte, den [...], VRP der KAGA, 2009 vornahm. Er hielt dabei fest, dass es für die einzelnen Aktionärinnen sicher nicht leicht gewesen sei, sich zu Gunsten einer gesamten gemeinsamen Lösung zurückzuneh- men.1680 Es zeige sich aber, dass die Solidarität untereinander vorhanden sei. Dies habe die KAGA in den letzten 40 Jahren stark gemacht. Schliesslich wünscht sich [...], dass dies auch in Zukunft so bleibe. Der Dank für die vergangene und der Aufruf zur künftigen Solidarität unter den Aktionärinnen deckt sich mit dem Bekenntnis zur Loyalität im KAGA-Vertrag. Wenn [...] darauf hinweist, dass einzelne Aktionärinnen sich zurücknehmen und dass ihnen dies be- stimmt nicht leichtfalle, deutet dies darauf hin, dass einzelne Aktionärinnen ihr eigenes Wett- bewerbspotenzial zugunsten einer «gemeinsamen Lösung» nicht voll ausschöpfen sollen. Auch im Jahr 2008 sprach [...] die Tatsache an, dass es für die Aktionärinnen wohl nicht immer leicht sei, die eigenen Interessen im Interesse des Ganzen zurückzustellen, dass es sich hier- bei aber nur um eine vermeintliche Einschränkung handle, angesichts des grossen Erfolges der KAGA.1681
Die «loyale Konkurrenz» wurde neben dem bereits erwähnten Begriff der Solidarität auch mit der über die Jahre immer wieder verwendeten Losung «Leben und leben lassen» angesprochen. Im Jahr 2009 bezog sich [...] auf die unter den VR-Kollegen zwar bestehende «Konkurrenz am Markt» und hielt fest, dass unter ihnen trotzdem Eigenschaften wie «solida- risch», «geben und nehmen» sowie «leben und leben lassen» im Vordergrund stehen wür- den.1682 Das Motto von «Leben und leben lassen» taucht im Übrigen bereits seit den Anfängen der KAGA im Vokabular der von ihr erstellten Dokumente auf. Im Geschäftsbericht von 1973 steht beispielsweise: «Die KAGA funktioniert dann gut, wenn Konkurrenz unter den ange- schlossenen Firmen vernünftig unter dem Motto: ‘Leben und leben lassen’ betrieben wird».1683 Im Leitbild von 2001 ist zu lesen: «Die Zusammenarbeit unter den Aktionären beschränkt sich nicht auf die Kies AG Aaretal. Sie erstreckt sich auf die ganze Unternehmertätigkeit im Kies- nutzungsbereich. Freundschaft, Kollegialität und Selbstbescheidung nach dem Prinzip ‘Leben und Leben lassen’, sind Grundlagen unseres Erfolges».1684 Hierbei bringt der Ausdruck der «Selbstbescheidung» offensichtlich zum Ausdruck, dass die Aktionärinnen ihr Wettbewerbs- potenzial nicht voll nutzen sollen bzw. bereit sein sollen, sich in ihrem Wettbewerbsverhalten zurückzunehmen.
Dass unter der Losung «Leben und Leben lassen» der Verzicht auf die «gewöhnliche» Ausübung von Konkurrenz zu verstehen ist, wird bisweilen auch durch den Sprachgebrauch der KAGA-Exponenten hinsichtlich Abmachungen mit Dritten bekräftigt: So schloss die KAGA 1679 Oben Rz 772. 1680 Oben Rz 779. 1681 Oben Rz 777. 1682 Oben Rz 781. 1683 Oben Rz 728. 1684 Oben Rz 761. 328 in den 70er/80er Jahren mit der [U46] einen Vertrag, als beide am Kauf eines Kiesvorkommens interessiert waren. Der damalige VRP der KAGA sagte dazu: «Beim Kauf des Heimet [...] wurde mit dem Kauf-Mitkonkurrenten [U46] ein Vertrag abgeschlossen. Die Grundhaltung des Vertrages ist ‘Leben und Leben lassen’, obschon damals schon die Möglichkeit bestanden hätte, dem Konkurrenten [U46] das Leben schwer zu machen».1685
Schliesslich sei auf die aktionärspolitische Grundhaltung aus dem Jahr 2002 hingewie- sen. Der von den Aktionärinnen engagierte externe Berater hielt gestützt auf seine Einzelin- terviews mit den KAGA-Verwaltungsräten unter anderem fest: «Die KAGA soll im Weiteren (…) Konkurrenz verhindern, Markt beruhigen» und «eine faire Politik unter den Aktionären betreiben».1686 Diese aktionärspolitische Grundhaltung deckt sich mit dem dargelegten Ge- genstand, wonach die KAGA dazu beitragen soll, die Konkurrenz unter anderem zwischen den Aktionärinnen zu reduzieren.
Kästli-Gruppe bringt hiergegen in ihrer Stellungnahme zum Antrag vor, das Sekretariat blende damit ergebnisorientiert aus, dass mit «loyaler Konkurrenz» auch etwas Rechtmässi- ges gemeint sein könne und vorliegend auch gemeint sei, nämlich schlicht lauteres Verhalten im Markt (im Gegensatz zu unlauterer Konkurrenz, französisch «concurrence déloyale»).1687 Zutreffend hieran ist, dass der Begriff «loyale» Konkurrenz bei isolierter, vom konkreten Fall abstrahierter Betrachtung in der Tat unterschiedliche Bedeutungen haben kann und damit auch lautere Konkurrenz – im Gegensatz zu unlauterer – gemeint sein könnte. Das tut aber nichts zur Sache. Entscheidend ist nämlich, dass im konkreten Fall aufgrund einer minutiösen Würdigung der vorhandenen Beweismittel eruiert wurde, was die Parteien euphemistisch mit «loyaler Konkurrenz» gemeint haben – es kann auf die vorangehenden Ausführungen verwie- sen werden. Gegen diese Beweiswürdigung trägt Kästli-Gruppe nichts vor. Auf die Beweismit- tel und deren Würdigung nimmt sie keinen Bezug, sondern beschränkt sich darauf, losgelöst von jeglichen Sachverhaltsfeststellungen im konkreten Fall geltend zu machen, sprachlich wäre auch ein anderes Begriffsverständnis möglich. Zweifel am Beweisergebnis vermögen solche allgemeine semantische Überlegungen freilich nicht zu wecken. C.6.3.6 Zusammenfassendes Beweisergebnis zu den Gegenständen der Abmachungen der KAGA-Aktionärinnen über ihre Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA
Zusammenfassend ist bewiesen, dass die Aktionärinnen und die KAGA untereinander Abmachungen getroffen haben, die sich in folgende drei Gegenstände einteilen lassen. A Die Aktionärinnen haben sich darauf geeinigt, Dritte daran zu hindern, im Aaretal neue Konkurrenz ausüben zu können. Um dies umzusetzen, kamen sie weiter überein, neue Abbaustellen im Aaretal gemeinsam zu besetzen und bisher individuell gehaltene Ab- baurechte in die KAGA einzubringen. Der Abbau der Ressourcen ab den KAGA- Abbaustellen soll nur noch gemeinsam über KAGA erfolgen. Um nicht doch neuen Wett- bewerbsdruck durch die gemeinsam gehaltenen Ressourcen aufkommen zu lassen, ha- ben sie untereinander geregelt, wie sich die KAGA (Gegenstand B) und die Aktionärin- nen (Gegenstand C) verhalten sollen. B Die Aktionärinnen haben aus der KAGA eine Dienerin der Aktionärsinteressen gemacht. Dabei haben sie sich auf inhaltliche Grundsätze geeinigt (B.1). So sollte die KAGA für die Aktionärinnen nach Möglichkeit keinen Wettbewerbsdruck erzeugen und ihnen vor- teilhafte Preise anbieten für die KAGA-Ressourcen (B.1.1). Die vorteilhaften Preise wur- den per 2015 aufgehoben. Gegen Konkurrentinnen der KAGA und/oder der Aktionärin- nen hingegen sollte die KAGA ihr Potenzial durchaus ausspielen (B.1.2). Zudem haben 1685 Oben Rz 752. 1686 Oben Rz 764. 1687 Act. VIII.163 Rz 17. 329 die Aktionärinnen organisatorische Massnahmen getroffen (B.2): Sie haben sich insbe- sondere gegenseitig das Recht auf je einen Sitz im Verwaltungsrat der KAGA einge- räumt, womit sie die Möglichkeit erhalten die wesentlichen Elemente des KAGA- Wettbewerbsverhaltens zu steuern. So legt der Verwaltungsrat nicht nur die Preise für Kiesmaterial fest, das an die Aktionärinnen verkauft wird, sondern auch die Preise für Drittkundinnen (für Kiesmaterial und für das Deponieren). Oder die Aktionärinnen haben sich im Schosse des Verwaltungsrates darauf geeinigt, der [U04] die Wirtschaftsmacht der KAGA anzudrohen, um die [U04] vom Kauf der Abbaustelle [U01] abzubringen. C Damit im Aaretal auch durch die Aktionärinnen kein zusätzlicher Wettbewerb entsteht, haben sich die Aktionärinnen darauf geeinigt, den Wettbewerbsdruck, der von ihnen aus- gehen könnte, zu dosieren. Diese Dosierung hat drei Teilaspekte. Erstens einigten sich die Aktionärinnen darauf, dass keine von ihnen im KAGA-Gebiet einen Kiesabbau be- treibt, der über den status quo von 1970 hinausgeht (C.1). Abbaupläne, die über die «zugelassenen Gebiete» hinausgehen, dürfen die abbauwilligen Aktionärinnen nur mit Zustimmung der anderen Aktionärinnen umsetzen. Zuletzt haben die Aktionärinnen ihre Erlaubnis hierfür 2012 der Daepp gegeben, allerdings nicht ohne Gegenleistungen. Zweitens sahen die Aktionärinnen vor, dass sie ihre Vorteile (Aktionärspreis) nicht an Dritte weitergeben dürfen (C.2). Drittens haben sich die Aktionärinnen darauf geeinigt, «loyale Konkurrenz» zu betreiben (C.3). Entsprechend haben die Aktionärinnen im Jahr 2002 im Rahmen eines Strategietreffens zum Ausdruck gebracht, dass die KAGA unter anderem dies tun soll: «Konkurrenz verhindern, Markt beruhigen» und «eine faire Politik unter den Aktionären betreiben» («Leben und Leben lassen»).
Diese Gegenstände ergeben sich einerseits direkt aus dem KAGA-Vertrag, der von den Gründerinnen der KAGA im Jahr 1970 geschlossen wurde. Später haben sich Kiestag und KAGA diesem Vertag angeschlossen. Der KAGA-Vertrag kann dabei quasi als Klammer des von den Aktionärinnen im Schosse der KAGA gemeinsam betriebenen Kiesabbaus gesehen werden. Er regelt die Grundsätze, die hinter diesem gemeinsamen Abbau stehen. Die Beweis- mittel bestehen andererseits neben dem KAGA-Vertrag aus einer reichhaltigen Praxis dazu: Die Aktionärinnen haben den KAGA-Vertrag immer wieder angewendet, zuletzt 2012, als sie Daepp verboten haben, ohne ihre Erlaubnis (und ohne Gegenleistung) den Abbau ihrer eige- nen Abbaustelle zu erweitern. Daneben haben sie namentlich an den Diskussionen im Ver- waltungsrat der KAGA und an Strategiesitzungen Einblicke in ihr Verständnis ihrer Zusam- menarbeit gegeben. Diese Diskussionen stellen – soweit dabei Konsense zwischen mehreren Beteiligten zustande kamen – eigenständige Vereinbarungen dar. Sie werden vorliegend aber beigezogen, um zu veranschaulichen und zu belegen, wie der KAGA-Vertrag zu verstehen ist, der eben untrennbar mit dem gemeinsamen Abbau von Wandkies durch die KAGA verbunden ist. An diesem Verständnis hat sich nie etwas Fundamentales geändert. Es ist keine Zäsur in der Art und Weise zu erkennen, wie die Beteiligten zusammen Kies abbauen und vertreiben wollen. Vereinzelt haben sie aufgrund geänderter externer Faktoren einzelne Punkte ange- passt. So haben sie z.B. den Transportkostenausgleich aufgehoben, wieder eingeführt und wieder aufgehoben oder den Vorzugspreis für Aktionärinnen aufgehoben. Die letzten beiden Änderungen fielen allerdings zusammen mit der aufkommenden Kritik, die KAGA missbrauche ihre Marktstellung. Insofern ist nicht zu erkennen, dass sich die fundamentalen Bestandteile des KAGA-Vertrages geändert hätten.
Diese drei Gegenstände bilden zusammen den Kerngegenstand der Zusammenarbeit: Den Wettbewerbsdruck dämpfen, der von den umfangreichen Kiesvorkommen im Aaretal resp. von deren Abbau auf die Aktionärinnen ausgeht, sei es durch Dritte, durch KAGA oder durch einzelne Aktionärinnen. 330
Einige Parteien bringen in ihren Stellungnahmen zum Antrag oder in sonstigen Äusse- rungen vor, dieser Kerngegenstand und die Gegenstände A, B und C seien diffus,1688 konturlos und wenig greifbar. Unklar sei etwa, was mit dem Konzept der «loyalen» Konkurrenz gemeint sei.1689 Ferner werde nicht benannt, welche Wettbewerbsparameter betroffen sein sollen, etwa mit der unspezifischen Umschreibung der «Dosierung des Wettbewerbs».1690 Oder wenn vage von einem «Klima der gegenseitigen Rücksichtnahme» die Rede sei, sei dies bestenfalls im «meta-juristischen» Bereich anzusiedeln und sei eher Ausdruck eines diffusen «Gefühls» als eine eigentliche Feststellung.1691 Das Ganze bleibe ein hypothetisches Gedankenexperiment, welches ebenso wie die daraus gezogenen Schlussfolgerungen Folge einer «Pfadabhängig- keit» sei, die sich nach achteinhalb Jahren Untersuchung eingestellt habe, damit nicht einge- standen werden müsse, dass in eine falsche Richtung ermittelt worden sei.1692
Mit diesen Vorbringen vermögen die Parteien keine Zweifel am Beweisergebnis zu we- cken, sofern sich diese Bemerkungen überhaupt gegen das Beweisergebnis richten sollten. Bei der Sachverhaltsfeststellung geht es darum, festzustellen, was geschehen ist resp. – kon- kreter auf dieses Kapitel bezogen – worüber sich die Parteien mittels eines natürlichen Kon- senses geeinigt haben. Ist der Inhalt des natürlichen Konsenses, also dessen Gegenstand, eher vage, so ist das halt so und es gilt dies entsprechend festzustellen. Verantwortlich für den Inhalt ihres natürlichen Konsenses sind freilich die Parteien – es kann nicht den Wettbewerbs- behörden zum Vorwurf gemacht werden, wenn dieser eher schwammig ist wie etwa die Ver- pflichtung zu «loyaler» Konkurrenz. Begründete Zweifel an der Beweiswürdigung und dem Beweisergebnis vermögen die Parteien mit diesen Vorbringen nicht zu begründen.
Alluvia macht in ihrer Stellungnahme zum Antrag geltend, bei diesen Abmachungen bzw. den beschriebenen Gegenständen A, B und C handle es sich bestenfalls um eine vereinfachte Darstellung des insgesamt konkret zu beurteilenden Sachverhalts. Für die rechtliche Beurtei- lung und die Anordnung von Massnahmen könnten diese aber keine eigenständige Bedeutung haben. Die Gegenstände A bis C seien, abgesehen von der Zusammensetzung des VR von KAGA und dem damit verbundenen Informationsaustausch in der Teil-EVR aufgegangen. Es bleibe daher nichts mehr zur Beurteilung übrig und diese Vorwürfe seien zu unbestimmt. Das Sekretariat bezeichne im rechtlichen Teil diese Abmachungen als auf einer höheren Abstrak- tionsebene liegend. Auf höherer Abstraktionsebene könne aber nichts bewiesen werden. Nur konkrete Ereignisse und Zustände seien beweisbar, Tatsachen auf «höherer Abstraktionse- bene» gäbe es nicht.1693 Auch Kästli-Gruppe beruft sich darauf, die Abmachungen würden als «auf höherer Abstraktionsebene liegend» bezeichnet, was es jedoch im Kartellgesetz nicht gäbe. Konkrete Abmachungen seien hingegen nicht bewiesen worden.1694 Auch KAGA argu- mentiert ähnlich.1695 Bei diesen Vorbringen vermengen Alluvia, Kästli-Gruppe und KAGA die Sachverhaltsfeststellungen mit der rechtlichen Würdigung. Es ist das nach ausführlicher Be- weiswürdigung erlangte Beweisergebnis, dass die Parteien die Abmachungen mit dem ge- nannten Kerngegenstand und den Gegenständen A, B und C getroffen haben. Weder gegen die aufgeführten Beweise noch gegen diese Beweiswürdigung noch gegen das Beweisergeb- nis bringt Alluvia etwas Stichhaltiges vor.1696 Auf Ebene des Sachverhalts hat es damit sein 1688 So etwa Act. VIII.158 Rz 96 und 116 (vgl. auch Rz 106, «wolkig und unspezifisch»); Act. IX.30 Beilage 4 Rz 6 («schwammig»); Act. VIII.162 Rz 78; Act. IX.37 Rz 8; auch Act. IX.30 Beilage 3 Rz 20 zweites Lemma («unscharfes Bild»). 1689 Act. VIII.162 Rz 40 und 50. 1690 Act. VIII.163 Rz 17; Act. VIII.156 Rz 130, auch 151; auch Act. VIII.164 Rz 43. 1691 Act. VIII.156 Rz 127, ferner etwa Act. IX.30 Beilage 6 Rz 18. 1692 Act. VIII.156 Rz 131, auch Rz 151. 1693 Act. VIII.162 Rz 74–76. 1694 Act. VIII.163 Rz 14. 1695 Act. VIII.156 Rz 127. 1696 An der Anhörung begnügte sie sich etwa mit dem Vorwurf, dies sei «nicht mehr als ein Märchen» (Act. IX.30 Beilage 1 Rz 27), womit Polemik anstelle einer substanziierten Auseinandersetzung tritt. 331 Bewenden. Dass im rechtlichen Teil des Antrags ausgeführt wurde, der Inhalt dieser Abma- chung liege auf einer höheren Abstraktionsebene, ist bloss deskriptiver Natur. Insbesondere bedeutet diese Formulierung entgegen Alluvia nicht, dass Gegenstand der Sachverhaltsfest- stellung etwas «Abstraktes» gewesen wäre. Soweit Alluvia geltend machen will, dass durch den Abschluss der Teil-EVR die Gegenstände A, B und C einfach «verschwunden» wären, trifft das nicht zu. Gegenstand der Teil-EVR sind Massnahmen, die spezifisch hinsichtlich ei- niger Verhaltensweisen, die sich den Gegenständen A, B und C zuordnen lassen, erlassen werden sollen. Nur, aber immerhin, hinsichtlich dieser Massnahmen mag es sich also erledigt haben. Diese Einigung über einige spezifische Massnahmen führt aber freilich nicht dazu, dass deshalb die sachverhaltsmässig festgestellten Abmachungen über die Gegenstände A, B und C, denen im Übrigen jeweils noch weitere Verhaltensweisen zuzuordnen sind, einfach als un- geschehen zu betrachten wären. Berechtigte Zweifel am Beweisergebnis vermögen diese Vor- bringen nicht zu wecken. C.6.4 Zweck der Abmachungen über die Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA
Nachdem sich erwiesen hat, dass zwischen der Hofstetter, der Messerli, der Aare-Kies, der Kästli, der Heimberg, der Marti, der Kiestag und der KAGA ein natürlicher Konsens über die Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA (KAGA-Vertrag) bestand und auch weiterhin be- steht (C.6.2) und dieser Konsens die Gegenstände A, B und C beinhaltet (C.6.3), ist in der gebotenen Kürze festzustellen, welchen Zweck die am Konsens beteiligten juristischen Per- sonen mit ihren Abmachungen verfolgten bzw. verfolgen. Dabei sind zwei Fragen zu unter- scheiden.
Als Teil der erst weiter unten vorzunehmenden rechtlichen Beurteilung ist die Frage zu beantworten, ob eine Vereinbarung eine Wettbewerbsbeschränkung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG bezweckt.1697 Der Rechtsbegriff «bezwecken» in Art. 4 Abs. 1 KG wird objektiviert verstanden (objektivierter Zweckbegriff), es wird also nicht nach dem subjektiv verfolgten Zweck gefragt. Bei der Subsumtion unter den Begriff «bezwecken» im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG ist insbesondere der Gegenstand (Inhalt) einer Verhaltenskoordination zu analysieren.1698 Dieser Gegenstand wurde im vorangehenden Kapitel festgestellt.
Ein Teil des Sachverhalts und somit hier zu prüfen ist hingegen die Frage, welchen Zweck resp. Zwecke die am Konsens beteiligten juristischen Personen nach eigener Ansicht verfolgt haben (subjektiver Zweck). Hierbei zeigt sich, dass sich Gegenstand und Zweck einer Abmachung nicht messerscharf voneinander trennen lassen und Interdependenzen bestehen: Die Beweggründe, die hinter einer Abmachung stehen (also die subjektiv damit verfolgten Zwecke), stellen Begleitumstände der Abmachung dar, die herangezogen werden können, um den Inhalt der Abmachung festzustellen; und umgekehrt lässt der festgestellte Inhalt der Ab- machung Rückschlüsse auf den mit der Abmachung subjektiv verfolgten Zweck zu. Welche kartellrechtlichen Schlüsse ein bestimmter festgestellter subjektiver Zweck (oder umgekehrt, dessen Nichtfeststellung) nach sich zieht, ist wiederum eine rechtliche Frage, die im Rahmen der rechtlichen Beurteilung zu klären ist.1699
Die Beweggründe für die Zusammenarbeit unter den Aktionärinnen in der KAGA mani- festieren sich vorliegend deutlich in den festgestellten Gegenständen dieser Zusammenarbeit: Die Beteiligten wollten erstens neue Konkurrenz im Aaretal verhindern,1700 zweitens die KAGA 1697 Zu den rechtlichen Grundlagen dieser Beurteilung siehe Rz 1420 f. 1698 SIMON BANGERTER / BEAT ZIRLICK, in: DIKE-Kommentar, Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen, Zäch et al. (Hrsg.), 2018, Art. 4 Abs. 1 N 137 f. 1699 Siehe dazu Rz 1420. 1700 Oben Rz 844 ff. 332 so steuern, dass von ihr keine Konkurrenz auf die Aktionärinnen ausgeht1701 und drittens un- tereinander «loyale», gemeint abgeschwächte Konkurrenz betreiben.1702 Gemeinsames Dach dieser drei Gegenstände bildet der Kerngegenstand der Zusammenarbeit, den Wettbewerbs- druck zu dämpfen, der von den Kiesressourcen im Aaretal auf die Aktionärinnen ausgeht, sei es durch Dritte, durch KAGA oder durch die Aktionärinnen.1703 Der Zweck der Zusammenarbeit besteht letztlich darin, dass die Aktionärinnen den Wettbewerb im Aaretal derart zu steuern versuchen, dass jeder Aktionärin ihr Platz erhalten bleibt. Von den Beteiligten angestrebt ist also ein strukturerhaltendes Element. Bereits die Vorgängerorganisation der KAGA, die den- selben Zweck verfolgte wie die KAGA,1704 formulierte diesen Zweck: «Die Gesellschafter ver- einbarten zu diesem Zweck, die Kiesvorkommen im Vertragsgebiet gemeinsam zu sichern und auszubeuten ohne aber die bestehenden Werke der Gesellschafter zu schmälern».1705 Dieser Zweck wird denn auch mehrfach in späteren Aussagen wiederholt.1706 Zudem deckt er sich mit dem in der aktionärspolitischen Grundhaltung aus dem Jahr 2002 festgehaltenen Slogan: «Konkurrenz verhindern, Markt beruhigen».1707
Entsprechend ist festzustellen: Der Kerngegenstand der Zusammenarbeit unter den Ak- tionärinnen im Rahmen der KAGA besteht demnach darin, den Wettbewerbsdruck zu dämp- fen, der von den Kiesressourcen im Aaretal auf sie ausgehen könnte, um so – als damit ver- folgten Zweck – den Besitzstand1708 einer jeden Aktionärin zu schützen.
Mehrere Parteien bringen in ihren Stellungnahmen zum Antrag und anderweitig vor, es werde der wahre Zweck verkannt, weshalb sie sich zusammengetan und die KAGA gegründet hätten, oder sie äussern sich dazu, weshalb KAGA gegründet worden ist. Ob sich die Parteien mit diesen Vorbringen auf Ebene des Sachverhalts gegen das hiervor aufgeführte Beweiser- gebnis hinsichtlich des subjektiv verfolgten Zwecks wenden wollen, erscheint allerdings nicht restlos klar. Zuweilen dürfte es sich dabei eher um die Geltendmachung möglicher Rechtferti- gungsgründe handeln. Sofern sich diese Vorbringen gegen das hiervor festgehaltene Beweis- ergebnis richten sollten, namentlich den festgestellten, subjektiv verfolgten Zweck der Struk- turerhaltung, vermögen sie nicht zu überzeugen und wecken keine berechtigten Zweifel. Im Einzelnen:
Alluvia trägt vor, KAGA sei in erster Linie zur Sicherung des Rohkiesnachschubs bzw. zur Sicherung von strategischen Rohkiesreserven zu Gunsten der Aktionärinnen geschaffen worden. Da die Sicherung und Ausbeutung der dortigen Kiesvorkommen die finanziellen Mög- lichkeiten der einzelnen Unternehmen überschritten habe, hätten sie sich zusammengetan. Für Alluvia sei die Beteiligung an KAGA nicht auf der Hand gelegen. Sie hätten weder Abbau- rechte im KAGA-Gebiet gesichert gehabt noch lag KAGA in der Nähe ihrer Kies- und Beton- werke. Der Bezug von KAGA-Rohkies wäre für sie folglich zu teuer gewesen. Sie sei aber daran interessiert gewesen, strategische Kiesreserven zu sichern für den Fall, dass die eige- nen Kiesreserven zur Neige gingen oder sich Abbaubewilligungen verzögern würden.1709 1701 Oben Rz 869 ff. 1702 Oben Rz 910 ff. 1703 Oben Rz 831 ff. 1704 Siehe zur Zweckgleichheit zwischen der KWU und der KAGA oben Rz 710. 1705 Oben Rz 715. 1706 Siehe dazu oben Rz 838, Rz 876 und Rz 911; siehe auch Rz 723 und Rz 852: «Die Eigenständig- keit eines jeden Werkes (Mitglied der KAGA = Aktionär) bleibt in Bezug auf sein ursprüngliches Tätigkeitsgebiet gewahrt»; Rz 727: «Jedem Kieswerk sollte sein Lebensraum einigermassen ga- rantiert werden»; Rz 734: «Der Erfolg unserer Arbeit hängt weitgehend davon ab, ob wir als Kon- kurrenten bereit sind, vernünftig miteinander zu reden und wenn nötig auch gemeinsam, im Ver- hältnis der Kapazitäten, einen kleineren Auftragskuchen teilen können». 1707 Oben Rz 764. 1708 Siehe dazu die Ausführungen im Hinblick auf die Gründung der KAGA (oben Rz 929), wonach eine «loyale Konkurrenzordnung» geschaffen werden müsse, «die jedem Unternehmen seinen Besitz- stand und seinen Anteil an der Entwicklung garantiert». 1709 Act. VIII.162 Rz 13 f. und 17; siehe auch Act. IX.30 Beilage 1 Rz 26 drittes Lemma. 333 Diese Argumentation erscheint in sich widersprüchlich. Einerseits macht Alluvia geltend, es sei ihr um die Sicherung von strategischen Rohkiesreserven gegangen, für den Fall, dass sich die eigenen Reserven erschöpfen. Andererseits hält sie fest, ihre Kies- und Betonwerke lägen nicht in der Nähe von KAGA, weshalb ein Bezug von KAGA-Rohkies für sie zu teuer wäre. Zugleich betont sie, die KAGA sei nicht geschaffen worden, um dereinst ein Kieswerk zu be- treiben und selbst Rohkies zu veredeln.1710 Inwiefern die von KAGA abgebauten Kiesvorkom- men Alluvia zur Sicherung des eigenen Rohkiesnachschubs sollen dienen können, ist nicht schlüssig, trägt Alluvia doch selbst vor, ein Bezug von dort sei für sie zu teuer. Da KAGA den von ihr abgebauten Rohkies nicht selber veredeln soll, kommen ihre Reserven letztlich ande- ren zu Gute, weshalb auch insofern nicht nachvollziehbar ist, inwiefern sich Alluvia durch ihre Beteiligung an KAGA strategische Rohkiesreserven resp. den Zugang dazu gesichert haben will. Berechtigte Zweifel am festgestellten, subjektiv verfolgten Zweck der Strukturerhaltung wecken diese Vorbringen nicht.
Kästli-Gruppe trägt vor, KAGA sei ein partnerschaftlich organisiertes und geführtes Ge- meinschaftsunternehmen, das von den Aktionärinnen gegründet worden sei, um mit gemein- samen Mitteln eine mit hohem finanziellem Aufwand und Risiko behaftete Aufgabe zu bewäl- tigen, die einzelne Unternehmen nicht bzw. nicht effizient hätten bewältigen können. Die Struktur der KAGA als Gemeinschaftsunternehmen und Partnerwerk habe keine volkswirt- schaftlich oder sozial schädlichen Auswirkungen, sondern habe im Gegenteil die effiziente Gewinnung von Rohkies im Aaretal auch zum wirtschaftlichen Vorteil der Kunden gesichert. Das werde durch die vergleichsweise tiefen Kies- und Deponiepreise von KAGA belegt. Ohne KAGA hätten die einzelnen Akteure jeweils selbst Abbaurechte erworben und dort jeweils Roh- kies abgebaut. Aufgrund der kleinen Einzel-Abbaumengen wären die Skaleneffekte und damit die durch KAGA geschaffenen Effizienzgewinne ausgeblieben.1711 Da die Vorbringen von Kästli-Gruppe, Vigier und KAGA in dieselbe Richtung gehen, werden sie nachfolgend1712 ge- meinsam behandelt.
Vigier macht geltend, der offensichtliche Zweck von KAGA werde verkannt. KAGA sei als «Partnerwerk» gegründet worden, weil die gemeinsame Rohkiesgewinnung nicht nur effi- zienter, sondern auch umweltschonender sei. So liessen sich die hohen Fix- und Amortisati- onskosten aufteilen und Umweltbelastungen vermeiden. Der sehr lange Planungshorizont sei mit erheblichen Kostenrisiken verbunden.1713 An den Anhörungen führte Vigier aus, der Zweck der Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA sei stets ein zulässiger gewesen. Nebst den be- reits genannten Argumenten ergänzte sie weiter, auch die Verteilung des Risikos auf mehrere Schultern sei legitim.1714 Da die Vorbringen von Kästli-Gruppe, Vigier und KAGA in dieselbe Richtung gehen, werden sie nachfolgend1715 gemeinsam behandelt.
KAGA äussert sich am ausführlichsten dazu. Sie macht geltend, sie sei zur gemeinsa- men Rohkiesgewinnung gegründet worden und diene dazu, die langfristige Versorgung der Aktionärinnen mit Rohkies sicherzustellen. Die Erschliessung grosser Rohkiesvorkommen habe die finanziellen Möglichkeiten einzelner Gründer überschritten. Die Gründer hätten sich deshalb entschlossen, den Rohkiesabbau aus Effizienzgründen zusammenzulegen. Zudem wäre es auch jenseits der regulatorischen Möglichkeiten gelegen, dass die einzelnen Aktionä- rinnen je für sich Kiesvorkommen im Aaretal und in angrenzenden Gebieten hätten erschlies- sen können. Das hätte nämlich zu Versorgungsengpässen und hohen Transportaufkommen mit schweren Lastwagen geführt. KAGA habe sich als notwendige, sinnvolle privatwirtschaft- liche Massnahme in die Planungsziele der jeweiligen Planungsträger eingefügt. Die Bedürf- nisse insbesondere der betroffenen Bevölkerung seien bereits damals dieselben gewesen wie 1710 Siehe Act. VIII.162 Rz 16. 1711 Act. VIII.163 Rz 12 und 18. 1712 Rz 952. 1713 Act. VIII.164 Rz 33–36. 1714 Act. IX.30 Beilage 5 Rz 6–8. 1715 Rz 952. 334 heute, weshalb nicht entscheidend sei, dass die umwelt- und planungsrechtlichen Normen in den 1970er und 1980er-Jahren noch nicht den heutigen entsprachen.1716 Weiter trägt sie vor, der Kiesabbau sei komplex und erfolge in einem stark regulierten Umfeld. Er sei mit hohen Kosten und sehr langen Planungshorizonten verbunden, wodurch hohe und langfristige Vorin- vestitionen erforderlich seien. Zudem bestünden mehrere Risiken, so das Realisierungsrisiko (politischer Prozess), das Absatzrisiko und die Rückstellungen für die künftige Rekultivierung. Für ein einzelnes mittelständisches Unternehmen sei dies betriebswirtschaftlich fast nicht machbar. Es bestünden hohe Fixkosten, die eine hohe Auslastung der Infrastruktur und die Erzielung von Grössenvorteilen voraussetzen würden, was bei mittelständischen Unterneh- men nur mittels Kooperation in der Produktion gelingen könne.1717 KAGA trägt ausserdem vor, sie sei ein Mittel zur Verteilung der Kosten und Risiken auf mehrere Schultern. Sie sei eine Reaktion von Unternehmen gewesen, die Schwierigkeiten gehabt hätten, je alleine auf sich gestellt Rohkies abzubauen. Der Abbau möglichst zentral in wenigen Gruben habe auch der Einhaltung der strengen Vorgaben des Umwelt-, Landschafts- und Naturschutzes gedient. Al- les andere hätte den Widerstand der Bevölkerung provoziert, was wiederum die Kiesversor- gung in Frage gestellt hätte. Ein Engpass an Kies, allenfalls sogar verbunden mit übermässi- gem Transportaufwand sei schlicht keine gesamtwirtschaftliche Option. KAGA diene damit vor allem dem Interesse der Aktionärinnen an einer langfristig gesicherten Kiesversorgung. KAGA übernehme diejenigen Aufgaben, die die Aktionärinnen teils nicht allein, nicht mit tragbaren Risiken oder zumindest nicht mit gleicher Effizienz erledigen könnten. Es gehe darum, das mit den hohen und langfristigen Vorinvestitionen verbundene Risiko auf mehrere Schultern zu ver- teilen. Dieser Zweck sei legitim und keineswegs kartellrechtswidrig – im Gegenteil sei dies aus ökonomischer Sicht durchaus effizient und wettbewerbsfördernd. Im Kern liege KAGA eine Spezialisierungsvereinbarung zu Grunde, die es KAGA ermögliche, Grössen- und Verbund- vorteile und damit Kosteneinsparungen zu erzielen, Know-how zusammenzulegen und zu er- weitern, Produktionstechnologien zu verbessern und vor allem die unternehmerischen Risiken zu teilen. Spezialisierungsvereinbarungen würden anerkanntermassen der gesamtwirtschaft- lichen Effizienzsteigerung dienen. Eine Vereinbarung über die gemeinsame Produktion, die zu Effizienzgewinnen führe, könne auch bei höheren Marktanteilen der daran Beteiligten gerecht- fertigt werden.1718 Da die Vorbringen von Kästli-Gruppe, Vigier und KAGA in dieselbe Richtung gehen, werden sie nachfolgend1719 gemeinsam behandelt.
Bei diesen Vorbringen von Kästli-Gruppe, Vigier und KAGA fällt vor allem ein Punkt auf: Sie setzen sich nicht mit den vorhandenen Beweismitteln auseinander und äussern sich nicht zum Beweisergebnis, das gestützt darauf erlangt wurde. Vielmehr schildern sie weitgehend losgelöst von den Fakten und Feststellungen im konkreten Fall eine alternative Geschichte. Sie greifen dabei zwar vereinzelte Sachverhaltsfeststellungen auf, die in der Tat zutreffen, wie etwa die langen Planungshorizonte und die erheblichen Vorinvestitionen, die erforderlich sind, sowie die damit verbundenen Risiken, doch sprechen diese nicht gegen das Beweisergebnis. Zudem behaupten sie pauschal angebliche ökonomische Vorteile des gemeinsamen Rohkie- sabbaus, legen aber weder substanziiert dar, wie diese mit KAGA verwirklicht werden sollen, noch reichen sie Beweismittel dazu ein oder stellen diesbezügliche Beweisanträge. Auf diese behaupteten ökonomischen Vorteile ist im rechtlichen Teil bei der Rechtfertigung näher einzu- gehen. Hier genügt es, festzuhalten, dass selbst wenn diese vorliegen würden, sie nicht gegen das Beweisergebnis des festgestellten, subjektiv von den Aktionärinnen mit der Zusammenar- beit im Rahmen von KAGA verfolgten Zwecks der Strukturerhaltung sprechen würden. Soweit 1716 Act. VIII.156 Rz 26–31. 1717 Act. VIII.156 Rz 32–34. 1718 Act. VIII.156 Rz 35–40, auch Rz 42. Die weiteren Vorbringen von KAGA in diesem Kapitel beziehen sich direkt auf die Rechtfertigungsbeurteilung und werden deshalb ausschliesslich dort beurteilt. Ferner auch Act. IX.30 Beilage 6 Rz 1–7 und 16. 1719 Rz 952. 335 Vigier eine Veränderung des Zwecks im Laufe der Zeit unter Abstützung auf Beweismittel be- hauptet,1720 überzeugt ihre Interpretation der Beweismittel nicht. Sie beruft sich dafür auf ein- zelne Beweismittel und Passagen im Antrag, die das ihres Erachtens belegen sollen, und er- gänzt diese mit eigenen Behauptungen. Die angerufenen Beweismittel interpretiert sie dabei isoliert ohne Berücksichtigung des Kontextes, der weiteren Beweismittel sowie des sich daraus ergebenden Gesamtbildes. Ihre Behauptungen belegt sie nicht weiter und die Aussagen im Antrag gibt sie verkürzt und teilweise aus dem Zusammenhang gerissen wieder. Berechtigte Zweifel an der vorgenommenen Beweiswürdigung und vor allem am Beweisergebnis hinsicht- lich des subjektiv verfolgten Zwecks der Strukturerhaltung vermögen die Argumente von Kästli-Gruppe, Vigier und KAGA, soweit sie sich denn überhaupt gegen dieses Beweisergeb- nis richten sollten, jedenfalls nicht zu wecken. C.6.5 Umsetzung und Folgen der Abmachungen über die Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA
In diesem Kapitel wird geprüft, inwiefern die beschriebenen Gegenstände der Abma- chungen über die Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA (oben C.6.3) von den Beteiligten auch umgesetzt wurden. Zudem wird den Folgen der Abmachungen nachgegangen. Aller- dings ist darauf hinzuweisen, dass viele Umsetzungen bereits oben festgestellt worden sind: Umsetzungshandlungen sind (wie Beweggründe) Begleitumstände, die zeigen, wie die an ei- ner Abmachung Beteiligten diese verstehen: So ist etwa das festgestellte gemeinsame Ein- kaufen von Abbaurechten im Aaretal1721 bereits eine Umsetzung der Abmachung, Dritte davon abzuhalten, an den Kiesressourcen im Aaretal Abbaurechte zu erwerben und von dort Wett- bewerb zu betreiben. Oder der Entscheid der Aktionärinnen, wonach die KAGA z.B. nicht «in Erdbau und weitere Bautätigkeit einsteigen (Ausnahme: Rekultivierungsberatung)» soll,1722 stellt eine Umsetzung der Abmachung dar, wonach die KAGA die Aktionärinnen nicht konkur- renzieren soll. Oder der Verzicht der Aktionärinnen darauf, im KAGA-Gebiet eigene Abbau- rechte zu erwerben, bzw. die Durchsetzung dieser Verpflichtung gegen Daepp im Jahr 2012,1723 stellt eine Umsetzung der Abmachung dar, dass die Aktionärinnen darauf verzichten, die KAGA zu konkurrenzieren.
Nachfolgend wird gesondert für jeden der oben festgestellten Gegenstände A, B und C des KAGA-Vertrags aufgezeigt, inwiefern diese umgesetzt wurden und welche Folgen dies hatte. C.6.5.1 Gegenstand A: Umsetzung und Folgen der Abmachung über die Verhinderung von neuer Konkurrenz im Aaretal
Die oben als erste behandelte Abmachung bei der Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA besteht darin, dass die Aktionärinnen Konkurrenz durch Dritte verhindern wollen, indem sie Kiesreserven, die sich noch nicht in den Händen von abbauwilligen Unternehmen befinden, möglichen Konkurrenten entziehen. Sie kamen überein, dass diese Kiesreserven im Aaretal gemeinsam zu sichern und gemeinsam abzubauen sind; beides unter dem Dach der KAGA.1724 1720 Act. VIII.164 Rz 37–39. 1721 Oben Rz 851 ff. 1722 Oben Rz 764. 1723 Oben Rz 595 ff. 1724 Oben Rz 844 ff. 336 C.6.5.1.1 Zur Umsetzung
Diese Abmachung haben die Beteiligten umgesetzt, indem die Aktionärinnen ihre Ab- baurechte in die neu gegründete KAGA einbrachten und sich die Abbaurechte der Abbaustel- len Säget, Bergacher/Türliacher1725 und Bümberg1726 gemeinsam sicherten. Weitere Abbau- stellen an anderen Standorten kamen für die KAGA in der Folge und bis heute nicht dazu.1727 Aktionärinnen und Dritte haben nach der Gründung der KAGA im Aaretal an keinen neuen Standorten Abbaustellen eröffnet.
Dass die Beteiligten den gemeinsamen Erwerb von neuen Abbaurechten umgesetzt ha- ben, belegen neben den bereits dargestellten Beispielen1728 die unzähligen im KAGA-VR be- handelten Vertragsabschlüsse der KAGA über den Kauf von Grundstücken, über Dienstbar- keitsverträge und Entschädigungen von Grundeigentümern und Gemeinden.1729 Teilweise hat der VR über eines seiner Mitglieder direkt an den Verhandlungen mit den Landwirten bzw. Grundeigentümern teilgenommen.1730 Damit ihnen beim gemeinsamen Erwerb von Abbau- rechten im Aaretal niemand in die Quere kam, haben sie einander zudem über die Suchtätig- keiten von Dritten informiert, und sie waren auch bereit, Dritte von der Erzeugung neuen Wett- bewerbs abzubringen, indem sie ihnen mit der Wirtschaftsmacht der KAGA drohten, so 2005 gegenüber [U04] im Hinblick auf eine mögliche Übernahme von [U01].1731 Zudem griffen die 1725 Oben Rz 512, Rz 573 und Rz 849; für die Abbaustelle Säget in Uttigen brachte z.B. Kästli ein Ab- baurecht in die KAGA ein, für die Abbaustelle Bergacher/Türliacher in Jaberg und Kirchdorf brachte Marti Abbaurechte ein (Sacheinlagevertrag vom 20.3.1970, Ziff. 1 Bst. c, d, e und f, Act. II.C.X.8). 1726 Den Zugang zur Abbaustelle Bümberg hatte sich bereits die KWU gesichert (siehe z.B. VA-Protokoll der KWU vom 1.7.1969, T. 5, Act. II.C.X.3). Auch in Bezug auf die Abbaustelle Bümberg in Kiesen ging es darum, zu verhindern, dass Dritte zu Konkurrenten werden könnten: «Es besteht im VA [Verwaltungsausschuss] die Auffassung, dass die KWU zu gegebener Zeit eine Offerte einreichen sollte. Es geht dabei auch darum zu verhindern, dass sich die Konkurrenz in diesem Gebiet fest- setzt und bleibt. Es wird daher beschlossen, mit den Landeigentümern im in Frage stehenden Aus- beutungsgebiet Verhandlungen aufzunehmen, um, wenn möglich, Ausbeutungsverträge abzu- schliessen, damit Sondierungen erfolgen können» (VA-Protokoll der KWU vom 19.12.1968, T. 6, Act. II.C.X.3). 1727 In den Jahren 1979 bis 2001 baute die KAGA zum Teil Kies am Standort der ehemaligen Aktionärin [U09] ab, die 1976 Konkurs ging und deren Kieswerkanlagen von der neu in die KAGA aufgenom- menen Kiestag übernommen wurden (oben Rz 520 und Fn 979 sowie Rz 740). 1728 Siehe Fn 1721. 1729 Einige Beispiele aus der jüngeren KAGA-Geschichte für im VR behandelte Landkäufe und Ab- schlüsse von Dienstbarkeitsverträgen zur gemeinsamen Sicherung von Abbaurechten sowie zur Entschädigung von Grundeigentümern: Kaufanfrage Bümberg 2003 (VR-Protokoll der KAGA vom 18.9.2003, T. 5.1.4, Act. II.B.X.258, und VR-Protokoll der KAGA vom 30.11.2005, T. 6.3.2, Act. II.B.X.258); Verhandlung mit […] über Inkonvenienzentschädigung 2003 (VR-Protokoll der KAGA vom 27.11.2003, 4.1.1, Act. II.B.X.258, und VR-Protokoll der KAGA vom 8.4.2004, T. 6.2.4, Act. II.B.X.258); Dienstbarkeitsverträge Bümberg 2004 (VR-Protokoll der KAGA vom 2.12.2004, T. 5.2.3, Act. II.B.X.258); Vertrag mit […] 2006 (VR-Protokoll der KAGA vom 23.3.2006, T. 4.2, Act. II.B.X.258); Auffüllentschädigung an Grundeigentümer 2007 (VR-Protokoll der KAGA vom 16.5.2007, T. 5, Act. II.D.X.258); Entschädigung […] 2008 (VR-Protokoll der KAGA vom 3.4.2008, T. 5.1.2, Act. II.D.X.258); Kaufangebote Waldparzellen 2010 (VR-Protokoll der KAGA vom 24.11.2010, T. 6.3, Act. II.D.X.258); Dienstbarkeitsvertrag 2011 (VR-Protokoll der KAGA vom 24.3.2011, T. 6.1, Act. II.D.X.258); Dienstbarkeitsverträge 2012 (VR-Protokoll der KAGA vom 28.3.2012, T. 5.1, Act. II.D.X.258); Verhandlungen über Zusagen div. Grundeigentümer 2013 (VR- Protokoll der KAGA vom 12.9.2013, T. 5, Act. II.B.X.258); Vertrag zwischen KAGA und […] über Dauer bis 2043 (VR-Protokoll der KAGA vom 9.9.2014, T. 4.2, Act. II.A.X.528). 1730 Siehe z.B. VR-Protokoll der KAGA vom 6.12.2006, T. 4.6, Act. II.B.X.258: «[...] und [...] erhalten als Delegation vom VR die Kompetenz für die Verhandlungen und zur Ausarbeitung entsprechender Verträge». Oder: VR-Protokoll der KAGA vom 3.4.2008, T. 5.1.2, Act. II.B.X.258: «Die Verhand- lungsdelegation [...] und [...] erhalten vom VR die Verhandlungskompetenz, um die Höhe der Ent- schädigung für […] festzulegen». Siehe auch VR-Protokoll der KAGA vom 29.11.2001, T. 7.1, Act. II.B.X.258. 1731 Siehe oben Rz 855 und Rz 860 ff. 337 Aktionärinnen bereits vor der Gründung der KAGA nicht nur zum Mittel des (gemeinsamen) Kaufs von Abbaurechten, um Dritte im Aaretal als Konkurrentinnen fernzuhalten, sondern sie gingen auch auf anderen Ebenen entsprechend vor, z.B. durch Interventionen bei Entscheid- trägern.1732 C.6.5.1.2 Zu den Folgen
Indem sich die Aktionärinnen unter dem Dach der KAGA Abbaurechte gemeinsam si- chern, erreichen sie zwangsläufig, dass sich kein Dritter nach dem erfolgten Abschluss eines Kauf- oder Dienstbarkeitsvertrags (oder Vorvertrags dazu) durch die KAGA dieselben Abbau- rechte sichern kann. Wie bereits die Gründerinnen der KAGA festhielten, war das Ziel, Dritt- konkurrenz vom Abbau im Aaretal abzuhalten, schon zur Zeit der Gründung weitgehend er- reicht.1733 Wenn Kästli-Gruppe in ihrer Stellungnahme zum Antrag der Ansicht ist, die Koordination der Aktionärinnen habe zu keinem Zeitpunkt Dritte abhalten können, Abbau- rechte im KAGA-Gebiet zu erwerben,1734 überzeugt diese Behauptung im Lichte des Beweis- ergebnisses und insbesondere der mehrmals geäusserten, anderslautenden Ansicht der Be- teiligten selbst, jedenfalls in dieser Absolutheit nicht. Der Eintritt von Dritten konnte zwar nicht gänzlich verhindert werden,1735 aber immerhin im Wesentlichen und insbesondere – wie an- gestrebt – von der Grosskonkurrenz. Seit dem Ende der 60er- bzw. Anfang der 70er-Jahre ist im Aaretal denn auch keine zusätzliche Konkurrenz durch eine neue Abbaustelle eines Dritten entstanden. Die Konkurrenz durch Abbaustellen von Dritten im Aaretal hat aber nicht nur nicht zugenommen, sie hat sogar abgenommen: Zu Beginn der Zusammenarbeit hatten die Betei- ligten noch beklagt, dass es ihnen trotz «intensiver Bemühungen und grosser Opferbereit- schaft» nicht gelungen sei, «sämtliche Kiesgrubenunternehmer unter einen Hut zu bringen». So würden noch drei Kiesausbeutungen betrieben, für welche die KAGA nicht verantwortlich sei: [U01], [U46] und [U47].1736 Die beiden Letzteren hatten in den 70er-Jahren noch Kiesgru- ben im Raum Kirchdorf / Jaberg / Uttigen, was heute nicht mehr der Fall ist.1737 Nach wie vor aktiv in der Umgebung der KAGA-Abbaustellen ist einzig [U01] (und deren Preis für Wandkies haben die Aktionärinnen jahrzehntelang so angesetzt, dass [U01] sie mit KAGA-Wandkies nicht ernsthaft konkurrenzieren kann).1738 Durch den Erwerb von Abbaurechten nicht beein- flussen konnten die Aktionärinnen die in Umlauf kommende Menge von rohkieshaltigen Aus- hüben von Baustellen. Allerdings hat sich erwiesen, dass die Beteiligten auch den Aktivitäten von Aushub- und Transportunternehmen im Aaretal nicht ohne Weiteres tatenlos zugeschaut haben. So haben sie das Aushub- und Transportunternehmen [U04] einerseits behindert, in- dem sie ihr die Ablagerung von unverschmutztem Aushub in den KAGA-Deponien erschwer- ten.1739 Andererseits setzten sie sich aktiv dafür ein, dass die [U04] auf den Kauf der [U01] verzichtete.1740 Ob der spätere Verzicht der [U04], die [U01] zu übernehmen, allerdings auf diese Einflussnahme zurückzuführen ist, ist nicht erstellt. Schliesslich sei schon an dieser Stelle auf Folgendes hingewiesen: Auch die Aktionärinnen haben ohne Zustimmung der an- deren Aktionärinnen ihren Abbau im KAGA-Gebiet nicht erweitert (siehe dazu unten zur Do- sierung des Wettbewerbsdrucks durch die Aktionärinnen, Gegenstand C).1741 Zutreffend ist 1732 Siehe Rz 846 in fine mit einem weiteren Beispiel in der dazugehörigen Fn. 1733 Oben Rz 849 ff. 1734 Act. VIII.163 Rz 10. 1735 Siehe nachfolgende Rz. 1736 Bericht des damaligen VRP vom Dezember 1971, S. 15, Act. II.C.X.14. 1737 Siehe VRA-Protokoll vom 1.11.1974, T. 3, Act. II.C.X.11; VRA-Protokoll vom 10.8.78, T. 5 e), Act. II.C.X.11. 1738 Oben Rz 892. 1739 Unten Rz 1192 ff., insb. Rz 1200. 1740 Oben Rz 862 ff. 1741 Unten Rz 980 f. 338 insgesamt, dass diese Abmachung weitgehend bereits altrechtlich umgesetzt wurde. Entge- gen Parteibehauptungen1742 fanden aber auch unter geltendem KG noch Umsetzungshand- lungen statt wie etwa die Beeinflussung von [U04] hinsichtlich eines möglichen Erwerbs von [U01]. Dass die Umsetzungshandlungen mit der Zeit deutlich abnahmen, ist vor allem darauf zurückzuführen, dass das Ziel bereits zu Beginn weitgehend erreicht werden konnte, dass also spätere Umsetzungshandlungen seltener erforderlich waren. Waren Umsetzungshandlungen aber auch später noch geboten, wurden sie ohne Weiteres getroffen. Den verminderten Um- setzungshandlungen lag mit anderen Worten nicht ein Gesinnungswandel zu Grunde.
Trotz der gemeinsamen Besetzung von geeigneten Abbaugrundstücken sowie der Un- terstützung durch die raumplanungsrechtlichen Einschränkungen gelang es den Parteien al- lerdings nicht gänzlich, auch künftig jegliche neue Konkurrenz im Aaretal zu verhindern. Wie die einschlägigen Richtpläne ADT zeigen, sind nämlich zwei neue Abbaustellen im Aaretal vorgesehen. Einerseits wurde in Oppligen mit der Abbaustelle «Neumatt» der Betreiberin AAA eine Vormerkung im Aaretal in Grenznähe zum KAGA-Gebiet in den Richtplan ADT Bern- Mittelland aufgenommen.1743 Andererseits wurde in Thun mit der Abbaustelle «Pfandern» der Betreiberin [U50] eine Festsetzung im Aaretal, und zwar im KAGA-Gebiet selbst, in den Teil- Richtplan ADT Entwicklungsraum Thun aufgenommen.1744 Nebst diesen Abbaustellen mit spä- terer Wiederauffüllung1745 sieht der Teil-Richtplan ADT Entwicklungsraum Thun zudem eine Deponie «auf grüner Wiese» namens «Limpachmoos» in Uetendorf der Betreiberin [U04] im Aaretal – und zwar im KAGA-Gebiet selbst – als Zwischenergebnis vor.1746 C.6.5.2 Gegenstand B: Umsetzung und Folgen der Abmachung über die Dosierung des Wettbewerbsdrucks der KAGA
Diese Abmachung besteht wie oben festgestellt darin, dass sich die Beteiligten darauf geeinigt haben, den Wettbewerbsdruck, der von der KAGA ausgeht, zum Vorteil der Aktionä- rinnen zu dosieren. Die KAGA wurde dabei gezielt als Dienerin der Aktionärsinteressen orga- nisiert und eingesetzt.1747 Diese dienende Funktion haben die Aktionärinnen konkretisiert, in- dem sie der KAGA einerseits inhaltliche Vorgaben machten (B.1): So haben sie festgelegt, wie sich die KAGA den Aktionärinnen gegenüber verhalten soll (B.1.1) und wie sie sich gegenüber von Dritten, insbesondere Konkurrentinnen der Aktionärinnen, verhalten soll (B.1.2).1748 Ande- rerseits haben die Aktionärinnen organisatorische Massnahmen getroffen, um die KAGA auch für weitere Zwecke zugunsten der Aktionärinnen einsetzen zu können: So kamen die Aktionä- rinnen überein, dass jede Aktionärin einen Verwaltungsrat stellen darf (oben B.2).1749 C.6.5.2.1 Grundidee der Aktionärinnen: KAGA ist Dienerin der Aktionärsinteressen Zur Umsetzung
Dass die Aktionärinnen die KAGA als Dienerin der Aktionärsinteressen verstanden ha- ben, zeigt sich namentlich in der oben behandelten aktionärspolitischen Grundhaltung aus dem Jahr 2002:1750 «KAGA ist nicht Selbstzweck, sondern Mittel zum Zweck: Sie dient den Aktionären in ihrem jeweiligen Wettbewerb». Die Umsetzung dieser dienenden Funktion der KAGA manifestiert sich letztlich in jedem Entscheid der Aktionärsvertreter im VR von KAGA, der den Aktionärsinteressen dient. Die nachfolgenden Ausführungen über die Umsetzung der 1742 So etwa Act. VIII.162 Rz 32–34 und 77.a; Act. VIII.156 Rz 112 f. 1743 Rz 392–394. 1744 Rz 398–400. 1745 Rz 491 resp. 496. 1746 Rz 496 i.V.m. 400. 1747 Oben Rz 871 f. 1748 Oben Rz 874 ff. und Rz 891 ff. 1749 Oben Rz 896 ff. 1750 Siehe oben Rz 871 f. 339 konkreten Grundanliegen der Aktionärinnen zeigen daher zugleich auch die Umsetzung der Dienerinnenfunktion der KAGA. An dieser Stelle sei schon darauf hingewiesen, dass ein Ent- scheid über das KAGA-Verhalten, der den individuellen Aktionärsinteressen dient, gleichzeitig auch der KAGA selbst bzw. ihrem wirtschaftlichen Fortkommen dienen kann. Eine solche In- teressensymmetrie kann sich insbesondere bei der Preisgestaltung ergeben, wenn nämlich Rabatte oder sonstige Preisvorteile so angesetzt werden, dass die KAGA durch die mehr ver- kaufte Menge ebenfalls profitiert (was ja der Grundidee eines Rabattes entspricht). Allerdings zeigt sich gerade in diesem Punkt, dass die von den Aktionärinnen vorgegebene Preispolitik der KAGA in erster Linie das Aktionärswohl im Blick hatte. Dies wird schon nur dadurch belegt, dass die KAGA Nicht-Aktionärinnen nicht die gleich guten Bedingungen anbieten durfte wie den Aktionärinnen (siehe aber die Preislistenanpassung per 1. Januar 2015).1751 Die leitenden Angestellten der KAGA hatten 1998 denn auch die Idee, dass eine Preisanpassung zugunsten von Nicht-Aktionärinnen die gesunkene Nachfrage der Dritten wieder etwas ankurbeln könnte.1752 Der für die Preise zuständige VRA bzw. Verwaltungsrat der KAGA hatte dafür aber kein Gehör. Erst im Jahr 2005 nahm er für gewisse Drittkundinnen eine Preissenkung vor, allerdings nicht durchgehend in allen Jahren und schon gar nicht auf das Aktionärsniveau.1753 Auch bei der Erstattung von Transportkosten beim Kiesverkauf achteten die Aktionärinnen in erster Linie auf ihre individuellen Interessen, nicht jene der KAGA. Erklärtes Ziel des Aus- gleichs von Transportkosten war die Vergrösserung des bei KAGA zur Verfügung stehenden Deponievolumens. Obwohl es für KAGA keine Rolle spielt, ob der zur Schaffung von Depo- nieraum anzukurbelnde Kiesverkauf an Aktionärinnen oder an Dritten erfolgt, gewährte sie den Transportkostenausgleich nur ihren Aktionärinnen.1754 Zu den Folgen
Indem die Aktionärinnen die KAGA als Dienerin zur Befriedigung ihrer eigenen Interes- sen aufgebaut haben, haben sie dem Spiel von Angebot und Nachfrage eine Akteurin entzo- gen. Die KAGA muss all ihre Entscheide in erster Linie an den individuellen Aktionärsinteres- sen messen; sie kann nicht einfach den Marktimpulsen folgen und im Sinne des ökonomischen Erfolgs für die KAGA – und damit im Sinne des «allgemeingültigen» Aktionärsinteresse der Gewinnstrebigkeit der Gesellschaft1755 – selbst handeln. Bei den individuellen Aktionärsinte- ressen handelt es sich dabei nicht stets um ein und dasselbe Interesse, da die Aktionärinnen – neben der generellen Reduktion des von der KAGA ausgehenden Wettbewerbs – durchaus auch gegenläufige individuelle Interessen haben. So bewertete beispielsweise Daepp (mit sehr nahe an den KAGA-Abbaustellen gelegenem Kieswerk) und die Marti-Gruppe (als Aktio- 1751 Der VR der KAGA hat im Dezember 2014 – also nach entsprechenden Medienberichten – entschie- den, ab dem 1. Januar 2015 ein für alle Kundinnen gleich geltendes Rabattsystem einzuführen (unten Rz 1040). 1752 Oben Rz 755. 1753 Oben Rz 899 sowie unten Rz 1059und Rz 1161. 1754 Unten Rz 1111 ff. 1755 Nach dem Konzept des Gesetzgebers handelt es sich bei der Gewinnstrebigkeit einer Aktienge- sellschaft um das Aktionärsinteresse schlechthin. Das (wirtschaftliche) Interesse von Aktionärin- nen, an einer Kapitalgesellschaft wie der Aktiengesellschaft beteiligt zu sein, besteht in derer Ge- winnstrebigkeit, die sich für die Aktionärinnen in finanzielle Vorteile qua Dividendenausschüttungen ummünzt. Die zentrale Bedeutung der Gewinnstrebigkeit einer AG zeigt sich eindrücklich an Art. 706 Abs. 2 Ziff. 4 OR, wonach die Aufhebung der Gewinnstrebigkeit – als einziger aktienrecht- licher Beschluss – die Zustimmung sämtlicher Aktionärinnen erfordert, während selbst für die Auf- lösung der AG das qualifizierte Mehr genügt (vgl. Art. 704 Abs. 1 Ziff. 16 OR). Im Gegensatz zu einer Aktiengesellschaft, bei der die Gewinnstrebigkeit der Gesellschaft im Zentrum steht, wäre eine Genossenschaft auf «die Förderung oder Sicherung wirtschaftlicher Interessen ihrer Mitglieder in gemeinsamer Selbsthilfe» ausgerichtet, wobei zugleich das Prinzip der offenen Türe gilt («Ver- bindung einer nicht geschlossenen Zahl von Personen oder Handelsgesellschaften») (Art. 828 Abs. 1 OR). 340 närin ohne «anerkanntes» Kieswerk) die Ausrichtung des Transportkostenausgleichs als un- gerecht,1756 während Alluvia sich sehr für diesen einsetzte und auch Kästli-Gruppe davon pro- fitierte.1757 Bei anderen Entscheiden profitierten primär andere Aktionärinnen, wie z.B. beim orchestrierten Rückbau des Kieswerkes in Wichtrach: «An der Kapazitätsverminderung haben nicht nur die Werke der KTB [wozu insbesondere Hofstetter, Messerli und Kästli sowie [U10] und [U11] gehörten], sondern vor allem auch die Daepp AG und das Kieswerk Heimberg ein grosses Interesse».1758 Die konkrete Gewichtung und Durchsetzung der individuellen Interes- sen der verschiedenen Aktionärinnen fand und findet somit – entlang der nachfolgend behan- delten Grundanliegen – in jeder VR-Sitzung von Neuem statt.1759 Damit hängt die konkrete Folge bzw. ihr Ausmass von jedem einzelnen Entscheid ab, den die Aktionärinnen über das Verhalten der KAGA fällten und fällen. Gemeinsam ist ihnen aber, dass die KAGA nur Spielball von individuellen Aktionärsinteressen war und ist, während ihre eigene Gewinnstrebigkeit bloss nebensächlich ist,1760 womit dem Wettbewerb letztlich eine Akteurin entzogen wird.
Marti-Gruppe trägt in ihrer Stellungnahme zum Antrag und anderweitig vor, es werde ausgeblendet, dass sich die Interessen der Aktionärinnen und insbesondere diejenigen von Marti-Gruppe im Laufe der Zeit geändert hätten. Marti-Gruppe habe sich mit der Beteiligung an KAGA den Zugang zum für den Strassenbau benötigten Rohkies gesichert, als die anste- henden Nationalstrassenbauvorhaben lanciert wurden. Sie habe damals die Einbringung ihrer Abbaurechte in KAGA und die Beteiligung daran als vorteilhafter erachtet als den Versuch, ein eigenes Kieswerk zu errichten. Es sei ihr nur um den Zugang zu hinreichenden Kiesvorkom- men gegangen, nicht darum, den Wettbewerb einzuschränken. Ein solches Pooling von Res- sourcen sei effizient, zur damaligen Zeit üblich gewesen und unter dem damals geltenden Kartellrecht als unbedenklich eingestuft worden. Nach Abschluss dieser Strassenbauprojekte ab den 1980er Jahren hätten sich die Interessen von Marti-Gruppe massgeblich geändert. Sie sei im relevanten Markt praktisch nicht mehr tätig gewesen und habe sich in dieser Zeit auch von KAGA und dem KAGA-Vertrag distanziert. Sie sei keine Konkurrentin von KAGA als An- bieterin und keine Nachfragerin von Rohkies zur Veredelung. Als Rohkieslieferantin sei KAGA ab den 1980er Jahren für Marti-Gruppe nur noch beschränkt interessant gewesen. Von da an habe Marti-Gruppe praktisch nur noch reine Aktionärsinteressen an KAGA gehabt. Das werde dadurch bestätigt, dass die Vorzugskonditionen der Aktionärinnen wie etwa die Mengenrabatte oder der Transportkostenausgleich so ausgestaltet gewesen seien, dass Marti-Gruppe davon nicht profitiert habe. Der besonderen Stellung von Marti-Gruppe seien sich auch die Wettbe- werbsbehörden bewusst gewesen, sei doch die Untersuchung zunächst nicht gegen sie eröff- net worden. Bei der Beweiswürdigung, der rechtlichen Würdigung und der Sanktionsbemes- sung finde dies jedoch keinen Niederschlag. Marti-Gruppe betrachte KAGA schon seit Jahrzehnten nur noch wie eine «normale» Beteiligung an einer Aktiengesellschaft und verhalte sich auch so. Sie sei von KAGA und den anderen Aktionärinnen wie eine Dritte behandelt worden – aber gleichwohl werde Marti-Gruppe in dasselbe Boot geworfen wie die übrigen Ak- tionärinnen.1761
Mit diesen Ausführungen stellt Marti-Gruppe ihre individuellen Gründe und Interessen dar, die sie zu einem Beitritt zu KAGA bzw. deren Vorgängerin, die KWU,1762 bewogen haben. Sie zeigt ausserdem auf, wie und weshalb sich ihre Interessen an dieser Beteiligung später verändert haben. Diese Ausführungen zu den von Marti-Gruppe verfolgten Interessen erschei- nen, auch wenn Marti-Gruppe sie nicht weiter belegt, objektiv nachvollziehbar und schlüssig. Marti-Gruppe hält im Übrigen selbst fest, dass sich dies auch aus dem festgestellten Sachver- halt ergebe. Die Wettbewerbsbehörden sind sich mit anderen Worten der etwas besonderen 1756 Unten Rz 1119 und VR-Protokoll der KAGA vom 10.9.2009, T. 2.2, Act. II.B.X.258. 1757 Unten Rz 902 und Rz 1113. 1758 Oben Rz 740 f. 1759 Siehe dazu Rz 904 und Rz 909. 1760 Eindrücklich Rz 725 und 813. 1761 Act. VIII.158 Rz 10–15, auch Act. IX.30 Beilage 4 Rz 10–13. 1762 Siehe Rz 573 f. 341 Stellung, die Marti-Gruppe unter den Aktionärinnen einnimmt, durchaus bewusst. Sie wird von KAGA und ihren Aktionärinnen als einzige aktuelle Aktionärin nicht als Betreiberin eines Kies- werks betrachtet, sondern als Bauunternehmen, das insbesondere von den zahlreichen Vor- zugskonditionen im Kiesbereich nicht profitieren konnte. Teilweise haben die Beteiligten quasi als Ausgleich Sonderlösungen für Marti-Gruppe getroffen,1763 über weite Strecken war das jedoch nicht der Fall. Insofern kann konstatiert werden, dass Marti-Gruppe jedenfalls in jünge- rer Zeit nicht mehr gleichermassen von KAGA profitierte wie andere Aktionärinnen. Gleichzei- tig ist aber auch festzuhalten, dass sich Marti-Gruppe selbst ihrer im Vergleich zu den anderen Aktionärinnen anders gelagerten individuellen Interessen von Anfang an ebenfalls bewusst sein musste, denn diese haben stets Kieswerke betrieben und waren am KAGA-Kies primär zur Veredelung in ihren Werken resp. an der «Marktberuhigung» im oberen Aaretal interes- siert. Trotz dieser «Sonderrolle» hat sich Marti-Gruppe aus anderweitigen Überlegungen für eine Beteiligung an der KAGA bzw. deren Vorgängerin entschieden, womit sie auch die damit verbundenen «Nachteile» in Kauf genommen hat bzw. in Kauf nehmen musste und das Ganze mittrug. Zutreffend mag sodann sein, dass Marti-Gruppe mit ihren Interessen im VR von KAGA etwas alleine dastand und sich nicht durchsetzen konnte. Gleichzeitig ist aber auch zu konsta- tieren, dass sich den VR-Protokollen von KAGA eine konstant ablehnende Haltung von Marti- Gruppe gegenüber den Beschlüssen nicht entnehmen lässt; vielmehr fielen die Beschlüsse fast ausnahmslos ex- oder implizit einstimmig.1764 Marti-Gruppe hat also entweder darauf ver- zichtet, ihre innere Ablehnung durchgängig gegen aussen kundzutun und auch dementspre- chend abzustimmen, oder sie hat – sofern sie das getan haben sollte – dennoch den anders- lautenden, dies nicht aktenkundig machenden Protokollen zugestimmt. Nur Erstes ist plausibel. Dieses Verhalten von Marti-Gruppe erscheint zwar insofern verständlich, als dass Marti-Gruppe abweichende Voten im VR von KAGA als einen Kampf gegen Windmühlen ge- sehen haben mag. Das ändert aber nichts daran, dass sie – aus welchen Gründen auch immer – den fraglichen Beschlüsse letztlich ex- oder implizit zustimmte. Die angebliche innere Dis- tanzierung von Marti-Gruppe gegenüber KAGA und dem KAGA-Vertrag wurde bereits ander- orts behandelt,1765 worauf verwiesen sei; sie ist nicht weiter relevant. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass Marti-Gruppe unter den Aktionärinnen von KAGA aufgrund ihrer anders gelagerten Interessen als Bauunternehmen und nicht als Kieswerk in der Tat eine etwas an- dere Rolle zukam als den übrigen Aktionärinnen. An ihrer Beteiligung ändert das allerdings nichts und aus der Tatsache, dass die Untersuchung gegen Marti-Gruppe erst später eröffnet wurde, kann sie nichts zu ihren Gunsten ableiten.
Soweit Marti-Gruppe der Ansicht ist, ihre «Sonderrolle» werde bei der rechtlichen Wür- digung und insbesondere bei der Sanktionsbemessung nicht gebührend berücksichtigt, han- delt es sich nicht um eine hier zu behandelnde Sachverhaltsfrage. Vorweggenommen sei an dieser Stelle dennoch, dass das bei der rechtlichen Würdigung durchaus einfloss, ebenso bei der Sanktionsbemessung. Zum «Frust» von Marti-Gruppe gegenüber der Sanktionsbemes- sung sei angemerkt, dass dieser aus menschlich-psychologischer Sicht zwar verständlich er- scheint. Bei den gegenüber den Aktionärinnen sanktionierbaren Verstössen handelt es sich jedoch aus Sicht von Marti-Gruppe «unglücklicherweise» um Verhaltensweisen, bei denen es nicht um den Markt für Kiesveredelung, sondern um andere Verhältnisse geht, während an- dere Verhaltensweisen, bei denen der Betrieb eines eigenen Kieswerks mehr im Zentrum steht, nicht bzw. nicht gegenüber den Aktionärinnen sanktionierbar sind. Die «Sonderrolle» von Marti-Gruppe hat deshalb bei der Sanktionsbemessung keine Bedeutung. Dass Marti- Gruppe bei der Sanktionsbemessung «nicht besser wegkommt» als andere Aktionärinnen, mag für diese zwar als unfair erscheinen, da sie sich bereits innerhalb der KAGA benachteiligt 1763 Siehe etwa Rz 1088, 1090 und 1133. 1764 Vereinzelte Ablehnungen oder Enthaltungen kamen zwar vor (siehe etwa Rz 1119), waren aber nicht die Regel. 1765 Rz 643, 654, 657 und insbesondere 659. 342 und weniger profitierend fühlt, ist aber der rechtlichen Ausgangslage geschuldet und daher aus rechtlicher Sicht nicht zu beanstanden.
KAGA führt in ihrer Stellungnahme zum Antrag aus, der VR sei grundsätzlich dem Ge- sellschaftsinteresse verpflichtet gemäss Art. 717 Abs. 1 OR, worunter zunächst die Gewinn- strebigkeit der Gesellschaft und nicht anderweitige, individuelle Aktionärsinteressen zu verste- hen seien. Dafür, wie der VR die Gewinnstrebigkeit verfolgen wolle, habe er aber einen grossen Ermessensspielraum. Insoweit bestehe auch Raum für die Berücksichtigung ander- weitiger Interessen, u.a. auch anderweitige Aktionärsinteressen. Die Ausgestaltung der Orga- nisation und die Ausrichtung der KAGA sei nicht aktienrechtswidrig, wie der Antrag ver- schiedentlich andeute.1766 Ähnlich äussert sich auch Marti-Gruppe.1767 Auch Alluvia beruft sich in ihrer Stellungnahme zum Antrag auf Art. 717 Abs. 1 OR und macht geltend, es sei nicht unzulässig, wenn Aktionärsvertreter die Interessen ihrer jeweiligen Arbeitgeberinnen in den VR einbringen würden, zumal diese Interessen durchaus auch gleichlaufend sein könnten.1768
Diese Ausführungen von KAGA, Marti-Gruppe und Alluvia zielen an der Sache vorbei. Es ist vorliegend irrelevant, ob die Mitberücksichtigung von Aktionärsinteressen und gegebe- nenfalls welchen durch den VR von KAGA aktienrechtlich zulässig ist oder nicht. Es geht viel- mehr darum, sachverhaltsmässig festzustellen, dass der VR von KAGA (individuelle) Aktio- närsinteressen mitberücksichtigt hat. Insbesondere geht es darum, wie sich KAGA gegenüber den Aktionärinnen und gegenüber Konkurrentinnen verhalten hat, worauf die nachfolgenden Ausführungen eingehen. C.6.5.2.2 Gegenstand B.1: Die inhaltlichen Vorgaben für das Verhalten der KAGA Erstens zum Verhalten gegenüber den Aktionärinnen (B.1.1): Im Kiesbereich
Zur Umsetzung: Wie oben festgestellt, kamen die Beteiligten überein, dass die KAGA die Aktionärinnen nicht konkurrenzieren soll.1769 Im Kiesbereich ist vorgesehen, dass die KAGA kein Kieswerk betreiben darf. Dass diese Übereinkunft umgesetzt wird, zeigt sich daran, dass die KAGA kein Kieswerk betreibt. Im Bereich Wandkiesverkauf ist die KAGA zwar aktiv. Da der VR von KAGA und damit die Aktionärsvertreter aber jährlich den Preis bestimmen, zu welchem die KAGA das Wandkies (und auch übriges Material wie z.B. Recyclingprodukte) verkauft,1770 können sie dadurch den davon ausgehenden Wettbewerbsdruck steuern. So ka- men die Beteiligten denn auch überein, dass der Wandkiespreis für Dritte hochzuhalten sei.1771 Bis und mit 2014 praktizierte KAGA unterschiedliche Preise für Aktionärinnen und für Dritte, wobei der Preis für Wandkies unter Berücksichtigung des Transportkostenausgleichs für Dritte regelmässig weit mehr als doppelt so hoch war wie für Aktionärinnen.1772 Per Januar 2015 1766 Act. VIII.156 Rz 62–69. 1767 Act. VIII.158 Rz 97. 1768 Act. VIII.162 Rz 137 f. 1769 Oben Rz 875 ff. 1770 Siehe die Preislisten, in welchen die Preise für Wandkies, Wandkies sortiert, Recycling-Materialien, Speziellen Materialien und die Deponiepreise festgehalten sind (z.B. Preisliste 2013, Act. II.C.X.167, und VR-Protokoll der KAGA vom 29.11.2012, T. 2.3.3, Act. II.B.X.258; siehe zu den Preislisten und deren jährliche Genehmigung unten Tabelle in Rz 1054). Die übrigen Verkäufe von Kiesprodukten neben Wandkies sind allerdings eher bescheiden, siehe z.B. Rechnung 2013, Erlös Recyclingmaterial CHF 138'507.–, Erlös sortiertes Rundmaterial CHF 361'539.–, Erlös spez. Mate- rialien CHF 372.–, im Vergleich zu Erlös Wandkies CHF 5'033’459.–, Erlös Deponie CHF 6'733'944.– (Jahresabschluss 2013, S. 1, Act. II.A.X.493). 1771 Oben Rz 878. 1772 Dies ergibt sich neben der Preisliste auch aus den effektiv abgerechneten Preisen (siehe zu Letz- terem Tabelle in Rz 1141). 343 hoben die Beteiligten den Transportkostenausgleich1773 und die unterschiedlichen Preise für Aktionärinnen und Dritte auf, indem sie einen Grundpreis von CHF 9.– pro Tonne festlegten und ein einheitliches Mengenrabattsystem einführten. Vergleicht man allerdings die Bezugs- mengen des Jahres 2014 mit dem neuen Mengenrabattsystem, zeigt sich, dass damit für die wichtigsten Aktionärskundinnen und die grösste Drittkundin [U01] keine oder nur geringe Preisänderungen verbunden sind.1774 Zudem bestimmten sie weiterhin jedes Jahr über den konkreten Wandkiespreis.1775
Zu den Folgen: Dadurch, dass die KAGA selbst kein Kieswerk betreibt, entfällt eine Anbieterin von veredeltem Kies. Entsprechend dem Gegenstand A haben nicht Dritte die Kies- Ressourcen in diesem Gebiet übernommen, um sie abzubauen, in von ihnen erstellten Kies- werken vor Ort zu veredeln und von dort aus veredelten Kies anzubieten. Dasselbe gilt ent- sprechend dem Gegenstand C auch für die Aktionärinnen. Stattdessen lassen die Beteiligten die Kies-Ressourcen dieses Gebiets von KAGA abbauen und über die Kieswerke der Aktio- närinnen zu den Nachfragern von veredeltem Kies fliessen. Der unveredelte Kies der KAGA wird naturgemäss in erster Linie von den Aktionärinnen mit Kieswerk nachgefragt.1776 Den Ab- fluss dieser Kies-Ressourcen können die Beteiligten über den Preis steuern, wodurch sie in der Lage sind, das Wettbewerbspotenzial, das von KAGA-Wandkies ausgeht, zu steuern. Ins- gesamt ist festzustellen, dass dem Wettbewerb durch das Verbot zu Lasten der KAGA, ein Kieswerk zu betreiben, eine Akteurin entzogen wird. Im Deponiebereich
Im Deponiebereich haben die Beteiligten der KAGA keine expliziten Verbote aufer- legt.1777 Insofern gibt es in diesem Bereich auch keine Folgen aufgrund einer fehlenden oder gehemmten Tätigkeit. Allerdings waren die Beteiligten durchaus bereit, das Marktverhalten der KAGA in ihrem Sinn zu steuern, indem sie – falls sie es als nötig erachteten –Restriktionen und Auflagen für die Entgegennahme von unverschmutztem Aushub festlegten.1778 In den übrigen Bereichen
Zur Umsetzung: Wie oben gezeigt, kamen die Beteiligten überein, dass die KAGA in den übrigen Bereichen (d.h. neben Kiesabbau und Deponie) nur in Bereichen tätig sein darf, in denen sie die Aktionärinnen nicht konkurrenziert.1779 Als zulässig erachteten sie beispiels- weise Rekultivierungsarbeiten für andere Betriebe, Strassenreinigungen, Winterdienst sowie Personal- und Maschinenvermietung.1780 Gemäss der im Jahr 2002 von den VR-Mitgliedern der KAGA ausgearbeiteten Strategie soll die KAGA namentlich kein eigenes Kieswerk betrei- ben und nicht tätig sein in den folgenden Bereichen: Beton herstellen, Beton recyclieren, Wandkiesverkauf an Bauunternehmen (höchstens mit genügender Preisdiskriminierung), im Transportgeschäft, im Erdbau (Ausnahme: Rekultivierungsberatung), im Aushubgeschäft und im Ingenieur-Geschäft.1781 Soweit ersichtlich, ist die KAGA in keinem dieser ihr untersagten Bereiche massgeblich tätig.
Zu den Folgen: In den Bereichen, in welchen die KAGA nicht tätig sein darf, wird den Nachfragern letztlich eine potenzielle Anbieterin vorenthalten. Ohne die entsprechenden Ein- schränkungen wäre die KAGA allenfalls im Bereich Aushub, Transport etc. tätig. 1773 Unten Rz 1129. 1774 Oben Rz 878. 1775 Oben Rz 878. 1776 Oben Rz 409 ff. 1777 Oben Rz 886. 1778 Oben Rz 886 und unten Rz 1143 ff. und 1246 ff. 1779 Oben Rz 887. 1780 Oben Rz 531 m.w.H. 1781 Oben Rz 764. 344 Zu den Vorzugskonditionen der KAGA für die Aktionärinnen beim Erwerb von KAGA- Ressourcen:1782
Zur Umsetzung: Wie oben festgestellt, haben sich die Beteiligten darauf geeinigt, dass die KAGA ihren Aktionärinnen vor allem das Wandkies zu «Vorzugskonditionen» anbietet. 1783 Dass die Vorzugsbehandlung der Aktionärinnen mit Kieswerk (durch den Transportkostenaus- gleich)1784 und aller Aktionärinnen (durch den Listenpreis und zusätzliche Vergünstigungen) umgesetzt wurde, zeigen die Preislisten und zahllosen VR-Entscheide.1785 Per 2015 haben sich die Beteiligten darauf geeinigt, sich bis auf Weiteres keine Vorzugspreise mehr zu gewäh- ren.1786 Wenn KAGA in ihrer Stellungnahme zum Antrag ausführt, falls sie damit in der Ver- gangenheit die Aktionärsinteressen vor ihre eigenen Gesellschaftsinteressen gestellt hätte, wäre dies allenfalls aus gesellschaftsrechtlicher Sicht zu beanstanden, nicht aber kartellrecht- lich.1787 Das geht an der Sache vorbei. Die Frage, ob durch die Vorzugsbehandlung der Akti- onärinnen die Gesellschaftsinteressen von KAGA aktienrechtlich verletzt wurden, ist im vorlie- genden Kartellrechtsverfahren ohne Belang und wurde denn auch weder untersucht noch beurteilt.
Zu den Folgen: Die Folgen der Vorzugskonditionen zugunsten der Aktionärinnen beste- hen darin, dass die Aktionärinnen die Kiesprodukte der KAGA bis und mit 2014 zu besseren Preisen erhielten als Dritte. Damit hatten sie einen Wettbewerbsvorteil gegenüber diesen Drit- ten. Seit 2015 besteht dieser Wettbewerbsvorteil so nicht mehr. Zu präzisieren bleibt hier, dass die Kiespreispolitik von KAGA, die sie seit 2015 verfolgt, nicht Gegenstand der vorliegenden Untersuchung ist – deren kartellrechtliche Zulässigkeit wäre in einem späteren Verfahren zu beurteilen. Allerdings ist die KAGA, weil sie kein Kieswerk betreibt, nach wie vor auf die Be- dürfnisse und Nachfrage von nahe zu ihr gelegenen Aktionärinnen mit Kieswerk ausgerichtet (andere haben eine sehr kleine Nachfrage nach Wandkies).1788 Das sind namentlich die drei Aktionärinnen Daepp, Heimberg und Kästli. Zweitens zum Verhalten gegenüber Konkurrentinnen der Aktionärinnen (B.1.2):1789
Zur Umsetzung: Oben wurde festgestellt, dass die Beteiligten übereinkamen, dass die KAGA sich nötigenfalls auch gegen Dritte, insbesondere Konkurrentinnen der Aktionärinnen, richten soll. Dies ergibt sich an sich schon daraus, dass die Beteiligten einen Vorzugspreis bei Kiesprodukten für die Aktionärinnen festlegten. Sie hielten die Ausrichtung gegen Dritte aber auch explizit fest, indem sie sich darauf einigten, dass die KAGA im Kiesbereich «den Kies- preis für Dritte hochhalten (Diskriminierung)» soll.1790 Die Benachteiligung von Dritten durch eine Hochhaltung des Preises für diese setzten die Beteiligten wie bereits gezeigt bis und mit 2014 um.1791 Dass die KAGA gezielt zum Nachteil von Dritten eingesetzt wurde, belegt auch folgende Gegebenheit: KAGA drohte der [U04] konkret mit ihrer Wirtschaftsmacht, um [U04] dazu zu bewegen, vom Kauf der [U01] abzusehen.1792
Zu den Folgen: Das gezielte Verhalten gegen Dritte wirkt sich insofern aus, als diese Dritten einen Wettbewerbsnachteil im Verhältnis zu den Aktionärinnen haben. 1782 Oben Rz 888. 1783 Oben Rz 888 ff. 1784 Unten Rz 1032 ff. 1785 Zum Transportkostenausgleich unten Rz 1092 ff. und zu den zusätzlichen Vergünstigungen unten Rz 1066 ff. 1786 Unten Rz 1040. 1787 Act. VIII.156 Rz 115. 1788 Siehe dazu ausführlicher oben Rz 409 ff. und unten, Rz 1045. 1789 Oben Rz 891 ff. 1790 Oben Rz 892 und Rz 764. 1791 Oben Rz 973 m.w.H. 1792 Oben Rz 894. 345 C.6.5.2.3 Gegenstand B.2: Die organisatorischen Massnahmen zur Steuerung der KAGA
Zur Umsetzung: Wie oben festgestellt, kamen die Aktionärinnen überein, dass jede von ihnen das Recht hat, einen Vertreter in den KAGA-Verwaltungsrat zu entsenden.1793 Im KAGA- Verwaltungsrat wird insbesondere auch darüber entschieden, zu welchem Preis die KAGA ihre Produkte verkauft.1794 Die Aktionärinnen haben das Recht einer jeden anderen Aktionärin, ei- nen Vertreter in den VR zu entsenden, stets respektiert; nur im Fall von Marti blieb ihr VR- Posten während einer Zeit von nicht ganz zwei Jahren unbesetzt.1795 In diesem Zusammen- hang ist insbesondere auf das Schreiben von Marti an den VRP der KAGA hinzuweisen, in welchem sie sich im Jahr 2006 explizit auf dieses Recht aus dem KAGA-Vertrag aus dem Jahr 1970 berief,1796 woraufhin die Aktionärinnen den Vertreter von Marti an einer extra hierfür ein- berufenen ausserordentlichen GV in den VR von KAGA wählten.1797 Dies ist ein weiteres Bei- spiel, das zeigt, wie präsent der KAGA-Vertrag bei den Aktionärinnen – entgegen ihren teil- weisen anderslautenden Behauptungen – noch war.1798
Zu den Folgen: Die Folge der organisatorischen Massnahme, wonach alle Aktionärin- nen einen VR-Vertreter in den Verwaltungsrat der KAGA berufen können, ist, dass die Aktio- närinnen dort ihre individuellen Interessen zur Steuerung der KAGA wahrnehmen können. Sie taten dies, wie bereits beschrieben, unter anderem indem sie die Preise festgesetzt haben (und weiter festsetzen), welche die KAGA von Aktionärinnen und Dritten für ihre Produkte ver- langt.1799 Oder indem sie im VR entschieden haben, der [U04] die Wirtschaftsmacht der KAGA anzudrohen, um diese dazu zu bewegen, vom Kauf der [U01] abzusehen.1800 Eine weitere Folge ist, dass die Aktionärinnen, deren abgesandte Personen durchwegs zugleich Organe oder zumindest leitende Angestellte bei den jeweiligen Aktionärinnen sind, über sämtliche In- formationen verfügen, die im VR von KAGA besprochen werden. C.6.5.3 Gegenstand C: Umsetzung der Abmachung über die Dosierung des Wettbewerbsdrucks durch die Aktionärinnen
Diese Abmachung besteht wie oben festgestellt darin, dass auch der Wettbewerbsdruck, der von den Aktionärinnen ausgeht, gesteuert werden soll.1801 Dieser Gegenstand hat drei Teilaspekte: C 1) Das Verbot, im KAGA-Gebiet neue Kiesabbaustellen zu erschliessen, C 2) das Verbot zur Weitergabe der Aktionärsvorteile an Dritte und C 3) das Gebot, unter Aktionä- rinnen nur einen gedrosselten Wettbewerb zu betreiben. C.6.5.3.1 Teilaspekt C.1: Verbot zu Lasten der Aktionärinnen, im KAGA-Gebiet weitere Abbaurechte zu erwerben und über die bisher von den Aktionärinnen betriebenen Gebiete hinaus Kies abzubauen
Zur Umsetzung: Den Beteiligten war das Verbot zu Lasten der Aktionärinnen, im KAGA- Gebiet Abbaurechte zu erwerben oder dort sonstwie Kies abzubauen, ein stetes Anliegen. Sie haben es beispielsweise in der geplanten (aber gescheiterten) Änderung des KAGA-Vertrags im Jahr 2010 nach wie vor im Vertragsentwurf vorgesehen.1802 Im Jahr 2009 hat Kiestag für 1793 Oben Rz 896 ff.; siehe zum Recht einer jeden Aktionärin, einen Verwaltungsrat zu delegieren, aus- führlich oben Rz 676 ff. und siehe insb. Art. 5 KAGA-Vertrag, oben Rz 583. 1794 Art. 3 KAGA-Vertrag, oben Rz 583. 1795 Oben Rz 679 ff. 1796 Oben Rz 681. 1797 Rz 682. 1798 Siehe auch die Durchsetzung des KAGA-Vertrags im Jahr 2012, oben Rz 595 ff. 1799 Siehe z.B. für die Festsetzung der Listenpreise Tabelle in Rz 1054. 1800 Oben Rz 910 ff. 1801 Oben Rz 871 f. 1802 Oben Rz 611. 346 ein Abbauprojekt bei der KAGA nachgefragt, ob dieses im KAGA-Gebiet liege.1803 Der dama- lige Geschäftsführer prüfte hierzu die Karte von 19771804 und gab grünes Licht für die Kiestag, da das Abbauprojekt ausserhalb des KAGA-Gebiets lag. Im Jahr 2012 haben sie das Verbot sodann beansprucht: Dies betrifft den einzig bekannten Fall eines Zukaufs von Abbaurechten im KAGA-Gebiet durch eine aktuelle Aktionärin,1805 namentlich eine Abbauerweiterung der Aare-Kies (Daepp). Nachdem KAGA von der beabsichtigten Erweiterung erfuhr, intervenierte sie 2007 bei Aare-Kies und wies auf das Verbot hin. Die Beteiligten einigten sich 2012 schliess- lich darauf, den Kiesabbau durch Aare-Kies in diesem Erweiterungsgebiet zuzulassen, wohin- gegen das sich aus dem Kiesabbau in diesem Erweiterungsgebiet ergebende Deponievolu- men von KAGA beansprucht wurde. Zugleich wurde festgehalten und bekräftigt, dass allfällige weitere Erweiterungsmöglichkeiten der Abbaustelle von Aare-Kies, die im KAGA-Gebiet liegen würden, sowohl bezüglich Kiesabbau als auch bezüglich Deponie ausschliesslich Sache der KAGA seien.1806 Gemäss den übereinstimmenden und soweit möglich auch belegten, schlüs- sigen Angaben von Aare-Kies (Daepp) und KAGA wurden gestützt auf diese Vereinbarung vom 16. Mai 2012 aber weder (allfällige) Dienstbarkeitsverträge von Aare-Kies (Daepp) auf KAGA übertragen (Ziffer 3 Satz 2 der Vereinbarung) noch hat KAGA den in Ziffer 6 dieser Vereinbarung vorgesehenen Pauschalbetrag an Aare-Kies (Daepp) bezahlt.1807
Wenn Parteien in ihren Stellungnahmen zum Antrag oder anderweitig vorbringen, das Konkurrenzverbot sei gegenüber Daepp im Jahr 2012 bloss halbherzig resp. kaum ernsthaft durchgesetzt1808 und nicht vollzogen worden1809, ist das schönfärberisch. Dasselbe gilt für das Vorbringen von Alluvia, wonach ja noch gar nicht klar sei, ob auf den KAGA vorbehaltenen Erweiterungsmöglichkeiten von Daepp überhaupt je Kies abgebaut werden könne, da diese erst als Zwischenergebnisse in der raumplanungsrechtlichen Planung aufgenommen seien.1810 Es wurde während eines längeren Zeitraums an mehreren Treffen darüber verhan- delt, wie mit der Situation, d.h. mit der Missachtung des Konkurrenzverbots durch Daepp, um- gegangen werden soll. Am Ende konnten sich die Parteien einvernehmlich auf eine Lösung einigen. Im abgeschlossenen Vertrag wurde erstens ausdrücklich darauf gepocht, dass künf- tige Erweiterungsmöglichkeiten von Daepp im KAGA-Gebiet ausschliesslich Sache der KAGA seien (Ziff. 3). Dass diese erst, aber immerhin, als Zwischenergebnisse im Richtplan aufge- nommen worden sind, ändert nichts daran, dass diesbezüglich das Konkurrenzverbot durch- gesetzt wurde. Zweitens wurde einzig der Kiesabbau durch Daepp im erweiterten Abbaugebiet toleriert. Das in finanzieller Hinsicht gerade in Zeiten der Deponieknappheit besonders inte- ressante Deponievolumen in diesen Erweiterungen musste Daepp hingegen an KAGA abtre- ten (Ziff. 2), und erhielt dafür im Gegenzug bloss eine ausgesprochen bescheidene Entschä- digung (vgl. Ziff. 6). Wenn Alluvia bei ihrer Darstellung das von KAGA usurpierte Deponievolumen unerwähnt lässt, zeichnet sie ein unvollständiges Bild. Drittens wurde die Zulassung des Kiesabbaus in diesem Erweiterungsgebiet unter das Damoklesschwert gestellt, dass sie im Falle einer Veräusserung des Unternehmens Daepp ausserhalb der Familie da- hinfällt (Ziff. 5). Von einer halbherzigen Durchsetzung des Konkurrenzverbots kann in Anbe- tracht dessen nicht die Rede sein. Dass es anscheinend noch keine von Daepp an KAGA zu übertragenden Abbaurechte gab bzw. diese noch nicht übertragen wurden (Ziff. 3 Satz 2) und dass KAGA den Pauschalbetrag nicht an Daepp geleistet hat (Ziff. 6), betrifft den späteren 1803 Oben Rz 779. 1804 Oben Rz 592. 1805 Von den ehemaligen Aktionärinnen hatte nur, aber immerhin, [U10] gleich zu Beginn der KAGA im Jahr 1970 vor, im KAGA-Gebiet ebenfalls Abbaurechte zu erwerben. Gestützt auf das Konkurrenz- verbot schritt KAGA jedoch dagegen ein und verhinderte dies (Rz 721). 1806 Oben Rz 595 ff. 1807 Act. VIII.115 und VIII.141. 1808 So etwa Act. VIII.162 Rz 46; Act. IX.30 Beilage 1 Rz 17. 1809 Act. VIII.158 Rz 50 f., Act. VIII.164 Rz 120 erstes Lemma und Rz 151. 1810 Act. VIII.162 Rz 77.c; Act. IX.30 Beilage 1 Rz 18. 347 Vollzug der geschlossenen Vereinbarung und geschah aus nicht bekannten Gründen. Mögli- che Leistungsstörungen bzw. -verzögerungen beim Vollzug ändern nichts daran, dass es sich hierbei um eine ernsthafte, weitreichende Durchsetzung des Konkurrenzverbots handelte.
Die Aktionärinnen haben das Verbot, im KAGA-Gebiet Abbaurechte zu erwerben oder dort sonstwie Kies abzubauen, somit nahezu ausnahmslos während all diesen Jahren einge- halten und damit umgesetzt. Und als die Aare-Kies ihre Abbaustelle im Widerspruch dazu erweitern wollte, schritt KAGA wie vorangehend ausgeführt ein. Das Verbot wurde von den Beteiligten also umgesetzt.
Marti-Gruppe bringt in ihrer Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats vor, es werde damit übergangen, dass sie sich schon lange nicht mehr an das Konkurrenzverbot gehalten habe. Sie habe sich in den 2000er Jahren im Rahmen ihrer neuen Geschäftsstrategie verstärkt darum bemüht, zusätzliche Kiesabbaustellen zu erwerben, auch im Kanton Bern und im und um das KAGA-Gebiet. In einzelnen Fällen sei es ihr gelungen, die erforderlichen Rechte zu erwerben, so in Oppligen über die von Marti kontrollierte Betreiberin AAA Immobilien AG und in Hindelbank über die kontrollierte Novakies AG. Es sei ihr aber bislang noch nicht gelungen, auch nur eine einzige zusätzliche Kiesabbaustelle zu eröffnen. Beweismittel zu diesen Aus- führungen reicht Marti-Gruppe keine ein; stattdessen hält sie fest, das könne bei Bedarf mittels Zeugen und Dokumenten belegt werden. Ihre Bemühungen seien denn auch im VR von KAGA diskutiert worden, namentlich ihre Absichten «im Raum Bern» und die Suchbemühungen in Oppligen. Für Marti-Gruppe sei daher nicht verständlich, weshalb dennoch davon ausgegan- gen werde, sie sei am Konkurrenzverbot beteiligt gewesen.1811 Marti-Gruppe habe sich nicht mehr an das Konkurrenzverbot gebunden gefühlt, erst recht nicht nach Inkrafttreten des aktu- ellen KG im Jahr 1995, da kartellrechtswidrige Vereinbarungen von da an ohne Weiteres nich- tig gewesen seien. Sie sei davon ausgegangen, dass solche Bestimmungen von den Parteien nicht mehr gewollt gewesen seien und habe diese nicht mehr gegen sich gelten lassen wollen. Sie habe sich denn auch so verhalten und seit den 2000er Jahren um den Erwerb von Abbau- rechten im ganzen Kanton Bern und insbesondere auch im KAGA-Gebiet bemüht.1812
Diese Vorbringen vermögen nicht durchzudringen: Hinsichtlich der Argumente der zivil- rechtlichen Nichtigkeit von kartellrechtswidrigen Vereinbarungen sowie der Mentalreservation von Marti-Gruppe kann auf vorangehende Ausführungen verwiesen werden.1813 Diese Vorbrin- gen überzeugen hier ebenso wenig wie dort. Im Übrigen trägt Marti-Gruppe nur pauschal vor, sie habe sich im ganzen Kanton Bern und insbesondere auch um und im KAGA-Gebiet um Abbaurechte bemüht. Einzig der Erwerb von Abbaurechten im KAGA-Gebiet ist hinsichtlich des Konkurrenzverbots relevant, anderweitige Suchbemühungen im Kanton Bern tun von vornherein nichts zur Sache. Die im VR von KAGA thematisierten Bemühungen, die Marti- Gruppe zum Beleg anruft, liegen ausserhalb des KAGA-Gebiets, nämlich einerseits unspezi- fisch «im Raum Bern» und andererseits in Oppligen, das nur, aber immerhin, grenznah zum KAGA-Gebiet ist. Bezüglich der von ihr behaupteten Missachtung des Konkurrenzverbots im KAGA-Gebiet macht Marti-Gruppe keine substanziierten Ausführungen, etwa indem sie an- gäbe, wann sie wo und mit wem über welche Abbaurechte im KAGA-Gebiet verhandelt haben will. Sie reicht auch keine diesbezüglichen Dokumente ein, obwohl sie deren Existenz behaup- tet, womit sie ihren Mitwirkungspflichten nicht nachkommt. Aber selbst wenn sich Marti-Gruppe in der Tat so verhalten haben sollte, wie sie behauptet, ist das aus dreierlei Gründen letztlich nicht entscheidend, weshalb sich diesbezügliche Beweismassnahmen erübrigen: Erstens be- hauptet Marti-Gruppe selbst nicht, im KAGA-Gebiet Abbaurechte erworben zu haben. Such- bemühungen für Abbaurechte im KAGA-Gebiet mögen eine Vorbereitungshandlung zur Miss- achtung des Konkurrenzverbots sein. Aber erst der Erwerb von solchen Rechten würde das Konkurrenzverbot gemäss dessen Wortlaut verletzen. Zweitens behauptet Marti-Gruppe nicht, 1811 Act. VIII.158 Rz 16–19. 1812 Act. VIII.158 Rz 67 und 72. 1813 Rz 654 und 659. 348 ihre Suchbemühungen im KAGA-Gebiet wären für die anderen Vertragspartner sichtbar ge- wesen, und solches ist auch nicht ersichtlich.1814 Mangels äusserer Wahrnehmbarkeit für die anderen Vertragspartner können ihre behaupteten Suchbemühungen daher nicht als durch entsprechendes Handeln konkludent «geäusserte» Distanzierung vom Konkurrenzverbot in- terpretiert werden, das von den übrigen Vertragspartnern stillschweigend hätte angenommen werden können. Drittens verhält sich Marti-Gruppe widersprüchlich und treuwidrig, wenn sie einerseits das Konkurrenzverbot (insbesondere wegen innerer Distanzierung und zivilrechtli- cher Nichtigkeit) missachtet haben will, andererseits aber an dessen Durchsetzung gegenüber Daepp im Jahre 2012 mitbeteiligt war, ohne dabei irgendwelche Vorbehalte zum Konkurrenz- verbot und dessen Gültigkeit anzubringen. Mindestens an der Umsetzung des Konkurrenzver- bots gegenüber anderen Vertragspartnern war Marti-Gruppe also weiterhin beteiligt und profi- tierte insofern auch von den Folgen des Konkurrenzverbots (siehe dazu sogleich). Entgegen Marti-Gruppe ist nicht einsichtig, weshalb und inwiefern ein solch opportunistisches Verhalten kartellrechtlich zu Gunsten der Marti-Gruppe Niederschlag finden sollte.
Zu den Folgen: Einerseits verhindern die Beteiligten, dass beim Erwerb von Abbaurech- ten im KAGA-Gebiet Konkurrenz zwischen ihnen entsteht. D.h. KAGA kann sich beim Erwerb von Abbaurechten im KAGA-Gebiet sicher sein, dass sie nicht gegen Angebote von einer oder mehreren der Aktionärinnen antreten muss und womöglich überboten wird, indem diese dem anbietenden Grundeigentümer bessere Angebote machen. Andererseits führt die Einhaltung des Verbots dazu, dass die Aktionärinnen im KAGA-Gebiet keinen Kies abbauen, daher dort auch kein Kieswerk erstellen und von dort aus veredelten Kies anbieten. Ebenso wenig können sie im KAGA-Gebiet Aushubdeponien betreiben. Insgesamt wurden dem Wettbewerb im KAGA-Gebiet somit insgesamt sechs latente Nachfragerinnen nach Abbaurechten entzogen, die im Wettbewerb um dortige Abbaurechte aktiv sein könnten. Diese sechs latenten Nachfra- gerinnen wurden zudem dem Wettbewerb als potenzielle Wettbewerber entzogen, den sie an- dernfalls durch ihren dortigen Kiesabbau, die dortige Kiesveredelung und das Anbieten von dortigem Deponievolumen hätten generieren können.
Sofern Marti-Gruppe tatsächlich Vorbereitungen zur Verletzung des Konkurrenzverbots getroffen haben sollte, indem sie im KAGA-Gebiet Abbaurechte zu erwerben versuchte,1815 profitierte sie dabei von der Einhaltung des Konkurrenzverbots durch die anderen Aktionärin- nen, an deren Durchsetzung sich Marti-Gruppe im Falle von Daepp im Jahr 2012 ebenfalls beteiligte. Aufgrund des bestehenden und von den anderen Aktionärinnen respektierten Kon- kurrenzverbots musste Marti-Gruppe nicht fürchten, sich im KAGA-Gebiet gegen Angebote von anderen Aktionärinnen durchsetzen zu müssen. Aufgrund ihres Einsitzes im VR von KAGA wusste sie zudem, an welchen Abbaurechten im KAGA-Gebiet KAGA interessiert war, weshalb sie auch deren Konkurrenz nicht fürchten musste bzw. gezielt vermeiden konnte. Eine Missachtung des Konkurrenzverbots durch Marti-Gruppe resp. Vorbereitungen dazu hätten also zur Folge, dass sich Marti-Gruppe im KAGA-Gebiet um den Erwerb von Abbaurechten bemühen konnte, ohne dabei gegen Angebote von den anderen Aktionärinnen und KAGA bestehen zu müssen. Mit anderen Worten profitierte sie bei ihren Such- und Erwerbsbemü- hungen davon, dass das Konkurrenzverbot die anderen Aktionärinnen genau davon abhielt und sie infolgedessen nicht im Wettbewerb zu diesen agieren musste.
Mehrere Parteien bringen sodann in ihren Stellungnahmen zum Antrag und anderweitig vor, das Konkurrenzverbot könne gar keine Folgen haben, auch wenn es bei formeller Be- trachtung als eingehalten erachtet werden sollte. Denn aufgrund der planungsrechtlichen Rah- menbedingungen sei es schlicht nicht möglich, im KAGA-Gebiet eine neue Kiesabbaustelle 1814 Die im VR von KAGA diskutierte Suche in Oppligen liegt ausserhalb des KAGA-Gebiets. Such- bemühungen von Marti-Gruppe im KAGA-Gebiet wurden im VR von KAGA hingegen, soweit er- sichtlich, nie diskutiert, obwohl offenkundig ist, dass dies bei Bekanntwerden ein naheliegendes Gesprächsthema gewesen wäre. 1815 Rz 983 f. 349 und ein Kieswerk zu betreiben.1816 Wie die WEKO selber feststelle, seien nur spezifische Grundstücke überhaupt geeignet, um daran Abbaurechte zu erwerben,1817 und es sei so gut wie unmöglich, die erforderlichen planungsrechtlichen Voraussetzungen zu erfüllen und Be- willigungen zu erhalten. Die Möglichkeit des Erwerbs von Abbaurechten im KAGA-Gebiet sei daher rein hypothetischer Natur, das Konkurrenzverbot entsprechend ohne Folgen.1818
Bezüglich dieser Vorbringen ist zunächst klarzustellen, dass das Konkurrenzverbot ge- mäss seinem klaren Wortlaut1819 nicht «erst» den Kiesabbau untersagt, sondern bereits den vorangehenden Schritt, den Erwerb entsprechender Abbaurechte. Die fraglichen raumpla- nungsrechtlichen Vorgaben beschlagen erst den zweiten Schritt, d.h. die Errichtung und den Betrieb von Abbaustellen. Deutlich die diesbezüglichen Worte von Kästli-Gruppe in ihrer Stel- lungnahme zum Antrag: «der Erwerb von (privatrechtlichen) Kies-Abbaurechten [ist] grund- sätzlich durch jedermann/-frau möglich […] und [stellt] lediglich Voraussetzung für den Eintritt der an Kies interessierten Parteien in den vom Staat gesteuerten Markt zu einem ungewissen Zeitpunkt (weit) in der Zukunft dar […].»1820 Die raumplanungsrechtlichen Vorschriften verzö- gern demnach den Eintritt in den Markt für den Erwerb von Abbaurechten nicht, sondern erst den in einem zweiten Schritt erfolgenden Eintritt in den Markt zur Rohkiesgewinnung. Diese Vorschriften wirken nur, aber immerhin, insofern auf den Erwerb von Abbaurechten vor, als dass niemand Abbaurechte an Grundstücken erwerben wird, bei denen von vornherein aus- geschlossen ist, dass sie die im zweiten Schritt einschlägigen raumplanungs- und bewilli- gungsrechtlichen Vorgaben für einen Eintritt in den Markt für die Rohkiesgewinnung je erfüllen können. Jedoch sind Abbaurechte resp. die hierfür geeigneten Grundstücke ohnehin nicht in unbeschränkter Anzahl vorhanden, sondern anzahlmässig limitiert. In Frage kommende Grundstücke mögen deshalb nicht einfach zu finden sein. Sie sind aber nicht inexistent, wie einige Parteien teilweise anzudeuten scheinen.1821 Dass es nach wie vor geeignete Grundstü- cke gibt, zeigt sich nebst der schon mehrmals erwähnten Erweiterung der Abbaustelle Daepp im Jahre 2012 auch an all den zahlreichen Abbaurechten, die KAGA in vergangenen Jahren im KAGA-Gebiet erworben hat.1822 Weiter lässt sich das ebenfalls aus den Richtplänen schlies- sen. So sind in der Planungsregion Bern-Mittelland mehrere neue Abbaustellen vorgesehen, wobei sich die Abbaustelle «Neumatt» in Oppligen zwar nicht im KAGA-Gebiet selbst befindet, aber in dessen näherer Umgebung.1823 Im Teil-Richtplan ADT Entwicklungsraum Thun gibt es mit der Kiesabbaustelle mit anschliessender Wiederauffüllung «Pfandern» in Thun durch die Betreiberin [U50] sogar eine Festsetzung im KAGA-Gebiet selbst, die noch nicht in Betrieb genommen wurde.1824 Die Behauptung der Parteien, dass das Konkurrenzverbot bezüglich des Erwerbs von Abbaurechten und des Betriebs von Abbaustellen im KAGA-Gebiet aus fak- tischen Gründen oder aufgrund der raumplanungs- und bewilligungsrechtlichen Vorschriften keine Folgen mehr haben kann, ist demnach unzutreffend. C.6.5.3.2 Teilaspekt C.2: Regelung des Wettbewerbsverhaltens der Aktionärinnen in der Weiterverwendung der KAGA-Ressourcen
Zur Umsetzung: Der Konsens unter den Beteiligten, wonach die Aktionärinnen von Vor- zugspreisen profitieren sollten,1825 beinhaltet implizit auch eine Einigung der beteiligten Unter- nehmen darüber, dass die bevorzugten Aktionärinnen ihren Vorteil nicht an Dritte weitergeben 1816 Act. IX.30 Beilage 1 Rz 15 f. und 18, Act. VIII.163 Rz 19, Act. VIII.164 Rz 144–150. 1817 Siehe dazu Rz 282; auf diesen Punkt hinweisend auch Act. IX.30 Beilage 3 Rz 6. 1818 Act. VIII.158 Rz 34, 70 und 85–88. 1819 Siehe Rz 583. 1820 Act. VIII.163 Rz .9 zweites Lemma. 1821 So etwa Act. VIII.158 Rz 34. 1822 Siehe Rz 957, insbesondere Fn 1729. 1823 Rz 397. 1824 Rz 402. 1825 Siehe zu den Vorteilspreisen oben Rz 888 ff. und unten Rz 1032 ff. 350 dürfen, was die Parteien im Übrigen auch explizit abgemacht haben.1826 Dass dieses Verständ- nis der Vorzugspreisgewährung zugunsten der Aktionärinnen von Letzteren (zumindest zum Teil) umgesetzt wurde, ergibt sich daraus, dass Dritte in den Jahren von 1982 bis und mit 2014 regelmässig jährlich mehrere 10'000 m3 Kies bei KAGA bezogen (und dabei selbst dort abge- holt) haben,1827 und zwar zu einem wesentlich über dem Aktionärspreis liegenden Preis.1828 Das hätten sie nicht getan, wenn sie den Kies von KAGA über deren Aktionärinnen günstiger hätten beziehen können. Und die Aktionärinnen hätten nicht darauf verzichtet, diesbezügliche Angebote an die selbstabholenden Dritten zu machen und damit diese tiefhängenden Früchte zu ernten, wenn kein gemeinsames Verständnis darüber bestanden hätte, genau das eben nicht zu tun.
Wie oben festgestellt, haben die Aktionärinnen dieses gemeinsame Verständnis mehr- fach zum Ausdruck gebracht.1829 Der damalige Vertreter von Hofstetter (heute Alluvia) hat dazu festgehalten, «dass in Bezug auf die Firma [U46] die gleichen Bedingungen gelten sollten, wie für die KAGA-Mitglieder untereinander. Kleinere Verstösse können und sollen nicht geahndet werden».1830 Den Akten lassen sich keine Hinweise darauf entnehmen, dass es zu Ahndungen von diesbezüglichen Verstössen gekommen wäre. Das bekräftigt weiter, dass sich die Aktio- närinnen im Wesentlichen dem gemeinsamen Verständnis entsprechend verhalten haben und höchstens «kleinere Verstösse» begangen haben.
Per 2015 haben sich die Beteiligten darauf geeinigt, den Aktionärinnen bis auf Weiteres keine Vorzugspreise mehr zu gewähren.1831 Allerdings ist darauf hinzuweisen, dass die Betei- ligten weiterhin das Verständnis haben, dass die Aktionärinnen Preisvorteile, die sie aufgrund des – mittlerweile zwar für alle Kundinnen gleich angewandten – gestaffelten Mengenrabatts erhalten, nicht an Dritte weitergeben dürfen.1832
Zu den Folgen: Die Folgen des Konsenses, wonach Dritte den Aktionärsvorzugspreis auch nicht (zumindest teilweise) via die Aktionärinnen erhalten sollen, führt zu denselben Fol- gen wie das Verlangen des höheren Drittpreises durch die KAGA:1833 Die Aktionärinnen erhiel- ten die Kiesprodukte der KAGA bis und mit 2014 zu besseren Preisen als Dritte. Damit hatten sie einen Wettbewerbsvorteil gegenüber diesen Dritten, die den höheren Preis bezahlen muss- ten. Seit 2015 besteht dieser Wettbewerbsvorteil so nicht mehr. Allerdings ist die KAGA, weil sie kein Kieswerk betreibt, nach wie vor auf die Bedürfnisse und Nachfrage von nahe zu ihr gelegenen Aktionärinnen mit Kieswerk ausgerichtet (andere haben eine sehr kleine Nachfrage nach Wandkies).1834 Das sind namentlich die drei Aktionärinnen Daepp, Heimberg und Kästli.
Mehrere Parteien machen in ihren Stellungnahmen zum Antrag und anderswo unter Be- rufung auf die Feststellungen der Wettbewerbsbehörden geltend, es gäbe gar keinen eigentli- chen Markt für Rohkies, da dieser in wirtschaftlich wesentlichem Ausmass einzig von Kieswer- ken zur Herstellung von veredeltem Kies nachgefragt werde, weshalb auch keine Folgen bestehen können.1835 Ausserdem machen einige Parteien geltend, sie seien nicht im Bereich 1826 Siehe dazu ausführlicher oben Rz 919 sowie Rz 973 und unten Rz 1035 ff.; siehe auch das Beispiel aus dem Jahr 1975, oben Rz 736. 1827 Act. IV.13, Beilage 22, S. 9. 1828 Vgl. Rz 1059. 1829 Oben Rz 921 f. 1830 Oben Rz 921. 1831 Unten Rz 1040. 1832 Siehe dazu unten Rz 1050. 1833 Siehe dazu oben Rz 974. 1834 Siehe dazu ausführlicher oben Rz 409 ff. und unten, Rz 1045. 1835 So etwa Act. VIII.163 Rz 34 f., Act. IX.9 Rz 6, Act. IX.30 Beilage 2 S. 9 f., Act. VIII.158 Rz 33, 41 und 48, Act. VIII.164 Rz 92 f., Act. IX.30 Beilage 5 Rz 33 f. Darauf hinweisend auch Act. VIII.156 Rz 46. 351 des Verkaufs von Rohkies tätig bzw. dieser sei für sie nur marginal und letztlich bedeutungs- los.1836 Da sie ohnehin kaum oder keinen Rohkies verkaufen würden, habe sie diese Preisvor- gabe nicht betroffen und diese habe entsprechend auch insofern keine Folgen gehabt.1837 Ge- rade für Aktionärinnen wie Marti, die nicht in der Nähe von KAGA eine Kiesgewinnungsstätte haben, wäre ein Kieshandel mit Kies von KAGA besonders unattraktiv, da dieser mit wesent- lichen Kosten verbunden sei wie etwa Organisation, Personal, Fahrzeuge, Werbung etc. Zu- dem sei nicht erkennbar, wer die möglichen Abnehmer sein sollten, da ja die wichtigsten Ab- nehmerinnen von KAGA die Aktionärinnen seien, die kein Interesse am Erwerb durch einen Zwischenhändler hätten.1838 Unter dem Preissystem von 2015 könnten auch Dritte von den höheren Rabattstufen profitieren: Wäre der Handel mit Rohkies nun so einfach möglich, wie es der Antrag annehme, könnten Dritte ja diesen Handel uneingeschränkt betreiben.1839 Vigier macht ausserdem geltend, ein Handel käme für Aktionärinnen mit weiter entfernten Kiesab- baustätten nicht in Frage, da der Transport zu teuer wäre.1840
Diese Vorbringen vermögen nicht durchzudringen. Zutreffend ist zwar, dass Rohkies nur in bescheidenem Umfang von Nicht-Kieswerken nachgefragt wird und dass Kieswerke regel- mässig zusammen mit Kiesgruben betrieben werden, aus denen sich das jeweilige Kieswerk weitgehend – mit Ausnahme von Ergänzungslieferungen – selbst versorgt. Das haben die Wettbewerbsbehörden in der Tat so festgestellt. Eine bescheidene Nachfrage nach Rohkies ausserhalb dieser vertikal integrierten Kiesgruben und -werke ist aber nicht dasselbe wie über- haupt keine Nachfrage nach Rohkies. Die Feststellung, dass KAGA in etwa [>80]% des abge- bauten Rohkieses an ihre Aktionärinnen veräussert,1841 heisst umgekehrt, dass sie immerhin [<20]% an Dritte veräussert. Ähnlich ist das Verhältnis zuweilen auch bei Kiesabbaustellen, die von Dritten betrieben werden.1842 Gäbe es keine Nachfrage Dritter, wäre im Übrigen un- verständlich, weshalb die branchenkundigen Beteiligten gleichwohl diese – diesfalls sinn- und zwecklose – Abmachung getroffen hätten; und zwar bereits im KAGA-Vertrag und mit Absi- cherung durch eine Konventionalstrafe, wobei sie auch deren Nichteinhaltung im VR diskutier- ten.1843 Soweit die Aktionärinnen geltend machen, sie würden nicht mit Rohkies handeln oder dieser Handel sei bloss marginaler Bedeutung, geht das in dieselbe Richtung. Es ist sicherlich nicht eine Tätigkeit, welche für die Anbieterinnen zentral wäre und welche sie forcieren wür- den, zumal sie ein grösseres finanzielles Interesse daran haben, den Kies zu veredeln und das teurere Produkt veredelten Kies zu veräussern. Die geringe Bedeutung aus Anbietersicht ändert aber nichts daran, dass es sehr wohl Nachfrager nach dem Produkt Rohkies gibt, die dieses erwerben. Bezüglich Heimberg bleibt zudem anzumerken, dass die bescheidene Be- deutung des Rohkiesabsatzes nicht überraschen kann, befindet sich Heimberg doch in der Nähe zu KAGA und setzt wesentlich höhere Preise für Rohkies1844 weshalb eigentlich erstaun- lich ist, dass sie überhaupt Rohkies absetzen kann. Bei KAGA haben Dritte nun in den Jahren von 1982 bis und mit 2014 regelmässig jährlich mehrere 10'000 m3 Rohkies bezogen.1845 Bei genau diesen Dritten handelt es sich um mögliche Abnehmer von Rohkies von den Abbaustel- len von KAGA, da sie das ja in der Vergangenheit bereits effektiv nachgefragt haben. Da diese Abnehmer den Kies selber bei KAGA abholen, würden bei einem Weiterverkauf ebendieses Rohkieses durch die Aktionärinnen für die Aktionärinnen keine Fahrzeugkosten anfallen. Die Transportkosten sind entgegen Vigier kein valabler Einwand, da es um den Weiterverkauf ab den Abbaustellen von KAGA geht, wobei der Transport ohnehin durch die Abnehmer durch- geführt wird. Auch anderweitig erschiene es möglich, die Kosten der Aktionärinnen für einen 1836 So etwa Act. VIII.161 Rz 15; Act. IX.8 Rz 2 und 15. 1837 Act. VIII.158 Rz 48, Act. IX.30 Beilage 4 Rz 20; Act. IX.8 Rz 15; Act. IX.30 Beilage 1 Rz 22. 1838 Act. VIII.158 Rz 40 und 53. 1839 Act. VIII.158 Rz 63, auch Act. IX.30 Beilage 4 Rz 20. 1840 Act. VIII.164 Rz 94. 1841 Rz 411. 1842 Rz 273. 1843 Rz 736, 921–923 sowie 1037. 1844 Siehe Rz 1053. 1845 Act. IV.13, Beilage 22, S. 9. 352 Weiterverkauf von KAGA-Kies ab deren Abbaustellen gering zu halten, zumal die Aktionärin- nen auch selbstabgebauten Rohkies veräussern. Eigene Infrastruktur vor Ort wäre nicht erfor- derlich, da die Beladung etc. durch KAGA erfolgt. Der Aufwand würde sich im Wesentlichen auf das vorgängige Einverständnis für den Rohkiesbezug durch die Dritte im Namen der Akti- onärin und die anschliessende Rechnungstellung der Aktionärin an ebendiese Dritte für deren Bezug bei KAGA beschränken. Nicht überzeugend ist schliesslich das Argument, dass ja Dritte unter dem neuen Rabattsystem Handel betreiben könnten, wenn dieser in der Tat so einfach wäre, wie es im Antrag geschildert werde. Denn für einen Dritten wäre im Vornherein unge- wiss, welche Rabattstufe er durch die Bündelung des Verkaufs an alle Drittkunden von KAGA in einem Jahr letztlich erreichen würde, wohingegen für die drei Aktionärinnen Kästli, Heimberg und Daepp absehbar ist, dass es die höchste Rabattstufe sein wird, was ihnen eine entspre- chende Preissetzung erlauben würde. C.6.5.3.3 Teilaspekt C.3: Gegenseitiger Wettbewerbsschutz unter den Aktionärinnen: Loyale Konkurrenz
Zur Umsetzung: Die Aktionärinnen haben bereits im KAGA-Vertrag zum Ausdruck ge- bracht, dass sie sich in ihrem Konkurrenzverhalten untereinander zurückhalten wollen, indem sie sich auf «loyale Konkurrenz» untereinander einigten.1846 Dass sie sich gezielt dafür ein- setzten, gegen die «Unruhe und Unberechenbarkeit betreffend Kies- und Deponiepreis im Markt» vorzugehen, um «in der Region etwas Ruhe in den Branchenmarkt zu bringen», zeigen auch ihre Diskussionen im Jahr 2005 über den Übernahmeversuch der [U01].1847 Zur Umset- zung dieses Konsenses gehört einerseits, dass die Aktionärinnen die Vorzugspreise, die sie von der KAGA erhalten, nicht an Dritte weitergeben.1848 Andererseits gehört dazu, dass die Aktionärinnen sich in ihrem Wettbewerbsverhalten gegenüber den anderen Aktionärinnen zu- rücknehmen. Sie nennen dieses reduzierte Wettbewerbsverhalten «Selbstbescheidung».1849 Zu dieser Selbstbescheidung gehört, dass die Aktionärinnen bei ihrer Preissetzung bei Aufträ- gen, bei denen sie sich in Konkurrenz zu anderen Aktionärinnen stehen, nicht «auf tutti» ge- hen. Das Ausmass dieses reduzierten Wettbewerbsverhaltens ist vorliegend allerdings nicht nachgewiesen, da dafür, soweit möglich, untersucht werden müsste, wie die Aktionärinnen hypothetischerweise offerieren würden resp. welche Preise sie setzen würden, wenn sie sich nicht zu «loyaler Konkurrenz» verpflichtet hätten.
Zu den Folgen: Die Folge eines reduzierten Wettbewerbsverhaltens in einem bestimm- ten Gebiet, hier im KAGA-Gebiet, führt dazu, dass der Wettbewerb in diesem Gebiet reduziert wird, und dass, dem Zweck der KAGA entsprechend, der Besitzstand der in diesem Gebiet tätigen Unternehmen tendenziell erhalten bleibt.
Alluvia macht in ihrer Stellungnahme zum Antrag geltend, ein anschauliches Beispiel, wie die Bekenntnis zu «loyaler Konkurrenz» zu vermindertem Wettbewerb geführt habe, sei nicht dargetan. So bleibe etwa unklar, was es bedeuten soll, dass die Aktionärinnen den Wett- bewerbsdruck weniger gefürchtet hätten, wenn eine Aktionärin [U01] übernommen hätte als wenn dies eine unabhängige Dritte getan hätte.1850 KAGA argumentiert ähnlich. Sie beruft sich darauf, im Antrag werde festgehalten, es sei nicht nachgewiesen, ob und inwieweit das an- gebliche Konzept der «loyalen Konkurrenz» irgendwelche konkreten Folgen für das Wettbe- werbsverhalten der Aktionärinnen gehabt habe.1851 Damit vermögen Alluvia und KAGA nicht zu überzeugen. Die Wettbewerbsbehörden haben zugestanden, dass sich das Ausmass des reduzierten Wettbewerbsverhaltens nicht messen lässt bzw. nicht nachgewiesen ist. Erwiesen 1846 Oben Rz 927 ff. 1847 Oben Rz 930 mit Verweis auf Rz 772. 1848 Siehe dazu oben Rz 989. 1849 Oben Rz 932. 1850 Act. VIII.162 Rz 50, auch Rz 77.c in fine. 1851 Act. VIII.156 Rz 123. 353 ist hingegen, dass die Aktionärinnen davon ausgehen, dass unabhängige Dritte sie unter grös- seren Wettbewerbsdruck setzen würden als es andere Aktionärinnen tun. Das «wieviel» des geringeren Wettbewerbsdrucks mag nicht nachgewiesen sein, das «ob» hingegen schon. C.6.5.4 Zusammenfassung zur Umsetzung und zu den Folgen
Zusammenfassend ist somit festzustellen, dass die Beteiligten die drei Gegenstände A, B und C ihrer Abmachungen über die Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA umgesetzt ha- ben. Damit haben sie auch den Kerngegenstand (Wettbewerbsdruck dämpfen, der von den Kiesvorkommen im Aaretal resp. von deren Abbau auf die Aktionärinnen ausgeht) umgesetzt. Diese Umsetzung führt im Wesentlichen dazu, dass im Aaretal der Konkurrenzdruck abge- schwächt wird. Dem Aaretal werden potenzielle Akteurinnen entzogen und Dritte werden im Aaretal benachteiligt. C.6.6 Zusammenfassendes Beweisergebnis zu den Abmachungen über die Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA
Die Feststellungen zu den Abmachungen über die Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA unter den Aktionärinnen der KAGA und der KAGA ergeben somit Folgendes:
Kapitel C.6.2 hat ergeben, dass die nachfolgenden juristischen Personen übereingekom- men sind (natürlicher Konsens), durch die Bestimmungen des KAGA-Vertrages gebunden zu sein: - K. + U. Hofstetter & Co (heute: Hofstetter) (seit 1970) - Messerli & Co (heute: Messerli) (seit 1970) - Aare-Kies (seit 1970) - Bendicht Kaestli & Soehne AG (heute: Kästli) (seit 1970) - Heimberg (seit 1970) - A. Marti & Cie AG (heute: Marti) (seit 1970) - Kiestag (seit 1977)1852 - KAGA (Unterzeichnerin der Vereinbarungen vom 17. Mai 1977 und vom 16. Mai 2012).
Zwischen den ersten sechs genannten juristischen Personen besteht der Konsens seit dem 20. März 1970. Der Konsens zwischen allen aufgeführten acht juristischen Personen be- steht spätestens seit dem 17. Mai 1977 und unter Berücksichtigung der Änderungen vom 16. Mai 2012 bis heute. Seit 2004 sind gewisse Kartellrechtsverstösse direkt sanktionierbar. Diese Untersuchung fokussiert deshalb auf diejenigen Unternehmen, die auch nach 2004 noch an diesem Konsens beteiligt waren. An dieser Stelle wird daher nicht weiter auf Unternehmen eingegangen, die früher zeitweise beteiligt waren.1853
Kapitel C.6.3 hat ergeben, dass die Abmachungen über die Zusammenarbeit im Rah- men der KAGA die nachfolgenden Gegenstände beinhalten: A Die Aktionärinnen haben sich darauf geeinigt, Dritte daran zu hindern, im Aaretal neue Konkurrenz ausüben zu können. Um dies umzusetzen, kamen sie weiter überein, neue Abbaustellen im Aaretal gemeinsam zu besetzen und bisher individuell gehaltene Ab- baurechte in die KAGA einbringen. Der Abbau der Ressourcen ab den KAGA- 1852 Es kann vorliegend mangels Relevanz offenbleiben, ob die Kiestag durch die Übernahme der Ak- tien der konkursiten [U09] derart in deren Rechte eintrat, dass ihr aufgrund Unternehmensnachfolge zudem die Vertragspartnerschaft der [U09] von 1970 bis 1977 angerechnet werden könnte. 1853 Siehe dazu Rz 514 f. 354 Abbaustellen soll nur noch gemeinsam über KAGA erfolgen. Um nicht doch neuen Wett- bewerbsdruck durch die gemeinsam gehaltenen Ressourcen aufkommen zu lassen, ha- ben sie untereinander geregelt, wie sich die KAGA (Gegenstand B) und die Aktionärin- nen (Gegenstand C) verhalten sollen. B Die Aktionärinnen haben aus der KAGA eine Dienerin der Aktionärsinteressen gemacht. Dabei haben sie sich auf inhaltliche Grundsätze geeinigt (B.1). So sollte die KAGA für die Aktionärinnen nach Möglichkeit keinen Wettbewerbsdruck erzeugen und ihnen vor- teilhafte Preise anbieten für die KAGA-Ressourcen (B.1.1). Die vorteilhaften Preise wur- den per 2015 aufgehoben. Gegen Konkurrentinnen der KAGA und/oder der Aktionärin- nen hingegen sollte die KAGA ihr Potenzial durchaus ausspielen (B.1.2). Zudem haben die Aktionärinnen organisatorische Massnahmen getroffen (B.2): Sie haben sich insbe- sondere gegenseitig das Recht auf je einen Sitz im Verwaltungsrat der KAGA einge- räumt, womit sie die Möglichkeit erhalten, die wesentlichen Elemente des KAGA- Wettbewerbsverhaltens zu steuern. So legt der Verwaltungsrat nicht nur die Preise für Kiesmaterial fest, das an die Aktionärinnen verkauft wird, sondern auch die Preise für Drittkundinnen (für Kiesmaterial und für das Deponieren). Oder die Aktionärinnen haben sich im Schosse des Verwaltungsrates darauf geeinigt, der [U04] die Wirtschaftsmacht der KAGA anzudrohen, um die [U04] vom Kauf der Abbaustelle [U01] abzubringen. C Damit im Aaretal auch durch die Aktionärinnen kein zusätzlicher Wettbewerb entsteht, haben sich die Aktionärinnen darauf geeinigt, den Wettbewerbsdruck, der von ihnen aus- gehen könnte, zu dosieren. Diese Dosierung hat drei Teilaspekte. Erstens einigten sich die Aktionärinnen darauf, dass keine von ihnen im KAGA-Gebiet einen Kiesabbau be- treibt, der über den status quo von 1970 hinausgeht (C.1). Abbaupläne, die über die «zugelassenen Gebiete» hinausgehen, dürfen die abbauwilligen Aktionärinnen nur mit Zustimmung der anderen Aktionärinnen umsetzen. Zuletzt haben die Aktionärinnen ihre Erlaubnis hierfür 2012 der Daepp gegeben, im Gegenzug aber die dortige Deponiemög- lichkeit für KAGA beansprucht. Zweitens sahen die Aktionärinnen vor, dass sie ihre Vor- teile (Aktionärspreis) nicht an Dritte weitergeben dürfen (C.2). Drittens haben sich die Aktionärinnen darauf geeinigt, «loyale Konkurrenz» zu betreiben (C.3). Entsprechend haben die Aktionärinnen im Jahr 2002 im Rahmen eines Strategietreffens zum Ausdruck gebracht, dass die KAGA unter anderem dies tun soll: «Konkurrenz verhindern, Markt beruhigen» und «eine faire Politik unter den Aktionären betreiben».
Diese drei Gegenstände bilden zusammen den Kerngegenstand der Zusammenarbeit: Den Wettbewerbsdruck dämpfen, der von den Kiesvorkommen im Aaretal resp. von deren Abbau auf die Aktionärinnen ausgeht
Kapitel C.6.4 hat ergeben, dass die Beteiligten an den festgestellten Abmachungen da- mit den Zweck verfolgt haben, so den Besitzstand einer jeden Aktionärinnen zu schützen.
Kapitel C.6.5 hat ergeben, dass die Beteiligten die Gegenstände A, B und C ihrer Abma- chungen über die Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA umgesetzt haben. Diese Umset- zung führt im Wesentlichen dazu, dass im Aaretal der Konkurrenzdruck abgeschwächt wird. Dem Aaretal werden potenzielle Akteurinnen entzogen und Dritte werden im Aaretal benach- teiligt. 355 C.7 Vorzugskonditionen zu Gunsten der Aktionärinnen C.7.1 Gegenstand dieses Kapitels
Die KAGA hat seit ihrer Gründung diverse Rabattformen zu Gunsten ihrer Aktionä- rinnen angewandt und diese zum Teil kumuliert. In diesem Kapitel werden alle diese Rabatt- formen gebündelt dargestellt. Hierbei wird zunächst untersucht, ob KAGA nicht nur Rabatte für Kiesprodukte, sondern auch Rabatte für das Deponieren gewährte (nachfolgend Unterka- pitel C.7.3). Anschliessend wird auf die generellen Preisvorteile (Listenpreise) der Aktionärin- nen für alle Kiesprodukte eingegangen (Unterkapitel C.7.4). Sodann werden die diversen zu- sätzlichen Preisvorteile der Aktionärinnen beim Einkauf von Wandkies beleuchtet wie «Mengenrabatte» für Aktionärinnen, Qualitätsrabatte und punktuelle Aktionen und Rückvergü- tungen (Unterkapitel C.7.5). Weiter wird der sogenannte Transportkostenausgleich beschrie- ben (die Bezahlung der Kosten für den Transport von Wandkies von den KAGA-Abbaustellen zu den Kieswerken der Aktionärinnen; Unterkapitel C.7.6). Abschliessend werden in einer Übersicht aller Vorzugskonditionen die diversen Rabatte und Preisvorteile zugunsten der Ak- tionärinnen zusammengetragen sowie das zusammenfassende Beweisergebnis festgehalten (Unterkapitel C.7.7). Wie im Überblick ausgeführt,1854 ist dieses Kapitel von besonderer Be- deutung für die Beurteilung, ob hierin eine missbräuchliche Verhaltensweise von KAGA zu erblicken ist. Ferner ist es besonders bedeutend für den mit dem Preissystem von KAGA zu- sammenhängenden Ausschluss der Arbitragemöglichkeit bei den Kiespreisen (insbesondere Unterkapitel C.7.4.1) und die Untersagung, mengenrabattreduzierte Kiespreise weiterzugeben (Unterkapitel C.7.4.2). C.7.2 Vorbemerkung: Das Gewähren von Vorzugskonditionen stellt vorliegend sowohl eine Koordination zwischen den Aktionärinnen als auch ein Verhalten von KAGA dar
Wie sich folgend zeigen wird, wurden die in diesem Kapitel dargestellten Vorzugs- konditionen allesamt von den Aktionärinnen der KAGA gemeinsam beschlossen. Dies einer- seits, indem die Gründungsaktionärinnen dem KAGA-Vertrag zustimmten.1855 Andererseits hat der Verwaltungsrat von KAGA die im KAGA-Vertrag angelegten Privilegierungen der Aktionä- rinnen über Jahrzehnte mittels entsprechender Beschlüsse umgesetzt und konkretisiert.1856 Wie an anderer Stelle festgestellt wurde,1857 handelt es sich vorliegend bei den Beschlüssen im VR von KAGA zugleich um Konsense zwischen allen Aktionärinnen, deren entsandte VR- Mitglieder zustimmten. Diese «zusätzliche Zuordnung» an die Aktionärinnen ändert freilich nichts daran, dass Beschlüsse des VR von KAGA ebenfalls KAGA selbst zuzuordnen sind. C.7.3 Bessere Konditionen für Aktionärinnen auch im Bereich Deponie?
Die weiter unten erfolgenden Ausführungen zeigen (C.7.4), dass sich die Aktionärinnen der KAGA beim Bezug von Kiesprodukten Vorteile verschafft haben (im Vergleich zu Nicht- Aktionärinnen). In diesem Kapitel wird untersucht, ob sich die Aktionärinnen auch bei den Prei- sen für das Deponieren von Material besser als Nicht-Aktionärinnen behandelt haben. Dabei werden folgende Fragen beleuchtet: - Profitierten die Aktionärinnen, nicht aber Nicht-Aktionärinnen, auch von direkten Vor- zugspreisen für das Deponieren von Material (nachfolgend C.7.3.1)? 1854 Rz 224. 1855 Siehe dazu z.B. Rz 1032 f. Im Detail zum Abschluss des KAGA-Vertrags Rz 581 ff. 1856 Siehe dazu z.B. Rz 1033. 1857 Siehe dazu Rz 672 ff. 356 - Profitierten die Aktionärinnen neben einem Ausgleich der Kosten für den Transport von Rohkies auch von einem Ausgleich der Kosten für den Transport von Deponiematerial? Damit verbunden wäre ein indirekter Vorzugspreis für das Deponieren von Deponiema- terial (nachfolgend C.7.3.2)? - Profitierten die Aktionärinnen von einem Ausgleich der Kosten für den «Export» von Ma- terial aus dem Aaretal (nachfolgen C.7.3.3)? C.7.3.1 Direkte Vorzugspreise im Bereich Deponie für Aktionärinnen, nicht aber für Dritte in den Jahren 2001 und 2002
Art. 3 des KAGA-Vertrags enthält eine Einigung darauf, dass KAGA den Aktionärinnen «Vorzugspreise» anbieten soll.1858 Die Bestimmung bezieht sich aber nur auf «Kiesmaterial» und somit nicht auch auf die Preise für das Deponieren von Deponiematerial.
Dennoch praktizierten die Aktionärinnen in den Anfangsjahren der KAGA einen Vorzugs- preis zu ihren Gunsten auch im Deponiebereich (CHF 1.– anstatt CHF 1.50 pro m3).1859 1975 schafften sie die Deponiepreise wieder ab.1860 Per 1986 wurde erneut ein Preis für die Depo- nierung von Deponiematerial eingeführt und zwar ohne Differenzierung zwischen Aktionärin- nen und Nicht-Aktionärinnen.1861 Der Entscheid, überhaupt wieder einen Preis für die Depo- nierung von Material zu verlangen, war von Messerli angestossen worden, da die «Berner Unternehmen» «ohne Deponiegebühren allzu stark konkurrenziert» würden.1862 Bei der Dis- kussion dieses Traktandums machte [U10] zwar nachdrücklich darauf aufmerksam, dass die Einführung einer Deponiegebühr für sie einen «schweren Schlag» darstelle, weil dies ihre Kon- kurrenzfähigkeit gefährde; dennoch wurde vom VR alsdann einstimmig eine Deponiegebühr von CHF 1.– pro m3 beschlossen.1863
KAGA erhöhte den Preis von CHF 1.– pro m3 im Jahr 1986 in den folgenden Jahren kontinuierlich. Aus den Akten ergeben sich bis 1999 folgende Anpassungen:1864 1987 auf CHF 2.– pro m3; 1989 auf CHF 3.– pro m3; 1991 auf CHF 4.– pro m3; 1999 auf CHF 6.– pro m3.
Die folgende Tabelle gibt die Entwicklung der Deponiepreise für unverschmutzten Aus- hub ab dem Jahr 2000 wieder. Die Preise werden dabei in erster Linie in CHF pro Tonne angegeben, da KAGA ihre Preise seit 2002 so bekanntgibt.1865 KAGA hat für die Umrechnung von Tonnen in m3 für Aushubmaterial stets einen Faktor von 1,7 verwendet.1866 Gestützt auf diesen Faktor hat das Sekretariat die Tonnen-Preise der Jahre 2002 bis 2016 in m3-Preise 1858 Oben Rz 583. 1859 VR-Protokoll der KAGA vom 22.6.1971, T. 3, Act. II.C.X.5. 1860 VR-Protokoll der KAGA vom 20.2.1975, T. 2.g, Act. II.C.X.5; VR-Protokoll der KAGA vom 18.11.1976, T. 3, Act. II.C.X.32; VR-Protokoll der KAGA vom 24.4.1981, T. 5, Act. II.C.X.32. 1861 VR-Protokoll der KAGA vom 11.9.1985, T. 7, Act. II.C.X.32. 1862 VR-Protokoll der KAGA vom 21.3.1985, T. 3, Act. II C.X.32. 1863 VR-Protokoll der KAGA vom 11.9.1985, T. 7, Act. II.C.X.32. 1864 Die Quellenangaben für die Preiserhöhungen ab 2002 befinden sich in der Tabelle der nachfolgen- den Rz; 1999: VR-Protokoll der KAGA vom 10.10.1998, T. 4, Act. II.D.X.6; 1991: VR-Protokoll der KAGA vom 6.6.1990, T. 7, Act. II.C.X.32; 1989: VR-Protokoll der KAGA vom T. 1, Act. II.C.X.32; 1987: VR-Protokoll der KAGA vom 27.8.1986, T. 7, Act. II.C.X.32. 1865 Per 2002 beschloss der VR der KAGA (implizit) einstimmig (oben Rz 694 f.), den Preis für Aushub sauber 1B von CHF 6.– pro m3 auf CHF 8.– zu erhöhen und «das Deponiematerial ab 1.1.2002 in Tonnen anzunehmen und verrechnen». Er verwendete für die Umrechnung einen Faktor von 1,7, was einen Preis von CHF 4.70 pro Tonne ergab (VR-Protokoll der KAGA vom 29.11.2001, T. 4, Act. II.D.X.6; siehe auch VRA-Protokoll der KAGA vom 13.11.2001, T. 4, Act. II.C.X.61). 1866 Siehe z.B. für 2016: Act. IV, 13, Beilage 13, Jahr 2016, S. 1/8, Aare-Kies, Total 6, Aushubmaterial, 8.92 / 5.25 = 1,70; für 2012, 2011, 2008, 2006, 2002: Umrechnungsbehelfe Tonne / Kubikmeter für diese Jahre, 1B Aushub sauber: 1,70, Act. II.D.X.8. 357 umgerechnet. Für die Preise von 2000 und 2001 hat es das Umgekehrte gemacht, indem es die m3-Preise gemäss KAGA-Preislisten in Tonnen-Preise umgerechnet hat. Tabelle 41: Listenpreise der KAGA für Aushub 2000 bis 2016 (erstellt durch Wettbewerbsbehörde).
Seit der Einführung der für alle Kundinnen gleichen Deponiepreise im Jahr 1986 ge- währte KAGA ihren Aktionärinnen nur punktuell Vorzugskonditionen. Am 6. Dezember 2000 beschloss der VR der KAGA einstimmig, den Aktionärinnen im Jahr 2001 einen Rabatt von 20 % auf den Deponiepreisen zu gewähren.1867 Ein Grund, weshalb der VR diesen Rabatt beschloss, ist dem entsprechenden VR-Protokoll nicht zu entnehmen. Wichtig war dem VR, dass der Rabatt nur den Aktionärinnen zu Gute kommen sollte: «Den Aktionären wird ein Ra- batt von 20 % auf den Deponiepreisen gewährt. Mit diesem Rabatt darf kein Handel betrieben werden!!!»1868
Am 29. November 2001 beschloss der VR der KAGA, den Aktionärinnen den Rabatt von 20 % auf Deponiepreisen auch für das Jahr 2002 zu gewähren. Auch zu diesem Beschluss finden sich im entsprechenden VR-Protokoll keine Gründe. Dies erscheint besonders bemer- kenswert, da der VR gleichzeitig mit der Gewährung von Vorzugspreisen zu Gunsten der Ak- tionärinnen für das Deponieren von Material Massnahmen beschloss, welche die Anlieferung von Deponiematerial reduzieren sollten (Erhöhung der Deponiepreise und Annahme unter ge- wissen Umständen nur auf Voranmeldung).1869 1867 Ein Rabatt von 20 % zugunsten der Aktionärinnen bedeutet, dass Nicht-Aktionärinnen einen Mehr- preis von 25 % zu bezahlen haben (z.B. für das Jahr 2001: ein Rabatt von 20 % für die Aktionärin- nen auf den Preis von CHF 6.– pro m3 ergibt einen Preis von CHF 4.80 für die Aktionärinnen und somit einen Preiszuschlag von CHF 1.20 also 25 % für Dritte). 1868 VR-Protokoll der KAGA vom 6.12.2000, T. 4.3, Act. II.C.X.62; siehe auch Preisliste der KAGA 2001, Act. II.C.X.64. 1869 VR-Protokoll der KAGA vom 29.11.2001, T. 4.1, Act. II.C.X.62; siehe auch Preisliste der KAGA 2002, Act. II.C.X.69. 2016 10.00 gleiche Preise 17.00 Preisliste der KAGA 2016, Act. IV.13 2015 10.00 gleiche Preise 17.00 Preislisten der KAGA 2015, Act. IV.13; VR-Protokoll vom 16.12.2014, T. 2, Act. IV.13, Beilage 1 (explizit einstimmig) 2014 10.00 gleiche Preise 17.00 Preisliste der KAGA 2014, Act. II.D.X.128; VR-Protokoll vom 28.11.2013, T. 2.3, Act. II.B.X.258 (explizit einstimmig) 2013 10.00 gleiche Preise 17.00 Preisliste der KAGA 2013, Act. II.D.X.91; VR-Protokoll vom 29.11.2012, T. 2.3.3, Act. II.D.X.6 (explizit einstimmig) 2012 8.70 gleiche Preise 14.79 Preisliste der KAGA 2012, Act. II.A.X.217; VR-Protokoll vom 30.11.2011, T. 2.3.3, Act. II.D.X.6 (zwei Stimmenthaltungen) 2011 8.50 gleiche Preise 14.45 Preisliste Deponiematerial 2011, Act. II.A.X.217; VR-Protokoll vom 24.11.2010, T. 2.3.4, Act. II.D.X.6 (implizit einstimmig) 2010 7.90 gleiche Preise 13.43 Preisliste Deponiematerial 2011, Act. II.A.X.217; VR-Protokoll vom 02.12.2009, T. 2.4.4, Act. II.D.X.6 (implizit einstimmig) 2009 7.90 gleiche Preise 13.43 Preisliste Deponiematerial 2011, Act. II.A.X.217; VR-Protokoll vom 03.12.2008, T. 2.3.4, Act. II.D.X.6 (explizit einstimmig) 2008 7.20 gleiche Preise 12.24 Preisliste der KAGA 2008, Act. II.D.X.8; vgl. VR-Protokoll vom 02.12.2006, T. 2.3.1, Act. II.D.X.6 2007 7.00 gleiche Preise 11.90 Preisliste der KAGA 2008, Act. II.D.X.8; VR-Protokoll vom 06.12.2006, T. 2.4.1, Act. II.D.X.6 (implizit einstimmig) 2006 6.00 gleiche Preise 10.20 Preisliste der KAGA 2006, Entwurf, Act. II.C.X.98; VR-Protokoll vom 30.11.2005, T. 2.4.4, Act. II.B.X.258 (implizit einstimmig) 2005 6.00 gleiche Preise 10.20 Preisliste der KAGA 2005, Act. II.C.X.89; VR-Protokoll vom 02.12.2004, T. 2.2.2, Act. II.D.X.6 (explizit einstimmig) 2004 5.30 gleiche Preise 9.00 Preisliste der KAGA 2004, Act. II.C.X.83; VR-Protokoll vom 27.11.2003, T. 3.2.3, Act. II.D.X.6 (implizit einstimmig) 2003 5.30 gleiche Preise 9.00 Preisliste der KAGA 2003, Act. II.C.X.77; VR-Protokoll vom 28.11.2002, T. 5.3, Act. II.D.X.6 (explizit einstimmig) 2002 4.70 (3.76) 25%*) 8.00 (6.40) Preisliste der KAGA 2002, Act. II.C.X.69; VR-Protokoll vom 29.11.2001, T. 4 und 5.3, Act. II.D.X.6 (explizit einstimmig) 2001 3.53 (2.82) 25%*) 6.00 (4.80) Preisliste der KAGA 2002, Act. II.C.X.69; VR-Protokoll vom 06.12.2000, T. 4.3, Act. II.D.X.6 (implizit einstimmig) 2000 3.53 gleiche Preise 6.00 Preisliste 2001 der KAGA, Act. II.C.X.64; VR-Protokoll vom 08.12.1999, T. 4.1, Act. II.D.X.6 (explizit einstimmig) Listenpreis Aushub (Material 1B) Preis pro Tonne in Klammer: Aktionärspreis Mehrpreis für Dritte *) Siehe Erläuterungen dazu nachfolgend im Text. Jahr Preis pro m3 in Klammer: Aktionärspreis Quellen 358
Für das Jahr 2003 beschloss der VR der KAGA am 28. November 2002 hingegen aus- drücklich «kein Rabatt für Aktionäre» bei den Deponiegebühren.1870 Auch spätere Preisunter- schiede zwischen Aktionärinnen und anderen Kundinnen sind in den Akten nicht ersichtlich. Zwar diskutierte der VR der KAGA dieses Thema noch verschiedentlich. So «wünscht [...] eine Preisermässigung für KAGA-Aktionäre für Aushub zu überlegen» (2006).1871 Im Jahr 2008 wurde im VR intensiv über unterschiedliche Deponiepreise für Aktionärinnen und andere Kun- dinnen diskutiert.1872 Offenbar sind diese Initiativen aber versandet, jedenfalls finden sich nach 2002 keine Hinweise mehr auf praktizierte Preisdifferenzierungen zwischen Aktionärinnen und Dritten im Bereich Aushub. Dies deckt sich auch mit der Aussage von [...], Geschäftsführer der KAGA von 1985 bis 2015: «Eine Bevorzugung im Deponiebereich gibt es nicht, alle – auch die Aktionäre – werden gleich behandelt».1873 Dasselbe sagte [...] aus, damaliger Leiter techni- sches Büro der KAGA: «Was ich noch anfügen möchte, bei der Annahme für Aushub gab es nie Unterschiede. Der Preis war immer für alle gleich, also für Aktionäre und Dritte».1874 Freilich ist die Überzeugungskraft dieser beiden generellen Aussagen nicht über alle Zweifel erhaben, da darin die Preisdifferenzierungen von 2001 und 2002 unerwähnt bleiben. Wie dem auch sei, jedenfalls ist nicht erstellt, dass KAGA auch noch im Jahr 2003 oder später direkte Preisdiffe- renzierungen bei den Deponiepreisen vorgenommen hätte.
Zusammenfassend kann somit festgehalten werden, dass der VR der KAGA für die Jahre 2001 und 2002 einen Rabatt auf die Deponiepreise zu Gunsten der Aktionärinnen fest- legte, der zu 25 % höheren Preise für Dritte führte. Ab dem Jahr 2003 lagen die Preislisten- preise für Aktionärinnen und Dritte auf demselben Niveau, weitere vom VR festgelegten Ra- batte auf die Deponiepreise zu Gunsten der Aktionärinnen sind nicht erstellt.1875 Diese ungleiche Behandlung von Aktionärinnen und Nicht-Aktionärinnen im Bereich Deponiepreise wurde somit vor Einführung der direkten Sanktionen im Kartellrecht beendet und danach nicht wieder aufgegriffen und fortgesetzt. Es wird deshalb darauf verzichtet, sie im Rahmen des vorliegenden Verfahrens weiter zu untersuchen und zu beurteilen. C.7.3.2 Teilweise Übernahme von Deponietransportkosten aufgrund des Transportkostenausgleichs für Rohkies: Indirekte Vorzugspreise für einige Aktionärinnen, nicht aber für Dritte, in den Jahren 2003 bis 2014
Der Transportkostenausgleich stellt eine Vergütung dar, die an sich darauf zielt, dem Empfänger der Vergütung die Kosten auszugleichen, die ihm durch den Transport von Rohkies ab den Gruben der KAGA entstehen.1876 Allerdings führen zwei Aspekte dazu, dass die Aktio- närinnen der KAGA mit der «Subventionierung» ihrer Kosten für den Transport von Rohkies auch ihre Kosten für den Transport von Deponiematerial und damit die Kosten für das Depo- nieren an sich vergünstigt haben.
Erster Aspekt: Wer Kies bei einer Kiesgrube holt, muss zwangsläufig dorthin fahren. Wer Deponiematerial zu einer Deponie bringt, muss zwangsläufig wieder zurückfahren. Zu den Kosten einer kiesbeladenen Fahrt ab Kiesgrube kommen somit zwangsläufig die Kosten einer Hinfahrt hinzu und zu den Kosten einer deponiematerialbeladenen Fahrt zur Deponie addieren sich zwangsläufig die Kosten einer Rückfahrt. Die Kosten für Hin- und Rückfahrt sind 1870 VR-Protokoll der KAGA vom 28.11.2002, T. 5.3, Act. II.D.X.6. 1871 VR-Protokoll der KAGA vom 23.3.2006, T. 7, Act. II.B.X.258. 1872 VR-Protokoll der KAGA vom 3.12.2008 T. 2.3.1, Act. II.D.X.6. 1873 EV von [...] vom 20.1.2015, Rz 65 f., Act. III.8. 1874 EV von [...] vom 13.1.2015, Rz 278 f., Act. III.5; siehe weiter die Aussagen von [...], EV von [...] vom 15.1.2015, Rz 422–424, Act. III.7. 1875 Siehe insb. Preisliste der KAGA 2003, Act. II.C.X.77; siehe auch VR-Protokoll der KAGA vom 12.11.2002, T. 5.3, Act. II.D.X.7. 1876 Ausführlich zum Transportkostenausgleich Rz 1092 ff. 359 somit verknüpft und können aus dieser Perspektive als gesamthaft entstehende Transportkos- ten des Kies-Holens oder des Deponiematerial-Bringens angesehen werden.
Mit dem Transportkostenausgleich verfolgten die Beteiligten den Zweck, zusätzliches Deponievolumen zu schaffen.1877 Im Einklang damit haben sie den Transportkostenausgleich bei seiner Einführung im Jahr 2002 explizit an die Bedingung geknüpft, dass die «Hinfahrt zu KAGA leer» erfolgt,1878 also nicht zugleich Deponiematerial zur Deponierung bei KAGA mitge- bracht wird. Folgerichtig haben die Beteiligten bei der Berechnung der Höhe des Transport- kostenausgleichs die gesamten Transportkosten für Hin- und Rückfahrt berücksichtigt, also nicht nur die Kosten für die (mit Kies beladene) Fahrt von der Grube zum Kieswerk der jewei- ligen Aktionärin, sondern auch die Kosten für die (leere) Hinfahrt. Denn die Kosten für Hin- und Rückfahrt sind – wie bereits gesagt – die Transportkosten, die für ein solches Kies-Holen insgesamt entstehen.
Schon ein Jahr später, nämlich ab dem Jahr 2003 galt die Regel, dass der Transport- kostenausgleich nur bei «leerer Anfahrt» ausgerichtet wird, aber nicht mehr. In den ab 2003 vorgenommenen Berechnung des Transportkostenausgleichs haben die Beteiligten vielmehr auch einen Transportkostenausgleich dafür vorgesehen, falls die Hinfahrt mit Deponiematerial beladen erfolgt und auf der Rückfahrt Kies mitgenommen wird (die Beteiligten bezeichnen diese Konstellation als «Retourfuhren»)1879.1880 Und dies, obwohl das Holen von Kiesmaterial kein zusätzliches Deponiematerial schafft, wenn bei der Anfahrt Deponiematerial mitgebracht wird.1881 Die Beteiligten haben beschlossen, dass KAGA bei solchen «Retourfuhren», also bei mit Deponiematerial beladenen Hinfahrten und mit Kies beladenen Rückfahrten, 2/3 der ge- samten Transportkosten (also Hin- und Rückfahrt) übernimmt.1882
Teilt man rechnerisch die gesamten Transportkosten je hälftig auf die Hin- und die Rück- fahrt auf, und geht man rechnerisch weiter davon aus, dass trotz des soeben beschriebenen reduzierten Ausgleichs von 2/3 bzw. 66,66 % der Gesamttransportkosten die gesamten Kos- ten der (kiesbeladenen) Rückfahrt ersetzt werden (also 50 % der Gesamttransportkosten), dann bleibt zur Subventionierung der (mit Deponiematerial beladenen) Hinfahrt immer noch 16,66 % der Gesamttransportkostenvergütung resp. 33,33 % der Kosten dieser Hinfahrt übrig. Dies bedeutet, dass die KAGA jede mit Deponiematerial beladene Hinfahrt einer transportaus- gleichsberechtigten Aktionärin um 1/3 vergünstigte.1883 1877 Rz 1106 f. 1878 VR-Protokoll der KAGA vom 1.5.2002, T. 2, Act. II.G.X.319; siehe auch VR-Protokoll der KAGA vom 30.5.2002, T. 5, wo festgehalten wird: «Diese Regelung gilt nur für Kieslieferungen zu den Werken der Aktionäre (…) bei leerer Anfahrt». Siehe dazu im Übrigen die weiteren Ausführungen in Rz 1100 ff. 1879 Siehe etwa die Berechnungen zum Transportkostenausgleich vom 27.3.2003, in denen mit Depo- niematerial beladene Hinfahrten mit Kiesrücktransport als «Retourfuhren (Rf)» bezeichnet werden (Act. II.G.X.319). 1880 Siehe dazu Rz 1116 ff. 1881 Rz 1116 und insbesondere Fn 2127. 1882 Für Transporte, bei denen es zu «Retourfuhren» kam, wurde «mit um 33 % reduzierten Fuhrkos- ten» gerechnet, was anders ausgedrückt heisst, dass bei Transporten, bei welchen Aushub mitge- bracht wurde, dennoch 67 % der gesamten Transportkosten ersetzt wurden. Dasselbe Vorgehen findet sich z.B. auch im TA Modell 2007 oder im TA Modell 2014 (alle Angaben finden sich in Act. II.G.X.319, namentlich das Dokument «Transportkostenausgleich TA für Wandkiesbezüge bei der KAGA zur Aufbereitung im Kieswerk» vom 27.3.2003 sowie die beiden Berechnungen TA Mo- dell 2007 und 2014). 1883 Kommt hinzu, dass fraglich erscheint, ob eine separierte rechnerische Aufteilung des Transport- kostenausgleichs auf die Kosten der Hinfahrt einerseits und die Kosten der Rückfahrt andererseits überhaupt angeht. Entscheidend sind stets die Gesamttransportkosten, die aus Hin- und Rückfahrt bestehen (vgl. dazu auch Rz 275 und 413 f. sowie Fn 2127). Wird nun bei «Retourfuhren» ein 360
Dass der Transportkostenausgleich ab 2003 nicht mehr nur bei «leerer Anfahrt» galt, bedeutet nichts anderes, als dass die Aktionärinnen der KAGA auch Transportkosten für das Anliefern von Deponiematerial subventionierten. Mit anderen Worten haben die Aktionärinnen ihr Modell des Transportkostenausgleichs so ausgestaltet, dass neben Anreizen für den Kies- bezug bei KAGA zugleich Anreize für das Anliefern von Deponiematerial zu KAGA entstanden.
Zweiter Aspekt: Für die Anwendung des reduzierten Transportkostenausgleichs war nicht entscheidend, ob tatsächlich «Retourfuhren» oder «leere Anfahrten» erfolgten. Vielmehr wurde bei den Berechnungen des Transportkostenausgleichs für das Verhältnis «Retourfuh- ren» zu «leeren Anfahrten» eine diesbezügliche Annahme getroffen und angewandt: So gin- gen die Aktionärinnen davon aus, dass es sich bei Hofstetter, Kästli-Gruppe, Kiestag und Mes- serli in 33 % ihrer Fahrten um «Retourfuhren» handelt, bei Heimberg in 15 % der Fahrten, während bei Daepp von keinen «Retourfuhren» ausgegangen wurde.1884 Ob diese Annahmen der Realität entsprachen, wurde, soweit ersichtlich, nicht überprüft, obwohl es für KAGA ein Leichtes gewesen wäre, dies zu überprüfen – und selbst wenn, wurde jedenfalls die Berech- nungsmethode nie den tatsächlichen Gegebenheiten angepasst.
In der nachfolgenden Tabelle wird der Kiesbezug pro Aktionärin deren Deponieanliefe- rung gegenübergestellt. Die Zahlen stammen aus den Tabellen «Bezüge Kies in m3 gesamt und nach Aktionären»1885 und «Lieferungen in KAGA-Deponien in m3 lose gesamt und nach Aktionären»1886. Die Aktionärinnen werden von links nach rechts nach folgendem Kriterium aufgelistet: Distanz zwischen den KAGA-Kiesgruben und den Werken der jeweiligen Aktionä- rin, beginnend mit der nächstgelegenen Aktionärin Aare-Kies (Daepp).1887 Rot eingefärbt sind alle angelieferten Deponievolumina, die in einem bestimmten Jahr höher sind als die bezoge- nen Kiesvolumina derselben Aktionärin. Marti ist in dieser Tabelle lediglich der Vollständigkeit halber aufgeführt, denn sie hat nie einen Transportkostenausgleich erhalten.1888 Beim Bezug ist zudem in Klammer jeweils die maximale Menge in m3 (z.B. 35'000) angegeben, bis zu wel- cher in diesem Jahr jede Aktionärin den Transportkostenausgleich beziehen konnte. Transportkostenausgleich ausgerichtet, reduziert dies die Transportkosten insgesamt. Dadurch fal- len die Gesamttransportkosten bei «Retourfuhren», die mit einem Transportkostenausgleich unter- stützt werden, geringer aus als die Gesamttransportkosten bei einer Deponierung mit leerer Rück- fuhr. Selbst wenn der Transportkostenausgleich weniger als 50 % der gesamten Transportkosten ausmacht, werden damit somit durch Reduktion der Gesamttransportkosten die Kosten für die De- ponierung reduziert. 1884 Siehe Act. II.G.X.319, namentlich das Dokument «Transportkostenausgleich TA für Wandkiesbe- züge bei der KAGA zur Aufbereitung im Kieswerk» vom 27.3.2003 sowie die beiden Berechnungen TA Modell 2007 und 2014. 1885 Rz 522. 1886 Rz 527. 1887 Siehe dazu die Reihenfolge in der Tabelle des TA 2003, Rz 798. 1888 Siehe zum Transportkostenausgleich im Allgemeinen Rz 1092 ff.; zur Nichtgewährung an Marti siehe etwa Rz 1087, 1097 und 1100. 361 Tabelle 42: Bezüge von Kies vs. Anlieferung von Deponiematerial der Aktionärinnen von 2002 bis 2013 (erstellt durch Wettbewerbsbehörde).
Diese Volumina legen nahe, dass die in den Berechnungen getroffenen Annahmen1889 bezüglich dem Verhältnis zwischen «Retourfuhren» und «leeren Anfahrten» in den ersten zwei Jahren (2003 und 2004) eher zu hoch waren, d.h., der Anteil «Retourfuhren» in der Praxis geringer gewesen sein dürften als für die Berechnung angenommen.1890 Später dürften die Annahmen für einzelne Aktionärinnen in gewissen Jahren hingegen – z.T. deutlich – zu tief gewesen sein, d.h. der Anteil «Retourfuhren» dürfte in der Praxis grösser gewesen sein als für die Berechnung angenommen.1891 Diese Unterschätzungen dürften sich bei den Aktionä- rinnen (mit Ausnahme von Kästli-Gruppe) allerdings mit Überschätzungen in anderen Jahren wieder mehr oder weniger ausgeglichen haben.1892 Hervorzuheben sind aber zwei Punkte. Erstens: Bei Kästli-Gruppe war das deponierte Volumen von 2006 bis 2012 in jedem Jahr grösser als die bezogene Kiesmenge und machte auch 2013 noch mehr als die Hälfte aus. 1889 Siehe oben Rz 1020. 1890 Allenfalls mit Ausnahme einer geringfügigen Unterschätzung bezüglich Heimberg im Jahr 2003. 1891 So bei Heimberg 2007 und 2008, bei Kästli 2006–2013, bei Kiestag 2005, 2006, 2007 und 2009, bei Messerli 2005 und 2006 und bei Hofstetter 2012 und 2013. 1892 So bei Kiestag 2008, 2010–2013, bei Messerli 2007–2013 und bei Hofstetter 2005–2011. Bei Heim- berg stimmte die Annahme in den übrigen Jahren in etwa mit der Realität überein, die Überschät- zung war also eher gering. Alle A° Aarekies Heimberg Kästli Kiestag Messerli Hofstetter Marti Bezug (35'000) 307'212 77'028 67'502 74'516 12'101 35'054 40'810 202 Lieferung 106'572 1'086 8'998 45'363 219 5'045 44'030 1'409 Bezug (35'000) 303'328 78'319 37'712 94'747 2'632 34'372 42'032 13'514 Lieferung 169'583 38 5'935 109'386 54 7'570 43'143 1'129 Bezug (35'000) 400'049 121'423 68'174 113'590 7'775 35'000 37'459 16'628 Lieferung 182'687 46 8'674 157'227 1'050 8'436 0 7'254 Bezug (35'000) 353'722 119'004 51'980 98'921 6'521 35'238 35'223 6'835 Lieferung 138'703 100 5'864 118'855 9 8'416 34 5'425 Bezug (35'000) 301'424 117'133 47'618 57'311 3'304 35'009 40'889 160 Lieferung 155'950 4 6'922 142'849 2'165 3'570 35 405 Bezug (35'000) 276'239 114'651 15'107 82'942 3'066 29'390 29'877 1'206 Lieferung 142'574 106 15'829 122'351 889 1'388 0 2'011 Bezug (35'000) 294'253 70'064 50'157 96'325 2'667 37'513 37'500 27 Lieferung 136'995 4'769 9'745 120'997 1'115 104 0 263 Bezug (30'000) 349'829 135'490 61'655 82'397 2'542 32'183 32'254 3'308 Lieferung 141'832 23'958 9'308 85'140 7'549 12'406 0 3'470 Bezug (25'000) 265'474 97'739 66'922 42'440 4'221 27'715 25'067 1'370 Lieferung 68'503 9'869 7'703 6'543 26'141 17'282 0 965 Bezug (25'000) 202'964 59'969 35'827 37'917 8'918 25'973 25'029 9'331 Lieferung 25'358 8'778 5'628 6'783 256 1'438 0 2'476 Bezug (25'000) 189'405 29'463 57'045 28'164 13'601 25'998 26'141 9'393 Lieferung 21'763 1'588 9'469 5'980 2'405 61 371 1'890 Bezug 271'160 74'292 59'920 21'650 18'170 36'504 43'567 17'057 Lieferung 34'582 9'240 7'659 6'068 3'655 4'944 0 3'016 Bezug 271'763 94'445 74'040 29'359 6'529 26'590 26'668 14'242 Lieferung Bezug 186'011 59'677 48'425 20'220 3'671 12'768 32'088 9'162 Lieferung Bezüge von Kies und Anlieferung von Deponiematerial aller Aktionärinnen, 2002 bis 2013, Angaben in m 3 lose 2000 2013 2012 2011 2010 2009 2008 2007 2006 2005 2001 2004 2003 2002 362 Die für die Berechnung des Transportkostenausgleichs getroffene Annahme, dass nur ein Drit- tel aller transportkostenausgleichs-berechtigten Fahrten von Kästli-Gruppe «Retourfuhren» waren, erscheint bei dieser Ausgangslage realitätsfern. Mit anderen Worten dürfte die Anzahl «Retourfuhren» bei Kästli-Gruppe in der Praxis konstant wesentlich grösser gewesen sein als für die Berechnungen angenommen. Zweitens: Hofstetter (deren Vertreter im VR von KAGA der spiritus rector der Wiederbelebung des Transportkostenausgleichs war)1893 hat – ganz im Sinne des von den Aktionärinnen mit dem Transportkostenausgleich angestrebten Zwecks, zusätzliches Deponievolumen zu schaffen – bis und mit 2011 jeweils in etwa die transportkos- tenausgleichs-berechtigte Menge Kies bezogen, dabei aber fast nichts bei KAGA deponiert, also nahezu ausschliesslich «leere Anfahrten» gemacht. 2012 und 2013 änderte Hofstetter ihr Verhalten grundlegend – in diesen zwei Jahren überstieg die von ihr deponierte Menge die bezogene Kiesmenge. Entsprechend dürfte sie in diesen zwei Jahren primär «Retourfuhren» gemacht haben. Über die gesamte Zeit hinweg betrachtet dürfte bei Hofstetter das Verhältnis zwischen «Retourfuhren» und «leeren Anfahrten», das für die Berechnungen angenommen wurde, aber mit dem realen Verhältnis übereinstimmen.
Dass der reduzierte Transportkostenausgleich für «Retourfuhren» nicht anhand der ef- fektiven «Retourfuhren» angewandt wurde, sondern gestützt auf ein angenommenes Verhält- nis von «Retourfuhren» zu «leeren Anfahrten», schuf einen Anreiz für die Aktionärinnen, mehr Deponiematerial bei KAGA zu deponieren. Denn hatten sie weniger «Retourfuhren» als bei ihnen angenommen wurden, erhielten sie bei einigen ihrer «leeren Anfahrten» bloss einen reduzierten Transportkostenausgleich anstatt den Vollen. Hatten sie hingegen mehr «Retour- fuhren» als angenommen, profitierten sie bei den die Annahme übersteigenden «Retourfuh- ren» vom vollen Transportkostenausgleich anstatt vom reduzierten, wodurch der Transport- kostenausgleich die Deponierung bei KAGA für sie noch zusätzlich vergünstigte.
Zusammengefasst ist damit erstellt, dass KAGA mit dem Transportkostenausgleich res- pektive mit dessen reduzierter Gewährung auch bei «Retourfuhren» und der Abstützung auf ein angenommenes Verhältnis von «Retourfuhren» und «leeren Anfahrten» Anreize dafür setzte, Material bei KAGA zu deponieren. Die transportkostenausgleichs-berechtigten Aktio- närinnen haben zwar von KAGA nicht tiefere Preise für die Deponierung erhalten als andere Kundinnen. Ihnen wurden aber – zumindest teilweise – die Kosten für den Transport von De- poniematerial zu KAGA ersetzt, wodurch sich ihre Gesamtkosten für eine Deponierung bei KAGA reduzierten.
Auf den Transportkostenausgleich wird nachfolgend hinsichtlich der Kiespreisvergünsti- gung vertieft eingegangen, worauf weiterführend verwiesen sei.1894 C.7.3.3 Transportkostenausgleich für «Export» von Material aus dem Aaretal?
Ein Ausgleich von Kosten für den Transport von Deponiematerial ist im KAGA-Vertrag nicht vorgesehen. Im Jahr 2002 wurde im VR der KAGA aber folgende «Lenkungsmass- nahme» diskutiert: «Export von Deponiematerial in fremde Deponien ausserhalb des Markt- gebietes der KAGA bzw. des Aktionskreises der Aktionäre (Deponiebedarf von Aushubfirmen lenken)». Damit sollte «versucht werden, das von Aushubfirmen generierte Deponiematerial frühzeitig zu eruieren (insb. durch die Aktionärinnen mit Bauunternehmungen) und zentral von der KAGA aus in fremde Deponien zu lenken. Um Kies-Rückfuhren in den Markt der Aktionäre und indirekt in den Kiesabsatzmarkt der KAGA zu verhindern, wird die notwendige Preisdiffe- renz (Transportkosten+Deponiegebühr) aus einer ’Kampfkasse’ der KAGA bezahlt».1895
Die Massnahme wurde daraufhin noch verschiedentlich im VR von KAGA diskutiert und der Direktion wurde im Jahr 2002 die Kompetenz erteilt, «Fr. 105'000.– für Aktionärsfirmen als 1893 Siehe Rz 1097 und 1107. 1894 Rz 1092 ff. 1895 Protokoll der Strategiesitzung VR KAGA vom 11. und 12.4.2002, T. 7 D, Act. II.D.X.10. 363 Transportausgleich einzusetzen», um mit einem Transportkostenausgleich für den «Schutt- Export» in andere Deponien Erfahrungen zu sammeln.1896 Soweit ersichtlich wurde das Projekt eines Transportkostenausgleichs für den «Export» von Schutt in andere Deponien später aber nicht weiterverfolgt. Da dieses Verhalten noch vor Einführung der direkten Sanktionen im Kar- tellgesetz eingestellt und später nicht wieder aufgegriffen wurde, wird darauf verzichtet, es im Rahmen des vorliegenden Verfahrens weiter zu untersuchen und zu beurteilen. C.7.4 Bessere Listenpreise für die Aktionärinnen für alle Kiesmaterialien
Nachfolgend wird der generelle Preisvorteil festgestellt, den sich die Aktionärinnen der KAGA durch bessere Listenpreise für sämtliche Kiesprodukte gewährten. Dabei wird gezeigt, dass dieser generelle Preisvorteil zugunsten der Aktionärinnen einerseits auf einem Grund- satzentscheid beruht, den die Aktionärinnen im KAGA-Vertrag getroffen haben, und dass er andererseits mit regelmässigen Beschlüssen im VR der KAGA bekräftigt und konkretisiert wurde (C.7.4.1). Dabei wird auch die Dauer dieser Bevorzugung aufgezeigt. Anschliessend wird das Ausmass der generellen Listepreisvorteile für die Aktionärinnen dargestellt (C.7.4.2) und erläutert, dass diese Vorteile – im Gegensatz zu anderen Preisvorteilen1897 – für alle Akti- onärinnen galten (C.7.4.4). Am Schluss des Kapitels wird beleuchtet, welchen Zweck die Ak- tionärinnen und die KAGA mit der Gewährung von Aktionärspreisen verfolgt haben (C.7.4.5). C.7.4.1 Der Grundsatzentscheid für Vorzugspreise zugunsten der Aktionärinnen und die Dauer der Bevorzugung
Wie oben dargestellt, legt der KAGA-Vertrag vom 20. März 1970 in Art. 3 fest, dass die Aktionärinnen der KAGA das Kiesmaterial, das in ihren Werken verarbeitet wird, zu einem Vorzugspreis erhalten, der von Jahr zu Jahr vom Verwaltungsrat neu festgesetzt wird.1898 An der VR-Sitzung vom 2. Dezember 1970 wurde zwar beschlossen, «bei der nächsten Revision der Statuten die Bestimmung zu eliminieren, wonach die Aktionäre für den Kiesbezug einen Vorzugspreis geniessen sollen».1899 Ein Blick in die Statuten vom 20. März 1970 zeigt aber, dass eine solche Bestimmung darin gar nicht enthalten war1900 – ebenso wenig wie in späteren Statuten der KAGA.1901 Möglicherweise irrte sich der VR an seiner Sitzung auch bloss über das Dokument, in welchem die Bestimmung über den Vorzugspreis enthalten ist (KAGA- Vertrag anstatt Statuten). Wie dem auch sei, die Bestimmung über den Vorzugspreis im KAGA-Vertrag wurde jedenfalls trotz dieses Vermerks im VR-Protokoll vom 2. Dezember 1970 seit ihrem Ursprung weder aufgehoben noch geändert.1902
Die Aktionärinnen haben sich somit bereits seit Anbeginn von KAGA darauf geeinigt, dass den Aktionärinnen Kiesmaterial zur Weiterverarbeitung in ihren Werken grundsätzlich zu besseren Preisen zur Verfügung stehen soll als anderen Abnehmerinnen. Sie haben damit den Grundsatzentscheid zur Ungleichbehandlung verschiedener Abnehmerinnen von Kiesma- terial gefällt. Sie haben sich weiter darauf geeinigt, dass der Verwaltungsrat das Ausmass der 1896 VR-Protokoll der KAGA vom 1.5.2002, T. 3, Act. II.G.X.319; VRA-Protokoll der KAGA vom 6.5.2002, T. 5, Act. II.D.X.7; VR-Protokoll der KAGA vom 30.5.2002, T. 6, Act. II.G.X.319. 1897 So galt z.B. der Transportkostenausgleich nicht für Marti-Gruppe, sondern nur für Aktionärinnen, die über ein Kieswerk verfügen, das nicht allzu weit von KAGA entfernt liegt (siehe dazu Rz 1087, 1097 und 1100). 1898 Siehe Rz 583 und Rz 1032 ff. 1899 VR-Protokoll der KAGA vom 2.12.1970, T. 3.4, Act. II.C.X.5. 1900 Statuten der KAGA vom 20.3.1970, Act. II.C.X.9. Die erste Statutenänderung fand soweit ersicht- lich an der GV vom 22.6.1973 statt (sie betraf eine Erhöhung des Aktienkapitals; GV-Protokoll der KAGA vom 22.6.1973, T. 6, Act. II.C.X.13). Es ist somit davon auszugehen, dass anlässlich der VR-Sitzung am 2.12.1970 noch die Statuten vom 20.3.1970 galten. 1901 Siehe auch die Statuten der KAGA vom 27.4.1995, Act. II.G.X.2. 1902 Siehe zu den erfolgten aktenkundigen formellen Änderungen des KAGA-Vertrags Rz 590 ff. 364 Vorzugspreise Jahr für Jahr festlegt, wobei sie dem Verwaltungsrat auch eine faktische Auf- hebung der Ungleichbehandlung anheimstellten, indem sie keinen Mindestpreisunterschied festlegten. Da Beschlüsse im Verwaltungsrat der KAGA seit der Gründung der KAGA durch einfache Mehrheit beschlossen werden,1903 hat sich jede Aktionärin mit dem Grundsatzent- scheid zugleich damit einverstanden erklärt, die konkrete Festlegung von Preisen durch den VR von KAGA zu akzeptieren, auch wenn sie bei einem konkreten Preisbeschluss im VR da- gegen stimmen sollte.
In den Jahren 2000–2014 haben die Verwaltungsräte der KAGA jeweils die jährlichen Preislisten für sämtliche Kiesprodukte beschlossen. Ausser für das Jahr 2012 haben sie diese Entscheide über die Ungleichbehandlung verschiedener Kundengruppen explizit oder impli- zit1904 einstimmig gefällt. Und selbst im einen «Ausnahmejahr» 2012 wurde nicht dagegen vo- tiert, sondern erfolgten bloss zwei Stimmenthaltungen (namentlich nicht genannter Verwal- tungsratsmitglieder), wobei zumindest die eine Stimmenthaltung mutmasslich einen anderen Hintergrund als die Preisdifferenzierung haben dürfte (bei der Diskussion des Budgets äus- serte nämlich ein VR-Mitglied, «das Budget sei zu wenig ambitiös»).1905 Die nachfolgend dar- gestellte konkrete Ausgestaltung der im Grundsatzentscheid angelegten Ungleichbehandlung verschiedener Abnehmer durch die KAGA stellt somit nicht nur ein Verhalten der KAGA dar, sondern gleichzeitig auch einen Konsens zwischen den Aktionärinnen.1906
Dieser Konsens auf gezielte Bevorzugung der Aktionärinnen beinhaltet implizit auch eine Einigung der beteiligten Unternehmen darüber, dass die bevorzugten Aktionärinnen ihren Vor- teil nicht an Dritte weitergeben dürfen, sondern von diesen mindestens denjenigen Preis ver- langen müssen, den auch KAGA von Dritten verlangt. Dies wurde bereits im Rahmen der Prü- fung dargelegt, welches Verhalten die Aktionärinnen voneinander im Umgang mit Dritten er- warten.1907 Ergänzend zu den dortigen Feststellungen bleibt vertiefend Folgendes anzuführen:
Belegt wird dieses mitenthaltene Verständnis und dessen Einhaltung allein schon durch die Tatsache, dass Dritte in den Jahren von 1982 bis und mit 2014 regelmässig jährlich meh- rere 10'000 m3 Kies bei KAGA bezogen haben,1908 und zwar zu einem wesentlich über dem Aktionärspreis liegenden Preis.1909 Das hätten sie nicht getan, wenn sie den Kies von KAGA über deren Aktionärinnen günstiger hätten beziehen können. Und die Aktionärinnen hätten nicht darauf verzichtet, diesbezügliche Angebote zu machen und damit diese tiefhängenden Früchte zu ernten, wenn kein gemeinsames Verständnis darüber bestanden hätte, genau das 1903 Siehe bereits die Statuten der KAGA vom Gründungstag der KAGA vom 20.3.1970, Art. 26; siehe aber auch Statuten von 1990, Art. 25 (Act. II.C.X.9 und Act. II.G.X.2). 1904 Siehe dazu Rz 694 f. 1905 Für 2014 (explizit einstimmig): VR-Protokoll der KAGA vom 28.11.2013, T. 2.3.1–2.3.5, Act. II.D.X.6; Preisliste 2014, Act. II.D.X.128. Für 2013 (explizit einstimmig): VR-Protokoll der KAGA vom 29.11.2012, T. 2.3.1–2.3.5, Act. II.A.X.338; Preisliste 2013, Act. II.D.X.91. Für 2012 (zwei Ent- haltungen): VR-Protokoll der KAGA vom 30.11.2011, T. 2.3.1–2.3.5, Act. II.A.X.252; Preise siehe auf Preisliste 2013, Act. II.D.X.91. Für 2011 (implizit einstimmig): VR-Protokoll der KAGA vom 24.11.2010, T. 2.3.1–2.3.6, Act. II.B.X.258; Preisliste 2011, Act. II.A.X.217. Für 2010 (implizit ein- stimmig): VR-Protokoll der KAGA vom 2.12.2009, T. 2.4.1–2.4.6, Act. II.D.X.6; Preise siehe auf Preisliste 2011, Act. II.A.X.217. Für 2009 (explizit einstimmig): VR-Protokoll der KAGA vom 3.12.2008, T. 2.3.1–2.3.6, Act. II.B.X.258; FIKO-Protokoll der KAGA vom 10.11.2008, Act. II.B.X.463. Für 2008 (explizit einstimmig): VR-Protokoll der KAGA vom 6.12.2007, T. 2.3.1– 2.3.5, Act. II.B.X.258; Preisliste 2008, Act. II.D.X.8. Für 2007 (implizit einstimmig): VR-Protokoll der KAGA vom 6.12.2006, T. 2.4.1–2.4.5, Act. II.B.X.258; Preise siehe auf Preisliste 2008, Act. II.D.X.8. Für 2006 (implizit einstimmig): VR-Protokoll der KAGA vom 30.11.2005, T. 2.4.4, Act. II.B.258; Preisliste 2006 (Entwurf), Act. II.C.X.98. Für 2005 (implizit einstimmig): VR-Protokoll der KAGA vom 2.12.2004, T. 2.4.4, Act. II.B.X.258; Preisliste 2005, Act. II.C.X.89. Für 2004 (implizit einstimmig): VR-Protokoll der KAGA vom 27.11.2003, T. 3.2.3, Act. II.B.X.258; Preisliste 2004, Act. II.C.X.83. 1906 Siehe dazu auch Rz 1007. 1907 Oben Rz 919–923 sowie Rz 989. 1908 Act. IV.13, Beilage 22, S. 9. 1909 Vgl. Rz 1059. 365 eben nicht zu tun. Offen ist, ob und gegebenenfalls welche Mengen von KAGA abgebautem Kies die Aktionärinnen dennoch weiterverkauft haben. Alluvia gibt an, bei KAGA bezogenes Kies ausschliesslich zum Eigengebrauch zu verwenden.1910
Ebenfalls belegt wird dieses mitenthaltene Verständnis dadurch, dass der Konsens über die Nicht-Weitergabe der Vorzugspreise der Aktionärinnen an Dritte teilweise sogar noch ex- plizit festgehalten wurde. So wird in Art. 3 des KAGA-Vertrags festgelegt, dass die KAGA- Aktionärinnen das Recht haben, Kiesmaterial ab den Abbaustellen der KAGA direkt an ihre Kundinnen zu verkaufen, wobei der VR der KAGA den Preis dieses Materials jedes Jahr ver- bindlich festlegt.1911 Und weiter heisst es im KAGA-Vertrag ganz allgemein: «Eine Preisunter- bietung mit Kiesmaterial aus den Ausbeutungs- und Produktionsstätten der Kies AG Aaretal (KAGA) ist nicht statthaft». Die Einhaltung dieser Klausel wurde sogar mit einer Konventional- strafe in der Höhe von CHF 5.– pro Kubikmeter Kies zusätzlich verstärkt. Damit wurde explizit festgehalten, dass die KAGA-Aktionärinnen beim Weiterverkauf von KAGA-Kies an Dritte den vom VR der KAGA festgelegten Preis für Dritte nicht unterbieten dürfen.1912 Auch später wurde in verschiedenen Zusammenhängen noch ausdrücklich an diese Pflicht erinnert, beispiels- weise beim Umgang der Aktionärinnen mit ihrem Preisvorteil des Transportkostenaus- gleichs.1913 So hielt der VR der KAGA im Jahr 2002 in seinem (implizit)1914 einstimmigen stra- tegischen Entscheid, das Instrument des Transportkostenausgleichs zu nutzen, fest, dass dieser «nur für die Kieswerke, nicht für die Bauunternehmungen und nicht für Lieferungen auf Baustellen» gilt. Zur Klarstellung enthält die Einigung im VR diese unmissverständliche Anord- nung: «Mit dem Kies darf kein Handel betrieben werden».1915 Im selben Sinn erinnerte der VR- Präsident der KAGA im Jahr 2000 jene Aktionärinnen der KAGA, die selbst im Baubereich tätig sind, daran, Preisvorteile aus Sonderpreisrabatten nicht weiterzugeben: «Der Präsident [...] weist darauf hin, dass mit diesem Sonderpreis bei den Baufirmen Kästli AG, [U11] und Marti AG kein Handel betrieben werden darf. Die Differenz darf sich auf keinen Fall bis auf die Baustelle auswirken».1916
Marti-Gruppe macht in ihrer Stellungnahme zum Antrag geltend, sie habe von den Preis- vorteilen für die Aktionärinnen nicht profitiert und hätte höhere Dividenden vorgezogen. Dieser Konsens laufe daher den Interessen von Marti-Gruppe zuwider. Das schliesse eine Beteiligung von Marti-Gruppe daran aus.1917 Dieses Vorbringen von Marti-Gruppe überzeugt nicht. Zu- nächst geht es hier nicht um die Preisvorteile von KAGA an die Aktionärinnen als solche, son- dern um den Konsens, diese nicht an Dritte weiterzugeben. Diesbezüglich wurde festgestellt, dass Marti-Gruppe an diesem Konsens mitbeteiligt war – schon nur, indem sie den KAGA- Vertrag mitunterzeichnete, in dem dieser Konsens festgehalten ist. Zutreffend mag zwar sein, dass Marti-Gruppe höhere Dividenden anstelle von Preisvorteilen zu Gunsten der Aktionärin- nen bevorzugt hätte, da sie von diesen nicht profitierte. Aus den VR-Protokollen von KAGA geht das allerdings nicht hervor. Es mag nun sein, dass Marti-Gruppe in Anbetracht der Kräf- teverhältnisse im VR von KAGA darauf verzichtete, ihre Anliegen zu äussern und auf deren 1910 Act. VIII.140. 1911 Rz 583. 1912 Vgl. dazu auch Rz 726. 1913 Beim Transportkostenausgleich handelt es sich um einen Preisvorteil für Aktionärinnen, der über den Aktionärspreis hinaus gewährt wurde. Die Einführung und die Bedeutung des Transportkos- tenausgleichs wird erläutert in Rz 1092 ff. 1914 Rz 694 f. 1915 VR-Protokoll der KAGA vom 1.5.2002, T. 2, Act. II.D.X.6 (dazu auch Rz 1100); siehe bereits den VR-Entscheid zur Wiedereinführung des Transportkostenausgleichs im Jahr 2001 (dazu auch Rz 1097): «(…) ein Handel im Markt (Baustellenbelieferung) ist untersagt» (VR-Protokoll der KAGA vom 20.9.2001, T. 6, Act. II.D.X.6). 1916 VR-Protokoll der KAGA vom 6.12.2000, T. 2, Act. II.C.X.62, Hervorhebung im Original; siehe auch das Handelsverbot bei den Deponiepreisrabatten (Rz 1009 ff. und VR-Protokoll der KAGA vom 6.12.2000, T. 4.3, Act. II.D.X.6). 1917 Act. VIII.158 Rz 44–46, Act. IX.30 Beilage 4 Rz 19. 366 Festhaltung in den VR-Protokollen zu insistieren. Folge davon ist allerdings, dass es an einer von Marti-Gruppe geäusserten Distanzierung gegenüber den anderen Vertragspartnern fehlt. Ein bloss anders gerichtetes individuelles Interesse von Marti-Gruppe führt im Übrigen nicht dazu, dass sie nicht Konsensbeteiligte sein könnte. Hierbei geht es um die Überlegungen von Marti-Gruppe, weshalb sie sich am Konsens beteiligte. Zumal es einer Partei ohne Weiteres freisteht, sich auch an einem Konsens zu beteiligen, der ihren Interessen eigentlich zuwider- läuft, spielen diese individuellen Überlegungen zur Konsensbeteiligung letztlich keine Rolle, solange die Konsensbeteiligung festgestellt ist. Und das ist hier der Fall. Zudem hat sich Marti- Gruppe auch nicht gegenüber den anderen Aktionärinnen vom KAGA-Vertrag distanziert oder diesen gekündigt.
Naheliegend ist, dass dieser mitenthaltende Konsens darüber, dass die Aktionärinnen ihre Preisvorteile bei einem Kiesbezug bei KAGA nicht an Dritte weitergeben dürfen, auch Folgen für die Preise hatte, welche die Aktionärinnen für von ihnen selbst abgebauten Kies von Dritten verlangten. Der von KAGA gegenüber Dritten gesetzte Preis dürfte sich nämlich als Richtpreis, wenn nicht sogar als Mindestpreis für den von den KAGA-Aktionärinnen selbst abgebauten Kies ausgewirkt haben, jedenfalls für diejenigen Aktionärinnen, deren Kiesgewin- nungsstätten in der Nähe von denjenigen von KAGA liegen. Für die übrigen Aktionärinnen ist nämlich kaum kontrollierbar, ob eine Aktionärin nun von ihr selbst abgebauten oder von KAGA bezogenen Kies an Dritte verkauft. Hätte eine Aktionärin, die bei KAGA Kies bezieht, von Drit- ten einen tieferen Preis für Kies verlangt als der von KAGA für Dritte festgelegte Preis, hätte dies unweigerlich zu Diskussionen im VR von KAGA darüber geführt, ob diese Aktionärin – entgegen dem mitenthaltenen Konsens – ihren Aktionärspreis nicht doch teilweise an Dritte weitergibt. Zumindest seit 2004 enthalten die VR-Protokolle von KAGA jedoch keine Hinweise auf diesbezügliche Diskussionen. Damit steht allerdings noch nicht fest, dass der mitenthal- tene Konsens, wonach die Aktionärinnen ihre Preisvorteile bei einem Kiesbezug bei KAGA nicht an Dritte weitergeben dürfen, sondern von diesen mindestens denjenigen Preis verlan- gen müssen, den auch KAGA von Dritten verlangt, auch zugleich eine Abmachung über den Mindestpreis für den von den Aktionärinnen selbst abgebauten Kies mitumfasst resp. sich die Aktionärinnen infolgedessen so aufeinander abgestimmt verhielten. Um dies rechtsgenüglich nachzuweisen, bedürfte es weiterer Ermittlungen, worauf in Anbetracht der bisherigen Verfah- rensdauer aus Opportunitätsgründen verzichtet wird. Bei diesem offenen Beweisergebnis muss infolge der Beweislastverteilung zu Gunsten der Parteien unterstellt werden, dass keine Vereinbarung auch über den Mindestpreis für den von den Aktionärinnen selbst abgebauten Kies besteht, sondern «nur» eine solche über den Mindestpreis für den von den Aktionärinnen bei KAGA bezogenen Kies.
Am 3. Dezember 2014 – also nach der Eröffnung der vorliegenden Untersuchung – be- schloss der VR der KAGA, für das Jahr 2015 den Preisvorteil der Aktionärinnen erstmals auf null zu setzen, d.h. bis auf Weiteres auf eine Preisdifferenzierung zugunsten der Aktionärinnen zu verzichten: «Ab 1.1.2015 werden Einheitspreise bestimmt (Aktionäre und Dritte gleich) mit einem allfälligen Mengenrabatt. Ein Ausschuss, best. aus [...], [...] und [...] erarbeitet Vor- schläge bis zur nächsten VR-Sitzung».1918 Noch im November 2014 hatte KAGA-intern aller- dings die Absicht bestanden, weiterhin eine Preisdifferenzierung anzuwenden. Im Entwurf der (internen) Preisliste 2015 vom 25. November 2014, der bei einem VR-Mitglied von KAGA be- schlagnahmt worden ist, sind jedenfalls weiterhin unterschiedliche Preise für «Aktionäre» ei- nerseits und «Allgemein» andererseits aufgeführt, z.B. Kiessand ab Wand, unsortiert für Dritte zum Preis von CHF 9.50 / t und für Aktionärinnen zum Preis von CHF 7.– / t.1919 Zum Grund der Aufhebung machten die befragten Personen unterschiedliche Angaben: während einige vermuteten, dies sei eine Reaktion auf die Zeitungsberichte1920 oder Folge einer anwaltlichen 1918 VR-Protokoll der KAGA vom 3.12.2014 T. 5, Act. IV.13. 1919 Preisliste der KAGA 2015, Entwurf vom 25.11.2014, Act. II.G.X.330. 1920 EV von [...] vom 13.1.2015, Rz 220–222, Act. III.4; EV von [...] vom 13.1.2015, Rz 276 f., Act. III.5. 367 Beratung1921 gewesen, gaben andere an, es habe keinen Zusammenhang mit den Zeitungs- berichten gegeben, sondern sei lediglich erfolgt, weil es keinen Deponienotstand mehr gege- ben habe1922. Die letztgenannte Erklärung erscheint jedenfalls bezüglich der Vorzugspreise für Aktionärinnen unstimmig, da diese auch schon existierten, bevor es einen «Deponienotstand» gegeben hat. Mangels Relevanz für die Beurteilung kann diesbezüglich aber auf eine ab- schliessende Beweiswürdigung verzichtet werden.
Praktiziert wurde die preisliche Ungleichbehandlung seit den Anfängen der KAGA. So- weit aus den Akten ersichtlich, legte die KAGA seit der Gründung immer Vorzugspreise zu Gunsten der Aktionärinnen für Kiesmaterial in den Preislisten fest, indem sie zwischen einem «Aktionärspreis» und einem «Normalpreis» oder «offiziellen Preis» unterschied.1923 Die Ge- währung von ungleichen Preisen für Aktionärinnen und Nicht-Aktionärinnen dauerte somit von 1970 bis und mit 2014.
Die Aktionärinnen der KAGA bestätigten in den Einvernahmen denn auch, dass sie Vor- zugskonditionen genossen haben. [...], Unternehmensleiter der Kiestag, hielt fest: «Wir haben den sogenannten Aktionärspreis, welcher für die Aktionäre der Kaga gelten». 1924 [...], Ge- schäftsführer der Kieswerk Daepp A.G. (Muttergesellschaft der KAGA-Aktionärin Aare-Kies), sagte aus, dass sein Unternehmen als Sonderkondition den Aktionärspreis von der KAGA bekommen habe. Dieser Preis sei sicher günstiger gewesen als der Normalpreis, wie hoch die Differenz sei, wisse er nicht.1925 Auch [...], Verwaltungsratsdelegierter der KAGA-Aktionärin Heimberg, bestätigte, dass sein Unternehmen einen Aktionärspreis für den Kiesbezug er- hielt.1926 [...], ehemaliges GL-Mitglied der KAGA-Aktionärin Kästli, sagte aus, dass «Nichtmit- glieder» der KAGA für Kies mehr bezahlt hätten, «das ist klar». Die Nichtmitglieder hätten gemäss offizieller Preisliste eingekauft, die Mitglieder hatten eine Aktionärspreisliste.1927 [...], Geschäftsführer der Alluvia (zu der die KAGA-Aktionärinnen Hofstetter und Messerli gehören), machte folgende Aussage:1928 «Die Aktionäre erhielten einen Aktionärspreis, welcher immer galt, das heisst auch mit TA [Transportkostenausgleich] galt der Aktionärspreis. Der Aktionärs- preis war günstiger als der Preis für Drittunternehmen. Dieser Aktionärspreis war für alle Akti- onäre gleich».
Auch die zu dieser Thematik befragten Mitarbeitenden der KAGA haben bestätigt, dass die Aktionärinnen Vorzugspreise erhielten. [...], damaliger Leiter des technischen Büros der KAGA, sagte auf die die Frage, was er dazu sage, dass die Aktionärinnen der KAGA Kies zu Sonderkonditionen von der KAGA hätten beziehen können:1929 «Das stimmt. Es gab einen Aktionärspreis, welchen der VR festgelegt hat». Dieser sei tiefer als der «normale Preis» ge- wesen. Er erläuterte hierzu die Preisliste 20141930 und sagte dazu: «Kies ab Wand kostet ge- mäss Preisliste für Aktionäre CHF 7. – Für Dritte CHF 10.30. Also bezahlt der Aktionär ca. 70 % vom Normalpreis. In dieser Grössenordnung sind auch die anderen Artikel».
Und sogar Drittunternehmen wussten, dass KAGA unterschiedliche Preise für Aktionä- rinnen und für Nicht-Aktionärinnen verlangte. So hielt etwa [U04] fest, sie habe den Kies zum Listenpreis beziehen müssen, während die Aktionärinnen von KAGA Vergünstigungen für den Kiesbezug erhalten hätten. Für sie habe es deshalb keine Möglichkeit gegeben, den Kies in 1921 EV von [...] vom 29.1.2015, Rz 182 f., Act. III.12. 1922 EV von [...] vom 14.1.2015, Rz 331–341, Act. III.6; EV von [...] vom 21.1.2015, Rz 100–110, Act. III.9. 1923 Für die Jahre 2000–2014 nachfolgend Rz 1054 ff. Für frühere Jahre siehe etwa Entwicklungen der Kiesverkaufspreise von 1966 bis 1986, Act. II.C.X.51. 1924 EV von [...] vom 13.1.2015, Rz 101–103, Act. III.1. 1925 EV von [...] vom 13.1.2015, Rz 207–215, Act. III.4. 1926 EV von [...] vom 14.1.2015, Rz 303–305, Act. III.6. 1927 Zeugeneinvernahme von [...] vom 5.2.2015, Rz 143–146, Act. III.13. 1928 EV von [...] vom 16.3.2015, Rz 81–86, Act. III.17. 1929 EV von [...] vom 13.1.2015, Rz 190–200, Act. III.5. 1930 Preisliste 2014, Act. II.D.X.128. 368 der Region weiterzuveräussern, da ihr Preis nicht konkurrenzfähig gewesen sei.1931 [U04] be- richtigte ihre Ausführungen bezüglich Bezugs zum Listenpreis auf Nachfrage hin insofern, als dass sie einen Staffelrabatt erhalten habe. Bei der Abrechnung für das Jahr 2013 sei es dann zu Meinungsverschiedenheiten zwischen ihr und KAGA gekommen. Sie sei von einem Preis von CHF 8.20 ausgegangen, KAGA von einem solchen von CHF 9.30.1932 Der «Aktionärs- preis» lag für das Jahr 2013 bei CHF 7.–. C.7.4.2 Exkurs: Der gestaffelte Mengenrabatt ab 2015
Wie ausgeführt, hob der VR von KAGA die explizite Preisdifferenzierung zwischen Akti- onärinnen und Dritten per 1. Januar 2015 auf.1933 Seither verwendet KAGA Einheitspreise, wobei sie auf diesen gestaffelte Mengenrabatte gewährt.1934 Beim Wandkies unsortiert waren die Mengenrabatte 2015 wie folgt gestaffelt: 6 % Rabatt bei einem Jahresbezug ab 5'000 m3, 11 % Rabatt bei einem Jahresbezug ab 10'000 m3, 17 % Rabatt bei einem Jahresbezug ab 20'000 m3und schliesslich 22 % Rabatt bei einem Jahresbezug ab 30'000 m3. Beim Wandkies sortiert waren die Bezugsmengen für den Mengenrabatt demgegenüber deutlich tiefer ange- setzt: 5 % Rabatt bei einem Jahresbezug ab 1'000 m3, 10 % Rabatt bei einem Jahresbezug ab 2'000 m3, 15 % Rabatt bei einem Jahresbezug ab 5'000 m3und schliesslich 20 % Rabatt bei einem Jahresbezug ab 10'000 m3.1935 Ab 2016 kam für Wandkies sortiert noch eine weitere Rabattstufe hinzu, nämlich 30 % bei einem Jahresbezug ab 20'000 m31936 – ansonsten blieben die Rabattstufen sowohl für Wandkies unsortiert als auch für Wandkies sortiert bis dato (2022) gleich, wobei die Rabattprozente nur für die jeweiligen Mengenstufen gelten.1937
Formal werden damit alle Kundinnen seit 2015 bezüglich des Kiespreises gleich behan- delt. Die Aufstellung von KAGA zu den in den Jahren 2015, 2016 und 2017 (bis Ende Oktober) gewährten Rabatten1938 zeigt aber, dass vor allem Aktionärinnen von KAGA von den Mengen- rabatten profitierten, insbesondere von den Mengenrabatten der höheren Rabattstufen: - Wandkies unsortiert: Die Aktionärinnen Aare-Kies (Daepp), Heimberg und Kästli- Gruppe erreichten in allen drei Jahren konstant jeweils die […] Rabattstufe von […]. Die Aktionärin Kiestag (Vigier) erreichte 2015 einen Rabatt von […], 2016 einen solchen von […] und 2017 […]. Die Aktionärinnen Messerli und Hofstetter (beide Alluvia) erhielten 2015 einen Rabatt von […], danach […]. Die Aktionärin Marti war damit die […] Aktionä- rin, […]. Von den Drittkundinnen erreichte [U04] 2015 – allerdings erzwungenermas- sen1939 – ebenfalls die […] Rabattstufe von […], während sie in den Jahren 2016 und 2017 nicht einmal mehr […] erreichte.1940 [U01] erhielt 2015 den Rabatt von […], danach […]. Weitere Dritte, die einen Rabatt für Wandkies unsortiert erhielten, […]. - Kies sortiert: Die Aktionärin Kästli-Gruppe erreichte […], wobei sie diese in allen drei Jahren erreichte und so einen Rabatt von […] genoss. Die Aktionärin Heimberg erhielt 2015 und 2016 einen Rabatt gemäss der […] Rabattstufe von […] und KAGA selbst im Jahr 2015 einen solchen der […] Rabattstufe von […]. Die übrigen Aktionärinnen bezo- gen […]. Von den Drittkundinnen erreichte [U36] 2015 die […] Rabattstufe ([…]) und 1931 Zeugeneinvernahme von [...] vom 4.5.2016, Rz 102–107, 139–143, Act. III.26. 1932 Zeugeneinvernahme von [...] vom 4.5.2016, Rz 450–465, Act. III.26. 1933 Rz 1040. 1934 VR-Protokoll vom 16.12.2014, T.2, Act. IV.13, Beilage 1. 1935 Act. IV.13, Beilage 3. 1936 Vgl. den Rabattsatz von Kästli-Gruppe in der Aufstellung von Act. IV.13, Beilage 4. 1937 Vgl. <www.kaga.ch> Kiesmaterial > Kiesprodukte > Rabatte auf Kiesprodukte (zuletzt besucht am 13.6.2023). 1938 Act. IV.13, Beilage 4. 1939 Siehe ausführlich zur Pflicht zum Kiesbezug bei der Deponierung von unverschmutztem Aushub, die insbesondere [U04] traf, Rz 1143 ff. 1940 Der Bezug von [U04] betrug 2016 23,5 Kubikmeter und 2017 302,1 Kubikmeter, siehe Act. IV, Bei- lage 9. 369 2016 die […] ([…]). [U42] erreichte 2016 die […] Rabattstufe ([…]). Weitere Dritte, die einen Rabatt für Kies sortiert erhielten, […].
Vom neuen, gestaffelten Mengenrabattsystem und insbesondere vom Rabatt gemäss den höheren Rabattstufen profitierten demnach beim Wandkies unsortiert primär (drei) Aktio- närinnen von KAGA. Beim Kies sortiert profitierte […] die Aktionärin Kästli-Gruppe vom Rabatt gemäss den […] Rabattstufen. […]. Marti-Gruppe bringt in ihrer Stellungnahme zum Antrag vor, die Tatsache, dass [U04] 2015 die […] Rabattstufe ebenfalls erreicht habe, belege, dass auch Dritte die erforderlichen Mengen erreichen könnten.1941 Mit diesem Einwand übergeht sie, dass die gesteigerte Nachfrage von [U04] im Jahr 2015 auf die Pflicht zum Kiesbezug bei der Deponierung von unverschmutztem Aushub resp. auf den diesbezüglichen Rückstand von [U04] zurückgeht1942 und nicht das gewöhnliche Nachfrageverhalten von [U04] darstellt wie die Folgejahre zeigen. An der Feststellung, dass vom Rabatt gemäss den höheren Rabattstufen primär (drei) Aktionärinnen von KAGA profitieren, weckt das Vorbringen von Marti-Gruppe keine Zweifel.
Aufgrund der bisherigen Verfahrensdauer wird darauf verzichtet, die vorliegende Unter- suchung auch auf das neue, gestaffelte Mengenrabattsystem auszudehnen. Denn für die Be- urteilung dessen kartellrechtlicher Zulässigkeit wären weitere vertiefte Sachverhaltsermittlun- gen erforderlich, insbesondere zu den Produktionskosten und der Kostenstruktur von KAGA. Der neue, gestaffelte Mengenrabatt ist demnach nicht Gegenstand der vorliegenden Untersu- chung und wird hier nicht beurteilt. Einzig der nachfolgende Punkt, der zwar auf das neue, gestaffelte Mengenrabattsystem abgestimmt ist, aber inhaltlich dem früheren Preissystem ent- springt, ist noch Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Diesem einen Punkt wird hier nachgegangen und er wird auch in der vorliegenden Untersuchung beurteilt:
Unter dem früheren Preissystem rührte der Preisvorteil der Aktionärinnen im Vergleich zu Dritten aus dem Aktionärslistenpreis und anderweitigen Sonderkonditionen zu ihren Guns- ten. Das aktuelle Preissystem stellt zur Bestimmung der Höhe des Preises nicht mehr auf die Aktionärseigenschaft ab, sondern auf die bei KAGA bezogene Kiesmenge, wodurch formal alle Kundinnen von KAGA gleichbehandelt werden. Wie hiervor aufgezeigt, sind es jedoch primär Aktionärinnen, die in den Genuss der Mengenrabatte kommen, insbesondere derjeni- gen der höheren Rabattstufen.1943 Unter dem aktuellen Preissystem haben daher gerade beim Wandkies unsortiert einige (wenn auch nicht alle) Aktionärinnen einen Preisvorteil im Vergleich zu den Dritten, da diese die Mindestmenge zur Erlangung eines Mengenrabatts, die für Wand- kies unsortiert deutlich höher angesetzt ist als für Kies sortiert,1944 regelmässig nicht erreichen.
Wie ausgeführt, war in der Abmachung über das frühere Preissystem, das beim Preis explizit zwischen Aktionärinnen und Dritten unterschied, der Konsens mitenthalten und im Üb- rigen auch ausdrücklich vereinbart u.a. im KAGA-Vertrag selbst, wonach die Aktionärinnen ihre Preisvorteile beim Bezug von Kies bei KAGA nicht an Dritte weitergeben dürfen, sondern von diesen mindestens denjenigen Preis verlangen müssen, den auch KAGA von Dritten ver- langt.1945 Das neue Preissystem sieht demgegenüber einen Mengenrabatt vor, der nicht an ein Kriterium gebunden ist, das Dritte schon aus formalen Gründen nicht erfüllen können (weil sie schlicht die Aktionärseigenschaft nicht erfüllen). Zumindest theoretisch (zum faktischen siehe Rz 1046 f.) haben Dritte nunmehr ebenso wie Aktionärinnen die Möglichkeit, dank Rabatten einen Preisvorteil gegenüber dem «Einheitspreis» zu erlangen. Und Aktionärinnen, die keine Mengenrabattstufe erreichen, haben nicht mehr allein schon aufgrund ihrer Aktionärseigen- schaft einen Preisvorteil gegenüber Dritten. Beim neuen Preissystem ist deshalb ein Konsens 1941 Act. VIII.158 Rz 42. 1942 Siehe ausführlich zur Pflicht zum Kiesbezug bei der Deponierung von unverschmutztem Aushub, die insbesondere [U04] traf, Rz 1143 ff. 1943 Rz 1046. 1944 Vgl. Rz 1045. 1945 Zu diesem Rz 1035 ff. 370 über die Nichtweitergabe von Preisvorteilen der Aktionärinnen an Dritte nicht mehr gleich na- heliegend wie beim früheren Preissystem. Der Wechsel des Preissystems hätte daher zum Anlass genommen werden können, diesen bereits in Art. 3 des KAGA-Vertrags festgehaltenen Konsens (ausdrücklich) aufzuheben. Das ist jedoch nicht geschehen. Wie festgestellt, wurde der KAGA-Vertrag insbesondere im Jahr 2014, als das neue Preissystem beschlossen wurde, nicht aufgehoben und keine Vertragspartei hat sich von diesem durch eine Kündigung oder anderweitig losgelöst.1946 Die Vorgabe, dass allfällige Preisvorteile beim Kauf von Kies von KAGA nicht an Dritte weitergegeben werden dürfen, gilt daher unter den Vertragsparteien auch unter dem neuen Preissystem weiterhin. In der FIKO von KAGA wurde die Weitergeltung sogar noch ausdrücklich festgehalten: «Mit Blick auf die Preisliste 2016 wird der Grundsatz erneuert, dass die Rabattstaffelung für den Direktvertrieb gilt; ein allfälliger Zwischenhandel sollte hier- von ausgenommen sein».1947 Das heisst nichts anderes, als dass die Aktionärinnen allfällige Preisvorteile, die sie aufgrund des gestaffelten Mengenrabatts gegenüber dem «Einheits- preis» haben, weiterhin nicht, auch nicht teilweise, an Dritte weitergeben dürfen. Der im frühe- ren Preissystem mitenthaltene und unter anderem im KAGA-Vertrag festgehaltene Konsens wird demnach insofern von den Beteiligten auch unter dem neuen Preissystem weitergeführt. Allerdings schränkt dieser Konsens unter dem neuen Preissystem faktisch nicht mehr alle Ak- tionärinnen ein, sondern nur noch diejenigen, die aufgrund ihrer Bezugsmenge überhaupt in den Genuss eines Mengenrabatts kommen. Offen ist, welche Mengen von KAGA abgebautem Kies die Aktionärinnen weiterverkauft haben. Alluvia gibt an, bei KAGA bezogenes Kies aus- schliesslich zum Eigengebrauch zu verwenden.1948
Mehrere Parteien wenden sich in ihren Stellungnahmen zum Antrag des Sekretariats gegen dieses Beweisergebnis. Alluvia macht geltend, die FIKO sei nicht dafür zuständig, einen solchen Konsens weiterzuführen. Im Protokoll der auf diese FIKO-Sitzung folgenden VR- Sitzung finde sich kein solcher Beschluss. Ein Konsens sei daher nicht auszumachen und ein solcher wäre für Alluvia ohnehin nicht relevant, da von den höheren Rabattstufen des neuen Preissystems nur Daepp, Heimberg und Kästli-Gruppe profitieren würden.1949 Marti-Gruppe macht geltend, die Mengenrabatte unter dem neuen Preissystem kämen Dritten ebenso zu Gute wie Aktionärinnen. Es sei daher widersprüchlich, wenn den Aktionärinnen eine «implizite Einigung» unterstellt werde, den Dritten jedoch nicht.1950 Der erwähnte FIKO-Beschluss sei im Konjunktiv formuliert und allfällige FIKO-Beschlüsse könnten für Aktionärinnen wie Marti- Gruppe, die nicht in der FIKO vertreten sind, ohnehin keine Wirkung haben. Zudem sei Ende 2014 der KAGA-Vertrag aufgehoben worden und die dem VR untergeordnete FIKO könne vom VR getroffene Beschlüsse nicht aufheben. Im Übrigen wäre eine solche Abmachung auch irrational, da sie den Aktionärinnen eine Selbstbeschränkung auferlegen würde, die für Dritte nicht gelte, wodurch sie sich selber schlechter behandeln würden. Dass Dritte von den Men- genrabatten praktisch nicht profitieren könnten, treffe gemäss den Feststellungen der Wettbe- werbsbehörden nicht zu. Spezifisch bei Marti-Gruppe käme weiter hinzu, dass sie von den Mengenrabatten gar nicht profitiere. Es sei schleierhaft, weshalb Marti-Gruppe eine Abma- chung gewollt haben sollte, von der sie keinen Vorteil hat und von der, wenn überhaupt, nur andere profitieren würden.1951 Vigier trägt vor, der KAGA-Vertrag sei spätestens Ende 2014 aufgehoben, aber auch schon zuvor nicht mehr gelebt worden. Aus der Passage im FIKO- Protokoll lasse sich in keiner Weise entnehmen, dass die «Rohkiesregeln» weiterhin ange- wandt worden seien. Zudem sei Vigier daran ohnehin nicht beteiligt, da sie an der fraglichen 1946 Rz 647–660. 1947 FIKO-Protokoll vom 10.11.2015, T. 5.2, Act. IV.6. 1948 Act. VIII.140. 1949 Act. VIII.162 Rz 8 Fn 4. 1950 Act. VIII.158 Rz 42. 1951 Act. VIII.158 Rz 58–62; ferner Act. IX.30 Beilage 4 Rz 23–26. Marti-Gruppe macht weiter geltend, dieselben Vorbringen wie hinsichtlich der angeblichen Abmachungen bis 2014 träfen hier ebenso zu. Jene Vorbringen werden an dieser Stelle nicht erneut behandelt, sondern stattdessen auf die einschlägigen Passagen verwiesen, siehe Rz 919, 993 f., 1038 und 1047. 371 FIKO-Sitzung nicht teilgenommen habe. Beweise für eine Weitergeltung des Verbots lägen nicht vor. Die angeführten Preislisten von Heimberg und Daepp (siehe folgende Rz) seien hinsichtlich Vigier unerheblich und daraus lasse sich nicht ableiten, dass sich Vigier an die Rohkiesregeln gehalten hätte.1952
Diese Vorbringen überzeugen nicht. Es wurde festgestellt, dass der KAGA-Vertrag Ende 2014 nicht aufgehoben wurde und sich auch keine Vertragspartei von diesem durch eine Kün- digung oder anderweitig losgelöst hat.1953 Entgegen Marti-Gruppe liegt im Übrigen nicht «bloss» eine «implizite Einigung» unter dem früheren Preissystem vor, sondern vielmehr eine explizite in Art. 3 des KAGA-Vertrags, die auch unter dem neuen Preissystem unverändert fortgeführt wurde. Das erwähnte FIKO-Protokoll bestärkt dieses Beweisergebnis der Fortfüh- rung der bisherigen Regelung. Es ist aber nicht so, dass aus diesem FIKO-Protokoll der na- türliche Konsens unter den Vertragspartnern abgeleitet würde, weshalb Marti-Gruppe und Vi- gier nichts zu ihren Gunsten daraus ableiten können, nicht Teil der FIKO zu sein. Zutreffend ist hingegen, dass dieser Konsens unter dem neuen Preissystem faktisch nur noch diejenigen Aktionärinnen einschränkt, die aufgrund ihrer Bezugsmenge überhaupt in den Genuss eines Mengenrabatts kommen. Das führt aber nicht dazu, dass die festgestellte Abmachung deshalb nicht existieren würde, sondern ist bei der rechtlichen Würdigung und gegebenenfalls der Sanktionierung zu berücksichtigen. Weiter trifft zwar zu, dass die Mengenrabatte für Dritte ebenfalls gelten. Jedoch profitieren faktisch zumindest von den höheren Rabattstufen primär (drei) Aktionärinnen von KAGA, also drei Vertragspartner.1954 Die Abmachung gilt daher für die faktisch wichtigsten Kiesabnehmer. Weshalb die Aktionärinnen eine Abmachung beibehalten, die unter dem neuen Preissystem zu einer «Schlechterbehandlung» im Vergleich zu Dritten führt, beschlägt ebenso die Überlegungen hinter der Abmachung wie die Gründe von Marti- Gruppe, an einer Abmachung beteiligt zu sein, die für sie angeblich keinen Vorteil hat. Die Überlegungen zur Konsensbeteiligung spielen aber, wie ausgeführt, keine Rolle, solange die Konsensbeteiligung festgestellt ist;1955 und das ist der Fall. Im Übrigen ist zu beachten, dass diese Abmachung Teil des umfassenderen KAGA-Vertrags ist. Bei einem Vertragswerk liegt oftmals eine Gemengelage von Interessen und Motiven vor, diesen einzugehen. Es ist daher nicht ungewöhnlich, wenn einzelne Klauseln der eigenen Interessenlage nicht entsprechen, ist doch letztlich die Interessenlage hinsichtlich des gesamten Vertrags dafür entscheidend, ob jemand den Vertrag eingeht oder nicht. Es bestehen nach dem Gesagten keine vernünfti- gen Zweifel daran, dass die Vertragspartner die Abmachung, dass allfällige Preisvorteile beim Kauf von Kies von KAGA nicht an Dritte weitergegeben werden dürfen, unter dem neuen Preis- system aufrecht erhalten haben.
Heimberg und Daepp, die beide in der Vergangenheit für Wandkies unsortiert jeweils die […] Mengenrabattstufen bei KAGA erreichten, führen in ihren Preislisten nebst Wandkies ab Werk spezifisch Wandkies ab Wand bei der Grube KAGA auf. Daepp listet Wandkies 1. Klasse unsortiert ab Wand (Grube KAGA) mit CHF 20.– pro Kubikmeter in ihrer Preisliste und gibt das Schüttgewicht mit 1'950 kg/m3 an, womit ihr Preis ca. CHF 10.25 pro Tonne entspricht.1956 Heimberg führt Wandkies 1. Klasse Grube KAGA mit CHF 12.50 pro Tonne und Wandkies 2. Klasse Grube KAGA mit CHF 8.50 pro Tonne in ihrer Preisliste.1957 Demgegenüber führt KAGA in ihrer Preisliste 2023 Wandkies unsortiert ab Bergacher für CHF 9.20 pro Tonne auf, solchen 1952 Act. VIII.164 Rz 111–124. 1953 Rz 647–660. 1954 Rz 1047. 1955 Rz 1038. 1956 Siehe die entsprechende Position unter dem Titel «Koffer- und Planiematerial (ohne Gütenach- weis)» auf der Preisliste 2023 von Daepp, abrufbar unter <www.daeppbeton.ch> Preisliste > Kies- werk Daepp AG (zuletzt besucht am 13.6.2023). 1957 Siehe die Positionen 602 und 604 auf der Preisliste 2023 von Heimberg, abrufbar unter <www.kwheimberg.ch> Angebot > Angebote > Download Preisliste (zuletzt besucht am 13.6.2023). 372 ab Bümberg für CHF 6.30 pro Tonne.1958 Die Preise von Heimberg und Daepp für Wandkies ab Grube KAGA sind demnach höher als die Einheitspreise von KAGA (auf denen sowohl Heimberg als auch Daepp jeweils den gestaffelten Mengenrabatt erhalten). C.7.4.3 Ausmass der generellen Vorzugspreise für Aktionärinnen
Nachfolgend wird die Entwicklung der Vorzugspreise ab dem Jahr 2000 dargestellt, wie sie sich in den Preislisten zeigt. Der Fokus auf die Zeit ab 2000 ermöglicht es, die Hintergründe für den untersuchungsrelevanten Zeitrahmen darzulegen, ohne allzu weit in die Vergangenheit zurückzublicken. Seit 2015 ist der Listenpreis für alle Kundinnen gleich.1959 Dargestellt werden die Preise des Produkts Kiessand ab Wand. Dabei zeigt sich, dass die Listenpreise für Nicht- Aktionärinnen für Kiessand ab Wand zwischen 2000 und 2014 jeweils zwischen 36 % und 47 % höher waren als die Vorzugspreise der Aktionärinnen. Tabelle 43: Listenpreise KAGA Kiessand ab Wand von 2000 bis 2016 (erstellt durch Wettbewerbsbe- hörde).
Zu den Preisangaben in der Tabelle ist Folgendes zu sagen: KAGA hat ihre Kiespreise bis und mit 2001 in CHF pro m3 ausgewiesen und verrechnet.1960 Auf das Jahr 2002 hat sie die Preisangabe und Verrechnung auf CHF pro Tonne geändert.1961 Zudem hat KAGA für die Umrechnung von m3 in Tonnen bis und mit 2009 einen Faktor von 2,00 angewandt,1962 ab 1958 Siehe die Positionen 101 auf der Preisliste 2023 von KAGA, abrufbar unter <www.kaga.ch> Preis- liste (zuletzt besucht am 13.6.2023). 1959 Siehe dazu aber Rz 1045 ff. 1960 Siehe letzte Preisliste nur in CHF pro m3 (Preisliste 2001, Act. II.C.X.64). 1961 VR-Protokoll der KAGA vom 6.12.2000, T. 4.3, Act. II.D.X.6; VR-Protokoll der KAGA vom 29.11.2001, T. 4.3, Act. II.D.X.6. 1962 Dokument «Umrechnungsbehelf» von 2002 (Act. II.D.X.8). Dies zeigt sich weiter durch einen Blick auf die Kiesbezüge der Aktionärinnen der Jahre 2003 bis 2009 (2009: Transportkostenausgleich für A° für Dritte für A° für Dritte 2016 gleiche Preise Preisliste der KAGA 2016, Act. IV.13 2015 gleiche Preise Preislisten der KAGA 2015, Act. IV.13; VR-Protokoll vom 16.12.2014, T. 2, Act. IV.13, Beilage 1 (explizit einstimmig) 2014 7.00 10.30 47% 13.65 20.09 Preisliste der KAGA 2014, Act. II.D.X.128; VR-Protokoll vom 28.11.2013, T. 2.3, Act. II.B.X.258 (explizit einstimmig) 2013 7.00 10.30 47% 13.65 20.09 Preisliste der KAGA 2013, Act. II.D.X.91; VR-Protokoll vom 29.11.2012, T. 2.3.3, Act. II.D.X.6 (explizit einstimmig) 2012 7.00 10.30 47% 13.65 20.09 Preisliste der KAGA 2013, Act. II D X 91; VR-Protokoll vom 30.11.2011, T. 2.3.3, Act. II.D.X.6 (zwei Stimmenthaltungen) 2011 7.00 10.30 47% 13.65 20.09 Preisliste der KAGA 2011, Act. II.A.X.217; VR-Protokoll vom 24.11.2010, T. 2.3.4, Act. II.D.X.6 (implizit einstimmig) 2010 7.00 10.30 47% 13.65 20.09 Preisliste der KAGA 2011, Act. II A.X.217; VR-Protokoll vom 02.12.2009, T. 2.4.4, Act. II.D.X.6 (implizit einstimmig) 2009 7.00 10.30 47% 14.00 20.60 FIKO vom 10.11.2008, T. 8.1, Act. II B.X.463; VR-Protokoll vom 03.12.2008, T. 2.3.4, Act. II.A.X.142 (explizit einstimmig) 2008 7.00 10.10 44% 14.00 20.20 Preisliste der KAGA 2008, Act. II.D.X.8; VR-Protokoll vom 06.12.2007, T. 2.3, Act. II.D.X.6 (explizit einstimmig) 2007 7.00 9.80 40% 14.00 19.60 Preisliste der KAGA 2008, Act. II.D.X.8; VR-Protokoll vom 06.12.2006, T. 2.3, Act. II.D.X.6 (implizit einstimmig) 2006 7.00 9.80 40% 14.00 19.60 Preisliste der KAGA 2006, Entwurf, Act. II.C.X.98; VR-Protokoll vom 30.11.2005, T. 2.4.4, Act. II.B.X.258 (implizit einstimmig) 2005 7.00 9.80 40% 14.00 19.60 Preisliste der KAGA 2005, Act. II.C.X.89; VR-Protokoll vom 02.12.2004, T. 2.2.4, Act. II.D.X.6 (implizit einstimmig) 2004 7.00 9.80 40% 14.00 19.60 Preisliste der KAGA 2004, Act. II.C.X.83; VR-Protokoll vom 27.11.2003, T. 3.2.3, Act. II.D.X.6 (implizit einstimmig) 2003 7.00 9.80 40% 14.00 19.60 Preisliste der KAGA 2003, Act. II.C.X.77; VR-Protokoll vom 28.11.2002, T. 5.3, Act. II.D.X.6 (explizit einstimmig) 2002 7.00 9.80 40% 14.00 19.60 Preisliste der KAGA 2002, Act. II.C.X.69; VR-Protokoll vom 29.11.2001, T. 5.3, Act. II.D.X.6 (explizit einstimmig) 2001 7.00 9.75 39% 14.00 19.50 Preisliste der KAGA 2001, Act. II.C.X.64; VR-Protokoll vom 06.12.2000, T. 4.3, Act. II.D.X.6 (implizit einstimmig) 2000 7.00 9.50 36% 14.00 19.00 Preisliste der KAGA 2001, Act. II.C.X.64; VR-Protokoll vom 08.12.1999, T. 4.1, Act. II.D.X.6 (explizit einstimmig) 9.00 Listenpreise Kiessand ab Wand Preis pro Tonne Preis pro m3 17.55 17.55 Jahr Mehrpreis für Dritte Quellen 9.00 373 2010 dann einen Faktor von 1,95.1963 Gestützt auf diese Ausgangslage hat die Wettbewerbs- behörde in der Tabelle die massgeblichen m3-Preise von 2000 und 2001 in Tonnen-Preise umgerechnet (also geteilt durch 2,00). Die ab dem Jahr 2002 massgeblichen Tonnen-Preise hat es in der Tabelle in m3 umgerechnet, und zwar von 2002 bis und mit 2009 mit dem Faktor 2,00 und ab dem Jahr 2010 mit dem Faktor 1,95.1964
Weiter ist darauf hinzuweisen, dass KAGA nicht nur das Produkt «Kiessand ab Wand» verkaufte. Sie verkaufte über 20 weitere Kiesprodukte und sie gewährte den Aktionärinnen bei all diesen Produkten Vorzugspreise. Dies zeigt sich am Beispiel der nachfolgend abgebildeten KAGA-Preisliste aus dem Jahr 2013. Es handelt sich dabei um die nur KAGA-intern verwen- dete «vertrauliche» Version der Preisliste. Nach aussen hin verwendete KAGA jeweils eine Version, in welcher die Aktionärslistenpreise nicht sichtbar waren.1965 Kiesbezüge 2009, Act. II.B.X.281; 2008: Transportkostenausgleich Kiesbezüge 2008, Act. II.B.X.257; 2007: Transportkostenausgleich Kiesbezüge 2007, Act. II.B.X.274; 2006: Trans- portkostenausgleich Kiesbezüge 2006, Act. II.B.X.211; 2005: Transportkostenausgleich Kiesbe- züge 2005, Act. II.B.X.209; 2004: Kiesbezüge, Details Aktionäre mit Transportkostenausgleich 2004, Act. II.B.X.237; 2003: Kiesverkäufe 2003, Act. II.B.X.158). Siehe z.B. für das Jahr 2009, Transportkostenausgleich Kiesbezüge 2009: Detail Kieswerk Heimberg, Act. II.B.X.281: Für Ber- gacher: 115.88 / 57.94 = 2.– und für Bümberg: 95.44 / 47.72 = 2.–. Für die Abbaustelle Bümberg, in der ab 2005 Wandkies abgebaut wurde, galten für einzelne Jahre andere spezifische Gewichte. Da aber nur in einzelnen Jahren für Bümberg andere Preise als für Bergacher galten und weil KAGA ab 2010 für die Abbaustellen Bergacher und Bümberg von den gleichen spezifischen Gewichten ausging, wird für die Darstellung des in erster Linie als Orientierung dienenden Preisvergleichs darauf verzichtet, eine Differenzierung nach Abbaustellen vorzunehmen. So rechnete KAGA z.B. im Jahr 2006 für die Abbaustelle Bümberg bis Mai mit einem Umrechnungsfaktor von 1,95, ab Juni mit einem solchen von 2,00 (Dokument «Details Aktionäre mit Transportkostenausgleich 2006», Act. II.B.X.211), im Jahr 2007 anfänglich mit einem solchen von 2,00, ab November mit einem sol- chen von 1,90 (Dokument «Transportkostenausgleich Kiesbezüge 2007: Details Aarekies AG», Act. II.B.X.274). 1963 Ab 2010 rechnete KAGA mit einem spezifischen Gewicht von 1,95 für Wandkies (und zwar für die Abbaustellen Bergacher und Bümberg, siehe zu den zeitweiligen Unterschieden vorangehende Fussnote): siehe dazu die Kiesbezüge der Aktionärinnen der Jahre 2010 bis 2015: Dokument «Transportkostenausgleich Kiesbezüge 2010: Details Aarekies AG», Act. II.B.X.308; Dokument «Transportkostenausgleich Kiesbezüge 2011: Details Kästli AG», Act. II.B.X.333; Dokument «Transportkostenausgleich Kiesbezüge 2012: Details Aarekies AG», Act. II.B.X.364; Dokument «Transportkostenausgleich Kiesbezüge 2013: Details Aarekies AG», Act. II.B.X.370; Dokument «Transportkostenausgleich Kiesbezüge 2014: Details Aarekies AG», Act. II.B.X.497; Act. IV, 13, Beilage 8, Jahr 2015, Wandkies unsortiert Bergacher und Bümberg, S. 1 / 7. 1964 Diese Berechnungsweise führt dazu, dass der in der Tabelle des Sekretariats für das Jahr 2002 angegebene m3-Preis für Dritte von CHF 19.60 nicht dem m3-Preis für Dritte entspricht, den KAGA in ihrer internen Preisliste von 2002 angibt (dort gibt KAGA denselben m3-Preis aus dem Vorjahr an, nämlich CHF 19.50, siehe Preisliste 2002, Act. II.C.X.69). Da aber für Dritte ab dem Jahr 2002 der Tonnenpreis massgeblich war und da KAGA in dieser Zeit mit einem Umrechnungsfaktor von 2,00 rechnete, gibt das Sekretariat für das Jahr 2002 einen errechnet m3-Preis von CHF 19.60 an. Dies ist letztlich darauf zurückzuführen, dass KAGA auf das Jahr 2002 hin mit der Umstellung auf Tonnenpreise eine leichte Preiserhöhung für Dritte vorgenommen hat. 1965 Siehe z.B. die KAGA-Preisliste in der nach aussen verwendeten Form aus dem Jahr 2012, Act. II.D.X.60. 374 Abbildung 46: Auszug aus den Akten: interne Preisliste Kiesmaterial 2013, Act. II.D.X.91.
Da «Kiessand ab Wand» das mit Abstand wichtigste Produkt der KAGA ist, verzichtet die Wettbewerbsbehörde darauf, auch die Entwicklung und das Ausmass der Preisvorteile der Aktionärinnen bei den übrigen Kiesprodukten zu beleuchten. In der weiteren Analyse wird der Fokus auf das Produkt «Kiessand ab Wand» gelegt, das sowohl innerhalb der Kategorie «Wandkies unsortiert, ungewaschen» als auch im Vergleich zum gesamten Kiesabbau (wozu insbesondere auch die Kategorie «Wandkies sortiert/aufbereitet, ungewaschen» gehört) das mit Abstand wichtigste Kiesprodukt der KAGA ist. Diese Wichtigkeit wird durch die nachfol- gende Tabelle belegt, die das Kiesprodukt «Kiessand ab Wand» ins Verhältnis zum gesamten Kiesabbau der KAGA setzt. Dabei zeigt sich, dass ab 2000 stets rund 90 % des gesamten Kiesabbaus auf das Produkt «Kiessand ab Wand» entfielen. 375 Tabelle 44: Anteil Wandkies an gesamten Kiesabbau von 2000 bis 2015 (erstellt durch Wettbewerbsbe- hörde).
Die Zahlen in m3 stammen aus dem Dokument KAGA in Zahlen 2015.1966 Das Sekretariat hat sie in Tonnen umgerechnet (bis und mit 2009 mit dem Umrechnungsfaktor 2,00, ab 2010 mit dem Umrechnungsfaktor 1,95).1967 Die Zahlen «davon Kiessand ab Wand in t» hat das Sekretariat aus den Verkaufsmengen der KAGA an die Aktionärinnen und Dritte («Normale») summiert (siehe die Quellenangaben in der Tabelle). Der VR der KAGA bezeichnete das Pro- dukt «Kiessand ab Wand» zum Teil auch pauschal als «Wandkies», «Wandkies unsortiert» oder «Kies ab Wand».1968
Der oben aufgeführte Vergleich der Listenpreise für Aktionärinnen und für Dritte (d.h. Nicht-Aktionärinnen) ist allerdings etwas zu relativieren. Denn seit der Gründung hat KAGA auch gewissen Dritten geringere Wandkiespreise als den offiziellen Listenpreis angeboten. So hat sie zu Beginn noch weitere Preiskategorien gekannt: Bis 1974 genoss die nicht näher be- stimmte Kategorie «Uebrige» einen tieferen Preis als die Kategorie «Offiziell», ab 1975 stimmte der Preis dieser zwei Kategorien alsdann aber überein (womit die Kategorie «Ueb- rige» faktisch aufgehoben wurde). Eingeführt wurde 1974 dafür eine weitere Kategorie «Asso- ziierte», die ebenfalls einen Preisvorteil gegenüber der Kategorie «Offiziell» aufwies. Der Preis 1966 Act. IV.13, Beilage 22, S. 5. 1967 Hiervor Rz 777. 1968 VR-Protokoll der KAGA vom 27.3.2003, T. 5.3, Act. II.G.X.319; VR-Protokoll der KAGA vom 16.12.2014, T. 2, Act. IV.14; VR-Protokoll der KAGA vom 6.12.2006, T. 2.4.1 und 2.4.5, Act. II.B.X.258. in m3 in t in t Anteil an Kiesabbau gesamt an Aktionäre an Dritte Quelle 2015 244'564 476'900 2014 322'515 628'904 578'292 92% 550'061 28'231 Kiesverkäufe 2014, Act. II.B.X.496 2013 335'535 654'293 612'747 94% 569'978 42'769 Kiesverkäufe 2013, Act. II.B.X.412 2012 326'563 636'798 568'078 89% 535'736 32'342 Kiesverkäufe 2012, Act. II.B.X.363 2011 410'297 800'079 712'645 89% 703'379 9'266 Kiesverkäufe 2011, Act. II.B.X.356 2010 386'467 753'611 645'152 86% 638'021 7'131 Kiesverkäufe 2010, Act. II.B.X.307 2009 325'445 650'890 593'481 91% 587'753 5'728 Kiesverkäufe 2009, Act. II.B.X.306 2008 308'418 616'836 541'863 88% 536'993 4'870 Kiesverkäufe 2008, Act. II.B.X.256 2007 319'981 639'962 602'259 94% 576'455 25'804 Kiesverkäufe 2007, Act. II.B.X.246 2006 381'212 762'424 747'442 98% 700'322 47'120 Kiesverkäufe 2006, Act. II.B.X.206 2005 288'044 576'088 526'721 91% 498'068 28'653 Kiesverkäufe 2005, Act. II.B.X.208 2004 210'953 421'906 414'066 98% 402'829 11'237 Kiesverkäufe 2004, Act. II.B.X.170 2003 210'964 421'928 400'628 95% 385'418 15'210 Kiesverkäufe 2003, Act. II.B.X.158 2002 288'443 576'886 556'096 96% 536'075 20'021 Kiesverkäufe 2002, Act. II.B.X.139 2001 298'366 596'732 552'986 93% 536'101 16'885 Kiesverkäufe 2001, Act. II.B.X.113 2000 222'282 444'564 399'595 90% 373'823 25'772 Kiesverkäufe 2000, Act. II.B.X.74 gesamter Kiesabbau davon Kiessand ab Wand 376 der Kategorie «Assoziierte» lag dabei seit 1979 deutlich näher beim Preis «Offiziell» als beim «Aktionärspreis».1969 Eine Auswertung der verbuchten Preise ab 2000 zeigt, dass Dritte in den Jahren 2000 bis und mit 2003 genau oder fast genau den Listenpreis für Dritte bezahlten.1970 Später1971 ging KAGA dazu über, einzelnen Dritten Spezialpreise zu gewähren oder mit diesen spezielle Vereinbarungen abzuschliessen. So wurde etwa [U01] ab Februar 2005 bis auf wei- teres ein Spezialpreis gewährt (CHF 7.93 statt CHF 9.80).1972 In den Jahren 2009 und 2010 verbuchte KAGA für Dritte aber wieder genau oder fast genau den Listenpreis für Dritte.1973 Für die Jahre 2012 (ab März), 2013 und 2014 wird in Buchhaltungsunterlagen der KAGA auf «Spez. Vereinbarungen für Kies ab Wand» mit vier Dritten ([U04], [U01], [U40],1974 [U43]1975) Bezug genommen. Diese weisen bezogen auf die Jahresmenge einen gestaffelten Mengen- rabatt auf dem Listenpreis von CHF 10.30 aus (Preis bis 2'000 m3 CHF 9.80, bis 5’000 m3 CHF 9.30, bis 10’000 m3 CHF 8.80, bis 20’000 m3 CHF 8.50 und ab 20’000 m3 CHF 8.20). [U01] erreichte 2013 und 2014 die zweithöchste Rabattstufe, 2012 die Mittlere. [U04] erreichte 2012 die mittlere Rabattstufe, 2013 die Zweitniedrigste und 2014 die Niedrigste. Die zwei weiteren Dritten stiegen nie über die niedrigste Rabattstufe hinaus.1976 Zum Vergleich: Der Listenpreis für Aktionärinnen lag in diesen Jahren bei CHF 7.–, derjenige für Dritte bei CHF 10.30.1977 Selbst bei der – von niemandem erreichten – höchsten Rabattstufe lag der Spezialpreis für diese vier Dritten somit immer noch ca. 15 % über dem Listenpreis der Aktionärinnen.
Die Listenpreise für Aktionärinnen lagen also trotz der zeitweise gegenüber einzelnen Dritten gewährten Rabatten stets tiefer als die Preise aller Dritten. Da KAGA ihren Aktionärin- nen neben den tieferen Listenpreisen weitere Preisvorteile bot wie Mengenrabatte, Vergünsti- gungen aus Qualitätsgründen, ad-hoc Kiesaktionen in Form von Rückvergütungen und einen Transportkostenausgleich (siehe zu all diesen Zusatzvergünstigungen für Aktionärinnen nach- folgend)1978, lagen die effektiven Aktionärspreise noch deutlich tiefer bzw. waren die Preisun- terschiede zwischen Aktionärspreisen und Preisen für Dritte noch deutlich grösser. Eine Aus- wertung zeigt denn auch, dass der durchschnittliche Wandkiespreis für Nicht-Aktionärinnen stets deutlich über dem durchschnittlichen Vorzugspreis der Aktionärinnen lag.1979 C.7.4.4 Für wen diese generellen Vorteilspreise galten
Die generellen Vorteilspreise gemäss den oben dargestellten Preislisten1980 galten einzig für die Aktionärinnen und zwar gleichermassen: Im Gegensatz zu anderen Rabattformen, die 1969 Zum Vorangehenden Geschäftsbericht der KAGA 1986, Entwicklung der Kiespreise, Act. II.C.X.52 in fine. 1970 Siehe Tabelle in Rz 1141. 1971 Nicht näher nachgegangen wird hier dem Spezialfall «[U46]»: Gestützt auf eine Vereinbarung konnte diese eine bestimmte Menge Wandkies zum Aktionärslistenpreis beziehen. Gegenleistung von [U46] dafür war, dass sie ein grundbuchlich zu ihren Gunsten eingetragenes Abbaurecht an einer Parzelle an KAGA übertrug (VR-Protokoll der KAGA vom 18.6.1987, T. 3.7). In der diesbe- züglichen Beratung im VR von KAGA wurde unter anderem geäussert, es sei bei diesem Punkt wichtig, «dass diese Privilegierung [von [U46]] nur bei Bezug für den Eigenbedarf gelte. Die Be- triebsleitung müsse dies allenfalls kontrollieren». Der Vorsitzende hielt schliesslich fest, «dass der Begriff Eigenbedarf jedenfalls ausschliesse, dass die Firma [U46] Dritte ‘hineinnehme’» (VR- Protokoll der KAGA vom 18.6.1987, T. 3.7; vgl. ferner Kommentar zu Traktandum 3 im Anhang, Act. II.D.X.5). [U46] ging 1997 Konkurs (vgl. HReg-Eintrag der [U46]). 1972 Tabelle «Spez. Preis für [U01], Gerzensee», Act. II.B.X.210. 1973 Rz 1141. 1974 Für die vollständige Firma siehe Fn 992. 1975 Für die vollständige Firma siehe Fn 992. 1976 Zum Vorangehenden bezüglich “Spez. Vereinbarungen» Act. II.B.X.358; Act. II.B.X.393; Act. II.B.X.498. Ferner Zeugeneinvernahme von [...] vom 4.5.2016, Rz 450–465, Act. III.26. 1977 Tabelle in Rz 1054. 1978 Rz 1066 ff. und Rz 1092 ff. 1979 Siehe Tabelle Rz 1141. 1980 Siehe Tabelle unter Rz 1054. 377 für Marti-Gruppe nicht galten, konnten sämtliche Aktionärinnen von KAGA Wandkies zum Ak- tionärslistenpreis beziehen.1981 KAGA führte denn auch zwei getrennte Preislisten: Die interne Preisliste (bezeichnet mit «vertraulich nur für internen Gebrauch») und die externe Preis- liste.1982 Sie sandte die vertrauliche Aktionärspreisliste den Aktionärinnen auch nicht wie die externe Preisliste per Post zu, sondern lies diese persönlich übergeben: «Die Aktionärspreise holen Sie bitte bei Ihrem Vertreter unseres Verwaltungsrates ein».1983
Gewisse Nicht-Aktionärinnen erhielten zwar wie ebenfalls oben festgestellt zeitweise Ra- batte.1984 Die Rabatte wurden aber stets auf der Grundlage der Listenpreise für Nicht-Aktionä- rinnen berechnet (d.h. gestützt auf die externe Preisliste), sodass auch diese Rabattgewäh- rung nichts daran ändert, dass die Aktionärslistenpreise eben nur für Aktionärinnen galten. Zudem lagen die Aktionärslistenpreise gemäss interner Preisliste stets unter den günstigst möglichen Preisen für Dritte mit Rabatten,1985 wobei die Aktionärinnen sogar noch zusätzliche Rabatte auf den Aktionärslistenpreisen genossen.1986 C.7.4.5 Zweck
Das Verlangen von unterschiedlichen Preisen für ein bestimmtes Produkt stellt für sich genommen schon einen Zweck dar, nämlich die Unterscheidung der beiden Kundengruppen, von denen die unterschiedlichen Preise verlangt werden. Diese zwei Gruppen sind im hier vorliegenden Fall die Aktionärinnen und die Nicht-Aktionärinnen. Damit werden zwei Gruppen unterschiedlich behandelt, wobei diese Medaille zwei Seiten hat: Eine Besserstellung der ei- nen Gruppe und damit unvermeidlich verknüpft eine Schlechterstellung der anderen Gruppe. Die Beweismittel belegen, dass den Aktionärinnen beide Seiten der genannten Medaille be- wusst waren und sie beide subjektiv als Zweck verfolgt haben.
So ist bereits in der Begrifflichkeit des im KAGA-Vertrag vorgesehenen «Vorzugspreis» für die Aktionärinnen die Idee der Bevorzugung enthalten. In den Preislisten war soweit er- sichtlich jeweils von den – nota bene als vertraulich bezeichneten – «Preise Aktionäre» die Rede.1987 Im Jahr 2002 zogen die Aktionärinnen im Rahmen von Strategiearbeiten einen ex- ternen Berater bei, der aufgrund von Gesprächen mit den Aktionärinnen der KAGA herausfin- den sollte, worin deren «aktionärspolitische Grundhaltung» besteht.1988 Dabei stellte er u.a. folgende Grundhaltung fest: «1. Die KAGA ist nicht Selbstzweck, sondern Mittel zum Zweck: Sie dient den Aktionären in ihrem jeweiligen Wettbewerb». Weiter werden verschiedene Grundhaltungen im Kiesbereich aufgelistet, darunter diese: «KAGA soll im Kiesbereich den Bezug von nicht allzu teurem Kies (Aktionärspreis) ermöglichen». Und als explizite Kehrseite der genannten Medaille wurde diese Grundhaltung vermerkt: «den Kiespreis für Dritte hoch- halten (Diskriminierung)». 1981 So galt z.B. der Transportkostenausgleich für Marti-Gruppe nicht (siehe dazu Rz 1087, 1097 und 1100). Der Mengenrabatt galt für Marti-Gruppe zwar theoretisch, kam aber für diese faktisch nicht zum Tragen (siehe dazu Rz 1070). Als Beleg dafür, dass der Aktionärslistenpreis auch für Marti- Gruppe galt, sei etwa auf folgende Akten verwiesen: z.B. für 2010 Dokument «Preise Aktionäre 2010», Act. II.B.X.270; z.B. für 2012 Dokument «Transportkostenausgleich Kiesbezüge 2012: De- tail Marti AG», Bezüge nicht für Kieswerk ab Bergacher (z.B. 1316 / 188 = 7), Act. II.B.X.364. Siehe auch EV von [...] (ehem. Mitglied GL von Kästli) vom 5.2.2015, Rz 99–101, Act. III.13. 1982 Siehe z.B. für das Jahr 2013 die interne Preisliste in Act. II.D.X.91 und die externe Preisliste in Act. II.C.X.167. 1983 Schreiben der KAGA vom Dezember 2004 «An unsere Aktionärinnen» mit der externen Preisliste für 2005, Act. II.A.X.95. 1984 Rz 1059 f. 1985 Rz 1059 f. 1986 Rz 1066 ff. 1987 Siehe z.B. die interne Preisliste 2013, Act. II.D.X.91. 1988 Folien Aktionärspolitische Grundhaltung zur KAGA, Act. II.D.X.10, S. 157–159; siehe auch Rz 764. 378 C.7.4.6 Zusammenfassendes Beweisergebnis zu den Listenpreisen für Aktionärinnen
Aus dem Vorangehenden ergibt sich, dass die KAGA für alle Aktionärinnen bessere Lis- tenpreise für sämtliche Kiesmaterialien setzte. Eine Übersicht über die Aktionärs-Listenpreise des KAGA-Hauptprodukts Wandkies während der Jahre 2000 bis 2014 ist in der Tabelle zur Rz 1054 enthalten. Die KAGA setzte von 1970 bis und mit 2014 Vorzugs-Listenpreise für Ak- tionärinnen fest.1989 C.7.5 Weitere Preisvorteile zu Gunsten der Aktionärinnen für Wandkies
Neben den soeben festgestellten Vorzugsbehandlungen gemäss Preislisten für sämtli- che Kiesmaterialien gewährten sich die Aktionärinnen zusätzliche Vorzugskonditionen zu ih- ren Gunsten für das Hauptprodukt1990 der KAGA, also für Wandkies. Dazu gehörte in erster Linie der Transportkostenausgleich zugunsten der Aktionärinnen mit Kieswerk, also die Ver- gütung der Kosten für den Transport von Wandkies bis zu einer bestimmten Maximalmenge durch KAGA (unter der Bedingung, dass der Kies im Kieswerk einer Aktionärin weiterverarbei- tet wurde). Diese Form der Vorzugsbehandlung (Transportkostenausgleich genannt) wird se- parat dargestellt.1991 Die KAGA übernahm aber stets nur für eine bestimmte Menge Wandkies die Transportkosten der Aktionärinnen. Für die Menge, die darüber lag, gewährte sie einen «Mengenrabatt» für Aktionärinnen (nachfolgend C.7.5.1). Zusätzlich gewährte sie den Aktio- närinnen einen Rabatt aus Qualitätsgründen für Wandkies ab der Abbaustelle Bümberg (nach- folgend C.7.5.2) sowie punktuelle Kiesaktionen und Rückvergütungen (nachfolgend C.7.5.3). C.7.5.1 «Mengenrabatt» für Aktionärinnen
Auf das Jahr 2003 hin führten die Aktionärinnen der KAGA einen Transportkostenaus- gleich ein, mit welchem KAGA die Kosten der Aktionärinnen für den Transport einer bestimm- ten maximalen Wandkiesmenge entschädigte.1992 Auf diesen Transportkostenausgleich stimmten die Aktionärinnen einen weiteren Rabatt ab, indem sie einen tieferen Verkaufspreis für Wandkies festlegten, der über die maximale transportkostenberechtigte Menge hinaus be- zogen wurde. Mit anderen Worten: Ab der Menge, deren Transport nicht vergünstigt wurde, galt für die Aktionärinnen ein vergünstigter Einkaufspreis. Sie nannten diese Vergünstigung «Mengenrabatt» und dieser galt von 2003 bis und mit 2014.1993
Der «Mengenrabatt» für Aktionärinnen wurde für die jeweiligen Jahre wie folgt festgelegt (in Klammer jeweils der Gesamtbetrag, den KAGA für die Aktionärsvergünstigung «Mengen- rabatt» als Ausgabe verbuchte): - 2003: ab 25'000 m3 Rabatt von CHF –.50 pro m3 (CHF 17'184.–), (implizit)1994 einstim- miger Entscheid des VR der KAGA;1995 - 2004: ab 25'000 m3 Rabatt von CHF –.50 pro m3 (CHF 21'323.–);1996 1989 Rz 1041. 1990 Siehe dazu die Ausführungen Rz 1056 f. 1991 Unten Rz 1094 ff. 1992 Rz 1092. 1993 Einführung per 2003: VR-Protokoll der KAGA vom 27.3.2003, T. 5 und 6, (implizit; dazu Rz 694 f.) einstimmig, Act. II.D.X.6; Aufhebung per 1.1.2015: VR-Protokoll der KAGA vom 3.12.2014, T. 5.3, (implizit; dazu Rz 694 f.) einstimmig, und VR-Protokoll der KAGA vom 16.12.2014, T. 2, (explizit) einstimmig, beide Act. IV.13, Beilage 24 und Beilage 1. 1994 Rz 694 f. 1995 VR-Protokoll der KAGA vom 27.3.2003, T. 5 und 6, Act. II.D.X.6; Betrag des Mengenrabatts siehe in Budget KAGA 2005 (Act. II.C.X.221). 1996 Dokument «Kiesbezüge Details Aktionäre mit Transportkostenausgleich 2004», Act. II.B.X.237 (der Rabatt von CHF –.50 pro m3 entspricht einem Rabatt von CHF –.25 pro Tonne); Betrag des Men- genrabatts siehe in Budget KAGA 2006 (Act. II.C.X.222). 379 - 2005: ab 25'000 m3 Rabatt von CHF –.50 pro m3 (CHF 53'380.–);1997 - 2006: ab 30'000 m3 Rabatt von CHF –.50 pro m3 (CHF 86’829.–)1998. Im Verlaufe des Jahres 2006 entschied der VR der KAGA, den Aktionärinnen weitere CHF 300'000.– als «Rabatt» auszuzahlen, wobei dieser Betrag in der entsprechenden Jahresrechnung un- ter dem Titel «Mengenrabatt» verbucht wurde. Da diese zusätzliche Aktionärsvergünsti- gung aber nicht an den Bezug einer bestimmten Menge geknüpft war, wird sie unter den weiteren Kiesaktionen behandelt;1999 - 2007: ab 35'000 m3 Rabatt von CHF 1.– pro m3 (CHF 91’116.–), (implizit)2000 einstimmi- ger Entscheid des VR der KAGA;2001 - 2008: ab 35'000 m3 Rabatt von CHF 1.– pro m3 (CHF 99’812.–), (explizit) einstimmiger Entscheid des VR der KAGA;2002 - 2009: ab 35'000 m3 Rabatt von CHF 1.– pro m3 (CHF 115’424.–);2003 - 2010: ab 35'000 m3Rabatt von CHF 1.95 pro m3 (CHF 276’024.–), (implizit)2004 einstim- miger Entscheid des VR der KAGA;2005 - 2011: ab 35'000 m3 Rabatt von CHF 1.95 pro m3 (CHF 312’643.–);2006 1997 Weisung Verrechnung Transportkostenausgleich TA und Mengenrabatt für Aktionärs-Wandkiesbe- züge vom 6.12.2004, S. 2, Act. II.D.X.18; Dokument «Details Aktionäre mit Transportkostenaus- gleich 2005», Act. II.B.X.209 (der Rabatt von CHF –.50 pro m3 entspricht einem Rabatt von CHF –.25 pro Tonne); Betrag des Mengenrabatts siehe in Budget KAGA 2007 (Act. II.C.X.223). 1998 Der Transportkostenausgleich wurde neu bis zur Bezugsmenge von 30'000 m3 ausgerichtet (VR- Protokoll der KAGA vom 30.11.2005, T. 2.4, Act. II.B.X.258; FIKO-Protokoll der KAGA vom 10.11.2005, T. 3, Act. II.B.X.463). Der Mengenrabatt verblieb bei CHF –.50 pro m3, wurde aber neu erst ab 30'000 m3 gewährt (Dokument «Details Aktionäre mit Transportkostenausgleich 2006», Act. II.B.X.211; Dokument «Transportkostenausgleich Kiesbezüge Aktionäre 2006», Act. II.B.X.223); Betrag des Mengenrabatts siehe in Budget KAGA 2008 (Act. II.C.X.224). 1999 Rz 1088. 2000 Rz 694 f. 2001 Die Menge, auf welcher der Transportkostenausgleich bezahlt wurde, wurde vom VR der KAGA erhöht auf 35'000 m3; ebenso entschied der VR der KAGA, den Mengenrabatt auf CHF 1.– pro m3 zu erhöhen, allerdings erst ab der Menge, für welche der TA nicht mehr galt (VR-Protokoll der KAGA vom 6.12.2006, T. 2.4.2, Act. II.D.X.6); Betrag des Mengenrabatts siehe in Budget KAGA 2009 (Act. II.C.X.225). 2002 VR-Protokoll der KAGA vom 6.12.2007, T. 2.3.1 und 2.3.5, Act. II.D.X.6; siehe auch FIKO-Protokoll der KAGA vom 21.11.2007, T. 3.2.4, Act. II.C.X.24; Betrag des Mengenrabatts siehe in Budget KAGA 2010 (Act. II.C.X.226). 2003 Dokument «Kies ab Wand Aktionäre Preise 2009», Act. II.B.X.252 (ab 35’000m3 wurde der Preis von 7.– pro Tonne auf 6.50 pro Tonne gesenkt, sodass zwar die rabattauslösende Menge in m3, der Rabatt jedoch in CHF pro Tonne angegeben ist). Das «Guthaben TA je Aktionärsfirma» verblieb wie im Vorjahr bei 35’000m3 (VR-Protokoll der KAGA vom 3.12.2008, T. 2.3.3, Act. II.A.X.125); Betrag des Mengenrabatts siehe in Details Aktionäre mit Transportkostenausgleich 2009 Berga- cher + Bümberg, Act. II.B.X.281. 2004 Rz 694 f. 2005 VR-Protokoll vom 2.12.2009, T. 2.4.3, Act. II.A.X.161 (der Mengenrabatt wurde im VR erstmals in CHF pro Tonne ausgewiesen; gestützt auf den von KAGA seit 2010 angewandten Umrechnungs- faktor von 1,95 (siehe dazu Rz 1059) ergibt dies einen Rabatt von 1.95 pro m3). In diesem VR- Entscheid verknüpfte der VR der KAGA den Mengenrabatt explizit mit dem TA: «Im Zusammen- hang mit dem TA wird festgelegt, dass für Kiesbezüge von Aktionären über der TA-Menge ab 2010 ein Mengenrabatt von FR. 1.–/t gilt (vorher Fr. –.50/t)». Betrag des Mengenrabatts siehe in Budget KAGA 2012, Act. II.D.X.55. 2006 Dokument «Preise Aktionäre ab 1.1.2011», Act. II.B.X.302 (der Mengenrabatt ist in diesem Doku- ment in CHF pro Tonne angegeben; multipliziert mit 1,95 ergibt dies einen Rabatt von CHF 1.95 pro m3, siehe dazu Fn 2005); Betrag des Mengenrabatts siehe in Budgetvergleich 1. Januar – 31. Dezember 2011 im Detail, Act. II.D.X.80. 380 - 2012: ab 35'000 m3 Rabatt von CHF 1.95 pro m3 (CHF 176’803.–);2007 - 2013: ab 35'000 m3 Rabatt von CHF 1.95 pro m3 (CHF 189’533.–);2008 - 2014: ab 35'000 m3 Rabatt von CHF 1.95 pro m3, (explizit) einstimmiger Entscheid des VR der KAGA.2009
Per 2015 hob der VR der KAGA den Transportkostenausgleich auf und führte ein Men- genrabattsystem ein, das für alle KAGA-Kundinnen (d.h. Aktionärinnen und Dritte) angewen- det wird.2010 Damit hob er auch das soeben beschriebene Rabattsystem für die Aktionärinnen auf. Eine Begründung für die Aufhebung ist den Akten nicht zu entnehmen.
Der beschriebene «Mengenrabatt» für Aktionärinnen über der TA-Grenze stand wäh- rend all dieser Jahre nur den Aktionärinnen zu. Von 2003 bis und mit 2005 wurde dieser «Men- genrabatt» für Aktionärinnen innerhalb der Gruppe der Aktionärinnen nur für Kiesbezüge der Kieswerke von Aktionärinnen gewährt, ab 2006 bis 2014 auch für Bezüge von deren Bauun- ternehmen.2011 Von dieser Änderung profitiert haben dürfte insbesondere die als Bauunterneh- men tätige Kästli-Gruppe, die ihren Kiesbezug just im Jahr 2006 im Vergleich zum Vorjahr fast verdoppelt hat (von ca. 42'000 m3 im Jahr 2005 auf ca. 82'000 m3 im Jahr 2006).2012 Und wenn der «Mengenrabatt» für Aktionärinnen somit seit 2006 auch für Kies galt, das auf Baustellen verwendet wurde, so ist doch festzuhalten, dass die zweite Aktionärin der KAGA, die ebenfalls schwergewichtig im Bauwesen tätig ist (die Marti-Gruppe), nie in den Genuss des «Mengen- rabatts» für Aktionärinnen kam. Denn die Marti-Gruppe hat nie Kiesmengen über der «Men- genrabatt»-Schwelle bezogen, was damit zu tun haben dürfte, dass die «Mengenrabatt»- Schwelle stets mit der Maximalmenge für die Auszahlung des Transportkostenausgleichs ver- knüpft war, der wiederum nur bei Kiesbezügen für die Weiterverwendung im Kieswerk zum Tragen kam.2013 Zusammenfassend kann somit festgehalten werden, dass der «Mengenra- batt» nur für Aktionärinnen und nicht für Dritte galt. Unter den Aktionärinnen kam er faktisch nur für Aktionärinnen mit Kieswerk zum Tragen, das mit «Mengenrabatt» für Aktionärinnen vergünstigte Kies durfte aber von diesen auch auf Baustellen genutzt werden.
Welche Gründe hinter der Einführung, den jeweiligen Erhöhungen und der Aufhebung des «Mengenrabatts» für Aktionärinnen standen, wird in den Akten nirgends explizit ausge- führt. So sind insbesondere nirgends Überlegungen dazu zu finden, weshalb dieser «Mengen- rabatt» für Dritte nicht galt, weshalb er auf einen bestimmten Betrag festgelegt wurde, ob damit bestimmte Mengenziele verfolgt wurden oder ob der Rabatt etwas mit Einsparungen von Kos- ten auf Seiten der KAGA zu tun hat. Auch erläutern die jeweiligen Entscheidgremien der KAGA nicht, weshalb sie den «Mengenrabatt» für Aktionärinnen mengenmässig auf den Transport- kostenausgleich abgestimmt haben. Schliesslich sind – zumindest auf den ersten Blick – auch keine direkten Effekte der jeweiligen Rabatterhöhungen zu erkennen: So hat Aare-Kies 2007 Dokument «Preise Aktionäre ab 1.1.2012», Act. II.B.X.329 (der Mengenrabatt ist in diesem Doku- ment in CHF pro Tonne angegeben; multipliziert mit 1,95 ergibt dies einen Rabatt von CHF 1.95 pro m3, siehe dazu Fn 2005); Betrag des Mengenrabatts siehe in Budgetvergleich 1. Januar – 31. Dezember 2012 im Detail, Act. II.A.X.360. 2008 Dokument «Preise Aktionäre ab 1.1.2013», Act. II.B.X.354 (der Mengenrabatt ist in diesem Doku- ment in CHF pro Tonne angegeben; multipliziert mit 1,95 ergibt dies einen Rabatt von CHF 1.95 pro m3, siehe dazu Fn 2005); siehe auch Eckwerte Budget 2013 auf S. 5 von 9 des FIKO-Protokolls der KAGA vom 13.11.2012, Act. II.B.X.463; Betrag des Mengenrabatts siehe in Budgetvergleich 1. Januar – 31. Dezember 2013 im Detail, Act. II.D.X.150. 2009 VR-Protokoll der KAGA vom 28.11.2013, T. 2.3, Act. II.B.X.258. 2010 Siehe Fn 1993. 2011 Weisung Verrechnung Transportkostenausgleich TA und Mengenrabatt für Aktionärs-Wandkiesbe- züge vom 5.4.2003, S. 2, Act. II.D.X.17; Weisung Verrechnung Transportkostenausgleich TA und Mengenrabatt für Aktionärs-Wandkiesbezüge vom 6.12.2004; Protokoll der Kadertage vom 11.– 13.1.2007, S. 6, Nr. 10.4, Act. II.D.X.23. 2012 Tabelle unter Rz 522. 2013 Tabelle unter Rz 522 381 (Daepp) von 2006 auf 2007 ihre Kiesbezugsmenge trotz der Verdoppelung des «Mengenra- batts» für Aktionärinnen von CHF –.50 auf CHF 1.– fast halbiert (von ca. 135'000 m3 im Jahr 2006 auf ca. 70'000 m3 im Jahr 2007) und auch Heimberg hat ihre Menge von 2006 auf 2007 reduziert, während Kästli-Gruppe, Hofstetter und Messerli die ihrigen leicht erhöht haben. Die weitere Verdoppelung des «Mengenrabatts» für Aktionärinnen auf das Jahr 2010 hin ging zwar mit einer deutlichen Erhöhung der Kiesbezugsmenge einher (insb. durch Kästli-Gruppe); in den Jahren 2012, 2013 und 2014 lag die gesamthaft von den Aktionärinnen bezogene Kies- menge aber wieder auf demselben Niveau wie im Jahr 2009 (d.h. auf ca. 300'000 m3).2014 C.7.5.2 Aktionärsrabatt aufgrund minderer Qualität für Wandkies ab Bümberg
Zusätzlich zum soeben beschriebenen «Mengenrabatt» für Aktionärinnen gewährte KAGA ihren Aktionärinnen in den Jahren 2007 bis und mit 2014 für Wandkies ab der Abbau- stelle Bümberg aus Qualitätsgründen eine Vergünstigung von CHF –.50 pro Tonne.
In Bümberg baute KAGA ab dem Jahr 2005 Kies ab, nachdem sie dort seit 1990 keinen Abbau mehr betrieben hatte.2015 Da die Kiesqualität ab der Abbaustelle Bümberg als ungenü- gend betrachtet wurde, baute KAGA ab 2005 weiterhin in der Abbaustelle Bergacher (Kirch- dorf/Jaberg) Kies ab.2016 Hinweise für eine Aktionärsvergünstigung ab der Abbaustelle Büm- berg finden sich bereits für die Jahre 2005 und 2006.2017 Soweit ersichtlich fällte der VR der KAGA aber erst für das Jahr 2007 ausdrücklich einen entsprechenden Entscheid.2018 KAGA gewährte folgende Aktionärsrabatte aufgrund minderer Qualität für Wandkies ab Bümberg:
2007: Für das Jahr 2007 fällte der VR der KAGA (implizit2019) einstimmig den Entscheid, «eine Preisreduktion für Aktionäre für Kies ab Wand ab der Abbaustelle Bümberg» von CHF –.50 pro Tonne (resp. CHF 1.– pro m3) vorzunehmen («Grund: Qualitätsprobleme, Mehr- aufwand für Aufbereitung»).2020
2008: Für das Jahr 2008 galt gemäss Preisliste gestützt auf die (explizit) einstimmige Genehmigung des VR derselbe Aktionärsrabatt für Kiesbezüge ab der Abbaustelle Büm- berg.2021 Im Verlaufe des Jahres 2008 genehmigte der VR der KAGA (implizit) einstimmig die Erhöhung dieses Rabatts von CHF –.50 auf CHF 1.– pro Tonne (resp. von CHF 1.– pro m3 auf CHF 2.– pro m3).2022 Dieser Rabatt wurde gemäss dem damaligen Geschäftsführer von KAGA «aus Qualitätsgründen» gewährt.2023 Gleichzeitig entschied der VR der KAGA, den Aktionä- rinnen auch ab der Abbaustelle Bergacher einen Rabatt von CHF 1.– pro Tonne zu gewähren. 2014 Tabelle unter Rz 522. 2015 KAGA in Zahlen 2013, S. 7, Act. II.D.X.135. 2016 VR-Protokoll der KAGA vom 13.9.2005, T. 8, Act. II.D.X.6; KAGA in Zahlen 2013, S. 7, Act. II.D.X.135. 2017 Siehe z.B. Dokument «Transportkostenausgleich Kiesbezüge 2005: Detail Messerli AG», Spalte «Bezüge nicht für Kieswerk» unter dem Titel Kiesrechnung, Act. II.B.X.209. Dokument «Transport- kostenausgleich Kiesbezüge 2006: Detail Kiestag», Spalte «Bezüge nicht für Kieswerk» unter dem Titel Kiesrechnung, Act. II.B.X.209. 2018 Siehe auch den Hinweis «ab 2007: Rabatt für Kies Bümberg» im Dokument «KAGA – Durchschnitt- liche Bruttoerlös Kies ab 2000 im Vergleich zur Preisliste pro m3 in CHF», als Beilage zur VR- Sitzung vom 13.5.2008, Act. II.C.X122. 2019 Rz 694 f. 2020 VR-Protokoll der KAGA vom 6.12.2006, T. 2.4.1 und 2.4.5, Act. II.D.X.6. 2021 «Preisliste Kiesmaterial 2008 Vertraulich nur für Internen Gebrauch», Act. II.D.X.8; auf dieser Preis- listesteht, dass der VR sie am 6.12.2007 genehmigt hat, wobei sich aus dem VR-Entscheid zu den Preisen 2008 ergibt, dass der Entscheid explizit einstimmig getroffen wurde (VR-Protokoll der KAGA vom 6.12.2007, T. 2.3, Act. II.D.X.6). 2022 VR-Protokoll der KAGA vom 3.4.2008, T. 3, Act. II.B.X.258; siehe zur Erhöhung des Rabatts im Jahr 2008 auch Rz 1089. 2023 Siehe dazu den Hinweis im FIKO-Protokoll der KAGA vom 17.3.2008, T. 5, Act. II.B.X.463. 382 Dieser Rabatt ab der Abbaustelle Bergacher wird nachfolgend unter den weiteren Kiesaktio- nen behandelt,2024 da keine Hinweise darauf bestehen, dass auch dieser aus Qualitätsgründen gewährt wurde.
2009: Im Jahr 2009 galt der zusätzliche Aktionärsrabatt für die Abbaustelle Bümberg aus Qualitätsgründen zunächst nicht.2025 Im Mai 2009 entschied der VR der KAGA (implizit)2026 einstimmig aber Folgendes:2027 «Aktionärsfirmen der KAGA erhalten aus Qualitätsgründen für Kies ab Wand (Bezüge für Kieswerke und Baustellen) ab Grube Bümberg rückwirkend ab 1.1.2009 bis 31.12.2009 folgenden Rabatt: CHF –.50 pro Tonne» (resp. CHF 1.– pro m3). Gleichzeitig entschied der VR der KAGA, den Aktionärinnen zusätzlich und unabhängig von Qualitätsüberlegungen ab allen Abbaustellen einen Rabatt von CHF –.50 pro Tonne zu ge- währen. Dieser zusätzliche Rabatt wird nachfolgend unter den weiteren Kiesaktionen behan- delt.2028
2010: Für das Jahr 2010 genehmigte der VR (implizit)2029 einstimmig erneut einen «Ra- batt Kies ab Bümberg für Aktionäre: Mindere Qualität Fr. –.50 / to ≈ 1.–/m3».2030
2011: Für das Jahr 2011 lässt sich aus den Akten kein Entscheid des VR zum Qualitäts- rabatt nachzeichnen. Die interne Preisliste der KAGA belegt aber, dass der Rabatt für «min- dere Qualität» ab der Abbaustelle Bümberg von CHF –.50 / to für die Aktionärinnen auch 2011 galt.2031
2012: Auch für das Jahr 2012 lässt sich aus den Akten kein Entscheid des VR zum Qualitätsrabatt nachzeichnen. Wiederum belegt aber die interne Preisliste der KAGA, dass der Rabatt für «mindere Qualität» ab der Abbaustelle Bümberg von CHF –.50 / to für die Aktionä- rinnen auch 2012 galt.2032
2013: An seiner Sitzung vom 29. November 2012 genehmigte der VR der KAGA (explizit) einstimmig die von der FIKO entworfenen «Eckwerte Budget 2013».2033 In Letzteren ist fest- gehalten: «Mindere Qualität Kies ab Bümberg Preisreduktion für Aktionäre: Fr. –.50 / t ≈ Fr. 1.–/m3».
2014: An seiner Sitzung vom 28. November 2013 genehmigte der VR der KAGA (explizit) einstimmig die «Eckwerte Budget 2014».2034 In letzteren ist festgehalten: «Mindere Qualität Kies ab Bümberg Preisreduktion für Aktionäre: Fr. –.50 / t ≈ Fr. 1.–/m3». 2024 Rz 1089. 2025 Siehe «Preisliste Kiesmaterial 2009» (Act. II.C.X.227) und VR-Protokoll der KAGA vom 3.12.2008, T. 2.3.4, Act. II.A.X.125. 2026 Rz 694 f. 2027 VR-Protokoll der KAGA vom 14.5.2009, T. 2.3, Act. II.D.X.6; siehe auch FIKO-Protokoll der KAGA vom 27.4.2009, T. 9, Act. II.D.X.28. 2028 Ab der Abbaustelle Bümberg kam es somit zu einem kumulierten Rabatt von CHF 1.– pro Tonne, wovon die eine Hälfte auf Qualitätsüberlegungen zurückzuführen ist, die andere nicht. 2029 Rz 694 f. 2030 Dokument «Eckwerte Budget 2010» mit Hinweisen «genehmigt VR 2.12.2009», in Budget KAGA 2010 (Act. II.C.X.226); VR-Protokoll der KAGA vom 2.12.2009, T. 2.4.6, Act. II.A.X.161. 2031 Dokument «Preise Aktionäre ab 1.1.2011 Kies ab Wand», Act. II.B.X.302; siehe auch Budgetver- gleich 1.1.2012 – 31.12.2011 im Detail, Act. II.A.X.80. 2032 Dokument «Preise Aktionäre ab 1.1.2012 Kies ab Wand», Act. II.B.X.329; siehe auch Budgetver- gleich 1. Januar 2012 – 31. Dezember 2012 im Detail, Act. II.A.X.360. 2033 Dokument «Eckwerte Budget 2013» in FIKO-Protokoll der KAGA vom 13.11.2012, Act. II.B.X.463; VR-Protokoll der KAGA vom 29.11.2012, T. 2.3.5, Act. II.D.X.6. 2034 Dokument «Eckwerte Budget 2014» in Budget KAGA 2014, Act. II.E.X.197; VR-Protokoll der KAGA vom 28.11.2013, T. 2.3.5, Act. II.B.X.258. 383
Per 2015 beschloss der VR der KAGA (implizit)2035 einstimmig, Einheitspreise zu verlan- gen (Aktionärinnen und Dritte gleich).2036 In den dazugehörigen Dokumenten des VR der KAGA ist nichts von einem Rabatt ab Bümberg aus Qualitätsgründen zu lesen. Bei einer schriftlichen Befragung des Sekretariats zur Rabattpolitik ab 2015 erwähnte KAGA auf die Frage, welche Kundinnen unter welchen Voraussetzungen welche Rabatte erhielten, einzig den Mengenrabatt, den alle Kundinnen erhielten, und eine punktuelle Verbilligung für Grund- eigentümer, auf deren Parzellen KAGA Kies abbaut.2037 Von einem Rabatt aus Qualitätsgrün- den ist nicht die Rede. Der «Handhabung Rabattgrundsätze zur Preisliste 2015» ist allerdings zu entnehmen: «Für Bezüge ab Bümberg wird Fr. –.50 / t Waschschlammvergütung ge- währt».2038 Dabei dürfte es sich um den bisherigen Minderpreis aus Qualitätsgründen ab der Abbaustelle Bümberg handeln.
Der Rabatt für mindere Qualität ab der Abbaustelle Bümberg galt gemäss den vorange- henden Feststellungen für die Jahre 2007 bis 2014 nur für die Aktionärinnen. Unter den Akti- onärinnen galt diese Vergünstigung aber für alle und soweit ersichtlich ohne Verwendungsbe- schränkung, d.h. auch für Marti-Gruppe, die kein von KAGA «anerkanntes» Kieswerk betreibt und den Kies somit nicht für die Weiterverwendung im Kieswerk bezog.2039
Der Grund für diese Vergünstigung von Kies ab der Abbaustelle Bümberg war die im Vergleich zum Kies ab der Abbaustelle Bergacher tiefere Qualität. Weshalb Dritten für diese schlechtere Qualität aber nicht ebenfalls ein Rabatt gewährt wurde, ergibt sich genauso wenig aus den Akten wie Antworten auf die Fragen, wie die Höhe des Rabatts berechnet wurde und weshalb der Rabatt im Jahr 2008 verdoppelt wurde. C.7.5.3 Punktuelle Kiesaktionen und Rückvergütungen für die Aktionärinnen
Neben den soeben dargestellten «Mengenrabatten» und den Rabatten für mindere Qua- lität gewährte KAGA ihren Aktionärinnen gestützt auf den konkreten Geschäftsgang auch noch weitere punktuelle Vergünstigungen, zum Teil im Voraus, zum Teil aber auch rückwirkend.
Im September 2000 entschied der VR der KAGA (explizit) einstimmig, jeder Aktionärin die Menge von 5'000 m3 zum Sonderpreis von CHF 5.– pro m3 zu verkaufen anstatt zum Lis- tenpreis von CHF 14.– pro m3 (d.h. zu einem Rabatt von 64 %).2040 Diese Aktion galt nur für Aktionärinnen, aber für alle Aktionärinnen gleichermassen. Aktionärinnen, die diese Menge nicht erreichen konnten, durften ihr Recht auf vergünstigten Bezug an andere Aktionärinnen weiterverkaufen. Zweck dieser Kiesaktion war, den als «hervorragend» bewerteten Zwischen- abschluss und den daraus resultierenden «Gewinn herabzusetzen».2041 Anlässlich einer Infor- mation über den regen Gebrauch der Aktion wies der Präsident der KAGA ([...]) darauf hin, «dass mit diesem Sonderpreis bei den Baufirmen Kästli AG, [U11] und Marti AG kein Handel betrieben werden darf. Die Differenz darf sich auf keinen Fall bis auf die Baustelle auswir- ken».2042 2035 Rz 694 f. 2036 Siehe Fn 1993. 2037 Act. IV 13, Schreiben S. 2 f., Rz 4 f. 2038 Act. IV 13, Beilage 3. 2039 Siehe z.B. Dokument «Preise Aktionäre ab 1.1.2012 Kies ab Wand», Act. II.D.X.66, oder Dokument «Transportkostenausgleich Kiesbezüge 2013: Detail Marti AG», Act. II.B.X.370. 2040 In Tonnen umgerechnet entspricht dies einem Aktionspreis von CHF 2.50 pro Tonne anstatt dem Listenpreis von CHF 7.– pro Tonne (siehe Tabelle unter Rz 1054). 2041 VR-Protokoll der KAGA vom 14.9.2000, T. 5, Act. II.C.X.62; der Entscheid wurde durch Zirkularbe- schluss gefällt (alle Zustimmungen siehe in Act. II.D.X.6); siehe dazu auch VRA-Protokoll der KAGA vom 25.8.2000, T. 4, Act. II.C.X.61. 2042 VR-Protokoll der KAGA vom 6.12.2000, T. 2, Act. II.C.X.62; alle Aktionärinnen haben die maximale Menge bezogen (Tabelle in Act. II.B.X.73). 384
Im Jahr 2001 gewährten sich die Aktionärinnen zwei weitere Kiesaktionen. Im März 2001 entschied der VR der KAGA (implizit)2043 einstimmig, dass den KAGA-Aktionärinnen im Hin- blick auf den guten Jahresabschluss wie im Vorjahr 5'000 m3 Kies zum Sonderpreis von CHF 5.– pro m3 verkauft wird (nachfolgend: Kiesaktion 2001-1) anstatt zum Listenpreis von CHF 14.– pro m3 (d.h. mit einem Rabatt von 64 %).2044. Wiederum konnten die Aktionärinnen, wel- che diese Menge nicht erreichen, ihr Bezugsrecht an andere Aktionärinnen verkaufen. Ein Handel mit Dritten wurde jedoch untersagt.2045 Im September 2001 entschied der VR der KAGA mit einer Stimmenthaltung eine weitere Kiesaktion, wiederum um den Gewinn abzu- schwächen (nachfolgend Kiesaktion 2001-2). Sie bestand in der Zuteilung von weiteren 5'000 m3 pro Aktionärin zum Preis von CHF 8.– pro m3 anstatt zum Listenpreis von CHF 14.– pro m3 (d.h. mit einem Rabatt von 43 %).2046 Der VR wies der Aktion einen Wert von CHF 240'000.– zu. Die Kiesaktion 2001-2 kombinierte der VR der KAGA mit einem Transport- kostenausgleich im Wert von CHF 120'000.– zu Gunsten der Aktionärinnen mit einem Kies- werk.2047 Zudem wurde im VR-Protokoll festgehalten, es sei «zwingend», dass diese 5'000 m3 Kies «in den Werken aufbereitet werden, ein Handel im Markt (Baustellenbelieferung) ist un- tersagt». Darauffolgend ist festgehalten: Die «beiden Bauunternehmungen [U11] und Marti AG nehmen diese Aktion nicht in Anspruch, ihnen wird je CHF 30'000.– via Bauaufträge zuge- sprochen».2048
Im September 2006 entschied der VR der KAGA (implizit)2049 einstimmig, das Gewinnziel der KAGA zu optimieren, weil der Abschluss für das Jahr 2006 voraussichtlich gut ausfallen werde.2050 Gemäss [...] (Hofstetter) traf der VR der KAGA den folgenden Beschluss: «Der Ver- waltungsrat [der KAGA] hat am 21. September in Anbetracht der ausgezeichneten Ertragslage beschlossen, allen Aktionären bis zum Jahresende einen zusätzlichen Transportkostenaus- gleich von CHF 60'000.– zu finanzieren. Zudem können alle Aktionäre zusätzlich 2'143 m3 Kies unentgeltlich beziehen. (CHF 30'000.–: CHF 14.–) Die KAGA finanziert auch die dafür entstehenden Transportkosten».2051 Gemäss einem internen Beiblatt zu dieser Sitzung wurde für Marti anstatt einer Gutschrift die Überweisung von CHF 30'000.– «für Maschinenmiete (z.B. Abdeckung Bümberg) + Verrechnung von Zins von Darlehen» vorgesehen.2052 Aus den Be- rechnungen zu den «Mengenrabatten»2053 und den Ausgleichszahlungen für Transportkos- ten2054 ergibt sich, dass buchhalterisch der «Mengenrabatt» um CHF 300'000.– und der Trans- portkostenausgleich um CHF 106'382.– erhöht wurden.2055 Allerdings waren diese 2043 Rz 694 f. 2044 In Tonnen umgerechnet entspricht dies einem Aktionspreis von CHF 2.50 pro Tonne anstatt dem Listenpreis von CHF 7.– pro Tonne (siehe Tabelle unter Rz 1054). 2045 VR-Protokoll der KAGA vom 28.3.2001, T. 11, Act. II.C.X.62. Alle Aktionärinnen bis auf Kiestag und [U11] haben die maximale rabattberechtigte Menge bezogen (Tabelle in Act. II.B.X.112, erste Seite). 2046 In Tonnen umgerechnet entspricht dies einem Aktionspreis von CHF 4.– pro Tonne anstatt dem Listenpreis von CHF 7.– pro Tonne (siehe Tabelle unter Rz 1054). 2047 Mit diesem Entscheid führte die KAGA wieder einen Transportkostenausgleich ein, den sie zuvor während mehrerer Jahre nicht mehr angewandt hatte (siehe dazu Rz 1097). 2048 VR-Protokoll der KAGA vom 20.9.2001, T. 5 f., Act. II.D.X.6. Bei der Kiesaktion2001-2 haben Marti und [U11] wie erwähnt anstatt der Kiesaktion Aufträge erhalten, Kiestag hat die rabattberechtigte Menge teilweise bezogen, die übrigen Aktionärinnen vollständig (Tabelle in Act. II.B.X.112, zweite Seite). 2049 Rz 694 f. 2050 VR-Protokoll der KAGA vom 21.9.2006, T. 2.2, Act. II.D.X.6; siehe die Auflistung der Gratisbezüge im Dokument «Transportkostenausgleich Kiesbezüge Aktionäre 2006», Act. II.B.X.223. 2051 GL-Protokoll der Hofstetter vom 24.10.2006, T. 1.4.6, Act. II.B.X.196. 2052 Beiblatt zu KAGA VR-Sitzung vom 21.9.2006, Act. II.C.X.228. 2053 Siehe zu diesen Rz 1068 zum Jahr 2006. 2054 Siehe dazu Rz 1121. 2055 In den Bemerkungen zu den Erlösminderungen von insgesamt 1'699'384.– im Jahr 2006 wird ex- plizit auf den VR-Beschluss vom 21.9.2006 Bezug genommen, und es werden die Beträge von 385 zusätzlichen CHF 300'000.– offenbar nicht an eine bestimmte Bezugsmenge gekoppelt, da auch diejenigen Aktionärinnen in den Genuss der Rückvergütung kommen sollten, die wie Marti die «Mengenrabatt»-Schwelle von 30'000 m3 nicht erreichten.2056 Insofern ist eine Ver- buchung unter dem Titel «Mengenrabatt» nicht ohne weiteres verständlich.
Im April 2008 entschied der VR der KAGA (implizit)2057 einstimmig, den Aktionärinnen einen Zusatzrabatt von CHF 1.– pro Tonne für Kies ab Wand ab der Abbaustelle Bergacher zu gewähren.2058 Der VR senkte somit den Aktionärspreis für Wandkies für den Zeitraum vom
April bis 31. Dezember 2008 von CHF 7.– auf CHF 6.– pro Tonne oder um 14 %.2059 Ein Grund für diesen Rabatt wird in den entsprechenden Dokumenten nicht angeführt (im Gegen- satz zum Rabatt 2008 ab der Abbaustelle Bümberg, für welchen Qualitätsgründe genannt wer- den). Naheliegend ist, dass der Zusatzrabatt ab der Abbaustelle Bergacher mit Blick auf das jeweils im selben VR- bzw. FIKO-Protokoll beschriebene «sehr gute Resultat» bzw. den «er- freulichen Jahresabschluss» des vorangehenden Geschäftsjahres gewährt wurde.2060 In den Jahresrechnungen zum Jahr 2008 wird für diesen Rabatt ein Wert von CHF 415'454.– ausge- wiesen.2061 Der Rabatt galt gemäss VR-Beschluss nur für Aktionärinnen, allerdings für alle Aktionärinnen gleichermassen und zwar auch dann, wenn das Kies nicht für die Weiterverar- beitung im Kieswerk bezogen wurde, d.h. er galt auch für Marti.2062 Aufgrund der Kumulation mit dem Transportkostenausgleich führte diese Vergünstigung dazu, dass Hofstetter von April bis Dezember 2008 pro bezogene Tonne Wandkies CHF –.83 ausbezahlt wurde.2063
Im Mai 2009 entschied der VR der KAGA (implizit)2064 einstimmig Folgendes:2065 «Aktio- närsfirmen der KAGA erhalten für Kies ab Wand (Bezüge für Kieswerke und Baustellen) ab allen Abbaustellen der KAGA rückwirkend ab 1.1.2009 bis 31.12.2009 folgenden Rabatt: CHF –.50 pro Tonne». Der Preis für Aktionärinnen für Wandkies wurde somit von CHF 7.– auf CHF 6.50 gesenkt.2066 Ein Grund für diesen Rabatt kann den Akten nicht entnommen werden.2067 CHF 300'000.– und CHF 106'392.– genannt (siehe Jahresabschluss per 31.12.2006, Act. II.C.X.212). Diese Beträge ergeben sich auch aus der Rechnung 2006 (gemäss Budget KAGA 2008, Act. II.C.X.224) und den Berechnungen zum Transportkostenausgleich und zum Mengenra- batt im Jahr 2006 (siehe Details Aktionäre mit Transportkostenausgleich 2006, Act. II.B.X.211). 2056 Siehe auch Kiestag, in Tabelle unter Rz 522. 2057 Rz 694 f. 2058 Zur ebenfalls im Jahr 2008 gewährten Preisreduktion von CHF 1.– pro Tonne ab der Abbaustelle Bümberg aus Qualitätsgründen siehe Rz 1075. 2059 VR-Protokoll der KAGA vom 3.4.2008, T. 3, Act. II.B.X.258; siehe dazu auch FIKO-Protokoll der KAGA vom 17.3.2008, T. 5, Act. II.B.X.463. 2060 VR-Protokoll der KAGA vom 3.4.2009, T. 2.1 und 3, Act. II.B.X.258; FIKO-Protokoll der KAGA vom 17.3.2008, T. 2.1 und 5, Act. II.B.X.463. 2061 Budget KAGA 2010, S. 2/6, «VR-Beschluss zusätzlicher Rabatt (mindere Qualität Bümberg)» (Act. II.C.X.226); Jahresabschluss KAGA 2008, S. 1 zu Erlösminderungen («ab April zusätzlicher Rabatt von CHF 2.–/m3») (Act. II.C.X.210). In der Rabattsumme von CHF 415'454.– ist somit auch die oben erwähnte Rabatterhöhung per April 2008 von CHF –.50 pro Tonne ab Bümberg enthalten (siehe Rz 1075). 2062 Siehe dazu die Kiesrechnung von Marti für das Jahr 2008, Dokument «Transportkostenausgleich Kiesbezüge 2008: Detail Marti AG», Act. II.B.X.257. 2063 Dokument «Transportkostenausgleich Kiesbezüge 2008: Detail K. + U. Hofstetter AG», Act. II.B.X.257. 2064 Rz 694 f. 2065 VR-Protokoll der KAGA vom 14.5.2009, T. 2.3, Act. II.D.X.6; siehe auch FIKO-Protokoll der KAGA vom 27.4.2009, T. 9, Act. II.D.X.28. 2066 In Bümberg sank der Preis für die Aktionärinnen aufgrund des zusätzlichen Rabatts aufgrund min- derer Qualität gar auf CHF 6.– pro Tonne (siehe dazu auch oben Fn 2028). 2067 Da der gleichentags und in einem separaten Traktandum festgelegte Rabatt von CHF –.50 pro Tonne «ab Grube Bümberg» explizit «aus Qualitätsgründen» erfolgte (siehe dazu Rz 1075), beste- hen keine Zweifel daran, dass der hier behandelte Rabatt «ab allen Abbaustellen» nicht ebenfalls aus Qualitätsgründen erfolgte. Denn andernfalls wäre dies entweder ebenfalls explizit vermerkt worden oder die beiden Traktanden wären nicht separiert worden. 386 Für das Jahr 2009 wird für diesen Rabatt ein Wert von CHF 495'584.– ausgewiesen.2068 Der Rabatt galt gemäss VR-Beschluss nur für Aktionärinnen, allerdings für alle Aktionärinnen gleichermassen und «für Kieswerke und Baustellen». Der Rabatt galt auch für Marti-Gruppe, allerdings beliefen sich deren Gutschriften aufgrund der geringen Bezugsmenge für das ganze Jahr auf lediglich CHF 167.75 (im Gegensatz z.B. von Daepp, für die Gutschriften von CHF 172'963.– verbucht wurden).2069 Möglicherweise sind die tiefen Bezugszahlen von Marti- Gruppe, die aufgrund der früheren Bezüge bereits zum Zeitpunkt der Rabattgewährung durch den VR bekannt waren, der Grund dafür, dass der VR der KAGA eine «Speziallösung für die Aktionärsfirma Marti AG Bern für das Jahr 2009 im Wert von Fr. 35'000» beschloss.2070 Diese Speziallösung sah vor, dass Marti KAGA eine Rechnung über CHF 35'000.– stellen kann.2071 Ob es sich erneut um eine Rechnung für das «Vermieten von Maschinen» handelte, wie dies bereits 2006 der Fall war und gemäss Aussage von Marti auch 2009 der Fall gewesen sei,2072 lässt sich den Akten nicht entnehmen, braucht aber hier nicht näher geklärt zu werden. C.7.5.4 Zusammenfassendes Beweisergebnis zu den weiteren Preisvorteilen zugunsten der Aktionärinnen
Alle Aktionärinnen (ausser faktisch Marti)2073 erhielten von 2003 bis und mit 2014 einen «Mengenrabatt» für Aktionärinnen, der ab der Menge zum Tragen kam, ab welcher der Trans- portkostenausgleich nicht mehr galt. Zudem erhielten alle Aktionärinnen von 2007 bis und mit 2014 eine Vergünstigung für den Bezug von Wandkies ab der Abbaustelle Bümberg aus Qua- litätsgründen. Schliesslich kamen alle Aktionärinnen zwischen 2001 und 2009 in den Genuss von zusätzlichen punktuellen Kiesaktionen und Rückvergütungen. C.7.6 Transportkostenausgleich für Aktionärinnen beim Bezug von Wandkies
Einleitend sei kurz erläutert, weshalb der sogenannte Transportkostenausgleich zuguns- ten der Aktionärinnen ebenfalls unter dem Titel der Vorzugskonditionen behandelt wird: Der KAGA-Vertrag sieht nicht nur – wie vorangehend erläutert2074 – vor, dass die Aktionärinnen Kiesmaterial zu Vorzugspreisen erhalten (Art. 3 KAGA-Vertrag), sondern auch, dass die Transportkosten der Aktionärinnen beim Bezug von Wandkies unter gewissen Umständen ausgeglichen (d.h. einander angenähert) werden (Art. 4 KAGA-Vertrag). Bei den Vorzugsprei- sen und beim Transportkostenausgleich zu Gunsten der Aktionärinnen handelt es sich zwar um zwei unterschiedliche Instrumente. Beide betreffen aber den Preis für Kiesmaterial und beide sind exklusiv den Aktionärinnen vorbehalten. Deshalb werden sie beide unter dem Titel der Vorzugskonditionen zu Gunsten der Aktionärinnen abgehandelt. Der Unterschied zwi- schen den beiden Instrumenten besteht darin, dass sie innerhalb der Gruppe der Aktionärin- nen unterschiedliche Kriterien anwenden: Die Vorzugspreise richten sich nach den Kriterien «Aktionärin» und «Peis ab KAGA-Grube». Alle Aktionärinnen erhalten denselben Vorzugs- preis ab den KAGA-Gruben. Der Transportkostenausgleich richtet sich nach den Kriterien «Ak- tionärin mit Kieswerk» und «Preis franko eigenes Werk». Die Vorzugsbehandlung steht somit 2068 Details Aktionäre mit Transportkostenausgleich 2009 Bergacher + Bümberg, Act. II.B.X.281; Jah- resabschluss KAGA 2009, S. 1 zu Erlösminderungen («zusätzlicher Rabatt 2009 Kies ab Wand») (Act. II.C.X.209). In der Rabattsumme von CHF 495'584.– ist auch die Rabattgewährung für min- dere Qualität CHF –.50 pro Tonne ab Bümberg enthalten (siehe Rz 1076). 2069 Siehe dazu die Gutschriften in der Kiesrechnung von Marti für das Jahr 2009, Dokument «Trans- portkostenausgleich Kiesbezüge 2008: Detail Marti AG», Act. II.B.X.281; für die Gutschriften von Aare-Kies siehe in Dokument «Transportkostenausgleich Kiesbezüge 2008: Detail Aarekies AG», Act. II.B.X.281. 2070 Siehe Tabelle unter Rz 522; VR-Protokoll der KAGA vom 14.5.2009, T. 2.4, Act. II.D.X.6, siehe bereits FIKO-Protokoll der KAGA vom 27.4.2009, T.9, Act. II.D.X.28. 2071 Dokument «Transportkostenausgleich Kiesbezüge 2009: Detail Marti AG», Act. II.B.X.281. 2072 Rz 1088 und schriftliche Auskunft von Marti vom 17.3.2017, Act. IV.10, Rz 21. 2073 Siehe dazu Fn 2236. 2074 Rz 1032. 387 nur den Aktionärinnen mit Kieswerk zu und unter diesen sollen die Kosten für den Transport in dem Sinne ausgeglichen werden, dass der Wandkies allen Kieswerk-Aktionärinnen unge- fähr zum selben Einstandspreis zur Weiterverarbeitung im Kieswerk zur Verfügung steht.
Nachfolgend wird zunächst der Ausgangspunkt des Transportkostenausgleichs im KAGA-Vertrag erläutert (C.7.6.1). Anschliessend wird kurz die erste Phase (1970 bis 1975) dargestellt, in welcher der Transportkostenausgleich von den Aktionärinnen praktiziert wurde (C.7.6.2). Hauptteil bildet die Gewährung des Transportkostenausgleichs in der zweiten Phase (2001 bis 2014): Zu diesem wird erläutert, wie er 2001 seinen Anfang fand (C.7.6.3), wie es zu seiner Institutionalisierung kam (C.7.6.4), wie er gehandhabt wurde und ausgestaltet war (C.7.6.5) sowie für wen er galt (C.7.6.6). C.7.6.1 Grundlage im KAGA-Vertrag
Wie oben dargestellt,2075 beinhaltet bereits der KAGA-Vertrag vom 20. März 1970 eine grundsätzliche Einigung auf einen Transportkostenausgleich (Art. 4 KAGA-Vertrag): «Die un- terschiedlichen Fuhrkosten ab den Ausbeutungsstellen zu den verarbeitenden Werken sollen durch die Schaffung einer Ausgleichskasse möglichst angenähert werden». Für die Berech- nung dieses Ausgleichs sah der KAGA-Vertrag einerseits vor, dass die Aktionärinnen mit Kies- werk untereinander zu einem gewissen Ausgleich der Transportkosten beitragen. Hierfür rich- teten sie eine Kasse ein, wobei die Ein- und Auszahlungen pro m3 Kies von der Distanz zwischen dem jeweiligen Aktionärswerk und der KAGA-Kiesgrube abhingen. Andererseits er- mächtigte der KAGA-Vertrag den VR, jährlich ein Mindestbezugsquantum sowie Bonuszah- lungen vorzusehen für Bezüge über dem Mindestquantum und Abzüge für zu wenig bezogene Mengen. Während die Höhe der Einzahlungen für Bezüge ab der Kiesgrube Jaberg im KAGA- Vertrag festgehalten wurden, wurde der VR von KAGA zuständig dafür erklärt, die Mindestbe- zugsmengen, den Bonus/Malus sowie die einzuzahlenden Beträge für Bezüge ab anderen Kiesgruben festzusetzen.
Diese Bestimmung über den Transportkostenausgleich (Art. 4 KAGA-Vertrag) wurde, wie ebenfalls oben dargestellt,2076 nie aufgehoben. Der VR von KAGA, der für die Festlegung der Ausgleichsansätze zuständig war bzw. ist, setzte diese Bestimmung während zweier ge- trennter Phasen um: Seit der Gründung 1970 bis 1975 und von 2001 bis 2014. In der Phase dazwischen spielte das Kriterium der Distanz zwischen den Kieswerken der Aktionärinnen und den Kiesgruben der KAGA keine Rolle für die Festsetzung des Preises für Wandkies – mit anderen Worten legte der VR von KAGA für diese dazwischenliegende Zeit einen Transport- kostenausgleich in der Höhe von CHF 0.– fest. Dieselbe Regelung traf der VR von KAGA auch für die Zeit ab 2015. Die nachfolgenden Feststellungen konzentrieren sich primär auf den Transportkostenausgleich während der zweiten Phase. C.7.6.2 Der Transportkostenausgleich in der ersten Phase (1970 bis 1975)
Der Transportkostenausgleich der ersten Phase galt wie bereits gezeigt seit der Grün- dung der KAGA (Art. 4 KAGA-Vertrag). Der Zweck des Transportkostenausgleichs in der ers- ten Phase lässt sich ableiten aus dem Zweck, den die Gesellschafter der Vorgängerorganisa- tion der KAGA (d.h. die KWU Uttigen) damit verfolgt haben.2077 Demnach sollte der Einstandspreis für das Kiesmaterial für alle Kieswerke im Aaretal der Gleiche sein, da so ver- hindert werden könne, «dass die Werke sich gegenseitig mit Uttigen-Kies konkurrenzieren können. Dieser gleiche Franko-Werkpreis kann durch Erreichen einer Ausgleichskasse für die 2075 Rz 583. 2076 Rz 645 ff. 2077 Zur Kontinuität zwischen der KWU Uttigen und der KAGA siehe oben, Rz 577. 388 Transporte, oder auch durch einen unterschiedlichen Abgabepreis ab Uttigen erzielt wer- den».2078 Schon nach wenigen Jahren entstand jedoch die Befürchtung, es würde zu viel ab- gebaut und die von den Aktionärinnen bezogenen Mengen könnten die Konkurrenzverhält- nisse in Mitleidenschaft ziehen.2079 Per Anfang 1976 hob der VR von KAGA die Ausgleichskasse und auch den damit verbundenen Transportkostenausgleich auf.2080 C.7.6.3 Beginn der zweiten Phase: Wiedereinführung 2001
Der Transportkostenausgleich der zweiten Phase fand seinen Anfang in einem VR- Beschluss (mit einer einzigen, nicht namentlich bezeichneten Stimmenthaltung) vom 20. Sep- tember 2001. Der Beschluss wurde im Rahmen der bereits erwähnten Kiesaktion 2001-22081 zur Abschwächung des Gewinns gefällt. Der Transportkostenausgleich bezog sich auf das jeweilige Kontingent verbilligten Kieses von je 5'000 m3 für jede Aktionärin mit Kieswerk. Ne- ben CHF 240'000.– für diese Kiesaktion 2001-2 selbst wurde ein Betrag von pauschal CHF 120'000.– eingesetzt, um die Transportkosten für die insgesamt 30'000 m3 Kiesbezüge der sechs Aktionärinnen mit Kieswerk zu vergünstigen.2082 Wichtig war den Aktionärinnen, dass der derartig vergünstigte Kies zwingend in den Werken aufzubereiten ist – ein «Handel im Markt (Baustellenbelieferung)» wurde ausdrücklich untersagt. Der Transportkostenaus- gleich wurde explizit als «einmalig» und ohne Präjudiz für die sich damals im Prozess befin- dende Strategieplanung bezeichnet.2083 Der Anstoss für den Transportkostenausgleich kam von [...] (Hofstetter), da die erste Kiesaktion 2001 aufgrund der «linearen Kiespreisreduktion» «die Aktionäre infolge der Transportdistanz nicht gleich behandelte, (Hofstetter am schlech- testen)».2084
Es ging bei diesem Transportkostenausgleich somit um eine Förderung der erwähnten Kiesaktion. Mit der Kiesaktion selbst wurde bezweckt, den Gewinn von KAGA im Jahr 2001 abzuschwächen, was entsprechend auch für den damit verbundenen Transportkostenaus- gleich im Jahr 2001 gilt.
Der damalige Transportkostenausgleich entsprach gemäss [...] «jedoch noch nicht den objektiven Transportkosten». Für die Zukunft regte [...] an, den Transportkostenausgleich der KAGA «im Zusammenhang mit dem strategischen Ziel, mehr Deponievolumen zu schaffen in die Strategieüberprüfungsübung einzubauen und wenn möglich zu institutionalisieren».2085 2078 Notiz «Grundgedanken» vom 28.3.1967, Ziff. II. 2., Art. 5, Act. II.C.X.2. 2079 VRA-Protokoll der KAGA vom 17.8.1973, T. 3, Act. II.C.X.11: «Das seinerzeit festgelegte Pflicht- quantum ist in gewissem Sinne überlebt. Es spielt nicht mehr diese Rolle wie am Anfang. Eventuell muss Maximalquantum ins Auge gefasst werden. Es ist eine Verschiebung der Konkurrenzlage eingetreten. Dies muss bei einem neuen Lastenausgleich berücksichtigt werden. Die angestamm- ten Absatzgebiete sollten den einzelnen Werken erhalten bleiben. Andernfalls entstehen Differen- zen untern den Aktionären»; siehe auch VRA-Protokoll der KAGA vom 17.10.1973, T. 4, Act. II.C.X.11; VR-Protokoll der KAGA vom 21.2.1974, T. 6, Act. II.C.X.5; Geschäftsbericht der KAGA 1974, Ziff. 4, S. 5, Act. II.C.X.25. 2080 VR-Protokoll der KAGA vom 8.4.1976, T. 2, Act. II.C.X.5; siehe auch VRA-Protokoll der KAGA vom 18.12.1973, T. 4, Act. II.C.X.11. 2081 Siehe Rz 1087. 2082 Siehe Rz 1087. 2083 VR-Protokoll der KAGA vom 20.9.2001, T. 5 f., Act. II.D.X.6. 2084 GL-Protokoll der Hofstetter vom 23.10.2001, T. 1.4.7, Act. II.B.X.104. 2085 GL-Protokoll der Hofstetter vom 23.10.2001, T. 1.4.7, Act. II.B.X.104. Die Transportkostenvergüns- tigung lag zwischen CHF 1.01 pro m3 (Daepp; effektiver Kiespreis CHF 6.99 pro m3) und CHF 7.66 pro m3 (Hofstetter; effektiver Kiespreis –.34 pro m3), siehe Tabelle «Aktion Kiespreis vom 1.9. – 31.12.2001» vom 19.9.2001, Act. II.D.X.11 in fine. 389 C.7.6.4 Institutionalisierung des Transportkostenausgleichs in der zweiten Phase und damit verfolgte Zwecke
An der ausserordentlichen VR-Sitzung vom 1. Mai 2002 beschloss der VR der KAGA sodann (implizit)2086 einstimmig die Einführung eines Transportkostenausgleichs. Er führte dazu aus:2087 «Ein Hauptziel der KAGA (auch im Rahmen der z.Zt. laufenden Strategieklausur) ist, ein Gleich- gewicht zwischen Kiesabbau und Aushubannahme zu schaffen, d.h. in erster Priorität mehr Kies zu verkaufen und somit mehr Deponievolumen zu schaffen oder allenfalls die Materialannahme einzuschränken. Mit geeigneten Massnahmen soll der Kiesbezug der Aktionäre gefördert werden. Damit für alle Aktionärsfirmen möglichst gleiche Bedingungen bestehen, wird eine Kiesaktion mit Transportkostenausgleich TA beraten und in der Folge folgendes beschlossen: - […] - Der Transportpreis für den TA basiert auf der Grundlage: Hinfahrt zu KAGA leer, Rückfahrt zu KW mit Kies (Schaffung Zusatzvolumen) - Frist: 1.5 – 31.12.2002 - Die Aktion gilt nur für die Kieswerke, nicht für die Bauunternehmungen und nicht für Lieferun- gen auf Baustellen - Mit dem Kies darf kein Handel betrieben werden Entgegen dem Vorschlag der Direktion wird keine Menge festgelegt. Die Transportkosten der Firmen K.+U. Hofstetter AG, Kästli AG und Messerli Kieswerk AG werden durch diese Firmen nachberechnet, vom VRA überprüft ([...] amtet als Schiedsrichter) und die Liste anschliessend dem VR zugestellt».
In der Folge wurde eine Tabelle erstellt, in welcher «Schiedsrichter» [...] die Transport- kosten für jede Aktionärin mit Kieswerk festlegte.2088
Am 30. Mai 2002 entschied der VR der KAGA nach «eingehender Diskussion» (impli- zit)2089 einstimmig über das anzuwendende Modell.2090 Dieses sollte dafür sorgen, dass allen Aktionärinnen mit Kieswerk derselbe Wandkiespreis franko Kieswerk entsteht für Wandkies zur Veredelung im Kieswerk. Ausgerichtet wurde das Modell am Wandkiespreis franko Kies- werk von Aare-Kies (Daepp), dem nächstgelegenen Aktionärskieswerk zur KAGA. Dabei ka- men die VR-Mitglieder zum Schluss, dass der Aare-Kies das Kies zu einem Preis von CHF 9.525 in ihrem Kieswerk zur Verfügung steht (CHF 7.– für das Kies2091 und CHF 2.525 für die Transportkosten der Aare-Kies). Für alle Aktionärinnen mit Kieswerk sollte sich deshalb der Preis für bei KAGA bezogener Kies auf CHF 9.525 pro Tonne franko Kieswerk belaufen. Dafür wurde ein Transportkostenausgleich pro Tonne für den Transport für jede Aktionärin abhängig vom Standort ihres Kieswerks festgelegt. Die Aktionärinnen mit Kieswerk konnten somit von der KAGA Wandkies zur Veredelung im eigenen Kieswerk zum Referenzpreis von CHF 9.525 pro Tonne franko Kieswerk beziehen. Der VR der KAGA bestimmte folgende Transportkosten für Juni bis Dezember 2002,2092 die den jeweiligen Aktionärinnen pro Tonne bezogenen Wandkieses ersetzt werden sollten (die Tabelle wurde von den Wettbewerbsbe- hörden mit dem sich daraus ergebenden Kiespreis ab Kiesgrube ergänzt): 2086 Rz 694 f. 2087 VR-Protokoll der KAGA vom 1.5.2002, T. 2, Act. II.D.X.6. 2088 «Transportkostenkalkulation» vom 21.5.2002, Act. II.G.X.319 (S. 8/43). 2089 Rz 694 f. 2090 VR-Protokoll der KAGA vom 30.5.2002, T. 5, Act. II.G.X.319. 2091 Vgl. Tabelle in Rz 1054. 2092 Der Transportkostenausgleich für Hofstetter und Messerli wurde dabei nachträglich berechnet und durch Schiedsrichter [...] gutgeheissen, vgl. VR-Protokoll der KAGA vom 30.5.2002, T. 5, Act. II.G.X.319. 390 Tabelle 45: TA ab Juni 2002 (erstellt durch Wettbewerbsbehörde).
Soweit aus den Akten ersichtlich, wandte KAGA das System des Transportkostenaus- gleichs in den ersten Jahren so an, dass sie den Aktionärinnen die Transportkosten bezahlte, indem sie ihnen Gutschriften ausstellte.2093 Spätestens ab dem Jahr 2005 verrechnete KAGA den Aktionärinnen für die mit TA vergünstigte Menge direkt den Preis ab Kiesgrube.2094 Konk- ret bezahlte die Aare-Kies jeweils den Aktionärslistenpreis von CHF 7.–, die übrigen die Diffe- renz zwischen dem Referenzpreis und dem TA CHF / t.
Von der transportkostenabhängigen Reduktion profitierten andere Aktionärinnen als von einer allgemeinen Reduktion des Kiespreises. Dies zeigt sich z.B. deutlich in der Aussage von Aare-Kies ([...]): «Davon [vom Transportkostenausgleich] sind wir nicht betroffen gewesen, da wir das nächst gelegenste Werk sind. Wir wollten diesen Transportausgleich nicht. (…) Als es im VR beschlossen wurde, hat mein Bruder gesagt, dass das nicht gerecht ist». Hofstetter ([...]) hielt auf die Frage, ob es Widerstand gegen die Einführung des Transportkostenaus- gleichs im VR der KAGA gegeben habe, fest: «Diejenigen, die immer bei KAGA geholt haben, haben natürlich nicht ‘Hurra’ gerufen».2095
Die Aktionärinnen haben das Modell für den Transportkostenausgleich begrenzt auf Wandkies zur Veredelung in Kieswerken von Aktionärinnen bei leerer Anfahrt; für die «Bauun- ternehmungen», d.h. die Aktionärinnen Marti und [U11], galt der Transportkostenausgleich nicht. Wandkies, dessen Transportkosten von der KAGA «subventioniert» wurden, durfte zu- dem explizit nicht für die Belieferung von Baustellen oder von anderen Kieswerken verwendet werden. Soweit ersichtlich wurde keine maximale Bezugsmenge pro Aktionärin festgelegt. Aus der Buchhaltung der KAGA ergibt sich, dass im Verlaufe des Jahres 2002 CHF 1'124'000.– für die Vergünstigung des Transports von insgesamt 306'575 Tonnen Kies eingesetzt wurden.2096
Zweck dieses Transportkostenausgleichs war gemäss oben zitiertem VR-Protokoll bei der durchzuführenden Kiesaktion die gleichen Bedingungen für alle «Aktionärsfirmen» zu 2093 Siehe als Beispiel für Rückvergütungs-Gutschriften im Jahr 2002 die Tabellen in Act. II.B.X.121. 2094 Siehe für das Jahr 2005 die Tabellen «Transportkostenausgleich Kiesbezüge 2005: Detail [Firma Aktionärin]», Act. II.B.X.209; für 2006: Act. II.B.X.211; für 2007: Act. II.B.X.274; für 2008: Act. II.B.X.257; für 2009: Act. II.B.X.281; für 2010: II.B.X.308; für 2011: Act: II.B.X.333; für 2012: Act. II.B.X.364; für 2013: Act. II.B.X.370; für 2014: Act. II.B.X.497. 2095 EV von [...] vom 13.1.2015, Rz 247–249, Act. III.4; vgl. ferner EV von [...] vom 14.1.2015, Rz 354– 365, Act. III.6. Siehe zudem EV von [...] vom 15.1.2015, Rz 443–445 und 452–456, Act. III.7. 2096 Tabelle «Transportkostenausgleich Kiesbezüge Aktionäre 2002», (153'287.38 m3 x 2), Act. II.B.X.145; siehe auch Budget der KAGA 2004, Act. II.C.X.220. In zeitlicher Hinsicht daher unzutreffend und widerlegt die Erinnerungen von [...] (KAGA) und [...] (Alluvia), wonach der Trans- portkostenausgleich 2003 eingeführt worden sein soll (vgl. EV von [...] vom 13.1.2015, Rz 242– 245, 247, 254, Act. III.5; EV von [...] vom 15.1.2015, Rz 338–348 und 405, Act. III.7). Etwas genauer hingegen die Erinnerung von [...] (KAGA), der Transportkostenausgleich sei 2002 oder 2003 ein- geführt worden (EV von [...] vom 20.1.2015, Rz 144, Act. III.8) und diejenige von [...] (Marti), wonach der Transportkostenausgleich sicherlich ab 2003 eingeführt worden sei (EV von [...] vom 29.1.2015, Rz 115 f., Act. III.12). Referenzpreis Preis franko Kieswerk KW Daepp, Oppligen 2.525 7.000 KW Hofstetter, Hindelbank 9.125 0.400 KW Kästli, Rubigen 5.000 4.525 KW KIESTAG, Steinigand 6.100 3.425 KW Heimberg 3.150 6.375 KW Messerli, Bern 7.800 1.725 Quelle: Weisung vom 12.07.2002, Act. II.G.X.319. 2002 TA CHF / t Preis ab Kiesgrube 9.525 391 schaffen.2097 Die Kiesaktion wurde vom VR als geeignete Massnahme bezeichnet, um den Kiesbezug der Aktionärinnen zu fördern. Der Kiesbezug der Aktionärinnen sollte gefördert wer- den, um Deponievolumen zu schaffen, womit wiederum ein Hauptziel der KAGA (auch gemäss der damals laufenden Strategieklausur), nämlich ein Gleichgewicht zwischen Kiesabbau und Aushubannahme, erreicht werden sollte. Hintergrund dürfte die spätestens seit dem Jahr 2001 innerhalb der KAGA konstatierte Knappheit an Deponievolumen gewesen sein,2098 die sich daraus ergab, dass in den KAGA-Abbaustellen seit 1994 mehr Deponiematerial angeliefert bzw. angenommen als Kiesmaterial abgebaut wurde.2099
Dass der Transportkostenausgleich der zweiten Phase eingeführt wurde, um aufgrund der wahrgenommenen Deponieknappheit zusätzliches Deponievolumen bei KAGA zu schaf- fen, hielten denn auch zahlreiche befragte Personen anlässlich ihrer Einvernahmen fest:2100 [...] (Kästli) führte etwa aus, man habe über dieses Mittel versucht, Volumen für Deponien zu gewinnen. Es habe zu wenig Deponievolumen gegeben. Wenn man zu weit weg von der KAGA sei, beziehe man tendenziell weniger Kies bei ihr. Der Transportkostenausgleich diene dazu, die Attraktivität der Kiesbezüge bei der KAGA zu steigern.2101 [...] (Alluvia) hielt etwa fest, er habe im VR der KAGA vorgeschlagen, dass man Probleme an der Wurzel fassen sollte. Sein Vorschlag sei gewesen, dass alle Aktionärinnen bei KAGA zusätzlich zu ihren normalen Bezügen Kies beziehen sollten, damit dort, wo Deponievolumen am dringendsten benötigt werde, dieses geschaffen werde. Da die Kieswerke der Aktionärinnen unterschiedlich weit von KAGA entfernt seien, habe dieser Vorschlag bedingt, dass KAGA sicherstelle, dass alle Akti- onärinnen den Kies an ihren Standorten zum selben Preis, Frankodomizil, erhalten würden.2102 Oder etwa [...] (KAGA): «Es ist um die Frage gegangen, dass wir ein ‘Loch’ schaffen müssen, da Deponiebedarf da war. Es gab nur diese Möglichkeit mit dem TA, damit auch die weiter entfernt gelegenen Aktionäre bzw. deren Kieswerke Kies beziehen».2103 Ferner etwa [...] (Kiestag): «Der TA war das Mittel, damit wir genug ‘Loch’ zur Verfügung hatten».2104 Und [...] (Kästli): «Für die Umsetzung der ersten Massnahme [mehr ‘Loch’ zu schaffen] haben wir den TA eingeführt. Wir wollten attraktiver machen, dass Kies bei der KAGA auch von denjenigen, die weiter weg sind, geholt wird. Der TA wurde also eingeführt, damit mehr ‘Loch’ entsteht und wir so den Entsorgungsauftrag erfüllen können».2105
Der Transportkostenausgleich ab 2002 stand somit in direktem Zusammenhang mit der wahrgenommenen Deponieknappheit, was auch die Strategieklausur des VR von KAGA be- legt, die den entsprechenden Beschlüssen vom Mai 2002 vorangegangen ist. Im Rahmen der KAGA-Strategieklausur vom April 2002 präsentierte der externe Moderator dieser Strategie- klausur die Ausgangslage, wie er sie nach zuvor mit allen VR-Mitgliedern durchgeführten Ein- zelinterviews eruiert hatte, wie folgt:2106 «Im Deponiemarkt im Aktionskreis der Aktionäre herrscht folgende Situation vor: 2097 Rz 1100. 2098 VR-Protokoll der KAGA vom 29.8.2001, T. 2.2, Act. II.C.X.62; siehe auch Protokoll der Strategie- sitzung VR KAGA vom 11. und 12.4.2002, T. 7 D, Act. II.D.X.10. 2099 Geschäftsbericht der KAGA 2000, S. 33, Act. II.C.X.63. 2100 Nebst den nachfolgend ausdrücklich erwähnten ferner etwa EV von [...] vom 13.1.2015, Rz 243 f., Act. III.4; EV von [...] vom 14.1.2015, Rz 309–312, Act. III.6; EV von [...] vom 21.1.2015, Rz 101, Act. III.8; EV von [...] vom 29.1.2015, Rz 119–121 und 134, Act. III.12; EV von [...] vom 16.3.2015, Rz 61–68, Act. III.17. 2101 EV von [...] vom 13.1.2015, Rz 209–213, Act. III.2; vgl. auch Rz 250–252. 2102 EV von [...] vom 15.1.2015, Rz 327–349, Act. III.7. 2103 EV von [...] vom 20.1.2015, Rz 128–131, Act. III.8. 2104 EV von [...] vom 27.1.2015, Rz 214 f., ferner 200–207, Act. III.11. 2105 EV von [...] vom 9.2.2015, Rz 581–584, ferner Rz 569–580 und Rz 663–672 sowie Rz 679–685, Act. III.14. 2106 Protokoll der Strategiesitzung VR KAGA vom 11. und 12.4.2002, T. 7 D, Act. II.D.X.10. 392 Aufgrund der Deponieknappheit im Raum Thun-Bern wird Deponiematerial insbesondere in den Raum Oberaargau exportiert und mit den Rückfuhren Kies in den Markt der Aktionäre und indirekt in den Kiesabsatzmarkt der KAGA importiert. Nachstehende Ziele sind deshalb im Deponiegeschäft durch die KAGA zu erreichen: Hauptziel: Der Deponiemarkt im Aktionskreis der Aktionäre (Raum Thun-Bern) ist in den Griff zu bekommen, d.h. genügend Deponievolumen für die im Markt anfallenden Deponiematerialien (Aushub und Inertstoffe) zu schaffen. Flankierendes Ziel: Die KAGA soll mit der Annahme von Deponiematerial Geld verdienen, um mögliche Unterstüt- zung der Aktionäre im Kiesmarkt (Kiesabsatz steigern -> Schaffung von zusätzlichem Deponievo- lumen) bieten zu können. Wo bzw. in welchem Marktgebiet ist das definierte Hauptziel (Schaffung von Deponievolumen) zu erreichen? Primär im Aktionskreis der Aktionäre (Raum Thun-Bern), selbständig betrieben durch die KAGA. Sekundär ausserhalb des Aktionskreises der Aktionäre (Oberaargau, Freiburg, Emmental, See- land), möglich sowohl selbständig betrieben durch die KAGA, als auch in Kooperation z.B. mit Aktionären».
Als mögliche Massnahmen zur Erreichung dieser Ziele wurden an der KAGA- Strategieklausur folgende Ideen angesprochen: A) «Förderung des eigenen Kiesabbaus der KAGA bzw. der abgesetzten Kiesmenge an die Aktionäre» durch eine Kiesaktion für die Akti- onärinnen mit Transportkostenausgleich, B) «Überfüllung bestehender Deponien», C) «Schaf- fung von Deponievolumen ‘auf grüner Wiese’», D) «Lenkungsmassnahme: Export von Depo- niematerial in fremde Deponien ausserhalb des Marktgebietes der KAGA bzw. des Aktionskreises der Aktionäre», E) «Kauf von bzw. Beteiligung an bestehendem Deponievolu- men anderer Deponiebetreiber».2107
Das «Problem» der Kiesrückfuhren von einer Deponie im Oberaargau in den Markt der Aktionärinnen beklagte der VR der KAGA noch 2012: «Die Konkurrenzsituation anderer De- ponien wird für die nächsten fünf Jahre als gering eingestuft (…). Störend ist die Tatsache, dass Kies mangels genügender Deponiemöglichkeiten im Raum Bern, aus dem Oberaargau mit ‘Aushub-Retourfuhren’ nach Bern gelangt».2108 In einer Tabelle zur Strategie 2012+ wer- den die Kapazitäten anderer Deponien zur möglichen Entlastung der KAGA-Deponie aufge- führt. Dabei ist die einzige Deponie, der für die nächsten fünf Jahre ein Entlastungspotential zugeschrieben wird, die Deponie der [U08] im Oberaargau; zu dieser wird vermerkt: «Kieszu- fuhr!!!».2109
Diese Ausführungen zeigen, dass mit dem Transportkostenausgleich ein Ausgleich von Kiesabbau und Materialannahme angestrebt wurde, um dadurch in Anbetracht der wahrge- nommenen Deponieknappheit das zur Verfügung stehende Deponievolumen bei KAGA zu vergrössern. Dieser Zweck war jedoch nicht Selbstzweck, sondern ihm sind umfassendere mit KAGA angestrebte, untereinander verwobene Inhalte und Ziele über- oder zumindest gleich- geordnet:2110
Zum einen stehen letztlich nicht eigene Interessen von KAGA im Mittelpunkt, sondern diejenigen ihrer Aktionärinnen. Mit anderen Worten sollen von KAGA getroffene Massnahmen 2107 Protokoll der Strategiesitzung VR KAGA vom 11. und 12.4.2002, T. 7 D, Act. II.D.X.10. 2108 «Beschluss-Protokoll aus VR Strategietagung der KAGA Strategie 2012+» vom 10.7.2012, T. 5, Act. II.G.X.104. 2109 Tabelle «Deponien Entlastungen KAGA?», Act. II.G.X.104, S. 17. 2110 Siehe zu den vielfältigen Gegenständen oben Rz 829 ff., insb. zur KAGA als Dienerin der Aktionä- rinnen in Rz 871; zum Zweck siehe Rz 942 ff. 393 stets den Aktionärinnen von KAGA Vorteile bringen; sie sind auf diese ausgerichtet.2111 Ein- drücklich belegt wird dieser verfolgte Zweck schon nur dadurch, dass KAGA den von ihr an- gestrebten Ausgleich zwischen Kiesabbau und Materialannahme nicht mit einer allgemeingül- tigen Kiespreisreduktion (sei es eine allgemeine Kiespreissenkung oder eine transportkostenbezogene Reduktion des Kiespreises oder eine Kombination davon) zu errei- chen suchte. Vielmehr gewährte sie die Preisreduktion – hier den Transportkostenausgleich – ausschliesslich den Aktionärinnen, obwohl es für KAGA hinsichtlich des zu schaffenden De- ponieraums einerlei wäre, ob Kies nun durch Aktionärinnen oder Dritte bezogen wird. Illustrativ ist etwa die Antwort von [...] von Hofstetter auf die Frage, weshalb der Transportkostenaus- gleich nicht auch Drittunternehmen gewährt worden sei, wenn es doch darum gegangen sei, Deponievolumen bei KAGA zu schaffen: «Wir haben uns einfach so entschieden, das so zu machen. Der Kies kann ja nur in den Kieswerken in grösseren Mengen eingebaut werden. Es gibt keinen Nichtaktionär, der sehr viel mehr Kies geholt hätte oder hätte holen können bei der KAGA. Aber letztlich war es einfach ein Beschluss des Verwaltungsrats der KAGA, dass der Transportkostenausgleich nur für die Aktionäre gilt. ‘Das schläckt ke Geiss weg’».2112
Dieselbe Ausrichtung auf die Interessen der Aktionärinnen belegt ferner der VR- Beschluss vom November 2001 hinsichtlich der Deponiepreisgestaltung für das Jahr 2002: «Um die anfallenden Mengen des Deponiematerials zu reduzieren (…)», beschloss der VR von KAGA damals eine Preiserhöhung für die Annahme von Deponiematerial – im gleichen Atemzug beschloss er aber auch, «[D]en Aktionären wird weiterhin ein Rabatt von 20 % ge- währt», was wiederum einen Anreiz für das zusätzliche Anliefern von Deponiematerial schuf.2113 Ein weiteres Beispiel hierfür ist die Gewährung eines reduzierten Transportkosten- ausgleichs für «Retourfuhren», d.h., für Fuhren, bei welchen auf dem Hinweg Deponiematerial gebracht und auf dem Rückweg Kies mitgenommen wurde, obwohl dadurch das zur Verfügung stehende Deponievolumen nicht vergrössert wurde.2114 Und schliesslich ist darauf hinzuwei- sen, dass die Aktionärinnen mit dem Bezug von (transportvergünstigtem) Kies bei KAGA im entsprechenden Umfang ihre eigenen Kiesvorräte schonen konnten.2115 Für Kästli-Gruppe dürfte es im Übrigen von Interesse gewesen sein, dass die KAGA-Deponien stets einigerma- ssen funktionieren, um nicht von den Umständen dazu gedrängt zu werden, ihre eigene De- ponie in Rubigen, die Kästli-Gruppe für sich selbst reservierte, für Dritte öffnen zu müssen.2116
Zum anderen geht es darum, das Marktgeschehen quasi planerisch selber kontrollieren zu können und in das freie Spiel von Angebot und Nachfrage einzugreifen. Dieser «Marktkon- trollzweck» zeigt sich etwa daran, dass es sich der VR von KAGA 2002 zum Ziel setzte, den «Deponiemarkt im Aktionskreis der Aktionäre (Raum Thun-Bern) […] in den Griff zu bekom- men». Als störend am Spiel von Angebot und Nachfrage wurde empfunden, dass durch Rück- fuhren Kies aus dem Gebiet Oberaargau (wo anscheinend genügend Deponieraum zur Ver- fügung stand) «in den Markt der Aktionäre» zurückgelangte (dieses «Problem» wurde vom VR 2111 Zur KAGA als Dienerin der Aktionärinnen siehe in Rz 871; vgl. auch etwa EV von [...] vom 20.1.2015, Rz 191–194, Act. III.8. Auf die Frage, ob sich KAGA in Bezug auf den Kiespreis bewusst für die Ungleichbehandlung zwischen Aktionären der KAGA und anderen Unternehmen entschie- den habe: «Das war seit Anbeginn der KAGA so, seitdem wurde dies so gehandhabt. Die KAGA wurde ja für die Kiessicherung der Kieswerke gegründet». 2112 EV von [...] vom 15.1.2015, Rz 502–510, Act. III.7. Diese – geradezu automatische – Fokussierung auf die Aktionärinnen belegt auch etwa die in Rz 1132 wiedergegebene Aussage des VRP von KAGA. 2113 VR-Protokoll der KAGA vom 29.11.2001, T. 4.1, Act. II.C.X.62. Siehe auch Rz 743. 2114 Siehe dazu Rz 1116 und Rz 1023. 2115 Diesen Punkt erwähnend EV von [...] vom 29.1.2015, Rz 122–124 und 134, Act. III.12; EV von [...] vom 15.1.2015, Rz 437–440 und 458 f., Act. III.7, der allerdings hinzufügt, Alluvia hätte für «eine Verlängerung von unserem Kieshorizont» überhaupt keinen Grund gehabt. Ferner Zeugeneinver- nahme von [...] vom 5.2.2015, Rz 140–142, Act. III.13: «Kästli hat aber auch bei der KAGA Kies bezogen, um bei sich in Rubigen die Kiesvorräte zu schonen. Das ist eigentlich eine gute Sache». 2116 Oben Rz 432 und Rz 1394. 394 der KAGA wie oben gezeigt noch 2012 beklagt).2117 Zwei der fünf diskutierten Massnahmen, namentlich die «Lenkungsmassnahme» eines Deponiematerialexports in fremde Deponien ausserhalb des Marktgebiets von KAGA bzw. dem Aktionskreis der Aktionärinnen sowie die Beteiligung an «Deponievolumen anderer Deponiebetreiber», beschlagen denn auch unmit- telbar die Marktlenkung bzw. die Marktkontrolle durch KAGA resp. ihre Aktionärinnen. Eben- falls direkt lenkender Natur (wenn auch auf nachgelagerten Marktstufen) ist beim Transport- kostenausgleich die Restriktion, dass der Kies nicht zur Belieferung auf Baustellen verwendet werden darf und den «Bauunternehmungen» nicht offensteht. Für KAGA wäre es hinsichtlich des zu schaffenden Deponieraums nämlich belanglos, wofür das Kies letztlich verwendet wird. Teilweise empfinden die befragten Personen diese «Marktkontrolle» durch sie gar als einen ihnen vom Kanton erteilten Auftrag. So führte etwa [...] (Alluvia) aus, KAGA habe die Mass- nahmen (bezüglich Deponievolumen bei KAGA) schliesslich nicht aus Freude beschlossen. «Sondern aufgrund des Auftrags vom Kanton, welcher uns die Verantwortung für die Entsor- gung für bestimmte Gebiete überträgt. Hofstetter hat die Verantwortung im Raum Bern-Nord, Messerli im Raum Bern-West und KAGA im Oberland. Das bedeutet, wir sind in einem vom Kanton vorgegebenen Raum verantwortlich. Diese Verantwortung nehmen wir sehr ernst. Wenn KAGA einen Strich gezogen hat zum Thema Gebietsbeschränkung, dann hat sie nichts anderes getan, als für das Gebiet, welches sie vom Kanton zugewiesen bekommen hat, ein Bollwerk zu machen. Die Karte ist also nichts Besonderes. Der Kanton erwartet von uns, dass wir in dem Gebiet unsere Hausaufgaben machen».2118 An einer zweiten Einvernahme führte derselbe aus: «Es gab einen Überhang an Aushubmaterialanlieferungen im Vergleich zum Kiesabbau. Aus der Statistik heraus brauchte es einen massiven Eingriff, um am Markt das Deponievolumen bei der KAGA zur Verfügung zu stellen, damit sich der Markt nicht selber organisieren muss. Es gab dann verschiedenste Massnahmen, die ich bereits letztes Mal er- läutert habe. Wir haben dann beschlossen, den Kiesbezug mit TA für die sechs Aktionäre auf 25’000m3 zu begrenzen, da wir glaubten, so das Problem zu lösen. Durch diese Massnahme erhofften wir substantiell mehr Deponievolumen zu schaffen. Wir wollten das Problem für die Kunden lösen und nicht die Kunden sich selbst überlassen».2119 Oder [...] (Kiestag): «KAGA hat vom Regulator, d.h. von der Bewilligungsbehörde, den Entsorgungsauftrag für die Region erhalten, d.h., dass sie Deponievolumen zur Verfügung stellt. Diesem muss KAGA nachkom- men. Mit dem TA hat man versucht die Aktionäre mit einzubinden, damit sie helfen, Depo- nievolumen zu schaffen, damit dieses der Region zur Verfügung gestellt werden kann». Und weiter: «Der Hauptauftrag der KAGA gegenüber dem Regulator war, Deponievolumen für die Region zur Verfügung zu stellen».2120 Oder [...] (Kästli): «Vom Gesetzgeber haben wir einen Auftrag für die Versorgung und Entsorgung der Region, diese hat die KAGA sicher zu stel- len».2121
Die vorangehenden Ausführungen zu den im Jahr 2002 mit dem Transportkostenaus- gleich verfolgten Zwecken treffen ebenso für den Transportkostenausgleich während den nachfolgenden Jahren (2003–2014) zu. C.7.6.5 Handhabung und Ausgestaltung des Transportkostenausgleichs in der zweiten Phase
Am 27. März 2003 diskutierte der VR der KAGA das Traktandum «Transportkostenaus- gleich TA» «eingehend» und hielt fest, dass die «Grundidee» sei, «dass alle das Kies zum 2117 Siehe die zitierte Aussage der Strategiesitzung VR KAGA vom 11. und 12.4.2002, Rz 1108; zur Einschätzung im Jahr 2012 siehe die Aussagen zur «Strategie 2012+», Rz 1110. 2118 EV von [...] vom 15.1.2015, Rz 557–569, Act. III.7; ferner Rz 674–691. 2119 EV von [...] vom 16.3.2015, Rz 61–68, Act. III.17. 2120 EV von [...] vom 27.1.2015, Rz 191–193, Act. III.11; siehe weiter auch Rz 378–380. 2121 EV von [...] vom 9.2.2015, Rz 573–575, Act. III.14. 395 gleichen Preis im Werk haben». Er beschloss (implizit)2122 einstimmig einen Transportkosten- ausgleich limitiert auf 25’000 m3 Wandkies pro Aktionärin «zur Aufbereitung in Kieswer- ken».2123 Der VR legte die nachfolgenden, im Vergleich zu 2002 etwas tieferen auszugleichen- den Transportkosten fest.2124 Anders noch als 2002 galt dieser Transportkostenausgleich nicht mehr nur bei «leerer Anfahrt».2125 Vielmehr wurde bei der Berechnung des Transportkosten- ausgleichs davon ausgegangen, dass es sich bei Hofstetter, Messerli, Kästli-Gruppe und Kiestag in 33 %, bei Heimberg in 15 % und bei Daepp in 0 % aller Fahrten um «Retourfuhren» handelt, d.h., dass die Anfahrt nicht leer erfolgt, sondern beladen mit abzulagerndem Depo- niematerial.2126 Obwohl solche «Retourfuhren» regelmässig keinen zusätzlichen Deponieraum schaffen2127 und damit von vornherein nicht dem Zweck dienen können, den die Aktionärinnen für den Transportkostenausgleich anführen,2128 wurden sie gleichwohl mit einem reduzierten Transportkostenausgleich von 67 % der gesamten Fuhrkosten (also Hin- und Rückfahrt) sei- tens KAGA subventioniert.2129 Mehr noch: damit leistete KAGA letztlich sogar einen Transport- kostenbeitrag an die Deponierung von Deponiematerial durch die Aktionärinnen bei «Retour- fuhren».2130 Mit anderen Worten unterstützte der Transportkostenausgleich durch die Abgeltung von 67 % der Fuhrkosten bei «Retourfuhren» gar die Deponierung bei KAGA, ob- wohl er gemäss Angaben der Aktionärinnen eigentlich dem Gegenteil dienen sollte, nämlich zusätzliches Deponievolumen schaffen.
Gemäss Buchhaltung wurde 2003 mit insgesamt CHF 1'061'705.– der Transport von total 272'494 Tonnen Wandkies vergünstigt.2131 In der nachfolgenden Tabelle sind der für das Jahr 2003 gültige Referenzpreis, der für jede Aktionärin berechnete Ausgleich für die Trans- portkosten und der sich daraus ergebende, effektiv von jeder Aktionärin an KAGA zu bezah- lende Wandkiespreis ab Kiesgrube ersichtlich. 2122 Rz 694 f. 2123 VR-Protokoll der KAGA vom 27.3.2003, T. 5, Act. II.G.X.319. 2124 VR-Protokoll der KAGA vom 27.3.2003, T. 5 und Anhang, Act. II.G.X.319. Anlässlich der VR- Sitzung vom 28.11.2002 stellten zwei VR noch in Aussicht, dem Transportkostenausgleich in der bisherigen Form 2003 nicht mehr zustimmen zu können, da der Substanzwert stark strapaziert werde (Daepp) resp. weil die Bauunternehmungen nicht davon profitieren könnten (Marti) (VR- Protokoll der KAGA vom 28.11.2002, T. 4, Act. II.G.X.319). Ob diese Voten Grund für die 2003 im Vergleich zu 2002 etwas tieferen auszugleichenden Transportkosten waren, ist nicht weiter relevant und braucht daher nicht abgeklärt zu werden. 2125 Rz 1112; siehe dazu auch Rz 1023. 2126 VR-Protokoll der KAGA vom 27.3.2003, T. 5 und Anhang, Act. II.G.X.319. 2127 Es könnte nur, aber immerhin, dahingehend argumentiert werden, dass dank der Rückfuhr von Kies Materialablagerung und -bezug bei dieser Fuhre wenigstens ausgeglichen seien, was bei aus- schliesslicher Deponierung mit leerer Rückfahrt nicht der Fall wäre. Mit einer solchen Argumenta- tion würde aber übergangen, dass die deponierenden Aktionärinnen zur Optimierung der Trans- portkosten grundsätzlich ohnehin an einer (mit Kies) beladenen Rückfahrt interessiert sind und eine leere Rückfahrt zu vermeiden suchen (siehe Rz 275 und 413 f.) – eines zusätzlichen Anreizes durch einen Transportkostenausgleich für die Vermeidung einer leeren Rückfahrt bedarf es nicht. Dass dem so ist, belegt schon nur das Verhalten von deponierenden Aktionärinnen, wie es etwa im VR- Protokoll der KAGA vom 29.11.2012, T. 4.1, Act. II.D.X.6, geschildert ist: «So mussten auch KAGA Aktionärsfirmen Aushub bis nach Niederbipp fahren und aus Kostenüberlegungen Kies in den Raum Bern zurückfahren». Oder im VR-Protokoll der KAGA vom 13.9.2012, T. 6, Act. II.D.X.6: «Der Präsident [von KAGA] stellt fest, dass u.a. seine Firma [gemeint: Kästli-Gruppe] infolge der Gebietsbegrenzung mit Aushubmaterial in den Oberaargau fährt und entsprechend Kies und Sand zurück in den Raum Bern führt». 2128 Siehe Rz 1106. 2129 Vgl. die Berechnung im Anhang zum VR-Protokoll der KAGA vom 27.3.2003, Act. II.G.X.319, wo- nach die Retourfuhren «mit um 33 % reduzierten Fuhrkosten» berücksichtigt wurden, was umge- kehrt heisst, dass der Transportkostenausgleich 67 % der Kosten der Retourfuhren (Hin- und Rück- fahrt) abdeckte. 2130 Siehe dazu Rz 1017 ff. 2131 Tabelle «Kiesbezüge – Details Aktionäre mit Transportkostenausgleich 2003», Act. II.B.X.237. 396 Tabelle 46: TA 2003 (erstellt durch Wettbewerbsbehörde).
Im Jahr 2004 wurde der Transportkostenausgleich weitergeführt. [...], Vorsitzender des VRA der KAGA, teilte diesbezüglich im VR der KAGA mit, «dass der strategische Entscheid bezüglich Transportkostenausgleich TA grundsätzlich richtig war, ohne TA wären im 2004 ca. 66'000 m3 Kies weniger verkauft worden und er empfiehlt, die TA in Zukunft beizubehal- ten».2132 Gemäss Buchhaltung wurde 2004 mit insgesamt CHF 1'038'887.– der Transport von total 267'762 Tonnen Wandkies vergünstigt.2133
Für das Jahr 2005 wurde das TA-Modell überarbeitet. Neu sollten die reinen Fahrzeug- kosten, die Lohn- und Treibstoffkosten (Diesel) einzeln berechnet werden. Der VR genehmigte das TA-Modell 2005, wobei sich der Vertreter der Marti der Stimme enthielt, weil Marti nicht vom Transportkostenausgleich profitiere.2134 Das neue Modell wurde erneut ausgerichtet am Wandkiespreis franko Kieswerk von Aare-Kies (nächstgelegenes Aktionärskieswerk zur KAGA). Dieser Preis wurde neu auf CHF 8.325 pro Tonne berechnet (CHF 7.– für den Kies2135 und CHF 1.325 für die Transportkosten), wobei die Berechnung für «Retourfuhren»2136 unver- ändert beibehalten wurde. Alle Aktionärinnen mit Kieswerk konnten somit von KAGA Wandkies zur Veredelung im eigenen Kieswerk zum Preis von CHF 8.325 pro Tonne franko Kieswerk beziehen. Neu sollten die Aktionärinnen zudem nur noch den Preis ab Kiesgrube bezahlen und somit keine Rückzahlungen mehr erhalten. Der Transportkostenausgleich wurde wiede- rum auf 25'000 m3 pro Aktionärin «zur Aufbereitung im Kieswerk» beschränkt.2137 Gemäss Buchhaltung wurde 2005 mit insgesamt CHF 1'029'751.– der Transport von total 250'200 Ton- nen Wandkies vergünstigt.2138 Tabelle 47: TA 2005 (erstellt durch Wettbewerbsbehörde). 2132 VR-Protokoll der KAGA vom 2.6.2005, T. 2.1, Act. II.D.X.6. 2133 Tabelle «Kiesbezüge – Details Aktionäre mit Transportkostenausgleich 2004», Act. II.B.X.237. 2134 VR-Protokoll der KAGA vom 2.12.2004, T. 2.2.1, Act. II.D.X.6. 2135 Siehe Tabelle in Rz 1054. 2136 Siehe Rz 1116. 2137 Weisung vom 6.12.2004, Act. II.D.X.18. 2138 Tabelle «Details Aktionäre mit Transportkostenausgleich 2005», Act. II.B.X.209. Referenzpreis Preis franko Kieswerk KW Daepp, Oppligen 1.675 7.000 KW Hofstetter, Hindelbank 6.650 2.025 KW Kästli, Rubigen 3.250 5.425 KW KIESTAG, Steinigand 4.025 4.650 KW Heimberg 2.200 6.475 KW Messerli, Bern 5.575 3.100 2003 TA CHF / t Preis ab Kiesgrube 8.675 Quelle: Transportkostenausgleich, Act. II.C.X.82. Referenzpreis Preis franko Kieswerk KW Daepp, Oppligen 1.325 7.000 KW Hofstetter, Hindelbank 7.425 0.900 KW Kästli, Rubigen 3.350 4.975 KW KIESTAG, Steinigand 4.475 3.850 KW Heimberg 2.100 6.225 KW Messerli, Bern 6.325 2.000 Quelle: Transportkostenausgleich (Modell 2005, Entwurf), Act. II.A.X.94. 2005 TA CHF / t Preis ab Kiesgrube 8.325 397
Für das Jahr 2006 wurde das Transportkostenmodell leicht angepasst (wegen höheren Lohnkosten) und vom VR der KAGA (explizit) einstimmig2139 verabschiedet, wobei die Berech- nung für «Retourfuhren»2140 unverändert beibehalten wurde.2141 Die transportkostenaus- gleichs-berechtigte Menge Wandkies wurde auf 30'000 m3 pro Aktionärin mit Kieswerk erhöht, wobei gemäss «Umfrage bei den Verantwortlichen in den Kieswerken»2142 davon ausgegan- gen wurde, Kiestag (Vigier) werde – anders als die übrigen berechtigten Aktionärinnen – ihr Kontingent bloss teilweise ausschöpfen, namentlich im Umfang von 12'000 m3. Am 21. Sep- tember 2006 hatte der VR der KAGA den «erfreulich[en]» Zwischenabschluss zur Kenntnis genommen und beschlossen, «das Gewinnziel [der KAGA] zu optimieren», weil der Abschluss per Ende Jahr voraussichtlich ebenfalls gut ausfallen werde. Konkrete Vorschläge sollte die FIKO ausarbeiten.2143 Dem GL-Protokoll der Hofstetter lässt sich entnehmen, welche Mass- nahmen der VR von KAGA zur Optimierung des Gewinnziels beschlossen hat:2144 Bezüglich Transportkostenausgleich hat er «in Anbetracht der ausgezeichneten Ertragslage entschie- den, allen Aktionären bis zum Jahresende einen zusätzlichen Transportkostenausgleich von CHF 60'000.– zu finanzieren». Darüber hinaus räumte er allen Aktionärinnen einen Gratis- Bezug von zusätzlichen 2’143 m3 Kies ein (ausmachend CHF 30'000.– pro Aktionärin), wofür KAGA ausserdem die Transportkosten übernahm.2145 Im Rückblick auf das Jahr 2006 hielt [...] (Präsident der FIKO der KAGA) in der Geschäftsleitung der «HM Gruppe» (Alluvia) fest, «dass sich die Position Transportkostenausgleich mit dem daraus entstehenden Mehrerlös aus dem grösseren Kiesabbau die Waage hält. Unter Berücksichtigung der Tatsache, das[s] wir damit jährlich zusätzlich fast 150'000 m3 Deponievolumen zur Verfügung haben, beeinflusst dieser strategische Entscheid das objektive Jahresergebnis sogar positiv».2146 Gemäss Buchhaltung wurde 2006 mit insgesamt CHF 1'327'817.– der Transport von total 300'250 Tonnen Wandkies vergünstigt.2147 Tabelle 48: TA 2006 (erstellt durch Wettbewerbsbehörde).
Für das Jahr 2007 wurden im VR von KAGA (implizit)2148 einstimmig2149 die von KAGA zu bezahlenden Transportkosten erneut angepasst (Löhne Chauffeure und Distanzen/Zeiten) und die transportkostenausgleichs-berechtigte Bezugsmenge auf 35'000 m3 pro Aktionärin mit 2139 Wobei Marti zu dieser Zeit nicht mehr im VR der KAGA vertreten war (siehe Rz 679–682). 2140 Siehe Rz 1116. 2141 VR-Protokoll der KAGA vom 30.11.2005, T. 2.4.1, Act. II.D.X.6; Modell 2006, Act. II.D.X.19. 2142 Modell 2006, Act. II.D.X.19, S. 2. 2143 VR-Protokoll der KAGA vom 21.9.2006, T. 2, Act. II.D.X.6. 2144 GL-Protokoll der Hofstetter vom 24.10.2006, T. 1.4.6, Act. II.B.X.196. 2145 Siehe dazu auch Rz 1088. 2146 GL-Protokoll der «HM Gruppe» (Alluvia) vom 24.5.2007, T. 1.4.6, Act. II.B.X.212. 2147 Budget 2008 (Act. II.C.X.224); Tabelle «Kiesbezüge – Details Aktionäre mit Transportkostenaus- gleich 2006», Act. II.B.X.237. 2148 Rz 694 f. 2149 Wobei Marti zu dieser Zeit nicht mehr im VR der KAGA vertreten war (siehe Rz 679–682). Referenzpreis Preis franko Kieswerk KW Daepp, Oppligen 1.375 7.000 KW Hofstetter, Hindelbank 7.325 1.050 KW Kästli, Rubigen 3.250 5.125 KW KIESTAG, Steinigand 4.400 3.975 KW Heimberg 1.975 6.400 KW Messerli, Bern 6.425 1.950 8.375 2006 TA CHF / t Preis ab Kiesgrube Quelle: Transportkostenausgleich (Modell 2006), Act. II.D.X.19. 398 Kieswerk erhöht.2150 Die Berechnung für «Retourfuhren»2151 wurde auch dieses Jahr unverän- dert beibehalten.2152 Gemäss VR-Protokoll der HM Holding AG (später Alluvia AG) erfolgte die Erhöhung der berechtigten Bezugsmenge «im Zusammenhang mit dem ‘Deponienot- stand’».2153 Mit Nachtrag vom 29. März 2007 entschied der VR der KAGA, Daepp für die Ver- edelung in ihrem Kieswerk Liechti H.U. AG in Schüpbach einen Transportkostenausgleich von CHF 12.80 pro Kubikmeter [recte: CHF 12.30]2154 zu gewähren, und dass Kiestag bei einem Transport nach Lützelflüh denselben Transportkostenausgleich erhält wie bei einem Bezug für ihr Kieswerk in Wimmis.2155 Die Aktionärinnen meldeten dabei die mutmasslichen Kiesbezüge (auch solche nicht zur Veredelung in einem Kieswerk) im Jahr 2007 vorgängig an KAGA.2156 In der nachfolgenden Tabelle ist die Liechti H.U. AG allerdings noch nicht vermerkt, da das Transportkostenmodell für ein bestimmtes Jahr jeweils vor dessen Beginn festgelegt wurde (d.h. für das Jahr 2007 am 6. Dezember 2006)2157. Gemäss Buchhaltung wurde 2007 mit ins- gesamt CHF 1'625'476.– der Transport von total 394’190 Tonnen Wandkies vergünstigt.2158 Tabelle 49: TA 2007 (erstellt durch Wettbewerbsbehörde).
Für das Jahr 2008 passte der VR der KAGA die Berechnung des Transportkostenaus- gleichs erneut an und beschloss (explizit) einstimmig2159 «Guthaben TA je Aktionärsfirma» von 35'000 m3 wie im Vorjahr.2160 Die FIKO hatte die Grundlagen des Transportkostenausgleichs als transparent und korrekt beurteilt, schlug aber wegen höheren Löhnen der Chauffeure, der Teuerung und des Dieselpreises Korrekturen bei der Berechnung vor. Die Berechnung für «Retourfuhren»2161 war dabei kein Thema, weshalb davon auszugehen ist, dass diese auch im Jahr 2008 unverändert weitergeführt worden ist. Gemäss Buchhaltung wurde 2008 mit ins- gesamt CHF 1'639'356.– der Transport von total 335’198 Tonnen Wandkies vergünstigt.2162 2150 VR-Protokoll der KAGA vom 6.12.2006, T. 2.4.2, Act. II.B.X.258; Modell 2007, Act. II.C.X.106. 2151 Siehe Rz 1116. 2152 Vgl. den vom VR der KAGA am 29.3.2007 genehmigten Nachtrag Act. II.G.X.319. 2153 VR-Protokoll der HM Holding AG (später Alluvia AG) vom 21.11.2006, T. 1.6, Act. II.B.X.197. 2154 Gemäss den detaillierten Berechnungen der KAGA beträgt der Transportkostenausgleich CHF 12.30 (vgl. den vom VR der KAGA am 29.3.2007 genehmigten Nachtrag Act. II.G.X.319) und nicht CHF 12.80 wie in T. 3 VR-Protokoll der KAGA vom 29.3.2007 aufgeführt (vgl. Act. II.D.X.6). 2155 VR-Protokoll der KAGA vom 29.3.2007, T. 3, Act. II.D.X.6; siehe auch Tabelle im Nachtrag vom 29.3.2007, Act. II.G.X.319. 2156 Vgl. den vom VR der KAGA am 29.3.2007 genehmigten Nachtrag Act. II.G.X.319. 2157 Transportkostenausgleich TA für Wandkiesbezüge bei der KAGA zur Aufbereitung im Kieswerk für das Jahr 2007, genehmigt vom Verwaltungsrat am 6.12.2006, Act. II.C.X.6. 2158 Budget 2009 (Act. II.C.X.225); Tabelle «Kiesbezüge – Details Aktionäre mit Transportkostenaus- gleich 2007 Bergacher + Bümberg», Act. II.B.X.274. 2159 Marti war zu dieser Zeit übrigens wieder im VR der KAGA vertreten (siehe Rz 682). 2160 VR-Protokoll der KAGA vom 6.12.2007, T. 2.3.2 und 2.3.5 bezüglich des Beschlusses, Act. II.D.X.6. 2161 Siehe Rz 1116. 2162 Budget 2010 (Act. II.C.X.226); Tabelle «Details Aktionäre mit Transportkostenausgleich 2008 Ber- gacher + Bümberg», Act. II.B.X.257. Referenzpreis Preis franko Kieswerk KW Daepp, Oppligen 1.400 7.000 KW Hofstetter, Hindelbank 7.475 0.925 KW Kästli, Rubigen 3.300 5.100 KW KIESTAG, Steinigand 4.425 3.975 KW Heimberg 1.900 6.500 KW Messerli, Bern 6.300 2.100 2007 TA CHF / t Preis ab Kiesgrube 8.400 Quelle: Transportkostenausgleich (Modell 2007), Act. II.C.X.106. 399 Tabelle 50: TA 2008 (erstellt durch Wettbewerbsbehörde).
Für das Jahr 2009 passte der VR der KAGA die Berechnung des Transportkostenaus- gleichs erneut an (als Begründung werden die höheren Löhne der Chauffeure, die Teuerung und ein höherer Dieselpreis genannt) und beschloss (explizit) einstimmig «Guthaben TA je Aktionärsfirma» von 35'000 m3 wie im Vorjahr. Neu wurde beschlossen, dass die FIKO den Transportkostenausgleich bei Dieselpreisänderungen von mehr als 5 % automatisch anpas- sen soll.2163 Die Berechnung für «Retourfuhren»2164 war dabei wiederum kein Thema, weshalb davon auszugehen ist, dass diese auch im Jahr 2009 unverändert weitergeführt worden ist. Gemäss Buchhaltung wurde 2009 mit insgesamt CHF 949'720.– der Transport von total 213’765 Tonnen Wandkies vergünstigt.2165 Tabelle 51: TA 2009 (erstellt durch Wettbewerbsbehörde).
Für das Jahr 2010 passte der VR der KAGA die Berechnung des Transportkostenaus- gleichs an der Sitzung vom 2. Dezember 2009 erneut an, wobei er die bezugsberechtigte Menge wie im Vorjahr auf 35'000 m3 festsetzte (siehe nachfolgend Tabelle 2010/1). Schon zu diesem Zeitpunkt plante der VR allerdings (gestützt auf eine Strategiesitzung des VR vom November 2009) eine tiefgreifendere Anpassung des Transportkostenausgleichs. Namentlich beschloss der VR (implizit)2166 einstimmig, dass der VR «jährlich die TA-berechtigte Kies- menge pro Aktionär» festlegen soll, dass «alle Kieswerke TA-berechtigt» sein sollen, «die zu mindestens 80 % im Besitze einer oder mehrere Aktionärsfirmen der KAGA sind», und dass jährlich ein Maximalbetrag (TAmax) festgelegt werden soll, der für den Transportkostenaus- gleich eingesetzt wird. Der TAmax soll so berechnet werden, «dass die direkten, effektiven Kosten der KAGA gedeckt sind und kein eigentlicher Geldabfluss resultiert (TAmax = Erlös Kies abz. eff. Kosten + Erlös Deponie abz. eff. Kosten). Die TA und der TAmax werden jährlich vom VR festgelegt». Es wurde sodann eine Kommission «bestehend aus den Mitgliedern der 2163 VR-Protokoll der KAGA vom 3.12.2008, T. 2.3.3 und T. 2.3.6 bezüglich Beschluss, Act. II.D.X.6. 2164 Siehe Rz 1116. 2165 Tabelle «Details Aktionäre mit Transportkostenausgleich 2009 Bergacher + Bümberg», Act. II.B.X.262. 2166 Rz 694 f. Referenzpreis Preis franko Kieswerk KW Daepp, Oppligen 1.625 7.000 p.A. Daepp, KW Liechti 6.650 1.975 KW Hofstetter, Hindelbank 8.450 0.175 KW Kästli, Rubigen 3.525 5.100 KW KIESTAG, Steinigand 4.850 3.775 KW Heimberg 2.150 6.475 KW Messerli, Bern 6.900 1.725 2008 TA CHF / t Preis ab Kiesgrube 8.625 Quelle: Nachtrag Transportkostenausgleich (Modell 2008), Act. II.C.X.116. Referenzpreis Preis franko Kieswerk KW Daepp, Oppligen 1.650 7.000 p.A. Daepp, KW Liechti 6.750 1.900 KW Hofstetter, Hindelbank 8.575 0.075 KW Kästli, Rubigen 3.575 5.075 KW KIESTAG, Steinigand 4.900 3.750 KW Heimberg 2.175 6.475 KW Messerli, Bern 7.000 1.650 2009 TA CHF / t Preis ab Kiesgrube 8.650 Quelle: Nachtrag Transportkostenausgleich (Modell 2009), Act. II.C.X.124. 400 FIKO ([...], [...], [...]), [...] und [...]» eingesetzt, die eine Anpassung des Transportkostenaus- gleichs und einen Vorschlag für den TAmax für die VR-Sitzung vom 25. März 2010 ausarbeiten soll.2167 Der VR fällte alsdann an der Sitzung März 2010 (implizit)2168 einstimmig den entspre- chenden Entscheid (siehe nachfolgend Tabelle 2010/2). Er legte einerseits einen «realisti- schen, fairen Transportpreis» fest und fixierte andererseits den TAmax so, dass er (leicht unter dem errechneten «Cap» liegend) dem Referenzpreis entsprach, damit keine Gutschriften er- folgen müssten.2169 Hintergrund des Beschlusses, den Transportkostenausgleich auf weitere Kieswerke auszudehnen, die zu mindestens 80 % im Besitze eines oder mehrerer Aktionärin- nen sind, dürfte die Anfrage von [...], delegierter VR der Kiestag, im Mai 2009 gewesen sein, den Transportkostenausgleich auch für die Emme Kies+Beton AG (Grünenmatt) gelten zu las- sen, die sich im Besitze der Kiestag und Daepp Beton AG (Daepp) befinde.2170 In der Begrün- dung des Antrags, den [...] (Kiestag) «im Namen der Emme Kies+Beton AG» an [...] (Kästli) schrieb, wurde darauf hingewiesen, dass aufgrund der Besitzverhältnisse der Emme Kies+Be- ton AG sichergestellt sei, dass «durch den Transportkostenausgleich also kein Mitbewerber unterstützt» werde. Hinsichtlich der Berechnung des Transportkostenausgleichs für die Emme Kies+Beton AG sei zu beachten, dass «keine Rückfuhren stattfinden».2171 Da allerdings im Beschluss des VR wiederum nirgends erwähnt ist, dass die Berechnung für «Retourfuhren»2172 Änderungen erfahren hätte, ist – auch mit Blick auf den Hinweis von [...] betreffend «keine Rückfuhren» – davon auszugehen, dass diese auch im Jahr 2010 und mit Geltung des TAmax unverändert weitergeführt worden ist. Gemäss Buchhaltung wurde 2010 mit insgesamt CHF 1'837’228.– der Transport von total 361’996 Tonnen Wandkies vergünstigt.2173 Tabelle 52: TA 2010 gemäss VR-Sitzung vom 2.12.2009 (erstellt durch Wettbewerbsbehörde). 2167 VR-Protokoll der KAGA vom 2.12.2009 T. 2.4.3, Act. II.D.X.6; siehe auch Beschluss-Protokoll aus der VR Strategietagung der KAGA vom 30.11.2009, Act. II.G.X.319. 2168 Rz 694 f. 2169 VR-Protokoll der KAGA vom 25.3.2010, T. 3, Act. II.A.X.179. 2170 VR-Protokoll der KAGA vom 14.5.2009, T. 8, Act. II.A.X.142. Vgl. zur Behandlung anlässlich der VR Strategietagung der KAGA VR-Protokoll der KAGA vom 10.9.2009, T. 3, Act. II.D.X.6. 2171 E-Mail vom 19.5.2009 von [...] (Kiestag) an [...], Act. II.A.X.140. 2172 Siehe Rz 1116. 2173 Tabelle «Details Aktionäre mit Transportkostenausgleich 2010 Bergacher + Bümberg», Act. II.B.X.308; Budget KAGA 2012, Act. II.D.X.55. Referenzpreis Preis franko Kieswerk KW Daepp, Oppligen 1.769 7.000 p.A. Daepp, KW Liechti 6.667 2.103 KW Hofstetter, Hindelbank 8.333 0.436 KW Kästli, Rubigen 3.564 5.205 Kästli Schwarzenburg 8.333 0.436 KW KIESTAG, Wimmis 4.846 3.923 KIESTAG, Grünematt 8.333 0.436 KW Heimberg 2.308 6.462 KW Messerli, Bern 6.821 1.949 2010/1 TA CHF / t Preis ab Kiesgrube 8.769 Quelle: Nachtrag Transportkostenausgleich (Modell 2010), Act. II.D.X.37. seit 2010 1m3 = 1.95 t (z.B. Preise Aktionäre ab 01.03.2010, Act. II.B.X.280). 401 Tabelle 53: TA 2010 gemäss VR-Sitzung vom 25.3.2010 (erstellt durch Wettbewerbsbehörde).
Für das Jahr 2011 passte der VR der KAGA (implizit)2174 einstimmig die Berechnung des Transportkostenausgleichs erneut an (als Begründung werden höhere Dieselpreise und Lohn- kosten genannt).2175 Da keine anderslautenden Beschlüsse ersichtlich sind, ist davon auszu- gehen, dass die bezugsberechtigte Menge mit 35'000 m3 und die Berechnung bezüglich «Re- tourfuhren»2176 unverändert wie im Vorjahr beibehalten worden sind. Bei der Präsentation der Betriebsbuchhaltung 2011 an der FIKO der KAGA wurde dazu festgehalten: «Erfreulich ist dabei, dass das Gesamtresultat wiederum sehr hoch, ja historisch mit einem Betriebsergebnis von Fr. 4'310’311.89 (Vorjahr: Fr. 3'714'862.86) ausgefallen ist. Ohne Transportkostenaus- gleich wäre das Resultat, geschätzt auf ca. Fr. 2'841'265.57 ausgefallen».2177 Gemäss Buch- haltung wurde 2011 mit insgesamt CHF 2'051'169.– der Transport von total 387’049 Tonnen Wandkies vergünstigt.2178
Für das Jahr 2012 passte der VR der KAGA die Berechnung des Transportkostenaus- gleichs erneut an (als Begründung werden höhere Dieselpreise und Lohnkosten genannt). Das Gesamtbudget 2012 und damit auch der Transportkostenausgleich wurden vom VR von KAGA mit zwei Stimmenthaltungen namentlich nicht genannter VR-Mitglieder genehmigt (wobei zu- mindest die eine Stimmenthaltung mutmasslich einen anderen Hintergrund haben dürfte, führte ein VR-Mitglied anlässlich der Diskussion doch an, «das Budget sei zu wenig ambi- tiös»).2179 An der Strategietagung vom 10. Juli 2012 entschied der VR der KAGA ausdrücklich, keine Änderungen am Transportkostenausgleich ausser eine Aktualisierung des TAmax vor- zunehmen.2180 Unverändert gegenüber dem Vorjahr blieben damit unter anderem die bezugs- berechtigte Menge mit 35'000 m3 und die Berechnung bezüglich «Retourfuhren»2181. Gemäss Buchhaltung wurde 2012 mit insgesamt CHF 1'898'119.– der Transport von total 358’550 Ton- nen Wandkies vergünstigt.2182 2174 Rz 694 f. 2175 VR-Protokoll der KAGA vom 24.11.2010, T. 2.3.3, Act. II.D.X.6. 2176 Siehe Rz 1116. 2177 FIKO der KAGA vom 20.8.2012, T. 3.1, Act. II.A.X.313. 2178 Tabelle «Details Aktionäre mit Transportkostenausgleich 2011 Bergacher + Bümberg», Act. II.B.X.342; Jahresabschluss 2011, Act. II.D.X.80. 2179 VR-Protokoll der KAGA vom 30.11.2011, T. 2.3.2, Act. II.A.X.252. 2180 Beschluss-Protokoll aus VR Strategietagung der KAGA vom 10.7.2012, T. 2, Act. II.D.X.76. 2181 Siehe Rz 1116. 2182 Tabelle «Details Aktionäre mit Transportkostenausgleich 2012 Bergacher + Bümberg», Act. II.B.X.364; Jahresabschluss 2012, Act. II.A.X.360. Referenzpreis Preis franko Kieswerk KW Daepp, Oppligen 1.744 7.000 p.A. Daepp, KW Liechti 6.590 2.154 KW Hofstetter, Hindelbank 8.256 0.487 KW Kästli, Rubigen 3.538 5.205 Kästli Schwarzenburg 8.744 0.000 KW KIESTAG, Wimmis 4.769 3.974 KIESTAG, Grünematt 8.744 0.000 KW Heimberg 2.282 6.462 KW Messerli, Bern 6.744 2.000 seit 2010 1m3 = 1.95 t (z.B. Preise Aktionäre ab 01.03.2010, Act. II.B.X.280). 2010/2 TA CHF / t Preis ab Kiesgrube 8.744 Quelle: Nachtrag TA (Modell 2010), mit TA MAX, Act. II.C.X.134. 402 Tabelle 54: TA 2012 (erstellt durch Wettbewerbsbehörde).
Für das Jahr 2013 passte der VR die Berechnung des Transportkostenausgleichs der Teuerung an und genehmigte diesen im Rahmen des Budgets (explizit) einstimmig. Zudem kündigte die FIKO an, den Transportkostenausgleich im laufenden Jahr generell zu überarbei- ten.2183 Da wiederum keine anderslautenden Beschlüsse ersichtlich sind, ist davon auszuge- hen, dass die bezugsberechtigte Menge mit 35'000 m3 und die Berechnung bezüglich «Re- tourfuhren»2184 unverändert wie im Vorjahr beibehalten worden sind. Gemäss Buchhaltung wurde 2013 mit insgesamt CHF 2'117'598.– der Transport von total 380’822 Tonnen Wandkies vergünstigt.2185 Tabelle 55: TA 2013 (erstellt durch Wettbewerbsbehörde).
Für das Jahr 2014 beliess der VR den Transportkostenausgleich explizit gleich wie im Vorjahr, ausser für Messerli wurde eine Korrektur der Kalkulation für ihr neues Werk in Ober- wangen vorgenommen und Vigier Romandie ergänzt. Der Transportkostenausgleich wurde im Rahmen des Budgets (explizit) einstimmig genehmigt.2186 Unverändert gegenüber dem Vor- jahr blieben damit auch die bezugsberechtigte Menge mit 35'000 m3 und die Berechnung be- züglich «Retourfuhren»2187. Die Aktionärinnen meldeten dabei die mutmasslichen Kiesbezüge 2183 VR-Protokoll der KAGA vom 29.11.2012, T. 2.3.2, Act. II.A.X.338. 2184 Siehe Rz 1116. 2185 Tabelle «Details Aktionäre mit Transportkostenausgleich 2013 Bergacher + Bümberg», Act. II.B.X.370; Jahresabschluss 2013, Act. II.A.X.393. 2186 VR-Protokoll der KAGA vom 28.11.2013, T. 2.3.2, Act. II.D.X.6; siehe auch GL-Protokoll der Alluvia, T. 1.4.6, Act. II.B.X.433. 2187 Siehe Rz 1116. Referenzpreis Preis franko Kieswerk KW Daepp, Oppligen 1.846 7.000 p.A. Daepp, KW Liechti 6.974 1.872 KW Hofstetter, Hindelbank 8.718 0.128 KW Kästli, Rubigen 3.744 5.103 Kästli Schwarzenburg 8.718 0.128 KW KIESTAG, Wimmis 5.051 3.795 KIESTAG, Grünematt 8.718 0.128 KW Heimberg 2.410 6.436 KW Messerli, Bern 7.154 1.692 2012 TA CHF / t Preis ab Kiesgrube 8.846 Quelle: Nachtrag Transportkostenausgleich (Modell 2012), Act. II.E.X.110. seit 2010 1m3 = 1.95 t (z.B. Preise Aktionäre ab 01.03.2010, Act. II.B.X.280). Referenzpreis Preis franko Kieswerk KW Daepp, Oppligen 1.872 7.000 p.A. Daepp, KW Liechti 7.026 1.846 KW Hofstetter, Hindelbank 8.821 0.051 KW Kästli, Rubigen 3.769 5.103 Kästli Schwarzenburg 8.821 0.051 KW KIESTAG, Wimmis 5.103 3.769 KIESTAG, Grünematt 8.821 0.051 KW Heimberg 2.436 6.436 KW Messerli, Bern 7.231 1.641 seit 2010 1m3 = 1.95 t (z.B. Preise Aktionäre ab 01.03.2010, Act. II.B.X.280). 2013 TA CHF / t Preis ab Kiesgrube 8.872 Quelle: Nachtrag Transportkostenausgleich (Modell 2013), Act. II.D.X.90. 403 (auch solche nicht zur Veredelung in einem Kieswerk) im Jahr 2014 vorgängig an KAGA.2188 Gemäss Buchhaltung wurde 2014 mit insgesamt CHF 2'214'237.– der Transport von total 374’377 Tonnen Wandkies vergünstigt.2189 Tabelle 56: TA 2014 (erstellt durch Wettbewerbsbehörde).
Für das Jahr 2015 liegt ein KAGA-internes Mail vom 4. November 2014 vor, dem der Entwurf für den Transportkostenausgleich 2015 mit aktualisierten Zahlen angehängt ist.2190 Am 11. November 2014 beriet die FIKO die Eckwerte des Transportkostenausgleichs. Sie kam zu folgendem Schluss: «Der TA wird auf 25’000m3 pro KW [Kieswerk] nach unten korrigiert, dies weil angenommen werden muss, das der TA in Zukunft möglicherweise ganz wegfallen könnte, da nicht mehr nötig, weil wieder mehr Deponien zur Verfügung stehen werden und die KAGA damit vom enormen Aushubanfall ‘entlastet’ wird und somit nicht dringend mehr Depo- nievolumen mittel schnellerem Kiesabbau generieren muss».2191 Am 3. Dezember 2014 be- schloss der VR von KAGA alsdann (implizit)2192 einstimmig u.a. den Transportkostenausgleich auf Kiesbezügen der Aktionärinnen mit Kieswerken gänzlich aufzuheben.2193 Im Entwurf die- ses «(heikle[n]) VR-Protokoll[s]»2194 ist dazu unter «5.3 Weiteres Vorgehen» festgehalten, dass der VR «in der Folge» ohne weitere Begründung unter anderem beschloss: «ab 1.1.2015 fällt der Transportkostenausgleich TA für Wandkiesbezüge weg».2195 In der definitiven, unter- zeichneten Fassung dieses VR-Protokolls ist der entsprechende Beschluss unter Ziffer 5.3 noch näher begründet und wie folgt gefasst: «ab 1.1.2015 kann infolge des Rückganges der angelieferten Deponiemengen auf den Transportkostenausgleich TA für Wandkiesbezüge ver- zichtet werden. Er fällt in Zukunft weg».2196 Bei der Genehmigung dieses Protokolls im April 2188 Vgl. den vom VR der KAGA am 28.11.2013 genehmigten Nachtrag Act. II.G.X.319. 2189 Tabelle «Details Aktionäre mit Transportkostenausgleich 2014 Bergacher + Bümberg», Act. II.B.X.497. 2190 Act. II.D.X.154. 2191 VRA-Protokoll vom 11.11.2014, T. 4.2, Act. II.B.X.463. 2192 Rz 694 f. 2193 VR-Protokoll der KAGA vom 3.12.2014, T. 5.3, Act. IV.13, S. 1014–1020. 2194 So der Absender des Entwurfs in seiner Mail vom 9.12.2014, vgl. Act. II.A.X.571. 2195 Entwurf des VR-Protokolls der KAGA vom 3.12.2014, T. 5.2 f., Act. II.A.X.571. 2196 VR-Protokoll der KAGA vom 3.12.2014, T. 5.3, Act. IV.13, S. 1014–1020. Die vorangehenden Zif- fern dieses VR-Protokolls wurden den Wettbewerbsbehörden geschwärzt eingereicht, weshalb nicht eruiert werden kann, ob auch dort noch Änderungen oder Ergänzungen vorgenommen wor- den sind. Referenzpreis Preis franko Kieswerk KW Daepp, Oppligen 1.825 7.000 p.A. Daepp, KW Liechti 7.026 1.846 KW Hofstetter, Hindelbank 8.821 0.051 KW Kästli, Rubigen 3.769 5.103 Kästli Schwarzenburg 8.821 0.051 KW KIESTAG, Wimmis 5.103 3.769 KIESTAG, Grünematt 8.821 0.051 KW Heimberg 2.436 6.436 KW Messerli, Oberwangen 8.179 0.692 Vigier Romandie 8.821 0.051 2014 TA CHF / t Preis ab Kiesgrube 8.872 Quelle: Nachtrag Transportkostenausgleich (Modell 2014), Act. II.D.X.127. seit 2010 1m3 = 1.95 t (z.B. Preise Aktionäre ab 01.03.2010, Act. II.B.X.280). 404 2015 wurde die Begründung zur Aufhebung des Transportkostenausgleichs sodann noch wei- ter ergänzt mit «dem Erreichen eines Gleichgewichts zwischen Kiesabbau- und Auffüllmenge im Sinne des Strategiezieles 2002».2197
Mehrere befragte Personen bestätigten an ihren Einvernahmen denn auch, dass der Transportkostenausgleich ab dem Jahr 2015 nicht mehr zur Anwendung gelangte.2198 Zahlrei- che befragte Personen hielten zudem fest, die Aufhebung sei beschlossen worden, da der Deponieengpass weggefallen sei und dies auch in den nächsten Jahren so bleiben werde.2199 Teilweise wurde auch eine erhaltene rechtliche Auskunft als mit ein Grund genannt, wobei die FIKO bei ihrem Beschluss, eine stufenweise Abschaffung vorzuschlagen, noch keine Kenntnis von dieser Auskunft gehabt habe.2200 Uneinigkeit bestand bei den befragten Personen, ob auch die Zeitungsberichte mit ein Grund für die Aufhebung gewesen seien.2201 Dass eine Auf- hebung des Transportkostenausgleichs bereits «im August oder September 2013» im VR von KAGA diskutiert worden wäre, wie eine Person auf die Frage ihres Rechtsvertreters hin bestä- tigte,2202 hat sich jedoch nicht erhärtet.2203 Jedenfalls lässt sich weder den Protokollen der VR- Sitzungen noch den Protokollen der FIKO-Sitzungen aus dem Jahre 2013 etwas Dahingehen- des entnehmen. Vielmehr ist im FIKO-Protokoll vom November 2013 festgehalten: «Der TA wurde neu berechnet und schlägt vor, dass dieser etwas angehoben werden soll, dies bedingt durch die Anrechnung des Qualitätsminderpreises für das Kies ab der Abbaustelle Bümberg» und «Der TA ist für 2014 zu berechnen wie für 2013. Also keine Änderung»2204 und der VR von KAGA beschloss dies denn auch so.2205
In Würdigung dieser Beweismittel kommen die Wettbewerbsbehörden zur Überzeugung, dass eine Reduktion und schrittweise Aufhebung des Transportkostenausgleichs von der FIKO resp. dem VR der KAGA aufgrund der sich entspannenden Situation im Deponiebereich 2014 eingeleitet wurde. Gleichzeitig sind sie aber davon überzeugt, dass für die abrupte voll- ständige Aufhebung des Transportkostenausgleichs per 2015 die Zeitungsberichte und die eingeholte Rechtsberatung ebenfalls mitentscheidend waren, indem sie den Aufhebungspro- zess beschleunigt haben. Wesentlich ist aber vor allem, dass erwiesen ist, dass der Trans- portkostenausgleich vom VR der KAGA noch im Dezember 2014 per 1. Januar 2015 gänzlich aufgehoben wurde und seither kein Transportkostenausgleich mehr gewährt wird. 2197 VR-Protokoll der KAGA vom 1.4.2015, T. 1.1, Act. IV.13, S. 1021–1026. 2198 EV von [...] vom 13.1.2015, Rz 217–222, Act. III.2; EV von [...] vom 13.1.2015, Rz 241–243, Act. III.4; EV von [...] vom 13.1.2015, Rz 244 f., Act. III.5; EV von [...] vom 14.1.2015, Rz 326–328, Act. III.6; EV von [...] vom 15.1.2015, Rz 393 f., Act. III.7; EV von [...] vom 20.1.2015, Rz 145 f. und 289, Act. III.8; EV von [...] vom 29.1.2015, Rz 155 f., Act. III.12. 2199 EV von [...] vom 14.1.2015, Rz 331 f., 351–353, Act. III.6; EV von [...] vom 15.1.2015, Rz 388–398, 521–533 und 552–556, Act. III.7; EV von [...] vom 20.1.2015, Rz 146–151 und 289, Act. III.8; EV von [...] vom 21.1.2015, Rz 101–104 und 113–117, Act. III.8; EV von [...] vom 22.1.2015, Rz 327– 333, Act. III.10; EV von [...] vom 27.1.2015, Rz 366–370, Act. III.11; EV von [...] vom 29.1.2015, Rz 157 f., Act. III.12. 2200 EV von [...] vom 22.1.2015, Rz 324–328 und 423–426, Act. III.10; zum ersten Halbsatz auch EV von [...] vom 29.1.2015, Rz 160 f., Act. III.12. 2201 Bejahende Tendenz bei EV von [...] vom 13.1.2015, Rz 220–222 und 225–229, Act. III.4; EV von [...] vom 29.1.2015, Rz 158–165, Act. III.12; verneinend EV von [...] vom 14.1.2015, Rz 339–341, Act. III.6; EV von [...] vom 20.1.2015, Rz 324, Act. III.8; implizit verneinend EV von [...] vom 15.1.2015, Rz 583–585, Act. III.7. 2202 EV von [...] vom 9.2.2015, Rz 673–677, Act. III.14. 2203 Treffend EV von [...] vom 15.1.2015, Rz 573–582, Act. III.7. 2204 VRA-Protokoll vom 12.11.2013, T. 6.1 und 6.2, Act. II.B.X.463. 2205 Rz 1128. 405 C.7.6.6 Für wen der Transportkostenausgleich in der zweiten Phase galt und welche Auflagen damit verbunden waren
Den Transportkostenausgleich der zweiten Phase hat KAGA stets nur ihren Aktionärin- nen angeboten, nicht auch Dritten. Ab dem Jahr 2010 wurde die Gewährung des Transport- kostenausgleichs auf Kieswerke ausgeweitet, die zu mindestens 80 % einer oder mehreren Aktionärinnen gehören.2206 Unabhängige Dritte – und zwar auch solche, die ein Kieswerk be- treiben – kamen hingegen nie in den Genuss eines Transportkostenausgleichs. Dass KAGA unabhängigen Dritten keinen Transportkostenausgleich gewährte, bestätigen denn auch meh- rere befragte Personen anlässlich ihrer Einvernahmen.2207 [...] (bis 2015 Geschäftsführer der KAGA) sagte beispielsweise auf die Frage, ob auch die [U02] in Linden, das nach seiner Ein- schätzung rund 15–20 Minuten von der KAGA-Abbaustelle in Jaberg entfernt liegt, einen Transportkostenausgleich für den Bezug von Kies erhielt: «Nein. Diese ist keine Aktionärin der KAGA». Auf die Frage, ob [...] also anerkenne, dass es bei der KAGA in Bezug auf den Kies- preis eine Ungleichbehandlung zwischen Aktionärinnen der KAGA und anderen Unternehmen gab, sagte [...]: «Ja, das ist so. Bis 2014 war das so».2208 Der aktuelle VRP der KAGA ([...]) sieht dennoch keine Ungleichbehandlung zwischen Aktionärinnen und anderen Unternehmen: «Wir haben sehr bewusst geschaut, dass es keine Ungleichbehandlung auf dem Markt gibt. Der TA hat lediglich für die Lieferungen zum Kieswerk gedient, also für die Veredelung des Kieses im Werk. Die KAGA hat das Kies nicht direkt auf den Markt gebracht. Der Preis für Kies mit dem TA ist nicht günstiger. Wenn beispielsweise einer direkt vor Ort abbauen kann, dann kann er das vielleicht günstiger machen können, als mit dem TA. Wir wollten keine Verzerrung oder Diskriminierung von Dritten. Der TA hatte für Dritte keine Nachteile zur Folge. Wenn der TA direkt für die Baustellenlieferungen gegolten hätte, dann wäre dies sicher eine Diskriminie- rung für Dritte gewesen. Aber das haben wir nicht getan».2209 Intuitiv ausgeblendet wird bei dieser Aussage, dass es auch unabhängige Dritte gibt, die ebenfalls Kieswerke betreiben.
Der Transportkostenausgleich der zweiten Phase wurde stets an die Bedingung ge- knüpft, dass der transportkostenausgleichs-berechtigte Kies einzig zur «Aufbereitung in Kies- werken» der Aktionärinnen verwendet wird.2210 Der Transportkostenausgleich berechnete sich entsprechend nach der Fahrdistanz und -zeit zwischen den Kiesgruben von KAGA und den Standorten der Kieswerke der Aktionärinnen. Baustellen wurden nicht mit transportkostenaus- gleichs-berechtigtem Kies beliefert und es durfte kein Handel mit solchem Kies betrieben wer- den. Im Einklang damit galt der Transportkostenausgleich denn auch nicht für die «Bauunter- nehmungen», womit die Aktionärinnen Marti und – bis zu ihrem Ausscheiden aus der KAGA im Jahr 2004 – [U11] gemeint waren.2211 Diese zwei Aktionärinnen kamen daher ebenso wenig wie unabhängige Dritte in den Genuss des Transportkostenausgleichs.2212 Ab etwa 2011 bis zur Aufhebung des Transportkostenausgleichs Ende 2014 wurde immerhin eine «indirekte 2206 Siehe Rz 1124. 2207 Deutlich und bestimmt EV von [...] vom 15.1.2015, Rz 469–473 und 494–510, Act. III.7; EV von [...] vom 21.1.2015, Rz 88–96, Act. III.8; EV von [...] vom 9.2.2015, Rz 602–604, Act. III.14. Ohne dies mit Sicherheit sagen zu können dahingehend auch EV von [...] vom 13.1.2015, Rz 253–256, Act. III.2; EV von [...] vom 27.1.2015, Rz 191–193, Act. III.11 (wenig aufschlussreich Rz 198–207); EV von [...] vom 29.1.2015, Rz 149–151, Act. III.12. Siehe ferner auch Zeugeneinvernahme von [...] vom 4.5.2016, Rz 419–437, Act. III.26. 2208 EV von [...] vom 20.1.2015, Rz 173–175 und 185–190, Act. III.8. 2209 EV von [...] vom 9.2.2015, Rz 605–615, Act. III.14. Ferner auch Rz 617 f.: «Ich sehe keine Diskri- minierung und keine Wettbewerbsverzerrung» durch den Transportkostenausgleich. 2210 Statt vieler EV von [...] vom 9.2.2015, Rz 608 f., Act. III.14. 2211 Siehe zum Vorangehenden etwa Rz 1100, 1103, 1116 und 1119. Ferner etwa EV von [...] vom 20.1.2015, Rz 134–139, Act. III.8. Marti verfügt zwar über Kieswerke, allerdings weiter weg von der KAGA als die übrigen Aktionärinnen. Sie wurde deshalb von der KAGA stets als reines «Bauunter- nehmen» behandelt. Soweit ersichtlich, hat sich Marti nie darum bemüht, für eines ihrer Kieswerke ebenfalls einen Transportkostenausgleich zu erhalten. 2212 EV von [...] vom 15.1.2015, Rz 474 f., Act. III.7; EV von [...] vom 20.1.2015, Rz 132–139, Act. III.8. 406 Möglichkeit» gefunden, «die Firma Marti partizipieren zu lassen, nämlich über die Maschinen- vermietung an die KAGA».2213
Während zu Beginn, namentlich im Jahr 2002, noch keine mengenmässige Beschrän- kung des transportkostenausgleichs-berechtigten Kieses erfolgte,2214 änderte sich dies in den Folgejahren. Der VR von KAGA legte von da an jedes Jahr die Menge Kies fest, die jede Aktionärin mit Kieswerk unter Vergünstigung mit dem Transportkostenausgleich beziehen konnte. Für die Jahre 2003–2005 belief sich diese transportkostenausgleichs-berechtigte Menge Kies pro Aktionärin mit Kieswerk auf 25'000 m3, im Jahr 2006 auf 30'000 m3 und von da an für die Jahre 2007–2014 schliesslich auf 35'000 m3.2215 Dass die transportkostenaus- gleichs-berechtigte Kiesmenge pro Aktionärin beschränkt war, bestätigen im Übrigen auch mehrere Personen anlässlich ihrer Einvernahme.2216 In welchem Umfang die einzelnen Aktio- närinnen diese transportkostenausgleichs-berechtigte Menge in den einzelnen Jahren aus- schöpften, lässt sich der Tabelle in Rz 1024 entnehmen.
Es liegt im Wesen eines von der Transportzeit und -distanz abhängigen Transportkos- tenausgleichs, dass dieser aufgrund der unterschiedlichen Standorte der Kieswerke der Akti- onärinnen nicht für alle in gleicher absoluter Höhe ausfällt. Da das zu den Kiesgruben von KAGA nächstgelegene Kieswerk, dasjenige von Aare-Kies, Basis der Berechnung des Trans- portkostenausgleichs war,2217 erhielt Daepp für seinen dortigen Kiesbezug keinen Transport- kostenausgleich.2218 Erst durch den 2007 erfolgten Einbezug des Kieswerks Liechti in Schüpbach, das zu Daepp gehört, kam auch Daepp teilweise in den Genuss des Transport- kostenausgleichs.2219 Auf welche absolute Höhe sich der Transportkostenausgleich resp. der Kiespreis ab Kiesgrube von KAGA für die einzelnen Aktionärinnen in den Jahren 2002 bis 2014 belief, ist den hiervor abgebildeten Tabellen zu entnehmen.
Die Ausführungen von oben2220 zeigen, dass die Gewährung des Transportkostenaus- gleichs – ebenso wie die Gewährung der übrigen Vorzugskonditionen2221 – nicht nur ein Ver- halten der KAGA darstellt, sondern – da sie auf entsprechenden Beschlüssen der Verwal- tungsräte der KAGA beruhen – im hier vorliegenden Fall2222 zugleich auch diesbezügliche Konsense zwischen den Aktionärinnen sind. Gegenstand dieser mehrfach getroffenen Kon- sense war stets, gewisse Vorzugskonditionen beim Bezug von Wandkies nur an gewisse Ak- tionärinnen und darüber hinaus nur für gewisse Verwendungszwecke (Weiterverarbeitung im Kieswerk) zu gewähren.
Diese Konsense über die Gewährung dieser Vorzugskonditionen an bestimmte Aktionä- rinnen beinhalten implizit die Konsense darüber, dass die bevorzugten Aktionärinnen ihre Vor- teile nicht an Nichtbegünstigte, insbesondere Dritte weitergeben dürfen (und auch nicht an die nicht bevorzugten Aktionärinnen wie namentlich Marti). Andernfalls wäre die Einschränkung, dass KAGA den Transportkostenausgleich nur bestimmten Aktionärinnen und nicht allen ihren 2213 EV von [...] vom 20.1.2015, Rz 140 f., Act. III.8; zu den zeitlichen Angaben vgl. Antworten auf die Fragen 19 und 20 in Act. IV.10. Siehe ferner Rz 1087 und 1090 bezüglich der Jahre 2001 und 2009, in welchen im Gegenzug zu den Rabatten auf den Kiespreisen eine «Speziallösung» für Marti ge- funden wurde. 2214 Rz 1100. 2215 Rz 1116–1119 resp. 1120 resp. 1121–1128. 2216 So etwa EV von [...] vom 13.1.2015, Rz 200 f., Act. III.2; EV von [...] vom 20.1.2015, Rz 168–172, Act. III.8; EV von [...] vom 21.1.2015, Rz 81 und 85–87, Act. III.8; EV von [...] vom 16.3.2015, Rz 54–58, Act. III.17. 2217 Rz 1102. 2218 Siehe Rz 1100 ff. So auch EV von [...] vom 13.1.2015, Rz 245–247, Act. III.4. 2219 Hiervor Rz 1121. 2220 Für den Grundsatzentscheid Rz 1032, für den VR-Entscheid, der die Institutionalisierung einläutete, Rz 1100, und für die Entscheide über die jährliche Weiterführung und Handhabung Rz 1116 ff. 2221 Rz 1035. 2222 Siehe zu dieser Thematik Rz 672 ff. 407 Kundinnen gewährt, ausgehöhlt und letztlich bezüglich der begünstigten Kundinnen inhalts- leer. Weiterführend kann diesbezüglich auf die an anderer Stelle gemachten Ausführungen verwiesen werden,2223 die hier mutatis mutandis ebenfalls zutreffen. Beim Transportkosten- ausgleich zeigen sich diese impliziten und teilweise auch expliziten Konsense bezüglich Nicht- weitergabe der Vorteile zudem aus der Verwendungsbeschränkung, wonach das Kies nur zur Aufbereitung in den Kieswerken der Aktionärinnen verwendet werden darf, was eine Weiter- gabe an Dritte ausschliesst. So hielt der VR der KAGA in seinem strategischen Entscheid im Jahr 2002 zur Anwendung eines Transportkostenausgleichs (implizit) einstimmig fest, dass dieser «nur für die Kieswerke, nicht für die Bauunternehmungen und nicht für Lieferungen auf Baustellen» gilt. Zur Klarstellung enthält die Einigung im VR diese unmissverständliche Anord- nung: «Mit dem Kies darf kein Handel betrieben werden».2224 C.7.6.7 Zusammenfassendes Beweisergebnis zum Transportkostenausgleich
Nach dem Vorangehenden ist erwiesen, dass die Aktionärinnen der KAGA, die über ein Kieswerk in nicht allzu weiter Distanz von der KAGA verfügen (d.h. alle ausser Marti), von 2001 bis und mit 2014 bis zu einer bestimmten Maximalmenge bezogenen Kieses einen Aus- gleich für die Kosten des Transports erhielten. Die Höhe der Kostenübernahme hing von der Distanz zwischen den KAGA-Abbaustellen und dem Kieswerk der jeweiligen Aktionärin ab: Jede Aktionärin sollte das KAGA-Kies zum selben Einstandspreis in ihrem Kieswerk haben.2225 Gemäss den Beteiligten ging es ihnen bei der Ausrichtung des Transportkostenausgleichs da- rum, das Schaffen von Deponievolumen zu fördern, um der wahrgenommenen Deponieknapp- heit zu begegnen.2226 C.7.7 Zusammenfassendes Beweisergebnis und Übersicht zu allen Vorzugskonditionen
Aus dem Vorangehenden ergibt sich, dass KAGA allen oder gewissen Aktionärinnen folgende Vorzugskonditionen gewährte (und entsprechend Dritten nicht gewährte): - Aktionärslistenpreis: Die KAGA setzte für alle Aktionärinnen bessere Listenpreise für sämtliche Kiesmaterialien (C.7.4, Rz 1031 ff.). Eine Übersicht über die Aktionärs-Listen- preise des KAGA-Hauptprodukts Wandkies während der Jahre 2000 bis 2014 ist in der Tabelle zur Rz 1054 enthalten. Die KAGA setzte von 1970 bis und mit 2014 Vorzugs- Listenpreise für Aktionärinnen fest.2227 - «Mengenrabatt» für Aktionärinnen: Alle Aktionärinnen (ausser faktisch Marti)2228 er- hielten von 2003 bis und mit 2014 einen «Mengenrabatt» für Aktionärinnen, der ab der Menge zum Tragen kam, ab welcher der Transportkostenausgleich nicht mehr galt (C.7.5.1, Rz 1067 ff.).2229 2223 Rz 1035 ff. 2224 VR-Protokoll der KAGA vom 1.5.2002, T. 2, Act. II.D.X.6 (dazu auch Rz 1100); siehe bereits den VR-Entscheid zur Wiedereinführung des Transportkostenausgleichs im Jahr 2001 (dazu auch Rz 1097): «(…) ein Handel im Markt (Baustellenbelieferung) ist untersagt» (VR-Protokoll der KAGA vom 20.9.2001, T. 6, Act. II.D.X.6). 2225 Rz 1102 ff. 2226 Rz 1106 ff. 2227 Rz 1041. 2228 Siehe dazu Fn 2236. 2229 Nicht ersichtlich wird aus den Akten, dass und inwiefern effektive Kosteneinsparungen, die von der bezogenen Menge abhängig sein könnten, für die Beteiligten relevant gewesen wären, als sie die rabattberechtigte Menge sowie die Höhe des «Mengenrabatts» für Aktionärinnen festlegten, siehe dazu Rz 1071. 408 - Preisreduktion ab Abbaustelle Bümberg aus Qualitätsgründen: Alle Aktionärinnen er- hielten von 2007 bis und mit 2014 eine Vergünstigung für den Bezug von Wandkies ab der Abbaustelle Bümberg aus Qualitätsgründen (C.7.5.2 Rz 1072 ff.). - Zusätzliche Kiesaktionen: Alle Aktionärinnen kamen zwischen 2001 und 2009 in unre- gelmässigen Abständen zu zusätzlichen Vergünstigungen und Rückvergütungen (C.7.5.3, Rz 1085 ff.). - Transportkostenausgleich: Die Aktionärinnen der KAGA, die über ein Kieswerk in nicht allzu weiter Distanz von der KAGA verfügen (alle ausser Marti), erhielten von 2001 bis und mit 2014 bis zu einer bestimmten Maximalmenge bezogenen Kieses einen Aus- gleich für die Kosten des Transports (C.7.6, Rz 1092 ff.). Gemäss den Beteiligten ging es ihnen bei der Ausrichtung des Transportkostenausgleichs darum, das Schaffen von Deponievolumen zu fördern, um der wahrgenommenen Deponieknappheit zu begeg- nen.2230 Die Übernahme der Transportkosten führte teilweise auch zu einer indirekten Vergünstigung des Transports von Deponiematerial.2231
In der nachfolgenden Tabelle wird zusammenfassend aufgelistet, welche verschiedens- ten Vorzugskonditionen sich die Aktionärinnen der KAGA gewährten und für welche Aktionä- rinnen und für welche Verwendungszwecke sie galten. Der Aktionärslistenpreis wurde seit der Gründung der KAGA im Jahr 1970 bis Ende 2014 angewandt und galt stets für alle Aktionä- rinnen.2232 Der «Mengenrabatt» für Aktionärinnen wurde zusammen mit dem Transportkosten- ausgleich eingeführt (quasi als transportkostenunabhängige Vergünstigung für die Menge, die nicht mehr vom Transportkostenausgleich erfasst war).2233 Der Transportkostenausgleich der zweiten Phase wurde von 2001 bis Ende 2014 angewandt, der Mengenrabatt von 2003 bis Ende 2014.2234 Die Reduktion Bümberg galt von 2007 bis Ende 2014 und die zusätzlichen Kiesaktionen punktuell in den Jahren 2000 bis 2009.2235 Tabelle 57: Übersicht der KAGA-Vorzugskonditionen und für wen sie galten; Erklärung für *) siehe in Fussnote2236 (erstellt durch Wettbewerbsbehörde).
In der nachfolgenden Tabelle sind die durchschnittlichen Preise aufgelistet, welche KAGA in den Jahren 2000 bis 2014 für Wandkies von ihren Aktionärinnen effektiv verlangt hat. Dabei ist zu beachten, dass es sich um Durchschnittspreise handelt. Dies bedeutet, dass darin einerseits unterschiedliche Aktionärspreise enthalten sind (z.B. die unterschiedlichen Preise, 2230 Rz 1106 ff. 2231 Rz 1017 ff. 2232 Rz 1041. 2233 Rz 1067 f. 2234 Rz 1097 ff. und 1067 f. 2235 Rz 1072 und Rz 1086 ff. 2236 Der «Mengenrabatt» für Aktionärinnen galt zwar formell für alle Aktionärinnen. Faktisch kam er für Marti aber nicht zum Tragen, da der «Mengenrabatt» für Aktionärinnen erst ab der bezogenen Kiesmenge zum Tragen kam, für die der Transportkostenausgleich nicht mehr galt. Da der Trans- portkostenausgleich für Marti nicht galt (kein Kieswerk in genügender Nähe zur KAGA; siehe Rz 1133), erreichte die Marti auch nie die Mengen, die nötig waren, um in den Genuss des «Men- genrabatts» für Aktionärinnen zu kommen (siehe Rz 1049). ohne Kieswerk d.h. Marti auch für Baustellen für Kieswerk Aktionärspreis nein ja ja ja Mengenrabatt nein (ja)*) ja ja Reduktion Bümberg aus Qualitätsgründen nein ja ja ja zusätzliche Kiesaktionen nein ja ja ja Transportkostenausgleich nein nein nein ja Aktionärin mit Kieswerk Dritte 409 die Marti bezahlen musste, und die unterschiedlichen Transportkostenausgleiche, welche die Aktionärinnen erhielten). Andererseits handelt es sich bei diesen Durchschnittspreisen zum Teil um Preise ab Abbaustelle der KAGA (z.B. für die «normalen» Aktionärspreise) und zum Teil um Preise franko Kieswerk der Aktionärinnen. Die effektiven Preise der Aktionärinnen werden den durchschnittlichen Preisen gegenübergestellt, die KAGA von Dritten verlangt hat. Auch bei diesen handelt es sich um Durchschnittspreise. Insgesamt zeigt die Tabelle, wie hoch die von KAGA und ihren Aktionärinnen angewandten Preisunterschiede im Ergebnis waren. Tabelle 58: Übersicht effektive Durchschnittspreise für Wandkies der Jahre 2000 bis 2014. Die Erläuterun- gen zu den Hinweisen sind in folgenden Fn enthalten: a)2237 b)2238 c)2239 d)2240 e)2241) f)2242 (erstellt durch Wettbewerbsbehörde). 2237 Die Zahlen der Spalten "Umsatz mit Wandkies unsortiert" und "verkaufte Mengen Wandkies unsor- tiert" stammen aus den Dokumenten "Kiesverkäufe" (siehe Quellenangaben in Tabelle in Rz 526). Eine Besonderheit gilt für 2002 (siehe dazu Fn 2240). 2238 Für das Jahr 2007 ist unklar, weshalb die Umsatzsumme in der Tabelle Kiesverkäufe 2007 (2'831'573; Act. II.B.X.246) nicht wie in den übrigen Jahren mit dem Umsatz abzüglich TA und wei- teren Rabatten in der Jahresrechnung 2007 (4'389'901 - 1'625'476 - 91'116; Budget 2009, Act. II.C.X.225) übereinstimmt. Allenfalls fehlen wie im Jahr 2006 (siehe dazu nachfolgende Fn) die Gratisbezüge gemäss Kiesbezüge 2003–2007 , Act. II.B.X.239 (siehe dazu auch Rz 1088). 2239 Im Umsatz gemäss "Kiesverkäufe 2006" (3'826'265, Act. II.B.X.206) sind allenfalls noch die auf- grund des guten Jahresresultats an die Aktionärinnen geschenkten Transportkosten von ca. CHF 106'000.– für die im Jahr 2006 ebenfalls geschenkten zusätzlichen 4'286 t (2'143 m3) Wand- kies enthalten (siehe dazu auch Rz 1088 und Act. II.B.X.239). Würden diese von der Umsatz- summe in der Tabelle Kiesverkäufe 2006 abgezogen, ergäbe dies einen Umsatz von 3'896'878.– (4'002'957.– - 106'079.–), welcher ziemlich genau dem Wandkiesumsatz gemäss Jahresrechnung entspricht (3'896'627.–), wie in den übrigen Jahren. 2240 Im Jahr 2002 ist im Umsatz der Aktionärinnen in der Tabelle "Kiesverkäufe" (CHF 4'526'626.–; Act. II.B.X.139) auch der gesamte Transportkostenausgleich von CHF 1'898'247.– (Act. II.B.X.145) enthalten, der aber richtigerweise nicht im Vergleichsumsatz der Rechnung 2002 enthalten ist. In der vom Sekretariat erstellten Tabelle wurde deshalb von den CHF 4'526'626.– der gesamte TA abgezogen. So entspricht der Betrag den Tabellen "Kiesverkäufe" der übrigen Jahre, in welchen der TA nicht im Umsatz der Aktionärinnen enthalten ist. 2241 Im Jahr 2005 gewährte KAGA der Nicht-Aktionärin [U01] einen Spezialpreis von CHF 7.93, der die Preisdifferenz zwischen dem "Nicht-Aktionärs-Durchschnittspreis" und dem Nicht-Aktionärs-Listen- preis von CHF 9.80 weitgehend erklärt ("Spez. Preis für [U01]", Act. II.B.X.210). 2242 Für das Jahr 2009 ist zusätzlich die Tabelle "Eigenverbrauch 2009" zu beachten, aus welcher sich die relevanten Erlösminderungen ergeben (Act. II.B.X.278). mit A° mit Dritten an A° an Dritte für A° für Dritte 2015 10.30 2014 2'065'375 246'343 550'061 28'231 3.75 8.73 132% 10.30 2013 2'268'284 378'123 569'978 42'769 3.98 8.84 122% Abschluss 2013, Act. II.D.X.150 10.30 2012 2'203'343 296'552 535'737 32'342 4.11 9.17 123% Abschluss 2012, Act. II.A.X.360 10.30 2011 3'107'891 85'715 703'379 9'266 4.42 9.25 109% Abschluss 2011, Act. II.D.X.80 10.30 2010 2'834'204 73'457 638'021 7'132 4.44 10.30 132% Budget 2012, Act. II.D.X.55 10.30 2009 2'876'334 58'843 587'753 5'728 4.89 10.27 110% Abschluss 2009 (Act. II.C.X.209) f) 10.10 2008 2'193'562 48'685 536'993 4'870 4.08 10.00 145% Budget 2010 (Act. II.X.226) 9.80 2007 b) 2'525'795 249'169 576'455 25'804 4.38 9.66 120% Budget 2009 (Act. II.X.225) 9.80 2006 c) 3'826'265 442'241 700'322 47'120 5.46 9.39 72% Budget 2008 (Act. II.X.224) 9.80 2005 2'736'174 242'812 498'068 28'653 5.49 8.47 e) 54% Budget 2007 (Act. II.X.223) 9.80 2004 2'208'109 107'890 402'829 11'237 5.48 9.60 75% Budget 2006 (Act. II.X.222) 9.80 2003 2'075'462 148'971 385'418 15'210 5.38 9.79 82% Budget 2005 (Act. II.X.221) 9.80 2002 d) 2'628'378 196'073 536'075 20'021 4.90 9.79 100% Budget 2004 (Act. II.X.220) 9.75 2001 3'137'295 164'628 536'101 16'885 5.85 9.75 67% Budget 2003 (Act. II.X.219) 9.50 2000 2'256'654 244'841 373'823 25'773 6.04 9.50 57% Budget 2002 (Act. II.X.218) Listenpreise Umsatz mit Wandkies unsortiert in CHFa) verkaufte Mengen Wandkies unsortiert in Tonnen Durchschnittspreis CHF / Tonne Preis- unter- schied Quellen für Vergleich mit Umsatzzahlen Wandkies unsortiert gemäss Jahresabschlüssen 410 C.8 Kiesbezugspflicht: Wer deponieren will, muss auch Kies beziehen C.8.1 Gegenstand dieses Kapitels
In diesem Kapitel wird untersucht, ob KAGA den Verkauf von Deponievolumen an die Bedingung geknüpft hat, dass die deponierwillige Kundin im Gegenzug Wandkies (oder an- dere Materialien) bezieht, und falls ja, wie lange sie dies tat und welches Ziel sie damit verfolgte (Unterkapitel C.8.2). Weiter wird untersucht, welche Produkte von der Bezugspflicht betroffen waren (Unterkapitel C.8.3), für welche Akteure die Bezugspflicht galt (Unterkapitel C.8.4) und wie die KAGA die Nichteinhaltung der Kiesbezugspflicht sanktionierte (Unterkapitel C.8.5). Ab- geschlossen wird das Kapitel mit einem zusammenfassenden Beweisergebnis (Unterkapitel C.8.6). Wie im Überblick ausgeführt,2243 ist dieses Kapitel von besonderer Bedeutung für die Beurteilung, ob hierin eine missbräuchliche Verhaltensweise von KAGA zu erblicken ist sowie für die diesbezüglich erforderlichen Massnahmen. C.8.2 Pflicht zum Kiesbezug bei der Deponierung von unverschmutztem Aushub: Deren Dauer, die daran Beteiligten sowie das damit subjektiv angestrebte Ziel C.8.2.1 Hintergrund der Pflicht und erste diesbezügliche Diskussionen
An anderer Stelle wurde festgestellt, dass zumindest in bestimmten Regionen des Kan- tons Bern während etlichen Jahren Engpässe von Deponievolumen für unverschmutzten Aus- hub bestanden haben und teilweise weiterhin bestehen.2244 Bezüglich der Deponien von KAGA ist erstellt, dass die Situation zumindest seit Beginn der 2000er-Jahre angespannt war und sich im Laufe der Jahre verschärfte. Ihren Höhepunkt erreichte die Situation etwa in den Jah- ren 2012 bis 2014 und seither entschärft sie sich nach und nach wieder.2245 Wie mit dieser Situation umzugehen ist und welche Massnahmen ergriffen werden könnten, war denn auch Gegenstand von Diskussionen im VR von KAGA. Soweit die hier behandelte Pflicht zum Kies- bezug bei der Deponierung von unverschmutztem Aushub betreffend, ist nachfolgend der Werdegang dieser Diskussionen und der diesbezüglichen Beschlüsse darzustellen:
Eine «Brainstorming-Gruppenarbeit» im Mai 2001 führte zum Ergebnis, dass generell «ein Gleichgewicht zwischen Kiesabbau und Aushub/Inertstoffannahme» angestrebt werden soll, «d.h. z.B. Kiespreis herabsetzen, spez. Angebot mit Retourfuhren, Preis für Aushub er- höhen etc».2246 Im November 2001 beschloss der VR von KAGA alsdann, um «die anfallenden Mengen des Deponiematerials zu reduzieren», den Preis für die Deponierung von Aushub von CHF 6.– auf CHF 8.– pro Kubikmeter anzuheben2247 und für «Aushubereignisse[n] > 3'000 m3» eine Anmeldung und Zulassungsfreigabe durch KAGA einzuführen – gleichzeitig behielt er den Rabatt von 20 % zu Gunsten der Aktionärinnen bei.2248 Der VR von KAGA diskutierte auch noch weitere Massnahmen. Beschlüsse dazu traf er nicht, hielt aber fest, die Direktion solle mit Grossanlieferern Gespräche führen und das Jahresziel besprechen. Dass er hinsicht- lich einer Pflicht zum Kiesbezug bewusst von einem Beschluss absah, hielt der VR von KAGA damals sogar ausdrücklich fest: «Eine Abhängigkeit von Kiesbezügen/Recyclingproduktbezü- gen und/oder Anlieferungen von rezyklierbarem Bauschutt wird z.Zt. bewusst nicht ausdrück- lich beschlossen».2249 Im März 2002 beschloss der VR von KAGA sodann eine Anmeldepflicht für sämtliches Aushubmaterial. Mit weiteren Massnahmen, u.a. «Koppelungen mit Kiesbezü- gen/Recyclingproduktanlieferungen», die intensiv diskutiert worden seien, wartete er vorerst 2243 Rz 225. 2244 Rz 426 ff. 2245 Zusammenfassend Rz 431. 2246 VR-Protokoll der KAGA vom 30.5.2001, T. 10, Act. II.D.X.6. 2247 Siehe VR-Protokoll der KAGA vom 21.3.2002, T. 5, Act. II.D.X.6. 2248 Siehe dazu oben Rz 1013 f. 2249 VR-Protokoll der KAGA vom 29.11.2001, T. 4.1 und 4.2, Act. II.D.X.6. 411 aber zu.2250 An der Strategiesitzung des VR von KAGA vom 11./12. April 2002 wurden sodann diverse Massnahmen zur Schaffung von Deponievolumen besprochen;2251 nicht thematisiert wurden dabei Einschränkungen bei der Annahme. Am 6. Mai 2002 erteilte der VRA von KAGA – bestehend aus [...] (Kästli), [...] (Alluvia, damals noch Messerli), [...] (Heimberg) und [...] (KAGA) sowie dem für dieses Traktandum beigezogen [...] (Marti) – dem Geschäftsführer von KAGA «die Kompetenz zu handeln», und u.a. folgendes in Angriff zu nehmen: «mit den Liefe- ranten das Gespräch suchen, Retourfuhren mit Kies als Bedingung einbringen».2252 Am 30. Mai 2002 beschloss der VR von KAGA sodann das anwendbare Modell für den Transportkos- tenausgleich2253 und hielt unter Verweis auf die Beilage «Massnahmen Konzept Reduktion Schuttannahme bei der KAGA / Phase 2» fest, dass zusätzliche Massnahmen eingeleitet wor- den seien. Der Entwurf dieses Konzepts führte als «Evtl. Massnahme ab Anfang 2003 (1. Ja- nuar)» die Möglichkeit auf: «Anlieferungen gekoppelt mit Kiesbezügen / Recyclingproduktan- lieferungen».2254 In der Folge traf der VR von KAGA allerdings keinen entsprechenden Beschluss, diese Massnahme per Anfang 2003 in Kraft zu setzen. Vielmehr wurde eine mög- liche Koppelung der Deponierung von unverschmutztem Aushub mit Kiesbezügen während den nächsten Jahren im VR von KAGA nicht mehr thematisiert.
Zu erwähnen sind an dieser Stelle die bestehenden Anzeichen dafür, dass der Ge- schäftsführer von KAGA die ihm eingeräumte «Kompetenz zu handeln» später teilweise aus- übte und «bei grösseren Anliefermengen» im Gegenzug zum Kiesbezug verpflichtete.2255 Die- sen eher punktuell angeordneten, situativen Kiesbezugspflichten wird nachfolgend aus Opportunitätsgründen aber nicht weiter nachgegangen. C.8.2.2 Einführung der Pflicht zum Kiesbezug bei der Deponierung von unverschmutztem Aushub im Jahr 2012 C.8.2.2.1 Die abrupte Einführung im März 2012
Ungefähr zehn Jahre später, genauer am 6. März 2012, sandte die KAGA ein Schreiben mit dem Titel «Mengenmässige Begrenzung von Anlieferungen von sauberem Aushubmaterial ab 2012 in der Kiesgrube ‘Bümberg’ (Gemeinden Kiesen/Heimberg)» an die «Geschäfts- partner der KAGA». Dieses Schreiben ist vom VRP von KAGA, [...], und dem Geschäftsführer von KAGA, [...], unterzeichnet. Zu Beginn des Schreibens wird die Entwicklung des Depo- nievolumens und insbesondere die Abnahme der Deponiereserven geschildert, bevor die ab 2012 getroffenen «Massnahmen und Regelungen» aufgeführt sind: 2250 VR-Protokoll der KAGA vom 21.3.2002, T. 5, Act. II.D.X.6. 2251 Protokoll der Strategiesitzung VR KAGA vom 11./12.4.2002, T. 7, Act. II.D.X.10. 2252 Protokoll des VRA von KAGA vom 6.5.2002, T. 5, Act. II.D.X.7. 2253 Ausführlich dazu hiervor Rz 1100 ff. 2254 VR-Protokoll der KAGA vom 30.5.2002, T. 6, Act. II.D.X.6, der Entwurf der Beilage findet sich in Act. II.C.X.70. 2255 So führte etwa KAGA selber in ihrem Schreiben vom 6.3.2012 bei den von ihr bereits ergriffenen Massnahmen eine «Pflicht zum Kiesbezug bei grösseren Anliefermengen» auf (Act. II.C.X.150). Vgl. ferner das VR-Protokoll der KAGA vom 2.6.2005, T. 7, Act. II.D.X.6, wonach der Geschäfts- führer von KAGA berichtete, dass die beschlossenen Massnahmen gelebt würden, wobei er «Kies- bezüge 10 – 15 % der Schuttlieferungen» als Beispiel dafür aufzählt. 412 Abbildung 47: Auszug aus dem Schreiben von KAGA vom 6. März 2012 u.a. an die «Geschäftspartner von KAGA (Quelle: Act. II.C.X.150; Hervorhebung bereits im Original).
An der VR-Sitzung vom 28. März 2012 erläuterte der Geschäftsführer von KAGA den vorstehenden Brief, den die VR-Mitglieder am 7. März 2012 (also nach Versand des Briefes an die Kundschaft) per Mail erhalten haben, woraufhin dieser im VR2256 diskutiert wurde. Im VR-Protokoll ist dazu festgehalten: «Der Geschäftsführer [...] erhält den Vorwurf über man- gelndes Controlling, dass er zu spät gehandelt, und den Brief ohne Einverständnis des ge- samten VR verschickt habe. [...] entlastet den GF, er persönlich habe vom Brief Kenntnis ge- habt und diesen nach inhaltlicher Prüfung infolge der Dringlichkeit abgesegnet und mitunterzeichnet». Über das weitere Vorgehen wurde nicht an dieser VR-Sitzung entschieden, sondern das Thema für die nächste Sitzung am 10. Mai 2012 traktandiert.2257
An der vorangegangenen VR-Sitzung vom 30. November 2011, an der im VR von KAGA das Budget 2012 behandelt worden war, waren weitere Annahmerestriktionen und insbeson- dere eine Kiesbezugspflicht in der Tat noch nicht thematisiert worden. Einzig im Zusammen- hang mit dem Gesamtbudget 2012 kam die zu erwartende Menge Deponiematerial zur Spra- che: «In der geführten Diskussion äussert sich [...], das Budget sei zu wenig ambitiös, im Deponiebetrieb werde bestimmt ein höheres Ergebnis erzielt. [...] und der Vorsitzende [...] ge- ben zu bedenken, dass gerade im Deponiebereich Zurückhaltung der Mengen gefordert ist (zu schneller Verbrauch der Deponiereserven) und in der Strategie KAGA im Zusammenhang mit dem Kiesabbau steht».2258 Dass dafür Einschränkungen bei der Annahme von unverschmutz- tem Aushub erforderlich werden könnten, wurde aber nicht angesprochen oder gar diskutiert. Dass mehrere Mitglieder des VR von KAGA vom Schreiben vom 6. März 2012 überrascht worden sind, erscheint daher nachvollziehbar.
In der FIKO von KAGA, bestehend aus dem Vorsitzenden [...] (Vertreter von Alluvia), [...] (Vertreter von Kästli) und [...] (KAGA), kam die Deponierung von Aushub bei KAGA im Jahr 2011 zweimal zur Sprache. Anlässlich der Sitzung vom 24. August 2011 ist dazu Folgendes festgehalten: Abbildung 48: Auszug aus dem Protokoll der FIKO von KAGA vom 24.8.2011, T. 9, Act. II.B.X.463. 2256 Gegenüber dem VR-Mitglied [...], Vorsitzender der FIKO, erläuterte VRP [...] die «unumgänglichen Massnahmen der Aushubannahme Einschränkungen und Bedingungen für die Lieferanten» bereits anlässlich der FIKO-Sitzung vom 19. März 2012 (Protokoll der FIKO von KAGA vom 19.3.2012, T. 4.1.5, Act. II.B.X.463). 2257 VR-Protokoll der KAGA vom 28.3.2012, T. 9.1, Act. II.D.X.6. 2258 VR-Protokoll der KAGA vom 30.11.2011, T. 2.3.5, Act. II.D.X.6. 413
In späteren FIKO-Sitzungen finden die vom Geschäftsführer von KAGA in Aussicht ge- stellten Abklärungen und gegebenenfalls Statistiken allerdings keinen Niederschlag. Hingegen wurden an der darauffolgenden FIKO-Sitzung vom 10. November 2011 die Budgetzahlen 2012 vorbesprochen und dabei u.a. der «Deponieanfall» behandelt. Im Protokoll ist dazu festgehal- ten: «Der Deponieanfall wurde gegenüber der Vergangenheit zurückgenommen. Jedoch wird angenommen, dass dieser noch über dem Ausstoss zu liegen kommt. Die Tendenz zeigt aber, dass sich der Anfall etwas beruhigen wird».2259 Dass die alsdann im März 2012 eingeführten Annahmerestriktionen und insbesondere eine Kiesbezugspflicht in der FIKO von KAGA vor- besprochen worden wären, ist somit ebenfalls nicht ersichtlich.
Wie die beschlagnahmten Akten belegen, entstand das Schreiben vom 6. März 2012 allerdings keineswegs über Nacht. Bereits am 11. Januar 2012 sandte [...], Geschäftsführer von KAGA, im Hinblick auf eine Sitzung mit [U04] am nächsten Tag eine E-Mail an [...], VRP von KAGA. Angehängt waren einerseits ein «Konzept KAGA betr. Den Annahmerestriktionen für Deponiematerial», datiert «im Januar 2012», und andererseits zwei Vereinbarungsentwürfe für die Verhandlungen mit [U04], die beide eine Kiesbezugspflicht vorsahen. Die E-Mail schloss mit: «Wie Du bemerkst, habe ich erst die Ausgangslage und die nun einzuleitenden Massnahmen in einem generellen2260 Konzept festgehalten, das wir dann auch in der FIKO und ev. im VR der KAGA beschliessen könnten».2261 Das Konzept sah vor, dass jede Kundin ein Kontingent von ca. 75 % der in den Vorjahren angelieferten Menge unverschmutzten Aus- hubs erhalten würde. Bis zu einer gewissen, nicht näher bezeichneten Menge sollte unver- schmutzter Aushub ohne Kiesbezugspflicht deponiert werden können. Über dieser freien Menge bis zur Erreichung des Kontingents sollte eine Kiesbezugspflicht im Umfang von 50 % bestehen und über das Kontingent hinaus eine solche von 100 %. Als Alternative zur 100 %- Kiesbezugspflicht sollten die Kundinnen auch die Möglichkeit haben, der KAGA als Gegen- leistung Deponievolumen im selben Umfang in einer Deponie der Kundin zuzusichern.2262 Die zwei Vereinbarungsentwürfe für [U04] unterschieden sich nur hinsichtlich der Anliefergrenzen: der eine Entwurf sah für die ersten 60'000 m3 eine Kiesbezugspflicht von 50 % vor und darüber von 100 %. Der andere Entwurf sah ein «Freivolumen» von 20'000 m3 vor, gefolgt von einer Kiesbezugspflicht von 50 % für die nächsten 40'000 m3 und darüber von 100 %. Anstatt der Kiesbezugspflicht von 100 % nachzukommen, sollte [U04] gemäss beiden Entwürfen auch im entsprechenden Umfang Deponievolumen «in Grube Thierachern Eymatt» freigeben kön- nen.2263 Die im März 2012 eingeführte Kiesbezugspflicht, die «infolge der Dringlichkeit» nicht vorgängig dem VR zur Diskussion und zum Beschluss unterbreitet wurde, war demnach in ihren Grundzügen spätestens am 11. Januar 2012 vorgezeichnet, d.h. rund zwei Monate vor der erwähnten Information an die Kundschaft der KAGA. Und spätestens ab diesem Zeitpunkt war auch der VRP von KAGA, [...], darüber im Bilde. Kurz darauf, am 17. Januar 2012, scheint [...] dieses Wissen denn auch schon in den VR von Kästli getragen zu haben, ist im Protokoll dieser Sitzung doch zu KAGA festgehalten: «Topergebnis 2011. Das Ungleichgewicht zwi- schen Kiesabbau und Auffüllung muss aber korrigiert werden».2264 Aktualisierte Entwürfe des Konzepts und der Vereinbarung mit [U04] sowie ein Entwurf für das Schreiben an die Kundin- nen wurden KAGA-intern am 16. Februar 2012 an den Geschäftsführer gesandt.2265 Darin sind die später eingeführten Limiten – «Freivolumen» bis 5'000 m3, Kiesbezugspflicht von 50 % bis 50'000 m3 und darüber hinausgehend von 100 % – vorgesehen. 2259 Protokoll der FIKO von KAGA vom 10.11.2011, T. 5.1, Act. II.B.X.463. 2260 Das Original enthält einen Tippfehler, der hier korrigiert wurde. 2261 Act. II.A.X.256. 2262 Act. II.A.X.256, Anhang Konzept. 2263 Act. II.A.X.256, Anhang Vereinbarungen. 2264 Act. II.A.X.258. 2265 Act. II.D.X.67. 414 C.8.2.2.2 Die Beibehaltung für das gesamte Jahr 2012
An der Sitzung vom 10. Mai 2012 stellte der Geschäftsführer zunächst auch anhand ausgehändigter Statistiken und Folien die Entwicklung von Kiesabbau und Deponiematerial- annahme der letzten zehn Jahre dar und schloss diese Ausführungen mit «Ohne spezielle Massnahmen kommen wir in den nächsten drei Jahren an die Kapazitätsgrenzen». Unter dem Titel «Annahmemassnahmen» stellte der VR anschliessend Fragen dazu und diskutierte das Thema. Festgehalten ist diesbezüglich: «Der Präsident erläutert die kurzfristig eingeleiteten Massnahmen (Auffüllung ab einer bestimmten Menge nur bei entsprechendem Kiesbezug)». Aufgrund der Komplexität und Tragweite des Themas verschob der VR dessen vertiefte Be- handlung – wie vom Präsidenten (entsprechend dem Beschluss der FIKO)2266 vorgeschlagen – erneut, und zwar auf die Strategiesitzung vom 10. Juli 2012.2267
Im Vorfeld dieser Strategiesitzung erhielten die VR-Mitglieder von KAGA den «Ordner Strategie 2012+ mit genehmigter Strategie 2010+ und diversen Unterlagen» zugestellt, um sich vorzubereiten.2268 Dem Beschlussprotokoll der Strategiesitzung2269 lässt sich entnehmen, dass der VR von KAGA (implizit)2270 einstimmig die Strategie 2012+ gegenüber der Strategie 2010+ im Deponiebereich um gewisse Punkte erweiterte:2271 Neu eingefügt wurde folgende Passage: «Die KAGA beschränkt bis auf weiteres (ca. 5 Jahre) die Annahme von Liefermen- gen von Aushub und Inertstoffen im KAGA-Einzugsgebiet zwischen Thun und Bern (Ausgleich Kiesabbau und Auffüllung unter Berücksichtigung der Betriebsflächen und der Mehrauffüllun- gen infolge der Geländeerhöhungen)». Als Bemerkung wurde zu diesem Punkt festgehalten «Der Perimeter für die Annahme von Aushub und Inertstoffen im KAGA-Einzugsgebiet zwi- schen Thun und Bern und die Liefermengen werden jährlich (während ca. 5 Jahre) mit der Budgetvorlage im VR KAGA beraten und für das Folgejahr festgelegt». Gegenüber den frühe- ren Strategien wurde die Ausrichtung der KAGA im Auffüllungsgeschäft mit einem Einschub – nachfolgend fett hervorgehoben – ergänzt: «Den Zugang zu ihren Auffüllungen und Deponien für die Kunden jederzeit, unter Bedingungen, gewährleistet».2272
An der VR-Sitzung vom September 2012 wurde zum «Betrieb KAGA» festgehalten «Die mengenmässige Begrenzung von Anlieferungen von sauberem Aushubmaterial im 2012 greift, einzelne Aushublieferanten, die die Bedingungen nicht einhalten können, mussten bereits ge- sperrt werden. Die neue Praxis ist weiterhin zu kontrollieren und durchzusetzen».2273
An der VR-Sitzung vom November 2012 fasste der VRP von KAGA die Ist-Situation zu- sammen: «Ab Mai 2012 waren die eingeleiteten Massnahmen wirksam und es zeigte sich, dass diese auch greifen. (…) Die in den Vereinbarungen festgelegten Anliefermengen mit Kiesbezugsverpflichtungen können eingehalten werden, mit Ausnahme der grössten Aushub- 2266 Protokoll der FIKO von KAGA vom 18.4.2012, T. 3.4, Act. II.B.X.463. 2267 VR-Protokoll der KAGA vom 10.5.2012, T. 3.2, 3.3 und 3.4, Act. II.D.X.6. 2268 Vgl. das Einladungsschreiben vom 26.6.2012 (Act. II.G.X.104). Der entsprechende Ordner wurde denn auch bei mehreren Hausdurchsuchungen beschlagnahmt (so etwa Act. II.B.X.344, II.C.X.158, II.E.X.141 und II.G.X.104). 2269 Act. II.C.X.160. 2270 Rz 694 f. 2271 Siehe zur Genehmigung der entsprechend aktualisierten Strategie 2012+ vom 30.7.2012 durch den VR von KAGA sowie des Beschlussprotokolls der Strategiesitzung VR-Protokoll der KAGA vom 13.9.2012, T. 1.2, Act. II.D.X.6. 2272 Siehe zu alledem VR-Protokoll der Strategietagung der KAGA vom 10.7.2012, T. 3, Act. II.C.X.160. Für die Änderungen in der Strategie 2012+ gegenüber derjenigen von 2010+ vgl. Act. II.G.X.104, S. 10–16 (Strategie 2012+ wie vom VR von KAGA genehmigt) und S. 43–49 (Strategie 2010+). 2273 VR-Protokoll der KAGA vom 13.9.2012, T. 6, Act. II.D.X.6. 415 lieferantin, der [U04]. Im Weiteren können die als Kompensation vereinbarten Deponie-Ersatz- guthaben zur Gunsten der KAGA in der geplanten Deponie Thierachern nicht realisiert werden, da das Projekt von der Bevölkerung abgelehnt wurde».2274
Für das Jahr 2012 galt ein «Freivolumen» von 5'000 m3, d.h., bis zu dieser Menge konn- ten Kundinnen der KAGA unverschmutzten Aushubablagern, ohne dass sie im Gegenzug Kies beziehen mussten.2275 Ab einer Deponiemenge von mehr als 5'000 m3 und bis zu einer Depo- niemenge von 50'000 m3 musste im Umfang von 50 % der Mehrmenge Kies bezogen werden, während ab einer Deponiemenge von mehr als 50'000 m3 für 100 % der Mehrmenge Kies bezogen werden musste.2276
Mit vier Nicht-Aktionärinnen – [U04], [U01], [U40] und [U43]2277 – schloss KAGA spezifi- sche Vereinbarungen ab, in welchen rückwirkend per 1. März 2012 Einzelheiten zu dieser Kiesbezugspflicht geregelt wurden. In diesen Verträgen wurde erstens das erwähnte «Freivo- lumen» von 5'000 m3 und die Bezugspflicht im Umfang von 50 % für Deponiemengen ab 5'000 m3 bis 50'000 m3 sowie von 100 % für darüberhinausgehende Deponiemengen festgehalten. Zweitens «gewährt[e]» KAGA diesen Nicht-Aktionärskundinnen einen mengenmässig gestaf- felten «Spezialpreis» für «Wandkies unsortiert», der – wie an anderer Stelle dargelegt2278 – aber selbst auf der höchsten, von keinem dieser Dritten erreichten Stufe noch ca. 15 % höher war als der Aktionärs-Listenpreis (auf welchen die Aktionärinnen im Übrigen noch weitere Ver- günstigungen erhielten, wie z.B. den Transportkostenausgleich). Und drittens wurde mit [U04] und [U01] eine «Kompensation von nicht eingehaltenen Kiesbezugsmengen» durch Zurverfü- gungstellung von Auffüllvolumen in deren Deponien vorgesehen,2279 worauf an späterer Stelle noch einzugehen sein wird.2280 C.8.2.3 Geltung der Pflicht zum Kiesbezug bei der Deponierung von unverschmutztem Aushub während den Jahren 2013 und 2014 und deren Aufhebung per 2015
Für das Jahr 2013 legte der VR von KAGA «Randbedingungen für die Deponie-Anliefe- rung 2013 fest». Unter anderem beschloss er (implizit)2281 einstimmig Folgendes: «Anlieferer mit Kiesbezugsmöglichkeiten sollen bei entsprechendem Kiesbezug mehr als 5'000 m3 pro Jahr anliefern können (50 % Kies bis 50’000m3, darüber 100 %)».2282 In Umsetzung dieses Beschlusses wird denn auch in der externen Preisliste 2013 von KAGA unter dem Titel «Spe- zielle Bedingungen für sauberes Aushubmaterial» festgehalten: «Anlieferungen über 5'000 m3 pro Jahr sind nur mit Kiesbezugsverpflichtungen möglich. Bitte verlangen Sie unsere Bedin- gungen».2283 Zum Zwischenabschluss per Ende September 2013 berichtete die FIKO im VR von KAGA, dass der Erlös Deponie kleiner sei «infolge Restriktionen bei der Aushuban- nahme».2284
Für das Jahr 2014 beschloss der VR von KAGA (implizit)2285 einstimmig, die Annah- merestriktionen per 1. Januar 2014 zu lockern. Namentlich beschloss er, «die Anliefermenge 2274 VR-Protokoll der KAGA vom 29.11.2012, T. 4.1, Act. II.D.X.6. 2275 Act. II.C.X.150; Act. II.A.X.345. 2276 Act. II.A.X.345. Diese Präzisierungen sind dort unter dem Stichwort «Bezugsauflagen Kiesmate- rial» festgehalten. 2277 Vgl. die entsprechenden Hervorhebungen in Act. II.A.X.345, II.A.X.453 und II.A.X.563. 2278 Rz 1059. 2279 Siehe Ziffer 1.3 der Vereinbarungen in Act. II.E.X.136 und VI.38, Anhang. 2280 Rz 1228 ff. 2281 Rz 694 f. 2282 VR-Protokoll der KAGA vom 29.11.2012, T. 4.2, Act. II.D.X.6. Ferner Act. II.A.X.453 unter dem Stichwort «Bezugsauflagen Kiesmaterial». 2283 Act. II.C.X.167. 2284 VR-Protokoll der KAGA vom 28.11.2013, T. 2.1, Act. II.D.X.6. 2285 Rz 694 f. 416 ohne Gegenbezug von Kies von 5'000 m3 auf 10'000 m3 zu erhöhen. Somit 10'000 m3 bis 50'000 m3 50 %, ab 50'000 m3 100 % Kiesbezug».2286 Diese Lockerung wurde vom Geschäfts- führer von KAGA als Vorschlag in der FIKO eingebracht und unter anderem mit dem zu erken- nenden Rückgang im Deponieerlös begründet.2287 Bei der Hochrechnung des Monats März 2014 stellte der Geschäftsführer der KAGA fest, dass das Budget bei der Aushubannahme nur zu ca. 75 % erreicht worden sei. Der VRP von KAGA zog daraufhin in Erwägung, «das Liefer- rayon zu überprüfen und evtl. anzupassen».2288 Bei der Hochrechnung 2014 erläuterte der Geschäftsführer der KAGA die wesentlichen Differenzen zu den budgetierten Zahlen. Den grössten Rückgang stellte er dabei beim Erlös Deponie fest.2289
Für das Jahr 2015 hob der VR von KAGA (implizit)2290 einstimmig die Kiesbezugspflicht bei der Deponierung von unverschmutztem Aushub auf: «Der VR beschliesst: (…) ebenfalls werden die Bedingungen der Anliefermengen mit Kiesbezügen zu kompensieren, aufgeho- ben».2291 Während dieser Beschluss im Entwurf des VR-Protokolls nicht weiter begründet ist,2292 ist im definitiven, unterzeichneten VR-Protokoll als Begründung noch angeführt, «da das stark zurückgegangene Annahmevolumen» dies zulasse.2293 C.8.2.4 Beweisergebnis bezüglich Dauer der Pflicht zum Kiesbezug bei der Deponierung von unverschmutztem Aushub, der daran Beteiligten sowie dem damit angestrebten Ziel
Am 6. März 2012 führte KAGA für Kundinnen, die innerhalb eines Jahres mehr als 5'000 m3 unverschmutzten Aushub deponieren, die Pflicht ein, im Gegenzug bei ihr Kies zu bezie- hen. Sie stellte in Aussicht, die Einzelheiten in Vereinbarungen mit den betroffenen Kundinnen zu regeln. Dabei galt, dass für Deponievolumen von 5'000 m3 bis 50'000 m3 im Umfang von 50 % davon Kies bezogen werden musste, für Deponievolumen über 50'000 m3 im Umfang von 100 %. Für das Jahr 2013 legte sie die Kiesbezugspflicht wie folgt fest: Für Deponievolu- men von 5'000 m3 bis 50'000 m3 muss im Umfang von 50 % davon Kies bezogen werden, für Deponievolumen über 50'000 m3 muss im Umfang von 100 % bezogen werden. Für das Jahr 2014 erhöhte sie die Maximalmenge ohne Kiesbezugspflicht auf 10'000 m3 und behielt im Üb- rigen die 2013 geltende Regelung bei. Per 2015 hob sie die Kiesbezugspflicht wieder auf. Die Kiesbezugspflicht bei der Deponierung von unverschmutztem Aushub ab einer gewissen jähr- lichen Deponiemenge galt demnach während fast drei Jahren, genauer vom 6. März 2012 bis Dezember 2014.
Die Kiesbezugspflicht führte der Geschäftsführer von KAGA im Einverständnis mit dem VRP von KAGA, dem Vertreter von Kästli, am 6. März 2012 ein. An der VR-Sitzung vom 28. März 2012 wurde beanstandet, dass die Pflicht ohne vorgängiges Einverständnis des gesam- ten VR eingeführt worden sei. Der VR von KAGA erachtete dies demnach als ein Geschäft, über das er befinden sollte. An dieser Sitzung beanstandete der VR zwar den Ablauf (unter- bliebene vorgängige Zustimmung), die eingeführte Pflicht als solche stellte er aber nicht in Frage. Indem der VR von KAGA die Kiesbezugspflicht weder an dieser Sitzung noch an den zwei darauffolgenden, dieses Thema vertieft behandelnden Sitzungen wieder aufhob, obwohl er dies ja als Geschäft des VR erachtete, genehmigte er damit implizit die am 6. März 2012 eingeführte Kiesbezugspflicht. Die Weiterführung der Kiesbezugspflicht in den Jahren 2013 2286 VR-Protokoll der KAGA vom 28.11.2013, T. 8.3, Act. II.D.X.6. Ferner Act. II.A.X.563 unter dem Stichwort «Bezugsauflagen Kiesmaterial». 2287 Protokoll der FIKO von KAGA vom 12.11.2013, T. 7.2 und T. 3.1, Act. II.B.X.463. 2288 VR-Protokoll der KAGA vom 27.3.2014, T. 8, Act. II.D.X.6. 2289 VR-Protokoll der KAGA vom 3.12.2014, T. 2.2, Act. IV.13, S. 1014–1020. 2290 Rz 694 f. 2291 VR-Protokoll der KAGA vom 3.12.2014, T. 3.2, Act. IV.13, S. 1014–1020. 2292 Entwurf des VR-Protokolls der KAGA vom 3.12.2014, T. 3.2, Act. II.A.X.571. 2293 VR-Protokoll der KAGA vom 3.12.2014, T. 3.2 i.V.m. T. 3.1, Act. IV.13, S. 1014–1020. 417 und 2014 beschloss der VR von KAGA sodann ausdrücklich vorgängig, ebenso deren Aufhe- bung per 2015. KAGA führte die Kiesbezugspflicht also im März 2012 ein und behielt diese bis Dezember 2014 aufrecht. Der Vertreter von Kästli war von Anfang an in diesen Entscheid involviert und trug ihn während der gesamten Zeitdauer mit. Die Vertreter der übrigen Aktio- närinnen im VR von KAGA genehmigten diesen Entscheid etwas später implizit, nämlich am
März 2012, und trugen ihn von da an ebenfalls bis zur Aufhebung mit.
Die Beteiligten strebten mit der Pflicht zum Kiesbezug bei der Deponierung von unver- schmutztem Aushub an, ein ausgeglicheneres Verhältnis zwischen Kiesabbau (Schaffung von Deponievolumen) und Deponierung (Nutzung von Deponievolumen) zu erreichen. Hintergrund war die wahrgenommene Knappheit von zur Verfügung stehendem Deponievolumen. Ein aus- geglicheneres Verhältnis zwischen Kiesabbau und Deponierung kann sich durch die Kiesbe- zugspflicht auf zwei Wegen ergeben: Einerseits naheliegenderweise durch den Kiesbezug bei einer Deponierung. Wird Kies bezogen, der ohne Pflicht nicht bezogen worden wäre, wird dadurch das zur Verfügung stehende Deponievolumen vergrössert. Andererseits dadurch, dass aufgrund der Kiesbezugspflicht auf eine Deponierung bei KAGA verzichtet und stattdes- sen in anderen Deponien abgelagert wird.2294 Diesfalls wird zwar kein zusätzliches Deponievo- lumen bei KAGA geschaffen, jedoch wird das dort vorhandene Volumen nicht weiter aufge- braucht, da auf andere Deponien ausgewichen wird. C.8.3 Von der Bezugspflicht betroffene Produkte C.8.3.1 Auf der Deponieseite
KAGA betreibt sowohl Aushubdeponien für die Ablagerung von unverschmutztem Aus- hub (insbesondere Bümberg) als auch Deponien des Typs B für die Ablagerung von ver- schmutztem Aushub, Inertstoffen und mineralischen Abfällen (insbesondere Bergacher).2295 Die Deponierung von unverschmutztem Aushub ist auf Deponien des Typs B zwar rechtlich zulässig, aber soweit möglich zu vermeiden und zudem preislich unattraktiv.2296
Wie zuvor festgestellt, knüpfte die Kiesbezugspflicht an unverschmutzten Aushub an, der über einem jährlichen «Freivolumen» deponiert wurde. Die Deponierung von verschmutz- tem Aushub, Inertstoffen und mineralischen Abfällen, die auf Deponien des Typs B abzulagern sind,2297 war von der Bezugspflicht hingegen nicht betroffen. Dass es nahezu unvermeidbar ist, dass auch auf Deponien des Typs B gewisse Mengen unverschmutzten Aushubs abgela- gert werden, wurde bereits festgestellt.2298 Dies bestätigen auch die von KAGA eingereichten Lieferscheinstatistiken, wobei auffällt, dass es sich dabei um geringe Mengen handelt.2299 Die Berechnungen von KAGA zum «Freivolumen» bzw. zur Einhaltung der Bezugspflicht zeigen nun, dass KAGA diese geringen Mengen unverschmutzten Aushubs, die in der Deponie Ber- gacher abgelagert wurden, bei ihren Berechnungen nicht mit einbezogen hat.2300 Mit anderen 2294 EV von [...] vom 21.1.2015 Rz 182–184, Act. III.9: «Nach dem wir es [die Massnahme der «Kopp- lung»] besprochen haben, haben es eigentlich immer alle verstanden. Was sie sagten ist, dass sie keinen Kies brauchen, aber dass sie weiter schauen den Aushub anderswo zu entsorgen». 2295 Rz 422 und 520; vgl. zu den Deponietypen sodann Rz 310 ff. und zu den Abfallarten Rz 314 ff. 2296 Rz 420. 2297 Siehe dazu Rz 310 und 316. 2298 Rz 420. 2299 Siehe etwa die Beilagen 13 und 14 von Act. IV.13. 2300 Vgl. etwa die Berechnungen für das Jahr 2013 in Act. II.A.X.453 – die Spalte «Über- / Unterschrei- tung Grundkontingent 5'000 m3» entspricht der Spalte «abgelagert Bümberg» abzüglich des «Frei- volumens», nicht etwa den Spalten «Liefermenge gesamt» oder «Gesamt abgelagert». Dass die Ablagerungen in der Deponie Bergacher (Spalte «abgelagert ISD Jaberg / Bergacher») in geringem Umfang auch Aushub umfassten, zeigt die Lieferscheinstatistik in Act. IV.13 (exemplarisch Beila- gen 13 und 14 u.a. für das Jahr 2013). 418 Worten berücksichtigte KAGA bei ihren diesbezüglichen Berechnungen einzig den unver- schmutzten Aushub, der in der Aushubdeponie Bümberg deponiert wurde.
Im Ergebnis bedeutet dies, dass die Bezugspflicht an die Deponierung von unver- schmutztem Aushub – und zwar einzig in der Aushubdeponie Bümberg – anknüpfte.2301 Dem- gegenüber war mit der Deponierung von Material auf der Deponie des Typs B Bergacher keine Bezugspflicht verbunden; und zwar selbst dann nicht, wenn es sich beim abgelagerten Mate- rial um Aushub handelte. Aus den Beweismitteln ergibt sich allerdings nicht, dass KAGA diese Handhabung der Deponierung von unverschmutztem Aushub in der Deponie Bergacher auch so gegen aussen, insbesondere gegenüber Kundinnen, kommuniziert hätte. Zumindest ist dem Schreiben vom 6. März 2012 nichts Dahingehendes zu entnehmen; ebenso wenig der externen Preisliste 2013.2302 Zudem sind keine Anzeichen dafür ersichtlich, dass KAGA daran interessiert gewesen wäre, reine Anlieferungen von unverschmutztem Aushub in die Deponie des Typs B Bergacher zu lenken. Ob sie solche Anlieferungen – zumindest in grösseren Men- gen – dort überhaupt angenommen hätte und diese nicht vielmehr an die Aushubdeponie Bümberg verwiesen hätte, erscheint fraglich. Jedenfalls belegen die geringen Mengen von Aushub, die dort abgelagert wurden, dass eine dortige Deponierung von unverschmutztem Aushub in grösseren Mengen entweder seitens der Kundinnen gar nicht erst versucht wurde oder seitens KAGA nicht zugelassen wurde. Dass die geringen Mengen von Aushub, die in der Deponie des Typs B Bergacher abgelagert wurden, bei der Berechnung des «Freivolu- mens» bzw. zur Einhaltung der Bezugspflicht nicht berücksichtigt worden sind, dürfte nach dem Gesagten primär pragmatische und prozessoptimierende Gründe haben. Dieses Vorge- hen erscheint gerade in Anbetracht der geringen Mengen durchaus nachvollziehbar und braucht nicht weiter vertieft zu werden. C.8.3.2 Auf der Gesteinskörnungsseite
Wie ausgeführt,2303 bezweckten die Beteiligten mit der Bezugspflicht ein ausgeglichene- res Verhältnis zwischen Kiesabbau und Deponierung zu erreichen. In den Schreiben an die Kundinnen, den Preislisten sowie den Beschlüssen des VR von KAGA ist etwa die Rede von einer Verpflichtung zum Bezug von Kies oder einem Kiesbezug. Was dabei mit «Kies» genau gemeint ist, wird dabei nicht näher präzisiert.
Die Berechnungen von KAGA zum «Freivolumen» bzw. zur Einhaltung der Bezugspflicht zeigen, dass KAGA unter «Kies», das bei Überschreitung des «Freivolumens» von deponier- tem unverschmutztem Aushub bezogen werden musste, während den nahezu drei Jahren des Bestehens der Bezugspflicht nicht dasselbe verstanden hat. Was KAGA unter «Kies» verstan- den hat, das im Gegenzug zur Deponierung über dem «Freivolumen» bezogen werden musste, ergibt sich in ihren diesbezüglichen Berechnungen aus der Spalte «Für Kontingent Aushub anzurechnen» resp. aus den einzelnen Produkten, die in die Berechnung der dort aufgeführten Menge eingeflossen sind. Im Einzelnen galt Folgendes: - 2012: Vollumfänglich als «Kies» für das «Kontingent Aushub» angerechnet wurde einzig «Kies ab Wand unsortiert». «Kies ab Wand sortiert» wurde hingegen nur zu 50 % ange- rechnet. Um die Bezugspflicht im Falle eines Bezugs von «Kies ab Wand sortiert» zu erfüllen, musste entsprechend die doppelte Menge bezogen werden. Der Bezug anderer Produkte als «Kies ab Wand» wurde nicht angerechnet. Mit anderen Worten konnte der 2301 Vgl. auch Act. II.A.X.345, II.A.X.453 und II.A.X.563, in denen beim «Lieferguthaben» jeweils das «Freivolumen» angegeben ist, und zwar mit «Bümberg Grundkontingent». 2302 Act. II.A.X.345, II.A.X.453 und II.A.X.563, aus denen dies ersichtlich wäre, waren der Öffentlichkeit nicht zugänglich und auch nicht dafür gedacht, tragen sie doch den Hinweis «Vertraulich nur für internen Gebrauch». 2303 Zusammenfassend Rz 1163. 419 Bezugspflicht nicht durch den Bezug anderer Produkte von KAGA nachgekommen wer- den.2304 - 2013: «Kies ab Wand unsortiert» wurde weiterhin vollumfänglich angerechnet. Nunmehr ebenfalls vollumfänglich angerechnet wurde der Bezug von «Kies ab Wand sortiert», der im Jahr zuvor erst mit 50 % berücksichtigt wurde. Gänzlich neu war 2013, dass auch der Bezug von weiteren Produkten Berücksichtigung fand, nämlich von «RC Produkte» und «Spez. Material». Die Bezugspflicht konnte 2013 also auch durch den Bezug solcher Produkte erfüllt werden, wobei diese ebenso wie «Kies ab Wand» vollumfänglich ange- rechnet wurden.2305 - 2014: Im Jahr 2014 galt dasselbe wie im Jahr 2013. Ebenso vollumfänglich wie «Kies ab Wand unsortiert» und «Kies ab Wand sortiert» wurden auch die Produkte «RC Pro- dukte» und «Spez. Material» angerechnet.2306
Die Deponierung von unverschmutztem Aushub in Bümberg, die über das «Freivolu- men» hinausging, wurde im Jahr 2012 also wahlweise an den Bezug von «Kies ab Wand unsortiert» (z.B. musste über der Deponiemenge von 50'000 m3 pro 1 m3 weiterem Deponievo- lumen 1 m3 Kies ab Wand unsortiert bezogen werden) oder einen doppelt so grossen Bezug von «Kies ab Wand sortiert» (z.B. musste über der Deponiemenge von 50'000 m3 pro 1 m3 weiterem Deponievolumen 2 m3 Kies ab Wand sortiert bezogen werden) gebunden. In den Jahren 2013 und 2014 wurde eine solche Deponierung hingegen wahlweise an den Bezug von «Kies ab Wand unsortiert», «Kies ab Wand sortiert», «RC Produkte» oder «Spez. Mate- rial» geknüpft.
Um «RC Produkte» herzustellen, braucht kein Kies abgebaut zu werden, handelt es sich dabei doch um Rezyklingprodukte.2307 Der Bezug von «RC Produkte[n]» führt demnach nicht dazu, dass der Kiesabbau bei KAGA gestärkt und so das dort vorhandene Deponievolumen vergrössert wird. Soweit in den Jahren 2013 und 2014 die Bezugspflicht mit dem Bezug von «RC Produkte[n]»2308 erfüllt wurde, war somit von vornherein ausgeschlossen, dass die so ausgestaltete Bezugspflicht den Zweck überhaupt erreichen konnte, den die Beteiligten mit der Bezugspflicht subjektiv anstrebten, nämlich den Kiesabbau zu fördern. 2304 Siehe die Berechnungen «Materialbezüge 2012» in Act. II.A.X.345, insbesondere die Berechnun- gen in den Spalten «Bezug ab 1.3.12» mit den Unterspalten «Kies unsortiert» und «Kies sortiert 50%» sowie die Spalte «Für Kontingent Aushub anzurechnen». 2305 Siehe die Berechnungen «Materialbezüge 2013» in Act. II.A.X.453, insbesondere die Berechnun- gen in den Spalten «Bezug ab 1.1.13» mit den Unterspalten «Kies unsortiert» und «Kies sort., RC, spez» sowie die Spalte «Für Kontingent Aushub anzurechnen». Die in der letztgenannten Spalte aufgeführte Menge ist denn auch identisch mit der Menge gemäss Spalte «Bezug gesamt». 2306 Siehe die Berechnungen «Materialbezüge 2014» in Act. II.A.X.563, insbesondere die Berechnun- gen in den Spalten «Bezug ab 1.1.14» mit den Unterspalten «Kies unsortiert» und «Kies sort., RC, spez» sowie die Spalte «Für Kontingent Aushub anzurechnen». Die in der letztgenannten Spalte aufgeführte Menge ist denn auch identisch mit der Menge gemäss Spalte «Bezug gesamt». 2307 Rz 293 ff. 2308 Das Produkt «Spez. Material» wird nachfolgend nicht mehr erwähnt, da gemäss den Berechnungen von KAGA zu den Materialbezügen in den Jahren 2012, 2013 und 2014 einzig Kästli-Gruppe und KAGA dieses bezogen haben, hingegen keine Dritten (vgl. Act. II.A.X.345, II.A.X.453 und II.A.X.563). 420 C.8.4 Von der Kiesbezugspflicht betroffene Akteure C.8.4.1 Für wen die Kiesbezugspflicht galt
Die Pflicht, ab einer bestimmten jährlichen Menge deponierten unverschmutzten Aus- hubs im Gegenzug Kies beziehen zu müssen, galt gleichermassen für alle, die bei KAGA un- verschmutzten Aushub deponierten. Namentlich galt diese Pflicht sowohl für Dritte als auch für die Aktionärinnen von KAGA.
Mehrere Beweismittel belegen dies: In den hiervor dargestellten Beschlüssen wird nicht zwischen verschiedenen Kundengruppen differenziert; die Pflicht trifft vielmehr ganz allgemein die «Kundinnen».2309 Übereinstimmend damit hielten etliche befragte Personen glaubhaft fest, diese Kiesbezugspflicht habe für alle Kundinnen gegolten.2310 Deutlich etwa [...] (KAGA): «Ja, diese [die Massnahme der «Kopplung»] galt für alle Kunden, die zu uns Aushub gebracht ha- ben».2311 Und auf die Frage des anwesenden Rechtsvertreters, ob die «Kopplung» auch für die Aktionärinnen der KAGA gegolten habe, präzisierte er: «Ja, auch für die Aktionäre. Einfach für alle Kunden».2312
Dass die Kiesbezugspflicht für alle Kundinnen – Dritte und Aktionärinnen – gleichermas- sen galt, betonte KAGA denn auch in ihrer Kommunikation. So hielt sie dies etwa in ihrer Kommunikation gegenüber den Ende 2014 in Zeitungsberichten erhobenen Kartellvorwürfen ausdrücklich fest.2313 Und auch in ihrem Schreiben an [U04] vom 13. März 2014 betonte sie, dass sie die Anliefermengen «für sämtliche Kunden» limitiert habe. Durch entsprechende Kies- bezüge könne die Liefermenge angehoben werden, wobei diese «für alle Kunden gleicher- massen geltende Regelung (…) per Anfang 2012 eingeführt» worden sei.2314
Zu präzisieren bleibt, dass KAGA bei einer Anlieferung von unverschmutztem Aushub durch ein Transportunternehmen grundsätzlich nicht das Transportunternehmen als Kundin erachtete, sondern vielmehr dessen Auftraggeber, also diejenige Person, für welche das Transportunternehmen den Transport durchführte (z.B. ein Bauunternehmen). Im Einklang da- mit stellte KAGA ihre Deponiegebühren diesfalls direkt dem Auftraggeber in Rechnung und nicht etwa dem Transportunternehmen. Möglich war aber auch, dass ein Transportunterneh- men bei einer Aushubanlieferung selber Kundin war, nämlich dann, wenn es bei dieser Anlie- ferung nicht für eine andere Person fuhr, sondern selbst mit der Entsorgung des Aushubs (und nicht nur dessen Transports) betraut war.2315 C.8.4.2 Wen die Kiesbezugspflicht faktisch betraf
Die Kiesbezugspflicht galt formell für alle Kundinnen gleichermassen. Faktisch betraf sie jedoch nicht alle Kundinnen, wie nachfolgend aufgezeigt wird.
Die Kiesbezugspflicht griff erst ab einer jährlichen Mindestmenge deponierten unver- schmutzten Aushubs. Mit anderen Worten stand jeder Kundin ein «Freivolumen» zur Depo- nierung unverschmutzten Aushubs zur Verfügung, das nicht von der Kiesbezugspflicht betrof- fen war. Das Freivolumen belief sich dabei in den Jahren 2012 und 2013 auf 5'000 m3 und im 2309 Rz 1146 ff. 2310 EV von [...] vom 13.1.2015 Rz 319, 322 f., Act. III.5; EV von [...] vom 15.1.2015 Rz 361 f., Act. III.7; EV von [...] vom 21.1.2015 Rz 186–198 und 285 f., Act. III.9. Dahingehend auch die Wahrnehmung eines Dritten, vgl. Zeugeneinvernahme von [...] vom 4.5.2016, Rz 246–248, Act. III.26. 2311 EV von [...] vom 21.1.2015 Rz 186, Act. III.9. 2312 EV von [...] vom 21.1.2015 Rz 285 f., Act. III.9. 2313 Siehe etwa Act. II.A.X.546, II.A.X.547 oder II.A.X.559. 2314 Act. II.E.X.221, Anhang (Hervorhebung im Original). 2315 EV von [...] vom 21.1.2015 Rz 186–198, Act. III.9. 421 Jahr 2014 auf 10'000 m3. Die Kiesbezugspflicht betraf daher faktisch von vornherein all dieje- nigen Kundinnen nicht, die jährlich ohnehin weniger als 5'000 m3 (resp. im Jahr 2014 10'000 m3) unverschmutzten Aushubs deponierten. Für sie änderte sich durch die Einführung und Geltung der Kiesbezugspflicht nichts.
Welche Kundinnen in den vorangegangenen Jahren welche Mengen an unverschmutz- tem Aushub bei KAGA deponiert haben, war dieser aufgrund der Lieferscheinstatistiken be- kannt. Vorbehältlich sprunghafter Entwicklungen war daher bei Einführung der Kiesbezugs- pflicht und insbesondere bei der Festsetzung des «Freivolumens» abschätzbar, welche Kundinnen von der Kiesbezugspflicht faktisch betroffen sein dürften und welche nicht. Die nachfolgende Tabelle führt diejenigen Kundinnen auf, die zumindest in einem der Jahre 2009, 2010 oder 2011 mehr als 5'000 Kubikmeter unverschmutzten Aushub in Bümberg deponiert haben (Tabelle absteigend geordnet nach dem Durchschnitt des deponierten Volumens in den Jahren 2009–2011; hellgrau hinterlegt sind Aktionärinnen von KAGA; fett hervorgehoben sind die 5'000 m3 übersteigenden Mengen): 2009 2010 2011 Kästli-Gruppe 124’924 101’937 138’667 [U04] 49’886 53’474 67’161 [U01] 24’238 48’662 58’335 [U39]2316 17’502 21’793 28’349 [U43] 4’943 26’773 5’824 [U41]2317 7’209 18’166 2’892 Hofstetter/Lehmann2318 14’783 4’075 2’547 [U40] 8’185 4’695 8’364 Heimberg 6’693 5’853 8’640 Messerli 3’076 7’338 336 Tabelle 59: Kundinnen von KAGA, die in mindestens einem der Jahre 2009, 2010 oder 2011 mehr als 5'000 m3 unverschmutzten Aushub in Bümberg deponiert haben (Quelle: Auswertung der Beilagen 13–16 von Act. IV.13 für die Jahre 2009–2011).
Die Berechnungen von KAGA bezüglich Überschreitung des «Freivolumens» und Ein- haltung der Kiesbezugspflicht für die Jahre 2012, 2013 und 2014 zeigen sodann, welche Kun- dinnen faktisch von der Kiesbezugspflicht betroffen waren. Wie zu erwarten war, überschritten primär diejenigen Kundinnen das «Freivolumen», die auch schon in den vorangegangenen Jahren grössere Mengen unverschmutzten Aushubs in Bümberg deponiert haben. Bezeich- nend hinsichtlich der von KAGA «erwarteten Kundinnen» erscheint, dass gemäss Liefer- scheinstatistik ein zusätzliches Unternehmen im Jahr 2013 das «Freivolumen» überschritten 2316 Für die vollständige Firma siehe Fn 992. 2317 Für die vollständige Firma siehe Fn 992. 2318 KAGA ordnete Lehmann bezüglich der Bezugspflicht während allen drei Jahren, in der die Bezugs- pflicht bestand, Hofstetter zu (vgl. die Berechnungen von KAGA in Act. II.A.X.345, II.A.X.453 und II.A.X.563), weshalb das hier ebenso gemacht wird. Präzisierend ist zu Lehmann Folgendes anzu- fügen: Bis November 2010 waren […] die Aktionäre von Lehmann. Im November 2010 übernahmen Kästli, Vigier und Hofstetter je [20–30] % der Aktien an Lehmann. Bereits im Februar 2011 erwarben Vigier und Hofstetter den Aktienanteil von Kästli je zur Hälfte. Von da an verfügten also Vigier und Hofstetter über je [30–45] % Aktienanteil, […] hielten weiterhin die restlichen [10–40] % Aktien. Im Januar 2014 übernahm Hofstetter sodann den Aktienanteil von Vigier, wodurch sie von da an [60– 90] % an Lehmann hielt (siehe zu alledem EV von [...] vom 26.4.2016, Act. III.23, Rz 323–375. 422 hat,2319 dieses aber gleichwohl in den Berechnungen von KAGA zur Einhaltung der Bezugs- pflicht im Jahr 2013 nicht aufgeführt wird (in die Berechnung 2014 wurde es alsdann aufge- nommen). Die nachfolgende Tabelle listet die Kundinnen auf, welche gemäss Berechnungen von KAGA das «Freivolumen» in mindestens einem der Jahre 2012, 2013 oder 2014 über- schritten haben. Ergänzt wird die Tabelle durch zwei zusätzliche Angaben: erstens mit dem Unternehmen, das gemäss Lieferscheinstatistik das «Freivolumen» im Jahr 2013 ebenfalls überschritten hat, aber in den Berechnungen von KAGA nicht aufgeführt wird. Zweitens mit der im gesamten Jahr 2012 deponierten Menge unverschmutzten Aushubs, wie sie sich aus den Lieferscheinstatistiken ergibt. Im Einklang mit dem Einführungszeitpunkt der Kiesbezugs- pflicht2320 legte KAGA ihren Berechnungen für das Jahr 2012 nämlich die Zeit vom 1. März bis Ende des Jahres zu Grunde (Tabelle absteigend geordnet nach dem Durchschnitt des depo- nierten Volumens gemäss Berechnungen von KAGA in den Jahren 2012–2014; hellgrau hin- terlegt sind Aktionärinnen von KAGA; dunkelgrau hinterlegt ist die Kundin, die trotz Überschrei- tung des «Freivolumens» in den Berechnungen von KAGA zur Bezugspflicht nicht aufgeführt ist; fett hervorgehoben sind die das «Freivolumen» übersteigenden Mengen). 1.1.–31.12. 2012 1.3.–31.12. 2012 1.1.–31.12. 2013 1.1.–30.11. 2014 Kästli-Gruppe 94’828 83’442 37’848 20’990 [U04] 106’759 93’791 29’789 0 Hofstetter/Lehmann 42’388 41’060 43’329 34’283 [U01] 22’775 18’629 39’093 30’539 [U39] 7’587 6’831 14’808 4’198 [U41] 6’234 5’445 12’653 7’060 Heimberg 2’708 2’370 7’631 8’808 [U40] 6’522 5’794 7’848 3’629 [U43] 13’477 5’679 6’984 4’103 [U36] 6’2992321 k.A. k.A. (9’735) 8’787 «Freivolumen» 5'000 5'000 10'000 Tabelle 60: Kundinnen von KAGA, die in mindestens einem der Jahre 2012, 2013 oder 2014 mehr als das «Freivolumen» unverschmutzten Aushub in Bümberg deponiert haben (Quellen: Spalte 2: Auswertungen der Beilagen 13–16 von Act. IV.13 für die Jahre 2012–2014; Spalten 3, 4 und 5: Berechnungen von KAGA zur Bezugspflicht, Act. II.A.X.345, II.A.X.453 und II.A.X.563; ergänzt durch Auswertung der Beilage 14 von Act. IV.13 für das Jahr 2013 hinsichtlich [U36]). 2319 Das Deponievolumen eines zweiten Unternehmens, [U51], belief sich im gesamten Jahr 2012 auf 5'421 m3 und damit etwas mehr als 5'000 m3 (vgl. Act. IV.13 Beilage 16 für das Jahr 2012). Aller- dings berücksichtigte KAGA in Übereinstimmung mit dem Einführungszeitpunkt der Bezugspflicht einzig die Deponierungen von März bis Dezember 2012 (siehe Act. II.A.X.345). In welchen Mona- ten dieses Unternehmen wie viel deponierte, ergibt sich aus den eingereichten Lieferscheinstatisti- ken nicht. Hat es in den Monaten Januar und Februar zusammen schon nur einen Zwölftel der Jahresmenge deponiert, überschritt es das «Freivolumen» nicht. Zu Gunsten der Parteien wird deshalb davon ausgegangen, dass dieses Unternehmen das «Freivolumen» nicht überschritten hat und folglich von der Bezugspflicht faktisch nicht betroffen war. 2320 Siehe Rz 1146. 2321 Vgl. die Ausführungen in Fn 2319 zur Begründung, weshalb für die Zeit von März bis Dezember 2012 nicht ohne Weiteres von einer Überschreitung des «Freivolumens» von 5'000 m3 ausgegan- gen werden kann. Die dortigen Ausführungen treffen hier grundsätzlich ebenfalls zu, auch wenn sich die Situation aufgrund des grösseren Jahresvolumens nicht gleich deutlich präsentiert. 423
Folgende Aktionärinnen überschritten demnach in einem oder mehreren Jahren das «Freivolumen» zur Deponierung unverschmutzten Aushubs in Bümberg. Sie waren daher als Kundinnen von der Bezugspflicht von Kiesmaterial im Umfang von 50 % der das «Freivolu- men» übersteigenden Deponiemenge faktisch betroffen: - Kästli-Gruppe - Hofstetter / Lehmann - Heimberg
Folgende Dritte überschritten in einem oder mehreren Jahren das «Freivolumen» zur Deponierung unverschmutzten Aushubs in Bümberg. Sie waren daher als Kundinnen von der Bezugspflicht von Kiesmaterial im Umfang von 50 % der das «Freivolumen» übersteigenden Deponiemenge faktisch betroffen: - [U04] - [U01] - [U39] - [U41] - [U40] - [U43] - [U36] C.8.4.3 Wen die doppelte Kiesbezugspflicht faktisch betraf
Deponierte eine Kundin mehr als 50'000 m3 unverschmutzten Aushub, verdoppelte sich ihre Bezugspflicht für das Kiesmaterial. Im Gegenzug zu der die 50'000 m3 übersteigenden Deponiemenge musste sie 100 % Kiesmaterial beziehen und nicht mehr «bloss» 50 % wie bei einer Deponiemenge zwischen 5'000 m3 und 50'000 m3.2322
Noch mehr als schon hinsichtlich der «einfachen» Bezugspflicht war aufgrund der Anlie- ferungen in den vorangegangenen Jahren bereits im Voraus abschätzbar, welche Kundinnen von dieser doppelten Bezugspflicht betroffen sein dürften. Von drei Kundinnen wurde in je mindestens einem der drei Vorjahre die Grenze von 50'000 m3 überschritten. Dabei übertraf einzig die Aktionärin Kästli-Gruppe diese Menge in allen drei Vorjahren – und zwar jeweils um mindestens das Doppelte. Eine Tendenz, sei sie steigend oder sinkend, lässt sich bei den Deponiemengen von Kästli-Gruppe nicht erkennen. Demgegenüber zeichnete sich bei den zwei weiteren Kundinnen, den Dritten [U04] und [U01], in den drei Vorjahren eine steigende Tendenz ab. Lag [U04] im Jahr 2009 noch knapp unter 50'000 m3, überschritt sie diese Menge in den Jahren 2010 und 2011. Bei [U01] verdoppelte sich die deponierte Menge vom Jahr 2009 auf das Jahr 2010. Die 50'000 m3 überschritt sie nach einem weiteren Anstieg erstmals im Jahr 2011. Ausser bei diesen drei Kundinnen beliefen sich die Deponiemengen aller weiteren Kundinnen von KAGA in den drei Vorjahren hingegen auf deutlich weniger als 50'000 m3. Ge- rade einmal zwei weitere Kundinnen deponierten auch nur in je einem der drei Vorjahre über- haupt mehr als 25'000 m3, also mehr als die Hälfte der Deponiemenge, die eine doppelte Be- zugspflicht auslöste.2323 Die nachfolgende Tabelle führt die drei Kundinnen auf, die zumindest in einem der Jahre 2009, 2010 oder 2011 mehr als 50'000 Kubikmeter unverschmutzten Aus- hub in Bümberg deponiert haben, sowie die Kundin mit der nächstgrössten Deponiemenge in 2322 Zusammenfassend Rz 1161. 2323 Siehe die Tabelle in Rz 1177. 424 einem dieser Jahre (Tabelle absteigend geordnet nach dem Durchschnitt des deponierten Vo- lumens in den Jahren 2009–2011; hellgrau hinterlegt ist die Aktionärin von KAGA; fett hervor- gehoben sind die 50'000 m3 übersteigenden Mengen): 2009 2010 2011 Kästli-Gruppe 124’924 101’937 138’667 [U04] 49’886 53’474 67’161 [U01] 24’238 48’662 58’335 [U39] 17’502 21’793 28’349 Tabelle 61: Kundinnen von KAGA, die in mindestens einem der Jahre 2009, 2010 oder 2011 mehr als 50'000 m3 unverschmutzten Aushub in Bümberg deponiert haben, und Kundin mit der nächstgrössten Deponiemenge (Quelle: Auswertung der Beilagen 13–16 von Act. IV.13 für die Jahre 2009–2011).
Die Berechnungen von KAGA bezüglich Überschreitung des «Freivolumens» und Ein- haltung der Kiesbezugspflicht für die Jahre 2012, 2013 und 2014 zeigen sodann, welche Kun- dinnen in diesen Jahren die Menge von Grenze von 50'000 m3 überschritten haben. Die nach- folgende Tabelle listet die vier Kundinnen auf, welche gemäss Berechnungen von KAGA in den Jahren 2012, 2013 oder 2014 die grössten Mengen deponiert haben (Tabelle absteigend geordnet nach dem Durchschnitt des deponierten Volumens gemäss Berechnungen von KAGA in den Jahren 2012–2014; hellgrau hinterlegt sind Aktionärinnen von KAGA; fett her- vorgehoben sind die 50'000 m3 übersteigenden Mengen). 1.3.–31.12. 2012 1.1.–31.12. 2013 1.1.–30.11. 2014 Kästli-Gruppe 83’442 37’848 20’990 [U04] 93’791 29’789 0 Hofstetter/Lehmann 41’060 43’329 34’283 [U01] 18’629 39’093 30’539 Tabelle 62: Die vier Kundinnen von KAGA, die gemäss den Berechnungen von KAGA während der Gel- tung der Bezugspflicht am meisten unverschmutzten Aushub in Bümberg deponiert haben (Quelle: Be- rechnungen von KAGA zur Kiesbezugspflicht, Act. II.A.X.345, II.A.X.453 und II.A.X.563).
Die Tabelle zeigt, dass zwei Kundinnen von KAGA, Kästli-Gruppe und [U04], die Grenze von 50'000 m3 überschritten haben, und zwar jeweils im Jahr 2012. Für diese beiden Kundin- nen griff demnach die doppelte Kiesbezugspflicht für diejenige Menge unverschmutzten Aus- hubs, die sie über die Grenze von 50'000 m3 hinaus deponierten. Bei [U01] zeigt sich demge- genüber im Jahr 2012 eine markante Reduktion der deponierten Menge im Vergleich zu den drei Vorjahren. In den Jahren 2013 und 2014 war die von [U01] deponierte Menge wieder grösser. Sodann fällt auf, dass sich die von der Aktionärin Hofstetter deponierte Menge ge- genüber den Vorjahren wesentlich erhöhte – war Hofstetter in den Jahren 2009, 2010 und 2011 noch die siebtgrösste Deponiekundin, wurde sie in den Jahren 2012, 2013 und 2014 zur drittgrössten Deponiekundin. Die Grenze von 50'000 m3 überschritt Hofstetter aber in keinem der Jahre. C.8.4.4 Die Kiesbezugspflicht beschränkte effektiv nur Dritte in ihrem Verhaltensspielraum
Wie gezeigt, galt die Kiesbezugspflicht zwar formell für alle Kundinnen, aber sie betraf faktisch von vornherein nur einzelne Kundinnen, was erst recht für die doppelte Kiesbezugs- pflicht galt. Für alle Kundinnen, die von der Kiesbezugspflicht faktisch betroffen waren, war 425 diese inhaltlich – auf dem Papier – gleich ausgestaltet. In Tat und Wahrheit aber war die Kies- bezugspflicht – wie die nachfolgenden Feststellungen zeigen werden – für einige Kundinnen und deren Verhalten bedeutungslos, während andere Kundinnen ihr Verhalten wegen der Kiesbezugspflicht ändern mussten. C.8.4.4.1 Für das Verhalten der Aktionärinnen von KAGA war die Kiesbezugspflicht bedeutungslos
Es wurde festgestellt, dass Rohkies, wie er von KAGA angeboten wird, fast nur von Kieswerken nachgefragt wird.2324 Ferner wurde festgestellt, dass alle Aktionärinnen von KAGA – wenn auch in unterschiedlicher Entfernung zu dieser – eigene Kieswerke betreiben.2325 Fest- gestellt wurde sodann, dass KAGA von 1983 bis 2013 etwa 90 % ihres Rohkieses an ihre Aktionärinnen abgesetzt hat.2326 Kommt hinzu, dass die Aktionärinnen von KAGA auch in den Jahren 2012, 2013 und 2014 den Rohkies bei KAGA zu einem gegenüber dem Drittpreis deut- lich vorteilhafteren Aktionärslistenpreis beziehen konnten, dass sie in den Genuss weiterer Vergünstigungen kamen, die Dritte nicht erhielten, und dass sie zusätzlich für eine bestimmte Kiesbezugsmenge von einem Transportkostenausgleich profitierten, der Dritten nicht gewährt wurde.2327
Die vier Aktionärinnen, die zumindest in einem der drei Vorjahre das «Freivolumen» von 5'000 m3 übertroffen haben, bezogen in diesen Vorjahren denn auch allesamt zugleich Roh- kies von KAGA. Wird ihr Kiesbezug dem Volumen des von ihnen deponierten unverschmutz- ten Aushubs gegenübergestellt, ergibt dies folgendes Bild (Tabelle absteigend geordnet nach dem Durchschnitt des deponierten Volumens in den Jahren 2009–2011): 2009 2010 2011 Kästli-Gruppe Deponierung 124’924 101’937 138’667 Kiesbezug 57’311 98’921 113’590 Hofstetter/Lehmann Deponierung 14’783 4’075 2’547 Kiesbezug 40’889 35’223 37’459 Heimberg Deponierung 6’693 5’853 8’640 Kiesbezug 47’618 51’980 68’174 Messerli Deponierung 3’076 7’338 336 Kiesbezug 35’009 35’238 35’000 Tabelle 63: Gegenüberstellung von Deponierung und Kiesbezug der vier Aktionärinnen von KAGA, die in mindestens einem der Jahre 2009, 2010 oder 2011 mehr als 5'000 m3 unverschmutzten Aushub in Büm- berg deponiert haben (Quelle: Auswertung der Beilage 13 von Act. IV.13 für die Jahre 2009–2011; Rz 522).
Die Aktionärinnen Hofstetter, Heimberg und Messerli bezogen in den drei Vorjahren weit- aus mehr Kies bei KAGA als sie unverschmutzten Aushub deponiert haben. Die Einführung der Kiesbezugspflicht führte deshalb nicht dazu, dass diese drei Aktionärinnen ihr Kiesbezugs- verhalten hätten ändern müssen, namentlich ihren Kiesbezug erhöhen, um auch weiterhin im bisherigen Umfang unverschmutzten Aushub deponieren zu können. Die Aktionärin Kästli- Gruppe deponierte demgegenüber in allen drei Vorjahren mehr unverschmutzten Aushub als sie Kies bezogen hat. Auf den ersten Blick scheint die Einführung der Kiesbezugspflicht daher 2324 Rz 273, siehe auch Rz 409. 2325 Rz 408. 2326 Rz 410 f. 2327 Ausführlich dazu Rz 1032 ff. 426 das bisherige Verhalten von Kästli-Gruppe tangiert zu haben. Bei genauerer Betrachtung zeigt sich jedoch, dass dem nicht so war. Denn auch Kästli-Gruppe hätte mit ihrem Bezugs- und Deponieverhalten in den Jahren 2010 und 2011 die später eingeführte, sich bei einem Depo- nievolumen von 50'000 m3 verdoppelnde Kiesbezugspflicht eingehalten.2328 Bloss im Jahr 2009 hätte die von Kästli-Gruppe bezogene Kiesmenge nicht ausgereicht, um der später ein- geführten Kiesbezugspflicht vollumfänglich nachzukommen. Allerdings fällt auf, dass es sich bei der in diesem Jahr bezogenen Kiesmenge von Kästli-Gruppe eher um einen «Ausreisser» gegen unten gehandelt haben dürfte, bezog doch Kästli-Gruppe in den drei vorangegangenen Jahren je über 80'000 m32329 und stieg ihr Kiesbezug auch danach wieder an.
Die nachfolgende Tabelle stellt den Kiesbezug dieser vier Aktionärinnen der von ihnen deponierten Menge unverschmutzten Aushubs während der Geltungsdauer der Kiesbezugs- pflicht gemäss den Berechnungen von KAGA gegenüber (Tabelle absteigend geordnet nach dem Durchschnitt des deponierten Volumens in den Jahren 2012–2014; fett hervorgehoben sind die das «Freivolumen» übersteigenden Mengen): 1.3.–31.12. 2012 1.1.–31.12. 2013 1.1.–30.11. 2014 Kästli-Gruppe Deponierung 83’442 37’848 20’990 Kiesbezug 76’227 68’910 56’038 Hofstetter/Lehmann Deponierung 41’060 43’329 34’283 Kiesbezug 38’919 42’379 43’016 Heimberg Deponierung 2’370 7’631 8’808 Kiesbezug 35’615 69’050 69’636 Messerli Deponierung 2’785 34 0 Kiesbezug 33’357 35’054 28’685 Tabelle 64: Gegenüberstellung von Deponierung und Kiesbezug der Aktionärinnen Kästli-Gruppe, Hof- stetter, Heimberg und Messerli während der Geltung der Kiesbezugspflicht gemäss Berechnungen von KAGA (Quelle: Act. II.A.X.345, II.A.X.453 und II.A.X.563).
So sie denn überhaupt das «Freivolumen» überschritten, erreichten alle vier Aktionärin- nen die sich aus dem von ihnen jeweils deponierten unverschmutzten Aushub ergebenden Kiesbezugspflichtmengen. Die Daten belegen jedoch noch ein weiteres, nämlich dass die Kiesbezugspflicht weder einen Einfluss auf die von den Aktionärinnen bezogenen Kiesmengen hatte noch sie zu einer Deponierung von unverschmutztem Aushub in anderen Deponien als Bümberg veranlasste. Denn alle vier Aktionärinnen bezogen Kiesmengen, die ihre jeweiligen Kiesbezugspflichtmengen sehr deutlich überstiegen.2330 Das bedeutet einerseits, dass es nicht die Kiesbezugspflicht war, welche diese Aktionärinnen dazu veranlasste, Kies in der bezoge- nen Menge zu beziehen, sondern dass es sich hierbei um einen freien Geschäftsentscheid von ihnen handelte. Und andererseits bedeutet das, dass diese Aktionärinnen ihr «Deponievo- lumen» bei KAGA nicht ausschöpften. Sie hätten noch mehr unverschmutzten Aushub bei KAGA deponieren können, ohne im Gegenzug zusätzlichen Kies über die von ihnen ohnehin 2328 Berechnung der Kiesbezugspflicht bei Deponiemenge über 50'000 m3: Kiesbezugspflicht = 22'500 m3 plus die 50'000 m3 übersteigende Deponiemenge. Bei Kästli-Gruppe ergibt dies für das Jahr 2010 also 74'437 m3 und für das Jahr 2011 somit 111'167 m3. Der Kiesbezug war in beiden Jahren höher. 2329 Rz 522. 2330 Am «engsten» war es bei Kästli-Gruppe und Hofstetter im Jahr 2012. Aber selbst in diesen zwei Fällen bezogen die Aktionärinnen 20'889 m3 (Hofstetter) resp. 20’284 m3 (Kästli-Gruppe) mehr Kies als sie aufgrund der Kiesbezugspflicht hätten beziehen müssen. 427 bezogene Kiesmenge beziehen zu müssen. Folglich konnte es nicht die Kiesbezugspflicht ge- wesen sein, die sie dazu bewogen haben könnte, unverschmutzten Aushub auf anderen De- ponien als denjenigen von KAGA zu deponieren, sofern sie dies denn überhaupt gemacht haben. Sofern diese Aktionärinnen von KAGA unverschmutzten Aushub in anderen Deponien als Bümberg deponiert haben sollten, beruhte diese demnach auf einem freien Geschäftsent- scheid von ihnen.
Zusammenfassend ist damit erwiesen, dass die Kiesbezugspflicht zwar einige Aktionä- rinnen von KAGA faktisch betraf (dazu Rz 1175 ff.). Dennoch tangierte die Kiesbezugspflicht diese Aktionärinnen in ihrem Verhalten nicht. Weder führte die Kiesbezugspflicht dazu, dass diese Aktionärinnen mehr Kies bei KAGA bezogen als sie es ohnehin getan hätten, noch lenkte sie deren Deponievolumen auf andere Deponien um. Kurzum: Die Kiesbezugspflicht war für die Aktionärinnen ohne Bedeutung und sie schränkte diese in ihrem Verhalten nicht ein. Zu- dem war die Folgenlosigkeit der Kiesbezugspflicht für die Aktionärinnen in Anbetracht des in den Vorjahren erfolgten Kiesbezugs durch ebendiese Aktionärinnen bereits bei der Einführung der Kiesbezugspflicht vorhersehbar. Selbst für Dritte war evident, dass die eingeführte Kies- bezugspflicht für die faktisch davon betroffenen Aktionärinnen von KAGA bedeutungslos ist, wie die folgende Aussage zeigt: «Aber die Aktionärsfirmen beziehen so viel Kies bei der KAGA für ihre Kieswerke, dass eine solche Verpflichtung für sie gar nicht ins Gewicht fällt».2331 Erst recht musste dies dementsprechend KAGA und ihren Aktionärinnen selbst bewusst gewesen sein (vgl. etwa den Vergleich zwischen Anlieferungen und Bezügen von 2002 bis 2007 für die Aktionärinnen, den die VR-Mitglieder von KAGA für die Sitzung vom 13. Mai 2008 erhiel- ten)2332. C.8.4.4.2 Hingegen beschränkte die Kiesbezugspflicht den Verhaltensspielraum Dritter effektiv
Die Kehrseite der in Rz 1186 aufgeführten Feststellungen trifft auf die Dritten zu: In den Jahren 1983 bis 2013 setzte KAGA bloss etwa 10 % ihres Rohkieses an Dritte ab.2333 Nach- gefragt wird Rohkies, wie er von KAGA angeboten wird, fast nur von Kieswerken.2334 Die De- ponierung von unverschmutztem Aushub wird von unterschiedlichen Unternehmen nachge- fragt, etwa Bauunternehmen, Aushub- und Rückbauunternehmen oder Transportunternehmen, die für ihre Auftraggeber die Entsorgung übernommen haben.2335 Bei denjenigen Aktionärinnen von KAGA, die unverschmutzten Aushub bei KAGA deponierten und die daher auch als Nachfragerinnen in diesem Geschäftsbereich tätig sind, ist – da alle Aktio- närinnen von KAGA zumindest ein Kieswerk haben – sichergestellt, dass sie zugleich ein Kies- werk betreiben. Demgegenüber ist bei Dritten, welche die Deponierung von unverschmutztem Aushub bei KAGA nachfragten, eine solche Kombination mit einem Kieswerk die Ausnahme. Hinzu kommt, dass die Dritten für den Kiesbezug einen deutlich höheren Preis zahlen mussten als die Aktionärinnen (selbst die vier Dritten, denen KAGA einen «Spezialpreis» «ge- währt[e]»2336), dass sie – anders als die Aktionärinnen – keine weiteren Vergünstigungen er- hielten und dass sie auch nicht in den Genuss von einem Transportkostenausgleich für eine bestimmte Kiesbezugsmenge kamen.2337
Die Tätigkeitsbereiche der von der Kiesbezugspflicht faktisch betroffenen Dritten2338 las- sen sich ganz grob wie folgt umreissen: 2331 Zeugeneinvernahme von [...] vom 4.5.2016, Rz 248 f., Act. III.26. 2332 Act. II.C.X.122, S. 12. 2333 Rz 410 f. 2334 Rz 273, siehe auch Rz 409. 2335 Rz 317. 2336 Rz 1059 und 1157. 2337 Ausführlich dazu Rz 1032 ff. 2338 Siehe Rz 1179. 428 - [U04]: Aushub, Aufbereitung, Abbrucharbeiten, Transport - [U01]: Kiesgrube, Kieswerk, Aufbereitung, Transport - [U39]: Aufbereitung, Transport - [U41]: Aushub, Aufbereitung, Transport - [U40]: Aushub, Transport - [U43]: Aufbereitung, Transport, Logistik - [U36]: Tief- und Strassenbau, Abbrucharbeiten, Transport
Einzig [U01] ist zugleich Nachfragerin von Deponievolumen für unverschmutzten Aus- hub und Betreiberin eines Kieswerks; bei den anderen von der Kiesbezugspflicht faktisch be- troffenen Dritten ist dies nicht der Fall. Hinsichtlich des Interesses, Rohkies bei KAGA zu be- ziehen, befand sich daher von vornherein einzig [U01] in einer Ausgangssituation, die im Grundsatz mit derjenigen der Aktionärinnen von KAGA verglichen werden könnte,2339 zumal ihr Kieswerk in unmittelbarer Nähe der Abbaustellen von KAGA liegt. Anders als den Aktionä- rinnen von KAGA waren [U01] aber die Aktionärslistenpreise, die weiteren Vergünstigungen sowie der Transportkostenausgleich nicht zugänglich; nur, aber immerhin, «gewährt[e]» KAGA ihr ab März 2012 einen – allerdings stets über dem Aktionärslistenpreis liegenden – mengen- mässig gestaffelten «Spezialpreis».2340 In welchem Ausmass [U01] in den der Einführung der Kiesbezugspflicht vorangegangenen Jahren Rohkies bei KAGA bezogen hat, zeigt die fol- gende Tabelle, in der zugleich die von ihr deponierten Mengen unverschmutzten Aushubs aufgeführt sind (fett hervorgehoben sind die das «Freivolumen» übersteigenden Mengen): 2009 2010 2011 [U01] Deponierung 24’238 48’662 58’335 Kiesbezug 2'523 1'518 2'308 Tabelle 65: Gegenüberstellung von Deponierung und Kiesbezug von [U01] in den Jahren 2009–2011 (Quellen: Act. II.D.X.135, S. 10; Rz 1182).
Offenkundig ist damit, dass selbst [U01], die selber ein Kieswerk betreibt, in den drei Jahren, die der Einführung der Kiesbezugspflicht vorangingen, mit ihrem Kiesbezug die ab März 2012 geltenden Pflichtbezugsmengen jeweils bei weitem nicht erreicht hätte, um im bis- herigen Umfang unverschmutzten Aushub deponieren zu können.
Die anderen von der Kiesbezugspflicht faktisch betroffenen Dritten hatten in Anbetracht ihrer Tätigkeitsbereiche ein noch viel geringeres Interesse als [U01], bei KAGA Rohkies zu beziehen. Illustrativ diesbezüglich die schlüssigen Ausführungen des Geschäftsführers von [U04], also der Dritten, die in der interessierenden Periode am meisten unverschmutzten Aus- hub bei KAGA deponierte: «Für uns als [U04] macht das [ein Kiesbezug bei KAGA] aber kei- nen Sinn. Im Raum Thun kommt aus jedem Aushub auch Wandkies. Daher haben wir ausrei- chend Kiesreserven. Für uns reichen diese aus. (…) Wir konnten die Vereinbarung [mit der Kiesbezugspflicht] aber nicht erfüllen, da wir das Kies bzw. die Menge nicht brauchen konn- ten».2341 Und weiter: «Auf der anderen Seite, und das ist die Ansicht von [U04], ist die Ver- pflichtung zum Kiesbezug für uns an die Existenz gegangen. Für [U04] war diese Verpflichtung ein Knebelvertrag. Die KAGA wusste genau, dass uns der Kiesbezug das Genick brechen würde. Sie wusste, dass wir bspw. keinen Strassenbau machen, um das Kies zu verwenden. 2339 Bezeichnend ist denn auch, dass KAGA in ihrer «Übersicht Kiesbezüge ab 1982», die Teil der Dokumentation «Die KAGA in Zahlen» ist, [U01] als einzige «Dritte» namentlich erwähnt und se- parat aufführt, wohingegen sie alle weiteren «Dritte» unter dem Titel «Übrige Dritte» zusammen- fasst (vgl. etwa Act. II.D.X.135, S. 10). 2340 Rz 1059 und 1157. 2341 Zeugeneinvernahme von [...] vom 4.5.2016, Rz 130-132, 136 f., Act. III.26. 429 Wir machen reinen Tiefbau, da brauchen wir nur Betonrecycling. Das Kies aus Bümberg ist eher für den Strassenbau oder für die Kieswerke selber zum Veredeln bestimmt und nicht zum Aufschütten auf der Baustelle».2342 Dass [U04] höchstens interessiert sein konnte, in beschei- denem Ausmass Rohkies bei KAGA zu beziehen, bestätigte denn auch die für die Aktionärin Heimberg aussagende Person. Auf die Frage, ob es für ein Aushubunternehmen wie [U04] Sinn mache, Kies zu beziehen, antwortete sie: «Bspw. bei solchen Liegenschaften oder Bau- stellen, wo die Firma [U04] Aushub macht, kann Sie diese Baustellen mit Kies auffüllen. Dafür kann [U04] zum Beispiel Wandkies verwenden. (Auf Anmerkung beim Verlesen: [U04] hat ei- nen gewissen Bedarf an Kies, da bspw. bei Baustellen nachher Kies zum Auffüllen gebraucht wird. Aber ihr Bedarf an Kies liegt nicht im Bereich der Menge, welche sie von KAGA beziehen muss)».2343
Wie die von der Kiesbezugspflicht faktisch betroffenen Dritten auf die Einführung der Kiesbezugspflicht reagierten, lässt sich mit ausreichender Überzeugungskraft2344 aus der Ent- wicklung ihrer Deponievolumina von unverschmutztem Aushub sowie der von ihnen bezoge- nen Kiesmengen schliessen. Die nachfolgende Tabelle zeigt die Berechnungen von KAGA zur Einhaltung der Kiesbezugspflicht, ergänzt mit der gesamten im Jahr 2012 deponierten Menge unverschmutzten Aushubs (dunkelgrau hinterlegt ist die Kundin, die trotz Überschreitung des «Freivolumens» im Jahr 2013 in den Berechnungen von KAGA zur Bezugspflicht in diesem Jahr nicht aufgeführt ist; fett hervorgehoben sind die das «Freivolumen» übersteigenden Men- gen). 1.1.–31.12. 2012 1.3.–31.12. 2012 1.1.–31.12. 2013 1.1.–30.11. 2014 [U04] Deponierung 106’759 93’791 29’789 0 Kiesbezug 7’778 7’435 4’516 1’265 [U01] Deponierung 22’775 18’629 39’093 30’539 Kiesbezug 6’862 6’496 14’181 8’369 [U39] Deponierung 7’587 6’831 14’808 4’198 Kiesbezug 435 370 512 442 [U41] Deponierung 6’234 5’445 12’653 7’060 Kiesbezug 111 111 1’721 565 [U40] Deponierung 6’522 5’794 7’848 3’629 Kiesbezug 642 542 1’861 463 [U43] Deponierung 13’477 5’679 6’984 4’103 Kiesbezug 1’548 882 0 72 [U36] Deponierung k.A. k.A. (9’735) 8’787 Tabelle 66: Dritte, die in mindestens einem der Jahre 2012, 2013 oder 2014 mehr als das «Freivolumen» unverschmutzten Aushub in Bümberg deponiert haben (Quellen: Spalte 3: Auswertungen der Beilagen 13–16 von Act. IV.13 für die Jahre 2012–2014; Spalten 4, 5 und 6: Berechnungen von KAGA zur Bezugs- pflicht, Act. II.A.X.345, II.A.X.453 und II.A.X.563; ergänzt durch Auswertung der Beilage 14 von Act. IV.13 für das Jahr 2013 hinsichtlich [U36]). 2342 Zeugeneinvernahme von [...] vom 4.5.2016, Rz 214-220, Act. III.26. 2343 EV von [...] vom 14.1.2015, Rz 281–287, Act. III.6. 2344 Siehe dazu Rz 229. 430
Die von der Kiesbezugspflicht faktisch betroffenen Dritten reagierten unterschiedlich auf die Einführung der Kiesbezugspflicht. Im Einzelnen:
[U01] – Erhöhung des Kiesbezugs: [U01] bezog in den Jahren 2009–2011 jährlich zwi- schen rund 1'500 und 2'500 m3 Rohkies bei KAGA. In dieser Grössenordnung liegen auch ihre Bezugsmengen in den ersten zwei Monaten im Jahr 2012, die – hochgerechnet auf das ge- samte Jahr – einem Bezug von ca. 2'200 m3 entsprachen. Nach Einführung der Kiesbezugs- pflicht per 1. März 2012 vervielfachte [U01] ihren Kiesbezug bei KAGA: von März bis Dezem- ber bezog sie 6'496 m3, was hochgerechnet auf das gesamte Jahr einer Menge von rund 7'800 m3 entspricht. Im Jahr 2013 bezog sie rund 14'200 m3 und im Jahr 2014 rund 8'400 m3. Die gesteigerten Kiesbezugsmengen stehen zudem in Relation zum im jeweiligen Jahr deponier- ten Volumen von unverschmutztem Aushub sowie dem erhöhten «Freivolumen» im Jahr 2014. Trotz des beachtlichen Volumens des von [U01] deponierten unverschmutzten Aushubs ge- lang es ihr durch die Steigerung der von ihr bezogenen Kiesmenge, die Kiesbezugspflicht im Jahr 2012 fast vollständig und in den Jahren 2013 und 2014 zumindest in wesentlichem Um- fang einzuhalten. Mehr Kies bezogen als es die Kiesbezugspflicht von ihr verlangte, hat [U01] aber in keinem der Jahre.
[U04] – (versuchte) Erhöhung des Kiesbezugs. Nachfolgend wird festgestellt, dass [U04] einerseits ihren Kiesbezug bei KAGA erhöhte und andererseits versuchte, diesen noch weiter zu erhöhen, was ihr jedoch nicht gelang. Im Einzelnen: - [U04] bezog im gesamten Jahr 2012 7’778 m3 Rohkies bei KAGA. Davon entfielen 7’435 m3 auf die zehn Monate ab Einführung der Kiesbezugspflicht, was einem monatlichen Durchschnitt von 744 m3 entspricht bzw. – auf ein Jahr hochgerechnet – einem Bezug von rund 8'900 m3. Demgegenüber hat sie in den ersten zwei Monaten des Jahres 343 m3 Rohkies bezogen, was einem monatlichen Durchschnitt von 172 m3 entspricht bzw. – auf ein Jahr hochgerechnet – einem Bezug von rund 2'050 m3. In den Monaten Januar und Februar 2012, also vor Einführung der Kiesbezugspflicht, war die Bezugsmenge von [U04] demnach fast viereinhalb Mal geringer als in den restlichen Monaten des Jahres 2012, also nach Einführung der Kiesbezugspflicht. Im Jahr 2014 wiederum deponierte [U04] keinen unverschmutzten Aushub mehr in Bümberg, nachdem KAGA ab 2. Sep- tember 2013 die Annahme von unverschmutztem Aushub von [U04] verweigerte (auf die Gründe dafür wird an späterer Stelle noch einzugehen sein)2345. Zugleich schrumpfte die Menge Rohkies, die sie bei KAGA in diesem Jahr bezog, auf 1'265 m3. [U04] steigerte demnach die von ihr bei KAGA bezogene Kiesmenge deutlich, um so die Kiesbezugs- pflicht zumindest zu einem gewissen Teil einzuhalten. - [U04] versuchte zudem, die Kiesbezugspflicht zu erfüllen, indem sie das Rohkies an die nahegelegenen Kieswerke der Aktionärinnen Heimberg und Aare-Kies (Daepp) verkau- fen wollte. Der Geschäftsführer von [U04] schilderte dies wie folgt: «Ich wollte den Ver- trag mit der KAGA ja erfüllen, also habe ich geschaut, wie ich das bei der KAGA bezo- gene Kies loswerden kann. Ich habe dann bei den Kieswerken der Firmen Heimberg und Daepp angefragt, ob ich ihnen das Kies bringen kann. Ich habe ihnen sogar die Fuhren gratis angeboten. Aber im Jahr 2013 wurde dies sofort vom Verwaltungsrat der KAGA unterbunden. Dies, da die Firmen Heimberg und Daepp ja auch Mitglied im Verwaltungs- rat der KAGA sind».2346 Daepp habe ihm gesagt, «dass es einfach nicht geht. Fertig und Schluss. Es sei ja nicht der Sinn, da die Firma Daepp sonst zu wenig Kies bei der KAGA beziehen würde. In unserem Vertrag mit der KAGA hiess es aber einfach, dass wir Kies beziehen müssen».2347 Daepp wäre nach Angaben von [U04] bereit gewesen, von ihr den KAGA-Kies entgegenzunehmen, aber dies sei vom VR der KAGA untersagt worden. 2345 Siehe Rz 1228 ff. 2346 Zeugeneinvernahme von [...] vom 4.5.2016, Rz 250-255, Act. III.26. 2347 Zeugeneinvernahme von [...] vom 4.5.2016, Rz 261-264, Act. III.26. 431 Im Jahr 2015 habe [U04] dann wieder Kies zu Daepp bringen dürfen.2348 An anderer Stelle hielt der Geschäftsführer von [U04] ferner fest: «Hätten wir eine Vergünstigung wie die Aktionäre von KAGA für den Kiesbezug erhalten, dann hätten wir das mit dem Kiesbezug vielleicht hinbekommen. Aber da wir das Kies zum Listenpreis beziehen mussten, gab es für uns keine Möglichkeit, das Kies auch in der Region zu verteilen bzw. weiterzuveräussern. Der Preis, welcher sich aus dem Einkaufspreis bei der KAGA und dem Transport für Kies zusammensetzte, war nicht mehr konkurrenzfähig».2349 Auf Nachfrage des Rechtsvertreters von KAGA bezüglich Kiesbezug zum Listenpreis relati- vierte er seine diesbezügliche Aussage und gab an, im Vertrag habe es einen Staffelra- batt gegeben.2350 - Wenn auch etwas verklausuliert, bestätigte die für die Aktionärin Heimberg aussagende Person, dass Heimberg kein Kies von [U04] entgegengenommen hätte, welches diese zuvor bei KAGA bezogen hat. Konkret sagte [...] aus: «Die Firma [U04] muss Kies be- ziehen. Das Kies würde [U04] im Raum Thun auf den Markt bringen, daher ist mir dies in Erinnerung. Wir sind dort auf dem Markt tätig und würden das Kies entgegen nehmen. Die Firma [U04] ist ja ein Aushubunternehmen. (Auf Anmerkung bei Verlesen: Wir wür- den das Kies der Firma [U04] nicht entgegennehmen. [U04] würde selber in den Verkauf von Kies im Raum Thun einsteigen, wo wir auch im Verkauf von Kies tätig sind.)».2351 Und weiter: «Wir kaufen Kies von der Firma [U04], wenn sie guten Aushub bei einer Baustelle macht. Es ist nie ein Thema gewesen, das Kies, welches [U04] von der KAGA bezieht, von [U04] zu kaufen».2352 - Dass die Aktionärinnen von KAGA keinen Rohkies von [U04] entgegennehmen sollten, den diese (zur Einhaltung der Kiesbezugspflicht) bei KAGA erworben hat, war denn auch die Meinung im VR von KAGA. Das ist dem Protokoll2353 einer Sitzung des VR von KAGA zu entnehmen, anlässlich welcher die bisherigen, letztlich fruchtlosen Verhandlungen mit [U04] sowie die anschliessende Aushubannahmeverweigerung bis zur Erfüllung des Kiesbezugsrückstands rekapituliert wurden2354. In diesem Protokoll ist Folgendes fest- gehalten:2355 «Der VR der KAGA kommt nach eingehender Diskussion zu folgendem Schluss: - Es ist richtig, dass für [U04] dieselben Bedingungen für die Aushubannahme gelten wie für sämtliche anderen Kunden der KAGA (keine Sonderbehandlung mehr). - Für den direkten Umgang der KAGA-Aktionäre mit [U04], z.B. was die Annahme von Kies ab Baustellen betrifft, sind wie bisher allein die Aktionäre zuständig». - Diese Passage heisst im Umkehrschluss nichts anderes, als dass für den «indirekten» Umgang der Aktionärinnen mit [U04] eben nicht die Aktionärinnen zuständig sind, son- dern KAGA. Was mit «direktem Umgang» gemeint ist, zeigt das dafür gegebene Beispiel «Kies ab Baustellen»; beim «direkten Umgang» sind einzig die jeweilige Aktionärin und [U04], die den rohkieshaltigen Aushub durch ihre Tätigkeit auf Baustellen erlangt hat, involviert. Mit dem «indirekten Umgang» zwischen den Aktionärinnen und der [U04] muss daher der Bezug von Wandkies gemeint sein, das [U04] von KAGA bezogen hat. Für solche Bezüge (die es [U04] letztlich ermöglicht hätten, die Kiesbezugspflicht zu er- füllen, indem sie KAGA-Wandkies an Aktionärinnen mit Kieswerk weitergeliefert hätte) 2348 Zeugeneinvernahme von [...] vom 4.5.2016, Rz 250-272, Act. III.26. 2349 Zeugeneinvernahme von [...] vom 4.5.2016, Rz 139-143, Act. III.26. 2350 Zeugeneinvernahme von [...] vom 4.5.2016, Rz 450-465, Act. III.26. Siehe ausführlicher zu diesem vertraglichen «Spezialpreis» Rz 1059 und 1157. 2351 EV von [...] vom 14.1.2015, Rz 270–276, Act. III.6. 2352 EV von [...] vom 14.1.2015, Rz 292–294, Act. III.6. 2353 VR-Protokoll der KAGA vom 12.9.2013, T. 3.1, Act. II.D.X.6. 2354 Ausführlich dazu Rz 1228 ff. 2355 VR-Protokoll der KAGA vom 12.9.2013, T. 3.1, Act. II.D.X.6. 432 sind die Aktionärinnen nicht zuständig. Das bedeutet, dass die Aktionärinnen nicht ohne Zustimmung der KAGA Wandkies von [U04] beziehen durften, das [U04] zuvor von der KAGA bezogen hat. Derartige Kiesbezüge von [U04] waren somit – mangels «Freigabe» durch KAGA – verpönt.2356 - Diese Haltung steht an sich im Einklang damit, dass die Pflicht zum Kiesbezug ihren Ursprung darin hat, den Kiesabsatz bei KAGA steigern zu wollen. Würde [U04] die Akti- onärinnen Heimberg und Aare-Kies (Daepp) mit Kies ab KAGA beliefern, dürfte sich im Gleichlauf damit deren eigener, direkter Kiesbezug bei KAGA im entsprechenden Um- fang reduzieren. Der Kiesabsatz bei KAGA bliebe so unter dem Strich unverändert, die mit der Pflicht zum Kiesbezug verfolgte Absicht unerreicht. Diese Haltung des VR von KAGA ist insofern nachvollziehbar und in sich stimmig. Sie beisst sich allerdings mit der Handhabung gegenüber den Aktionärinnen, bei welchen der VR von KAGA gerade nicht sicherstellte, dass durch die Kiesbezugspflicht effektiv mehr Kies bezogen wurde resp. werden musste2357 (beispielsweise indem für die Einhaltung der Kiesbezugspflicht erst Kiesbezüge beachtet worden wären, die über die in den Vorjahren gemachten Kiesbe- züge hinausgingen).
Zusammengefasst ist festzustellen, dass [U04] einerseits ihren Kiesbezug bei KAGA er- höhte, was aber zur Einhaltung der Kiesbezugspflicht noch bei Weitem nicht ausreichte. An- dererseits wollte [U04] Rohkies, den sie bei KAGA aufgrund der Kiesbezugspflicht erworben hätte, an Kieswerke in der Nähe weiterveräussern. Dafür kamen primär die Aktionärinnen Heimberg und Aare-Kies (Daepp) in Frage ([U01], die ebenfalls in der Nähe ein Kieswerk be- treibt, erhöhte bereits aufgrund der sie treffenden Kiesbezugspflicht ihren Kiesbezug bei KAGA,2358 weshalb sie naheliegenderweise kein Interesse an einer zusätzlichen Belieferung durch [U04] gehabt haben dürfte). Dieses Ansinnen von [U04] wurde allerdings vereitelt. Ebenso wenig war es [U04] gemäss eigenen Angaben möglich, das Rohkies anderweitig zu veräussern, da sie einen höheren Einstandspreis bei KAGA hatte als deren Aktionärinnen, weshalb sie nicht konkurrenzfähig war.
[U43] – Suche nach anderen Deponien: [U43] deponierte im gesamten Jahr 2012 13'477 m3 unverschmutzten Aushub bei KAGA. Davon entfielen 5'679 m3 auf die zehn Monate ab Einführung der Kiesbezugspflicht, was einem monatlichen Durchschnitt von 568 m3 entspricht. Demgegenüber hat sie in den ersten zwei Monaten des Jahres noch 7'798 m3 deponiert, was einem monatlichen Durchschnitt von 3'900 m3 entspricht. Die durchschnittliche Deponiemenge in den Monaten Januar und Februar war damit fast sieben Mal höher als die durchschnittliche Deponiemenge in den zehn Monaten nach Einführung der Kiesbezugspflicht. [U43] erreichte durch diese drastische Reduktion der bei KAGA deponierten Menge unverschmutzten Aus- hubs, dass sie das «Freivolumen» im Jahr 2012 nur noch knapp überschritt und primär durch den Bezug von «Kies ab Wand sortiert»2359 die Kiesbezugspflicht einhalten konnte.
[U41] – Erhöhung des Bezugs von «Kies ab Wand sortiert» und «RC Produkte» ab 2013: Ab dem Jahr 2013 wurde für die Einhaltung der Kiesbezugspflicht der Bezug von «Kies ab Wand sortiert» neu zu 100 % angerechnet und neu auch der Bezug von «RC Produkte» zu 100 % berücksichtigt.2360 Die angerechnete Kiesbezugsmenge im Jahr 2013 war in der Folge sowohl bei [U40] als auch bei [U41] wesentlich höher als im Jahr 2012. Bei [U40] ist diese Steigerung nicht auf ein verändertes Bezugsverhalten zurückzuführen, sondern «nur» auf die geänderte Berechnung, bezog doch [U40] auch schon im Jahr 2012 in vergleichbarem Umfang «RC Produkte».2361 Demgegenüber änderte sich das Bezugsverhalten von [U41] im Nachgang 2356 Nicht durchschlagend daher die Ausführungen von KAGA in ihrer Stellungnahme zur Zeugenein- vernahme von [...] in Act. IV.4 Rz 37 zweites Lemma. 2357 Ausführlicher dazu Rz 1186 ff. 2358 Siehe vorangehende Rz. 2359 Vgl. Act. II.A.X.345. 2360 Rz 1169. 2361 Vgl. den Bezug von [U40] gemäss Act. II.A.X.345 mit Act. II.A.X.453. 433 zu dieser Berechnungsänderung. Während sie im Jahr 2012 kein «Kies ab Wand sortiert» und ca. 33 m3 «RC Produkte» bezogen hat, bezog sie im Jahr 2013 je mehr als 800 m3 von beiden diesen Produkten. Durch diese Erhöhung des Bezugs anrechenbarer Materialien konnte [U41] die Kiesbezugspflicht im Jahr 2013 zumindest teilweise einhalten.
[U39] – Suche nach anderen Deponien oder unbeeinflusste Entwicklung? Anders als bei [U43] lässt sich bei [U39] zwischen den ersten zwei Monaten im Jahr 2012 und den weiteren zehn Monaten kein markanter Rückgang des in Bümberg deponierten unverschmutzten Aus- hubs feststellen. [U39] war in den vorangegangenen Jahren 2009, 2010 und 2011 aber im- merhin die viertgrösste Kundin in diesem Bereich mit einer durchschnittlichen jährlichen Anlie- fermenge von rund 22'550 m3.2362 In den Jahren 2012, 2013 und 2014 als die Kiesbezugspflicht galt, belief sich ihre durchschnittliche jährliche Anliefermenge demgegenüber noch auf rund 9'500 m3.2363 Allerdings belief sich ihre durchschnittliche Anliefermenge in den Jahren 2015, 2016 und 2017, als die Kiesbezugspflicht nicht mehr galt, auf noch weniger, nämlich auf gut 7’800 m3.2364 Diese Entwicklung kann nun unterschiedliche Gründe haben. Denkbar ist etwa, dass sich [U39] aufgrund der Kiesbezugspflicht in den Jahren 2012 bis 2014 anders orientierte und diese Neuorientierung auch nach Aufhebung der Kiesbezugspflicht beibehielt. Mit ein Grund für die Beibehaltung der Neuorientierung könnte für [U39] die ab dem Jahr 2015 wieder geöffnete Deponie von Alluvia in Oberwangen2365 gewesen sein. Denkbar wäre aber auch ein genereller Rückgang der Nachfrage von [U39] nach Deponievolumen für unverschmutzten Aushub. Was Ursache für das veränderte Nachfrageverhalten von [U39] war, lässt sich letzt- lich nicht mit ausreichender Bestimmtheit feststellen.
[U40] – Keine Reaktion erforderlich: Bei [U40] ist nicht ersichtlich, dass diese durch eine Erhöhung ihres Kiesbezugs bei KAGA, eine Reduktion der dort deponierten Menge unver- schmutzten Aushubs oder anderweitig auf die Einführung der Kiesbezugspflicht reagiert hätte. Allerdings war das für [U40] auch nicht erforderlich, da sie durch Beibehaltung ihres bisherigen Verhaltens die Kiesbezugspflicht erfüllte. Einerseits überschritt sie das «Freivolumen» im Jahr 2012 bloss eher geringfügig und glich die Überschreitung durch ihren Rohkiesbezug im bishe- rigen Umfang aus. Im Jahr 2013 überschritt sie das «Freivolumen» hingegen deutlicher, doch glich sich diese Überschreitung dank der geänderten Berechnung von KAGA durch ihren Ma- terialbezug im bisherigen Umfang aus.2366 [U40] wurde durch die Kiesbezugspflicht in ihrem Verhalten daher effektiv nicht beschränkt.
[U36] – Aussitzen: [U36] deponierte erstmals im Jahr 2013 über dem «Freivolumen» bei KAGA, wurde von KAGA aber im entsprechenden Jahr gleichwohl nicht auf ihrer Auswertung bezüglich Einhaltung der Kiesbezugspflicht aufgeführt.
Zusammenfassend ist demnach bewiesen, dass [U01], [U04], [U43] und [U41] ihr Ver- halten aufgrund der Kiesbezugspflicht geändert haben. Bei [U39] lässt sich demgegenüber nicht mit genügender Bestimmtheit feststellen, dass ihre Verhaltensänderung auf die Kiesbe- zugspflicht zurückzuführen ist, wobei dies auch nicht ausgeschlossen werden kann. [U40] brauchte ihr Verhalten insbesondere aufgrund der Anpassung der Berechnung seitens KAGA im Jahr 2013 nicht anzupassen, während das bei [U36] aufgrund der Nichterfassung der KAGA nicht erforderlich war. C.8.4.4.3 Besonders starke effektive Beschränkung von [U01] und [U04]
Wie ausgeführt, war die Kiesbezugspflicht so ausgestaltet, dass sie sich ab einem be- stimmten Volumen verdoppelte. Als Dritte von dieser Verdoppelung faktisch betroffen waren 2362 Rz 1182. 2363 Auswertung der Beilage 14 von Act. IV.13 zu [U39] für die Jahre 2012, 2013 und 2014. 2364 Auswertung der Beilage 14 von Act. IV.13 zu [U39] für die Jahre 2015, 2016 und 2017. 2365 Siehe dazu Rz 473 m.w.H. 2366 Siehe die vorangegangene Rz. 434 [U04] und [U01],2367 weshalb die Kiesbezugspflicht deren Verhaltensspielraum effektiv noch wesentlich stärker beschränkte als denjenigen der übrigen Dritten. Bei [U04] und [U01] handelt es sich nun nicht um «irgendwelche» Dritte. Im Einzelnen:
Diese zwei Unternehmen wurden bereits in der «Branchen-Analyse Kies- und Deponie- geschäft» aus dem Jahr 2002, die ein Beratungsunternehmen für KAGA erstellte, namentlich aufgeführt, was deren Relevanz für das Geschäft von KAGA unterstreicht. Bei «Arten von Kiesförderern» unterscheidet die Analyse zwischen «Im direkten Marktgebiet KAGA» tätigen Unternehmen und solchen «Ausserhalb Marktgebiet KAGA». «Im direkten Marktgebiet KAGA» führt die Analyse einzig einerseits die «Aktionäre (Kieswerke)» und andererseits die «Kies- händler (Lehmann, [U04], [U01] etc.)» auf.2368 Von den drei namentlich bezeichneten «Kies- händlern» blieben nach der Übernahme von Lehmann durch Aktionärinnen von KAGA ab No- vember 20102369 bloss noch [U04] und [U01] übrig.
Ebenfalls im Rahmen der Strategietagung des VR von KAGA im Jahr 2002 erfolgte eine «Auswertung Aktivitätsfelder für KAGA». Als «[M]ögliche neue Leistungen der KAGA» wurde unter anderem das Feld der «Alternative[n] Materialgewinnung, Substitution, Recycling» auf- geführt und dazu Folgendes festgehalten: «Die KAGA macht dies bereits zu einem Teil, müsste evtl. ausgebaut werden. Hauptkonkurrenten im Marktgebiet der KAGA sind [U04] und [U01]».2370 Weiter wurde an der Strategietagung «die mögliche zukünftige Situation bei [U01] […] als Hauptkonkurrent im Kies- und insbesondere Deponiemarkt der KAGA» diskutiert. «Es besteht die Gefahr, dass Kiesgrube und Transportgeschäft von [U01] von anderen Marktteil- nehmern wie z.B. [U04], Lehmann oder Anderen übernommen werden könnten». Der VR von KAGA war daher (explizit) einstimmig der Meinung, «dass in einer solchen Situation die Kies- grube von der KAGA übernommen werden müsste, um nicht der Gefahr anderer Konkurren- ten, welche diese Grube in Besitz nehmen würden, ausgesetzt zu sein».2371
Bereits an anderer Stelle wurde festgestellt, dass in den Planungsregionen Bern-Mittel- land und Thun-Oberland West Rohkies primär von KAGA und einigen ihrer Aktionärinnen ge- wonnen wurde und wird. Dritte sind bloss wenige vorhanden, die zudem nur einen geringen Anteil der gewonnenen Rohkiesmenge auf sich vereinigen.2372 Dabei ist [U01] diejenige Dritte, die in der Planungsregion Bern-Mittelland noch am meisten Rohkies gewonnen hat,2373 und auch im Umkreis von ca. 20 Fahrminuten um die Kiesabbaustellen von KAGA ist sie die Dritte mit der grössten gewonnenen Rohkiesmenge.2374 Mit anderen Worten ist [U01] im Bereich der Rohkiesgewinnung die grösste unabhängige Dritte, die in räumlicher Nähe zu den Kiesabbau- stellen von KAGA tätig ist.
Wie ebenfalls an anderer Stelle festgestellt, wurde und wird unverschmutzter Aushub, der in der Planungsregion Bern-Mittelland und den Teilregionen Entwicklungsraum Thun und Kandertal deponiert wird, primär in Deponien von KAGA und einigen ihrer Aktionärinnen de- poniert. Auch in diesem Bereich sind bloss wenige Dritte vorhanden, die zudem nur einen geringen Anteil des Volumens des dort deponierten unverschmutzten Aushubs auf sich verei- nigen.2375 Und wiederum ist [U01] diejenige Dritte, deren Deponie in der Planungsregion Bern- Mittelland in den Jahren 2004 bis 2015 das grösste Volumen unverschmutzten Aushubs auf- nahm.2376 2367 Rz 1182. 2368 Act. II.G.X.12 S. 2; vgl. dazu ferner Rz 389. 2369 Fn 2318. 2370 Act. II.G.X.32 S. 16, Ziff. 2.1. 2371 Protokoll des VRA von KAGA vom 5.9.2002, T. 6, Act. II.D.X.7. Siehe ferner auch Rz 771. 2372 Rz 376. 2373 Rz 379. 2374 Rz 385, vgl. ferner Rz 405. 2375 Rz 457 ff. 2376 Rz 462. 435
Seit 2018 betreibt auch [U04] eine Deponie für unverschmutzten Aushub, und zwar eine Deponie «auf grüner Wiese». Für die auf etwa knapp neun Jahre beschränkte Dauer ihrer Existenz gehört diese Deponie zu den 14 grössten Deponien für unverschmutzten Aushub im Kanton Bern.2377 Im regionalen Teilrichtplan aus dem Jahr 2006 war diese Deponie bereits aufgenommen, jedoch stand deren Eröffnung während längerer Zeit in der Schwebe und ver- zögerte sich, weil im September 2012 die Stimmbevölkerung der Gemeinde Thierachern den Erlass einer kommunalen Überbauungsordnung ablehnte.2378 Dass [U04] beabsichtigte, eine Deponie «auf grüner Wiese» zu eröffnen, war KAGA bei Einführung der Kiesbezugspflicht durchaus bekannt und sie trug dem auch im Vorfeld in einem gewissen Masse Rechnung. So hielt etwa der Geschäftsführer von KAGA im September 2010 auf die Frage, ob im Deponie- bereich weitere Massnahmen zu ergreifen seien, fest, es sei «etwas Luft» entstanden durch die Bewilligung zur Überhöhung in Bümberg, was einen «etwas lockereren Umgang bei der Annahme von Deponiematerial» erlaube. KAGA reagiere damit auch auf die «vermehrte Kon- kurrenzsituation in der Region und die damit zu pflegende Kundentreue. [U52] betreibt eben- falls eine Deponie. [U04] plant eine Deponie in Thierachern».2379
Bei den Deponien für unverschmutzten Aushub von [U01] und [U04] handelt es sich seit der Eröffnung der Deponie von [U04] um die zwei mit deutlichem Abstand grössten Deponien für unverschmutzten Aushub, die sich in einer Fahrdistanz von bis zu 20 Kilometern und einer Fahrzeit von bis zu 20 Minuten zu der Deponie Bümberg befinden und die von unabhängigen Dritten betrieben werden.2380
Hinzu kommt, dass insbesondere [U04] nicht nur gegenüber KAGA, sondern auch ge- genüber einzelnen ihrer Aktionärinnen eine Konkurrentin ist. Befragt danach, welche Aktionä- rinnen von KAGA Konkurrentinnen von [U04] seien, antwortete die für [U04] aussagende Per- son: «Im Bereich Rückbau und Aushub ist die Firma Kästli unser Konkurrent. Dann die Firma Hofstetter im Bereich Deponien. Dann die Firma Marti, die machen dasselbe wie wir, also Rückbau und Tiefbau. Dann noch die Firma Vigier, welche ein Konkurrent im Bereich Aushub, Rückbau und Deponien ist».2381
Aber mehr noch – [U04] scheint nicht bloss eine Konkurrentin unter anderen gegenüber den Aktionärinnen von KAGA zu sein, sondern eine besonders wahrgenommene, entspre- chend harte Konkurrentin. So zeigte sich der Vorsitzende der FIKO von KAGA, [...] (Alluvia), im August 2011, also im Jahr vor der Einführung der Kiesbezugspflicht, «besorgt über die Aktivitäten der Fa. [U04] im Raum Bern». «Diese unterbietet die Mitbewerber mit Tiefstprei- sen!», weshalb er wissen wollte, wie viel Aushubmaterial [U04] aus dem Raum Bern bei KAGA deponiere und wie sich die Mengen in den letzten Jahren verändert hätten; der Geschäftsfüh- rer von KAGA stellte in Aussicht, dem nachzugehen und dies anhand ihrer Statistiken aufzei- gen zu können.2382 Auch ein Jahr später war die starke Präsenz von [U04], «die sich, nicht zur Freude der Berner Unternehmungen, in der Stadt Bern stark macht», erneut ein Thema im VR von KAGA – und zwar spezifisch bei der Diskussion darüber, wie sich KAGA gegenüber [U04] bezüglich der Deponiebewirtschaftung verhalten soll.2383 Offenbar war man sich bei KAGA be- wusst, dass diese thematische Verknüpfung – starke Präsenz von [U04] im Raum Bern einer- seits, Verhalten von KAGA gegenüber [U04] bei der Deponierung von unverschmutztem Aus- hub andererseits – heikel ist, wurde diese Passage im finalen VR-Protokoll doch gestrichen 2377 Rz 453 f. 2378 Rz 359. 2379 VR-Protokoll der KAGA vom 16.9.2010, T. 2.1, Act. II.D.X.6. 2380 Rz 474 und 476. 2381 Zeugeneinvernahme von [...] vom 4.5.2016, Rz 102–107, Act. III.26. 2382 Siehe Rz 1149. 2383 Rz 784. 436 und durch die unverfänglichere Aussage ersetzt, diskutiert worden sei das Verhalten gegen- über [U04], welche die Vereinbarung 2012 nicht eingehalten habe.2384
Zusammenfassend ist demnach festzustellen, dass es sich bei [U01] und [U04], die von der Kiesbezugspflicht besonders stark effektiv beschränkt wurden, um die zwei grössten Kon- kurrentinnen von KAGA in deren näherem Umfeld handelte, wobei bei [U04] der Einstieg als Deponiebetreiberin bei Einführung der Kiesbezugspflicht erst bevorstand. Zudem handelte es sich bei [U04] um eine – offenbar harte – Konkurrentin derjenigen Aktionärinnen von KAGA, die im Raume Bern im Bereich der Aushubentsorgung für Kundinnen aktiv waren, also von Alluvia und Kästli-Gruppe. C.8.4.5 Zusammenfassendes Beweisergebnis dazu, wessen Verhaltensspielraum die Kiesbezugspflicht effektiv beschränkte
Die von KAGA eingeführte Kiesbezugspflicht war so ausgestaltet, dass sie für die Aktio- närinnen von KAGA, die dort unverschmutzten Aushub deponierten, bedeutungslos war. Sie bestand zwar auf dem Papier, effektiv beschränkte sie den Verhaltensspielraum der Aktionä- rinnen von KAGA aber nicht. Mit anderen Worten tangierte die Kiesbezugspflicht die Aktionä- rinnen von KAGA in deren Verhalten nicht. Dass die Kiesbezugspflicht für die Aktionärinnen von KAGA bedeutungslos sein wird und deren Verhaltensspielraum effektiv nicht beschränken wird, war zudem von vornherein, also noch vor der Einführung, offenkundig.
Anders verhielt es sich hingegen für die Dritten, die von der Kiesbezugspflicht faktisch betroffen waren. Die Kiesbezugspflicht beschränkte deren Verhaltensspielraum effektiv und sie mussten nolens volens ihr Verhalten darauf ausrichten. Auch dies war von vornherein of- fenkundig.
Die Kiesbezugspflicht war zudem so ausgestaltet, dass sie den Verhaltensspielraum der Dritten [U01] und [U04] besonders stark effektiv beschränkte. Dabei handelt es sich um die zwei grössten Konkurrentinnen von KAGA in deren näherem Umfeld. [U04] ist zudem eine Konkurrentin derjenigen Aktionärinnen von KAGA, die im Raume Bern im Bereich der Aus- hubentsorgung für Kundinnen aktiv waren, also von Alluvia und Kästli-Gruppe.
KAGA führte mit der Kiesbezugspflicht demnach bewusst und gewollt eine Regel ein, die vordergründig alle Kundinnen gleichbehandelte, wobei sie diese Gleichbehandlung in ihrer Kommunikation auch gerne hervorhob. Formell mag dies zutreffen, materiell handelt es sich dabei allerdings um Augenwischerei. Denn in Tat und Wahrheit gestaltete KAGA die Kiesbe- zugspflicht so aus, dass sie die Aktionärinnen von KAGA in deren Verhalten nicht ein- schränkte, die faktisch betroffenen Dritten hingegen sehr wohl – was sich KAGA von Anfang an bewusst war oder bewusst sein musste2385. Mehr noch: die Kiesbezugspflicht war inhaltlich so ausgestaltet, dass sie den Verhaltensspielraum der zwei grössten Konkurrentinnen von KAGA in deren näherem Umfeld, [U01] und [U04], besonders stark effektiv beschränkte. 2384 Rz 784, Fn 1414. 2385 Unmissverständlich die diesbezüglichen Statistiken (die auf Anfrage des Vertreters von Vigier vom Geschäftsführer von KAGA erstellt wurden, vgl. VR-Protokoll der KAGA vom 3.4.2008, T. 1, und VR-Protokoll der KAGA vom 13.5.2008, T. 3; beide Act. II.D.X.6), welche die Differenz zwischen Anlieferung und Bezug für die Jahre 2002 bis 2007 für die Aktionärinnen von KAGA und fünf na- mentlich bezeichnete Hauptkundinnen von KAGA ausweisen, und dem VR von KAGA für die Sit- zung vom 13.5.2008 vorlagen, Act. II.C.X.122, S. 12 f. 437 C.8.5 Wie KAGA eine Nichteinhaltung der Kiesbezugspflicht sanktionierte C.8.5.1 Einleitung
KAGA wertete jeweils Ende eines Jahres aus, welche Kundinnen ihrer Kiesbezugspflicht nachgekommen waren und welche nicht. Ihre Auswertungen weisen folgende Kundinnen auf, die einen «Bezugs – rückstand» ausweisen: 2012 2013 2014 [U04] 58’855.43 66'734.20 [U01] 317.91 3'183.45 1'900.85 [U39] 545.30 4'937.63 [U41] 111.52 2'216.82 [U43] 991.99 Tabelle 67: Kundinnen mit Rückstand bezüglich ihrer Kiesbezugspflicht gemäss Auswertungen von KAGA (Quellen: Act. II.A.X.345, II.A.X.453 und II.A.X.563).
Die Auswertungen für das Jahr 2013 zeigen, dass KAGA den Rückstand aus dem Vor- jahr auf dieses Jahr übertrug. Beim Rückstand, der für das Jahr 2013 ausgewiesen ist, handelt es sich demnach um den kumulierten Rückstand der Jahre 2012 und 2013. Bei der Auswer- tung für das Jahr 2014 fehlt demgegenüber eine Berücksichtigung des in den Vorjahren akku- mulierten Rückstandes. Mit anderen Worten wird in dieser Auswertung einzig der Rückstand aus dem Jahr 2014 ausgewiesen, in dem ein «Freivolumen» von 10'000 Kubikmetern galt. Nicht erfasst in den Auswertungen von KAGA wurde [U36], die im Jahr 2013 das «Freivolu- men» ebenfalls überschritten hat.2386 C.8.5.2 Keine Sanktionen gegenüber allen Kundinnen mit Ausnahme von [U04]
Im Jahr 2012 wiesen [U39], [U01] und [U41] – in dieser Reihenfolge – je einen Rückstand im dreistelligen Kubikmeterbereich aus. Diesen Rückstand übertrug KAGA auf das Folgejahr
Es bestehen keine Anzeichen dafür, dass KAGA gegenüber diesen Kundinnen noch anderweitig als durch diese Übertragung auf den Rückstand reagiert hätte.
Im Jahr 2013 wiesen [U39], [U01] und [U41] – wiederum in dieser Reihenfolge – je einen Rückstand im vierstelligen Kubikmeterbereich aus, [U43] einen solchen von knapp 1'000 Ku- bikmetern, während der Rückstand von [U36] in der Auswertung von KAGA gar nicht erst er- fasst wurde. Soweit ersichtlich übertrug KAGA diese Rückstände nicht auf das Folgejahr 2014. Es bestehen aber auch keine Anzeichen dafür, dass KAGA anderweitig gegenüber diesen Kundinnen auf den Rückstand reagiert oder sie dafür gar sanktioniert hätte.
Im Jahr 2014 wies – auch mangels Übertrags aus dem Vorjahr – einzig [U01] einen Rückstand im vierstelligen Kubikmeterbereich aus. Es bestehen keine Anzeichen dafür, dass KAGA gegenüber [U01] in irgendeiner Form auf diesen Rückstand reagiert oder sie dafür gar sanktioniert hätte, zumal KAGA die Kiesbezugspflicht auf Anfang des Jahres 2015 aufgehoben hat.
Demnach beschränkte sich die Reaktion von KAGA auf einen Rückstand beim Kiesbe- zug dieser Kundinnen darauf, ebendiesen Rückstand auf das Folgejahr zu übertragen; und auch dies nur vom Jahr 2012 auf das Jahr 2013. Nicht bewiesen ist, dass KAGA gegenüber diesen Kundinnen anderweitig auf deren Rückstand beim Kiesbezug reagiert oder diese Kun- 2386 Rz 1197. 438 dinnen dafür gar sanktioniert hätte. Dass KAGA so reagieren bzw. nicht reagieren wird, konn- ten diese Kundinnen jedoch nicht antizipieren oder gar schon im Voraus wissen. Daher muss- ten sie im Nachgang zur Einführung der Kiesbezugspflicht ihr eigenes Verhalten – wie zuvor beschrieben2387 – anpassen. Dass KAGA nicht weiter auf die Rückstände dieser Kundinnen reagierte, könnte denn auch gerade daran liegen, dass diese Kundinnen, insbesondere [U01] und [U43], ihr Verhalten angepasst haben, um die Kiesbezugspflicht so gut wie möglich ein- zuhalten. C.8.5.3 Sanktion gegenüber [U04]: «Einbindungsversuch» und Sperrung der Deponie
Die Vereinbarung zwischen KAGA und [U04] (wie auch diejenige zwischen KAGA und [U01], dort aber ohne Mehrtransportkostenreduktion)2388 vom 4. Mai 2012 sah unter dem Titel «Kompensation von nicht eingehaltenen Kiesbezugsmengen» Folgendes vor: «Für nicht ein- gehaltene Kiesbezüge stellt die [U04] der KAGA in der Deponie Thierachern Eymatt ein Auf- füllvolumen im gleichen Umfang zur Verfügung. Diese Deponie kann von der KAGA oder ihren Kunden frei angefahren werden. Der Preis pro m3 abgekipptem Aushubmaterial, den die KAGA der [U04] vergütet ist derselbe wie bei der KAGA (Tonnenpreis x Raumgewicht 1,7), abzüglich Mehrtransportkosten (für 2012 ca. Fr. –.48/km und m3) ab Ausfahrt A6 Heimberg bis Thiera- chern Eymatt retour. P.S. Die Mehrtransportkosten basieren auf dem TA (Transportkosten- ausgleichsberechnung) der KAGA)».2389
Am 23. September 2012 lehnten die Stimmberechtigten der Gemeinde Thierachern das Deponieprojekt von [U04] ab.2390 [U04] wandte sich daraufhin gegen Ende Oktober 2012 an den Kanton und ersuchte diesen, den Erlass einer kantonalen Überbauungsordnung einzulei- ten. In ihrem Schreiben stellte [U04] unter anderem die Annahmerestriktionen bei der Deponie von KAGA in Bümberg aus ihrer Sicht dar und legte die Vereinbarung zwischen ihr und KAGA bei.2391
Auch KAGA reagierte auf das negative Abstimmungsergebnis in Thierachern. Mit Schreiben vom 29. Oktober 2012 hielt sie gegenüber [U04] zunächst fest, deren «Anliefermen- gen 2012 in die Aushubdeponie Bümberg [seien] bis heute sehr hoch». Weiter führte sie aus, sie müsse zum heutigen Zeitpunkt davon ausgehen, dass [U04] die «abgemachte Bezugs- pflicht von Kies bzw. Kompensation von Deponievolumen in der geplanten Aushubdeponie Eyacher, Thierachern nicht [werde] erfüllen können». KAGA teilte [U04] anschliessend mit, sie werde im Jahr 2012 von einer spezifischen Baustelle keinen weiteren Aushub mehr anneh- men, ebenso wenig von «nicht angemeldete[n] Aushub-Objekte[n] von über 1000 m3» sowie von Gebieten ausserhalb der Region Thun. Für das Jahr 2013 werde KAGA [U04] noch vor Ende des Jahres 2012 ihre Annahmemöglichkeiten mitteilen.2392 An der Sitzung der FIKO von KAGA vom 13. November 2012 schlug der Geschäftsführer von KAGA vor, «die Annahmebe- dingungen zu überdenken und allenfalls mit Kontingentierungen für die grösseren Anlieferer zu regeln. Auffallend ist ja, dass die Fa. [U04] in Thun zu grosse Mengen von innerhalb des Annahmegebietes gebracht hat, die Kiesbezüge aber wahrscheinlich nicht erfüllen wird». Die Diskussion der FIKO-Mitglieder [...] (Alluvia), [...] (Kästli) und [...] (KAGA) ergab, «dass eine Kontingentierung wahrscheinlich nicht ganz befriedigen wird und der eigentliche ‘Problemfall’ die [U04] ist, welche infolge der Absage für eine Deponie in Thierachern (Gemeindeabstim- mung) das ev. Kompensationsvolumen zugunsten KAGA (…) nicht mehr erfüllen kann, die Kiesbezüge wohl nicht realisieren wird, jedoch gleichzeitig zu grosse Aushubmengen gegen- 2387 Rz 1197 ff. 2388 Act. VI.38 Anhang. 2389 Act. II.E.X.136, Ziffer 1.3. Zu den vorangegangenen Entwürfen Rz 1151 und die dortigen Hinweise. 2390 Vgl. BGer, 1C_23/2017 vom 3.10.2017, Sachverhalt Bst. A. 2391 Act. II.E.X.151. 2392 Anhang 2 der Zeugeneinvernahme von [...] vom 4.5.2016, Act. III.26. 439 über den Vorjahren anliefert. Da heute noch mit dieser Unternehmung ein Gespräch abge- macht ist, wird dieses Resultat abgewartet und nachträglich von [...] und [...] ein Vorschlag zu Handen des VR KAGA ausgearbeitet».2393 In der VR-Sitzung vom 29. November 2012 fasste der VRP die «Ist-Situation» wie folgt zusammen: «Die in den Vereinbarungen festgelegten Anliefermengen mit Kiesbezugsverpflichtungen können eingehalten werden, mit Ausnahme der grössten Aushublieferantin, der [U04]. Im Weiteren können die als Kompensation verein- barten Deponie-Ersatzguthaben zur Gunsten der KAGA in der geplanten Deponie Thierachern nicht realisiert werden, da das Projekt von der Bevölkerung abgelehnt wurde». Der VR disku- tierte anschliessend das Thema, «insbesondere das zukünftige Verhalten gegenüber der Firma [U04], die die Vereinbarung 2012 nicht eingehalten hat. Hier braucht es Lösungen, die einerseits der speziellen Situation von [U04] gerecht werden, andererseits die übrigen KAGA- Kunden nicht benachteiligen und keine Marktverzerrung ergeben». Der VR beschloss darauf- hin (implizit)2394 einstimmig u.a., dass mit [U04] eine gegenüber den übrigen KAGA-Kundinnen vertretbare Lösung zu finden sei. «Das weitere Vorgehen gegenüber der Firma [U04] wird dem Geschäftsführer und dem Präsidenten, sowie der FIKO in Auftrag gegeben, mit folgenden Rahmenbedingungen: Einbinden (Deponie Thierachern), Sicherheiten, Fairness, Gleichbe- handlung».2395
In der Folge kam es zu Gesprächen zwischen KAGA und [U04], an denen sich die Be- teiligten – zumindest aus Sicht von KAGA – «über die Eckpunkte der Zusammenarbeit» geei- nigt haben.2396 An der Geschäftsleitungssitzung von Alluvia vom 17. Januar 2013 wurde dies- bezüglich denn auch wie folgt informiert: «Die [U04] ist bereit, mit der KAGA zu kooperieren. (Deponie Thierachern). Damit ist auch die Schuttannahme in Oberwangen (Europaplatz) frei- gegeben. (läuft seit 15. Januar)».2397 Vertragsentwürfe, die der VRP von KAGA an den Ge- schäftsführer von KAGA sandte,2398 zeigen auf, welche Lösung damals – jedenfalls seitens KAGA – angestrebt wurde: In der Präambel wird die Ausgangslage geschildert, wonach «der vertraglich vereinbarte Ausgleich» aufgrund der derzeitigen Nichtrealisierbarkeit der Deponie Eyacher durch [U04] «momentan nicht erfüllbar» sei. Mit der Vereinbarung würden die Betei- ligten KAGA und [U04] «ihre längerfristige Zusammenarbeit für den dereinstigen gemeinsa- men Betrieb der Deponie Eyacher verbindlich festlegen» wollen. «Um das Bewilligungsverfah- ren nicht zu erschweren», werde zum jetzigen Zeitpunkt «noch kein Gesellschaftsvertrag abgeschlossen». Gemäss Ziffer 1 des Vertrags sollten sich die Beteiligten zum Abschluss ei- nes Gesellschaftsvertrags nach Vorliegen der rechtskräftigen Bewilligung für die Deponie Eya- cher verpflichten. Ziffer 2 sah insbesondere bei Nichterfüllung von Ziffer 1 eine Konventional- strafe zu Lasten von [U04] vor. Der bereits ausgearbeitete Gesellschaftsvertrag sah vor, dass KAGA und [U04] eine einfache Gesellschaft bilden (Art. 1). Deren Zweck sollte sein, «die Auf- füllung und Rekultivierung der Deponie Eyacher» zu realisieren und zu betreiben (Art. 2). Die Beteiligungsverhältnisse sollten sich «nach der Grössenordnung der voraussichtlich durch die Partner beanspruchten Deponiemengen» richten (Art. 3), wobei ein Verhältnis von 75 % ([U04]) zu 25 % (KAGA) vorgesehen war (Art. 4.1). Die Vorleistungen von [U04] für die Depo- nie Eyacher wie etwa Verträge, Planung etc. sollten «als Kompensation und Risikoanteil in Bezug auf die Vereinbarung mit der KAGA unentgeltlich» in die einfache Gesellschaft einge- 2393 Zu dieser FIKO-Sitzung und insbesondere den Zitaten daraus siehe Protokoll der FIKO von KAGA vom 13.11.2012, T. 6.2 f., Act. II.B.X.463. 2394 Rz 694 f. 2395 Zu dieser VR-Sitzung und den Zitaten daraus siehe VR-Protokoll der KAGA vom 29.11.2012, T. 4, Act. II.D.X.6; siehe dazu auch Rz 784. 2396 Vgl. Anhang «Geschichtliche Abfolge» zum Schreiben von KAGA an [U04] vom 13.3.2014 (Act. II.E.X.221 resp. – identisch II.G.X.247). 2397 Protokoll der Geschäftsleitungssitzung von Alluvia vom 17.1.2013, T. 1.4.6, Act. II.G.X.176. 2398 Act. II.D.X.111. Die nachfolgenden Zitate stammen aus diesen Vertragsentwürfen. 440 bracht werden (Art. 4.2). Für wichtige Beschlüsse war sodann eine Einstimmigkeit der Gesell- schafter vorgesehen (Art. 6). In anderen Dokumenten wird das beabsichtigte Beteiligungsver- hältnis etwas anders angegeben, einmal mit 80 % zu 20 %2399, einmal mit 70 % zu 30 %2400.
Am 3. Juli 2013 fand sodann eine Besprechung dieser Vertragsentwürfe zwischen [U04] und KAGA, handelnd durch ihren VRP und den Geschäftsführer, in den Räumlichkeiten von Kästli statt. Zum Gesprächsgang ist zu lesen: «Wichtig ist [...] nun, dass nun Nägel mit Köpfen gemacht werden, dies nachdem von KAGA mehrere Anläufe und Vorschläge gemacht wur- den». [U04] stellte in Aussicht, die Verträge nach Überprüfung durch ihren (damals ferienab- wesenden) Anwalt eingehen und unterzeichnen zu wollen. Sie hatte Frist bis zum 9. August 2013 für eine Rückmeldung, wobei die Vertragsunterzeichnung für den 30. August 2013 be- absichtigt war.2401 Am 26. August 2013 orientierte [...] die FIKO der KAGA darüber, dass [U04] «wahrscheinlich nicht auf die Vorschläge der KAGA eintreten» wolle.2402 Diese Einschätzung sollte sich kurz darauf bestätigen: Mit Schreiben vom 29. August 2013 teilte [U04] mit, sie sei «zum Entschluss gekommen, dass die Firma [U04] auch in Zukunft unabhängig und eigen- ständig bleiben will. Das bedeutet, dass wir keinen Gesellschaftsvertrag zwischen der KAGA AG und unserer Firma unterzeichnen werden». Die Vereinbarung vom 4. Mai 2012 werde sie aber erfüllen. Sobald die Deponie Eyacher eröffnet werden könne, werde sie ihren Verpflich- tungen nachkommen und sich an ihre Zusagen halten. Diesen Entschluss zur Selbstständig- keit habe sich [U04] nicht leicht gemacht, werde aber vom VR und der Geschäftsleitung ein- stimmig getragen.2403
KAGA antwortete gleichentags mit einem von [...] aufgesetzten2404 Schreiben.2405 Darin äusserte sie ihren Unmut zum Verhandlungsverhalten von [U04], für welche «mündliche Ver- einbarungen und gegenseitige Abmachungen offensichtlich keine Bedeutung» besässen. In den Grundzügen sei die Zusammenarbeit bezüglich der Deponie Eyacher im November 2012 mündlich vereinbart worden. Nur deshalb sei KAGA damals bereit gewesen, die Sonderrege- lung vom Mai 2012 für [U04] weiterzuführen. Seither werde sie von [U04] aber bloss hingehal- ten und nunmehr wolle [U04] nichts mehr von einer solchen Zusammenarbeit wissen. Folglich gebe es für [U04] ab sofort auch keine Sonderregelung mehr. Ab 2. September 2013 gälten für [U04] daher dieselben Annahmebedingungen wie für alle anderen Kundinnen. Solange [U04] ihren Kiesbezugsrückstand nicht ausgeglichen habe, werde KAGA kein Aushubmaterial mehr von ihr annehmen. Schliesslich hielt KAGA fest, dass eine Zusammenarbeit bei der De- ponie Eyacher in keiner Art und Weise bedeutet hätte, dass [U04] nicht mehr als unabhängige und eigenständige Unternehmung tätig wäre.
[U04] wiederum informierte ihre Mitarbeitenden am 30. August 2013 wie folgt: «Da die [U04] der Firma KAGA AG eine Mitbeteiligung an der zukünftigen Grube Eyacher, Thierachern verweigert, werden wir durch die KAGA mit einer Annahmesperre für ‘Aushubmaterial sauber’ in Bümberg unter Druck gesetzt». Aus diesem Grund sei ab 2. September 2013 die Deponie Bümberg für [U04] geschlossen.2406 Am 12. September 2013 schilderte der VRP von KAGA im VR von KAGA die Hintergründe, insbesondere auch zum Verhandlungsverlauf, und schloss damit, dass [U04] ab sofort wie alle anderen Kundinnen behandelt werde und bis zur Erfüllung 2399 So in Act. II.D.X.112. 2400 So in Anhang «Geschichtliche Abfolge» zum Schreiben von KAGA an [U04] vom 13.3.2014 (Act. II.E.X.221). 2401 Act. II.D.X.112. 2402 Protokoll der FIKO von KAGA vom 26.8.2013, T. 9, II.B.X.463. 2403 Act. II.A.X.394. 2404 Der VRP von KAGA liess das Schreiben per Mail dem Geschäftsführer von KAGA zukommen, verbunden mit der Aufforderung «Bitte per Mail und als Brief an [U04]», vgl. Act. II.D.X.114. 2405 Act. II.E.X.185. 2406 Act. II.C.X. 174 sowie Act. II.E.X.187. 441 der Annahmebedingungen kein Aushubmaterial bei KAGA anliefern könne.2407 Gegen aussen stelle [U04] den Sachverhalt nun anders dar, nämlich so wie gegenüber ihren Mitarbeitenden. Es sei davon auszugehen, dass [U04] auch gegenüber Behörden und anderen Dritten Falsch- aussagen verbreite und die KAGA verunglimpfe. Nach «eingehender Diskussion» kam der VR von KAGA (implizit)2408 einstimmig zu mehreren Schlüssen. Unter anderem kam der VR zum Schluss, dass es richtig sei, wenn für [U04] dieselben Bedingungen für die Aushubannahme gälten wie für sämtliche anderen Kundinnen der KAGA «(keine Sonderbehandlung mehr)». Weiter kam er zum Schluss, dass anzunehmen sei, dass [U04] dem Kanton und weiteren Drit- ten falsche Signale sende, welche es gälte, richtig zu stellen «(Image KAGA)». Weiter wurde vermutet, dass auch innerhalb von [U04] nicht alles transparent kommuniziert worden sei, weshalb ein Gespräch mit den Verantwortlichen im VR von [U04] sinnvoll erscheine. Daraufhin beschloss der VR von KAGA, einerseits ein Gespräch und Erläuterung mit Kantonsvertretern durchzuführen, andererseits ein Gespräch mit dem VR von [U04] zu führen.
Am 10. Oktober 2013 fand sodann das Gespräch zwischen [U04] und KAGA, handelnd durch den VRP [...] (Kästli), VR [...] (Heimberg) und Geschäftsführer [...], statt. Beabsichtigt wurde nunmehr, dass [U04] bis Ende 2015 (resp. gemäss Vertragsentwurf bis Ende 2016) insgesamt 120'000 m3 unverschmutzten Aushub soll anliefern können (unter Anrechnung der 2012 und 2013 bereits erfolgten Anlieferungen), der an sich von der Kiesbezugspflicht betrof- fen wäre, ohne aber dafür die Kiesbezugspflicht einhalten zu müssen. Im Gegenzug sollte [U04] KAGA dasselbe Deponievolumen in der noch nicht bewilligten Deponie Eyacher gemäss Vereinbarung vom 4. Mai 2012 zur Verfügung stellen.2409 Der seitens KAGA ausgearbeitete Entwurf vom 8. November 20132410 regelte dies noch eingehender. Hervorzuheben ist, dass nebst der «Deponieplatzkompensation» als solcher insbesondere auch deren Preis geregelt werden sollte. KAGA hätte bei [U04] «zu den KAGA-Bedingungen abzüglich der Transport- kostendifferenz von CHF 6.–/m3» sollen deponieren können (Ziffer 1). Bei den künftigen De- ponierungen von [U04] bei KAGA in den Jahren 2014–2016 sollte diese Transportkostendiffe- renz «direkt über eine Zusatzdeponiegebühr beglichen» werden, ausmachend pro Kubikmeter Fr. 2.63 bzw. bei einer «Überlieferung von 17'500 m3» pro Jahr einen jährlichen Zusatzbetrag von Fr. 105'000.– (Ziffer 2). Die «Sicherstellung des Transportkostenausgleichs z.G. KAGA» sollte zum für in der Vergangenheit liegendem Teil über eine Bankgarantie über Fr. 420'000.– sichergestellt werden und «für die ‘Überlieferung’ ab 2014 direkt über eine Zusatzdeponiege- bühr (…) endgültig abgegolten» werden (Ziffer 5). VR [...] (Heimberg) informierte den VR von KAGA über dieses Gespräch an der Sitzung vom 28. November 2013. Der VR genehmigte im Anschluss (implizit)2411 einstimmig den verteilten Vereinbarungsentwurf2412 im Grundsatz.2413 VR [...] (Kiestag) informierte an derselben Sitzung über das Gespräch mit Regierungsrat [...]. Positiv sei gewesen, dass die Situation habe dargestellt werden können. Negativ, dass der Eindruck entstanden sei, die Massnahme sei als Angelegenheit wegen [U04] «als Auseinan- dersetzung zwischen den ‘Unternehmern’ ausgelöst worden».2414
[U04] sagte in der Folge den für die Vertragsunterzeichnung anberaumten Termin kurz- fristig ab. Der Geschäftsführer von KAGA setzte als Reaktion ein Antwortschreiben auf.2415 VRP [...] (Kästli) entwarf daraufhin selbst ein Schreiben, welches bei den VR [...] (Kiestag) und [...] (Heimberg) zur Stellungnahme zirkulierte.2416 VR [...] gab für die Abfassung des Schreibens 2407 Hierzu sowie zu den nachfolgenden Ausführungen zu dieser Sitzung des VR von KAGA vgl. VR- Protokoll der KAGA vom 12.9.2013, T. 3, Act. II.D.X.6. 2408 Rz 694 f. 2409 Act. II.E.X.190. 2410 Act. II.A.X.418, auch bezüglich der nachfolgenden Zitate aus diesem Vertragsentwurf. 2411 Rz 694 f. 2412 Siehe Act. II.E.X.197. 2413 VR-Protokoll der KAGA vom 28.11.2013, T. 8.1 und 8.2, Act. II.D.X.6. 2414 VR-Protokoll der KAGA vom 28.11.2013, T. 6, Act. II.D.X.6. 2415 Act. II.A.X.477. 2416 Act. II.E.X.220 und II.A.X.479. 442 zu bedenken: «Wir müssen darauf achten, dass wir einen Brief verfassen der für uns nicht verfänglich sein kann sollte er bei den Behörden oder der WEKO auftauchen».2417 Nach ge- ringfügigen Änderungen2418 wurde das Schreiben sodann am 13. März 2014 an [U04] versandt mit zwei Anhängen, einerseits einer Darstellung der «Geschichtliche[n] Abfolge», andererseits dem Vertragsentwurf.2419 Im Schreiben (und vor allem auch im Anhang) wird zunächst die Ausgangslage rekapituliert. Im Widerspruch zum Vertragstext, wonach mit der künftigen «Zu- satzdeponiegebühr» die Transportkostendifferenz beglichen werden soll (Ziffer 2 und 5 des Vertrags), wird diese «Zusatzdeponiegebühr» im Schreiben nunmehr mit Mehrkosten erklärt, die für das von [U04] gewünschte jährliche Ablagerungsvolumen von 40'000 m3 entstehen würden. Schliesslich wird eine Frist gesetzt für die Annahme des Vertrags und die Frage auf- geworfen, wie [U04] gedenke, ihren Verpflichtungen aufgrund der «massiven Überlieferungen in den Jahren 2012 und 2013» nachzukommen. An der FIKO vom 17. März 2014 erläuterte [...] das Schreiben und hielt unter anderem fest: «Der Brief wurde sehr sachlich gehalten […] da dieser ev. noch anderweitig (kantonale Behörden) verwendet werden muss, weil KAGA den Eindruck nicht los wird, dass sie von [U04] wahrscheinlich schlecht gemacht wird».2420 Der VR von KAGA wurde anlässlich der Sitzung vom 27. März 2014 über das Schreiben und die Ent- wicklung informiert.2421 Darüber, dass [U04] bislang noch nicht reagiert hat, wurden in der Folge sowohl die FIKO (am 29. April 2014)2422 als auch der VR von KAGA (am 15. Mai 2014)2423 informiert. Mit Schreiben vom 10. Juni 2014 teilte [U04] KAGA schliesslich mit, sie sei momentan «nicht gewillt, weiter mit der KAGA (betr. Materialdeponie Aushub in Bümberg und Kiesbezug) zusammen zu Arbeiten». Eine weitere Zusammenarbeit erachte sie nur dann als zielführend, wenn die Vereinbarung vom 2012 «als nichtig erklärt und zu den Akten gelegt» werde. Sie würde nur noch «Deponiegebühren nach der KAGA-Preisliste des aktuellen Jahres ohne jegliche Verpflichtung zum Bezug von Kies oder einen Mehrpreis bei Nichtbezug von Kiesmaterial» akzeptieren.2424 Ein sich in den Akten befindlicher Entwurf eines Antwortschrei- bens legt nahe, dass KAGA darauf reagierte, indem sie einerseits an der Vereinbarung vom
Mai 2012 festhielt und andererseits [U04] die Anlieferung von sauberem Aushub weiterhin verweigerte.2425 Dass gegenüber [U04] Einschränkungen bei der Deponierung von unver- schmutztem Aushub bei KAGA auch nach dem 1. Januar 2015 noch aufrecht erhalten blieben, belegt eine entsprechende Information durch VR [...] anlässlich einer Sitzung des VR der Al- luvia Holding AG vom 12. Dezember 2014: «[...] informiert, dass (…) bei der Auffüllung ab 1.1.2015 alle Einschränkungen aufgehoben werden, (Ausnahme: [U04])»2426.
Gemäss den Berechnungen von KAGA belief sich der Kiesbezugsrückstand von [U04] per 31. Dezember 2015 noch auf 35'995 Kubikmeter.2427
Soweit sich befragte Personen an den Einvernahmen zu dieser Thematik äusserten, stehen ihre (freilich weniger in die Einzelheiten gehenden) Ausführungen im Kerngeschehen mit den zuvor gemachten Feststellungen im Einklang: - So führte [...] (Daepp) aus, dass mit [U04] Gespräche geführt worden seien und eine Vereinbarung abgeschlossen worden sei.2428 2417 Act. II.A.X.479. 2418 Act. II.A.X.480 und II.A.X.484. 2419 Act. II.E.X.221, auch bezüglich der nachfolgenden Ausführungen zum Inhalt des Schreibens. 2420 Protokoll der FIKO von KAGA vom 17.3.2014, T. 8, Act. II.B.X.463. 2421 VR-Protokoll von KAGA vom 27.3.2014, T. 7, Act. II.D.X.6. 2422 Protokoll der FIKO von KAGA vom 29.4.2014, T. 6, Act. II.B.X.463. 2423 VR-Protokoll von KAGA vom 15.5.2014, T. 4, Act. II.D.X.6. 2424 Act. II.E.X.224. 2425 Act. II.D.X.151. 2426 Act. II.B.X.484. 2427 Schreiben von KAGA an [U04] vom 4. März 2016, Anhang 1 zum Protokoll in Act. III.26. Vgl. auch Zeugeneinvernahme von [...] vom 4.5.2016, Rz 230–234, Act. III.26. 2428 EV von [...] vom 13.1.2015 Rz 141–157, Act. III.4. 443 - [...] (Heimberg) hielt fest, mit [U04] habe es bei KAGA Sonderregelungen gegeben, «da sie als einzige extrem viel Material angeliefert» habe. Gemäss Vereinbarung hätte [U04] für das Mehrdeponiematerial einen gewissen Teil Kies beziehen müssen. Er habe sich mehrmals bei KAGA für [U04] eingesetzt. [U04] habe aber leider nicht kooperiert und sei nicht zu Sitzungen erschienen. Dies habe KAGA dazu bewogen, die Stellung zu hal- ten.2429 - [...] (Alluvia) bestätigte, dass [U04] als einziges Unternehmen bei KAGA nicht habe de- ponieren können.2430 - [...] (Alluvia) äusserte sich am Ausführlichsten dazu. Er hielt fest, als Massnahme wegen des Deponienotstands sei eine Beschränkung der anlieferbaren Deponievolumina be- schlossen worden. Jede Kundin habe noch einen Prozentsatz ihrer bisherigen Anliefe- rungsmengen bringen können. Als weitere Massnahme habe KAGA dann den grösseren Kundinnen angeboten, dass sie auch wieder mehr deponieren könnten, wenn sie durch entsprechende Kiesbezüge helfen würden, Deponievolumen zu schaffen. Diese Bedin- gungen hätten genau gleich für alle Kundinnen gegolten. «Alle ausser [U04] mussten und konnten damit leben». Sie hätten gewusst, dass [U04] eine Deponie eröffnen wolle. «KAGA hat [U04] daraufhin ein Geschäft vorgeschlagen. Die Idee war, dass [U04] sein ganzes Aufkommen in der KAGA-Deponie deponieren kann unter der Bedingung, dass [U04] der KAGA zusagt, in seiner eigenen Deponie, und wir gingen davon aus, dass er die Bewilligung erhält, uns eine Kompensation anbietet. D.h., dass er uns das Volumen, was wir ihn mehr als die Aktionäre haben auffüllen lassen, zurück gibt. Diese aus meiner Marktsicht wieder spezielle Vereinbarung war gedacht, das Problem vor Ort bei KAGA zu lösen. Wir haben uns nicht gefragt, ob das mit dem Kartellgesetz vereinbar ist. Diese
Stufe war nur für [U04]. Daraufhin hat die KAGA der [U04] über dieses Geschäft einen Vertrag erstellt. Man war sich einig, dass dies eine gute Idee ist. Insbesondere musste [U04] mit seinem vor Ort aufgeladenen Deponiematerial nicht mehr nach Bern, es war also vor allem für ihn eine Lösung. Das Risiko bestand ja, dass die Deponie hätte nicht bewilligt werden können. KAGA hat dieses Risiko voll übernommen. Die Bevölkerung hat das Projekt abgelehnt, nicht zur Freude der KAGA. Jetzt hat KAGA ein Problem. Sie hat [U04] nach einem Treffen gefragt. [U04] hat den Vertrag zerrissen. Seitdem herrscht absolute Funkstille und es ist für den Verwaltungsrat der KAGA nicht möglich, mit [U04] in Kontakt zu treten, da diese angeblich ‘nichts mehr von dem Vertrag weiss’. Daraufhin blieb der KAGA nichts anderes übrig, als der [U04] ein Verbot für die Deponie auszu- sprechen. Mit diesem Verbot gelangte [U04] dann natürlich an den Kanton und löste mit diese Geschichte aus. Es ist eine ernste Angelegenheit für die KAGA. Er löste mit sei- nem einseitigen Entscheid vom Vertrag zurückzutreten die Reaktion bei der KAGA aus».2431 - [...] ([U04]) hielt fest, keine andere Möglichkeit gehabt zu haben, als die Vereinbarung mit der Kiesbezugspflicht einzugehen. [U04] habe sie aber nicht erfüllen können, da sie keinen Rohkies in dieser Menge benötige. Auf Nachfrage des Rechtsvertreters von KAGA bestätigte er, die Kiesbezugspflicht auch durch Kompensation mit Deponievolu- men in der Deponie Eyacher erfüllen zu können, sobald diese aufgeht. Weiter hielt er auch fest, dass KAGA die Deponie am 1. September 2013 für [U04] gesperrt habe.2432
Weitgehend und insbesondere bezüglich dem Kerngeschehen in Einklang mit den zuvor gemachten Feststellungen stehen ferner auch die Ausführungen von KAGA. Im Nachgang zur 2429 EV von [...] vom 14.1.2015 Rz 243–263, Act. III.6. 2430 EV von [...] vom 13.1.2015 Rz 122–124 und 131 f., Act. III.3. 2431 EV von [...] vom 15.1.2015 Rz 351–387, Act. III.7. 2432 Zeugeneinvernahme von [...] vom 4.5.2016, Rz 125–138, 481–486, Act. III.26. 444 Zeugeneinvernahme von [...] ([U04]) reichte KAGA am 8. Juli 2016 eine ausführliche Stellung- nahme ein, in der sie den Verhandlungsablauf schilderte.2433 C.8.5.4 Zusammenfassendes Beweisergebnis zur versuchten «Einbindung» und Sperrung von [U04]
Dass [U04] keine Verwendung für Rohkies in dem Ausmass hat, in dem sie es bei Bei- behaltung ihrer bisherigen Deponiemenge aufgrund der Kiesbezugspflicht beziehen müsste, war für alle Beteiligten von vornherein ersichtlich.2434 Bereits in der Vereinbarung vom 4. Mai 2012 war daher vorgesehen, dass [U04], anstatt Kies zu beziehen, KAGA auch im selben Umfang Deponievolumen in ihrer erst noch zu eröffnenden Deponie Eyacher zur Kompensa- tion zur Verfügung stellen kann. Als Preis für das Kompensationsvolumen sollte der von [U04] bei KAGA bezahlte Preis abzüglich der Mehrtransportkosten (gemäss späteren Berechnungen mit Fr. 6.– pro Kubikmeter angegeben)2435 gelten. Die Möglichkeit einer Kompensation in der Deponie Eyacher wurde unwahrscheinlicher resp. rückte zumindest in fernere Zukunft, nach- dem das Projekt von den Stimmberechtigten der Gemeinde Thierachern abgelehnt worden war. In der Folge verhandelten KAGA und [U04] über die Bildung einer einfachen Gesellschaft bezüglich der Deponie Eyacher. Die diskutierten Beteiligungsverhältnisse beliefen sich zwi- schen 20–30 % für KAGA und 70–80 % für [U04], wobei u.a. [U04] ihre Vorleistungen unent- geltlich hätten einbringen sollen. Während den Verhandlungen, die sich – primär durch das Verhalten von [U04] – in die Länge zogen, konnte [U04] weiterhin auf der Deponie von KAGA unverschmutzten Aushub deponieren, wobei sie deutlich weniger dort deponierte als in den Vorjahren2436. [U04] lehnte Ende August 2013 die Bildung einer einfachen Gesellschaft mit KAGA bezüglich der Deponie Eyacher ab, da sie auch künftig unabhängig bleiben wolle. Um- gehend sperrte KAGA daraufhin die Deponie Bümberg für [U04]. Ab 2. September 2013 konnte [U04] dort keinen unverschmutzten Aushub mehr deponieren. KAGA und [U04] ver- handelten in der Folge erneut über eine Kompensation des Deponievolumens in der zukünfti- gen Deponie von [U04]. Auch diese Gespräche zogen sich – primär durch das Verhalten von [U04] – in die Länge und scheiterten letztlich an deren Widerstand. Die Deponie Bümberg blieb für [U04] in der Folge weiterhin gesperrt, so lange diese ihren Kiesbezugsrückstand nicht auf- geholt hat. C.8.6 Zusammenfassendes Beweisergebnis zur Kiesbezugspflicht
Aus dem Vorangehenden ergibt sich, dass bei der KAGA während fast drei Jahren (März 2012 bis Dezember 2014) eine Kiesbezugspflicht bei der Deponierung von unverschmutztem Aushub galt, die ab einer gewissen jährlichen Deponiemenge zum Tragen kam. Mit dieser Pflicht zum Kiesbezug wurde angestrebt, ein ausgeglicheneres Verhältnis zwischen Kiesab- bau (Schaffung von Deponievolumen) und Deponierung (Nutzung von Deponievolumen) zu erreichen.
Die Bezugspflicht knüpfte an die Deponierung von unverschmutztem Aushub – und zwar einzig in der Aushubdeponie Bümberg – an. Die Bezugspflicht galt erst über der Grenze eines Freivolumens. Die Produkte, die im Gegenzug bezogen werden mussten, waren nicht in allen Jahren dieselben: 2012 musste Kies ab Wand unsortiert oder sortiert bezogen werden, in den Jahren 2013 und 2014 kam als zusätzliche Möglichkeit insbesondere der Bezug von RC- Produkten dazu (obwohl dieser Bezug kein zusätzliches Deponievolumen schafft).
Formell galt die Bezugspflicht für alle Kundinnen gleichermassen, die bei KAGA unver- schmutzten Aushub deponierten. Namentlich galt diese Pflicht sowohl für Dritte als auch für 2433 Act. IV.4 Rz 16–33. 2434 Siehe insbesondere Rz 1196. 2435 Rz 1235. 2436 Siehe dazu Rz 1182 und 1197. 445 die Aktionärinnen von KAGA. Faktisch betraf sie jedoch nicht alle Kundinnen: Die von KAGA eingeführte Kiesbezugspflicht war so ausgestaltet, dass sie für die Aktionärinnen von KAGA, die dort unverschmutzten Aushub deponierten, bedeutungslos war. Sie bestand zwar auf dem Papier, effektiv beschränkte sie den Verhaltensspielraum der Aktionärinnen von KAGA aber nicht. Mit anderen Worten tangierte die Kiesbezugspflicht die Aktionärinnen von KAGA in de- ren Verhalten nicht. Anders verhielt es sich hingegen für die Dritten, die von der Kiesbezugs- pflicht faktisch betroffen waren. Die Kiesbezugspflicht beschränkte deren Verhaltensspielraum effektiv und sie mussten nolens volens ihr Verhalten darauf ausrichten. Die Kiesbezugspflicht war zudem – wissentlich – so ausgestaltet, dass sie den Verhaltensspielraum der Dritten [U01] und [U04] (die zwei grössten Konkurrentinnen von KAGA in deren näherem Umfeld) beson- ders stark effektiv beschränkte.
Soweit eine Kundin bei KAGA Deponiematerial ablud, ohne dabei die gemäss Bezugs- pflicht geltende Menge Kies zu beziehen, beschränkte sich KAGA gegenüber allen Kundinnen ausser einer darauf, diese «Fehlmenge» beim Kiesbezug auf das Folgejahr zu übertragen; und auch dies nur vom Jahr 2012 auf das Jahr 2013. Dass KAGA so reagieren bzw. nicht reagieren wird, konnten diese Kundinnen jedoch nicht antizipieren oder gar schon im Voraus wissen. Bei der Festlegung ihres Verhaltens mussten sie also davon ausgehen, dass KAGA die Kiesbezugspflicht durchsetzen würde. Gegenüber der Kundin [U04], die ihrer Kiesbezugs- pflicht nicht nachkam, versuchte KAGA demgegenüber als Gegenleistung entsprechendes Kompensationsvolumen in der von [U04] geplanten Deponie zu bekommen bzw. mit [U04] eine einfache Gesellschaft bezüglich dieser geplanten Deponie zu bilden. Als [U04] das schliesslich verweigerte, nachdem sie zuvor die Verhandlungen hinauszögerte, sperrte KAGA umgehend die Deponie Bümberg für [U04], bis diese den «Rückstand» beim Kiesbezug auf- geholt hat. Diese Sperre gegenüber [U04] hielt KAGA auch noch aufrecht, nachdem sie Ende 2014 die Kiesbezugspflicht aufgehoben hat. 446 C.9 Einschränkung des Gebiets, aus dem KAGA unverschmutzten Aushub entgegennahm C.9.1 Gegenstand dieses Kapitels
In diesem Kapitel wird untersucht, ob KAGA das Gebiet eingeschränkt hat, aus dem sie unverschmutzten Aushub annahm. Hierzu wird zunächst der Hintergrund einer solchen Ge- bietsbeschränkung behandelt (Unterkapitel C.9.2). In der Folge wird die Einführung, die Um- setzung und die Aufhebung der Einschränkung dargestellt (Unterkapitel C.9.3). Sodann wird darauf eingegangen, für welche Kundinnen die Beschränkung galt (Unterkapitel C.9.4). Ab- schliessend wird der Frage nachgegangen, ob politische Gründe hinter der Festlegung des Einzugsgebiets stehen könnten (Unterkapitel C.9.5), und ein zusammenfassendes Beweiser- gebnis präsentiert (Unterkapitel C.9.6). Wie im Überblick ausgeführt,2437 ist dieses Kapitel von besonderer Bedeutung für die Beurteilung, ob hierin eine missbräuchliche Verhaltensweise von KAGA zu erblicken ist. C.9.2 Hintergrund der Einschränkung des Gebiets, aus dem unverschmutzter Aushub entgegengenommen wurde
Die Einschränkung des Gebiets, aus dem unverschmutzter Aushub entgegengenommen wurde (nachfolgend verkürzt als Einschränkung des Einzugsgebiets bezeichnet), hat densel- ben Hintergrund wie die zuvor behandelte2438 Pflicht zum Kiesbezug. Der einfacheren Nach- vollziehbarkeit werden die dortigen Feststellungen nachfolgend nochmals in Erinnerung geru- fen, auch wenn damit eine gewisse Redundanz verbunden ist.
Festgestellt wurde, dass zumindest in bestimmten Regionen des Kantons Bern während etlichen Jahren Engpässe von Deponievolumen für unverschmutzten Aushub bestanden und teilweise weiterhin bestehen.2439 Bezüglich der Deponien von KAGA ist erstellt, dass die Situ- ation zumindest seit Beginn der 2000er-Jahre angespannt war und sich im Laufe der Jahre verschärfte. Ihren Höhepunkt erreichte die Situation etwa in den Jahren 2012 bis 2014 und seither entschärft sie sich nach und nach wieder.2440 Wie mit dieser Situation umzugehen ist und welche Massnahmen ergriffen werden könnten, war denn auch Gegenstand von Diskus- sionen im VR von KAGA. Soweit die hier behandelte Einschränkung des Einzugsgebiets be- treffend, ist nachfolgend der Werdegang dieser Diskussionen und der diesbezüglichen Be- schlüsse darzustellen:
Eine «Brainstorming-Gruppenarbeit» im Mai 2001 führte zum Ergebnis, dass generell «ein Gleichgewicht zwischen Kiesabbau und Aushub/Inertstoffannahme» angestrebt werden soll. Exemplarisch werden im Protokoll einige mögliche Massnahmen aufgeführt, mit denen dies erreicht werden könnte – die Einschränkung des Einzugsgebiets wird dabei nicht aufge- führt.2441 Um «die anfallenden Mengen des Deponiematerials zu reduzieren», beschloss der VR von KAGA im November 2001 alsdann den Preis für die Deponierung von Aushub zu er- höhen und für «Aushubereignisse[n] > 3'000 m3» eine Anmeldung und Zulassungsfreigabe durch KAGA einzuführen – gleichzeitig behielt er den Rabatt von 20 % zu Gunsten der Aktio- närinnen bei. Der VR von KAGA diskutierte auch noch weitere Massnahmen. Beschlüsse dazu traf er nicht, hielt aber fest, die Direktion solle mit Grossanlieferern Gespräche führen und das Jahresziel besprechen.2442 Im März 2002 beschloss der VR von KAGA sodann eine Anmelde- pflicht für sämtliches Aushubmaterial (Menge und Herkunft). Mit weiteren Massnahmen, u.a. 2437 Rz 226. 2438 Rz 1143 ff. 2439 Rz 426 ff. 2440 Zusammenfassend Rz 431. 2441 VR-Protokoll der KAGA vom 30.5.2001, T. 10, Act. II.D.X.6. 2442 VR-Protokoll der KAGA vom 29.11.2001, T. 4.1 und 4.2, Act. II.D.X.6. 447 einer «Gebietseinschränkung», die intensiv diskutiert worden seien, wartete er vorerst aber zu.2443 An der Strategiesitzung des VR von KAGA vom 11./12. April 2002 wurden sodann di- verse Massnahmen zur Schaffung von Deponievolumen besprochen;2444 nicht thematisiert wurden dabei Einschränkungen bei der Annahme. C.9.3 Einführung, Umsetzung und Aufhebung C.9.3.1 Einführung der Einschränkung des Einzugsgebiets im Jahr 2002
Am 6. Mai 2002 erteilte der VRA von KAGA – bestehend aus [...] (Kästli), [...] (Alluvia, damals noch Messerli), [...] (Heimberg) und [...] (KAGA) sowie dem für dieses Traktandum beigezogen [...] (Marti) – dem Geschäftsführer von KAGA «die Kompetenz zu handeln» und erlaubte ihm u.a. Folgendes: «Anlieferungen stoppen von ausserhalb ‘KAGA-Region’, z.B. von Interlaken, Krattigen».2445 Am 30. Mai 2002 wurde im VR von KAGA unter Verweis auf die Beilage «Massnahmen Konzept Reduktion Schuttannahme bei der KAGA / Phase 2» festge- halten, dass zusätzliche Massnahmen eingeleitet worden seien. Als «Zusätzliche Massnah- men ab Frühjahr 2002 (1. Mai)» wird im Entwurf dieses Konzepts die «Gebietseinschränkung (innerhalb/ausserhalb KAGA-Gebiet)» genannt.2446
Das «Einzugsgebiet der KAGA zur Annahme von Aushub ab 1.6.2002 gem. Grundsatz- entscheid VRA vom 6.5.02 / VR vom 30.5.02» wurde von KAGA denn auch auf einem Plan eingezeichnet: 2443 VR-Protokoll der KAGA vom 21.3.2002, T. 5, Act. II.D.X.6. 2444 Protokoll der Strategiesitzung VR KAGA vom 11./12.4.2002, T. 7, Act. II.D.X.10. 2445 Protokoll des VRA von KAGA vom 6.5.2002, T. 5, Act. II.D.X.7. 2446 VR-Protokoll der KAGA vom 30.5.2002, T. 6, Act. II.D.X.6, der Entwurf der Beilage findet sich in Act. II.C.X.70. 448 Abbildung 49: Karte «Einzugsgebiet der KAGA zur Annahme von Aushub ab 1.6.2002» (Quelle: Anhang 2 der Zeugeneinvernahme von [...] vom 4.5.2016, Act. III.26). 449 C.9.3.2 Umsetzung der Einschränkung des Einzugsgebiets von 2002 bis 2014 C.9.3.2.1 Milde Umsetzung der Einschränkung des Einzugsgebiets bis 2012
An der VRA-Sitzung vom 20. Juni 2002 erläuterte der Leiter Betrieb von KAGA den Stand der eingeleiteten Massnahmen und hielt fest, dass diese seit Mitte Mai 2002 langsam zu greifen begonnen hätten. Weiter ist festgehalten: «Die auf einer Karte eingezeichneten Grenzen der Regionen, aus welchen die KAGA Schuttanlieferungen zulässt, wurde präzisiert bzw. eingeschränkt (insb. Raum Bern sowie Berner Oberland) und die entsprechenden Mas- snahmen werden im Betrieb umgesetzt».2447 Der Geschäftsführer von KAGA orientierte am selben Tag auch den VR von KAGA über den Stand der eingeleiteten Massnahmen im Depo- niegeschäft (Reduktion der Schuttannahme).2448
An der VR-Sitzung vom Juni 2005 erkundigte sich ein VR-Mitglied bezüglich der einge- leiteten Massnahmen, woraufhin der Geschäftsführer von KAGA festhielt, «dass die beschlos- senen Massnahmen gelebt werden: Regioneneinschränkung ‘KAGA-Region’».2449
An der VR-Sitzung vom März 2006 wurde der Geschäftsführer alsdann vom VR «er- sucht, zurückhaltend zu sein bezüglich Materialannahme von ausserhalb der ‘KAGA- Region’»2450.
An der VR-Sitzung vom September 2010 erkundigte sich ein VR-Mitglied, ob bezüglich Deponieraum Massnahmen zu ergreifen seien. Der Geschäftsführer von KAGA antwortete, dies sei zur Zeit nicht nötig, da durch die Bewilligung Bümberg «etwas Luft» entstanden sei und sich KAGA deshalb einen etwas lockereren Umgang mit der Annahme von Deponiema- terial erlauben könne.2451
An der VR-Sitzung vom November 2010 erkundigte sich dasselbe VR-Mitglied, «wie lange die KAGA in der Lage sei, solche Mengen Deponiematerial anzunehmen und weist da- rauf hin, dass grundsätzlich in der Strategie festgelegt sei, das Verhältnis Abbau zu Annahme 1 : 1 anzustreben». Der Geschäftsführer von KAGA erläuterte daraufhin, dass 2014 ein Eng- pass entstehe, wenn gleiche Mengen wie in den vergangenen drei Jahren angenommen wür- den. Dies werde noch verschärft, da ab 2012 der Kiesabbau in Uttigen vorgesehen sei und daher in Bümberg kein Volumen mehr entstehe. Nach eingehender Diskussion erhielt der Ge- schäftsführer (implizit)2452 einstimmig unter anderem den Auftrag: «Annahmemengen überwa- chen (Herkunft, Region etc.) um evtl. Massnahmen vorzunehmen».2453 C.9.3.2.2 Strikte Umsetzung der Einschränkung des Einzugsgebiets von 2012 bis 2014
Im Schreiben vom 6. März 2012, mit dem den Kundinnen von KAGA die Pflicht zum Kiesbezug kommuniziert wurde,2454 wurden einleitend diverse Massnahmen aufgezählt, die KAGA bereits ergriffen habe, darunter «Anlieferungs-Stopp aus Gemeinden, die ausserhalb der in den Regionalen Richtplänen vorgesehenen Gebieten liegen».2455
Mit Mail vom 12. März 2012 informierte ein Mitarbeiter von KAGA eine Kundin von KAGA, die zur Aktionärin Kästli-Gruppe gehört resp. dieser zumindest nahesteht, dass sie 2447 Protokoll des VRA von KAGA vom 20.6.2002, T. 5.1, Act. II.D.X.7. 2448 Protokoll der Strategiesitzung VR KAGA vom 20.6.2002, T. 4, Act. II.D.X.10. 2449 VR-Protokoll der KAGA vom 2.6.2005, T. 7, Act. II.D.X.6. 2450 VR-Protokoll der KAGA vom 23.3.2006, T. 7, Act. II.D.X.6. 2451 VR-Protokoll der KAGA vom 16.9.2010, T. 2.1, Act. II.D.X.6. 2452 Rz 694 f. 2453 VR-Protokoll der KAGA vom 24.11.2010, T. 2.1, Act. II.D.X.6. 2454 Ausführlich dazu Rz 1146 ff. 2455 Act. II.C.X.150. 450 angehalten seien, «die ‘Grenzen’ für Anlieferungen von sauberem Aushubmaterial strikte ein- zuhalten». Alsdann zählte er mehrere aktuelle Baustellen der Kundin auf, die davon betroffen seien. Gleichzeitig sandte er im Anhang «die Karte aus dem Jahr 2002 welche das Einzugs- gebiet KAGA definiert» mit und stellte in Aussicht, dass eine genauere Karte insbesondere für das Gebiet Bern Süd in Kürze folgen werde.2456
An der VR-Sitzung von KAGA vom 13. September 2012 hielt der VRP von KAGA fest, «dass u.a. seine Firma [gemeint: Kästli-Gruppe] infolge der Gebietsbegrenzung mit Aushub- material in den Oberaargau fährt und entsprechend Kies und Sand zurück in den Raum Bern führt. Er ist der Ansicht, dass diese Situation weder für die Transportfirma, noch für die KAGA interessant ist (es gehen sowohl Kiesverkauf, als auch Deponieeinnahmen ‘verloren’) und regt an, diese Praxis anlässlich der Dezembersitzung für das Folgejahr zu überdenken».2457
Gegenüber der Kundin [U04] teilte wiederum ein Mitarbeiter von KAGA mit Mail vom 22. Oktober 2012 mit, dass «seit Anfang 2012 die Annahme von Aushubmaterial nur noch aus der vom Verwaltungsrat festgelegten Region (beiliegende Karte) aus dem Jahr 2002 entgegenge- nommen» werde.2458 Mit Schreiben vom 29. Oktober 2012 wiederholte KAGA dies erneut ge- genüber [U04]. Sie müsse ihr mitteilen, dass KAGA «aus Gebieten ausserhalb der Region Thun (siehe beiliegende Karte) grundsätzlich keinen Aushub entgegennehmen (z.B. Spiez)» werde.2459
An der FIKO-Sitzung der KAGA vom 13. November 2012 schlug der Geschäftsführer von KAGA vor, das Anliefergebiet mit «kleinen Präzisierungen zwecks besserer Handhabung, zu belassen».2460
An der VR-Sitzung von KAGA vom 29. November 2012 wurde Folgendes festgehalten: «Das ‘KAGA-Anliefergebiet’ wurde konsequent durchgesetzt, was einige Schwierigkeiten für die Betroffenen bedeutete. So mussten auch KAGA Aktionärsfirmen Aushub bis nach Nieder- bipp fahren und aus Kostenüberlegungen Kies in den Raum Bern zurückfahren, was letztlich auch zu weniger Kiesbezügen bei der KAGA führte».2461 Der VR beschloss an dieser Sitzung (implizit)2462 einstimmig: «Das ‘KAGA’-Anliefergebiet bleibt wie in den Vorjahren».2463
In einer Mail vom 18. März 2013 verwies ein Mitarbeiter von KAGA eine Kundin, die kleinere Mengen aus der Region Rüeggisberg bei KAGA deponieren wollte, an eine andere Deponie weiter. Zudem sandte er ihr die präzisierte Karte als Anhang mit.2464 Dieselbe Karte mailte er im Zeitraum vom 13. bis 21. März 2013 auch noch an drei weitere Kundinnen von KAGA.2465
An der VR-Sitzung von KAGA vom 28. November 2013 beschloss der VR eine Locke- rung der Annahmerestriktionen ab 1. Januar 2014, namentlich erhöhte er das «Freivolumen». Hingegen lässt sich dem Protokoll nicht entnehmen, dass der VR von KAGA an der Einschrän- kung des Einzugsgebiets etwas geändert hätte.2466 2456 Act. II.D.X.69. 2457 VR-Protokoll der KAGA vom 13.9.2012, T. 6, Act. II.D.X.6. 2458 Act. II.D.X.81. 2459 Anhang 2 der Zeugeneinvernahme von [...] vom 4.5.2016, Act. III.26. 2460 Protokoll der FIKO von KAGA vom 13.11.2012, T. 6.1, Act. II.B.X.463. 2461 VR-Protokoll der KAGA vom 29.11.2012, T. 4.1, Act. II.D.X.6. 2462 Rz 694 f. 2463 VR-Protokoll der KAGA vom 29.11.2012, T. 4.2, Act. II.D.X.6. 2464 Act. II.D.X.102. 2465 Act. II.D.X.101, II.D.X.103 und II.D.X.104. 2466 VR-Protokoll der KAGA vom 28.11.2013, insbesondere T. 8.3 e contrario, Act. II.D.X.6. 451 C.9.3.3 Aufhebung der Einschränkung des Einzugsgebiets ab 2015
Für das Jahr 2015 hob der VR von KAGA (implizit)2467 einstimmig die Einschränkung des Einzugsgebiets auf: «Der VR beschliesst: ab 2015 wird auf eine Einschränkung einer ‘KAGA- Region’ verzichtet (…): das Annahmegebiet ist frei»2468 Während dieser Beschluss im Entwurf des VR-Protokolls nicht weiter begründet ist,2469 ist im definitiven, unterzeichneten VR- Protokoll als Begründung noch eingefügt, «da das stark zurückgegangene Annahmevolumen dies zulässt»2470. C.9.3.4 Zusammenfassendes Beweisergebnis zur Dauer und Umsetzung der Einschränkung des Einzugsgebiets
Fest steht damit, dass die Einschränkung des Einzugsgebiets von KAGA im März 2002 zunächst vom VRA von KAGA eingeführt und im Mai 2002 vom VR von KAGA genehmigt wurde. Das Einzugsgebiet wurde dabei auf einer Karte festgehalten. Diverse Beweismittel be- legen aber auch, dass diese Einschränkung des Einzugsgebiets bis im März 2012 nicht streng gehandhabt wurde und KAGA auch weiterhin noch Aushubmaterial von ausserhalb des Ein- zugsgebiets entgegennahm.2471 Ab März 2012 bis Ende 2014 wurde die Einschränkung des Einzugsgebiets hingegen strikte durchgesetzt und KAGA nahm kein Aushubmaterial mehr von ausserhalb dieses Gebiets an. Auf Anfang 2015 hob der VR von KAGA die Einschränkung des Einzugsgebiets wieder auf.
Im Kerngeschehen wird dieses Beweisergebnis auch durch Aussagen von befragten Personen bestätigt: Mit Unsicherheiten bezüglich des genauen Einführungszeitpunkts und ohne Erwähnung der bis 2012 grosszügigen Handhabung der Einschränkung stimmen die Ausführungen von [...] (Alluvia) mit den gemachten Feststellungen überein.2472 Die lockere Handhabung der Einschränkung bis 2012 sowie die strikte Einhaltung ab 2012 wiederum wer- den durch die Ausführungen von [...] ([U04]) bestätigt.2473 C.9.4 Geltung der Einschränkung des Einzugsgebiets für alle Kundinnen von KAGA
Nachfolgend ist zu prüfen, ob die Einschränkung des Einzugsgebiets für alle Kundinnen der KAGA gleichermassen galt oder ob sie verschiedene Kundinnen unterschiedlich behan- delte.
[...] ([U04]) führte anlässlich der Einvernahme aus, bei einer Baustelle von [U04], die ausserhalb des KAGA-Einzugsgebiets gelegen sei, habe 2012 Lehmann den Transport aus- geführt. Diese habe bei KAGA deponieren dürfen, sie selber aber nicht.2474 Dazu, ob andere Kundinnen von KAGA von ausserhalb des Einzugsgebiets Aushub deponieren konnten, konnte die befragte Person jedoch nichts sagen: «Aber ob die KAGA bei anderen Unterneh- men mal ein Auge zugedrückt hat, dass weiss ich nicht. Wir können ja nicht jedem Lastwagen 2467 Rz 694 f. 2468 VR-Protokoll der KAGA vom 3.12.2014, T. 3.1, Act. IV.13, S. 1014–1020. 2469 Entwurf des VR-Protokolls der KAGA vom 3.12.2014, T. 3.1, Act. II.A.X.571. 2470 VR-Protokoll der KAGA vom 3.12.2014, T. 3.2 i.V.m. T. 3.1, Act. IV.13, S. 1014–1020. 2471 So etwa Rz 1253–1255, Rz 1257 («strikte einzuhalten» und die Tatsache, dass mehrere aktuelle Baustellen ausserhalb des Einzugsgebiets lagen) und Rz 1259 («ab Anfang 2012»), ferner Rz 1258 und Rz 1260 (in den vorangegangenen Jahren sah sich Kästli-Gruppe durch die Einschränkung des Einzugsgebiets noch nicht tangiert, jedenfalls brachte er diesen Punkt zuvor nicht im VR von KAGA auf). Deutlich ferner Act. IV.4 Rz 11 erstes Lemma. 2472 EV von [...] vom 15.1.2015 Rz 316–329 und 399–426, Act. III.7. 2473 Zeugeneinvernahme von [...] vom 4.5.2016 Rz 297–299 und 332–335, Act. III.26. 2474 Zeugeneinvernahme von [...] vom 4.5.2016 Rz 306 f. und 310–314, Act. III.26. 452 hinterher fahren».2475 Weiter mutmasste die befragte Person, dass sie beispielsweise gegen- über den Aktionärinnen von KAGA benachteiligt worden sei: «Die Aktionäre der KAGA brau- chen ja Wandkies in ihren Werken. Sie fuhren sicher nicht leer zur KAGA, wenn sie dort Kies holten, sondern nahmen Aushubmaterial aus der Region Bern mit und deponierten dieses in Bümberg bei der KAGA».2476
Um welche konkrete Baustelle es sich handelte, bei der Lehmann und [U04] ungleich behandelt worden sein sollen, konnte der Befragte an der Einvernahme allerdings nicht sa- gen.2477 Er wurde gebeten, in seinen Unterlagen nachzuschauen, um welche Baustelle es sich handelte, und allfällige Dokumente dazu einzureichen.2478 Die befragte Person stellte in Aus- sicht, dies zu tun und die gewünschten Informationen nachzureichen.2479 Bis dato hat das Sek- retariat allerdings keine weiterführenden Unterlagen dazu erhalten. Eine Prüfung dieses an- geblichen Vorfalls ist daher nicht möglich. Dass KAGA Lehmann und [U04] bei einer konkreten, nicht näher bezeichneten Baustelle bezüglich der Einschränkung des Einzugsgebiets unter- schiedlich behandelt hätte, ist demnach nicht erstellt.2480
In genereller Hinsicht bestehen keine Anzeichen dafür, dass KAGA die Einschränkung des Einzugsgebiets ab 2012 gegenüber einzelnen Kundinnen unterschiedlich strikt gehand- habt hätte. In keinem der Beschlüsse des VR von KAGA wird hinsichtlich der Einschränkung des Einzugsgebiets zwischen verschiedenen Kundinnen oder Kundengruppen differenziert, was eine Gleichbehandlung aller Kundinnen zumindest nahelegt. Dass die Einschränkung des Einzugsgebiets für alle Kundinnen gleichermassen galt, hielt [...] (Alluvia) anlässlich der Ein- vernahme ausdrücklich fest.2481 Auch die für Lehmann aussagende Person hielt an ihrer Ein- vernahme fest, dass «sie nicht von überall hin zur KAGA zum Deponieren fahren» durfte.2482 Vor allem aber zeigen interne Dokumente, dass KAGA diese Einschränkung des Einzugsge- biets sowohl gegenüber Dritten als auch gegenüber Aktionärinnen gleichermassen zur An- wendung brachte. So teilte KAGA etwa bereits am 12. März 2012 einer Kundin, die zur Aktio- närin Kästli-Gruppe gehört oder zumindest eng mit dieser verbunden ist, mit, dass mehrere von deren Baustellen fortan von der Einschränkung des Einzugsgebiets betroffen seien.2483 Weiter monierte der Vertreter von Kästli im VR von KAGA mehrmals an Sitzungen des VR von KAGA, dass diese Einschränkung des Einzugsgebiets auch Kästli-Gruppe betreffe und sie deshalb andere Deponien habe anfahren müssen und aus Kostenüberlegungen auf der Rück- fahrt Kies mitgenommen habe, weshalb er (erfolglos) eine Überdenkung dieser Einschränkung anregte.2484 Festzustellen ist denn auch, dass Kästli-Gruppe in jedem der drei vorangegange- nen Jahre 2009, 2010 und 2011 jeweils deutlich mehr bei KAGA deponierte als in den Jahren 2012, 2013 und 2014.2485
In Anbetracht dieser Beweismittel kann davon ausgegangen werden, dass die Ein- schränkung des Einzugsgebiets für alle Kundinnen von KAGA gleichermassen galt und wäh- rend der Zeit, als sie von KAGA strikt angewandt wurde (2012 bis 2014), gegenüber allen Kundinnen (Aktionärinnen und Dritte) gleich gehandhabt wurde. Bei den anderslautenden Aus- führungen von [...] ([U04]) handelt es sich um blosse Mutmassungen, die nicht auf eigenen Wahrnehmungen beruhen, und die sich nach dem Vorangehenden nicht bestätigt haben. Eine ungleiche Handhabung durch KAGA ist jedenfalls nicht nachgewiesen. 2475 Zeugeneinvernahme von [...] vom 4.5.2016 Rz 336–344, Act. III.26. 2476 Zeugeneinvernahme von [...] vom 4.5.2016 Rz 345–350, Act. III.26. 2477 Zeugeneinvernahme von [...] vom 4.5.2016 Rz 315–318, Act. III.26. 2478 Zeugeneinvernahme von [...] vom 4.5.2016 Rz 360–362 und 365, Act. III.26. 2479 Zeugeneinvernahme von [...] vom 4.5.2016 Rz 363 f. und 366 f., Act. III.26. 2480 Vgl. ergänzend Act. IV.4 Rz 37 viertes Lemma, wonach KAGA eine Ungleichbehandlung bestreitet. 2481 EV von [...] vom 15.1.2015 Rz 422–424, Act. III.7. 2482 EV von [...] vom 26.4.2016 Rz 200–219, insbesondere Rz 209, Act. III.23. 2483 Rz 1257. 2484 Rz 1258 und 1260. 2485 Für die Zahlen 2009–2011 Rz 1184 und für die Zahlen 2012–2014 Rz 1186. 453
Bloss der Vollständigkeit halber sei ergänzt, dass die Einschränkung des Einzugsgebiets alle Kundinnen, für die sie galt, betraf und – anders als die Pflicht zum Kiesbezug2486 – auch effektiv beschränkte. Mit anderen Worten wurden bei der Einschränkung des Einzugsgebiets alle Kundinnen nicht bloss auf dem Papier gleichbehandelt, sondern dies war gemäss den beschriebenen Beweismitteln auch faktisch so. Die Nachteile dieser Einschränkung trafen nicht nur eine Kundengruppe, die Dritten, nicht aber die andere, die Aktionärinnen, sondern alle Kundengruppen gleichermassen. C.9.5 Festlegung des Einzugsgebiets, um politischen Druck auszulösen?
[...] ([U04]) führte an seiner Einvernahme aus, in Spiez habe es damals noch keine De- ponie gegeben. «Die KAGA hätte gerne in Spiez eine Deponie aufgemacht. Die KAGA hat dann das Einzugsgebiet beschränkt, so dass Spiez nicht mehr erfasst ist». Und weiter: «Aber ab 2012 war die KAGA dann in Gesprächen mit dem Gemeinderat in Spiez. Die KAGA hat dann die Beschränkung als Druckmittel gegenüber dem Gemeinderat Spiez verwenden wol- len, da KAGA in Spiez eine Deponie betreiben möchte».2487 Und schliesslich: «Damals gab es dort [in Spiez] noch keine Deponie, wie jetzt die von Vigier. Die Bauherrschaft kann ja nichts dafür, wenn die KAGA mit dem Gemeinderat in Spiez Differenzen hat betreffend die Eröffnung einer Deponie. Dieses Druckmittel der KAGA erachte ich als falsch».2488
In Anbetracht dieser Aussagen ist daher nachfolgend in der gebotenen Kürze zu prüfen, ob KAGA das Einzugsgebiet gezielt so festlegte, um dadurch Druck auf den Gemeinderat von Spiez ausüben zu können.
In ihrer schriftlichen Stellungnahme zur Zeugeneinvernahme von [...] führte KAGA aus, es treffe nicht zu, dass sie in Spiez eine Deponie habe eröffnen wollen. Sie habe zu keinem Zeitpunkt solche Absichten gehabt. Ebenfalls falsch sei, dass Spiez deswegen bewusst aus dem Einzugsgebiet ausgenommen worden sei.2489
An keiner Stelle wird in den Protokollen der FIKO von KAGA aus dem Jahr 2012 oder in denjenigen des VR von KAGA aus demselben Jahr erwähnt, dass KAGA mit dem Gemeinde- rat von Spiez in Verhandlungen wäre. Ebenso wenig findet sich in einem dieser Protokolle ein Hinweis darauf, dass KAGA zum damaligen Zeitpunkt die Eröffnung einer Deponie in Spiez beabsichtigt hätte. Aufgrund der Relevanz, die ein solches Projekt für KAGA hätte, wäre je- doch davon auszugehen, dass es in einem, wenn nicht in beiden dieser Gremien behandelt worden wäre. Dies lässt den Rückschluss zu, dass ein solches Projekt damals kein Thema gewesen war, wie dies auch von KAGA geltend gemacht wird.
Sodann spricht noch ein weiterer Punkt (auf den KAGA ebenfalls aufmerksam macht)2490 dagegen, dass das Einzugsgebiet bewusst so gewählt wurde, um politischen Druck auf den Gemeinderat von Spiez ausüben zu können. Die Karte des Einzugsgebiets stammt, wie dar- gelegt,2491 aus dem Jahr 2002. Die Verhandlungen mit dem Gemeinderat Spiez sollen dem- gegenüber zehn Jahre später, im Jahr 2012, stattgefunden haben. KAGA hätte daher bereits bei der Erstellung der Karte im Jahr 2002 den Nutzen eines politischen Druckmittels zehn Jahre später genau gegenüber dem Gemeinderat Spiez antizipieren müssen, was vom zeitli- chen Ablauf her unwahrscheinlich erscheint. Der Entschluss, die Einschränkung des Einzugs- gebiets ab 2012 strikt umzusetzen, fällt sodann zeitlich mit der Verschärfung der Annahmebe- dingungen zusammen, insbesondere der Einführung der Pflicht zum Kiesbezug. Dafür, dass 2486 Rz 1171 ff., insbesondere Rz 1185 ff. 2487 Zeugeneinvernahme von [...] vom 4.5.2016 Rz 294–301, Act. III.26. 2488 Zeugeneinvernahme von [...] vom 4.5.2016 Rz 326–331, Act. III.26. 2489 Act. IV.4 Rz 37 drittes Lemma. 2490 Act. IV.4 Rz 37 drittes Lemma. 2491 Rz 1250. 454 angebliche Verhandlungen mit dem Gemeinderat Spiez der Auslöser für die strikte Umsetzung gewesen wären, bestehen keine Anzeichen.
Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass keine Anzeichen dafür bestehen, dass KAGA das Einzugsgebiet bewusst so festgelegt hat, um damit ein politisches Druckmittel – insbesondere gegenüber dem Gemeinderat Spiez – in der Hand zu haben. C.9.6 Zusammenfassendes Beweisergebnis zur Einschränkung des Gebiets, aus dem KAGA unverschmutzten Aushub entgegennahm
Von März 2002 (ab Mai 2002 vom VR von KAGA genehmigt) bis Dezember 2014 schränkte KAGA das Gebiet ein, aus dem sie unverschmutzten Aushub zur Deponierung ent- gegennahm. Das Einzugsgebiet legte sie in einer Karte fest. KAGA handhabte diese Ein- schränkung von März 2002 bis März 2012 nicht streng und nahm in dieser Zeit auch noch Aushub von ausserhalb des Einzugsgebiets entgegen. Ab März 2012 bis zur Aufhebung Ende 2014 wandte sie diese Einschränkung jedoch strikt an und nahm Aushub von ausserhalb des Einzugsgebiets nicht mehr entgegen. Jedenfalls in dieser Phase behandelte KAGA alle ihre Kundinnen diesbezüglich gleich und setzte das Einzugsgebiet sowohl gegenüber Dritten als auch gegenüber Aktionärinnen strikt durch. Auch faktisch waren alle Kundinnen von der Ein- schränkung des Einzugsgebiets gleichermassen betroffen. Nicht erstellt ist schliesslich, dass KAGA das Einzugsgebiet bewusst so gewählt hätte, um dadurch ein politisches Druckmittel gegenüber bestimmten Gemeinden in der Hand zu halten. 455 D Rechtliche Beurteilung D.1 Geltungsbereich D.1.1 Persönlicher Geltungsbereich D.1.1.1 Rechtliche Grundlagen
Das KG gilt in persönlicher Hinsicht sowohl für Unternehmen des privaten als auch für solche des öffentlichen Rechts (Art. 2 Abs. 1 KG). Als Unternehmen im Sinne des Kartellge- setzes gelten sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirt- schaftsprozess, unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform (Art. 2 Abs. 1bis KG).
Das Kartellrecht bestimmt das Kartellrechtssubjekt durch eine eigenständige Regelung in Art. 2 Abs. 1bis KG, deren Anwendung am Zweck des Kartellrechts auszurichten ist.2492 Der Zweck des Kartellrechts besteht darin, schädliche Auswirkungen von Wettbewerbsbeschrän- kungen zu verhindern (Art. 1 KG). Zur Erreichung dieses Ziels hat der Gesetzgeber den Gel- tungsbereich einerseits weit umschrieben.2493 Andererseits soll der Unternehmensbegriff die Anzahl Akteure und ihr Potenzial, auf die Impulse des Spieles von Angebot und Nachfrage zu reagieren, richtig erfassen, damit Wettbewerbsbeschränkungen aufgrund von Abreden (Art. 5 KG), Missbräuchen von marktbeherrschenden Stellungen (Art. 7 KG) und Zusammenschlüsse (Art. 9 KG) identifiziert werden können. Die Betrachtung ist somit wirtschaftlich und funktio- nal.2494 Das Unternehmen im Sinne des Kartellgesetzes ist als wirtschaftliche Einheit zu ver- stehen, etwa als Zusammenfassung von personellen, sachlichen und finanziellen Ressourcen, mit denen sich die Einheit als Anbieterin oder Nachfragerin von Gütern oder Dienstleistungen am Wirtschaftsprozess beteiligt.2495 Entsprechend stellt die wirtschaftliche Selbstständigkeit in Anwendung von Art. 2 Abs. 1bis KG eine ungeschriebene, konstitutive Voraussetzung des Un- ternehmensbegriffs dar.2496 Das heisst, dass Gebilde, die sich nicht autonom am Wirtschafts- prozess beteiligen, auch nicht autonom als Unternehmen im Sinne des Kartellgesetzes zu qualifizieren sind. Nachfrager oder Anbieter von Gütern oder Dienstleistungen beteiligen sich dann nicht selbstständig am Wirtschaftsprozess, wenn sie von einem Dritten kontrolliert wer- den. Denn die Kontrolle führt dazu, dass die Teilnahme am Spiel von Angebot und Nachfrage nicht als eigenständig gewertet werden kann. Der kontrollierte Nachfrager oder Anbieter ist in diesem Fall als Teil eines grösseren Ganzen zu betrachten, als zugehörig zu einem einzigen Gebilde,2497 das in seiner Gesamtheit als Unternehmen zu qualifizieren ist. Keine Vorausset- zung für ein Unternehmen im Sinne des Kartellgesetzes ist hingegen, dass dieses Unterneh- men selber über eine eigene Rechtspersönlichkeit verfügt.2498
Mit Blick auf die weite Umschreibung des Unternehmensbegriffs und dem untersuchten Anbieten von Kiesprodukten und Deponievolumen liegt ohne Weiteres mindestens ein Unter- nehmen vor und der persönliche Geltungsbereich des KG ist eröffnet. Praxisgemäss wird aber bereits an dieser Stelle die für die Anwendung der materiellrechtlichen Bestimmungen rele- vante Frage beantwortet, welche Akteure als Unternehmen im Sinne des Kartellgesetzes zu 2492 BVGer, B-831/2011 vom 18.12.2018 Rz 36, DCC. 2493 BBl 1995 I 468, 533 Ziff. 222. 2494 VINCENT MARTENET/PIERRE-ALAIN KILIAS, in: Commentaire Romand, Droit de la concurrence, Mar- tenet et al. (Hrsg.), 2. Aufl. 2013, Art. 2 N 21 f. 2495 RPW 2019/2, 467 Rz 748, Engadin I. 2496 Siehe dazu insb. BGer, 2C_596/2019 vom 2.11.2022 E. 7.2.3, DCC: «Entscheidend ist der Unter- nehmensbegriff nach Art. 2 Abs. 1bis KG (v.a. wirtschaftliche Selbständigkeit)». 2497 RPW 2016/4, 955 f. Rz 309, Sport im Pay-TV. 2498 Siehe nebst dem Wortlaut von Art. 2 Abs. 1bis KG statt anderer etwa DIKE KG-HEIZMANN/MAYER (Fn 1698), Art. 2 N 17 f. 456 qualifizieren sind. Relevant ist insofern vor allem, ob mehrere betrachtete Akteure Teile des- selben Unternehmens sind oder ob sie verschiedenen Unternehmen angehören.
Soweit erforderlich, ist daher hier der Begriff des Unternehmens i.S.d. KG zu vertiefen: Innerhalb des Kartellrechts wird grundsätzlich2499 von einem einheitlichen Unternehmensbe- griff ausgegangen.2500 Für das Verständnis des kartellrechtlichen Begriffs «Unternehmen» ge- mäss Art. 2 Abs. 1bis KG ist es daher angezeigt, auch Art. 4 KG und dessen drei Absätze im Auge zu behalten und mit zu berücksichtigen.2501 Zwischen diesen zwei Artikeln besteht eine gewisse Wechselwirkung. Von der Einheitlichkeit des Unternehmensbegriffs könnte im Ver- hältnis dieser zwei Normen nur, aber immerhin, in eine Richtung abgewichen werden, nämlich indem der Unternehmensbegriff des Geltungsbereichs weiter verstanden würde als jener einer materiellen Norm.2502 Würde hingegen der Unternehmensbegriff des Geltungsbereichs enger definiert als jener einer materiellen Norm, würde die entsprechende materiell-kartellrechtliche Regel eine Situation resp. ein «Unternehmen» zu regeln versuchen, für welche resp. für wel- ches das Kartellgesetz gemäss seinem persönlichen Geltungsbereich gar nicht gilt.2503 Wider- sprüche und Ungereimtheiten innerhalb des KG lassen sich daher vermeiden, indem der Ge- halt dieser Normen bei Art. 2 Abs. 1bis KG mitbedacht wird. Zu beachten ist ausserdem, dass der funktionale Unternehmensbegriff auf die jeweilige Tätigkeit fokussiert,2504 nicht generell auf das Gebilde als solches.2505 Und schliesslich ist die hier behandelte Frage nach dem Unter- nehmen i.S.d. KG, die den persönlichen Geltungsbereich des KG betrifft, von der Frage zu unterscheiden, welche Gesellschaft(en) eines Unternehmens, das sich aus mehreren Gesell- schaften zusammensetzt, für eine allfällige Kartellrechtsverletzung zur Verantwortung gezo- gen werden kann resp. können.2506 2499 Vorbehalten bleibt die Möglichkeit, dass die Auslegung einer spezifischen Norm zur Erkenntnis führt, dass dem Begriff im Rahmen dieser Bestimmung eine besondere Bedeutung zukommt. So hat sich gezeigt, dass die Definition des «beteiligten Unternehmens» in Art. 3 VKU nur eine Quali- fikation im Sinne der VKU darstellt und sich vorab auf die Berechnung der Grenzbeträge nach Art. 9 Abs. 1–3 KG bezieht, weshalb der Begriff des «beteiligten Unternehmens» i.S.v. Art. 3 VKU nicht notwendigerweise deckungsgleich mit dem Unternehmensbegriff von Art. 2 Abs. 1 und Abs. 1bis KG zu sein hat, was sich auch an Art. 3 Abs. 2 VKU zeigt (RPW 2019/3a, 603 Rz 8, Beratung zur Meldepflicht nach Art. 9 Abs. 1 Bst. b KG; RPW 2015/3, 510 f. Rz 55, JobCloud/JobScout24; RPW 2015/1, 81 Rz 6, Beratungsanfrage zur Meldepflicht gemäss Art. 9 Abs. 4 KG bei einem Kontroller- werb durch ein Gemeinschaftsunternehmen; RPW 2006/2, 293 Rz 24 f., Swisscom Eurospot AG/Core Communications Corporation). 2500 BSK KG-AMSTUTZ/GOHARI (Fn 1220), Art. 2 N 91 ff. m.w.H. in Fn 279; DIKE KG-HEIZMANN/MAYER (Fn 1698), Art. 2 N 8. 2501 So bereits RPW 2015/1, 82 Rz 10, Beratungsanfrage zur Meldepflicht gemäss Art. 9 Abs. 4 KG bei einem Kontrollerwerb durch ein Gemeinschaftsunternehmen; RPW 2015/3, 511 Rz 57, JobCloud/JobScout24. 2502 In dem Sinne auch PHILIPP CANDREIA, Konzerne als marktbeherrschende Unternehmen nach Art. 7 KG, 2007, Rz 141. Eine ähnliche Überlegung dürfte, jedenfalls im Ergebnis, auch E. 2.3.1 von BVGer, B-141/2012 vom 12.12.2022, Ascopa, bezüglich des sachlichen Geltungsbereichs des KG zu Grunde liegen. 2503 Dieser Gedanke findet sich bereits bei CANDREIA (vorangehende Fn), Rz 141, wenn auch nur, so doch immerhin, bezüglich des Verhältnisses von Art. 2 und Art. 7 KG. 2504 Deutlich RPW 2013/4, 483 Rz 43, Costa Kreuzfahrten. 2505 DIKE KG-HEIZMANN/MAYER (Fn 1698), Art. 2 N 22 m.w.H. 2506 Zur zweiten Frage nachfolgend Rz 2252 ff. Auf diese Unterscheidung abstellend auch BVGer, B- 831/2011 vom 18.12.2018 Rz 38 und 55, DCC, in Bezug auf die Nicht-Berücksichtigung der EU- Rechtsprechung zur zweiten Frage hinsichtlich der ersten Frage. Die Frage des Unternehmensbe- griffs nach Art. 2 Abs. 1bis KG mit derjenigen des «Haftungsdurchgriffs» vermengend hingegen BVGer, B-6483/2018 vom 3.12.2019 E. 4.4.2.2 und 4.4.2.7, Vorladung als Zeugin, das allerdings mit BGer, 2C_87/2020 und 2C_88/2020 vom 8.3.2021, Vorladung als Zeugin, bereits aus anderen Gründen aufgehoben wurde. 457
Alle unter dem Titel «Verfahrensparteien» (oben Rz 66 ff.) genannten operativen Gesell- schaften sind Nachfragerinnen oder Anbieterinnen von Gütern oder Dienstleistungen im Wirt- schaftsprozess. Fraglich kann einzig sein, ob sie auch wirtschaftlich selbstständig sind (und daher je selbst ein Unternehmen bilden, allenfalls zusammen mit von ihnen kontrollierten Ge- sellschaften) oder ob über sie eine Kontrolle besteht (und sie daher zusammen mit der sie kontrollierenden Gesellschaft und allenfalls weiteren kontrollierten Gesellschaften ein Unter- nehmen sind). Auf den Begriff der Kontrolle ist daher näher einzugehen.
Zunächst ist festzuhalten, in welcher Hinsicht eine Kontrolle bestehen muss, damit die wirtschaftliche Selbstständigkeit entfällt. Dies ist kartellrechtsspezifisch festzulegen, wobei Art. 4 KG aus systematischen Gründen, wie zuvor ausgeführt, mit zu berücksichtigen ist. Art. 4 Abs. 3 KG definiert den Unternehmenszusammenschluss; ein Vorgang, bei dem zumindest ein vormals unabhängiges Unternehmen oder Teile davon in einem anderen Unternehmen aufgeht. In diesem Zusammenhang verwendet Bst. b dieser Bestimmung ausdrücklich den Begriff der «Kontrolle». Art. 1 VKU2507 umschreibt diese Kontrolle näher als «bestimmenden Einfluss auf die Tätigkeit» des bisher unabhängigen Unternehmens ausüben zu können. Dazu, was bei Art. 4 Abs. 3 Bst. b KG mit Kontrolle gemeint ist und in welcher Hinsicht diese beste- hen muss, existiert eine reichhaltige Fallpraxis und Literatur. Darauf kann auch im Kontext von Art. 2 Abs. 1bis KG zurückgegriffen werden. Demnach reicht es grundsätzlich aus, wenn sich die Kontrolle auf strategische Entscheidungen bezieht, den operativen Bereich braucht sie nicht einzubeziehen.2508
Hieran anschliessend stellt sich die Frage, ob diese Kontrolle auch tatsächlich ausgeübt werden muss oder ob es ausreicht, dass eine entsprechende Kontrollmöglichkeit besteht, da- mit die wirtschaftliche Selbstständigkeit entfällt. Diesbezüglich wird regelmässig auf die punk- tuellen zivilrechtlichen Bestimmungen zu Konzernen zurückgegriffen, wobei dort im Rahmen des Rechnungslegungsrecht ein Wechsel vom Leitungs- auf das Kontrollprinzip erfolgte.2509 Allerdings bestehen auch weiterhin zivilrechtliche Normen, die auf das Leitungsprinzip abstel- len, nicht auf das Kontrollprinzip.2510 Eine vollkommen einheitliche Ausgangslage besteht im Zivilrecht demnach nicht. Aus systematischen Gründen erscheint es allerdings ohnehin nahe- liegender, auch diese Frage kartellrechtsspezifisch zu beantworten. Das KG verwendet den Begriff des Konzerns gar nicht erst, sondern definiert vielmehr eigenständig einen kartellrecht- spezifisch einschlägigen Begriff, eben denjenigen des Unternehmens i.S.v. Art. 2 Abs. 1bis KG.2511 Bei diesem kann die erforderliche «Kontrolle» in inhaltlicher Hinsicht ohne Weiteres eine andere sein, als sie in einzelnen zivilrechtlichen Bestimmungen bezüglich eines Konzerns verlangt wird. Aufschlussreich für das kartellrechtsbezogene Verständnis, ob eine Kontrolle auch ausgeübt werden muss oder ob die Möglichkeit dazu ausreicht, ist wiederum Art. 4 Abs. 3 Bst. b KG. Erforderlich ist gemäss dem Wortlaut dieser Norm nur, aber immerhin, dass Kon- trolle erlangt wird – die Möglichkeit zur Kontrolle genügt also.2512 Übereinstimmend damit wird in Art. 1 VKU festgehalten, Kontrolle erlange, wer «die Möglichkeit erhält, einen bestimmenden Einfluss auf die Tätigkeit des anderen Unternehmens auszuüben». Dass im Kartellrecht die Kontrollmöglichkeit bereits ausreicht, wird weiter bekräftigt durch Art. 9 Abs. 1 KG i.V.m. Art. 5 2507 Verordnung vom 17.6.1996 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (VKU; SR 251.4). 2508 Statt anderer RPW 2015/1, 82 Rz 8 f., Beratungsanfrage zur Meldepflicht gemäss Art. 9 Abs. 4 KG bei einem Kontrollerwerb durch ein Gemeinschaftsunternehmen. BSK KG-REINERT/VISCHER (Fn 1220), Art. 4 Abs. 3 N 119 f.; DIKE KG-SÜSLU (Fn 1698), Art. 4 Abs. 3 N 82. 2509 So vorgehend etwa RPW 2016/4, 956 Rz 310, Sport im Pay-TV; DIKE KG-HEIZMANN/MAYER (Fn 1698), Art. 2 N 32. Vgl. ferner BVGer, B-831/2011 vom 18.12.2018 Rz 44 f., DCC. 2510 Etwa Art. 728 Abs. 6 OR, vgl. ferner Art. 963 Abs. 4 OR. 2511 Diesen Punkt als entscheidend erachtend auch BGer, 2C_596/2019 vom 2.11.2022 E. 7.2.3, DCC. 2512 Hierauf hinweisend auch BVGer, B-831/2011 vom 18.12.2018 Rz 46, DCC. 458 VKU. Art. 5 VKU legt hinsichtlich der Berechnung der Umsätze der an einem Zusammen- schluss beteiligten Unternehmen fest, der Umsatz welcher Gesellschaften2513 jeweils mit ein- bezogen wird. Dabei genügt es, dass jemand mehr als die Hälfte des Kapitals oder der Stimm- rechte «besitzt», mehr als die Hälfte der Mitglieder des Exekutivorgans «bestellen kann» oder auf andere Weise «das Recht hat», die Geschäfte zu führen (vgl. Art. 5 Abs. 1 Bst. a VKU). In den weiteren Bst. von Art. 5 Abs. 1 VKU wird hierauf Bezug genommen und diese alternativen Situationen werden zusammengefasst als «Einflussmöglichkeiten» bezeichnet. Dass eine ein- heitliche Leitung auch tatsächlich gelebt und durchgesetzt wird, ist nicht vorausgesetzt. Bei Art. 2 Abs. 1bis KG reicht demnach die Kontrollmöglichkeit aus.2514
Die Kontrollmöglichkeit kann wiederum verschiedene Formen annehmen. So stellt sich einerseits die Frage, ob eine blockierende Kontrolle genügt (negative Kontrolle vs. positive Kontrolle). Andererseits ist die Frage zu behandeln, ob nur ein Dritter die Kontrollmöglichkeit haben kann oder ob mehreren Dritten gleichzeitig die Möglichkeit der Kontrolle zukommen kann (alleinige Kontrolle vs. gemeinsame Kontrolle).
Schon nur aus Gründen der Kohärenz sind diese Fragen kartellrechtsspezifisch zu be- antworten, wobei wiederum die Praxis und Literatur zu Art. 4 Abs. 3 Bst. b KG aufschlussreich sind und herangezogen werden können. Demnach kann die Kontrolle positiv oder negativ sein. Positiv ist sie, wenn die kontrollierende Einheit ihre Vorstellungen über die Strategie der kon- trollierten Einheit nach ihren Wünschen bzw. ohne Zustimmung anderer durchsetzen kann (sie kann sagen, was gemacht wird). Typische Beispiele für die positive Kontrolle sind das Halten der Mehrheit der GV-Stimmrechte oder Vertragsbestimmungen, die einen Akteur berechtigen, die Mehrheit der Leitungsgremien oder sonstwie die strategische Ausrichtung zu bestim- men.2515 Negativ ist die Kontrolle, wenn die kontrollierende Einheit ihre Wünsche zwar nicht alleine durchsetzen kann, aber die wichtigen strategischen Entscheide der kontrollierten Ein- heit durch ihr Veto verhindern kann (sie kann sagen, was nicht gemacht wird). Typische Bei- spiele für negative Kontrolle sind das Halten von je der Hälfte der GV-Stimmrechte durch zwei Aktionärinnen oder Vetorechte zu strategischen Entscheiden oder zur Besetzung der Unter- nehmensleitung (wobei das Recht, ein Mitglied in den VR zu entsenden – jedenfalls bei einem VR, der aus mehr als zwei Personen besteht –, noch keine negative Kontrolle verleiht).2516
Alleinige Kontrolle bedeutet, dass ein einzelner Dritter entweder positiv oder negativ die Geschäftsstrategie eines wirtschaftlichen Akteurs bestimmen kann.
Gemeinsame Kontrolle bedeutet, dass mehrere Dritte zugleich Kontrolle über einen wirt- schaftlichen Akteur (Gemeinschaftsunternehmen) ausüben. Diese Form der Kontrolle liegt vor, wenn mehrere Dritte jeweils alleine die Möglichkeit haben, einen wirtschaftlichen Akteur zu kontrollieren. Eine mehrfache positive Kontrolle ist dabei nicht möglich; kann ein Akteur positiv 2513 Terminologisch missglückt ist freilich, dass in Art. 5 VKU die Rede von Unternehmen ist – gemeint sind damit offensichtlich Gesellschaften. 2514 Im Ergebnis ebenso BVGer, B-831/2011 vom 18.12.2018 Rz 44 m.w.H., DCC; offengelassen hat das BGer diese Frage in BGer, 2C_596/2019 vom 2.11.2022 E. 7.2.3, DCC. In Bezug auf Gemein- schaftsunternehmen anders aber BVGer, B-6483/2018 vom 3.12.2019 E. 4.4.2.2 und 4.4.2.7, Vor- ladung als Zeugin, in dem jedoch die Frage des Unternehmensbegriffs nach Art. 2 Abs. 1bis KG mit derjenigen des «Haftungsdurchgriffs» vermischt wird und der (aus anderen Gründen) vom BGer aufgehoben wurde. Ebenfalls noch anders BVGer, B-2977/2007 vom 27.4.2010 E. 4.2, Publigroupe SA und die frühere Praxis der WEKO, wobei in jüngeren Entscheiden eine mögliche Praxisände- rung zumindest angedeutet wird, vgl. etwa RPW 2014/1, 82 Rz 9, Eignerstrategie Energie Wasser Bern (ewb); RPW 2016/4, 956 Rz 310, Sport im Pay-TV. Aus der Lehre wie hier etwa CHRISTOPH LANG/RETO JENNY, Keine Wettbewerbsabreden im Konzern, sic! 2007, 299–309, 307 f.; BSK KG- AMSTUTZ/GOHARI (Fn 1220), Art. 2 N 115 ff. 2515 Bei den in Art. 963 Abs. 2 OR für die Pflicht zum Erstellen einer Konzernrechnung genannten Kon- trollmöglichkeiten dürfte es sich primär um solch positive Kontrollmöglichkeiten handeln. 2516 Siehe zum Ganzen: BSK KG-REINERT/VISCHER (Fn 1220), Art. 4 Abs. 3 N 122 ff., 144 ff. und .v.a. N 227 ff. 459 bestimmen, was gemacht wird, schliesst dies aus, dass ein anderer Akteur das gleichzeitig ebenfalls tun kann. Eine mehrfache negative Kontrolle ist hingegen möglich und auch die Kom- bination einer positiven Kontrolle mit (einer oder mehreren) negativen Kontrollen. Erforderlich ist jeweils eine Kontrolle im vorgenannten Sinne. Wird ein wirtschaftlicher Akteur, z.B. aufgrund von Beteiligungsrechten und Mitsprachemöglichkeiten, hingegen bloss durch mehrere andere Akteure zusammen gelenkt, von denen aber keiner über Kontrolle im vorgenannten Sinne ver- fügt, liegt weder alleinige noch gemeinsame Kontrolle vor.
Verfügen zwei (oder mehr) Gesellschaften über die Kontrolle über ein Gemeinschafts- unternehmen, ist das Gemeinschaftsunternehmen zugleich Teil von zwei (oder mehreren) Un- ternehmen: Es ist beiden (bzw. allen) Unternehmen zuzurechnen, welche über die Kontrolle verfügen. Es bestehen dann also mehrere Unternehmen, zu welchen jeweils der gemeinsam kontrollierte Akteur (d.h. das «Gemeinschaftsunternehmen») gehört.2517 D.1.1.2 Anwendung im konkreten Fall
Die Aktionärinnen der KAGA sind operativ tätige Gesellschaften, die offenkundig Güter und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess nachfragen und anbieten. Sie sind entweder für sich selbst ein Unternehmen oder sie gehören aufgrund bestehender Kontrollmöglichkeiten durch Dritte (oder Kontrollmöglichkeiten von ihnen über Dritte) zu einem Unternehmen, das aus mehreren Gesellschaften besteht. Das Unternehmen im Sinne des Kartellgesetzes bildet in diesem Fall jeweils die Gruppe. Gestützt auf die Sachverhaltsfeststellungen handelt es sich um die nachfolgend genannten Unternehmen, zu denen die Aktionärinnen der KAGA jeweils gehören (setzt sich das Unternehmen aus einer Mehrzahl von Gesellschaften zusammen, wird in der Klammer jeweils zumindest eine die Aktionärin kontrollierende Gesellschaft genannt). - Hofstetter und Messerli (Alluvia AG); Unternehmen: Alluvia (siehe vorne B.2.1) - Aare-Kies (Kieswerk Daepp A.G., Daepp Holding AG); Unternehmen: Daepp (siehe vorne B.2.2) - Kästli (Kästli-Beteiligungen AG); Unternehmen: Kästli-Gruppe (siehe vorne B.2.3) - Heimberg (vorne B.2.4) - Marti (Marti Holding AG); Unternehmen: Marti-Gruppe (siehe vorne B.2.5) - Kiestag (Vigier Holding AG); Unternehmen: Vigier (siehe vorne B.2.6)
Nach dem Gesagten gehören die Aktionärinnen Hofstetter und Messerli demselben Un- ternehmen i.S.d. KG an, der Alluvia. Alle weiteren Aktionärinnen sind demgegenüber jeweils unterschiedlichen Unternehmen zuzuordnen. Die sieben Aktionärinnen der KAGA gehören demnach zu sechs unterschiedlichen Unternehmen i.S.d. KG.
Näher zu prüfen ist, wie es sich mit KAGA verhält (siehe oben B.2.7). Zum einen stellt sich die Frage, ob KAGA als Nachfragerin oder Anbieterin von Gütern oder Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess auftritt. Zum anderen stellt sich die Frage, ob KAGA wirtschaftlich selbstständig ist oder ob ein oder mehrere Dritte Kontrolle über sie haben. 2517 RPW 2016/4, 956 Rz 311, Sport im Pay-TV; RPW 2015/3, 511 Rz 57, JobCloud/JobScout24; RPW 2015/1, 82 Rz 10 f., Beratungsanfrage zur Meldepflicht gemäss Art. 9 Abs. 4 KG bei einem Kon- trollerwerb durch ein Gemeinschaftsunternehmen. 460
KAGA bietet zum einen Rohkies an,2518 zum anderen Deponievolumen sowohl für die Ablagerung von unverschmutztem Aushub2519 als auch von Inertstoffen2520. Im Zusammen- hang damit fragt sie auch Abbaurechte nach.2521 Abgesehen davon geht KAGA noch weiteren Tätigkeiten nach (z.B. Recycling), bei denen sie als Anbieterin oder Nachfragerin auftritt.2522 Die Hauptkundinnen von KAGA im Bereich Rohkies sind ganz überwiegend ihre Aktionärin- nen, deren Anteil sich während 32 ausgewerteten Jahren im Median auf 91,9 % und im Durch- schnitt auf 89.4 % belief.2523 Im verbleibenden Umfang setzte KAGA den Rohkies jedoch bei Dritten ab, tritt insofern also als Anbieterin im Wirtschaftsprozess auf. Demgegenüber sind im Bereich Deponievolumen die Hauptkundinnen von KAGA Dritte. In den Jahren von 2002 bis 2013 schwankte der Anteil der Dritten am Deponievolumen zwischen 59,5 % und 93 %.2524 Ohne auch noch auf die weiteren Tätigkeiten von KAGA einzugehen, steht damit bereits fest, dass KAGA als Anbieterin von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess aktiv ist. Abbaurechte fragt KAGA bei Dritten nach, wodurch sie auch als Nachfragerin von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess aktiv ist. Die erste Frage ist zu bejahen.
Zu prüfen ist weiter, ob es KAGA an der wirtschaftlichen Selbstständigkeit fehlt, weil ein oder mehrere Dritte Kontrolle über sie haben. Dabei ist zunächst zu beurteilen, ob ein Dritter positive Kontrolle innehat, um anschliessend darauf einzugehen, ob negative Kontrolle durch einen oder mehrere Dritte besteht.
Zur positiven Kontrolle: Jede Aktionärin hat einen Aktienanteil von 1/7, wodurch das Unternehmen Alluvia, das zwei Aktionärinnen umfasst, auf einen Aktienanteil von 2/7 kommt.2525 Kein Unternehmen verfügt demnach über eine Mehrheit an Stimmen. Da regelmäs- sig alle oder zumindest die meisten der 7 Aktionärinnen an den GV teilnahmen, erreichte die Alluvia mit ihrem grösseren Aktienanteil auch faktisch keine Stimmenmehrheit (etwa aufgrund regelmässiger Abwesenheit eine Vielzahl anderer Aktionärinnen oder deutlichem Streubesitz). Gemäss Art. 5 des KAGA-Vertrags hat sodann jede Aktionärin das Recht, jeweils ein VR- Mitglied abzuordern.2526 Kein Unternehmen kann eine Mehrheit der Leitungsgremien bestellen. Auch anderweitig bestehen keine Vereinbarungen oder wurden Gegebenheiten festgestellt, die einem Unternehmen das Recht oder die faktische Möglichkeit einräumen würden, die stra- tegische Ausrichtung von KAGA eigenmächtig zu bestimmen. Keine Aktionärin hat demnach die positive Kontrolle über KAGA.
Es bestand sogar ein starkes Bestreben bei den Aktionärinnen von KAGA, das «Gleich- gewicht» zwischen den Aktionärinnen auch für die Zukunft in Stein zu meisseln und sicherzu- stellen, dass «nicht ein einzelner KAGA-Aktionär die anderen majorisieren kann», etwa durch Fusionen und Übernahmen von Aktionärinnen.2527 Zwar kam diese angestrebte Änderung des KAGA-Vertrags aufgrund der Ablehnung von Marti letztlich nicht zustande. Zumindest die üb- rigen sechs Aktionärinnen belegen damit aber mit aller Deutlichkeit, dass sie sich zum Gleich- gewicht zwischen den Aktionärinnen bekennen. Dass keine Aktionärin positive Kontrolle über KAGA hat, ist von den Aktionärinnen also bewusst gewollt.
Zur negativen Kontrolle: Zu erinnern sei zunächst daran,2528 dass hier nicht zu beurtei- len ist, ob die Aktionärinnen die KAGA durch ihre Mitsprachemöglichkeiten zusammen lenken 2518 Rz 362 und 365. 2519 Rz 422 und 442. 2520 Rz 520. 2521 Vgl. Rz 392 f. i.V.m. Rz 281, 340 und 352 3 Lemma. 2522 Rz 531 und 533. 2523 Rz 410 f. und 522. 2524 Rz 524. 2525 Rz 70, 74, 77, 80, 83 und 86. 2526 Rz 583. 2527 Siehe dazu die Sachverhaltsfeststellungen in Rz 607–613. 2528 Rz 1290. 461 (was sie nach den oben gemachten Feststellungen tun).2529 Denn eine Möglichkeit zur Mit- sprache heisst noch nicht, dass eine Möglichkeit zur Kontrolle besteht, wobei in vorliegendem Kontext nur Zweites interessiert. Hier ist daher zu beurteilen, ob eine oder mehrere Aktionä- rinnen je alleine die Möglichkeit hat resp. haben, wichtigen strategischen Entscheide der KAGA durch ihr Veto zu verhindern.2530
Die Stimmrechtsanteile von je 1/7 resp. im Falle der Alluvia von 2/7 sind zu bescheiden, um damit eigenständig GV-Entscheide blockieren zu können, zumal die Aktien nicht im Streu- besitz sind und regelmässig alle oder zumindest die meisten der sieben Aktionärinnen an der GV teilnahmen. In den Statuten von KAGA sind die Beschlussquoren gegenüber der gesetzli- chen Regelung (absolute Mehrheit der vertretenen Aktienstimmen gemäss Art. 703 OR; für wichtige Beschlüsse vgl. Art. 704 OR) nicht erhöht worden,2531 eine Sperrmöglichkeit bei ei- nem Stimmrechtsanteil von 1/7 resp. 2/7 ergibt sich also auch nicht aus statutarisch erhöhten Beschlussquoren. Ebenso wenig besteht eine Patt-Situation in Bezug auf die Besetzung der Entscheidgremien resp. eine Blockademöglichkeit innerhalb des Verwaltungsrates, können doch mit einem resp. (bei der Alluvia) zwei abgeordneten VR-Mitgliedern bei einem VR, der aus sieben Personen besteht, Entscheide nicht blockiert werden (Beschlussquorum ist die ab- solute Mehrheit der abgegebenen Stimmen2532). Möglichkeiten zur negativen Kontrolle auf- grund des Stimmrechtsanteils, der Besetzung von Entscheidgremien oder innerhalb des VR ergeben sich demnach für keines der Unternehmen.
Zu prüfen ist weiter, ob einzelnen oder allen Aktionärinnen Vetorechte bezüglich strate- gischer Entscheidungen eingeräumt worden sind, die ihnen je eine negative Kontrolle ermög- lichen.2533 Aus den Statuten2534 ergeben sich keine solchen, insbesondere wurden dort keine Beschlussquoren dergestalt erhöht, dass sich daraus faktisch Vetorechte für die einzelnen Aktionärinnen ergeben würden. Näher zu betrachten ist der KAGA-Vertrag.2535 Der letzte Arti- kel des KAGA-Vertrags, Art. 11, hält nämlich fest, dass zu dessen Änderung Einstimmigkeit zwischen den Vertragspartnern erforderlich ist. Zudem wird auch für Anpassungen gemäss Art. 2 des KAGA-Vertrags ein Einstimmigkeitserfordernis statuiert. Ist Einstimmigkeit erforder- lich, hat jede Aktionärin ein Vetorecht. Nicht jedes Vetorecht bezüglich irgendwelcher Ent- scheide begründet aber eine negative Kontrolle – vielmehr muss sich dieses Vetorecht auf strategische Entscheidungen beziehen, die von ihrem Gehalt her für das strategische Wirt- schaftsverhalten wesentlich sind.2536 In der Literatur werden diesbezüglich etwa die Besetzung der Unternehmensleitung, die Finanzplanung, der Geschäftsplan, Investitionen oder markt- spezifische Rechte aufgezählt, wobei präzisiert wird, dass Vetorechte nicht bezüglich aller Punkte bestehen müssen, um eine negative Kontrolle zu begründen.2537
Der Inhalt des KAGA-Vertrags ist somit unter diesem Blickwinkel näher zu betrachten: Art. 1, teilweise Art. 3 und teilweise Art. 4 sowie Art. 5 bis Art. 10 des KAGA-Vertrags betreffen 2529 Dies zeigt sich insbesondere daran, dass die Aktionärinnen sich gegenseitig das Recht eingeräumt haben, je einen Vertreter in den VR von KAGA zu entsenden, in dem auch für die Aktionärinnen relevante Entscheide getroffen werden wie namentlich die Festsetzung der Preise, siehe Rz 896 ff. und Rz 676 ff. 2530 Rz 1288. 2531 Rz 536. 2532 Art. 713 Abs. 1 OR, vgl. auch Rz 537. 2533 Zu dieser Form der negativen Kontrolle siehe etwa BSK KG-REINERT/VISCHER (Fn 1220), Art. 4 Abs. 3 N 231 ff. 2534 Siehe Fundstellennachweis in Rz 537. 2535 Zu diesem Rz 581 ff., dessen Inhalt ist wiedergegeben in Rz 583. 2536 BSK KG-REINERT/VISCHER (Fn 1220), Art. 4 Abs. 3 N 233 unter Verweis auf Berichtigung der Kon- solidierten Mitteilung der Kommission zu Zuständigkeitsfragen gemäss der Verordnung (EG) Nr. 139/2004 des Rates über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen, ABl. C 43 vom 21.2.2009 (hiernach: EU-Zuständigkeitsmitteilung), Rz 65. 2537 BSK KG-REINERT/VISCHER (Fn 1220), Art. 4 Abs. 3 N 233 m.w.H.; DIKE KG-SÜSLU (Fn 1698), Art. 4 Abs. 3 N 83 f. Siehe ferner EU-Zuständigkeitsmitteilung, Rz 65 ff. 462 Pflichten für die Aktionärinnen, räumen also keine Vetorechte bei KAGA ein. Art. 3 sieht Vor- zugspreise für Aktionärinnen bei Rohkieseinkäufen bei KAGA sowie die Festlegung der Ver- kaufspreise an Dritte vor, während sich Art. 4 zu einem System der Transportkostenausglei- che, einem Bonus-/Malussystem sowie Mindestbezugsmengen äussert. Es kann jedoch offen- bleiben, ob diese Punkte an sich wesentliche strategische Entscheidungen beschlagen wür- den. Denn in beiden Artikeln wird festgelegt, dass der VR von KAGA die konkreten Preise bzw. Mengen oder Beträge bei diesen Punkten festlegt, wobei keine Minima vorgeschrieben sind. Im Ergebnis ist es somit der VR, der darüber befindet, ob die in diesen Artikeln geregelten Punkte überhaupt zum Tragen kommen. Denn es steht ihm frei, beispielsweise den Preis für den Rohkiesbezug für Aktionärinnen gleich hoch anzusetzen wie denjenigen für Dritte2538 oder auf Transportkostenausgleiche zu verzichten2539 und diese Punkte damit faktisch ausser Kraft zu setzen. Im VR von KAGA verfügt wie gesehen2540 kein Unternehmen über eine Blockade- möglichkeit. Ergo vermögen diese zwei Artikel des KAGA-Vertrags keine Vetorechte zu Guns- ten einzelner Aktionärinnen zu begründen. Um ein echtes Vetorecht bezüglich Entscheidun- gen der KAGA handelt es sich deshalb einzig bei Art. 2 des KAGA-Vertrags. Dieser Artikel regelt den Tätigkeitsbereich von KAGA in sachlicher und räumlicher Hinsicht und hält fest, dass KAGA die Aktionärinnen nicht konkurrenzieren soll – eine Ausweitung des Tätigkeitsbe- reichs von KAGA erfordert ausdrücklich die Zustimmung aller Aktionärinnen. Die in Art. 2 des KAGA-Vertrags gewählte Umschreibung des Tätigkeitsbereichs von KAGA kann so verstan- den werden, dass KAGA zwar Kies abbaut, aber kein Kieswerk betreibt. Wie festgestellt, ge- hen Kiesabbau und Kiesveredelung regelmässig Hand in Hand und eine vertikale Integration ist insofern die Usanz.2541 Auf den ersten Blick erscheint das Vetorecht bezüglich Betriebs eines Kieswerks durch KAGA daher von durchaus nicht zu vernachlässigender wirtschaftlicher Bedeutung. Denn es führt dazu, dass KAGA für den Absatz ihres gewonnenen Rohkieses über weite Strecken auf die Abnahme durch ihre kieswerkbetreibenden Aktionärinnen (nicht einer spezifischen einzelnen, aber insgesamt) angewiesen ist.2542 Gleichzeitig wird in der Lehre aber darauf hingewiesen, dass Vetorechte bezüglich der Aufnahme neuer Tätigkeiten (hier insbe- sondere der Betrieb eines Kieswerks durch KAGA) grundsätzlich nicht das strategische Wirt- schaftsverhalten betreffen.2543 Nicht zu verkennen ist denn auch die Verwandtschaft zwischen diesem Vetorecht bezüglich Tätigkeitsausweitung einerseits und einer entsprechend engen Umschreibung des Tätigkeitsbereichs der Gesellschaft in deren Zweckartikel andererseits. Eine Tätigkeitsausweitung bedarf im zweiten Fall einer Änderung des Zweckartikels der Ge- sellschaft. Hierbei handelt es sich um einen «wichtigen» Beschluss, der von Gesetzes wegen ein qualifiziertes Beschlussquorum voraussetzt (Art. 704 Abs. 1 Ziff. 1 OR), das verschärft, aber nicht erleichtert werden darf, und insbesondere dem aktienrechtlichen Minderheitsschutz dient.2544 Solch übliche Minderheitsschutzrechte wiederum begründen für sich alleine noch keine Kontrollmöglichkeiten im hier relevanten Sinne,2545 obwohl sie ebenfalls gewisse «Zu- rückbindungsmöglichkeiten» eröffnen und von strategischer Bedeutung (eben «wichtige» Be- schlüsse) sind. In Anbetracht dessen vermag das isoliert bestehende2546 Vetorecht bezüglich Ausweitung des Tätigkeitsbereichs von KAGA in räumlicher und sachlicher Hinsicht vorliegend 2538 So geschehen ab 2015 (Rz 1069). 2539 So geschehen in den Jahren 1976 bis 2000 und wiederum ab 2015 (Rz 1095). 2540 Vorangehende Rz. 2541 Siehe Rz 273 und 286 ff. 2542 Rz 409 ff. 2543 BSK KG-REINERT/VISCHER (Fn 1220), Art. 4 Abs. 3 N 272. 2544 Statt anderer BRIGITTE TANNER, in: Zürcher Kommentar, Obligationenrecht Art. 698–726 und 731b,
Aufl. 2018, Art. 704 N 1; ARTHUR MEIER-HAYOZ/PETER FORSTMOSER/ROLF SETHE, Schweizeri- sches Gesellschaftsrecht, 2018, § 16 Rz 354. 2545 EU-Zuständigkeitsmitteilung, Rz 66. 2546 Anders gelagert RPW 2012/4, 844 Rz 8, BKW FMB Energie AG/Groupe E SA/CC Energie SA, wo sich die Vetorechte nicht nur auf die Zweckänderung bezogen, sondern auch auf etliche weitere Punkte wie die Änderung des Geschäftsmodells oder die Aufnahme von zusätzlichen Kundinnen. 463 den einzelnen Aktionärinnen noch keine negative Kontrollmöglichkeit in die Hände zu le- gen.2547 Infolgedessen kann auch offenbleiben, wie es sich mit der kartellrechtlichen Zulässig- keit spezifisch dieser einzelnen Klausel (einer Tätigkeitseinschränkung zu Lasten von KAGA) verhält; mithin ob sie überhaupt rechtsgültig vereinbart und beibehalten werden konnte.2548
Stimmbindungsvereinbarungen unter den Aktionärinnen (mit Ausnahme des bereits be- handelten Rechts, einen Vertreter in den VR von KAGA zu entsenden) oder eine Bündelung ihrer Stimmen in einer Holdinggesellschaft liegen nicht vor,2549 weshalb als letztmögliche Va- riante einer negativen Kontrollmöglichkeit zu prüfen ist, ob derart starke gemeinsame Interes- sen bei den Aktionärinnen bestehen, die dazu führen, dass sie bei der Ausübung ihrer Stimm- rechte nachgerade gemeinsam handeln müssen. Eine solche Situation liegt allerdings bloss «ganz selten»2550 vor, wobei zudem betont wird, dass je mehr Gesellschaften involviert sind, desto geringer die Wahrscheinlichkeit ist, dass es hierzu kommt.2551 Wie ausgeführt, ist KAGA mangels eines eigenen Kieswerks zwar über weite Strecken auf die Abnahme des von ihr 2547 Würde dies anders beurteilt, hätten alle sechs Aktionärs-Unternehmen je negative Kontrolle über KAGA. Aufgrund der Kontrollmöglichkeit der Aktionärinnen über KAGA wäre KAGA bei dieser Be- trachtung nicht selber als Unternehmen i.S.v. Art. 2 Abs. 1bis KG zu qualifizieren. Sie wäre mangels Vollfunktionseigenschaft aber auch kein Gemeinschaftsunternehmen i.S.d. VKU, das den jeweili- gen «Unternehmenssphären» der kontrollierenden Unternehmen zugeordnet werden könnte: Denn ein Gemeinschaftsunternehmen i.S.v. Art. 2 VKU setzt ein Gebilde voraus, das «auf Dauer alle Funktionen einer selbstständigen wirtschaftlichen Einheit erfüllt». Das ist bei KAGA nicht der Fall, zumal sie aufgrund des Vetorechts der Aktionärinnen bezüglich ihres Tätigkeitsbereichs kein eige- nes Kieswerk betreiben darf. Wie ausgeführt, ist KAGA bislang (d.h. ohne eigenes Kieswerk) beim Absatz von Rohkies weitestgehend von der Nachfrage ihrer Aktionärinnen abhängig und erzielt etwa [>80]% ihres Rohkiesumsatzes mit diesen (Rz 1295). Bei der Deponierung von unverschmutz- tem Aushub erzielt sie zwar einen grösseren Anteil ihres Umsatzes mit Dritten (vgl. Rz 1295). Je- doch kann sie Deponievolumen in ihren Aushubstellen nur dann anbieten, wenn sie zuvor Kies abgebaut und «weggeschafft» hat. Die Tätigkeit von KAGA im Deponiebereich hängt also vom vorangehenden Kiesabsatz ab, bei welchem KAGA wie gesagt von der Nachfrage ihrer Aktionärin- nen abhängig ist. Damit ist KAGA letztlich auch im Deponiebereich von der Nachfrage ihrer Aktio- närinnen im Kiesbereich abhängig. Das steht im Übrigen auch im Einklang mit der Aufgabe von KAGA, Dienerin der Aktionärsinteressen zu sein (dazu Rz 871 f.). Aufgrund dieser Abhängigkeit von der Nachfrage ihrer Aktionärinnen kann sich KAGA nicht als «selbstständige wirtschaftliche Einheit» entfalten; sie erfüllt nicht alle Funktionen einer solchen (siehe ausführlicher zu Verkaufs- beziehungen zu den «Muttergesellschaften», die einer Qualifikation als «selbstständige wirtschaft- liche Einheit» im Wege stehen, BSK KG-REINERT/VISCHER [Fn 1220], Art. 4 Abs. 3 N 350 ff.). Bei KAGA würde es sich bei dieser Betrachtungsweise also weder um ein Unternehmen i.S.v. Art. 2 Abs. 1bis KG noch um ein Gemeinschaftsunternehmen i.S.d. VKU handeln. Aus kartellrechtlicher Sicht wäre KAGA bei dieser Betrachtungsweise, also bei Bejahung einer negativen Kontrolle jeder einzelnen Aktionärin über KAGA, daher nichts Anderes als eine Abrede zwischen den Aktionärs- Unternehmen, die in eine eigene Rechtspersönlichkeit «gekleidet» wurde und deren Zulässigkeit nach Art. 4 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 KG zu beurteilen wäre (ebenso RPW 2011/3, 423 ff., Swisscom/Groupe E, und RPW 2012/2, 171 ff., FTTH Freiburg, wo im ersten Schritt die Vollfunkti- onseigenschaft einer gemeinsam kontrollierten Gesellschaft verneint wurde und alsdann in einem zweiten Schritt diese Kooperation unter dem Blickwinkel von Art. 4 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 KG, also als Wettbewerbsabrede, geprüft wurde). Dieser Befund steht im Übrigen nicht im Widerspruch dazu, dass KAGA nachfolgend als Unternehmen qualifiziert wird (Rz 1304). Denn diese Qualifizierung kommt aufgrund der fehlenden Kontrolle zustande, die dazu führt, dass das zweifelsfrei bestehende Anbieten und Nachfragen von Gütern oder Dienstleistungen durch KAGA nicht einem oder mehre- ren Dritten zugeordnet werden können. 2548 Darauf hinweisend, dass die eingeräumten Vetorechte rechtlich auch durchsetzbar sein müssen, etwa DIKE KG-SÜSLU (Fn 1698), Art. 4 Abs. 3 N 172 m.w.H. 2549 Vgl. zu dieser Möglichkeit der negativen Kontrolle etwa BSK KG-REINERT/VISCHER (Fn 1220), Art. 4 Abs. 3 N 289 ff. 2550 So die Formulierung in EU-Zuständigkeitsmitteilung, Rz 76; übernommen von BSK KG- REINERT/VISCHER (Fn 1220), Art. 4 Abs. 3 N 296. 2551 EU-Zuständigkeitsmitteilung, Rz 76. 464 gewonnenen Rohkieses durch ihre Aktionärinnen angewiesen.2552 Welche Aktionärinnen es sind, die den Rohkies abnehmen, ist jedoch belanglos und KAGA kann durch entsprechende Preisgestaltung die Kiesabnahme auch durch weiter entfernte Aktionärinnen (oder Dritte) at- traktiver machen. Es ist daher nicht eine bzw. jede Aktionärin einzeln, deren Beitrag «lebens- wichtig»2553 ist; die Einbindung einer spezifischen Aktionärin ist nicht unabdingbar. Unter den sieben Aktionärinnen bzw. den sechs beteiligten Aktionärs-Unternehmen sind vielmehr wech- selnde Koalitionen möglich. Kommt hinzu, dass sich das gemeinsame Interesse auf den aus- reichenden Absatz von Rohkies sowie die Erzielung einer hohen Dividende beschränkt,2554 während im Übrigen die Interessen der einzelnen Aktionärinnen hinsichtlich KAGA durchaus divergieren.2555 Eine Kontrollmöglichkeit besteht also auch aus diesem Grund nicht.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass weder eine einzelne Aktionärin noch mehrere eine Kontrollmöglichkeit über KAGA haben, weder eine positive noch eine negative. KAGA ist demnach wirtschaftlich selbstständig im Sinne des KG und, da sie als Nachfragerin und An- bieterin von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess auftritt, infolgedessen ein Un- ternehmen i.S.d. KG. D.1.2 Sachlicher Geltungsbereich
In sachlicher Hinsicht erstreckt sich das Kartellgesetz auf das Treffen von Kartell- und anderen Wettbewerbsabreden, auf die Ausübung von Marktmacht sowie auf die Beteiligung an Unternehmenszusammenschlüssen (Art. 2 Abs. 1 KG).
Der Begriff der Wettbewerbsabrede wird in Art. 4 Abs. 1 KG definiert. Ob die Parteien solche Abreden getroffen haben und gegebenenfalls ob diese gemäss Art. 5 KG unzulässig ist, wird nachfolgend im Rahmen der Beurteilung erörtert. Es wird auf die dortigen Ausführun- gen verwiesen und auf deren Wiedergabe an dieser Stelle verzichtet.
Der Begriff der Marktmacht wird im Kartellgesetz nicht definiert. Art. 4 Abs. 2 KG legt aber fest, unter welchen Voraussetzungen ein oder mehrere Unternehmen gemeinsam als marktbeherrschend gilt resp. gelten (um eine relative Marktmacht nach Art. 4 Abs. 2bis KG geht es vorliegend nicht). Die Marktbeherrschung stellt eine qualifizierte Form der Marktmacht dar.2556 Wird nachstehend somit die marktbeherrschende Stellung eines oder mehrerer Unter- nehmen bejaht, beinhaltet dies – erst recht – auch die Ausübung von Marktmacht im Sinne von Art. 2 Abs. 1 KG. Falls eine marktbeherrschende Stellung verneint werden sollte, ist die separate Prüfung der Marktmacht obsolet, da in diesem Fall kein kartellrechtsrelevantes Ver- halten im Sinne von Art. 7 KG vorliegen kann. In beiden Fällen kann somit darauf verzichtet werden, das Vorliegen von Marktmacht zu prüfen. Statt an dieser Stelle vorab diesen unnöti- gen Schritt vorzunehmen, wird auf die Ausführungen zur Marktbeherrschung verwiesen.
Um die Beurteilung eines Unternehmenszusammenschlusses, definiert in Art. 4 Abs. 3 KG, geht es in vorliegendem Untersuchungsverfahren (Art. 26 ff. KG) nicht. D.1.3 Örtlicher Geltungsbereich
In räumlicher Hinsicht ist das KG auf alle Sachverhalte anwendbar, die sich in der Schweiz auswirken, unabhängig davon, ob sie im In- oder im Ausland veranlasst worden sind 2552 Siehe Rz 273 und 286 ff. 2553 Vgl. EU-Zuständigkeitsmitteilung, Rz 77. 2554 Siehe Rz 412. 2555 Exemplarisch Rz 413, aufgrund der unterschiedlichen weiteren Tätigkeitsbereiche, in denen die einzelnen KAGA-Aktionärinnen tätig sind; siehe weiter z.B. Rz 904 f. und spezifisch zur Marti- Gruppe auch Rz 963–965. 2556 RPW 2016/4, 957 Rz 316 f., Sport im Pay-TV. 465 (Art. 2 Abs. 2 KG; sog. Auswirkungsprinzip). Eine bestimmte Intensität, die im Rahmen von Art. 2 Abs. 2 KG zu prüfen wäre, müssen diese Auswirkungen nicht erreichen.2557
Die Verfahrensparteien sind insbesondere im Kanton Bern tätig, d.h., sie bieten hier ihre Produkte und Dienstleistungen an und fragen solche nach. Da es sich um entfernungsabhän- gige Märkte handelt,2558 ist evident, dass sich dieser Sachverhalt in der Schweiz auswirkt. Das Geschehen ist demnach vom örtlichen Geltungsbereich des KG erfasst. D.1.4 Zeitlicher Geltungsbereich
In zeitlicher Hinsicht sind die materiellen Regeln des aktuellen Kartellgesetzes seit 1. Juli 1996 in Kraft. Art. 49a KG, die Sanktionsnorm, trat demgegenüber erst am 1. April 2004 in Kraft, wobei die diesbezügliche Anpassungsfrist gemäss der Übergangsbestimmung am 1. April 2005 abgelaufen ist.
Aus Praktikabilitätsgründen konzentriert sich die Untersuchung daher auf Verhaltens- weisen ab April 2004, die nicht per 1. April 2005 aufgelöst worden sind. Selbstverständlich gehören dazu auch Verhaltensweisen, die bereits früher aufgenommen worden sind, die aber nach dem 1. April 2005 noch fortgeführt wurden. Ohnehin bedeutet eine Konzentration auf Verhaltensweisen ab April 2004 nicht, dass zuvor Geschehens einfach auszublenden oder als unbeachtlich abzutun wäre. Im Gegenteil, die Entstehungsgeschichte und die Entwicklungen im Laufe der Zeit können auch hinsichtlich des aktuellen Geschehens ausgesprochen auf- schlussreich und für dessen treffende Einordnung von wesentlicher Bedeutung sein. D.2 Parteien/Verfügungsadressaten
Das Kartellgesetz bestimmt in Art. 2 Abs. 1 und Abs. 1bis KG seinen persönlichen Gel- tungsbereich – es gilt für Unternehmen im Sinne des Kartellgesetzes.2559 Die Unternehmen sind vorliegend Alluvia, Daepp, Heimberg, Kästli-Gruppe, Marti-Gruppe, Vigier und KAGA.2560 Dass die so definierten Unternehmen eine eigene Rechtspersönlichkeit aufweisen, wird dabei, wie erwähnt, nicht vorausgesetzt.2561 Das ändert allerdings nichts daran, dass (vorbehältlich hier nicht weiter interessierender Spezialnormen wie etwa Art. 562 OR für Kollektivgesellschaf- ten) nur ein Subjekt mit Rechtspersönlichkeit Träger von Rechten und Pflichten und damit Partei eines Verfahrens sowie Verfügungsadressat sein kann – diesbezüglich enthält das KG keine Sondervorschriften. Folge davon ist, dass in einem Kartellverfahren das Unternehmen im Sinne des Kartellgesetzes als materieller Normadressat und die Partei des Verfahrens resp. der Adressat einer Verfügung auseinanderfallen können.2562
Parteien des Verfahrens sowie Verfügungsadressaten in Untersuchungen gemäss Art. 27 ff. KG sind insbesondere der resp. die Rechtsträger, die zusammen das oder die Un- ternehmen im Sinne des Kartellgesetzes bilden, dessen oder deren Verhalten untersucht wird. Bei diesen Rechtsträgern handelt es sich meist um juristische Personen, namentlich Gesell- schaften, seltener um natürliche Personen. Soweit hinter einem Unternehmen i.S.d. KG ein einziger Rechtsträger steht, ist ohne Weiteres dieser Partei und Verfügungsadressat. Handelt 2557 Zusammenfassend BGE 143 II 297 E. 3.7, Gaba. 2558 Siehe etwa Rz 274 ff. und 318 ff. 2559 Dazu Rz 1280 ff. 2560 Siehe Rz 1292 f. bezüglich Aktionärs-Unternehmen und Rz 1294 ff., insbesondere das Fazit in Rz 1304 bezüglich KAGA. 2561 Rz 1281. 2562 BGer, 2C_596/2019 vom 2.11.2022 E. 7.2.2, DCC; BSK KG-AMSTUTZ/GOHARI (Fn 1220), Art. 2 KG N 121. 466 es sich beim Unternehmen i.S.d. KG hingegen um ein Gebilde, das sich aus mehreren Gesell- schaften zusammensetzt (wie dies vorliegend mehrfach der Fall ist)2563, sind mehrere Rechts- träger vorhanden, die als Parteien und Verfügungsadressaten in Frage kommen. Sämtliche diese Gesellschaften von Amtes wegen in das Verfahren zu involvieren, erscheint allerdings weder sinnvoll noch in irgendeiner Hinsicht hilfreich oder gewinnbringend; und zwar auch nicht aus Sicht der Gesellschaften selbst.2564 Vielmehr ist es angezeigt, dass seitens der Wettbe- werbsbehörden durch pflichtgemässe Ermessensausübung die im konkreten Fall massgebli- chen Gesellschaften ausgewählt werden. Sachgerecht dürfte es in der Regel sein, einerseits diejenigen (operativ tätigen) Gesellschaften einzubeziehen, die selber am untersuchten Ver- halten beteiligt waren, und andererseits die Obergesellschaft bei den jeweiligen Unterneh- men.2565 Grund, um hiervon abzuweichen, kann etwa sein, wenn nach Untersuchungseröff- nung eine neue Obergesellschaft hinzukommt oder wenn die Obergesellschaft ihren Sitz im Ausland hat, andere Gesellschaften desselben Unternehmens hingegen in der Schweiz.2566
Vor diesem Hintergrund wurden gestützt auf die jeweilige Ausgangslage2567 folgende 14 Gesellschaften als Parteien von Amtes wegen in das vorliegende Verfahren einbezogen: Direkt involvierte Gesellschaf- ten Obergesellschaften Unternehmen i.S.d. KG Hofstetter / Messerli Alluvia AG Alluvia Aare-Kies Kieswerk Daepp A.G. / Daepp Holding AG Daepp Kästli Kästli Beteiligungen AG Kästli-Gruppe Heimberg --- Heimberg Marti Marti Holding AG Marti-Gruppe Kiestag Vigier Holding AG Vigier KAGA --- KAGA Tabelle 68: In das Verfahren einbezogene Gesellschaften.
Erläuternd seien zwei Punkte ergänzt. Erstens: Bei Aare-Kies wurden zwei Obergesell- schaften einbezogen. Die Kieswerk Daepp A.G. war seit 1962 Obergesellschaft der Aare-Kies. 2014 wurde die Daepp Holding AG gegründet und die Aktien an der Kieswerk Daepp A.G. als Sacheinlage eingebracht. Die Kieswerk Daepp A.G. wurde so zu einer Tochtergesellschaft der Daepp Holding AG, welche dadurch die neue Obergesellschaft wurde. Zweitens: Die Vigier Holding AG war zumindest seit 1972 Obergesellschaft der Kiestag. 2001 wurde Vigier Holding AG von Vicat übernommen, deren Sitz allerdings im Ausland liegt. Daher ist es sachgerecht, nicht (zusätzlich) die neue Obergesellschaft Vicat als Partei einzubeziehen, sondern die wei- terhin bestehende Vigier Holding AG mit Sitz in der Schweiz. 2563 Rz 1292. 2564 BVGer, B-7633/2009 vom 14.9.2015 Rz 70, ADSL II. 2565 Ausführlich BVGer, B-7633/2009 vom 14.9.2015 Rz 72 ff., ADSL II; bestätigt etwa in BVGer, B- 831/2011 vom 18.12.2018 Rz 122 m.w.H., DCC; BVGer, B-5819/2020 vom 31.10.2023 E. 3.1.3, Eishockey im Pay-TV. Vgl. auch BGer, 2C_484/2010 vom 29.6.2012 E. 3.4 (nicht abgedruckt in BGE 139 I 72), Publigroupe, in dem zwar als vorzugswürdig erachtet wurde, wenn die Gesellschaf- ten, die selber am untersuchten Verhalten beteiligt waren, von Anfang an in das Verfahren einbe- zogen worden wären, die Ausrichtung des Verfahrens auf die Obergesellschaft aber gleichwohl als ausreichend eingestuft wurde. 2566 BVGer, B-7633/2009 vom 14.9.2015 Rz 74, ADSL II. So ging die WEKO etwa vor in RPW 2021/1, 177 Rz 200 f., Eishockey im Pay-TV, was das BVGer bestätigt hat, vgl. BVGer, B-5819/2020 vom 31.10.2023 E. 3.1.4, Eishockey im Pay-TV. 2567 Siehe dazu Rz 67 ff. 467 D.3 Zuständigkeit der Gesamtkommission der WEKO
Vorliegend geht es darum, eine Untersuchung nach Art. 27 KG mit einem Entscheid abzuschliessen.
Gemäss Art. 18 Abs. 3 KG trifft die WEKO die Entscheide und erlässt die Verfügungen, die nicht ausdrücklich einer anderen Behörde vorbehalten sind. Wer über die im Rahmen einer Untersuchung zu treffenden Massnahmen oder die Genehmigung einer einvernehmlichen Regelung zu befinden hat, ist im KG ausdrücklich geregelt. Es ist dies die WEKO (Art. 30 Abs. 1 KG).
Die WEKO kann sich in Kammern mit selbstständiger Entscheidbefugnis gliedern und im Einzelfall ein Mitglied des Präsidiums der WEKO ermächtigen, dringliche Fälle oder Fälle von untergeordneter Bedeutung direkt zu erledigen (Art. 19 Abs. 1 KG). Das Geschäftsreglement WEKO2568 sieht zwei solche Kammern vor, diejenige für Teilverfügungen und diejenige für Unternehmenszusammenschlüsse (Art. 19 f. GR-WEKO). Der hier zu treffende Entscheid fällt weder in die Zuständigkeit der einen noch in diejenige der anderen Kammer. Ebensowenig ist eine der zwei alternativen Voraussetzungen für eine einzelfallbezogene Ermächtigung eines Mitglieds des Präsidiums der WEKO zur direkten Erledigung der Sache erfüllt – die WEKO hat übereinstimmend damit denn auch keine solche Ermächtigung erteilt. Zuständig ist vorliegend folglich die Gesamtkommission der WEKO. D.4 Verhältnis zu anderen Rechtsvorschriften (vorbehaltene Normen)
Dem KG sind Vorschriften vorbehalten, die auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen Wettbewerb nicht zulassen, insbesondere Vorschriften, die eine staatliche Markt- oder Preisordnung begründen, und solche, die einzelne Unternehmen zur Erfüllung öffentli- cher Aufgaben mit besonderen Rechten ausstatten (Art. 3 Abs. 1 KG). Ebenfalls nicht unter das KG fallen Wettbewerbswirkungen, die sich ausschliesslich aus der Gesetzgebung über das geistige Eigentum ergeben (Art. 3 Abs. 2 KG). D.4.1 Vorbehaltene Vorschriften (Art. 3 Abs. 1 KG) D.4.1.1 Rechtliche Grundlagen
Das BGer hat sich bereits einlässlich mit Art. 3 Abs. 1 KG auseinandergesetzt. Die Kern- aussagen lassen sich wie folgt wiedergeben (wobei hier für die einfachere Lesbarkeit auf Quel- lennachweise verzichtet wird – hierfür sei auf das einschlägige Urteil verwiesen)2569:
Mit Art. 3 Abs. 1 KG sieht der Gesetzgeber vor, dass wegen Marktversagens oder sozial unerwünschten Verteilungen der Markt als Regelsystem der Wirtschaftsbeziehungen durch die «sichtbare Hand des Rechts» ersetzt wird. Dies allerdings nur so weit, als die staatlichen Vorschriften auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen Wettbewerb nicht zulas- sen. Zu prüfen sind zwei Punkte: erstens, ob staatliche Marktregulierungen den Wettbewerb in einem bestimmten Bereich ausschliessen, und gegebenenfalls zweitens, wieweit sie dies tun. Dem Wortlaut, dem gesetzgeberischen Willen und dem Zweck entsprechend sowie in verfassungskonformer Auslegung ist dem Vorbehalt von Art. 3 Abs. 1 KG nur in restriktiver Weise Geltung zu verschaffen. Ein Ausschluss ist deshalb einzig gestützt auf eine klare ge- 2568 Geschäftsreglement der Wettbewerbskommission (Geschäftsreglement WEKO, GR-WEKO; SR 251.1). 2569 BGE 141 II 66 E. 2.2 ff. m.w.H., Hors-Liste Medikamente I. 468 setzliche Grundlage möglich, die ein wettbewerbsbehinderndes Verhalten verordnet oder zu- lässt. Sofern und soweit die vorbehaltenen Vorschriften Raum für Wettbewerb lassen, bleibt das KG anwendbar.
Der Kartellgesetzgeber hat die vorbehaltenen Vorschriften auf Gesetzesebene mit zwei Beispielen konkretisiert: Zum einen mit Vorschriften, die eine staatliche Markt- oder Preisord- nung begründen (Art. 3 Abs. 1 Bst. a KG). Eine solche liegt vor, wenn die massgeblichen öko- nomischen Parameter in entscheidender Weise durch zwingende Vorschriften festgelegt wer- den – staatliche Markt- und Preisordnungen schliessen den Wettbewerb in einem bestimmten Wirtschaftsbereich praktisch vollständig aus. Zum anderen mit Vorschriften, die einzelne Un- ternehmen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben mit besonderen Rechten ausstatten (Art. 3 Abs. 1 Bst. b KG). Entscheidend ist dabei, dass solchen Unternehmen durch rechtliche Vor- schriften eine wettbewerbliche Sonderstellung zukommt, wobei insbesondere staatliche Mo- nopole und Regale derartige Rechte sind.
Im Zusammenhang mit Art. 3 Abs. 1 KG sind normtheoretisch zwei Arten von Normen zu unterscheiden: Zum einen Normen, die den gleichen Sachverhalt unter gleichen Gesichts- punkten unterschiedlich beurteilen – es liegt eine klassische Normkollision vor. Zum anderen Normen, die einen Sachverhalt nach unterschiedlichen Gesichtspunkten regeln, d.h. Rechts- folgen an unterschiedliche Tatbestandsmerkmale anknüpfen oder unterschiedliche Ziele ver- folgen – es liegt eine positive oder kumulative Normenkonkurrenz bzw. Normenkumulation vor.
Art. 3 Abs. 1 KG behält nur Normen vor, die den gleichen Sachverhalt unter gleichen Gesichtspunkten unterschiedlich beurteilen: Auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leis- tungen sind Wettbewerb bzw. Modifikationen des Wettbewerbs (bis zum Ausschluss) vorge- sehen. Es muss also eine Normkollision vorliegen. Diesfalls findet das Kartellgesetz gemäss Art. 3 Abs. 1 KG keine Anwendung.
Normen, die demgegenüber einen Sachverhalt nach unterschiedlichen Gesichtspunkten regeln, gelangen nebeneinander zur Anwendung und schliessen sich nicht gegenseitig aus. Nicht wettbewerbsrechtliche Regelungen, die zum KG hinzutreten, stellen insofern keine vor- behaltenen Vorschriften i.S.v. Art. 3 Abs. 1 KG dar, sondern sind Normen, die parallel zum KG anwendbar sind und zur Erfüllung ihres Verfassungsauftrags (z.B. Gesundheitsschutz) auch vollumfänglich anwendbar sein müssen. Theoretisch ist zwar nicht ausgeschlossen, dass pa- rallel anwendbare Normen «wettbewerbshindernd» sein können. Allerdings bilden sie in der Regel die Rahmenordnung, innerhalb derer Wettbewerb stattzufinden hat. In jedem Fall wird die parallele Ordnung nicht im Sinne von Art. 3 Abs. 1 KG vorbehalten, d.h., die Anwendbarkeit des KG wird nicht automatisch ausgeschlossen. Vielmehr sind beide Regelungen anwendbar und es ist im Einzelfall zu prüfen, inwiefern beide Rechtsnormen bei der Anwendung verwirk- licht werden können.
Methodisch ist deshalb zu prüfen, ob neben dem KG Vorschriften für einen bestimmten Markt für bestimmte Waren oder Leistungen vorliegen und ob der Sinn dieser Normen Wett- bewerb nicht zulässt. Wenn dies zutrifft, ist zu evaluieren, ob die von der Untersuchung be- troffene, konkrete Ware bzw. Leistung überhaupt unter diese Vorschrift fällt. Sofern der Sinn dieser Norm hingegen nicht wettbewerbsrechtlicher Natur ist, sind diese Norm und das KG ohne Weiteres parallel anwendbar. D.4.1.2 Anwendung im konkreten Fall
Wie ausgeführt, werden die hier interessierenden Märkte stark von den raumplanungs- rechtlichen Vorschriften geprägt.2570 Sinn und Zweck dieser Normen ist es, die haushälterische Nutzung des Bodens sicherzustellen, raumwirksame Tätigkeiten aufeinander abzustimmen 2570 Siehe dazu Rz 330 ff., insbesondere Rz 349 ff. 469 und eine geordnete Besiedelung des Landes zu verwirklichen.2571 Die raumplanungsrechtli- chen Normen verfolgen damit andere Ziele als das Kartellrecht und sie regeln den Sachverhalt nach anderen Gesichtspunkten als das Kartellgesetz dies tut. Es liegt eine Normenkumulation vor; die verschiedenen Normen finden parallel Anwendung. Um vorbehaltene Vorschriften i.S.v. Art. 3 Abs. 1 KG handelt es sich bei den raumplanungsrechtlichen Normen daher – je- denfalls im Grundsatz – nicht. Vielmehr stecken diese nur, aber immerhin, den Rahmen ab, innerhalb dem sich der Wettbewerb abspielt. Die durch solch parallel anwendbare Normen vorgegebene Rahmenordnung hat zwar durchaus Einfluss auf die Marktgegebenheiten – hier etwa, indem sie dazu führen, dass auf den Märkten «Rohkies» und «Deponie von unver- schmutztem Aushub» kein Wettbewerbsdruck durch potenzielle Konkurrenten bestehen kann2572 – doch führt dies keineswegs dazu, dass deshalb das Kartellgesetz nicht oder bloss eingeschränkt zur Anwendung käme.
Näher einzugehen ist auf drei spezifische Regelungsaspekte innerhalb der raumpla- nungsrechtlichen Vorschriften. Denn auch wenn die raumplanungsrechtlichen Normen im Grundsatz nicht wettbewerbsrechtlicher Natur sind und ein anderes Ziel als das Kartellrecht verfolgen, heisst dies nicht zwingend, dass nicht einzelne dieser Bestimmungen dennoch, wo- möglich in einem beschränkten Bereich, wettbewerbsausschliessend sein könnten:2573 - Wie ausgeführt, wird in den Sachplänen ADT die Berechnungsweise festgelegt, anhand der die (regionalen) Richtmengen zu bestimmen sind, die für die Reservesicherung er- forderlich sind.2574 Die Regelungen zu den Richtmengen führen auf Stufe Richtplan dazu, dass nicht mehr oder grössere Festsetzungen erfolgen dürfen als zur Erreichung dieser Richtmengen erforderlich sind; zusätzliche Standorte oder weitergehende Abbau- resp. Deponiemengen können bloss als Zwischenergebnisse festgelegt werden.2575 Diese pla- nerische «Mengenbeschränkung» hat zur Folge, dass Markteintritte oder Ausweitungen bestehender Standorte nur begrenzt – eben im Rahmen der Richtmengen – möglich sind, wodurch die Konkurrenzsituation und die Marktgegebenheiten beeinflusst werden. Ein wettbewerbsrechtliches Ziel oder gar ein Wettbewerbsausschluss wird mit diesen Richtwertvorgaben allerdings nicht verfolgt. Vielmehr ist eine mengenmässige Be- schränkung dieser raumwirksamen Tätigkeiten bei der raumplanungsrechtlichen Pla- nung letztlich unvermeidlich, um eine geordnete und haushälterische Nutzung des Lan- des zu erreichen sowie die Landschaft zu schonen;2576 ebenso wie beispielsweise eine auf den voraussichtlichen Bedarf abgestimmte Dimensionierung der Bauzonen als Teil der Raumplanung unvermeidlich ist.2577 Abgesehen davon war sich der Regierungsrat des Kantons Bern jedenfalls beim Erlass des Sachplans 2012 bewusst, dass dieser den Rahmen absteckt, innerhalb dem Wettbewerb stattfinden kann; dabei strebte er aus- drücklich Wettbewerbsneutralität an.2578 Dem Wettbewerb soll also neutral begegnet werden, d.h. er soll weder ausgeschlossen noch beschränkt werden. Die bei der Planung von den zuständigen Behörden zu berücksichtigenden Richtmengenvorgaben enthalten denn auch keine Vorschriften, die das Wettbewerbsverhalten unter den Marktteilneh- mern, welche die erforderlichen Bewilligungen erhalten haben, regeln oder einschränken würden. Der Anwendung des KG stehen die Richtmengenvorgaben demnach nicht im Wege – sie sind nur, aber immerhin, als Rahmenordnung zu berücksichtigen, innerhalb welcher der Wettbewerb spielen kann. 2571 Art. 75 BV und Art. 1 RPG, siehe ferner Art. 2 f. RPG. 2572 Siehe Rz 1790 ff. und Rz 1812 ff. 2573 So auch BGE 141 II 66 E. 3.3.4, Hors-Liste Medikamente I, in Bezug auf das HMG. 2574 Siehe Rz 335 und 358. 2575 Rz 341. 2576 Bei Letzterem handelt es sich um einen der Planungsgrundsätze gemäss Art. 3 Abs. 2 RPG. 2577 Siehe dazu Art. 15 Abs. 1 und insbesondere auch Abs. 2 RPG. 2578 Vgl. Grundsatz 18 auf S. 19 des Sachplan ADT 12 (Fn 406). 470 - Die Sachpläne ADT basieren auf dem Konzept der regionalen Ver- und Entsorgung. Zudem sehen sie vor, dass Transporte optimiert werden sollen, indem generell und ins- besondere Leerfahrten minimiert und Fahrten über längere Distanzen vermieden wer- den.2579 Dabei handelt es sich um Planungsgrundsätze, die den Planungsträgern als «Navigationshilfe» dienen sollen; im konkreten Einzelfall müssen diese Grundsätze ge- geneinander abgewogen werden, da sie teilweise in Konflikt miteinander stehen.2580 Be- reits daraus ist ersichtlich, dass es sich bei diesen Grundsätzen – ihrer Bezeichnung entsprechend – eben um Grundsätze handelt und nicht um zwingende Vorschriften. Der Sachplan ist denn auch nur für Behörden verbindlich,2581 für die Marktteilnehmer selbst ist er dies nicht. Dass im Sachplan festgehalten wird, mit diesem werde den Unterneh- men kundgetan, welche Erwartungen damit an sie verbunden seien,2582 führt freilich nicht dazu, dass der Sachplan für die Unternehmen entgegen der ausdrücklichen Rechtslage (Art. 57 Abs. 1 BauG) dennoch verbindlich wäre. Schon nur deshalb kann es sich bei den diversen Grundsätzen im Sachplan nicht um vorbehaltene Vorschriften im Sinne von Art. 3 Abs. 1 KG handeln, fehlt es doch an verbindlichen Vorgaben für die Marktteilneh- mer. Abgesehen davon schliessen diese – inhaltlich vagen – Grundsätze den Wettbe- werb ohnehin nicht aus, da sie aufgrund ihrer unbestimmten Fassung keine massgebli- chen ökonomischen Parameter festlegen. Dennoch berufen sich KAGA, Alluvia, Kästli- Gruppe und Vigier in ihren Stellungnahmen zum Antrag auf die Sachpläne ADT.2583 Was sie daraus ableiten wollen, bleibt allerdings diffus. So legen sie insbesondere nicht dar, inwiefern die Sachpläne ADT – entgegen der vorliegenden Beurteilung – Vorgaben ge- genüber den Unternehmen enthalten sollen, die ein wettbewerbsbehinderndes Verhal- ten verordnen oder zulassen würden. Wie festgestellt, enthalten die Sachpläne ADT keine Vorgaben, Erwartungen oder auch nur Äusserungen dazu, dass die Unternehmen in den Bereichen Kies und Deponie gemeinsam wirtschaftlich tätig sein und ihre Ge- schäftstätigkeit untereinander koordinieren sollen.2584 Es bleibt dabei: Die Sachpläne ADT enthalten keine vorbehaltenen Vorschriften. - Der seit 1. April 2017 in Kraft stehende Art. 25 Abs. 3 BauG sieht vor, dass Betreiberin- nen von Aushubdeponien alle Nachfrager aus der Region gleich zu behandeln und ihnen die Möglichkeit zur Ablagerung zu gewähren haben, soweit Kapazitäten verfügbar sind. Damit wollte der kantonale Gesetzgeber der früher teilweise verbreiteten Praxis von Be- treiberinnen von Aushubdeponien einen Riegel schieben, die ihre Aushubdeponien ein- zig für den Eigenbedarf beanspruchten und sie für Dritte geschlossen hielten. Indem bestehendes Ablagerungsvolumen nicht zur Verfügung gestellt werde, könnten ablage- rungswillige Unternehmen aus dem Markt ausgeschlossen und die Preise künstlich in die Höhe getrieben werden.2585 Diese Norm ist doppelter Natur; zum einen verfolgt sie ein raumplanungsrechtliches Ziel, zum anderen ein wettbewerbsrechtliches. Eine Norm- kollision liegt dennoch nicht vor, denn Art. 25 Abs. 3 BauG schliesst Wettbewerb nicht etwa aus, sondern will ihn im Gegenteil fördern. Zudem sieht Art. 25 Abs. 3 KG einzig und isoliert eine Gleichbehandlungspflicht vor, ohne im Übrigen die massgeblichen öko- nomischen Parameter verbindlich festzulegen. Nur weil eine Aushubdeponiebetreiberin Art. 25 Abs. 3 BauG einhält, heisst dies z.B. noch lange nicht, dass die von ihr (von allen gleichermassen) verlangten Preise nicht dennoch unangemessen i.S.v. Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG sein könnten, zumal Art. 25 Abs. 3 BauG keinerlei Vorgaben hinsichtlich der 2579 Siehe Grundsätze 2 und 9 auf S. 15 resp. 18 des Sachplan ADT 12 (Fn 406). 2580 Sachplan ADT 12 (Fn 406), S. 15. 2581 Sachplan ADT 12 (Fn 406), S. 8. 2582 Sachplan ADT 12 (Fn 406), S. 8. 2583 Act. VIII.156 Rz 83–95, Act. VIII.162 Rz 18–22, Act. VIII. 163 Rz 38–44 und Act. VIII.164 Rz 58. 2584 Siehe ausführlicher dazu Rz 338. 2585 Siehe S. 17 des gemeinsamen Antrags des Regierungsrates und der Kommission zur Änderung des Baugesetzes und des Dekrets über das Baubewilligungsverfahren. 471 Preise macht. Das KG ist mit anderen Worten auch in dem sehr engen von Art. 25 Abs. 3 BauG geregelten Bereich parallel anwendbar. - KAGA führt in ihrer Stellungnahme zum Antrag ferner den ebenfalls seit 1. April 2017 in Kraft stehenden Art. 25 Abs. 2 BauG an,2586 wonach Materialabbaustellen so zu erstellen und zu betreiben sind, dass sie Raum und Umwelt möglichst wenig beeinträchtigen. Was KAGA aus dieser Norm ableiten will, bleibt unklar; um eine vorbehaltene Vorschrift han- delt es sich dabei jedenfalls nicht.
Kurzum: Die raumplanungsrechtlichen Vorschriften mögen zwar den Rahmen abste- cken, innerhalb dem Wettbewerb spielen kann, und sie mögen auch die Marktgegebenheiten prägen; um vorbehaltene Vorschriften i.S.v. Art. 3 Abs. 1 KG handelt es sich bei ihnen aber nicht.2587 Vielmehr finden sie und das Kartellgesetz parallel Anwendung. Auch anderweitige Bestimmungen, die Wettbewerb nicht zulassen würden, bestehen vorliegend nicht. Vorbehal- tene Vorschriften gemäss Art. 3 Abs. 1 KG sind keine vorhanden.
Soweit Alluvia in ihrer Stellungnahme zum Antrag andeuten möchte, es handle sich bei den aktienrechtlichen Vorschriften, insbesondere bei der im früheren Aktienrecht vorgesehe- nen Pflichtaktie für VR-Mitglieder (Art. 707 Abs. 1 aOR), um vorbehaltene Vorschriften,2588 würde dies nicht einleuchten. Diese Vorschrift besagte nicht, dass jede Aktionärin im VR ver- treten sein muss resp. Anspruch darauf hat, dort vertreten zu sein. Sie besagte vielmehr einzig und alleine, dass in den VR gewählte Personen über mindestens eine Aktie, eben eine Pflicht- aktie, verfügen müssten, bevor sie ihr Amt antreten können. Diese Pflichtaktie konnte auch bloss treuhänderisch gehalten werden. Aufgehoben wurde diese Norm, da das Erfordernis der Pflichtaktie «einer blossen Formalie» gleichkam, die zu Recht hinterfragt worden sei.2589 Aus dieser aufgehobenen Norm lässt sich daher nichts zu Gunsten von Alluvia ableiten. D.4.2 Wettbewerbswirkungen, die sich ausschliesslich aus dem Recht des geistigen Eigentums ergeben (Art. 3 Abs. 2 KG)
Um Immaterialgüterrechte und sich daraus ergebende Wettbewerbswirkungen geht es hier nicht. Der Vorbehalt von Art. 3 Abs. 2 KG ist vorliegend ohne Belang, weshalb sich Wei- terungen dazu erübrigen. D.5 Abgrenzung der relevanten Märkte D.5.1 Einleitung
Sowohl bei der materiellen Beurteilung von Wettbewerbsabreden (Art. 5 KG) als auch bei der Beurteilung von Verhaltensweisen marktbeherrschender Unternehmen (Art. 7 KG) ist unter anderem der relevante Markt resp. sind die relevanten Märkte zu bestimmen: Liegen Wettbewerbsabreden vor, die unter Art. 5 Abs. 3 oder Abs. 4 KG fallen, erreichen diese ge- mäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung in der Regel bereits aufgrund ihrer qualitativen Ele- mente die Erheblichkeitsschwelle gemäss Art. 5 Abs. 1 KG.2590 Da dies ohne Bezug auf den 2586 Act. VIII.156 Rz 85 zweites Lemma. 2587 Gl.A., dass es sich hierbei nicht um vorbehaltene Vorschriften handelt, ist übrigens auch SAURER in Ziffer 2.1 seines Kurzberichts zum Thema Wettbewerb (vgl. Fn 683). 2588 Act. VIII.162 Rz 58 f. und 95. 2589 Botschaft vom 19.12.2001 zur Revision des Obligationenrechts (GmbH-Recht sowie Anpassungen im Aktien-, Genossenschafts-, Handelsregister- und Firmenrecht), BBl 2001, 3148, 3228 f. zu Art. 707 OR. 2590 Grundlegend BGE 143 II 297 E. 5.2.5, Gaba. 472 Markt gilt, erübrigt sich bei solchen2591 Wettbewerbsabreden zwar, den relevanten Markt im Rahmen von Art. 5 Abs. 1 KG zu bestimmen, jedoch hat dies anschliessend bei der Prüfung von Effizienzgründen nach Art. 5 Abs. 2 KG zu erfolgen. Bei Wettbewerbsabreden, deren Er- heblichkeit anhand qualitativer und quantitativer Elemente zu bestimmen ist, ist der relevante Markt demgegenüber schon bei der Prüfung von Art. 5 Abs. 1 KG abzugrenzen.2592 Bei der Beurteilung von Verhaltensweisen marktbeherrschender Unternehmen wiederum ist der rele- vante Markt abzugrenzen, um die Marktstellung des fraglichen Unternehmens beurteilen zu können.2593
Die Bestimmung des relevanten Marktes erfolgt in beiden Fällen – also sowohl bei Art. 5 als auch bei 7 KG – nach demselben Schema, nämlich in analoger Anwendung von Art. 11 Abs. 3 VKU.2594 Ausgangspunkt bildet im einen Fall die konkrete Wettbewerbsabrede, d.h., welche Waren oder Dienstleistungen Gegenstand dieser Wettbewerbsabrede sind.2595 Im an- deren Fall ist es der fragliche Marktgegenstand, d.h., die vom womöglich marktbeherrschen- den Unternehmen angebotenen Waren oder Dienstleistungen, auf die sich die Untersuchung bezieht.2596 Betrifft ein konkreter Fall – so wie hier – nun zugleich mögliche Wettbewerbsabre- den und Verhaltensweisen marktbeherrschender Unternehmen und geht es dabei sowohl beim einen als auch beim anderen letztlich um dieselben Waren oder Dienstleistungen, kann es je nach den spezifischen Umständen angezeigt sein, die im konkreten Fall bezüglich Art. 5 KG vorgenommene Bestimmung des relevanten Marktes im selben Fall auch bezüglich Art. 7 KG zu verwenden2597 oder vice versa2598. Ein solches Vorgehen kann im Einzelfall angezeigt sein, muss aber nicht. Insbesondere erscheint auch möglich, dass es sich bezüglich des sach- lich relevanten Markts anders verhält als bezüglich des räumlich relevanten Markts. Hier ist ein solches Vorgehen – jedenfalls im Grundsatze – angezeigt, weshalb die Abgrenzung des relevanten Marktes resp. der relevanten Märkte vorliegend bereits an dieser «vorgelagerten» Stelle erfolgt. Bei der Beurteilung der einzelnen Abreden und Verhaltensweisen nach Art. 5 resp. 7 KG kann alsdann an den entsprechenden Stellen hierauf verwiesen werden, falls die konkret betrachtete Abrede oder Verhaltensweise nicht Grundlage für eine davon abwei- chende Abgrenzung bietet. So können Wiederholungen vermieden werden.
Nachfolgend werden zunächst die rechtlichen Grundlagen hinsichtlich der relevanten Märkte dargelegt. Alsdann erfolgt die Bestimmung der relevanten Märkte im konkreten Fall. Da bei vorliegender Untersuchung mehrere Produkte oder Dienstleistungen im Fokus stehen, erfolgen entsprechend mehrere Marktabgrenzungen. D.5.2 Rechtliche Grundlagen des relevanten Marktes
Wie ausgeführt, bestimmt sich der relevante Markt sowohl im Zusammenhang mit Art. 5 KG als auch im Zusammenhang mit Art. 7 KG in analoger Anwendung von Art. 11 Abs. 3 VKU. 2591 Vgl. präzisierend dazu, bei welchen Abreden dieser Grundsatz greift, ANDREAS HEINEMANN, Das Gaba-Urteil des Bundesgerichts: Ein Meilenstein des Kartellrechts, ZSR 2018 I 103 ff., 111, insbe- sondere Fn 39. 2592 Zum Vorangehenden BGE 143 II 297 E. 5.5, Gaba; bestätigt in BGer, 2C_113/2017 vom 12.2.2020 E. 7.2.1, Hallenstadion. 2593 BGE 139 I 72 E. 9.1, Publigroupe; bestätigt etwa in BGer, 2C_113/2017 vom 12.2.2020 E. 5.1, Hallenstadion. 2594 Betr. Art. 5 KG siehe etwa BGE 129 II 18 E. 7.2 und 7.3.1, Buchpreisbindung I, und betr. Art. 7 KG etwa BGE 139 I 72 E. 9.1, Publigroupe, und jüngst BGer, 2C_395/2021 vom 9.5.2023 E. 8.1, Su- permédia sowie BGer, 2C_561/2022 vom 23.4.2024 E. 8.2, Sport im Pay-TV. 2595 BGer, 2C_113/2017 vom 12.2.2020 E. 7.2.3, Hallenstadion. 2596 BGer, 2C_113/2017 vom 12.2.2020 E. 5.2.1 und 5.3.3, Hallenstadion; BGer, 2C_561/2022 vom 23.4.2024 E. 8.4, Sport im Pay-TV. 2597 So RPW 2020/1, 212 Rz 891 f., KTB-Werke. 2598 So BGer, 2C_113/2017 vom 12.2.2020 E. 7.2.4, Hallenstadion. 473 Er umfasst eine sachliche und eine räumliche Komponente. Sofern in concreto relevant, tritt ferner die zeitliche Dimension hinzu.2599 D.5.2.1 Rechtliche Grundlagen des sachlich relevanten Marktes
Der sachlich relevante Markt umfasst alle Waren oder Leistungen, die von der Marktge- genseite hinsichtlich ihrer Eigenschaften und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als substituierbar angesehen werden (Art. 11 Abs. 3 Bst. a VKU analog).
Massgebend ist, ob im konkreten Einzelfall aus Sicht der Marktgegenseite Waren oder Dienstleistungen miteinander im Wettbewerb stehen. Dies hängt davon ab, ob sie von den Betroffenen hinsichtlich ihrer Eigenschaften und des vorgesehenen Verwendungszwecks als substituierbar erachtet werden, also in sachlicher Hinsicht austauschbar sind. Entscheidend sind die funktionelle Austauschbarkeit (Bedarfsmarktkonzept) von Waren und Dienstleistun- gen aus Sicht der Marktgegenseite sowie weitere Methoden zur Bestimmung der Austausch- barkeit der Waren und Dienstleistungen aus Nachfragersicht. Auszugehen ist vom Gegen- stand der konkreten Untersuchung.2600
Bis zu welchem Grad Güter oder Leistungen austauschbar sind, ist letztlich eine Frage gradueller Art. Produkten, deren bloss teilweise Substituierbarkeit als nicht ausreichend ange- sehen wird, damit sie noch zum sachlich relevanten Markt hinzugerechnet werden können, kann als marktnahen Produkten immerhin noch eine gewisse disziplinierende Wirkung zukom- men.2601 D.5.2.2 Rechtliche Grundlagen des räumlich relevanten Marktes
Der räumlich relevante Markt umfasst das Gebiet, in dem die Marktgegenseite die den sachlichen Markt bestimmenden Waren oder Leistungen nachfragt oder anbietet (Art. 11 Abs. 3 Bst. b VKU analog).2602 Es handelt sich dabei im Wesentlichen um das Gebiet, in dem sich die Marktgegenseite an andere Anbieter oder Vertragspartner wenden kann, wobei ins- besondere die Möglichkeiten und Kosten des Transports resp. einer Verschiebung berücksich- tigt werden.2603
In der Rechtsprechung und Literatur werden diverse Sachaspekte aufgezählt, die geo- grafische Auswirkungen aufweisen und daher bei räumlichen Marktabgrenzung zu berücksich- tigen sein können.2604 Ob und gegebenenfalls welche dieser Sachaspekte letztlich in einem konkreten Fall von Bedeutung sind und welches Gewicht ihnen dabei zukommt, hängt insbe- sondere von den zum sachlich relevanten Markt gehörenden Produkten oder Dienstleistungen ab. Keinem Sachaspekt kommt gegenüber anderen Sachaspekten bereits aufgrund allgemei- ner Überlegungen eine Vorrangstellung zu;2605 entscheidend ist vielmehr der spezifische Ein- zelfall, namentlich die diesbezüglich getroffenen Feststellungen. 2599 Statt anderer BGE 139 I 72 E. 9.1, Publigroupe. 2600 Vgl. zum Ganzen: BGE 139 I 72 E. 9.2.3.1, Publigroupe; 129 II 18 E. 7.3.1, Buchpreisbindung I; BGer, 2C_113/2017 vom 12.2.2020 E. 5.2 m.w.H., Hallenstadion; BGer, 2C_395/2021 vom 9.5.2023 E. 8.2.1 f., Supermédia; BGer, 2C_561/2022 vom 23.4.2024 E. 8.2.2, Sport im Pay-TV. 2601 So BGE 139 I 72 E. 9.2.3.5 m.w.H., Publigroupe. In dem Sinne auch BGer, 2C_561/2022 vom 23.4.2024 E. 9.4.1, Sport im Pay-TV, wonach «von den angrenzenden Märkten eine disziplinie- rende Wirkung ausgehen kann». 2602 BGE 139 I 72 E. 9.2.1, Publigroupe; ferner BGer, 2C_113/2017 vom 12.2.2020 E. 5.4.1, Hallensta- dion. 2603 BGE 139 II 316 E. 5.1 in fine, Etivaz. 2604 BVGer, B-831/2011 vom 18.12.2018 Rz 322, DCC. 2605 BVGer, B-831/2011 vom 18.12.2018 Rz 320, DCC. 474 D.5.3 Rohkies
KAGA ist unter anderem im Bereich Wandkies (d.h., in einer Kiesgrube gewonnenem Rohkies) tätig, namentlich gewinnt sie solchen und verkauft ihn. Da die Aktivitäten von KAGA im Bereich Wandkies Gegenstand einiger der näher zu beurteilenden Einigungen und Verhal- tensweisen sind, ist insofern der relevante Markt abzugrenzen, ausgehend von der diesbezüg- lichen Marktgegenseite. D.5.3.1 Marktgegenseite
In wirtschaftlich wesentlichem Ausmass wird Wandkies einzig von Kieswerken nachge- fragt, die diesen veredeln, daraus also veredelten Kies herstellen. Zur direkten Verwendung wird Wandkies hingegen nur in ausgesprochen bescheidenem Umfang nachgefragt; bei die- sen Nachfragern handelt es sich um (Strassen)Bauunternehmen und Landschaftsgärtner.2606
Die zwei Arten von Nachfragern – Kieswerke einerseits, «direkte» Verwender anderer- seits – haben anders gelagerte Bedürfnisse, da sie den Wandkies für unterschiedliche Zwecke verwenden. Sie bilden dadurch zwei heterogene Nachfragegruppen, weshalb die funktionelle Austauschbarkeit für beide Nachfragegruppen nicht einheitlich beantwortet werden kann.2607 Weil nur die Nachfrage von Kieswerken einen wirtschaftlich bedeutenden Umfang erreicht und die Betreiber von Kiesgewinnungsstätten – so auch KAGA – ihre Tätigkeit entsprechend auf diese Nachfragegruppe ausrichten, erfolgt die Marktabgrenzung nachfolgend einzig aus Sicht der für Anbieter von Wandkies wirtschaftlich bedeutenden Nachfragegruppe «Kieswerke».
Bezüglich der Nachfragegruppe «Kieswerke» wurde festgestellt, dass ausgeprägte ge- genseitige Abhängigkeiten zwischen ihnen und den Kiesgewinnungsstätten bestehen. Im Ein- klang damit wurde festgestellt, dass Kieswerke regelmässig von denselben Unternehmen be- trieben werden, die zugleich auch in der Rohkiesgewinnung tätig sind. Kiesgewinnungsstätten und Kieswerke sind also vertikal integriert. Abweichungen von einer solch vertikalen Integra- tion sind in der Praxis die seltene Ausnahme und – wo sie ausnahmsweise doch zu beobach- ten sind – «historisch» bedingt: Kieswerke werden zuweilen ohne dazugehörige Kiesgewin- nungsstätte betrieben, weil die eigenen Kiesvorräte mittlerweile erschöpft sind oder aus anderen Gründen nicht weiter abgebaut werden können, es sich aber noch rechnet, das be- reits erstellte Kieswerk weiter für die Veredelung von zugekauftem Rohkies zu betreiben. Es bestand also auch in diesen Fällen ursprünglich eine vertikale Integration; das Geschäftsmo- dell war nicht, von Anfang an bloss ein Kieswerk ohne dazugehörige Versorgungsquelle mit Rohkies zu betreiben. Der umgekehrte Fall, dass jemand eine Kiesgewinnungsstätte betreibt, ohne zugleich auch ein Kieswerk zu betreiben, ist einzig bei KAGA feststellbar; andere «reine» Kiesgewinnungsstättenbetreiber (jedenfalls von Kiesgewinnungsstätten mit einer gewissen Bedeutung) konnten nicht festgestellt werden.2608
Diese bloss von wenigen Ausnahmen durchbrochene vertikale Integration von Kiesge- winnungsstätten und Kieswerken hat zur Folge, dass – anders als bei KAGA – das Kieswerk, welches bei einer spezifischen Kiesgewinnungsstätte Hauptnachfragerin von Rohkies zur Ver- edelung ist, regelmässig zum selben Unternehmen gehört wie die Kiesgewinnungsstätte. Es handelt sich also um eine Art Selbstversorgung. Nur, aber immerhin, in untergeordnetem Masse fragen Kieswerke eines Betreibers trotz vertikaler Integration auch bei Kiesgewin- nungsstätten anderer Betreiber Rohkies zur Veredelung nach, nämlich um beim eigenen Ab- bau fehlende Komponenten zu ergänzen.2609 2606 Siehe Rz 273. 2607 Siehe dazu BGer, 2C_113/2017 vom 12.2.2020 E. 5.2.4 in fine, Hallenstadion. 2608 Rz 286. 2609 Rz 285. 475
Wegen dieser branchenspezifischen, standardmässigen vertikalen Integration von Kies- gewinnungsstätten und Kieswerken ist es angezeigt, nicht nur diese Marktstufe mit den Kies- werken als integrierten «Nachfragern» zu betrachten, sondern auch die Präferenzen auf der nachgelagerten Marktstufe, also der Nachfrager von veredeltem Kies, zu berücksichtigen (noch weitergehend wäre das Prinzip der abgeleiteten Nachfragemethode, das auf die End- nachfrager abstellt).2610 Denn diese hat auch Rückwirkungen auf die hier interessierende, vor- gelagerte Stufe des Wandkieses zur Veredelung.
Hinsichtlich dieser weiteren Marktstufe ist nun wiederum vorab die Marktgegenseite zu bestimmen: Die Marktgegenseite der Anbieter von veredeltem Kies besteht aus drei Arten von Nachfragern: 1) Betonwerke, die den veredelten Kies zur Herstellung von Beton verwenden. Sie machen ca. 40 % der Nachfrage nach veredeltem Kies aus. 2) Belagswerke, die den ver- edelten Kies zur Herstellung von Belag verwenden. Sie machen ca. 10 % der Nachfrage nach veredeltem Kies aus. 3) «Direktverwender» von veredeltem Kies, die diesen so verwenden. Dabei handelt es sich vor allem um (Strassen-)Bauunternehmen oder für diese agierende Transportunternehmen, weiter etwa um Landschaftsgärtner. Diese Nachfrager machen ca. 50 % der Nachfrage nach veredeltem Kies aus.2611 Diese drei Arten von Nachfragern verwen- den den veredelten Kies für unterschiedliche Zwecke und je nach konkretem Verwendungs- zweck fragen sie unterschiedliche Mischungen von veredeltem Kies nach.2612 Das ist vorlie- gend allerdings – wie noch darzulegen ist2613 – ohne Belang, weshalb eine einheitliche Marktabgrenzung für alle drei Arten von Nachfragern, soweit die funktionelle Austauschbarkeit anbelangend,2614 möglich ist. D.5.3.2 Sachlich relevanter Markt D.5.3.2.1 Auf der nachgelagerten Marktstufe – Nachfrage nach veredeltem Kies
Je nach dem konkreten Verwendungszweck fragen die Nachfrager – und zwar alle drei Arten von Nachfragern – unterschiedliche Mischungen von veredeltem Kies nach. Für zentrale Verwendungszwecke sind diese Mischungen normiert. Möglich sind zudem individuelle Mi- schungen nach den Wünschen und Bedürfnissen eines Nachfragers. Durch die Klassierung der Gesteinskörnungen sowie die Normierung der zentralen Mischungen (resp. der Mischung entsprechend dem Kundenrezept) handelt es sich bei den einzelnen Mischungen (nach Norm oder Kundenrezept) um homogene Produkte.2615 Freilich sind für die Nachfrager die einzelnen Mischungen untereinander nicht funktional austauschbar. Eine Unterteilung des sachlich rele- vanten Marktes in einzelne Mischungen erübrigt sich aber dennoch, da die Kieswerke eben gerade unterschiedliche Mischungen herstellen können und sie so die gesamte «Palette» an möglichen Mischungen abdecken, d.h. anbieten.2616 Für alle drei Arten von Nachfragern sind daher die Angebote an veredeltem Kies der diversen Kieswerke funktional austauschbar. Da- mit gehören sämtliche Kieswerke resp. deren Angebot an veredeltem Kies einheitlich zum selben sachlich relevanten Markt.
Weiter stellt sich die Frage, inwiefern aus Sicht der Nachfrager veredelter Kies (also aufbereitete ungebrochene Gesteinskörnungen) durch aufbereitete gebrochene Gesteinskör- nungen ausgetauscht werden können. Wie festgestellt, weisen ungebrochene Gesteinskör- nungen teilweise andere Eigenschaften auf als gebrochene Gesteinskörnungen, wobei diese unterschiedlichen Eigenschaften je nach weiterem Verwendungszweck von Vor- oder Nachteil 2610 Dazu BGer, 2C_113/2017 vom 12.2.2020 E. 5.2.4, Hallenstadion. 2611 Rz 297 ff. 2612 Ausführlicher dazu nachfolgend Rz 1349 ff. 2613 Rz 1349 ff. 2614 Anders verhält es sich in Bezug auf die räumliche Marktabgrenzung, vgl. Rz 1362 ff. 2615 Rz 283 ff. 2616 Rz 285. 476 sein können. Je nach konkretem Verwendungszweck ziehen die Nachfrager daher die eine Gesteinskörnungen der anderen vor. Die jeweils andere Gesteinskörnung kommt meist als mit Nachteilen verbundene Ersatzlösung in Frage und ist nicht gleichwertig.2617
Für die Zwecke dieser Untersuchung erübrigt sich dennoch, den Grad der Austausch- barkeit von aufbereiteten ungebrochenen Gesteinskörnungen (also veredeltem Kies) durch aufbereitete gebrochene Gesteinskörnungen für jedwelche möglichen Verwendungszwecke, für die veredelter Kies zum Einsatz kommt, im Einzelnen festzustellen. Dies hängt mit der vorgelagerten Marktstufe zusammen bzw. mit dem von den Kieswerken (den Anbietern von veredeltem Kies) verarbeiteten Rohmaterial, das aus Kiesgewinnungsstätten stammt, und dem auf der hier interessierenden Marktstufe, das sich daraus ergibt: Aus Rohkies, also un- gebrochenen Gesteinskörnungen, aus denen Kieswerke veredelten Kies herstellen, können sie durch den Einsatz von Brechern auch gebrochene Gesteinskörnungen herstellen.2618 Kies- werke bieten daher regelmässig sowohl veredelten Kies als auch aufbereitete gebrochene Gesteinskörnungen an. Dieses umfassende Angebot von Kieswerken erlaubt den Nachfra- gern, die für ihren konkreten Verwendungszweck jeweils besser geeignete, aufbereitete (un- gebrochene oder gebrochene) Gesteinskörnung bei Kieswerken zu beziehen. Anders ist die Ausgangslage bei Aufbereitungsanlagen, bei denen das verarbeitete Rohmaterial aus Stein- brüchen stammt. Hier handelt es sich bereits beim Rohmaterial um gebrochene Gesteinskör- nungen, weshalb Aufbereitungsanlagen daraus einzig wiederum (aufbereitete) gebrochene Gesteinskörnungen herstellen können, nicht aber ungebrochene Gesteinskörnungen.2619 Das Angebot von Aufbereitungsanlagen, die gebrochene Gesteinskörnungen als Rohmaterial ver- wenden, beschränkt sich entsprechend auf aufbereitete gebrochene Gesteinskörnungen, ver- edelten Kies umfasst es nicht. Aufgrund dieses eingeschränkten Angebots ziehen Nachfrager Aufbereitungsanlagen von gebrochenen Gesteinskörnungen als Anbieter primär dann in Be- tracht, wenn aufbereitete gebrochene Gesteinskörnungen für ihren konkreten Verwendungs- zweck besser geeignet sind als veredelter Kies, nicht aber, wenn veredelter Kies besser ge- eignet ist. Oder anders gesagt: soweit aufbereitete gebrochene Gesteinskörnungen für einen Verwendungszweck besser geeignet sind als veredelter Kies, stehen als Anbieter sowohl Kies- werke als auch Aufbereitungsanlagen zur Verfügung – diesbezüglich überschneidet sich das Angebot von Aufbereitungsanlagen mit demjenigen von Kieswerken. Veredelten Kies bieten Aufbereitungsanlagen von gebrochenen Gesteinskörnungen hingegen nicht an. Soweit dieser für einen bestimmten Verwendungszweck besser geeignet ist, kommen nur Kieswerke als An- bieter in Frage. Spezifische Produkte wie etwa Bahnschotter, die aus Fels und Stein als ver- arbeitetem Rohmaterial produziert und von Kieswerken nicht geführt werden, interessieren hier nicht weiter, da solch spezifische Produkte nicht in einem Substitutionsverhältnis zu ver- edeltem Kies stehen.2620
Für die vorliegende Untersuchung ist daher nicht die Austauschbarkeit einzelner Mi- schungen von (aufbereiteten ungebrochenen oder aufbereiteten gebrochenen) Gesteinskör- nungen für spezifische Verwendungszwecke entscheidend,2621 sondern wegen der umfassen- den Angebots-«Palette» der Anbieter von veredeltem Kies, die auch aufbereitete gebrochene Gesteinskörnungen umfasst, die Austauschbarkeit insgesamt. Aufgrund der teilweise anderen Eigenschaften und der damit verbundenen unterschiedlichen Eignung sind aufbereitete gebro- chene Gesteinskörnungen nicht demselben sachlich relevanten Markt zuzuordnen wie vere- delter Kies. Allerdings handelt es sich dabei um marktnahe Produkte, die bei der Beurteilung mit zu berücksichtigen sind, von denen eine disziplinierende Wirkung ausgeht. Aufbereitungs- anlagen von gebrochenen Gesteinskörnungen sind folglich nicht Anbieter, die im selben sach- lich relevanten Markt tätig sind wie Kieswerke; aber sie sind in einem marktnahen Umfeld tätig. 2617 Rz 301. 2618 Siehe Rz283. 2619 Rz 291 f. 2620 Siehe Rz 301. 2621 So bereits hiervor Rz 1349 für die diversen Mischungen von veredeltem Kies. 477
Schliesslich stellt sich die Frage, inwiefern aus Sicht der Nachfrager veredelter Kies (also aufbereitete ungebrochene Gesteinskörnungen) durch sekundäre Gesteinskörnungen, also aus recykliertem Baumaterial hergestellte Gesteinskörnungen, ausgetauscht werden können. Wie festgestellt, weisen ungebrochene Primär-Gesteinskörnungen teils andere Eigenschaften auf als sekundäre Gesteinskörnungen. Für einzelne Verwendungszwecke kommen sekundäre Gesteinskörnungen daher gar nicht in Frage. Für andere Verwendungszwecke sind sekundäre Gesteinskörnungen hingegen grundsätzlich als Ersatz tauglich, wobei ihr Einsatz teilweise mit Einschränkungen und Nachteilen verbunden ist, während sie für einige Verwendungszwecke funktional gleichwertig mit veredeltem Kies sind. Allerdings wurde auch festgestellt, dass se- kundäre Gesteinskörnungen ungeachtet der an sich teilweise bestehenden funktionellen Aus- tauschbarkeit von den Nachfragern lange Zeit nicht als gleichwertig erachtet wurden.2622
Im Rahmen der vorliegenden Untersuchung ist auch hier nicht erforderlich, hinsichtlich der einzelnen Verwendungszwecke die Austauschbarkeit und deren Grad zwischen spezifi- schen Mischungen von veredeltem Kies und sekundären Gesteinskörnungen aufzuschlüsseln. Gesamthaft betrachtet sind sekundäre Gesteinskörnungen – jedenfalls derzeit – nicht demsel- ben sachlich relevanten Markt zuzuordnen wie veredelter Kies. Teilweise besteht gar keine Austauschbarkeit, teilweise eine mit Nachteilen verbundene und, soweit funktional an sich eine Gleichwertigkeit bestehen würde, wurde dies von der Nachfrageseite über lange Zeit nicht so wahrgenommen. Es handelt sich aber auch hierbei um marktnahe Produkte, von denen eine gewisse disziplinierende Wirkung ausgeht. Bei weiterhin anhaltender Veränderung der Ansicht der Nachfrager dürfte nur, aber immerhin, künftig für einzelne Verwendungszwecke – nicht aber in der Gesamtheit – eine Zuordnung zum selben, diesfalls nach Verwendungszwecken weiter zu unterteilenden sachlich relevanten Markt in Frage kommen; bislang war dies aber nicht der Fall.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass für Nachfrager von veredeltem Kies die Ange- bote der einzelnen Kieswerke untereinander austauschbar sind. Sie gehören entsprechend zum selben sachlich relevanten Markt. Die Angebote von Aufbereitungswerken von gebroche- nen Gesteinskörnungen und von Recyclingbetrieben – aufbereitete gebrochene Gesteinskör- nungen und sekundäre Gesteinskörnungen – gehören hingegen nicht zu demselben sachlich relevanten Markt. Sie sind allerdings auf dieser Marktstufe marktnahe Produkte und von ihnen geht eine gewisse, zu berücksichtigende disziplinierende Wirkung aus. D.5.3.2.2 Nachfrage auf Stufe Rohkies
KAGA gewinnt den von ihr angebotenen Rohkies aus Kiesgruben. Es handelt sich dabei also um Wandkies. Die Zusammensetzung von Wandkies aus unterschiedlichen Kiesgruben kann nun verschieden sein und selbst innerhalb einer Kiesgrube von Schicht zu Schicht wech- seln.2623 Für die nachfragenden Kieswerke ist Wandkies aus unterschiedlichen Kiesgruben zum Zwecke der anschliessenden Veredelung dennoch austauschbar. Denn es besteht die Möglichkeit, allenfalls (zeitweise) in zu geringem Ausmass vorhandene Komponenten aus an- deren Quellen zu beschaffen.2624 Wandkies aus den unterschiedlichen Kiesgruben gehört dementsprechend zu demselben sachlich relevanten Markt.
Wie festgestellt, besteht kein technischer Unterschied zwischen Rohkies aus Kiesgruben und Rohkies aus Gewässern.2625 Aus Sicht der nachfragenden Kieswerke gehören Wandkies und Kies aus Gewässern daher zum selben sachlich relevanten Markt.
Eine weitere Quelle von Rohkies sind wie festgestellt stark rohkieshaltige Aushübe. Da auch zwischen Rohkies aus Kiesgruben und solchem aus stark rohkieshaltigen Aushüben kein 2622 Rz 302 f. 2623 Rz 248. 2624 Rz 285. 2625 Rz 247, weiter zu diesen beiden Quellen von Rohkies Rz 257 ff. 478 technischer Unterschied besteht,2626 gehören aus Sicht der nachfragenden Kieswerke eben- falls beide demselben sachlich relevanten Markt an.
Ob die bei einem Kieswerk vorhandenen Anlagen geeignet wären, um damit auch Stein und Fels zu verarbeiten, kann hier offenbleiben. Denn wie ausgeführt gehören auf der nach- gelagerten Marktstufe aufbereitete gebrochene Gesteinskörnungen nicht demselben sachlich relevanten Markt wie veredelter Kies an, wobei das Ausgangsmaterial Rohkies die Herstellung beider Gesteinskörnungen ermöglicht, das Ausgangsmaterial Stein und Fels hingegen nicht.2627 Um auf der nachgelagerten Marktstufe auf dem Markt für veredelten Kies tätig zu sein, sind Kieswerke also unweigerlich auf Rohkies als Ausgangsmaterial angewiesen. Oder anders gewendet: ersetzt ein Kieswerk Rohkies durch Stein und Fels als Ausgangsmaterial, bedeutet dies zugleich, dass es nicht mehr ein umfassendes Angebot von aufbereiteten ge- brochenen und aufbereiteten ungebrochenen Gesteinskörnungen2628 herstellen kann. Auf der nachgelagerten Marktstufe scheidet es infolgedessen aus dem Markt für veredelten Kies aus und ist nur noch auf dem Markt für aufbereitete gebrochene Gesteinskörnungen tätig. Mit an- deren Worten geht mit Stein und Fels als Ausgangsmaterial anstelle von Rohkies eine Ände- rung des Angebots auf der nachgelagerten Marktstufe einher, weshalb diese beiden Aus- gangsmaterialien aus Sicht der Nachfrager von Rohkies, den Kieswerken, nicht substituierbar sind. Nur, aber immerhin, zu einem gewissen Teil könnten Kieswerke Rohkies mit Stein und Fels als Ausgangsmaterial ersetzen, ohne dass damit auf der nachgelagerten Marktstufe ein Rückzug aus einem Markt einherginge, nämlich insoweit, als dass sie aufbereitete gebrochene Gesteinskörnungen herstellen. Insofern besteht eine teilweise Substituierbarkeit, die jedoch noch nicht ausreicht, um Stein und Fels zum selben sachlich relevanten Markt wie Rohkies zu zählen. Sie sind jedoch als marktnahe Produkte zu bezeichnen.
Hinsichtlich recyclierbarem Baumaterial anstelle von Rohkies als zu verarbeitendem Ausgangsmaterial für Kieswerke treffen dieselben Überlegungen ebenfalls zu. Sekundäre Ge- steinskörnungen, die sich aus recyclierbarem Baumaterial herstellen lassen, gehören auf der nachgelagerten Marktstufe nicht demselben sachlich relevanten Markt wie veredelter Kies an.2629 Mit der Aufbereitung von recyclierbarem Baumaterial lassen sich ganz generell keine Primär-Gesteinskörnungen herstellen, weder aufbereitete ungebrochene (veredelter Kies) noch aufbereitete gebrochene. Mit recyclierbarem Baumaterial als Ausgangsmaterial anstelle von Rohkies ginge entsprechend eine Änderung des Angebots der Kieswerke auf der nach- gelagerten Marktstufe einher, weshalb diese beiden Ausgangsmaterialien aus Sicht der Nach- frager von Rohkies, den Kieswerken, nicht substituierbar sind. Anders als bezüglich Stein und Fels besteht bei recyclierbaren Baumaterialien keine teilweise Substituierbarkeit im Verhältnis zu Rohkies – aus recyclierbarem Baumaterial lassen sich einzig sekundäre Gesteinskörnun- gen herstellen, nicht aber Primär-Gesteinskörnungen, wie dies bei Rohkies und eben auch Stein und Fels möglich ist. Aus Sicht der Nachfrager von Rohkies, den Kieswerken, gehört recyclierbares Baumaterial nach dem Gesagten nicht zum selben sachlich relevanten Markt wie Rohkies. Auf dieser Marktstufe sind recyclierbare Baumaterialien auch nicht als marktnahe Produkte zu Rohkies zu bezeichnen.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der sachlich relevante Markt aus Rohkies be- steht, wobei nicht nach dessen Quelle zu unterscheiden ist (Kiesgrube, aus Gewässern oder stark rohkieshaltige Aushübe). Hingegen gehört Stein und Fels sowie recyclierbares Bauma- terial nicht zum selben sachlich relevanten Markt. Stein und Fels sind auf dieser Marktstufe aber immerhin als marktnahe Produkte zu bezeichnen, was bei recyclierbarem Baumaterial hingegen nicht der Fall ist. 2626 In dem Sinn Rz 249 und 269 f. 2627 Rz 1351. 2628 Siehe Rz 1351. 2629 Rz 1353 f. 479 D.5.3.3 Räumlich relevanter Markt D.5.3.3.1 Auf der nachgelagerten Marktstufe – Nachfrage nach veredeltem Kies
Beim räumlich relevanten Markt können nun – anders als beim sachlich relevanten Markt – nicht alle drei Arten von Nachfragern gemeinsam betrachtet werden.2630 Die Ausgangslage resp. ihr Nachfrageverhalten ist verschieden gelagert und sie bilden folglich nicht eine hinrei- chend homogene Gruppe.
Die zwei Nachfrager Betonwerke und Belagswerke können gemeinsam betrachtet wer- den. Sie sind ebenso wie die Anbieter von veredeltem Kies, die Kieswerke, stationärer Natur und auf eine zuverlässige, dauerhafte Versorgung mit veredeltem Kies angewiesen. Aufgrund der Bedeutung der Transportkosten sowie der Notwendigkeit der Materialversorgung ist be- reits bei der Errichtung eines Beton- oder Belagswerks dessen Nähe zu einem (oder allenfalls mehreren) «versorgenden» Kieswerken von ausschlaggebender Bedeutung. Oder anders ge- wendet: Beton- und Belagswerke werden gezielt neben oder in unmittelbarer Nähe zu einem Kieswerk erstellt, um alsdann von diesem mit veredeltem Kies zur weiteren Verarbeitung ver- sorgt zu werden.2631 Aufgrund dieser Ausrichtung der zwei Nachfrager Beton- und Belags- werke auf ein bestimmtes «versorgendes» Kieswerk (oder allenfalls auch mehrere bestimmte «versorgende» Kieswerke) weist der räumlich relevante Markt auf dieser Marktstufe im Ver- hältnis Kieswerke einerseits, Beton- und Belagswerke andererseits geringe Distanzen auf.
Anders sieht es bei der dritten Art von Nachfragern nach veredeltem Kies aus, den «Di- rektverwendern».2632 Diese benötigen den veredelten Kies am jeweiligen Ort der Baustelle. Dieser Ort wird freilich – gerade anders als der Standort eines Beton- oder Belagswerks – nicht in Abhängigkeit zu seiner Nähe zu einem Kieswerk festgelegt. Beim Entscheid, woher sie veredelten Kies beziehen, sind für die «Direktverwender» in räumlicher Hinsicht die mit zunehmender Fahrzeit und -distanz steigenden Transportkosten das ausschlaggebende Kri- terium. Technische oder rechtliche Einschränkungen bezüglich des Bezugsortes sind – zumin- dest im hier untersuchten Gebiet – weder ersichtlich noch relevant. Aufgrund der Transport- kosten wählen etliche «Direktverwender» standardmässig den nächstgelegenen Anbieter aus.2633 Das Nachfrageverhalten lässt sich im Grundsatz mit «so weit wie nötig, so nahe wie möglich» auf den Punkt bringen. Das Nachfragegebiet hängt daher von der Dichte des Anbie- ternetzes und der Verteilung der jeweiligen Standorte ab, wobei für einen Nachfrager im Ein- zelfall die konkret gegebene Ausgangslage massgeblich ist, d.h., der Standort der Baustelle und deren Entfernung zu dem resp. den nächstgelegenen Anbietern. Über das Ganze gese- hen beläuft sich im hier interessierenden Raum die üblicherweise auf sich genommene Fahr- distanz dieser Nachfrager auf 20 Kilometer resp. die Fahrzeit auf 20 Minuten.2634
Im Rahmen dieser Untersuchung ist nach dem Gesagten bezüglich veredelten Kieses aus Sicht der Marktgegenseite der «Direktverwender» von einem räumlich relevanten Markt von 20 Kilometern resp. einer Fahrzeit von 20 Minuten um die jeweiligen Kiesverwendungsorte auszugehen. Dabei handelt es sich allerdings nicht um eine «harte» Grenze. Vielmehr steigen 2630 Die drei Arten von Nachfragern sind Betonwerke, Belagswerke und Direktverwender, zu diesen siehe Rz 1348. 2631 Rz 298 f. 2632 Zu den «Direktverwendern» werden vorliegend auch mobile Aufbereitungsanlagen für Beton und Belag gezählt. Denn ihr Nachfrageverhalten entspricht in räumlicher Hinsicht nicht demjenigen sta- tionärer Beton- und Belagswerke, sondern demjenigen der «Direktverwender», da sie den veredel- ten Kies am jeweiligen Ort der Baustelle benötigen. Allerdings spielen mobile Aufbereitungsanlagen für Beton und Belag im Kanton Bern ohnehin keine bedeutende Rolle (vgl. RPW 2020/1, 95 Rz 78 und 98 Rz 95 f., KTB-Werke; WEKO, 6.12.2021, Rz 82, Belagswerke Bern, <www.weko.admin.ch> Praxis > Entscheide [zuletzt besucht am 13.6.2023]). 2633 Zum Vorangehenden Rz 274 und 276 i.V.m. 277. 2634 Rz 300. 480 die Transportkosten mit zunehmender Fahrzeit und -distanz graduell oder kontinuierlich an und nicht etwa abrupt oder sprunghaft.
Umgekehrt ergibt sich aus den letztlich flächendeckenden Kiesverwendungsorten aus Sicht der Anbieter, den Kieswerken, ein «Absatzgebiet» von 20 Kilometern Fahrdistanz resp. 20 Minuten Fahrzeit um das jeweilige Kieswerk herum. Auch hierbei handelt es sich aber nicht um eine «harte» Grenze. Zudem ist die Wettbewerbssituation innerhalb dieses «Absatzge- biets» keine einheitliche. Sie hängt vielmehr davon ab, wo sich die Standorte von anderen Anbietern inner- oder ausserhalb dieses «Absatzgebietes» befinden, wobei letztlich die rela- tive Nähe zum konkreten Verwendungsort eines «Direktverwenders» entscheidend ist. Von Anbietern ausserhalb des so bestimmten «Absatzgebietes» geht daher ebenfalls eine diszip- linierende Wirkung aus, falls sie sich in räumlicher Nähe zum Verwendungsort eines «Direkt- verwenders» innerhalb des «Absatzgebietes» befinden. D.5.3.3.2 Nachfrage auf Stufe Rohkies
Bei der Nachfrage nach veredeltem Kies halten sich die an einem bestimmten Standort fixierten Nachfrager (Beton- und Belagswerke) und die an unterschiedlichen Standorten «ver- streuten» Nachfrager («Direktverwender») in etwa die Waage (je ca. 50 % der Nachfrage).2635 Bei der Nachfrage nach Rohkies verhält sich dies anders. Dieser wird in wirtschaftlich bedeu- tendem Umfang einzig durch an einem bestimmten Standort fixierte Nachfrager, den Kieswer- ken, nachgefragt.2636 Kiesgewinnungsstätten und Kieswerke sind regelmässig vertikal inte- griert2637 und Kieswerke werden – gerade wegen der Bedeutung der Transportkosten in diesem Bereich – gezielt neben oder in unmittelbarer Nähe zu einem Kiesgewinnungsstätte erstellt, um alsdann von diesem mit Rohkies zur Veredelung versorgt zu werden.2638 Die Be- stimmung eines räumlich relevanten Marktes aus Sicht dieser Nachfrager erscheint daher – soweit ihre Hauptversorgungsquelle mit Rohkies betreffend (sei es Rohkies aus einer Kies- grube oder solcher aus Gewässern) – wenig zweckmässig. Nicht angebracht ist es, diesbe- züglich auf die Nachfrage der Aktionärinnen nach Rohkies bei KAGA abzustellen, da es sich hierbei um eine Ausnahmeerscheinung handelt,2639 deren Grundlage in den untersuchten Ver- haltensweisen angelegt ist. Damit würde auf eine verfälschte Marktsituation abgestellt.
Auch für die teilweise erforderliche Versorgung mit Komponenten, die in der eigenen Kiesgewinnungsstätte (zeitweise) in zu geringem Ausmass vorhanden sind,2640 erscheint die Abgrenzung eines räumlich relevanten Marktes wenig zweckdienlich. Denn hierbei kommt es letztlich darauf an, wo im Einzelfall die nächstgelegene Kiesgewinnungsstätte liegt, die über diese Komponenten verfügt. Aufgrund der Transportkosten trifft auch hier der Grundsatz «so- weit wie nötig, so nahe wie möglich» zu.
Als weitere Quelle von Rohkies gehören stark rohkieshaltige Aushübe ebenfalls zum selben sachlich relevanten Markt.2641 Die Anbieter von stark rohkieshaltigen Aushüben unter- scheiden sich allerdings in mehrfacher Hinsicht von Anbietern von Rohkies aus Kiesgruben resp. solchem aus Gewässern, also von eigentlichen Kiesgewinnungsstätten. Insbesondere sind sie nicht bloss Anbieter von Rohkies, sondern zugleich auch Nachfrager von Deponieleis- tungen zur Ablagerung der entsprechenden Aushübe.2642 Aufgrund dieser Doppelrolle sind re- gelmässig sie es, die sich auf die Kieswerke, also die Marktgegenseite, zubewegen und nicht 2635 Rz 1348. 2636 Rz 1344. 2637 Rz 1345. 2638 Rz 278. 2639 Ausführlicher dazu Rz 285–289. 2640 Rz 285 und 1356. 2641 Rz 1361. 2642 Rz 272. 481 umgekehrt. Ihr Nachfrageverhalten bezüglich Deponievolumen bestimmt damit den räumli- chen Bereich des gleichzeitigen Angebots von stark rohkieshaltigen Aushüben – es ist nicht das Nachfrageverhalten von Kieswerken. Aufgrund dieser Besonderheit erscheint auch inso- fern die Bestimmung eines räumlich relevanten Marktes aus Sicht der Marktgegenseite Kies- werke wenig zweckmässig. Wollte man dies trotzdem machen, wäre hierfür hilfsweise auf die räumliche Marktabgrenzung bezüglich Nachfrage nach Deponievolumen2643 abzustellen.
Die Nachfragegruppe der «direkten» Verwender von Rohkies (im Gegensatz zu den Kieswerken als Nachfragerinnen) ist hier – wie ausgeführt2644 – mangels wirtschaftlicher Be- deutung nicht näher zu betrachten. Erwähnt sei dennoch, dass das räumlich relevante Gebiet dieser Nachfragegruppe mit demjenigen der Nachfragegruppe der «Direktverwender» auf der nachgelagerten Marktstufe2645 übereinstimmt.2646
Aufgrund dieser Gegebenheiten ist es angebracht, für die Zwecke dieser Untersuchung bei der Nachfrage nach Rohkies hilfsweise denselben räumlich relevanten Markt zu unterstel- len wie auf der nachgelagerten Marktstufe bei der Nachfrage nach veredeltem Kies. Die ent- sprechenden Ausführungen unter Rz 1365 f. sind hier also ebenfalls einschlägig und der räum- lich relevante Markt umfasst ein Gebiet von 20 Kilometern Fahrdistanz und 20 Minuten Fahrzeit um die jeweiligen Kiesverwendungsorte. Aus Sicht der Anbieter, den Kiesabbaustät- ten, ergibt sich daraus ein «Absatzgebiet» von 20 Kilometern Fahrdistanz und 20 Minuten Fahrzeit um ihre Abbaustätten. D.5.4 Abbaurechte
KAGA baut im oberen Aaretal zwischen Thun und Münsingen Wandkies ab. Um Wand- kies abzubauen, bedarf sie entsprechender privatrechtlicher Rechte an Grundstücken. Sie tritt damit als Nachfragerin solcher Rechte auf. Da der Erwerb solcher Rechte durch KAGA Ge- genstand einiger der näher zu beurteilenden Einigungen und Verhaltensweisen ist, ist insofern der relevante Markt abzugrenzen, ausgehend von der diesbezüglichen Marktgegenseite. D.5.4.1 Marktgegenseite
Marktgegenseite von Erwerberinnen von solchen Rechten sind Grundstückeigentümer, die privatrechtliche, den Wandkiesabbau auf einem bestimmten Grundstück ermöglichende Rechte zum Erwerb anbieten. Bei diesen Rechten kann es sich entweder um das Eigentum am Grundstück selbst oder um die Einräumung beschränkter dinglicher Rechte am Grund- stück handeln2647 (nachfolgend zusammengefasst als Abbaurechte bezeichnet).
Es gehören nun aber nicht einfach sämtliche Grundstückeigentümer zur Marktgegen- seite. Denn nicht alle von ihnen kommen als Anbieter von Abbaurechten an ihren jeweiligen Grundstücken in Frage. Ein Grundstück muss vielmehr zahlreiche Voraussetzungen erfüllen, damit es für eine Kiesgewinnung überhaupt geeignet ist.2648 Marktgegenseite sind nur diejeni- gen Grundstückeigentümer, deren Grundstücke diese Voraussetzungen erfüllen.
KAGA ist im oberen Aaretal aktiv.2649 Entsprechend fragt sie Abbaurechte an dort gele- genen Grundstücken nach. Marktgegenseite sind deshalb die Eigentümer von geeigneten Grundstücken, die im oberen Aaretal liegen. 2643 Siehe dazu nachfolgend Rz 1399 ff. 2644 Rz 1344. 2645 Siehe Rz 1364 f. 2646 Rz 279. 2647 Siehe dazu Rz 280. 2648 Rz 282. 2649 Vgl. auch Art. 2 des KAGA-Vertrags (Rz 583). 482 D.5.4.2 Sachlich relevanter Markt
Die massgebliche Marktgegenseite besteht hier aus den Anbietern, nicht den Nachfra- gern. Es ist daher aus ihrer Sicht zu beantworten, welche anderen Vertriebswege resp. – vor- liegend – welche anderen Nachfrager als KAGA, die Kiesgewinnungsstätten betreibt, als Al- ternativen in Frage kämen.
Bezüglich der Einräumung von beschränkten dinglichen Rechten, die den Abbau von Wandkies ermöglichen, sind auch andere Betreiberinnen von Kiesgewinnungsstätten als KAGA eine Alternative für die Anbieter. Da diese beschränkten dinglichen Rechte spezifisch den Wandkies-Abbau erlauben, ist zugleich evident, dass diese Rechte für andere Unterneh- men als Betreiberinnen von Kiesgewinnungsstätten nicht interessant sind und insofern für die Anbieter nicht als Nachfragerinnen von solchen Rechten in Betracht kommen.
Zu beantworten bleibt, ob für die Anbieter alternative Verwertungsmöglichkeiten für ihre Grundstücke bestehen, namentlich eine Übertragung des Eigentums am Grundstück (an an- dere Nachfragerinnen als Betreiberinnen von Kiesgewinnungsstätten) oder die Einräumung anderer beschränkter dinglicher Rechte daran. Diesbezüglich ist nun entscheidend, dass – wie ausgeführt – von Anfang an nicht alle Grundstückeigentümer Abbaurechte an ihren jeweiligen Grundstücken anbieten können. Vielmehr muss ein Grundstück zahlreiche Voraussetzungen erfüllen, damit es für eine Kiesgewinnung überhaupt geeignet ist.2650 Und die Voraussetzun- gen, die ein Grundstück für eine mögliche Kiesgewinnung erfüllen muss, führen wiederum dazu, dass die Grundstückeigentümer nur sehr beschränkte Alternativen haben, um die Rechte an ihren Grundstücken anzubieten:
Eine Kiesgewinnung ist insbesondere dann ausgeschlossen, wenn das Grundstück in der Bauzone liegt.2651 Eine Verwertung zum Zwecke der Kiesgewinnung kommt bei diesen Grundstücken entsprechend nicht in Frage, weshalb Eigentümer von Grundstücken in der Bauzone von vornherein nicht zur Marktgegenseite gehören. Nur Eigentümer von Grundstü- cken ausserhalb der Bauzone gehören zur Marktgegenseite. Die erforderliche Zonenkonfor- mität bei Grundstücken ausserhalb der Bauzone (Art. 22 Abs. 2 Bst. a RPG) und die restrikti- ven Ausnahmen davon (Art. 24 ff. RPG) schränken nun die Verwertungsmöglichkeiten solcher Grundstücke erheblich ein. Kommt hinzu, dass die fraglichen Grundstücke oftmals in der Land- wirtschaftszone liegen resp. zu einem landwirtschaftlichen Gewerbe gehören. Für solche Grundstücke sieht das BGBB weitgehende Übertragungsbeschränkungen vor.2652 Diese raum- planungs- und bodenrechtlichen Bestimmungen führen dazu, dass für die Anbieter aus recht- lichen Gründen kaum alternative Verwertungsmöglichkeiten bestehen – sie können die Grund- stücke primär entweder selbst landwirtschaftlich bewirtschaften, zur landwirtschaftlichen Nutzung verpachten oder zur Selbstbewirtschaftung veräussern. Diese alternativen Verwer- tungsmöglichkeiten sind jedoch nicht als Substitute für eine Einräumung von Abbaurechten zu betrachten: Eine eigene landwirtschaftliche Nutzung ist eine ganz andere Tätigkeit als die Ein- räumung von (beschränkten dinglichen) Rechten an Grundstücken an einen Dritten. Bei der Verpachtung ist es so, dass die Bemessung des landwirtschaftlichen Pachtzinses reguliert2653 und damit in der Höhe beschränkt ist – diese Verwertungsmöglichkeit ist in finanzieller Hinsicht kein valables Substitut zur Einräumung von Abbaurechten. Bei der Veräusserung gilt, dass bei einem landwirtschaftlichen Gewerbe nicht einzelne Grundstücke abgetrennt werden dürfen (Realteilungsverbot).2654 Gehört das Grundstück zu einem landwirtschaftlichen Gewerbe, hat 2650 Zu den Faktoren, die einen Einfluss auf die Eignung eines Grundstückes haben, siehe ausführlich in Rz 282. 2651 Rz 282 drittes Lemma. 2652 Siehe Art. 61 ff. BGBB. 2653 Vgl. Verordnung vom 11.2.1987 über die Bemessung des landwirtschaftlichen Pachtzinses (Pacht- zinsverordnung, PZV; SR 221.213.221). 2654 Art. 58 Abs. 1 BGBB. 483 der Anbieter diesfalls nur die Möglichkeit, das gesamte Gewerbe (inkl. der Bauten) zu veräus- sern, was ihn unter Umständen zu einem Umzug zwingt. Die Einräumung von (beschränkten dinglichen) Abbaurechten an Grundstücken an einen Dritten ist damit nicht vergleichbar. Han- delt es sich «bloss» um ein landwirtschaftliches Grundstück (nicht um ein landwirtschaftliches Gewerbe), ist erstens das Zerstückelungsverbot zu beachten (Art. 58 Abs. 2 BGBB), zweitens die Limitierung des Verkaufspreises (Art. 63 Abs. 1 Bst. b i.V.m. Art. 66 BGBB) und drittens das Prinzip der Selbstbewirtschaftung (Art. 63 Abs. 1 Bst. a BGBB). Aufgrund der damit ver- bundenen Restriktionen und Einschränkungen handelt es sich auch hierbei nicht um eine va- lable Alternative zur Einräumung von Abbaurechten, zumal für Letzteres eine spezifische Aus- nahme vom Prinzip der Selbstbewirtschaftung besteht (vgl. Art. 64 Abs. 1 Bst. c BGBB). Nicht unähnlich sieht es für Anbieter aus, deren Grundstücke bewaldet sind. Als alternative Verwer- tungsmöglichkeit steht ihnen die (eigene oder ausgelagerte) Waldbewirtschaftung offen, grundsätzlich nicht aber eine Rodung (vgl. Art. 5 WaG, wonach Rodungen verboten sind und nur aus wichtigen Gründen ausnahmsweise zugelassen werden, wobei finanzielle Interessen nicht als wichtige Gründe gelten). Diese alternativen Verwertungsmöglichkeiten sind schon nur in finanzieller Hinsicht ebenso wenig als Substitut zu einer Einräumung von Abbaurechten zu betrachten wie die landwirtschaftlichen Alternativen.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass für Anbieter von Abbaurechten die Betreiberin- nen von Kiesgewinnungsstätten die Nachfragerinnen sind und diese somit den sachlich rele- vanten Markt bilden. Alternative Verwertungsmöglichkeiten bestehen kaum und sind nicht als Substitute zu betrachten. D.5.4.3 Räumlich relevanter Markt
Ein Grundstück, an dem Abbaurechte eingeräumt werden, befindet sich an einem be- stimmten, fixen Ort. Der Rohmaterialabbau muss an dieser Stelle vor Ort erfolgen. Das Ange- bot ist mit anderen Worten an eine spezifische Stelle gebunden und es besteht keine Möglich- keit zur Umplatzierung des Angebotsstandortes. Wie ausgeführt, geht es hier um Abbaurechte an Grundstücken, die im oberen Aaretal liegen.2655 Die Betreiberin der Kiesgewinnungsstätte als Nachfragerin muss bereit sein, an diesem Ort eine Kiesgewinnungsstätte zu betreiben.
Woher nun eine Betreiberin stammt, die auf dem fraglichen Grundstück eine Kiesgewin- nungsstätte betreiben möchte, spielt für den Anbieter an sich keine Rolle. Aus theoretischer Sicht könnte sie grundsätzlich von irgendwo auf der Welt sein. Diverse Gründe führen aber dazu, dass die Möglichkeit weltweiter Nachfragerinnen bloss theoretischer Natur ist, und auf- grund der tatsächlichen Gegebenheiten der räumlich relevante Markt vielmehr enger abzu- grenzen ist: Zunächst einmal spielt der bundes- und kantonalrechtliche Rahmen bei der an- schliessenden Tätigkeit, dem Rohmaterialabbau, und den dafür erforderlichen Planungs- und Bewilligungsverfahren eine wesentliche Rolle.2656 Betreiberinnen müssen mit diesem vertraut sein. Dies spricht für einen schweizweiten oder kantonsweiten räumlich relevanten Markt. Da der Planungsprozess auch eine (lokal-)politische Komponente enthält, bedarf es zudem eines Wissens darum und eine Vertrautheit damit, wobei entsprechende Netzwerke und Veranke- rungen faktisch jedenfalls nicht nachteilig sind. Dies spricht für einen kantonsweiten, wenn nicht sogar für einen noch engeren räumlich relevanten Markt. Weiter ist Kenntnis der lokalen geologischen Gegebenheiten bezüglich Rohmaterialvorkommen erforderlich und Wissen um die auf den nachfolgenden Marktstufen im relevanten Raum vorherrschenden Marktbedingun- gen wie etwa der Bedarf und die Konkurrenzsituation. Zwar können sich auch Betreiberinnen, die weiter entfernt sind, dieses Wissen aneignen; gegenüber Betreiberinnen, die in der Nähe sind, verfügen sie diesbezüglich jedoch zumindest über einen (Kosten-)Nachteil, bedeutet dies für sie doch einen Zusatzaufwand. Dies spricht für einen kantonsweiten, wenn nicht sogar für einen noch engeren räumlich relevanten Markt. Zu erwähnen ist schliesslich, dass das obere 2655 Rz 1375. 2656 Rz 330 ff. 484 Aaretal nicht in einer Randregion des Kantons Bern liegt, sondern mehr oder weniger «im Herzen» des Kantonsgebiets; an einen anderen Kanton grenzt es nicht. Ein lokaler oder regi- onaler räumlich relevanter Markt würde daher nicht auch Gebiete eines anderen Kantons um- fassen, sondern nur einen Teilbereich des Kantons Bern. Für die Zwecke der vorliegenden Untersuchung ist in Anbetracht dieser Gegebenheiten hinsichtlich Abbaurechte an Grundstü- cken im oberen Aaretal zwischen Thun und Münsingen maximal von einem kantonsweiten räumlich relevanten Markt auszugehen.
Dies gesagt, ist sogleich eine Relativierung zu konstatieren: Die Bestimmung eines sol- chermassen «verallgemeinerten» räumlich relevanten Marktes vermag vorliegend die Realität hinsichtlich der sachlich relevanten Nachfragerinnen von Abbaurechten nur ungenügend ein- zufangen und abzubilden. Bei den Nachfragerinnen, die sich innerhalb des so abgegrenzten, räumlich relevanten Marktes befinden, ist die Ausgangslage jeweils verschieden – ihr «Nach- frageradius» ist unterschiedlich gross. Und unter bestimmten Voraussetzungen kann auch der «Nachfrageradius» von gewissen Nachfragerinnen, die sich an sich ausserhalb des räumlich relevanten Marktes befinden, in diesen hineinreichen. Mit anderen Worten ist der so abge- grenzte räumlich relevante Markt nicht als «harte» Grenze zu verstehen. Es erscheint daher angezeigt, den «Nachfrageradius» unterschiedlicher Kategorien von Nachfragerinnen noch etwas näher zu beleuchten:
Kleinstunternehmen und kleinere KMU, die aktuell im Kanton Bern Kiesgewinnungsstät- ten betreiben und damit als Betreiberinnen in Frage kommen, sind stark lokal verankert. In grösserer Entfernung von ihrem bisherigen Standort weitere Kiesgewinnungsstätten zu betrei- ben, wäre für sie ein grosser Expansionsschritt. Das hängt – einmal mehr – mit der Verbun- denheit von Kiesabbau und -veredelung zusammen.2657 Wer in grösserer Entfernung zu sei- nem bisherigen Standort eine neue Abbaustelle betreibt, wird dort auch ein Kieswerk für die anschliessende Veredelung errichten müssen, da sich eine Veredelung im Kieswerk am bis- herigen Standort aufgrund der Transportkosten regelmässig nicht rechnet. Vorbehältlich eines solch grossen Expansionsschritts, der selten ist, haben solche Unternehmen daher regelmäs- sig kein Interesse daran, über die nähere Umgebung ihres bisherigen Standorts hinaus als Nachfragerinnen von Abbaurechten aufzutreten. Der «Nachfrageradius» dieser Kategorie von Nachfragerinnen ist lokal und beschränkt sich im Wesentlichen auf Erweiterungen ihrer bishe- rigen Abbaustellen. Mittelgrosse Unternehmen, die an mehreren Standorten Rohmaterialab- baustellen betreiben, haben demgegenüber ein gewisses Expansionsinteresse, zumal für sie die Errichtung eines weiteren Kieswerks ein (auch finanziell) weniger weitreichender Schritt ist. Ihr «Nachfrageradius» ist entsprechend grösser und kann als regional bis kantonal be- zeichnet werden. (Internationale) Grossunternehmen, die auf Baurohstoffe und -materialien spezialisiert sind und an mehreren Standorten zahlreiche Rohmaterialabbaustellen betreiben, haben ein grösseres Expansionsinteresse und auch die finanziellen Mittel dafür. Allerdings ist zu beobachten, dass die räumliche Expansion solcher Unternehmen im hier interessierenden Gebiet regelmässig «schrittweise» und vor allem mittels Akquisitionen von bereits bestehen- den, lokal verankerten Unternehmen erfolgt.2658 Der «Nachfrageradius» solcher Unternehmen ist daher zwar mindestens schweizweit, aber selten auf Abbaurechte für die Neuerrichtung einer Kiesgewinnungsstätte gerichtet. Vergleichbares gilt auch für diejenigen grossen Bauun- ternehmen, die aus strategischen Gründen die Gewinnung von Baurohstoffen und -materialien vertikal integriert haben. Sie haben in denjenigen Gebieten, in denen sie als Bauunternehmen tätig sind, ein «vertikales» Expansionsinteresse am Einstieg in den Kiesabbau. Eine Rolle 2657 Siehe dazu etwa Rz 273, 278 und 286 ff. 2658 Exemplarisch etwa die [U08] und die [U06], die 1947 resp. 1948 gegründet worden sind und später von der [U16] übernommen wurden, welche ihrerseits im Jahr 2000 von der [U05], einer internati- onal tätigen Unternehmung, übernommen wurde (siehe <[…]> Über uns > Alle Standorte > Standort wählen für [U06] resp. [U08] sowie Über uns > Die Gesamtlösungsanbieterin für Baustoffe Mehr erfahren > Firmengeschichte Mehr erfahren [zuletzt besucht am 13.6.2023]). Vgl. ferner etwa die Übernahme der konkursiten [U09] durch Vigier (Rz 86) sowie – wenn auch den Gipsabbau betref- fend – der Rigips AG durch Vigier (Rz 496). 485 spielt bezüglich des «Nachfrageradiuses» sodann auch, wie gross die erwarteten Kiesvorkom- men im fraglichen Grundstück und in dessen ebenfalls für einen Abbau geeigneter Umgebung sind. Je grösser diese Kiesressourcen sind, desto mehr Unternehmen, auch grössere und von weiter entfernt, dürften sich für die dortigen Abbaurechte als Betreiberinnen interessieren und vice versa.
Marti-Gruppe macht in ihrer Stellungnahme zum Antrag geltend, die Kantonszugehörig- keit von Kieswerken könne kein taugliches Kriterium sein, wie gerade das Beispiel der Marti- Gruppe zeige. Im KAGA-Gebiet habe sie keine Kiesabbaustelle und diejenige in Wallisellen gehöre der Marti AG Solothurn. Diese sei wirtschaftlich dem Raum Solothurn zuzurechnen. Nur weil dieses Werk zufällig noch auf Berner statt auf Solothurner Boden liege, mache die Marti-Gruppe aber noch nicht zu einer aktuellen oder potenziellen Konkurrentin von KAGA.2659 Bei dieser Argumentation übergeht Marti-Gruppe die Hilfsfunktion der (räumlichen) Marktab- grenzung und dass es sich dabei, wie ausgeführt, nicht um eine «harte Grenze» handelt. Sie übersieht insbesondere auch die vorgenommene Relativierung. Dass aus kartellrechtlicher Sicht nicht entscheidend ist, welche Konzerngesellschaft Betreiberin des Kieswerks in Walli- sellen, sondern einzig, dass es sich dabei um eine Gesellschaft der Marti-Gruppe handelt, wurde bereits festgehalten, worauf verwiesen sei.2660 Wie es sich mit der Stellung von Marti- Gruppe als aktueller oder potenzieller Konkurrentin auf diesem Markt verhält, wird an anderer Stelle erörtert.2661 Die hier vorgenommene räumliche Marktabgrenzung inklusive ihrer Relati- vierung vermag Marti-Gruppe mit ihren Vorbringen nicht als unzutreffend auszuweisen. D.5.4.4 Zeitliche Dimension
Der Markt für Abbaurechte weist einige Eigenheiten auf, die – ohne jeweils genau zu passen – auch unter einem der bereits behandelten Punkte hätten aufgegriffen werden kön- nen. Da sie mehr oder weniger eng mit der zeitlichen Dimension dieses Marktes zusammen- hängen, werden sie hier unter diesem Titel behandelt, der aber ebenfalls nicht exakt passt. Die Zuordnung ist aber letztlich nicht bedeutsam; entscheidend ist, dass die folgenden Eigen- heiten erkannt und berücksichtigt werden.
An einem Grundstück kann realistischerweise nur einmal ein Abbaurecht eingeräumt werden, danach ist es «verbraucht». Sind die planungs- und bewilligungsrechtlichen Voraus- setzungen erfüllt, baut der Erwerber des Rechts den Kies im Grundstück ab. Danach ist er rechtlich verpflichtet, das entstandene «Loch» wieder aufzufüllen. Ein späterer Abbau von all- fälligem Kies, das in noch tieferen Schichten im Boden liegen würde und vom Erwerber nicht abgebaut wurde, ist weder wirtschaftlich noch realistisch.2662 Für den Anbieter des Abbau- rechts handelt es sich daher pro Grundstück um ein einmaliges Geschäft. Bei der Einräumung beschränkter dinglicher Rechte dauert es alsdann zwar Jahre resp. Jahrzehnte, bis das ein- malig abgeschlossene Geschäft abgewickelt ist, nämlich bis das Kies abgebaut, das «Loch» wieder aufgefüllt und das Grundstück rekultiviert ist. Das ändert jedoch nichts daran, dass der Wettbewerb um das Abbaurecht an diesem Grundstück zeitlich beschränkt und einmalig ist.
In Anbetracht dessen handelt es sich bei der Marktgegenseite, also den Anbietern, nicht um Hersteller, die Abbaurechte «produzieren» und sie anschliessend veräussern. Ebenso we- nig sind sie Händler, die diese Rechte gewerbsmässig ein- und alsdann weiterverkaufen. Viel- 2659 Act. VIII.158 Rz 83. 2660 Rz 364. 2661 Rz 1710 und 1720 ff. 2662 Unter dem Titel «Kiesressourcen schonen» sieht Grundsatz 8 des Sachplans ADT 12 (Fn 406) denn auch vor, dass die Rohstoffvorkommen «möglichst vollständig abzubauen» sind. Das belegt ebenfalls, dass mit einem «Zweitabbau» nicht zu rechnen ist. 486 mehr werden die Anbieter von Abbaurechten durch ihr Grundeigentum, das die Voraussetzun- gen für eine dortige Kiesgewinnung erfüllt, eher durch eine glückliche Fügung zu Anbietern solcher Rechte gemacht.
Aufgrund dieser Gegebenheiten besteht für Abbaurechte nicht ein mehr oder weniger institutionalisierter Marktplatz, auf dem ein reger Handel getrieben würde. Vielmehr ist jedes Abbaurecht an einem spezifischen Grundstück nur einmal auf dem Markt. Nur in dieser «An- gebotsphase» findet ein Wettbewerb um dieses Abbaurecht statt, wobei die Initiative für das Aufleben lassen der «Angebotsphase» sowohl von der Anbieter- als auch von der Nachfrager- seite ausgehen kann. Vorher gibt es erst einen möglichen künftigen Wettbewerb um dieses Abbaurecht und nachher ist dieses Abbaurecht dem Wettbewerb «entzogen». Vor der «Ange- botsphase» ist die Nachfrage aller Nachfragerinnen daher bloss latent; sie hat sich noch nicht realisiert. Mit anderen Worten handelt es sich ausser während der «Angebotsphase» um eine latente Nachfrage. Wie soeben erwähnt, kann die Initiative zum Einläuten der «Angebots- phase» nicht nur von den latenten Anbietern ausgehen, sondern auch von den latenten Nach- fragerinnen; die latente Nachfrage von (aktuellen oder potenziellen) Betreiberinnen von Kies- gewinnungsstätten ist auf dem Markt für Abbaurechte entsprechend bedeutungsvoll. D.5.5 Deponie von unverschmutztem Aushub
KAGA betreibt unter anderem eine resp. mehrere Aushubdeponien. Da die Aktivitäten von KAGA im Bereich Aushubdeponien Gegenstand einiger der näher zu beurteilenden Eini- gungen und Verhaltensweisen sind, ist insofern der relevante Markt abzugrenzen, ausgehend von der diesbezüglichen Marktgegenseite. D.5.5.1 Marktgegenseite
Marktgegenseite sind die Nachfrager nach Deponievolumen auf den Aushubdeponien. Es handelt sich dabei um Bauunternehmen, um auf Aushub- und Rückbau spezialisierte Un- ternehmen sowie in untergeordnetem Ausmass auch um Landschaftsgärtner, resp. um Trans- portunternehmen, die von den vorgenannten Unternehmen mit der Deponierung betraut wor- den sind.2663 Diese Unternehmen fragen Deponievolumen auf Aushubdeponien nach, wenn sie das zu deponierende Material nicht selber verwenden können, was nur, aber immerhin, manchmal situativ möglich ist.2664 D.5.5.2 Sachlich relevanter Markt
An dieser Stelle wird geprüft, welche Arten von Deponien (Aushubdeponien, Deponien Typ A, Deponien Typ B und Deponien «auf grüner Wiese»)2665 zum sachlich relevanten Markt gehören.
Auf einer Aushubdeponie darf einzig unverschmutzter Aushub abgelagert werden; an- dere Arten von (Bau)Abfällen oder Aushüben dürfen dort nicht deponiert werden.2666 Was als unverschmutzter Aushub zu betrachten ist, um dessen Deponierung es hier geht, ist gesetzlich definiert.2667 Das zu deponierende Material ist somit genau bestimmt. Aushubdeponien können 2663 Rz 317. 2664 Rz 312. 2665 Rz 309 ff. 2666 Rz 309 und 420 f. 2667 Art. 19 Abs. 1 i.V.m. Anhang 3 Ziff. 1 VVEA. 487 sich insofern nicht voneinander differenzieren. Sie sind daher aus Sicht der Nachfrager funk- tional austauschbar.2668 Entsprechend gehören Aushubdeponien generell, ungeachtet ihres Betreibers, zum sachlich relevanten Markt.
Selbstverständlich nicht zum sachlich relevanten Markt zu zählen sind diejenigen Aus- hubdeponien, auf denen kein Deponieplatz (mehr) vorhanden ist (so etwa bei der Aushubde- ponie von Alluvia in Oberwangen von 2006 bis 2014)2669. Solch «ausgeschöpfte» Aushubde- ponien vermögen die Nachfrage nicht zu befriedigen. Demgegenüber sind Aushubdeponien, die einzig vom Betreiber selbst genutzt wurden, aber für dritte Nachfrager nicht offenstanden (so etwa die Aushubdeponie der KAGA-Aktionärin Kästli zwischen mindestens Mitte der 90er- Jahre bis Ende 2014),2670 nicht aus dem sachlich relevanten Markt auszuklammern. Zwar lässt sich die Nachfrage von Dritten durch solche für die Eigennutzung reservierte Aushubdeponien ebenfalls nicht befriedigen. Aber auch solche Aushubdeponien prägen das in einem bestimm- ten Gebiet insgesamt vorhandene Deponievolumen mit und sie könnten zudem kurzfristig auch für Dritte geöffnet werden. Dem kann dadurch Rechnung getragen werden, indem bei der Beurteilung der Marktstellung zwischen Marktanteilen (Deponievolumen exkl. der zur Ei- gennutzung vorbehaltenen Deponien) und Produktionsanteilen (Deponievolumen inkl. Volu- men der zur Eigennutzung vorbehaltenen Deponien) unterschieden wird. Wie sich zeigen wird, erübrigt sich vorliegend eine diesbezügliche Unterscheidung.2671 Kommt hinzu, dass Vorbe- halte zur Eigennutzung nicht mehr bestehen sollten, da der kantonale Gesetzgeber per April 2017 eine Gleichbehandlung der Nachfragerinnen bezüglich Zugangsgewährung einführte.2672
Abgesehen von Aushubdeponien darf unverschmutzter Aushub auch auf Deponien des Typ A (ISD-BS) sowie auf Deponien «auf grüner Wiese» abgelagert werden.2673 Solche Depo- nien sind für Nachfrager daher funktional austauschbar mit Aushubdeponien,2674 weshalb sie ebenfalls zum selben sachlich relevanten Markt zu zählen sind.
Schwieriger zu beantworten ist demgegenüber die Frage, ob auch Deponien des Typ B (ISD), also Inertstoffdeponien, aus Sicht der Nachfrager mit Aushubdeponien austauschbar sind. Unverschmutzter Aushub darf aus rechtlicher Sicht auch auf solchen Deponien abgela- gert werden,2675 weshalb die funktionale Austauschbarkeit gegeben ist. In preislicher Hinsicht besteht jedoch spätestens seit Einführung der VASA-Gebühr im Jahr 2009 ein wesentlicher Unterschied – bei einer Deponierung auf einer Inertstoffdeponie ist pro Tonne eine Gebühr von CHF 3.– geschuldet resp. seit 2017 eine solche von CHF 5.–. Bei einer Deponierung von unverschmutztem Aushub auf einer Aushubdeponie, einer Deponie Typ A (ISD-BS) oder einer Deponie «auf grüner Wiese» ist hingegen keine VASA-Gebühr geschuldet. Im Einklang damit wurde denn auch festgestellt, dass der auf Inertstoffdeponien deponierte unverschmutzte Aus- hub im Vergleich zu früher zurückgegangen ist.2676 Inertstoffdeponien sind daher nicht (mehr) demselben sachlich relevanten Markt zuzuordnen. Sie sind jedoch marktnahe und von ihnen geht eine gewisse, mit zu berücksichtigende disziplinierende Wirkung aus.
Der Vollständigkeit halber ist darauf hinzuweisen, dass – soweit der unverschmutzte Aushub in einem konkreten Fall stark rohkieshaltig ist – die Nachfrager nach einer Ablage- rungsmöglichkeit dafür zugleich Anbieter von Rohkies zur Veredelung sind.2677 Als Alternative zu den zum sachlich relevanten Markt gehörenden Deponien kommen diesfalls für sie auch 2668 Vgl. dazu auch Rz 319. 2669 Rz 434 zweites Lemma. 2670 Rz 432. 2671 Rz 1807. 2672 Art. 25 Abs. 3 BauG. 2673 Rz 311 f. und 314. 2674 Rz 420. 2675 Rz 310 und 314. 2676 Rz 420. 2677 Rz 1358 und 1369. 488 Kieswerke in Frage, die den Rohkies aus diesen Aushüben veredeln. Allerdings erweitert diese Möglichkeit den sachlich relevanten Markt letztlich höchstens in vernachlässigbarem Aus- mass. Denn Aushubdeponien befinden sich wesensgemäss in Abbaustellen2678 und deren Be- trieb geht – wie festgestellt – regelmässig Hand in Hand mit dem Betrieb eines dortigen Kies- werks.2679 Die Betreiberinnen von Kieswerken stimmen daher weitestgehend mit den Betreiberinnen der Aushubdeponien überein.2680
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass Aushubdeponien, Deponien des Typ A (ISD- BS) und Deponien «auf grüner Wiese» zum selben sachlich relevanten Markt zählen. Depo- nien des Typ B (ISD), also Inertstoffdeponien, gehören nicht zum selben sachlich relevanten Markt, sind aber als marktnahe Produkte zu bezeichnen. D.5.5.3 Räumlich relevanter Markt
Unverschmutzter Aushub fällt jeweils an einem bestimmten Ort an, nämlich am Ort der jeweiligen Baustelle. Beim Entscheid, wo der unverschmutzte Aushub abgelagert werden soll, sind für die Nachfrager in räumlicher Hinsicht die mit zunehmender Fahrzeit und -distanz stei- genden Transportkosten das ausschlaggebende Kriterium. Technische oder rechtliche Ein- schränkungen bezüglich des Deponieortes sind demgegenüber – zumindest im hier unter- suchten Gebiet – weder ersichtlich noch relevant.2681 Aufgrund der Transportkosten wählen etliche Nachfrager standardmässig den nächstgelegenen Anbieter aus.2682 Das Nachfragever- halten lässt sich im Grundsatz mit «so weit wie nötig, so nahe wie möglich» auf den Punkt bringen. Das Nachfragegebiet hängt daher von der Dichte des Anbieternetzes und der Vertei- lung der jeweiligen Standorte ab. Für einen Nachfrager ist im Einzelfall die konkret gegebene Ausgangslage massgeblich, d.h., der Standort der Baustelle und deren Entfernung zu dem resp. den nächstgelegenen Anbietern sowie eine allfällige Möglichkeit für Retourfuhren.2683 Im hier interessierenden Raum bezifferten die Nachfrager grossmehrheitlich die üblicherweise maximal auf sich genommene Fahrdistanz mit 20 Kilometern.2684 Da die Transportkosten mit zunehmender Fahrzeit und -distanz graduell ansteigen und nicht etwa abrupt oder sprunghaft, gibt es letztlich für die Nachfrager kein fix abgestecktes «Anliefergebiet». Dies zeigte sich etwa während der Zeit des Deponieengpasses:2685 So wird im Controllingbericht 2008 die mittlere Fahrdistanz zwar mit acht bis zehn Kilometern angegeben. Aber zugleich wird ausgeführt, teilweise hätten sich Nachfrager gezwungen gesehen, Distanzen von bis zu 50 Kilometern zurückzulegen, da sie in näher gelegenen Deponien gar nicht, nur zu überhöhten Preisen oder nur bei Eingehung von Gegengeschäften hätten deponieren können.2686 Auf eine Fahrdistanz von bis zu 50 Kilometern ist freilich dennoch nicht abzustellen. Denn gerade in Anbetracht der Gründe, weshalb eine so weite Fahrdistanz zurückgelegt wurde, würde damit auf eine ver- fälschte Marktsituation abgestellt. Damit soll nur, aber immerhin, gezeigt werden, dass das «Anliefergebiet» nicht fix abgesteckt ist und keine starre Grenze bei einer ganz bestimmten Fahrdistanz und -zeit besteht.
Weil die Nachfrager in ihrer Gesamtheit letztlich ein flächendeckendes Netz bilden, kann der Blickwinkel auch auf die in ihrem Standort fixierten Anbieter von Deponievolumen für un- verschmutzten Aushub gewechselt werden. In räumlicher Hinsicht haben sie ein übliches «Ein- zugsgebiet».2687 Allerdings handelt es sich auch hierbei nicht um ein fix abgegrenztes Gebiet 2678 Rz 309. 2679 Siehe Rz 1345 m.w.H. 2680 Rz 321. 2681 Zum Vorangehenden Rz 318. 2682 Rz 319. 2683 Siehe zum Vorangehenden Rz 464 und auch Rz 469. 2684 Rz 319. 2685 Dazu Rz 426 ff. 2686 Rz 426 zweites Lemma. 2687 Rz 465. 489 mit einer «harten» Grenze. Weiter ist zu beachten, dass die Wettbewerbssituation selbst in- nerhalb dieses «Einzugsgebiets» keine einheitliche ist. Sie hängt vielmehr davon ab, wo sich die Standorte von anderen Anbietern inner- oder ausserhalb dieses «Einzugsgebiets» befin- den, wobei die relative Nähe zum Ort einer konkreten Baustelle, wo der unverschmutzte Aus- hub anfällt, entscheidend ist. Von Anbietern ausserhalb des üblichen «Einzugsgebietes» geht daher ebenfalls eine disziplinierende Wirkung aus, falls sie sich in räumlicher Nähe zum «Ein- zugsgebiet» befinden.2688
Aufgrund dieser Gegebenheiten darf die in räumlicher Hinsicht vorzunehmende Markt- abgrenzung vorliegend nicht als strikte Grenzziehung missverstanden werden, würde dies doch den Wettbewerbsverhältnissen nicht gerecht. Dies gesagt, erscheint für die Zwecke die- ser Untersuchung angebracht, aus Sicht der zahlreichen Nachfrager von einem jeweiligen «Anliefergebiet» von 20 Kilometern Fahrdistanz und einer Fahrzeit von 20 Minuten ab einer bestimmten Baustelle, wo der unverschmutzte Aushub anfällt, auszugehen. Diese «Anliefer- gebiete» entsprechen den räumlich relevanten Märkten.
Wie ausgeführt, bilden diese «Anliefergebiete» letztlich eine Fläche, während die Stand- orte der Deponien fix sind, weshalb es aussagekräftiger (und auch praktikabler) ist, anstatt auf eine Vielzahl sich überlagernder «Anliefergebiete» auf das «Einzugsgebiet» einer Deponie als deren Pendant aus Sicht der Anbieter abzustellen.2689 In Anbetracht der Sachverhaltsfeststel- lungen spezifisch bezüglich KAGA2690 und der Tatsache, dass es sich nicht um «harte» Gren- zen handelt, lässt sich das relevante Gebiet grob als die Region zwischen Bern und Thun bezeichnen. Diese Region umfasst den südöstlichen Teil des Ballungsgebiets Bern, das Bal- lungsgebiet Thun und die dazwischenliegenden Aare-, Gürbe- und Chiesentäler.2691 D.6 Unzulässige Wettbewerbsabreden
In diesem Kapitel werden die folgenden Kooperationen zwischen den Aktionärinnen und der KAGA auf ihre kartellrechtliche (Un-)Zulässigkeit unter dem Blickwinkel der unzulässigen Wettbewerbsabreden nach Art. 4 Abs. 1 und Art. 5 KG beurteilt: - Die Abmachungen über die Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA (D.6.3). - Das Recht der Aktionärinnen, je ein Mitglied in den VR von KAGA zu entsenden, die gelebte Entsendepraxis und der Informationsaustausch im VR (D.6.4). - Der Ausschluss der Arbitragemöglichkeit bei den Kiespreisen (D.6.5). - Die Untersagung, mengenrabattreduzierte Kiespreise weiterzugeben (D.6.6). - Die Koordination der Angebote für die Übernahme von [U01] (D.6.7). - Das Konkurrenzverbot zu Lasten der Aktionärinnen im KAGA-Gebiet (D.6.8).
Die Gesetzeslage zur Beurteilung der (Un-)Zulässigkeit dieser Kooperationen ist stets dieselbe. Um Wiederholungen zu vermeiden und den Lesefluss bei den einzelnen Kooperati- onen nicht zu unterbrechen, werden nachfolgend zunächst die allgemeinen rechtlichen Grund- lagen dargestellt. Unter Bezugnahme auf diese, gegebenenfalls ergänzt durch kooperations- spezifische rechtliche Erwägungen, werden anschliessend die einzelnen Kooperationen jeweils separat auf ihre (Un-)Zulässigkeit hin beurteilt. 2688 Rz 469. 2689 Rz 465. 2690 Rz 468 ff. und auch Rz 503. 2691 Siehe dazu auch Rz 468 f. und 488. 490 D.6.1 Rechtliche Grundlagen
Vereinfacht lässt sich die kartellrechtliche Regelung von Kooperationen zwischen Unter- nehmen wie folgt darstellen: Art. 4 Abs. 1 KG definiert, was im KG unter einer Wettbewerbs- abrede zu verstehen ist. Erfüllt eine Kooperation nicht sämtliche Tatbestandsmerkmale dieser Definition, hat es damit sein Bewenden; die Kooperation ist kartellrechtlich unter dem Blick- winkel des Abredetatbestands2692 zulässig. Ist eine Kooperation hingegen als Wettbewerbs- abrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG zu qualifizieren, bestimmt sich deren (Un-)Zulässigkeit alsdann nach Art. 5 KG. Den Grundsatz hält Art. 5 Abs. 1 KG fest: Eine Wett- bewerbsabrede ist unzulässig, wenn sie entweder a) den wirksamen Wettbewerb erheblich beeinträchtigt und nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt ist oder wenn sie b) den wirksamen Wettbewerb beseitigt. Bei bestimmten Abredegegenständen vermutet das Gesetz in Art. 5 Abs. 3 und 4 KG, dass der wirksame Wettbewerb beseitigt wird, wobei diese Vermutung widerlegbar ist. Mit den rechtfertigenden Effizienzgründen, die bei Wettbe- werbsabreden, die den wirksamen Wettbewerb erheblich beeinträchtigen, näher zu prüfen sind, befasst sich Art. 5 Abs. 2 KG. Erachten die Wettbewerbsbehörden eine Wettbewerbsab- rede als unzulässig, kann der Bundesrat sie auf Antrag der Beteiligten zulassen, sollte dies für die Verwirklichung überwiegender öffentlicher Interessen ausnahmsweise erforderlich sein (Art. 8 KG).
In Anbetracht dieser Gesetzeslage erweist sich folgende Beurteilungsreihenfolge als zweckmässig: Zunächst ist zu beurteilen, ob eine Kooperation überhaupt als Wettbewerbsab- rede i.S.v. Art. 4 Abs. 1 KG zu qualifizieren ist (rechtliche Grundlagen hierzu nachfolgend Rz 1407 ff.). Falls ja, ist anschliessend zu beurteilen, ob nach Art. 5 Abs. 3 oder 4 KG eine Wettbewerbsbeseitigung vermutet wird (rechtliche Grundlagen hierzu nachfolgend Rz 1422 ff.). Gegebenenfalls ist zu prüfen, ob die Vermutungsfolge widerlegt ist (rechtliche Grundlagen hierzu nachfolgend Rz 1434 ff.), wofür unter anderem die relevanten Märkte ab- zugrenzen sind (dazu vorangehend Rz 1333 ff.). Bleibt die Vermutungsfolge aufrecht, ist die Wettbewerbsabrede unzulässig und die Beurteilung beendet. Ist die Vermutungsfolge hinge- gen widerlegt oder fällt die Wettbewerbsabrede nicht unter Art. 5 Abs. 3 oder 4 KG, ist zu beurteilen, ob sie den wirksamen Wettbewerb im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG erheblich beein- trächtigt (rechtliche Grundlagen hierzu nachfolgend Rz 1439 ff.). Ist das der Fall, ist in einem letzten Schritt zu beurteilen, ob die Wettbewerbsabrede durch Gründe der wirtschaftlichen Ef- fizienz gerechtfertigt ist (rechtliche Grundlagen hierzu nachfolgend Rz 1442 ff.). D.6.1.1 Wettbewerbsabrede nach Art. 4 Abs. 1 KG
Als Wettbewerbsabreden gelten rechtlich erzwingbare oder nicht erzwingbare Vereinba- rungen sowie aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken (Art. 4 Abs. 1 KG). Eine Wettbewerbsabrede im Sinne des KG definiert sich daher durch vier Tatbestandsmerkmale:2693 2692 Nichts ausgesagt ist damit darüber, wie die Kooperation aus dem Blickwinkel eines allfälligen Miss- brauchs einer marktbeherrschenden oder relativ marktmächtigen Stellung (Art. 4 Abs. 2 und Art. 7 KG) oder eines allfälligen Zusammenschlusses (Art. 4 Abs. 3 und Art. 9 f. KG) zu würdigen wäre. 2693 BGE 147 II 72 E. 3.1, Hors-Liste II. Zuweilen werden auch mehrere dieser Tatbestandsmerkmale zusammengefasst und in einem Atemzug genannt, so etwa in BGer, 2C_43/2020 vom 21.12.2021 E. 7.2 (nicht publiziert in BGE 148 II 25), Dargaud; BGE 148 II 321 E. 6.2, Flammarion, jeweils unter Hinweis auf BGE 144 II 246 E. 6.4, Altimum. In diesem Urteil ist festgehalten, Art. 4 Abs. 1 KG kenne «deux conditions», wobei unter der ersten «condition» die zwei erstgenannten Tatbestands- merkmale und unter der zweiten «condition» die zwei weiteren Tatbestandsmerkmale zusammen- gefasst werden. Letztlich besteht Übereinstimmung darin, dass Art. 4 Abs. 1 KG diese vier Tatbe- standsmerkmale enthält, weshalb eine allfällige Gruppierung nicht von praktischer Bedeutung ist und daher nicht weiter vertieft zu werden braucht. 491 - eine Verhaltenskoordination, d.h., ein bewusstes und gewolltes Zusammenwirken (Rz 1408 ff.), von - mindestens zwei Unternehmen (Rz 1411 ff.), die - eine Wettbewerbsbeschränkung (Rz 1414 ff.) - bezweckt oder bewirkt (Rz 1419 ff.). D.6.1.1.1 Verhaltenskoordination (bewusstes und gewolltes Zusammenwirken)
Art. 4 Abs. 1 KG erfasst zwei Varianten der Verhaltenskoordination, also des bewussten und gewollten Zusammenwirkens. Gemäss ausdrücklichem Gesetzestext sind die Varianten alternativ zu verstehen, wobei sie sich durch unterschiedliche Elemente charakterisieren. Zu den zwei Varianten im Einzelnen:
Die eine Variante der Verhaltenskoordination ist die Vereinbarung. Eine solche kommt durch übereinstimmende gegenseitige Willensäusserungen der Parteien zustande (Art. 1 Abs. 1 OR), wobei die Willensäusserungen entweder ausdrücklich (schriftlich oder mündlich) oder konkludent (Art. 1 Abs. 2 OR) oder unter Umständen gar stillschweigend (Art. 6 OR) er- folgen können. Der kartellrechtliche Begriff der Vereinbarung geht aber über den obligationen- rechtlichen Vertragsbegriff (inkl. Gesellschaftsverträgen) hinaus, indem das KG explizit auch nicht erzwingbare Vereinbarungen erfasst. Kartellrechtlich entscheidend ist letztlich lediglich der Wille, sich zu binden.2694 Ob ein natürlicher Konsens (auch: tatsächlicher Konsens) vor- liegt, ist eine Tatfrage, das heisst, auf Ebene des Sachverhalts mit Hilfe von Beweisen festzu- stellen.2695
Die andere Variante der Verhaltenskoordination ist die aufeinander abgestimmte Verhal- tensweise. Diese setzt drei Elemente voraus: 1) eine Abstimmung und 2) deren Umsetzung, wobei zwischen diesen beiden Elementen 3) ein Kausalzusammenhang bestehen muss.2696 Das BGer hat sich vertieft mit diesen drei Elementen auseinandergesetzt. Anstatt diese Erwä- gungen hier im Einzelnen wiederzugeben, wird auf die entsprechenden Ausführungen im bun- desgerichtlichen Entscheid verwiesen.2697 Soweit erforderlich, wird hierauf bei einzelnen Ko- operationen noch näher eingegangen. D.6.1.1.2 Mehrzahl von beteiligten Unternehmen
Bereits das bewusste und gewollte Zusammenwirken setzt begriffsnotwendigerweise vo- raus, dass eine Mehrzahl von (natürlichen oder juristischen) Personen beteiligt ist. Das Tatbe- standsmerkmal der Mehrzahl von beteiligten Unternehmen ist trotzdem nicht irrelevant. Seine Berechtigung findet es in der wirtschaftlichen Betrachtungsweise, die im KG herrscht: Ein Kon- zern, der sich definitionsgemäss aus mehreren juristischen Personen zusammensetzt, ist in seiner Gesamtheit als ein einziges Unternehmen im Sinne des KG zu betrachten.2698 Entspre- chend sind an ausschliesslich konzerninternen Vereinbarungen zwar mehrere Gesellschaften (also mehrere juristische Personen) beteiligt, jedoch nur ein einziges Unternehmen im Sinne 2694 Zu alledem BGE 147 II 72 E. 3.3, Hors-Liste II. 2695 Statt anderer BGer, 4A_659/2017 vom 18.5.2018 E. 4.1 m.w.H. Dies gilt auch im Kartellrecht, wie etwa BGE 144 II 246 E. 6.5, Altimum, zeigt, ohne dies allerdings ausdrücklich zu sagen. Bei der Frage, ob ein normativer Konsens vorliegt, handelt es sich demgegenüber um eine Rechtsfrage. 2696 BGE 147 II 72 E. 3.4.1 in fine, Hors-Liste II. 2697 Siehe ausführlich dazu BGE 147 II 72 E. 3.4.1 ff., Hors-Liste II. 2698 Hiervor Rz 1281 ff. 492 des KG. Mangels einer Mehrzahl beteiligter Unternehmen handelt es sich bei ausschliesslich konzerninternen Vereinbarungen nicht um Wettbewerbsabreden nach Art. 4 Abs. 1 KG.2699
Art. 4 Abs. 1 KG hält weiter fest, dass es sich bei diesen Unternehmen um solche «gleicher oder verschiedener Marktstufen» handeln müsse. Um ein eigenständiges Tatbe- standsmerkmal resp. eine Qualifikation der involvierten Unternehmen handelt es sich bei diesem Einschub im Gesetzestext allerdings nicht. Denn damit überhaupt ein Unternehmen im Sinne des KG vorliegt, ist ein Auftreten als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess erforderlich (vgl. Art. 2 Abs. 1bis KG). Wer diese Voraussetzung erfüllt, ist denknotwendig auch auf (irgend)einer Marktstufe tätig2700 – und mehr verlangt dieser Einschub nicht. Weder muss es sich um denselben Markt handeln, auf dem die Unternehmen tätig sind (der Einschub stellt einzig auf die Marktstufe ab), noch kommt es auf die Marktstufen an, auf denen die Unternehmen tätig sind (alternativ kann es gemäss Art. 4 Abs. 1 KG die gleiche oder können es verschiedene sein – tertium non datur, auf die Marktstufe kommt es also nicht an).2701 Der Einschub im Gesetzestext bedeutet letztlich, dass zwei Unternehmen vorliegen müssen, die auf irgendeiner Marktstufe tätig sind.2702 An anderer Stelle in der kartellrechtlichen Beurteilung ist freilich durchaus von Bedeutung, auf welchen Marktstufen die betroffenen Unternehmen tätig sind (beispielsweise bei Art. 5 Abs. 1, 3 oder 4 KG oder auch schon bei der Wettbewerbsbeschränkung nach Art. 4 Abs. 1 KG).
Kurzum: Art. 4 Abs. 1 KG setzt voraus, dass mindestens zwei Unternehmen im Sinne des KG an der Verhaltenskoordination beteiligt sind. D.6.1.1.3 Wettbewerbsbeschränkung
Leitbild des gesamten KG ist der wirksame Wettbewerb.2703 Mit «Wettbewerbsbeschrän- kung» ist daher – leicht verkürzt – die Beschränkung des wirksamen Wettbewerbs gemeint.
Vereinfacht ausgedrückt liegt eine Beschränkung vor, wenn es bei einem Vergleich der Wettbewerbssituation mit Abrede und der hypothetischen Wettbewerbssituation ohne Abrede «ein Minus gibt».2704 Mitentscheidend dafür, wie es sich damit verhält, ist unter anderem auch, in welchem Verhältnis, z.B. einem horizontalen, die beteiligten Unternehmen zueinander ste- hen. Veranschaulichend zum Verständnis des Begriffs der Beschränkung ist auch das euro- päischen Recht,2705 das diese Aufzählung enthält: «Verhinderung, Einschränkung oder Verfäl- schung» – es ist dies somit eine negative, d.h. nachteilige Einwirkung.2706 2699 BGer, 2C_43/2020 vom 21.12.2021 E. 7.2 (nicht publiziert in BGE 148 II 25), Dargaud; BGE 148 II 321 E. 6.2, Flammarion; bestätigt in den weiteren «marché du livre en français»-Fällen, etwa BGer, 2C_52/2020 vom 8.12.2022 E. 6.2, Glénat; BGE 145 III 303 E. 7.2.2, Swatch. 2700 Vgl. dazu, dass Art. 2 Abs. 1bis KG Konsumenten nicht erfasst, statt anderer etwa BSK KG- AMSTUTZ/GOHARI (Fn 1220), Art. 2 N 77–79. 2701 Implizit und jedenfalls im Ergebnis ebenso BGer, 2C_113/2017 vom 12.2.2020 E. 7.2.3, Hallensta- dion, allerdings ohne dabei näher auf Art. 4 Abs. 1 KG einzugehen, da dieser Artikel unbestritten erfüllt war (E. 7.2.1). Ebenso wie hier, wenn auch mit anderer Begründung, BVGer, B-3618/2013 vom 24.11.2016 Rz 299 f., Hallenstadion; B-5918/2017 vom 12.12.2023 Rz 44–49, Baube- schläge II. 2702 Ebenso BVGer, B-4596/2019 vom 6.6.2023 E. 5.4.1.1 und 5.4.1.4, Leasing – CA Auto Finance. 2703 BBl 1995 I 468, 511 Ziff. 143.3. Ferner etwa DIKE KG-BANGERTER/ZIRLICK (Fn 1698), Art. 4 Abs. 1 N 114 m.w.H. Vgl. zum Nachfolgenden auch RPW 2021/1, 116 f. Rz 161 ff., Dauer-ARGE Grau- bünden. 2704 BGE 147 II 72 E. 3.5 m.w.H., Hors-Liste II; BVGer, B-4596/2019 vom 6.6.2023 E. 5.3.1.2, Leasing – CA Auto Finance. 2705 Siehe Fn 2718 dazu, dass es in vorliegendem Kontext angebracht ist, bei der Auslegung der schweizerischen Gesetzesbegriffe das europäische Recht zu berücksichtigen. 2706 «Nachteilige Einwirkung» wird auch vom BVGer zur Umschreibung verwendet, vgl. BVGer, B- 3618/2013 vom 24.11.2016Rz 301, Hallenstadion. 493
Schwieriger positiv greifbar zu machen ist demgegenüber der Begriff des «wirksamen Wettbewerbs», um dessen Beschränkung es geht. Ersatzweise werden daher negativ Situati- onen beschrieben, die mit wirksamem Wettbewerb grundsätzlich nicht zu vereinbaren sind. Das BGer umschreibt dies beispielsweise damit, dass «die Handlungsfreiheit der Wettbe- werbsteilnehmer im Innen- oder Aussenwettbewerb hinsichtlich eines oder mehrerer Wettbe- werbsparameter beschränkt wird».2707 Gemein ist derartigen negativen Umschreibungen, dass sie auf Einschränkungen der eigenständigen Marktpositionierung von Wettbewerbsteilneh- mern – und zwar regelmässig der zusammenwirkenden Unternehmen selbst – fokussieren, die sich aus dem bewussten und gewollten Zusammenwirken ergeben. Diese «negative» Her- angehensweise ist insofern zutreffend, als dass mit einer solchen Einschränkung der eigen- ständigen Marktpositionierung in der Regel auch eine Beschränkung des wirksamen Wettbe- werbs einhergeht.2708
Allerdings wäre es unzutreffend, daraus abzuleiten, die Einschränkung der Handlungs- freiheit bezüglich Wettbewerbsparametern stelle bereits für sich stets eine Beschränkung des wirksamen Wettbewerbs dar.2709 Mit einer solchen Gleichsetzung würde auch übergangen, dass es bei Art. 4 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 KG nicht darum geht, die Abredeteilnehmer vor sich selbst und in ihrer eigenen Handlungsfreiheit zu schützen,2710 namentlich vor einem von ihnen selbst gewählten Verzicht auf eigenständige Marktpositionierung. Vielmehr geht es darum, die übrigen Wettbewerbsteilnehmer von der damit in der Regel einhergehenden Beschränkung des wirksamen Wettbewerbs zu bewahren. Die Prüfung, ob Wettbewerbsteilnehmer durch ein Zusammenwirken in ihrer eigenständigen Marktpositionierung eingeschränkt werden, ist also nicht Selbstzweck, sondern Mittel zum Zweck, um eine Beschränkung des wirksamen Wett- bewerbs ausmachen zu können. Wird durch ein Zusammenwirken zwar die Möglichkeit der eigenständigen Marktpositionierung der Abredeteilnehmer eingeschränkt, führt dies aber im konkreten Fall nicht zugleich auch zu einer Beschränkung des wirksamen Wettbewerbs, so liegt letztlich keine Wettbewerbsbeschränkung i.S.v. Art. 4 Abs. 1 KG vor.2711 Das bringt auch das BGer in jüngeren Entscheiden mit seiner diesbezüglich präzisierteren Formulierung zum Ausdruck: «Eine solche [Wettbewerbsbeschränkung] liegt dann vor, wenn durch eine Abrede die Handlungsfreiheit der Wettbewerbsteilnehmer hinsichtlich einzelner Wettbewerbsparame- ter (…) so eingeschränkt wird, dass dadurch die zentralen Funktionen des Wettbewerbs in all seinen verschiedenen Facetten vermindert bzw. eingeschränkt werden».2712 Oder: «laquelle [die Wettbewerbsbeschränkung] consiste en une limitation de la liberté dans le jeu de l’offre et de la demande en lien avec des paramètres déterminants du point de vue de la concurrence efficace».2713
Da mit Einschränkungen der Handlungsfreiheit bezüglich relevanter Wettbewerbspara- meter resp. – treffender – der eigenständigen Marktpositionierung in der Regel eine Beschrän- kung des wirksamen Wettbewerbs einhergeht, ist aber nicht leichthin von einem Auseinander- fallen dieser beiden Punkte auszugehen. Eine Wettbewerbsbeschränkung ist bei Art. 4 Abs. 1 2707 BGE 129 II 18 E. 5.1, Buchpreisbindung I. So auch das BVGer, etwa BVGer, B-5918/2017 vom 12.12.2023 Rz 117, Baubeschläge II. 2708 Vgl. auch die Beratung des Sekretariats in RPW 2018/4, 722 Rz 31, SBB, SOB und Thurbo. 2709 So aber OLIVIER SCHALLER/PATRICK L. KRAUSKOPF, Die Arbeitsgemeinschaft (ARGE) im Schweizer Kartellrecht, in: Mélanges en l’honneur de Walter A. Stoffel, Amstutz et al. (Hrsg.), 2014, 175–200, 182–184; wie hier DIKE KG-BANGERTER/ZIRLICK (Fn 1698), Art. 4 Abs. 1 N 124; ROGER ZÄCH, Schweizerisches Kartellrecht, 2. Aufl. 2005, Rz 351. 2710 Anders etwa als z.B. bei Art. 21 OR oder Art. 27 ZGB. 2711 A.A. ZÄCH (Fn 2709), Rz 350–354. 2712 BGE 147 II 72 E. 3.5 m.w.H., Hors-Liste II, Hervorhebung durch Wettbewerbsbehörde. Ebenso etwa das BVGer in BVGer, B-4596/2019 vom 6.6.2023 E. 5.3.1.1, Leasing – CA Auto Finance; noch die frühere, unpräzise Formulierung verwendend hingegen BVGer, B-5918/2017 vom 12.12.2023 Rz 117 f., Baubeschläge II. 2713 BGer, 2C_43/2020 vom 21.12.2021 E. 7.2 (nicht publiziert in BGE 148 II 25), Dargaud; BGE 148 II 321 E. 6.2, Flammarion, Hervorhebung durch Wettbewerbsbehörde. 494 KG deshalb nur, aber immerhin, dann zu verneinen, wenn ein solches Auseinanderfallen of- fenkundig ist, d.h., wenn der wirksame Wettbewerb trotz Einschränkung der Möglichkeit einer eigenständigen Marktpositionierung offensichtlich nicht beschränkt ist.2714 Die Wettbewerbs- behörden gingen in ihrer bisherigen Praxis im Ergebnis bereits in diesem Sinne vor.2715 D.6.1.1.4 Bezwecken oder Bewirken
Wie bereits der Gesetzestext mit dem Wort «oder» zum Ausdruck bringt, sind «bezwe- cken» resp. «bewirken» Alternativen.2716 Sie stimmen wörtlich mit der Regelung im europäi- schen Recht überein (Art. 101 Abs. 1 AEUV2717). Es ist angebracht, das dortige Verständnis bei der Auslegung zu berücksichtigen,2718 zumal eine reichhaltige Praxis dazu besteht und die Begriffe in Leitlinien2719 näher erörtert werden.
Für das «Bezwecken» muss das Zusammenwirken objektiv geeignet sein, eine Wettbe- werbsbeschränkung durch Beeinträchtigung eines Wettbewerbsparameters zu verursachen; eine subjektive Absicht ist nicht notwendig.2720 Ein Zusammenwirken «bezweckt» eine Wett- bewerbsbeschränkung, wenn es bereits von seiner Natur her als schädlich für den wirksamen Wettbewerb angesehen werden kann, ohne dass hierfür noch die tatsächlichen Auswirkungen in Betracht gezogen werden müssten.2721 Dem fraglichen Zusammenwirken muss also ein ausreichend grosses Potenzial für negative Auswirkungen auf den Wettbewerb immanent sein.2722 Oder mit den Worten des BGer: «Der Gegenstand der Verhaltenskoordination, d.h. der Regelungsinhalt der Abrede, besteht in einer Einschränkung des Wettbewerbs, oder m.a.W. wohnt der wettbewerbsbeschränkende Zweck der Verhaltenskoordination inne».2723 Um dieses Potenzial zu beurteilen, sind eine Reihe von Faktoren relevant:2724 Zuvorderst sind dies der Inhalt des Zusammenwirkens und die damit verfolgten Ziele. Des Weiteren sind die wirtschaftlichen und rechtlichen Zusammenhänge von Relevanz, in dem das Ganze eingebet- tet ist.2725 Sofern nachweisbar, stellt die subjektive Absicht der Abredeteilnehmer, mit ihrem 2714 Im Ergebnis ebenso DIKE KG-BANGERTER/ZIRLICK (Fn 1698), Art. 4 Abs. 1 N 130. Ferner auch CR Concurrence-AMSTUTZ/CARRON/REINERT (Fn 2494), Art. 4 Abs. 1 N 72, wobei diese Autoren allen- falls eine noch weitergehende Berücksichtigung prokompetitiver Aspekte bei Art. 4 Abs. 1 KG be- fürworten. Ohne Stellungnahme dazu BVGer, B-141/2012 vom 12.12.2022 E. 4.7.4.1, Ascopa. Das BVGer hält in diesem Urteil fest, es sei noch ungeklärt, ob bereits bei Art. 4 Abs. 1 KG offensichtlich prokompetitive Verhaltenskoordinationen ausgeschieden werden könnten. Das BVGer schliesst das also weder aus noch befürwortet es das. 2715 Für eine Übersicht vgl. DIKE KG-BANGERTER/ZIRLICK (Fn 1698), Art. 4 Abs. 1 N 129. In jüngerer Zeit ausdrücklich so RPW 2021/1, 118 Rz 173, Dauer-ARGE Graubünden. 2716 Statt aller BGE 147 II 72 E. 3.6, Hors-Liste II. 2717 Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union vom 13.12.2007 (Vertrag von Lissabon), ABl. C 115 vom 9.5.2008. 2718 So implizit BGE 147 II 72 E. 3.6, Hors-Liste II, durch Beizug von Literatur zu Art. 101 AEUV. Explizit ebenso BVGer, B-4596/2019 vom 6.6.2023 E. 5.3.1.4, Leasing – CA Auto Finance; weniger klar hingegen BVGer, B-141/2012 vom 12.12.2022 E. 4.6.1 E. 4.6.4.3 und E. 4.6.4.4, Ascopa. 2719 V.a. in den Leitlinien zur Anwendung von Artikel 81 Absatz 3 EG-Vertrag, ABl. C 101 vom 27.4.2004, S. 97 ff. (nachfolgend Allgemeine Leitlinien) und spezifisch bezogen auf bestimmte ho- rizontale Kooperationen in den Leitlinien zur Anwendung von Artikel 101 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union auf Vereinbarungen über horizontale Zusammenarbeit, ABl. C 259/1 vom 21.7.2023 S. 1 ff. (nachfolgend Horizontal-Leitlinien), welche die frühere Horizontal- Leitlinie, ABl. C 11 vom 14.1.2011, S. 1 ff. (nachfolgend aHorizontal-Leitlinien 2011), ablöste. 2720 Statt anderer BGE 147 II 72 E. 3.6 m.w.H., Hors-Liste II. 2721 Statt anderer etwa EuGH, C-228/18 vom 2. April 2020, Gazdasági Versenyhivatal/ Budapest Bank Nyrt. et al., Rz 37 m.w.H. 2722 Allgemeine Leitlinien (Fn 2719), Rz 21. 2723 BGE 147 II 72 E. 3.6 m.w.H., Hors-Liste II. 2724 Siehe dazu auch etwa EFTA-Gericht, E-3/16 vom 22. Dezember 2016, Ski Taxi et al./ Norwegen, Rz 56–66. 2725 EuGH, C-307/18 vom 30. Januar 2020, Generics et al./Competition and Markets Authority, Rz 67 m.w.H.; Allgemeine Leitlinien (Fn 2719), Rz 22. 495 Zusammenwirken den Wettbewerb beschränken zu wollen, ein gewichtiges Indiz für ein «Be- zwecken» dar.2726 Denn es kann davon ausgegangen werden, dass sie als Branchenkenner ein für die Verfolgung ihrer Absicht taugliches Mittel wählen. Weiter sind auch bisherige Erfah- rungen bei dieser Beurteilung einzubeziehen. Nebst bereits beurteilten Fällen gehören dazu auch Kodifizierungen von Erfahrungen und Erkenntnissen in Normen.2727 Deshalb ist beispiels- weise bei einem unter die Vermutungstatbestände von Art. 5 Abs. 3 und 4 KG fallenden Zu- sammenwirken in der Regel von einem «Bezwecken» auszugehen; das gilt jedenfalls für typi- sche Kernbeschränkungen.
Das «Bewirken» einer Wettbewerbsbeschränkung ist anhand der Auswirkungen zu be- urteilen, die das Zusammenwirken im konkreten Fall zeitigt. Dabei sind sowohl aktuelle und vergangene Auswirkungen als auch in naher Zukunft mit hinreichender Wahrscheinlichkeit eintretende Auswirkungen relevant. Zwischen dem Zusammenwirken und der Wettbewerbs- beschränkung muss dabei (ebenfalls mit hinreichender Wahrscheinlichkeit) ein Kausalzusam- menhang bestehen.2728 D.6.1.2 Wettbewerbsabreden nach Art. 5 Abs. 3 oder 4 KG
Gemäss Art. 5 Abs. 3 KG wird die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs bei folgenden Wettbewerbsabreden vermutet, sofern sie zwischen Unternehmen getroffen werden, die tat- sächlich oder der Möglichkeit nach miteinander im Wettbewerb stehen: - Wettbewerbsabreden über die direkte oder indirekte Festsetzung von Preisen (Bst. a); - Wettbewerbsabreden über die Einschränkung von Produktions-, Bezugs- oder Liefer- mengen (Bst. b); - Wettbewerbsabreden über die Aufteilung von Märkten nach Gebieten oder Geschäfts- partnern (Bst. c).
Gemäss Art. 5 Abs. 4 KG wird die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs ferner bei fol- genden Abreden zwischen Unternehmen verschiedener Marktstufen vermutet: - Wettbewerbsabreden über Mindest- oder Festpreise; - Wettbewerbsabreden in Vertriebsverträgen über die Zuweisung von Gebieten, soweit Verkäufe in diese durch gebietsfremde Vertriebspartner ausgeschlossen werden.
Liegt eine Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 5 Abs. 3 oder 4 KG vor (Vermutungs- basis), wird von Gesetzes wegen vermutet, dass der wirksame Wettbewerb beseitigt wird (Ver- mutungsfolge). Diese Vermutungsfolge ist, wie ausgeführt, widerlegbar. Das vorliegende Ka- pitel (D.6.1.2) befasst sich mit den Abredetypen, welche die Vermutungsfolge auslösen, wobei sich die nachfolgenden Ausführungen auf Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c KG sowie den ersten der zwei Abredetypen nach Art. 5 Abs. 4 KG konzentrieren. Mit einer allfälligen Widerlegung der Vermutungsfolge beschäftigt sich sodann das nächste Kapitel (D.6.1.3). D.6.1.2.1 Horizontale Wettbewerbsabrede
Art. 5 Abs. 3 KG erfasst gemäss seinem Einleitungssatz einzig horizontale Wettbe- werbsabreden.2729 Horizontal ist eine Wettbewerbsabrede gemäss Gesetzestext, wenn sie zwischen Unternehmen getroffen wird, die «tatsächlich oder der Möglichkeit nach miteinander 2726 EuGH, C-228/18 vom 2. April 2020, Gazdasági Versenyhivatal/ Budapest Bank Nyrt. et al., Rz 53 m.w.H.; Allgemeine Leitlinien (Fn 2719), Rz 22 in fine. 2727 Allgemeine Leitlinien (Fn 2719), Rz 23. 2728 BGE 147 II 72 E. 3.6 m.w.H., Hors-Liste II. 2729 Vgl. nur etwa BBl 1995 I 468, 566 Ziffer 231.4. 496 im Wettbewerb stehen». Die Botschaft umschreibt horizontale Wettbewerbsabreden als sol- che «zwischen Unternehmen auf gleicher Marktstufe», die sich dadurch auszeichnen, dass durch sie der «Wettbewerb auf einem Markt gemeinsam beschränk[t]» wird.2730 Miteinander im Wettbewerb stehen Unternehmen, wenn sie im selben relevanten Markt auf derselben Marktstufe und in derselben Eigenschaft, d.h. entweder als Anbieter oder als Nachfrager, tätig sind – kurzum, wenn es Konkurrenten sind. Besteht das Konkurrenzverhältnis tatsächlich, han- delt es sich um aktuelle Konkurrenten. Besteht das Konkurrenzverhältnis zwar nicht tatsäch- lich, aber doch immerhin der Möglichkeit nach, handelt es sich um potenzielle Konkurrenten. Gemäss ausdrücklichem Gesetzestext liegt in beiden Fällen, also sowohl bei aktueller als auch bei potenzieller Konkurrenz, ein horizontales Verhältnis vor.
Gemäss Botschaft ist die «Beseitigung wirksamen Wettbewerbs […] unter wettbewerb- lichen Gesichtspunkten eindeutig als schädlich zu beurteilen».2731 Um «die Kontrolle von Wett- bewerbsabreden, welche wirksamen Wettbewerb beseitigen, zu erleichtern», wurden die Ver- mutungstatbestände von Art. 5 Abs. 3 KG geschaffen.2732 Die drei Vermutungstatbestände von Art. 5 Abs. 3 KG visieren «in erster Linie die sogenannten harten Kartelle».2733 Es handelt sich dabei um Horizontalabreden, «die unter dem Blickwinkel des Wettbewerbs in der Regel nega- tiv beurteilt werden müssen».2734 Und weiter: «Die angesprochenen Wettbewerbsabreden he- ben Grundparameter des Wettbewerbs auf, beseitigen m.a.W. den wirksamen Wettbewerb im Innenverhältnis der beteiligten Unternehmen».2735 D.6.1.2.2 Horizontale Preisabrede (Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG)
Horizontale Wettbewerbsabreden über «die direkte oder indirekte Festsetzung von Prei- sen» werden hier verkürzt als Preisabreden bezeichnet. Gemäss Botschaft bezieht sich dieser Tatbestand «auf jede Art des Festsetzens von Preiselementen oder Preiskomponenten». Bei- spielsweise gelte er «nicht nur für Abreden über Rabatte, sondern auch für Vereinbarungen über Kriterien zur Anwendung von Rabatten, soweit diese zu einer Preisfestsetzung füh- ren».2736 Im Einklang damit hält das BGer fest, eine Preisabrede liege nicht nur vor, wenn ein konkreter Preis fixiert werde, sondern auch, wenn bloss einzelne Komponenten oder Elemente der Preisbildung fixiert würden.2737 Jedenfalls dann, wenn die Abredepartner gemeinsam pro- duzierte Produkte2738 selbst an Dritte verkaufen, ist als Preis i.S.v. Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG auch der Verkaufspreis dieser gemeinsam produzierten Produkte zu verstehen.2739 2730 BBl 1995 I 468, 545 Ziffer 224.1, auch 544, Ziffer 224.1; Hervorhebung im Original. 2731 BBl 1995 I 468, 564 Ziffer 231.4. 2732 BBl 1995 I 468, 564 Ziffer 231.4. 2733 BBl 1995 I 468, 566 Ziffer 231.4. 2734 BBl 1995 I 468, 566 Ziffer 231.4. 2735 BBl 1995 I 468, 566 Ziffer 231.4. 2736 BBl 1995 I 468, 567, Ziffer 231.4. 2737 BGE 129 II 18 E. 6.5.5, Buchpreisbindung I, bestätigt etwa in BGer, 2C_785/2022 vom 16.4.2024 E. 5.5.1 f., VPVW. 2738 Detailliert behandelt werden Vereinbarungen über die gemeinsame Produktion in den europäischen Horizontal-Leitlinien (Fn 2719), Rz 172 ff. Vgl. auch Rz 150 ff. der aHorizontal-Leitlinien 2011 (Fn 2719). 2739 Solche Preisvereinbarungen werden von der EU als bezweckte Wettbewerbsbeschränkungen ta- xiert, vgl. Horizontal-Leitlinien (Fn 2719), Rz 223 Bst. b i.V.m. Rz 222 (ebenso bereits aHorizontal- Leitlinien 2011 [Fn 2719], Rz 160, insbesondere zweites Lemma e contrario). Übereinstimmend damit sind Spezialisierungsvereinbarungen, die eine solche Kernbeschränkung enthalten, auch nicht freigestellt (vgl. Art. 5 Bst. a der Verordnung [EU] Nr. 2023/1069 der Kommission vom 1.6.2023 über die Anwendung des Artikels 101 Absatz 3 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union auf bestimmte Gruppen von Spezialisierungsvereinbarungen, ABl. L 143 vom 2.6.2023, S. 20 ff.). Ebenso bereits Art. 4 Bst. a der ehemaligen Spezialisierungs-GVO 2010 (ABl. L 335 vom 18.12.2010, S. 43 ff.). 497
Damit eine Preisabrede vorliegt, muss der Gegenstand der Wettbewerbsabrede der Preis resp. dessen direkte oder indirekte Festsetzung sein.2740 Ob eine Preisharmonisierung alsdann auch tatsächlich eintritt, ist für die Qualifikation als Preisabrede nicht von Bedeutung; es reicht aus, wenn die Wettbewerbsabrede mit diesem Gegenstand das Potenzial dafür hat.2741 Ist der Gegenstand einer Wettbewerbsabrede hingegen ein anderer als der Preis resp. dessen Festsetzung, handelt es sich dabei nicht um eine Preisabrede – und zwar auch dann nicht, wenn diese Wettbewerbsabrede geeignet sein sollte, sich auf die Preise auszuwir- ken.2742 D.6.1.2.3 Horizontale Gebiets- oder Kundenabrede (Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG)
Horizontale Wettbewerbsabreden über «die Aufteilung von Märkten nach Gebieten oder Geschäftspartnern» werden hier verkürzt als Gebiets- resp. Kundenabreden bezeichnet. Zu- sammengefasst werden Gebiets- und Kundenabreden nach Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG in der Lehre auch «Marktaufteilungsabreden» genannt.2743 Die Botschaft macht deutlich, dass Ge- biets- und Kundenabreden gleichwertig sind, da es «in beiden Fällen um eine Segmentierung der möglichen Kundschaft bzw. der Lieferanten» geht.2744 Eine mögliche Form von Gebiets- abreden sind Konkurrenzverbote,2745 in denen sich ein oder mehrere Abredepartner verpflich- ten, während der Dauer des Vertrags und/oder nachvertraglich in einem oder mehreren be- stimmten Gebieten gewisse wirtschaftliche Aktivitäten nicht auszuüben, wodurch das entsprechende Gebiet exklusiv dem anderen Abredepartner oder einem gemeinsamen Betrieb der Abredepartner vorbehalten wird.2746 Ebenso wie die beiden anderen Buchstaben von Art. 5 Abs. 3 KG erfasst auch Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG sowohl die direkte als auch die indirekte Auf- teilung von Märkten nach Gebieten oder Geschäftspartnern.2747
Damit eine Gebiets- oder Kundenabrede vorliegt, müssen (analog zu Preis- und Men- genabreden) Gegenstand der Wettbewerbsabrede die Gebiete oder Geschäftspartner resp. 2740 WEKO, 6.12.2021, Rz 757, Belagswerke Bern <www.weko.admin.ch> Praxis > Entscheide (zuletzt besucht am 13.6.2023). Diese Klarstellung begrüssend etwa JOSIANNE MAGNIN, Kreuz- und Dop- pelmandate aus Sicht des Kartellrechts, SZK 2023, 176–190, 187. Im gleichen Sinn auch etwa BVGer, B-8399/2010 vom 23.9.2014 E. 5.4.22, Siegenia-Aubi AG, unter Hinweis auf LUCAS DAVID/RETO JACOBS, Schweizerisches Wettbewerbsrecht, 5. Aufl. 2012, Rz 649, wonach «auf den Inhalt der Abrede abzustellen» sei. 2741 RPW 2020/4a, 1816 Rz 429, Strassenbau Graubünden. Aus der Lehre etwa JUHANI KOSTKA, Harte Kartelle, 2010, Rz 1302. Dieses Potenzial fehlt etwa, wenn das Preiselement, das Gegenstand der Abrede ist, für den Endpreis derart unbedeutend ist, dass eine preisharmonisierende Wirkung von vornherein ausgeschlossen werden kann (so der Befund in RPW 2005/1, 240 Rz 15, Klimarappen); dies auch erwähnend BVGer, B-4596/2019 vom 6.6.2023 E. 6.2.1.4, Leasing – CA Auto Finance. 2742 WEKO, 6.12.2021, Rz 757, Belagswerke Bern <www.weko.admin.ch> Praxis > Entscheide (zuletzt besucht am 13.6.2023). 2743 DIKE KG-BANGERTER/ZIRLICK (Fn 1698), 2018, Art. 5 N 446 m.w.H. 2744 BBl 1995 I 468, 568 Ziffer 231.4. 2745 Überholt BGE 124 III 495 E. 2, Kantenbrechgerät, wonach unter Geltung der alten BV ein einseiti- ges vertragliches Konkurrenzverbot keine Wettbewerbsabrede i.S.v. Art. 4 Abs. 1 KG darstellte (ausführlicher dazu YANNICK ALEXANDER MOSER, Konkurrenzverbote in Geschäftsmietverträgen, 2022, Rz 428 ff. mit umfangreichen Literaturnachweisen in Fn 727; DIKE KG-BANGERTER/ZIRLICK (Fn 1698), Art. 4 Abs. 1 N 204 f.). 2746 WEKO, 6.12.2021, Rz 726, Belagswerke Bern <www.weko.admin.ch> Praxis > Entscheide (zuletzt besucht am 13.6.2023); RPW 2012/2, 177 Rz 91, FTTH Freiburg, zu einem nachvertraglichen Kon- kurrenzverbot. Siehe aber auch RPW 2012/2, 177 Rz 89, FTTH Freiburg, zu einem Konkurrenz- verbot während der Dauer des Vertrags, das unter Art. 5 Abs. 3 Bst. b KG subsumiert wurde. Eine Subsumtion unter Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG befürwortend auch MOSER (Fn 2745), Rz 481 m.w.H. auf zahlreiche gleichlautende Stimmen aus der Lehre sowie eine einzelne abweichende Lehrmeinung. 2747 RPW 2020/4a, 1817 Rz 432 m.H. auf weitere Rechtsprechung, Strassenbau Graubünden. DIKE KG-BANGERTER/ZIRLICK (Fn 1698), Art. 5 N 450 m.w.H. 498 deren direkte oder indirekte Aufteilung sein. Eine Wettbewerbsabrede mit einem anderen Ge- genstand ist nicht als Gebiets- oder Kundenabrede zu qualifizieren, selbst wenn sie geeignet sein sollte, sich auf die bearbeiteten Gebiete oder Kundinnen auszuwirken. D.6.1.2.4 Vertikale Wettbewerbsabrede über Mindest- oder Festpreise
Art. 5 Abs. 4 KG erfasst vertikale Wettbewerbsabreden. Als vertikal zu qualifizieren sind gemäss Gesetzestext Wettbewerbsabreden «zwischen Unternehmen verschiedener Markt- stufen», also zwischen Unternehmen, die jeweils auf einer anderen Ebene der Produktions- und Vertriebskette tätig sind. Die Vertikalbekanntmachung der WEKO2748 präzisiert vertikale Wettbewerbsabreden weiter dahingehend, dass sie Bedingungen betreffen müssen, «zu de- nen die beteiligten Unternehmen bestimmte Waren oder Dienstleistungen beziehen, verkaufen oder weiterverkaufen können»2749. Damit wird klargestellt, dass die Unternehmen auf unter- schiedlichen Ebenen derselben Produktions- und Vertriebskette im Verhältnis von Anbieterin und Abnehmerin stehen müssen.2750
Wettbewerbsabreden zwischen Konkurrentinnen, also zwischen Unternehmen, die auf derselben Marktstufe miteinander in Konkurrenz stehen, sind – selbst wenn es sich dabei um vertikale Wettbewerbsabreden handelt – regelmässig (primär) horizontaler Natur2751 und daher (zumindest primär) anhand der Normen über horizontale Wettbewerbsabreden zu beurteilen.2752 Hiervon gibt es allerdings Ausnahmen. Als vertikale Wettbewerbsabreden sind namentlich nicht gegenseitige vertikale Wettbewerbsabreden zwischen Konkurrentinnen zu qualifizieren, sofern die Anbieterin der Waren auf der vor- und nachgelagerten Marktstufe tätig ist, die Abnehmerin der Waren hingegen nur auf der nachgelagerten Marktstufe, womit das Konkurrenzverhältnis zwischen Anbieterin und Abnehmerin «nur» auf dieser nachgelagerten Marktstufe besteht (sogenannter dualer Vertrieb).2753 Bei einem derartigen dualen Vertrieb stehen primär die vertikalen Aspekte im Mittelpunkt, auf die horizontalen Aspekte wird in der Regel2754 nicht näher eingegangen.2755 Ist die Abnehmerin der Waren selber aber auch auf der vorgelagerten Marktstufe tätig, sind sowohl die horizontalen als auch die vertikalen Aspekte zu beurteilen.2756 2748 Bekanntmachung der WEKO vom 12.12.2022 über die wettbewerbsrechtliche Behandlung vertika- ler Abreden (Vertikalbekanntmachung, VertBek), BBl 2022 3231. 2749 Art. 1 VertBek. Inhaltlich übereinstimmend Ziff. 1 der bis 31.12.2022 in Kraft gewesenen Bekannt- machung der WEKO vom 28.6.2010 über die wettbewerbsrechtliche Behandlung vertikaler Abre- den (BBl 2017 4543; nachfolgend aVertBek). 2750 BVGer, B-3618/2013 vom 24.11.2016 Rz 298 m.w.H., Hallenstadion. 2751 Deutlich dahingehend Art. 10 Abs. 2 VertBek e contrario sowie Ziff. 8 Abs. 2 aVertBek. 2752 Ebenso etwa ALAIN RAEMY/MONIQUE LUDER, Horizontale oder vertikale Abrede? Schnittstellen und Abgrenzungskriterien, Jusletter vom 17.10.2005, Rz 19 und 26. Vgl. auch Art. 10 Abs. 5 VertBek sowie Ziff. 8 Abs. 3 aVertBek. 2753 Diese Umschreibung entspricht Art. 10 Abs. 2 Bst. a VertBek resp. Art. 2 Abs. 4 Bst. a der Verord- nung (EU) Nr. 2022/720 der Kommission vom 10.5.2022 über die Anwendung des Artikels 101 Absatz 3 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union auf Gruppen von vertikalen Vereinbarungen und abgestimmten Verhaltensweisen, ABl. L 134/4 vom 11.5.2022 (nachfolgend Vertikal-GVO). Enger noch Ziff. 8 Abs. 2 Bst. a aVertBek (und Art. 2 Abs. 4 Bst. a der bisherigen Vertikal-GVO vom 20.4.2010), wonach die Ausnahme des dualen Vertriebs einzig dann greift, wenn es sich bei der vorgelagerten Marktstufe um die Herstellungsebene handelt (nicht aber, wenn es z.B. die Importebene ist), die Anbieterin also Herstellerin und Händlerin ist, die Abnehmerin Händ- lerin (dazu etwa RPW 2019/4, 1146 Rz 40, Stöckli Ski). 2754 Ausgeschlossen ist dies nicht, vgl. Art. 10 Abs. 5 VertBek resp. Ziff. 8 Abs. 3 aVertBek. Siehe ferner RPW 2020/2, 632 Rz 55, AdBlue, allerdings in Bezug auf Ziff. 8 Abs. 2 Bst. a aVertBek, die enger gefasst war als nunmehr Art. 10 Abs. 2 Bst. a VertBek. 2755 So die Vorgehensweise der WEKO in RPW 2019/4, 1145 ff. Rz 32 ff., Stöckli Ski, und RPW 2016/2, 435 ff. Rz 29 ff., GE Healthcare. Dies ohne eigene Stellungnahme als h.L. bezeichnend DIKE KG- BANGERTER/ZIRLICK (Fn 1698), Art. 4 Abs. 1 KG N 99. 2756 RAEMY/LUDER (Fn 2752), Rz 26; DIKE KG-BANGERTER/ZIRLICK (Fn 1698), Art. 4 Abs. 1 KG N 100. 499
Art. 5 Abs. 4 KG erfasst vertikale Wettbewerbsabreden über Mindest- oder Festpreise. Bei Mindestpreisen darf bei der Weiterveräusserung auf der nachgelagerten Marktstufe ein bestimmter oder bestimmbarer Preis nicht unterschritten werden, Abweichungen gegen oben sind hingegen zulässig.2757 Bei Festpreisen ist ein Spielraum bei der Preissetzung auf der nachgelagerten Marktstufe sowohl gegen unten als auch gegen oben ausgeschlossen.2758 Nicht erfasst von Art. 5 Abs. 4 KG werden hingegen vertikale Wettbewerbsabreden über Höchstpreise. Bei Höchstpreisen darf bei der Weiterveräusserung auf der nachgelagerten Marktstufe ein bestimmter Preis nicht überschritten werden, Abweichungen gegen unten sind hingegen zulässig.2759 Gemäss Rechtsprechung des BVGer,2760 Praxis der Wettbewerbsbe- hörden2761 und h.L.2762 fallen sowohl die direkte als auch die indirekte Festsetzung von Min- dest- oder Festpreisen unter Art. 5 Abs. 4 KG. D.6.1.3 Widerlegung der gesetzlichen Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung
Sind die Tatbestandsvoraussetzungen von Art. 5 Abs. 3 KG erfüllt, wird von Gesetzes wegen vermutet, dass die Wettbewerbsabrede den wirksamen Wettbewerb beseitigt. Diese Vermutungsfolge ist widerlegbar. Um zu beurteilen, wie es sich damit verhält, ist in einem ers- ten Schritt der relevante Markt abzugrenzen. In einem zweiten Schritt ist die Wettbewerbssi- tuation zu bewerten, wie sie sich trotz der Wettbewerbsabrede auf dem relevanten Markt noch darstellt.
Der relevante Markt bestimmt sich in Analogie zu Art. 11 Abs. 3 VKU danach, welche Waren oder Dienstleistungen für die Marktgegenseite in sachlicher und räumlicher Hinsicht austauschbar sind, wozu noch die zeitliche Dimension kommt.2763
Hinsichtlich der Wettbewerbssituation ist einerseits der Aussenwettbewerb (d.h. der Wettbewerb durch nicht an der Abrede beteiligte Unternehmen), andererseits der Innenwett- bewerb (d.h. der zwischen den Abredeteilnehmern verbliebene Wettbewerb, etwa bezüglich von der Wettbewerbsabrede nicht betroffener Wettbewerbsparameter) zu würdigen. Hinsicht- lich des Aussenwettbewerbs ist nebst dem aktuellen Aussenwettbewerb auch die disziplinie- rende Wirkung zu berücksichtigen, die vom potenziellen Aussenwettbewerb ausgehen kann.2764 Die Würdigung hat im Kontext des jeweiligen Marktes zu erfolgen, d.h., dessen Funk- tionsweise, die rechtlichen Rahmenbedingungen, etc. sind mit zu berücksichtigen.2765
Der verbleibende Aussen- und Innenwettbewerb ist sodann dahingehend zu werten, ob er die Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs zu widerlegen vermag oder nicht. Nicht ausreichend für eine Vermutungswiderlegung ist, wenn bloss irgendein Restwettbewerb bestehen bleibt – vielmehr muss es sich beim verbleibenden Wettbewerb um wirksamen (wenn auch allenfalls erheblich beeinträchtigten) Wettbewerb handeln.2766 2757 Vgl. dazu BGE 144 II 246 E. 7.3, Altimum. In diesem Fall wurde ein Mindestpreis vereinbart, wobei der Wiederverkäufer darauf noch einen Rabatt von maximal 10 % gewähren durfte. Genau betrach- tet stellt der um den maximalen Rabatt von 10 % reduzierte Preis den eigentlichen Mindestpreis dar, der nicht unterschritten werden durfte. 2758 BGE 147 II 72 E. 6.3, Hors Liste II. 2759 BGE 147 II 72 E. 6.3, Hors Liste II. 2760 BVGer, B-5685/2012 vom 17.12.2015 E. 5, Altimum. 2761 Vgl. Art. 12 Abs. 2 VertBek sowie Ziff. 10 Abs. 2 aVertBek. 2762 So DIKE KG-BANGERTER/ZIRLICK (Fn 1698), Art. 5 KG N 478 m.w.H. 2763 BGE 139 I 72 E. 9.1, Publigroupe; 129 II 18 E. 7, Buchpreisbindung I. 2764 BVGer, B-420/2008 vom 1.6.2010 E. 9.2.1 m.w.H., Strassenbau Tessin. 2765 BGE 129 II 18 E. 8.1, Buchpreisbindung I. 2766 BVGer, B-420/2008 vom 1.6.2010 E. 9.2.2.3, Strassenbau Tessin. Das BVGer bestätigte, dass die Vermutungsfolge nicht widerlegt ist, obwohl die Vereinbarung nicht den gesamten relevanten Markt erfasste, sondern «nur» mindestens 62% resp. unter Einbezug der «pendenten Arbeiten» 72 % der vergebenen Aufträge. 500
Gemäss BGer kann die Beurteilung, ob die Vermutungsfolge zu Recht besteht oder nicht, jedoch im Regelfall unterbleiben und direkt zur Frage geschritten werden, ob eine Recht- fertigung aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz gemäss Art. 5 Abs. 2 KG möglich ist. Denn auch wenn die Vermutungsfolge widerlegt ist, beeinträchtigen Abreden, die unter Art. 5 Abs. 3 oder 4 KG fallen, den wirksamen Wettbewerb grundsätzlich erheblich i.S.v. Art. 5 Abs. 1 KG, weshalb im Regelfall deren (Un-)Zulässigkeit vom Vorliegen oder Fehlen von wirtschaftli- chen Effizienzgründen nach Art. 5 Abs. 2 KG abhängt.2767 D.6.1.4 Erhebliche Beeinträchtigung des wirksamen Wettbewerbs
Wird die Vermutungsfolge der Wettbewerbsbeseitigung umgestossen oder liegt kein Vermutungstatbestand nach Art. 5 Abs. 3 oder Abs. 4 KG vor, ist zu beurteilen, ob die Wett- bewerbsabrede den wirksamen Wettbewerb erheblich beeinträchtigt oder nicht.2768 Gemäss BGer reicht bereits ein geringes Mass an Beeinträchtigung, um als erheblich qualifiziert zu werden – beim Kriterium der Erheblichkeit handelt es sich um eine Bagatellklausel.2769 Eine umfassende und differenzierte Beurteilung von Wettbewerbsabreden ist nicht Gegenstand von Art. 5 Abs. 1 KG.2770 Die Erheblichkeit kann dabei anhand qualitativer und quantitativer Krite- rien bestimmt werden. Diese verhalten sich wie zwei kommunizierende Röhren: je gewichtiger das eine Element ist, desto weniger kommt es auf das andere an.2771 Qualitativen Kriterien, die sich aus dem Gesetzestext ergeben, ist dabei der Vorzug zu geben.2772
Bei Wettbewerbsabreden, die unter Art. 5 Abs. 3 oder Abs. 4 KG fallen, sieht nun das Gesetz ein solch qualitatives Kriterium vor – eben den die Vermutungsbasis bildenden Inhalt der Wettbewerbsabrede. Diesem ist gemäss BGer eine besonders schädliche Qualität zu at- testieren,2773 weshalb solche Wettbewerbsabreden in der Regel die Erheblichkeitsschwelle er- reichen.2774 Für die Annahme einer Beeinträchtigung durch solche Wettbewerbsabreden ist gemäss BGer weder nötig, dass tatsächliche Auswirkungen der Vereinbarung nachgewiesen sind, noch, dass die Vereinbarung überhaupt umgesetzt wurde. Denn bereits mit der Verein- barung einer Abrede nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG und nicht erst mit deren Praktizierung wird ein Klima der Wettbewerbsfeindlichkeit geschaffen, das volkswirtschaftlich oder sozial schäd- lich für das Funktionieren des Wettbewerbs ist.2775 Mit anderen Worten sind Wettbewerbsab- reden, die unter Art. 5 Abs. 3 oder 4 KG fallen, grundsätzlich bereits aufgrund ihres Gegen- stands erheblich, eines quantitativen Elements bedarf es dafür regelmässig nicht.2776 Das gilt 2767 BGE 147 II 72 E. 6.5, Hors-Liste II; BGer, 2C_44/2020 vom 3.3.2022 E. 11.2 (nicht publiziert in BGE 148 II 321), Flammarion. 2768 Der Vollständigkeit halber ist darauf hinzuweisen, dass an sich auch möglich ist, dass eine Wett- bewerbsabrede zwar nicht unter einen Vermutungstatbestand fällt, gleichwohl aber den wirksamen Wettbewerb beseitigt. Da selbst bei Vermutungstatbeständen die Vermutungsfolge der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs häufig widerlegt wird, erscheint diese Möglichkeit allerdings primär theo- retischer Natur und ist hier nicht zu vertiefen. 2769 Zusammenfassend BGE 143 II 297 E. 5.1.6, Gaba, bestätigt in BGE 144 II 194 E. 4.3.1, BMW; BGE 144 II 246 E. 10.1, Altimum, BGer, 2C_785/2022 vom 16.4.2024 E. 5.6.2.1, VPVW. 2770 BGer, 2C_113/2017 vom 12.2.2020 E. 7.3.1, Hallenstadion. 2771 BGE 143 II 297 E. 5.2.2, Gaba, bestätigt in BGer, 2C_113/2017 vom 12.2.2020 E. 7.3.1, Hallensta- dion. 2772 BGE 143 II 297 E. 5.2.1, Gaba, bestätigt in BGE 144 II 194 E. 4.3.1, BMW. 2773 BGE 143 II 297 E. 5.2.4, Gaba, bestätigt in BGE 144 II 194 E. 4.3.1, BMW; BGE 144 II 246 E. 10.1, Altimum; BGer, 2C_44/2020 vom 3.3.2022 E. 11.2 (nicht publiziert in BGE 148 II 321), Flammarion. 2774 BGE 143 II 297 E. 5.2.5, Gaba, bestätigt in BGE 144 II 194 E. 4.3.1, BMW; BGE 144 II 246 E. 10.1, Altimum, BGer, 2C_785/2022 vom 16.4.2024 E. 5.6.2.1, VPVW. 2775 BGE 143 II 297 E. 5.4.2, Gaba, bestätigt in BGE 144 II 194 E. 4.3.1, BMW, BGer, 2C_785/2022 vom 16.4.2024 E. 5.6.2.2, VPVW. 2776 BGE 143 II 297 E. 5.2.5, Gaba, bestätigt in BGE 144 II 194 E. 4.3.2, BMW; BGE 144 II 246 E. 10.1 f., Altimum; BGer, 2C_44/2020 vom 3.3.2022 E. 11.2 (nicht publiziert in BGE 148 II 321), Flammarion. 501 auch, wenn eine solche Wettbewerbsabrede erst vereinbart, aber noch nicht umgesetzt wor- den ist.2777 Wie das BGer mit den Worten «grundsätzlich» und «in der Regel» klarstellt, handelt es sich dabei aber nicht um einen Automatismus. Bei typischen Kernbeschränkungen, bei de- nen die Koordination in sich selbst eine hinreichende Beeinträchtigung des wirksamen Wett- bewerbs erkennen lässt, dürfte die Erheblichkeit jedoch ohne Weiteres als gegeben zu erach- ten sein.2778 Anders verhält es sich hingegen bei Kooperationen, die zwar unter einen Vermutungstatbestand fallen, die aber nicht bereits von ihrer Natur her typischerweise eine schädliche Kollusion darstellen.2779 Als Orientierungspunkte können diesbezüglich die Leitli- nien der EU-Kommission zur Frage, ob eine «restriction by object» vorliegt, sowie die dazu ergangene Rechtsprechung dienen.2780
Bezüglich Wettbewerbsabreden, die nicht unter Art. 5 Abs. 3 oder 4 KG fallen, die also ausschliesslich unter Art. 5 Abs. 1 KG zu subsumieren sind, hat das BGer zu Beginn bewusst offengelassen, wo genau die Schwelle der erheblichen Beeinträchtigung verläuft.2781 In einem späteren Entscheid hat es sodann klargestellt, dass für diese Beurteilung eine Marktabgren- zung vorzunehmen ist.2782 Hinsichtlich der eigentlichen Beurteilung hat das BGer im selben Entscheid vorab die etablierten Grundsätze in Erinnerung gerufen (vgl. Rz 1439 hiervor).2783 Anschliessend beurteilte es die qualitativen und quantitativen Aspekte der konkreten Wettbe- werbsabrede und unterzog diese schliesslich einer Gesamtwürdigung.2784 Aufgrund der Ein- zelfallbezogenheit lassen sich kaum verallgemeinerungsfähige Schlüsse aus dieser Beurtei- lung ziehen, ausser dass eine Gesamtwürdigung vorzunehmen ist. D.6.1.5 Rechtfertigung aus Effizienzgründen nach Art. 5 Abs. 2 KG
Gemäss Art. 5 Abs. 2 KG sind Wettbewerbsabreden, die den wirksamen Wettbewerb erheblich beeinträchtigen, aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt, wenn sie kumulativ erstens notwendig sind, um zweitens die Herstellungs- oder Vertriebskosten zu sen- ken, Produkte oder Produktionsverfahren zu verbessern, die Forschung oder die Verbreitung von technischem oder beruflichem Wissen zu fördern oder um Ressourcen rationeller zu nut- zen (Art. 5 Abs. 2 Bst. a KG), und sie drittens den beteiligten Unternehmen in keinem Fall Möglichkeiten eröffnen, wirksamen Wettbewerb zu beseitigen (Art. 5 Abs. 2 Bst. b KG).2785 Ziel der Effizienzprüfung ist es, diejenigen Wettbewerbsabreden, die auch im Dienste eines ge- samtwirtschaftlich positiven Zwecks stehen, von denjenigen zu unterscheiden, die hauptsäch- lich der Erzielung einer Kartellrente dienen.2786
Die Notwendigkeit lässt sich in drei Elemente aufschlüsseln, die kumulativ vorliegen müssen: Eine Wettbewerbsabrede muss erstens geeignet, um die Effizienzvorteile zu errei- chen. Sie muss zweitens dafür auch erforderlich sein, d.h., das mildeste taugliche Mittel sein. Schliesslich muss sie drittens verhältnismässig im engeren Sinne sein, d.h. keine übermässige Einschränkung des Wettbewerbs im Verhältnis zum angestrebten Ziel darstellen.2787 2777 BGer, 2C_785/2022 vom 16.4.2024 E. 5.6.4, auch E. 5.6.3 in fine, VPVW. 2778 HEINEMANN (Fn 2591), 112. 2779 HEINEMANN (Fn 2591), 112; ebenso in Bezug auf Einkaufskooperationen Beratung des Sekretariats, RPW 2020/2, 413 Rz 62, Einkaufskooperation; ebenso in Bezug auf Konkurrenzverbote in Ge- schäftsmietverträgen MOSER (Fn 2745), Rz 503 ff. und 550 ff. 2780 Beratung des Sekretariats, RPW 2020/2, 413 Rz 62, Einkaufskooperation; HEINEMANN (Fn 2591), 111 f. 2781 BGE 143 II 297 E. 5.2.5, Gaba. 2782 BGer, 2C_113/2017 vom 12.2.2020 E. 7.2.1, Hallenstadion. 2783 BGer, 2C_113/2017 vom 12.2.2020 E. 7.3.1, Hallenstadion. 2784 BGer, 2C_113/2017 vom 12.2.2020 E. 7.3, Hallenstadion. 2785 BGE 144 II 246 E. 13, Altimum; BGE 147 II 72 E. 7.2, Hors-Liste II. 2786 BGE 143 II 297 E.7.1, Gaba; vgl. auch BGE 147 II 72 E. 7.2, Hors-Liste II. 2787 Zum gesamten Vorangehenden BGE 143 II 297 E. 7.1, Gaba; BGE 147 II 72 E. 7.2, Hors-Liste II; zur Erforderlichkeit auch BGE 129 II 18 E. 10.4, Buchpreisbindung I. 502
Die in Art. 5 Abs. 2 Bst. a KG aufgeführten Effizienzgründe sind alternativ.2788 Gemäss BGer ist die Liste abschliessend.2789 Aufgrund der breiten Formulierung und den unbestimmten Begriffen wirkt dies allerdings kaum einschränkend, zumal ein sehr weites Verständnis befür- wortet wird.2790 Die Berücksichtigung nicht-ökonomischer Gründe ist den Wettbewerbsbehör- den hingegen verwehrt.2791 Allfällige öffentliche Interessen, die für eine ausnahmsweise Zu- lassung einer an sich kartellrechtlich unzulässigen Abrede sprechen mögen, sind einzig vom Bundesrat zu beurteilen (Art. 8 KG).
Der Begriff der Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs schliesslich ist bereits von den Vermutungstatbeständen und Art. 5 Abs. 1 KG her bekannt und hier gleich zu verstehen wie dort. Anders als dort setzt Art. 5 Abs. 2 Bst. b KG jedoch nicht voraus, dass eine Beseitigung vorliegt; vielmehr genügt es hier, wenn die Möglichkeit dazu eröffnet wird.2792 Es reicht also aus, wenn die Wettbewerbsabrede den Abredepartnern die Möglichkeit verschafft, den wirk- samen Wettbewerb in der Zukunft zu beseitigen.2793 Ob diese Möglichkeit besteht, bestimmt sich aus objektiver Sicht2794 und hängt von den gesamten Umständen des konkreten Falls ab.2795 Gemäss Wortlaut des Gesetzes muss es die Wettbewerbsabrede sein, die diese Mög- lichkeit zur Wettbewerbsbeseitigung verschafft.2796 Schliesslich deutet der Wortlaut des Ge- setzes darauf hin, dass bereits eine eher geringfügige Möglichkeit zur Wettbewerbsbeseiti- gung ausreicht, um eine Rechtfertigung auszuschliessen, soll doch die Beseitigungsmöglichkeit «in keinem Fall» eröffnet werden. Die Möglichkeit muss also nicht etwa naheliegend sein; zu verlangen ist jedoch, dass sie realistisch erscheint.2797 2788 BGE 143 II 297 E. 7.1. m.w.H, Gaba; BGE 144 II 246 E. 13.2, Altimum. 2789 BGE 129 II 18 E. 10.3, Buchpreisbindung I; BGE 144 II 246 E. 13.2, Altimum. 2790 BGE 144 II 246 E. 13.2 m.w.H., Altimum. 2791 In dem Sinn auch BGE 147 II 72 E. 7.2, Hors-Liste II, wenn ausgeführt wird, der Effizienzbegriff sei volkswirtschaftlich zu verstehen und die Effizienzsteigerung müsse wirtschaftlicher Natur sein. 2792 Vgl. auch BBl 1995 I 468, 561, wonach bei Art. 5 Abs. 2 Bst. b KG nicht nur der aktuelle Zustand der Wettbewerbsverhältnisse zu berücksichtigen ist, sondern auch die sich aus der Wettbewerbs- abrede ergebende zukünftige Entwicklung. Wie hier auch DIKE KG-BANGERTER/ZIRLICK (Fn 1698), Art. 5 KG N 328. Diese Differenz übergehend hingegen BGE 144 II 246 E. 13.1, Altimum, und CR Concurrence-AMSTUTZ/CARRON/REINERT (Fn 2494), Art. 5 KG N 341, indem sie die Voraussetzung gemäss Art. 5 Abs. 2 Bst. b KG ohne weitere Prüfung als gegeben erachten, wenn die Vermutungs- folge der Vermutungstatbestände widerlegt worden ist. 2793 CR Concurrence-AMSTUTZ/CARRON/REINERT (Fn 2494), Art. 5 KG N 337; DIKE KG- BANGERTER/ZIRLICK (Fn 1698), Art. 5 KG N 328. 2794 Gl.A. CR Concurrence-AMSTUTZ/CARRON/REINERT (Fn 2494), Art. 5 KG N 337. Anders wohl BSK KG-KRAUSKOPF/SCHALLER (Fn 1220), Art. 5 KG N 360, gemäss welchen sich dies «aus Sicht der Abredeparteien» bestimmt. Der Gesetzeswortlaut legt ein solches Verständnis – entgegen KRAUSKOPF/SCHALLER – aber nicht nahe. Das Gesetz nimmt insofern Bezug auf die Abredepartner, als dass die Wettbewerbsabrede ihnen, den Abredepartnern, die Beseitigung wirksamen Wettbe- werbs eröffnen muss. Das bedeutet aber nicht, dass für diese Beurteilung die subjektive (Ab)Sicht der Abredepartner massgeblich wäre. 2795 Gl.A. DIKE KG-BANGERTER/ZIRLICK (Fn 1698), Art. 5 KG N 328; a.A. BSK KG-KRAUSKOPF/SCHALLER (Fn 1220), Art. 5 KG N 360, die objektive Kriterien unberücksichtigt lassen wollen. 2796 «(…) wenn sie [Wettbewerbsabreden] (…) Möglichkeiten eröffnen». Noch deutlicher die franzö- sischsprachige Fassung «lorsque cet accord ne permettra (…)». Das dürfte insbesondere bei Wett- bewerbsabreden der Fall sein, die eine (gemeinsame) Infrastruktur schaffen (exemplarisch Schlussbericht des Sekretariats in RPW 2012/2, 258 Rz 466, Glasfaser St. Gallen, Zürich, Bern, Luzern, Basel). 2797 In ähnlichem Sinne wohl CR Concurrence-AMSTUTZ/CARRON/REINERT (Fn 2494), Art. 5 KG N 337. Zu weitgehend Schlussbericht des Sekretariats in RPW 2012/2, 257 f. Rz 459, Glasfaser St. Gallen, Zürich, Bern, Luzern, Basel, wonach bereits eine «im entferntesten» bestehende Möglichkeit für den Ausschluss einer Rechtfertigung aus Effizienzgründen ausreichend sein soll (kritisch dazu auch DIKE KG-BANGERTER/ZIRLICK [Fn 1698], Art. 5 KG N 328). 503 D.6.2 Überblick über die aktuellen Aktivitätsbereiche der beteiligten Unternehmen
Nachfolgend werden mehrere Geschehen unter dem Blickwinkel der unzulässigen Wett- bewerbsabreden nach Art. 4 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 KG beurteilt. Gleich an mehreren Stellen bei der rechtlichen Beurteilung wird dabei von Relevanz sein, wie die an einem bewussten und gewollten Zusammenwirken beteiligten Unternehmen zueinander im Wettbewerb stehen, ins- besondere ob horizontale, vertikale oder sonstige Verhältnisse zwischen ihnen bestehen.
Die beteiligten Unternehmen sind vorliegend nicht nur in je einem einzelnen Tätigkeits- bereich aktiv, sondern in mehreren. Es ist angezeigt, einleitend überblicksartig festzuhalten, in welchen Bereichen die diversen Akteure aktuell tätig sind. Bei der Beurteilung der einzelnen Geschehen kann anschliessend darauf zurückgegriffen werden. Soweit spezifisch für ein be- trachtetes Geschehen relevant, sind die Wettbewerbsverhältnisse unter den beteiligten Unter- nehmen aber nicht hier, sondern an den entsprechenden Stellen zu vertiefen. Das betrifft ins- besondere potenzielle Tätigkeitsbereiche.
Die nachfolgende Tabelle zeigt in einer Übersicht, wie es sich mit den aktuellen Tätig- keiten der beteiligten Unternehmen, soweit hier interessierend, verhält. Zu präzisieren ist, dass bei dieser Übersicht – zu Gunsten der Parteien – nur auf die jeweiligen Hauptstandorte der beteiligten Unternehmen fokussiert wird, die primär in das Geschehen rund um KAGA invol- viert sind (unberücksichtigt bleiben etwa Standorte von Vigier in den Planungsregionen Biel- Seeland/Jura, Oberaargau und Emmental sowie solche von Alluvia in den Planungsregionen Oberaargau und Emmental): 504 Abbildung 50: Aktuelle Tätigkeitsbereiche der beteiligten Unternehmen (Quelle: eigene Beurteilung an- hand der Standorte, vgl. dazu auch Rz 369, 408, 450, 1366, 1371, 1402, 1885 und 1891).
Im Bereich Rohkies sind alle beteiligten Unternehmen tätig, Heimberg allerdings «bloss» in eingeschränkter Art und Weise. Denn Heimberg betreibt keine eigene Kiesgewinnungs- stätte, ist also nicht selber als «Herstellerin» von Rohkies tätig. Sie verkauft aber dennoch Rohkies,2798 den sie aus anderen Quellen bezieht, und ist nur, aber immerhin, insofern auf diesem Bereich ebenfalls tätig. Der räumliche Tätigkeitsbereich der Marti-Gruppe im Bereich Rohkies überschneidet sich einzig mit demjenigen von Alluvia, während sich der räumliche Tätigkeitsbereich bei allen übrigen beteiligten Unternehmen mit demjenigen mehrerer anderer beteiligter Unternehmen überschneidet. Alluvia hält in ihrer Stellungnahme zum Antrag fest, es sei nicht ersichtlich, inwiefern sich die Tätigkeitsbereiche von KAGA und ihren Aktionärin- nen in Bezug auf den Abbau von Rohkies überschneiden sollen, da allen Aktionärinnen letzt- lich gemeinsam sei, dass sie in erster Linie Rohkies veredeln.2799 Dieses Argument ist nur 2798 Siehe Rz 1053 und auch Rz 994. 2799 Act. VIII.162 Rz 16. Markt für KAGA Daepp Heimberg Kästli Vigier Alluvia Marti sachlich X X X X X X Daepp: 1) KAGA: 1) KAGA: 2) KAGA: 2) KAGA: 3) KAGA: 4) Heimberg: - Heimberg: - Daepp: 2) Daepp: 2) Daepp: 3) Daepp: 4) Kästli: 2) Kästli: 2) Heimberg: - Heimberg: - Heimberg: - Heimberg: - Vigier: 2) Vigier: 2) Vigier: 3) Kästli: 3) Kästli: 2) Kästli: 4) Alluvia: 3) Alluvia: 3) Alluvia: 2) Alluvia: 4) Vigier: 4) Vigier: 4) Marti: 4) Marti: 4) Marti: 4) Marti: 4) Marti: 3) Alluvia: 3) sachlich X X X X X X X Daepp: 1) KAGA: 1) KAGA: 1) KAGA: 2) KAGA: 2) KAGA: 3) KAGA: 4) Heimberg: 1) Heimberg: 1) Daepp: 1) Daepp: 2) Daepp: 2) Daepp: 3) Daepp: 4) Kästli: 2) Kästli: 2) Kästli: 2) Heimberg: 2) Heimberg: 2) Heimberg: 3) Heimberg: 4) Vigier: 2) Vigier: 2) Vigier: 2) Vigier: 3) Kästli: 3) Kästli: 2) Kästli: 4) Alluvia: 3) Alluvia: 3) Alluvia: 3) Alluvia: 2) Alluvia: 4) Vigier: 4) Vigier: 4) Marti: 4) Marti: 4) Marti: 4) Marti: 4) Marti: 4) Marti: 3) Alluvia: 3) sachlich X X X X X X KAGA: - KAGA: - KAGA: - KAGA: - KAGA: - KAGA: - Heimberg: 1) Daepp: 1) Daepp: 2) Daepp: 2) Daepp: 3) Daepp: 4) Kästli: 2) Kästli: 2) Heimberg: 2) Heimberg: 2) Heimberg: 3) Heimberg: 4) Vigier: 2) Vigier: 2) Vigier: 3) Kästli: 3) Kästli: 2) Kästli: 4) Alluvia: 3) Alluvia: 3) Alluvia: 2) Alluvia: 4) Vigier: 4) Vigier: 4) Marti: 4) Marti: 4) Marti: 4) Marti: 4) Marti: 3) Alluvia: 3) sachlich X X X X X Daepp: - KAGA: 2) KAGA: 2) KAGA: 3) KAGA: 4) Heimberg: - Daepp: - Daepp: - Daepp: - Daepp: - Kästli: 2) Heimberg: - Heimberg: - Heimberg: - Heimberg: - Vigier: 2) Vigier: 3) Kästli: 3) Kästli: 2) Kästli: 4) Alluvia: 3) Alluvia: 2) Alluvia: 4) Vigier: 4) Vigier: 4) Marti: 4) Marti: 4) Marti: 4) Marti: 3) Alluvia: 3) sachlich X X X X X KAGA: - KAGA: - KAGA: - KAGA: - KAGA: - Heimberg: 1) Daepp: 1) Daepp: 2) Daepp: 2) Daepp: 3) Kästli: 2) Kästli: 2) Heimberg: 2) Heimberg: 2) Heimberg: 3) Vigier: 2) Vigier: 2) Vigier: 3) Kästli: 3) Kästli: 2) Alluvia: 3) Alluvia: 3) Alluvia: 2) Alluvia: 4) Vigier: 4) Marti: - Marti: - Marti: - Marti: - Marti: - sachlich X X KAGA: - KAGA: - Daepp: - Daepp: - Heimberg: - Heimberg: - Vigier: - Kästli: 2) Alluvia: - Vigier: - Marti: 2) Alluvia: - Legende: 1) Nahezu deckungsgleich 2) Wesentliche Überschneidung 3) Teilweise Überschneidung 4) Keine Überschneidung räumlich räumlich Strassen- und Tiefbau Rohkies (Handel) räumlich Rohkies (Herstellung) räumlich Veredelter Kies Deponie für unverschmutzten Aushub Transportdienst- leistungen räumlich räumlich 505 schwer nachvollziehbar, überzeugt aber jedenfalls nicht. Bloss weil die Aktionärinnen (auch) auf der nachgelagerten Marktstufe der Kiesveredelung tätig sind, ändert dies nichts an ihren Aktivitäten im Bereich Kiesabbau und dass sich diese eben mit jenen von KAGA überschnei- den.
Im Bereich veredelter Kies sind alle beteiligten Unternehmen ausser KAGA tätig. Mit der Überschneidung der räumlichen Tätigkeitsbereiche mit einem oder mehreren anderen betei- ligten Unternehmen verhält es sich dabei gleich wie beim Kiesabbau.
Im Bereich Deponie von unverschmutztem Aushub sind KAGA, Kästli-Gruppe, Vigier, Alluvia und Marti-Gruppe tätig. Bezüglich Überschneidung der räumlichen Tätigkeitsbereiche mit einem oder mehreren anderen beteiligten Unternehmen verhält es sich dabei wiederum gleich wie beim Kiesabbau.
Bei den Transportdienstleistungen sind Daepp, Heimberg, Kästli-Gruppe, Vigier und Al- luvia tätig. Die räumlichen Tätigkeitsbereiche überschneiden sich hier jeweils mit denjenigen mehrerer anderer beteiligter Unternehmen, wobei sich einzig die räumlichen Tätigkeitsberei- che von Vigier und Alluvia nicht überschneiden.
Im Strassen- und Tiefbau sind Kästli-Gruppe und Marti-Gruppe tätig und ihre räumlichen Tätigkeitsbereiche überschneiden sich. D.6.3 Die Abmachungen über die Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA
In diesem Kapitel wird beurteilt, ob die im Sachverhalt unter dem Kapitel C.6 festgestell- ten «Abmachungen über die Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA»2800 als unzulässige Ab- reden im Sinne von Art. 5 i.V.m. Art. 4 Abs. 1 KG zu qualifizieren sind oder nicht. Hierbei wird der Fokus quasi auf das Ganze gelegt: Handelt es sich beim im Sachverhalt festgestellten Kerngegenstand der Abmachungen, d.h. der Einigung darauf, den Wettbewerbsdruck zu dämpfen, der von den Kies-Ressourcen des Aaretals auf die Aktionärinnen ausgeht, um eine unzulässige Wettbewerbsabrede im Sinne des KG? In diese Beurteilung werden auch die drei im selben Kapitel festgestellten Gegenstände A, B und C dieser Abmachungen einbezogen (siehe Wiedergabe derselben in Rz 1457 hiernach). Nicht ebenfalls schon in diesem Kapitel beurteilt werden hingegen einzelne, spezifische Teilaspekte dieser Gegenstände. Solch spe- zifische Teilaspekte werden, soweit kartellrechtlich angezeigt, in eigenen Kapiteln separat be- urteilt.2801
Die Beurteilung erfolgt entlang der oben dargestellten allgemeinen rechtlichen Grundla- gen: Zunächst wird beurteilt, ob die Voraussetzungen einer Wettbewerbsabrede gemäss Art. 4 Abs. 1 KG erfüllt sind (D.6.3.1). Im Anschluss daran wird beurteilt, ob der Kerngegenstand und/oder die Gegenstände A, B und C der Zusammenarbeit von Art. 5 Abs. 3 KG erfasst wer- den (D.6.3.2). Weiter wird den Fragen nachgegangen, ob der wirksame Wettbewerb erheblich beeinträchtigt ist (D.6.3.3) und ob rechtfertigende Effizienzgründe vorliegen (D.6.3.4). Abge- schlossen wird das Kapitel mit der Darstellung des Ergebnisses zur kartellrechtlichen Zuläs- sigkeit (D.6.3.5).
Der besseren Übersicht halber werden an dieser Stelle der festgestellte Kerngegenstand und die Gegenstände A, B und C der Abmachungen über die Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA wiederholt:2802 2800 Kapitel C.6 Die Abmachungen über die Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA, Rz 578 ff. 2801 Siehe die nachfolgenden Beurteilungen, die einerseits unter dem Blickwinkel der Abrede (Kapitel D.6.4 bis D.6.7) und andererseits unter dem Blickwinkel der missbräuchlichen Verhaltensweise (Kapitel D.7.3 bis D.7.5) vorgenommen werden. 2802 Siehe dazu die Beweiswürdigung in Kapitel C.6.3.5 (Rz 829 ff.) und insb. die Zusammenfassung in C.6.6 (Rz 936 ff.). 506
Kerngegenstand: Die Aktionärinnen kamen untereinander und mit der KAGA überein, den Wettbewerbsdruck zu dämpfen, der von den Kies-Ressourcen im Aaretal auf die Aktionä- rinnen ausgeht.2803 Dieser Kerngegenstand umfasst diese drei Gegenstände: A Erstens soll neue Konkurrenz in diesem Gebiet verhindert werden (Gegenstand A): Die Aktionärinnen haben sich darauf geeinigt, Dritte daran zu hindern, im Aaretal neue Kon- kurrenz ausüben zu können. Um dies umzusetzen, kamen sie weiter überein, neue Ab- baustellen im Aaretal gemeinsam zu besetzen und bisher individuell gehaltene Abbau- rechte in die KAGA einbringen. Der Abbau der Ressourcen ab den KAGA-Abbaustellen soll nur noch gemeinsam über KAGA erfolgen. Um nicht doch neuen Wettbewerbsdruck durch die gemeinsam gehaltenen Ressourcen aufkommen zu lassen, haben sie unter- einander geregelt, wie sich die KAGA (Gegenstand B) und die Aktionärinnen (Gegen- stand C) verhalten sollen. B Zweitens soll der Wettbewerbsdruck der KAGA bzw. ihr Wettbewerbsverhalten dosiert werden: Die Aktionärinnen haben aus der KAGA eine Dienerin der Aktionärsinteressen gemacht.2804 C Drittens soll auch der Wettbewerbsdruck durch die Aktionärinnen dosiert werden: Damit im Aaretal auch durch die Aktionärinnen kein zusätzlicher Wettbewerb entsteht, haben sich die Aktionärinnen darauf geeinigt, den Wettbewerbsdruck, der von ihnen ausgehen könnte, zu dosieren.2805 D.6.3.1 Wettbewerbsabrede nach Art. 4 Abs. 1 KG D.6.3.1.1 Bewusstes und gewolltes Zusammenwirken
Als erstes Tatbestandselement von Art. 4 Abs. 1 KG wird nachfolgend beurteilt, ob ein bewusstes und gewolltes Zusammenwirken vorliegt. Die allgemeinen rechtlichen Grundlagen zu diesem Tatbestandsmerkmal finden sich in Rz 1408 ff.
Festgestellt ist, dass die Aktionärinnen übereingekommen sind, zusammen den Wettbe- werbsdruck zu dämpfen, der von den umfangreichen Kiesvorkommen im Aaretal resp. von deren Abbau auf sie ausgeht.2806 Die Grundzüge dieses gemeinsamen Verständnisses sind grossteils schriftlich im KAGA-Vertrag niedergeschrieben worden.2807 Vor allem aber verkör- pert sich dieses gemeinsame Verständnis bzw. seine Umsetzung in der KAGA selbst, die von den Aktionärinnen hierfür errichtet und in deren DNA es von Beginn an eingeflochten wurde, etwa durch organisatorische Massnahmen2808. Das Geschäftsgebaren von KAGA, wie es nun- mehr während rund 50 Jahren gelebt wurde, bestätigt und bekräftigt fortlaufend dieses ge- meinsame Verständnis und setzt es, reagierend und angepasst auf die jeweils gerade aktuel- len Herausforderungen, in konkrete Handlungen um. 2803 Rz 938, siehe auch den Hinweis im Gesamtbild in Rz 835. 2804 Der Gegenstand B hat zwei Teilaspekte (siehe oben die Teilaspekte B.1 inkl. Unteraspekte [Rz 873 ff.] und B.2 [Rz 896 ff.]). Diese Teilaspekte sind nicht Gegenstand der Beurteilung im vor- liegenden Kapitel. Soweit nötig werden sie im Rahmen der nachfolgenden Kapitel einer kartellrecht- lichen Beurteilung unterzogen. Zur Übersicht über alle Aspekte der Abmachungen über die Zusam- menarbeit im Rahmen der KAGA das Gesamtbild in Rz 831 ff. 2805 Diese Dosierung hat drei Teilaspekte (siehe oben die Teilaspekte C.1 [Rz 914 ff.], C. 2 [Rz 919 ff.] und C.3 [Rz 927 ff.]). Diese Teilaspekte sind nicht Gegenstand der Beurteilung im vorliegenden Kapitel. Soweit nötig werden sie im Rahmen der nachfolgenden Kapitel einer kartellrechtlichen Be- urteilung unterzogen. Zur Übersicht über alle Aspekte der Abmachungen über die Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA das Gesamtbild in Rz 831 ff. 2806 Siehe vorangehende Wiederholung der Sachverhaltsfeststellungen in Rz 1456 f. m.w.H. 2807 Rz 581 ff. 2808 Zu diesen Rz 896 ff. 507
Bei diesem gemeinsamen Verständnis handelt es sich um einen natürlichen Konsens zwischen den Aktionärinnen,2809 d.h. um eine Vereinbarung. Diese Vereinbarung ist als be- wusstes und gewolltes Zusammenwirken im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG zu qualifizieren.2810 Das erste Tatbestandsmerkmal einer Wettbewerbsabrede ist erfüllt.
Wie ausgeführt, verkörpert sich dieser natürliche Konsens zwischen den Aktionärinnen bzw. seine Umsetzung im Wesentlichen in KAGA selbst und tritt mit deren Geschäftsgebaren stets von Neuem zu Tage. Infolgedessen ist KAGA unweigerlich immer auch hieran beteiligt, soweit es sie oder ihr Verhalten direkt betrifft. Das ist bei den zwei erstgenannten Gegenstän- den, der Verhinderung neuer Konkurrenz in diesem Gebiet (Gegenstand A) und der Dosierung des Wettbewerbsdrucks der KAGA (Gegenstand B), ohne Weiteres der Fall. Der drittgenannte Gegenstand, die Dosierung des Wettbewerbsdrucks durch die Aktionärinnen (Gegenstand C), betrifft hingegen nicht direkt das Verhalten der KAGA. Das fortdauernde Zusammenarbeiten der Aktionärinnen im Rahmen von KAGA, bei der sie ihre jeweiligen Interessen einbringen, diese austarieren und zu gemeinsamen Lösungsfindungen angehalten sind, fördert und stabi- lisiert dieses Klima der gegenseitigen Rücksichtnahme allerdings zusätzlich. Mittelbar ist KAGA daher auch beim drittgenannten Gegenstand C involviert. Diese zwangsläufige Invol- viertheit von KAGA liegt in der Natur der Sache und ist offenkundig. Sie war von vornherein absehbar und musste entsprechend sowohl den Aktionärinnen von KAGA als auch KAGA sel- ber bewusst gewesen sein. Zudem war diese Involviertheit von KAGA von allen Aktionärinnen und KAGA (qua Personalunion in ihrem [späteren] Exekutivorgan, dem VR, der sich aus Akti- onärsvertretern zusammensetzt) zumindest billigend auch gewollt. Denn andernfalls hätte von Anfang an anders vorgegangen werden müssen. KAGA hätte nicht als Personifikation der Verwirklichung dieses gemeinsamen Verständnisses gegründet und so wie bislang geschehen betrieben werden dürfen. Spätestens seit 1977, als KAGA den KAGA-Vertrag mitunterzeich- nete,2811 liegt diesbezüglich in rechtlicher Hinsicht ein natürlicher Konsens zwischen allen Be- teiligten, d.h. den Aktionärinnen und KAGA, und damit eine Vereinbarung vor. Ob die schon zuvor gegebene Involviertheit von KAGA in rechtlicher Hinsicht nun ebenfalls als natürlicher Konsens zwischen allen Beteiligten, d.h. den Aktionärinnen und KAGA, zu qualifizieren ist oder ob es sich hierbei bis 1977 um eine abgestimmte Verhaltensweise zwischen den Aktionärinnen einerseits und KAGA andererseits handelte, ist nur von akademischem Interesse. Fest steht jedenfalls, dass auch bereits bis 1977 ein bewusstes und gewolltes Zusammenwirken zwi- schen den Aktionärinnen und KAGA vorliegt, ob dieses nun unter die eine oder die andere Variante zu subsumieren ist. Auch insofern ist somit das erste Tatbestandsmerkmal einer Wettbewerbsabrede erfüllt. D.6.3.1.2 Mehrzahl von beteiligten Unternehmen
Als zweites Tatbestandselement von Art. 4 Abs. 1 KG ist zu beurteilen, ob an diesem bewussten und gewollten Zusammenwirken eine Mehrzahl von Unternehmen beteiligt ist. Die allgemeinen rechtlichen Grundlagen zu diesem Tatbestandsmerkmal finden sich in Rz 1411 ff.
Am bewussten und gewollten Zusammenwirken sind hinsichtlich des Kerngegenstandes und aller drei Gegenstände die Aktionärinnen von KAGA beteiligt. Seit 2004 sind es sieben Aktionärinnen, wobei diese nach dem Zusammenschluss von Hofstetter und Messerli im Jahr 2006 sechs unterschiedlichen Unternehmen zugehören.2812 KAGA selbst ist ebenfalls als ein Unternehmen im Sinne des KG zu qualifizieren.2813 Sie ist hinsichtlich der Gegenstände A und B direkt am bewussten und gewollten Zusammenwirken beteiligt, hinsichtlich des Gegenstan- des C immerhin noch indirekt. Damit ist eine Mehrzahl von Unternehmen, nämlich sieben, am 2809 Rz 581 ff., insbesondere Rz 585–588. 2810 Vgl. Rz 1409. 2811 Rz 594. 2812 Rz 516 f. und auch Rz 1292 f. 2813 Rz 1304. 508 bewussten und gewollten Zusammenwirken beteiligt,2814 womit das zweite Tatbestandsmerk- mal einer Wettbewerbsabrede erfüllt ist.
Dieses bewusste und gewollte Zusammenwirken begann spätestens2815 mit der Grün- dung von KAGA im Jahr 1970 und dauert bis heute an,2816 wobei Aare-Kies (Daepp), Heim- berg, Hofstetter, Kästli, Marti, Messerli und KAGA2817 seit Anbeginn daran beteiligt sind,2818 während Kiestag (Vigier) im Jahr 1977 dazu stiess.2819 Ab 1996 misst sich die kartellrechtliche Zulässigkeit dieses bewussten und gewollten Zusammenwirkens am aktuellen Kartellgesetz (siehe Rz 1505).
Mehrere Parteien bringen vor, dieses bewusste und gewollte Zusammenwirken sei spä- testens 2014 beendet worden.2820 Dieses Argument betrifft die Sachverhaltsebene und wurde entsprechend dort behandelt, worauf verwiesen sei.2821 Wiederholt sei hier das Beweisergeb- nis. Es wurde festgestellt, dass dieses bewusste und gewollte Zusammenwirken zwischen den Beteiligten nicht im Jahr 2014 (oder später) beendet wurde. Es dauert bis heute an. D.6.3.1.3 Wettbewerbsbeschränkung
Als drittes Tatbestandselement von Art. 4 Abs. 1 KG wird hiernach die Wettbewerbsbe- schränkung beurteilt. Die allgemeinen rechtlichen Grundlagen zu diesem Tatbestandsmerk- mal finden sich in Rz 1414 ff.
Dieses bewusste und gewollte Zusammenwirken hat als Kerngegenstand, den Wettbe- werbsdruck zu dämpfen, der von den Kiesvorkommen im Aaretal resp. deren Abbau auf die Beteiligten ausgeht. Betroffen davon sind insbesondere die Märkte für Abbaurechte, für Roh- kies (sowohl auf Hersteller- als auch auf Händlerstufe), für veredelten Kies sowie für die De- ponierung von unverschmutztem Aushub. Alle Beteiligten sind aktuell mindestens auf einem, meist aber auf mehreren oder allen dieser sachlich relevanten Märkte tätig.2822 Sie gehören sowohl im Kies- als auch im Deponiebereich (ausgenommen Heimberg und, beschränkt auf den Deponiebereich, auch Daepp) zu den kantonsweit grössten Akteurinnen.2823 Bei dem hier zu beurteilenden bewussten und gewollten Zusammenwirken dominiert die horizontale Kom- ponente die Verhältnisse zwischen den Beteiligten. Für vertiefte Ausführungen zu den Verhält- nissen auf den einzelnen Märkten, unter anderem unter Berücksichtigung potenzieller Tätig- keiten und der räumlichen Verhältnisse, sei auf spätere Ausführungen verwiesen.2824
Da vor allem Heimberg, aber auch Marti-Gruppe in ihren Stellungnahmen horizontale Verhältnisse in Abrede stellen,2825 ist an dieser Stelle bezüglich dieser zwei Unternehmen zu 2814 Rz 1413. 2815 Ob dieses bewusste und gewollte Zusammenwirken schon früher bestand, namentlich bei der Gründung und dem Betrieb der Vorgängerinnen von KAGA, den einfachen Gesellschaften Kies- werk Uttigen (KWU; dazu Rz 568 ff.), kann hier mangels Relevanz für die Beurteilung offenbleiben. 2816 Vgl. Rz 645 ff. 2817 Spätestens seit 1977 in Form einer Vereinbarung, zuvor entweder in Form einer Vereinbarung oder durch eine abgestimmte Verhaltensweise, vgl. Rz 1461. 2818 Rz 585. 2819 Rz 590 ff. Mangels Relevanz für die Beurteilung wird hier offengelassen, ob und unter welchen Voraussetzungen Vigier die Handlungen der [U09], deren Aktien an KAGA sie im Rahmen des über [U09] geführten konkursrechtlichen Verfahrens übernahm, angerechnet werden könnten und ihr daher schon eine frühere Beteiligung angelastet werden könnte. 2820 Siehe Rz 640 ff. 2821 Rz 647 ff., insbesondere Rz 652 ff. 2822 Rz 1448 ff., ferner Rz 1475. 2823 Rz 366 für den Kiesbereich und Rz 443 für den Deponiebereich. 2824 Rz 1539 ff. und Rz 1705 ff. 2825 Gebetsmühlenartig Heimberg, vgl. Act. VIII.161 Rz 12-16, 21 drittes Lemma, 31, 32, 44, 46, 50, 63, 77 in fine, 80 erstes und drittes Lemma und 84; Act. IX.30 Beilage 3 Rz 11 – 13, 19 und 25 sowie Folie 7. Für Marti-Gruppe siehe Act. VIII.158 Rz 12–15, 19, 54 und 84. 509 betonen, dass auch im Verhältnis zu ihnen auf einigen Märkten horizontale Verhältnisse vor- liegen: So sind sie nebst KAGA und den übrigen Aktionärinnen auf dem Markt für Abbaurechte im selben räumlichen Markt als aktuelle (Marti-Gruppe) oder potenzielle (Heimberg) Konkur- rentinnen einzustufen.2826 Auf dem Markt für veredelten Kies sind alle Aktionärinnen aktuell tätig, KAGA ist es potenziell.2827 In räumlicher Hinsicht überschneiden sich auf dem Markt für veredelten Kies die Tätigkeitsgebiete aller Aktionärinnen mit Ausnahme von Marti-Gruppe so- wohl untereinander als auch mit KAGA,2828 wobei sich Heimberg «mitten im Gebiet» in der Nähe von KAGA befindet. Heimberg blendet in ihrer Stellungnahme den Markt für veredelten Kies und die dort bestehenden (horizontalen) Konkurrenzverhältnisse vollständig aus, was nicht überzeugt. Marti-Gruppe ist auf dem Markt für veredelten Kies in einem räumlich benach- barten Gebiet tätig, das sich immerhin noch teilweise mit demjenigen von Alluvia überschnei- det. Zu Alluvia steht sie daher in einem Konkurrenzverhältnis, während bezüglich KAGA und den anderen Aktionärinnen nur, aber immerhin, eine Tätigkeit im selben sachlichen Markt in einem benachbarten räumlichen Markt besteht. Es besteht daher auf einem (Marti-Gruppe) oder zwei Märkten (Heimberg) ein horizontales Konkurrenzverhältnis zwischen diesen und KAGA sowie den übrigen Aktionärinnen. Bei Marti-Gruppe besteht in einem zweiten Markt ebenfalls ein horizontales Konkurrenzverhältnis zu Alluvia, wohingegen sie im Verhältnis zu KAGA und den anderen Aktionärinnen «bloss» im selben sachlichen Markt, aber in einem räumlich benachbarten Markt tätig ist. Vereinzelt etwas anders gelagerten Situationen betref- fend fehlenden (horizontalen) Verhältnissen einzelner Beteiligten ist im Übrigen ohnehin nicht an dieser Stelle, sondern gegebenenfalls bei der Sanktionierbarkeit, allenfalls auch den Mas- snahmen, Rechnung zu tragen. Denn solch individuelle Besonderheiten ändern nichts daran, dass das bewusste und gewollte Zusammenwirken aller Beteiligten insgesamt von horizonta- len Verhältnissen der beteiligten Unternehmen dominiert wird und sich die (Un)Zulässigkeit des Zusammenwirkens hieran misst.
Dieses bewusste und gewollte Zusammenwirken umfasst drei Gegenstände, nämlich die Verhinderung von neuen Konkurrentinnen im Aaretal (Gegenstand A), die Dosierung des Wettbewerbsdrucks, der von KAGA ausgeht (Gegenstand B), und die Dosierung des Wettbe- werbsdrucks durch die Aktionärinnen (Gegenstand C). Dass ein Vergleich zwischen der Wett- bewerbssituation mit diesem bewussten und gewollten Zusammenwirken der Beteiligten, die in horizontalen Verhältnissen zueinander stehen und (mit geringen Ausnahmen) kantonsweit zu den bedeutendsten Akteurinnen in den relevanten Märkten gehören, und der hypotheti- schen Wettbewerbssituation ohne dieses Zusammenwirken, das eine nachteilige Einwirkung auf den Wettbewerb nahezu in Reinform zum Gegenstand hat, ein «Minus» ergibt, ist evident und bedarf keiner weiteren Worte. Das bewusste und gewollte Zusammenwirken beschränkt den wirksamen Wettbewerb. Damit ist auch das dritte Tatbestandsmerkmal einer Wettbe- werbsabrede erfüllt.
Alluvia bringt in ihrer Stellungnahme zum Antrag vor, es werde nirgends auch nur an- satzweise dargelegt, wie die hypothetische Wettbewerbssituation aussehen würde, ob das Zusammenwirken tatsächlich ein «Minus» ergab oder auch nur geeignet war, ein solches «Mi- nus» herbeizuführen.2829 Mit anderen Worten erachtet sie das Tatbestandsmerkmal der Wett- bewerbsbeschränkung als nicht erfüllt. Das überzeugt nicht. Es ist in Erinnerung zu rufen, um was es hier geht: Das zu beurteilende bewusste und gewollte Zusammenwirken hat die Errei- chung von Grundanliegen zum Inhalt, die den Wettbewerb beschneiden, namentlich die Ge- genstände A (Verhinderung neuer Konkurrenz), B (Dosierung Wettbewerbsdruck KAGA) und C (Dosierung Wettbewerbsdruck unter Aktionärinnen) sowie den Kerngegenstand (Dämpfung Wettbewerbsdruck ab Kies-Ressourcen im Aaretal). Die Beteiligten streben subjektiv an, 2826 Rz 1705 ff. 2827 Rz 1542. 2828 Siehe Rz 1448. 2829 Act. VIII.162 Rz 75. 510 dadurch die Marktstruktur zu erhalten. Zur Verwirklichung ihrer Grundanliegen haben die Be- teiligten – quasi als Werkzeug – die (auf zwei Märkten marktbeherrschende) KAGA geschaf- fen, entsprechend ausgestaltet und betreiben diese gemeinsam. Das Werkzeug KAGA setzen sie situativ sowohl für sich als auch gegen Dritte ein, um ihre wettbewerbsbeschränkenden Grundanliegen um- und durchzusetzen.2830 Die an diesem bewussten und gewollten Zusam- menwirken Beteiligten stehen in horizontalen Verhältnissen zueinander und gehören (mit ge- ringen Ausnahmen) kantonsweit zu den bedeutendsten Akteurinnen in den relevanten Märk- ten. Dieses bewusste und gewollte Zusammenwirken mit diesem Inhalt und diesen Beteiligten beschneidet die zentralen Funktionen des wirksamen Wettbewerbs und ist als Wettbewerbs- beschränkung i.S.v. Art. 4 Abs. 1 KG zu qualifizieren. Soweit Alluvia meinen sollte, um zu die- ser rechtlichen Beurteilung gelangen zu können, wären weitere Sachverhaltsabklärungen zur hypothetischen Wettbewerbssituation oder spezifischere «Darlegungen» dazu erforderlich, verkennt sie die Rechtslage. Im Übrigen fällt auf, dass sie nicht präzisiert, was ihres Erachtens denn realistischerweise noch zusätzlich hätte abgeklärt oder dargelegt werden können und müssen. Das Argument folgt vielmehr dem Verteidigungsmuster, wonach ungeachtet dessen, wie sich der Sachverhalt präsentiert und was bereits festgestellt und abgeklärt wurde, das bereits Festgestellte jedenfalls nicht genügen kann und unbestimmte weitere Abklärungen un- erlässlich gewesen wären.
Mehrere Parteien greifen in ihren Stellungnahmen zum Antrag sodann auf, dass in den rechtlichen Ausführungen im Antrag die hier beurteilte Wettbewerbsabrede als «auf einer hö- heren Abstraktionsstufe» liegend bezeichnet wurde, und sie versuchen, aus dieser Wortwahl etwas zu ihren Gunsten abzuleiten. So machen sie etwa semantische Ausführungen dazu, was Abstraktion bedeutet, dass Abstraktes einem Beweis nicht zugänglich sei, es keine abs- trakten Tatsachen gebe, nur konkretes Verhalten kartellrechtswidrig sein könne, nicht aber etwas Abstraktes/Gedankliches/Theoretisches und etwas Abstraktes zu unbestimmt sei, um rechtlich gewürdigt werden zu können.2831 Diese Vorbringen überzeugen nicht. Dabei wird ins- besondere die Sachverhaltsfeststellung mit der rechtlichen Würdigung vermengt. Die Abma- chungen über den Kerngegenstand und die Gegenstände A, B und C wurden auf Ebene des Sachverhalts beweismässig erstellt. Gegen diese Sachverhaltsfeststellung tragen diese Par- teien nun nichts vor, was beachtenswerte Zweifel wecken würde, womit es beim erwiesenen Sachverhalt bleibt. Die Sachverhaltsfeststellung hat nichts Abstraktes in sich, sondern stellt den konkreten Inhalt des natürlichen Konsenses der Parteien fest. Es fällt denn auch auf, dass die Umschreibung, die Wettbewerbsabrede liege «auf höherer Abstraktionsstufe», im Antrag des Sekretariats nur bei den rechtlichen Ausführungen verwendet wurde. Es handelt sich da- bei um eine deskriptive Beschreibung des Inhalts der festgestellten Abmachungen. Die Aus- führungen der Parteien zu angeblichen «Tatsachen auf höherer Abstraktionsebene» und Be- weisen dazu gehen entsprechend an der Sache vorbei. Auf Ebene der Rechtsanwendung wiederum gilt es, den sachverhaltsmässig festgestellten natürlichen Konsens, insbesondere dessen Inhalt, rechtlich zu beurteilen. Zu konstatieren ist insofern, dass der Inhalt des hier zu beurteilenden natürlichen Konsens als unüblich bezeichnet werden kann. Die Parteien haben sich vorliegend eher grob auf die Erreichung von wettbewerbsbeschränkenden Grundanlie- gen, namentlich die Gegenstände A, B und C sowie den Kerngegenstand, geeinigt. Zu deren Verwirklichung haben sie – quasi als Werkzeug – die KAGA geschaffen, entsprechend ausge- staltet und betreiben diese seither wie beabsichtigt gemeinsam. Das Werkzeug KAGA konnten sie alsdann je nach konkreter Situation sowohl für sich als auch gegen Dritte einsetzen, um ihre wettbewerbsfeindlichen Grundanliegen um- und durchzusetzen, was sie, wie festgestellt, denn auch getan haben.2832 Die Schaffung und gemeinsame Bedienung des jederzeit einsetz- baren Werkzeugs KAGA erlaubte es den Parteien, situativ zu agieren und zu reagieren, und sie konnten deshalb weitgehend davon absehen, Eingriffe in einzelne Wettbewerbsparameter 2830 Siehe Rz 953 ff. dazu. 2831 Act. VIII.156 Rz 127; Act. VIII.162 Rz 74–76, auch 90; Act. IX.30 Beilage 1 Rz 27; Act. VIII.163 Rz 9, 13–18; Act. IX.30 Beilage 2 S. 7 f. 2832 Siehe Rz 953 ff. 511 bereits im Voraus en Detail festlegen zu müssen. Diese untypische Situation mag sich auf- grund ihrer Eigenartigkeit zunächst etwas schwer fassbar anfühlen. Letztlich geht es aber auch hier nur, aber immerhin, darum, das geltende Recht auf den festgestellten Sachverhalt, na- mentlich den konkret festgestellten natürlichen Konsens, anzuwenden. Eine Rechtsanwen- dung scheidet entgegen der Ansicht dieser Parteien nicht aus, bloss weil der Inhalt des be- wussten und gewollten Zusammenwirkens der beteiligten Unternehmen «auf höherer Abstraktionsstufe» liegt. Auch wenn Unternehmen «nur» ihre wettbewerbsfeindlichen Grund- anliegen vereinbaren, steht dieses bewusste und gewollte Zusammenwirken nicht ausserhalb der Rechtsordnung, sondern muss sich – wie alle anderen bewussten und gewollten Zusam- menwirken mehrerer Unternehmen – einer kartellrechtlichen Beurteilung seiner (Un)Zulässig- keit stellen. Die WEKO ist aufgrund der Ausführungen in den fraglichen Stellungnahmen aller- dings zum Schluss gekommen, dass die Bezeichnung als Wettbewerbsabrede, die «auf einer höheren Abstraktionsstufe» liegt, anscheinend zu Missverständnissen führen kann. Deshalb verzichtet sie nachfolgend auf diese Formulierung, zumal ein Verzicht keinen Aufwand bereitet und problemlos möglich ist, da diesem Wording ohnehin keine Bedeutung zukommt – nicht auf Ebene der Rechtsanwendung und schon gar nicht auf Ebene der Sachverhaltsfeststellung. D.6.3.1.4 Bezwecken oder Bewirken
Als viertes Tatbestandselement von Art. 4 Abs. 1 KG wird hiernach das Bezwecken oder Bewirken beurteilt. Die allgemeinen rechtlichen Grundlagen zu diesem Tatbestandsmerkmal finden sich in Rz 1419 ff.
Die Drosselung des Wettbewerbs ist sowohl Inhalt als auch Ziel dieses bewussten und gewollten Zusammenwirkens. Der wettbewerbsbeschränkende Zweck wohnt dieser Verhal- tenskoordination geradezu in Reinform inne. Die Wettbewerbsbeschränkung ist damit be- zweckt. Das vierte Tatbestandmerkmal einer Wettbewerbsabrede ist ebenfalls erfüllt. Im Übri- gen wurde festgestellt, dass die Beteiligten die mit den Gegenständen A, B und C einhergehende Wettbewerbsbeschränkung auch subjektiv verfolgt haben.2833 Diese nachge- wiesene Absicht der Beteiligten, mit ihrem Zusammenwirken den Wettbewerb zu beschränken, stellt ein zusätzliches gewichtiges Indiz für ein «Bezwecken» dar.2834 Bloss ergänzend sei fest- gehalten, dass dieses bewusste und gewollte Zusammenwirken auch umgesetzt wurde2835 und dadurch Wettbewerbsbeschränkungen auch bewirkt wurde. D.6.3.1.5 Ergebnis zur Wettbewerbsabrede nach Art. 4 Abs. 1 KG
Die sechs Aktionärs-Unternehmen und KAGA wirken bewusst und gewollt zusammen, indem sie übereingekommen sind, gemeinsam den Wettbewerbsdruck zu dämpfen, der von den umfangreichen Kiesvorkommen im Aaretal resp. deren Abbau auf sie ausgeht. Dieses Zusammenwirken baut auf drei Gegenständen, erstens neue Konkurrentinnen im Aaretal ver- hindern, zweitens den Wettbewerbsdruck von KAGA dosieren und drittens den Wettbewerbs- 2833 Zum von den Beteiligten mit der Zusammenarbeit angestrebten Zweck der Strukturerhaltung, Rz 942 ff. Zu Gegenstand A siehe z.B. die Passage im KAGA-Vertrag «um unerwünschte Gross- konkurrenz aus dem Gebiet des oberen Aaretales fernzuhalten» (Rz 583 und 708), zu Gegenstand B siehe z.B. die Verpflichtung im KAGA-Vertrag «Die Kies AG Aaretal (KAGA) soll daher in keiner Weise die in der Gesellschaft zusammengeschlossenen Kieswerke, insbesondere des Aaretals, konkurrenzieren» (Rz 583 und 708) oder die Aussage «KAGA ist nicht Selbstzweck, sondern Mittel zum Zweck: Sie dient den Aktionären in ihrem jeweiligen Wettbewerb» (Rz 871 m.w.H.), zu Gegen- stand C siehe z.B. die Verpflichtung im KAGA-Vertrag «Die Gesellschafter verpflichten sich über- haupt zu loyaler Konkurrenz» (Rz 583 und 708). 2834 Rz 1420 m.w.H. 2835 Rz 953 ff. 512 druck durch die Aktionärinnen dosieren. Die hier gegebene Drosselung des Wettbewerbs be- zweckt eine Wettbewerbsbeschränkung. Es liegt somit eine Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG vor. D.6.3.2 Wettbewerbsabrede nach Art. 5 Abs. 3 KG
Nachfolgend wird beurteilt, ob diese Wettbewerbsabrede unter Art. 5 Abs. 3 KG fällt. Die allgemeinen rechtlichen Grundlagen zu den von Art. 5 Abs. 3 KG erfassten Abredetypen fin- den sich in Rz 1425 ff.
Von dieser Wettbewerbsabrede sind wie ausgeführt mehrere Märkte betroffen.
Hinsichtlich der sachlich relevanten Märkte2836 bestehen folgende Situationen: - Auf dem Markt für Abbaurechte sind KAGA, Daepp, Kästli-Gruppe, Vigier, Alluvia und Marti-Gruppe als Betreiberinnen von Kiesgewinnungsstätten als Nachfragerinnen ak- tiv.2837 Heimberg verfügte früher über Abbaurechte an Grundstücken im oberen Aaretal und baute dort Kies ab.2838 Den dortigen Abbau musste sie aufgrund des Grundwasser- schutzes einstellen.2839 Aktuell baut Heimberg keinen Kies ab und ist dadurch aktuell auch nicht mehr auf dem Markt für Abbaurechte aktiv. Aufgrund des Konkurrenzver- bots2840 war es ihr allerdings auch während Jahrzehnten untersagt, Abbaurechte an Grundstücken im KAGA-Gebiet zu erwerben, also in der Gegend, in der sich ihr Kieswerk befindet, das sie weiterhin betreibt. Aufgrund des von Heimberg nach wie vor betriebe- nen Kieswerks, des Zusammenspiels von Kiesveredelung und Kiesabbau sowie der Hin- derung durch das Konkurrenzverbot, das für die Einschätzung der Interessenslage ge- danklich auszublenden ist, ist Heimberg hinsichtlich des Erwerbs von Abbaurechten als potenzielle Interessentin einzustufen.2841 Es besteht daher zwischen allen Beteiligten ein horizontales Verhältnis hinsichtlich des Erwerbs von Abbaurechten. - Im Markt für Rohkies stehen die beteiligten Unternehmen mit Ausnahme von Heimberg als Herstellerinnen in einem horizontalen Verhältnis, während auf diesem Markt alle be- teiligten Unternehmen (also inklusive Heimberg) als Verkäuferinnen einem horizontalen Verhältnis zueinander stehen.2842 - Im Markt für veredelten Kies sind aktuell alle Aktionärinnen aktiv.2843 KAGA ist in diesem Bereich aktuell zwar nicht tätig, potenziell aber schon.2844. Es besteht daher zwischen allen beteiligten Unternehmen ein horizontales Verhältnis hinsichtlich der Kiesverede- lung. - Im Markt für Deponie von unverschmutztem Aushub liegt ausser hinsichtlich Daepp und Heimberg ein horizontales Verhältnis zwischen den beteiligten Unternehmen vor.2845 2836 Zu den Marktabgrenzungen siehe Rz 1349 ff. betreffend Rohkies und veredeltem Kies, Rz 1376 ff. betreffend Abbaurechte und Rz 1392 ff. betreffend Deponie von unverschmutztem Aushub. 2837 Rz 369. 2838 Vgl. nur schon Ziffer 1 des KAGA-Vertrags, Rz 583. 2839 Rz 799. 2840 Zu diesem Rz 1690 ff. 2841 Siehe ausführlicher Rz 1707 zur diesbezüglichen Beurteilung von Heimberg hinsichtlich des Kon- kurrenzverbots im KAGA-Gebiet. 2842 Rz 1448 f. 2843 Rz 1448. 2844 Siehe ausführlicher dazu Rz 1542. 2845 Rz 1448 und 1451. 513
In räumlicher Hinsicht ist ebenfalls zwischen den diversen betroffenen Märkten2846 zu unterscheiden: - Bezüglich des Erwerbs von Abbaurechten bilden die Anbieter von Abbaurechten an Grundstücken im oberen Aaretal die Marktgegenseite.2847 Hinsichtlich der Nachfrage nach Abbaurechten an dortigen Grundstücken wurde festgestellt, dass der räumlich re- levante Markt maximal kantonsweit abzugrenzen ist.2848 Da die beteiligten Unternehmen im Kanton Bern aktiv sind,2849 sind sie im selben räumlich relevanten Markt tätig2850. - Bei den Märkten für Rohkies, veredelten Kies und Deponie von unverschmutztem Aus- hub überlappen sich die räumlichen Tätigkeitsbereiche von KAGA mehr oder weniger stark mit denjenigen ihrer Aktionärinnen mit Ausnahme der Marti-Gruppe. Die Marti- Gruppe ist nur, aber immerhin, in einem räumlich benachbarten Gebiet von KAGA tätig. Allerdings überlappen sich die räumlichen Tätigkeitsbereiche der Marti-Gruppe mit den- jenigen der Aktionärin Alluvia.2851
Daraus ergibt sich, dass auf dem Markt für Abbaurechte zwischen allen beteiligten Un- ternehmen, also sämtlichen Aktionärinnen und KAGA, ein Konkurrenzverhältnis besteht. Auf den Märkten für Rohkies, veredelten Kies und Deponie von unverschmutztem Aushub besteht zwischen KAGA und Daepp (Ausnahme: Deponie von unverschmutztem Aushub), Heimberg (Ausnahme: Herstellung von Rohkies und Deponie von unverschmutztem Aushub), Kästli, Vi- gier und Alluvia ein Konkurrenzverhältnis. Die Marti-Gruppe ist zwar in sachlicher Hinsicht ebenfalls auf diesen Märkten aktiv, in räumlicher Hinsicht aber «bloss» in einem benachbarten Markt zu KAGA. Das räumliche Tätigkeitsgebiet der Marti-Gruppe überlappt aber mit demjeni- gen der Alluvia, wodurch sie zu dieser in einem Konkurrenzverhältnis steht. Auf den diversen Märkten bestehen daher primär horizontale Verhältnisse zwischen den beteiligten Unterneh- men. Die Ausnahmen davon – Daepp ist auf dem Markt für Deponie von unverschmutztem Aushub nicht aktiv, Heimberg ist weder als Herstellerin von Rohkies noch auf dem Markt für Deponie von unverschmutztem Aushub aktiv und der räumliche Tätigkeitsbereich der Marti- Gruppe überschneidet sich bloss mit demjenigen von Alluvia – tun dem keinen Abbruch. An dieser Stelle sind diese vereinzelten Besonderheiten nicht weiter entscheidend, vielmehr spie- len sie erst bei der Frage der Sanktionierbarkeit der jeweiligen beteiligten Unternehmen, allen- falls auch den gegenüber diesen zu erlassenden Massnahmen eine Rolle. Die hier beurteilte Wettbewerbsabrede ist demnach als horizontale Wettbewerbsabrede zu qualifizieren. Nach- folgend ist zu beurteilen, ob diese unter Art. 5 Abs. 3 KG fällt.
Kerngegenstand der vorliegenden Wettbewerbsabrede ist, zusammen den Wettbe- werbsdruck zu dämpfen, der von den umfangreichen Kiesvorkommen im Aaretal resp. deren Abbau auf die daran beteiligten Unternehmen ausgeht. Diese Wettbewerbsabrede über den Kerngegenstand umfasst drei Gegenstände, nämlich die Verhinderung neuer Konkurrenz in diesem Gebiet, die Dosierung des Wettbewerbsdrucks der KAGA bzw. ihres Wettbewerbsver- haltens und die Dosierung des Wettbewerbsdrucks durch die Aktionärinnen.2852
Die Vermutungstatbestände von Art. 5 Abs. 3 KG sollen diejenigen horizontalen Wettbe- werbsabreden erfassen, die «in der Regel negativ beurteilt werden müssen».2853 Die in Bst. a 2846 Zu den Marktabgrenzungen siehe Rz 1362 ff. betreffend Rohkies und veredeltem Kies, Rz 1381 ff. betreffend Abbaurechte und Rz 1399 ff. betreffend Deponie von unverschmutztem Aushub. 2847 Rz 1375. 2848 Rz 1382; siehe aber auch die Relativierung dieser räumlichen Marktabgrenzung in Rz 1383 f. 2849 Vgl. Rz 369. 2850 Rz 1382 ff.; siehe ferner Rz 1721 zur diesbezüglichen Beurteilung hinsichtlich des Konkurrenzver- bots im KAGA-Gebiet. 2851 Siehe zu den unterschiedlichen Überlappungen der räumlichen Tätigkeitsbereiche der beteiligten Unternehmen Rz 1448 ff. 2852 Siehe Rz 1458 m.w.H. 2853 BBl 1995 I 468, 566 Ziffer 231.4, ferner Rz 1426. 514 bis c dieser Bestimmung aufgeführten horizontalen Preis-, Mengen-, Gebiets- oder Kunden- abreden «heben Grundparameter des Wettbewerbs auf, beseitigen m.a.W. den wirksamen Wettbewerb im Innenverhältnis der beteiligten Unternehmen».2854 Von ihrem Gegenstand her handelt es sich bei der vorliegenden Wettbewerbsabrede offensichtlich um eine Wettbewerbs- abrede, die auf die Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs ausgerichtet ist; und zwar nicht nur im Innenverhältnis der beteiligten Unternehmen («Dosierung des Wettbewerbsdrucks der KAGA und der Aktionärinnen»; Gegenstände B und C), sondern – soweit möglich – sogar auch im Aussenverhältnis («Verhinderung neuer Konkurrenz in diesem Gebiet»; Gegenstand A). Dass es sachlich angebracht und berechtigt wäre, bei einer Wettbewerbsabrede mit einem solchen Gegenstand zu vermuten, dass sie den wirksamen Wettbewerb beseitigt, bedarf kei- ner Weiterungen. Eine Wettbewerbsabrede mit diesem Gegenstand verwirklicht geradezu in Reinform den Sinn und Zweck, der Art. 5 Abs. 3 KG innewohnt. Während Preis-, Mengen-, Gebiets- oder Kundenabreden der Weg zum Ziel sind, nämlich qua Festsetzung von Preisen, Einschränkung von Mengen oder Aufteilung von Märkten nach Gebieten oder Kundinnen den wirksamen Wettbewerb zu beseitigen, um eine Kartellrente zu generieren, wurde mit dem Kerngegenstand und den Gegenständen A, B und C der hier beurteilten Wettbewerbsabrede direkt das Ziel, den Wettbewerbsdruck zu reduzieren, vereinbart. Zu beurteilen bleibt, ob sich eine Wettbewerbsabrede mit diesem Gegenstand unter einen der Vermutungstatbestände von Art. 5 Abs. 3 Bst. a bis c KG subsumieren lässt.
Weder die direkte oder indirekte Festsetzung von Preisen noch die direkte oder indirekte Einschränkung von Mengen ist Gegenstand dieser Wettbewerbsabrede. Freilich ist nicht zu übersehen, dass die Verhinderung neuer Konkurrenz, die Dosierung des Wettbewerbsdrucks der KAGA bzw. ihres Wettbewerbsverhaltens und die Dosierung des Wettbewerbsdrucks durch die Aktionärinnen das Preisniveau und die angebotene Menge auf den entsprechenden Märkten beeinflusst und ein grosses Potenzial hat, Preis- und Mengeneffekte zu erzielen. Wie ausgeführt,2855 ist jedoch der Gegenstand der Abrede für die Qualifikation als Preisabrede nach Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG massgeblich, nicht das Potenzial der Abrede, sich auf die Preise auszuwirken. Dasselbe gilt für eine Qualifikation als Mengenabrede. Diese Wettbewerbsab- rede kann daher weder als Preis- noch als Mengenabrede i.S.v. Art. 5 Abs. 3 Bst. a resp. b KG qualifiziert werden.
Im Gegensatz dazu nimmt der Kerngegenstand dieser Wettbewerbsabrede Bezug auf ein Gebiet, geht es den beteiligten Unternehmen doch darum, zusammen den Wettbewerbs- druck zu dämpfen, der von den umfangreichen Kiesvorkommen im Aaretal resp. deren Abbau auf sie ausgeht. Auch der Gegenstand A enthält eine Gebietskomponente, indem neue Kon- kurrenz in diesem Gebiet verhindert werden soll. Ebenfalls ein Gebietsbezug besteht bei Ge- genstand C, geht es doch um die Dosierung des Wettbewerbsdrucks durch die Aktionärinnen in dieser Region und nicht irgendwo sonst. Keiner dieser Gegenstände für sich ordnet aller- dings das fragliche Gebiet bereits einem oder einzelnen der beteiligten Unternehmen zu. Bei Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG geht es darum, «eine Segmentierung der möglichen Kundschaft bzw. der Lieferanten»2856 zu erfassen. Es ist nicht bereits die blosse Bezugnahme auf ein Gebiet, sondern erst dessen (direkte oder indirekte) Zuweisung an ein oder einzelne beteiligte Unter- nehmen, die zu «künstlich abgeschotteten Teilmärkten»2857 führt. Im Einklang damit untersagt das Gesetz die «Aufteilung» (inhaltsgleich der französische Gesetzesbegriff «répartition» und der italienische «ripartizione») von Märkten nach Gebieten oder Geschäftspartnern. Weder der Gesetzeswortlaut, die Materialien noch der Sinn und Zweck von Bst. c lassen eine Ausle- 2854 BBl 1995 I 468, 566 Ziffer 231.4, ferner Rz 1426. 2855 Rz 1428. 2856 BBl 1995 I 468, 568 Ziffer 231.4. 2857 So die Formulierung von KOSTKA (Fn 2741), Rz 1481. 515 gung zu, bei der das Tatbestandsmerkmal der «Aufteilung» nicht in seinem Wortsinn verstan- den oder gar gänzlich übergangen würde. Da das Tatbestandsmerkmal der «Aufteilung» nicht erfüllt ist, ist diese Wettbewerbsabrede keine Gebietsabrede nach Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG.
Die vorliegende Wettbewerbsabrede fällt demnach unter keinen der drei Vermutungstat- bestände von Art. 5 Abs. 3 KG. Da es bei einer horizontalen Wettbewerbsabrede mit diesem Gegenstand ohne Weiteres angezeigt wäre, eine Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs zu vermuten, mag dieses Ergebnis unbefriedigend erscheinen. Die vorliegende Wettbewerbsab- rede dennoch unter Art. 5 Abs. 3 KG zu subsumieren, würde aber den Rahmen dessen spren- gen, was «bei weitestgehender Auslegung der Bestimmung nach den massgebenden Grunds- ätzen»2858 noch anginge, wodurch auch der Grundsatz «nulla poena sine lege» verletzt würde. An dieser Gesetzeslage etwas zu ändern, wäre Sache des Gesetzgebers, nicht der rechtsan- wendenden Behörden und Gerichte. Gleichzeitig ist aber auf zwei Punkte hinzuweisen: Ers- tens zeigt die bisherige Praxis, dass Wettbewerbsabreden mit einem solchen Gegenstand sel- ten zu beobachten sind. Zweitens dürften mit derartigen Wettbewerbsabreden regelmässig – und so insbesondere auch hier – weitere Wettbewerbsabreden einhergehen, um die Anliegen entsprechend den jeweils aktuellen, konkreten Bedürfnissen zu realisieren. Diese weiteren Wettbewerbsabreden sind wiederum daraufhin zu beurteilen, ob sie unter die Vermutungstat- bestände von Art. 5 Abs. 3 KG fallen; an dieser Stelle kann insbesondere auf die nachfolgende Beurteilung des Konkurrenzverbots zu Lasten der Aktionärinnen im KAGA-Gebiet2859 verwie- sen werden. Soweit das – wie vorliegend – der Fall ist, besteht zumindest im Endergebnis keine Sanktionslücke.
Kästli-Gruppe schliesst in ihrer Stellungnahme zum Antrag daraus, dass diese Wettbe- werbsabrede nicht unter Art. 5 Abs. 3 KG subsumiert wird, dass keine «Schädlichkeit» des Zusammenwirkens gezeigt werden konnte. Weil dieses Ergebnis als unbefriedigend erachtet werde, werde eine erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs «auf höherer Abstraktions- stufe» konstruiert. Anschliessend äussert sie sich kritisch zu einzelnen Formulierungen im An- trag und stellt diesen ihre Ansicht gegenüber.2860 Diese Vorbringen vermögen nicht durchzu- dringen. Kästli-Gruppe vermengt dabei Sachverhalt und rechtliche Beurteilung. Berechtigte Zweifel an der Sachverhaltsfeststellung vermag sie mit ihren pauschalen, nicht substanziierten Meinungsäusserung nicht zu wecken. In rechtlicher Hinsicht scheint sie Art. 5 Abs. 1 KG zu übersehen, wenn sie daraus, dass diese Wettbewerbsabrede nicht unter Art. 5 Abs. 3 KG zu subsumieren ist, darauf schliessen will, damit bestehe keine «Schädlichkeit», wobei ohnehin unklar bleibt, ob sie damit auf Ebene des Rechts oder auf Ebene des Sachverhalts argumen- tieren will. Die von ihr aufgegriffenen Passagen und einzelnen Formulierungen im Antrag reisst sie aus dem jeweiligen Kontext und erstellt daraus neue Zusammenhänge, die so nicht exis- tieren. Diese Vorbringen überzeugen nicht. D.6.3.3 Erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs nach Art. 5 Abs. 1 KG
Nachfolgend wird beurteilt, ob diese Wettbewerbsabrede den wirksamen Wettbewerb erheblich beeinträchtigt i.S.v. Art. 5 Abs. 1 KG. Die allgemeinen rechtlichen Grundlagen dazu finden sich in Rz 1439 ff., insbesondere Rz 1441.
Um die Schwere der Beeinträchtigung des Wettbewerbs beurteilen zu können, sind wie ausgeführt2861 zunächst die relevanten Märkte abzugrenzen und ist anschliessend anhand der quantitativen und qualitativen Aspekte eine Gesamtwürdigung vorzunehmen. 2858 Vgl. BGE 139 I 72 E. 8.2.1 m.w.H., Publigroupe. 2859 Rz 1690 ff. 2860 Act. VIII.163 Rz 16 f.; Act. IX.30 Beilage 2 S. 7. 2861 Rz 1441. 516
Die relevanten Märkte, nämlich der Markt für Abbaurechte, der Markt für Rohkies, der Markt für veredelten Kies und der Markt für Deponie für unverschmutzten Aushub, wurden bereits abgegrenzt.2862 Auf diese Marktabgrenzungen ist an dieser Stelle zu verweisen.
Hinsichtlich des qualitativen Aspekts lässt sich die Erwägung des BGer, wonach mit un- ter Art. 5 Abs. 3 oder Abs. 4 KG fallenden Wettbewerbsabreden «ein Klima der Wettbewerbs- feindlichkeit geschaffen [wird], das ‘volkswirtschaftlich oder sozial schädlich’ für das Funktio- nieren des normalen Wettbewerbs ist»2863, ohne Weiteres für eine Wettbewerbsabrede wie die vorliegende fruchtbar machen. Dass eine Wettbewerbsabrede mit dem Kerngegenstand, zu- sammen den Wettbewerbsdruck zu dämpfen, der von den umfangreichen Kiesvorkommen im Aaretal resp. deren Abbau auf die daran beteiligten Unternehmen ausgeht, und welche die Gegenstände der Verhinderung neuer Konkurrenz in diesem Gebiet, der Dosierung des Wett- bewerbsdrucks der KAGA bzw. ihres Wettbewerbsverhaltens und der Dosierung des Wettbe- werbsdrucks durch die Aktionärinnen umfasst, ein «Klima der Wettbewerbsfeindlichkeit» schafft und für das Funktionieren wirksamen Wettbewerbs abträglich ist, ist offenkundig.
Vigier hält in ihrer Stellungnahme zum Antrag und an den Anhörungen fest, es werde nicht ausgeführt, welche Wettbewerbsparameter von der Wettbewerbsabrede hätten betroffen sein können. Im Rahmen von Art. 5 Abs. 1 KG wäre jedoch konkret aufzuzeigen, wie wichtig die von der Wettbewerbsabrede betroffenen Wettbewerbsparameter auf den betroffenen Märkten wären. Das werde nicht getan. Da kein Wettbewerbsparameter betroffen sei, erübrige sich eine Prüfung des quantitativen Aspekts. Die Zusammenarbeit sei unerheblich i.S.v. Art. 5 Abs. 1 KG.2864 Auch Alluvia und Kästli-Gruppe machen geltend, es bleibe offen, welche Wett- bewerbsparameter betroffen sein sollen.2865 KAGA rügt ähnliches, wenn sie vorbringt, der An- trag bleibe die Antwort auf die Frage schuldig, worin denn konkret die angeblich erhebliche Wettbewerbsbeschränkung liegen solle. Rohkies sei im Wesentlichen ein reines Vorleistungs- produkt und mache lediglich einen relativ geringen Anteil der variablen Kosten des Endpro- dukts aus. Auf diesen Märkten bestehe kein Risiko von wesentlichen Kostenangleichungen. Die Auswirkungen auf die nachgelagerten Märkte seien überhaupt nicht untersucht worden und seien auch nicht vorhanden. Es sei keine eigentliche Schadenstheorie erkennbar und konkrete oder auch nur potenzielle Auswirkungen auf den Wettbewerb seien keine nachge- wiesen. Es werde nicht einmal dargelegt, welche Wettbewerbsparameter betroffen sein sollen. Das Ganze bleibe ein hypothetisches Gedankenexperiment.2866
Diese Vorbringen überzeugen nicht. Wie bereits ausgeführt, haben sich die Parteien auf die Erreichung von wettbewerbsbeschränkenden Grundanliegen, namentlich die Gegen- stände A, B und C sowie den Kerngegenstand, geeinigt. Zu deren Verwirklichung haben sie – quasi als Werkzeug – die KAGA geschaffen, entsprechend ausgestaltet und betreiben diese seither wie beabsichtigt gemeinsam. Das Werkzeug KAGA konnten sie je nach konkreter Si- tuation sowohl für sich als auch gegen Dritte einsetzen, um ihre wettbewerbsbeschränkenden Grundanliegen um- und durchzusetzen. Das haben sie denn auch getan und das Werkzeug KAGA entsprechend eingesetzt.2867 Die Schaffung und gemeinsame Bedienung des Werk- zeugs KAGA erlaubte es den Parteien, situativ zu agieren und zu reagieren, und sie konnten deshalb weitgehend davon absehen, Eingriffe in einzelne Wettbewerbsparameter bereits im 2862 Zusammenfassend betreffend Abbaurechten Rz 1380 (sachlich relevanter Markt) und Rz 1383 (räumlich relevanter Markt, betreffend Rohkies Rz 1361 (sachlich relevanter Markt) und Rz 1371 (räumlich relevanter Markt), betreffend veredeltem Kies Rz 1355 (sachlich relevanter Markt) und Rz 1366 (räumlich relevanter Markt) und betreffend Deponie für unverschmutzten Aushub Rz 1398 (sachlich relevanter Markt) und Rz 1402 (räumlich relevanter Markt). 2863 BGE 143 II 297 E. 5.4.2, Gaba. 2864 Act. VIII.164 Rz 41–45, ferner auch Rz 62; Act. IX.30 Rz 10 f. 2865 Act. IX.37 Rz 12; Act. VIII.163 Rz 17 und 168 Ziff. 1.i. 2866 Act. VIII.156 Rz 45–47 und 128–131. 2867 Rz 953 ff. 517 Voraus en Detail festlegen zu müssen.2868 Eine Wettbewerbsabrede mit diesem Inhalt ist in qualitativer Hinsicht als schwerwiegend einzustufen, und zwar völlig losgelöst davon, ob ihr nun bestimmte Wettbewerbsparameter zuzuordnen sind oder nicht. Wenn Unternehmen im Übrigen vereinbaren, den Wettbewerb zu dosieren, legen sie sich gerade nicht auf einen oder mehrere bestimmte Wettbewerbsparameter fest (im Unterschied beispielsweise zu einer Ab- rede über den Preis, die eben die Steuerung nur des Wettbewerbsparameters Preis betrifft). Die Abrede über die Dosierung des Wettbewerbs kann über alle möglichen Wettbewerbspa- rameter wie namentlich den Preis, die Menge, das Gebiet, die Kunden etc. verwirklicht werden, und betrifft somit potenziell alle Wettbewerbsparameter. Die jeweiligen Umsetzungen erfolgen dann über einzelne, den Beteiligten situativ geeignet erscheinende Wettbewerbsparameter wie z.B. den Preis. So etwa, wenn sich die Abredebeteiligten darauf einigen, den Preis von KAGA-Kies gezielt hoch zu halten.2869 Bisweilen ist es aber schwierig, den konkret betroffenen Wettbewerbsparameter herauszuschälen, den die Abredebeteiligten für ihre Machenschaften nutzten: Welchen konkreten Wettbewerbsparameter torpedieren die Abredebeteiligten, wenn sie einem Konkurrenten den Konkurrenzkampf durch die marktbeherrschende KAGA andro- hen, um ihn von einem Markteintritt abzuhalten?2870 Anders als die Zuordnung zu einem be- stimmten Wettbewerbsparameter ist es aber jedenfalls nicht schwierig zu erkennen, dass dies in qualitativer Hinsicht schwerwiegend ist.
Bloss ergänzend sei erwähnt, dass sich das Wort «Wettbewerbsparameter» nicht im KG findet und es sich hierbei nicht um ein Tatbestandsmerkmal handelt. Der Vorwurf, das Sekre- tariat benenne bei einer Einigung zwischen den Parteien, gemeinsam den Wettbewerb zu do- sieren, den konkret betroffenen Wettbewerbsparameter nicht, kommt letztlich dem Versuch gleich, diese Abmachung so in gar nicht vorhandene Einzelteile zu zerlegen, damit diese am Schluss das Offensichtliche verdecken.
Hinsichtlich des quantitativen Aspekts ist zusammengefasst festzuhalten, dass es sich sowohl beim Markt für Rohkies (Herstellerebene) als auch beim Markt für die Deponierung von unverschmutztem Aushub im geografisch relevanten Gebiet um eher konzentrierte Märkte mit wenigen Anbieterinnen handelt.2871 KAGA verfügt in beiden Märkten über die mit Abstand grössten Abbau- und Deponiestandorte und ist in beiden Märkten marktbeherrschend.2872 Ge- folgt wird sie von ihren Aktionärinnen Kästli (Kästli-Gruppe), Aare-Kies resp. Daepp (nur auf dem Markt für Rohkies; der Deponiebetrieb auf dem Gelände von Daepp wird von KAGA ge- führt) und Vigier.2873 Die Aktionärinnen Messerli und Hofstetter (beide Alluvia) und Marti (Marti- Gruppe) sind ebenfalls auf diesen sachlichen Märkten tätig, wobei sich das Absatz- bzw. Ein- zugsgebiet von Alluvia teilweise räumlich mit demjenigen von KAGA überschneidet.2874 Das Absatz- bzw. Einzugsgebiet von Marti-Gruppe überschneidet sich zwar nicht mit demjenigen von KAGA, ist aber räumlich benachbart und überschneidet sich immerhin mit demjenigen von Alluvia.2875 Einzig die Aktionärin Heimberg ist auf diesen sachlichen Märkten nicht resp. nicht als Herstellerin aktiv, jedoch ist sie im selben geografischen Raum auf dem Markt für Rohkies auf Händlerebene sowie im nachgelagerten Markt der Kiesveredelung tätig, der aufgrund der regelmässigen vertikalen Integration von Rohkiesgewinnung und -veredelung2876 ebenfalls ein 2868 Siehe Rz 1471. 2869 Siehe Rz 968. 2870 Siehe Rz 860 ff. 2871 Zum Markt für Rohkies Rz 362, 385 ff. und 1784 ff. m.w.H., zum Markt für die Deponierung von unverschmutztem Aushub Rz 422, 474 ff. und 1807 ff. m.w.H. 2872 Zur Marktstellung von KAGA im Markt für Rohkies Rz 1775 ff. und insbesondere Rz 1784 sowie im Markt für Deponie für unverschmutzten Aushub Rz 1802 ff. und insbesondere Rz 1807. 2873 Rz 362 und 385 ff. resp. Rz 422 und 474 ff. 2874 Rz 387 f. 2875 Siehe Rz 1478 zweites Lemma. 2876 Rz 286–289. 518 eher konzentrierter Markt mit wenigen Anbieterinnen ist.2877 Drittkonkurrentinnen, die ihre Ab- bau- und Deponiestandorte in diesem Gebiet haben, sind anzahlmässig nur sehr wenige vor- handen und sie sind, gerade im Verhältnis zu KAGA, massiv kleiner.2878 Hinsichtlich des Mark- tes für Abbaurechte ist auf die diesbezügliche Beurteilung des Konkurrenzverbots zu Lasten der Aktionärinnen im KAGA-Gebiet zu verweisen.2879 Zwar ist die relevante Marktgegenseite hier eine etwas andere als dort,2880 am Ergebnis vermag dies allerdings nichts entscheidend zu ändern und der Aussenwettbewerb kann auch hier allerhöchstens als bescheiden bezeich- net werden. Kurzum: Die Marktanteile der an der Wettbewerbsabrede beteiligten Unterneh- men sind in allen betroffenen Märkten sehr bedeutend.
Sowohl der qualitative als auch der quantitative Aspekt sind vorliegend je als sehr ge- wichtig einzustufen, weshalb die Erheblichkeitsschwelle in der Summe der qualitativen und quantitativen Aspekte offenkundig überschritten ist. Die vorliegende Wettbewerbsabrede ist als den Wettbewerb erheblich beeinträchtigend i.S.v. Art. 5 Abs. 1 KG zu qualifizieren. D.6.3.4 Rechtfertigung aus Effizienzgründen nach Art. 5 Abs. 2 KG
Nachfolgend wird beurteilt, ob diese Wettbewerbsabrede aus wirtschaftlichen Effizienz- gründen i.S.v. Art. 5 Abs. 2 KG gerechtfertigt ist. Die allgemeinen rechtlichen Grundlagen dazu finden sich in Rz 1442 ff.
Dass die vorliegende Wettbewerbsabrede mit dem Kerngegenstand, zusammen den Wettbewerbsdruck zu dämpfen, der von den umfangreichen Kiesvorkommen im Aaretal resp. deren Abbau auf die daran beteiligten Unternehmen ausgeht, und welche die Gegenstände Verhinderung neuer Konkurrenz in diesem Gebiet, Dosierung des Wettbewerbsdrucks der KAGA bzw. ihres Wettbewerbsverhaltens und Dosierung des Wettbewerbsdrucks durch die Aktionärinnen umfasst, isoliert betrachtet nicht aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz ge- rechtfertigt werden kann, ist evident und bedarf keiner Weiterungen.
Damit hat diese Beurteilung an sich ihr Bewenden. Der Vollständigkeit halber wird nach- folgend gleichwohl noch beurteilt, ob zumindest eine teilweise Rechtfertigung der Zusammen- arbeit im Rahmen der KAGA, also einzelner Aspekte davon, möglich erscheinen würde, wobei sich gegebenenfalls alsdann noch die Frage von deren Isolierbarkeit stellen würde.
Wie ausgeführt, verkörpert sich dieses gemeinsame Verständnis bzw. seine Umsetzung vor allem in der KAGA selbst, die als Werkzeug der Aktionärinnen konzipiert wurde. Denkbar wäre nun, dass die «kooperative Geschäftstätigkeit» im Rahmen der KAGA für sich (d.h. unter Ausblendung der erläuterten Gegenstände der Wettbewerbsabrede) zu wirtschaftlichen Effizi- enzen führt, die an sich als Rechtfertigungsgründe im Sinne von Art. 5 Abs. 2 KG zu qualifi- zieren wären. Solche wirtschaftlichen Effizienzgründe könnten sodann möglicherweise immer- hin für diejenigen Aspekte der Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA rechtfertigend sein, die zur Realisierung der «kooperativen Geschäftstätigkeit» unverzichtbar sind.2881
Zunächst wird nachfolgend beurteilt, ob die «kooperative Geschäftstätigkeit» im Rahmen der KAGA, so wie sie vorliegt, überhaupt notwendig wäre, um allfällige mit ihr verbundene wirtschaftliche Effizienzgründe zu realisieren. Eine Notwendigkeit ist, wie ausgeführt,2882 nur 2877 Rz 362, 408, 422 und 1891. 2878 Siehe zur etwa Rz 1784 ff. m.w.H. resp. Rz 1807 ff. m.w.H. 2879 Rz 1734 ff. 2880 Vgl. Rz 1734. 2881 Für weitere Aspekte der Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA fehlt es hingegen von vornherein an der Rechtfertigungsvoraussetzung der Erforderlichkeit (dazu Rz 1443). Das ist etwa insgesamt beim Gegenstand C und dort insbesondere der Zusicherung «loyaler Konkurrenz» der Fall (siehe ausführlicher spezifisch zum Konkurrenzverbot zu Lasten der Aktionärinnen im KAGA-Gebiet Rz 1756 ff. und zum Ausschluss der Arbitragemöglichkeit bei den Kiespreisen Rz 1620 ff.). 2882 Rz 1443. 519 zu bejahen, wenn die «kooperative Geschäftstätigkeit» kumulativ erstens geeignet ist, um die Effizienzvorteile zu erreichen, sie zweitens das mildeste geeignete Mittel dafür ist, und sie schliesslich drittens im Verhältnis zum angestrebten Ziel den Wettbewerb nicht übermässig einschränkt.
Diese Voraussetzungen sind vorliegend allein schon aufgrund der Anzahl Unternehmen, die an der «kooperativen Geschäftstätigkeit» beteiligt sind, nicht erfüllt. Die Entstehungsge- schichte von KAGA belegt nämlich, dass es für ihre Realisierung nicht derart vieler Beteiligter bedurft hätte. Gegründet wurde die Vorgängerin der KAGA, die einfache Gesellschaft Kies- werk Uttigen (KWU), 1966 von vier Gesellschaften (Hofstetter, Kästli, Messerli und [U09]).2883 Damals wurde festgehalten, dass «die Grösse des Kiesvorkommens in Uttigen die finanziellen Möglichkeiten eines einzelnen Werkes überschritt».2884 Ob es für die Realisierung der finanzi- ellen Möglichkeiten von vier Gesellschaften bedurfte oder ob hierfür auch schon die Mittel von weniger Gesellschaften ausgereicht hätten, kann hier offenbleiben. Denn später kamen be- kanntlich noch weitere Gesellschaften zu diesen vier ursprünglichen Gesellschaften hinzu. Daepp stiess im April 1967 dazu,2885 [U10] und Marti im November 1967,2886 Heimberg im September 19692887 und – nach der Gründung von KAGA – [U11] in den 70er-Jahren.2888 Grund für die Aufnahme und Zusammenarbeit mit diesen weiteren Gesellschaften war nicht etwa, dass sich der anfängliche Kreis der Beteiligten als für die Realisierung des Vorhabens KAGA zu klein erwiesen hätte oder dass KAGA ihre Tätigkeit ohne deren Aufnahme nicht hätte ausüben können. Vielmehr wurden diese zusätzlichen Gesellschaften aufgenommen, um eine Konkurrenzierung durch sie zu vermeiden. So wurde die Aufnahme und Zusammenarbeit mit den weiteren Gesellschaften etwa damit begründet, dass sie «als Aussenseiter (…) grössten Schaden zufügen könnte[n]»2889, und dass durch eine Zusammenarbeit «der gegenseitigen Konkurrenz im Erwerb von Ausbeutungsrechten die Spitze gebrochen»2890 werden könne.2891 In die «kooperative Geschäftstätigkeit» wurden demnach deutlich mehr Unternehmen einge- bunden als es zu deren Realisierung bedurft hätte. Damit steht zugleich fest, dass es sich aufgrund des zu grossen Kreises beteiligter Unternehmen bei dieser Zusammenarbeit nicht um das mildeste geeignete Mittel handelt, um allfällige wirtschaftliche Effizienzgründe, die mit der «kooperativen Geschäftstätigkeit» einhergehen könnten, zu verwirklichen. Denn dafür hätte eine Zusammenarbeit von weit weniger beteiligten Unternehmen ausgereicht. Das Tat- bestandsmerkmal der Notwendigkeit ist bereits deshalb nicht erfüllt. Ob die «kooperative Ge- schäftstätigkeit» immerhin in anderweitiger Hinsicht (z.B. in sachlicher und räumlicher) das mildeste Mittel wäre, und wie es sich mit dem dritten Element der Notwendigkeit, der Verhält- nismässigkeit im engeren Sinne, verhalten würde, kann daher offenbleiben. Allfällige wirt- schaftliche Effizienzgründe der «kooperativen Geschäftstätigkeit» können somit mangels Not- wendigkeit von vornherein nicht auch nur für einzelne Aspekte der Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA rechtfertigend sein.
Vigier trägt in ihrer Stellungnahme zum Antrag vor, es bleibe damit unbelegt, dass das Ziel auch mit weniger Unternehmen hätte erreicht werden können. Dass zu Beginn vier Ge- sellschaften genügten, erkläre weder, weshalb unter diesen Umständen der vermeintliche, der KAGA bereits in die Wiege gelegte Kartellrechtsverstoss diesfalls nicht hätte bestehen sollen, noch warum es einen Unterschied machen solle, ob vier oder sieben Aktionärinnen beteiligt seien. Vollkommen unbelegt sei auch, dass eine Zusammenarbeit von vier Unternehmen 2883 Rz 569. 2884 Rz 569. 2885 Rz 570. 2886 Rz 574. 2887 Rz 577. 2888 Rz 722. 2889 So in Bezug auf Heimberg Rz 577. 2890 So in Bezug auf [U10] Rz 572. 2891 Vgl. zu den Motiven für die Aufnahme der weiteren beteiligten Unternehmen Rz 571–573, 577 und
Siehe dazu ferner Rz 1728. 520 gleich effizient, umweltschonend und nachhaltig gewesen wäre. Einleuchtend sei dies nicht, da Effizienz, Nachhaltigkeit und Umweltschutz mit steigender Anzahl Teilnehmer ebenfalls steigen würden.2892 Das Argument, dass damit nicht erklärt sei, weshalb bei vier beteiligten Gesellschaften der angeblich der KAGA bereits in die Wiege gelegte Kartellrechtsverstoss nicht bestünde, geht an der Sache vorbei. Wie bereits einleitend festgehalten, kann die vorlie- gende Wettbewerbsabrede mit dem Kerngegenstand, zusammen den Wettbewerbsdruck zu dämpfen, der von den umfangreichen Kiesvorkommen im Aaretal resp. deren Abbau auf die daran beteiligten Unternehmen ausgeht, und welche die Gegenstände Verhinderung neuer Konkurrenz in diesem Gebiet, Dosierung des Wettbewerbsdrucks der KAGA bzw. ihres Wett- bewerbsverhaltens und Dosierung des Wettbewerbsdrucks durch die Aktionärinnen umfasst, isoliert betrachtet nicht aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt werden.2893 Das gilt freilich ebenso, wenn an dieser Wettbewerbsabrede bloss vier und nicht sieben Akti- onärinnen beteiligt wären. Die vorliegende Rechtfertigungsbeurteilung erfolgt der Vollständig- keit halber, ob zumindest eine teilweise Rechtfertigung der Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA, also einzelner Aspekte davon, möglich erscheinen könnte. Und insofern ist selbster- klärend, dass nicht das mildeste Mittel gewählt wurde, wenn mehr Unternehmen als erforder- lich an einer Wettbewerbsabrede beteiligt sind, da eben bereits weniger Unternehmen ausrei- chen würden. Die allgemeine, unbelegte Behauptung von Vigier, je mehr Unternehmen beteiligt seien, desto effizienter, umweltschonender und nachhaltiger sei eine Zusammenar- beit, trifft so nicht zu, zumal sie die Fakten des konkreten Falls unberücksichtigt lässt. Vorlie- gend ist es so, dass die beteiligten Unternehmen ihre bisherigen Tätigkeiten unverändert fort- führten und weiterhin fortführen (dass Heimberg keinen Kies mehr abbaut, hat seinen Grund nicht in der Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA), insofern hat sich durch die Zusammen- arbeit also nichts verändert. Sodann sind es gerade einmal drei der sieben Aktionärinnen, die in grösserem Umfang das abgebaute Rohkies von KAGA abnehmen. Zwei weitere Aktionärin- nen konnten immerhin bei ausgeprägter Subventionierung des Rohkiesbezugs mit dem Trans- portkostenausgleich zu einem erhöhten Bezug animiert werden, wohingegen namentlich Vi- gier auch diesfalls ihre bezogenen Mengen nicht bedeutend erhöhte. Marti-Gruppe wurde dieser Vorteil gar nicht erst gewährt. Oder anders gewendet: vier der sieben Aktionärinnen tragen zur «Auslastung» von KAGA wenig bei. Zudem beschränkt sich die Tätigkeit von KAGA auf den Rohkiesabbau. Bedeutende Infrastruktur wie etwa ein Kies-, Beton- oder Belagswerk, die auf Auslastung angewiesen ist, besteht also nicht. Das unbelegte Argument von Vigier, dass die Effizienzvorteile umso grösser seien, je mehr Unternehmen beteiligt seien, überzeugt daher in vorliegender Situation bereits im Grundsatz nicht.
KAGA trägt in ihrer Stellungnahme zum Antrag vor, sie habe von Anfang an aus densel- ben Firmen bestanden, wobei im Laufe der Zeit sogar zwei, [U10] und [U11], ausgeschieden seien. Zudem liege es auf der Hand, dass der Effizienzgedanke umso stärker zum Tragen komme, je mehr Aktionärinnen den Rohkiesabbau in der KAGA bündeln. Sie könne den Roh- kiesbedarf decken, entsprechend sei es effizient, wenn sie diese Leistung für möglichst viele Kieswerkbetreiber übernehme. Grössen- und Verbundvorteile würden dadurch noch grösser. Gerade der Deponienotstand zeige, dass es für KAGA wichtig sei, möglichst viel Rohkies ab- setzen zu können.2894 Diese Vorbringen überzeugen nicht. KAGA mag zwar mit acht Aktionä- rinnen gegründet worden sein. Das ändert jedoch nichts daran, dass ihre Vorgängerin nur vier Beteiligte kannte und die weiteren Beteiligten nicht dazu kamen, weil dies zur Realisierung des Projekts KAGA erforderlich gewesen wäre, sondern um eine Konkurrenzierung durch diese zu vermeiden. Ebenso wenig wie Vigier begründet KAGA, inwiefern im konkreten Fall die Effizi- enz umso grösser sein soll, je mehr Unternehmen beteiligt sind. Es kann diesbezüglich auf die vorangehenden Erwägungen verwiesen werden,2895 mit denen dieses pauschale Argument 2892 Act. VIII.164 Rz 60. 2893 Rz 1496 f. 2894 Act. VIII.156 Rz 41. 2895 Vorangehende Rz. 521 jedenfalls für den konkreten Fall entkräftet wird. Es bleibt dabei: In die «kooperative Geschäfts- tätigkeit» wurden deutlich mehr Unternehmen eingebunden als es zu deren Realisierung be- durft hätte und es ist auch nicht so, dass die Einbindung der weiteren, nicht erforderlichen Unternehmen zu grösseren Effizienzen geführt hat.
Der Vollständigkeit halber wird nachfolgend dennoch beurteilt, ob die «kooperative Ge- schäftstätigkeit» im Rahmen der KAGA für sich zu wirtschaftlichen Effizienzen führt, die an sich als Rechtfertigungsgründe im Sinne von Art. 5 Abs. 2 KG zu qualifizieren wären. Beurteilt werden zunächst die aktenkundigen Beweggründe der Beteiligten, die sie im Laufe der Jahre für ihre «kooperative Geschäftstätigkeit» anführten. Anschliessend wird noch ein wirtschaftli- cher Effizienzgrund betrachtet, der zwar von den Beteiligten in der Vergangenheit nicht ge- nannt wurde, der aber aus Sicht der Wettbewerbsbehörde als möglicherweise mit einer «ko- operativen Geschäftstätigkeit» einhergehend denkbar erscheint.
Beweggrund Landschafts- und Gewässerschutz: Mit ein Beweggrund für die «koopera- tive Geschäftstätigkeit» im Rahmen der KAGA war unter anderem ein «[G]ezielter und geord- neter Kiesabbau im Aaretal im Interesse der Öffentlichkeit (Landschaftsschutz, Grundwasser) und im Interesse der beteiligten Kieswerke».2896 Der Landschaftsschutz und der Gewässer- schutz mögen durchaus hehre Motive sein, doch erübrigt es sich für die Wettbewerbsbehör- den, abzuklären, wie es sich damit genau verhält. Denn um wirtschaftliche Effizienzgründe handelt es sich dabei nicht – und nur solche dürfen die Wettbewerbsbehörden im Rahmen der Effizienzprüfung nach Art. 5 Abs. 2 KG berücksichtigen. Einzig der Bundesrat könnte gestützt auf einen entsprechenden Antrag der Parteien andere, im öffentlichen Interesse liegende Gründe würdigen und eine nach Art. 4 und 5 KG an sich unzulässige Wettbewerbsabrede gestützt auf Art. 8 KG gleichwohl zulassen, wenn diese notwendig ist, um überwiegende öf- fentliche Interessen zu verwirklichen. Kurzum: Dies ist kein wirtschaftlicher Effizienzgrund, weshalb eine Rechtfertigung gemäss Art. 5 Abs. 2 KG gestützt darauf nicht in Frage kommt. Unter Bezugnahme auf die Sachpläne ADT bringen KAGA, Alluvia und Kästli-Gruppe in ihren Stellungnahmen zum Antrag vor, hierbei handle es sich um Anliegen, die von den Sachplänen ADT ebenfalls verfolgt würden und sie würden diese mit KAGA umsetzen.2897 Ob diese Anlie- gen nun in den Sachplänen ADT genannt werden oder nicht, ändert allerdings nichts daran, dass dies anderweitige, im öffentlichen Interesse liegende Gründe sind, nicht aber wirtschaft- liche Effizienzgründe. Wie ausgeführt, erübrigen sich daher weitere Abklärungen dazu, inwie- fern diese Anliegen mit KAGA verwirklicht werden.
Zu präzisieren ist diesbezüglich Folgendes: Die im vorangehenden Absatz aufgeführte Rechtslage gilt seit 1996, als das aktuelle Kartellgesetz in Kraft trat. Zuvor, d.h. unter den Kartellerlassen von 1962 und 1985, galt hingegen die sogenannte Saldomethode, «wonach die Schädlichkeit nur dann vorlag, wenn ‘eine Abwägung der Vor- und Nachteile einen nega- tiven Saldo ergab’»2898. Die «nützlichen und schädlichen Auswirkungen», die gegeneinander abzuwägen waren, konnten mannigfaltiger, auch nichtwirtschaftlicher Natur sein. Im Geset- zestext wurden exemplarisch etwa «die Versorgung, die Struktur des Wirtschaftszweiges» oder «die Landesteile» genannt.2899 Ihren Anfang nahm die hier beurteilte Wettbewerbsabrede ebenso wie KAGA noch unter diesen früheren Kartellerlassen.2900 Ob diese Wettbewerbsab- rede und/oder die Verkörperung dieses gemeinsamen Verständnisses bzw. ihrer Umsetzung in der KAGA unter den früheren Kartellerlassen zulässig war oder nicht, ist hier dennoch nicht 2896 Rz 569, siehe dazu auch Rz 723: «Im Rahmen dieses Konzepts ist die KAGA weiterhin bemüht, Ausbeutungsrechte zu erwerben, und die Kies-Rohmaterialgewinnung im Interesse der Aktionäre und der Öffentlichkeit (Landschaftsschutz usw.) zu koordinieren». 2897 Act. VIII.156 Rz 83 ff., auch Rz 28–30, Act. VIII.162 Rz ff. 18 ff. und Act. VIII.163 Rz 38 ff. 2898 DIKE KG-KLEY (Fn 1698), Vor Art. 1: Vorbemerkungen zur Entstehungsgeschichte des Kartellge- setzes N 47 (zum KG 62) und 49 (zum KG 85). 2899 Art. 29 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 20.12.1985 über Kartelle und ähnliche Organisationen (KG 85; AS 1986 874, 882). 2900 Rz 1464. 522 von Relevanz. Denn bereits bestehende Wettbewerbsabreden2901 sind nach dem aktuellen Kartellgesetz zu beurteilen, «soweit sie seit dessen Inkrafttreten nach wie vor wettbewerbsbe- schränkende Auswirkungen zeitigen».2902 Die vorliegende Wettbewerbsabrede wurde bei In- krafttreten des aktuellen KG nicht angepasst. Vielmehr wurde sie ebenso unverändert fortge- führt wie ihre Verkörperung in der KAGA und deren Geschäftsgebaren.2903 Die von ihr ausgehenden Auswirkungen ab 1996 beurteilen sich daher nach der aktuellen Rechtslage, bei der, wie ausgeführt, nur noch wirtschaftliche Effizienzgründe als Rechtfertigungsgründe ge- mäss Art. 5 Abs. 2 KG in Betracht zu ziehen sind.
Beweggrund Versorgungssicherstellung: Gleich wie beim Landschafts- und Gewässer- schutz verhält es sich auch bei der mehrfach vorgebrachten «Versorgungsicherstellung»2904 resp. der als «öffentlichen Versorgungsaufgabe» empfundenen Tätigkeit, wonach KAGA die Aufgabe der «Bereitstellung der Kiesversorgung in ihrem Kreis»2905 habe. Es mag durchaus ein öffentliches Interesse daran bestehen, dass Rohkies abgebaut wird und Deponievolumen zur Verfügung steht. Wie es sich mit diesem öffentlichen Interesse im Einzelnen verhält, braucht jedoch nicht beurteilt zu werden. Insbesondere kann offenbleiben, ob es für die Si- cherstellung der «Versorgung in diesem Gebiet» der KAGA bedarf, oder ob nicht ein oder mehrere andere Unternehmen ebenso in der Lage wären, deren Tätigkeiten auszuüben. So oder so geht es bei der «Sicherstellung der Versorgung» nämlich – wenn schon – um die Wahrnehmung anderweitiger öffentlicher Interessen, nicht aber um einen wirtschaftlichen Ef- fizienzgrund i.S.v. Art. 5 Abs. 2 KG. Gestützt darauf ist eine Rechtfertigung nach Art. 5 Abs. 2 KG daher nicht möglich. Unter Bezugnahme auf die Sachpläne ADT bringen KAGA, Alluvia und Kästli-Gruppe in ihren Stellungnahmen zum Antrag vor, hierbei handle es sich um Anlie- gen, die von den Sachplänen ADT ebenfalls verfolgt würden und sie würden diese mit KAGA umsetzen.2906 Ob diese Anliegen nun in den Sachplänen ADT genannt werden oder nicht, ändert allerdings nichts daran, dass dies anderweitige, im öffentlichen Interesse liegende Gründe sind, nicht aber wirtschaftliche Effizienzgründe. Wie ausgeführt, erübrigen sich daher weitere Abklärungen dazu, inwiefern diese Anliegen mit KAGA verwirklicht werden.
Ergänzend sei in diesem Zusammenhang sodann auf eine Erwägung hingewiesen, die erst an späterer Stelle ausgeführt wird.2907 Die planungs- und bewilligungsrechtliche Aus- gangslage prägt die Wettbewerbsverhältnisse zwar massgeblich.2908 Sie ist aber als von aus- sen gegebene Rahmenbedingung von den Marktteilnehmern und insbesondere auch von den beteiligten Unternehmen hinzunehmen. Machen die beteiligten Unternehmen aus ihrer Sicht Defizite bei der erfolgten Planung aus, etwa wenn aus dieser an bestimmten Orten Knapphei- ten resultieren, ist es grundsätzlich gleichwohl nicht an den beteiligten Unternehmen, nunmehr selber gemeinsam quasi planerisch tätig zu werden und das Marktgeschehen zu ordnen2909. Letztlich kann hier aber offenbleiben, ob trotz Planungs- und Bewilligungshoheit beim Staat noch ein gewisses öffentliches Interesse an einer derartigen privaten «Planungstätigkeit» aus- gemacht werden könnte. Denn jedenfalls würde es sich bei diesem öffentlichen Interesse nicht 2901 An dieser Stelle sei daran erinnert, dass bezüglich KAGA weder vor noch nach Inkrafttreten des aktuellen Kartellgesetzes ein Vorgang erfolgt war, der als Zusammenschluss im Sinne von Art. 4 Abs. 3 KG des aktuellen Kartellgesetzes zu werten wäre (vgl. Rz 1294 ff. und Fn 2547). Folglich stellt sich die Frage nicht, wie übergangsrechtlich mit einer solchen Situation umzugehen wäre. 2902 BGE 124 III 495 E. 1, Kantenbrechgerät. 2903 Rz 837 ff. 2904 Rz 794. Zuweilen ist auch von «Versorgungssicherheit» in diesem Gebiet oder zu Gunsten der Aktionärinnen die Rede, siehe etwa Rz 814 und 768. 2905 Vgl. die in Rz 813 wiedergegebene Aussage. 2906 Act. VIII.156 Rz 83 ff., VIII.162 Rz ff. 18 ff. und VIII.163 Rz 38 ff. 2907 Siehe unten zum Thema der von der KAGA vorgenommenen Einschränkung der Deponiemöglich- keit je nach Herkunft des unverschmutzten Aushubs, Rz 1999 f. 2908 Siehe ausführlicher dazu Rz 330 ff. 2909 Deutlich dahingehend Rz 1114: «es [brauchte] einen massiven Eingriff, um am Markt das Depo- nievolumen bei der KAGA zur Verfügung zu stellen, damit sich der Markt nicht selber organisieren muss». 523 um einen wirtschaftlichen Effizienzgrund handeln, der zur Begründung einer kartellrechtlichen Rechtfertigung nach Art. 5 Abs. 2 KG herangezogen werden könnte.2910
Beweggrund rationelle Nutzung von Kiesreserven durch die bestehenden Kieswerke: Als weiterer Beweggrund für die «kooperative Geschäftstätigkeit» im Rahmen der KAGA wurde die «[R]ationelle Nutzung der im Aaretal vorhandenen abbauwürdigen und abbaubaren Kies- vorräte durch die bestehenden Kieswerke» angeführt.2911 Worin diese «rationelle Nutzung» liegen soll, wurde dabei allerdings nicht präzisiert oder näher erörtert. Vor allem aber haben die beteiligten Unternehmen die angerufene «rationelle Nutzung» nicht in einem gesamtwirt- schaftlichen Sinne gemeint. Denn dieser Beweggrund wurde von ihnen dahingehend präzi- siert, dass die «rationelle Nutzung» «durch die bestehenden Kieswerke» erfolgen soll. Nicht die gesamtwirtschaftliche Effizienz, also eine gesamtwirtschaftlich rationelle Ressourcennut- zung, stand im Fokus, sondern vielmehr waren – auch bei diesem Beweggrund – strukturer- haltende Überlegungen und damit individuelle, betriebswirtschaftliche Zugewinne prägend. Unter der «wirtschaftlichen Effizienz» ist bei Art. 5 Abs. 2 KG die gesamtwirtschaftliche Effizi- enz zu verstehen, nicht eine betriebswirtschaftliche (wozu ja sogar die Erzielung einer Kartell- rente gehören würde).2912 Dieser Beweggrund der Beteiligten entspricht schon deshalb nicht der in Art. 5 Abs. 2 KG aufgeführten rationelleren Nutzung von Ressourcen, die im Übrigen ohnehin eine rationellere Nutzung voraussetzen würde und nicht – wie von den Beteiligten hier angerufen – bloss eine rationelle. Bei der «Struktur des Wirtschaftszweiges» oder dem Anlie- gen der Strukturerhaltung, um die es bei diesem Beweggrund geht, handelt es sich nicht um wirtschaftliche Effizienzgründe i.S.v. Art. 5 Abs. 2 KG. Es kann insofern auf die vorangehenden Ausführungen verwiesen werden2913. Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass nachfolgend – wie bereits im Antrag – der wirtschaftliche Effizienzgrund der Senkung von Herstellungs- oder Vertriebskosten noch beurteilt wird.2914 An dieser Stelle geht es einzig um den aktenkundig aufgeführten Beweggrund der «rationellen Nutzung von Kiesreserven durch die bestehenden Kieswerke», der die rationelle Nutzung ausdrücklich mit den bestehenden Kieswerken ver- knüpft.2915 Soweit sich Parteien in ihren Stellungnahmen zum Antrag auf die Senkung von Herstellungs- oder Vertriebskosten oder die rationellere Nutzung von Ressourcen berufen, sei daher auf die nachfolgenden Erwägungen verwiesen.
Zweck, den Besitzstand einer jeden Aktionärin zu schützen: Festgestellt wurde, dass die Beteiligten mit den Abmachungen über die Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA subjektiv den Zweck verfolgten, den Besitzstand einer jeden Aktionärin zu schützen.2916 Der subjektiv verfolgte Zweck ist demnach die Strukturerhaltung. Es kann auf die Ausführungen in der vo- rangehenden Rz verwiesen werden, wonach es sich dabei nicht um einen wirtschaftlichen Ef- fizienzgrund i.S.v. Art. 5 Abs. 2 KG handelt.
Bei den aktenkundigen Beweggründen der Beteiligten, die diese im Laufe der Jahre für die «kooperative Geschäftstätigkeit» geäussert haben, sowie dem von ihnen mit den Abma- chungen über die Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA subjektiv verfolgten Zweck handelt es sich demnach nicht um wirtschaftliche Effizienzgründe i.S.v. Art. 5 Abs. 2 KG. Aus Sicht der 2910 Dasselbe gilt auch bezüglich Art. 7 KG, vgl. Rz 1999 f. 2911 Rz 569. 2912 Rz 1442. 2913 Rz 1504 f. 2914 Siehe Rz 1510. 2915 Vigier macht insofern geltend, es komme auf die subjektiven Absichten der Unternehmen bei der Effizienzbeurteilung nicht an (Act. VIII.164 Rz 49). Hier wurde geprüft, ob der von den beteiligten Unternehmen verfolgte Beweggrund der «rationellen Nutzung von Kiesreserven durch die beste- henden Kieswerke» ein rechtfertigender Effizienzgrund sein kann. Das wurde verneint, weil die Strukturerhaltung kein Effizienzgrund i.S.v. Art. 5 Abs. 2 KG ist. Mögliche Effizienzgründe i.S.v. Art. 5 Abs. 2 KG, die zwar nicht aktenkundig waren, wurden aber dennoch geprüft. Das Vorbringen von Vigier geht damit an der Sache vorbei. 2916 Rz 942 ff., insbesondere Rz 946. 524 Wettbewerbsbehörde könnte mit einer «kooperativen Geschäftstätigkeit» jedoch ein wirt- schaftlicher Effizienzgrund i.S.v. Art. 5 Abs. 2 KG einhergehen, nämlich die Senkung von Her- stellungs- oder Vertriebskosten: Nachfolgend wird daher beurteilt, wie es sich mit einer Sen- kung der Herstellungs- oder Vertriebskosten verhält, auch wenn dieser Punkt, soweit ersichtlich, von den Beteiligten in der Vergangenheit nicht als Beweggrund angeführt wurde. Zu beurteilen ist insbesondere, ob diese Kosten durch die «kooperative Geschäftstätigkeit» dank «economies of scale» gesenkt werden. - Zunächst zu den Herstellungskosten: Bei einer Unternehmensanalyse kam KAGA 2002 zum Schluss, dass ihre Fähigkeit, Kiesvorkommen effizient zu fördern, etwa gleich sei wie diejenige ihrer Konkurrenz.2917 Erachtet sich KAGA selbst beim Kiesabbau als etwa gleich effizient wie ihre Konkurrenz, die – verglichen mit KAGA – kleinere Kiesabbau- stellen betreibt, lässt sich daraus schliessen, dass mit zunehmender Grösse (zumindest ab Grösse der Konkurrentinnen bis zur Grösse von KAGA) keine entscheidenden Kos- tenvorteile für die Stückkosten einhergehen. In Anbetracht dieser Selbsteinschätzung ist davon auszugehen, dass durch die «kooperative» Geschäftstätigkeit von KAGA respek- tive der dadurch erreichten Grösse die Herstellungskosten nicht, jedenfalls nicht ent- scheidend, gesenkt werden können. - Ebenso wenig führte die «kooperative Geschäftstätigkeit» zu einer Reduktion der Infra- struktur und dadurch zu einer Senkung der Herstellungskosten: Von den beteiligten Un- ternehmen war nicht angestrebt, dass die Aktionärinnen ihre bisherigen Tätigkeiten, ins- besondere den Kiesabbau oder gar die Kiesveredelung, nach der Gründung der KAGA aufgeben würden. Vielmehr wurde stets beabsichtigt und davon ausgegangen, dass sie diese Tätigkeiten weiterführen. Dass Heimberg den eigenen Abbau von Kies einstellte, hatte andere Gründe,2918 hängt also nicht mit der «kooperativen Geschäftstätigkeit» zu- sammen. Alle übrigen Aktionärinnen bauen weiterhin selber Kies ab und verfügen ebenso wie KAGA über die hierfür erforderliche Infrastruktur. Zu einer Einsparung von Kosten, die ohne «kooperative Geschäftstätigkeit» mehrfach anfallen würden, mit ihr hingegen nur einmal (z.B. mehrfache vs. einfache Infrastruktur), kam es daher nicht. - Sodann zu den Vertriebskosten: Bezüglich der Fähigkeit, Kies effizient auszuliefern und Deponiematerial effizient anzuliefern, wurde in derselben Unternehmensanalyse von 2002 festgehalten, KAGA sei in diesen beiden Bereichen nicht tätig.2919 Sie ist es nach wie vor nicht. Eine Senkung der Vertriebskosten fällt mangels Tätigkeit von KAGA im Bereich des An- und Abtransports ausser Betracht. Aber mehr noch: Dass Kieswerke regelmässig in Kiesabbaustellen selbst oder in deren unmittelbarer Nähe liegen, kommt nicht von ungefähr, sondern wird vorgenommen, um die Transportkosten zu verrin- gern.2920 Der Transport von Rohkies ab einer Kiesabbaustelle zur Veredelung in einem andernorts bereits bestehenden Kieswerk ist ab einer gewissen Entfernung zwischen diesen beiden Standorten weniger wirtschaftlich als die Errichtung eines neuen Kies- werks vor Ort in der Kiesabbaustelle.2921 Dass und inwiefern die Art und Weise, wie die «kooperative Geschäftstätigkeit» gelebt und die KAGA betrieben wird (unter anderem verfügt sie über kein eigenes Kieswerk2922), dazu beitragen könnte, die Vertriebskosten gesamtwirtschaftlich gesehen zu reduzieren, liegt deshalb jedenfalls nicht auf der Hand. Der von KAGA an die Aktionärinnen ausgerichtete Transportkostenausgleich2923 deutet 2917 Rz 390. 2918 Rz 799. 2919 Rz 390 und 482. 2920 Rz 278. 2921 Rz 571. Ferner Rz 724. 2922 Rz 875 ff. 2923 Rz 1092 ff. 525 ebenso wie die Tatsache, dass Dritten dadurch erschwert wird, Leerfahrten zu vermei- den,2924 vielmehr auf das Gegenteil hin. Dafür, KAGA in der Art und Weise zu betreiben, wie sie eben betrieben wird, waren und sind weiterhin andere Gründe ausschlagge- bend2925 als die gesamtwirtschaftlichen Vertriebskosten zu senken.
Anderweitige Beweggründe der beteiligten Unternehmen für die «kooperative Ge- schäftstätigkeit» sind nicht erwiesen; insbesondere lassen sich den umfangreichen beschlag- nahmten Unterlagen keine Anzeichen dafür entnehmen. Inwiefern mit der «kooperativen Ge- schäftstätigkeit» andere Gründe der wirtschaftlichen Effizienz als die beurteilte Senkung von Herstellungs- oder Vertriebskosten verbunden sein könnten, ist nicht ersichtlich.
Einige Parteien wenden sich in ihren Stellungnahmen zum Antrag gegen diese Beurtei- lung. Ihre Argumente werden nachfolgend aufgeführt und anschliessend wird zusammenge- fasst darauf eingegangen (soweit die vorgebrachten Punkte nicht ohnehin bereits in den vo- rangegangenen Erwägungen abgehandelt worden sind). Einleitend sei aber daran erinnert, dass diese Beurteilung nur der Vollständigkeit halber erfolgt. Eine Rechtfertigung scheitert be- reits daran, dass die fragliche Wettbewerbsabrede als solche ohnehin nicht gerechtfertigt ist.2926 Selbst eine bloss teilweise Rechtfertigung der Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA, also einzelner Aspekte davon, scheitert schon nur deshalb, weil es sich bei der «kooperativen Geschäftstätigkeit» nicht um das mildeste Mittel handelt, da weit mehr Unternehmen daran beteiligt sind als erforderlich wären.2927
Kästli-Gruppe trägt vor, KAGA sei ein partnerschaftlich organisiertes und geführtes Ge- meinschaftsunternehmen, das von den Aktionärinnen gegründet worden sei, um mit gemein- samen Mitteln eine mit hohem finanziellem Aufwand und Risiko behaftete Aufgabe zu bewäl- tigen, die einzelne Unternehmen nicht bzw. nicht effizient hätten bewältigen können. Die Struktur der KAGA als Gemeinschaftsunternehmen und Partnerwerk habe keine volkswirt- schaftlich oder sozial schädlichen Auswirkungen, sondern habe im Gegenteil die effiziente Gewinnung von Rohkies im Aaretal auch zum wirtschaftlichen Vorteil der Kunden gesichert. Das werde durch die auch im schweizweiten Vergleich tiefen Kies- und Deponiepreise von KAGA belegt. Ohne KAGA hätten die einzelnen Akteure jeweils selbst Abbaurechte erworben und dort jeweils Rohkies abgebaut. Aufgrund der kleinen Einzel-Abbaumengen wären die Ska- leneffekte und damit die durch KAGA geschaffenen Effizienzgewinne ausgeblieben.2928
Vigier macht geltend, der offensichtliche Zweck von KAGA werde verkannt. KAGA sei als «Partnerwerk» gegründet worden, weil die gemeinsame Rohkiesgewinnung nicht nur effi- zienter, sondern auch umweltschonender sei. So liessen sich die hohen Fix- und Amortisati- onskosten aufteilen und Umweltbelastungen vermeiden. Der sehr lange Planungshorizont sei mit erheblichen Kostenrisiken verbunden.2929 Die rationellere Nutzung von Kiesreserven sei ein Rechtfertigungsgrund gemäss Art. 5 Abs. 2 KG. Dass die rationelle Nutzung gesamtwirt- schaftlich von Bedeutung sei, ergebe sich bereits aus dem Sachplan ADT. Durch die Zusam- menarbeit innerhalb der KAGA hätten die Aktionärinnen den langfristigen Erhalt der Kiesre- serven in der Planungsregion sichergestellt. Nur dank dieser Zusammenarbeit habe eine ausreichende Menge Kies abgesetzt und so auch das dringend benötigte Deponievolumen geschaffen werden können. Die Ressourcennutzung mit der Zusammenarbeit sei offensicht- lich rationeller als ohne. Nur wegen KAGA sei es überhaupt möglich gewesen, in grossen Mengen Rohkies in einer die Umwelt schonenden Weise zur Verfügung zu stellen und auch unnötige Transporte – insbesondere Leerfahrten – zu vermeiden. Bei der über zehn Jahre 2924 Rz 413 ff. 2925 Rz 878 ff., insbesondere Rz 880–883. 2926 Rz 1496 f. 2927 Rz 1499–1502. 2928 Act. VIII.163 Rz 12 und 21–26. 2929 Act. VIII.164 Rz 33–36. 526 andauernden angespannten Deponieplatzsituation im Kanton Bern habe sich diese Zusam- menarbeit bewährt, habe KAGA doch während der gesamten Zeit auf den Engpass angemes- sen reagieren können.2930
KAGA äussert sich am Ausführlichsten dazu. Sie macht geltend, sie sei zur gemeinsa- men Rohkiesgewinnung gegründet worden und diene dazu, die langfristige Versorgung der Aktionärinnen mit Rohkies sicherzustellen. Die Erschliessung grosser Rohkiesvorkommen habe die finanziellen Möglichkeiten einzelner Gründer überschritten. Die Gründer hätten sich deshalb entschlossen, den Rohkiesabbau aus Effizienzgründen zusammenzulegen. Zudem wäre es auch jenseits der regulatorischen Möglichkeiten gelegen, dass die einzelnen Aktionä- rinnen je für sich Kiesvorkommen im Aaretal und in angrenzenden Gebieten hätten erschlies- sen können. Das hätte nämlich zu Versorgungsengpässen und hohen Transportaufkommen mit schweren Lastwagen geführt. KAGA habe sich als notwendige, sinnvolle privatwirtschaft- liche Massnahme in die Planungsziele der jeweiligen Planungsträger eingefügt. Die Bedürf- nisse insbesondere der betroffenen Bevölkerung seien bereits damals dieselben gewesen wie heute, weshalb nicht entscheidend sei, dass die umwelt- und planungsrechtlichen Normen in den 1970er und 1980er-Jahren noch nicht den heutigen entsprachen.2931 Weiter trägt sie vor, der Kiesabbau sei komplex und erfolge in einem stark regulierten Umfeld. Er sei mit hohen Kosten und sehr langen Planungshorizonten verbunden, wodurch hohe und langfristige Vorin- vestitionen erforderlich seien. Zudem bestünden mehrere Risiken, so das Realisierungsrisiko (politischer Prozess), das Absatzrisiko und die Rückstellungen für die künftige Rekultivierung. Für ein einzelnes mittelständisches Unternehmen sei dies betriebswirtschaftlich fast nicht machbar. Es bestünden hohe Fixkosten, die eine hohe Auslastung der Infrastruktur und die Erzielung von Grössenvorteilen voraussetzen würden, was bei mittelständischen Unterneh- men nur mittels Kooperation in der Produktion gelingen könne.2932 KAGA trägt ausserdem vor, sie sei ein Mittel zur Verteilung der Kosten und Risiken auf mehrere Schultern. Sie sei eine Reaktion von Unternehmen gewesen, die Schwierigkeiten gehabt hätten, je alleine auf sich gestellt Rohkies abzubauen. Der Abbau möglichst zentral in wenigen Gruben habe auch der Einhaltung der strengen Vorgaben des Umwelt-, Landschafts- und Naturschutzes gedient. Al- les andere hätte den Widerstand der Bevölkerung provoziert, was wiederum die Kiesversor- gung in Frage gestellt hätte. Ein Engpass an Kies, allenfalls sogar verbunden mit übermässi- gem Transportaufwand sei schlicht keine gesamtwirtschaftliche Option. KAGA diene damit vor allem dem Interesse der Aktionärinnen an einer langfristig gesicherten Kiesversorgung. KAGA übernehme diejenigen Aufgaben, die die Aktionärinnen teils nicht allein, nicht mit tragbaren Risiken oder zumindest nicht mit gleicher Effizienz erledigen könnten. Es gehe darum, das mit den hohen und langfristigen Vorinvestitionen verbundene Risiko auf mehrere Schultern zu ver- teilen. Dieser Zweck sei legitim und keineswegs kartellrechtswidrig – im Gegenteil sei dies aus ökonomischer Sicht durchaus effizient und wettbewerbsfördernd. Im Kern liege KAGA eine Spezialisierungsvereinbarung zu Grunde, die es KAGA ermögliche, Grössen- und Verbund- vorteile und damit Kosteneinsparungen zu erzielen, Know-how zusammenzulegen und zu er- weitern, Produktionstechnologien zu verbessern und vor allem die unternehmerischen Risiken zu teilen. Spezialisierungsvereinbarungen würden anerkanntermassen der gesamtwirtschaft- lichen Effizienzsteigerung dienen. Eine Vereinbarung über die gemeinsame Produktion, die zu Effizienzgewinnen führe, könne auch bei höheren Marktanteilen der daran Beteiligten gerecht- fertigt werden. Aus einer Selbsteinschätzung von KAGA von 2002 abzuleiten, dass aus dieser Kooperation keine Reduktion der Herstellungskosten resultiere, sei nicht zulässig und nicht schlüssig. KAGA habe sich mit ihren «wichtigsten Konkurrenten» verglichen. Dementspre- chend sei davon auszugehen, dass sie sich mit grösseren Unternehmen verglichen habe, wel- che aufgrund ihrer Grösse ebenfalls Skaleneffekte erzielen könnten. Auch dass die Aktionä- rinnen den Rohkiesabbau grösstenteils nicht aufgegeben hätten, stehe nicht im Widerspruch 2930 Act. VIII.164 Rz 50–60. 2931 Act. VIII.156 Rz 26–31. 2932 Act. VIII.156 Rz 32–34. 527 zu einer effizienten Vereinbarung über die gemeinsame Produktion. KAGA habe Grössenvor- teile, wenn sie wenige grössere Abbaustellen in unmittelbarer Nähe zueinander betreibe. Es hätte die Effizienz nicht gesteigert, wenn sie darüber hinaus die einzelnen verstreuten Abbau- stellen der Aktionärinnen übernommen hätte. Da es sich bei den Abbaustellen der Aktionärin- nen grösstenteils um bereits bestehende Abbaustellen handelte, wäre eine weitere Konzent- ration bei KAGA nicht geeignet gewesen, die Anfangsinvestitionen zu reduzieren. Auch eine Schliessung dieser Abbaustellen wäre aufgrund der bereits getätigten Investitionen nicht effi- zient gewesen.2933
Zutreffend an diesen Ausführungen ist zunächst, dass der Planungshorizont ein ausge- sprochen langer ist. Weiter trifft zu, dass gerade aufgrund der raumplanungs- und bewilli- gungsrechtlichen Voraussetzungen ein Realisierungsrisiko besteht, die Vorinvestitionen be- achtenswert sind und Gewinne erst Jahre, wenn nicht Jahrzehnte später erzielt werden.2934 Dass es sich dabei aber um Investitionen und Risiken handelt, die für die einzelnen beteiligten Unternehmen alleine nicht tragbar wären, überzeugt – jedenfalls in dieser Allgemeinheit – nicht. Denn als KAGA geschaffen wurde, war jede Aktionärin diese Investitionen und Risiken zuvor bereits jeweils alleine eingegangen, hat damals doch jede Aktionärin auch selbst für sich Rohkies abgebaut (und im Übrigen auch ein Kieswerk betrieben). Wenn KAGA vorträgt, sie sei eine Reaktion von Unternehmen gewesen, die Schwierigkeiten gehabt hätten, je alleine auf sich gestellt Rohkies abzubauen, findet das keinen Halt in den Tatsachen. Im Übrigen lässt sich den aktuellen Richtplänen entnehmen, dass die meisten Neuprojekte auch heute noch von jeweils einem einzelnen Unternehmen getragen werden und bloss ausnahmsweise von einer Kooperation von zwei Unternehmen.2935 Die Risiken und Investitionen sind demnach durchaus tragbar für Unternehmen im Alleingang, so unter anderem insbesondere auch für die Aktionärs-Unternehmen Alluvia (Bubenloo), Marti-Gruppe (Neumatt) und Vigier (Stos- sebode). Zutreffend könnte höchstens sein, dass ein Abbauprojekt von der Grösse von KAGA für ein einzelnes der ursprünglich beteiligten vier Unternehmen allein nicht tragbar gewesen wäre. Das braucht allerdings nicht vertieft zu werden, da wie ausgeführt jedenfalls nicht derart viele Schultern erforderlich gewesen wären, um das Projekt tragbar zu machen. Die weiteren Unternehmen wurden erwiesenermassen nicht eingebunden, um das Risiko und die Investiti- onen auf zusätzliche Schultern zu verteilen, sondern um eine Konkurrenzierung durch diese zu verhindern2936 – das lässt sich auch im Nachhinein weder schönreden noch übergehen. Da das Argument der Kosten- und Risikoverteilung auf viele Schultern nicht verfängt, kann offen- bleiben, ob es sich dabei rechtlich gesehen um einen Effizienzgrund i.S.v. Art. 5 Abs. 2 KG handelt oder ob dieser Punkt an anderer Stelle in die rechtliche Beurteilung, etwa bei Art. 4 Abs. 1 KG, einfliessen würde.
Als eigentlichen Effizienzgrund rufen diese Parteien die angeblich gesteigerte Effizienz durch den gemeinsamen Rohkiesabbau an. Sie machen damit Grössenvorteile geltend. Mit Grössenvorteilen lassen sich Herstellungs- oder Vertriebskosten senken oder Ressourcen ra- tioneller nutzen, womit es sich dabei um Effizienzgründe i.S.v. Art. 5 Abs. 2 KG handeln würde. Substanziierte Angaben zu diesen angeblichen Grössenvorteilen machen sie dabei aber nicht, reichen auch keine Beweismittel dazu ein und stellen keine diesbezüglichen Beweisanträge. Eine andere Beurteilung aufgrund dieser unsubstanziierten Parteibehauptungen ist gerade in Anbetracht der internen Selbsteinschätzung von KAGA aus dem Jahre 2002 nicht angezeigt. KAGA macht diesbezüglich geltend, es sei nicht schlüssig, aus dieser Selbsteinschätzung, wonach sie gleich effizient sei wie ihre Konkurrenz, abzuleiten, es bestünden keine wesentli- chen Grössenvorteile. Sie habe sich mit den wichtigsten Konkurrentinnen verglichen, die folg- lich über ähnliche Skaleneffekte wie KAGA verfügen würden. Zutreffend ist, dass die Unter- nehmensanalyse die Fähigkeiten von KAGA «(im Vergleich zu den wichtigsten Konkurrenten)» 2933 Act. VIII.156 Rz 35–44 (zu Rz 41 siehe hiervor Rz 1502). 2934 Siehe Rz 352. 2935 Rz 392 f. und 398 f. 2936 Rz 1500. 528 beurteilt hat. Nicht festgehalten wird allerdings, wer die «wichtigsten Konkurrenten» waren, die berücksichtigt wurden. Insofern aufschlussreich erscheinen weitere Dokumente, die im Hin- blick auf die damaligen Strategieklausuren geschaffen wurden. Als relevantes Gebiet im Be- reich Kies wurde die «Region Bern Süd bis Thun Nord, Gürbetal, Aaretal, Chisental» erachtet. Und als «Kiesförderer» im «direkten Marktgebiet KAGA» wurden einerseits die Aktionärinnen, andererseits «Kieshändler (Lehmann, [U04], [U01] etc.)» genannt.2937 Bei den Aktionärinnen von KAGA handelt es sich zwar nicht um eigentliche Konkurrentinnen von ihr. Dennoch er- scheint es naheliegend, dass sie ihre Effizienz im Bereich des Kiesabbaus mit diesen vergli- chen hat, zumal Kieshändler keinen Kies abbauen. Denn nur von den Aktionärinnen können ihr bzw. ihren Aktionärinnen die Kosten bekannt sein und damit ein Effizienzvergleich vorge- nommen werden. Die Kosten von Konkurrentinnen sind KAGA hingegen unbekannt. Abgese- hen davon wären mit Blick auf das von KAGA als relevant erachtete Gebiet bloss [U01] und [U53],2938 allenfalls noch [U02], als Konkurrentinnen zu erachten. Gemein ist sowohl den Akti- onärinnen als auch diesen Konkurrentinnen, dass ihre Abbaustellen deutlich kleiner sind als diejenigen von KAGA. Ohnehin handelt es sich bei KAGA um die grösste Abbaustelle im Kan- ton Bern,2939 weshalb selbst bei einem Effizienzvergleich mit den kantonsweit grössten Abbau- stellen – auch solchen Dritter, deren Kosten den Beteiligten allerdings gar nicht bekannt sein dürften – das Ergebnis, KAGA sei gleich effizient wie diese, hinsichtlich der vermeintlichen Skalenvorteile ernüchternd wäre. Bemerkenswert in diesem Zusammenhang ist auch die Aus- sage von Alluvia, die sich zwar auf veredelten Kies bezieht, aber auch aufschlussreich für die vorgelagerte Stufe des Kiesabbaus ist. Würde KAGA ein Kieswerk betreiben, dürfte sie sich gemäss Alluvia mit dem Preis für veredelten Kies in das bestehende Preisgefüge einfügen, «denn ihre Kosten dürften kaum wesentlich tiefer sein als jene der umliegenden Kies- werke».2940 Rohkies ist der wesentliche Inputfaktor für veredelten Kies. Diese Aussage von Alluvia kann daher nur bedeuten, dass sie die Skalenvorteile von KAGA beim Kiesabbau als gering einschätzt. Denn die Abbaustellen der umliegenden Kieswerke sind wesentlich kleiner und dennoch sollen die Kosten von KAGA «kaum wesentlich tiefer» sein. Wie dem auch sei: Diese Grössenvorteile würden sich einzig aus der Grösse der Abbaustelle ergeben, unabhän- gig davon, ob diese nun von einem oder mehreren Unternehmen betrieben wird. Und dass bei der «kooperativen Geschäftstätigkeit» deutlich mehr Unternehmen zusammenwirken als zu deren Realisierung erforderlich sind, wurde bereits festgestellt, womit eine Rechtfertigung oh- nehin ausscheidet. Damit kann offenbleiben, ob allfällige Grössenvorteile, so sie denn zumin- dest in einem gewissen Ausmass bestehen sollten, nicht durch gesteigerte Vertriebskosten gesamtwirtschaftlich wieder aufgewogen werden, die durch die Art und Weise entstehen, wie KAGA betrieben wird.2941
Vigier beruft sich sodann ausdrücklich auf den in Art. 5 Abs. 2 KG genannten Rechtfer- tigungsgrund der rationelleren Nutzung von Ressourcen. In ihren diesbezüglichen Ausführun- gen legt sie allerdings nicht nachvollziehbar dar, inwiefern die Nutzung der Kiesressource durch die Zusammenarbeit rationeller geworden sein soll – sie behauptet das bloss. Sie führt dabei aus, nur dank der Zusammenarbeit sei es möglich gewesen, immer eine ausreichende Menge Kies abzusetzen und in grossen Mengen Rohkies zur Verfügung zu stellen. Inwiefern sich aus einer gesteigerten Menge abgesetzten Rohkieses eine rationellere Nutzung ebendie- sen Rohkieses ergeben soll, liegt nun nicht auf der Hand und wird von Vigier auch nicht erläu- tert. Substanziierte Sachverhaltsbehauptungen relevanter Tatsachen stellt sie dabei nicht auf, sie reicht keine Beweismittel dazu ein und sie stellt auch keine Beweisanträge in diesem Zu- sammenhang. Immerhin die von Vigier erwähnte Vermeidung unnötiger Transporte und ins- besondere von Leerfahrten könnte eine rationellere Nutzung von Ressourcen i.S.v. Art. 5 Abs. 2 KG sein, so sie denn bestehen würde bzw. erwiesen wäre. Festgestellt wurde aber, 2937 Siehe Rz 389. 2938 Rz 1740. 2939 Rz 369. 2940 Act. IX.30 Beilage 1 Rz 30 drittes Lemma. 2941 Siehe Rz 1510 drittes Lemma. 529 dass die Art und Weise, wie KAGA betrieben wird (branchenuntypisch ohne eigenes Kieswerk, wodurch das von ihr abgebaute Rohkies zur Veredelung zunächst in Kieswerke transportiert werden muss und es Dritten erschwert ist, bei der Deponierung von unverschmutztem Aushub bei KAGA leere Rückfahrten zu vermeiden), zu zusätzlichen Transporten und vermehrten Leerfahrten führen dürfte.2942 Der Transportkostenzuschlag förderte ebenfalls, dass Rohkies von KAGA über weitere Distanzen transportiert wurde als es üblich wäre. Die von Vigier un- substanziiert behauptete Vermeidung unnötiger Transporte und insbesondere von Leerfahrten findet also keine Stütze im festgestellten Sachverhalt, vielmehr dürfte sogar eher das Gegen- teil erwiesen sein. Dem Vorbringen von Vigier, es liege eine rationellere Nutzung von Ressour- cen vor, fehlt es demnach an einer Grundlage im erwiesenen Sachverhalt – es überzeugt nicht.
Vigier und KAGA zählen sodann stichwortartig weitere Gründe auf, die sie als rechtferti- gend erachten, so etwa die Nachhaltigkeit, den Umweltschutz, Verbundvorteile, die Zusam- menlegung und Erweiterung von Know-How sowie die Verbesserung von Produktionstechno- logien. Präzisierende Angaben dazu, wie und inwiefern die «kooperative Geschäftstätigkeit» zur Realisierung dieser Gründe beitragen und hierfür erforderlich sein soll, machen sie aller- dings nicht, ebenso wenig reichen sie Beweismittel ein oder stellen Beweisanträge dazu. Da eine Rechtfertigung aus Effizienzgründen ohnehin bereits aus anderen Gründen scheitert,2943 kann darauf verzichtet werden, diesen bloss in den Raum geworfenen Stichworten weiter nachzugehen. Bloss ergänzend sei erwähnt, dass sie zumindest teilweise von vornherein eher abwegig erscheinen, so etwa die angeblichen Verbundvorteile. Inwiefern mit dem branchen- untypisch eingeschränkten Angebot von KAGA – sie bietet nur Rohkies an, aber keinen vere- delten Kies – Verbundvorteile, also ein breiteres Sortiment bzw. Angebot, einhergehen könn- ten, ist zumindest ohne weitere Erläuterungen dazu nicht nachvollziehbar.
Zusammenfassend ist hinsichtlich der Gründe der wirtschaftlichen Effizienz Folgendes festzuhalten: Die vorangehenden Erwägungen zeigen, dass es sich bei den beurteilten Be- weggründen, welche die beteiligten Unternehmen im Laufe der Jahre für die «kooperative Ge- schäftstätigkeit» im Rahmen der KAGA geäussert haben, nicht um wirtschaftliche Effizienz- gründe gemäss Art. 5 Abs. 2 KG handelt. Dasselbe gilt für den Zweck, den sie subjektiv mit den Abmachungen über die Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA verfolgten. Allfällige öf- fentliche Interessen, die damit verwirklicht würden, können und dürfen von den Wettbewerbs- behörden nicht berücksichtigt werden – dafür zuständig wäre einzig und alleine der Bundesrat im Rahmen einer ausnahmsweisen Zulassung aus überwiegenden öffentlichen Interessen nach Art. 8 KG. Dass die «kooperative Geschäftstätigkeit» im Rahmen der KAGA die Herstel- lungs- oder Vertriebskosten senken würde, was ein wirtschaftlicher Effizienzgrund nach Art. 5 Abs. 2 KG wäre, ist nicht erwiesen. Anderweitige wirtschaftliche Effizienzgründe sind nicht er- sichtlich und erst recht nicht erstellt. Eine Rechtfertigung aus wirtschaftlichen Effizienzgründen gemäss Art. 5 Abs. 2 KG scheitert also auch deshalb.
Zusammengefasst ist festzuhalten, dass sich diese Wettbewerbsabrede und die Verkör- perung dieses gemeinsamen Verständnisses bzw. seiner Umsetzung in der KAGA nicht aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lässt.
Mehrere Parteien bringen vor oder deuten zumindest an, diese Beurteilung resp. die vorliegende Entscheidung sei der Todesstoss für «Partnerunternehmen» oder anderweitige sinnvolle und effiziente Kooperationen, gerade zwischen KMU.2944 KAGA und Vigier äussern sich am Ausführlichsten hierzu – im Einzelnen: 2942 Rz 1510 drittes Lemma. 2943 Rz 1496 f. und Rz 1499–1502. 2944 Besonders deutlich Act. VIII.156 Rz 70–82; Act. VIII.164 Rz 24–29; ferner Act. VIII.162 Rz 124; Act. IX.30 Beilage 1 Rz 29; Act. IX.37 Rz 8 f., wonach die WEKO zur Totengräberin effizienter Wirt- schaftsstrukturen würde; Act. VIII.163 Rz 12; Act. IX.30 Beilage 2 S. 3 f. und v.a. S. 8; andeutungs- weise auch Act. VIII.161 Rz 26. 530
KAGA hält fest, dieses Vorgehen stelle etablierte Grundsätze in zahlreichen Branchen in der ganzen Schweiz in Frage, u.a. auch den Partnerwerkgedanken in der Kies- und Depo- niebranche oder in der Stromerzeugung. Vor allem in der Energiebranche seien Partnerwerke üblich, wobei die Parallelen frappant seien. Kraftwerke seien ebenfalls mit sehr hohem Kapi- talbedarf und Anfangsinvestitionen verbunden und hätten einen langen Investitionshorizont. Gewinne bestünden oft erst nach Jahren, wenn nicht Jahrzehnten. Diese langfristigen Risiken müssten getragen werden, wobei ein einzelnes Unternehmen in der Regel nicht dazu in der Lage oder nicht dazu bereit sei. Deshalb würden sich mehrere Energieversorger zusammen- schliessen und eine gemeinsame AG gründen, um Kraftwerke zu realisieren und den produ- zierten Strom abzunehmen. Sie würden der Stromproduktion zu Gunsten der Aktionärinnen zu Gestehungskosten dienen und seien, ebenso wie KAGA, nicht primär auf Gewinnerzielung ausgerichtet. Bei den Partnerwerken sei es absolut üblich, dass die Aktionärinnen Vertreter in den VR entsenden würden. Partnerwerke seien der WEKO bekannt und bislang nie als prob- lematisch erachtet worden. Warum ausgerechnet für KAGA andere Massstäbe gelten sollten als für andere Unternehmen und andere Branchen und weshalb die WEKO von ihrer bisheri- gen Praxis abweichen wolle, sei daher unverständlich. Die WEKO würde damit ohne sachliche Gründe eine neue Praxis begründen, die von allen Branchen beachtet werden müsste. Sie würde die Umsetzung solcher Partnerwerke und vergleichbarer Konstrukte in der Schweiz in Zukunft faktisch verunmöglichen, und zwar in allen Branchen. Mittelständische Unternehmen seien auf die Zusammenarbeit mit anderen Unternehmen angewiesen, sonst würden sie vor unüberwindbaren Hindernissen stehen und wären gezwungen, Risiken zu übernehmen, die sie alleine nicht tragen können. Die Folgen wären fatal: Mittelständische Unternehmen würden aus dem Markt ausscheiden und auf diesem verblieben nur noch wenige grosse Anbieter. Es gäbe also nicht mehr, sondern weniger Wettbewerb. Gemäss Sekretariat soll der vorliegende Fall anders sein, da KAGA an Abreden nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG beteiligt gewesen sei und sich gemäss Art. 7 KG unzulässig verhalten habe. Doch darum gehe es hier nicht. Diese Ver- haltensweisen seien Gegenstand eigenständiger Massnahmen, über die KAGA eine Teil-EVR abgeschlossen habe. KAGA unterscheide sich also nicht von anderen Partnerwerken und ähn- lichen Konstrukten. Sie sei daher ebenso zu behandeln wie andere Partnerwerke in anderen Branchen. Der Entscheid habe nicht nur Auswirkungen auf KAGA, sondern auf viele Branchen und damit auf einen erheblichen Teil der Schweizer Volkswirtschaft.2945
Vigier führt aus, der Entscheid hätte weitreichende negative volkswirtschaftliche Auswir- kungen. Ganze wirtschaftliche Branchen der Schweiz würden dadurch kriminalisiert. Partner- werke in der Strombranche etwa wären somit allesamt inhärent wettbewerbswidrige Gebilde. Insbesondere bei Wasser- und Kernkraftwerken fänden sich zahllose Gemeinschaftsunterneh- men analog KAGA. Solche Partnerwerke würden es den beteiligten Aktionärinnen ermögli- chen, Ressourcen zusammenzulegen und ein gemeinsames Ziel zu verfolgen, nämlich für die Aktionärinnen die notwendigen Ressourcen effizient und nachhaltig bereitzustellen. Diese Branchen seien auf behördliche Bewilligungen angewiesen, die nur sehr restriktiv erteilt wür- den. Gewinne würden erst nach Jahren realisiert. Das werde dadurch verstärkt, dass diese Produktionsstätten oftmals über einen sehr hohen Anteil an Fix- und Amortisationskosten ver- fügen würden. Durch eine bessere Auslastung könnten die Gesamtkosten pro Einheit deutlich reduziert werden. Die gemeinsame Nutzung von Ressourcen sei somit effizient, nachhaltig und umweltschonend. All das käme den Konsumenten zu Gute. Mitnichten ginge es bei sol- chen Bestrebungen darum, eine kartellrechtswidrige Organisation zu gründen. Falls die WEKO so entscheide, habe dies weitreichende negative Konsequenzen in der gesamten Schweizer Volkswirtschaft. Partnerwerke wären nicht mehr zulässig, was negative Konsequenzen für den Wettbewerb und die Versorgungssicherheit der Schweiz habe.2946 2945 Act. VIII.156 Rz 70–82. 2946 Act. VIII.164 Rz 24–29. 531
Diese dramatischen Darstellungen sind unzutreffend. Sie blenden die Sachverhaltsfest- stellungen im konkreten Fall aus, insbesondere den Inhalt des festgestellten natürlichen Kon- senses zwischen den Parteien, den es rechtlich zu beurteilen gilt. Führt man sich diesen Inhalt nochmals vor Augen, ist das Ergebnis keineswegs dramatisch und angsteinflössend, sondern eigentlich selbstverständlich: Die Wettbewerbsabrede der Parteien hat als Kerngegenstand, den Wettbewerbsdruck zu dämpfen, der von den Kiesvorkommen im Aaretal resp. deren Ab- bau auf die Beteiligten ausgeht. Er umfasst drei Gegenstände, nämlich die Verhinderung von neuen Konkurrentinnen im Aaretal (Gegenstand A), die Dosierung des Wettbewerbsdrucks, der von KAGA ausgeht (Gegenstand B), und die Dosierung des Wettbewerbsdrucks durch die Aktionärinnen (Gegenstand C). Der von den Beteiligten damit subjektiv verfolgte Zweck be- steht in der Strukturerhaltung. Um die genannten Gegenstände zu verwirklichen, wurde KAGA quasi als Werkzeug geschaffen, entsprechend ausgestaltet und sie wird seither wie beabsich- tigt von den Aktionärinnen gemeinsam gesteuert und eingesetzt. Zutreffend ist nun, dass wenn sich der Sachverhalt, insbesondere der Inhalt einer Abmachung, in einem künftigen Fall ebenso präsentieren wird, die Wettbewerbsbehörden wiederum gleich entscheiden werden. In Anbetracht des festgestellten Inhalts der Wettbewerbsabrede erscheint es unangebracht, wenn Parteien die KAGA nun als (harmloses, ja, gar wettbewerbsförderndes) «Partnerwerk» bezeichnen und Auswirkungen für sämtliche Branchen prophezeien. Echte Partnerwerke brauchen sich vor der hier vorgenommenen kartellrechtlichen Beurteilung jedenfalls nicht zu fürchten. Denn echte Partnerwerke fussen nicht auf solchen Abmachungen wie hier und sie sind nicht als Werkzeuge der Aktionärinnen konzipiert, um deren vereinbarte, wettbewerbs- feindliche Anliegen um- und durchzusetzen. Gegen effiziente Kooperationen, auch solche ho- rizontaler Natur, hatte und hat die WEKO nichts einzuwenden, im Gegenteil, und daran ändert auch der vorliegende Entscheid nichts. Bloss ergänzend sei erwähnt, dass hier nicht etwa eine Kooperationsform zur Beurteilung ansteht, insbesondere eine Produktionsvereinbarung, die nach den Horizontal-Leitlinien der EU als unbedenklich einzustufen wäre. D.6.3.5 Ergebnis zur kartellrechtlichen Zulässigkeit nach Art. 5 KG
Aus dem Vorangehenden ergibt sich, dass die Aktionärs-Unternehmen und KAGA be- wusst und gewollt zusammenwirken, indem sie übereingekommen sind, gemeinsam den Wett- bewerbsdruck zu dämpfen, der von den umfangreichen Kiesvorkommen im Aaretal resp. von deren Abbau auf sie ausgeht. Dieses Zusammenwirken baut auf drei Gegenständen, erstens neue Konkurrentinnen im Aaretal verhindern, zweitens den Wettbewerbsdruck von KAGA do- sieren und drittens den Wettbewerbsdruck durch die Aktionärinnen dosieren. Dieses Zusam- menwirken bzw. seine Umsetzung verkörpert sich im Wesentlichen in KAGA selbst und tritt mit deren Geschäftsgebaren stets von Neuem zu Tage. Die hier gegebene Drosselung des Wettbewerbs bezweckt eine Wettbewerbsbeschränkung. Dieses bewusste und gewollte Zu- sammenwirken begann 1970 resp. 1977 im Falle von Vigier und dauert bis heute an. Es liegt eine Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG vor.
Diese Wettbewerbsabrede erfüllt den Tatbestand von Art. 5 Abs. 3 KG nicht. Sowohl der qualitative als auch der quantitative Aspekt dieser Wettbewerbsabrede sind aber je als sehr gewichtig einzustufen, weshalb die Erheblichkeitsschwelle in der Summe der qualitativen und quantitativen Aspekte offenkundig überschritten ist. Die Wettbewerbsabrede ist daher als den Wettbewerb erheblich beeinträchtigend i.S.v. Art. 5 Abs. 1 KG zu qualifizieren. Ein wirtschaft- licher Effizienzgrund i.S.v. Art. 5 Abs. 2 KG geht mit dieser Wettbewerbsabrede nicht einher. Auch bezüglich der «kooperativen» Tätigkeit im Rahmen der KAGA, worin sich diese Wettbe- werbsabrede weitgehend verkörpert, sind keine wirtschaftlichen Effizienzgründe auszu- machen. Selbst wenn man insofern zu einem anderen Schluss kommen wollte, würde dies am Ergebnis nichts ändern. Denn um allfällige mit KAGA verbundene wirtschaftlichen Effizienz- gründe zu realisieren, müssen nicht derart viele Unternehmen zusammenarbeiten, womit es an der in Art. 5 Abs. 2 KG vorausgesetzten Notwendigkeit fehlen würde. Kurzum: Die Wettbe- werbsabrede lässt sich nicht nach Art. 5 Abs. 2 KG rechtfertigen. 532
Dieses Zusammenwirken stellt demnach eine kartellrechtlich unzulässige Wettbewerbs- abrede dar. Da diese Wettbewerbsabrede «nur» gegen Art. 5 Abs. 1 KG verstösst und weder den Tatbestand von Art. 5 Abs. 3 noch denjenigen von Abs. 4 KG erfüllt, sind die Abredebe- teiligten nicht nach Art. 49a KG zu sanktionieren. D.6.4 Das Recht der Aktionärinnen, je ein Mitglied in den VR von KAGA zu entsenden, die gelebte Entsendepraxis und der Informationsaustausch im VR
In diesem Kapitel wird beurteilt, ob die in Kapitel C.5.4 zur Organisation der KAGA und der Zusammenarbeit der Aktionärinnen innerhalb der KAGA-Gremien2947 festgestellten Tatsa- chen als unzulässige Wettbewerbsabreden im Sinne von Art. 5 i.V.m. Art. 4 Abs. 1 KG zu qua- lifizieren sind oder nicht. Dabei spielen insbesondere auch die Ausführungen in Kapitel C.6.3.1 zur Zuordnung von Äusserungen von VR-Mitgliedern der KAGA2948 eine Rolle. D.6.4.1 Wettbewerbsabrede nach Art. 4 Abs. 1 KG D.6.4.1.1 Bewusstes und gewolltes Zusammenwirken
Als erstes Tatbestandselement von Art. 4 Abs. 1 KG wird nachfolgend beurteilt, ob ein bewusstes und gewolltes Zusammenwirken vorliegt. Die allgemeinen rechtlichen Grundlagen zu diesem Tatbestandsmerkmal finden sich in Rz 1408 ff.
Festgestellt ist, dass die Aktionärinnen im KAGA-Vertrag vereinbart haben, dass jede Aktionärin ein Mitglied in den VR von KAGA abordnen kann und dadurch Einsitz im VR von KAGA nimmt.2949 Einschränkungen hinsichtlich der Personenauswahl haben sie trotz der strukturellen Interessenkonflikte aufgrund der Tätigkeitsbereiche der Aktionärinnen nicht vor- gesehen.2950 Das Entsenderecht wurde denn auch in all den Jahren uneingeschränkt prakti- ziert: Bei den entsandten Personen handelte es sich ausser bei Marti-Gruppe durchwegs min- destens um «gewöhnliche» Mitglieder des VR der jeweiligen Aktionärin. Bei Marti-Gruppe handelte es sich bei den entsandten Personen teilweise ebenfalls um Mitglieder des VR, teil- weise auch um ranghohe, leitende Angestellte.2951 Untrennbar damit verbunden ist das gleich- zeitige Einverständnis der Aktionärinnen, dass die von ihnen selbst und den anderen Aktionä- rinnen entsandten VR-Mitglieder die Verwaltungsratsangelegenheiten diskutieren und die hierfür erforderlichen Informationen erhalten2952 sowie über die entsprechenden Auskunfts- und Einsichtsrechte verfügen.2953 Es besteht insofern ein natürlicher Konsens zwischen den Aktionärinnen, also eine Vereinbarung. Diese ist als bewusstes und gewolltes Zusammenwir- ken im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG zu qualifizieren,2954 womit das erste Tatbestandsmerkmal einer Wettbewerbsabrede erfüllt ist. 2947 Kapitel C.5.4 Organisation der KAGA und Zusammenarbeit der Aktionärinnen innerhalb der Gre- mien der KAGA, Rz 535 ff. 2948 Kapitel C.6.3.1 Vorbemerkung: Zuordnung an zwei juristische Personen von Äusserungen, die ein Verwaltungsrat der KAGA an VR-Sitzungen macht, Rz 671 ff. Siehe im Übrigen auch die Ausfüh- rungen zur organisatorischen Massnahme, wonach jede Aktionärin an den gemeinsamen Entschei- den im VR beteiligt wurde und so die Möglichkeit hatte, ihre Interessen in den VR einzubringen (Ausführungen zu Gegenstand B der Abmachungen über die Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA, «B.2 Organisatorische Massnahmen: Beteiligung jeder Aktionärin am gemeinsamen Ent- scheid über konkrete Umsetzung der Aktionärsinteressen», Rz 896–909). 2949 Rz 676 ff. 2950 Rz 541. 2951 Rz 545 und 686. 2952 Rz 540. 2953 Insbesondere Art. 715a OR. Im Kontext von Kreuz- und Doppelmandaten hierauf hinweisend auch MAGNIN (Fn 2740), 184. 2954 Vgl. Rz 1409. 533
Inhaltlich geht es bei diesem natürlichen Konsens zwischen den Aktionärinnen um die Zusammensetzung des VR von KAGA und den damit verbundenen Informationsfluss in die- sem Gremium. Die Aktionärinnen wählten denn auch übereinstimmend mit dieser Vereinba- rung gegenseitig ihre jeweiligen Vertreter in den VR von KAGA.2955 KAGA ist nun selber als ein Unternehmen im Sinne des KG zu qualifizieren.2956 Am Informationsfluss, der im Rahmen ihres VR erfolgt, ist sie zwangsläufig stets beteiligt. Primär, indem sie Informationen über sich in dieses Gremium trägt, aber auch, indem sie Kenntnis von den Informationen über die Akti- onärinnen (und somit vorliegend über andere Unternehmen) erhält, die deren Vertreter im VR von KAGA äussern.2957 Mit anderen Worten ist KAGA stets in das Geschehen involviert, das sich in ihrem VR abspielt, und sie ist Teil von diesem. Diese Involviertheit von KAGA liegt in der Natur der Sache. Sie war von vornherein absehbar und musste entsprechend sowohl den Aktionärinnen von KAGA als auch KAGA selber bewusst gewesen sein. Zudem war diese Involviertheit von KAGA von allen Aktionärinnen und KAGA (qua Personalunion in ihrem [spä- teren] Exekutivorgan, dem VR, der sich aus Aktionärsvertretern zusammensetzt) zumindest billigend auch gewollt. Denn andernfalls hätte von Anfang darauf verzichtet werden müssen, ein Recht der Aktionärinnen zur Entsendung je eines Mitglieds in den VR von KAGA zu ver- einbaren – das eine geht nicht ohne das andere. Ob diese Involviertheit von KAGA in rechtli- cher Hinsicht nun als natürlicher Konsens zwischen allen Beteiligten, d.h. den Aktionärinnen und KAGA, oder als abgestimmte Verhaltensweise zwischen den Aktionärinnen einerseits, KAGA andererseits, zu qualifizieren ist,2958 ist nur von akademischem Interesse – evident ist nämlich jedenfalls, dass insofern ein bewusstes und gewolltes Zusammenwirken zwischen den Aktionärinnen und KAGA vorliegt, ob dieses nun unter die eine oder die andere Variante zu subsumieren ist. D.6.4.1.2 Mehrzahl von beteiligten Unternehmen
Als zweites Tatbestandselement von Art. 4 Abs. 1 KG ist zu beurteilen, ob an diesem bewussten und gewollten Zusammenwirken eine Mehrzahl von Unternehmen beteiligt ist. Die allgemeinen rechtlichen Grundlagen zu diesem Tatbestandsmerkmal finden sich in Rz 1411 ff.
Am bewussten und gewollten Zusammenwirken sind zunächst einmal die Aktionärinnen von KAGA beteiligt. Seit 2004 sind es sieben Aktionärinnen, wobei diese nach dem Zusam- menschluss von Hofstetter und Messerli im Jahr 2006 sechs unterschiedlichen Unternehmen zugehören.2959 Wie in Rz 1532 ausgeführt, ist auch KAGA an diesem bewussten und gewollten Zusammenwirken beteiligt. KAGA selbst ist ebenfalls als ein Unternehmen im Sinne des KG zu qualifizieren.2960 Damit ist eine Mehrzahl von Unternehmen, nämlich sieben (die sechs Ak- tionärs-Unternehmen und KAGA), am bewussten und gewollten Zusammenwirken beteiligt,2961 womit das zweite Tatbestandsmerkmal einer Wettbewerbsabrede erfüllt ist.
Dieses bewusste und gewollte Zusammenwirken begann mit der Gründung von KAGA im Jahr 1970 und dauert bis heute an,2962 wobei Aare-Kies (Daepp), Heimberg, Hofstetter, 2955 Rz 676 ff. und 543. 2956 Rz 1304. 2957 Ausführlich zur Doppelrolle der VR-Mitglieder von KAGA Rz 676 ff. 2958 Für Erstes spricht etwa, dass KAGA die Änderung des KAGA-Vertrags von 1977 selbst auch mit- unterzeichnete (vgl. Rz 590 ff.). Für Zweites spricht etwa, dass die Wahl des VR eine Angelegenheit der GV und damit der Aktionärinnen ist, nicht eine solche der Aktiengesellschaft selbst, weshalb sich KAGA bezüglich der Wahl ihres VR nicht rechtlich binden kann. 2959 Rz 516 f. und auch Rz 1292 f. 2960 Rz 1304. 2961 Rz 1413. 2962 Vgl. Rz 543 zur Zusammensetzung des VR von KAGA. 534 Kästli, Marti, Messerli und KAGA seit Anbeginn daran beteiligt sind,2963 während Kiestag (Vi- gier) im Jahr 1977 dazu stiess.2964 Nur, aber immerhin, für einen Unterbruch von knapp zwei Jahren (von September 2005 bis August 2007) war Marti nicht mehr im VR von KAGA vertre- ten. Danach nahm sie diese Rolle wieder wahr.2965 Das bewusste und gewollte Zusammenwir- ken zwischen allen Aktionärinnen und KAGA dauerte aber über die Zeit dieses kurzen Unter- bruchs bei der Besetzung der VR-Stelle durch einen Vertreter von Marti an. Dieser Hiatus hob das bewusste und gewollte Zusammenwirken, also den Konsens, nämlich nicht auf, sondern setzte nur dessen Umsetzung für eine gewisse Zeit und einzig in Bezug auf Marti aus. Dass das Zusammenwirken zwischen der Marti-Gruppe und den weiteren Unternehmen dadurch nicht aufgehoben wurde, zeigt sich im Übrigen schon nur daran, dass sich Marti für die erneute Besetzung der VR-Stelle auf die entsprechende Klausel im KAGA-Vertrag – und damit auf ebendieses bewusste und gewollte Zusammenwirken – berief und die übrigen Beteiligten die- sem Ansinnen denn auch entsprechend nachkamen.2966 Ab 1996 misst sich die kartellrechtli- che Zulässigkeit dieses bewussten und gewollten Zusammenwirkens am aktuellen Kartellge- setz (siehe Rz 1505). D.6.4.1.3 Wettbewerbsbeschränkung
Als drittes Tatbestandselement von Art. 4 Abs. 1 KG wird hiernach die Wettbewerbsbe- schränkung beurteilt. Die allgemeinen rechtlichen Grundlagen zu diesem Tatbestandsmerk- mal finden sich in Rz 1414 ff.
Ob ein bewusstes und gewolltes Zusammenwirken mehrerer Unternehmen eine Wett- bewerbsbeschränkung bezweckt oder bewirkt, hängt – gerade bei einem Informationsaus- tausch – regelmässig unter anderem davon ab, wie die beteiligten Unternehmen zueinander im Wettbewerb stehen,2967 insbesondere ob sie sich in einem horizontalen Verhältnis zueinan- der befinden oder nicht.2968
Das hier zu beurteilende bewusste und gewollte Zusammenwirken beschlägt den VR von KAGA und damit ohne Weiteres sämtliche Tätigkeiten von KAGA. Da KAGA insofern im Zentrum steht, interessiert an dieser Stelle insbesondere, wie die beteiligten Unternehmen zu KAGA im Wettbewerb stehen. Betroffen sind der Markt für Rohkies, und zwar sowohl auf Her- steller- als auch auf Händlerseite, und der Markt für die Deponierung von unverschmutztem Aushub. Jedenfalls auf der Beschaffungsseite ist auch der Markt für veredelten Kies betroffen. Der Tätigkeitsbereich von KAGA beschlägt an sich auch den Markt für Abbaurechte. Hinsicht- lich des hier zu beurteilenden bewussten und gewollten Zusammenwirkens erübrigt es sich jedoch, diesen mitzuberücksichtigen, da insofern das Konkurrenzverbot zu Lasten der Aktio- närinnen dominiert.2969
Auf dem Markt für Rohkies sind KAGA und all ihre Aktionärinnen aktiv. Ausser Heimberg, die «nur» als Händlerin tätig ist, sind alle übrigen beteiligten Unternehmen sowohl als Herstel- 2963 Rz 582. 2964 Rz 590. 2965 Rz 679–682. 2966 Rz 681. 2967 Siehe allgemein hierzu die tabellarische Übersicht in Rz 1448. 2968 Im Ergebnis vergleichbar BVGer, B-4596/2019 vom 6.6.2023 E. 5.4.1.5, Leasing – CA Auto Fi- nance; illustrativ insofern auch Art. 10 Abs. 3 VertBek. 2969 Denn die insofern im VR von KAGA ausgetauschten Informationen betreffen Abbaurechte an Grundstücken im KAGA-Gebiet, die KAGA zu erwerben beabsichtigt oder erworben hat. Für Ab- baurechte an dortigen Grundstücken besteht ein Konkurrenzverbot zu Lasten der Aktionärinnen (dazu Rz 1690 ff.). Dieses überlagert und verdrängt allfällige Wettbewerbsbeschränkungen, die diesbezüglich mit dem Informationsaustausch im VR von KAGA verbunden sein könnten. Entspre- chend erübrigt es sich, in vorliegendem Kontext diesen Markt zu berücksichtigen. 535 lerinnen als auch als Händlerinnen tätig. In räumlicher Hinsicht überlappen sich die Tätigkeits- bereiche aller Aktionärinnen ausser der Marti-Gruppe mit dem räumlichen Tätigkeitsbereich von KAGA. Der räumliche Tätigkeitsbereich von der Marti-Gruppe überlappt sich aber immer- hin mit demjenigen von Alluvia. Auf dem Markt für die Deponierung von unverschmutztem Aushub sind KAGA, Kästli-Gruppe, Vigier, Alluvia und Marti-Gruppe aktiv, nicht aber Heimberg und Daepp. In räumlicher Hinsicht verhält es sich gleich wie beim Markt für Rohkies.2970 Auf dem Markt für veredelten Kies sind alle Aktionärinnen von KAGA tätig, KAGA selber jedoch nicht. Die räumlichen Tätigkeitsbereiche von Daepp, Heimberg, Kästli-Gruppe und Vigier über- lappen sich. Der räumliche Tätigkeitsbereich von Alluvia überlappt sich nicht mit demjenigen von Vigier, hingegen mit demjenigen von Daepp, Heimberg, Kästli-Gruppe und – als einzige – Marti-Gruppe.2971 Zwischen den in einem bestimmten Bereich tätigen Akteuren, deren räumli- che Tätigkeitsbereiche sich überlappen, besteht aktuelle Konkurrenz, d.h., es liegen horizon- tale Verhältnisse vor.
Dass Heimberg innert absehbarer Zeit erneut als «Herstellerin» von Rohkies aktiv wird, nachdem sie ihre Abbaustellen vor ca. 40 Jahren wegen dem Grundwasserschutz schliessen musste2972 und seither keine solchen mehr betreibt, ist als unrealistisch einzustufen. Dies vor allem auch deshalb, weil Heimberg davon ausgehen musste, keine Kiesgrube in der Nähe ihres bestehenden Kieswerks eröffnen zu können, da KAGA noch im Jahr 2012 das diesbe- zügliche Konkurrenzverbot im KAGA-Gebiet gegen Daepp anrief.2973 Die Deponierung von un- verschmutztem Aushub weist, wie ausgeführt, einen engen Zusammenhang mit der Rohkies- gewinnung auf.2974 Da Heimberg weder aktuell noch potenziell eine Kiesabbaustelle betreibt, verfügt sie auch weder jetzt noch in absehbarer Zeit über eine Aushubdeponie. Mit einem anderweitigen Markteintritt von Heimberg in den Deponiemarkt, z.B. mit einer Deponie auf grüner Wiese, ist ebenfalls nicht zu rechnen. Heimberg ist daher weder bei der «Herstellung» von Rohkies noch als Anbieterin von Deponievolumen für unverschmutzten Aushub als poten- zielle Konkurrentin zu betrachten. Bei Heimberg bleibt es demnach dabei, dass sie «nur» auf dem Markt für Rohkies als Händlerin sowie im Markt für veredelten Kies in einem Konkurrenz- verhältnis zu KAGA (zu deren Stellung im Markt für veredelten Kies Rz 1542) und den übrigen Aktionärinnen mit Ausnahme von Marti-Gruppe (aufgrund der räumlichen Distanz) steht.
Ob Daepp auf dem Markt für die Deponierung von unverschmutztem Aushub als poten- zielle Konkurrentin zu qualifizieren ist, ist weniger eindeutig als bei Heimberg. Denn Daepp baut Kies in Gruben ab. Sie verfügt dadurch – anders als Heimberg – über Abbaustellen, die insbesondere auch zur Deponierung von unverschmutztem Aushub verwendet werden kön- nen, ja, aufgrund der Pflicht zur Wiederauffüllung der Gruben sogar wieder aufgefüllt werden müssen. Allerdings nimmt Daepp diese Auffüllung aktuell nicht selber vor, sondern KAGA. Bereits 1986 wurde ihre Abbaustelle in das «Wiederauffüllungskonzept der KAGA» integriert; mit dem Vorteil, dass dadurch «die beiden Firmen KAGA und Aarekies AG von den Schuttlie- feranten nicht mehr gegeneinander ausgespielt werden» konnten.2975 Und bei der Erweiterung des Abbaugebiets von Daepp im Jahr 2012 sicherte sich KAGA unter Berufung auf das Kon- kurrenzverbot im KAGA-Vertrag im Gegenzug die Deponierechte an diesem zusätzlichen Ab- baugebiet.2976 Zudem gibt Daepp an, nicht daran interessiert zu sein, selber wieder eine De- ponie für unverschmutzten Aushub betreiben zu wollen.2977 Von der Ausgangslage her würde von den Abbaustellen von Daepp an sich die Gefahr einer Konkurrenzierung im Bereich De- ponierung von unverschmutztem Aushub drohen. Durch die mit KAGA gefundenen «Lösun- gen» wurde diese jedoch aus der Welt gebannt. Beim hier zu beurteilenden bewussten und 2970 Vgl. Rz 1448. 2971 Rz 1448. 2972 Rz 799. 2973 Rz 595 ff. 2974 Rz 240. 2975 Rz 750. 2976 Rz 601, 886 und 916. 2977 Rz 422. 536 gewollten Zusammenwirken geht es nun nicht um die kartellrechtliche Zulässigkeit dieser «Lö- sungen», sondern um das Recht der Aktionärinnen, je einen Vertreter in den VR von KAGA zu bestellen, und den Informationsaustausch im Rahmen des VR. In diesem Kontext und in Anbetracht der tatsächlich gelebten Verhältnisse ist Daepp nicht als potenzielle Konkurrentin im Bereich Deponierung von unverschmutztem Aushub zu qualifizieren, da gerade aufgrund der mit KAGA gefundenen «Lösungen» nicht mit einem baldigen Markteintritt von Daepp ge- rechnet werden musste.
KAGA ist als einziges der beteiligten Unternehmen im Bereich veredelter Kies aktuell nicht aktiv. Sowohl vom Fachwissen, von den Branchenkenntnissen, von den finanziellen Mög- lichkeiten2978 als vor allem auch vom Zugang zu Rohkies her wäre es ihr aber ohne Weiteres möglich, in diesem Bereich tätig zu werden, zumal KAGA in ihren Anfangszeiten bereits eine Kiesaufbereitungsanlage betrieben hat.2979 KAGA ist daher im Bereich veredelter Kies eine potenzielle Konkurrentin,2980 und sie steht in diesem Bereich in einem horizontalen Verhältnis zu ihren Aktionärinnen mit Ausnahme von Marti-Gruppe (wegen der räumlichen Distanz).
Zusammengefasst bestehen für die hier interessierenden Belange folgende horizontalen Verhältnisse mit Fokus auf die Relation zu KAGA, die vorliegend im Mittelpunkt steht: - Rohkies (Herstellungsebene): Sachlich: KAGA, Daepp, Kästli-Gruppe, Vigier, Alluvia und Marti-Gruppe. Räumlich: KAGA überlappt mit Daepp, Kästli-Gruppe, Vigier und Alluvia. - Rohkies (Händlerebene): Sachlich: KAGA, Daepp, Heimberg, Kästli-Gruppe, Vigier, Alluvia und Marti-Gruppe. Räumlich: KAGA überlappt mit Daepp, Heimberg, Kästli-Gruppe, Vigier und Alluvia. - Veredelter Kies: Sachlich: KAGA (potenziell), Daepp, Heimberg, Kästli-Gruppe, Vigier, Alluvia und Marti-Gruppe. Räumlich: wie Rohkies (Händlerebene). - Deponie für unverschmutzten Aushub: Sachlich: KAGA, Kästli-Gruppe, Vigier, Alluvia und Marti-Gruppe. Räumlich: KAGA überlappt mit Kästli-Gruppe, Vigier und Alluvia.
Nur gerade im Verhältnis zwischen KAGA und Marti-Gruppe besteht demnach kein ho- rizontales Verhältnis. Dies allerdings nicht, weil Marti-Gruppe nicht auf denselben sachlichen Märkten aktiv wäre, sondern einzig, weil sich die räumlichen Tätigkeitsbereiche nicht überlap- pen. Da sich der räumliche Tätigkeitsbereich von Marti-Gruppe immerhin mit demjenigen von Alluvia überlappt, ist sie zumindest in einem räumlich benachbarten Gebiet tätig. Dass auch Marti-Gruppe am bewussten und gewollten Zusammenwirken beteiligt ist, ändert sodann nichts an den bestehenden horizontalen Verhältnissen zwischen den übrigen hieran beteilig- ten Unternehmen. Für die hier zu beurteilende kartellrechtliche Zulässigkeit des bewussten und gewollten Zusammenwirkens dominiert demnach die horizontale Komponente die Verhält- nisse zwischen den beteiligten Unternehmen auf diesen Märkten. Der etwas anders gelager- ten Situation von Marti-Gruppe ist nicht an dieser Stelle Rechnung zu tragen, sondern gege- benenfalls bei der Sanktionierung von Marti-Gruppe. 2978 Alluvia hält in ihrer Stellungnahme zum Antrag fest, entweder sei diese Angabe unzutreffend oder aber, sofern diese Angabe zutreffe, seien die im Antrag vorgesehenen Massnahmen 1.8 und 1.9 entsprechend unbegründet (Act. VIII.162 Rz 80). Diese Argumentation überzeugt nicht, beides lässt sich widerspruchslos miteinander vereinbaren: KAGA verfügt zwar über die finanziellen Mög- lichkeiten, doch besteht die Gefahr, dass die Aktionärinnen diese aushöhlen; um das zu verhindern, waren die Massnahmen 1.8 und 1.9 im Antrag vorgesehen. 2979 Rz 575, 583 und 735. 2980 Siehe dazu auch Rz 885. 537
Heimberg betont in ihrer Stellungnahme zum Antrag sowie anderswo mehrmals, dass sie KAGA nicht konkurrenziere, da sie weder Kies abbaue noch eine Deponie betreibe.2981 Darauf wurde bereits eingegangen und es kann auf jene Erwägungen verwiesen werden.2982 Hier sei bloss wiederholt, dass sowohl auf dem Markt für veredelten Kies als auch auf dem Markt für Rohkies (Händlerebene) zwischen Heimberg einerseits und KAGA (sowie etlichen weiteren Beteiligten) andererseits ein horizontales Verhältnis besteht. Ergänzend kann inso- fern auch noch auf Rz 1578 hingewiesen werden.
Nachfolgend sind entsprechend Wettbewerbsbeschränkungen durch einen Informati- onsaustausch auf horizontaler Ebene zu beurteilen.
Gelangen Unternehmen durch einen Informationsaustausch an Informationen, die ihnen Aufschluss über das Marktverhalten und die Marktstrategien anderer Unternehmen geben, kann dies dazu beitragen, dass sie ähnliche Erwartungen hinsichtlich der Unsicherheiten auf dem Markt entwickeln, was zu einem Kollusionsergebnis führen kann. Hierin liegt, nebst an- deren, eine der möglichen Wettbewerbsbeschränkungen eines Informationsaustauschs.2983 Wie es sich damit verhält, beurteilt sich – angelehnt an die europäische Praxis und Rechtspre- chung2984 – einerseits anhand der Eigenschaften des betroffenen Marktes und andererseits anhand der Eigenschaften der ausgetauschten Informationen sowie der Modalitäten des Aus- tauschs, wobei eine Gesamtwürdigung vorzunehmen ist.2985
Bevor diese Eigenschaften beurteilt und eine Gesamtwürdigung vorgenommen wird, ist der Präzision halber noch festzuhalten, dass bzw. wie die Aktionärinnen über die im VR von KAGA ausgetauschten Informationen Kenntnis erlangt haben. Die Kenntnisnahme dieser In- formationen durch die Aktionärinnen hängt entscheidend damit zusammen, wie das Entsen- derecht von den Beteiligten in der Jahrzehnte langen Praxis gelebt wurde. Bei den entsandten 2981 Act. VIII.161 u.a. Rz 31 sowie Act. IX.30 Beilage 3 Rz 19, weitere Fundstellenangaben in Rz 1468. 2982 Rz 1468. 2983 Horizontal-Leitlinien (Fn 2719), Rz 378 (vgl. auch aHorizontal-Leitlinien 2011 [Fn 2719], Rz 58 und 66). 2984 Ein Heranziehen der Horizontal-Leitlinien in diesem Zusammenhang als sachgerecht erachtend BVGer, B-4596/2019 vom 6.6.2023 E. 5.2.2.5 f., Leasing – CA Auto Finance; BVGer, B-141/2012 vom 12.12.2022 E. 4.3.1 und 4.3.4, Ascopa, und auch E. 6.3.5.7 in Bezug auf Art. 5 Abs. 1 KG. 2985 BVGer, B-4596/2019 vom 6.6.2023 E. 5.3.1.12 und 5.3.3, Leasing – CA Auto Finance; RPW 2011/4, 584 Rz 391, Ascopa; RPW 2011/4, 517 ff., Benchmarking Hypothekarzinsmargen; RPW 2007/1, 177 Rz 37, Praxis der schweizerischen Wettbewerbsbehörden im Versicherungsbereich. Anders wohl BVGer, B-141/2012 vom 12.12.2022 E. 4.5, Ascopa. In diesem Urteil prüfte das BVGer bei Art. 4 Abs. 1 KG, ob die ausgetauschten Informationen Wettbewerbsparameter oder wettbe- werbssensible Informationen beschlagen oder Rückschlüsse auf solche zulassen. Weitere Aspekte seien erst im Rahmen von Art. 5 KG zu prüfen (z.B. E. 4.5.4.2.2 in fine). Tatbestandsmerkmal von Art. 4 Abs. 1 KG ist allerdings nicht ein «Betroffensein von Wettbewerbsparametern», wie dies das BVGer in diesem Urteil (und anders als sonst) anzunehmen scheint und entsprechend prüft (deut- lich die Titel, insbesondere diejenigen von E. 7, wobei anzufügen bleibt, dass das BVGer unter dem Titel «bezweckte Wettbewerbsbeschränkung» einzig das «Bezwecken» prüft, vgl. E. 7.3 und siehe auch E. 4.4.3.9.3). Tatbestandsmerkmal von Art. 4 Abs. 1 KG ist vielmehr «eine Wettbewerbsbe- schränkung» (vgl. Rz 1407 ff. zu den Tatbestandsmerkmalen von Art. 4 Abs. 1 KG). Deshalb wird vorliegend bei Art. 4 Abs. 1 KG das gesetzliche Tatbestandsmerkmal «Wettbewerbsbeschrän- kung» beurteilt. Diese Beurteilung erfordert bei einem Informationsaustausch unter anderem eine Berücksichtigung der in Rz 1547 ff. beurteilten Aspekte. Da diese weiteren Aspekte auch nach An- sicht des BVGer im Ascopa-Urteil vollumfänglich in der kartellrechtlichen Beurteilung zu prüfen sind, einfach an späterer Stelle (bei Art. 5 Abs. 1 KG, vgl. etwa E. 6.3.5.3 ff., insbesondere E. 6.3.5.7, und in Bezug auf die eigentliche Beurteilung E. 6.4 f.; vgl. aber auch E. 4.6.5.1, wo einige dieser Aspekte in Bezug auf Art. 4 Abs. 1 KG erwähnt werden, «soweit dies im vorliegenden Zusammen- hang bereits relevant ist»), bleibt diese unterschiedliche Vorgehensweise ohne Folge für das End- ergebnis. Kommt hinzu, dass das BVGer selbst die im Ascopa-Urteil gewählte Vorgehensweise in einem jüngeren Urteil zum Informationsaustausch nicht übernommen hat, sondern – wie hier – die gesetzlichen Tatbestandsmerkmale beurteilte (BVGer, B-4596/2019 vom 6.6.2023 E. 5, insbeson- dere E. 5.3, Leasing – CA Auto Finance). 538 Personen handelte es sich, mit Ausnahme einzig von Marti-Gruppe, jeweils zumindest um «gewöhnliche» VR-Mitglieder der Aktionärinnen selbst. Bei Marti-Gruppe handelte es sich bei den entsandten Personen teilweise ebenfalls um Mitglieder des VR, teilweise auch um rang- hohe, leitende Angestellte.2986 Liegt eine Doppelorganschaft vor, d.h., die entsandte natürliche Person ist nicht nur Organ von KAGA, sondern ausserdem Organ ihrer Aktionärin, ist das Wissen um die im VR von KAGA ausgetauschten Informationen unweigerlich zugleich auch bei der jeweiligen Aktionärin vorhanden.2987 Die jeweilige Aktionärin erlangt unmittelbar und unausweichlich Kenntnis von den im VR von KAGA ausgetauschten Informationen, da ein Organ von ihr an diesen Sitzungen präsent ist.2988 Ist die entsandte natürliche Person hingegen nur Organ von KAGA, nicht aber zugleich auch Organ ihrer Aktionärin, ist eine solche Wis- senszurechnung aus zivilrechtlicher Sicht nicht automatisch anzunehmen. Bei einer wirtschaft- lichen Betrachtungsweise ist das entsprechende Wissen jedoch ebenfalls als bei der Aktionä- rin vorhanden anzusehen, sofern es sich bei der entsandten Person um einen leitenden Angestellten der Aktionärin handelt. Denn leitende Angestellte wirken bei der Willensbildung der Aktionärin ebenfalls mit, prägen deren Wirtschaftsverhalten und lassen hierbei ihr Wissen miteinfliessen.2989 Ist eine entsandte natürliche Person bei der sie entsendenden Aktionärin hingegen bloss subaltern oder gar nicht tätig, würde nicht eo ipso ein Informationsfluss an diese Aktionärin erfolgen, sondern es bräuchte hierfür noch einer entsprechenden Wissens- weiterleitung bei der Aktionärin. Diese Situation bestand vorliegend allerdings bei keiner Akti- onärin zu keinem Zeitpunkt. Die Aktionärinnen erlangten also unmittelbar durch die von ihnen in den VR von KAGA entsandten natürlichen Personen Kenntnis von den dort geflossenen Informationen, entweder zwangsläufig aufgrund von Doppelorganschaft oder weil es sich um leitende Angestellte handelt, die bei der Willensbildung der Aktionärin mitwirken.
Zur Marktstruktur: Weist ein Markt die Merkmale konzentriert, nicht-komplex, stabil, sym- metrisch und hinreichend transparent auf, begünstigt dies, dass Kollusionsergebnisse eintre- ten, während Kollusionsergebnisse weniger zu erwarten sind, wenn ein Markt die jeweils an- tonymen Merkmale aufweist.2990
Zu diesen Kriterien lässt sich aus dem Sachverhalt Folgendes feststellen: - Sowohl beim Markt für Rohkies (Herstellerebene) als auch beim Markt für die Deponie- rung von unverschmutztem Aushub handelt es sich im geografisch relevanten Gebiet um konzentrierte Märkte mit wenigen Anbieterinnen.2991 KAGA verfügt in beiden diesen Märkten über die mit Abstand grössten Abbau- und Deponiestandorte, gefolgt von ihren Aktionärinnen Kästli (Kästli-Gruppe), Aare-Kies resp. Daepp (nur auf dem Markt für Roh- kies; der Deponiebetrieb auf dem Gelände von Daepp wird von KAGA geführt) und Vi- gier.2992 Die Aktionärinnen Messerli und Hofstetter (beide Alluvia) und Marti (Marti- Gruppe) sind ebenfalls auf diesen sachlichen Märkten tätig, wobei sich das Absatz- bzw. Einzugsgebiet von Alluvia teilweise räumlich mit demjenigen von KAGA überschnei- det.2993 Einzig die Aktionärin Heimberg ist auf diesen sachlichen Märkten nicht resp. nicht als Herstellerin aktiv. Sie ist jedoch im selben geografischen Raum tätig und zwar auf 2986 Rz 545 und 686. 2987 Vigier mag dies anders sehen (Act. VIII.164 Rz 84, Act. IX.30 Beilage 5 Rz 17–22) – ihre Ansicht überzeugt jedoch in Anbetracht des festgestellten Sachverhalts nicht (vgl. Rz 540 und 672 ff.). 2988 Daran können auch Geheimhaltungsvereinbarungen oder Chinese Walls nichts ändern (so aber der Vorschlag von Heimberg, vgl. Act. VIII.161 Rz 52 erstes und zweites Lemma; Act. IX.30 Bei- lage 3 Rz 28). 2989 Rz 686 und 704. 2990 Horizontal-Leitlinien (Fn 2719), Rz 412 (vgl. auch aHorizontal-Leitlinien 2011 [Fn 2719], Rz 77 ff.). 2991 Zum Markt für Rohkies Rz 362, 385 ff. und 1784 ff. m.w.H., zum Markt für die Deponierung von unverschmutztem Aushub Rz 422, 474 ff. und 1807 ff. m.w.H. 2992 Rz 362 und 385 ff. resp. Rz 422 und 474 ff. 2993 Rz 387 f. 539 dem Markt für Rohkies auf Händlerebene sowie im nachgelagerten Markt der Kiesvere- delung, der aufgrund der regelmässigen vertikalen Integration von Rohkiesgewinnung und -veredelung2994 ebenfalls ein konzentrierter Markt mit wenigen Anbieterinnen ist, so- wie auf dem Markt für Transportdienstleistungen.2995 Drittkonkurrentinnen, die ihre Ab- bau- und Deponiestandorte in diesem Gebiet haben, sind nur sehr wenige vorhanden und sie sind, gerade im Verhältnis zu KAGA, massiv kleiner.2996 - Weiter geht es in beiden Märkten um nicht-komplexe Güter: Rohkies mag sich zwar je nach Abbaustelle etwas unterschiedlich zusammensetzen und Kieswerke sind zuweilen auf Ergänzungsbezüge von Kieskomponenten angewiesen, die bei ihren Abbaustellen in einem bestimmten Moment in zu geringem Mass vorhanden sind.2997 Das macht Roh- kies aber noch nicht zu einem komplexen, differenzierten Gut – selbst auf dem nachge- lagerten Markt für Kiesveredelung, also nach dem nächsten Verarbeitungsschritt, geht es um ein standardisiertes, homogenes Gut.2998 Bei der Deponierung für unverschmutz- ten Aushub handelt es sich ebenfalls um ein homogenes Gut, bei dem der Wettbewerb im Wesentlichen über den Preis spielt.2999 - Aufgrund der raumplanungs- und baurechtlichen Bewilligungen3000 ist das Volumen von Rohkies und von Deponie für unverschmutzten Aushub, über das eine Herstellerin resp. Anbieterin verfügt, von vornherein limitiert. Sie kann nur, aber immerhin, innerhalb des vorgegebenen bewilligten Volumens den Abbau oder die Auffüllung zu einer bestimmten Zeit beschleunigen oder verlangsamen, soweit die etappenweise Bewirtschaftung dies erlaubt.3001 Das wirkt sich wiederum entsprechend auf den Gesamtzeithorizont aus, bis das Volumen erschöpft ist, je nachdem eben etwas früher oder etwas später.3002 Eine kurzfristige Angebotserhöhung, soweit vom Bewirtschaftungsablauf her überhaupt mög- lich, geht also zu Lasten der künftig bei dieser Anbieterin zur Verfügung stehenden Vo- lumina. Das insgesamt in einer Region bewilligte Volumen richtet sich dabei nach dem erwarteten Bedarf und wird anhand von Richtwerten festgelegt;3003 ist mit anderen Wor- ten ebenfalls von vornherein limitiert. Weiter bestehen in beiden Märkten hohe Marktzu- trittsschranken.3004 Zudem sind aufgrund der planungs- und bewilligungsrechtlichen Vo- raussetzungen beabsichtigte Marktzutritte lange im Voraus allgemein bekannt.3005 Die Angebotssituation ist daher ausgesprochen stabil. Die Nachfrage wiederum hängt auf beiden Märkten von der Bautätigkeit ab und schwankt mit dieser, wobei auf dem Markt für die Deponierung von unverschmutztem Aushub das Angebot über etliche Jahre kaum mit der Nachfrage mithalten konnte.3006 Einzelne allgemein bekannte Grossbauprojekte (insbesondere Stadion Wankdorf und Stadion Thun) können in einem bestimmten Jahr zu einem stärkeren Ausschlag der Nachfrage nach Deponievolumen führen.3007 Die Nachfrage ist somit als in einem gewissen Masse schwankend, aber nicht als stark schwankend zu bewerten. Bei Betrachtung sowohl der Angebots- als auch der Nachfra- gesituation ist von einem insgesamt eher stabilen Markt auszugehen. 2994 Rz 286–289. 2995 Rz 362, 408, 422 und 1891. 2996 Siehe zur etwa Rz 1784 ff. m.w.H. resp. Rz 1807 ff. m.w.H. 2997 Rz 285. 2998 Rz 284. 2999 Rz 319. 3000 Rz 330 ff. 3001 Rz 353. 3002 Rz 353. 3003 Siehe Rz 335 und 358. 3004 Rz 1790 ff. resp. 1812 ff. 3005 Rz 351. 3006 Rz 426 ff. 3007 Vgl. etwa Rz 269, wonach das Grossbauprojekt Stadion Wankdorf ca. 400'000 Kubikmeter Aushub ausmachte. 540 - Kommt hinzu, dass auf diesen beiden Märkten grundsätzlich ausgesprochen lange Pla- nungshorizonte bestehen3008 und die Anbieterinnen entsprechend davon ausgehen, sehr langfristig auf diesen Märkten tätig zu sein. Die Anbieterinnen haben daher allesamt ein Wissen darum, auf lange Sicht mit den wenigen anderen Anbieterinnen (die ebenfalls einen langen Planungshorizont haben) zu interagieren.3009 - Hinsichtlich der Transparenz fallen wiederum die raumplanungs- und baurechtlichen Vorgaben ins Gewicht. Den Anbieterinnen sind aus den Richtplänen die grundeigentü- merverbindlich gesicherten Abbau- und Auffüllreserven sowie vor allem auch die künfti- gen, im Rahmen von Festsetzungen, Zwischenergebnissen und Vororientierungen fest- gelegten Volumina der anderen Anbieterinnen sowie deren Standorte bekannt.3010 Je nach Alter der Richtpläne sind die Angaben zu den momentan vorhandenen, grundei- gentümerverbindlich gesicherten Abbau- und Auffüllreserven mehr oder weniger aktuell.
Die Marktstruktur weist vorliegend in mehrfacher Hinsicht und zuweilen sogar stark aus- geprägt Merkmale auf, die begünstigen, dass ein Informationsaustausch zu Kollusionsergeb- nissen führt.
Zu den Eigenschaften der ausgetauschten Informationen und den Modalitäten des Aus- tauschs: Ob Kollusionsergebnisse aufgrund eines Informationsaustauschs zu erwarten sind, hängt freilich auch von den ausgetauschten Informationen selbst sowie den diesbezüglichen Modalitäten ab. Es muss sich um sensible Informationen handeln, die sich auf Wettbewerbspa- rameter beziehen, wobei es genügt, wenn die Informationen Rückschlüsse auf solche zulas- sen.3011 Praxisgemäss werden unter diesem Gesichtspunkt folgende Merkmale näher betrach- tet: die strategische Relevanz der ausgetauschten Informationen, die Marktabdeckung des Informationsaustausch, das Aggregationsniveau der Informationen, das Alter der Daten, die Häufigkeit des Austauschs, ob es sich um öffentlich bekannte Informationen handelt und ob der Informationsaustausch öffentlich zugänglich ist oder nicht.3012
Zu diesen Kriterien lässt sich aus dem Sachverhalt Folgendes feststellen: - Die im VR von KAGA behandelten Themen und die diesbezüglichen Informationen sind regelmässig von geschäftsrelevanter Natur, was sich bereits daran zeigt, dass KAGA diese als Geschäftsgeheimnisse gegenüber Dritten (nicht aber gegenüber ihren Aktio- närinnen) bezeichnet und die «Monatsinfo für VR» den Vermerk «Vertraulich für internen Gebrauch» tragen.3013 Die geteilten Informationen waren mannigfaltigen Inhalts. Über- wiegend betrafen sie KAGA, waren also unternehmensspezifisch, und aktuell. In der «Monatsinfo für VR»3014 wurde etwa die Nachfrage bei KAGA nach Rohkies und Depo- nievolumen pro Monat des aktuellen Jahres abgebildet und das Verhältnis bei dieser Nachfrage zwischen Aktionärinnen und Dritten angegeben. Zudem wurde der aktuelle Stand des «Kiesvorrat abgedeckt» und des «Verfügb. Auffüllvolumen» pro Abbau- resp. Deponiestandort von KAGA aufgeführt.3015 An den VR-Sitzungen wurden unter anderem die erwartete Kies- und Deponieplatznachfrage bei KAGA, Anpassungen der Listen- 3008 So sollen etwa Festsetzungen im Sachplan den Bedarf während den nächsten 35 Jahren abdecken (Rz 341), während Zwischenergebnisse und Vororientierungen die Zeit danach betreffen. 3009 Siehe zu diesem Aspekt aHorizontal-Leitlinien 2011 (Fn 2719), Rz 83 f. 3010 Rz 355 und 358, für ein Beispiel dieser Informationen Rz 343. 3011 So BVGer, B-141/2012 vom 12.12.2022 E. 4.5.3.3, Ascopa. Vgl. auch Horizontal-Leitlinien (Fn 2719), Rz 384. 3012 Horizontal-Leitlinien (Fn 2719), Rz 384 ff. (vgl. auch aHorizontal-Leitlinien 2011 [Fn 2719], Rz 86 ff.); BVGer, B-141/2012 vom 12.12.2022 E. 6.3.5, Ascopa. 3013 Rz 553. 3014 Siehe dazu Rz 549: «Die Idee ist, den VR laufend über den Geschäftsgang in den Aktivitätsfeldern, den Stand der Planungen und Finanzen sowie über Aktuelles und Neues zu informieren». 3015 Exemplarisch die Abbildung in Rz 549. 541 preise sowie das Investitionsbudget behandelt. Ferner waren etwa Grundstückkaufver- träge, Dienstbarkeitsverträge oder Kiesstockvorkäufe von KAGA Thema im VR und auch die Vorzugspreise der Aktionärinnen beim Bezug von Kies, der Transportkostenaus- gleich sowie mögliche Einschränkungen bei der Annahme von unverschmutztem Aus- hub wurden behandelt.3016 In mehreren Jahren fanden auch Strategietagungen statt, an- lässlich derer unter anderem mögliche neue Aktivitätsfelder von KAGA diskutiert wurden.3017 An den VR-Sitzungen besprochen wurde ferner etwa die beabsichtigte Über- nahme von [U01], wobei über den Gang der Verhandlungen und die Angebote von KAGA informiert wurde;3018 in umgekehrter Richtung informierte die Aktionärin Kiestag (Vigier) über ihr Angebot an [U01].3019 Abgesehen davon wurden im VR von KAGA auch noch anderweitige geschäftsrelevante Informationen, welche die Aktionärinnen betrafen, geteilt.3020 Besonders ausgeprägt war dies anlässlich der Strategietagungen von KAGA im Jahr 2002: Jede Aktionärin gab damals unter anderem den «Stellenwert des Kiesge- schäftes», den «Geogr. Aktionsradius», die «Kiesreserven», den «Jährliche[n] Aus- stoss», die «Vertragskunden», die «Zukünftige Marktentwicklung», die «Bedürfnisse der Kunden», das «Aktuelle Preisniveau» sowie schliesslich den «Konkurrenzdruck» be- kannt.3021 Dabei handelt es sich um unternehmensspezifische, aktuelle Informationen. Zum Teil dürfte es sich dabei zwar um Daten handeln, die öffentlich bekannt sind (etwa einzelne Vertragskundinnen) oder zumindest aus der Erfahrung abschätzbar sind (etwa der geografische Aktionsradius), zum Teil sind es aber auch nicht öffentlich zugängliche Informationen (wie etwa der jährliche Ausstoss) und Einschätzungen (etwa Prognosen über die künftige Marktentwicklung). Für die Festsetzung der Höhe des Transportkos- tenausgleichs wurden sodann die Transportzeit und -distanz zu den einzelnen Kieswer- ken ermittelt, die Belad- und Abladzeiten pro Fuhre bei KAGA bestimmt und die Lohn-, Diesel- und Fahrzeugkosten berechnet, wobei jährliche Anpassungen vorgenommen wurden.3022 In diesem Zusammenhang meldeten die Aktionärinnen auch ihre mutmass- lichen Kiesbezüge, die sie im kommenden Jahr bei KAGA zu tätigen beabsichtigten.3023 Insbesondere bei Letzterem handelt es sich um nicht öffentlich zugängliche Informatio- nen, die unternehmensspezifisch das künftige Nachfrageverhalten betreffen. Zuweilen wurde in den Unterlagen für den VR auch einzeln pro Aktionärin die jeweilige Menge an Rohkies und Deponievolumen aufgeführt, die diese während bestimmten Jahren bei KAGA bezogen haben.3024 2008 wurde auf Anfrage eines VR-Mitglieds sodann die je- weilige Menge an Rohkies und Deponievolumen einzeln für die Jahre 2002 bis und mit 2007 aufbereitet, welche die Aktionärinnen von KAGA sowie fünf namentlich bezeich- nete Dritte bei KAGA bezogen haben.3025 - Noch detaillierter waren die Informationen, die im Rahmen der von November 2003 bis September 2016 bestehenden, vier Mal im Jahr tagenden FIKO bekanntgegeben wur- den.3026 Allein in der jährlich zusammengestellten Broschüre «Die KAGA in Zahlen» sind unter anderem die zahlenmässigen Entwicklungen des Kiesabbaus und der Deponie- rung bei KAGA sowie des durchschnittlichen Bruttoerlöses pro Kubikmeter (Kies und Deponie) abgebildet. Weiter sind die Kiesbezüge jeder einzelnen Aktionärin sowie von [U01] und den übrigen Dritten pro Jahr aufgeschlüsselt. Aufgeführt sind ferner etwa die 3016 Rz 547. 3017 Rz 551. 3018 Rz 771–773. 3019 Rz 773. 3020 Das übergeht Vigier in ihrer Stellungnahme zum Antrag (Act. VIII.164 Rz 76 f.). 3021 Rz 552. 3022 Ausführlich zum Transportkostenausgleich Rz 1100 ff., für ein Beispiel einer solchen Berechnung vgl. Rz 1116, Fn 2126. 3023 Rz 552. 3024 Rz 551. 3025 Rz 1221, Fn 2385. 3026 Zur FIKO Rz 560 ff. 542 mutmasslichen bewilligten Kiesreserven und die mutmasslichen Auffüllreserven. Aufge- teilt nach Regionen sind sodann die Massenflüsse in Kubikmetern dargestellt.3027 Ver- einzelt erkundigten sich FIKO-Mitglieder auch nach zusätzlichen Informationen. So etwa ihr Vorsitzender, als er sich besorgt über die Aktivitäten von [U04] im Raum Bern zeigte, wo diese die Mitbewerber mit Tiefstpreisen unterbiete, weshalb er wissen wollte, wie viel Aushubmaterial [U04] aus dem Raum Bern zur KAGA bringe und wie sich diese Menge in den letzten Jahren verändert habe, woraufhin der Geschäftsführer von KAGA in Aus- sicht stellte, dies anhand ihrer Statistiken aufzeigen zu können.3028 Die FIKO- Informationen erhielten die Mitglieder der FIKO3029, d.h. der Vertreter von Kästli, ein Ver- treter von Alluvia sowie der Geschäftsführer von KAGA, nicht aber die weiteren VR von KAGA, wobei der Vertreter von Alluvia ab 2015 nicht mehr mit der Dokumentation «Die KAGA in Zahlen» bedient wurde.3030 - Die am Informationsaustausch beteiligten Unternehmen decken zusammen einen Grossteil sowohl des Marktes für Rohkies als auch des Marktes für die Deponierung von unverschmutztem Aushub im relevanten Gebiet ab.3031 - Der VR von KAGA traf sich zwischen 1997 und 2013 mindestens vier Mal im Jahr, in vereinzelten Jahren auch häufiger.3032 Die Treffen erfolgten regelmässig und in einem institutionalisierten Rahmen, eben den VR-Sitzungen. Die VR-Treffen fanden seit Grün- dung von KAGA statt, also seit mehreren Jahrzehnten. Nebst diesen Treffen wurden die VR-Mitglieder zudem ab September 2003 mit einem «Monatsinfo für VR» bedient, indem KAGA ihnen Informationen über den Betrieb mitteilte.3033 - Der Informationsaustausch war nicht öffentlich, d.h., die ausgetauschten Daten wurden nicht allen Marktteilnehmern gleichermassen zugänglich gemacht, sondern einzig den daran beteiligten Unternehmen.
Vor allem die Informationen zu KAGA waren häufig strategischer, zukunftsgerichteter Natur. Das steht im Übrigen im Einklang damit, dass die Oberleitung der Gesellschaft unüber- tragbare und unentziehbare Aufgabe des VR ist – es ist gerade eine Kerntätigkeit des VR, strategisch und zukunftsgerichtet die Weichen zu stellen. Es ging unter anderem um die künf- tige Entwicklung von KAGA, beispielsweise das Tätigen von Investitionen oder die Expansion in neue Aktivitätsfelder, sowie um die aktuellen Preise von KAGA im Rohkies- und Deponie- bereich. Durch den Einsitz im VR von KAGA nahmen die Aktionärinnen diese strategischen Informationen aber nicht bloss zur Kenntnis. Zwar konnten die einzelnen Aktionärinnen die diesbezüglichen Entscheide des VR von KAGA nicht alleine fällen oder verhindern,3034 jedoch konnten sie dabei mitreden, sich einbringen, ihre Stimme (als eine von sieben) abgeben und insofern die Meinungsbildung und die Entscheide des Gesamtgremiums VR beeinflussen und mitprägen. Die Vertreter der Aktionärinnen, die im VR von KAGA Einsitz nehmen, haben zu- dem durchwegs zugleich eine Schlüsselposition bei ihrer jeweiligen Aktionärin inne (sind meist sogar Organ von dieser),3035 wodurch sie wesentlichen Einfluss auf deren Marktverhalten neh- men können. Die Informationen zu den Aktionärinnen, die im VR von KAGA ausgetauscht 3027 Rz 564. 3028 Rz 1149. 3029 Die FIKO existierte von 2003 bis und mit 2016. Der FIKO gehörten während ihrer gesamten Exis- tenz jeweils zwei VR-Vertreter derselben beiden Aktionärinnen Kästli und Hofstetter (heute Alluvia) an, wobei es stets dieselben Personen waren. Vorsitzender der FIKO war [...] (Hofstetter, heute Alluvia) und Mitglied [...] (Kästli), siehe dazu Rz 560. Dieselben beiden Aktionärinnen waren im Übrigen auch stets Mitglieder des VR-Ausschusses (VRA), der zwischen 1970 und 2003 existierte, Rz 554. 3030 Rz 564 f. 3031 Vgl. Rz 1784 und Rz 1807. 3032 Rz 546. 3033 Rz 549. 3034 Rz 1296 ff. 3035 Rz 545. 543 wurden, betrafen hingegen mit gewissen Ausnahmen (etwa Informationen zum Angebot der Aktionärin Kiestag [Vigier] an [U01]) meist nicht direkt das künftige strategische Verhalten der Aktionärinnen. Es finden sich aber auch darunter Angaben, die es einfacher machen, das Ver- halten der Aktionärinnen im Wettbewerb besser zu antizipieren, so etwa Informationen zum jährlichen Ausstoss oder zu den mutmasslichen Kiesbezügen bei KAGA im kommenden Jahr, zumal teilweise auch Statistiken zu den Bezügen in vergangenen Jahren verteilt wurden. So- wohl die Marktabdeckung der am Informationsaustausch beteiligten Unternehmen als auch die Häufigkeit des institutionalisierten Austauschs sind beide dergestalt, dass sie begünstigen, dass ein Informationsaustausch zu einem Kollusionsergebnis führt.
Bei einer Gesamtwürdigung fallen hinsichtlich der Marktstruktur mehrere, teilweise sogar stark ausgeprägte Merkmale ins Gewicht, die ein Kollusionsergebnis als Folge eines Informa- tionsaustausches begünstigen. Merkmale, die ein Kollusionsergebnis erschweren würden, weist die Marktstruktur hingegen nicht auf, jedenfalls nicht in ausgeprägter Form. Bei den aus- getauschten Informationen und den Modalitäten des Austauschs ist vor allem die strategische Bedeutung der auf KAGA bezogenen Informationen von Relevanz, wobei die Aktionärinnen diesbezüglich nicht nur reine Informationsempfängerinnen waren, sondern auch einen gewis- sen Einfluss auf die strategischen Entscheidungen nehmen konnten. Dass dabei die Interes- sen der jeweiligen Aktionärin mit einflossen, ist evident. Die Vertreter der Aktionärinnen im VR von KAGA waren zugleich aber auch Schlüsselpersonen bei den Aktionärinnen selbst (meist sogar Organ von dieser), weshalb sie ohne Weiteres ihr Wissen um das Verhalten von KAGA bei der Festlegung des Verhaltens der Aktionärinnen einfliessen lassen3036 und dieses so an dasjenige von KAGA anpassen konnten. Dass diese Verhaltensanpassungen der Aktionärin- nen den Wettbewerb intensivierten, indem das Wissen um das Verhalten von KAGA zum Nachteil von dieser oder den anderen Aktionärinnen ausgenutzt worden wäre, ist unrealistisch. Denn diesfalls wären die übrigen beteiligten Unternehmen eingeschritten, die Doppelrollen der VR-Mitglieder wären hinterfragt (und womöglich abgeschafft oder durch Grenzen bei der Per- sonenauswahl eingeschränkt) worden oder es wären zumindest ernsthafte und umfangreiche Massnahmen getroffen worden, um eine Verwendung der im VR von KAGA erlangten Infor- mationen wenigstens zu minimieren. Das ist jedoch nicht geschehen und auch die strukturellen Interessenkonflikte3037 wurden nie thematisiert. Insbesondere handelt es sich bei der nach Er- öffnung der vorliegenden Untersuchung im Organisationsreglement von KAGA aus dem Jahr 2016 neu eingefügten Vertraulichkeitsbestimmung3038 nicht um eine ernsthafte, und schon gar nicht um eine wirksame Massnahme. Denn die Doppelrolle besteht nach wie vor ohne Ein- schränkung ebenso wie der strukturelle Interessenkonflikt, die Klausel ändert an der Informa- tionserlangung durch die Aktionärinnen nichts und sie unterbindet die Verwendung dieser In- formationen durch die Aktionärinnen (sofern diese überhaupt mit «Dritten» gemeint sein sollten) faktisch nicht. Die Doppelrolle war vielmehr auch etwa beim 2010 gescheiterten Ver- such, den KAGA-Vertrag anzupassen, ein fester Bestandteil,3039 und noch heute setzt sich der VR von KAGA so zusammen3040. Dafür kann es nur eine einzige realistische Erklärung geben, nämlich dass die Informationen von allen beteiligten Unternehmen nicht in einem «eigensinni- gen» (d.h. den Wettbewerb intensivierenden) Sinne verwendet wurden und werden, sondern in einem «gemeinschaftlich kooperativen» oder «loyalen» (weniger euphemistisch: den Wett- bewerb drosselnden) Sinne. Das entspricht im Übrigen auch den unter den Aktionärinnen ge- troffenen Abmachungen über die Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA.3041 Die grosse Marktabdeckung der am Informationsaustausch beteiligten Unternehmen, die institutionali- 3036 Siehe dazu auch Rz 1548. 3037 Rz 541 f. 3038 Siehe Rz 698. 3039 Rz 611. 3040 Rz 543. 3041 Siehe Passage zum Gegenstand C.3 «Gegenseitiger Wettbewerbsschutz unter den Aktionärinnen: Loyale Konkurrenz», Rz 927 ff. 544 sierte, jahrelange und regelmässige Häufigkeit des Informationsaustauschs sowie die Tatsa- che, dass zuweilen auch auf die Aktionärinnen bezogene Informationen ausgetauscht wurden, die eine bessere Antizipierung von deren Marktverhalten erlaubten, verstärken die Wahr- scheinlichkeit der negativen Auswirkungen des Informationsaustauschs noch weiter. Der vor- liegende Informationsaustausch ist daher bei einer Gesamtbetrachtung als wettbewerbsbe- schränkend zu qualifizieren.
Vigier macht in ihrer Stellungnahme zum Antrag geltend, da es stabile Märkte seien und durch die öffentliche Raumplanung zahlreiche Angaben ohnehin bekannt seien, sei nicht er- sichtlich, inwiefern die ausgetauschten Angaben hilfreich sein könnten, die strategische Unge- wissheit zu verringern.3042 Zudem gäbe es faktisch eigentlich gar keinen Markt für Rohkies, weshalb der Informationsaustausch auf diesem Markt gar keine Wirkungen gehabt haben könne, da die Nachfrage ohnehin praktisch inexistent sei.3043
Diese Vorbringen von Vigier überzeugen nicht. Bei den aufgeführten ausgetauschten Informationen handelt es sich nicht um solche, die ohnehin schon öffentlich bekannt sind. Bei den Informationen zu KAGA, die im VR geteilt wurden, handelte es sich durchwegs um stra- tegische, zukunftsgerichtete Informationen. Die Informationen zu den Aktionärinnen waren teil- weise ebenfalls strategischer, zukunftsgerichteter Natur, so unter anderem die beabsichtigten Angebote von Vigier an [U01]. Aber auch bei weiteren Angaben zu den Aktionärinnen handelte es sich teils um künftige, unternehmensinterne Informationen wie etwa beabsichtigte Bezugs- mengen. Gerade bei den Informationen zu KAGA ist offenkundig, dass diese die strategische Ungewissheit verringerten. Das Argument der fehlenden «Existenz eines Marktes für Rohkies» beschlägt die Ebene des Sachverhalts. Es wurde entsprechend dort abgehandelt, worauf ver- wiesen werden kann.3044 Es hat sich gezeigt, dass dies so nicht zutrifft. D.6.4.1.4 Bezwecken oder Bewirken
Als viertes Tatbestandselement von Art. 4 Abs. 1 KG wird hiernach das Bezwecken oder Bewirken beurteilt. Die allgemeinen rechtlichen Grundlagen zu diesem Tatbestandsmerkmal finden sich in Rz 1419 ff.
Von einer bewirkten Wettbewerbsbeschränkung ist bei einem Informationsaustausch ge- mäss Horizontal-Leitlinien auszugehen, «wenn es wahrscheinlich ist, dass er [der Informati- onsaustausch] spürbare negative Auswirkungen auf mindestens einen Wettbewerbsparame- ter (…) haben wird».3045 Genau dies wurde vorangehend unter dem Titel «Wettbewerbsbeschränkung» geprüft3046 und bejaht,3047 womit eine bewirkte Wettbewerbsbe- schränkung vorliegt. Aufgrund der Alternativität von Bezwecken oder Bewirken braucht daher nicht beantwortet zu werden, ob vorliegend auch ein Bezwecken vorliegen würde.3048 3042 Act. VIII.164 Rz 79. 3043 Act. VIII.164 Rz 80. 3044 Rz 993 f. 3045 Horizontal-Leitlinien (Fn 2719), Rz 421. Insofern gleichlautend aHorizontal-Leitlinien 2011 (Fn 2719), Rz 75. Vgl. auch BVGer, B-4596/2019 vom 6.6.2023 E. 5.3.1.11, Leasing – CA Auto Finance. 3046 Die ehemaligen aHorizontal-Leitlinien 2011 (Fn 2719) führten die in Rz 1549 f. geprüften Merkmale unter dem Titel «2.2.3 Wettbewerbsbeschränkende Auswirkungen» auf. Anders strukturiert sind die aktuellen Horizontal-Leitlinien (Fn 2719). Sie verweisen aber ebenfalls auf diese Merkmale bei der Beurteilung von bewirkten Wettbewerbsbeschränkungen (vgl. Rz 422). 3047 Zusammenfassend Rz 1555. 3048 Aus demselben Grund erübrigt es sich, näher auf BVGer, B-141/2012 vom 12.12.2022, Ascopa, einzugehen. Insbesondere erübrigen sich Ausführungen dazu, ob das dort in Bezug auf einen In- formationsaustausch geäusserte Verständnis des Bezweckens mit demjenigen im EU-Recht über- 545
Mehrere Parteien tragen in ihren Stellungnahmen zum Antrag vor, im Antrag komme das Sekretariat zum Schluss, dass keine bezweckte Wettbewerbsbeschränkung vorliege bzw. lasse diese offen. Das Sekretariat gehe von einer bewirkten Wettbewerbsbeschränkung aus. Jedoch sei nicht nachgewiesen, dass und wie sich der Informationsaustausch ausgewirkt habe. Wie die Aktionärinnen die erhaltenen Informationen verwertet haben sollten, werde nicht dargetan. Es sei nicht einmal dargelegt worden, welcher Wettbewerbsparameter überhaupt betroffen sein soll. Mangels Nachweises, wie sich der Informationsaustausch ausgewirkt hat, liege auch keine bewirkte Wettbewerbsbeschränkung vor.3049
Dazu ist vorab festzuhalten, dass im Antrag ein Bezwecken nicht etwa verneint wurde, sondern dies nur, aber immerhin, offengelassen wurde. Gerade im Lichte der aktuellen Hori- zontal-Leitlinien und namentlich der dortigen Ausführungen zu einer bezweckten Wettbe- werbsbeschränkung bei einem Informationsaustausch3050 erscheint es der WEKO an sich na- heliegend, dass im vorliegenden Fall auch ein Bezwecken vorliegt. In Anbetracht der Alternativität von Bezwecken und Bewirken und da ein Bewirken zu bejahen ist, lässt sie die Frage aber ebenfalls offen.
Hinsichtlich des Bewirkens sei hier nochmals wiederholt, dass damit nicht nur aktuelle und vergangene Auswirkungen gemeint sind, sondern auch solche, die in naher Zukunft mit hinreichender Wahrscheinlichkeit eintreten können.3051 Und genau das wurde, wie bereits fest- gehalten, vorangehend unter dem Titel der «Wettbewerbsbeschränkung» beurteilt. Soweit die Parteien diese Erwägungen als ungenügend erachten und etwa als «blosse Spekulation hin- sichtlich potenzieller, nicht näher spezifizierter Wirkungen» abtun,3052 scheinen sie das Tatbe- standsmerkmal des Bewirkens anders zu verstehen. Sie scheinen davon auszugehen, für eine Subsumtion unter das Bewirken sei der exakte Nachweis einzelner spezifischer Auswirkungen erforderlich. Dieses Rechtsverständnis trifft nach Auffassung der WEKO nicht zu. Wenn man das anders beurteilen möchte, müsste man aufgrund der Alternativität von Bezwecken und Bewirken im Übrigen alsdann beurteilen, ob eine – hier offengelassene – Subsumtion unter das Tatbestandsmerkmal des Bezweckens angezeigt ist. Insofern führen Heimberg und KAGA aus, ein Bezwecken liege nicht vor. Die Vertretung der Aktionärinnen im VR von KAGA diene dazu, dass sich die Aktionärinnen in KAGA einbringen könnten und KAGA von ihrer Branchen- kenntnis profitiere. Das diene der Oberleitung der KAGA, wobei eine Vertretung von Aktionä- rinnen im VR legitim und zulässig sei.3053 Bei diesen Vorbringen blenden Heimberg und KAGA einerseits die gelebte Entsendepraxis aus, wonach meist – und so durchwegs auch bei Heim- berg – Organe der Aktionärinnen in den VR von KAGA entsandt wurden. Andererseits über- gehen sie damit, dass die gelebte Besetzung des VR von KAGA gerade auch zur Um- und Durchsetzung der Abmachungen über die Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA dienen, die sich als kartellrechtlich unzulässig erwiesen haben.3054 Es geht also nicht «bloss» um eine «harmlose» Einsitznahme irgendwelcher Aktionärinnen im VR einer Gesellschaft zur Wahr- nehmung von deren Oberleitung.3055 einstimmt oder nicht (siehe dazu einerseits E. 4.6.1 und 4.6.4.3, wo einem unterschiedlichen Ver- ständnis die Tore geöffnet werden, sowie E. 6.3.5.5.1, wo von einem unterschiedlichen Verständnis ausgegangen wird, und andererseits E. 4.6.4.4, wo das Verständnis gleich zu sein scheint). Abge- sehen davon scheint das Ascopa-Urteil durch die jüngere Praxis des BVGer bereits wieder überholt zu sein, vgl. BVGer, B-4596/2019 vom 6.6.2023 E. 5.3.1, Leasing – CA Auto Finance. 3049 Act. VIII.156 Rz 133–143, Act. VIII.161 Rz 32–46; Act. VIII.162 Rz 82 f. 3050 Horizontal-Leitlinien (Fn 2719) Rz 413 ff., insbesondere Rz 414. Insofern enger formuliert noch die früheren aHorizontal-Leitlinien 2011 (Fn 2719) Rz 72–74. 3051 Rz 1421, ferner auch etwa BVGer, B-4596/2019 vom 6.6.2023 E. 5.3.1.11 f., Leasing – CA Auto Finance. 3052 So Act. VIII.162 Rz 83. 3053 Act. VIII.156 Rz 133, Act. VIII.161 Rz 34 3054 Siehe dazu Rz 1582. 3055 Siehe dazu auch Rz 1587. 546 D.6.4.1.5 Ergebnis zur Wettbewerbsabrede nach Art. 4 Abs. 1 KG
Die Aktionärs-Unternehmen und KAGA wirken bewusst und gewollt zusammen, indem die Aktionärinnen einen Vertreter in den VR von KAGA abordnen können, aufgrund der geleb- ten Entsendepraxis die VR-Mitglieder von KAGA eine Doppelrolle innehaben und sämtliche Informationen im VR von KAGA untereinander, d.h. zwischen allen Aktionärs-Unternehmen sowie KAGA, ausgetauscht werden. Das Recht sowie dessen Anwendung der Aktionärinnen, je ein VR-Mitglied von KAGA abzuordnen, die durch die Entsendepraxis gelebte Doppelrolle der VR-Mitglieder von KAGA und der damit untrennbar verbundene Informationsaustausch im VR von KAGA bewirkte eine Wettbewerbsbeschränkung. Es liegt eine Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG vor. D.6.4.2 Wettbewerbsabrede nach Art. 5 Abs. 3 KG
Nachfolgend wird beurteilt, ob diese Wettbewerbsabrede unter Art. 5 Abs. 3 KG fällt. Die allgemeinen rechtlichen Grundlagen zu den von Art. 5 Abs. 3 KG erfassten Abredetypen fin- den sich in Rz 1425 ff.
In einem ersten Schritt ist zu beurteilen, ob diese Wettbewerbsabrede ein horizontales Verhältnis zwischen den Abredebeteiligten beschlägt. Hierzu ist ein Blick auf die Märkte, die vom beschriebenen Informationsaustausch betroffen sind, und auf die Verhältnisse, die zwi- schen den Abredebeteiligten auf diesen Märkten bestehen, zu werfen. Dabei kann für ein ra- scheres Verständnis ein Blick auf die Tabelle in Rz 1448 helfen. In einem zweiten Schritt ist zu beurteilen, ob der Inhalt der Wettbewerbsabrede unter Bst. a, b oder c von Art. 5 Abs. 3 KG fällt.
Erster Schritt: Wie es sich mit den Verhältnissen zwischen den Abredebeteiligten auf den vom Informationsaustausch betroffenen Märkten verhält, wurde bereits beim Tatbestands- merkmal der Wettbewerbsbeschränkung von Art. 4 Abs. 1 KG beurteilt. Auf diese Ausführun- gen ist zu verweisen.3056 An dieser Stelle sei bloss das Ergebnis der dortigen Beurteilung wie- derholt:3057 KAGA steht mit allen beteiligten Aktionärs-Unternehmen ausser der Marti-Gruppe auf jeweils mindestens einem der betroffenen Märkte in einem horizontalen Verhältnis. Die Marti-Gruppe ist ebenfalls auf denselben sachlichen Märkten aktiv, allerdings überlappen die räumlichen Tätigkeitsbereiche von ihr und KAGA nicht. Die Marti-Gruppe ist aber in einem räumlich benachbarten Gebiet tätig und ihr räumlicher Tätigkeitsbereich überlappt immerhin mit demjenigen des Aktionärs-Unternehmens Alluvia. Die Wettbewerbsabrede ist insgesamt betrachtet horizontaler Natur, woran die Beteiligung auch von Marti-Gruppe nichts ändert. Ihre etwas besonders gelagerte Situation spielt gegebenenfalls bei der Frage der Sanktionierung eine Rolle, nicht aber an dieser Stelle.
Zweiter Schritt: Gegenstand der vorliegend beurteilten Wettbewerbsabrede ist das Recht der Aktionärinnen, einen Vertreter in den VR von KAGA abordnen zu können, die ge- lebte Entsendepraxis und der damit unweigerlich einhergehende Informationsaustausch. Dass auch die direkte oder indirekte Festsetzung von Preisen oder Mengen oder die direkte oder indirekte Aufteilung von Gebieten oder Kundinnen Gegenstand dieser3058 Wettbewerbsabrede war, ist nicht nachgewiesen. Der Abredeinhalt dieser Wettbewerbsabrede fällt somit nicht unter Art. 5 Abs. 3 KG. 3056 Rz 1538 ff. 3057 Rz 1543 f. 3058 Vgl. demgegenüber etwa die Beurteilung des Ausschlusses der Arbitragemöglichkeit bei den Kies- preisen (Rz 1589 ff.). 547
Spezifisch zur direkten oder indirekten Festsetzung von Preisen ist dabei Folgendes zu präzisieren: Der VR von KAGA beschloss unter anderem die Preise, die KAGA in den Berei- chen Rohkies und Deponie für unverschmutzten Aushub verlangte.3059 In den Unterlagen fin- den sich aber weder Beweise dafür, dass die Kiespreise der Aktionärs-Unternehmen bei der Bestimmung der Kiespreise von KAGA berücksichtigt wurden, noch dafür, dass sich die betei- ligten Unternehmen über die Preise ausgetauscht (oder gar darüber geeinigt) hätten, welche die Aktionärinnen für ihre Kiesprodukte verlangen.3060 Bezüglich der Bestimmung der Depo- niepreise von KAGA ist sogar erwiesen, dass dabei die Deponiepreise anderer Unternehmen unberücksichtigt blieben.3061 Da kein Aktionärs-Unternehmen Entscheide im VR von KAGA alleine fällen oder verhindern konnte,3062 genügt das individuelle Wissen der einzelnen VR- Mitglieder um die Preise des von ihnen jeweils vertretenen Aktionärs-Unternehmens noch nicht, um daraus eine Berücksichtigung dieser Preise durch den Gesamt-VR bei der Preisset- zung von KAGA abzuleiten. Zudem wurden die Preise von KAGA zwar vom VR beschlossen, doch geschah dies auf Vorschlag des Geschäftsführers von KAGA (der vom VRA/von der FIKO vorgeprüft war). Anzeichen dafür, dass es hinsichtlich der vorgeschlagenen Preise für gewöhnlich im VR zu Wortmeldungen gekommen wäre, bestehen nicht. Nicht untersucht und daher auch nicht nachgewiesen ist ferner, dass die Aktionärs-Unternehmen ihre eigene Preis- setzung nach derjenigen von KAGA vorgenommen und auf diese abgestimmt hätten. Gestützt auf die erhobenen Beweise kann die direkte oder indirekte Festsetzung von Preisen vorliegend nicht als Gegenstand der beurteilten Wettbewerbsabrede bezeichnet werden.3063
Mehrere Parteien greifen diese rechtliche Subsumtion in ihren Stellungnahmen zum An- trag auf. Daraus, dass der Informationsaustausch nicht als Preisabrede gemäss Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG qualifiziert wird, leiten sie ab, dieser sei unbedenklich und harmlos.3064 Diese recht- liche Auffassung überzeugt nicht. Dass dieser Informationsaustausch nicht unter Art. 5 Abs. 3 KG subsumiert wird, hat nur, aber immerhin, zur Folge, dass die Beteiligten dafür nicht zu sanktionieren sind. Eine weitergehende Aussage über die kartellrechtliche Zulässigkeit ist da- mit nicht verbunden, misst sich diese doch an Art. 5 Abs. 1 (und Abs. 2) i.V.m. Art. 4 Abs. 1 KG. Ergänzend sei erwähnt, dass eine Qualifikation als Preisabrede gemäss Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG mit entsprechender Sanktionierung hier primär deshalb ausscheidet, weil sachver- haltsmässig nicht erhoben wurde, in welchem Zeitpunkt welche Aktionärs-Unternehmen ihre eigenen Preise setzten, namentlich ob dies zuweilen nach der Preissetzung durch KAGA er- folgte. Deshalb steht nicht fest, dass die Preissetzung der Aktionärs-Unternehmen später er- folgte und dabei auf die frühere Preissetzung durch KAGA, die den Aktionärs-Unternehmen im Zeitpunkt ihrer Preissetzung entsprechend bereits bekannt war, abgestimmt war. Ebenfalls nicht festgestellt ist jedoch das Gegenteil, nämlich dass die Preissetzung aller Aktionärs-Un- ternehmen stets vor der Preissetzung durch KAGA erfolgt wäre. Dass dies der Fall wäre, be- haupten im Übrigen auch die Parteien nicht. Zu beurteilen ist somit, dass nur, aber immerhin, jederzeit die Möglichkeit bestand, dass die Preissetzung durch die Aktionärs-Unternehmen nach der Preissetzung durch KAGA vorgenommen und damit auf Zweite abgestimmt wurde. Insofern ist auch von Relevanz, dass die Beteiligten keinerlei Massnahmen ergriffen haben, 3059 Rz 547 f. 3060 Soweit es allerdings um die Preissetzung für den Weiterverkauf von KAGA-Kies geht, siehe die nachfolgende Beurteilung einer Preisabrede im vertikalen Verhältnis, Kapitel D.6.5 Der Ausschluss der Arbitragemöglichkeit bei den Kiespreisen, Rz 1589 ff. 3061 Vgl. Rz 1820 m.w.H. 3062 Rz 1299. 3063 Vgl. auch die Beurteilung in WEKO, 6.12.2021, Rz 540 ff. und Rz 758, Belagswerke Bern, <www.weko.admin.ch> Praxis > Entscheide (zuletzt besucht am 13.6.2023). Zustimmend MAGNIN (Fn 2740), 187. 3064 So etwa Act. VIII.158 Rz 105, wo behauptet wird, das Sekretariat habe selber zugestanden, dass es einen kartellrechtswidrigen Informationsaustausch bei KAGA nicht gegeben habe (ebenso Act. IX.30 Beilage 4 Rz 6). Das Gegenteil trifft zu. Das Sekretariat kam zum Ergebnis, der Informa- tionsaustausch ist kartellrechtswidrig, bloss sanktionierbar ist er nicht. Ferner etwa Act. VIII.156 Rz 140 f., Act. VIII.162 Rz 84 f., 137 und 139; Act. IX.30 Beilage 1 Rz 26 drittes Lemma. 548 um sicherzustellen, dass die Preissetzung der Aktionärs-Unternehmen in jedem Fall vorgängig erfolgt. Vielmehr war jedes Aktionärs-Unternehmen frei, das nach eigenem Gutdünken vor- oder nachgängig zu machen. D.6.4.3 Erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs nach Art. 5 Abs. 1 KG
Nachfolgend wird beurteilt, ob diese Wettbewerbsabrede den wirksamen Wettbewerb erheblich beeinträchtigt i.S.v. Art. 5 Abs. 1 KG. Die allgemeinen rechtlichen Grundlagen dazu finden sich in Rz 1439 ff., insbesondere Rz 1441.
Um die Schwere der Beeinträchtigung des Wettbewerbs beurteilen zu können, sind wie ausgeführt zunächst die relevanten Märkte abzugrenzen und ist anschliessend anhand der quantitativen und qualitativen Aspekte eine Gesamtwürdigung vorzunehmen.3065
Die relevanten Märkte, nämlich der Markt für Rohkies, der Markt für veredelten Kies so- wie der Markt für Deponie für unverschmutzten Aushub, wurden bereits einleitend abge- grenzt.3066 Auf diese Marktabgrenzungen ist an dieser Stelle zu verweisen.
Hinsichtlich des qualitativen Aspekts sind bei einem unter Art. 5 Abs. 1 KG zu subsumie- renden Informationsaustausch dieselben Elemente relevant, die auch für die Beurteilung einer Wettbewerbsbeschränkung nach Art. 4 Abs. 1 KG wesentlich sind.3067 Ins Gewicht fallen also vor allem die Eigenschaften der ausgetauschten Informationen, aber auch die Modalitäten des Austauschs sowie die Marktstruktur sind zu berücksichtigen. Anstatt die diesbezüglichen Er- wägungen zu wiederholen, ist auf die bereits gemachten Ausführungen zu verweisen.3068 Zu- sammengefasst ist hier festzuhalten, dass insbesondere Geschäftsgeheimnisse und strate- gisch relevante Informationen bezüglich KAGA ausgetauscht wurden, wobei die Aktionärinnen von KAGA nicht nur diese Informationen erhielten, sondern zugleich auch einen gewissen Ein- fluss auf die strategischen Entscheide von KAGA nehmen konnten. Zuweilen wurden ausser- dem auf die Aktionärinnen bezogene Informationen ausgetauscht, die eine bessere Antizipie- rung von deren Marktverhalten erlaubten. Der Informationsaustausch war institutionalisiert und erfolgte seit vielen Jahren regelmässig. Kommt hinzu, dass der Informationsaustausch ein Teilaspekt einer Wettbewerbsabrede ist, deren Gegenstand die Dosierung des Wettbewerbs- drucks der KAGA ist.3069 Dem Informationsaustausch wohnt in Anbetracht aller Umstände eine sehr hohe Wahrscheinlichkeit inne, sich spürbar negativ auf den Wettbewerb auszuwirken.
Vigier trägt vor, der qualitative Aspekt des Informationsaustauschs sei unerheblich. Es sei kein relevanter Wettbewerbsparameter betroffen. Unbestritten sei, dass die angeblich aus- getauschten Informationen weder Preise, Mengen noch Gebiete betroffen hätten. Der Aus- tausch strategischer Informationen zu KAGA sei gerade Aufgabe des VR. Aufgrund der Ober- aufsicht des VR gemäss Art. 716a OR müsse er solche Informationen gerade austauschen und besprechen. Welcher Wettbewerbsparameter dadurch beeinträchtigt werden könnte, bleibe denn auch gänzlich offen. Hinzu komme, dass aufgrund der Richtpläne Transparenz 3065 Rz 1441. 3066 Zusammenfassend betreffend Rohkies Rz 1361 (sachlich relevanter Markt) und Rz 1371 (räumlich relevanter Markt), betreffend veredeltem Kies Rz 1355 (sachlich relevanter Markt) und Rz 1366 (räumlich relevanter Markt) und betreffend Deponie für unverschmutzten Aushub Rz 1398 (sachlich relevanter Markt) und Rz 1402 (räumlich relevanter Markt). 3067 Dass es diese Elemente sind, die für die Beurteilung des qualitativen Aspekts eines unter Art. 5 Abs. 1 KG fallenden Informationsaustauschs relevant sind, entspricht jedenfalls im Ergebnis auch der Ansicht des BVGer in BVGer, B-141/2012 vom 12.12.2022 E. 6.4, Ascopa. 3068 Die Gesamtwürdigung findet sich in Rz 1555, die Beurteilung der Eigenschaften der ausgetausch- ten Informationen sowie der Modalitäten des Austauschs in Rz 1552 und diejenige der Marktstruk- tur in Rz 1549. 3069 Siehe hiervor Rz 1454 ff. und namentlich Gegenstand B der Abmachungen über die Zusammenar- beit im Rahmen der KAGA Rz 1457. 549 über die jeweiligen Vorkommen bestünde. Themen wie «Stand des Kiesvorrates», «verfüg- bare Auffüllvolumen» und «zukünftige Marktentwicklung» beträfen keine für die relevanten Märkte bedeutende Wettbewerbsparameter.3070
Ähnlich wie Vigier argumentiert auch Heimberg. Es sei nicht nachgewiesen, dass es aufgrund des Informationsaustauschs im VR von KAGA zu höheren Preisen gekommen, die Produktionsmenge verringert oder Innovationen unterblieben seien. Es bleibe unklar, welcher Wettbewerbsparameter überhaupt betroffen sein solle. Wie genau eine Aktionärin wie Heim- berg die Informationen verwertet haben solle, bleibe offen. Anerkannt werde, dass die Infor- mationen grösstenteils KAGA betrafen und nicht das künftige strategische Verhalten der Akti- onärinnen. Eine Abstimmung zwischen KAGA und ihren Aktionärinnen könne daher ausgeschlossen werden. In Bezug auf Heimberg sei nicht untersucht und erst recht nicht be- wiesen worden, inwiefern die erhaltenen Informationen das Verhalten von ihr beeinflusst ha- ben sollen. Sie baue weder Rohkies ab noch betreibe sie eine Deponie – sie sei keine Kon- kurrentin von KAGA.3071
Ähnlich argumentiert auch KAGA. Es hätte eine Auswirkungsprüfung erfolgen müssen. Konkrete wettbewerbsschädliche Auswirkungen, die auf den Informationsaustausch zurück- zuführen wären, seien jedoch nicht nachgewiesen. So sei z.B. nicht nachgewiesen, dass des- halb höhere Preise verlangt, die Produktionsmengen verringert oder Innovationen unterlassen worden wären. Es werde nicht bewiesen, ob und in welcher Weise die Beteiligten die Informa- tionen verwertet hätten und wie diese bei ihrer internen Willensbildung eingeflossen wären. Zudem hätten die Informationen KAGA betroffen, nicht auch das künftige strategische Verhal- ten der Aktionärinnen. Damit sei ausgeschlossen, dass KAGA ihr Verhalten auf dasjenige der Aktionärinnen abgestimmt haben konnte.3072
Diese Vorbringen von Vigier, Heimberg und KAGA überzeugen nicht. Entgegen ihren Darstellungen haben die Informationen unter anderem den Preis betroffen, wurde doch fest- gestellt, dass im VR von KAGA auch die Preise von KAGA im Kies- und Deponiebereich be- sprochen und beschlossen wurden.3073 Dass dennoch keine sanktionierbare Preisabrede nach Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG bejaht wurde, liegt daran, dass aus Sicht der WEKO hierfür weitere Sachverhaltsfeststellungen erforderlich gewesen wären. Aus ihrer Sicht genügten die festge- stellten vereinzelten Wortmeldungen zur Preissetzung von KAGA im VR von KAGA und die Möglichkeit, dass die Preissetzung durch die Aktionärs-Unternehmen nach derjenigen von KAGA stattfand, für die Bejahung eines sanktionierbaren Tatbestands noch nicht aus. Diese rechtliche Qualifikation ändert aber nichts daran, dass die Preise von KAGA Teil der ausge- tauschten Informationen waren. Dass auch weitere ausgetauschte Informationen geschäftsre- levanter Natur und nicht bereits öffentlich bekannt waren, wurde bereits ausgeführt, worauf verwiesen sei.3074 Entgegen den Darstellungen von KAGA und Heimberg ist eine Verhaltens- abstimmung zwischen den Beteiligten nicht etwa deshalb ausgeschlossen, weil primär Infor- mationen zu KAGA an die Aktionärinnen flossen und nicht auch dieselben Informationen um- gekehrt. Eine Verhaltensabstimmung ist vielmehr auch bei «einseitigem» Informationsfluss möglich.3075 Dass KAGA ihr Verhalten nicht auf dasjenige der Aktionärinnen abstimmen konnte, wie KAGA vorbringt, ändert nichts daran, dass die Aktionärinnen ihr Verhalten auf dasjenige von KAGA abstimmen konnten. In diesem Zusammenhang ist ferner die Vermutung von Relevanz, wonach davon auszugehen ist, dass die beteiligten Unternehmen die ausge- tauschten Informationen bei der Festlegung des eigenen Marktverhaltens berücksichtigt ha- 3070 Act. VIII.164 Rz 82–88, vgl. auch Act. IX.30 Beilage 5 Rz 25–29. 3071 Act. VIII.161 Rz 40–46, ebenso auch Act. IX.30 Beilage 3 Rz 26 f. 3072 Act. VIII.156 Rz 134–138. 3073 Rz 1568. 3074 Rz 1557. 3075 Siehe dazu etwa Horizontal-Leitlinien (Fn 2719) Rz 396 ff. 550 ben, was umso mehr gilt, wenn der Informationsfluss während eines langen Zeitraums regel- mässig stattfindet.3076 Das ist hier der Fall, hat der VR von KAGA doch über Jahrzehnte hinweg regelmässig mehrmals jährlich getagt. Der qualitative Aspekt des Informationsaustauschs ist, wie bereits ausgeführt, als sehr gewichtig einzustufen.
Auch spezifisch in Bezug auf Heimberg fällt diese Beurteilung nicht wesentlich anders aus, obwohl Heimberg keinen Rohkies abbaut und keine Deponien betreibt. Der Informations- austausch mag deshalb spezifisch im Verhältnis zu ihr (sowie auch zur Marti-Gruppe, die zwar auf diesen sachlichen Märkten tätig ist, aber «nur» in einem benachbarten örtlichen Markt) als qualitativ etwas weniger gravierend einzustufen sein als im Verhältnis zu den übrigen Aktionä- rinnen. Der qualitative Aspekt bleibt aber auch so von beachtenswertem Gewicht. Denn auf dem Markt für Rohkies ist Heimberg immerhin als Händlerin tätig. Zudem ist sie auf dem nach- gelagerten Markt der Rohkiesveredelung tätig, auf dem KAGA eine potenzielle Konkurrentin ist, und Heimberg fragt als Transporteurin Deponieleistungen nach. Die erhaltenen strategi- schen Informationen von KAGA unter anderem über deren zukünftige Ausrichtung und Ab- sichten, etwa hinsichtlich eines Eintritts oder Nichteintritts in den Markt für Kiesveredelung, verringern auch für Heimberg die strategische Ungewissheit in bedeutsamer Weise. Für Marti- Gruppe, die in einem räumlich benachbarten Markt aktiv ist, verhält sich dies ähnlich, wobei bezüglich ihr insbesondere auch Informationen zu künftigen Expansionen und beabsichtigten Abbaurecht-Erwerben die strategische Ungewissheit in bedeutsamer Weise reduzierten.3077
Hinsichtlich des quantitativen Aspekts ist hier ebenfalls darauf zu verzichten, die diesbe- züglichen Ausführungen zu wiederholen, die sich schon an anderer Stelle finden, und es kann stattdessen auf die entsprechenden Erwägungen verwiesen werden.3078 Zusammengefasst ist festzuhalten, dass anzahlmässig nur sehr wenige Dritte in diesem Gebiet tätig sind und diese insbesondere verglichen mit KAGA bedeutend kleiner sind. Die Marktanteile der an der Wett- bewerbsabrede beteiligten Unternehmen sind bedeutend und KAGA ist auf dem Markt für Rohkies und auf dem Markt für Deponie für unverschmutzten Aushub marktbeherrschend.3079
Sowohl der qualitative als auch der quantitative Aspekt sind vorliegend je als sehr ge- wichtig einzustufen, weshalb die Erheblichkeitsschwelle in der Summe der qualitativen und quantitativen Aspekte offenkundig überschritten ist. Die vorliegende Wettbewerbsabrede ist als den Wettbewerb erheblich beeinträchtigend i.S.v. Art. 5 Abs. 1 KG zu qualifizieren. D.6.4.4 Rechtfertigung aus Effizienzgründen nach Art. 5 Abs. 2 KG
Nachfolgend wird beurteilt, ob diese Wettbewerbsabrede aus wirtschaftlichen Effizienz- gründen i.S.v. Art. 5 Abs. 2 KG gerechtfertigt ist. Die allgemeinen rechtlichen Grundlagen dazu finden sich in Rz 1442 ff.
Es kann offen bleiben, ob dieser Informationsaustausch als Nebenabrede zu den Abma- chungen über die Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA zu sehen ist oder nicht. Die Abma- chungen über die Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA haben sich nämlich als den Wett- bewerb erheblich beeinträchtigend erwiesen; sie sind kartellrechtlich unzulässig. Es handelt sich bei ihnen also nicht um eine Vereinbarung, die neutrale oder positive Auswirkungen auf den Wettbewerb hat. Entsprechend kann es sich beim vorliegenden Informationsaustausch auch nicht um eine Nebenabrede zu einer Vereinbarung handeln, die neutrale oder positive Auswirkungen auf den Wettbewerb hat, und die infolgedessen als zulässig mitzubeurteilen 3076 BGE 147 II 72 E. 3.4.4, Hors-Liste II. 3077 Siehe diesbezüglich auch Rz 986. 3078 Rz 1549 erstes Lemma m.w.H. und vor allem – mit Blick auf die Marktstellung von KAGA – zum Markt für Rohkies Rz 1775 ff. und insbesondere Rz 1784 sowie zum Markt für Deponie für unver- schmutzten Aushub Rz 1802 ff. und insbesondere Rz 1807. 3079 Siehe Rz 1801 für Rohkies und Rz 1825 für unverschmutzten Aushub. 551 wäre.3080 Der Informationsaustausch ist vorliegend keine Nebenabrede zu einer wettbewerbs- neutralen oder -positiven Vereinbarung und lässt sich nicht mit jener Vereinbarung «rechtfer- tigen»3081. Dahingehenden Vorbringen von Parteien ist daher der Boden entzogen.3082
Inwiefern das Recht der Aktionärinnen, einen Vertreter in den VR von KAGA abordnen zu können, die gelebte Entsendepraxis und die dadurch gegebene Doppelrolle der VR- Mitglieder von KAGA und der untrennbar damit verbundene Informationsaustausch im VR von KAGA zu einer Effizienzsteigerung führen könnte, ist nicht ersichtlich. Rechtfertigend lässt sich insbesondere nicht vorbringen, dass damit die Verbreitung von technischem oder beruflichem Wissen gefördert werde, indem dies einen fachlichen Austausch zwischen den beteiligten Per- sonen im VR von KAGA erlaube. Denn um einen solchen fachlichen Austausch zu ermögli- chen, ist nicht erforderlich, dass alle Aktionärinnen im VR von KAGA Einsitz haben, dort eine Doppelrolle einnehmen und infolgedessen über Geschäftsgeheimnisse und strategische Ent- scheide von KAGA informiert werden und dabei sogar mitreden können. Ein fachlicher Aus- tausch könnte ohne Weiteres auch in einem anderen Umfeld, losgelöst von einem VR-Mandat bei KAGA, geschehen. Die VR-Protokolle zeigen im Übrigen, dass der fachliche Austausch im Verhältnis zu den übrigen ausgetauschten Informationen mengenmässig höchstens, wenn überhaupt, eine untergeordnete Rolle spielte. Für die Verbreitung von technischem oder be- ruflichem Wissen stehen demnach wesentlich mildere Mittel zur Verfügung als diese Wettbe- werbsabrede, weshalb hierin kein Rechtfertigungsgrund gesehen werden kann. Ein wirtschaft- licher Effizienzgrund i.S.v. Art. 5 Abs. 2 KG geht mit dieser Wettbewerbsabrede nach dem Gesagten nicht einher. D.6.4.5 Ergebnis zur kartellrechtlichen Zulässigkeit nach Art. 5 KG
Die Aktionärs-Unternehmen und KAGA wirken bewusst und gewollt zusammen, indem die Aktionärinnen einen Vertreter in den VR von KAGA abordnen können, indem aufgrund der gelebten Entsendepraxis die VR-Mitglieder von KAGA eine Doppelrolle innehaben und indem sämtliche Informationen im VR von KAGA untereinander, d.h. zwischen allen Aktionärs-Unter- nehmen sowie KAGA, ausgetauscht werden. Das Recht der Aktionärinnen, je ein VR-Mitglied von KAGA abzuordnen, die durch die Entsendepraxis gelebte Doppelrolle der VR-Mitglieder von KAGA und der damit untrennbar verbundene Informationsaustausch im VR von KAGA bewirkt eine Wettbewerbsbeschränkung. Dieses bewusste und gewollte Zusammenwirken be- gann 1970 resp. 1977 im Falle von Vigier und dauert bis heute an. Es liegt eine Wettbewerbs- abrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG vor.
Diese Wettbewerbsabrede erfüllt den Tatbestand von Art. 5 Abs. 3 KG nicht. Sowohl der qualitative als auch der quantitative Aspekt dieser Wettbewerbsabrede sind aber je als sehr gewichtig einzustufen, weshalb die Erheblichkeitsschwelle in der Summe der qualitativen und quantitativen Aspekte offenkundig überschritten ist. Die Wettbewerbsabrede ist daher als den Wettbewerb erheblich beeinträchtigend i.S.v. Art. 5 Abs. 1 KG zu qualifizieren. Ein wirtschaft- licher Effizienzgrund i.S.v. Art. 5 Abs. 2 KG geht mit dieser Wettbewerbsabrede nicht einher; sie lässt sich mit anderen Worten nicht rechtfertigen.
Die Vereinbarung, wonach die Aktionärinnen von KAGA je einen Vertreter in den VR von KAGA abordnen können, aufgrund der gelebten Entsendepraxis die VR-Mitglieder von KAGA eine Doppelrolle innehaben und sämtliche Informationen im VR von KAGA untereinander, d.h. zwischen allen Aktionärs-Unternehmen sowie KAGA, ausgetauscht werden, womit untrennbar verbunden ein Informationsaustausch im VR von KAGA einhergeht, stellt demnach in vorlie- 3080 Siehe zu dieser, hier nicht gegebenen Situation Horizontal-Leitlinien (Fn 2719) Rz 244 f. und 369. 3081 Nicht zu vertiefen ist daher auch die exakte rechtliche Einordnung, namentlich ob es sich dabei um einen Rechtfertigungsgrund i.S.v. Art. 5 Abs. 2 KG handeln würde oder ob diesfalls nicht eher be- reits eine Wettbewerbsbeschränkung nach Art. 4 Abs. 1 KG zu verneinen wäre. 3082 Act. VIII.156 Rz 139, Act. VIII.164 Rz 89. 552 gendem Fall eine kartellrechtlich unzulässige Wettbewerbsabrede dar. Da diese Wettbewerbs- abrede «nur» gegen Art. 5 Abs. 1 KG verstösst und weder den Tatbestand von Art. 5 Abs. 3 noch denjenigen von Abs. 4 KG erfüllt, sind die Abredebeteiligten nicht nach Art. 49a KG zu sanktionieren.
Mehrere Parteien bringen in ihren Stellungnahmen zum Antrag oder anderswo vor, allein die Einsitznahme einer Aktionärin im VR einer anderen Gesellschaft sei nicht per se kartell- rechtswidrig.3083 Das trifft zu, ist aber irrelevant, denn auch im Antrag wurde entgegen der Darstellung dieser Parteien nie etwas anderes behauptet. Beurteilt wurde nämlich nicht gene- rell-abstrakt die Einsitznahme irgendeiner Aktionärin im VR irgendeiner anderen Gesellschaft. Beurteilt wurde vielmehr die Einsitznahme der konkreten Aktionärinnen von KAGA im VR von KAGA bzw. der damit einhergehende Informationsaustausch. Mitentscheidend bei dieser Be- urteilung sind unter anderem die (überschneidenden) Tätigkeitsfelder der Beteiligten, die ge- lebte Entsendepraxis, wonach es sich bei den entsandten natürlichen Personen stets um Schlüsselpersonen der jeweiligen Aktionärin, meist sogar um ein Organ von ihr, handelt und dass der Informationsaustausch nicht als Nebenabrede zu einer wettbewerbsneutralen oder - positiven Vereinbarung einzustufen ist. Es hat sich gezeigt, dass der Austausch von sensiblen Geschäftsinformationen zu KAGA, der mit der gelebten Entsendepraxis untrennbar verbunden ist, kartellrechtswidrig ist. Dass sensible, strategische Geschäftsinformationen zu KAGA im VR von KAGA preisgegeben und besprochen werden, ist schon nur aufgrund von Art. 716a und 715a OR unabdingbar, ist das doch Kernaufgabe eines VR. Dieser Informationsaustausch im VR von KAGA kann in Anbetracht der Einheit der Rechtsordnung nicht verhindert oder gar untersagt werden, würde dadurch doch ein funktionsunfähiger VR entstehen, womit – zumin- dest bei materieller Betrachtung – ein Organisationsmangel vorläge. Infolgedessen können die bislang von den Aktionärinnen entsandten natürlichen Personen nicht im VR von KAGA Einsitz nehmen und diese Aufgabe erfüllen, ohne dadurch zwangsläufig einen kartellrechtlich unzu- lässigen Informationsaustausch zu begehen.3084 D.6.5 Der Ausschluss der Arbitragemöglichkeit bei den Kiespreisen
In diesem Kapitel wird beurteilt, ob die Abmachung darüber, dass die Aktionärinnen ihre Preisvorteile nicht an Dritte weitergeben dürfen, als unzulässige Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 5 i.V.m. Art. 4 Abs. 1 KG zu qualifizieren ist oder nicht. Diese Abmachung wurde im Sachverhalt an zwei Stellen behandelt: Einerseits ist diese Thematik verknüpft mit dem Grund- satzentscheid, den Aktionärinnen Vorzugskonditionen zu gewähren. Deshalb wurde diese Ab- machung im Kapitel 0 über die Vorzugskonditionen behandelt, und zwar unter dem Titel C.7.4.1 «Der Grundsatzentscheid für Vorzugspreise zugunsten der Aktionärinnen und die Dauer der Bevorzugung» (Rz 1035 bis 1037). Andererseits wurde diese Abmachung auch an- gesprochen im Kapitel über die Abmachungen über die Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA (Kapitel C.6) und zwar unter dem Gegenstand C (Kapitel C.6.3.5.5), Aspekt C. 2 «Re- gelung des Wettbewerbsverhaltens der Aktionärinnen in der Weiterverwendung der KAGA- Ressourcen» (Rz 919 bis 924).3085 3083 Act. VIII.156 Rz 150, Act. VIII.161 Rz 28 und 31, auch Act. IX.30 Beilage 3 Rz 25, Act. VIII.162 Rz 95, auch Act. IX.30 Beilage 1 Rz 33, Act. VIII.163 Rz 105; dahingehend auch Act. VIII.158 Rz 103 und Act. IX.30 Beilage 2 S. 8. 3084 Was beispielsweise in Act. VIII.163 Rz 105–109 übersehen wird. 3085 Zur Übersicht über alle Aspekte der Abmachungen über die Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA das Gesamtbild in Rz 762 ff. 553 D.6.5.1 Wettbewerbsabrede nach Art. 4 Abs. 1 KG D.6.5.1.1 Bewusstes und gewolltes Zusammenwirken
Als erstes Tatbestandselement von Art. 4 Abs. 1 KG wird nachfolgend beurteilt, ob ein bewusstes und gewolltes Zusammenwirken vorliegt. Die allgemeinen rechtlichen Grundlagen zu diesem Tatbestandsmerkmal finden sich in Rz 1408 ff.
Bis und mit 2014 praktizierte KAGA ein Preissystem, das beim Preis explizit zwischen Aktionärinnen und Dritten unterschied – allein aufgrund ihrer Aktionärseigenschaft war der Preis für alle Aktionärinnen wesentlich tiefer angesetzt als derjenige für Dritte. Festgestellt wurde, dass Einigkeit darüber bestand, dass die Aktionärinnen diese Preisvorteile nicht an Dritte weitergeben dürfen, sondern Kies von KAGA mindestens zu dem Preis an Dritte weiter- veräussern, den KAGA von den Dritten verlangt.3086 Hierbei handelt es sich um einen natürli- chen Konsens zwischen den beteiligten Unternehmen, also um eine Vereinbarung. Diese Ver- einbarung ist als bewusstes und gewolltes Zusammenwirken im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG zu qualifizieren,3087 womit das erste Tatbestandsmerkmal einer Wettbewerbsabrede erfüllt ist.
Dieses bewusste und gewollte Zusammenwirken begann mit der Gründung von KAGA im Jahr 1970.3088 Aare-Kies (Daepp), Heimberg, Hofstetter, Kästli, Marti und Messerli sind seit Anbeginn Aktionärinnen von KAGA,3089 während Kiestag (Vigier) im Jahr 1977 dazu stiess.3090 Es dauerte unverändert bis zum Wechsel des Preissystems von KAGA per 1. Januar 2015, also bis Ende 2014, an (zum diesbezüglichen Zusammenwirken ab 2015 siehe Rz 1628 ff.). Ab 1996 misst sich die kartellrechtliche Zulässigkeit dieses bewussten und gewollten Zusam- menwirkens am aktuellen Kartellgesetz (siehe Rz 1505).
Nicht bewiesen ist hingegen, dass die Beteiligten auch hinsichtlich des (Mindest-)Preises für Kies, den die Aktionärinnen selbst abbauen, eine Vereinbarung abgeschlossen oder sich diesbezüglich aufeinander abgestimmt verhalten haben.3091 Ein bewusstes und gewolltes Zu- sammenwirken hinsichtlich des Preises für Kies, den die Aktionärinnen selbst abbauen, ist bei dieser Beweislage zu verneinen. D.6.5.1.2 Mehrzahl von beteiligten Unternehmen
Als zweites Tatbestandselement von Art. 4 Abs. 1 KG ist zu beurteilen, ob an diesem bewussten und gewollten Zusammenwirken eine Mehrzahl von Unternehmen beteiligt ist. Die allgemeinen rechtlichen Grundlagen zu diesem Tatbestandsmerkmal finden sich in Rz 1411 ff.
An dieser Vereinbarung, die bereits im KAGA-Vertrag verankert ist,3092 sind einerseits die Aktionärinnen von KAGA beteiligt.3093 Seit 2004 sind es sieben Aktionärinnen, wobei diese nach dem Zusammenschluss von Hofstetter und Messerli im Jahr 2006 sechs unterschiedli- chen Unternehmen i.S.d. KG zugehören.3094
An dieser Vereinbarung ist andererseits auch KAGA selbst beteiligt. Erstens war bereits von Anfang an vorgesehen, dass es der VR von KAGA ist, der den Preis festlegt, der von den Aktionärinnen zu respektieren ist, wenn diese Kies von KAGA weiterveräussern,3095 wodurch 3086 Rz 919–923 und Rz 1035–1037. 3087 Vgl. Rz 1409. 3088 Denn dies wurde bereits im KAGA-Vertrag festgehalten, siehe Rz 1037. 3089 Rz 582. 3090 Rz 590. 3091 Rz 1039. 3092 Rz 1037. 3093 Rz 919 ff. und Rz 1035 ff. 3094 Rz 516 f. und auch Rz 1292 f. 3095 Rz 1037. 554 KAGA von Beginn an in diese Vereinbarung involviert war. Zweitens unterzeichnete KAGA anlässlich der Änderung des KAGA-Vertrags von 1977 diesen Vertrag ebenfalls,3096 womit sie der Vereinbarung auch formell beitrat. Drittens war diese Vereinbarung mit der von KAGA bis Ende 2014 praktizierten Preispolitik der Unterscheidung zwischen Aktionärs- und Drittpreisen verwoben3097 und es geht inhaltlich um den Weiterverkaufspreis für Kies, den die Aktionärin- nen bei KAGA beziehen, wobei KAGA auch selber diesen Kies direkt an Dritte veräussert. Der Gegenstand der Vereinbarung betrifft damit direkt auch die Geschäftstätigkeit von KAGA und ihre Interessen. An die Einhaltung dieser Vereinbarung wurde denn auch verschiedentlich im VR von KAGA erinnert.3098
Damit ist eine Mehrzahl von Unternehmen, nämlich sieben, am bewussten und gewollten Zusammenwirken beteiligt,3099 womit das zweite Tatbestandsmerkmal einer Wettbewerbsab- rede erfüllt ist. D.6.5.1.3 Wettbewerbsbeschränkung
Als drittes Tatbestandselement von Art. 4 Abs. 1 KG wird hiernach die Wettbewerbsbe- schränkung beurteilt. Die allgemeinen rechtlichen Grundlagen zu diesem Tatbestandsmerk- mal finden sich in Rz 1414 ff.
Bei diesem bewussten und gewollten Zusammenwirken geht es um die Preissetzung für den Weiterverkauf von Kies; und zwar von unveredeltem, da KAGA keine Kiesveredelung vor- nimmt. Die Vereinbarung schränkt die Aktionärinnen darin ein, ihren Preis, den sie von Dritten für von bei KAGA bezogenem Kies verlangen, frei festzusetzen. Sie müssen von Dritten näm- lich mindestens den Preis fordern, den KAGA von den Dritten verlangt.3100 Damit wird den Aktionärinnen insbesondere verunmöglicht, bei ihrer eigenen Preisfestsetzung die Preisvor- teile, die sie beim Bezug von Kies bei KAGA allein schon aufgrund ihrer Aktionärseigenschaft haben, ganz oder teilweise an Dritte weiterzugeben. Unabhängig davon, ob die beteiligten Unternehmen in einem horizontalen oder in einem vertikalen Verhältnis zueinander stehen, beschränken solche Preisvereinbarungen den wirksamen Wettbewerb.3101 Das dritte Tatbe- standsmerkmal einer Wettbewerbsabrede ist somit erfüllt.
Kästli-Gruppe erachtet diese Würdigung als falsch mit der Begründung, es gäbe gar kei- nen eigentlichen Markt für Rohkies. Gäbe es diesen Markt nicht, sei eine Abrede betreffend diesen nicht existierenden Markt gar nicht geeignet den Wettbewerb in irgend einer Form zu beeinflussen. Mangels Eignung zu einer Wettbewerbswirkung sei eine derartige Abrede keine Wettbewerbsabrede i.S.v. Art. 4 Abs. 1 KG.3102 Dieses Vorbringen betrifft, soweit die «Existenz eines Marktes für Rohkies» anbelangend, die Ebene des Sachverhalts. Es wurde entspre- chend dort abgehandelt, worauf verwiesen werden kann.3103 Es hat sich gezeigt, dass dies so nicht zutrifft. Es gibt – nebst der Eigenversorgung der vertikal integrierten Kieswerke – durch- aus Nachfrager nach Rohkies, also einen Markt für Rohkies. Dem Argument von Kästli-Gruppe 3096 Rz 590 ff. 3097 Rz 919. 3098 Rz 1037. 3099 Rz 1413. 3100 Rz 919. 3101 Illustrativ BGE 129 II 18 E. 4 und 5.1, Buchpreisbindung I: In diesem Fall war das vertikale Verhält- nis unbestritten, das horizontale Verhältnis hingegen strittig (vgl. E. 4). Das BGer hielt noch vor der Klärung dieses Punktes fest, die Wettbewerbsabrede beeinträchtige den Wettbewerb (E. 5.1). Wird eine Wettbewerbsbeeinträchtigung (Art. 5 Abs. 1 KG) bejaht, liegt konsequenterweise auch eine Wettbewerbsbeschränkung (Art. 4 Abs. 1 KG) vor, wobei Zweites im vom BGer entschiedenen Fall gar nicht erst strittig war. Vgl. dazu, dass Abreden, welche die freie Preisfestsetzung unterbinden, wettbewerbsbeschränkend sind, auch BGE 147 II 72 E. 5.5, Hors-Liste II; BGE 144 II 246 E. 6.8, Altimum. 3102 Act. VIII.163 Rz 34 f. 3103 Rz 993 f. 555 ist damit die Grundlage entzogen, basiert es doch auf einem anderen Sachverhalt als dem festgestellten. Ergänzend sei erwähnt, dass das Argument ohnehin überrascht. Zu Ende ge- dacht wird damit nämlich den branchenkundigen Beteiligten unterstellt, eine Abrede über einen Markt getroffen haben, der gar nicht existiert, wobei sie diese – diesfalls sinn- und zwecklose – Abrede erst noch mittels einer Konventionalstrafe absicherten. Das Argumentation erscheint auch insofern nicht schlüssig und vermag nicht zu überzeugen. D.6.5.1.4 Bezwecken oder Bewirken
Als viertes Tatbestandselement von Art. 4 Abs. 1 KG wird hiernach das Bezwecken oder Bewirken beurteilt. Die allgemeinen rechtlichen Grundlagen zu diesem Tatbestandsmerkmal finden sich in Rz 1419 ff.
Bei einem bewussten und gewollten Zusammenwirken mit diesem Inhalt ist die Aus- schaltung des Preiswettbewerbs das Ziel, womit die Wettbewerbsbeschränkung bezweckt ist.3104 Das vierte Tatbestandsmerkmal einer Wettbewerbsabrede ist somit erfüllt. D.6.5.1.5 Ergebnis zur Wettbewerbsabrede nach Art. 4 Abs. 1 KG
Die sechs Aktionärs-Unternehmen und KAGA wirken bewusst und gewollt zusammen, indem sie vereinbart haben, dass die Aktionärinnen für Kies von KAGA von Dritten mindestens den Preis fordern, den auch KAGA von den Dritten für Kies verlangt. Damit ist den Aktionärin- nen insbesondere untersagt, ihre im Vergleich zu Dritten vorteilhafteren Preise, die sie bei einem Kiesbezug bei KAGA geniessen, an Dritte weiterzugeben. Eine solche Preisvereinba- rung bezweckt eine Wettbewerbsbeschränkung. Es liegt somit eine Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG vor. D.6.5.2 Wettbewerbsabrede nach Art. 5 Abs. 3 Bst. a oder nach Art. 5 Abs. 4 KG
Nachfolgend wird beurteilt, ob diese Wettbewerbsabrede unter Art. 5 Abs. 3 und/oder Abs. 4 KG fällt. Die allgemeinen rechtlichen Grundlagen zu den von Art. 5 Abs. 3 und Abs. 4 KG erfassten Abredetypen finden sich in Rz 1422 ff.
Gegenstand der vorliegenden Wettbewerbsabrede ist, dass die Aktionärinnen für Kies von KAGA von Dritten mindestens den Preis fordern müssen, den auch KAGA von den Dritten für ihr Kies verlangt. Damit ist es den Aktionärinnen insbesondere untersagt, ihre im Vergleich zu Dritten vorteilhafteren Preise, die sie bei einem Kiesbezug bei KAGA geniessen, ganz oder teilweise an Dritte weiterzugeben.3105 Mit anderen Worten wurde ein Mindestpreis für Kies von KAGA vereinbart, den die Aktionärinnen bei einem Verkauf von solchem Kies an Dritte einzu- halten haben. Die Festsetzung eines Preises, nämlich eines Mindestpreises, ist demnach Ge- genstand dieser Wettbewerbsabrede. Dieser Abredegegenstand fällt sowohl unter den einen (Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG)3106 als auch unter den anderen (Art. 5 Abs. 4 KG)3107 Vermutungstat- bestand. Ob und gegebenenfalls welche Norm einschlägig ist, hängt davon ab, wie die betei- ligten Unternehmen hinsichtlich dieser Wettbewerbsabrede zueinander im Wettbewerb stehen – sei es horizontal, vertikal oder sonstwie3108: 3104 Vgl. BGE 147 II 72 E. 5.5 m.w.H., Hors-Liste II. 3105 Rz 919, ferner auch Rz 1036 f. 3106 Rz 1427. 3107 BGE 144 II 246 E. 7.3, Altimum. Siehe ferner auch Rz 1433. 3108 In einem solchen Fall würde weder Art. 5 Abs. 3 noch Abs. 4 KG greifen, vgl. BGer, 2C_113/2017 vom 12.2.2020 E. 7.2.3 i.V.m. 7.2.1, Hallenstadion. 556
Während der Gegenstand der Wettbewerbsabrede einfach fassbar ist, verursacht die Qualifikation dieser Wettbewerbsabrede insbesondere als horizontal oder als vertikal vorlie- gend für einmal mehr Kopfzerbrechen. Die Vereinbarung betrifft den Weiterverkaufspreis, den die Aktionärinnen als Abnehmerinnen für Kies, den KAGA als Anbieterin abgebaut hat, von Dritten verlangen müssen. Insofern liegt ein vertikales Verhältnis vor – KAGA, die Anbieterin, ist Herstellerin des Kieses, die Aktionärinnen, also die Abnehmerinnen, sind Händlerinnen die- ses Kieses. KAGA verkauft den von ihr abgebauten Kies aber auch selber an Dritte, ist also ebenfalls als Händlerin tätig, womit auf Stufe Händlerinnen ein horizontales Verhältnis zwi- schen KAGA und ihren Aktionärinnen besteht. Da es eine nicht gegenseitige vertikale Verein- barung ist, kann es sich bei dieser Situation jedoch um einen dualen Vertrieb handeln, bei dem der Fokus primär auf das vertikale Verhältnis gelegt wird.3109 Ein solcher dualer Vertrieb liegt allerdings nur vor, wenn die Abnehmerinnen nicht zugleich auch auf der vorgelagerten Markt- stufe, hier also auf der Herstellungsstufe, als Konkurrentinnen der Anbieterin tätig sind. Sind die Abnehmerinnen auch auf der vorgelagerten Stufe Konkurrentinnen der Anbieterin, sind nebst den vertikalen Verhältnissen die horizontalen Verhältnisse ebenfalls zu beurteilen.
Aus dem Gesagten folgt, dass diese Wettbewerbsabrede im Verhältnis zwischen KAGA und den Aktionärinnen jedenfalls als vertikale Wettbewerbsabrede einzustufen ist. Ob sie zu- sätzlich als horizontale Wettbewerbsabrede zwischen KAGA und den einzelnen Aktionärinnen oder zwischen den Aktionärinnen zu qualifizieren ist, hängt zunächst vom Tätigkeitsbereich der einzelnen Aktionärinnen ab: Heimberg betreibt selber keine Kiesgewinnungsstätte, ist also keine Herstellerin von Rohkies. Im Verhältnis zwischen KAGA und Heimberg liegt daher die Situation eines dualen Vertriebs vor, weshalb das horizontale Verhältnis auf Händlerstufe aus- ser Betracht bleibt. Marti-Gruppe betreibt zwar selber eine Kiesgewinnungsstätte und ist inso- fern Herstellerin von Rohkies. Jedoch überschneidet sich ihr räumliches Tätigkeitsgebiet als Herstellerin nicht mit demjenigen von KAGA,3110 weshalb sie bezüglich Kiesherstellung nicht als Konkurrentin von KAGA zu betrachten ist.3111 Im Verhältnis zwischen KAGA und Marti- Gruppe liegt daher ebenfalls die Situation eines dualen Vertriebs vor, bei dem ausschliesslich auf das vertikale Verhältnis zu fokussieren ist. Demgegenüber betreiben Daepp, Kästli- Gruppe, Vigier und Alluvia selber Kiesgewinnungsstätten, deren räumliche Tätigkeitsgebiete sich jeweils mit demjenigen von KAGA überschneiden.3112 Sie sind daher ebenfalls auf der vorgelagerten Stufe der Kiesherstellung Konkurrentinnen von KAGA, weshalb bezüglich ihnen keine Situation des dualen Vertriebs vorliegt. Im Verhältnis zwischen KAGA und Daepp, Kästli- Gruppe, Vigier und Alluvia wäre daher eine zusätzliche Beurteilung dieser Wettbewerbsabrede in horizontaler Hinsicht an sich angängig. Allerdings konnte nicht rechtsgenüglich festgestellt werden, dass die vorliegende Wettbewerbsabrede auch zu einer Vereinbarung oder einer ab- gestimmten Verhaltensweise bezüglich der Verkaufspreise von Kies führte, den die Aktionä- rinnen – und damit insbesondere Daepp, Kästli-Gruppe, Vigier und Alluvia – selbst abbauen, bei dem diese also die Herstellerinnen sind.3113 Gerade hinsichtlich dieser von den Abnehme- rinnen selbst hergestellten Waren müsste sich jedoch ein horizontaler Effekt zeigen, der mit einer Tätigkeit der Abnehmerinnen auch auf der vorgelagerten Marktstufe der Anbieterin – im Unterschied zu einer Situation des «gewöhnlichen» dualen Vertriebs – einhergehen könnte. Bei dieser Beweislage stehen in der vorliegenden, speziell gelagerten Situation auch im Ver- hältnis zwischen KAGA und Daepp, Kästli-Gruppe, Vigier und Alluvia – wie bei einem «ge- 3109 Rz 1432. 3110 Rz 1448. 3111 Hier kommt es einzig darauf an, ob die Abnehmerin Marti-Gruppe im Verhältnis zur Anbieterin KAGA auf Herstellungsebene eine Konkurrentin ist. Ob sie auf Herstellungsebene im Verhältnis zu anderen Abnehmerinnen eine Konkurrentin ist, ist bei der hier zu betrachtenden Situation hingegen nicht relevant und daher nicht zu vertiefen. 3112 Rz 1448. 3113 Rz 1039. 557 wöhnlichen» dualen Vertrieb – die vertikalen Effekte im Vordergrund, obwohl diese Abnehme- rinnen auch auf Herstellungsebene mit KAGA in Konkurrenz stehen. Auf eine zusätzliche Prü- fung dieser Wettbewerbsabrede in horizontaler Hinsicht wird deshalb verzichtet.
Klarzustellen ist, dass diese Einstufung als vertikale Wettbewerbsabrede und damit zu- sammenhängend die Fokussierung auf die vertikalen Effekte einzig deshalb erfolgt, weil einer- seits ein dualer Vertrieb vorliegt (Heimberg, Marti-Gruppe) und andererseits eine Vereinbarung oder abgestimmte Verhaltensweise hinsichtlich des von den Abnehmerinnen auf Herstellungs- ebene selbst abgebauten Kieses nicht rechtsgenüglich festgestellt wurde (Daepp, Kästli- Gruppe, Vigier und Alluvia), wodurch auch insofern letztlich eine mit dem «gewöhnlichen» du- alen Vertrieb ähnliche Situation vorliegt. Das horizontale Verhältnis, das auf Händlerstufe zwi- schen den Beteiligten besteht, rückt bei dieser Ausgangslage in den Hintergrund und wird hier neben den vertikalen Verhältnissen nicht zusätzlich separat betrachtet. Würde eines, mehrere oder gar alle vertikalen Verhältnisse zwischen KAGA und ihren Aktionärinnen hingegen ne- giert, entfiele der Grund dafür, das horizontale Verhältnis auf Händlerstufe nicht näher zu be- trachten. Mit anderen Worten müsste bei Verneinung auch nur eines der sechs vertikalen Ver- hältnisse diese Wettbewerbsabrede neu noch hinsichtlich ihrer horizontalen Effekte auf Ebene Händlerstufe, insbesondere auch im Verhältnis zwischen den Aktionärinnen, beurteilt werden.
Wie bereits ausgeführt, ist Gegenstand der Wettbewerbsabrede ein Mindestpreis, den die Aktionärinnen bei einem Weiterverkauf von Kies von KAGA einzuhalten haben, womit die Voraussetzungen von Art. 5 Abs. 4 KG erfüllt sind und eine Beseitigung des wirksamen Wett- bewerbs vermutet wird.
Alluvia macht geltend, es liege eine blosse Bagatelle vor, allenfalls auch eine bloss er- hebliche Wettbewerbsabrede i.S.v. Art. 5 Abs. 1 KG (nicht aber eine solche nach Art. 5 Abs. 4 KG), da sie keine potenzielle Wiederverkäuferin von Rohkies von KAGA sei und entsprechend kein vertikales Verhältnis bestehe. Sie betreibe keinen Handel mit Rohkies bzw. veräussere solchen nur, wenn sie ihn aufgrund minderer Qualität nicht veredeln könne.3114 Dass für die Aktionärinnen, darunter u.a. Alluvia, die selbst nach eigenen Angaben zuweilen Rohkies ver- äussert, eine Veräusserung von Rohkies auch von KAGA eine Möglichkeit gewesen wäre, wurde auf Ebene des Sachverhalts behandelt, worauf verwiesen sei.3115 Es besteht gemäss diesen Sachverhaltsfeststellungen ein vertikales Verhältnis zu Alluvia und ihre Vorbringen drin- gen nicht durch. D.6.5.3 Widerlegung der gesetzlichen Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung
Nachfolgend wird beurteilt, ob die gesetzliche Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung widerlegt ist. Die allgemeinen rechtlichen Grundlagen dazu finden sich in Rz 1434 ff.
Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist bei einer unter Art. 5 Abs. 3 oder 4 KG fallenden Wettbewerbsabrede an sich nicht erforderlich zu prüfen, ob die Vermutung der Wett- bewerbsbeseitigung widerlegt ist. Denn bei solchen Wettbewerbsabreden besteht grundsätz- lich zumindest eine erhebliche Beeinträchtigung des wirksamen Wettbewerbs i.S.v. Art. 5 Abs. 1 KG, weshalb sogleich zur Prüfung allfälliger Rechtfertigungsgründe nach Art. 5 Abs. 2 KG geschritten werden kann.3116 Genau betrachtet wird bei diesem Vorgehen allerdings nicht offengelassen, ob sich die Vermutungsfolge widerlegen lässt, sondern es wird zu Gunsten der Parteien unterstellt, dass die Vermutungsfolge widerlegt sei, denn andernfalls wäre eine Rechtfertigung nicht zulässig (Art. 5 Abs. 1 KG). Eine solche Unterstellung geht nun nur an, wenn anschliessend das Vorliegen von Rechtfertigungsgründen gemäss Art. 5 Abs. 2 Bst. a KG verneint wird. Denn würden Rechtfertigungsgründe bejaht, wäre eine Rechtfertigung den- noch ausgeschlossen, wenn die Wettbewerbsabrede den Beteiligten Möglichkeiten eröffnet, 3114 Act. IX.8 Rz 15 f.; Act. IX.30 Beilage 1 Rz 23 3115 Rz 993. 3116 Rz 1438 und auch Rz 1333. 558 wirksamen Wettbewerb zu beseitigen (Art. 5 Abs. 2 Bst. b KG). Liesse sich bereits die Vermu- tungsfolge nicht widerlegen, wären Möglichkeiten zur Wettbewerbsbeseitigung selbstver- ständlich ohne Weiteres zu bejahen. Bei Bejahung von Rechtfertigungsgründen muss daher bei der materiellen Prüfung beurteilt werden, wie es sich mit der Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs resp. der Möglichkeit dazu und, damit zusammenhängend, mit der Vermutungs- widerlegung verhält. Sind Rechtfertigungsgründe hingegen zu verneinen, kann zwar bei der materiellen Prüfung die Widerlegung der Vermutungsfolge offen bleiben. Allerdings macht es bei der Sanktionierung, die unter diesen Umständen zu erfolgen hat – es geht ja bei dieser bundesgerichtlichen Rechtsprechung gerade um sanktionierbare Wettbewerbsabreden nach Art. 5 Abs. 3 oder 4 KG – einen Unterschied, ob die Wettbewerbsabrede den wirksamen Wett- bewerb beseitigt oder «bloss» erheblich beeinträchtigt.3117 Entsprechend muss bei der Sank- tionierung beurteilt werden, wie es sich damit verhält. Kurzum: In Sanktionsfällen muss früher (bei der materiellen Beurteilung) oder später (bei der Sanktionsbemessung) geklärt werden, wie es sich mit der Wettbewerbsbeseitigung resp. der Widerlegung der diesbezüglichen Ver- mutungsfolge verhält. Dasselbe gilt mutatis mutandis für die damit zusammenhängende Markt- abgrenzung. In systematischer Hinsicht und vom Lesefluss her erscheint es deshalb ange- zeigt, diesen Punkt bereits an dieser Stelle zu beurteilen.
Um zu beurteilen, ob die Vermutungsfolge widerlegt ist, muss zunächst der relevante Markt abgegrenzt werden. Bei dieser Wettbewerbsabrede geht es um den Weiterverkaufspreis von Kies von KAGA, also von unveredeltem Kies (da KAGA selber kein Kieswerk betreibt), womit die Nachfrager von unveredeltem Kies die massgebende Marktgegenseite bilden. Der Markt für Rohkies wurde sowohl in sachlicher (Rz 1356–1361) als auch in räumlicher (Rz 1367–1371, insbesondere Rz 1370) Hinsicht abgegrenzt, worauf verwiesen sei.
Gemäss Art. 13 VertBek3118 ist für die Widerlegung der Vermutungsfolge eine Gesamt- betrachtung des Marktes unter Berücksichtigung des Intrabrand- und Interbrand-Wettbewerbs massgebend.
Wie ausgeführt, ist eine Vereinbarung oder eine abgestimmte Verhaltensweise hinsicht- lich des Weiterverkaufspreises des Kieses, den die Aktionärinnen selbst abbauen, nicht rechtsgenüglich festgestellt. Dasselbe gilt auch für unveredelten Kies, den die Aktionärinnen aus anderen Quellen als von KAGA beziehen. Sowohl der von den Aktionärinnen selbst ab- gebaute Kies als auch der von ihnen aus anderen Quellen als von KAGA bezogene Kies ge- hören zum selben sachlich relevanten Markt wie der Kies von KAGA.3119 Ebenfalls zum selben sachlich relevanten Markt gehört Rohkies, der von Dritten angeboten wird. Bezüglich diesem nicht von der vorliegenden Wettbewerbsabrede betroffenen Kies sind die Verkäufer, seien es nun die Aktionärinnen oder Dritte, in ihrem Wettbewerbsverhalten und insbesondere in der Preissetzung frei. Gesamthaft betrachtet reicht dies aus, um die Vermutungsfolge der Beseiti- gung des wirksamen Wettbewerbs zu widerlegen. D.6.5.4 Erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs nach Art. 5 Abs. 1 KG
Nachfolgend wird beurteilt, ob diese Wettbewerbsabrede den wirksamen Wettbewerb erheblich beeinträchtigt i.S.v. Art. 5 Abs. 1 KG. Die allgemeinen rechtlichen Grundlagen dazu finden sich in Rz 1439 ff., insbesondere Rz 1440.
Wettbewerbsabreden, die unter Art. 5 Abs. 4 KG fallen, beschränken den Wettbewerb grundsätzlich bereits aufgrund ihres qualitativen Aspekts erheblich i.S.v. Art. 5 Abs. 1 KG.3120 3117 Siehe nur etwa BGE 144 II 194 E. 6.4, BMW. 3118 Dies galt gleichermassen auch unter der vormaligen VertBek, vgl. Ziff. 11 aVertBek. 3119 Rz 1361. 3120 Rz 1440. 559
Dieser Grundsatz erweist sich auch vorliegend als treffend, handelt es sich bei der vor- liegenden Wettbewerbsabrede – der Vereinbarung eines Mindestpreises für den Weiterver- kauf – doch um eine typische Kernbeschränkung.
Ergänzend sei erwähnt, dass es sich dabei nicht etwa um einen Bagatellfall handelt. Zutreffend ist zwar, dass Wandkies in wirtschaftlich wesentlichem Ausmass einzig von Kies- werken nachgefragt wird, die diesen veredeln, und dass Kiesgewinnungsstätten und Kies- werke regelmässig vertikal integriert sind.3121 Die Nachfrage nach Rohkies durch andere Ab- nehmerinnen als das dergestalt vertikal integrierte Kieswerk ist daher ausgesprochen bescheiden.3122 Sie beschränkt sich auf die Nachfrage von (Strassen)Bauunternehmen und Landschaftsgärtner für die direkte Verwendung3123 sowie auf die Nachfrage anderer Kieswerke für ergänzende Bezüge einzelner Komponenten, die sie für die Veredelung benötigen.3124 Bei KAGA etwa machen Rohkiesbezüge von Dritten im Durchschnitt rund [<20] % ihrer Kiesver- käufe aus.3125 Die Wettbewerbsabrede beschlägt nun den Weiterverkaufspreis an diese Nach- frager, weshalb das von der Wettbewerbsabrede betroffene Kiesvolumen und damit die Grösse des betroffenen Markts bescheiden ist. Aus der geringen Grösse des betroffenen Markts lässt sich aber nicht einfach auf das Vorliegen einer materiellrechtlichen Bagatelle schliessen. Der Umfang des möglichen volkswirtschaftlichen Schadens ist vielmehr nur eines von zahlreichen zu berücksichtigenden Kriterien. Diesem Kriterium ein (zu) grosses Gewicht beizumessen, würde bedeuten, «kleine» Märkte vom Schutz vor unzulässigen Wettbewerbs- abreden auszunehmen, was jedoch nicht sachgerecht wäre. In Anbetracht der weiteren Krite- rien, die für das Vorliegen eines Bagatellfalls als wesentlich erachtet werden,3126 ist hier ins- besondere aufgrund des Schweregrads des Abredetyps, der Umsetzung der Wettbewerbsabrede, der Grösse, Marktanteile und Bedeutung der Unternehmen sowie dem Umfang und der Dauer der Wettbewerbsbeschränkung ein Bagatellfall ohne Weiteres zu ver- neinen.
Mehrere Parteien erachten diese Würdigung als falsch, und zwar primär mit der Begrün- dung, es gäbe gar keinen eigentlichen Markt für Rohkies, der durch die Wettbewerbsabrede beeinträchtigt werden könnte.3127 Diese Vorbringen betreffen, soweit die «Existenz eines Mark- tes für Rohkies» anbelangend, die Ebene des Sachverhalts. Sie wurden entsprechend dort abgehandelt, worauf verwiesen werden kann.3128 Es hat sich gezeigt, dass dies so nicht zutrifft. Es gibt – nebst der Eigenversorgung der vertikal integrierten Kieswerke – durchaus Nachfrager nach Rohkies, also einen Markt. Dieser mag eine bescheidene Grösse haben, steht deshalb aber nicht ausserhalb des Schutzbereichs des Kartellgesetzes. Es kann insofern auf die vo- rangehenden Ausführungen verwiesen werden, die nach wie vor zutreffen. Um einen Baga- tellfall handelt es sich nicht. Kästli-Gruppe trägt vor, diese Beurteilung stehe im Widerspruch zur bundesgerichtlichen Rechtsprechung.3129 Das trifft nicht zu. So hat das Bundesgericht jüngst entschieden, dass selbst eine bloss erst abgeschlossene, aber noch nicht umgesetzte Wettbewerbsabrede, die unter Art. 5 Abs. 3 KG fällt, keinen Bagatellfall i.S.v. Art. 5 Abs. 1 KG darstellt, da sie den Wettbewerb potenziell beeinträchtigen kann und mit ihr ein Klima der Wettbewerbsfeindlichkeit geschaffen wird.3130 Das ist auch vorliegend der Fall. Vigier nennt als zusätzliche Argumente für das Vorliegen eines Bagatellfalls, dass diese Wettbewerbsabrede 3121 Rz 286 ff. und auch Rz 1345. 3122 Rz 1343. 3123 Rz 273. 3124 Rz 285 und auch Rz 1346. 3125 Siehe Rz 411. 3126 Etwa Schweregrad des Abredetyps, Grad der Umsetzung, Grösse, Marktanteile und Bedeutung der involvierten Unternehmen, Umfang, Schwere und Dauer der Wettbewerbsbeschränkung sowie Umfang des individuellen Schadens, siehe DIKE KG-BANGERTER/ZIRLICK (Fn 1698), Art. 5 N 240. 3127 Act. VIII.158 Rz 48; Act. VIII.163 Rz 36; Act. VIII.164 Rz 92–94, Act. IX.30 Beilage 5 Rz 31–35. 3128 Rz 993 f. 3129 Act. VIII.163 Rz 36 f. 3130 BGer, 2C_785/2022 vom 16.4.2024 E. 5.6.3 f., VPVW. 560 einzig den Weiterverkauf von KAGA-Rohkies, nicht aber selbst abgebauten Rohkies der Akti- onärinnen betreffe, und KAGA zudem teilweise Rabatte an Dritte gewährt habe.3131 Auch diese Gesichtspunkte ändern jedoch nichts an der Beurteilung, bleibt es doch dabei, dass diese Wettbewerbsabrede den Wettbewerb zumindest potenziell beeinträchtigen kann und mit ihr ein Klima der Wettbewerbsfeindlichkeit geschaffen wurde. Hätte die Wettbewerbsabrede auch noch den Preis des von den Aktionärinnen selbst abgebauten Kieses betroffen, wäre sie ohne Weiteres unter Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG zu subsumieren gewesen. Dass nicht eine noch stärker in den Wettbewerb eingreifende Wettbewerbsabrede vorliegt, ist nicht entlastend. Vigier über- geht zudem, dass trotz der von KAGA während einigen Jahren an ausgewählte Dritte gewähr- ten Rabatte der Einkaufspreis von Dritten stets höher war als derjenige der Aktionärinnen. Die von KAGA gewährten Rabatte ändern im Übrigen nichts daran, dass den Aktionärinnen auf- grund dieser Wettbewerbsabrede untersagt war, ebenfalls Rabatte an Dritte, auch höhere als die von KAGA gewährten, einzuräumen. D.6.5.5 Rechtfertigung aus Effizienzgründen nach Art. 5 Abs. 2 KG
Nachfolgend wird beurteilt, ob diese Wettbewerbsabrede aus wirtschaftlichen Effizienz- gründen i.S.v. Art. 5 Abs. 2 KG gerechtfertigt ist. Die allgemeinen rechtlichen Grundlagen dazu finden sich in Rz 1442 ff.
Diese Wettbewerbsabrede diente von 1970 bis Ende 2014 dazu, die Verwirklichung der von KAGA während dieser Zeit praktizierten Preispolitik der Ungleichbehandlung von Aktionä- rinnen und Dritten beim Bezug von Kies von ihr sicherzustellen, indem sie verhinderte, dass Aktionärinnen diese Preispolitik durch Arbitragegeschäfte unterlaufen.3132 Wie noch auszufüh- ren sein wird, verstösst diese ungleichbehandelnde Preispolitik von KAGA gegen Art. 7 KG.3133 Schon nur deshalb kann deren Absicherung kein Rechtfertigungsgrund im Sinne von Art. 5 Abs. 2 KG sein. Auch anderweitig sind keine Rechtfertigungsgründe ersichtlich.
Vigier macht in ihrer Stellungnahme zum Antrag geltend, diese Wettbewerbsabrede sei aus Gründen des Investitions- und Umweltschutzes gerechtfertigt. Inwiefern diese Wettbe- werbsabrede über den Mindestweiterverkaufspreis von KAGA-Rohkies dem Umweltschutz dienen soll, erläutert Vigier nicht nachvollziehbar. Sie macht nur geltend, der Rohkiespreis bestimme die Menge des Abbaus und Ziel sei immer gewesen, den langfristigen Erhalt der bestehenden Kiesreserven innerhalb der Planungsregionen sicherzustellen. Es sei um Nach- haltigkeit gegangen. Inwiefern diese Vorbringen mit der hier zu beurteilenden Wettbewerbs- abrede über den Mindestweiterverkaufspreis zusammenhängen sollen, ist nicht verständlich, zumal die Aktionärinnen den Rohkies bei KAGA ja zu einem deutlich tieferen Preis erwerben konnten. Aus Nachhaltigkeitssicht ist es einerlei, ob der Rohkies nun durch Aktionärinnen oder durch Dritte verwendet wird. Den Investitionsschutz begründet Vigier damit, dass Aktionärin- nen immer wieder in KAGA investiert hätten. Inwiefern diese Investitionen mit einer Wettbe- werbsabrede über den Mindestweiterverkaufspreis von KAGA-Rohkies abgesichert würden, legt Vigier nicht dar und ist auch nicht ersichtlich. Bloss ergänzend sei auf die Beurteilung der Vorzugskonditionen zu Gunsten der Aktionärinnen verwiesen.3134 Dort wird näher ausgeführt, weshalb die Vorzugskonditionen der Aktionärinnen nicht mit einer Entschädigung des Investi- tionsrisikos begründet oder gar gerechtfertigt werden können. Das trifft hier ebenso zu, wobei – wie ausgeführt – ohnehin nicht ersichtlich ist, inwiefern die vorliegende Wettbewerbsabrede dazu dienen könnte. Es bleibt bei der Beurteilung, dass keine Rechtfertigungsgründe vorlie- gen. 3131 Act. VIII.164 Rz 95–97. 3132 Rz 919. 3133 Rz 1850 ff. und zusammengefasst in Rz 1932. 3134 Rz 1857 und 1911. 561 D.6.5.6 Ergebnis zur kartellrechtlichen Zulässigkeit nach Art. 5 KG
Die sechs Aktionärs-Unternehmen und KAGA wirken bewusst und gewollt zusammen, indem sie vereinbart haben, dass die Aktionärinnen für Kies von KAGA von Dritten mindestens den Preis fordern, den auch KAGA von den Dritten für Kies verlangt. Damit ist den Aktionärin- nen insbesondere untersagt, ihre im Vergleich zu Dritten vorteilhafteren Preise, die sie bei einem Kiesbezug bei KAGA geniessen, an Dritte weiterzugeben. Eine solche Preisvereinba- rung bezweckt eine Wettbewerbsbeschränkung. Dieses bewusste und gewollte Zusammen- wirken begann 1970 resp. im Falle von Vigier 1977 und dauerte unverändert bis Ende 2014 an. Es liegt somit eine Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG vor.
Gegenstand dieser Wettbewerbsabrede ist ein Mindestpreis, den die Aktionärinnen bei einem Weiterverkauf von Kies von KAGA einzuhalten haben. Diese Wettbewerbsabrede fällt unter den Tatbestand von Art. 5 Abs. 4 KG. Auf eine zusätzliche Prüfung dieser Wettbewerbs- abrede in horizontaler Hinsicht bezüglich einzelner Beteiligter wurde verzichtet. Die wegen Erfüllung von Art. 5 Abs. 4 KG vermutete Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs ist zwar widerlegt, jedoch liegt eine erhebliche Beeinträchtigung des wirksamen Wettbewerbs nach Art. 5 Abs. 1 KG vor. Effizienzgründe, die diese Wettbewerbsabrede nach Art. 5 Abs. 2 KG zu rechtfertigen vermöchten, gehen mit ihr nicht einher.
Die Vereinbarung, dass die Aktionärinnen Kies von KAGA mindestens zu dem Preis an Dritte weiterveräussern, den auch KAGA von den Dritten verlangt, stellt demnach in vorliegen- dem Fall eine kartellrechtlich unzulässige Wettbewerbsabrede dar. Da diese Wettbewerbsab- rede den Tatbestand von Art. 5 Abs. 4 (i.V.m. Abs. 1) KG erfüllt, sind die daran beteiligten Unternehmen, d.h. Alluvia, Daepp, Heimberg, Kästli-Gruppe, Marti-Gruppe, Vigier sowie KAGA, nach Art. 49a Abs. 1 KG zu sanktionieren. D.6.6 Die Untersagung, mengenrabattreduzierte Kiespreise weiterzugeben
In diesem Kapitel wird beurteilt, ob die Abmachung darüber, dass die Aktionärinnen auch Preisvorteile, die sie aufgrund des seit 2015 bestehenden gestaffelten Mengenrabatts erhal- ten, nicht an Dritte weitergeben dürfen, als unzulässige Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 5 i.V.m. Art. 4 Abs. 1 KG zu qualifizieren ist oder nicht. Diese Abmachung wurde im Sach- verhalt im Kapitel C.7.4.2 «Exkurs: Der gestaffelte Mengenrabatt ab 2015»3135 dargestellt.
Zum besseren Verständnis sei an dieser Stelle Folgendes wiederholt: Bis und mit 2014 praktizierte KAGA ein Preissystem, das beim Preis explizit zwischen Aktionärinnen und Dritten unterschied – allein aufgrund der Aktionärseigenschaft war der Preis für alle Aktionärinnen wesentlich tiefer angesetzt als derjenige für Dritte. Damit ging der zuvor beurteilte Ausschluss der Arbitragemöglichkeit bei den Kiespreisen einher.3136 Per 1. Januar 2015 änderte KAGA ihr Preissystem und wechselte von den früheren Vorzugspreisen zu Gunsten der Aktionärinnen zu einem allen Kundinnen gleichermassen offenstehenden, gestaffelten Mengenrabatt.3137 D.6.6.1 Wettbewerbsabrede nach Art. 4 Abs. 1 KG D.6.6.1.1 Bewusstes und gewolltes Zusammenwirken
Als erstes Tatbestandselement von Art. 4 Abs. 1 KG wird nachfolgend beurteilt, ob ein bewusstes und gewolltes Zusammenwirken vorliegt. Die allgemeinen rechtlichen Grundlagen zu diesem Tatbestandsmerkmal finden sich in Rz 1408 ff. 3135 Rz 1045–1053, siehe insb. Rz 1050; siehe zudem auch Rz 924. 3136 Rz 1589 ff. 3137 Rz 1040. 562
Festgestellt wurde, dass unter dem neuen Preissystem Einigkeit darüber besteht, dass die Aktionärinnen allfällige Preisvorteile, die sie aufgrund der von ihnen bezogenen Menge resp. des Mengenrabatts haben, beim Weiterverkauf von KAGA-Kies nicht an Dritte weiterge- ben dürfen.3138 Hierbei handelt es sich um einen natürlichen Konsens zwischen den beteiligten Unternehmen, also um eine Vereinbarung. Diese Vereinbarung ist als bewusstes und gewoll- tes Zusammenwirken im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG zu qualifizieren,3139 womit das erste Tat- bestandsmerkmal einer Wettbewerbsabrede erfüllt ist.
Dieses bewusste und gewollte Zusammenwirken begann mit der Einführung des neuen Preissystems von KAGA im Jahr 2015 und dauert bis heute an.3140
Nicht bewiesen ist hingegen, dass die Beteiligten auch hinsichtlich des (Mindest-)Preises für Kies, den die Aktionärinnen selbst abbauen, eine Vereinbarung abgeschlossen oder sich diesbezüglich aufeinander abgestimmt verhalten haben.3141 Ein bewusstes und gewolltes Zu- sammenwirken hinsichtlich des Preises für Kies, den die Aktionärinnen selbst abbauen, ist bei dieser Beweislage zu verneinen. D.6.6.1.2 Mehrzahl von beteiligten Unternehmen
Als zweites Tatbestandselement von Art. 4 Abs. 1 KG ist zu beurteilen, ob an diesem bewussten und gewollten Zusammenwirken eine Mehrzahl von Unternehmen beteiligt ist. Die allgemeinen rechtlichen Grundlagen zu diesem Tatbestandsmerkmal finden sich in Rz 1411 ff.
Ebenso wie an der bereits beurteilten Vereinbarung unter dem früheren Preissystem3142 sind auch an dieser Vereinbarung sowohl die Aktionärinnen von KAGA als auch KAGA selbst beteiligt.3143 Seit 2004 sind es sieben Aktionärinnen, wobei diese nach dem Zusammenschluss von Hofstetter und Messerli im Jahr 2006 sechs unterschiedlichen Unternehmen i.S.d. KG zugehören.3144
Damit ist eine Mehrzahl von Unternehmen, nämlich sieben, am bewussten und gewollten Zusammenwirken beteiligt,3145 womit das zweite Tatbestandsmerkmal einer Wettbewerbsab- rede erfüllt ist. D.6.6.1.3 Wettbewerbsbeschränkung
Als drittes Tatbestandselement von Art. 4 Abs. 1 KG wird hiernach die Wettbewerbsbe- schränkung beurteilt. Die allgemeinen rechtlichen Grundlagen zu diesem Tatbestandsmerk- mal finden sich in Rz 1414 ff.
Bei diesem bewussten und gewollten Zusammenwirken geht es um die Preissetzung für den Weiterverkauf von Kies; und zwar von unveredeltem, da KAGA keine Kiesveredelung vor- nimmt. Die Vereinbarung schränkt die Aktionärinnen darin ein, ihren Preis, den sie von Dritten für von bei KAGA bezogenem Kies verlangen, frei festzusetzen. Ihnen wird untersagt, bei ihrer eigenen Preisfestsetzung allfällige Preisvorteile, die sie beim Bezug von Kies bei KAGA auf- grund der von ihnen bezogenen Menge resp. des Mengenrabatts haben, ganz oder teilweise an Dritte weiterzugeben. Unabhängig davon, ob die beteiligten Unternehmen in einem hori- 3138 Rz 1050. 3139 Vgl. Rz 1409. 3140 Rz 1050. 3141 Die Feststellung in Rz 1039 trifft auch hier zu. 3142 Rz 1594 f. m.w.H. 3143 Rz 1050. 3144 Rz 516 f. und auch Rz 1292 f. 3145 Rz 1413. 563 zontalen oder in einem vertikalen Verhältnis zueinander stehen, beschränken solche Preisver- einbarungen den wirksamen Wettbewerb.3146 Das dritte Tatbestandsmerkmal einer Wettbe- werbsabrede ist somit erfüllt. D.6.6.1.4 Bezwecken oder Bewirken
Als viertes Tatbestandselement von Art. 4 Abs. 1 KG wird hiernach das Bezwecken oder Bewirken beurteilt. Die allgemeinen rechtlichen Grundlagen zu diesem Tatbestandsmerkmal finden sich in Rz 1419 ff.
Bei einem bewussten und gewollten Zusammenwirken mit diesem Inhalt ist die Aus- schaltung des Preiswettbewerbs das Ziel, womit die Wettbewerbsbeschränkung bezweckt ist.3147 Das vierte Tatbestandsmerkmal einer Wettbewerbsabrede ist somit erfüllt. D.6.6.1.5 Ergebnis zur Wettbewerbsabrede nach Art. 4 Abs. 1 KG
Die sechs Aktionärs-Unternehmen und KAGA wirken bewusst und gewollt zusammen, indem sie vereinbart haben, dass es den Aktionärinnen untersagt ist, ihre allfälligen Preisvor- teile, die sie bei einem Kiesbezug bei KAGA aufgrund der von ihnen bezogenen Menge resp. des Mengenrabatts geniessen, an Dritte weiterzugeben. Eine solche Preisvereinbarung be- zweckt eine Wettbewerbsbeschränkung. Es liegt somit eine Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG vor. D.6.6.2 Wettbewerbsabrede nach Art. 5 Abs. 3 Bst. a oder nach Art. 5 Abs. 4 KG
Nachfolgend wird beurteilt, ob diese Wettbewerbsabrede unter Art. 5 Abs. 3 und/oder Abs. 4 KG fällt. Die allgemeinen rechtlichen Grundlagen zu den von Art. 5 Abs. 3 und Abs. 4 KG erfassten Abredetypen finden sich in Rz 1422 ff.
Bezüglich des zuvor beurteilten Ausschlusses der Arbitragemöglichkeit bei den Kiesprei- sen unter dem früheren Preissystem wurde erörtert, dass im hier interessierenden Bereich vertikale Verhältnisse zwischen KAGA auf der einen Seite und ihren Aktionärinnen auf der anderen Seite bestehen, und dass die vertikalen Effekte im Vordergrund stehen, weshalb dort darauf verzichtet wurde, jene Wettbewerbsabrede auch noch in horizontaler Hinsicht zu beur- teilen.3148 Dasselbe trifft aus den dort ausgeführten Gründen mutatis mutandis auch vorliegend zu; zu beurteilen sind auch hier vertikale Verhältnisse.
Gegenstand der vorliegenden Wettbewerbsabrede ist, dass es den Aktionärinnen unter- sagt ist, ihre allfälligen Preisvorteile, die sie bei einem Kiesbezug bei KAGA aufgrund der von ihnen bezogenen Mengen resp. des Mengenrabatts geniessen, ganz oder teilweise an Dritte weiterzugeben.3149 Inhaltlich wurde damit – qua Untersagung der Weitergabe eigener Preis- vorteile – ein Mindestpreis für Kies von KAGA vereinbart, den die Aktionärinnen bei einem Verkauf von solchem Kies an Dritte einzuhalten haben, nämlich den nicht mengenrabattredu- 3146 Illustrativ BGE 129 II 18 E. 4 und 5.1, Buchpreisbindung I: In diesem Fall war das vertikale Verhält- nis unbestritten, das horizontale Verhältnis hingegen strittig (vgl. E. 4). Das BGer hielt noch vor der Klärung dieses Punktes fest, die Wettbewerbsabrede beeinträchtige den Wettbewerb (E. 5.1). Wird eine Wettbewerbsbeeinträchtigung (Art. 5 Abs. 1 KG) bejaht, liegt konsequenterweise auch eine Wettbewerbsbeschränkung (Art. 4 Abs. 1 KG) vor, wobei Zweites im vom BGer entschiedenen Fall gar nicht erst strittig war. Vgl. dazu, dass Abreden, welche die freie Preisfestsetzung unterbinden, wettbewerbsbeschränkend sind, auch BGE 147 II 72 E. 5.5, Hors-Liste II; BGE 144 II 246 E. 6.8, Altimum. 3147 Vgl. BGE 147 II 72 E. 5.5 m.w.H., Hors-Liste II. 3148 Rz 1605 f. 3149 Rz 1050. 564 zierten Preis von KAGA für Kies. Dieser Abredegegenstand fällt unter den Vermutungstatbe- stand von Art. 5 Abs. 4 KG,3150 womit die Voraussetzungen von Art. 5 Abs. 4 KG erfüllt sind und eine Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs vermutet wird. D.6.6.3 Widerlegung der gesetzlichen Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung
Nachfolgend wird beurteilt, ob die gesetzliche Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung widerlegt ist. Die allgemeinen rechtlichen Grundlagen dazu finden sich in Rz 1434 ff.
Beim bereits beurteilten Ausschluss der Arbitragemöglichkeit bei den Kiespreisen unter dem früheren Preissystem war das Ergebnis der Beurteilung, dass die Vermutungsfolge der Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs widerlegt ist.3151 Aus denselben Gründen trifft das dortige Ergebnis auch hier zu, weshalb zur Begründung auf die dortigen Ausführungen ver- wiesen werden kann. D.6.6.4 Erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs nach Art. 5 Abs. 1 KG
Nachfolgend wird beurteilt, ob diese Wettbewerbsabrede den wirksamen Wettbewerb erheblich beeinträchtigt i.S.v. Art. 5 Abs. 1 KG. Die allgemeinen rechtlichen Grundlagen dazu finden sich in Rz 1439 ff., insbesondere Rz 1440.
Wettbewerbsabreden, die unter Art. 5 Abs. 4 KG fallen, beschränken den Wettbewerb grundsätzlich bereits aufgrund ihres qualitativen Aspekts erheblich i.S.v. Art. 5 Abs. 1 KG.3152
Dieser Grundsatz erweist sich auch vorliegend als treffend, handelt es sich bei der vor- liegenden Wettbewerbsabrede – der Vereinbarung eines Mindestpreises für den Weiterver- kauf – doch um eine typische Kernbeschränkung.
Wie schon beim bereits beurteilten Ausschluss der Arbitragemöglichkeit bei den Kies- preisen unter dem früheren Preissystem ausgeführt, kann aus der geringen Grösse des be- troffenen Marktes nicht einfach auf das Vorliegen einer materiellrechtlichen Bagatelle ge- schlossen werden.3153 Bei der Untersagung, mengenrabattreduzierte Kiespreise weiterzugeben, kommt allerdings hinzu, dass der Umfang und die Schwere der mit dieser Wettbewerbsabrede einhergehenden Wettbewerbsbeschränkung geringer ist als beim frühe- ren Ausschluss der Arbitragemöglichkeit bei den Kiespreisen. Denn aufgrund des neuen Preis- systems werden dadurch faktisch nicht mehr sämtliche Aktionärinnen gleichermassen in ihrer Preissetzung eingeschränkt, sondern nur noch diejenigen, die aufgrund der von ihnen bezo- genen Kiesmenge überhaupt in den Genuss eines Mengenrabatts kommen. Je grösser dabei der Mengenrabatt ist, desto grösser ist auch die faktische Einschränkung. Jeweils die […] Mengenrabattstufe haben die Aktionärinnen Daepp, Heimberg und Kästli erreicht, deren Standorte sich in der Nähe von KAGA befinden.3154 Und weil sich deren Standorte in der Nähe von KAGA befinden, bedenken diese Aktionärinnen beim Anbieten von KAGA-Kies an Dritte auch mögliche Rückwirkungen, die ihre diesbezügliche Preisgestaltung generell auf sie und – bei Daepp und Kästli – auch auf die Preisgestaltung für von ihnen selbst abgebauten Kies haben könnte.3155 Faktisch am meisten eingeschränkt sind also diejenigen Aktionärinnen, die auch ohne diesbezügliche Wettbewerbsabrede ein vergleichsweise geringeres Interesse da- ran hätten, KAGA-Kies zu günstigeren Preisen an Dritte zu veräussern.3156 Der Umfang und die Schwere der mit dieser Wettbewerbsabrede einhergehenden Wettbewerbsbeschränkung 3150 BGE 144 II 246 E. 7.3, Altimum. Siehe ferner auch Rz 1433. 3151 Rz 1612–1614. 3152 Rz 1440. 3153 Rz 1618. 3154 Rz 1046. 3155 Rz 919. 3156 Rz 919. 565 ist daher – gerade auch im Vergleich zum bereits beurteilten Ausschluss der Arbitragemög- lichkeit bei den Kiespreisen unter dem früheren Preissystem von KAGA – eher bescheiden.
Gleichwohl ist in Anbetracht der weiteren Kriterien, die für das Vorliegen eines Bagatell- falls als wesentlich erachtet werden,3157 das Vorliegen eines solchen zu verneinen. Der Schwe- regrad des Abredetyps ist auch hier gewichtig. Festzustellen ist sodann, dass die Preise, die Daepp und Heimberg für Kies ab Grube KAGA verlangen, höher sind als der nicht mengenra- battreduzierte Preis von KAGA (auf dem sowohl Heimberg als auch Daepp jeweils noch den Mengenrabatt erhalten).3158 Sie halten damit den vereinbarten Mindestpreis ein – darüber, ob ihre Preisgestaltung auch ohne diese Wettbewerbsabrede ähnlich wäre, lässt sich nur mut- massen. Die Grösse, die Marktanteile und die Bedeutung der Unternehmen sprechen auch hier gegen einen Bagatellfall. Kommt hinzu, dass diese Wettbewerbsabrede in Gegenstand C der Abmachungen über die Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA eingebettet ist, wonach der Wettbewerbsdruck durch die Aktionärinnen dosiert werden soll.3159 Sie bekräftigt und kon- kretisiert – einmal mehr – das Verständnis «loyaler Konkurrenz» unter den Aktionärinnen und das Bestreben nach einer Dosierung des Wettbewerbsdrucks, der von den Aktionärinnen aus- gehen soll. Von einem Bagatellfall kann aufgrund dessen – gerade auch im Lichte der jüngsten bundesgerichtlichen Rechtsprechung3160 – nicht die Rede sein. D.6.6.5 Rechtfertigung aus Effizienzgründen nach Art. 5 Abs. 2 KG
Nachfolgend wird beurteilt, ob diese Wettbewerbsabrede aus wirtschaftlichen Effizienz- gründen i.S.v. Art. 5 Abs. 2 KG gerechtfertigt ist. Die allgemeinen rechtlichen Grundlagen dazu finden sich in Rz 1442 ff.
Per 1. Januar 2015 wechselte KAGA ihr Preissystem. Sie wendet seither einen gestaf- felten Mengenrabatt an, der formal nicht mehr an das Kriterium der Aktionärseigenschaft an- knüpft. Allerdings wurde festgestellt, dass es primär einige Aktionärinnen sind, die von den höheren Rabattstufen profitieren.3161 Würden diese Aktionärinnen die Preisvorteile, die sie auf- grund ihrer grösseren Bezugsmengen haben, ganz oder teilweise an Dritte weitergeben, würde dadurch weder der Kiesabsatz von KAGA reduziert noch eine mengenrabattbezogene Preispolitik von ihr untergraben: Diesfalls würden zwar Dritte, die den Kies von KAGA von diesen Aktionärinnen zu einem günstigeren Preis beziehen könnten als von KAGA selbst, ihre Bezüge von KAGA-Kies weg von KAGA auf diese Aktionärinnen verlagern. Trotzdem bliebe aber die Gesamtmenge Kies, die bei KAGA bezogen wird, gleich. Denn diese Aktionärinnen würden – der verlagerten Nachfrage dieser Dritten entsprechend – mehr Kies von KAGA be- ziehen, geht es hier doch um den Verkauf von KAGA-Kies. Für diesen zusätzlich bezogenen Kies würden diese Aktionärinnen aufgrund ihres Mengenrabatts zwar einen geringeren Preis an KAGA zahlen als es die Dritten ohne solchen Mengenrabatt getan hätten. Der Grund für Mengenrabatte sind jedoch die Kosteneinsparungen, die mit dem Bezug von grösseren Men- gen einhergehen. Infolgedessen müsste der Mindererlös von KAGA durch den geringeren Preis für diesen Kies ihren Kosteneinsparungen entsprechen, die sie dank der grösseren Be- zugsmenge hat. Diese Wettbewerbsabrede ist daher zur Realisierung oder Absicherung der neuen, mengenrabattbezogenen Preispolitik von KAGA nicht erforderlich, weshalb offenblei- ben kann, ob, inwiefern und unter welchen Voraussetzungen eine solche Realisierung oder 3157 Etwa Schweregrad des Abredetyps, Grad der Umsetzung, Grösse, Marktanteile und Bedeutung der involvierten Unternehmen sowie Umfang des individuellen Schadens, siehe DIKE KG- BANGERTER/ZIRLICK (Fn 1698), Art. 5 N 240. 3158 Rz 1053. 3159 Dazu Rz 910 ff. und zur rechtlichen Beurteilung davon Rz 1454 ff. 3160 BGer, 2C_785/2022 vom 16.4.2024 E. 5.6.3 f., VPVW. 3161 Rz 1046. 566 Absicherung einer Preispolitik als Rechtfertigungsgrund betrachtet werden könnte. Auch an- derweitig sind keine Rechtfertigungsgründe i.S.v. Art. 5 Abs. 2 KG ersichtlich, die mit dieser Wettbewerbsabrede einhergehen könnten.
Vigier macht in ihrer Stellungnahme zum Antrag geltend, da es sich bestenfalls um einen «unbedeutenden Verstoss» handle, seien tiefere Anforderungen an die Rechtfertigung zu stel- len. Die von ihr hinsichtlich des Ausschlusses der Arbitragemöglichkeit bei den Kiespreisen vorgebrachten Rechtfertigungsgründe vermöchten diese Wettbewerbsabrede deshalb allemal zu rechtfertigen.3162 Es kann auf die bereits vorgenommene Beurteilung der von Vigier vorge- tragenen «Rechtfertigungsgründe» verwiesen werden.3163 Sie ergab, dass keine Rechtferti- gungsgründe bestehen, was entsprechend auch hier gilt. Damit hat es sein Bewenden. Da keine Rechtfertigungsgründe vorliegen, braucht auch nicht auf die Auffassung von Vigier ein- gegangen zu werden, bei einem «unbedeutenden Verstoss» seien geringere Anforderungen an die Rechtfertigungsgründe zu stellen. D.6.6.6 Ergebnis zur kartellrechtlichen Zulässigkeit nach Art. 5 KG
Die sechs Aktionärs-Unternehmen und KAGA wirken bewusst und gewollt zusammen, indem sie vereinbart haben, dass es den Aktionärinnen untersagt ist, ihre allfälligen Preisvor- teile, die sie bei einem Kiesbezug bei KAGA aufgrund der von ihnen bezogenen Mengen resp. des Mengenrabatts geniessen, ganz oder teilweise an Dritte weiterzugeben. Eine solche Preis- vereinbarung bezweckt eine Wettbewerbsbeschränkung. Dieses bewusste und gewollte Zu- sammenwirken begann 2015 und dauert bis heute an. Es liegt somit eine Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG vor.
Gegenstand dieser Wettbewerbsabrede ist ein Mindestpreis, den die Aktionärinnen – qua Untersagung der Weitergabe von eigenen Preisvorteilen – bei einem Weiterverkauf von Kies von KAGA einzuhalten haben. Diese Wettbewerbsabrede fällt unter den Tatbestand von Art. 5 Abs. 4 KG. Auf eine zusätzliche Prüfung dieser Wettbewerbsabrede in horizontaler Hin- sicht bezüglich einzelner Beteiligter wurde verzichtet. Die wegen Erfüllung von Art. 5 Abs. 4 KG vermutete Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs ist zwar widerlegt, jedoch liegt eine erhebliche Beeinträchtigung des wirksamen Wettbewerbs nach Art. 5 Abs. 1 KG vor. Effizienz- gründe, die diese Wettbewerbsabrede nach Art. 5 Abs. 2 KG zu rechtfertigen vermöchten, ge- hen mit ihr nicht einher.
Die Vereinbarung, dass es den Aktionärinnen untersagt ist, ihre allfälligen Preisvorteile, die sie bei einem Kiesbezug bei KAGA aufgrund der von ihnen bezogenen Mengen resp. des Mengenrabatts geniessen, ganz oder teilweise an Dritte weiterzugeben, stellt demnach in vor- liegendem Fall eine kartellrechtlich unzulässige Wettbewerbsabrede dar. Da diese Wettbe- werbsabrede den Tatbestand von Art. 5 Abs. 4 (i.V.m. Abs. 1) KG erfüllt, sind die daran betei- ligten Unternehmen, d.h. Alluvia, Daepp, Heimberg, Kästli-Gruppe, Marti-Gruppe, Vigier sowie KAGA, nach Art. 49a Abs. 1 KG zu sanktionieren. D.6.7 Die Koordination der Angebote für die Übernahme von [U01]
In diesem Kapitel wird beurteilt, ob die Abmachung darüber, wer beim möglichen Kauf der [U01] zu welchem Preis mitbieten soll, als unzulässige Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 5 i.V.m. Art. 4 Abs. 1 KG zu qualifizieren ist oder nicht. Diese Abmachung wurde im Sach- verhalt an mehreren Orten dargestellt. Einerseits unter der Darstellung der Hinweise zum In- halt der Abmachungen,3164 andererseits unter allen drei Gegenständen der Abmachungen 3162 Act. VIII.164 Rz 125–127. 3163 Rz 1622. 3164 C.6.3.3.3 Weitere Hinweise auf den Inhalt der Abmachungen zwischen den Aktionärinnen der KAGA bis heute, Rz 766–775. 567 über die Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA. Denn die Abmachung über den geplanten Kauf der [U01] sind mit den Ideen aller drei Gegenstände verknüpft, also neue Konkurrenz im Aaretal zu verhindern (Gegenstand A)3165, die KAGA gezielt als Druckmittel gegen Dritte ein- zusetzen (Teil von Gegenstand B)3166 und unter den Aktionärinnen loyale Konkurrenz zu be- treiben (Teil von Gegenstand C)3167. D.6.7.1 Wettbewerbsabrede nach Art. 4 Abs. 1 KG D.6.7.1.1 Bewusstes und gewolltes Zusammenwirken
Als erstes Tatbestandselement von Art. 4 Abs. 1 KG wird nachfolgend beurteilt, ob ein bewusstes und gewolltes Zusammenwirken vorliegt. Die allgemeinen rechtlichen Grundlagen zu diesem Tatbestandsmerkmal finden sich in Rz 1408 ff.
Festgestellt wurde, dass im VR von KAGA besprochen wurde, wie bei einem möglichen Verkauf der [U01] agiert werden soll.3168 Der VR von KAGA beschloss, dass KAGA ein Ange- bot unterbreite, und dass – sofern dieses nicht angenommen werde oder [U01] noch Angebote Dritter prüfe – Kiestag (Vigier) in eigenem Namen ebenfalls ein Angebot einreiche.3169 Implizit wurde damit auch beschlossen, dass andere Aktionärinnen von KAGA keine Angebote in ei- genem Namen einreichen werden. Im VR von KAGA informierten KAGA und Kiestag (Vigier) alsdann über den Stand ihrer Verhandlungen und die Angebote. Dabei teilte Kiestag (Vigier) unter anderem mit, sie sei bereit, CHF [4–8] Mio. zu offerieren, und schlug vor, KAGA solle diese Summe bieten, was der VR von KAGA in der Folge denn auch so beschloss. In einem späteren Beschluss erhöhte der VR von KAGA ihr Angebot sodann auf CHF [4–8] Mio.3170 Schliesslich beschloss der VR nach Ablauf der Angebotsfrist, [U01] eine Absage mitzuteilen und gleichzeitig bei [U04] (von deren Interesse am Kauf von [U01] die VR-Mitglieder erfahren hatten) vorstellig zu werden, um diese durch Inaussichtstellen von Nachteilen in deren Ge- schäftsbeziehung mit KAGA dazu zu bewegen, von einem Kauf von [U01] abzusehen. Bei diesen Beschlüssen über das gemeinsame Vorgehen bezüglich den Kaufverhandlungen mit [U01] handelt es sich um einen natürlichen Konsens zwischen den beteiligten Unternehmen, also um eine Vereinbarung. Diese Vereinbarung ist als bewusstes und gewolltes Zusammen- wirken im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG zu qualifizieren,3171 womit das erste Tatbestandsmerkmal einer Wettbewerbsabrede erfüllt ist.
Dieses bewusste und gewollte Zusammenwirken hinsichtlich des gemeinsamen Agie- rens bei einem möglichen Verkauf von [U01] begann 2002 und endete 2007.3172 Die Koordi- nierung der Angebote und das Gespräch mit [U04] durch KAGA erfolgte dabei von 2006 bis Mai 2007.3173 Da das relevante Geschehen bei diesem bewussten und gewollten Zusammen- wirken mehr als fünf Jahre vor der Untersuchungseröffnung liegt, fällt eine Sanktionierung ausser Betracht (Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG). Dies ändert aber nichts an einer allfälligen Unzu- lässigkeit des Verhaltens, sofern die weiteren Voraussetzungen von Art. 4 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 KG erfüllt sind. Ob dies der Fall ist, wird nachfolgend beurteilt. 3165 C.6.3.5.3 Gegenstand A: Verhinderung von neuer Konkurrenz im Aaretal, insb. Rz 860–865. 3166 C.6.3.5.4 Gegenstand B: Dosierung des Wettbewerbsdrucks der KAGA, insb. Rz 894 i.f. 3167 C.6.3.5.5 Gegenstand C: Dosierung des Wettbewerbsdrucks durch die Aktionärinnen, insb. Rz 930. 3168 Rz 766, zur dafür gebildeten Arbeitsgruppe auch Rz 769. 3169 Rz 772. 3170 Rz 773. 3171 Vgl. Rz 1409. 3172 Vgl. Rz 766 und 773. 3173 Rz 773. 568 D.6.7.1.2 Mehrzahl von beteiligten Unternehmen
Als zweites Tatbestandselement von Art. 4 Abs. 1 KG ist zu beurteilen, ob an diesem bewussten und gewollten Zusammenwirken eine Mehrzahl von Unternehmen beteiligt ist. Die allgemeinen rechtlichen Grundlagen zu diesem Tatbestandsmerkmal finden sich in Rz 1411 ff.
An dieser Vereinbarung waren offenkundig einerseits KAGA und andererseits Vigier be- teiligt. Da die relevanten Beschlüsse im VR von KAGA gefällt wurden, ist die Zustimmung der einzelnen VR-Mitglieder zugleich auch den jeweiligen, sie entsendenden Aktionärinnen zuzu- ordnen.3174 Abgesehen von der generellen Zuordnung von VR-Beschlüssen an die Aktionärin- nen der zustimmenden VR-Mitglieder führt hier übrigens auch die Tatsache, dass sich die Aktionärinnen mit diesem Beschluss implizit verpflichteten, keine eigenen Angebote einzu- reichen, zu einer Beteiligung dieser Aktionärinnen an dieser Vereinbarung. Sämtliche der hier relevanten VR-Beschlüsse von 2006 bis Mai 2007 wurden einstimmig getroffen.3175 Gemäss den Protokollen waren jeweils alle VR-Mitglieder anwesend. Allerdings war Marti während die- ser Zeit nicht im VR von KAGA vertreten und infolgedessen auch nicht an den VR-Sitzungen anwesend.3176 Entsprechend waren an dieser Vereinbarung nebst KAGA und Vigier auch die Aktionärinnen der zustimmenden VR-Mitglieder beteiligt, also Alluvia (umfassend die Aktionä- rinnen Hofstetter und Messerli), Daepp, Heimberg und Kästli-Gruppe.
Damit ist eine Mehrzahl von Unternehmen, nämlich sechs, am bewussten und gewollten Zusammenwirken beteiligt,3177 womit das zweite Tatbestandsmerkmal einer Wettbewerbsab- rede erfüllt ist. D.6.7.1.3 Wettbewerbsbeschränkung
Als drittes Tatbestandselement von Art. 4 Abs. 1 KG wird hiernach die Wettbewerbsbe- schränkung beurteilt. Die allgemeinen rechtlichen Grundlagen zu diesem Tatbestandsmerk- mal finden sich in Rz 1414 ff.
Dass sowohl KAGA als auch Vigier an einem Erwerb von [U01] interessiert waren, ist erstellt.3178 Es liegt aufgrund aktueller Konkurrenz ein horizontales Verhältnis vor. In Anbe- tracht der Tätigkeiten der übrigen Beteiligten (Alluvia, Daepp, Heimberg und Kästli-Gruppe)3179 einerseits sowie den Tätigkeitsbereichen von [U01] andererseits sind diese weiteren Beteilig- ten zumindest als potenzielle Nachfrager nach dem Betrieb von [U01] einzustufen. Entspre- chend liegen auch insofern horizontale Verhältnisse vor.
Bei diesem bewussten und gewollten Zusammenwirken ging es darum, das Angebots- verhalten von KAGA und ihren Aktionärinnen (mit Ausnahme von Marti) für den Kauf von [U01] zu koordinieren, indem der Angebotspreis gemeinsam festgelegt und mit demjenigen des Er- satzangebots von Vigier harmonisiert wurde und die übrigen Aktionärinnen keine eigenen An- gebote einreichten. 3180 Weiter ging es darum, auf [U04] einzuwirken, indem dieser Nachteile in der künftigen Geschäftsbeziehung mit KAGA in Aussicht gestellt wurden, damit [U04] auf ihr Kaufangebot gegenüber [U01] verzichtet.3181 Dass ein Vergleich zwischen der Wettbe- werbssituation mit diesem bewussten und gewollten Zusammenwirken und der hypothetischen Wettbewerbssituation ohne dieses Zusammenwirken ein «Minus» ergibt, ist evident und be- darf keiner weiteren Worte. Dieses bewusste und gewollte Zusammenwirken beschränkt den 3174 Rz705. 3175 Rz 773. 3176 Vgl. zusammengefasst zum kurzen Unterbruch der Präsenz von Marti im VR von KAGA Rz 705. 3177 Rz 1413. 3178 Rz 772. 3179 Rz 1448. 3180 Rz 772 f., zur vorbereitenden Arbeitsgruppe ferner Rz 769. 3181 Rz 773–775. 569 wirksamen Wettbewerb. Damit ist auch das dritte Tatbestandsmerkmal einer Wettbewerbsab- rede erfüllt. D.6.7.1.4 Bezwecken oder Bewirken
Als viertes Tatbestandselement von Art. 4 Abs. 1 KG wird hiernach das Bezwecken oder Bewirken beurteilt. Die allgemeinen rechtlichen Grundlagen zu diesem Tatbestandsmerkmal finden sich in Rz 1419 ff.
Bei einem bewussten und gewollten Zusammenwirken mit diesem Inhalt ist es das Ziel, den Wettbewerb zwischen den Angeboten der Beteiligten (und sogar demjenigen einer Aus- senstehenden, namentlich von [U04]) auszuschliessen, womit die Wettbewerbsbeschränkung bezweckt ist.3182 Damit ist auch das vierte Tatbestandmerkmal einer Wettbewerbsabrede er- füllt. D.6.7.1.5 Ergebnis zur Wettbewerbsabrede nach Art. 4 Abs. 1 KG
Fünf Aktionärs-Unternehmen (alle ausser Marti-Gruppe) und KAGA wirkten bewusst und gewollt zusammen, indem sie vereinbart haben, ihr Angebotsverhalten für den Kauf von [U01] zu koordinieren und auf das Angebotsverhalten von [U04] einzuwirken. Eine solche Koordina- tion der eigenen Angebote (sei es durch gemeinsame Festsetzung der Preise resp. deren Harmonisierung oder durch Angebotsverzicht) und Beeinflussung von Angeboten Dritter be- zweckt eine Wettbewerbsbeschränkung. Es liegt somit eine Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG vor. D.6.7.2 Wettbewerbsabrede nach Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c KG
Nachfolgend wird beurteilt, ob diese Wettbewerbsabrede unter Art. 5 Abs. 3 KG fällt. Die allgemeinen rechtlichen Grundlagen zu den von Art. 5 Abs. 3 KG erfassten Abredetypen fin- den sich in Rz 1425 ff.
Gegenstand der vorliegenden Wettbewerbsabrede ist primär die Angebotskoordination für den Kauf von [U01], indem der Angebotspreis gemeinsam festgelegt und mit demjenigen des «Ersatzangebots» von Vigier harmonisiert wurde und die übrigen Aktionärinnen von eige- nen Angeboten absahen.3183 Gegenstand war ausserdem, durch eine Intervention von KAGA auf [U04], eine Dritte, einzuwirken, damit diese von ihrem Angebot Abstand nimmt.
Zwischen KAGA und Vigier besteht hinsichtlich des Kaufs des Betriebs von [U01] auf- grund aktueller Konkurrenz ein horizontales Verhältnis.3184 In Bezug auf die weiteren an dieser Wettbewerbsabrede beteiligten Aktionärinnen3185 besteht aufgrund zumindest potenzieller Konkurrenz ebenfalls ein horizontales Verhältnis.3186
Die Abredepartnerinnen kamen überein, dass KAGA ein Angebot für den Kauf des Be- triebs von [U01] abgibt. Falls [U01] nicht an KAGA verkaufen wollte oder auch von Dritten Angebote einholen sollte, sollte zudem Vigier ein Angebot abgeben. Die übrigen Aktionärinnen sollten demgegenüber keine Angebote abgeben. Damit haben die Abredepartnerinnen ausge- macht, wer von ihnen mit [U01] ins Geschäft kommen soll. Mit anderen Worten haben sie die Geschäftspartnerin [U01] unter sich aufgeteilt, womit Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG erfüllt ist. 3182 Vgl. BGE 147 II 72 E. 5.5 m.w.H., Hors-Liste II. 3183 Rz 772 f. 3184 Rz 1663. 3185 Rz 1660. 3186 Rz 1663. 570
Zudem haben KAGA und Vigier den Angebotspreis von CHF [4–8] Mio. untereinander koordiniert. Damit haben sie den Angebotspreis direkt festgesetzt. Einkaufspreise sind eben- falls als Preise i.S.v. Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG zu verstehen,3187 womit die Wettbewerbsabrede zwischen KAGA und Vigier auch Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG erfüllt. Mit einem «blossen» Ange- botsverzicht, wie ihn die übrigen Aktionärinnen vornahmen, wird demgegenüber weder direkt noch indirekt der Preis oder ein Element davon festgesetzt. Allerdings liessen es die Abrede- partnerinnen nicht bei der Vereinbarung eines «blossen» Angebotsverzichts bewenden, son- dern sie bestimmten zudem den Preis des einzureichenden Angebots. Damit setzten auch sie den Angebotspreis direkt fest. Damit liegt im Verhältnis zwischen den übrigen Aktionärinnen ebenfalls eine Preisabrede nach Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG vor.
Die Wettbewerbsabrede ist demnach sowohl als Kunden- als auch als Preisabrede zu qualifizieren (Art. 5 Abs. 3 Bst. c und a KG). D.6.7.3 Widerlegung der gesetzlichen Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung
Nachfolgend wird beurteilt, ob die gesetzliche Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung widerlegt ist. Die allgemeinen rechtlichen Grundlagen dazu finden sich in Rz 1434 ff.
Durch die Wettbewerbsabrede, von der soweit ersichtlich keine der Abredepartnerinnen abgewichen ist,3188 wurde der Innenwettbewerb zwischen ihnen beim Angebot zum Kauf des Betriebs von [U01] ausgeschaltet. Wettbewerb konnte daher höchstens noch in Form von Aus- senwettbewerb durch nicht an der Wettbewerbsabrede beteiligte Dritte bestehen. Allerdings schränkte die Wettbewerbsabrede sogar diesen Aussenwettbewerb ein, indem vereinbart wurde, dass KAGA Einfluss auf [U04] nimmt, um diese zum Verzicht auf ihr Angebot zu bewe- gen. Angebote weiterer Dritter sind nicht bekannt.
Ob die Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung widerlegt werden kann, erscheint vor diesem Hintergrund fraglich. In Anbetracht der weiteren Beurteilung, insbesondere des Feh- lens von Rechtfertigungsgründen,3189 kann auf zusätzliche Abklärungen verzichtet werden und es ist zu Gunsten der Parteien zu unterstellen, dass sich die Vermutung widerlegen liesse.3190 Weil hinsichtlich dieser Wettbewerbsabrede eine Sanktionierung aufgrund des Zeitablaufs nicht in Betracht fällt, muss weder für die materielle Beurteilung noch für die Sanktionsbemes- sung beurteilt werden, ob der Wettbewerb beseitigt oder «bloss» erheblich beeinträchtigt ist. Damit zusammenhängend erübrigt sich ebenfalls, den Markt abzugrenzen.3191
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass ohne abschliessende Beurteilung zu Gunsten der Parteien unterstellt wird, die Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung sei widerlegt. D.6.7.4 Erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs nach Art. 5 Abs. 1 KG
Nachfolgend wird beurteilt, ob diese Wettbewerbsabrede den wirksamen Wettbewerb erheblich beeinträchtigt i.S.v. Art. 5 Abs. 1 KG. Die allgemeinen rechtlichen Grundlagen dazu finden sich in Rz 1439 ff., insbesondere Rz 1440.
Wettbewerbsabreden, die unter Art. 5 Abs. 3 KG fallen, beschränken den Wettbewerb grundsätzlich bereits aufgrund ihres qualitativen Aspekts erheblich i.S.v. Art. 5 Abs. 1 KG.3192 3187 RPW 2020/2, 408 Rz 29, Beratung Einkaufskooperation; RPW 2022/2, 311 Rz 49, Beratung Inter- nationale Einkaufskooperation, je m.w.H. 3188 3189 Dazu Rz 1684 f. 3190 Vgl. Rz 1610. 3191 Zu diesen Zusammenhängen siehe Rz 1610. 3192 Rz 1440. 571
Dieser Grundsatz erweist sich auch hier als treffend. Zwar betrifft die vorliegende Wett- bewerbsabrede die Beschaffungsseite, d.h., bei der zugeteilten Geschäftspartnerin handelt es sich um die Verkäuferin (nicht um eine Käuferin) und beim Preis handelt es sich um den Ein- kaufspreis (nicht um den Verkaufspreis). Mit einer ebenfalls die Beschaffungsseite betreffen- den Einkaufskooperation, für die eine Durchbrechung des Grundsatzes der Erheblichkeit be- fürwortet wird,3193 hat diese Wettbewerbsabrede aber gleichwohl nichts zu tun. Vielmehr handelt es sich hier um eine Wettbewerbsabrede, bei der die «Koordinierung in sich selbst eine hinreichende Beeinträchtigung des Wettbewerbs erkennen lässt».3194 Im Einzelnen:
Der Betrieb von [U01] ist eine nicht vertretbare Sache und damit ein limitiertes Gut.3195 Die zwei Kernwerte des Betriebs von [U01] sind die raumplanungsrechtlich bereits bewilligten Kies- und Auffüllreserven und die dazugehörigen Abbau- und Deponierechte.3196 Dabei han- delt es sich insbesondere aufgrund der (planungs- und bewilligungs)rechtlichen Restriktionen um limitierte Güter,3197 zumal die Planung auf Richtwerten basiert, die zu einer mengenmässi- gen Beschränkung führen.3198 Aufgrund dessen besteht zwischen den Interessenten an die- sem Gut der Wettbewerb beschaffungsseitig primär darin, wer überhaupt an das Gut gelangt. Dass der angebotene Preis für die Verkäuferin von entscheidender Bedeutung dafür ist, mit wem sie ins Geschäft kommt, ist evident und im Übrigen auch durch die Erhöhungen des von KAGA angebotenen Preises belegt.3199 Mit der vorliegenden Wettbewerbsabrede, die den Ge- schäftspartner zuteilt und den Angebotspreis festsetzt, wird gerade dieser beschaffungsseitige Wettbewerb zwischen den Abredepartnerinnen ausgehebelt. Auch die vereinbarte Einwirkung auf das Angebotsverhalten einer unabhängigen Dritten, namentlich von [U04], zielt auf die Beeinträchtigung ebendieses Wettbewerbs zwischen den Interessentinnen ab.
In Anbetracht der Kriterien, die für das Vorliegen eines Bagatellfalls als wesentlich er- achtet werden,3200 ist hier ein Bagatellfall ohne Weiteres zu verneinen. D.6.7.5 Rechtfertigung aus Effizienzgründen nach Art. 5 Abs. 2 KG
Nachfolgend wird beurteilt, ob diese Wettbewerbsabrede aus wirtschaftlichen Effizienz- gründen i.S.v. Art. 5 Abs. 2 KG gerechtfertigt ist. Die allgemeinen rechtlichen Grundlagen dazu finden sich in Rz 1442 ff.
Rechtfertigungsgründe i.S.v. Art. 5 Abs. 2 KG, die mit dieser Wettbewerbsabrede ein- hergehen könnten, sind beim besten Willen nicht ersichtlich. D.6.7.6 Ergebnis zur kartellrechtlichen Zulässigkeit nach Art. 5 KG
Fünf Aktionärs-Unternehmen (alle ausser Marti-Gruppe) und KAGA wirkten bewusst und gewollt zusammen, indem sie vereinbart haben, ihr Angebotsverhalten für den Kauf von [U01] zu koordinieren und auf das Angebotsverhalten von [U04] einzuwirken. Eine solche Koordina- tion der eigenen Angebote (sei es durch gemeinsame Festsetzung der Preise resp. deren 3193 RPW 2020/2, 413 Rz 61 f., Beratung Einkaufskooperation; RPW 2022/2, 314 Rz 81, Beratung In- ternationale Einkaufskooperation, je m.w.H. 3194 So die von HEINEMANN (Fn 2591), 112, verwendete, vom EuGH übernommene Formulierung. 3195 Bereits deshalb ist ausgeschlossen, dass es vorliegend um eine Einkaufskooperation geht. 3196 Rz 773. 3197 Rz 331 ff. 3198 Rz 341. 3199 Vgl. Rz 773. 3200 Etwa Schweregrad des Abredetyps, Grad der Umsetzung, Grösse, Marktanteile und Bedeutung der involvierten Unternehmen, Umfang, Schwere und Dauer der Wettbewerbsbeschränkung sowie Umfang des volkswirtschaftlichen und individuellen Schadens, siehe DIKE KG-BANGERTER/ZIRLICK (Fn 1698), Art. 5 N 240. 572 Harmonisierung oder durch Angebotsverzicht) und Beeinflussung von Angeboten Dritter be- zweckt eine Wettbewerbsbeschränkung. Im Kern erfolgte dieses bewusste und gewollte Zu- sammenwirken von 2006 bis Mai 2007. Es liegt somit eine Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG vor.
Diese Wettbewerbsabrede ist sowohl als Kunden- als auch als Preisabrede nach Art. 5 Abs. 3 Bst. c resp. Bst. a KG zu qualifizieren. Ohne abschliessende Beurteilung wird zu Guns- ten der Beteiligten unterstellt, dass sich die vermutete Beseitigung des wirksamen Wettbe- werbs widerlegen lässt. Es liegt allerdings eine erhebliche Beeinträchtigung des wirksamen Wettbewerbs nach Art. 5 Abs. 1 KG vor. Effizienzgründe, die diese Wettbewerbsabrede nach Art. 5 Abs. 2 KG zu rechtfertigen vermöchten, gehen mit ihr nicht einher.
Die Vereinbarung, das Angebotsverhalten von KAGA und ihren Aktionärinnen (mit Aus- nahme von Marti) für den Kauf von [U01] zu koordinieren und auf das Angebotsverhalten von [U04] einzuwirken, stellt demnach in vorliegendem Fall eine kartellrechtlich unzulässige Wett- bewerbsabrede dar. Obwohl diese Wettbewerbsabrede unter Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c KG fällt, können die daran beteiligten Unternehmen, d.h. Alluvia, Daepp, Heimberg, Kästli-Gruppe, Vigier sowie KAGA, aufgrund Zeitablaufs nicht nach Art. 49a Abs. 1 KG sanktioniert werden (vgl. Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG). D.6.8 Das Konkurrenzverbot zu Lasten der Aktionärinnen im KAGA-Gebiet
In diesem Kapitel wird beurteilt, ob das in Kapitel C.4.2.5.5 festgestellte Verbot zu Lasten der Aktionärinnen, im KAGA-Gebiet eigene Abbaurechte zu erwerben (mit Ausnahme fünf ge- nau bezeichneter Grundstücke) oder sonstwie Kies und Sand abzubauen,3201 als unzulässige Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 5 i.V.m. Art. 4 Abs. 1 KG zu qualifizieren ist oder nicht. D.6.8.1 Wettbewerbsabrede nach Art. 4 Abs. 1 KG D.6.8.1.1 Bewusstes und gewolltes Zusammenwirken
Als erstes Tatbestandselement von Art. 4 Abs. 1 KG wird nachfolgend beurteilt, ob ein bewusstes und gewolltes Zusammenwirken vorliegt. Die allgemeinen rechtlichen Grundlagen zu diesem Tatbestandsmerkmal finden sich in Rz 1408 ff.
Festgestellt ist, dass sich die Aktionärinnen im KAGA-Vertrag verpflichtet haben, in ei- nem KAGA vorbehaltenen Gebiet «weder direkt oder indirekt eigene Ausbeutungsrechte zu erwerben oder sonstwie auf eigene Rechnung Kies und Sand auszubeuten»,3202 was nachfol- gend verkürzt als Konkurrenzverbot bezeichnet wird.3203 Ausgenommen vom Konkurrenzver- bot sind fünf genau bezeichnete Grundstücke in Kirchberg, die der Aare-Kies (Daepp) gehö- ren, sowie das ursprüngliche Ausbeutungsareal der Heimberg.3204 Das KAGA-Gebiet haben sie in einem Plan eingezeichnet.3205 Anlässlich der Aufnahme von Kiestag in das Aktionariat im Jahr 1977 haben sie den Plan aktualisiert3206 und das Gebiet etwas reduziert («Linie Reu- tigen-Gwatt»). Beim ausgenommenen Teil handelte es sich um das «Wirkungsgebiet» von 3201 Siehe Teilgegenstand C.1, Rz 914 ff. 3202 Rz 583, Ziffer 1 des KAGA-Vertrags. 3203 Marti-Gruppe erachtet die Bezeichnung als Konkurrenzverbot verwirrend, da es den Aktionärinnen nicht untersagt sei, Rohkies in dieses Gebiet zu liefern (Act. VIII.158 Rz 69). Wie ausgeführt, un- tersagt das Konkurrenzverbot den Erwerb von Abbaurechten und den Abbau von Rohkies in die- sem Gebiet. Weshalb die Bezeichnung Konkurrenzverbot dafür verwirrend sein soll, bloss weil es nicht zudem auch noch den Rohkiesverkauf in dieses Gebiet untersagt, ist nicht ersichtlich. 3204 Rz 583, Ziffer 1 des KAGA-Vertrags. 3205 Rz 584. 3206 Rz 592. 573 Kiestag, die dort bereits eine Abbaustelle betrieb.3207 Im Jahr 2012 kam es zu einer weiteren Abänderung des Wirkungskreises, diesmal zugunsten der Aare-Kies (Daepp).3208 Der Aare- Kies (Daepp) wurde damit erlaubt, an ihrem bisherigen Standort den Abbau zu erweitern. Das dadurch entstehende Auffüllvolumen wurde aber im Wirkungskreis der KAGA belassen.
Vereinbart wurde im KAGA-Vertrag ferner, dass das Konkurrenzverbot für die Aktionä- rinnen auch noch während zehn Jahren nach einem «allfälligen Ausscheiden» aus der KAGA, also nach Aufgabe der Aktionärsstellung, gilt. Dieses nachvertragliche Verbot sicherten die Beteiligten zudem durch eine Konventionalstrafe, deren Begleichung weder von der Realerfül- lung des Verbots noch allfälligen Schadenersatzzahlungen befreit.3209
Bezüglich dieser Vertragsklauseln liegt ein natürlicher Konsens zwischen den beteiligten Unternehmen vor,3210 also eine Vereinbarung. Diese Vereinbarung ist als bewusstes und ge- wolltes Zusammenwirken im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG zu qualifizieren,3211 womit das erste Tatbestandsmerkmal einer Wettbewerbsabrede erfüllt ist. D.6.8.1.2 Mehrzahl von beteiligten Unternehmen
Als zweites Tatbestandselement von Art. 4 Abs. 1 KG ist zu beurteilen, ob an diesem bewussten und gewollten Zusammenwirken eine Mehrzahl von Unternehmen beteiligt ist. Die allgemeinen rechtlichen Grundlagen zu diesem Tatbestandsmerkmal finden sich in Rz 1411 ff.
An dieser Vereinbarung sind zunächst einmal die Aktionärinnen von KAGA beteiligt,3212 zu deren Lasten das Verbot ist. Seit 2004 sind es sieben Aktionärinnen, wobei diese nach dem Zusammenschluss von Hofstetter und Messerli im Schosse der Alluvia im Jahr 2006 sechs unterschiedlichen Unternehmen zugehören.3213
KAGA selbst ist ebenfalls als ein Unternehmen im Sinne des KG zu qualifizieren.3214 Sie wird durch dieses Verbot nicht verpflichtet, d.h., es ist nicht zu ihren Lasten. Das Verbot ist vielmehr zu ihren Gunsten, indem es ihr das KAGA-Gebiet exklusiv vorbehält. Dass KAGA durch das Verbot ausschliesslich berechtigt, nicht aber verpflichtet wird, ändert allerdings nichts daran, dass sie an der Vereinbarung, mit der dieses Verbot stipuliert wurde, ebenfalls beteiligt ist. Anlässlich der Vertragsanpassung im Jahr 1977 hat sie diesen Vertrag nämlich auch unterzeichnet.3215 Dass sich KAGA aus dem Verbot als berechtigt erachtet, zeigt sich im Übrigen auch daran, dass sie es war, die im November 2008 dessen Einhaltung gegenüber Daepp einleitete,3216 was alsdann zur zweiten Anpassung des KAGA-Vertrags führte.3217 Zu- dem war der Geschäftsführer der KAGA Anlaufstelle, als Kiestag im Jahr 2009 abklärte, ob ein von ihr geplanter Abbau im für sie verbotenen KAGA-Gebiet liegt: Dieser prüfte die Karte aus dem Jahr 1977 und gab grünes Licht für Kiestag.3218 3207 Rz 591. 3208 Rz 601. 3209 Rz 583, Ziffer 9 des KAGA-Vertrags. 3210 Rz 585 und 594. 3211 Vgl. Rz 1409. 3212 Rz 585 und 594. 3213 Rz 516 f. und auch Rz 1292 f. 3214 Rz 1304. 3215 Rz 594. 3216 Rz 595. 3217 Rz 601. 3218 Rz 780. 574
Damit ist eine Mehrzahl von Unternehmen, nämlich sieben, am bewussten und gewollten Zusammenwirken beteiligt,3219 womit das zweite Tatbestandsmerkmal einer Wettbewerbsab- rede erfüllt ist.
Dieses bewusste und gewollte Zusammenwirken begann mit dem KAGA-Vertrag im Jahr 1970 und dauert bis heute an. Daepp, Heimberg, Hofstetter, Kästli, Marti und Messerli sind seit Anbeginn Aktionärinnen der KAGA und unterzeichneten den KAGA-Vertrag am 20. März 1970.3220 Kiestag (Vigier) stiess im Jahr 1977 dazu und erklärte ausdrücklich ihr Einverständnis damit.3221 Hinsichtlich KAGA ist es nicht nötig, zu eruieren, ob sie sich bereits 1970 an diesem Verbot beteiligte, oder ob es sich zu Beginn bei diesen Unterlassungspflichten um einen ech- ten Vertrag zugunsten Dritter, namentlich KAGA, handelte und gegebenenfalls ob sie als Dritte diesfalls als in einem kartellrechtlichen Sinne an der Vereinbarung beteiligt anzusehen wäre, oder ob sie damals kein eigenes Forderungsrecht bezüglich dieser Unterlassungspflichten er- langte. Denn jedenfalls unterzeichnete sie den modifizierten KAGA-Vertrag im Jahr 1977 und ist spätestens seit damals daran beteiligt. Ab 1996 misst sich die kartellrechtliche Zulässigkeit dieses bewussten und gewollten Zusammenwirkens am aktuellen Kartellgesetz (vgl. Rz 1505).
Mehrere Parteien bringen vor, dieses bewusste und gewollte Zusammenwirken sei spä- testens 2014 beendet worden.3222 Diese Argumente betreffen die Sachverhaltsebene und wurde entsprechend dort behandelt, worauf verwiesen sei.3223 Wiederholt sei hier das Beweis- ergebnis. Es wurde festgestellt, dass dieses bewusste und gewollte Zusammenwirken zwi- schen den Beteiligten nicht im Jahr 2014 (oder später) beendet wurde. Es dauert bis heute an. Marti-Gruppe macht ausserdem geltend, sie habe sich von diesem Zusammenwirken distan- ziert und das Konkurrenzverbot nicht mehr respektiert, wodurch jedenfalls sie nicht mehr daran beteiligt sei.3224 Auch dieses Argument beschlägt die Sachverhaltsebene und wurde dort be- handelt, worauf verwiesen werden kann.3225 Es wurde festgestellt, dass Marti-Gruppe nach wie vor an diesem bewussten und gewollten Zusammenwirken beteiligt ist. D.6.8.1.3 Wettbewerbsbeschränkung
Als drittes Tatbestandselement von Art. 4 Abs. 1 KG wird hiernach die Wettbewerbsbe- schränkung beurteilt. Die allgemeinen rechtlichen Grundlagen zu diesem Tatbestandsmerk- mal finden sich in Rz 1414 ff.
Das Konkurrenzverbot verbietet es den Aktionärinnen, im KAGA-Gebiet eigene Abbau- rechte zu erwerben oder sonstwie Kies oder Sand abzubauen. Das Konkurrenzverbot betrifft damit zunächst die Nachfrage der Aktionärinnen betreffend Abbaurechte und sodann das An- gebot der Aktionärinnen betreffend Rohkies. Zudem zeitigt es unmittelbar Folgen für mehrere hiermit zusammenhängende Tätigkeiten: - Nachfrageseitig: Die Aktionärinnen dürfen in diesem Gebiet3226 keine Abbaurechte er- werben. D.h. sie sind als latente3227 und aktuelle Nachfragerinnen von Abbaurechten ausgeschlossen. 3219 Rz 1413. 3220 Rz 585. 3221 Rz 591. 3222 Siehe Rz 640 ff. 3223 Rz 647 ff., insbesondere Rz 652 ff. 3224 Rz 983 3225 Rz 984. 3226 Dass es in geografischer Hinsicht nur um Grundstücke im KAGA-Gebiet gehen kann, ist auch die Ansicht von Marti-Gruppe (Act. VIII.158 Rz 80). Inwiefern die vorliegenden Ausführungen insofern merkwürdig vage sein sollen, wie Marti-Gruppe behauptet, ist nicht ersichtlich. 3227 Siehe Rz 1389 dazu, was vorliegend unter einer latenten Nachfragerin verstanden wird. 575 - Angebotsseitig: Da die Aktionärinnen in diesem Gebiet keine eigenen Abbaurechte er- werben dürfen, können sie dort auch nicht selber Kies abbauen. Weiter ist ihnen verbo- ten, sonstwie, also ohne eigene Abbaurechte, Kies in diesem Gebiet abzubauen. Folg- lich können sie in diesem Gebiet keinen Rohkies herstellen und keinen von ihnen dort selbst abgebauten Rohkies anbieten. - Angebotsseitige Folge 1: Aufgrund der engen Verknüpfung von Kiesabbau und Kies- veredelung3228 werden die Aktionärinnen dadurch, dass sie keine eigenen Abbaurechte im KAGA-Gebiet erwerben und keinen dortigen Kiesabbau betreiben dürfen, faktisch auch davon abgehalten, in diesem Gebiet eigene Kieswerke zu errichten und dort Kies zu veredeln. - Angebotsseitige Folge 2: Schliesslich verhindert das Konkurrenzverbot faktisch, dass die Aktionärinnen in diesem Gebiet Aushubdeponien betreiben. Voraussetzung für eine Aushubdeponie ist nämlich zunächst einmal eine Kiesgrube, in der zuvor Kies abgebaut wurde.3229 Da die Aktionärinnen aber in diesem Gebiet weder Abbaurechte erwerben noch sonstwie Kies abbauen dürfen, können sie nicht über eine dortige Kiesgrube ver- fügen. Exemplarisch erkennen lässt sich die Verknüpfung zwischen Abbau und Aushub- deponie im Falle der Erweiterung des bisherigen Abbaustandorts der Daepp. Die Ab- bauerweiterung wurde zwar erlaubt, aber nur unter der Voraussetzung, dass das dadurch entstehende, künftige Deponievolumen in die Hände der KAGA gelegt wird.3230 Einzige, allerdings primär theoretische Möglichkeit für die Aktionärinnen, um dennoch in diesem Gebiet eine Aushubdeponie betreiben zu können, wäre daher, eine solche von einem Dritten zu erwerben, nachdem dieser den dortigen Kies vollständig abgebaut hat. Aufgrund des Konkurrenzverbots unbenommen wäre es den Aktionärinnen aber immer- hin, eine Deponie «auf grüner Wiese» im KAGA-Gebiet zu betreiben. Die Verhinderung von Aushubdeponien der Aktionärinnen im KAGA-Gebiet dürften die beteiligten Unter- nehmen bei der Statuierung des Konkurrenzverbots aufgrund der damals bescheidenen wirtschaftlichen Bedeutung des Deponiewesens zwar kaum im Blick gehabt haben.3231 Das ändert jedoch nichts daran, dass diese Folge untrennbar mit dem vereinbarten Kon- kurrenzverbot einhergeht und sie wegen der gesteigerten wirtschaftlichen Relevanz des Deponiewesens unterdessen entsprechend bedeutungsvoll geworden ist.
Die nachfolgende Beurteilung konzentriert sich auf den Erwerb von Abbaurechten an Grundstücken im KAGA-Gebiet, also auf den nachfrageseitigen Aspekt. Denn dieser Bereich steht am Anfang und die weiteren Tätigkeiten der Kiesherstellung und -veredelung sowie des Betriebs von Deponien für unverschmutzten Aushub hängen davon ab. Zudem stehen die Be- reiche Kiesherstellung und -veredelung sowie die Deponierung von unverschmutztem Aushub bereits bei weiteren Verhaltensweisen im Zentrum der Beurteilung.3232 Sollte allerdings die nachfolgende Beurteilung mit Fokus auf den Erwerb von Abbaurechten an Grundstücken im KAGA-Gebiet nicht Bestand haben, müsste freilich die Beurteilung dieser weiteren Bereiche, also der Angebotsseite, noch durchgeführt werden.
Mehrere Parteien bringen vor, das Konkurrenzverbot könne den Wettbewerb auf dem Markt für den Erwerb von Abbaurechten gar nicht mehr beschränken, da es aufgrund der raumplanungs- und bewilligungsrechtlichen Vorschriften sowie aus faktischen Gründen ohne- hin unmöglich sei, im KAGA-Gebiet eine neue Abbaustelle zu eröffnen und dort ein Kieswerk 3228 Rz 286 ff. 3229 Rz 321. 3230 Rz 601. 3231 Rz 886. 3232 Siehe oben zu den Abmachungen über die Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA (Rz 1350 ff.), zum Informationsaustausch (Rz 1530 ff.), zum Ausschluss der Arbitragemöglichkeit (Rz 1589 ff.), zur Koordination der Angebote für die Übernahme von [U01] (Rz 1657 ff.) und unten zu den Vor- zugskonditionen der Aktionärinnen für Kiesprodukte (Rz 1835 ff.), zur Kiesbezugspflicht (Rz 1945 ff.), zur Einschränkung des Einzugsgebietes bei der Deponierung (Rz 1991 ff.). 576 zu erstellen.3233 Dieses Argument betrifft die Sachverhaltsebene und wurde entsprechend dort behandelt, worauf verwiesen sei.3234 Wiederholt sei hier Folgendes: Erstens ist klarzustellen, dass das Konkurrenzverbot nicht «erst» den Kiesabbau untersagt, sondern bereits den voran- gehenden Schritt, den Erwerb entsprechender Abbaurechte. Die raumplanungs- und bewilli- gungsrechtlichen Vorgaben beschlagen erst den zweiten Schritt, d.h. die Errichtung und den Betrieb von Abbaustellen, nicht auch schon den vorangehenden Schritt des Erwerbs von Ab- baurechten. In der Sache hat sich sodann erwiesen, dass die Behauptung dieser Parteien, das Konkurrenzverbot bezüglich des Erwerbs von Abbaurechten und des Betriebs von Abbau- stellen im KAGA-Gebiet könne aus faktischen Gründen oder aufgrund der raumplanungs- und bewilligungsrechtlichen Vorschriften keine Folgen mehr haben, unzutreffend ist.Wie dies in der Natur eines seit Jahrzehnten bestehenden, gelebten Konkurrenzverbots liegt, ist KAGA das einzige beteiligte Unternehmen, das aktuell im KAGA-Gebiet gestützt auf entsprechende Ab- baurechte Abbaustellen betreibt, zumal die von Daepp betriebenen Abbaustellen vom Konkur- renzverbot ausgenommen wurden (sodass deren Abbaustellen und die dafür erworbenen Ab- baurechte nicht zum KAGA-Gebiet gehören).3235 Für die Beurteilung, ob horizontale Verhältnisse zwischen den beteiligten Unternehmen bestehen, kann die Feststellung, dass in einem bestimmten Gebiet keines der beteiligten Unternehmen tätig ist, bei einem Konkurrenz- verbot, jedenfalls bei einem gelebten, aber nicht entscheidend sein. Damit würden Ursache und Wirkung vertauscht und ein zirkelschlüssiges Ergebnis erreicht. Massgeblich ist vielmehr, wie sich die Verhältnisse zwischen den beteiligten Unternehmen ohne das Konkurrenzverbot präsentieren würden. Dabei ist zu beachten, dass mit einem zeitlich unbeschränkten Konkur- renzverbot3236 der Markteintritt auf unbestimmte Zeit hin ausgeschlossen wird. Relevant kann daher – anders als bei der «gewöhnlichen» Beurteilung, ob ein Unternehmen als potenzielle Konkurrentin einzustufen ist und von diesem potenziellen Markteintritt disziplinierender Wett- bewerbsdruck ausgeht – nicht sein, ob relativ zeitnah mit einem Markteintritt zu rechnen wäre,3237 sondern ob während der Laufzeit des Konkurrenzverbots (also auf unbestimmte Zeit hin bzw. bis zur Aufhebung des Konkurrenzverbots) mit einem solchen zu rechnen wäre. Er- gänzend sei an dieser Stelle sodann der ohnehin ausgesprochen lange zeitliche Horizont für einen Markteintritt im Kiesgruben-Bereich von regelmässig über zehn Jahren in Erinnerung gerufen3238
Vieles spricht nun dafür, bei einem Konkurrenzverbot wie dem Vorliegenden ohne wei- tere Prüfung sämtliche beteiligten Unternehmen als in einem horizontalen Verhältnis zueinan- der stehend zu betrachten. Konkurrenzverbote werden vereinbart, um das dadurch verpflich- tete Unternehmen vom Wettbewerb im vorbehaltenen Bereich und Gebiet fernzuhalten. Ein Bedürfnis, solches zu vereinbaren, haben die beteiligten Unternehmen an sich nur, wenn sie mit der Möglichkeit rechnen, dass das verpflichtete Unternehmen andernfalls am Wettbewerb in diesem Bereich und Gebiet teilnehmen würde. Rechnen sie von vornherein nicht damit, haben sie grundsätzlich keinen Grund, sich dennoch die Mühe zu machen, ein – diesfalls in- haltsleeres – Konkurrenzverbot auszuhandeln und zu vereinbaren.3239 Mit anderen Worten: 3233 Rz 987. 3234 Rz 988. 3235 Vgl. Ziffer 1 des KAGA-Vertrags zu bereits bei Gründung der KAGA ausgenommenen Abbaustellen von Daepp, Rz 583, und die Änderung des KAGA-Vertrags von 2012, Rz 601. 3236 Anders die Ausgangslage in EuGH, C-491/16 P vom 25.3.2021, Lundbeck, bei dem es um Verein- barungen ging, die bloss bewirkten, dass «mehrere Unternehmen vorübergehend vom Markt fern- gehalten werden» (Rz 55; Hervorhebung hinzugefügt). Die dort beurteilten Vereinbarungen wiesen Laufzeiten von unter zwei Jahren auf (siehe Rz 6.25, 6.34, 6.40 und 6.46). 3237 So aber BVGer, B-3290/2018 vom 28.11.2023, E. 148, Engadin I – Lazzarini, u.a. unter Hinweis auf das Urteil des EuG im in der vorangehenden Fn zitierten Fall, bei dem die Ausgangslage aber wie erwähnt (siehe vorangehende Fn) eine andere war. 3238 Rz 350. 3239 Ebenso EuGH, C-331/21 vom 26.10.2023, Rz 71, EDP – Energias de Portugal SA et al ; MOSER (Fn 2745), Rz 467 f. 577 gerade weil sich die beteiligten Unternehmen als zumindest potenzielle Konkurrenten betrach- ten, vereinbaren sie ein Konkurrenzverbot. Die branchenkundigen beteiligten Unternehmen selber gehen also implizit in der Situation ohne Konkurrenzverbot von einem horizontalen Ver- hältnis zwischen sich aus. Jedenfalls im Rahmen von Art. 4 Abs. 1 KG erscheint es in Anbe- tracht dieser (impliziten) fachkundigen Selbsteinschätzung naheliegend, ohne Weiteres von einem horizontalen Verhältnis zwischen den beteiligten Unternehmen auszugehen, sofern nicht ausnahmsweise eine künftige Tätigkeit im ausgeschlossenen Bereich als von vornherein abwegig erscheint. Gleichwohl wird nachfolgend das zwischen den beteiligten Unternehmen bestehende horizontale Verhältnis hinsichtlich der (latenten)3240 Nachfrage nach Abbaurechten im KAGA-Gebiet in der Situation ohne Konkurrenzverbot noch näher erörtert. Diese Beurtei- lung erscheint aufgrund der jüngst geäusserten Ansicht des BVGer, wonach die Vereinbarung eines Konkurrenzverbots nur, aber immerhin, ein Anhaltspunkt für ein horizontales Verhältnis sei,3241 erst recht angezeigt.
Alle Aktionärinnen mit Ausnahme von Heimberg bauen aktuell Wandkies ab.3242 Zwangs- läufig fragen sie daher auch Abbaurechte nach, sind diese doch Voraussetzung für den Wand- kiesabbau. Diese Aktivitäten üben sie in mehr oder weniger grosser Distanz zu KAGA aus,3243 wobei alle von ihnen im Kanton Bern aktiv sind.3244 Für Anbieter von Abbaurechten an Grund- stücken im oberen Aaretal (dasselbe gilt für das KAGA-Gebiet) kommen sie daher sowohl in sachlicher als auch in räumlicher Hinsicht als (latente)3245 Nachfragerinnen in Frage.3246 Ge- messen am prozentualen Anteil an der Gesamtabbaumenge im Kanton Bern nehmen die Ak- tionärinnen von KAGA und KAGA die Ränge eins (Vigier), drei (KAGA), vier (Alluvia), fünf (Marti-Gruppe), sechs (Kästli-Gruppe) und acht (Daepp) im Kanton ein. Mit anderen Worten handelt es sich bei allen von ihnen um zentrale, grosse Akteure im Bereich Rohkiesabbau im Kanton Bern, die über das erforderliche Fachwissen und die entsprechenden Marktkenntnisse verfügen sowie regional verankert und dadurch auch politisch vernetzt sein dürften. Es handelt sich bei allen von ihnen um Unternehmen, deren «Nachfrageradius» sich in das KAGA-Gebiet erstreckt.3247 In Anbetracht ihres Geschäftsfelds und ihrer Präsenz im Kanton Bern sind diese Aktionärinnen als latent am Erwerb von Abbaurechten im KAGA-Gebiet, um auch dort Kiesab- bau zu betreiben, interessiert zu qualifizieren. Sie sind deshalb als aktuelle Konkurrentinnen zu werten und stehen in einem horizontalen Verhältnis zu KAGA.
Bei den meisten dieser Aktionärinnen ist im Übrigen sogar durch ihr Verhalten in der Vergangenheit belegt, dass ein solches Interesse für eine Aktivität im KAGA-Gebiet vorhanden ist. Oder mit anderen Worten hat sich die latente3248 Nachfrage dieser Aktionärinnen zum einen oder anderen Zeitpunkt in der Vergangenheit bereits aktualisiert: So haben sowohl Kästli als auch Marti vor der Gründung von KAGA (und damit vor dem Konkurrenzverbot) für sich Ab- bauverträge im KAGA-Gebiet abgeschlossen, die sie alsdann auf die KAGA zu übertragen hatten.3249 Daepp ist daran interessiert, ihre Abbaustelle ins KAGA-Gebiet zu erweitern, was zwischen 2008 und 2012 zu einem Einschreiten seitens KAGA führte.3250 Und Vigier fasste die 3240 Siehe Rz 1389 dazu, was vorliegend unter einer latenten Nachfragerin verstanden wird. 3241 BVGer, B-3290/2018 vom 28.11.2023, E. 116 (ad Art. 4 Abs. 1 KG e contrario) sowie E. 148 (ad Art. 5 KG) m.w.H., Engadin I – Lazzarini. Das BVGer kam aufgrund der konkreten Umstände zum Schluss, dass das Konkurrenzverbot für die fragliche Partei von nachrangiger Bedeutung gewesen sein mochte (vgl. E. 149 in fine). 3242 Rz 1448. 3243 Rz 369. 3244 Rz 366. 3245 Siehe Rz 1389 dazu, was vorliegend unter einer latenten Nachfragerin verstanden wird. 3246 Rz 1380 und 1383. 3247 Siehe zu der dieser Beurteilung zugrundeliegenden Kategorisierung der (latenten) Nachfragerinnen Rz 1383. 3248 Siehe Rz 1389 dazu, was vorliegend unter einer latenten Nachfragerin verstanden wird. 3249 Rz 581, ferner auch Rz 573. 3250 Rz 595 ff. 578 Gründung einer Nachfolgegesellschaft für die konkursite [U09] ins Auge, womit sie zwar nicht direkt ins KAGA-Gebiet gerückt wäre, aber in dessen unmittelbare Nähe, von wo aus eine Expansion auch ins KAGA-Gebiet nahegelegen wäre. Im Rahmen ihrer Aufnahme in die KAGA, bei der Vigier auch das Konkurrenzverbot akzeptierte, und der damit verbundenen Än- derung des KAGA-Vertrags sah Vigier alsdann aber davon ab, den Standort von [U09] weiter zu betreiben.3251 Zudem liegt die Abbaustelle Allmid von Vigier bloss knapp ausserhalb des KAGA-Gebiets, wie ihr KAGA auf Nachfrage hin im Jahr 2009 bestätigte.3252 Für eine künftige Erweiterung dieser Abbaustelle könnten entsprechend Abbaurechte im KAGA-Gebiet erfor- derlich sein.
Einzig die Aktionärin Heimberg baut aktuell keinen Kies mehr ab. Sie gehört daher mo- mentan nicht zum sachlich relevanten Markt und ist entsprechend keine aktuelle Konkurrentin. Zu beurteilen bleibt, ob sie als potenzielle Konkurrentin zu werten ist: Als das Konkurrenzver- bot begründet wurde, baute Heimberg sehr wohl noch Kies ab, und zwar in der Nähe von KAGA, musste doch ihr damaliges Abbaugebiet ausdrücklich aus dem exklusiv KAGA vorbe- haltenen Gebiet ausgeklammert werden.3253 Nach eigenen Angaben musste Heimberg ihre Abbaustellen wegen dem Grundwasserschutz aufgeben.3254 Sie sah sich also aufgrund äusse- rer Umstände gezwungen, die Herstellung von Rohkies einzustellen, und nicht etwa, weil sie dieses Geschäftsfeld nicht mehr weiterverfolgen wollte. Ihr Kieswerk betreibt sie denn auch weiterhin, womit sie nach wie vor Kies veredelt und entsprechend auf eine stetige Versorgung mit Rohkies angewiesen ist. In Anbetracht dessen ist ein potenzielles Interesse von Heimberg, Abbaurechte in der Nähe ihres Kieswerks, insbesondere im KAGA-Gebiet, zu erwerben und wieder in den Kiesabbau einzusteigen, als realistisch zu qualifizieren, selbst wenn Heimberg derzeit – womöglich gerade auch unter dem Eindruck des jahrzehntelangen Konkurrenzver- bots – keine dahingehenden Bestrebungen an den Tag legt. In räumlicher Hinsicht befindet sich der Standort von Heimberg im räumlich relevanten Markt und sie ist ein Unternehmen, dessen «Nachfrageradius» sich offenkundig in das KAGA-Gebiet erstreckt.3255 Sie ist daher als potenzielle Konkurrentin einzustufen.
Hinsichtlich des Erwerbs von Abbaurechten im KAGA-Gebiet besteht demnach ein hori- zontales Verhältnis zwischen KAGA und ihren Aktionärinnen Daepp, Kästli, Vigier, Messerli und Hofstetter (beide Alluvia) sowie Marti als aktuellen Konkurrentinnen sowie mit Heimberg als potenzieller Konkurrentin.
Mehrere Parteien wenden sich in ihrer Stellungnahme zum Antrag und vor allem später mit separaten Eingaben, an den Anhörungen und in weiteren Eingaben gegen diese Beurtei- lung. Insbesondere bei den späteren Eingaben und den Anhörungen berufen sie sich dafür primär auf das Urteil des BVGer B-3290/2018 vom 28.11.2023, Engadin I – Lazzarini. Im Ein- zelnen bringen sie Folgendes vor:
Marti-Gruppe trägt in ihrer Stellungnahme zum Antrag vor, für die Frage, ob die Aktionä- rinnen Konkurrentinnen seien, die im KAGA-Gebiet Abbaurechte erwerben könnten, stütze sich der Antrag weitestgehend auf reine Spekulationen. Es spreche bei einer Vereinbarung, die vor über 50 Jahren abgeschlossen worden sei, nicht vieles dafür, dass sämtliche Beteilig- ten Unternehmen miteinander in einem horizontalen Verhältnis stünden. Bei Abschluss des Vertrags möge dies so gewesen sein, aber die Interessenlage und unternehmerische Ausrich- tung der Beteiligten habe sich im Laufe der Zeit geändert. Das sei insbesondere bei Marti- Gruppe so. Geradezu abwegig sei, aus der Tatsache, dass Marti-Gruppe 1970 Abbaurechte in KAGA eingebracht habe, ableiten zu wollen, Marti-Gruppe sei eine Konkurrentin. Sie habe 3251 Rz 590 ff. 3252 Rz 780. 3253 Vgl. Ziffer 1 in fine des KAGA-Vertrags, Rz 583. 3254 Rz 1540 m.H. auf die Quellen. 3255 Siehe zu der dieser Beurteilung zugrundeliegenden Kategorisierung der (latenten) Nachfragerinnen Rz 1383. 579 damit ja gerade belegt, dass sie an eigenen Kiesabbaustellen nicht mehr interessiert sei. Seit den 1980er Jahren habe Marti-Gruppe nur noch ein beschränktes Interesse an KAGA. Seit Mitte der 2000er Jahre habe sich Marti-Gruppe zwar um den Erwerb von Abbaurechten be- müht. Das dürfe sich jedoch nicht zum Nachteil von ihr auswirken, zeige dies doch gerade, dass sie sich nicht mehr am Konkurrenzverbot beteiligt habe. Tatsache sei, dass Marti-Gruppe im KAGA-Gebiet weder eine Kiesabbaustelle noch ein Kieswerk noch eine Deponie betreibe. Sie sei daher keine aktuelle oder potenzielle Wettbewerberin von KAGA.3256
Alluvia trägt in einer separaten Eingabe vor, im Urteil i.S. Lazzarini habe das BVGer ebenfalls ein Konkurrenzverbot beurteilt und dabei geprüft, ob ein potenzielles Wettbewerbs- verhältnis bestehe. Es habe dies verneint und das Konkurrenzverbot daher rechtlich nicht un- ter Art. 5 Abs. 3 KG subsumiert. Gemäss BVGer erfordere die Feststellung eines potenziellen Wettbewerbsverhältnisses eine Analyse der konkreten Marktgegebenheiten. Es sei zu ermit- teln, ob eine nach objektiver wirtschaftlicher Vernunft realisierbare Option bestehe, relativ zeit- nah in den fraglichen Markt einzutreten, wobei insbesondere Marktzutrittsschranken, die Stra- tegien und Ressourcen des Unternehmens zu berücksichtigen seien. Zudem habe es festgehalten, dass der blosse Abschluss eines Konkurrenzverbot nicht ausreiche, um ein po- tenzielles Konkurrenzverhältnis festzustellen. Der Antrag gehe dennoch davon aus, es könne allein aus der Existenz des Konkurrenzverbots auf ein potenzielles Konkurrenzverhältnis ge- schlossen werden. Entscheidend wäre jedoch, ob Alluvia während der Dauer des Konkurrenz- verbots unter dem geltenden KG angesichts ihrer Geschäftsstrategie, der bestehenden Dichte an Kieswerken und Kiesabbaustellen im KAGA-Gebiet und den planungsrechtlichen Grundla- gen ein weiteres Kieswerk im KAGA-Gebiet überhaupt wirtschaftlich hätte betreiben bzw. eine weitere Kiesabbaustelle überhaupt hätte errichten können. Aus dem Antrag liessen sich keine diesbezüglichen Schlüsse ziehen. Im Antrag werde vielmehr festgehalten, ein rascher Markt- eintritt sei ein Ding der Unmöglichkeit und dass die rechtlichen Rahmenbedingungen (Pla- nungs- und Bewilligungsverfahren) ausschliessen würden, dass es kurz- oder mittelfristig zu Markteintritten von Betreiberinnen von Kiesgewinnungsstätten komme. Damit stelle der Antrag klar, dass im Gebiet der KAGA faktisch keine weiteren Kiesabbaustellen errichtet werden könnten, was selbstverständlich auch eine solchen von Alluvia ausschliesse. Alluvia könne daher keine potenzielle Konkurrentin von KAGA sein. Zudem lägen keine Nachweise vor, dass Alluvia jemals die Absicht gehabt hätte, im KAGA-Gebiet selber eine Abbaustelle zu errichten. Damit sei ein potenzielles Konkurrenzverhältnis zwischen Alluvia und KAGA nicht rechts- genüglich nachgewiesen. Das Konkurrenzverbot könne daher eben nicht mehr unter Art. 5 Abs. 3 KG subsumiert werden.3257 Anlässlich der Anhörung ergänzte Alluvia diese Argumen- tation weiter: Sie sei keine aktuelle Konkurrentin, denn sie betreibe im KAGA-Gebiet keine Kiesgruben. Sie sei auch keine potenzielle Konkurrentin. Eine neue Abbaustelle und ein neues Kieswerk im KAGA-Gebiet zu errichten, sei für sie nie eine nach objektiver wirtschaftlicher Vernunft realisierbare Option gewesen. Sie habe nie irgendwelche konkreten Pläne oder Ab- sichten gehabt, im KAGA-Gebiet ein neues Kieswerk zu erreichten – dies galt mit oder ohne das Konkurrenzverbot. Im Antrag werde trotz des Urteils des BVGer i.S. Lazzarini allein aus dem Bestehen des Konkurrenzverbots auf ein potenzielles Konkurrenzverhältnis geschlossen, was gemäss BVGer aber ausdrücklich nicht genüge.3258 In einem weiteren Schreiben wieder- holt Alluvia die bereits zweimal eingebrachten Argumente sodann nochmals.3259
Kästli-Gruppe argumentiert ähnlich wie Alluvia, weshalb es redundant wäre, ihre Argu- mente ebenfalls en detail wiederzugeben. Die nachfolgende Zusammenfassung beschränkt sich auf die wesentlichen Punkte. Kästli-Gruppe trägt in einer separaten Eingabe vor, im An- trag werde das Konkurrenzverbot unter Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG subsumiert mit der Begrün- dung, dass ein Konkurrenzverbot vereinbart worden sei. Das sei gemäss Urteil des BVGer i.S. 3256 Act. VIII.158 Rz 81 f. und 84. 3257 Act. IX.8 Rz 7–13. 3258 Act. IX.30 Beilage 1 Rz 5 ff., spezifisch Rz 13 f. zu den Ergänzungen. 3259 Act. IX.37 Rz 10 ff. 580 Lazzarini aber gerade unzutreffend. Das Konkurrenzverbot sei laut BVGer nur ein Anhalts- punkt für ein potenzielles Konkurrenzverhältnis, reiche aber nicht aus, um ein solches festzu- stellen. Vielmehr müsse das im Einzelfall nachgewiesen werden. Im Antrag werde weder nach- gewiesen noch überhaupt konkret geprüft, ob Kästli-Gruppe mit KAGA in einem potenziellen Konkurrenzverhältnis stehe, sondern dies werde einzig aus dem Vorliegen des Konkurrenz- verbots geschlossen. Tatsächlich stehe Kästli-Gruppe nicht in einem potenziellen Konkurrenz- verhältnis mit KAGA. Kästli-Gruppe habe eigene Kiesreserven, die ihren Bedarf noch über Jahrzehnte sichern würden. Zusätzliche eigene Kiesabbaustellen wären folglich ökonomisch unsinnig. Zudem könne sie jederzeit bei KAGA Rohkies zu Preisen beziehen die tiefer seien als bei anderen Kiesproduzenten. Ob eine neue Abbaustelle wirtschaftlich überhaupt zu ähn- lich tiefen Preisen betrieben werden könnte, sei daher mehr als ungewiss. Sie habe entspre- chend keinen wirtschaftlichen Anreiz, ein Konkurrenzwerk zur KAGA in Betracht zu ziehen. Zudem werde im Antrag selbst festgehalten, ein rascher Markteintritt sei ein Ding der Unmög- lichkeit. Es bestehe also kein potenzielles Konkurrenzverhältnis, weshalb das Konkurrenzver- bot jedenfalls im Verhältnis zu ihr nicht unter Art. 5 Abs. 3 KG falle.3260 An ihrer Anhörung trägt sie diese Argumente erneut vor.3261 In einem weiteren Schreiben vertieft sie ihre Argumenta- tion noch: Sie vergleicht dabei den Inhalt des hier zu beurteilenden Konkurrenzverbots mit demjenigen im Fall Lazzarini und betont nochmals, im Antrag werde allein aus der Existenz des Konkurrenzverbots auf ein potenzielles Wettbewerbsverhältnis geschlossen. Sie hält so- dann fest, entgegen dem Antrag sei sie keine aktuelle Konkurrentin in Bezug auf Kiesabbau im Sinne des Konkurrenzverbots im KAGA-Vertrag. Sie betreibe nachweislich keine eigene Abbaustelle im KAGA-Gebiet. Ihre Kiesabbaustelle liege in Rubigen, ausserhalb des KAGA- Gebiets, und sie habe diese bei Abschluss des Konkurrenzverbots bereits seit zwölf Jahren betrieben. Im Antrag werde gar nicht die Frage nach einem aktuellen Konkurrenzverhältnis thematisiert, wie dort festgehalten sei, sondern allenfalls nach einem potenziellen. Ein solches liege nicht vor. Sie habe bereits aufgezeigt, dass für Kästli-Gruppe keine nach objektiver wirt- schaftlicher Vernunft realisierbare Option bestehe, um relativ zeitnah in den fraglichen Markt einzutreten. Der Antrag selbst halte sodann fest, dass Markteintritte kurz- oder mittelfristig ein Ding der Unmöglichkeit seien. Auch das bestätige, dass für Kästli-Gruppe keine realistische Option für einen Eintritt besteht. Da Kästli-Gruppe weder aktuelle noch potenzielle Konkurren- tin sei, sei das Konkurrenzverbot nicht unter Art. 5 Abs. 3 KG zu subsumieren und sie sei deshalb nicht dafür zu sanktionieren.3262
Heimberg äussert sich an ihrer Anhörung ebenfalls ähnlich und bezieht sich auf das Ur- teil des BVGer i.S. Lazzarini. Es sei eine Analyse der konkreten Verhältnisse erforderlich, um ein potenzielles Konkurrenzverhältnis bejahen zu können. Im konkreten Fall beziehe sich das Konkurrenzverbot auf den Kiesabbau. Heimberg habe keine Abbaumöglichkeiten und beziehe den Rohkies von KAGA. Heimberg habe keine Absichten und keine internen Pläne, die auf eine Erschliessung eines eigenen Kiesabbaugebiets hindeuten würden. Im Antrag werde sie als potenzielle Konkurrentin betrachtet, da sie ein Kieswerk betreibe und auf die Versorgung mit Rohkies angewiesen sei. Anders als vom BVGer gefordert, seien damit die konkreten Marktgegebenheiten gerade nicht geprüft worden. Wenn man diese prüfe, komme man zum Schluss, dass Heimberg keine potenzielle Konkurrentin sei. Folglich erfülle das Konkurrenz- verbot Art. 5 Abs. 3 KG nicht und sie sei nicht dafür zu sanktionieren.3263
KAGA bezieht sich in einem separaten Schreiben ebenfalls auf dieses Urteil des BVGer. KAGA teile die Einschätzung im Antrag, wonach ein rascher Markteintritt ein Ding der Unmög- lichkeit sei. Folgerichtig hätten die Aktionärinnen denn auch ein potenzielles Konkurrenzver- hältnis bestritten. Es hätte an der WEKO gelegen, mittels einer Analyse der konkreten Markt- gegebenheiten und der Strategien und Ressourcen der Aktionärinnen abzuklären, ob ein 3260 Act. IX.9 Rz 5. 3261 Act. IX.30 Beilage 2 S. 9. 3262 Act. IX.36. 3263 Act. IX.30 Beilage 3 Rz 1–8. 581 potenzielles Wettbewerbsverhältnis bestehe. Das habe sie nicht getan, sondern das Beweis- verfahren abgeschlossen. Ein potenzielles Wettbewerbsverhältnis sei folglich nicht bewiesen. Mangels eines horizontalen Verhältnisses entfalle die Grundlage für eine Sanktionierung für das Konkurrenzverbot und auch die Verfahrenskosten müssten korrigiert werden.3264
Vigier hält an der Anhörung fest, das BVGer habe i.S. Lazzarini klargestellt, dass allein ein Konkurrenzverbot nicht ausreiche, um ein potenzielles Konkurrenzverhältnis anzunehmen. Werde das Urteil zum Massstab genommen, sei klar, dass weder ein aktuelles noch ein po- tenzielles Konkurrenzverhältnis vorliege. Der Antrag selber halte ja fest, ein rascher Marktein- tritt sei ein Ding der Unmöglichkeit. Mangels horizontalen Verhältnisses könne das vorliegende Konkurrenzverbot jedenfalls nicht sanktioniert werden.3265 In einem weiteren Schreiben beruft sich Vigier nochmals auf das Urteil des BVGer i.S. Lazzarini. Demnach sei zu ermitteln, ob eine nach objektiver wirtschaftlicher Vernunft realisierbare Option bestehe, relativ zeitnah in den fraglichen Markt einzutreten. Dabei seien insbesondere Marktzutrittsschranken, Strate- gien und Ressourcen des Unternehmens zu berücksichtigen. Der Antrag mache genau das aber nicht. Gemäss BVGer sei allein ein Konkurrenzverbot nicht ausreichend, um ein potenzi- elles Konkurrenzverhältnis festzustellen, sondern das bedürfe einer Analyse im konkreten Fall. Es sei mit anderen Worten also gerade nicht naheliegend, von einem horizontalen Verhältnis auszugehen. Zudem sei für ein potenzielles Konkurrenzverhältnis begriffsnotwendig, dass ein Markteintritt innerhalb kurzer Zeit erfolgen könne, womit zwei bis drei Jahre gemeint seien. Wenn im Antrag ausgeführt werde, bei einem zeitlich unbeschränkten Konkurrenzverbot müsse beurteilt werden, ob ein Markteintritt während der Dauer des Konkurrenzverbots (also auf unbestimmte Zeit hin bzw. bis zur Aufhebung) möglich sei, sei diese Auffassung bestenfalls abenteuerlich und widerspreche dem Präjudiz des BVGer sowie der seit Jahrzehnten national und international etablierten Praxis. Da der Antrag selber festhalte, ein rascher Markteintritt sei ein Ding der Unmöglichkeit, stehe fest, dass kein aktuelles oder potenzielles Konkurrenz- verhältnis zwischen Vigier und KAGA bestehe.3266
Diese Vorbringen der Parteien, die weitestgehend eine Reaktion auf das Urteil des BVGer i.S. Lazzarini sind, überzeugen nicht. Sie enthalten teilweise unzutreffende Behauptun- gen, blenden Erwägungen im Antrag aus und gehen über weite Strecken an der Sache vorbei, da der Inhalt des konkret vorliegenden Konkurrenzverbots nicht berücksichtigt wird. Diese Vor- bringen vermögen die vorgenommene Beurteilung nicht in Frage zu stellen. Im Einzelnen:
Mehrere Parteien behaupten, im Antrag sei allein aus der Existenz des Konkurrenzver- bots auf ein potenzielles Konkurrenzverhältnis geschlossen worden. Diese Behauptung trifft nicht zu. Im Antrag wurde nur, aber immerhin, ausgeführt, vieles spreche für einen solchen Schluss.3267 Der Antrag liess es damit aber keineswegs bewenden, wie einige Parteien be- haupten. Vielmehr wurde im Antrag anschliessend beurteilt, wie es sich bezüglich der einzel- nen Aktionärinnen verhält. Das erfolgte übrigens bereits in einem Zeitpunkt, in dem das Urteil des BVGer i.S. Lazzarini noch gar nicht ergangen war. Mit den Erwägungen im Antrag bezüg- lich der Konkurrenzverhältnisse der einzelnen Aktionärinnen hinsichtlich des Konkurrenzver- bots sowie der Abgrenzung des relevanten Marktes für Abbaurechte setzte sich mit Ausnahme von Marti-Gruppe keine Partei in ihrer Stellungnahme zum Antrag auseinander. Und auch in den später erfolgten Eingaben im Nachgang zum Urteil des BVGer i.S. Lazzarini werden diese Erwägungen meist bloss beiläufig, wenn überhaupt, behandelt.
Der Antrag konzentrierte sich bei der Beurteilung des Konkurrenzverbots ausdrücklich auf den Markt für Abbaurechte,3268 untersagt das Konkurrenzverbot doch unter anderem aus- 3264 Act. IX.34 Rz 1–5. 3265 Act. IX.30 Beilage 5 Rz 48–53. 3266 Act. IX.35. 3267 Rz 1704. 3268 Rz 1701 f. 582 drücklich den Erwerb von Abbaurechten im KAGA-Gebiet. Dass im Antrag die Konkurrenzver- hältnisse auf dem Markt für Abbaurechte beurteilt wurden und selbstverständlich auch die WEKO diesen Markt beurteilt, übergehen oder übersehen die Parteien in ihren Vorbringen über weiteste Strecken: Zur Abgrenzung des relevanten Marktes für Abbaurechte3269 äussern sie sich beispielsweise nicht und stellen diese nicht in Frage. Vor allem aber nehmen sie wie- derholt und insistierend auf Feststellungen im Antrag Bezug, die gar nicht den Markt für Ab- baurechte, sondern allesamt den Kiesabbau und damit den Markt für Rohkies betreffen. Das gilt für die Feststellung, kurz- oder mittelfristige Markteintritte seien ein Ding der Unmöglich- keit,3270 ebenso wie für die Erwägungen hinsichtlich der potenziellen Konkurrenzsituation auf dem Markt für Rohkies.3271 All diese Vorbringen gehen daher von vornherein am relevanten Markt und damit auch an der Sache vorbei. Zu konstatieren ist allerdings, dass auch dem Sekretariat in dieser Hinsicht ein Lapsus unterlaufen ist, als es im angepassten Antrag ergän- zend den ausgesprochen langen zeitlichen Horizont für einen Markteintritt im Kiesgruben-Be- reich in Erinnerung rief.3272 Auch dies beschlägt den Kiesabbau und damit den Markt für Roh- kies. Klarzustellen ist an dieser Stelle deshalb, dass die raumplanungs- und bewilligungsrechtlichen Vorgaben, die einen Markteintritt kurz- und mittelfristig ausschliessen, den Kiesabbau und damit den Markt für Rohkies betreffen; sie gelten nicht bereits für den Erwerb von Abbaurechten, der ein zeitlich vorgelagerter Schritt ist, und beschlagen daher den Markt für Abbaurechte nicht.3273 Der Erwerb dieser Abbaurechte erfolgt regelmässig Jahre, wenn nicht Jahrzehnte vor dem Beginn der Abbautätigkeit.3274 Gemäss Kästli-Gruppe soll «der Erwerb von (privatrechtlichen) Kies-Abbaurechten [ist] grundsätzlich durch jedermann/-frau möglich» sein.3275 Das mag in dieser Absolutheit plakativ sein, kommen als Nachfrager realis- tischerweise doch nur (aktuelle oder potenzielle) Betreiberinnen von Kiesgewinnungsstätten in Frage (was nicht jedermann/-frau ist),3276 doch zeigt diese Angabe der branchenkundigen Kästli-Gruppe eindrücklich, dass die raumplanungs- und bewilligungsrechtlichen Vorschriften nicht bereits den Markt für Abbaurechte betreffen und sie auf diesem Markt keine nennens- werten Markteintrittsschranken sieht.
Aufgrund der Konzentration auf den Markt für Abbaurechte ist im Hinblick auf diesen zu beurteilen, ob aktuelle oder potenzielle Konkurrenzverhältnisse vorliegen. Das übersehen die Parteien, indem sie sich vor allem zum Kiesabbau und damit zum Markt für Rohkies äussern und aus ihrer Sicht prüfen, ob sie auf diesem Markt als aktuelle oder potenzielle Konkurrentin- nen im KAGA-Gebiet zu betrachten sind. Diese Ausführungen gehen am relevanten Markt für den Erwerb von Abbaurechten und damit an der Sache vorbei.
Hinsichtlich der Beurteilung der aktuellen oder potenziellen Konkurrenzsituation auf dem Markt für Abbaurechte kann auf die bereits im Antrag gemachten, zutreffenden Erwägungen hiervor verwiesen werden.3277 Ergänzend sei Folgendes festgehalten: - Marti-Gruppe stört sich daran, dass daraus, dass sie vor über 50 Jahren ihre Abbau- rechte im KAGA-Gebiet an KAGA übertragen hat, darauf geschlossen wird, ihre latente Nachfrage nach Abbaurechten in diesem Gebiet habe sich aktualisiert. Die damaligen Verhältnisse seien für die heutige Beurteilung nicht mehr relevant, könnten sich doch die Interessen inzwischen verändert haben. Damit dringt sie nicht durch. Es geht darum, zu beurteilen, ob ohne Konkurrenzverbot ein (aktuelles oder potenzielles) Konkurrenzver- 3269 Rz 1372 ff. 3270 Siehe zu dieser Feststellung Rz 350. 3271 Siehe zu dieser Beurteilung Rz 1790 ff. 3272 Rz 1703 letzter Satz. 3273 Rz 988. 3274 Rz 352 drittes Lemma. 3275 Siehe Rz 988. 3276 Rz 1380. 3277 Rz 1705 ff. 583 hältnis bestünde. Und für diese Beurteilung ist das Verhalten vor Begründung des Kon- kurrenzverbots selbstverständlich aufschlussreich, auch wenn es zeitlich lange zurück- liegen mag. - Dasselbe gilt im Übrigen auch für Kästli-Gruppe. Sie trägt im jetzigen Zeitpunkt vor, sie verfüge über eine Abbaustelle und Kiesreserven in Rubigen, die sie bereits zwölf Jahre vor Abschluss des Konkurrenzverbots betrieben habe. Eine Abbaustelle im KAGA- Gebiet wäre für sie daher ökonomisch unsinnig gewesen und sie hätte auch ohne Kon- kurrenzverbot keine solche eröffnet. Vor Begründung des Konkurrenzverbots hat Kästli- Gruppe jedoch, trotz ihrer Abbaustelle in Rubigen, im KAGA-Gebiet Abbaurechte erwor- ben gehabt, die sie sodann auf KAGA übertragen musste. Zum damaligen Zeitpunkt hat sie durch ihr Verhalten gezeigt, dass sie vor Begründung des Konkurrenzverbots durch- aus Interesse an Abbaurechten im KAGA-Gebiet gehabt hat, indem sie dort Abbaurechte erworben hat, obwohl sie bereits in Rubigen eine Kiesabbaustelle hatte. - Hinsichtlich Marti-Gruppe ist zu ergänzend, dass diese selber vorträgt, am Erwerb von Abbaurechten im KAGA-Gebiet interessiert zu sein und sich darum bemüht zu haben. Damit hält sie selber fest, dass sie eine aktuelle Konkurrentin ist, wobei sie nicht nur latente Nachfragerin sein will, sondern sogar aktuelle Nachfragerin. Dass Marti-Gruppe gleichwohl ein horizontales Konkurrenzverhältnis bestreitet, erklärt sich damit, dass sie nicht den für die Beurteilung relevanten Markt für Abbaurechte betrachtet, sondern an- dere Märkte. - Bloss ergänzend sei erwähnt, dass im Teil-Richtplan Entwicklungsraum Thun die Fest- setzung der Kiesabbaustelle Pfandern in Thun der [U50] verzeichnet ist, die im KAGA- Gebiet liegt. Dafür musste die [U50] vorgängig die dortigen Abbaurechte erwerben. Für die [U50] war der Eintritt in diesen Markt demnach eine nach objektiver wirtschaftlicher Vernunft realisierbare Option. Wenn das bei der [U50] der Fall ist, ist nicht nachvollzieh- bar, weshalb es das für die Parteien nicht ebenfalls sein sollte.
Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass auf dem Markt für Abbaurechte horizon- tale Konkurrenzverhältnisse zwischen KAGA und ihren Aktionärinnen bestehen. Mit Aus- nahme von Heimberg handelt es sich dabei um aktuelle Konkurrenzverhältnisse, bei Heimberg ist es ein potenzielles Konkurrenzverhältnis.
Ergänzend seien an dieser Stelle sodann einige Anmerkungen zum mehrfach angerufe- nen Urteil des BVGer i.S. Lazzarini erlaubt.3278 Die WEKO ist ebenso wie das Sekretariat der Ansicht, dass es bei der Beurteilung, ob bei einem Konkurrenzverbot von einem potenziellen Konkurrenzverhältnis der Beteiligten auszugehen ist, darauf ankommt, ob irgendwann wäh- rend der gesamten Geltungsdauer des Konkurrenzverbots (also zeitlich unbestimmt resp. bis zur Aufhebung des Konkurrenzverbots) ein Markteintritt möglich erschiene. Das vom BVGer erwähnte Kriterium des «relativ zeitnahen» Markteintritts stammt aus einem anderen Zusam- menhang und kann bei der Beurteilung eines Konkurrenzverbots nicht massgebend sein. «Re- lativ zeitnah» muss ein möglicher Markteintritt bevorstehen, wenn es um die Beurteilung geht, ob Unternehmen durch potenzielle Konkurrentinnen in ihrem aktuellen Verhalten diszipliniert werden; denn ein erst weit in Zukunft möglicher Markteintritt schränkt sie in ihrem jetzigen Verhalten nicht ein. Bei jener Beurteilung ist das Kriterium des «relativ zeitnahen» Marktein- tritts sachgerecht und entspricht der Praxis. Bei der Beurteilung eines Konkurrenzverbots geht es hingegen nicht darum, herauszufinden, ob ein drohender künftiger Markteintritt heute schon disziplinierende Wirkungen zu entfalten vermag. Hier geht es um die Beurteilung, ob mit dem Konkurrenzverbot ein möglicher Wettbewerber ausgeschlossen wird – und zwar in irgend ei- nem Zeitpunkt während der gesamten Gültigkeitsdauer des Konkurrenzverbots. Es fällt denn auch auf, dass die vom BVGer angeführten Referenzen nicht zu überzeugen vermögen.3279 Die drei angeführten Urteile des BVGer betreffen erstens denselben Fall (sind also nüchtern 3278 BVGer, B-3290/2018 vom 28.11.2023, Engadin I – Lazzarini. 3279 BVGer, B-3290/2018 vom 28.11.2023, E. 148, Engadin I – Lazzarini. 584 betrachtet eine Referenz), wurden zweitens vom BGer aufgehoben und beschlagen drittens und vor allem gar nicht ein Konkurrenzverbot. Das erwähnte Urteil des EuGH betrifft immerhin ein Konkurrenzverbot. Dies jedoch im Pharma-Bereich – es handelt sich um einen Pay-for- delay-Fall – zu dem sich eine spezifische Rechtsprechung gebildet hat. Die dort beurteilten Konkurrenzverbote waren sodann – anders als hier – zeitlich auf jeweils weniger als zwei Jahre beschränkt. Der EuGH hält in einem jüngeren Fall bezüglich eines Konkurrenzverbots im Üb- rigen fest, die spezifisch im Pharma-Bereich entwickelte Rechtsprechung könne nicht als all- gemeingültig angesehen werden.3280 Damit erweist sich auch diese Referenz als nicht ein- schlägig. Zu erwähnen ist sodann, dass der EuGH beim Abschluss eines Konkurrenzverbots von einem «starken Indiz» für das Bestehen einer potenziellen Konkurrenzsituation aus- geht.3281 Abgesehen davon erscheint die Beurteilung des BVGer letztlich auch inkonsequent, wenn es zwar ein potenzielles Konkurrenzverhältnis und damit einen unter Art. 5 Abs. 3 KG zu subsumierenden Fall verneint, aber gleichwohl von einer erheblichen Wettbewerbsbeein- trächtigung nach Art. 5 Abs. 1 KG ausgeht.3282 Wird ein potenzielles Konkurrenzverhältnis ver- neint, bedeutet dies, dass das fragliche Unternehmen – mit oder ohne Konkurrenzverbot – nicht in den fraglichen Markt eintreten würde. Ist das der Fall, kann das Konkurrenzverbot nicht kausal für eine Wettbewerbsbeschränkung sein. Konsequenterweise müsste diesfalls auch eine Wettbewerbsbeschränkung i.S.v. Art. 4 Abs. 1 KG, spätestens aber eine erhebliche Wett- bewerbsbeeinträchtigung gemäss Art. 5 Abs. 1 KG verneint werden. Ein potenzielles Konkur- renzverbot zu verneinen, aber gleichwohl von einer erheblichen Wettbewerbsbeeinträchtigung auszugehen, ist in sich unstimmig. Die dafür vom BVGer angeführte Begründung überzeugt denn auch nicht. Es kann nicht aus Art. 5 Abs. 3 KG abgeleitet werden, die dort für horizontale Verhältnisse statuierten Abredetypen seien in allen übrigen, nicht-horizontalen Verhältnissen ohne Weitere Beurteilung zumindest als den Wettbewerb erheblich beeinträchtigend gemäss Art. 5 Abs. 1 KG und zugleich als «Zweckabreden» gemäss Art. 4 Abs. 1 KG zu werten, bloss weil «qualitative Kriterien» zu bevorzugen seien.3283 Bei dieser Logik wäre selbst die Abrede eines Bäckers in Genf mit einer Reiseanbieterin in Winterthur über den Kiespreis in Bern als den Wettbewerb erheblich beeinträchtigend i.S.v. Art. 5 Abs. 1 KG und als «Zweckabrede» nach Art. 4 Abs. 1 KG zu werten, bloss weil in Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG horizontale Preisabreden aufgeführt sind. Dass eine solch formalistische Rechtsauslegung nicht richtig ist, ist evident.
Abbaurechte beziehen sich jeweils auf spezifische Grundstücke. Deren Standort kann naturgemäss nicht verändert werden. Entsprechend können Anbieter von Abbaurechten ihr Angebot nicht relozieren, sondern dieses ist an den Lageort des fraglichen Grundstücks ge- bunden.3284 Das Konkurrenzverbot hat für (latente) Anbieter von Abbaurechten an Grundstü- cken im KAGA-Gebiet daher zur Folge, dass die Aktionärinnen von KAGA als latente Nach- fragerinnen, also als mögliche Geschäftspartnerinnen, ausscheiden. Bei den Aktionärinnen handelt es sich nun um Marktteilnehmerinnen, die aus Sicht dieser (latenten) Anbieter beson- ders geeignet erschienen, Abbaurechte im KAGA-Gebiet erwerben zu wollen. Bei Kästli, Marti, Daepp und Vigier zeigt sich diese besondere Eignung bereits an ihrer in der Vergangenheit aktualisierten Nachfrage nach solchen Rechten.3285 Daepp, Heimberg, Kästli und Vigier er- scheinen zudem aufgrund der räumlichen Nähe ihrer jetzigen Standorte zum KAGA-Gebiet als besonders geeignete Nachfragerinnen, ihr «Nachfrageradius» erstreckt sich offenkundig in das KAGA-Gebiet. Alluvia wiederum weist eine generell starke Präsenz im Kanton Bern auf und ist bereits mit mehreren Standorten in der Regionalkonferenz Bern-Mittelland aktiv, was sie zu einer geeigneten latenten Nachfragerin macht; ihr «Nachfrageradius» erfasst das KAGA-Gebiet ebenfalls. Aufgrund des Konkurrenzverbots sind diese latenten Nachfragerin- 3280 EuGH, C-331/21 vom 26.10.2023, Rz 65, EDP – Energias de Portugal SA et al. 3281 EuGH, C-331/21 vom 26.10.2023, Rz 71, EDP – Energias de Portugal SA et al. 3282 BVGer, B-3290/2018 vom 28.11.2023, E. 150, Engadin I – Lazzarini. 3283 BVGer, B-3290/2018 vom 28.11.2023, E. 151, Engadin I – Lazzarini. 3284 Rz 1381. 3285 Rz 1706. 585 nen nunmehr seit mehr als 40 Jahren «vom Markt genommen». Nur noch KAGA sowie allfäl- lige Dritte kommen als Erwerber von Abbaurechen im KAGA-Gebiet in Frage. Gegen Ange- bote Dritter, die im KAGA-Gebiet Abbaurechte erwerben wollen, ist KAGA durch das Konkur- renzverbot freilich nicht gefeit; sie ist also nicht umfassend gegen jegliche Konkurrenz geschützt. Allerdings ist das Konkurrenzfeld stark gelichtet, wären doch gerade die Aktionä- rinnen als (latente) Nachfragerinnen besonders geeignet und verbleiben nebst ihnen nur noch wenige Unternehmen, die prima vista auch nur ähnlich geeignet erscheinen ([U01] aufgrund der räumlichen Nähe ihres Standorts,3286 [U05] aufgrund ihrer generell starken Präsenz im Kanton Bern3287). Mit dieser Reduktion der Anzahl wesentlicher latenter Nachfragerinnen wird der Wettbewerb um den Erwerb von Abbaurechten im KAGA-Gebiet beschränkt.
Wie in den allgemeinen rechtlichen Grundlagen ausgeführt,3288 ist eine Wettbewerbsbe- schränkung i.S.v. Art. 4 Abs. 1 KG dann zu verneinen, wenn das Zusammenwirken offensicht- lich prokompetitiv ist. Gemäss den vorangehenden Erörterungen beschränkt das Konkurrenz- verbot den Wettbewerb. Allerdings ist nicht zu übersehen, dass es nicht isoliert abgeschlossen wurde, sondern in den KAGA-Vertrag eingebettet ist. Sind mit diesem prokompetitive Effektive verbunden, welche die Wettbewerbsbeschränkung durch das Konkurrenzverbot derart deut- lich aufwiegen, sodass letztlich eine offensichtlich prokompetitive Situation vorliegt, könnte das womöglich dazu führen, dass auch hinsichtlich des Konkurrenzverbots bereits im Rahmen von Art. 4 Abs. 1 KG eine Wettbewerbsbeschränkung zu verneinen wäre. Ein solches «Durch- schlagen» allfälliger prokompetitiver Effekte auf das Konkurrenzverbot wirft jedoch mehrere Fragen auf: Ist das Konkurrenzverbot notwendig, damit der KAGA-Vertrag überhaupt abge- schlossen werden konnte? Falls ja, ist der KAGA-Vertrag wiederum erforderlich, damit KAGA überhaupt realisiert werden konnte? Und falls auch dies zu bejahen sein sollte, wie sind der KAGA-Vertrag und KAGA hinsichtlich prokompetitiver Effekte – gerade auch im Verhältnis zur Wettbewerbsbeschränkung, die durch das Konkurrenzverbot ausgeht – zu beurteilen? Diese Fragen müssen allerdings nicht an vorliegender Stelle beantwortet werden (dies geschieht nachfolgend, soweit geboten, unter dem Titel der Beurteilung, ob Rechtfertigungsgründe vor- liegen).3289 An diesem Punkt der Beurteilung genügt vielmehr die Feststellung, dass allfällige prokompetitive Effekte des KAGA-Vertrags und der KAGA jedenfalls nicht derart offensichtlich sind, dass sie die Wettbewerbsbeschränkung des Konkurrenzverbots offenkundig überwiegen und als nebensächlich erscheinen lassen. Damit liegt eine Wettbewerbsbeschränkung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG vor und diesen Fragen wird gegebenenfalls im Rahmen der Beur- teilung der Zulässigkeit der Vereinbarung nach Art. 5 KG nachzugehen sein.3290 Das dritte Tatbestandsmerkmal einer Wettbewerbsabrede ist demnach erfüllt.
Wie ausgeführt,3291 gehört zum Konkurrenzverbot weiter, dass diese Aktionärinnen im KAGA-Gebiet weder Kies herstellen, noch in diesem Gebiet Kies veredeln noch dort Aushub- deponien betreiben. Nur KAGA oder allfällige Dritte können dies tun. Wie es sich mit einer Wettbewerbsbeschränkung in diesen Bereichen verhält, braucht aber nicht vertieft zu werden, da bereits hinsichtlich des Erwerbs von Abbaurechten eine Wettbewerbsbeschränkung zu be- jahen ist. 3286 Rz 385. [U02] verfügt ebenfalls über Standorte in der räumlichen Nähe des KAGA-Gebiets, und zwar gleich über mehrere. Das Gesamt-Abbauvolumen der Standorte von [U02] ist etwa halb so gross wie dasjenige von [U01], welches wiederum etwa halb so gross ist wie dasjenige von Kiestag (Vigier) in dieser räumlichen Nähe und dasjenige von Daepp, während dasjenige von Kästli noch grösser ist. Aufgrund der vergleichsweise geringen Grösse von [U02] qualifiziert sie nicht mehr als ähnlich geeignete latente Nachfragerin wie die Aktionärinnen. [U02] ist vielmehr ein Unternehmen, dessen «Nachfrageradius» lokal um ihre bisherigen Abbaustellen ist (siehe dazu Rz 1383). Ver- gleichbares gilt noch verstärkt auch für [U53] (siehe zu dieser auch Rz 1738). 3287 Vgl. Rz 366. 3288 Rz 1418. 3289 Jedenfalls im Ergebnis in gleichem Sinne auch MOSER (Fn 2745), Rz 445. 3290 Siehe dazu Rz 1756 ff. 3291 Rz 1700. 586 D.6.8.1.4 Bezwecken oder Bewirken
Als viertes Tatbestandselement von Art. 4 Abs. 1 KG wird hiernach das Bezwecken oder Bewirken beurteilt. Die allgemeinen rechtlichen Grundlagen zu diesem Tatbestandsmerkmal finden sich in Rz 1419 ff.
Der Regelungsinhalt des Konkurrenzverbots besteht darin, die Aktionärinnen im KAGA- Gebiet als wesentliche latente Nachfragerinnen hinsichtlich des Erwerbs von Abbaurechten aus dem «Markt zu nehmen». Der wettbewerbsbeschränkende Effekt wohnt dieser Klausel regelrecht inne. Auf das Zusammenspiel mit dem KAGA-Vertrag insgesamt und der Realisie- rung der KAGA ist wie ausgeführt im Rahmen der Beurteilung der Zulässigkeit der Vereinba- rung nach Art. 5 KG einzugehen. Das vierte Tatbestandmerkmal einer Wettbewerbsabrede ist damit ebenfalls erfüllt.
Obwohl für die Beurteilung nicht entscheidend, bleibt anzufügen, dass diese bezweckte Wettbewerbsbeschränkung von den beteiligten Unternehmen auch subjektiv verfolgt wurde. Das zeigt sich besonders deutlich bei den Überlegungen zur Aufnahme weiterer Mitglieder in die Vorgängerin der KAGA, die KWU: Bezüglich der späteren Aktionärin [U10] stellten die Mit- glieder der KWU fest, dass diese in Uttigen mit Landeigentümern verhandle.3292 Die Aufnahme von [U10] in die KWU wurde unter anderem mit der Begründung befürwortet, dass damit «auch der gegenseitigen Konkurrenz im Erwerb von Ausbeutungsrechten die Spitze gebrochen» werde.3293 Die spätere Aktionärin Marti wurde aufgenommen, obwohl die bisherigen Mitglieder der KWU gegenüber der Aufnahme von Strassenbauunternehmen grundsätzlich kritisch ein- gestellt waren – Marti aber verfügte über Abbaurechte in Kirchdorf, die sie bei einer Aufnahme in die KWU in diese einbringen musste.3294 Die spätere Aktionärin Heimberg, die drei Ausbeu- tungsrechte auf der südlichen Seite des Heimberghubels habe, wurde aufgenommen, da sie «als Aussenseiter der KWU grössten Schaden zufügen könnte».3295 Und auch die Aktionärin [U11] wurde aus diesem Motiv in die KAGA aufgenommen. Zunächst hat sich [U11] erfolglos darum bemüht, bei der KWU mitzumachen; ihr Anliegen wurde abgelehnt. Dies änderte sich, nachdem [U11] Abbaurechte in Kirchdorf erworben hat. KAGA stand dadurch nach eigenen Worten «vor einer neuen Situation», und hielt weiter fest: «Die KAGA wird vom Beitritt auch profitieren, indem wir praktisch den gesamten Hügel zur Ausbeutung in unsere Hände bekom- men».3296 Dass die Beteiligten bestrebt waren, Wettbewerb beim Erwerb von Abbaurechten, z.B. hinsichtlich der Konditionen, zu vermeiden, zeigt auch folgende Orientierung des damali- gen VRP im VR von KAGA, als er darüber informierte, «dass unter den Landwirten in Bezug auf die Kiesentschädigungen und Landvergütungen gewisse Unruhe entstanden ist, da unter- schiedliche Preise bezahlt werden. Es sollte daher eine Angleichung der Preise erfolgen, was in der Region diskutiert werden muss».3297 D.6.8.1.5 Ergebnis zur Wettbewerbsabrede nach Art. 4 Abs. 1 KG
Die sechs Aktionärs-Unternehmen und KAGA wirken bewusst und gewollt zusammen, indem sie vereinbart haben, dass die Aktionärinnen im KAGA-Gebiet keine Abbaurechte er- werben und auch anderweitig in diesem Gebiet kein Kies und Sand abbauen dürfen. Faktisch sind die Aktionärinnen damit auch davon ausgeschlossen, im KAGA-Gebiet Kieswerke zu er- richten und dort Kies zu veredeln sowie Aushubdeponien im KAGA-Gebiet zu betreiben. Die hier gegebene Reduktion der Anzahl wesentlicher latenter Nachfragerinnen für den Erwerb von Abbaurechten im KAGA-Gebiet bezweckt bereits eine Wettbewerbsbeschränkung, wes- 3292 Rz 571. 3293 Rz 572. 3294 Rz 573 f. 3295 Rz 577. 3296 Rz 722. 3297 Rz 748. 587 halb offen bleiben kann, wie es sich diesbezüglich in den Bereichen des Kiesabbaus, der Kies- veredelung und der Deponierung von unverschmutztem Aushub verhält. Es liegt somit eine Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG vor. D.6.8.2 Wettbewerbsabrede nach Art. 5 Abs. 3 KG
Nachfolgend wird beurteilt, ob diese Wettbewerbsabrede unter Art. 5 Abs. 3 KG fällt. Die allgemeinen rechtlichen Grundlagen zu den von Art. 5 Abs. 3 KG erfassten Abredetypen fin- den sich in Rz 1425 ff.
Gegenstand der vorliegenden Wettbewerbsabrede ist ein Konkurrenzverbot, welches es den Aktionärinnen insbesondere verbietet, im KAGA-Gebiet eigene Abbaurechte zu erwer- ben.3298 Das Konkurrenzverbot untersagt den Aktionärinnen somit die Nachfrage nach Abbau- rechten im KAGA-Gebiet.
Wie ausgeführt, besteht hinsichtlich des Erwerbs von Abbaurechten im KAGA-Gebiet ein horizontales Verhältnis zwischen KAGA und ihren Aktionärinnen Daepp, Kästli, Vigier, Messerli und Hofstetter (beide Alluvia) sowie Marti als aktuellen Konkurrentinnen sowie mit Heimberg als potenzieller Konkurrentin.3299
Die Abredepartnerinnen kamen überein, dass sich die Aktionärinnen bezüglich des Er- werbs von Abbaurechten an Grundstücken im KAGA-Gebiet heraushalten. Oder umgekehrt ausgedrückt: sie kamen überein, dass von den beteiligten Unternehmen einzig KAGA befugt ist, Abbaurechte an Grundstücken in diesem Gebiet zu erwerben. Damit haben sie das KAGA- Gebiet resp. die Anbieter von Abbaurechten an Grundstücken in diesem Gebiet ausschliess- lich KAGA zugeteilt. Diese Aufteilung des Gebiets resp. der Kundinnen, die in diesem Gebiet Abbaurechte anbieten, ist als Marktaufteilungsabrede gemäss Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG zu qua- lifizieren.3300 D.6.8.3 Widerlegung der gesetzlichen Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung
Nachfolgend wird beurteilt, ob die gesetzliche Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung widerlegt ist. Die allgemeinen rechtlichen Grundlagen dazu finden sich in Rz 1434 ff.
Weshalb an dieser Stelle – trotz gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung bestehen- der grundsätzlicher Erheblichkeit einer Abrede nach Art. 5 Abs. 3 KG – beurteilt wird, ob die Vermutungsfolge der Wettbewerbsbeseitigung widerlegt ist, wird in Rz 1611 erläutert, worauf verwiesen sei. Um zu beurteilen, ob die Vermutungsfolge widerlegt ist, muss in einem ersten Schritt der relevante Markt abgegrenzt werden.3301 Die Beurteilung dieser Wettbewerbsabrede konzentriert sich, wie ausgeführt,3302 auf den Erwerb von Abbaurechten. Da Gegenstand der Wettbewerbsabrede der Erwerb von Abbaurechten an Grundstücken im KAGA-Gebiet ist, bil- den die Anbieter von solchen Abbaurechten im KAGA-Gebiet die massgebende Marktgegen- seite. Der Markt für Abbaurechte an Grundstücken im oberen Aaretal wurde unter der einlei- tend allgemein vorgenommenen Abgrenzung der relevanten Märkte (D.5 Abgrenzung der relevanten Märkte) sowohl in sachlicher (D.5.4.2, Rz 1376–1380) als auch in räumlicher (D.5.4.3, Rz 1381–1383) Hinsicht abgegrenzt und die zeitliche Dimension wurde behandelt 3298 Rz 583, Ziffer 1 des KAGA-Vertrags; die weiteren mit diesem Verbot verbundenen Einschränkun- gen werden hier nicht zusätzlich geprüft (d.h. das Verbot, sonstwie Kies oder Sand abzubauen; Verhinderung der Errichtung von Kieswerken und Aushubdeponien; siehe dazu oben Rz 1473). 3299 Rz 1702–1708. 3300 Vgl. auch Rz 1429 dazu, dass Konkurrenzverbote eine mögliche Form von Gebietsabreden nach Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG sind. 3301 Rz 1434. 3302 Rz 1725. 588 (D.5.4.4, Rz 1386–1389).3303 Wiederholt sei an dieser Stelle, dass Betreiberinnen von Kiesge- winnungsstätten den sachlich relevanten Markt bilden und der räumlich relevante Markt für die Zwecke der vorliegenden Untersuchung als maximal kantonal abgegrenzt wurde. Der «Nach- frageradius» der im räumlich relevanten Markt tätigen Betreiberinnen von Kiesgewinnungs- stätten unterscheidet sich allerdings je nachdem, um was für ein Unternehmen es sich dabei handelt. Je nach Unternehmen ist dessen «Nachfrageradius» lokal, kantonal oder maximal national. Von der zeitlichen Dimension her wurde festgestellt, dass Abbaurechte an einem Grundstück nur einmal zum Erwerb stehen. Ausserhalb der «Angebotsphase» handelt es sich um latente Anbieterinnern und um latente Nachfragerinnen. In einem zweiten Schritt ist sodann die Wettbewerbssituation zu bewerten, wie sie sich trotz der Wettbewerbsabrede auf dem re- levanten Markt noch darstellt.3304
Durch die Wettbewerbsabrede wird der Innenwettbewerb zwischen den Aktionärinnen und KAGA beim Erwerb von Abbaurechten an Grundstücken im KAGA-Gebiet ausgeschaltet. Soweit ersichtlich, hat von den bestehenden Aktionärinnen3305 einzig Daepp bei der Erweite- rung ihrer bestehenden Abbaustelle das Konkurrenzverbot in Bezug auf den Erwerb von Ab- baurechten nicht beachtet. KAGA griff daraufhin ein – sie liess diese Erweiterung letztlich zwar zu, sicherte sich im Gegenzug aber die Deponierechte an diesen Grundstücken von Daepp und hielt zudem fest, dass künftige Erweiterungen der Abbaustelle von Daepp im KAGA- Gebiet sowohl bezüglich Kiesabbau als auch bezüglich Deponie ausschliesslich Sache der KAGA seien.3306 Mit anderen Worten beharrte sie auf der künftigen Einhaltung des Konkur- renzverbots. Einige Parteien machen geltend, die Umsetzung des Konkurrenzverbots gegen- über Daepp sei kaum ernsthaft und bloss halbherzig gewesen.3307 Dieses Argument betrifft die Sachverhaltsebene und wurde entsprechend dort behandelt, worauf verwiesen sei.3308 An die- ser Stelle sei bloss wiederholt, dass diese Behauptung schönfärberisch ist und nicht zutrifft. Diese eine Abweichung vom Konkurrenzverbot durch bestehende Aktionärinnen in den letzten 40 Jahren ist zudem inhaltlich als eher geringfügig einzustufen, da es sich um eine blosse Erweiterung der bereits bestehenden Abbaustelle von Daepp handelte, nicht um den Erwerb von Abbaurechten an irgendwo im KAGA-Gebiet gelegenen Grundstücken. Dieser eine Vor- fall, auf den KAGA erst noch reagierte, ist jedenfalls nicht dergestalt, dass deshalb – weil die Aktionärinnen das Konkurrenzverbot nicht eingehalten hätten – von bestehendem Innenwett- bewerb zwischen KAGA und ihren Aktionärinnen gesprochen werden könnte. Ausreichender Wettbewerb, der die Vermutungsfolge widerlegt, kann daher höchstens in Form von Aussen- wettbewerb durch nicht an der Wettbewerbsabrede beteiligte Dritte bestehen.
Marti-Gruppe macht geltend, sie habe sich seit langem nicht mehr an das Konkurrenz- verbot gehalten und trotz diesem versucht, im KAGA-Gebiet Abbaurechte zu erwerben.3309 Dieses Argument beschlägt die Sachverhaltsebene und wurde entsprechend dort behandelt, worauf verwiesen sei.3310 An dieser Stelle ist zu wiederholen, dass ein Verstoss von Marti- 3303 Der Vollständigkeit halber sei darauf hingewiesen, dass bei der hier zu beurteilenden Wettbewerbs- abrede über das Konkurrenzverbot aufgrund des klar definierten Gebiets im KAGA-Vertrag, dem KAGA-Gebiet (siehe Art. 1 des KAGA-Vertrags, Rz 583, und die exakte Karte in Rz 584 sowie de- ren Anpassung 1977 in Rz 592), die Marktgegenseite lediglich aus den Eigentümern an geeigneten Grundstücken in diesem genau definierten Gebiet besteht. Im Rahmen der allgemeinen Abgren- zung der relevanten Märkte wurde auf die Eigentümer an geeigneten Grundstücken im oberen Aa- retal als Marktgegenseite abgestellt (Rz 1375 und Anwendung in Rz 1478). Auf die Beurteilung hat dieser Unterschied aber keinen Einfluss. 3304 Rz 1436 f. 3305 Von den ehemaligen Aktionärinnen hatte nur, aber immerhin, [U10] gleich zu Beginn der KAGA im Jahr 1970 vor, im KAGA-Gebiet ebenfalls Abbaurechte zu erwerben. Gestützt auf das Konkurrenz- verbot schritt KAGA jedoch dagegen ein und verhinderte dies (Rz 721). 3306 Rz 595 ff. 3307 Rz 981. 3308 Rz 981. 3309 Rz 983. 3310 Rz 984. 589 Gruppe gegen das Konkurrenzverbot nicht erwiesen – und bei exakter Betrachtung nicht ein- mal behauptet – ist. Und selbst wenn Marti-Gruppe gegen das Konkurrenzverbot verstossen hätte, wäre dies nicht entlastend und würde nicht zu einem bestehenden Innenwettbewerb führen. Denn erstens hat sich Marti-Gruppe an der Durchsetzung des Konkurrenzverbots ge- genüber Daepp mitbeteiligt resp. jedenfalls nicht davon distanziert. Zweitens – und damit in Zusammenhang stehend – haben die anderen Aktionärinnen das Konkurrenzverbot eingehal- ten, weshalb Marti-Gruppe deren Konkurrenz nicht fürchten musste. Drittens war Marti-Gruppe aufgrund ihrer Einsitznahme im VR von KAGA bekannt, an welchen Grundstücken KAGA Ab- baurechte erwerben wollte. Von daher musste sie deren Konkurrenz ebenfalls nicht fürchten bzw. wusste, dass bei allen übrigen Grundstücken im KAGA-Gebiet keine Konkurrenz durch KAGA bestehen würde. Kurzum: Selbst wenn Marti-Gruppe das Konkurrenzverbot missachtet hätte, hätte kein Innenwettbewerb bestanden, da die übrigen Aktionärinnen sich daran hielten und Marti-Gruppe bekannt war, wo KAGA Abbaurechte erwerben wollte und – im Umkehr- schluss – wo nicht.3311
Zum Aussenwettbewerb: Beim Aussenwettbewerb steht zunächst der aktuelle Aussen- wettbewerb im Fokus (nachfolgend Rz 1739 ff.). Aktueller Aussenwettbewerb geht von aktu- ellen Konkurrentinnen aus. Als solche sind die Betreiberinnen von Kiesgewinnungsstätten, die im Kanton Bern liegen, zu werten. Allerdings ist der «Nachfrageradius» je nach Unternehmen unterschiedlich3312 und Wettbewerbsdruck geht nur von denjenigen Unternehmen aus, deren «Nachfrageradius» auch ins KAGA-Gebiet reicht. Diesbezüglich sind zwei Situationen zu un- terscheiden: Einerseits gibt es Betreiberinnen, die in der Vergangenheit bereits tatsächlich Ab- baurechte an Grundstücken im KAGA-Gebiet nachgefragt haben. Bei diesen Betreiberinnen hat sich die Nachfrage in der Vergangenheit also bereits einmal aktualisiert, womit erstellt ist, dass ihr «Nachfrageradius» auch das KAGA-Gebiet erfasst. Sie sind daher als latente Nach- fragerinnen an dortigen Abbaurechten zu werten. Andererseits gibt es Betreiberinnen, die bis- lang noch keine Abbaurechte an Grundstücken im KAGA-Gebiet nachgefragt haben. Bei die- sen ist zu beurteilen, ob ihr «Nachfrageradius» gleichwohl bis ins KAGA-Gebiet reicht3313 und sie daher latente3314 Nachfragerinnen nach dortigen Abbaurechten sind, von denen Wettbe- werbsdruck ausgeht. Zu berücksichtigen ist schliesslich auch die disziplinierende Wirkung, die vom potenziellen Aussenwettbewerb ausgehen kann (nachfolgend Rz 1748).3315 Der potenzi- elle Aussenwettbewerb geht von den potenziellen Konkurrentinnen aus. Das sind Unterneh- men, die bislang nicht auf dem (sachlich und/oder räumlich) relevanten Markt tätig waren, aber in diesen Tätigkeitsbereich vordringen könnten.
Zum aktuellen Aussenwettbewerb: Nachfolgend wird unter dem Titel des aktuellen Aus- senwettbewerbs zunächst betrachtet, welche Dritten in den vergangenen Jahren tatsächlich Abbaurechte an Grundstücken im KAGA-Gebiet nachgefragt haben. Alsdann wird unter die- sem Titel betrachtet, wie es sich mit der latenten Nachfrage allfälliger weiterer Unternehmen verhält.
Zu den Nachfragerinnen, die bereits Abbaurechte im KAGA-Gebiet nachgefragt haben: Aktuell haben zwei Dritte im KAGA-Gebiet Kiesabbaustellen und verfügen entsprechend über dortige Abbaurechte. Zum einen ist dies [U01], die gemessen am prozentualen Anteil an der Gesamtabbaumenge im Kanton Bern den zehnten Rang belegt3316 und deren Abbaustellen in der Nachbarschaft zu denjenigen von KAGA liegen3317. Zum anderen ist dies [U53], die in Oechtlen, Riggisberg, am Rande des KAGA-Gebiets eine Abbaustelle hat, welche sich jedoch 3311 Siehe dazu auch Rz 986. 3312 Rz 1383. 3313 Siehe zu der dieser Beurteilung zugrundeliegenden Kategorisierung der (latenten) Nachfragerinnen Rz 1383. 3314 Siehe Rz 1389 dazu, was unter einer latenten Nachfragerin zu verstehen ist. 3315 Rz 1436. 3316 Rz 366. 3317 Rz 369. 590 in der Rekultivierungsphase befindet3318 und deren Abbaumenge weniger als 1 % der Gesamt- menge der Planungsregion Bern-Mittelland der Jahre 2004–2015 ausmachte3319. Sowohl [U01]3320 als auch [U53]3321 bauten im KAGA-Gebiet bereits Kies ab, bevor die KAGA gegrün- det wurde.
Wie sich die Situation bezüglich Abbaustellen im KAGA-Gebiet in Zukunft entwickeln wird (wofür bereits heute Abbaurechte gesichert werden könnten), lässt sich anhand der Richt- pläne ADT Bern-Mittelland und Entwicklungsraum Thun einschätzen: - Der Richtplan ADT Bern-Mittelland von 2017 zeigt, dass bei beiden bestehenden Ab- baustellen Dritter im KAGA-Gebiet, d.h. derjenigen von [U01] und derjenigen von [U53], als Festsetzungen und Zwischenergebnisse im Plan berücksichtigte Erweiterungen an- stehen.3322 Anderweitige Festsetzungen, Zwischenergebnisse oder Vororientierungen, die im KAGA-Gebiet liegen würden, enthält der Richtplan nicht, insbesondere liegt die Vororientierung Neumatt, Oppligen, von der Marti-Gruppe (knapp) ausserhalb des KAGA-Gebiets.3323 - Der Teil-Richtplan ADT Entwicklungsraum Thun von 2019 zeigt, dass im KAGA-Gebiet die Festsetzung einer Abbaustelle in Pfandern, Thun, erfolgt ist, bei der als Betreiberin die [U50] aufgeführt wird.3324 Ebenfalls im KAGA-Gebiet liegen die eingetragenen Stand- orte Eyacher, Thierachern, und Limpachmoos, Uetendorf, bei denen [U04] als Betreibe- rin aufgeführt ist. Dabei handelt es sich jedoch nicht um Abbaustellen mit späterer Wie- derauffüllung, sondern um Deponien «auf grüner Wiese», bei denen zuvor kein Kiesabbau erfolgt.3325 Mangels Eignung dieser Grundstücke zum Kiesabbau3326 gehören deren Eigentümer gar nicht erst zur Marktgegenseite, wenn es um Abbaurechte geht.3327 Für den Steinbruch Reutigen gilt Vergleichbares, wird dort doch nicht Kies und Sand gewonnen, sondern Fels gebrochen,3328 weshalb die dortigen Grundstücke für Kiesab- baurechte aufgrund der natürlichen Gegebenheiten nicht in Frage kommen. Anderwei- tige Festsetzungen, Zwischenergebnisse oder Vororientierungen, die im KAGA-Gebiet liegen würden, enthält der Richtplan nicht, insbesondere liegt die Eintragung Allmid, 3318 Act. VI.57, Antwort auf Frage 17. 3319 Rz 379 e contrario. 3320 So wurde bereits die Vorgängerin der KAGA, die KWU, 1970 bei der Gemeinde Uetendorf und beim Kanton vorstellig, als sie mitbekam, dass die Konkurrentin [U01] eine weitere Abbaustelle in der Aegerten in Uetendorf beabsichtigte (Rz 577 i.f.). 3321 Der Kiesabbau wurde in den 30er-Jahren aufgenommen, siehe <[…]> (zuletzt besucht am 13.6.2023). 3322 Rz 392, zu den Standorten dieser Abbaustellen siehe Rz 394. 3323 Vgl. die Karte der Standorte gemäss Richtplan ADT Bern-Mittelland in Rz 394 mit der Karte des KAGA-Gebiets in Rz 592. Für den genauen Standort der Vororientierung zur Abbaustelle Neumatt siehe die vergrösserte Karte im Koordinationsblatt «Neumatt» im Richtplan ADT Bern-Mittelland (Fn 664). 3324 Rz 398, zum Standort dieser Abbaustelle siehe Rz 400. 3325 Siehe die Legende zur Karte in Rz 400. 3326 Käme auf diesen Grundstücken Kiesabbau in Frage (vgl. Rz 282 zu Voraussetzungen dafür), wären ökonomisch-rational handelnde Grundeigentümer nämlich nicht damit einverstanden, dass dort De- ponien «auf grüner Wiese» errichtet werden. Denn dadurch liessen sie sich nicht nur jetzt, sondern auch künftig, das Entgelt entgehen, dass sie für den Abbau des dortigen Kieses erhielten (Rz 281). In einer Deponie «auf grüner Wiese» wird Material abgelagert, was den Zugang zu allfälligen da- runterliegenden Rohstoffvorkommen (weiter) erschwert. Von der Reihenfolge her muss zuerst ab- gebaut und erst danach aufgefüllt werden (Rz 240). Zunächst eine Deponie «auf grüner Wiese» zu betreiben, um später am selben Ort allfällige Rohstoffvorkommen, die nunmehr zusätzlich unter dem Deponiematerial liegen, abbauen zu wollen, wäre unsinnig. 3327 Ein Grundstück muss überhaupt erst für den Kiesabbau in Frage kommen, damit dessen Eigentü- mer Teil der Marktgegenseite ist, siehe Rz 1378. 3328 Siehe auch hier die Legende zur Karte in Rz 400. 591 Zwieselberg, – wie von der KAGA verifiziert3329 – haarscharf ausserhalb des KAGA- Gebiets.3330
Zusammengefasst verfügen demnach aktuell zwei Dritte im KAGA-Gebiet über Abbau- stellen und damit auch über die dortigen Abbaurechte, wobei beide von ihnen bereits vor der Gründung der KAGA dort aktiv waren. Bei diesen beiden Abbaustellen sind Erweiterungen im Richtplan vorgesehen, was bedeutet, dass sich diese Dritten die entsprechenden Abbaurechte bereits gesichert haben. Eine weitere Abbaustelle im KAGA-Gebiet, deren Betreiberin eine [U50] ist, ist im Teil-Richtplan ADT Entwicklungsraum Thun in Pfandern festgesetzt, was eben- falls den Erwerb entsprechender Abbaurechte durch diese Betreiberin bedingt. Abgesehen von diesen drei Akteuren, von denen zwei bereits vor der KAGA-Gründung in diesem Gebiet aktiv waren und «nur» ihre Standorte erweitern, sind keine Dritten bekannt, die in das KAGA- Gebiet eingedrungen wären und dort Abbaurechte erworben hätten. In Anbetracht des ausge- sprochen langen Zeithorizonts ist die Möglichkeit, dass sich weitere Dritte in den letzten mehr als 40 Jahren Abbaurechte im KAGA-Gebiet gesichert haben, aber dennoch weder in der Ver- gangenheit mit dem dortigen Kiesabbau begonnen haben noch bei den letzten Richtplanrevi- sionen auch nur Vororientierungen eingegeben haben, bloss theoretischer Natur. Der «Nach- frageradius» dieser drei Unternehmen erfasst daher offensichtlich das KAGA-Gebiet und sie sind als latente Nachfragerinnen zu betrachten.
Zu allfälligen weiteren latenten Nachfragerinnen: Zwar zählen alle Betreiberinnen von Kiesgewinnungsstätten, die im räumlich relevanten Gebiet liegen, das für die Zwecke der vor- liegenden Untersuchung als maximal dem Kanton Bern entsprechend eruiert wurde, zu den aktuellen Konkurrentinnen. Dennoch ist die Situation, wie ausgeführt,3331 von Betreiberin zu Betreiberin anders; insbesondere sind ihre «Nachfrageradien» und damit auch ihre Nachfra- geinteressen nach Abbaurechten an Grundstücken im KAGA-Gebiet unterschiedlich. Die nachfolgende Beurteilung fokussiert daher auf diejenigen Unternehmen mit dem grössten la- tenten Nachfrageinteresse nach Abbaurechten an Grundstücken im KAGA-Gebiet, also auf solche Unternehmen, deren «Nachfrageradius» ins KAGA-Gebiet reicht.
[U05] hat eine generell starke Präsenz im Kanton Bern und sie nimmt – gemessen am prozentualen Anteil an der Gesamtabbaumenge im Kanton Bern – den zweiten Rang ein.3332 Bei ihr handelt es sich um einen internationalen börsenkotierten Konzern. Ihr «Nachfragera- dius» erfasst daher ohne Weiteres auch das KAGA-Gebiet.3333 Allerdings fällt auf, dass [U05] ihre Standorte im Kanton Bern nicht selber aufbaute, sondern bestehende Kiesabbauerinnen in ihren Konzern integrierte.3334 Dass [U05] diese Expansionsstrategie im Kanton Bern ändern und eigene Abbaustellen aufbauen wird, erscheint unwahrscheinlich. Ihre Nachfrage richtet sich mit anderen Worten kaum direkt auf Abbaurechte, sondern auf Betriebe, die Kies ab- bauen. Ihr Interesse am Erwerb von Abbaurechten im KAGA-Gebiet ist daher, sofern über- haupt vorhanden, als gering einzustufen. [U07] und [U17] nehmen – gemessen am prozentu- alen Anteil an der Gesamtabbaumenge im Kanton Bern – immerhin die Ränge sieben und neun ein.3335 Es sind Unternehmen, deren «Nachfrageradius» regional bis kantonal ist.3336 Beide Unternehmen sind allerdings in der Regionalkonferenz Biel Seeland/Jura verankert und haben bislang keine Anstalten gemacht, in andere Regionen – und zwar insbesondere in das KAGA-Gebiet – zu expandieren. Das spricht für einen regionalen «Nachfrageradius» von 3329 Dazu Rz 780. 3330 Vgl. die Karte der Standorte gemäss Teil-Richtplan ADT Entwicklungsraum Thun in Rz 400 mit der Karte des KAGA-Gebiets in Rz 592. Für den genauen Standort der Eintragung zur Abbaustelle Allmid siehe die vergrösserte Karte im Koordinationsblatt «Allmid» im Teil-Richtplan ADT Entwick- lungsraum Thun (Fn 762). 3331 Rz 1383. 3332 Rz 366. 3333 Rz 1383. 3334 Fn 713 und 714. 3335 Rz 366. 3336 Rz 1383. 592 ihnen. Jedenfalls ist bei ihnen das Interesse am Erwerb von Abbaurechten im KAGA-Gebiet als gering einzustufen, sofern es überhaupt vorhanden ist. Schliesslich ist erneut [U01] zu erwähnen, die bereits mit einer Abbaustelle im KAGA-Gebiet aktiv ist und den zehnten Rang im Kanton Bern einnimmt.3337 Neben der Erweiterung der bestehenden Abbaustelle3338 käme [U01] auch als latente Nachfragerin nach Abbaurechten an Grundstücken in Frage, die an- derswo im KAGA-Gebiet liegen, um dort eine weitere Abbaustelle im KAGA-Gebiet zu errich- ten. Vor langer Zeit scheint sie dies denn auch angestrebt zu haben. Als KAGA und ihre Akti- onärinnen davon erfuhren, beschlossen sie, beim Kanton und der zuständigen Gemeinde vorstellig zu werden.3339 Ob diese Intervention tatsächlich erfolgte und ob sie erfolgreich war, lässt sich nicht mehr eruieren; fest steht nur, aber immerhin, dass [U01] heute keine Abbau- stelle in der Aegerten in Uetendorf betreibt, wie sie es damals anstrebte. Ihr Interesse am Erwerb von Abbaurechten im KAGA-Gebiet, die nicht im Umfeld ihrer bisherigen Abbaustelle sind, um dort eine weitere Abbaustelle zu eröffnen, ist daher ebenfalls als gering einzustufen, sofern es überhaupt vorhanden ist. Die weiteren im Kanton Bern aktiven Betreiberinnen von Kiesabbaustellen decken eher geografische Nischen ab und sind aufgrund ihrer geringen Grösse nicht auf die Eröffnung weiterer Abbaustellen an anderen Orten ausgerichtet. Mit an- deren Worten erstreckt sich ihr «Nachfrageradius» nicht ins KAGA-Gebiet. Ihr Interesse am Erwerb von Abbaurechten an Grundstücken im KAGA-Gebiet ist daher ausgesprochen gering, sofern überhaupt vorhanden. Es sind daher kaum weitere Unternehmen vorhanden, deren «Nachfrageradius» sich auch ins KAGA-Gebiet erstreckt. Jedenfalls erweist sich das latente Interesse weiterer Unternehmen am Erwerb von Abbaurechten an Grundstücken im KAGA- Gebiet als gering, sofern es denn überhaupt vorhanden ist.
Zusammenfassend zum aktuellen Aussenwettbewerb ist daher festzuhalten, dass bloss drei Nachfragerinnen vorhanden sind, die bereits Abbaurechte im KAGA-Gebiet nachgefragt haben. Zwei von ihnen waren bereits vor der KAGA-Gründung in diesem Gebiet aktiv und erweitern «nur» ihre Standorte. Weitere Unternehmen, deren «Nachfrageradien» sich ins KAGA-Gebiet erstrecken, sind kaum vorhanden. Jedenfalls erweist sich das latente Interesse weiterer Unternehmen am Erwerb von Abbaurechten an Grundstücken im KAGA-Gebiet als gering, sofern es denn überhaupt vorhanden ist. Der aktuelle Aussenwettbewerb kann daher allerhöchstens als bescheiden bezeichnet werden.
Kästli-Gruppe wendet sich in ihrer Stellungnahme zum Antrag sinngemäss gegen diese Beurteilung. Sie hält fest, dass es mit den Kiesunternehmen aus den angrenzenden geografi- schen Räumen stets auch eine Vielzahl von weiteren Interessenten für Kies-Abbaurechte im Aaretal gab und gibt, die nicht KAGA-Aktionärinnen sind und die für Wettbewerb sorgen wür- den.3340 Dieses pauschale Vorbringen überzeugt nicht. Auf die vorangehenden Erwägungen geht Kästli-Gruppe nicht ein und sie versucht nicht einmal, aufzuzeigen, inwiefern diese unzu- treffend sein soll. Sie begnügt sich vielmehr mit einer bloss anderslautenden, nicht näher spe- zifizierten Behauptung. Damit dringt sie nicht durch.
Dass der aktuelle Aussenwettbewerb derart gering ausfällt, ist im Übrigen auch im Zu- sammenhang mit Gegenstand A der Abmachungen über die Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA zu sehen, der Verhinderung neuer Konkurrenz im Aaretal.3341 Schon die Vorgängerin der KAGA wurde ja seinerzeit geschaffen, «um unerwünschte Grosskonkurrenten aus dem Gebiet des oberen Aaretales fernzuhalten».3342 Um das zu erreichen, sicherten sich KAGA und ihre Aktionärinnen zum einen Abbaurechte im Aaretal und wirkten zum anderen auch auf anderen Ebenen dahingehend.3343 Schon Anfangs 1970 hielt der damalige Vorsitzende der 3337 Rz 366. 3338 Dazu hiervor Rz 1740 ff. 3339 Siehe Fn 3320 m.w.H. 3340 Act. VIII.163 Rz 25. 3341 Zu den diesbezüglichen Sachverhaltsfeststellungen Rz 844 ff. und Rz 956 ff. 3342 Rz 845 m.w.H. 3343 Vgl. Rz 956 f. 593 KAGA fest, das Ziel, Grosskonkurrentinnen aus dem Aaretal fernzuhalten, sei «offensichtlich erreicht worden» bzw. «diesbezüglich [seien] schon erfreuliche Erfolge zu verzeichnen».3344
Zum potenziellen Aussenwettbewerb: Bereits das Interesse von schon existierenden Be- treiberinnen von Kiesgewinnungsstätten im Kanton Bern am Erwerb von Abbaurechten an Grundstücken im KAGA-Gebiet hat sich als höchstens gering erwiesen.3345 Das Interesse von potenziellen Konkurrentinnen, d.h. von Unternehmen, die bislang noch nicht auf dem sachlich und/oder örtlich relevanten Markt tätig waren, aber in diesen Tätigkeitsbereich vordringen könnten, fällt aufgrund der zusätzlichen Hürden für sie noch geringer aus, sofern überhaupt ein Interesse vorhanden ist. Das ist wiederum im Zusammenhang mit Gegenstand A der Ab- machungen über die Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA zu sehen, der Verhinderung neuer Konkurrenz im Aaretal.3346 Der potenzielle Aussenwettbewerb ist daher als verschwin- dend gering zu bezeichnen.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass das Konkurrenzverbot den Innenwettbewerb um Abbaurechte an Grundstücken im KAGA-Gebiet ausgeschlossen hat. Der aktuelle Aus- senwettbewerb kann allerhöchstens als bescheiden bezeichnet werden, während der potenzi- elle Aussenwettbewerb verschwindend gering ist. Auch vor dem Hintergrund von Gegenstand A der Abmachungen über die Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA, der Verhinderung neuer Konkurrenz im Aaretal, erstaunt der bescheidene Aussenwettbewerb nicht weiter. Ins- gesamt ist der trotz Konkurrenzverbot verbleibende Restwettbewerb derart gering, dass der wirksame Wettbewerb als beseitigt zu betrachten ist.
Da die vermutete Beseitigung wirksamen Wettbewerbs nicht widerlegt, sondern vielmehr bestätigt ist, kann die Wettbewerbsabrede nicht mit Gründen der wirtschaftlichen Effizienz ge- rechtfertigt werden (Art. 5 Abs. 1 KG). Das Konkurrenzverbot erweist sich demnach als kar- tellrechtlich unzulässige Wettbewerbsabrede nach Art. 4 Abs. 1 KG i.V.m. Art. 5 Abs. 3 Bst. c und Art. 5 Abs. 1 KG.
Nachfolgend wird der Vollständigkeit halber noch beurteilt, wie es sich mit der kartell- rechtlichen Zulässigkeit des Konkurrenzverbots verhalten würde, wollte man den geringen ver- bleibenden Restwettbewerb bereits als ausreichend erachten, damit der wirksame Wettbe- werb nicht beseitigt ist. Die nachfolgenden Erwägungen erfolgen mit anderen Worten für den Fall, dass die Vermutungsfolge der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs als widerlegt beurteilt werden sollte. D.6.8.4 Erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs nach Art. 5 Abs. 1 KG
Nachfolgend wird beurteilt, ob diese Wettbewerbsabrede den wirksamen Wettbewerb erheblich beeinträchtigt i.S.v. Art. 5 Abs. 1 KG. Die allgemeinen rechtlichen Grundlagen dazu finden sich in Rz 1439 ff., insbesondere Rz 1440.
Wettbewerbsabreden, die unter Art. 5 Abs. 3 KG fallen, beschränken den Wettbewerb grundsätzlich bereits aufgrund ihres qualitativen Aspekts erheblich i.S.v. Art. 5 Abs. 1 KG.3347
Das vorliegend beurteilte Verbot zu Lasten der Aktionärinnen, im KAGA-Gebiet Abbau- rechte zu erwerben, stellt wie gezeigt3348 eine Abrede über die Aufteilung nach Gebieten dar. Es ist somit eine Wettbewerbsabrede gemäss Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG. Entsprechend ist diese Abrede grundsätzlich bereits aufgrund ihres qualitativen Aspekts als erheblich i.S.v. Art. 5 3344 Rz 849. 3345 Rz 1743 f. 3346 Vorangehende Rz. 3347 Rz 1440. 3348 Rz 1733 m.w.H. 594 Abs. 1 KG zu qualifizieren. Es handelt sich hier um eine Wettbewerbsabrede, bei der die «Ko- ordinierung in sich selbst eine hinreichende Beeinträchtigung des Wettbewerbs erkennen lässt».3349 Dass auch der quantitative Aspekt des Konkurrenzverbots gravierend ist, zeigen die vorangehenden Erörterungen zur Widerlegung der Vermutungsfolge der Beseitigung wirksa- men Wettbewerbs,3350 denen zu entnehmen ist, dass der verbleibende Restwettbewerb sehr bescheiden ausfällt. Das Konkurrenzverbot beeinträchtigt den wirksamen Wettbewerb dem- nach erheblich i.S.v. Art. 5 Abs. 1 KG.
In Anbetracht der Kriterien, die für das Vorliegen eines Bagatellfalls als wesentlich er- achtet werden,3351 ist hier ein Bagatellfall ohne Weiteres zu verneinen. D.6.8.5 Rechtfertigung aus Effizienzgründen nach Art. 5 Abs. 2 KG
Nachfolgend wird beurteilt, ob diese Wettbewerbsabrede aus wirtschaftlichen Effizienz- gründen i.S.v. Art. 5 Abs. 2 KG gerechtfertigt ist. Die allgemeinen rechtlichen Grundlagen dazu finden sich in Rz 1442 ff.
Dass das Konkurrenzverbot isoliert betrachtet nicht aus sich selbst heraus aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt werden kann, ist evident und bedarf keiner Weite- rungen. Wie ausgeführt, ist das Konkurrenzverbot aber in den KAGA-Vertrag eingebettet.3352 Zu beurteilen ist daher, ob sich aus dieser Verwobenheit mit dem KAGA-Vertrag und damit letztlich auch mit der KAGA selbst – der KAGA-Vertrag wurde immerhin innerhalb des Grün- dungsaktes der KAGA vereinbart3353 – eine Rechtfertigung aus Effizienzgründen für das Kon- kurrenzverbot ergibt.
Klarzustellen ist dabei vorab, dass die nachfolgende Beurteilung nicht mit derjenigen zu verwechseln ist, die im Rahmen der Beurteilung von Unternehmenszusammenschlüssen nach Art. 4 Abs. 3 i.V.m. Art. 9 f. KG hinsichtlich sogenannter Nebenabreden (ancillary restraints), die unmittelbar mit der Durchführung des Zusammenschlusses verbunden und für diese not- wendig sind, erfolgt.3354 Denn über KAGA hat, wie ausgeführt,3355 weder eine einzelne Aktio- närin noch mehrere eine (positive oder negative) Kontrollmöglichkeit. Mit anderen Worten ist KAGA selbst ein Unternehmen i.S.d. KG und es handelt sich bei ihr insbesondere nicht um ein Gemeinschaftsunternehmen im Sinne von Art. 4 Abs. 3 KG i.V.m. Art. 2 VKU. Es geht denn auch vorliegend nicht darum, einen allfälligen Unternehmenszusammenschluss zu beurtei- len.3356 Kurzum: bei KAGA lag zu keiner Zeit ein Unternehmenszusammenschluss i.S.v. Art. 4 Abs. 3 KG vor, weshalb es sich beim Konkurrenzverbot im KAGA-Vertrag auch nicht um eine Nebenabrede zu einem solchen handeln kann; das sogenannte Konzentrationsprivileg inte- ressiert daher vorliegend nicht weiter, sondern es geht um eine «gewöhnliche» Rechtfertigung aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz nach Art. 5 Abs. 2 KG.
Dies gesagt, ist freilich eine gewisse Parallele nicht zu übersehen, die bei der hier vor- zunehmenden Beurteilung besteht.3357 Auch vorliegend stellt sich nämlich in einem ersten 3349 So die von HEINEMANN (Fn 2591), 112, verwendete, vom EuGH übernommene Formulierung. 3350 Rz 1736 ff. 3351 DIKE KG-BANGERTER/ZIRLICK (Fn 1698), Art. 5 N 240. 3352 Rz 1724. 3353 Rz 581. 3354 Dazu spezifisch bezüglich Konkurrenzverboten MOSER (Fn 2745), Rz 441 f.; und allgemein etwa DIKE KG-BANGERTER/ZIRLICK (Fn 1698), Art. 4 Abs. 1 N 205. 3355 Rz 1294–1304. Vgl. auch Fn 2547, wonach selbst bei Bejahung einer negativen Kontrollmöglichkeit der Aktionärinnen kein Gemeinschaftsunternehmen i.S.v. Art. 4 Abs. 3 KG i.V.m. Art. 2 VKU vorlie- gen würde, sondern diesfalls vielmehr eine Abrede gegeben wäre. 3356 Rz 1308. 3357 Mit ihren Ausführungen hinsichtlich des Konkurrenzverbots als zulässiger Nebenabrede in der Stel- lungnahme zum Antrag (Act. VIII.164 Rz 136–140, auch Act. IX.30 Beilage 5 Rz 46 f.) scheint Vigier 595 Schritt die Frage, ob das Konkurrenzverbot für die erfolgreiche Realisierung des Hauptver- trags, also des KAGA-Vertrags resp. der KAGA selbst, erforderlich ist.3358 Fehlt es an der Er- forderlichkeit, können allfällige wirtschaftliche Effizienzen des KAGA-Vertrags resp. der KAGA selbst von vornherein nicht auf das Konkurrenzverbot durchschlagen, da das Konkurrenzver- bot diesfalls nicht das mildeste mögliche Mittel darstellt,3359 um den KAGA-Vertrag resp. KAGA selbst zu verwirklichen. Sofern die Erforderlichkeit gegeben ist, ist in einem zweiten Schritt zu prüfen, wie es sich mit den allfälligen wirtschaftlichen Effizienzen des KAGA-Vertrags resp. der KAGA selbst verhält, ob also überhaupt Gründe der wirtschaftlichen Effizienz vorhanden sind.
Damit das Konkurrenzverbot das mildeste mögliche Mittel für die Realisierung des KAGA-Vertrags resp. der KAGA selbst sein kann, muss es kumulativ sowohl in persönlicher, sachlicher, räumlicher als auch zeitlicher Dimension erforderlich sein. In mehrfacher Hinsicht ist das jedoch nicht der Fall: - In persönlicher Hinsicht: Wie ausgeführt, stehen hinsichtlich des Erwerbs von Abbau- rechten im KAGA-Gebiet die KAGA und ihre Aktionärinnen Daepp, Kästli, Vigier, Mes- serli und Hofstetter (beide Alluvia) sowie Marti als aktuelle Konkurrentinnen sowie Heim- berg als potenzieller Konkurrentin in einem horizontalen Verhältnis.3360 Sowohl KAGA als auch ihre Aktionärinnen sind Vertragsparteien des KAGA-Vertrags. Dass alle Aktio- närinnen und nicht nur einzelne von ihnen in das Konkurrenzverbot einbezogen wurden, erscheint daher naheliegend. Allerdings belegt insbesondere die Entstehungsgeschichte von KAGA, dass es für ihre Realisierung nicht derart vieler Beteiligter bedurft hätte. Ge- gründet wurde die Vorgängerin der KAGA, die einfache Gesellschaft Kieswerk Uttigen (KWU), 1966 von vier Gesellschaften (Hofstetter, Kästli, Messerli und [U09]).3361 Erst später kamen weitere hinzu, nämlich Daepp im April 1967,3362 [U10] und Marti im No- vember 1967,3363 Heimberg im September 19693364 und – nach der Gründung von KAGA – [U11] in den 70er-Jahren.3365 Grund für die Aufnahme dieser weiteren Gesellschaften war nicht etwa, dass sich der anfängliche Kreis der Beteiligten als für die Realisierung des Vorhabens KAGA zu klein erwiesen hätte oder dass KAGA ihre Tätigkeit ohne deren eine Beurteilung zu fordern, wie sie hier (und auch bereits im Antrag) vorgenommen wird (resp. wurde). Auf die nachfolgende Beurteilung geht Vigier in ihrer Stellungnahme zum Antrag trotzdem nicht ein und äussert sich bloss sehr oberflächlich zum konkreten Fall (Act. VIII.164 Rz 141–143). Die persönliche Dimension erwähnt sie gar nicht erst. Zur räumlichen Dimension behauptet sie einzig, das Konkurrenzverbot beschränke sich auf die Kerntätigkeit der KAGA in ihrem Einzugsge- biet. Zur zeitlichen Dimension verweist sie auf den langen Planungshorizont und hält fest, damit werde lediglich sichergestellt, dass sich die Aktionärinnen nicht bereits während der Dauer der Zu- sammenarbeit zu konkurrenzieren begännen. Dass das Konkurrenzverbot auch noch nachvertrag- lich für zehn Jahre gilt, erwähnt sie nicht und geht entsprechend auch nicht darauf ein. Solch pau- schale Vorbringen überzeugen nicht und sind kein Grund, von den nachfolgenden, detaillierten Erwägungen abzuweichen. 3358 Vgl. auch die Ausführungen in BGE 124 III 495 E. 2 S. 298, Kantenbrechgerät, zur namentlich in Deutschland entwickelten Immanenztheorie, die das BGer allerdings nicht auf das schweizerische Recht übertrug, da es den Fall gestützt auf – nunmehr überholte – Erwägungen zur alten BV ent- schied (dazu Fn 2745). Ferner MOSER (Fn 2745), Rz 510 ff., insbesondere Rz 514., der diese Prü- fung allerdings bei Art. 5 Abs. 1 KG und nicht wie hier bei Art. 5 Abs. 2 KG ansiedelt (vgl. aber auch Rz 518, wonach es angebracht ist, die entsprechenden Kriterien heranzuziehen unabhängig davon, unter welchem Titel man dies tue). 3359 Zur «Notwendigkeit» als eine der Voraussetzungen einer Rechtfertigung aus Effizienzgründen und deren drei Elemente Eignung, Erforderlichkeit und Verhältnismässigkeit i.e.S. vgl. Rz 1443. 3360 Rz 1705–1708. 3361 Rz 569. 3362 Rz 570. 3363 Rz 574. 3364 Rz 577. 3365 Rz 722. 596 Aufnahme nicht hätte ausüben können. Vielmehr wurden diese zusätzlichen Gesell- schaften aufgenommen, weil sie in das KAGA-Gebiet vorzudringen drohten und teil- weise bereits über dortige Abbaurechte verfügten, die bei einer Aufnahme an KAGA zu übertragen waren – mit ihrer Aufnahme sollte «der gegenseitigen Konkurrenz im Erwerb von Ausbeutungsrechten die Spitze gebrochen» werden.3366 Oder anders gewendet: die zusätzlichen Gesellschaften wurden aufgenommen, damit das Konkurrenzverbot auch für sie gilt, und nicht etwa, um das Vorhaben KAGA realisieren zu können. Das Pferd wurde also vom Schwanz her aufgezäumt. Durch das Konkurrenzverbot werden dem- nach weit mehr Gesellschaften gebunden und von einer Konkurrenzierung abgehalten, als es für die Realisierung des KAGA-Vertrags resp. der KAGA selbst erforderlich wäre. Der Umfang des Konkurrenzverbots geht damit in persönlicher Hinsicht über das Erfor- derliche hinaus. - In räumlicher Hinsicht: Gemäss Art. 2 Bst. a des KAGA-Vertrags soll KAGA «Wand- kiesausbeutung in Uttigen, Jaberg, Kirchdorf, Heimberg-Kienersrütti» betreiben.3367 Das Konkurrenzverbot gilt demgegenüber gemäss Art. 1 des KAGA-Vertrags «im Raume von Spiez-Thun (inkl. das rechts von See und Aare gelegene Gemeindegebiet von Thun)- Steffisburg-Heimberg-Kiesen (alles längs der Staatsstrasse und nördlich begrenzt durch Anschlussstrasse zur Autobahn) -entlang der Aare bis Höhe von Münsingen-Zimmer- wald-Riggisberg-Blumenstein-Stockental-Wimmis»,3368 wobei dieses Gebiet 1977 nach der Aufnahme von Kiestag als Aktionärin auf die «Linie Reutigen-Gwatt» zurückgenom- men wurde.3369 Illustrativer als diese Beschreibung in Worten ist die in Rz 592 abgebil- dete Karte, auf die in Art. 1 des KAGA-Vertrags verwiesen wird. Das Gebiet, in dem die Aktionärinnen keine Abbaurechte erwerben dürfen, ist damit bedeutend grösser als das Gebiet, in dem KAGA Wandkies abbaut und dementsprechend auch auf den Erwerb von Abbaurechten an dortigen Grundstücken angewiesen ist. Um zu verhindern, dass Akti- onärinnen die Entwicklung des Kiesabbaus durch KAGA behindern können, indem sie Abbaurechte an Grundstücken erwerben, auf die KAGA ihre Tätigkeit hätte ausweiten wollen, würde ein räumlich sehr viel enger gefasstes Konkurrenzverbot ausreichen. Der räumliche Umfang des Konkurrenzverbots lässt sich im Übrigen auch nicht mit Überle- gungen zum Kiesabbau, zur Kiesveredelung und zum Deponiebetrieb erklären, die mit dem Erwerb von Abbaurechten zusammenhängen.3370 Denn bei Gründung der KAGA waren die Aktionärinnen Aare-Kies (Daepp), Heimberg und [U09] bereits in diesen Be- reichen tätig und Daepp ist es auch heute noch. Die Standorte dieser Aktionärinnen be- fanden resp. befinden sich nahe der Abbaustandorte von KAGA. Das KAGA-Gebiet ist so gefasst worden, dass einerseits diese Standorte davon ausgenommen sind und es sich andererseits ungleich viel weiter in andere Himmelsrichtungen erstreckt. Das so gewählte KAGA-Gebiet zeigt, dass es der Realisierung von KAGA nicht im Wege stand und steht, wenn Aktionärinnen in räumlicher Nähe zu ihr in den Bereichen Kiesabbau, Kiesveredelung und Deponie tätig sind. In andere Richtungen wurde es gleichwohl sehr viel weiter gefasst. Zusammengefasst ist festzuhalten, dass das KAGA-Gebiet und damit der räumliche Umfang des Konkurrenzverbots sehr viel weiter geht als erforderlich wäre, damit KAGA überhaupt erfolgreich realisiert werden konnte. Der Umfang des Konkur- renzverbots geht somit auch in räumlicher Hinsicht über das Erforderliche hinaus. - In zeitlicher Hinsicht: Ob es allenfalls erforderlich sein könnte, dass das Konkurrenz- verbot in zeitlicher Hinsicht so lange gilt, wie eine Aktionärin an KAGA beteiligt ist, braucht hier nicht beurteilt zu werden. Denn das Konkurrenzverbot gilt gemäss Art. 9 des KAGA-Vertrags auch noch nachvertraglich für zehn Jahren, wobei dies zusätzlich mit 3366 Rz 1728 m.w.H. 3367 Rz 583. 3368 Rz 583. 3369 Rz 591. 3370 Vgl. dazu Rz 1700. 597 einer Konventionalstrafe gesichert ist. Während eine gewisse Mindestdauer des Konkur- renzverbots in der Anfangsphase von KAGA – und zwar selbst nach Ausscheiden einer Aktionärin – womöglich noch als erforderlich angesehen werden könnte, fehlt es hieran, sobald KAGA genügend Abbaurechte erworben hat, um ihre Kiesabbautätigkeit erfolg- reich aufnehmen und betreiben zu können. Das Konkurrenzverbot gilt nunmehr seit rund 50 Jahren und wird durch die nachvertragliche Verpflichtung um mindestens weitere zehn Jahre erstreckt. Der Umfang des Konkurrenzverbots geht schon nur wegen der zehnjährigen nachvertraglichen Laufzeit, die nicht auf die Anfangsphase beschränkt war, auch in zeitlicher Hinsicht weit über das Erforderliche hinaus.
Das Konkurrenzverbot geht demnach sowohl in persönlicher, räumlicher als auch in zeit- licher Hinsicht über das hinaus, was zur Realisierung des KAGA-Vertrags resp. der KAGA erforderlich wäre. Eine Rechtfertigung aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz scheitert da- her bereits im ersten Schritt – das vereinbarte Konkurrenzverbot ist nicht erforderlich, um den KAGA-Vertrag resp. die KAGA selbst zu realisieren. Bei diesem Ergebnis braucht nicht beur- teilt zu werden, wie es sich mit Erforderlichkeit des Konkurrenzverbots in sachlicher Hinsicht sowie allfälligen wirtschaftlichen Effizienzen des KAGA-Vertrags und der KAGA selbst verhält. Ergänzend sei dennoch darauf hingewiesen, dass sich die Abmachungen über die Zusam- menarbeit im Rahmen der KAGA als den Wettbewerb erheblich beeinträchtigend erwiesen haben; sie sind kartellrechtlich unzulässig. Es handelt sich bei ihnen also nicht um Vereinba- rungen, die neutrale oder positive Auswirkungen auf den Wettbewerb haben. Entsprechend kann es sich beim vorliegenden Konkurrenzverbot auch nicht um eine «Nebenabrede» zu ei- ner Vereinbarung handeln, die neutrale oder positive Auswirkungen auf den Wettbewerb hat, und die infolgedessen als zulässig oder «gerechtfertigt» mitzubeurteilen wäre.3371
In Anbetracht dieses Ergebnisses erübrigt es sich, vertieft auf das Argument von einigen Parteien einzugehen, wonach der KAGA-Vertrag ein Aktionärbindungsvertrag sei, der wiede- rum eine einfache Gesellschaft nach Art. 530 ff. OR darstelle, für deren Gesellschafter das Gesetz in Art. 536 OR ein Konkurrenzverbot vorsehe.3372 In der gebotenen Kürze sei dazu Folgendes festgehalten: Art. 536 OR sieht vor, dass kein Gesellschafter zu seinem besonde- ren Vorteil Geschäfte betreiben darf, durch die der Zweck der einfachen Gesellschaft vereitelt oder beeinträchtigt wird. Die vorangehenden Erwägungen zeigen nun, dass das vereinbarte Konkurrenzverbot deutlich weiter gezogen ist als das in Art. 536 OR gesetzlich vorgesehene. So geht es in persönlicher und vor allem auch räumlicher und zeitlicher Hinsicht weit über das hinaus, was für die Realisierung von KAGA erforderlich ist. Oder anders gewendet: Das im KAGA-Vertrag statuierte Konkurrenzverbot untersagt auch Handlungen, die den Zweck der Gesellschaft nicht vereiteln oder beeinträchtigen können. Aus Art. 536 OR lässt sich demnach von vornherein nichts zu Gunsten der Beteiligten für ihr vertraglich vereinbartes, weitergehen- des Konkurrenzverbot ableiten. Ob diese Argumentation der Parteien andernfalls durchschla- gend sein könnte und sie nicht etwa zirkelschlüssig wäre, wie es zumindest prima vista er- scheint, braucht daher nicht beurteilt zu werden. Bloss ergänzend sei schliesslich erwähnt, dass Vigier den Inhalt des Konkurrenzverbots unpräzise darstellt, wenn sie festhält, die Aktio- närinnen hätten damals vereinbart, nicht auch selbst im Bereich der Kiesausbeutung tätig zu sein.3373 Alle Aktionärinnen waren damals im Bereich des Kiesabbaus tätig und blieben dies auch nach Schaffung der KAGA weiterhin (Heimberg musste den Kiesabbau später zwar ein- stellen, aber nicht etwa aufgrund von KAGA, sondern aufgrund von Gewässerschutzbestim- mungen). Die Aktionärinnen haben sich also gerade nicht aus diesen Tätigkeitsfeldern zurück- gezogen, sondern sich einzig dazu verpflichtet, im KAGA-Gebiet keine Abbaurechte zu erwerben und keine Kiesabbaustellen zu betreiben. 3371 Siehe zu analogen Überlegungen im Zusammenhang mit dem Informationsaustausch Rz 1582. 3372 So etwa Act. VIII.163 Rz 54, Act. VIII.164 Rz 128–135, Act. IX.30 Beilage 5 Rz 44 f. 3373 Act. VIII.164 Rz 132. 598
Beim vereinbarten Konkurrenzverbot zu Lasten der Aktionärinnen im KAGA-Gebiet han- delt es sich demnach um eine unzulässige Wettbewerbsabrede. Da sie unter Art. 5 Abs. 3 KG fällt, sind die daran beteiligten Unternehmen, d.h. Alluvia, Daepp, Heimberg, Kästli-Gruppe, Marti-Gruppe, Vigier sowie KAGA, nach Art. 49a Abs. 1 KG zu sanktionieren. D.6.8.6 Ergebnis zur kartellrechtlichen Zulässigkeit nach Art. 5 KG
Die sechs Aktionärs-Unternehmen und KAGA wirken bewusst und gewollt zusammen, indem sie vereinbart haben, dass die Aktionärinnen im KAGA-Gebiet keine Abbaurechte er- werben und auch anderweitig in diesem Gebiet kein Kies und Sand abbauen dürfen. Faktisch sind die Aktionärinnen damit auch davon ausgeschlossen, im KAGA-Gebiet Kieswerke zu er- richten und dort Kies zu veredeln sowie Aushubdeponien im KAGA-Gebiet zu betreiben. Die hier gegebene Reduktion der Anzahl wesentlicher latenter Nachfragerinnen für den Erwerb von Abbaurechten im KAGA-Gebiet bezweckt bereits eine Wettbewerbsbeschränkung, wes- halb offen bleiben kann, wie es sich diesbezüglich in den Bereichen des Kiesabbaus, der Kies- veredelung und der Deponierung von unverschmutztem Aushub verhält. Dieses bewusste und gewollte Zusammenwirken begann 1970 resp. im Falle von Vigier, allenfalls auch von KAGA, 1977 und dauert bis heute an. Es liegt somit eine Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG vor.
Diese Aufteilung des Gebiets resp. der Kundinnen, die in diesem Gebiet Abbaurechte anbieten, ist als Marktaufteilungsabrede gemäss Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG zu qualifizieren. Das Konkurrenzverbot hat den Innenwettbewerb um Abbaurechte an Grundstücken im KAGA- Gebiet ausgeschlossen. Der aktuelle Aussenwettbewerb kann allerhöchstens als bescheiden bezeichnet werden, während der potenzielle Aussenwettbewerb verschwindend gering ist. Ins- gesamt ist der trotz Konkurrenzverbot verbleibende Restwettbewerb derart gering, dass der wirksame Wettbewerb als beseitigt zu betrachten ist, m.a.W. ist die vermutete Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs nicht widerlegt. Eine Selbst-Wenn-Prüfung zeigt, dass das Konkur- renzverbot den wirksamen Wettbewerb jedenfalls erheblich beeinträchtigt. Eine Rechtferti- gung aus Effizienzgründen scheitert aus mehreren Gründen.
Die Vereinbarung, dass die Aktionärinnen im KAGA-Gebiet keine Abbaurechte erwerben und auch anderweitig in diesem Gebiet kein Kies und Sand abbauen dürfen, stellt demnach in vorliegendem Fall eine kartellrechtlich unzulässige Wettbewerbsabrede dar. Da diese Wettbe- werbsabrede den Tatbestand von Art. 5 Abs. 3 Bst. c (i.V.m. Abs. 1) KG erfüllt, sind die daran beteiligten Unternehmen, d.h. Alluvia, Daepp, Heimberg, Kästli-Gruppe, Marti-Gruppe, Vigier sowie KAGA, nach Art. 49a Abs. 1 KG zu sanktionieren. D.7 Unzulässige Verhaltensweisen marktbeherrschender Unternehmen
Gemäss Art. 7 Abs. 1 KG verhalten sich marktbeherrschende Unternehmen unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Auf- nahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen.
Nachfolgend ist in einem ersten Schritt die Marktstellung von KAGA zu beurteilen, die sie auf den relevanten Märkten innehat. Sofern KAGA als marktbeherrschendes Unternehmen zu qualifizieren sein sollte, ist anschliessend in einem zweiten Schritt zu beurteilen, ob ein Missbrauch i.S.v. Art. 7 KG vorliegt.
Da, wie sich zeigen wird, KAGA in der Tat eine marktbeherrschende Stellung innehat, werden die folgenden Verhaltensweisen der KAGA auf ihre kartellrechtliche (Un)Zulässigkeit unter dem Blickwinkel der missbräuchlichen Verhaltensweise nach Art. 7 KG beurteilt: - Die Vorzugskonditionen zu Gunsten der Aktionärinnen (D.7.3). 599 - Die Kiesbezugspflicht bei der Deponierung von unverschmutztem Aushub (D.7.4). - Die Einschränkung des Einzugsgebiets bei der Deponierung von unverschmutztem Aus- hub (D.7.5). D.7.1 Beurteilung der Marktstellung von KAGA
KAGA übt verschiedene Tätigkeiten aus. In Anbetracht der konkret betrachteten Verhal- tensweisen, die Rohkies resp. die Deponierung von unverschmutztem Aushub zum Gegen- stand haben, ist hinsichtlich dieser zwei Güter resp. Dienstleistungen die jeweilige Marktstel- lung von KAGA zu untersuchen. Die Marktabgrenzungen ausgehend von diesen Gegenstän- den wurden bereits einleitend vorgenommen, worauf vorliegend, wie ausgeführt,3374 zurück- gegriffen werden kann. Um Redundanzen zu vermeiden, werden diese hiernach nicht im Ein- zelnen wiederholt. Stattdessen ist diesbezüglich auf die an anderer Stelle gemachten Ausfüh- rungen zu verweisen und auf das dort gewonnene Ergebnis abzustellen. D.7.1.1 Rechtliche Grundlagen zur marktbeherrschenden Stellung
Art. 4 Abs. 2 KG definiert, was im Kartellgesetz unter einem marktbeherrschenden Un- ternehmen zu verstehen ist: Als marktbeherrschende Unternehmen gelten einzelne oder meh- rere Unternehmen, die auf einem Markt als Anbieter oder Nachfrager in der Lage sind, sich von andern Marktteilnehmern (Mitbewerbern, Anbietern oder Nachfragern) in wesentlichem Umfang unabhängig zu verhalten.
Um die Marktstellung eines Unternehmens beurteilen zu können, ist vorab der relevante Markt in sachlicher und räumlicher Hinsicht abzugrenzen. Sofern in concreto relevant, tritt fer- ner eine zeitliche Dimension hinzu,3375 was vorliegend jedoch nicht der Fall ist.
Darauffolgend ist zu prüfen, ob das Unternehmen im so abgegrenzten Markt in der Lage ist, sich in wesentlichem Umfang unabhängig verhalten zu können, insbesondere wenn die anderen Marktteilnehmenden keine zumutbaren Ausweichmöglichkeiten haben. Entscheidend ist die Möglichkeit des unabhängigen Verhaltens eines Unternehmens in einem bestimmten Markt. Marktbeherrschende Unternehmen können in wichtigen Belangen entscheidende Wett- bewerbsparameter ohne Rücksicht auf Mitbewerberinnen bzw. Kundinnen nach eigenem Gut- dünken festlegen.3376 Dies setzt jedoch nicht voraus, dass sich ein Unternehmen vollständig unabhängig von den anderen Marktteilnehmern verhalten kann, sondern «bloss», dass es diese Möglichkeit in wesentlichem Umfang hat.3377 Mit der Änderung des Kartellgesetzes im Jahre 2003 hat der Gesetzgeber zudem verdeutlicht, dass nicht allein auf Marktstrukturdaten abzustellen ist, sondern auch konkrete Abhängigkeitsverhältnisse zu prüfen sind. Eine markt- beherrschende Stellung lässt sich nicht anhand fixer Kriterien bestimmen, sondern ist im Ein- zelfall mit Blick auf die konkreten Verhältnisse auf dem relevanten Markt zu entscheiden. Die Lehre hat dazu verschiedene Beurteilungskriterien entwickelt.3378 Massgebend für die Beurtei- lung der Stellung eines Unternehmens auf dem relevanten Markt ist dabei eine wertende Be- 3374 Rz 1334. 3375 BGE 139 I 72 E. 9.1, Publigroupe; BGer, 2C_113/2017 vom 12.2.2020 E. 5.1, Hallenstadion. 3376 Zum Vorangehenden BGE 139 I 72 E. 9.3.1 m.w.H.; bestätigt in BGer, 2C_113/2017 vom 12.2.2020 E. 5.5.1, Hallenstadion. 3377 BGE 139 I 72 E. 9.3.3.2 in fine, Publigroupe. 3378 Die vorangehenden Ausführungen entsprechen BGE 139 I 72 E. 9.3.1, wo sich auch zahlreiche weitere Hinweise finden. Bestätigt wurde das Ganze etwa in BGer, 2C_113/2017 vom 12.2.2020 E. 5.5.1, Hallenstadion; BGer, 2C_698/2021 vom 5.3.2024 E. 6.4, WAN-Anbindung Post; BGer, 2C_561/2022 vom 23.4.2024 E. 9.2, Sport im Pay-TV. 600 urteilung aller relevanten Aspekte, die im Einzelfall für oder gegen die Möglichkeit eines unab- hängigen Verhaltens sprechen.3379 Dabei ist nicht allein auf Marktstrukturdaten abzustellen, sondern es sind auch konkrete Abhängigkeitsverhältnisse zu prüfen.3380 Unerheblich für die Feststellung einer marktherrschenden Stellung sind die Gründe für deren Entwicklung.3381
Praxisgemäss werden zur Beurteilung der Marktstellung insbesondere die aktuelle Kon- kurrenz (auch: aktueller Wettbewerb), die potenzielle Konkurrenz (auch: potenzieller Wettbe- werb), die Stellung der Marktgegenseite3382 sowie die Merkmale des fraglichen Unternehmens untersucht.3383 Ergibt die Analyse der aktuellen Konkurrenzsituation einen hohen Marktanteil, ist allein daraus in der Schweiz gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung zwar nicht per se auf eine marktbeherrschende Stellung zu schliessen. Ein Marktanteil von 50 % ist jedoch als «kritische Schwelle» zu erachten, bei deren Überschreiten ein Indiz für eine marktbeherr- schende Stellung vorliegt.3384 Je höher der Marktanteil in einem konkreten Fall ist, desto stär- ker dürfte dieses Indiz für eine marktbeherrschende Stellung sprechen.3385 D.7.1.2 Stellung auf dem Markt für Rohkies D.7.1.2.1 Der relevante Markt
Gegenstand dieser Verhaltensweise ist der Rohkies von KAGA. Der diesbezügliche Markt wurde bereits abgegrenzt, worauf, wie ausgeführt,3386 zurückgegriffen werden kann. Wie festgestellt, gehört vorliegend Rohkies ungeachtet seiner Quelle (Kiesgrube, aus Gewässern oder aus stark rohkieshaltigem Aushub) zum sachlich relevanten Markt, Stein und Fels sowie recyclierbares Baumaterial hingegen nicht.3387 Während Stein und Fels auf dieser Marktstufe immerhin als marktnahe Produkte zu betrachten sind, ist dies bei recyclierbarem Baumaterial nicht der Fall.3388 In räumlicher Hinsicht umfasst der relevante Markt vorliegend ein Gebiet von 20 Fahrkilometern resp. einer Fahrzeit von 20 Minuten um den jeweiligen Standort, wo der Nachfrager den Rohkies verwenden will. Aus Sicht der Anbieter, den Kiesabbaustätten, ergibt sich daraus ein «Absatzgebiet» von 20 Kilometern Fahrdistanz und 20 Minuten Fahrzeit um ihre Abbaustätten.3389 3379 BGer, 2C_113/2017 vom 12.2.2020 E. 5.5.1 m.w.H., Hallenstadion; BGer, 2C_561/2022 vom 23.4.2024 E. 9.2, Sport im Pay-TV. 3380 BGer, 2C_698/2021 vom 5.3.2024 E. 6.4, WAN-Anbindung Post; BGer, 2C_561/2022 vom 23.4.2024 E. 9.2, Sport im Pay-TV. 3381 BVGer, B-2798/2018 vom 16.2.2021 E. 10.2 zweitletzter Abschnitt m.w.H., Naxoo. 3382 Siehe zu den drei vorerwähnten Punkten auch EU-Kommission, Erläuterungen zu den Prioritäten der Kommission bei der Anwendung von Artikel 82 des EG-Vertrags auf Fälle von Behinderungs- missbrauch durch marktbeherrschende Unternehmen, Rz 12 ff. 3383 Vgl. BGer, 2C_113/2017 vom 12.2.2020 E. 5.5.2, Hallenstadion. Das BGer bestätigte diese Prüf- punkte im besagten Urteil implizit, indem es diese in der Folge selbst anwandte. 3384 BGE 139 I 72 E. 9.3.3.2, Publigroupe; BGer, 2C_113/2017 vom 12.2.2020 E. 5.5.2, Hallenstadion; BGer, 2C_395/2021 vom 9.5.2023 E. 9.1, Supermédia. 3385 Im Ergebnis in dem Sinn auch BVGer, B-831/2011 vom 18.12.2018 Rz 442, DCC, wo dieses Indiz allerdings rechtsterminologisch ungenau als «Vermutung» bezeichnet wird. In Richtung einer Ver- mutung gehend auch die Formulierungen in BGer, 2C_395/2021 vom 9.5.2023 E. 9.1 und 9.3, Su- permédia: «créant pratiquement une présomption» resp. «laisse supposer» sowie «à renverser ou à ébranler un tel présupposé». 3386 Rz 1334. 3387 Rz 1361. 3388 Rz 876. 3389 Rz 1371. 601 D.7.1.2.2 Marktstellung von KAGA auf dem relevanten Markt Aktueller Wettbewerb
Rohkies wird einerseits und vor allem von Betreiberinnen von Kiesgewinnungsstätten angeboten, wobei dieser primär aus Kiesgruben gewonnen wird und – jedenfalls im hier be- trachteten Gebiet – nur in bescheidenem Ausmass aus Gewässern.3390 Andererseits wird Roh- kies auch in Form von stark rohkieshaltigen Aushüben angeboten, und zwar von denjenigen Unternehmen, welche die Aushübe vornehmen (Bauunternehmen, Aushubunternehmen, zu- weilen auch Landschaftsgärtner) oder mit dem Abtransport beauftragt sind (Transportunter- nehmen). Der Fokus dieser Anbieterinnen ist wie festgestellt nicht auf den Rohkiesmarkt ge- richtet, sondern vielmehr auf andere Tätigkeiten – ihr «Angebot» an stark rohkieshaltigen Aushüben ist eine blosse «Begleiterscheinung» dieser anderweitigen Tätigkeiten. Das Aus- mass ihres Angebots können sie nicht gezielt kontrollieren und steuern; namentlich haben sie nicht die Möglichkeit, ihr Angebot je nach Nachfrage zu erhöhen oder zu senken. Ihr «Output» fällt vielmehr zufällig an und ist dadurch in der Menge auch unstet. Zudem sind diese Anbieter von Rohkies zugleich auch Nachfrager nach Deponievolumen für unverschmutzten Aushub – ihr Bedürfnis liegt vor allem darin, die (stark rohkieshaltigen) Aushübe «loszuwerden», d.h., sie ablagern zu können.3391 Durch ihre «Rohkies-Aktivitäten» senken diese Anbieterinnen zwar in einem gewissen Umfang das Volumen von Rohkies, das bei Kiesgewinnungsstätten nach- gefragt wird. Die Wettbewerbssituation auf dem Markt für Rohkies vermögen sie dadurch aber nicht nachhaltig zu beeinflussen. Denn aufgrund der vorgenannten Gegebenheiten geht von diesen Anbieterinnen kein nennenswerter Wettbewerbsdruck auf die Betreiberinnen von Kies- gewinnungsstätten aus, obwohl auch ihr Angebot zum relevanten sachlichen Markt zu zählen ist. Oder anders gewendet: Die Verhaltensmöglichkeiten von Kiesgewinnungsstätten auf dem Markt werden durch diese Anbieterinnen nicht – zumindest nicht nachhaltig – eingeschränkt; eine beachtenswerte disziplinierende Wirkung geht von ihnen nicht aus. Bei den nachfolgen- den Betrachtungen der aktuellen Konkurrenz sind sie deshalb nicht weiter zu berücksichtigen.
Wie ausgeführt, handelt es sich beim Rohkiesmarkt aufgrund der mit zunehmender Fahr- distanz und -zeit steigenden, bedeutenden Transportkosten um einen entfernungsabhängigen Markt.3392 Daraus ergeben sich besondere Herausforderungen hinsichtlich der Berechnung des Marktanteils, den KAGA auf dem räumlich relevanten Markt hat, resp. sind bei dessen Interpretation Besonderheiten zu berücksichtigen:3393
Bei einem räumlich relevanten Markt von einer Fahrdistanz von 20 Kilometern und einer Fahrzeit von 20 Minuten aus Sicht der Nachfrager ergibt sich – damit das Nachfragegebiet aller Nachfrager abgedeckt ist, die sich im «Absatzgebiet» von KAGA befinden – ein «Radius» von 40 Kilometern Fahrdistanz und 40 Minuten Fahrzeit um den Standort von KAGA. Kiesge- winnungsstätten, die ihren Sitz innerhalb dieses «Radius» haben, sind grundsätzlich als Kon- kurrentinnen von KAGA zu berücksichtigen. Allerdings konkurrenzieren sie KAGA nicht hin- sichtlich all deren Nachfragern, sondern nur hinsichtlich einer Teilmenge davon, nämlich denjenigen, in deren Nachfragegebiet sie liegen. Vereinfacht könnte man sagen: Konkurrenz zwischen zwei Kiesgewinnungsstätten besteht in erster Linie in Bezug auf die Nachfrager, die ihren Standort zwischen den beiden Kiesgewinnungsstätten haben. Kommt hinzu, dass die Wettbewerbssituation innerhalb der Nachfragegebiete der einzelnen Nachfrager unterschied- lich ist, hängt sie doch von der relativen Nähe der nächstgelegenen Kiesgewinnungsstätten ab. Und schliesslich erfasst ein «Radius» von 40 Fahrminuten resp. 40 Kilometern in bedeu- tendem Umfang auch Nachfrager, die ausserhalb des «Absatzgebiets» von KAGA sind. Denn 3390 Rz 259 f. 3391 Siehe zu alledem Rz 272. 3392 Rz 274 ff. 3393 Vgl. zu den hiernach angesprochenen Problemkreisen auch TILL STEINVORTH, Probleme der geo- grafischen Marktabgrenzung, WuW 2014, 924–937, 932 ff. 602 das «Absatzgebiet» von KAGA als Anbieterin beschränkt sich als Pendant zum räumlich rele- vanten Markt aus Sicht der Nachfrager auf einen Umkreis von 20 Fahrminuten resp. 20 Kilo- metern Fahrdistanz um den Standort von KAGA. Schematisch kann diese Ausgangslage – stark vereinfacht – wie folgt veranschaulicht werden: Abbildung 51: Schematische Darstellung Nachfrage- und Absatzgebiete.
In dieser Darstellung befinden sich die Kundinnen 1 und 3 im Absatzgebiet von KAGA, während sich Kundin 2 ausserhalb dieses Gebietes, aber innerhalb des «Radius» von 40 Ki- lometern/40 Minuten um KAGA befindet. Da KAGA innerhalb des jeweiligen Nachfragegebiets der Kundinnen 1 und 3 liegt, handelt es sich bei diesen um (potenzielle) Nachfrager von ihr; bei Kundin 2 ist dies hingegen nicht der Fall. Bei Betrachtung der Konkurrentinnen fällt auf, dass sich sowohl das Absatzgebiet von Konkurrentin A als auch dasjenige von Konkurrentin B teilweise mit dem Absatzgebiet von KAGA überschneiden. Konkurrentin B befindet sich zwar ausserhalb des Absatzgebietes von KAGA, aber innerhalb des «Radius» von 40 Kilometern/40 Minuten um KAGA. Im überschneidenden Bereich (Schnittmenge) der jeweiligen Absatzge- biete konkurrieren die Konkurrentinnen A resp. B um dieselben Nachfrager wie KAGA. Eine solche Überschneidung besteht nun hinsichtlich Kundin 1 – in deren Nachfragegebiet liegen KAGA und Konkurrentin A. Da sich Kundin 1 näher bei KAGA als bei Konkurrentin A befindet, ist die Wettbewerbssituation in ihrem Nachfragegebiet aber nicht «ausgeglichen», sondern KAGA verfügt über einen transportkostenmässigen Vorteil gegenüber Konkurrentin A. Im Nachfragegebiet von Kundin 3 befindet sich demgegenüber einzig KAGA. Allerdings liegt Kon- kurrentin A nicht weit ausserhalb des Nachfragegebiets der Kundin 3, weshalb Konkurrentin A aus Sicht von Kundin 3 marktnahe ist; hinsichtlich Konkurrentin B ist dies aber nicht der Fall.
Wird nun der Anteil von KAGA betrachtet, den sie an der in ihrem Absatzgebiet produ- zierten Menge hat, dürfte dieser Wert zu einer gewissen Überschätzung ihrer Marktstellung führen, da jedenfalls einige in diesem Gebiet gelegene Nachfrager ihren Bedarf ausserhalb decken dürften, was nicht erfasst wird. Mit anderen Worten werden dadurch Konkurrentinnen ausgeblendet, die zwar ausserhalb des Absatzgebiets von KAGA liegen, deren Absatzgebiet sich aber teilweise mit demjenigen von KAGA überschneidet, da sie sich innerhalb des «Ra- dius» von 40 Kilometern/40 Minuten befinden (in der Beispielgrafik trifft dies auf Konkurrentin B zu). Solche Konkurrentinnen sind bei der Beurteilung mit einzubeziehen – allerdings nur insoweit, als dass sich ihre Absatzgebiete mit demjenigen von KAGA überschneiden. Ein Ab- stellen auf die im «Radius» von 40 Kilometern/40 Minuten produzierte Menge wiederum würde 603 zu einer deutlichen Unterschätzung der Marktstellung von KAGA führen, da ein bedeuten- der3394 Teil der in diesem Gebiet produzierten Menge von Kundinnen nachgefragt wird, die sich gar nicht im Absatzgebiet von KAGA befinden. Dies sind Kundinnen, die nicht Teil der zur Marktgegenseite gehörenden Nachfrager sind und deren Nachfrage daher bei der Beurteilung auszublenden ist. In die eine oder andere Richtung sind daher die Anteile der im entsprechen- den Gebiet (Absatzgebiet oder «Radius») produzierten Menge gedanklich zu «korrigieren» resp. zu relativieren, um die Marktstellung von KAGA zu erfassen. Zentral ist vor allem, sich diesen Gegebenheiten hinsichtlich der Anteile an der in einem bestimmten Gebiet produzierten Menge bewusst zu sein und sie bei der Beurteilung zu bedenken und einfliessen zu lassen.
Vor dem Hintergrund der vorangehenden Ausführungen wurde im Sachverhalt der Anteil an der in einem Gebiet produzierten Menge für verschiedene räumliche Gebiete ermittelt: In ihrem Absatzgebiet, d.h., in einem Umkreis von 20 Fahrminuten resp. 20 Kilometern Fahrdis- tanz, erreicht KAGA einen Anteil von [45–50] %.3395 Bei Zugrundelegung eines erweiterten, gezielt eine grössere Kiesgewinnungsstätte einer Konkurrentin gerade noch miterfassenden Gebiets, das ebenso gezielt zwei grössere Kiesgewinnungsstätten einer KAGA-Aktionärin ge- rade noch nicht erfasst (Gebiet von rund 30 Kilometern Fahrdistanz und ca. 35 Minuten Fahr- zeit) – was für die Verfahrensparteien im Ergebnis vorteilhafter ist als der «Radius» von 40 Kilometern/40 Minuten – kommt KAGA auf einen Anteil von [35–40] %.3396 Bei Zugrundelegung eines bedeutend grösseren, anhand öffentlich-rechtlicher Gebietseinteilungen umrissenen Gebiets, namentlich der beiden Planungsregionen, in denen KAGA aktiv ist, resultiert ein Anteil von [25–30] % (Bern-Mittelland) resp. [30–35] % (Thun-Oberland West) bzw. über beide Pla- nungsregionen hinweg betrachtet von ca. 30 %.3397 Diese Anteilszahlen mögen auf den ersten Blick zwar für eine bedeutende Marktstellung von KAGA sprechen, gleichzeitig aber nicht be- sonders eindrücklich erscheinen, zumal die «kritische Schwelle» von 50 %3398 nicht überschrit- ten wird. Bemerkenswert ist immerhin, dass KAGA selbst in einer internen Unternehmensana- lyse im Jahr 2001 ihre Marktstellung mit «Marktanteil bedeutend (> 50 %)» – also über der «kritischen Schwelle» liegend – beschreibt.
Diese Anteilszahlen von KAGA erzählen vorliegend jedoch nur die halbe Geschichte. Sie vermitteln für sich allein einen unzutreffenden Eindruck über die aktuelle Konkurrenz und vor allem über den von dieser ausgehenden Wettbewerbsdruck und damit über die Marktstel- lung von KAGA. Denn anders als üblich verteilen sich hier die verbleibenden Anteile nicht einfach auf diverse Konkurrenzunternehmen, die KAGA entsprechend unter Druck setzen wür- den Vielmehr entfallen die verbleibenden Anteile primär auf die Aktionärinnen von KAGA, die mit KAGA in mannigfaltiger Weise (insbesondere vertraglich, gesellschaftsrechtlich und org- anschaftlich) verbunden sind und im Vergleich zu Dritten nicht ernsthaft daran interessiert sind, KAGA zu konkurrenzieren (und umgekehrt).3399 Wie festgestellt, gehören die KAGA- Aktionärinnen (mit Ausnahme von Heimberg) selbst zu den bedeutendsten Betreiberinnen von Kiesgewinnungsstätten im Kanton Bern3400 und etliche ihrer Kiesgewinnungsstätten liegen im 3394 Bei Verdoppelung des Radius vervierfacht sich die Fläche. 3395 Rz 384 ff. 3396 Rz 387 f. 3397 Rz 375 ff. 3398 Hiervor Rz 1774. 3399 Illustrativ für dieses Verständnis Rz 772, wonach KAGA zwar nicht direkt, aber indirekt beteiligt wäre, wenn eine Aktionärin von ihr [U01] übernehmen würde. Ferner Rz 771, wonach sich KAGA ernsthaft die Frage stellen müsse, was geschehe, wenn [U01] an eine Nicht-KAGA-Aktionärin ver- kauft werde – was im Umkehrschluss heisst, dass sich KAGA bei einer Übernahme durch eine KAGA-Aktionärin keine (ernsthaften) Gedanken zu machen braucht. In diesem Zusammenhang ist auch das Konkurrenzverbot zu Lasten der Aktionärinnen zu erwähnen, vgl. Rz 1690 ff. 3400 Rz 367. 604 Umfeld von KAGA.3401 In diesem entfernungsabhängigen Markt3402 bilden Kiesgewinnungs- stätten von KAGA-Aktionärinnen letztlich geradezu eine «Pufferzone» um KAGA und deren Absatzgebiet herum:3403 Im Umkreis von 20 Fahrminuten resp. 20 Kilometern Fahrdistanz um KAGA beläuft sich der Anteil der KAGA-Aktionärinnen an der in diesem Gebiet produzierten Menge auf [40–45] %.3404 In den beiden Planungsregionen macht ihr Anteil [55–60] % (Bern- Mittelland) resp. [45–50] % (Thun-Oberland West) aus bzw. über beide Planungsregionen hin- weg betrachtet etwas mehr als die Hälfte.3405 Selbst bei einem gezielt so gewählten Gebiet von ca. 35 Fahrminuten und ca. 30 Kilometer Fahrdistanz, das zwei grössere Kiesgewinnungsstät- ten einer KAGA-Aktionärin gerade nicht erfasst, eine grössere Kiesgewinnungsstätte einer Konkurrentin hingegen schon, beläuft sich der Anteil der KAGA-Aktionärinnen auf [30– 35] %.3406
Entsprechend gering fallen die Anteile an den in diesen Gebieten produzierten Mengen aus, die auf Konkurrentinnen entfallen: Im Absatzgebiet von 20 Fahrminuten resp. 20 Kilome- tern Fahrdistanz um KAGA beläuft sich dieser auf [10–11] %.3407 In den zwei Planungsregio- nen macht er [12,5–15] % (Bern-Mittelland) resp. [15–17,5] % (Thun-Oberland West) aus bzw. über beide Planungsregionen hinweg betrachtet etwa 15 %.3408 Selbst bei einem gezielt so gewählten Gebiet von ca. 35 Fahrminuten und ca. 30 Kilometer Fahrdistanz, das zwei grös- sere Kiesgewinnungsstätten einer KAGA-Aktionärin gerade nicht erfasst, eine grössere Kies- gewinnungsstätte einer Konkurrentin hingegen schon, beläuft sich der Anteil der Konkurren- tinnen bloss auf [25–30] %.3409
Um die aktuelle Konkurrenzsituation richtig einzuschätzen und zu erfassen, inwiefern diese KAGA in ihrem Verhalten einschränkt, ist die Marktstellung von KAGA zu betrachten, die sie im Verhältnis zu Konkurrentinnen innehat. Hierfür sind bei den Anteilsberechnungen zu- mindest3410 die Anteile auszublenden, die auf KAGA-Aktionärinnen entfallen.
Die relevanten (gerundeten) Anteile präsentieren sich tabellarisch dargestellt wie folgt: Tabelle 69: Aufrechnung Anteile KAGA und Konkurrentinnen bei Ausblendung der Anteile der KAGA- Aktionärinnen (in Klammern = addierter Anteil von KAGA und ihren Aktionärinnen). 3401 Illustrativ Rz 369. 3402 Hiervor Rz 1777 m.w.H. 3403 Rz 407. 3404 Rz 384 ff. 3405 Rz 375 ff. 3406 Rz 387 f. 3407 Rz 384 ff. 3408 Rz 375 ff. 3409 Rz 387 f. 3410 Denkbar wäre auch, die Anteile von KAGA und ihren Aktionärinnen zusammenzurechnen (so RPW 2020/1, 212 f. Rz 898 f., KTB-Werke). Zu Gunsten der Parteien wird hier davon abgesehen. Der Vollständigkeit halber sind diese Werte in der nachfolgenden Tabelle aber in Klammern angefügt. Basis: inkl. KAGA- Aktionärinnen Basis: ohne KAGA- Aktionärinnen KAGA [45–50]% ([89–90]%) 80% Konkurrenten [10–11]% 20% KAGA [35–40]% ([70–75]%) 60% Konkurrenten [25–30]% 40% KAGA [27,5–30]% ([85–90]%) 67% Konkurrenten [12,5–15]% 33% KAGA [32,5–35]% ([80–85]%) 67% Konkurrenten [15–17,5]% 33% PlanungsregionBern- Mittelland PlanungsregionThun- Oberland West Gebiet Wer Marktanteil 20km/20min-Gebiet 30km/35min- Mäander-Gebiet 605
Gegenüber ihren Konkurrentinnen beläuft sich der Anteil von KAGA in jedem der be- trachteten Gebiete auf deutlich über 50 %. In ihrem Absatzgebiet beträgt der Anteil von KAGA 80 %. Auch wenn berücksichtigt wird, dass dieser Wert zu einer gewissen Überschätzung führt,3411 zeigen die Berechnungen hinsichtlich der grösseren Gebiete, dass selbst nach einer Relativierung noch von einem Wert von weit über 60 % auszugehen ist. In den zwei Planungs- regionen beläuft sich der Anteil von KAGA nämlich auf 2/3 und sogar beim gezielt zu Gunsten der Parteien konstruierten Gebiet von ca. 30 Kilometer Fahrdistanz und rund 35 Minuten Fahr- zeit erreicht KAGA einen Anteil von 60 % – wobei diese Werte, wie ausgeführt, zu einer Un- terschätzung der Marktstellung führen.3412
Kommt hinzu, dass die jeweils grösste Konkurrentin in diesen Gebieten nicht annähernd so gross ist wie KAGA. Im Absatzgebiet von KAGA ist ihre grösste Konkurrentin achtmal klei- ner als sie.3413 In den zwei Planungsregionen ist sie fünf- (Thun-Oberland West) resp. sechs- mal (Bern-Mittelland) kleiner.3414 Und selbst im als «gekünstelt» zu bezeichnenden Gebiet, in dem gezielt eine grössere Kiesgewinnungsstätte einer Konkurrentin einbezogen wurde, ist diese Konkurrentin nicht einmal halb so gross wie KAGA. Zudem befindet sich deren grosse Kiesgewinnungsstätte ganz am Rande des Gebiets,3415 was den von ihr ausgehenden Druck entsprechend verringert.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass KAGA auf dem relevanten Markt im Verhältnis zu ihren Konkurrentinnen einen jedenfalls über 60 % liegenden Anteil an der in diesem Gebiet produzierten Menge hat. KAGA ist in den diversen betrachteten Gebieten zudem bedeutend grösser als ihre jeweils nächstgrösste Konkurrentin. Gerade auch, weil die Kiesgewinnungs- stätten ihrer Aktionärinnen eine Art «Pufferzone» um das Absatzgebiet von KAGA bilden und dadurch sichergestellt ist, dass nicht Konkurrentinnen diese Standorte besetzen (können), ver- fügt KAGA im aktuellen Wettbewerb über eine Marktstellung, die es ihr erlaubt, sich in wesent- lichem Umfang unabhängig von den anderen Marktteilnehmern zu verhalten. Berücksichtigung der marktnahen Produkte Stein und Fels ändert dieses Bild nicht
Es wurde ausgeführt, dass Stein und Fels zwar nicht zum selben sachlich relevanten Markt gehören wie Rohkies, aber immerhin als marktnahe Produkte zu bezeichnen sind.3416 Es wurde daher unter anderem untersucht, wie sich die Situation unter Einbezug der Felsbrü- che, die Stein und Fels abbauen, präsentiert.3417 Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass in der Planungsregion Bern-Mittelland der abgebaute Stein und Fels weniger als 2 % der ge- wonnenen Rohkiesmenge ausmacht, also verschwindend gering ist. In dieser Planungsregion kann bereits deshalb von Stein und Fels kein nennenswerter Druck ausgehen. Im Gegensatz dazu ist der Abbau von Stein und Fels im Verhältnis zur Rohkiesgewinnung in der Planungs- region Thun-Oberland West mengenmässig von Bedeutung. Bei genauerer Betrachtung zeigte sich aber, dass bloss vier Steinbrüche von ihren Abbaumaterialien und ihrem Standort her geeignet wären, Druck auf KAGA zu erzeugen, alle übrigen nicht. Bei drei dieser vier Stein- brüche kommt es jedoch nicht dazu, da sie der KAGA-Aktionärin Vigier gehören. Es verbleibt ein einziger Steinbruch, von dem in Anbetracht der Abbaumaterialien, dem Standort und dem Betrieb durch eine Konkurrentin ein gewisser Druck auf KAGA ausgehen kann. Und dieser Druck ist nicht derart gross, dass er an der Marktstellung von KAGA grundlegend etwas zu ändern vermöchte. Das zeigt folgende Überlegung: Selbst wenn die Menge an Stein und Fels, die von den vier relevanten Steinbrüchen abgebaut wird, bei der Berechnung der Anteile am abgebauten Rohkies in der Planungsregion Thun-Oberland West mit einbezogen würde (also 3411 Rz 1780. 3412 Rz 1780. 3413 Rz 386. 3414 Rz 379 f. 3415 Rz 388. 3416 Rz 1359. 3417 Rz 381 ff. 606 als zum selben sachlich relevanten Markt gehörend behandelt würde anstatt bloss als markt- nahe Produkte), würde KAGA noch auf einen Anteil von [52,5–55] % kommen, während die Konkurrentinnen nunmehr [45–47,5] % erreichen würden (Basis: ohne KAGA- Aktionärinnen).3418 Obwohl mit einem solchen Einbezug in die Berechnung der Anteile auf dem sachlich relevanten Markt der Druck überbewertet wird, der von diesen marktnahen Produkten ausgeht, macht der Anteil von KAGA immer noch über 50 % aus. Potenzieller Wettbewerb
Wie festgestellt, schliessen die rechtlichen Rahmenbedingungen (Planungs- und Bau- bewilligungsverfahren) aus,3419 dass es kurz- oder mittelfristig zu Markteintritten von Betreibe- rinnen von Kiesgewinnungsstätten kommt.3420 Oder anders gewendet: Die aktuelle Wettbe- werbssituation ist über Jahre hinweg zementiert. Kommt weiter hinzu, dass aufgrund der bestehenden Richt- und Nutzungsplanverfahren die Marktakteure bereits lange im Voraus über künftig beabsichtigte Markteintritte informiert sind; und zwar sowohl hinsichtlich der Standorte als auch den dort erwarteten Volumina.3421 Die Richtpläne, welche den Nutzungs- planverfahren vorausgehen, enthalten bereits die Informationen zu den Festsetzungen, den Zwischenergebnissen (welche der längerfristigen Reservesicherung ab 35 Jahren dienen) so- wie den noch weiter in Zukunft liegenden Vororientierungen.3422 Nebst dem, dass Markteintritte kurz- oder mittelfristig nicht möglich sind, ist dadurch für die Marktakteure sogar die langfristige Entwicklung der Konkurrenzsituation absehbar.
Die rechtlichen Rahmenbedingungen sind somit wesentliche Marktzutrittsschranken. Im Rahmen der politischen Prozesse, die für einen Bewilligungserhalt zu durchlaufen sind, befin- det sich KAGA in einer guten Position, auf die nachfolgend noch einzugehen ist.3423 Gleichzei- tig ist festzustellen, dass dieser planungs- und bewilligungsrechtliche Rahmen und insbeson- dere dessen politische Komponente auch auf KAGA zurückwirkt. Diese Marktzutrittsschranke resp. deren «Handhabung» und damit deren «Höhe» ist zu einem gewissen Teil von politi- schen Entscheiden abhängig,3424 die KAGA beeinflussen, nicht aber kontrollieren kann. Be- steht politischer Unmut gegenüber der Branche oder liegen auf politischer Ebene geäusserte Forderungen unzufriedener Akteure auf dem Tisch, besteht aus Sicht von KAGA die Gefahr, dass im politischen Prozess die Bedürfnisse Dritter mehr gewichtet werden. Beispielsweise könnte drohen, dass die Hürden für die Bewilligung neuer Abbaustellen gesenkt werden, in- dem etwa die Interessen Dritter für einen Markteinstieg höher gewichtet werden als die Inte- ressen bereits bestehender Betreiber. KAGA ist entsprechend viel daran gelegen, in der Öf- fentlichkeit und in der Politik gut dazustehen, um solches zu verhindern. Dieses Bedürfnis nach einem «Saubermann-Image» hält KAGA in einem gewissen Ausmass zur Mässigung an. Bes- ser als mit den eigenen Worten der Mitglieder der FIKO von KAGA, als diese eine weitere Erhöhung der Deponiepreise für das Jahr 2006 diskutierten, lässt sich dieses Kalkül, das ebenso sehr den Kiesbereich betrifft, nicht zusammenfassen:3425 «Die Preise sind auf dem Niveau von (…) 2005 zu belassen, dies auch bei den Deponiepreisen, obwohl hier der momentane Markt wahrscheinlich mangels Alternative eine Preiserhöhung ‘schlu- cken’ würde. Die Gefahr, dass die KAGA dadurch als ‘Abzocker’ in den Ruf kommen könnte, zusätzlich für Dritte ein Anreiz zur Selbstaktivität für einen Deponiebetrieb geschaffen werden könnte, scheint der FIKO zu gross. Dazu kommt, dass die KAGA wiederum ein überaus gutes Resultat mit dem Deponiebetrieb erwarten darf». 3418 Zum Vorangehenden Rz 383. 3419 Zu dieser Marktzutrittsschranke auch BGer, 2C_113/2017 vom 12.2.2020 E. 5.5.2, Hallenstadion. 3420 Rz 331 ff., insbesondere Rz 350 ff. 3421 Rz 351. 3422 Rz 341. 3423 Rz 1800 zweites Lemma. 3424 Rz 352 zweites Lemma. 3425 Vgl. Rz 483, auch für die Quellenangabe. 607
Diese «Zurückbindung» durch die Gefahr politischer Reaktionen, die u.a. darin bestehen könnten, dass der politische Spielraum zu Gunsten des Markteintritts Dritter ausgeschöpft würde, hat nun allerdings nicht zur Folge, dass deshalb die planungs- und bewilligungsrecht- lichen Marktzutrittsschranken nicht bestünden und kurz- oder mittelfristig mit Markteintritten gerechnet werden müsste. An der Marktstellung ändert sich dadurch mit anderen Worten nichts. Vielmehr hat dies eben nur, aber immerhin, zur Folge, dass sich KAGA aus politikbe- zogenen Überlegungen in ihrem Verhalten etwas zurückgebunden fühlen dürfte.
Nebst diesen planungs- und bewilligungsrechtlichen Marktzutrittsschranken bestehen noch weitere, faktische Marktzutrittsschranken: So kommen gleich aus mehreren Gründen nur spezifische Grundstücke in Frage, um daraus Rohkies zu gewinnen (z.B. müssen dort Roh- stoffvorkommen vorhanden sein und deren Abbau muss in tatsächlicher und rechtlicher Hin- sicht möglich sein).3426 Ohne über Abbaurechte an entsprechenden Grundstücken zu verfü- gen, ist ein Markteintritt nicht möglich. Weiter fallen schon vor Einreichung eines Standorts im Richtplanverfahren nicht unerhebliche Kosten an (z.B. Bodenanalysen, privatrechtliche Siche- rung von Abbaurechten) – zu einem Zeitpunkt also, in dem noch nicht feststeht, ob der Stand- ort überhaupt in die Richtplanung aufgenommen wird.3427 Schliesslich dürften in den planungs- und bewilligungsrechtlichen Verfahren aus mehreren Gründen die Chancen für eine Erweite- rung einer bestehenden Kiesgewinnungsstätte besser stehen als diejenigen für die erstmalige Erstellung einer Kiesgewinnungsstätte.3428
Kurzum: es bestehen etliche Marktzutrittsschranken, wobei gerade die planungs- und baubewilligungsrechtlichen Schranken kurz- und mittelfristige Markteintritte verunmöglichen. Potenzieller Wettbewerb, der KAGA in ihrem Verhalten in ausreichendem Masse hätte diszip- linieren können, bestand demnach nicht und besteht auch derzeit nicht.
Aber mehr noch: Aufgrund der aktuellen (Teil-)Richtpläne der Planungsregion Bern-Mit- telland von 2017 und des Entwicklungsraums Thun von 2019 als relevantem Teilgebiet der Planungsregion Thun-Oberland West ist – wie ausgeführt – bereits jetzt absehbar, wie sich die Konkurrenzsituation längerfristig entwickeln dürfte. Die Auswertung der Richtpläne zeigt, dass das bisherige Kräfteverhältnis, das zwischen KAGA und ihren Aktionärinnen einerseits und den Konkurrentinnen andererseits in diesen Regionen besteht, auch künftig im Wesentli- chen bestehen bleiben wird.3429 Selbst längerfristig ist daher nicht mit potenziellem Wettbewerb zu rechnen, der KAGA in ausreichendem Masse zu disziplinieren vermöchte. Stellung der Marktgegenseite
Wie festgestellt, wird Rohkies von «direkten» Verwendern bloss in sehr bescheidenem Ausmass nachgefragt.3430 Aufgrund der geringen wirtschaftlichen Bedeutung, die sie für KAGA haben, sowie der Relevanz der Transportkosten in diesem Bereich verfügen die «direkten» Verwender nicht über eine Marktstellung, die es ihnen erlauben würde, den Handlungsspiel- raum ihres Gegenübers, d.h. von KAGA, mehr als nur unbedeutend zu beschränken.
Wie weiter festgestellt, wird Rohkies primär von Kieswerken nachgefragt.3431 Von Kon- kurrentinnen betriebene Kieswerke fragen allerdings bloss in untergeordnetem Ausmass Roh- kies bei KAGA nach. Sie tun dies im Wesentlichen, um ergänzend Kieskomponenten zu er- werben, die derzeit bei ihren eigenen Kiesgewinnungsstätten in zu geringem Ausmass vorhanden sind.3432 Aufgrund der bescheidenen wirtschaftlichen Bedeutung, die diese Nach- frager für KAGA haben, und weil diese auf die bei ihnen aktuell fehlenden Kieskomponenten 3426 Rz 282. 3427 Rz 340. 3428 Rz 352 und 354. 3429 Rz 391 ff. 3430 Rz 1343. 3431 Rz 273. 3432 Rz 410 m.w.H. 608 angewiesen sind sowie aufgrund der Relevanz der Transportkosten in diesem Bereich befin- den sich diese Nachfrager nicht in einer Position, um den Handlungsspielraum von KAGA mehr als nur unbedeutend zu beschränken.
Die Hauptabnehmerinnen von Rohkies bei KAGA sind ihre Aktionärinnen.3433 Die Aus- marchung der in einem gewissen Ausmass unterschiedlichen Bezugsinteressen der einzelnen Aktionärinnen, von welchen einige deutlich mehr Rohkies bei KAGA nachfragen als andere,3434 erfolgt im Verwaltungsrat der KAGA,3435 nicht auf dem Markt. Bei den Aktionärinnen in ihrer Rolle als Marktgegenseite von KAGA handelt es sich daher nicht um Marktteilnehmer, die ihre Verhandlungsposition disziplinierend gegen das Marktverhalten von KAGA einsetzen. Man- gels praktischen Einsatzes kann daher offen bleiben, wie es sich mit der theoretisch gegebe- nen Verhandlungsposition der einzelnen Aktionärinnen gegenüber KAGA verhalten würde. Kommt hinzu, dass die (theoretisch gegebene) Verhandlungsposition der KAGA-Aktionärin- nen ohnehin nicht disziplinierend ist, soweit es um Verhaltensweisen von KAGA geht, die diese gegenüber Dritten an den Tag legt resp. die zu deren Nachteil sind.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Marktgegenseite nicht in einer Position ist, um KAGA in ihrem Verhalten in wesentlichem Ausmass zu disziplinieren. Besondere Merkmale von KAGA
Weitere Aspekte untermauern die Marktstellung, die KAGA innehat: - Rohstoffvorkommen und insbesondere Grundstücke, die für eine Rohkiesgewinnung in Frage kommen, sind beschränkt. Dabei weisen die Rohkiesvorkommen an verschiede- nen Orten – abhängig von der geologischen Entwicklung – unterschiedliche Ausmasse auf.3436 Wie eine Einschätzung aus der Anfangszeit von KAGA zeigt, ist ihr Standort ideal: «Im Aaretal (Raum Bern-Thun) bildet dieser Hügelzug [Uttigen-Kirchdorf] die grösste noch unangetastete Kiesreserve».3437 KAGA liess sich vor Jahrzehnten an die- sem Standort nieder und konnte sich dort zivilrechtlich eine Vielzahl relevanter Abbau- rechte sichern. Damit hat sie einen wesentlichen Standortvorteil. - Selbstverständlich musste auch KAGA die Marktzutrittsschranken überwinden, um in den Markt einzutreten. Allerdings tat sie dies zu einem Zeitpunkt, in dem die planungs- und baubewilligungsrechtlichen Vorgaben noch deutlich weniger rigide waren (das RPG trat beispielsweise erst 1980 in Kraft). Bereits etabliert und daher auch bestandesge- schützt (Art. 37a RPG i.V.m. Art. 43 RPV), war es naheliegend, dass bei der erstmaligen Errichtung der Sach- und Richtpläne bereits bestehende Kiesgewinnungsstätten ent- sprechend eingezont werden. Zudem waren zwei VR-Mitglieder von KAGA beim erst- maligen Erlass des Sachplans von 1998 Teil der diesen erarbeitenden Projektgruppe3438 und auch beim anschliessenden Controlling waren bis 2012 nebst dem Kanton zwei VR- Mitglieder von KAGA in die Verfassung des Controllingberichts involviert,3439 was zumin- dest eine Mitgestaltungsmöglichkeit bezüglich der Planvorgaben erlaubt haben dürfte. Hinsichtlich der Planverfahren, die auch politische Prozesse sind, verfügt KAGA über langjährige, von aussen nicht zugängliche Erfahrungen, die anderen Konkurrentinnen nicht offen stehen. In einer Unternehmensanalyse von KAGA aus dem Jahre 2002 wird 3433 Rz 410 f. 3434 Siehe Rz 410 und 412. 3435 Denn der VR von KAGA legte den Preis jeweils fest, vgl. Rz 1007 ff. 3436 Rz 248 und Rz 282 erstes Lemma. 3437 Rz 569. 3438 Rz 334. 3439 Rz 356. 609 denn auch ihre «Fähigkeit, Bewilligungen zur Nutzung von [Kies]Vorkommen zu erhal- ten» mit der bestmöglichen Bewertung «++» eingestuft. Zur Begründung wird jeweils angeführt «Gute Anerkennung, da Erfahrung und Erfolg ausgewiesen werden kann».3440 D.7.1.2.3 Ergebnis
Insgesamt kommt KAGA eine marktbeherrschende Stellung auf dem Markt für Rohkies im vorliegend relevanten Gebiet zu; und zwar wegen ihrem ausgesprochen grossen Anteil, den sie am im relevanten Gebiet abgebauten Rohkies im Verhältnis zu ihren Konkurrentinnen aufweist; der «Pufferzone», welche die Kiesgewinnungsstätten ihrer Aktionärinnen in diesem entfernungsabhängigen Markt um das Gebiet von KAGA bilden; dem deutlichen Grössenun- terschied zwischen ihr und den nächstgrössten Konkurrentinnen verbunden mit den dazwi- schenliegenden Fahrdistanzen und -zeiten; den zahlreichen, hohen Marktzutrittsschranken und dem dadurch fehlenden potenziellen Wettbewerb; der auch längerfristig im Wesentlichen gleichbleibenden Konkurrenzsituation und der fehlenden Macht der Marktgegenseite, wobei KAGA zudem über einen wesentlichen Standortvorteil verfügt. D.7.1.3 Stellung auf dem Markt für die Deponierung von unverschmutztem Aushub D.7.1.3.1 Der relevante Markt
Gegenstand dieser Verhaltensweise ist die Deponierung von unverschmutztem Aushub bei KAGA. Der diesbezügliche Markt wurde bereits abgegrenzt, worauf, wie ausgeführt,3441 zurückgegriffen werden kann. Wie festgestellt, gehören vorliegend Aushubdeponien, Depo- nien des Typ A (ISD-BS) und Deponien «auf grüner Wiese» unabhängig vom Betreiber zum sachlich relevanten Markt, solange diese Deponien noch nicht voll, d.h. aufgefüllt sind.3442 Inertstoffdeponien, also Deponien des Typ B (ISD), gehören zwar nicht zum sachlich relevan- ten Markt, sind aber als marktnahe zu bezeichnen.3443 Gleichwohl wurde bei den Berechnun- gen auch der unverschmutzte Aushub mit einbezogen, der auf Inertstoffdeponien abgelagert worden ist,3444 wodurch die disziplinierende Wirkung dieser marktnahen Deponien mehr als nur ausreichend Rechnung getragen wird. In räumlicher Hinsicht umfasst der relevante Markt vorliegend ein Gebiet von 20 Kilometern Fahrdistanz resp. einer Fahrzeit von 20 Minuten um die jeweilige Baustelle, wo der unverschmutzte Aushub anfällt («Anliefergebiet»).3445 Spezi- fisch aus Sicht von KAGA ergibt dies ein «Einzugsgebiet», das grob den südöstlichen Teil des Ballungsgebiets Bern, das Ballungsgebiet Thun und die dazwischenliegenden Aare-, Gürbe- und Chiesentäler umfasst.3446 D.7.1.3.2 Marktstellung von KAGA auf dem relevanten Markt Aktueller Wettbewerb
Wie beim Rohkies handelt es sich bei der Deponierung von unverschmutztem Aushub um einen entfernungsabhängigen Markt.3447 Die besonderen Herausforderungen, die sich da- raus hinsichtlich der Berechnung des Anteils ergeben, den KAGA auf dem räumlich relevanten 3440 Siehe Rz 352 zweites Lemma. 3441 Rz 1334. 3442 Rz 1392 ff. 3443 Rz 1396. 3444 Rz 420. 3445 Rz 1401. 3446 Rz 1402. 3447 Rz 318 ff. 610 Markt hat, treffen hier ebenso zu wie dort. Es kann auf die diesbezüglichen Ausführungen beim Rohkies verwiesen (Rz 1777–1780) und hier auf eine Wiederholung verzichtet werden.
Aufgrund der erwähnten Herausforderungen wurde im Sachverhalt der Anteil an der in einem Gebiet deponierten Menge unverschmutzten Aushubs für verschiedene räumliche Ge- biete ermittelt: Im Einzugsgebiet von 20 Fahrminuten resp. 20 Kilometern Fahrdistanz um KAGA herum erreicht diese einen Marktanteil von [50–55] % resp. [55–60] % – je nachdem, ob die von 2018 bis 2026 (bei Ausschöpfung des jährlichen maximalen Deponievolumens) vorhandene Deponie «auf grüner Wiese»3448 einberechnet wird oder nicht.3449 Im «Radius» von 40 Fahrminuten resp. 40 Kilometern Fahrdistanz, also in einem viermal so grossen Gebiet, kommt KAGA auf einen Anteil von etwa einem Drittel ([30–35] % resp. [30–35] %).3450 Bei Zu- grundelegung eines anhand öffentlich-rechtlicher Gebietseinteilungen umrissenen Gebiets (der Planungsregion Bern-Mittelland und der Teilregionen Entwicklungsraum Thun und Kan- dertal), resultiert in den Jahren 2004–2015 ein Anteil von [45–50] % (Bern-Mittelland) resp. [40–45] % (Entwicklungsraum Thun und Kandertal),3451 wobei diese Zahlen aufgrund zweier Veränderungen3452 aktuell etwas geringer sein dürften. Diese Anteilszahlen deuten bereits auf eine bedeutende Marktstellung von KAGA hin, zumal immerhin bei einem Umkreis von 20 Fahrminuten resp. 20 Kilometern Fahrdistanz die «kritische Schwelle» von 50 %3453 überschrit- ten wird.
Wie bereits beim Rohkies vermitteln diese Anteilszahlen von KAGA für sich alleine einen unzutreffenden Eindruck über die aktuelle Konkurrenzsituation, den auf KAGA einwirkenden Wettbewerbsdruck und damit letztlich über die Marktstellung von KAGA. Denn auch hier ent- fallen die verbleibenden Anteile nicht einfach auf diverse Konkurrenzunternehmen, die KAGA unter Druck setzen würden. Vielmehr sind es primär Aktionärinnen von KAGA, welche die übrigen Anteile innehaben, und die aufgrund ihrer mannigfaltigen Verbindungen zu KAGA (ins- besondere vertraglicher, gesellschaftsrechtlicher und organschaftlicher Natur) nicht ernsthaft daran interessiert sind, KAGA zu konkurrenzieren (und umgekehrt).3454 Die meisten KAGA- Aktionärinnen (mit Ausnahme von Heimberg und Daepp) gehören selbst zu den bedeutends- ten Betreiberinnen von Deponien für unverschmutzten Aushub im Kanton Bern3455 und etliche ihrer Deponien liegen im Umfeld von KAGA.3456 In diesem entfernungsabhängigen Markt3457 bilden Deponien für unverschmutzten Aushub von KAGA-Aktionärinnen geradezu eine «Puf- ferzone» um KAGA und deren Einzugsgebiet:3458 Im Umkreis von 20 Fahrminuten resp. 20 Kilometern Fahrdistanz um KAGA beläuft sich der Anteil der KAGA-Aktionärinnen an der in diesem Gebiet deponierten Menge unverschmutzten Aushubs auf [25–30] % resp. [30–35] % (je nachdem, ob die von 2018 bis 2026 [bei Ausschöpfung des jährlichen maximalen Depo- nievolumens] vorhandene Deponie «auf grüner Wiese» einbezogen wird oder nicht).3459 Im Umkreis von 40 Fahrminuten resp. 40 Kilometern Fahrdistanz – also bei einer Vervierfachung der Fläche des Gebiets – um KAGA beläuft sich der Anteil der Aktionärinnen auf [40–45] % 3448 Zu dieser Rz 453 zweites Lemma und 473. 3449 Rz 474 ff. 3450 Rz 474 ff. 3451 Rz 457 resp. 459. 3452 Siehe Rz 453. 3453 Hiervor Rz 1774. 3454 Illustrativ für dieses Verständnis Rz 772, wonach KAGA zwar nicht direkt, aber indirekt beteiligt wäre, wenn eine Aktionärin von ihr [U01] übernehmen würde. Ferner Rz 771, wonach sich KAGA ernsthaft die Frage stellen müsse, was geschehe, wenn [U01] an eine Nicht-KAGA-Aktionärin ver- kauft werde – was im Umkehrschluss heisst, dass sich KAGA bei einer Übernahme durch eine KAGA-Aktionärin keine (ernsthaften) Gedanken zu machen braucht. In diesem Zusammenhang ist auch das Konkurrenzverbot zu Lasten der Aktionärinnen zu erwähnen, vgl. Rz 1690 ff. 3455 Rz 443. 3456 Illustrativ Rz 450 und 455. 3457 Hiervor Rz 1803 m.w.H. 3458 Rz 507. 3459 Rz 476. 611 resp. [45–50] %.3460 Die vier – freilich nach KAGA – grössten Deponien für unverschmutzten Aushub, die sich in diesem Umkreis befinden, werden von KAGA-Aktionärinnen betrieben.3461 In der Planungsregion Bern-Mittelland und den Teilregionen Entwicklungsraum Thun und Kan- dertal resultiert in den Jahren 2004–2015 ein Anteil der KAGA-Aktionärinnen von [40–45] % (Bern-Mittelland) resp. [40–45] % (Entwicklungsraum Thun und Kandertal).3462
Entsprechend gering fallen die Anteile an den in diesen Gebieten deponierten Mengen von unverschmutztem Aushub aus, die auf Konkurrentinnen entfallen: Im Umkreis von 20 Fahrminuten resp. 20 Kilometern Fahrdistanz um KAGA beläuft sich deren Anteil an der in diesem Gebiet deponierten Menge unverschmutzten Aushubs auf [15–20] % resp. [5–10] % (je nachdem, ob die von 2018 bis 2026 [bei Ausschöpfung des jährlichen maximalen Depo- nievolumens] vorhandene Deponie «auf grüner Wiese» mitberücksichtigt wird oder nicht).3463 Im Umkreis von 40 Fahrminuten resp. 40 Kilometern Fahrdistanz – also bei einem viermal grösseren Gebiet – um KAGA beläuft sich der Anteil der Konkurrentinnen auf [25–30] % resp. [20–25] %.3464 In der Planungsregion Bern-Mittelland und den Teilregionen Entwicklungsraum Thun und Kandertal resultiert in den Jahren 2004–2015 ein Anteil der Konkurrentinnen von [10–15] % (Bern-Mittelland) resp. [10–15] % (Entwicklungsraum Thun und Kandertal).3465
Um die aktuelle Konkurrenzsituation richtig einzuschätzen und zu erfassen, inwiefern diese KAGA in ihrem Verhalten einschränkt, ist es wie beim Rohkies angezeigt, die Marktstel- lung von KAGA zu betrachten, die sie im Verhältnis zu Konkurrentinnen innehat. Hierfür sind bei den Anteilsberechnungen zumindest3466 die Anteile auszublenden, die auf KAGA-Aktionä- rinnen entfallen. Damit ist zugleich berücksichtigt, dass die Deponie von Kästli von Mitte der 90er-Jahre bis und mit 2014 für Dritte nicht offenstand,3467 weshalb es sich bei ihrem Anteil am deponierten Volumen lediglich um eine für sie selbst produzierte Menge handelt, nicht um einen Marktanteil. Tabellarisch dargestellt ergibt sich gerundet Folgendes: Tabelle 70: Aufrechnung Anteile KAGA und Konkurrentinnen bei Ausblendung der Anteile der KAGA- Aktionärinnen (in Klammern = addierter Anteil von KAGA und ihren Aktionärinnen). 3460 Rz 476. 3461 Rz 475. 3462 Rz 457 resp. 459. 3463 Rz 476. 3464 Rz 476. 3465 Rz 457 resp. 459. 3466 Denkbar wäre auch, die Anteile von KAGA und ihren Aktionärinnen zusammenzurechnen (so RPW 2020/1, 212 f. Rz 898 f., KTB-Werke). Zu Gunsten der Parteien wird hier davon abgesehen. Der Vollständigkeit halber sind diese Werte in der nachfolgenden Tabelle aber in Klammern angefügt. 3467 Rz 432 f. Basis: inkl. KAGA- Aktionärinnen Basis: ohne KAGA- Aktionärinnen KAGA [50–55]% ([80–85]%) 75% Konkurrenten [15–20]% 25% KAGA [55–60]% ([90–95]%) 90% Konkurrenten [5–10]% 10% KAGA [30–35]% ([70–75]%) 55% Konkurrenten [25–30]% 45% KAGA [30–35]% ([75–80]%) 60% Konkurrenten [20–25]% 40% KAGA [45–50]% ([85–90]%) 80% Konkurrenten [10–15]% 20% KAGA [40–45]% ([85–90]%) 75% Konkurrenten [10–15]% 25% 40km/40min-Gebiet exkl. temp. Dep. Planungsregion Bern-Mittelland Entwicklungsraum Thun und Kandertal Gebiet Wer Marktanteil 20km/20min-Gebiet inkl. temp. Dep. 20km/20min-Gebiet exkl. temp. Dep. 40km/40min-Gebiet inkl. temp. Dep 612
Gegenüber ihren Konkurrentinnen beläuft sich der Anteil von KAGA in jedem der be- trachteten Gebiete und auch bei Mitberücksichtigung der von 2018 bis 2026 vorübergehend vorhandenen Deponie «auf grüner Wiese» auf mehr als 50 % – und zwar meist auf deutlich mehr. Im Umkreis von 20 Fahrminuten resp. 20 Kilometern Fahrdistanz beträgt der Anteil von KAGA 75 % resp. – ohne Berücksichtigung der vorübergehend von 2018 bis 2026 bestehen- den Deponie – auf 90 %. Die Werte in diesem Umkreis dürften zwar zu einer gewissen Über- schätzung der Marktstellung führen,3468 doch zeigen die Berechnungen hinsichtlich der grös- seren Gebiete, dass selbst nach einer Relativierung noch von Werten von weit über 60 % auszugehen ist. Denn sogar im viermal grösseren Gebiet mit einem Umkreis von 40 Fahrmi- nuten und 40 Kilometern Fahrdistanz erreicht KAGA einen Anteil von 55 % resp. 60 %, wobei mit diesen Werten, wie ausgeführt, eine (deutliche) Unterschätzung der Marktstellung verbun- den sein dürfte.3469 In der Planungsregion Bern-Mittelland beläuft sich der Anteil von KAGA auf 80 %, in den Teilregionen Entwicklungsraum Thun und Kandertal auf 75 %, wobei diese Anteile aktuell etwas geringer sein dürften, weil die vorübergehend von 2018 bis 2026 beste- hende Deponie in den ausgewerteten Daten3470 nicht enthalten ist. Wie man es dreht und wen- det, fest steht jedenfalls, dass KAGA gegenüber ihren Konkurrentinnen einen Marktanteil von (weit) mehr als 60 % hat. Die «kritische» Schwelle von 50 % ist bei weitem überschritten.
Kommt hinzu, dass KAGA in all diesen Gebieten auch relativ gesehen die mit Abstand grösste Deponie für unverschmutzten Aushub betreibt. In dem Gebiet, in dem KAGA den ge- ringsten Marktanteil erreicht, also im Umkreis von 40 Fahrminuten resp. 40 Kilometern Fahr- distanz, sind die zwei grössten Deponien für unverschmutzten Aushub, die von Konkurrentin- nen betrieben werden, je ca. viereinhalbmal kleiner als diejenigen von KAGA.3471 Dabei ist weiter zu beachten, dass eine dieser zwei Deponien bloss vorübergehender Natur ist und nach ihrer Eröffnung im Jahr 2018 bereits 2026 vollständig aufgefüllt sein dürfte,3472 während sich die andere in doch beachtenswerter Entfernung von KAGA befindet und damit zu weiten Teilen ein anderes «Einzugsgebiet» hat,3473 was den von dieser ausgehenden Druck entsprechend verringert. Die grösste nicht bloss vorübergehend vorhandene Deponie von unverschmutztem Aushub einer Konkurrentin, die sich im Umkreis von 20 Fahrminuten resp. 20 Kilometern Fahr- distanz um KAGA befindet, ist etwa zwölfmal kleiner als diejenigen von KAGA.3474
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass KAGA auf dem relevanten Markt im Verhältnis zu ihren Konkurrentinnen einen jedenfalls über 60 % liegenden Anteil hat. KAGA ist in den diversen betrachteten Gebieten zudem bedeutend grösser als ihre jeweils nächstgrösste Kon- kurrentin. Gerade auch, weil die Deponien für unverschmutzten Aushub ihrer Aktionärinnen eine Art «Pufferzone» um das Gebiet von KAGA bilden und dadurch sichergestellt ist, dass nicht Konkurrentinnen diese Standorte besetzen (können), verfügt KAGA im aktuellen Wett- bewerb über eine Marktstellung, die es ihr erlaubt, sich in wesentlichem Umfang unabhängig von den anderen Marktteilnehmern zu verhalten.
Diese Beurteilung steht im Übrigen auch im Einklang mit der Selbsteinschätzung von KAGA. Dies belegen mehrere Unternehmensanalysen von KAGA aus den Jahren 2001 und
Darin ist bezüglich Deponie etwa die Rede von einem «übermässige[n] Marktanteil be- dingt durch Deponieknappheit», von einer «teilweisen Monopolstellung» im Deponiebereich und die Fähigkeit, hohe Preise zu lösen, wird mit der bestmöglichen Bewertung von «++» ein- gestuft. Festgehalten wurde auch, dass aufgrund der Knappheit des Deponievolumens kein Konkurrenzdruck bestehe. Da sich die Deponieknappheit, wie ausgeführt,3475 in den späteren 3468 Die in Rz 1780. 3469 Rz 1778 ff., insbesondere Rz 1780. 3470 Siehe Rz 453 zweites Lemma. 3471 Siehe Rz 474 f. 3472 Rz 453 zweites Lemma. 3473 Siehe Rz 476. 3474 Rz 476. 3475 Dazu Rz 426 ff., zusammenfassend in Rz 438 f. 613 Jahren noch verschärfte, wird sich diese Selbsteinschätzung sogar noch weiter akzentuiert haben. In einem VR-Protokoll zur Strategietagung «Strategie 2012+», also zehn Jahre nach diesen Unternehmensanalysen, stufte der VR von KAGA die Konkurrenzsituation anderer De- ponien auch für die nächsten fünf Jahre als gering ein.3476 Potenzieller Wettbewerb
Bezüglich des potenziellen Wettbewerbs verhält es sich bei Deponien für unverschmutz- ten Aushub weitestgehend gleich wie beim Rohkies: Wie festgestellt, schliessen die rechtli- chen Rahmenbedingungen (Planungs- und Baubewilligungsverfahren) aus, dass es kurz- oder mittelfristig zu Markteintritten von Betreiberinnen von Deponien für unverschmutzten Aushub kommt.3477 Die aktuelle Wettbewerbssituation steht über Jahre hinweg fest. Und auch hier sind die Marktakteure aufgrund der bestehenden Richt- und Nutzungsplanverfahren bereits lange im Voraus über künftig beabsichtigte Markteintritte informiert – sowohl hinsichtlich der Stand- orte als auch den dort erwarteten Volumina.3478 Die Richtpläne, die den Nutzungsplanverfah- ren vorausgehen, enthalten bereits die Informationen zu den Festsetzungen, den Zwischener- gebnissen (welche der längerfristigen Reservesicherung ab 35 Jahren dienen) sowie den noch weiter in Zukunft liegenden Vororientierungen.3479 Nebst dem, dass Markteintritte kurz- oder mittelfristig nicht möglich sind, ist dadurch für die Marktakteure sogar die langfristige Entwick- lung der Konkurrenzsituation absehbar.
Bezüglich der politischen Komponente, die im Rahmen der planungs- und bewilligungs- rechtlichen Verfahren eine Rolle spielt, verhält es sich bei Deponien für unverschmutzten Aus- hub gleich wie beim Rohkies. Es kann auf die dortigen Ausführungen verwiesen werden.3480 Zusammenfassend kann wiederholt werden, dass die Gefahr politischer Reaktionen zwar zu einer gewissen Mässigung anspornt, aber nicht zur Folge hat, dass deshalb die planungs- und bewilligungsrechtlichen Marktzutrittsschranken nicht bestünden und kurz- oder mittelfristig mit Markteintritten gerechnet werden müsste.
Im Regelfall3481 handelt es sich bei Deponien für unverschmutzten Aushub um Aushub- deponien, bei welchen mit dem Aushub die Abbaustelle wieder aufgefüllt wird.3482 Die fakti- schen Marktzutrittsschranken, die hinsichtlich Rohstoffabbau bestehen, schlagen entspre- chend auf diese, dem Rohstoffabbau nachgelagerten Aushubdeponien durch. Es kann auf die diesbezüglichen Ausführungen betreffend Rohkies in Rz 1793 verwiesen werden. Bei den an- deren Deponien, die ausschliesslich für unverschmutzten Aushub zur Verfügung stehen, d.h. bei Deponien «auf grüner Wiese» und Deponien vom Typ A,3483 bestehen nebst den planungs- und bewilligungsrechtlichen Marktzutrittsschranken ebenfalls faktische Marktzutrittsschran- ken: Zwar ist hierfür nicht erforderlich, dass über Rechte an Grundstücken verfügt wird, die Rohstoffvorkommen aufweisen.3484 Notwendig für einen Markteintritt sind aber auch hier zivil- rechtliche Ablagerungsrechte an Grundstücken, auf denen eine Deponierung faktisch und rechtlich überhaupt möglich ist.3485 Und auch hier fallen bereits vor Einreichung eines Stand- orts im Richtplanverfahren nicht unerhebliche Kosten an, z.B. eben gerade für die privatrecht- liche Sicherung von Ablagerungsrechten. Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass im ganzen Kanton Bern erst seit 2018 eine Deponie «auf grüner Wiese» besteht, deren Realisierung unter anderem den Erlass einer kantonalen Überbauungsordnung und den Gang bis vor das BGer 3476 Siehe zur gesamten Rz die Ausführungen in Rz 482 f. 3477 Rz 358 m.H. auf Rz 350 ff. 3478 Rz 351. 3479 Rz 152. 3480 Rz 1791. 3481 E contrario aus Rz 322 f. 3482 Rz 321. 3483 Rz 314, 316 und 420. 3484 Rz 359. 3485 Wenn auch nicht alle, so doch einige der in Rz 282 aufgeführten Anforderungen an die Grundstücke kommen auch bezüglich Ablagerungsrechten zum Zuge. 614 erforderte.3486 Es fehlt zwar an weiteren Erfahrungswerten, doch ist zumindest in diesem Fall festzustellen, dass das Projekt in den planungs- und bewilligungsrechtlichen Verfahren auf deutlichen Widerstand stiess – eine weitere faktische Marktzutrittsschranke. Deponien vom Typ A erfordern zudem eine kantonale Betriebsbewilligung.3487
Kurzum: Es bestehen etliche Marktzutrittsschranken, wobei gerade die planungs- und baubewilligungsrechtlichen Schranken kurz- und mittelfristige Markteintritte verunmöglichen. Potenzieller Wettbewerb, der KAGA in ihrem Verhalten hätte disziplinieren können, bestand demnach keiner und besteht auch derzeit nicht.
Bloss der Vollständigkeit halber sei erwähnt, dass die Deponie «auf grüner Wiese», die 2018 von einer Konkurrentin in der Nähe von KAGA eröffnet wurde und die voraussichtlich 2026 voll aufgefüllt sein wird, und deren Einfluss auf KAGA beim aktuellen Wettbewerb be- rücksichtigt wurde. Um eine potenzielle Konkurrentin handelt es sich bei dieser Deponiebetrei- berin daher nicht (mehr), sondern um eine aktuelle, weshalb deren Einfluss auf KAGA nicht an dieser Stelle ein zweites Mal – und damit doppelt – zu berücksichtigen ist.3488
Wie beim Rohkies ist auch bei Deponien für unverschmutzten Aushub bereits jetzt ab- sehbar, wie sich die Konkurrenzsituation längerfristig entwickeln dürfte; dies dank der aktuellen (Teil-)Richtpläne der Planungsregion Bern-Mittelland von 2017 und der Teilregionen Entwick- lungsraum Thun von 2019 und Kandertal von 2018. Die Auswertung der Richtpläne zeigt, dass das bisherige Kräfteverhältnis, das zwischen KAGA und ihren Aktionärinnen einerseits und den Konkurrentinnen andererseits in diesen Regionen besteht, auch künftig im Wesentlichen bestehen bleiben wird.3489 Selbst längerfristig ist daher nicht mit potenziellen Konkurrentinnen zu rechnen, die KAGA zu disziplinieren vermöchten. Stellung der Marktgegenseite
Der Platz, der zur Deponierung von unverschmutztem Aushub zur Verfügung steht, ist durch die planungsrechtlichen Vorgaben beschränkt.3490 Der zu einem bestimmten Zeitpunkt effektiv zur Verfügung stehende Platz ist jeweils abhängig vom konkreten Abbaufortschritt und macht daher bloss einen Bruchteil des planerisch insgesamt vorhandenen Platzes aus, wobei es den Betreiberinnen von Aushubdeponien aufgrund der etappenweisen Bewirtschaftung nicht möglich ist, den bei ihnen zur Verfügung stehenden Deponieplatz «ausserplanmässig» kurzfristig wesentlich zu erhöhen.3491 Das Angebot ist also beschränkt und eine kurzfristige Erhöhung durch die Anbieterinnen ist nicht oder höchstens in bescheidenem Rahmen möglich.
Wie festgestellt, bestand in gewissen Regionen im Kanton Bern ab ca. Ende der 90er- Jahre über etliche Jahre hinweg eine angespannte Situation hinsichtlich des verfügbaren De- ponieplatzes für unverschmutzten Aushub. Ein Engpass bestand insbesondere in der Region Bern, wobei sich dieser auch in Richtung Aaretal auswirkte. Seit Ende 2014 hat sich diese Situation etwas entschärft, jedoch bleibt sie, zumindest in gewissen Gebieten, weiterhin eher 3486 Rz 359. 3487 Rz 313. 3488 Siehe immerhin ergänzend zur Situation, als es sich bei dieser Deponie erst um eine potenzielle Konkurrentin handelte, Rz 1213. Als deren Markteintritt erst bevorstand, trug KAGA dieser Konkur- rentin bereits in einem gewissen Ausmass Rechnung. Die Berücksichtigung beschränkte sich da- rauf, die Annahme von unverschmutztem Aushub im Sinne der «zu pflegende[n] Kundentreue» eher permissiv zu handhaben, zumal die Deponiesituation dies zum damaligen Zeitpunkt auch er- laubte. Mit weitergehenden Massnahmen oder gar einer Preissenkung reagierte KAGA aber nicht. 3489 Zusammenfassend Rz 506, im Detail Rz 490 ff., insbesondere Rz 492 und 494 f. zur Planungsre- gion Bern-Mittelland und Rz 497 und 499 zu den Teilregionen Entwicklungsraum Thun und Kan- dertal. 3490 Rz 358. 3491 Rz 423 und 488. 615 angespannt.3492 Davon betroffen waren unter anderem die Deponien von KAGA und ihren Ak- tionärinnen: Bei KAGA war die Situation angespannt, wobei diese zwischen 2012 bis 2014 den Höhepunkt erreichte;3493 Kästli hat ihre Deponie von Mitte der 90er-Jahre bis Ende 2014 nur für sich selbst gebraucht und Dritten nicht geöffnet, wobei die Kästli-Gruppe ausserdem in beträchtlichem Umfang bei KAGA deponierte;3494 die Deponie von Alluvia in Oberwangen konnte erst 2015 wieder in wesentlichem Umfang unverschmutzten Aushub entgegennehmen, in den Jahren zuvor nicht, während bei der Deponie in Mattstetten eine angespannte Situation vorlag;3495 nur bei den nach Thun in Richtung Oberland gelegenen Deponien von Kiestag war die Situation entspannt.3496 Angespannt war die Situation auch bei Konkurrentinnen, die in der Region Bern Deponien für unverschmutzten Aushub betreiben – bei ihnen konnte ebenfalls nicht unbeschränkt deponiert werden und zeitweise, zumindest als Dritter, gar nicht.3497
Mit anderen Worten überstieg während der Dauer dieser angespannten Situation die Nachfrage das beschränkte, kurzfristig nicht oder kaum erhöhbare Angebot. Bei einer solchen Ausgangslage befindet sich die Marktgegenseite nicht in einer Position, um die Anbieterinnen von Deponieplatz für unverschmutzten Aushub resp. namentlich KAGA in ihrem Verhalten zu disziplinieren; schon gar nicht in wesentlichem Ausmass. Das belegen die Aussagen von [...] und [...] eindrücklich.3498 [...] hielt fest, die Preise anderer Deponiebetreiber seien für KAGA kein Kriterium bei der eigenen Preissetzung gewesen. KAGA habe ein Luxusproblem gehabt und sei mit Aushub überschüttet worden; auf die Konkurrenz habe sie nicht schauen müssen, dies sei als Unternehmen immer das Schönste. Und [...] hielt fest, KAGA habe sukzessive den Deponiepreis erhöht, doch habe dies die Leute nicht davon abgehalten, dennoch zur KAGA zu fahren, um zu deponieren. Übereinstimmend damit konstatierte der VR von KAGA, dass sich die Preiserhöhung von CHF 6.– auf CHF 8. – pro Kubikmeter im Jahr 2002 nicht auf die angelieferte Deponiematerialmenge ausgewirkt habe.
Aber auch abgesehen davon ist die Marktgegenseite nicht in einer Position, um den Handlungsspielraum von KAGA wesentlich einzuschränken. Fällt unverschmutzter Aushub an, muss dieser gesetzeskonform deponiert werden; Alternativen bestehen nicht. Und um auf an- dere Anbieterinnen von Deponieplatz für unverschmutzten Aushub auszuweichen, stellen die stark ins Gewicht fallenden Transportkosten eine wesentliche Hürde dar.
Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass die Marktgegenseite in den vergange- nen Jahren und auch jetzt nicht in einer Position ist, um KAGA in ihrem Verhalten in wesentli- chem Ausmass zu disziplinieren.
Allenfalls könnte sich das Kräfteverhältnis zwischen KAGA und ihrer Marktgegenseite nur, aber immerhin, in der Zukunft einmal etwas zu Gunsten der Marktgegenseite verschieben. Dies dann, wenn künftig das Angebot an Deponieplatz für unverschmutzten Aushub die Nach- frage danach wesentlich übersteigen sollte. Denn KAGA, die Aushubdeponien betreibt, ist ver- pflichtet, diese wieder aufzufüllen, weshalb sie auf Materiallieferungen angewiesen ist. In den letzten Jahren und auch derzeit besteht diese Situation in der Region, in der KAGA tätig ist, aber nicht. Ob überhaupt und gegebenenfalls wann und in welchem Ausmass die Angebots- Nachfrage-Balance in dieser Region sich ausgleichen oder gar zu Gunsten der Nachfrager kippen könnte, ist derzeit nicht absehbar. Doch vermöchte eine in Zukunft allenfalls etwas stärkere Verhandlungsposition der Marktgegenseite so oder so die in der Vergangenheit lie- 3492 Dazu Rz 426 ff., zusammenfassend in Rz 438 f. 3493 Rz 431. 3494 Rz 433, Tabelle in Rz 1024. 3495 Rz 435. 3496 Rz 437. 3497 Rz 428. 3498 Rz 430 zweites und fünftes Lemma. 616 gende oder heutige Möglichkeit von KAGA, sich in wesentlichem Umfang unabhängig zu ver- halten, nicht einzuschränken, sondern könnte sich höchstens auf die künftige Möglichkeit von KAGA dazu beziehen. Besondere Merkmale von KAGA
Das bereits beim Rohkies angeführte Merkmal von KAGA bezüglich des Markteintritts zu einem frühen Zeitpunkt, als die planungs- und baubewilligungsrechtlichen Vorgaben noch nicht so streng wie heute waren, greift gleichermassen auch bezüglich Deponien für unver- schmutzten Aushub, weshalb auf die dortigen Ausführungen verwiesen werden kann.3499 In der Unternehmensanalyse von KAGA aus dem Jahre 2002 wird entsprechend auch ihre Fä- higkeit, Bewilligungen für Deponieplatz zu erhalten mit der bestmöglichen Bewertung «++» eingestuft. Zur Begründung wird auch hier angeführt «Gute Anerkennung, da Erfahrung und Erfolg ausgewiesen werden kann».3500 Diese langjährige, auch politische Verankerung, die KAGA geniesst, steht Unternehmen, die neu in den Markt eintreten möchten, nicht offen. D.7.1.3.3 Ergebnis
Insgesamt kommt KAGA eine marktbeherrschende Stellung auf dem Markt für die De- ponierung von unverschmutztem Aushub im relevanten Gebiet (grob der südöstliche Teil des Ballungsgebiets Bern, das Ballungsgebiet Thun und die dazwischenliegenden Aare-, Gürbe- und Chiesentäler) zu; und zwar wegen ihrem ausgesprochen grossen Anteil, den sie an der im relevanten Gebiet deponierten Menge unverschmutzten Aushubs im Verhältnis zu ihren Konkurrentinnen aufweist; der «Pufferzone», welche die Deponien für unverschmutzten Aus- hub ihrer Aktionärinnen in diesem entfernungsabhängigen Markt um das Gebiet von KAGA bilden; dem deutlichen Grössenunterschied zwischen ihr und den nächstgrössten Konkurren- tinnen verbunden mit den dazwischenliegenden Fahrdistanzen und -zeiten resp. der bloss vo- rübergehenden Präsenz der Deponie «auf grüner Wiese»; den zahlreichen, hohen Marktzu- trittsschranken und dem dadurch fehlenden potenziellen Wettbewerb; der auch längerfristig im Wesentlichen gleichbleibenden Konkurrenzsituation und der bescheidenen Verhandlungs- macht der Marktgegenseite, deren Verhandlungsposition in den vergangenen Jahren aufgrund des Nachfrageüberhangs nochmals schlechter war. D.7.1.4 Zusammenfassung zur marktbeherrschenden Stellung von KAGA
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass KAGA über eine marktbeherrschende Stellung verfügt, und zwar sowohl auf dem Markt für Rohkies als auch auf dem Markt für die Deponie- rung von unverschmutztem Aushub im hier jeweils relevanten Gebiet.
Für einen Verstoss gegen Art. 7 KG ist eine marktbeherrschende Stellung notwendig, aber noch nicht hinreichend. Nachfolgend ist in einem zweiten Schritt zu prüfen, ob KAGA diese marktbeherrschenden Stellungen durch ihre Verhaltensweisen missbraucht und dadurch gegen Art. 7 KG verstossen hat. D.7.2 Allgemeines zu missbräuchlichen Verhaltensweisen
Das KG verbietet eine marktbeherrschende Stellung nicht, sondern einzig deren Miss- brauch.3501 Art. 7 Abs. 1 KG bringt dies wie folgt zum Ausdruck: «Marktbeherrschende (…) Unternehmen verhalten sich unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern 3499 Hiervor Rz 1800 zweites Lemma. 3500 Siehe Rz 352 zweites Lemma. 3501 BGer, 2C_113/2017 vom 12.2.2020 E. 6.1, Hallenstadion; BGer, 2C_596/2019 vom 2.11.2022 E. 8.2.1, DCC. 617 oder die Marktgegenseite benachteiligen». Wie der Gesetzestext zeigt, kann beim miss- bräuchlichen Verhalten zwischen einem Behinderungsmissbrauch und einem Benachteili- gungs- oder Ausbeutungsmissbrauch unterschieden werden. Da ein und dieselbe Ge- schäftspraktik zugleich behindernd und ausbeutend sein kann, ist es nicht immer möglich, eine eindeutige oder ausschliessliche Zuordnung vorzunehmen; dies ist aber auch nicht erforder- lich.3502 Nachfolgend werden mit Oberbegriffen wie etwa Wettbewerbsbeschränkung oder Wettbewerbsverfälschung jeweils beide Missbrauchsvarianten angesprochen.
Beim Behinderungsmissbrauch werden andere Unternehmen (i.d.R. aktuelle oder po- tenzielle Konkurrenten) in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindert. Dieser Missbrauch umfasst sämtliche Massnahmen ausserhalb eines fairen Leistungswettbewerbs, die sich unmittelbar gegen aktuelle oder potenzielle Wettbewerber (Konkurrenten und Han- delspartner) richten und diese in ihren Handlungsmöglichkeiten einschränken. Dabei spielt es keine Rolle, auf welchem Markt sich die Behinderung aktualisiert, z.B. demjenigen der Markt- beherrschung oder einem dazu vor- oder nachgelagerten Markt.3503
Beim Benachteiligungs- bzw. Ausbeutungsmissbrauch wird die Marktgegenseite, d.h. Lieferanten oder Abnehmer, benachteiligt, indem dieser z.B. ausbeuterische Geschäftsbedin- gungen oder Preise aufgezwungen werden. Charakteristisch für den Ausbeutungsmissbrauch ist das Streben des marktbeherrschenden Unternehmens nach ökonomischen Vorteilen durch eine Beeinträchtigung der Interessen von Handelspartnern und Verbrauchern unter Ausnut- zung der marktbeherrschenden Stellung.3504
In Art. 7 Abs. 2 KG hat der Gesetzgeber einen nicht abschliessenden Beispielkatalog aufgestellt, der die Behinderung und Benachteiligung nach Art. 7 Abs. 1 KG verdeutlichen soll. Diese Beispiele indizieren jedoch nicht bereits per se eine unzulässige Verhaltensweise. Viel- mehr sind sie stets im Zusammenhang mit Art. 7 Abs. 1 KG zu beurteilen; dessen Tatbe- standsmerkmale müssen erfüllt sein, damit ein Missbrauch vorliegt.3505 Ob das der Fall ist, ist im Einzelfall anhand des dualen Prüfungsmusters zu eruieren. Dabei sind in einem ersten Schritt die Wettbewerbsverfälschungen, d.h. die Behinderung oder Benachteiligung, heraus- zuarbeiten und in einem zweiten Schritt sind mögliche Rechtfertigungsgründe (legitimate bu- siness reasons) zu prüfen. Wenn kein sachlicher Grund für die Behinderung oder Benachteili- gung vorliegt, handelt es sich bei der fraglichen Geschäftspraktik um ein unzulässiges Verhalten.3506
Folgendes ist hinsichtlich des ersten Schritts, der Herausarbeitung der Wettbewerbsver- fälschungen, zu präzisieren: Gemäss jüngster Rechtsprechung des BGer ist hierfür eine aus- wirkungsbezogene Analyse nicht notwendig.3507 Erforderlich, aber auch hinreichend, ist der 3502 BGE 139 I 72 E. 10.1.1 m.w.H., Publigroupe; BGE 146 II 217 E. 4.1, Preispolitik Swisscom ADSL; BGer, 2C_395/2021 vom 9.5.2023 E. 10.1.2, Supermédia; BGer, 2C_698/2021 vom 5.3.2024 E. 7.3, WAN-Anbindung Post. 3503 BGE 139 I 72 E. 10.1.1, Publigroupe; bestätigt in BGE 146 II 217 E. 4.1, Preispolitik Swisscom ADSL; BGer, 2C_113/2017 vom 12.2.2020 E. 6.1, Hallenstadion; BGer, 2C_596/2019 vom 2.11.2022 E. 8.2.1, DCC; BGer, 2C_698/2021 vom 5.3.2024 E. 7.2, WAN-Anbindung Post. 3504 BGE 139 I 72 E. 10.1.1, Publigroupe; bestätigt in BGE 146 II 217 E. 4.1, Preispolitik Swisscom ADSL; BGer, 2C_113/2017 vom 12.2.2020 E. 6.1, Hallenstadion; BGer, 2C_596/2019 vom 2.11.2022 E. 8.2.1, DCC; BGer, 2C_698/2021 vom 5.3.2024 E. 7.2, WAN-Anbindung Post. 3505 Deutlich BGE 146 II 217 E. 8.3.3, Preispolitik Swisscom ADSL, wonach Art. 7 Abs. 2 KG nur, aber immerhin, «eine Hilfsfunktion für Art. 7 Abs. 1 KG» erfülle. 3506 BGE 139 I 72 E. 10.1.2, Publigroupe; bestätigt in BGE 146 II 217 E. 4.2, Preispolitik Swisscom ADSL; BGer, 2C_113/2017 vom 12.2.2020 E. 6.1, Hallenstadion; BGer, 2C_596/2019 vom 2.11.2022 E. 8.2.2, DCC; BGer, 2C_395/2021 vom 9.5.2023 E. 10.1.3, Supermédia; BGer, 2C_698/2021 vom 5.3.2024 E. 7.4, WAN-Anbindung Post; BGer, 2C_561/2022 vom 23.4.2024 E. 6.3, Sport im Pay-TV. 3507 BGer, 2C_596/2019 vom 2.11.2022 E. 8.6, DCC, unter Hinweis auf BGer, 2C_113/2017 vom 12.2.2020 E. 6.2.3, Hallenstadion. 618 Nachweis potenziell nachteiliger Wettbewerbseffekte.3508 Es ist also nicht der Eintritt des miss- billigten Erfolgs (im Sinne einer Verletzung) selbst nachzuweisen, d.h. eine effektiv eingetre- tene Wettbewerbsverfälschung, sondern nur, aber immerhin, «die Gefahr des Eintritts des missbilligten Erfolgs».3509 Gemäss BGer handelt es sich mit anderen Worten um einen «Ge- fährdungstatbestand».3510 Indem das BGer im selben Urteil zugleich betont, dass aber allemal massgebend sei, «dass die Missbräuchlichkeit (einschliesslich der Wettbewerbsbeschrän- kung) der strittigen Verhaltensweise aufgrund der Einzelfallanalyse festgestellt wird»3511, hat es klargestellt, dass «die Gefahr des Eintritts des missbilligten Erfolgs» im konkreten Einzelfall dargetan sein muss. In der strafrechtlichen Diktion3512 liegt somit ein konkretes Gefährdungs- delikt vor, bei dem es sich um ein Erfolgsdelikt handelt, dessen nachzuweisender Erfolg in einer Gefährdung (nicht einer Verletzung) des geschützten Rechtsguts besteht.3513 Kurzum: Es ist beim ersten Schritt nur, aber immerhin, nachzuweisen, dass im spezifischen Fall eine Gefahr der Wettbewerbsverfälschung besteht.3514 Dasselbe Erfordernis, d.h., dass im konkre- ten Fall die Gefahr einer Wettbewerbsverfälschung nachzuweisen ist, wird teilweise auch mit etwas anderen Begrifflichkeiten charakterisiert.3515 So etwa, wenn die WEKO in einem Ent- scheid ausführt, zur «Beurteilung des Vorliegens einer Wettbewerbsverfälschung ist die Wahr- scheinlichkeit massgebend, dass die zu beurteilende [Verhaltensweise] zu einer Wettbewerbs- verfälschung führt»3516, oder wenn sie nach der Beurteilung des spezifischen Einzelfalls festhält, die beurteilte Verhaltensweise «ist deshalb geeignet, den Wettbewerb im Markt für 3508 BGer, 2C_596/2019 vom 2.11.2022 E. 8.3, DCC, unter Hinweis auf BGer, 2C_113/2017 vom 12.2.2020 E. 6.2.1, Hallenstadion. 3509 BGer, 2C_596/2019 vom 2.11.2022 E. 8.6, DCC. 3510 BGer, 2C_596/2019 vom 2.11.2022 E. 10.2.3, DCC. 3511 BGer, 2C_596/2019 vom 2.11.2022 E. 8.2.1, DCC, unter Hinweis auf BGE 146 II 217 E. 4.1, Preis- politik Swisscom ADSL. 3512 Bei Kartellsanktionen handelt es sich nicht um strafrechtliche Sanktionen; sie sind nur, aber immer- hin, strafrechtsähnlicher Natur (Rz 227). Die strafrechtlichen Normen des StGB, der StPO und des VStrR finden auf sie keine Anwendung (Fn 4318). Die strafrechtliche Diktion mag daher zwar für die gedankliche Einordnung hilfreich sein, für die Rechtsanwendung bleiben aber die Tatbestands- merkmale und deren Auslegung entscheidend. 3513 Zur strafrechtlichen Diktion, insbesondere zu den zwei Begriffspaaren bzw. -gegensätzen «Tätig- keitsdelikt vs. Erfolgsdelikt» sowie «Verletzungsdelikt vs. Gefährdungsdelikt» (mit der weiteren Un- terscheidung zwischen konkreten Gefährdungsdelikten [die in aller Regel Erfolgsdelikte sind] und abstrakten Gefährdungsdelikten [die regelmässig Tätigkeitsdelikte sind]), siehe etwa ANDREAS DONATSCH/GUNHILD GODENZI/BRIGITTE TAG, Strafrecht I, Verbrechenslehre, 10. Aufl., 2022, 104 ff.; MARTIN KILLIAS/NORA MARKWALDER/ANDRÉ KUHN/NATHALIE DONGOIS, Grundriss des Allgemeinen Teils des Schweizerischen Strafgesetzbuchs, 2017, Rz 214 ff. 3514 In dieselbe Richtung geht die Rechtslage in der EU. Siehe überblicksartig dazu und mit zahlreichen Rechtsprechungsnachweisen LINSEY MCCALLUM/INGE BERNAERTS/MASSIMILIANO KADAR/JOHANNES HOLZWARTH/DAVID KOVO/MARIE LAGRUE/EDOUARD LEDUC/LUCA MANIGRASSI/JORGE MARCOS RAMOS/ISABEL PEREIRA ALVES/VERA POZZATO/PINELOPI STAMOU, A dynamic and workable effects- based approach to abuse of dominance, Competition policy brief, 1/2023, 2 f. Erforderlich, aber auch hinreichend, sind «potential effects». Blosse «hypothetical effects» genügen noch nicht, wäh- rend «actual anticompetitive effects» nicht erforderlich sind. Zu berücksichtigen sind bei dieser Be- urteilung die konkreten Umstände des Einzelfalls. 3515 Ähnlich wiederum die Situation in der EU, wo z.B. von «likely», «capable», «potential» und «pro- bable» effects die Rede ist und dabei stets dasselbe gemeint ist (für Nachweise dazu siehe die Fundstelle in der vorangehenden Fn). 3516 So die Formulierung in WEKO, 6.12.2021, Rz 670, Belagswerke Bern, <www.weko.admin.ch> Pra- xis > Entscheide (zuletzt besucht am 13.6.2023), Hervorhebung nicht im Original. 619 Strassenbau zu verfälschen»3517. Diese Rechtsprechung des BGer dürfte auch der Auffassung des BVGer entsprechen.3518
Das BGer hat diese Rechtsprechung in Bezug auf Art. 7 Abs. 2 Bst. f i.V.m. Abs. 1 KG entwickelt. Da es sich bei Abs. 2 um einen blossen Beispielkatalog handelt und all diese Bei- spiele stets im Zusammenhang mit Abs. 1 zu beurteilen sind,3519 kann es sich bei den anderen Beispielen, ja, bei Art. 7 KG insgesamt, nicht anders verhalten. Oder anders gesagt: Dass es sich um ein konkretes Gefährdungsdelikt handelt, bei dem die Gefahr einer Wettbewerbsver- fälschung nachzuweisen ist, gilt für Art. 7 KG generell, nicht nur isoliert für Bst. f des Beispiel- katalogs. In einem jüngeren Entscheid hat die WEKO dieses Verständnis von Art. 7 KG denn auch in Bezug auf eine Verhaltensweise angewandt, die sie unter Art. 7 Abs. 2 Bst. b i.V.m. Abs. 1 KG subsumierte.3520
Nachfolgend werden einzelne Verhaltensweisen von KAGA daraufhin geprüft, ob sie dadurch ihre marktbeherrschende Stellung missbraucht hat. Behandelt werden zunächst die Vorzugskonditionen, welche KAGA ihren Aktionärinnen, nicht aber Dritten gewährte (Rz 1835 ff.). Beurteilt wird alsdann die Pflicht, im Gegenzug zur Deponierung von unver- schmutztem Aushub Kies zu beziehen (Rz 1933 ff.). Schliesslich wird die Einschränkung des Einzugsgebiets bei der Deponierung von unverschmutztem Aushub behandelt (Rz 1991 ff.). D.7.3 Vorzugskonditionen zu Gunsten der Aktionärinnen
In diesem Kapitel wird beurteilt, ob KAGA ihre marktbeherrschende Stellung miss- brauchte, indem sie beim Rohkiesverkauf zu Gunsten ihrer Aktionärinnen in mannigfaltiger Hinsicht Vorzugskonditionen – von generell besseren Listenpreisen3521 über weitere Preisvor- teile wie «Mengenrabatte» für Aktionärinnen,3522 Rabatte für Minderqualität3523 und Sonderak- tionen3524 bis hin zu einem Transportkostenausgleich3525 – praktizierte. Die Vorzugskonditio- nen werden im Sachverhalt umfangreich im Kapitel C.7 «Vorzugskonditionen zu Gunsten der Aktionärinnen»3526 dargestellt.3527 In erster Linie ist zu beurteilen, ob diese Verhaltensweise 3517 So die Formulierung in WEKO, 6.12.2021, Rz 675, Belagswerke Bern, <www.weko.admin.ch> Pra- xis > Entscheide (zuletzt besucht am 13.6.2023), Hervorhebung nicht im Original. 3518 Jüngst BVGer, B-5819/2020 vom 31.10.2023 E. 9.4.1, Eishockey im Pay-TV, wo von einer «poten- tiell nachteiligen Einwirkung» die Rede ist. Vgl. die Formulierungen in Rz 1202 ff. von BVGer, B- 831/2011 vom 18.12.2018, DCC, und vor allem die Ausführungen zum Beweismass in Rz 1214 ff. hinsichtlich des «Nachweis[es] einer nachteiligen Einwirkung auf den Wettbewerb». Das Bedürfnis dieses Nachweises existiert nur, wenn es ein Tatbestandsmerkmal gibt, dessen Beurteilung ent- sprechender Sachverhaltsfeststellungen bedarf. Das kann in vorliegendem Kontext nur heissen, dass das BVGer von einem konkreten Gefährdungsdelikt ausgeht, bei dem im konkreten Fall die Gefahr einer Wettbewerbsverfälschung als Erfolg nachzuweisen ist. Denn bei einem Tätigkeitsde- likt, insbesondere in Form eines abstrakten Gefährdungsdelikts, wäre kein irgendwie gearteter Er- folg nachzuweisen, die Tätigkeit alleine wäre Tatbestandsmerkmal. Präzisierend ist anzufügen, dass das BVGer in Rz 1198 mit «Erfolgsdelikt» eigentlich «Verletzungsdelikt» meinen dürfte (zur strafrechtlichen Diktion vgl. Fn 3513), das Gegenstück zum in dieser Rz genannten «Gefährdungs- delikt». 3519 Siehe Rz 1831. 3520 WEKO, 6.12.2021, Rz 670, Belagswerke Bern, <www.weko.admin.ch> Praxis > Entscheide (zuletzt besucht am 13.6.2023). 3521 Rz 1031 ff. 3522 Rz 1067 ff. 3523 Rz 1072 ff. 3524 Rz 1085 ff. 3525 Rz 1092 ff. 3526 Rz 1006 ff. 3527 Da die festgestellten Vorzugskonditionen einen (konkretisierenden) Teil der Abmachungen über die Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA darstellen, werden sie auch im Kapitel über diese Zusam- menarbeit aufgegriffen (Kapitel C.6, Rz 578 ff.). Dort sind sie Teil der Abmachungen darüber, wie 620 die Tatbestandsmerkmale von Art. 7 Abs. 2 Bst. b i.V.m. Art. 7 Abs. 1 KG erfüllt (Diskriminie- rung von Handelspartnern bei Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen). D.7.3.1 Rechtliche Grundlagen zu Art. 7 Abs. 2 Bst. b KG D.7.3.1.1 Allgemeines
Nach Art. 7 Abs. 2 Bst. b KG fällt als Verhaltensweise nach Art. 7 Abs. 1 KG «die Diskri- minierung von Handelspartnern bei Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen», in Be- tracht. Diskriminierungen können sowohl eine Ausbeutungs- als auch eine Behinderungsmiss- brauchskomponente enthalten.3528 Zusätzlich zur marktbeherrschenden Stellung enthält dieser Tatbestand folgende vier kumulativen Tatbestandsmerkmale: - Ungleichbehandlung bezüglich Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen (Rz 1838 ff.) von - Handelspartnern (Rz 1841), woraus sich eine - Wettbewerbsverfälschung (Rz 1842 ff.) ergibt, für die - keine sachliche Rechtfertigung (Rz 1845 ff.) besteht.3529
In der Lehre und z.T. auch in der Rechtsprechung wird zuweilen als fünftes Element auch noch ein Kausalzusammenhang zwischen der Ungleichbehandlung und der Wettbe- werbsverfälschung aufgezählt.3530 Praxisgemäss wird vorliegend auf eine separate Themati- sierung des Kausalzusammenhangs verzichtet. Dieses Element wird damit aber nicht etwa negiert. Vielmehr ist es im vorliegenden Fall in der Wettbewerbsverfälschung enthalten, da unter diesem Titel nur Wettbewerbsverfälschungen geprüft werden, die sich aus der Ungleich- behandlung ergeben; wofür also mit anderen Worten die Ungleichbehandlung kausal ist. D.7.3.1.2 Ungleichbehandlung bezüglich Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen
Eine Ungleichbehandlung liegt vor, wenn bei gleichartigen Sachverhalten ungleiche Ge- schäftsbedingungen angewandt werden (sogenannte direkte Diskriminierung) oder wenn bei ungleichartigen Sachverhalten gleiche Geschäftsbedingungen zur Anwendung gelangen (so- genannte indirekte Diskriminierung).3531 Die zu vergleichenden Sachverhalte müssen dabei nicht identisch sein, sondern lediglich gleichwertig. Das ist insbesondere der Fall, wenn sich die Ungleichbehandlung auf gleichartige Produkte oder Dienstleistungen bezieht und sich die sich die KAGA verhalten soll (Gegenstand B): Wohlwollend gegenüber den Aktionärinnen, indem sie ihnen Vorzugskonditionen gewährt (Rz 888 ff.), und gegenüber Dritten so, dass diese die Kies- Ressourcen der KAGA nicht in wirtschaftlich sinnvoller Weise nutzen können (Rz 891 f.). Für eine Übersicht über alle Aspekte der Abmachungen über die Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA, siehe Gesamtbild, Rz 831 ff. Zum Aspekt, dass die Gewährung von Vorzugskonditionen zugleich eine Verhaltensweise von KAGA als auch eine Koordination zwischen den Aktionärinnen darstellt siehe Kapitel C.7.2 «Vorbemerkung: Das Gewähren von Vorzugskonditionen stellt vorliegend so- wohl eine Koordination zwischen den Aktionärinnen als auch ein Verhalten von KAGA dar», Rz 1007. 3528 BGE 139 I 72 E. 10.2.2, Publigroupe. 3529 Siehe etwa RPW 2020/2, 572 Rz 843, Geschäftskunden Preissysteme für adressierte Briefsendun- gen; ebenso, wenn auch etwas weniger deutlich, BGE 139 I 72 E. 10.2.2, Publigroupe. 3530 BSK KG-AMSTUTZ/CARRON (Fn 1220), Art. 7 KG N 299; BGer, 2C_561/2022 vom 23.4.2024 E. 11.2.2, Sport im Pay-TV. 3531 BGE 139 I 72 E. 10.2.3 m.w.H., Publigroupe; zur Terminologie etwa RPW 2020/2, 572 f. Rz 844, Geschäftskunden Preissysteme für adressierte Briefsendungen. 621 zu vergleichenden Geschäfte (Transaktionen) hinsichtlich der im Geschäftsverkehr als erheb- lich angesehenen Merkmale nicht wesentlich unterscheiden.3532
Diskriminierungsgegenstand sind Preise oder sonstige Geschäftsbedingungen, wobei der Begriff der «sonstigen Geschäftsbedingungen» weit zu verstehen ist.3533
Auf welchem Wege die Diskriminierung erreicht wird – sei es auf vertraglicher Basis oder durch anderes Verhalten des marktbeherrschenden Unternehmens – ist irrelevant.3534 D.7.3.1.3 Handelspartner
Handelspartner sind Personen, die im Verhältnis zum marktbeherrschenden Unterneh- men auf einer vor- oder einer nachgelagerten Wirtschaftsstufe stehen und mit diesem in ge- schäftlichem Kontakt stehen.3535 Bei der Qualifikation einer Person als Handelspartner ist un- erheblich, ob ein Geschäft tatsächlich realisiert wird oder ob es aufgrund der Ungleichbehandlung bereits in der Anbahnungsphase scheitert.3536 D.7.3.1.4 Wettbewerbsverfälschung
Wie ausgeführt,3537 können Diskriminierungen sowohl Ausbeutungs- als auch Behinde- rungsmissbrauchskomponenten enthalten. In diesem Tatbestandsmerkmal der Wettbewerbs- verfälschung verkörpert sich letztlich ein wesentlicher Gehalt von Art. 7 Abs. 1 KG. Denn bei diesem ist zu beurteilen, ob eine Ungleichbehandlung seitens des marktbeherrschenden Un- ternehmens «andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behin- der[t] oder die Marktgegenseite benachteilig[t]», wie dies Art. 7 Abs. 1 KG für die Unzulässig- keit unter anderem voraussetzt. Unter diesem Tatbestandsmerkmal lässt sich also im Einzelfall prüfen, ob eine Verhaltensweise nach Art. 7 Abs. 2 Bst. b KG eine Behinderung bzw. Benach- teiligung im Sinne des Art. 7 Abs. 1 KG darstellt, wie dies erforderlich ist.3538 Wie ausgeführt, ist hierbei nachzuweisen, dass im konkreten Fall die Gefahr einer Wettbewerbsverfälschung besteht.3539
Eine Wettbewerbsbehinderung liegt bei Diskriminierungen jedenfalls dann vor, wenn durch die Ungleichbehandlung die Stellung der benachteiligten Handelspartner im Wettbewerb auf den vor- oder nachgelagerten Märkten beeinträchtigt wird.3540 Hierbei spielt unter anderem eine Rolle, ob die ungleich behandelten Handelspartner im Wettbewerb zueinander stehen.3541 Mangels Relevanz im vorliegenden Fall braucht hier der Meinungsstreit nicht vertieft zu wer- den, ob Art. 7 Abs. 2 Bst. b KG auch Wettbewerbsbehinderungen erfasst, die sich durch eine 3532 RPW 2016/1, 195 Rz 459, Swisscom WAN-Anbindung. 3533 BGE 139 I 72 E. 10.2.3 m.w.H., Publigroupe. 3534 BGE 139 I 72 E. 10.2.2 m.w.H., Publigroupe. 3535 BGE 139 I 72 E. 10.2.2, Publigroupe. 3536 RPW 2020/2, 573 Rz 845, Geschäftskunden Preissysteme für adressierte Briefsendungen. 3537 Rz 1836. 3538 Vgl. Rz 1831. 3539 Rz 1832 f. 3540 BGE 139 I 72 E. 10.2.2 m.w.H., Publigroupe, aus der Lehre statt anderer etwa BSK KG- AMSTUTZ/CARRON (Fn 1220), Art. 7 KG N 297 m.w.H. 3541 Vgl. etwa BGE 139 I 72 E. 10.4.2, Publigroupe, wo bei der Beurteilung u.a. ausgeführt wurde, dass nicht kommissionierte Vermittler «gegenüber ihren direkten Konkurrenten» benachteiligt waren. 622 Behinderung von Konkurrenten des marktbeherrschenden Unternehmens auf dem beherrsch- ten Markt selber auszeichnen, oder ob hierfür ein anderer Buchstabe des Beispielkatalogs einschlägig ist.3542
Bezüglich des Ausbeutungsmissbrauchs bei einer Ungleichbehandlung ist in allgemei- ner Hinsicht Folgendes festzuhalten: Eine Ungleichbehandlung durch ein marktbeherrschen- des Unternehmen führt zwangsläufig dazu, dass gewisse Handelspartner des marktbeherr- schenden Unternehmens schlechtere Preise oder andere Geschäftsbedingungen erhalten als andere Handelspartner dieses Unternehmens. Hierin liegt ja gerade die Ungleichbehandlung. Allein die Tatsache der vergleichsweise schlechteren Konditionen der einen Handelspartner kann deshalb noch nicht als Ausbeutung ebendieser Handelspartner und damit als die rele- vante Wettbewerbsverfälschung im Sinne von Art. 7 Abs. 2 Bst. b i.V.m. Art. 7 Abs. 1 KG ver- standen werden.3543 Denn dadurch würde das Tatbestandsmerkmal der Wettbewerbsverfäl- schung inhaltsleer; die Ungleichbehandlung als solche durch ein marktbeherrschendes Unternehmen wäre bereits die Ausbeutung. Vielmehr ist Art. 7 Abs. 2 Bst. b KG auch hinsicht- lich eines Ausbeutungsmissbrauchs an den Anforderungen von Art. 7 Abs. 1 KG zu mes- sen.3544 D.7.3.1.5 Fehlende sachliche Rechtfertigung
Eine Diskriminierung, welche die vorangehenden Tatbestandsmerkmale erfüllt, kann ge- rechtfertigt sein. Erforderlich sind dafür sachliche Rechtfertigungsgründe.3545
Solche legitimate business reasons liegen insbesondere dann vor, wenn sich das markt- beherrschende Unternehmen auf kaufmännische Grundsätze, z.B. das Verlangen der Zah- lungsfähigkeit des Vertragspartners, stützen kann. Auch andere sachliche Gründe wie etwa eine veränderte Nachfrage, Kosteneinsparungen, administrative Vereinfachungen, Transport- und Vertriebskosten sowie technische Gründe kommen in Frage.3546 Ebenfalls zu berücksich- tigen sind Effizienzgründe, d.h. das Überwiegen wettbewerbsfördernder Wirkungen.3547 Kurzum: sowohl objektive Rechtfertigungsgründe als auch Effizienzgründe kommen als recht- fertigende sachliche Gründe in Frage,3548 wobei bei Zweiteren eine gesamtwirtschaftliche Be- trachtung zu erfolgen hat.3549 Sachliche Gründe zur Rechtfertigung einer Behinderung oder einer Ausbeutung müssen vom marktbeherrschenden Unternehmen hinreichend detailliert vorgetragen werden, pauschale Aussagen genügen nicht.3550
Eine Verhaltensweise, die in einem ersten Schritt als wettbewerbsverfälschend qualifi- ziert wurde (Behinderung oder Ausbeutung), kann im zweiten Schritt durch sachliche Gründe 3542 Eine Erfassung unter Art. 7 Abs. 2 Bst. b KG bejahend etwa BGE 139 I 72 E. 10.2.2 m.w.H., Pub- ligroupe; RPW 2020/2, 573 ff. Rz 851 ff., Geschäftskunden Preissysteme für adressierte Briefsen- dungen, mit umfangreicher Darstellung von Lehre und Praxis; verneinend etwa BSK KG- AMSTUTZ/CARRON (Fn 1220), Art. 7 KG N 296 m.w.H. und 314 ff. 3543 So spricht das BGer in BGE 139 I 72 E. 10.2.2, Publigroupe, «ungünstige, aufgezwungene Bedin- gungen» an, womit es eine Brücke zu Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG – dem reinen Ausbeutungsmissbrauch – schlägt, in dem die Rede ist von der «Erzwingung unangemessener Preise oder sonstiger unan- gemessener Geschäftsbedingungen» (Hervorhebungen durch Wettbewerbsbehörde). 3544 BGE 139 II 72 E. 10.1.2, Publigroupe: «Ob die darin [im Beispielkatalog von Art. 7 Abs. 2 KG] auf- geführten Verhaltensweisen missbräuchlich sind, ist allerdings im Zusammenhang mit Art. 7 Abs. 1 KG zu beurteilen». Noch deutlicher die in späteren Urteilen gewählte Formulierung, vgl. BGer, 2C_113/2017 vom 12.2.2020 E. 6.1, Hallenstadion, wiedergegeben in Fn 3780. 3545 BGE 139 I 72 E. 10.2.2 und auch E. 10.2.3, Publigroupe. 3546 BGE 139 I 72 E. 10.1.2, Publigroupe. 3547 BVGer, B-5819/2020 vom 31.10.2023 E. 8.1.2, Eishockey im Pay-TV. 3548 RPW 2016/4, 1006 Rz 679, Sport im Pay-TV. 3549 BVGer, B-4003/2016 vom 10.5.2022 E. 9.3.5.3 m.w.H., Sport im Pay-TV; BVGer, B-5819/2020 vom 31.10.2023 E. 9.6.4, Eishockey im Pay-TV. 3550 BGE 146 II 217 E. 4.2 in fine, Preispolitik Swisscom ADSL. 623 nur dann gerechtfertigt werden, wenn der in der Praxis sogenannte «Grundsatz der Verhält- nismässigkeit» eingehalten wird.3551 Die wettbewerbsverfälschende Verhaltensweise muss erstens überhaupt geeignet sein, um damit die vorgebrachten sachlichen Gründe zu erreichen. Geht einer Verhaltensweise diese Geeignetheit ab, kann mit ihr der vorgebrachte sachliche Grund nicht verwirklicht werden, weshalb dieser die Verhaltensweise von vornherein nicht zu begründen und damit auch nicht zu rechtfertigen vermag.3552 Zweitens muss die wettbewerbs- verfälschende Verhaltensweise erforderlich sein, um den vorgebrachten sachlichen Grund zu verwirklichen, was als «Gebot der Unerlässlichkeit» bezeichnet wird. Gemeint ist damit, dass es sich bei der wettbewerbsverfälschenden Verhaltensweise um das mildeste der in Frage kommenden geeigneten Mittel handeln muss. Stehen einem marktbeherrschenden Unterneh- men mehrere Verhaltensweisen zur Verfügung, um den bezweckten Erfolg zu verwirklichen, hat es die am wenigsten wettbewerbsfeindliche Verhaltensweise zu wählen, d.h. diejenige Verhaltensweise, die am wenigsten wettbewerbsverfälschend ist.3553 Tut das marktbeherr- schende Unternehmen dies nicht, geht mit der von ihm gewählten Verhaltensweise eine grös- sere wettbewerbsverfälschende Auswirkung einher als zur Verwirklichung des vorgebrachten sachlichen Grundes notwendig wäre, wofür es entsprechend an einer Rechtfertigung fehlt.3554
Bei der Beurteilung, ob eine Diskriminierung aus sachlichen Gründen gerechtfertigt ist, ist zu beachten, dass bereits unter dem Tatbestandsmerkmal der Ungleichbehandlung geprüft wurde, ob die ungleich behandelten Geschäfte äquivalent sind. Unterscheiden sich zum Bei- spiel zwei Kundinnen in wesentlicher Hinsicht bezüglich ihrer Zahlungsfähigkeit, würde es sich nicht um äquivalente Geschäfte und dementsprechend gar nicht erst um eine Ungleichbehand- lung handeln. Bei der Beurteilung der Rechtfertigung muss diese Prüfung daher nicht erneut durchgeführt werden.
Sodann ist darauf hinzuweisen, dass die Branchenüblichkeit einer Verhaltensweise als solche kein Rechtfertigungsgrund ist. Verhalten sich zahlreiche Unternehmen einer Branche ähnlich, kann dies nur, aber immerhin, ein Indiz dafür sein, dass sachliche Gründe für eben- dieses Verhalten vorliegen, zum Beispiel, dass dadurch Kosteneinsparungen erzielt werden können. Diese sachlichen Gründen sind alsdann – sofern sie denn bestehen – der Rechtferti- gungsgrund, nicht aber bereits die Branchenüblichkeit allein. D.7.3.2 Beurteilung der Vorzugskonditionen zu Gunsten der Aktionärinnen D.7.3.2.1 Einleitung
Es wurde festgestellt, dass KAGA ihren Aktionärinnen beim Rohkiesverkauf in mannig- faltiger Hinsicht Vorzugskonditionen gewährte, die sie anderen Kundinnen nicht einräumte.3555 Von 1970 bis und mit 20143556 begünstigte sie ihre Aktionärinnen mit generell besseren Lis- tenpreisen.3557 Sie gewährte ihnen auch noch weitere Preisvorteile wie «Mengenrabatte» für Aktionärinnen3558 (von 2003 bis und mit 2014)3559, Rabatte für die Minderqualität des Kieses 3551 RPW 2016/4, 1006 Rz 681, Sport im Pay-TV; RPW 2014/4, 687 Rz 125, Preispolitik SDA; RPW 2011/1, 165 Rz 409, DCC. 3552 BVGer, B-4003/2016 vom 10.5.2022 E. 9.1.2 m.w.H., Sport im Pay-TV; vgl. auch BSK KG- AMSTUTZ/CARRON (Fn 1220), Art. 7 KG N 179. 3553 BGE 146 II 217 E. 5.9. m.w.H., Preispolitik Swisscom ADSL. 3554 Vgl. etwa BVGer, B-4003/2016 vom 10.5.2022 E. 9.1.2 m.w.H., Sport im Pay-TV; RPW 2016/4, 1006 Rz 681, Sport im Pay-TV; RPW 2014/4, 687 Rz 125, Preispolitik SDA; RPW 2011/1, 165 Rz 409, DCC; ferner etwa BSK KG-AMSTUTZ/CARRON (Fn 1220), Art. 7 KG N 180. 3555 Die Sachverhaltsfeststellungen zu den Vorzugskonditionen insgesamt finden sich unter Rz 1006 ff. 3556 Rz 1041. 3557 Rz 1031 ff. 3558 Rz 1067 ff. 3559 Rz 1068. 624 aus der Grube Bümberg3560 (von 2007 bis und mit 2014)3561 und punktuelle Sonderaktionen3562 (in den Jahren 2006, 2008 und 2009)3563. Ausserdem gewährte sie den Aktionärinnen mit Kies- werk von 2002 bis und mit 20143564 einen von der Fahrdistanz und -zeit zum Kieswerk abhän- gigen Transportkostenausgleich.3565 Ab 1996 misst sich die kartellrechtliche Zulässigkeit die- ser Verhaltensweise am aktuellen Kartellgesetz (siehe Rz 1505).
Bereits weiter vorne geprüft und bejaht wurde die marktbeherrschende Stellung der KAGA auf dem Markt für Rohkies.3566 Nachfolgend ist daher zu beurteilen, ob sie diese Stel- lung durch die praktizierte Ungleichbehandlung missbrauchte. Dass KAGA auch auf dem Markt für die Deponierung von unverschmutztem Aushub eine marktbeherrschende Stellung innehat (was ebenfalls weiter vorne bereits geprüft wurde),3567 ist an dieser Stelle nicht zentral, da es hier nicht um einen allfälligen Missbrauch auf dem Markt für die Deponierung von un- verschmutztem Aushub geht.3568 D.7.3.2.2 Ungleichbehandlung bezüglich Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen
Nachfolgend werden die diversen, oben festgestellten Vorzugsbehandlungen zugunsten der Aktionärinnen auf die genannten Kriterien des Tatbestandsmerkmals der Ungleichbehand- lung hin beurteilt und zwar in dieser Reihenfolge: Listenpreise3569, als «Mengenrabatte» für Aktionärinnen bezeichnete Vergünstigungen3570, Rabatte für Minderqualität3571, Sonderaktio- nen3572 und schliesslich der Transportkostenausgleich3573.
Listenpreise: Es wurde festgestellt, dass KAGA ihren Aktionärinnen seit Anbeginn bis und mit 2014 deutlich bessere Listenpreise für die diversen Kiesprodukte anbot als Dritten. Ab 2004 war der Listenpreis für Dritte zunächst 40 % höher als derjenige für Aktionärinnen, wobei KAGA die Differenz noch weiter erhöhte auf schliesslich 47 % von 2009 bis und mit 2014.3574 Allerdings wurde auch festgestellt, dass KAGA ausgewählten Dritten in einzelnen Jahren Ra- batte auf deren Listenpreis gewährte,3575 insbesondere vier spezifischen Dritten während dreier Jahre (2012 bis und mit 2014). Jedoch war dieser eingeräumte Spezialpreis selbst bei der grössten mengenabhängigen Rabattstufe – die von keinem dieser Dritten je erreicht wurde – immer noch rund 15 % höher als der voraussetzungslose, d.h. mengenunabhängige Listen- preis der Aktionärinnen.3576 3560 Rz 1072 ff. 3561 Rz 1074–1081. 3562 Rz 1085 ff. 3563 Rz 1088–1090. 3564 Rz 1100 und 1116–1128. 3565 Rz 1092 ff. 3566 Zusammenfassend Rz 1801. 3567 Zusammenfassend Rz 1825. 3568 Die indirekte Vergünstigung der Deponierung, die für gewisse Aktionärinnen durch den Transport- kostenausgleich erfolgte, wird im Kontext der Wettbewerbsverfälschung des Vorzugspreises für Kies behandelt (Rz 1905; zum Hintergrund der indirekten Bevorzugung beim Deponiepreis siehe Kapitel C.7.3.2, Rz 1017–1028). 3569 Nachfolgend Rz 1853, oben Rz 1031 bis Rz 1064, siehe insb. Tabelle in Rz 1054. 3570 Nachfolgend Rz 1860, oben Rz 1067 bis Rz 1071. 3571 Nachfolgend Rz 1862, oben Rz 1072 bis Rz 1084. 3572 Nachfolgend Rz 1863, oben Rz 1085 bis Rz 1090. 3573 Nachfolgend Rz 1870, oben Rz 1092 bis Rz 1137. 3574 Rz 1054. 3575 Der von Dritten durchschnittlich bezahlte Preis ist in der Tabelle bei Rz 1141 aufgeführt, woraus ersichtlich ist, dass KAGA Dritten in einzelnen Jahren keine Rabatte gewährte, beläuft sich ihr Durchschnittspreis doch auf den Listenpreis für Dritte. 3576 Rz 1059. 625
Die Produkte, die von den unterschiedlichen Listenpreisen betroffen sind, sind nicht bloss gleichartig (was auch schon ausreichen würde3577), sondern identisch. Zu beurteilen bleibt damit, ob sich die zu vergleichenden Geschäfte (Transaktionen) hinsichtlich der im Ge- schäftsverkehr als erheblich angesehenen Merkmale wesentlich unterscheiden oder nicht.
Entscheidungskriterium dafür, welchen Listenpreis KAGA gegenüber einer Kundin an- wandte, war einzig und alleine, ob diese Kundin Aktionärin von KAGA ist oder nicht.3578 Andere Kriterien, insbesondere solche, die mit den Gegebenheiten des konkreten Geschäfts zu tun hätten (wie etwa die Bezugsmenge), spielten hierfür keine Rolle.
Die Aktionärseigenschaft für sich alleine erscheint bereits aus obligationen- und steuer- rechtlicher Sicht ein wenig opportunes Kriterium für eine Aktiengesellschaft, um ihre Kund- schaft danach in zwei Kategorien zu unterteilen (Aktionärinnen einerseits, Dritte andererseits), für die (wesentlich) unterschiedliche Konditionen gelten. Obligationenrechtlich haben u.a. Ak- tionärinnen gemäss Art. 678 Abs. 2 OR Leistungen zurückzuerstatten, die sie von einer Akti- engesellschaft erhalten haben, soweit diese Leistungen in einem offensichtlichen Missverhält- nis zur Gegenleistung (und zur wirtschaftlichen Lage der Gesellschaft)3579 stehen. Werden Aktionärinnen oder diesen nahestehenden Personen vermögenswerte Vorteile ohne entspre- chende Gegenleistungen eingeräumt, kann das ferner eine aktienrechtliche Verantwortlichkeit der Verwaltungsratsmitglieder oder der Geschäftsführer gemäss Art. 754 OR nach sich zie- hen.3580 Steuerrechtlich gelten Zuwendungen einer Aktiengesellschaft, denen keine oder keine genügenden Gegenleistungen des Aktionärs entsprechen (und die nicht eine Rückzahlung einbezahlten Kapitals darstellen) und die einem an der AG nicht beteiligten Dritten nicht oder in wesentlich geringerem Umfang erbracht worden wären, als verdeckte Gewinnausschüttun- gen. Dies misst sich anhand eines Drittvergleichs (Prinzip des «dealing at arm’s length»).3581 Die Be- resp. Entreicherungen durch verdeckte Gewinnausschüttungen werden bei den daran beteiligten (juristischen oder natürlichen) Personen steuerrechtlich aufgerechnet.
Bezüglich der hier im Rahmen von Art. 7 Abs. 2 Bst. b KG zu beurteilenden Ungleichbe- handlung erweist sich die Aktionärseigenschaft als solche resp. deren Fehlen als ein nicht valables Kriterium, um hieran eine unterschiedliche Behandlung der Kundinnen anzuknüpfen. Zwar liegt ein Unterschied zwischen den zwei gebildeten Kundengruppen vor – Aktionärinnen einerseits, Dritte andererseits –, jedoch betrifft dieser Unterschied für sich alleine nicht ein Merkmal, das bezüglich der zu vergleichenden Geschäfte, dem Bezug von Kies-Produkten durch die Kundinnen, als im Geschäftsverkehr erheblich anzusehen ist.3582 Denn zur Begrün- dung eines in der Aktionärseigenschaft verkörperten, als erheblich anzusehenden Merkmals lässt sich nicht anführen, von KAGA sei bei den Aktionärinnen mit Hilfe der vorteilhafteren Listenpreise das von diesen eingegangene Investitionsrisiko zu entschädigen, was bei Dritten nicht der Fall sei.3583 Zur Entschädigung des Investitionsrisikos durch Ausschüttungen (nebst dem Vermögenszuwachs durch Erhöhung des Werts der gehaltenen Beteiligung) stehen bei Aktiengesellschaften (wie KAGA es eine ist) die Dividenden zur Verfügung. Jede Aktionärin hat Anspruch auf einen verhältnismässigen Anteil am Bilanzgewinn (Art. 660 Abs. 1 OR), wo- bei sich der Anteil nach dem jeweiligen Betrag des einbezahlten Aktienkapitals bemisst (Art. 661 OR). Abweichungen von dieser Verteilregel sind nur statutarisch zulässig (Art. 661 OR), insbesondere durch Schaffung von Vorzugsaktien (Art. 654 ff. OR, insbesondere Art. 656 3577 Rz 1838. 3578 Rz 1061 f. 3579 Dieses – zumindest bei einem wörtlichen Verständnis geradezu deplatziert erscheinende – Krite- rium (vgl. dazu auch BGE 140 III 602 E. 9, insbesondere E. 9.3) wurde mit der am 1.1.2023 in Kraft getretenen Änderung des Obligationenrechts vom 19.6.2020 aufgehoben (AS 2020 4005, 4025). 3580 Exemplarisch BGer, 4A_259/2016 vom 13.12.2016 E. 4 ff.; zum Verhältnis zwischen Art. 678 und Art. 754 OR BGE 140 III 533 E. 3.2. 3581 Statt anderer BGE 138 II 57 E. 2.2, auch E. 4.1. 3582 Rz 1838. 3583 Dahingehend aber die Aussage einer einvernommenen Person, siehe Rz 808., ferner auch Rz 821. 626 Abs. 2 OR), Vorzugs-Partizipationsscheinen (Art. 656a ff. OR, insbesondere Art. 656a Abs. 2 i.V.m. Art. 656 Abs. 2 OR)3584 oder Genussscheinen (Art. 657 OR).3585 Im Gegensatz dazu richtet sich das Ausmass der jeweiligen «Entschädigung» der einzelnen Aktionärinnen durch vorteilhaftere Listenpreise nicht nach der jeweiligen Kapitalbeteiligung (oder statutarisch ein- geräumten finanziellen Vorzugsrechten), sondern dem jeweiligen Produkte-Bezug der einzel- nen Aktionärinnen.3586 Eine solche Verteilung steht nun nicht im Einklang mit der kapitalbezo- genen Natur von Aktiengesellschaften3587 und dürfte mit dem Gebot zur Gleichbehandlung von Aktionärinnen nur schwerlich zu vereinbaren sein (vgl. zu diesem etwa Art. 706 Abs. 2 Ziff. 3 und Art. 717 Abs. 2 OR). Kurzum: Allein der Unterschied, ob eine Kundin nun zugleich Aktio- närin ist oder nicht, führt nicht dazu, dass hinsichtlich der beiden so gebildeten Kundengruppen ungleiche Sachverhalte bezüglich des Bezugs von Kies-Produkten durch diese Kundinnen im hier relevanten Sinne vorliegen würden.
Denkbar wäre somit nur, aber immerhin, dass das von KAGA gewählte, wie ausgeführt nicht als relevant anzusehende Unterscheidungskriterium «Aktionärin» vorliegend zufälliger- weise zur Bildung von zwei Kundengruppen führte, die sich wesentlich hinsichtlich im Ge- schäftsverkehr als erheblich angesehenen Merkmalen bezüglich des Bezugs von Kies-Pro- dukten unterscheiden. Das ist aber nicht der Fall. Dies zeigt sich bereits3588 daran, dass die von KAGA in «Die KAGA in Zahlen» namentlich ausgewiesene Drittkundin [U01] in einem ähnlichen Rahmen Kies-Produkte bei KAGA bezogen hat wie dies auch gewisse Aktionärinnen von KAGA taten.3589
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass KAGA Aktionärinnen und Dritte bezüglich der Listenpreise von identischen Produkten ungleich behandelte, obwohl gleichartige Sachver- halte vorlagen, da sich die Geschäfte nicht wesentlich hinsichtlich der im Geschäftsverkehr als erheblich anzusehenden Merkmale unterschieden. Das Tatbestandsmerkmal der Ungleichbe- handlung bezüglich Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen ist demnach hinsichtlich der unterschiedlichen Listenpreise für Aktionärinnen und für Dritte erfüllt.
«Mengenrabatte» für Aktionärinnen: Es wurde festgestellt, dass KAGA ihren Aktionä- rinnen von 2003 bis und mit 2014 «Mengenrabatte» gewährte, welche sie Dritten nicht ein- räumte.3590 Damit bestehen hinsichtlich identischer Produkte unterschiedliche Konditionen, in- dem KAGA ihren Aktionärinnen einen «Mengenrabatt» gewährte, Dritten hingegen nicht. Dass 3584 Vgl. dazu auch BGE 147 III 126 E. 3. 3585 Eine Möglichkeit, die Gründer bei der Gründung zu begünstigen, bestünde sodann darin, ihnen gemäss Art. 628 Abs. 3 OR besondere Vorteile auszubedingen, die jedoch in den Statuten nach Inhalt und Wert genau zu bezeichnen wären. 3586 Dies bedeutet: Je mehr eine Aktionärin bezieht, desto grösser ist ihre «Entschädigung», da sie ja für jeden bezogenen m3 Wandkies eine Entschädigung in Form des günstigeren Listenpreises er- hält. 3587 Sondern wäre ein genossenschaftlicher Gedanke (vgl. Art. 859 Abs. 2 OR) und als solcher untrenn- bar mit dem bei Genossenschaften geltenden Prinzip der offenen Tür (Art. 828 und 839 OR) ver- woben, wonach eine nicht geschlossene Mitgliederzahl besteht und der Eintritt neuer Mitglieder nicht übermässig erschwert werden darf. 3588 Die nachfolgende Sachverhaltsfeststellung ist für diesen Befund hinreichend, keineswegs aber not- wendig. Denn für die Dritten kamen ja höhere (Listen)Preise zur Anwendung als für die Aktionärin- nen, weshalb es auch bloss Folge der ungleichen Preise sein könnte, wenn jegliche Dritten ein wesentlich geringeres Geschäftsvolumen aufweisen würden als selbst die am wenigsten beziehen- den Aktionärinnen. Mit anderen Worten müsste eigentlich die hypothetische Situation erfasst und beurteilt werden, wenn für die Dritten dieselben Preise und Konditionen gegolten hätten wie für die Aktionärinnen und das hypothetische Geschäftsvolumen der Dritten in dieser Situation wäre ent- scheidend. Ist aber wie hier selbst trotz unterschiedlichen Preisen das Geschäftsvolumen mindes- tens eines Dritten ähnlich demjenigen der am wenigsten beziehenden Aktionärinnen, steht erst recht fest, dass das irrelevante Kriterium «Aktionärin» nicht per Zufall zugleich mit dem möglicher- weise als erheblich anzusehenden Merkmal «Geschäftsvolumen» übereinstimmt. 3589 Rz 524. 3590 Rz 1067 ff. 627 die Aktionärseigenschaft aus Sicht der hier vorzunehmenden Beurteilung kein valables Krite- rium ist, um die Kundinnen beim Bezug von Kies-Produkten zu unterteilen, wurde vorange- hend hinsichtlich der Listenpreise erörtert.3591 Diese Ausführungen treffen hier ebenso zu, und es kann vollumfänglich darauf verwiesen werden. Zu ergänzen ist, dass das Kriterium «Aktio- närin» auch bei den «Mengenrabatten» nicht zufälligerweise zur Bildung von zwei Kunden- gruppen führte, die sich wesentlich hinsichtlich im Geschäftsverkehr als erheblich angesehe- nen Merkmalen bezüglich des Bezugs von Kies-Produkten unterscheiden. Vielmehr «verkörpert» sich ein unterschiedliches Geschäftsvolumen, das als erheblich angesehenes Merkmal betrachtet werden könnte,3592 gerade im «Mengenrabatt» als solchem, hängt dieser doch von der bezogenen Menge ab. Das zusätzliche Kriterium «Aktionärin» stimmt damit nicht überein (einige Aktionärinnen bezogen mehr, andere weniger Kies als die rabattberechtigende Menge), sondern führte zusätzlich zur Mengenabhängigkeit des «Mengenrabatts» ein weite- res, geschäftsfremdes Merkmal ein. Das Tatbestandsmerkmal der Ungleichbehandlung be- züglich Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen ist demnach hinsichtlich der «Mengen- rabatte», die den Aktionärinnen von KAGA gewährt wurden, nicht aber Dritten, ebenfalls erfüllt.
Der Vollständigkeit halber sei ergänzt, dass KAGA den «Mengenrabatt» für Aktionärin- nen in der Anfangsphase, namentlich von 2003 bis und mit 2005, den Aktionärinnen einzig bei einem Kiesbezug für die anschliessende Veredelung im Kieswerk gewährte. Ab 2006 ge- währte sie den «Mengenrabatt» den Aktionärinnen hingegen unabhängig vom weiteren Ver- wendungszweck des Kieses, also auch etwa für eine Verwendung auf Baustellen.3593
Rabatte für Minderqualität: Es wurde festgestellt, dass KAGA all ihren Aktionärinnen von 2007 bis und mit 2014 Rabatte für Minderqualität des Kieses aus der Grube Bümberg gewährte, welche sie Dritten nicht einräumte.3594 Damit bestehen hinsichtlich identischer Pro- dukte unterschiedliche Preise. Dass die Aktionärseigenschaft kein valables Kriterium ist, um die Kundinnen beim Bezug von Kies-Produkten zu unterteilen, wurde vorangehend hinsichtlich der Listenpreise erörtert.3595 Diese Ausführungen treffen hier ebenso zu und es kann vollum- fänglich darauf verwiesen werden. Ergänzend ist anzuführen, dass sich die Drittkundinnen nicht systematisch von den Aktionärinnen bezüglich ihren Qualitätsanforderungen an die Kies- Produkte unterscheiden; vielmehr sind Drittkundinnen in denselben Bereichen tätig wie Aktio- närinnen (Hoch-, Tief- und/oder Strassenbau, aber auch Betrieb eines Kieswerks)3596 und ha- ben entsprechend dieselben oder jedenfalls ähnliche Qualitätsbedürfnisse. Das Kriterium «Ak- tionärin» führte dementsprechend auch bei den «Rabatten für Minderqualität» nicht zufälligerweise zur Bildung von zwei Kundengruppen, die sich wesentlich hinsichtlich im Ge- schäftsverkehr als erheblich angesehenen Merkmalen bezüglich des Bezugs von Kies-Pro- dukten (oder ihren Qualitätsanforderungen an diese) unterscheiden. Das Tatbestandsmerkmal der Ungleichbehandlung bezüglich Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen ist dem- nach hinsichtlich der «Rabatte für Minderqualität», die den Aktionärinnen von KAGA gewährt wurden, nicht aber Dritten, ebenfalls erfüllt.
Sonderaktionen: Es wurde festgestellt, dass KAGA ihren Aktionärinnen in den Jahren 2006, 2008 und 2009 Sonderaktionen gewährte, welche sie Dritten nicht einräumte.3597 Diese Sonderaktionen waren inhaltlich jeweils etwas unterschiedlich: Im Jahr 2006 konnten die Ak- tionärinnen unentgeltlich 2'143 m3 Kies beziehen, wobei KAGA zudem die dafür entstehenden 3591 Rz 1855 ff. 3592 Wie es sich damit grundsätzlich verhält und insbesondere vorliegend mit der konkret gewählten rabattberechtigenden Menge (die offenbar in Abhängigkeit zur transportkostenberechtigten Kies- menge festgelegt wurde), kann offengelassen werden. 3593 Rz 1070. 3594 Rz 1072 ff. 3595 Rz 1855 ff. 3596 Vgl. Rz 525 für die Aktivitätsbereiche der Drittkundinnen, Rz 68 f., 72 f., 76, 79, 82 und 85 für die- jenigen der Aktionärinnen. 3597 Rz 1088 ff. 628 Transportkosten finanzierte. Marti erhielt stattdessen eine Gutschrift über CHF 30'000.– «für Maschinenmiete (z.B. Abdeckung Bümberg) + Verrechnung von Zins von Darlehen».3598 Im Jahr 2008 gewährte KAGA all ihren Aktionärinnen einen zusätzlichen Rabatt von CHF 1.– pro Tonne bei Kiesbezügen ab Bergacher.3599 Im Jahr 2009 gewährte sie all ihren Aktionärinnen einen zusätzlichen Rabatt von CHF –.50 pro Tonne bei Kiesbezügen (unabhängig der Kies- grube). Mit Marti traf sie 2009 eine «Speziallösung» im Wert von CHF 35'000.–, wonach diese eine Rechnung über den entsprechenden Betrag stellen konnte.3600
Die Sonderaktionen 2008 und 2009 sind eine zusätzliche Vergünstigung der Einkaufs- preise der Aktionärinnen bezüglich Kies-Produkten, die Drittkundinnen nicht erhielten. Rele- vante Unterschiede zur bereits betrachteten Situation der unterschiedlichen Listenpreise be- stehen nicht. Die dortigen Ausführungen – insbesondere auch dazu, dass das Kriterium «Aktionärin» nicht zufälligerweise zur Bildung zweier Kundengruppen führte, die sich hinsicht- lich im Geschäftsverkehr als erheblich angesehenen Merkmalen wesentlich unterscheiden würden, – treffen hier ebenso zu. Zur Vermeidung von Wiederholungen ist umfassend auf die dortigen Ausführungen verwiesen werden.3601 Auf die mit Marti bei der Sonderaktion 2009 ge- troffene «Speziallösung» braucht aus kartellrechtlicher Sicht nicht näher eingegangen zu wer- den. Das Tatbestandsmerkmal der Ungleichbehandlung bezüglich Preisen oder sonstigen Ge- schäftsbedingungen ist hinsichtlich der Sonderaktionen 2008 und 2009, die den Aktionärinnen von KAGA gewährt wurden, nicht aber Dritten, ebenfalls erfüllt.
Die Sonderaktion 2006 bestand demgegenüber aus einer identischen Menge Kies pro Aktionärin im Wert von je CHF 30'000.– (bei Zugrundelegung des Aktionärslistenpreises), wel- che die Aktionärinnen unentgeltlich beziehen konnten, wobei KAGA zusätzlich die jeweils da- mit verbundenen, unterschiedlichen Transportkosten übernahm. Marti erhielt statt Kies eine Gutschrift über CHF 30'000.– «für Maschinenmiete [und] Verrechnung von Zins von Darle- hen». Da eine zum vornherein fix beschränkte Menge Kies unentgeltlich sechs von sieben Aktionärinnen abgegeben wurde und die siebte Aktionärin eine Gutschrift des Kiesgegenwerts zum Aktionärslistenpreis erhielt, stellt sich aufgrund der im Kartellrecht herrschenden wirt- schaftlichen Betrachtungsweise3602 die Frage, ob die Sonderaktion 2006 in eine Naturaldivi- dende umzudeuten ist. Diesfalls könnte sich das Abgrenzungskriterium «Aktionärin» als er- heblich anzusehendes Merkmal erweisen bzw. könnte es an einer Ungleichbehandlung bezüglich Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen fehlen.3603 Im Einzelnen:
Schüttet eine Aktiengesellschaft Dividenden aus, ist die Eigenschaft «Aktionärin» resp. – genauer – der einbezahlte Aktienkapitalbetrag im Verhältnis zum Gesamtaktienkapital ge- mäss den einschlägigen Bestimmungen im OR das massgebliche Kriterium bei der Ausrich- tung und Verteilung der Dividenden. Mit anderen Worten sind Aktionärinnen einerseits und Dritte andererseits ungleichartige Sachverhalte, wenn es um die Ausschüttung einer Dividende geht, weshalb diesbezüglich eine ungleiche Behandlung der beiden Gruppen angezeigt ist. Abgesehen davon betrifft die Ausschüttung von Dividenden grundsätzlich nicht Preise oder sonstige Geschäftsbedingungen im Sinne von Art. 7 Abs. 2 Bst. b KG. Eine Dividendenaus- schüttung an Aktionärinnen, nicht aber an Dritte, ist demnach regelmässig keine Ungleichbe- handlung nach Art. 7 Abs. 2 Bst. b KG. Das gilt ohne Weiteres für Dividenden, die als solche bezeichnet und gemäss den obligationenrechtlichen Regeln3604 gebildet und verteilt wurden. 3598 Rz 1088. 3599 Rz 1089. 3600 Rz 1090. 3601 Rz 1854 ff. 3602 Siehe dazu etwa Rz 675, insbesondere Fn 1222 und die dortigen Verweise 3603 Alternativ könnte bei der Ausschüttung von Naturaldividenden auch beim Tatbestandsmerkmal Handelspartner angesetzt werden. 3604 U.a. etwa Art. 671 Abs. 1, 674 Abs. 1, 675 Abs. 2 oder 698 Abs. 2 Ziff. 4 OR. 629
Ob dasselbe auch für andere Leistungen einer Aktiengesellschaft an ihre Aktionärinnen gelten kann, die von ihr selber nicht als Dividenden ausgewiesen wurden, aber bei wirtschaft- licher Betrachtungsweise allenfalls in solche umzudeuten sind, kann vorliegend offenbleiben, da eine Umdeutung der Sonderaktion 2006 in eine Naturaldividende nicht in Frage kommt. Eine solche Umdeutung setzt zunächst voraus, dass sämtliche Aktionärinnen von diesen Leis- tungen der AG profitieren, aber keine Dritten. Aufgrund des kapitalbezogenen Charakters von Aktiengesellschaften und dem Gebot zur Gleichbehandlung der Aktionärinnen muss sodann die Höhe der Leistungen der AG im Verhältnis zum jeweiligen Kapitalanteil der einzelnen Ak- tionärinnen stehen resp. einer allfälligen statutarischen, aktienrechtlich zulässigen abweichen- den Bemessungsregel bezüglich Dividendenverteilung entsprechen.3605 Andernfalls entspricht die fragliche Leistung der AG wirtschaftlich nicht einer Dividendenausschüttung und kann da- her auch nicht in eine solche umgedeutet werden. Ob für die Umdeutung einer Leistung in eine Dividende noch weitere Punkte erfüllt sein müssten, braucht hier nicht geklärt zu werden, da vorliegend bereits der zweitgenannte Punkt nicht erfüllt ist.
Von der Sonderaktion 2006 profitierten sämtliche Aktionärinnen, nicht aber Dritte. Der erste Punkt für eine Umdeutung ist damit erfüllt. Hinsichtlich des zweiten Punkts, der Vertei- lung nach Kapitalanteil, verhält es sich so, dass alle sieben Aktionärinnen von KAGA ein gleich grosses Aktienpaket halten.3606 Damit eine Umdeutung in eine Naturaldividende anginge, müssten daher alle sieben Aktionärinnen dieselbe Leistung von KAGA erhalten haben. Das ist jedoch in zweierlei Hinsicht nicht der Fall. Erstens: Der Gegenwert des Kieses, den sechs der sieben Aktionärinnen erhielten, belief sich auf CHF 30'000.– (auf Grundlage Aktionärslisten- preis). Die siebte Aktionärin erhielt hingegen kein Kies, sondern eine Gutschrift über CHF 30'000.– «für Maschinenmiete (z.B. Abdeckung Bümberg) + Verrechnung von Zins von Darlehen». Nebst dem, dass damit von vornherein nicht alle Aktionärinnen dieselbe Natural- leistung erhielten, sind auch die Werte der Leistungen unterschiedlich. Die Gutschrift erfolgte nämlich nur zum Teil unentgeltlich («Verrechnung von Zins von Darlehen), zum anderen Teil war sie als Entschädigung für Gegenleistungen («Maschinenmiete») ausgewiesen und als sol- che nicht gleichwertig mit einer unentgeltlichen Leistung. Die Gutschrift an die siebte Aktionärin wies damit einen geringeren Wert auf als der Gegenwert des Kieses, den die sechs übrigen Aktionärinnen erhielten. Zweitens: Der Wert der Leistungen, welche die übrigen Aktionärinnen erhielten, war ebenfalls nicht stets derselbe. Der Gegenwert des Kieses war zwar für alle der Gleiche, jedoch übernahm KAGA zudem noch die damit zusammenhängenden, unterschied- lichen Transportkosten. Im Jahr 2006 machten die Transportkosten, die gemäss Berechnun- gen von KAGA auszugleichen waren, zwischen CHF 0.– (Daepp) und CHF 5.95 (Hofstetter) pro Tonne Kies aus, was einem Betrag zwischen CHF 0.– und CHF 11.90 pro Kubikmeter Kies entspricht.3607 Bei der Sonderaktion 2006 erhielten die sechs Aktionärinnen 2'143 m3 Kies (mit einem Gegenwert zum Aktionärslistenpreis von CHF 30'000.–). Die von KAGA erstatteten Transportkosten machten für die Sonderaktion dementsprechend zwischen CHF 0.– und CHF 25'501.70 aus. Die grösste Kiesleistung inkl. Transport von CHF 55'501.70 war fast dop- pelt so gross wie die geringste Kiesleistung inkl. Transport von CHF 30'000.–. Die von KAGA bei der Sonderaktion 2006 an die einzelnen Aktionärinnen erbrachten Leistungen stehen da- her nicht im Einklang mit deren Beteiligungsverhältnissen. Entsprechend können diese (nicht als Dividendenausschüttung ausgewiesenen) Leistungen auch bei einer wirtschaftlichen Be- trachtungsweise nicht in Naturaldividenden umgedeutet werden.
Mangels Möglichkeit zur Umdeutung der Sonderaktion 2006 in eine Dividendenaus- schüttung geht es auch bei der unentgeltlichen Abgabe von Kies inkl. Übernahme der Trans- portkosten im Rahmen der Sonderaktion 2006 um die Beziehung von KAGA zu ihren Kundin- nen. KAGA bot eine limitierte Menge Kies einigen Kundinnen unentgeltlich und unter Über- 3605 Siehe dazu Rz 1857. 3606 Rz 516. 3607 Rz 1120. 630 nahme der Transportkosten an, während sie dies anderen Kundinnen nicht anbot. Zur Vermei- dung von Wiederholungen ist umfassend auf die Ausführungen bezüglich der unterschiedli- chen Listenpreise zu verwiesen.3608 Das Tatbestandsmerkmal der Ungleichbehandlung be- züglich Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen ist demnach auch hinsichtlich der Son- deraktion 2006, die den Aktionärinnen von KAGA gewährt wurden, nicht aber Dritten, erfüllt.
Transportkostenausgleich: Es wurde festgestellt, dass KAGA ihren Aktionärinnen mit Kieswerk von 2002 bis und mit 2014 einen Transportkostenausgleich für den Bezug von Kies bis zu einer bestimmten Maximalmenge gewährte, den sie Dritten sowie Aktionärinnen ohne Kieswerk nicht einräumte.3609 Damit bestehen hinsichtlich identischer Produkte unterschiedli- che Konditionen, indem KAGA für einige Kundinnen die Transportkosten übernahm, für andere nicht. Dass die Aktionärseigenschaft kein valables Kriterium ist, um die Kundinnen beim Bezug von Kies-Produkten zu unterteilen, wurde vorangehend hinsichtlich der Listenpreise erör- tert.3610 Diese Ausführungen treffen hier ebenso zu und es kann darauf verwiesen werden.
Zu ergänzen ist, dass das Kriterium «Aktionärin» beim Transportkostenausgleich mit dem Zusatzkriterium «mit Kieswerk» weiter eingeschränkt wurde. Doch auch diese zusätzliche Einschränkung führte nicht zufälligerweise zur Bildung von zwei Kundengruppen, die sich we- sentlich hinsichtlich im Geschäftsverkehr als erheblich angesehenen Merkmalen bezüglich des Bezugs von Kies-Produkten unterscheiden. Für KAGA als Verkäuferin des Kieses ist es be- langlos, wofür die Kundinnen das Kies nutzen; beim weiteren Verwendungszweck handelt es sich beim Bezug von Kies-Produkten bei KAGA nicht um ein als im Geschäftsverkehr als er- heblich anzusehendes Merkmal, das für eine unterschiedliche Behandlung je nach weiterem Verwendungszweck sprechen würde. Nur, aber immerhin, dürften Kundinnen mit Kieswerk generell einen höheren Bedarf an Kies haben als Kundinnen ohne Kieswerk. Als im Geschäfts- verkehr als erheblich anzusehendes Merkmal wäre jedoch nicht der Bedarf an sich zu sehen, sondern – wenn schon – die bei KAGA bezogene Menge. Und dieses Merkmal liesse sich durch Rabatte erfassen, die abhängig von der bezogenen Menge sind,3611 nicht aber durch das Zusatzkriterium «mit Kieswerk», das die bezogene Menge unbeachtet lässt. Kommt hinzu, dass die Bedarfsüberlegungen ohnehin für alle Kundinnen mit Kieswerk unabhängig ihres Ak- tionärsstatus zutreffen – so bezog3612 eine Drittkundin mit Kieswerk, [U01], im jährlichen Durch- schnitt von 2003 bis und mit 2014 etwa gleichviel Kies bei KAGA wie die Aktionärin Vigier, die in Steinigand ein Kieswerk betreibt.3613 Das Doppelkriterium «Aktionärin mit Kieswerk» bildete 3608 Rz 1854 ff. 3609 Rz 1092 ff., insb. Rz 1102 bis 1105. 3610 Rz 1855 ff. 3611 Siehe dazu auch Rz 1860 und insbesondere Fn 3592. 3612 Ausführlicher dazu, dass die nachfolgende Feststellung hinreichend, aber nicht notwendig ist, Fn 3588. Wollte man gegen die nachfolgende Feststellung einwenden, die fragliche Drittkundin mit Kieswerk hätte aufgrund ihrer Entfernung zu den Abbaustellen von KAGA im Ergebnis ohnehin nicht vom Transportkostenausgleich profitiert und andere Drittkundinnen mit Kieswerk, die ähnlich hohe Bezüge gemacht hätten, seien nicht festgestellt, ist zweierlei zu erwidern: Erstens trifft es auch auf eine Aktionärin mit Kieswerk zu, dass sie aufgrund ihrer Entfernung zu den Abbaustellen von KAGA (bis zur Berücksichtigung eines weiteren Kieswerks von ihr) nicht vom Transportkosten- ausgleich profitierte – und gleichwohl wurde sie nicht über das Kriterium «Aktionärin mit Kieswerk» ausgeschlossen. Auf diesen Punkt ist daher nicht bei der Ungleichbehandlung, sondern bei der Wettbewerbsverfälschung weiter einzugehen. Zweitens dürfte es gerade eine Folge des Transport- kostenausgleichs (kombiniert mit den übrigen Vorzugskonditionen für Aktionärinnen) gewesen sein, dass weiter von KAGA entfernte Aktionärinnen mit Kieswerk ihren Kiesbezug bei KAGA wesentlich erhöhten (illustrativ folgende Aussage eines Vertreters von Alluvia: «Ich würde sonst [ohne Trans- portkostenausgleich] nie einen Kubikmeter Kies bei KAGA beziehen, wegen der Distanz»; vgl. dazu Rz 374). Hätten weiter von KAGA entfernte Drittkundinnen mit Kieswerk dieselben Preise, Konditi- onen und den Transportkostenausgleich erhalten wie die Aktionärinnen von KAGA, könnte auch deren Kiesbezug bei KAGA wesentlich anders aussehen. 3613 Rz 524. 631 demnach nicht zufälligerweise zwei Kundengruppen, die sich wesentlich hinsichtlich im Ge- schäftsverkehr als erheblich angesehenen Merkmalen bezüglich dem Bezug von Kies-Produk- ten unterscheiden. Bei diesem Ergebnis kann offenbleiben, ob die Differenzierung, die der distanzabhängige Transportkostenausgleich selbst schuf, für sich alleine auch als Ungleich- behandlung anzusehen wäre oder ob die Fahrdistanz und -zeit zwischen Kiesgrube und Ver- wendungsort des Kieses als ein im Geschäftsverkehr als erheblich anzusehendes Merkmal betrachtet werden könnte. Das Tatbestandsmerkmal der Ungleichbehandlung bezüglich Prei- sen oder sonstigen Geschäftsbedingungen ist demnach hinsichtlich dem Transportkostenaus- gleich, der den Aktionärinnen von KAGA mit Kieswerk gewährt wurden, nicht aber Dritten oder Aktionärinnen von KAGA ohne Kieswerk, ebenfalls erfüllt.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass KAGA Aktionärinnen und Dritte in Bezug auf die Listenpreise (1970 bis und mit 2014), den «Mengenrabatt» für Aktionärinnen (2003 bis und mit 2014), den Rabatt für Minderqualität (2007 bis und mit 2014, die Sonderaktionen 2006, 2008 und 2009 sowie den Transportkostenausgleich (2002 bis und mit 2014) trotz gleicher Sachlage (identische Produkte und Geschäfte, die sich nicht wesentlich hinsichtlich im Ge- schäftsverkehr als erheblich angesehener Merkmale unterscheiden) ungleich behandelte. In all diesen Fällen liegt eine Ungleichbehandlung bezüglich Preisen oder sonstigen Geschäfts- bedingungen im Sinne von Art. 7 Abs. 2 Bst. b KG vor. Für die Zeit ab 2015 wurde hingegen keine preisliche Ungleichbehandlung mehr festgestellt.3614 D.7.3.2.3 Handelspartner
Die Ungleichbehandlung bezüglich Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen be- traf die Kundinnen von KAGA beim Bezug von Kies-Produkten. Die Kundinnen von KAGA stehen offensichtlich in einem geschäftlichen Kontakt mit dieser. Die Kundinnen – und zwar sowohl die Aktionärinnen als auch die Drittkundinnen – sind in verschiedenen Bereichen tätig. Einige sind als Bauunternehmen im Hoch-, Tief- und/oder Strassenbau aktiv. Andere sind – regelmässig kombiniert – in den Bereichen Aushub, Entsorgung, Materialaufbereitung und vor allem auch Transport tätig, wobei beim Bezug von Kies-Produkten der letztgenannte Aspekt im Vordergrund steht. Schliesslich sind Kundinnen auch im Bereich der Kiesveredelung aktiv, betreiben also ein Kieswerk.3615 Wie es sich mit den Konkurrenzverhältnissen verhält und ins- besondere inwieweit und in welchen Bereichen Aktionärinnen mit Drittkundinnen in Konkur- renz stehen, wird beim Tatbestandsmerkmal der Wettbewerbsverfälschung näher zu betrach- ten sein.3616 An dieser Stelle ist festzuhalten, dass es sich dabei jeweils um nachgelagerte Wirtschaftsstufen handelt. Das Tatbestandsmerkmal der Handelspartner ist damit erfüllt. D.7.3.2.4 Wettbewerbsverfälschung
Die diversen ungleichen Preise und Konditionen, die KAGA anwandte, kamen teilweise ohne weitere Voraussetzungen zum Zuge, teilweise setzte ihre Gewährung die Erfüllung zu- sätzlicher Bedingungen voraus (z.B. Aktionärin mit Kieswerk). Entsprechend waren nicht im- mer dieselben Aktionärinnen und nachgelagerten Märkte betroffen. Deshalb werden nachfol- gend zunächst die Ungleichbehandlungen, die ohne weitere Voraussetzungen praktiziert wurden,3617 d.h. die Listenpreise, Rabatte für Minderqualität und die Sonderaktionen 2006, 3614 Rz 1045–1048. 3615 Vgl. Rz 525 für die Aktivitätsbereiche der Drittkundinnen, Rz 68 f., 72 f., 76, 79, 82 und 85 für die- jenigen der Aktionärinnen. 3616 Siehe Rz 1843; dementsprechend behandelt hiernach unter Rz 1874 ff. 3617 Rz 1876 ff. 632 2008 und 2009, gemeinsam betrachtet und anschliessend die an weitere Bedingungen ge- knüpften Ungleichbehandlungen je separat, d.h. der «Mengenrabatt» für Aktionärinnen3618 (ab- hängig von der Menge) und der Transportkostenausgleich3619 (abhängig von der Transportdis- tanz und dem zusätzlichen Kriterium «mit Kieswerk»). Diese sequenzielle Betrachtung bedeutet aber keineswegs, dass die Ungleichbehandlungen deshalb isoliert und unabhängig voneinander zu beurteilen wären. Sie wurden in der Realität meist gleichzeitig praktiziert und spielten zusammen, da sie zum Teil aufeinander abgestimmt waren3620 und da sie – wo kumu- liert angewandt – einander verstärkten.
Vorab und für sämtliche Ungleichbehandlungen gleichermassen geltend ist allerdings festzuhalten, dass im Grundsatz keine Arbitragemöglichkeit hinsichtlich der vorteilhafteren Preise der Aktionärinnen bestand. Denn zwischen den Aktionärinnen und KAGA bestand Kon- sens darüber, dass eine Weitergabe der ihnen von KAGA gewährten Vorzugskonditionen an Dritte nicht statthaft ist.3621 Arbitrage, welche die unterschiedlichen Preise hätte einander an- gleichen und dadurch eine allfällige Wettbewerbsverfälschung nach einer gewissen Zeit hätte minimieren oder gar beseitigen können, wurde damit ausgeschlossen und war entsprechend nicht, jedenfalls nicht in relevantem Ausmass, vorhanden. Wettbewerbsverfälschung durch Listenpreise, Rabatte für Minderqualität und Sonder- aktionen 2006, 2008 und 2009
Diese Ungleichbehandlungen betrafen sämtliche Handelspartnerinnen von KAGA beim Bezug von Kies unabhängig davon, in welchen Tätigkeitsbereichen diese Kundinnen tätig sind. Zu Wettbewerbsverzerrungen durch die Ungleichbehandlungen konnte es dementsprechend auf all diesen nachgelagerten Märkten kommen, in welchen die Kundinnen der KAGA tätig sind. Im Folgenden werden zunächst allgemeine, für sämtliche nachgelagerten Märkte gleich- ermassen geltende Erwägungen festgehalten, bevor auf spezifische nachgelagerte Märkte eingegangen wird.
In den internen Unterlagen von KAGA wird festgehalten, dass KAGA in erster Linie für ihre Aktionärinnen da sei,3622 den Aktionärinnen in ihrem jeweiligen Wettbewerb diene3623 und die Wettbewerbsfähigkeit der Aktionärinnen in deren Geschäft fördere3624. Die Ungleichbe- handlungen bezüglich der Preise und übrigen Geschäftsbedingungen beim Bezug von Kies ist in diese Grundhaltung eingebettet. In der Unternehmensstrategie 2003+ wird dies wie folgt umschrieben: «Die KAGA versorgt ihre Aktionäre laufend mit qualitativ hochstehendem und günstigem Wandkies zur Weiterverarbeitung und verhilft ihnen damit zu Wettbewerbsvortei- len».3625 Ein externer Berater von KAGA brachte diese Strategie gestützt auf Einzelinterviews mit den VR-Mitgliedern von KAGA frank und frei auf den Punkt: «1. Sie [KAGA] dient den Aktionären in ihrem jeweiligen Wettbewerb. 2. KAGA soll im Kiesbereich: […] den Bezug von nicht allzu teurem Kies (Aktionärspreis) ermöglichen […] den Kiespreis für Dritte hochhalten (Diskriminierung). […] 4. KAGA soll im weiteren: […] Konkurrenz verhindern, Markt beruhi- gen»3626 Wie diese Ausführungen zeigen, kann die Wettbewerbsstellung der Aktionärinnen von KAGA durch die Ungleichbehandlungen auf zwei Wegen gefördert werden – einerseits durch vorteilhafte, günstige Aktionärspreise für sie («nicht allzu teurem Kies»), andererseits durch nachteilige, hohe Preise für Dritte (Kiespreis für Dritte «hochhalten»). KAGA und ihre 3618 Rz 1896 ff. 3619 Rz 1902 ff. 3620 So gewährten sich die Aktionärinnen den «Mengenrabatt» für Aktionärinnen ab der Menge, ab wel- cher der gewährte Transportkostenausgleich aufhörte (Rz 1067). 3621 Siehe dazu die Sachverhaltsfeststellungen in Rz 1035–1037 und zur rechtlichen Würdigung dieses Konsenses Rz 1589 ff. 3622 Rz 754, 760, 761 und 770. 3623 Etwa Rz 768. 3624 Rz 763, auch Rz 758. 3625 Rz 768. 3626 Rz 764. 633 branchenkundigen VR-Mitglieder strebten also mit den Ungleichbehandlungen an, den Wett- bewerb auf nachgelagerten Märkten durch Begünstigung der Aktionärinnen und durch Behin- derung der Dritten zu Gunsten der Aktionärinnen zu verfälschen.3627 Das spricht dafür, dass die Ungleichbehandlungen genau hierfür denn auch geeignet waren und dieses Ziel damit erreicht werden konnte.
Nebst dieser allgemeinen Ausrichtung von KAGA ist für sämtliche nachgelagerten Märkte das Ausmass der Preisdifferenz relevant: Der Listenpreis für Dritte war ab 2004 min- destens 40 % höher als derjenige der Aktionärinnen, wobei KAGA die Differenz noch weiter erhöhte, so dass sie von 2009 bis und mit 2014 gar 47 % betrug. Hinzu kam für die Aktionä- rinnen ab 2007 noch der Rabatt für Minderqualität bei einem Bezug ab Bümberg, der den Aktionärslistenpreis zusätzlich um 7 % (2007, 2009–2014) resp. 14 % (im Jahr 2008) redu- zierte. Bei der Sonderaktion 2008 wurde sodann ein zusätzlicher Preisnachlass von 14 % auf dem Aktionärslistenpreis auch auf Kiesbezügen ab Bergacher gewährt, während die Sonder- aktion 2009 aus einer weiteren Preisreduktion von 7 % auf dem Aktionärslistenpreis unabhän- gig der Abbaustelle bestand. Bei der Sonderaktion 2006 wurde eine Kiesmenge von je über 2'000 Kubikmetern unentgeltlich und inklusive Übernahme der Transportkosten verteilt. In den «Spitzenjahren» 2008 und 2009, in denen sich die Listenpreise, der Rabatt für die Minderqua- lität und eine Sonderaktion kumulierten, war der Drittpreis 68 % (2008 unabhängig dem Be- zugsort) resp. 72 % (2009 bei einem Bezug ab Bümberg) höher als der Aktionärspreis.
Immerhin im Verhältnis zu vier Dritten war die Differenz insbesondere in den Jahren 2012 bis und mit 2014 etwas geringer. Denn im Zuge der Einführung der Kiesbezugspflicht3628 schloss KAGA mit vier Dritten spezielle Vereinbarungen ab, die einen gestaffelten Mengenra- batt vorsahen. Aber auch so belief sich die Preisdifferenz zwischen den Aktionärinnen gegen- über [U01], die als einzige Dritte in den Jahren 2013 und 2014 die zweithöchste Rabattstufe erreichte, noch auf 31 % resp. im Jahr 2012, als [U01] die mittlere Rabattstufe erreichte, auf 35 %.3629 Selbst wenn eine Dritte je die höchste Rabattstufe erreicht hätte, was nicht der Fall war, wäre ihr Preis weiterhin um 26 % höher gewesen als derjenige der Aktionärinnen.
Unabhängig davon, in welchem Tätigkeitsbereich die Dritten aktiv sind, bezahlten sie demnach für den Bezug von Kies bei KAGA eklatant mehr als die Aktionärinnen, nämlich min- destens 31 % und bis zu 72 % mehr.
Spezifisch bezüglich dem nachgelagerten Markt der Kiesveredelung, wenn also die Han- delspartnerinnen von KAGA ein Kieswerk betreiben, hielt der VR von KAGA bereits früh, näm- lich 1974, folgenden Grundsatz fest in Bezug auf [U01], d.h. in Bezug auf diejenige Dritte, die in unmittelbarer Nähe zu den Abbaustellen von KAGA ein Kieswerk betreibt: «Diese Firma [U01] sollte auf jeden Fall mit unserem Wandkies keine Konkurrenzierung der Aktionäre vor- nehmen können».3630 Vergleichbare Überlegungen strengte der VR von KAGA 1976 auch in Bezug auf [U02] an, die ebenfalls im näheren Marktumfeld von KAGA ein Kieswerk betreibt.3631 2005 wurde im Hinblick auf eine VR-Sitzung von KAGA bezüglich [U01] Folgendes festgehal- ten: «Die KAGA verkauft ihren Kies zum Grossteil an die Aktionäre. Auch die [U01] ist Kies- kunde der KAGA (…) Im Tagesgeschäft sind die [U01] und die KAGA keine Konkurrenten, da die KAGA gemäss Strategie nicht direkt im Kiesmarkt auftritt. Indirekt entsteht aber den auf dem Markt aktiven KAGA-Aktionären durch die [U01] Konkurrenz, und das Nebeneinander der beiden Kiesbetriebe [U01] und KAGA beinhaltet eine gewisse Unruhe und Unberechenbarkeit 3627 Siehe auch Rz 1063 f. 3628 Dazu Rz 1933 ff. 3629 Siehe zu den speziellen Vereinbarungen Rz 1059, zum Listenpreis, der in diesen Jahren für die Aktionärinnen galt, Rz 1054, und zur Höhe des Rabatts für Minderqualität in den Jahren 2012–2014 Rz 1079–1081. 3630 Rz 732; siehe bereits die Vorgängerin der KAGA, die vor den «Gefahren eines Zwischenhandels» warnte, der namentlich von [U01] ausgehen könnte, Rz 714. 3631 Rz 742. 634 betreffend Kies- und Deponiepreis im Markt».3632 Diese Passagen zeigen einerseits, dass KAGA und ihre branchenkundigen VR-Mitgliedern [U01] als eine Konkurrentin derjenigen Ak- tionärinnen einstufen, die Kiesveredelung praktizieren. Andererseits zeigen sie, dass KAGA die Preise für Dritte insbesondere mit Blick auf [U01] und [U02] so ausgestaltete, dass es [U01] und [U02] – und den Dritten ganz allgemein –, nicht möglich war, damit die Aktionärinnen effektiv zu konkurrenzieren.
Nebst dieser bewussten Positionierung von KAGA bezüglich des nachgelagerten Markts der Kiesveredelung sind hinsichtlich der Wettbewerbssituation auf diesem Markt folgende Punkte relevant: Die Betreiber von Kieswerken, also die Anbieter auf dem Markt der Kiesver- edelung, stellen normierte Produkte her.3633 Bei normierten, einheitlichen Produkten – wie eben veredeltem Kies – steht für deren Nachfrager3634 der Preis im Vordergrund. Elementar für die Betreiber von Kieswerken ist der Zugang zu Rohkies, den sie veredeln können.3635 Es handelt sich dabei um den zentralen Produktionsfaktor bei der Kiesveredelung und entspre- chend bedeutend sind die Kosten des Rohkieses für die Herstellung von veredeltem Kies.3636 Weiter wurde festgestellt, dass die Betreiber von Kieswerken aufgrund der unterschiedlichen Zusammensetzung des selbst abgebauten Rohkieses darauf angewiesen sind, zur Ergänzung anders zusammengesetztes Rohkies aus weiteren Quellen (Abbaustellen, kieshaltige Aus- hübe) oder einzelne Komponenten (von anderen Kieswerken) zu beziehen.3637 Auch die etap- penweise Bewirtschaftung von Kiesabbau und Deponieauffüllung3638 kann dazu führen, dass Betreiber von Kieswerken während gewissen Phasen auf die Zuführung von Rohkies aus wei- teren Quellen, z.B. aus anderen, eigenen oder fremden Abbaustellen,3639 angewiesen sind. Festgestellt wurde schliesslich, dass aufgrund des engen Zusammenspiels von Kiesgruben und Kieswerken diese wesensgemäss Hand in Hand gehen und meist eine vertikale Integra- tion vorliegt.3640 Die hohen Marktzutrittsschranken im Markt für Rohkies3641 wirken sich daher auch auf den Markt der Kiesveredelung aus; die Anzahl Wettbewerbsteilnehmer ist entspre- chend gering und Neueintritte sind sehr schwierig.
Bei beiden ungleich behandelten Kundengruppen – Aktionärinnen einerseits, Dritten an- dererseits – sind Kundinnen dabei, die auf dem Markt der Kiesveredelung als Anbieterinnen tätig sind. Abgestuft nach der Nähe zu den Abbaustellen von KAGA sind dies bei den Aktio- närinnen Daepp, Heimberg, Kästli, Vigier, Messerli und Hofstetter (Marti-Gruppe betreibt zwar auch Kieswerke, jedoch in noch grösserer Entfernung, weshalb sie hier nicht als Betreiberin eines Kieswerks – im Übrigen ebenso wie von KAGA selbst, etwa bezüglich Berechtigung zum Transportkostenausgleich3642 – gezählt wird). Bei den Drittkundinnen ist es vor allem [U01], die in unmittelbarer Nähe zu den Abbaustellen von KAGA ein Kieswerk betreibt3643 und damit in Konkurrenz zu denjenigen Aktionärinnen von KAGA steht, die ebenfalls in der Umgebung von KAGA Kieswerke betreiben.3644 Vereinzelt bezog auch [U02], die in Linden ein Kieswerk betreibt (das zeit- und distanzmässig etwa ähnlich weit entfernt ist von den Abbaustellen von 3632 Rz 771. 3633 Rz 284. 3634 Zu den Nachfragern nach veredelten Kiesprodukten Rz 297 ff. 3635 Dazu Rz 286 ff. 3636 Siehe Rz 295 Fn 527 für eine Angabe zum Grössenverhältnis der Aufbereitungskosten, die ins Ver- hältnis zu den Kiespreisen zu setzen sind. 3637 Rz 285. 3638 Rz 240. 3639 Exemplarisch in diesem Zusammenhang etwa der turnusmässige Betrieb von nahegelegenen De- ponien desselben Betreibers, vgl. Rz 363. 3640 Rz 286 ff. 3641 Rz 1790 ff. 3642 Rz 1133. 3643 Rz 525. 3644 Rz 1881 hiervor. 635 KAGA wie das Kieswerk von Kästli in Rubigen)3645, Kies bei KAGA.3646 Zumindest diese zwei Drittkundinnen stehen mit den in der Kiesveredelung tätigen Aktionärinnen in aktueller Kon- kurrenz, wobei sich deren Tätigkeitsgebiete in räumlicher Hinsicht teilweise fast decken, teil- weise aber auch «bloss am Rande» mehr oder weniger überschneiden3647.
Auf dem Markt für Kiesveredelung führte die Ungleichbehandlung der Handelspartnerin- nen insbesondere in Anbetracht der grossen Preisdifferenz (zwischen 31 % und 72 %),3648 der fehlenden Arbitragemöglichkeit,3649 der Bedeutung von Rohkies als Produktions- und Kosten- faktor und aufgrund der notwendigen Ergänzungsbezüge aus anderen Rohkiesquellen wegen der unterschiedlichen Zusammensetzung des Rohkieses oder aufgrund einer etappenweisen Bewirtschaftung3650 zu einer Wettbewerbsverfälschung bzw. – erst recht – zur Gefahr einer Wettbewerbsverfälschung zwischen den begünstigten Aktionärinnen, die Kieswerke betrei- ben, und den behinderten Drittkundinnen, die ebenfalls Kieswerke betreiben. Das entspricht im Übrigen auch der Absicht von KAGA, sollte es auf dem Markt für Kiesveredelung den Dritt- kundinnen doch nicht möglich sein, die Aktionärinnen mit bei KAGA bezogenem Rohkies kon- kurrenzieren zu können.3651
Spezifisch bezüglich der nachgelagerten Baumärkte (Hoch-, Tief- und Strassenbau), wenn also die Handelspartnerinnen von KAGA den Kies unveredelt auf Baustellen verwenden, lassen sich aus mehreren Passagen aus den Sachverhaltsfeststellungen diesbezügliche Ein- schätzungen von KAGA ableiten. So hielt etwa der VRP von KAGA bezüglich einer Kiesaktion im Jahr 2000 fest, mit dem Sonderpreis dürften die «Baufirmen» Kästli, Marti und [U11] keinen Handel betreiben. Die Differenz dürfe sich auf keinen Fall bis auf die Baustelle auswirken.3652 Zum Transportkostenausgleich hielt der Geschäftsführer von KAGA fest, dieser habe «nicht für die Bauunternehmungen der Aktionäre» gegolten, «sonst wären wir im Wettbewerb gewe- sen und wir wollten nicht direkt mit dem Kies an den Markt. Die KAGA wollte die Baustellen nicht beeinflussen».3653 Ebenfalls zum Transportkostenausgleich hielt der VRP von KAGA an seiner Einvernahme unter anderem fest: «Wir haben sehr bewusst geschaut, dass es keine Ungleichbehandlung auf dem Markt gibt. Der TA [Transportkostenausgleich] hat lediglich für die Lieferungen zum Kieswerk gedient [nota bene lediglich für Kieswerke der Aktionärinnen], also für die Veredlung des Kieses im Werk. Die KAGA hat das Kies nicht direkt auf den Markt gebracht. (…) Wir wollten keine Verzerrung oder Diskriminierung von Dritten. Wenn der TA direkt für die Baustellenlieferungen gegolten hätte, dann wäre dies sicher eine Diskriminierung für Dritte gewesen. Aber das haben wir nicht getan».3654 Sodann wurde bei strategischen Ar- beiten von KAGA etwa festgehalten: «Preisdifferenzierung für Kieswerk und Baustelle: für Kampf gegen Dritte»3655 oder «KAGA soll nicht: […] Wandkiesverkauf an Bauunternehmen (höchstens mit genügender Preisdiskriminierung)»3656.
Aus diesen Passagen lässt sich dreierlei ableiten. Erstens lässt sich aus den Passagen schliessen, dass KAGA davon ausging, Preisunterschiede beim Kiesbezug hätten einen Ein- fluss auf die Wettbewerbssituation zwischen den Bauunternehmen, andernfalls hätte es die Baustellen von vornherein nicht beeinflussen können, wenn auch für Transporte auf Baustellen 3645 Siehe in diesem Kontext auch Rz 385. 3646 Rz 525, Fn 993. 3647 Zu diesem Thema vgl. Rz 1778 f. 3648 Rz 1878 f. 3649 Rz 1875. 3650 Rz 1882. 3651 Rz 1881. 3652 Rz 757. 3653 Rz 806. 3654 Rz 1132. 3655 Rz 758. 3656 Rz 764. 636 ein Transportkostenausgleich ausgerichtet worden wäre. Zweitens zeigt sich, dass KAGA da- rum bemüht war, den Rohkiespreis für Bauunternehmen, also für die Verwendung von unver- edeltem Kies im Hoch-, Tief- und Strassenbau auf Baustellen, hoch zu halten. Die Preise für die Dritten setzte sie unter anderem mit diesem Hintergedanken fest. Drittens kann aus diesen Passagen abgeleitet werden, dass KAGA in diesem Wettbewerb möglichst wenig in Erschei- nung treten wollte. Aus dem Willen, nicht als direkt im Markt auftretende Akteurin wahrgenom- men zu werden, kann aber nicht – wie es der VRP der KAGA tun möchte – geschlossen wer- den, es finde keine Wettbewerbsverfälschung statt. Das zeigen die folgenden Erwägungen.
Nebst diesen Einschätzungen und Absichten von KAGA und ihren Exponenten ist rele- vant, dass Rohkies fast nur im Tief- und Strassenbau und nicht im Hochbau zum Einsatz kommt, weshalb nachfolgend auf den Tief- und Strassenbau fokussiert wird. Im Tief- und Strassenbau ist aus Sicht der dortigen Marktgegenseite regelmässig der Preis der wichtigste Wettbewerbsparameter.3657 Welche Bedeutung die Kosten für den Rohkies bei den Angeboten der Bauunternehmen im Tief- und Strassenbau haben, lässt sich nicht verallgemeinern, son- dern hängt von den konkreten Bauprojekten ab – namentlich dem Bedarf an Rohkies und dessen Verhältnis zu den weiteren Arbeiten und Materialien. Insofern fällt in genereller Hinsicht zwar auf, dass Bauunternehmen vergleichsweise weniger Rohkies als veredelten Kies nach- fragen,3658 was bedeutet, dass der Kostenfaktor «Rohkies» verglichen mit dem Kostenfaktor «veredeltem Kies» über sämtliche Bauprojekte betrachtet von geringerer Bedeutung ist. Dar- aus lässt sich aber nicht schliessen, dass der Kostenfaktor «Rohkies» generell bei allen Tief- und Strassenbauprojekten bloss ein vernachlässigbar geringer Anteil an den Gesamtkosten ausmachen würde und daher für den Wettbewerb zwischen den Bauunternehmen von vorn- herein irrelevant wäre. Entscheidend dafür, welche Bedeutung der Kostenfaktor Rohkies hat, ist vielmehr letztlich der Gegenstand eines spezifischen Tief- oder Strassenbauprojekts.3659 Bei einigen mag Rohkies als Kostenfaktor von keiner oder bloss einer geringen Bedeutung sein, bei anderen hingegen mag Rohkies eine nicht zu vernachlässigende Position sein.
Bei beiden ungleich behandelten Kundengruppen – Aktionärinnen einerseits, Dritte an- dererseits – sind jeweils Kundinnen dabei, die auf den nachgelagerten Tief- und Strassenbau- märkten als Anbieterinnen tätig sind. Bei den Aktionärinnen sind dies Kästli-Gruppe und Marti- Gruppe. Bei den Drittkundinnen sind es – nebst zahlreichen weiteren – unter anderem [U25] und [U36].3660 Die zwei genannten Aktionärinnen Kästli-Gruppe und Marti-Gruppe stehen mit den im Tief- und Strassenbau tätigen Drittkundinnen in Konkurrenz.
Mit ihrem Angebot, das sich auf unveredelten Kies beschränkt, wollte KAGA ihren Ein- fluss «auf die Baustellen» zwar möglichst gering halten und gewährte daher den Transport- kostenausgleich einzig Aktionärinnen zur Veredelung des Kieses in Kieswerken. Bei diesen Überlegungen zum Transportkostenausgleich überging sie jedoch, dass ihre übrigen Vorzugs- konditionen beim Kiesbezug sehr wohl auch für die Bauunternehmen der Aktionärinnen galten und sie damit «die Baustellen» beeinflusst. Geradezu illusorisch erscheint es, einerseits den Bauunternehmen der Aktionärinnen Vorzugskonditionen einzuräumen und Kiesaktionen zu gewähren, und andererseits zu verlangen, dass sich dies nicht «auf die Baustellen auswirken» soll. Gemeint sein kann damit höchstens, dass in den jeweiligen Offerten der Bauunternehmen nicht ein tieferer Rohkiespreis als derjenige der Drittkundinnen ausgewiesen werden soll; dass der Bauherr also nicht von den unterschiedlichen Preisen erfahren soll. Auf «die Baustellen auswirken» kann sich die Preisdifferenz aber ohne Weiteres auch so, indem die Aktionärs- 3657 Exemplarisch RPW 2020/3a, 1087 Rz 1052 ff., Bauleistungen See-Gaster. 3658 Rz 273 einerseits und Rz 297 und 300 andererseits. 3659 Was im Übrigen damit in Einklang steht, dass sich im Zusammenhang mit Art. 4 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 KG einzelne Bauprojekte als einzelne sachlich und räumlich relevante Märkte abgrenzen lassen (exemplarisch etwa RPW 2018/4, 736 ff., Engadin U; RPW 2019/2, 302 ff., Engadin V; RPW 2013/4, 524 ff., Strassen- und Tiefbau Zürich; RPW 2012/2, 270, Strassen- und Tiefbau Aargau). 3660 Rz 525, Fn 991. 637 Bauunternehmen den nicht offengelegten Kostenunterschied beim Rohkiesbezug einfach bei anderen Positionen einrechnen und diese im entsprechenden Ausmass reduzieren können.
Anders als auf dem nachgelagerten Markt für Kiesveredelung3661 kann Rohkies auf den nachgelagerten Tief- und Strassenbaumärkten nicht allgemeingültig als ein relevanter Kosten- faktor bezeichnet werden; entscheidend für dessen Bedeutung ist letztlich der Gegenstand des jeweiligen konkreten Tief- oder Strassenbauprojekts. Dennoch: Werden die gesamten Umstände berücksichtigt, führte die Ungleichbehandlung der Handelspartnerinnen auch auf den nachgelagerten Tief- und Strassenbaumärkten zu einer Wettbewerbsverfälschung bzw. zur Gefahr einer solchen. Ausschlaggebend dafür sind folgende Punkte: Von grosser Bedeu- tung ist zunächst die eklatante Preisdifferenz von mindestens 40 % bis zu 72 %,3662 wobei auch hier keine Arbitragemöglichkeit bestand.3663 Bei denjenigen Tief- und Strassenbaupro- jekten, bei welchen Rohkies ein nicht zu vernachlässigender Kostenfaktor war, waren die Dritt- Bauunternehmen im Wettbewerb im Verhältnis zu den Aktionärs-Bauunternehmen behindert. Weiter fällt ins Gewicht, dass KAGA den Preis für die Drittkundinnen gezielt hoch ansetzte und sich darum bemühte, dass die geringeren Kiespreise, welche die Aktionärs-Bauunternehmen bezahlten, der Marktgegenseite auf den nachgelagerten Tief- und Strassenbaumärkten (den Bauherren), nicht offengelegt wurden.3664 Damit sollte das Preisniveau von Rohkies auf diesen nachgelagerten Märkten hochgehalten werden, wodurch der ungleichen Behandlung auch eine ausbeuterische Komponente zukommt.
Schliesslich ist noch spezifisch der Markt für Transportdienstleistungen zu betrachten, zu dem sich keine direkten Äusserungen von KAGA oder ihren Exponenten finden. Bei beiden ungleich behandelten Kundengruppen – Aktionärinnen einerseits, Dritte andererseits – sind jeweils Kundinnen dabei, die auf dem Markt für Transportdienstleistungen als Anbieterinnen tätig sind. Alle Aktionärinnen bis auf Marti-Gruppe führen Transportdienstleistungen bei ihren Angeboten im Internet ausdrücklich als einen Tätigkeitsbereich von sich auf,3665 wobei Alluvia spätestens seit 20143666 mit Lehmann und Kästli-Gruppe spätestens seit 20113667 mit der Uhl- mann AG zudem über hierauf spezialisierte Tochtergesellschaften verfügen. Bei den Drittkun- dinnen sind – nebst zahlreichen weiteren – unter anderem [U37],3668 [U38],3669 [U04], [U01], [U39], [U40], [U41] und [U43] als Transportunternehmen tätig.3670 Diese sechs Aktionärinnen stehen mit den im Transportwesen tätigen Drittkundinnen in Konkurrenz.
Transportunternehmen sind darauf ausgerichtet und spezialisiert, die Transportkosten zu optimieren. Dazu gehört insbesondere, Leerfahrten zu vermeiden, also Retourfuhren zu machen,3671 d.h., sowohl auf dem Hin- als auch auf dem Rückweg Material geladen zu haben. Auf dem Hinweg handelt es sich dabei regelmässig um Deponiematerial (sei es unverschmutz- ter Aushub oder Inertstoffe), auf dem Rückweg um Baumaterialien. Entscheidend für die Wahl eines bestimmten Anbieters sind die entstehenden Gesamtkosten, die sich aus den (zeit- und 3661 Rz 1882. 3662 Rz 1878 f. Spezielle Vereinbarungen hat KAGA mit keinem Dritt-Bauunternehmen abgeschlossen, vgl. die Hinweise in Fn 3629. 3663 Rz 1875. 3664 Rz 1885 und 1889. 3665 <www.daeppbeton.ch>, <www.kwheimberg.ch>, <www.kaestligruppe.ch>, <www.hofstetter.ch>, <www.messerli-kieswerk.ch>, <www.vigier-beton-berner-oberland.ch> sowie <www.marti- bern.ch> (alle zuletzt besucht am 13.6.2023). 3666 Zum zeitlichen Ablauf der Übernahme von Lehmann siehe Fn 2318. 3667 Rz 196, Fn 331. Vgl. <uhlmannag.ch> Über uns > Geschichte (zuletzt besucht am 13.6.2023). Demnach übernahm 2008 eine Aktionärsgruppe unter Leitung von Kästli-Gruppe 2008 die Aktien an der Uhlmann AG und 2011 übernahm Kästli-Gruppe alsdann sämtliche Aktien. 3668 Für die vollständige Firma siehe Fn 992. 3669 Für die vollständige Firma siehe Fn 992. 3670 Rz 525, Fn 992. 3671 Rz 275 f. 638 distanzabhängigen) Transportkosten, dem Deponiepreis sowie dem Materialpreis ergeben.3672 Der Materialpreis, beim Angebot von KAGA der Preis für Rohkies, ist damit ohne Weiteres ein relevanter Kostenfaktor für die Transportunternehmen. Der Geschäftsführer eines Transpor- teurs brachte das wie folgt auf den Punkt:3673 «Warum sind die von Ihnen aufgezählten Deponien für die Lehmann Transport AG Bern ‘interes- santer’ als die Deponien der KAGA? Der Preis war ein Grund. Zudem haben wir an diesen Orten relativ viel Material bezogen, so dass wir Retourfahrten machen konnten. Unser Hauptziel ist, dass wir die Wagen auslasten können. (…) Sind die von Ihnen aufgezählten Deponien billiger als die Deponien der KAGA? Die meisten ja. Aber es geht vor allem um den Preis für die Kieskomponenten. Der ganze Preis ist massgebend, welcher sich aus dem Deponiepreis und dem Preis für die Kieskomponenten zusammensetzt. Dort war die KAGA nicht interessant. Sie bietet auch nur Wandkies an».
Auf dem Markt für Transportdienstleistungen führte die Ungleichbehandlung der Han- delspartnerinnen insbesondere in Anbetracht der grossen Preisdifferenz (zwischen 31 % und 72 %),3674 der fehlenden Arbitragemöglichkeit3675 und der Bedeutung von Rohkies als Kosten- faktor3676 zu einer Wettbewerbsverfälschung und – erst recht – zur Gefahr einer Wettbewerbs- verfälschung zwischen den begünstigten Aktionärinnen, die im Transportwesen tätig sind, und den behinderten Drittkundinnen, die ebenfalls im Transportbereich aktiv sind.
Gegen diese Beurteilung lässt sich nicht mit nachfolgender Argumentation einwenden, es handle sich dabei bloss um eine «zusätzliche Behinderung» der Dritt-Transportunterneh- men, die für sich nicht ausreichend sei, um den Wettbewerb zu verfälschen resp. eine Gefahr dafür zu schaffen: KAGA biete bloss eine limitierte Palette von Kies-Produkten an, nämlich unveredelten Kies. Deshalb sei die Möglichkeit von Material-Retourfuhren bei ihr einge- schränkt. An Rohkies seien primär Kieswerke interessiert, weshalb eigentlich nur Transport- unternehmen an diesem Material interessiert seien, die zugleich auch ein Kieswerk betreiben oder einem Kieswerkbetreiber nahestehen würden bzw. einen solchen als Kunden hätten. Transportunternehmen ohne eine Verknüpfung mit einem Kieswerk seien daher ohnehin ge- zwungen, eine andere Anbieterin aufzusuchen, wenn sie Retourfuhren machen wollten. Wie hoch KAGA den Preis für Rohkies für solche Dritt-Transportunternehmen ansetze, spiele da- her gar keine Rolle mehr.
Zutreffend an dieser Argumentation ist zwar, dass es für Transportunternehmen ohne Verbindung zu einem Kieswerk schwieriger ist als für Transportunternehmen mit einer solchen Verbindung, Interessenten für das bei KAGA erhältliche Rohkies zu finden, und dass insofern für sie schon eine Erschwernis im Wettbewerb besteht.3677 Es verbleiben aber nebst Kieswer- ken noch andere Interessenten für Rohkies, etwa die hiervor betrachteten Bauunternehmen. Im Übrigen zeigt allein schon die Tatsache, dass Dritt-Transportunternehmen bei KAGA Roh- kies bezogen haben, dass sie hierfür Interessenten fanden. Mit anderen Worten bestand trotz dem eingeschränkten Kies-Angebot von KAGA noch Wettbewerb zwischen Transportunter- nehmen mit und solchen ohne Verbindung zu einem Kieswerk bei einem Bezug von Rohkies bei KAGA. Abgesehen davon können «vorbelastete» Wettbewerbsverhältnisse ohnehin nicht einen Freipass für den Aufbau zusätzlicher Behinderungen durch ein marktbeherrschendes Unternehmen sein, worauf diese Argumentation jedoch hinauslaufen würde. Und erst recht 3672 Rz 320, vgl. ferner Rz 275 f. 3673 Rz 417. 3674 Rz 1878 f. 3675 Rz 1875. 3676 Vorangehende Rz. 3677 Siehe dazu bereits Rz 413. 639 können bereits vorhandene Erschwernisse keinen Freipass darstellen, wenn sie – wie hier – im Verantwortungsbereich des marktbeherrschenden Unternehmens selbst liegen (hier die Wahl von KAGA, bloss ein limitiertes Kies-Angebot zu führen). Schliesslich kommt hinzu, dass mit [U01] ein Dritt-Transportunternehmen mit einer Verbindung zu einem Kieswerk vorhanden ist, für das die Argumentation der vorbestehenden Erschwernis ohnehin nicht greift. Wettbewerbsverfälschung durch «Mengenrabatte» für Aktionärinnen
Diese Ungleichbehandlung betraf sämtliche Handelspartnerinnen von KAGA beim Be- zug von Kies unabhängig davon, in welchen Tätigkeitsbereichen diese Kundinnen tätig sind. Zu Wettbewerbsverzerrungen durch die Ungleichbehandlung konnte es dementsprechend auf all diesen nachgelagerten Märkten kommen.
Der «Mengenrabatt» für Aktionärinnen war so ausgestaltet, dass der Preis für jeden Ku- bikmeter Kies, den eine Aktionärin über der Mindestmenge bezog, nochmals reduziert wurde, und zwar anfänglich um CHF –.50 (2003–2006), in einer zweiten Periode um CHF 1.– (2007– 2009) und schliesslich um CHF 1.95 (2010–2014) je Kubikmeter.3678 Die zu überschreitende Mindestmenge war zunächst auf 25'000 Kubikmeter (2003–2005) festgelegt, während einem Jahr auf 30'000 (2006) und alsdann auf 35'000 (2007–2014).3679 Die Höhe der Mindestmenge wurde an die Menge des transportkostenausgleichsberechtigten Kieses geknüpft, so dass der «Mengenrabatt» für Aktionärinnen griff, sobald das Maximum des Transportkostenausgleichs erreicht war.3680 Nicht ersichtlich ist, dass Kostenberechnungen oder betriebswirtschaftliche Überlegungen von KAGA für die Festsetzung einerseits der Höhe des «Mengenrabatts» für Aktionärinnen und andererseits der Mindestmenge eine Rolle gespielt hätten.3681 Dies braucht wie ausgeführt allerdings nicht vertieft zu werden, da die Ausrichtung des «Mengenrabatts» für Aktionärinnen generell von der Aktionärseigenschaft abhängig gemacht wurde.3682
Folge der festgesetzten Mindestmenge war, dass nicht alle Aktionärinnen in den Genuss dieser zusätzlichen Preisreduktion kamen: Daepp und Kästli-Gruppe überschritten die Min- destmenge in jedem Jahr von 2003 bis und mit 2014 – im Durchschnitt machte allein diese Zusatzvergünstigung für Daepp CHF 73'251.– und für Kästli-Gruppe CHF 58'397.– pro Jahr aus. Ausser im Jahr 2008 übertrafen auch Heimberg und – deutlich weniger ausgeprägt – Hofstetter die Mindestmengen, wobei die durchschnittliche Zusatzvergünstigung für sie CHF 27'809.– (Heimberg) resp. CHF 4'734.– (Hofstetter) pro Jahr ausmachte. Messerli bezog ziemlich genau jeweils die Maximalmenge des transportkostenausgleichsberechtigten Kie- ses,3683 während Vigier und Marti die Mindestmenge in keinem Jahr erreichten.3684
Ob der «Mengenrabatt» für Aktionärinnen für sich alleine bereits bedeutend genug ge- wesen wäre, um den Wettbewerb auf den nachgelagerten Märkten zu verfälschen bzw. eine Gefahr der Wettbewerbsverfälschung zu schaffen, ist hier nicht zu beurteilen, da dieses Sze- nario nicht den tatsächlichen Gegebenheiten entspricht. Denn in der Realität trat der «Men- genrabatt» für Aktionärinnen zu den bereits behandelten Vorzugskonditionen hinzu, entspre- chend ist zu beurteilen, ob sich die Folgen durch die Gleichzeitigkeit der diversen Massnahmen abschwächten, verstärkten oder nicht weiter veränderten. In denjenigen Märkten, in denen die Aktionärinnen Daepp, Kästli-Gruppe und Heimberg tätig sind, verstärkte nun der «Mengenra- batt» für Aktionärinnen die mit den zuvor behandelten Listenpreisen, Rabatten für Minderqua- 3678 Rz 1068. 3679 Rz 1068. 3680 Rz 1067. 3681 Rz 1071. 3682 Rz 1860. 3683 Die durchschnittliche jährliche Zusatzvergünstigung belief sich bei Messerli daher auf CHF 544.–. 3684 Für die Berechnungen vgl. Rz 522 bezüglich der Kiesbezugsmengen der Aktionärinnen in Verbin- dung mit Rz 1068 bezüglich der Höhe des «Mengenrabatts» für Aktionärinnen sowie der Mindest- menge. 640 lität und Sonderaktionen 2006, 2008 und 2009 verbundenen Wettbewerbsverfälschungen zu- sätzlich resp. erhöhte die Gefahr der Wettbewerbsverfälschung noch weiter, da dadurch die Preisdifferenz der Aktionärinnen Daepp, Kästli-Gruppe und Heimberg gegenüber den Drittkun- dinnen noch weiter vergrössert wurde.
Diese Verstärkungswirkung trat ohne Weiteres auf den Märkten für Kiesveredelung3685 und Transportdienstleistungen3686 ein, auf denen alle drei dieser Aktionärinnen tätig sind,3687 zumal es sich dabei erst noch um die drei Aktionärinnen handelt, deren Kieswerke im Vergleich zu den weiteren Aktionärinnen am nächsten bei den Abbaustellen von KAGA gelegen sind.
Auf den Tief- und Strassenbaumärkten ist von diesen drei Aktionärinnen hingegen einzig Kästli-Gruppe tätig,3688 wobei der «Mengenrabatt» für Aktionärinnen erst ab 2006 auch für die Kiesbezüge zur Verwendung auf Baustellen galt.3689 Eine differenziertere Betrachtung ist da- her angezeigt: Während den Jahren 2003 bis und mit 2005 war der «Mengenrabatt» für Akti- onärinnen für die Wettbewerbsverhältnisse auf den Tief- und Strassenbaumärkten bedeu- tungslos; an den Wettbewerbsverfälschungen durch die bereits behandelten Vorzugskonditionen änderte er entsprechend weder in die eine noch in die andere Richtung etwas. Anders verhält es sich hingegen ab 2006 bis und mit 2014. In diesen Jahren belief sich die jährliche Zusatzvergünstigung allein durch den «Mengenrabatt» für Aktionärinnen für Kästli-Gruppe auf durchschnittlich CHF 76'001.– pro Jahr.3690 Freilich entfiel nicht der gesamte Betrag auf Kiesbezüge zur Verwendung auf Baustellen, sondern nur ein Teil davon, während der andere Teil auf Kiesbezüge zur Veredelung im Kieswerk entfiel. Doch auch so wurde die behindernde Komponente der Ungleichbehandlung auf diesen Märkten im Verhältnis zwi- schen der Aktionärin Kästli-Gruppe einerseits und den Dritt-Bauunternehmen andererseits durch den «Mengenrabatt» für Aktionärinnen noch weiter verstärkt.3691 Aber mehr noch: nebst der Aktionärin Kästli-Gruppe ist auch die Aktionärin Marti-Gruppe auf diesen Märkten tätig.3692 Da diese, anders als Kästli-Gruppe, kein Kieswerk im Umfeld von KAGA betreibt und von KAGA auch nicht zum Transportkostenausgleich zugelassen wurde,3693 war absehbar, dass sie die Mindestmenge für den «Mengenrabatt» für Aktionärinnen, ebenfalls anders als Kästli- Gruppe, in keinem Jahr erreichen wird. Kästli-Gruppe konnte daher zusätzlich mit dem «Men- genrabatt» für Aktionärinnen vergünstigter Kies für Baustellen beziehen, während Marti- Gruppe dies nicht konnte und «nur» in den Genuss der bereits behandelten Vorzugskonditio- nen gelangte. Der «Mengenrabatt» für Aktionärinnen führte demnach – zusätzlich zur Verstär- kung der generellen Diskrepanz zwischen dem Bauunternehmen der Aktionärin Kästli-Gruppe einerseits und Dritt-Bauunternehmen andererseits – zu einer Diskrepanz zwischen den beiden Aktionärinnen mit Bauunternehmen, Kästli-Gruppe und Marti-Gruppe, womit noch in einer wei- teren Hinsicht die Wettbewerbsverhältnisse auf diesen Märkten verschoben wurden. Wettbewerbsverfälschung durch Transportkostenausgleich
Der Transportkostenausgleich wurde nur gewährt, wenn das Kies zur Veredelung in ei- nem Kieswerk bezogen wurde. Dementsprechend waren die nachgelagerten Tief- und Stras- senbaumärkte vom Transportkostenausgleich nicht direkt betroffen, da KAGA keine direkte 3685 Rz 1881 ff., insbesondere Rz 1884 zum Fazit. 3686 Rz 1891 ff., insbesondere Rz 1893 zum Fazit. 3687 Dazu Rz 1883 (Markt für Kiesveredelung) resp. Rz 1891 (Markt für Transportdienstleistungen). 3688 Rz 1888. 3689 Rz 1861. 3690 Für die Berechnungen vgl. Rz 522 bezüglich der Kiesbezugsmengen der Aktionärinnen in Verbin- dung mit Rz 1068 bezüglich der Höhe des «Mengenrabatts» für Aktionärinnen sowie der Mindest- menge. Obwohl die Mindestmenge in den Jahren 2003 bis und mit 2005 tiefer festgesetzt war als in späteren Jahren, überstieg die von Kästli-Gruppe in diesen drei Jahren bezogene Kiesmenge die Mindestmenge am wenigsten. 3691 Rz 1890. 3692 Rz 1888. 3693 Rz 1883 m.w.H. 641 Ungleichbehandlung zwischen verschiedenen Gruppen von Tief- und Strassenbauunterneh- men betrieb (weder Aktionärinnen noch Dritte erhielten einen Transportkostenausgleich, wenn sie den zu transportierenden Rohkies für andere Zwecke als zur Kiesveredelung einsetzen wollten).3694 An den Wettbewerbsverfälschungen resp. der Gefahr solcher auf den Tief- und Strassenbaumärkten durch die bereits behandelten Vorzugskonditionen änderte der Trans- portkostenausgleich demnach nichts.
Näher zu betrachten sind hingegen die Märkte für Kiesveredelung und für Transport- dienstleistungen. Der Transportkostenausgleich war so ausgestaltet, dass KAGA die zeit- und distanzabhängigen Transportkosten von den Abbaustellen KAGA bis zu den Kieswerken der Aktionärinnen für Kiesbezüge bis zu einer bestimmten jährlichen maximalen Kiesbezugs- menge übernahm.3695 Die Maximalmenge pro Aktionärin war zunächst auf 25'000 Kubikmeter Kies (2003–2005) festgelegt, während einem Jahr auf 30'000 (2006) und alsdann auf 35'000 (2007–2014).3696 Bei der Berechnung der von KAGA zu übernehmenden Transportkosten blie- ben jeweils Kosten in der Höhe unberücksichtigt, wie sie der Aktionärin Daepp bei einem Kies- bezug bei KAGA für eine Veredelung im Kieswerk in Oppligen entstanden (mit anderen Wor- ten: alle transportkostenberechtigten Aktionärinnen sollten dieselben Beschaffungskosten für Rohkies [Kiespreis + Transport] haben wie Daepp).3697 Die von KAGA gegenüber den Aktio- närinnen Heimberg, Kästli-Gruppe, Vigier, Messerli, Hofstetter und Daepp (ab 2008 für ihr Kieswerk in Schüpbach), zu übernehmenden Transportkosten wurden vom VR von KAGA jährlich festgelegt.3698
Folge des so bestimmten Transportkostenausgleichs war, dass betragsmässig nicht alle Aktionärinnen gleichermassen in Genuss dieser zusätzlichen Preisreduktion kamen: Marti er- hielt von vornherein keinen Transportkostenausgleich. Bei Daepp belief sich der Transport- kostenausgleich für ihr Kieswerk in Oppligen auf CHF 0.–, da diese Kosten ja bei der Berech- nung der von KAGA übernommenen Transportkosten abgezogen wurden. Je weiter entfernt ein Kieswerk von den Abbaustellen von KAGA war, desto höher fiel auch der Transportkos- tenausgleich bei den weiteren Aktionärinnen aus – am wenigsten machte er für Heimberg aus, gefolgt von Kästli, Kiestag (Kieswerk Wimmis), Daepp (ab 2008 Kieswerk Schüpbach) und Messerli, während Hofstetter, Kästli-Gruppe (Kieswerk Schwarzenburg) und Vigier (Kieswerke Grünematt und Romandie) den Maximalbetrag erreichten.3699
Weiter galt der Transportkostenausgleich seit 2003 nicht mehr nur bei «leerer Anfahrt», sondern ebenfalls, wenn auch reduziert, bei «Retourfuhren», d.h., wenn die Anfahrt beladen mit bei KAGA zu deponierendem Material erfolgte. KAGA übernahm demnach bei «Retourfuh- ren» einen Teil der gesamten Transportkosten.3700 In zweierlei Hinsicht vergünstigte sie damit auch den Transport von Deponiematerial. Einerseits führte die gewählte Berechnungsme- thode des reduzierten Transportkostenausgleichs dazu, dass KAGA bei jeder «Retourfuhre» von vornherein einen Teil der Transportkosten auch für den Transport des Deponiematerials übernahm, wovon alle transportkostenausgleichsberechtigten Aktionärinnen profitierten.3701 Andererseits führte die für die Berechnungen des Ausgleichsanspruchs getroffene Annahme bezüglich dem Verhältnis von «leeren Anfahrten» und «Retourfuhren» dazu, dass bei den über die Annahme hinausgehenden «Retourfuhren» KAGA die gesamten Transportkosten auch für 3694 Soweit ersichtlich, kontrollierte KAGA allerdings nicht, ob die Aktionärinnen den mit Transportkos- tenausgleich vergünstigten Rohkies auch tatsächlich vollständig zur Kiesveredelung einsetzten oder ob sie es auch für die direkte Verwendung auf der Baustelle einsetzten. 3695 Rz 1102. 3696 Rz 1116 ff. 3697 Rz 1102. 3698 Rz 1116 ff. 3699 Vgl. die Aufstellung der Höhe der Transportkostenausgleiche im Jahr 2014 in Rz 1128. 3700 Siehe dazu Rz 1017 ff. 3701 Rz 1018 ff. 642 den Transport des Deponiematerials übernahm, wovon in der Praxis primär die Kästli-Gruppe profitierte, die übrigen Aktionärinnen nicht.3702
Hinsichtlich des Marktes für Kiesveredelung ermöglichte der Transportkostenausgleich, dass die Vorzugskonditionen der Aktionärinnen beim Kiesbezug vollumfänglich «bei diesen ankamen». Für die Kundin [U01], die in unmittelbarer Nähe der Abbaustellen von KAGA ein Kieswerk betreibt,3703 änderte sich durch den grundsätzlichen Ausschluss vom Transportkos- tenausgleich mangels Aktionärseigenschaft allerdings nichts. Ihr Transportkostenausgleich hätte sich ebenso wie bei Daepp für das Kieswerk in Oppligen auf CHF 0.– beschränkt. Das- selbe gilt aber nicht für die Kundin [U02], die in der Umgebung von den Abbaustellen von KAGA in Linden ein Kieswerk betreibt.3704 Der Transportkostenausgleich dieser Drittkundin wäre über CHF 0.– gelegen, hätte KAGA diese Vergünstigung denn auch Dritten (mit Kies- werk) gewährt. Sodann ist nicht auszuschliessen, dass Drittbetreiberinnen von Kieswerken, die deutlich weiter entfernt von den Abbaustellen von KAGA sind, ebenfalls Kies bei KAGA bezogen hätten, wäre ihnen der Transportkostenausgleich (und die weiteren Vorzugskonditi- onen der Aktionärinnen) ebenfalls zuteil geworden. Dies etwa für notwendige Ergänzungsbe- züge aufgrund unterschiedlicher Kieszusammensetzungen, bei einer etappenweisen Bewirt- schaftung oder auch aus der Überlegung heraus, die eigenen Kiesvorräte durch einen Bezug bei KAGA zu schonen, wozu die Aktionärinnen von KAGA die Gelegenheit hatten und dies zuweilen auch taten.3705 Letztlich «erstreckte» der Transportkostenausgleich die Ungleichbe- handlung durch die übrigen Vorzugskonditionen in räumlicher Hinsicht. Dadurch verstärkte er die mit den bereits behandelten Vorzugskonditionen verbundenen Wettbewerbsverfälschun- gen resp. erhöhte die Gefahr dieser Wettbewerbsverfälschungen noch weiter.
Hinsichtlich des Marktes für Transportdienstleistungen, in dem alle Aktionärinnen ausser Marti-Gruppe aktiv sind,3706 verstärkte der Transportkostenausgleich die mit den bereits be- handelten Vorzugskonditionen verbundenen Wettbewerbsverfälschungen zusätzlich. Anders als die übrigen Vorzugskonditionen3707 reduzierte der Transportkostenausgleich zwar nicht die Materialkosten des Rohkieses, sondern die Transportkosten. Für die entstehenden Gesamt- kosten sind diese aber – nebst den Materialkosten und den Deponiegebühren – ebenfalls re- levant und ein entscheidender Kostenfaktor.3708 Die Diskrepanz zwischen Aktionärinnen, die im Transportwesen tätig sind, und Drittkundinnen, die ebenfalls in diesem Bereich aktiv sind, vergrösserte sich durch den Transportkostenausgleich also zusätzlich, die Wettbewerbsver- fälschung wurde noch ausgeprägter resp. die Gefahr davon wurde noch grösser. Durch den Transportkostenausgleich kommt sogar noch eine weitere Diskrepanz hinzu, nämlich diejenige zwischen Kästli-Gruppe einerseits und den anderen Aktionärinnen, die im Transportwesen tä- tig sind, andererseits. Davon, dass KAGA auch bei «Retourfuhren» einen Transportkosten- ausgleich ausrichtete und so die Kosten von Transporten von Deponiematerial teilweise über- nahm, profitierten all diese Aktionärinnen. Hingegen profitierte einzig die Aktionärin Kästli- Gruppe von der getroffenen Annahme zum Verhältnis zwischen «leeren Anfahrten» und «Re- tourfuhren», wodurch KAGA bei den über die Annahme hinausgehenden «Retourfuhren» von Kästli-Gruppe die gesamten Transportkosten auch für den Transport des Deponiematerials 3702 Rz 1023 ff. 3703 Rz 1883 m.w.H. 3704 Rz 1883. 3705 Rz 412 und 823. 3706 Rz 1891. 3707 Vgl. Rz 1892 und Rz 1900. 3708 Rz 1892 m.w.H. 643 übernahm.3709 Die Wettbewerbsverhältnisse auf diesem Markt wurden dadurch noch in einer weiteren Hinsicht, nämlich zwischen den Aktionärinnen selbst, verschoben.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Ungleichbehandlungen der Handelspart- nerinnen bezüglich der Listenpreise, Rabatte für Minderqualität und Sonderaktionen 2006, 2008 und 2009 auf den nachgelagerten Märkten für Kiesveredelung, Tief- und Strassenbau sowie Transportdienstleistungen den Wettbewerb verfälschten bzw. – erst recht – die Gefahr einer Wettbewerbsverfälschung schufen. Der «Mengenrabatt» für Aktionärinnen verstärkte diese Wettbewerbsverfälschung zusätzlich resp. erhöhte diese Gefahr zusätzlich, und zwar von 2003 bis und mit 2014 auf den Märkten für Kiesveredelung und Transportdienstleistungen sowie von 2006 bis und mit 2014 auch auf den Märkten für Tief- und Strassenbau. Der Trans- portkostenausgleich tangierte die Tief- und Strassenbaumärkte nicht, jedoch verstärkte er diese Wettbewerbsverfälschungen auf dem Markt für Kiesveredelung und, noch ausgeprägter, auf dem Markt für Transportdienstleistungen bzw. erhöhte diese Gefahr noch weiter. D.7.3.2.5 Fehlende sachliche Rechtfertigung
Nachfolgend ist hinsichtlich der diversen Vorzugskonditionen, die KAGA ihren Aktionä- rinnen, nicht aber Drittkundinnen gewährte, zu beurteilen, ob sachliche Gründe vorliegen, wel- che die Ungleichbehandlungen und die damit verbundenen Wettbewerbsverfälschungen zu rechtfertigen vermögen. Die diversen Rabatte werden in dieser Reihenfolge beurteilt: Die Lis- tenpreise, der Rabatt für Minderqualität, die Sonderaktionen, der «Mengenrabatt» für Aktionä- rinnen und schliesslich der Transportkostenausgleich.
Bessere Listenpreise für Aktionärinnen: Mit den unterschiedlichen Listenpreisen soll- ten die Aktionärinnen besser- und die Drittkundinnen schlechtergestellt werden.3710 Einziges Entscheidungskriterium dafür, welchen Listenpreis KAGA gegenüber einer Kundin anwandte, war, ob diese Kundin Aktionärin von KAGA ist oder nicht.3711 Bereits bei der Beurteilung, ob überhaupt eine Ungleichbehandlung vorliegt, wurde ausgeführt, dass und weshalb die Aktio- närseigenschaft einer Kundin kein Kriterium ist, das zu unterschiedlichen Sachverhalten führt, die entsprechend unterschiedliche Handhabungen zu begründen vermöchten.3712 Darauf ist zu verweisen; diese Prüfung braucht hier nicht erneut durchgeführt zu werden.
Erinnert sei hier bloss daran, dass sich die unterschiedlichen Listenpreise für Aktionärin- nen und Drittkundinnen nicht mit einer Entschädigung des Investitionsrisikos der Aktionärinnen rechtfertigen lassen.3713 Zum einen hängt das Ausmass des geldwerten Vorteils für die Aktio- närinnen nicht von ihrer jeweiligen Kapitalbeteiligungen an KAGA ab, sondern von ihren jewei- ligen Bezugsmengen.3714 Zur Entschädigung des Investitionsrisikos, das von der Höhe des jeweils investierten Kapitals und damit von der jeweiligen Kapitalbeteiligung abhängt (und nicht vom jeweiligen Bezug als Kundin), sind unterschiedliche Listenpreise daher gar nicht erst ge- eignet. Zum anderen sind unterschiedliche Listenpreise auch nicht erforderlich, um das Inves- titionsrisiko zu entschädigen, selbst wenn sie den Aktionärinnen für einmal (was hier nicht der 3709 Die KAGA-Aktionärinnen unterstellten pro Aktionärin jeweils ein gewisses Verhältnis zwischen lee- ren Anfahrten und deponiematerialbeladenen Anfahrten, um den Transportkostenausgleich zu be- rechnen. Für den angenommenen Anteil deponiematerialbeladener Anfahrten gewährte KAGA ei- nen Transportkostenausgleich von zwei Drittel der Transportkosten, für die leeren Anfahrten den vollen. Während das angenommene Verhältnis bei den meisten Aktionärinnen mehr oder weniger zutraf, war dies bei Kästli-Gruppe über Jahre hinweg nicht der Fall. Ihr Anteil deponiematerialbela- dener Anfahrten war deutlich grösser als angenommen, wodurch sie auch für deponiematerialbe- ladene Anfahrten den vollen Transportkostenausgleich erhielt (siehe dazu Rz 1025 und anschau- lich die Tabelle in Rz 1024); siehe auch Rz 1905. 3710 Rz 1063 f. 3711 Rz 1855. 3712 Rz 1856 f. 3713 Rz 1857, ferner auch Rz 1866. 3714 Rz 1857. 644 Fall ist) im Verhältnis ihrer jeweiligen Kapitalbeteiligung zufliessen sollten. Denn dafür sind die zu diesem Zweck vorgesehenen aktienrechtlichen Instrumente wie eben etwa Dividenden mil- dere taugliche Mittel.
Andere Gründe nebst der – nicht durchschlagenden – Entschädigung des Investitionsri- sikos, welche die Ungleichbehandlung durch die unterschiedlichen Listenpreise und die damit verbundenen Wettbewerbsverfälschungen rechtfertigen könnten, sind nicht ersichtlich.
Rabatt für Minderqualität nur für Aktionärinnen: Grund für den Rabatt für Minderqua- lität waren Qualitätsprobleme beim Rohkies ab der Abbaustelle Bümberg.3715 Werden unter- schiedliche Preise für qualitativ unterschiedliche Güter verlangt, dürfte regelmässig keine Un- gleichbehandlung i.S.v. Art. 7 Abs. 2 Bst. b KG vorliegen, da mangels äquivalenter Qualität der Waren der Ausgangssachverhalt ungleich ist. Das ist vorliegend jedoch irrelevant, denn die Ungleichbehandlung bestand hier darin, dass der Rabatt für Minderqualität einzig den Ak- tionärinnen, nicht aber den Drittkundinnen gewährt wurde. Für diese Ungleichbehandlung an- hand der Aktionärseigenschaft sind keine sachlichen Gründe ersichtlich, wie die nachfolgen- den Erwägungen zeigen.
Dazu, dass diese Ungleichbehandlung für eine Entschädigung des Investitionsrisikos der Aktionärinnen nicht geeignet und auch nicht erforderlich ist, kann auf die bereits gemach- ten Ausführungen bei den Listenpreisen verwiesen werden.3716
Zu erinnern ist an dieser Stelle an die Ausführungen zum Tatbestandsmerkmal der Un- gleichbehandlung, wonach dieses Abgrenzungskriterium nicht allfällige, systematisch unter- schiedliche Qualitätsanforderungen an das Kies aufgrund unterschiedlicher weiterer Verwen- dungszwecke des Kieses (worauf die Bemerkung im VR-Protokoll «Qualitätsprobleme/Mehr- aufwand bei Aufbereitung» hindeutet)3717 abbildet.3718 Denn einerseits sind auch Drittkundin- nen im Bereich der Kiesaufbereitung tätig und andererseits erhielten auch Aktionärinnen, die nicht in diesem Bereich tätig sind oder den Kies anderweitig verwandten, den Rabatt für Min- derqualität.3719 Die Ungleichbehandlung von Aktionärinnen und Drittkundinnen bei der Gewäh- rung des Rabatts für Minderqualität war mit anderen Worten nicht geeignet, um auf allfällige, systematisch unterschiedliche Qualitätsbedürfnisse zu reagieren. Ob bei systematisch unter- schiedlichen Qualitätsanforderungen der unterschiedlich behandelten Kundinnen eine Un- gleichbehandlung vorläge und, falls ja, ob diese Ungleichbehandlung gerechtfertigt werden könnte, braucht nicht beurteilt zu werden, da hier kein solcher Sachverhalt vorliegt.
Sonderaktionen 2006, 2008 und 2009 nur für Aktionärinnen: Grund für die Sonder- aktion 2006 war, das Gewinnziel zu optimieren, da der Abschluss von KAGA voraussichtlich gut sein werde.3720 Der Grund für die Sonderaktion 2008 dürfte im sehr guten Resultat von KAGA und deren erfreulichem Jahresabschluss liegen.3721 Der Grund für die Sonderaktion 2009 ist unbekannt.3722 Naheliegend ist aber, dass es ein ähnlicher ist wie bei den übrigen Sonderaktionen in den vorangegangenen Jahren, nämlich die guten Ergebnisse von KAGA.3723 Was diese Gründe genau bedeuten, ist allerdings nicht eindeutig; zwei Deutungen, die in einem gewissen Masse ineinander übergehen, erscheinen möglich:
Soweit damit eine Art vorgezogene Gewinnausschüttung angestrebt sein sollte, ist zu- nächst festzuhalten, dass die Ausschüttung von Dividenden aktienrechtlich in der Kompetenz 3715 Rz 1073. 3716 Rz 1910 f. m.w.H. 3717 Rz 1074. 3718 Rz 1862. 3719 Rz 1083 und 1883. 3720 Rz 1088 3721 Rz 1089. 3722 Rz 1090. 3723 Rz 1086 ff. 645 der GV steht, nur aus dem Bilanzgewinn erfolgen darf und dementsprechend eine genehmigte Jahresrechnung voraussetzt.3724 Im Übrigen wurden die Sonderaktionen von KAGA auch nicht als Dividendenausschüttungen bezeichnet. Dass die Sonderaktionen, insbesondere die Son- deraktion 2006, auch bei einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise nicht in Dividendenaus- schüttungen umgedeutet werden können, wurde bereits bezüglich dem Tatbestandsmerkmal der Ungleichbehandlung beurteilt, worauf verwiesen sei.3725 Und dass solche Ungleichbehand- lungen, hier in Form von Sonderaktionen, für eine Entschädigung des Investitionsrisikos der Aktionärinnen nicht geeignet und auch nicht erforderlich sind, wurde bereits bezüglich der Lis- tenpreise erörtert, worauf verwiesen sei.3726 Ein sachlicher Grund, der die Ungleichbehandlung zu rechtfertigen vermöchte, ist hierin demnach nicht zu sehen.
Soweit damit eine Schmälerung des Gewinns zur «Steueroptimierung» gemeint sein sollte, erscheinen zwei Szenarien denkbar, einerseits verdeckte Gewinnausschüttungen, an- dererseits eine Reduktion des Gewinns durch Aufwanderhöhung oder Ertragsschmälerung. Zum Ersten ist festzuhalten, dass allfällige verdeckte Gewinnausschüttungen steuerrechtlich aufzurechnen sind.3727 Eine Steuerreduktion liesse sich dadurch also nicht erreichen. Und falls doch, nämlich falls eine Aufrechnung faktisch unterbleiben sollte, könnte in dieser Steuerer- sparnis schon nur aus Gründen der Einheit der Rechtsordnung nicht ein sachlicher Rechtfer- tigungsgrund i.S.d. Kartellgesetzes gesehen werden. Aus Kohärenzgründen wäre der Un- gleichbehandlung die (rechtskonforme) Eignung zur Erreichung einer Steuerersparnis generell abzusprechen. Zum Zweiten ist festzuhalten, dass zusätzliche Aufwände oder reduzierte Er- träge in der Tat den Gewinn und damit auch die Gewinnsteuer schmälern. Allerdings macht ein Streben nach tieferem Gewinn durch zusätzliche Aufwände oder reduzierte Erträge allein zur Verringerung der Gewinnsteuer aus unternehmerischer Sicht kaum, wenn überhaupt, Sinn, zumal die Gewinnsteuer auf Bundesebene proportional ist3728 und im Kanton Bern «annähernd proportional»3729, weshalb es nicht darum gehen kann, in eine tiefere Progressionsstufe zu fallen. Aus unternehmerischer Sicht sinnvoll mögen hingegen vorübergehende Preisreduktio- nen («Aktionspreise») oder anderweitige Massnahmen zur Kundengewinnung oder -bindung wie etwa Werbung sein, die zwar in einer ersten Phase Aufwand verursachen oder den Ertrag (pro Einheit) reduzieren, sich aber – so die unternehmerische Erwartung – in späteren Phasen rechnen. Solche Massnahmen zu treffen, wenn sich ein gutes Geschäftsjahr abzeichnet und die Mittel dafür vorhanden sind, womit auch der Gewinn in diesem Jahr im entsprechenden Umfang reduziert wird, mag womöglich als vernünftige kaufmännische Überlegung einzustu- fen sein. Wie es sich damit verhält, kann hier jedoch offenbleiben. Denn zur Verwirklichung dieses Zwecks besteht kein Grund, die Aktionärinnen bei den entsprechenden Kunden-Mass- nahmen anders, insbesondere besser zu behandeln als die Drittkundinnen. Die Ungleichbe- handlung wäre zur Zweckerreichung also nicht geeignet. Jedenfalls ist sie hierfür nicht erfor- derlich, da Kunden-Massnahmen, welche die Aktionärs- und Drittkundinnen gleich behandeln, ein milderes taugliches Mittel wären.
Wie die Gründe für die Sonderaktionen 2006, 2008 und 2009 auch zu verstehen sein mögen, um sachliche Gründe, welche die Ungleichbehandlungen und die damit verbundenen Wettbewerbsverfälschungen rechtfertigen könnten, handelt es sich dabei nach dem Vorange- henden schon nur mangels Eignung und/oder Erforderlichkeit nicht. 3724 Vgl. nur etwa Art. 698 Abs. 2 Ziff. 4 und Art. 675 Abs. 2 OR. 3725 Rz 1865 ff. 3726 Rz 1910 f. m.w.H. 3727 Rz 1856. 3728 Art. 68 des Bundesgesetzes vom 14.12.1990 über die direkte Bundessteuer (DBG; SR 642.11). 3729 So die Formulierung von T. AMONN/N. FORTUZI, Skriptum zur Vorlesung Bernisches Steuerrecht, Ausgabe 2021, 56; vgl. Art. 95 des Steuergesetzes des Kantons Bern vom 21.5.2000 (StG; BSG 661.11). 646
«Mengenrabatt» für Aktionärinnen: Aus welchen Gründen KAGA den «Mengenra- batt» für Aktionärinnen einführte, ist nicht feststellbar.3730 Nicht erstellt ist daher unter anderem, dass Kostenberechnungen oder betriebswirtschaftliche Überlegungen von KAGA für die Fest- setzung einerseits der Höhe des «Mengenrabatts» für Aktionärinnen und andererseits der Min- destmenge eine Rolle gespielt hätten; vielmehr fällt auf, dass die Mindestmenge auf die Menge des transportkostenausgleichsberechtigten Kieses abgestimmt wurde.3731 Die Ausgestaltung des «Mengenrabatts» für Aktionärinnen interessiert hier aber auch nicht im Einzelnen, denn die Ungleichbehandlung bestand vorliegend darin, dass der «Mengenrabatt» für Aktionärinnen einzig den Aktionärinnen, nicht aber den Drittkundinnen gewährt wurden. Für diese Ungleich- behandlung anhand der Aktionärseigenschaft sind keine sachlichen Gründe ersichtlich, zumal bezugsmengenbezogene Überlegungen bei Drittkundinnen ebenso einschlägig wären wie bei Aktionärskundinnen. Dafür, dass eine solche Ungleichbehandlung für die Entschädigung des Investitionsrisikos der Aktionärinnen nicht geeignet und auch nicht erforderlich ist, kann auf die bereits gemachten Ausführungen bei den Listenpreisen verwiesen werden.3732
Transportkostenausgleich nur für Aktionärinnen: Grund für den Transportkosten- ausgleich war, den Kiesbezug zu fördern, um dadurch zusätzliches Deponievolumen zu schaf- fen, das den Nachfragerinnen – gerade in Anbetracht der wahrgenommenen Deponieknapp- heit – angeboten werden konnte.3733 Ob die Vergrösserung des bei KAGA vorhandenen Deponievolumens, das insbesondere aufgrund (planungs- und bewilligungs-)rechtlicher Rest- riktionen ein limitiertes Gut ist, als ein sachlicher Grund zu betrachten wäre, der für eine Recht- fertigung grundsätzlich geeignet sein könnte, kann offenbleiben.3734 Denn wie die nachfolgen- den Ausführungen zeigen, ist der Transportkostenausgleich für die Erreichung dieses Ziels teilweise gar nicht erst geeignet oder aber, soweit er an sich geeignet wäre, hierfür nicht erfor- derlich. Eine Rechtfertigung der Massnahme Transportkostenausgleich scheidet daher bereits mangels Eignung respektive Erforderlichkeit zur Zielerreichung aus. Im Einzelnen:
Der Transportkostenausgleich wurde ab 2003 in reduzierter Höhe auch für «Retourfuh- ren» ausgerichtet, d.h., wenn auf der Hinfahrt Deponiematerial transportiert wurde, um dieses bei KAGA zu deponieren, und auf der Rückfahrt Rohkies von KAGA mitgenommen wurde. «Retourfuhren» der Aktionärinnen schaffen regelmässig kein zusätzliches Deponievolu- men.3735 Insoweit als der Transportkostenausgleich auch für «Retourfuhren» ausgerichtet wurde, war er deshalb nicht geeignet, den angestrebten Zweck – Schaffung von zusätzlichem Deponievolumen – zu verwirklichen. Mehr noch: indem KAGA mit dem reduzierten Transport- kostenausgleich für «Retourfuhren» einen Teil der Transportkosten des Transports von Depo- niematerial übernahm,3736 schuf dieser sogar noch einen Anreiz für die Aktionärinnen, Depo- niematerial bei KAGA zu deponieren.3737 Zudem richtete KAGA den reduzierten Transportkostenausgleich für «Retourfuhren» nicht anhand der effektiven «Retourfuhren» aus, sondern gestützt auf ein angenommenes Verhältnis zwischen «leeren Anfahrten» und «Retourfuhren». Dadurch wurde noch ein zusätzlicher Anreiz für die Aktionärinnen geschaf- fen, möglichst viele «Retourfuhren» zu machen.3738 Die Handhabung von «Retourfuhren» be- treffend war der Transportkostenausgleich demnach nicht bloss nicht geeignet, um das ange- strebte Ziel zu verwirklichen, sondern sogar kontraproduktiv, indem er Anreize für eine gegenläufige Entwicklung setzte. 3730 Rz 1071. 3731 Rz 1897. 3732 Rz 1910 f. m.w.H. 3733 Rz 1106–1111 und 1115. 3734 Siehe in diesem Kontext immerhin Rz 1999. 3735 Rz 1020 und 1116 sowie Fn 2127 3736 Rz 1905 3737 Rz 1022 3738 Rz 1026. 647
Die Eignung fehlt dem Transportkostenausgleich sodann auch noch in einer weiteren Hinsicht. Wie der spiritus rector des Transportkostenausgleichs in seiner Einvernahme aus- führte, war die Idee, dass «alle Aktionärinnen bei KAGA zusätzlich zu ihren normalen Bezügen Kies beziehen sollten».3739 Das ist einleuchtend, denn nur mit zusätzlichen Kiesbezügen, die ohne Transportkostenausgleich nicht gemacht worden wären, lässt sich zusätzliches Depo- nievolumen schaffen. Erfolgen die Kiesbezüge ohnehin, also auch ohne Ausrichtung des Transportkostenausgleichs, schafft dieser kein zusätzliches Deponievolumen. Gleichwohl ver- suchte KAGA nicht einmal, den Transportkostenausgleich so auszugestalten, dass er nur bei zusätzlichen, nicht ohnehin erfolgenden Kiesbezügen griff3740 – etwa indem er erst bei Kies- bezügen zur Anwendung gekommen wäre, mit denen diese Aktionärin die von ihr früher ohne Transportkostenausgleich bezogenen Kiesmengen überschritt. Vielmehr galt der Transport- kostenausgleich ab dem ersten Kubikmeter bezogenen Kieses bis zur Erreichung einer Maxi- malmenge. In Anbetracht der in den Jahren vor Einführung des Transportkostenausgleichs erfolgten Kiesbezüge der Aktionärinnen3741 hat der Transportkostenausgleich dadurch über weite Strecken Kiesbezüge vergünstigt, die ohnehin erfolgt wären. Über diese weite Strecken war der Transportkostenausgleich daher nicht geeignet, sein Ziel zu erreichen, nämlich zu- sätzliches Deponievolumen zu schaffen.
Aufgrund seiner Ausgestaltung (Berücksichtigung von «Retourfuhren», Ausrichtung ab dem ersten Kubikmeter bezogenen Kieses) war der Transportkostenausgleich als solcher höchstens zum Teil geeignet, den Kiesbezug zu fördern und dadurch zusätzliches Deponievo- lumen zu schaffen; zum anderen Teil fehlte es ihm ab ovo an dieser Eignung.
Zu dieser grundsätzlichen, teilweisen Ungeeignetheit des Transportkostenausgleichs aufgrund seiner Ausgestaltung kommt vor allem hinzu, dass die Ungleichbehandlung von Ak- tionärinnen und Drittkundinnen beim Transportkostenausgleich nicht von der Natur der Sache her untrennbar verwoben ist mit dem verfolgten Ziel, zusätzliche Kiesbezüge zu fördern und so zusätzliches Deponievolumen zu schaffen. Ebenso wenig ist dies die Ungleichbehandlung von Kundinnen mit Kieswerk und solchen ohne. Oder anders gewendet: Die Ungleichbehand- lungen sind nicht erforderlich, um einen Transportkostenausgleich zu realisieren und das ver- folgte Ziel, zusätzliche Kiesbezüge zu fördern und so zusätzliches Deponievolumen zu gene- rieren, zu erreichen. Im Einzelnen:
Zusätzliches Deponievolumen wird ebenso sehr durch zusätzliche Kiesbezüge von Dritt- kundinnen geschaffen wie durch solche von Aktionärinnen. Eine mildere, sogar noch besser taugliche Massnahme wäre dementsprechend gewesen, den Transportkostenausgleich sämt- lichen Kundinnen zu gewähren.
Zusätzliches Deponievolumen wird sodann durch jedwelche zusätzlichen Kiesbezüge geschaffen, unabhängig davon, wofür die Kundinnen alsdann das erworbene Kies verwenden, sei es etwa zur Aufbereitung in einem Kieswerk oder unveredelt auf einer Baustelle. Eine mil- dere, sogar noch besser taugliche Massnahme wäre dementsprechend gewesen, den Trans- portkostenausgleich sämtlichen Kundinnen ungeachtet der weiteren Verwendungszwecke zu gewähren, also auf die Einschränkung zu verzichten, dass der Kies zur Veredelung in einem Kieswerk verwendet werden muss. Davon wurde jedoch gemäss Aussage des VRP von KAGA bewusst abgesehen: «Wir haben sehr bewusst geschaut, dass es keine Ungleichbehandlung 3739 Rz 1107. 3740 Freilich kann von KAGA nicht erwartet werden, dass sie die von einer Aktionärin in einem bestimm- ten Jahr ohne Transportkostenausgleich ohnehin bezogene Menge exakt kennt; und dies erst noch im Voraus. Wie das angeführte Beispiel zeigt, hätte es aber durchaus pragmatische, praktikable Wege gegeben, die ohnehin bezogenen Menge zumindest annäherungsweise zu bestimmen und diese zu berücksichtigen. Dass sich KAGA darüber Gedanken macht und den Transportkostenaus- gleich nach bestem Wissen und Gewissen so ausgestaltet, dass er möglichst nur für zusätzliche Kiesbezüge greift, kann von ihr ohne Weiteres erwartet werden. 3741 Rz 523 f. und die Quellenangabe in Fn 988. 648 auf dem Markt gibt. (…) Die KAGA hat das Kies nicht direkt auf den Markt gebracht. Wir wollten keine Verzerrung oder Diskriminierung von Dritten. Wenn der TA [Transportkostenausgleich] direkt für die Baustellenlieferungen gegolten hätte, dann wäre dies sicher eine Diskriminierung für Dritte gewesen».3742 Diese Überlegung unterstellt als Selbstverständlichkeit, dass der Transportkostenausgleich (ebenso wie die übrigen Vorzugskonditionen) nur den Aktionärin- nen von KAGA gewährt wird, nicht auch Drittkundinnen. Das entsprach zwar der von KAGA damals gelebten Preispolitik, ist aber von der Sache her nicht vorgegeben und hätte vom VR von KAGA jederzeit geändert werden können – um eine valable Prämisse handelt es sich dabei nicht. Bei Gewährung des Transportkostenausgleichs (sowie der übrigen Vorzugskon- ditionen) sowohl an Aktionärinnen als auch an Drittkundinnen wäre die befürchtete Ungleich- behandlung bei Baustellenlieferungen offensichtlich nicht eingetreten.
Gegen eine Gewährung des Transportkostenausgleichs für andere Verwendungen als eine Veredelung in einem Kieswerk könnte prima vista vorgebracht werden, dies wäre für KAGA zu aufwändig, müsste doch für jeden Verwendungsort, insbesondere für jede Baustelle die Fahrzeit und -distanz ermittelt und die Höhe des konkreten Transportkostenausgleichs be- rechnet werden. Zutreffend ist, dass aufgrund der Vielzahl möglicher Verwendungsorte, z.B. Orte von Baustellen, eine gleich exakte Berechnung wie bei den (stets am selben Ort stehen- den) Kieswerken wenig praktikabel erscheint und nicht erwartet werden kann. Das ist aber auch nicht nötig. Wie schon nur die Transportpreislisten der Aktionärinnen von KAGA zei- gen,3743 können Transportkosten-Berechnungen ohne Weiteres vereinfacht und schematisiert werden, z.B. indem pro Ort, Dorf oder Gemeinde ein Einheitspreis festgelegt wird. Selbst wenn KAGA bei den so schematisch festgelegten Transportkostenausgleichen jeweils die minimale Fahrdistanz und -zeit pro Ort, Dorf oder Gemeinde verwenden würde und daher in der Regel nicht die gesamten Transportkosten gedeckt wären, wäre dies immer noch ein milderes Mittel als ein vollständiger Ausschluss vom Transportkostenausgleich.
Der Transportkostenausgleich ist demnach aufgrund seiner Ausgestaltung von vornhe- rein bloss zum Teil geeignet, den Bezug von zusätzlichem Kies zu fördern und so zusätzliches Deponievolumen zu schaffen. Zudem sind die Ungleichbehandlungen zwischen Aktionärinnen und Drittkundinnen sowie zwischen Kundinnen mit und solchen ohne Kieswerk beim Trans- portkostenausgleich nicht untrennbar mit dem angestrebten Ziel verknüpft, sondern ergeben sich einzig aus der Entscheidung von KAGA, den Transportkostenausgleich nur den einen Kundinnen, nicht aber den anderen zu gewähren. Für die Erreichung des angestrebten Ziels sind diese Ungleichbehandlungen bei der Gewährung des Transportkostenausgleichs nicht erforderlich. Vielmehr wäre es ein milderes, erst noch besser taugliches Mittel gewesen, den Transportkostenausgleich allen Kundinnen zu gewähren.
Kästli-Gruppe scheint in ihrer Stellungnahme zum Antrag andeuten zu wollen, dass KAGA mit dem Transportkostenausgleich die «Vorgabe» in den Sachplänen ADT umgesetzt habe, wonach Materialtransporte und Leerfahrten zu minimieren und Fahrten über längere Distanzen zu vermeiden seien.3744 Das ist nicht nachvollziehbar und tatsachenwidrig. So hat etwa der Vertreter von Alluvia ausgesagt, ohne Transportkostenausgleich hätte Alluvia keinen Kies bei KAGA geholt, da diese zu weit entfernt gewesen sei.3745 Beim Transportkostenaus- gleich ging es eigentlich gerade darum, Aktionärinnen zum Kiesbezug bei KAGA zu animieren, die dort ohne Ausgleich keinen Kies bezogen hätten, da die Abbaustellen von KAGA zu weit von ihnen entfernt sind. Mit anderen Worten sollte der Transportkostenausgleich fördern, dass längere Anfahrtswege als üblich in Kauf genommen werden; inwiefern dies zur Vermeidung von längeren Fahrtdistanzen beitragen soll, ist unerfindlich. 3742 Rz 1885 m.w.H. 3743 Exemplarisch S. 27 bis 30 der Preisliste 2023 von Heimberg (abrufbar unter <www.kwheimberg.ch/ images/content/KH_Preisliste_2023.pdf> [zuletzt besucht am 13.6.2023]). 3744 Act. VIII.163 Rz 42. 3745 Fn 456. 649
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass für alle beurteilten Vorzugskonditionen zu Gunsten der Aktionärinnen von KAGA, d.h. der Listenpreise, dem Rabatt für Minderqualität, den Sonderaktionen 2006, 2008 und 2009, dem «Mengenrabatt» für Aktionärinnen sowie dem Transportkostenausgleich, keine sachlichen Gründe bestehen, welche die Ungleichbehand- lungen von Aktionärinnen und Drittkundinnen rechtfertigen könnten. Es fehlt also bezüglich aller Ungleichbehandlungen an einer sachlichen Rechtfertigung. D.7.3.3 Ergebnis zu den Vorzugskonditionen zu Gunsten der Aktionärinnen
Zur Ungleichbehandlung: KAGA behandelte Aktionärinnen einerseits und Drittkundinnen andererseits bei Preisen und sonstigen Geschäftskonditionen in mehrfacher Hinsicht unter- schiedlich, obwohl sich die zu vergleichenden Geschäfte hinsichtlich der im Geschäftsverkehr als erheblich angesehenen Merkmale nicht wesentlich unterschieden. Solche Ungleichbe- handlungen praktizierte sie bei den Listenpreisen (1970 bis und mit 2014),3746 bei einem «Men- genrabatt» für Aktionärinnen (2003 bis und mit 2014),3747 bei einem Rabatt für Minderqualität (2007 bis und mit 2014),3748 bei drei Sonderaktionen3749 sowie beim Transportkostenausgleich (2002 bis und mit 2014).3750 Für die Zeit ab 2015 wurde hingegen keine preisliche Ungleich- behandlung mehr festgestellt.3751 Zu den Handelspartnern: Die unterschiedlich behandelten Kundinnen sind allesamt Handelspartnerinnen von KAGA.3752 Zu den Wettbewerbsverfäl- schungen: Diese Ungleichbehandlungen von Handelspartnerinnen führten zu Wettbewerbs- verfälschungen auf den nachgelagerten Märkten für Kiesveredelung, Tief- und Strassenbau sowie Transportdienstleistungen, indem sie die Konkurrenzsituationen zwischen den auf die- sen Märkten tätigen, begünstigten Aktionärinnen einerseits und den mit ihnen konkurrieren- den, behinderten Drittkundinnen andererseits verfälschten. Namentlich führten die von keinen weiteren Voraussetzungen abhängigen Listenpreise, der Rabatt für Minderqualität sowie die drei Sonderaktionen3753 zu Wettbewerbsverfälschungen auf all diesen drei nachgelagerten Märkten resp. schufen die Gefahr davon.3754 Der «Mengenrabatt» für Aktionärinnen3755 ver- stärkte diese Verfälschungen resp. erhöhte die Gefahr davon von Anbeginn seiner Ausrichtung auf den Märkten für Kiesveredelung und für Transportdienstleistungen,3756 ab 2006 auch noch auf den Tief- und Strassenbaumärkten.3757 Der von der Transportzeit und -distanz abhängige Transportkostenausgleich, der nur für Aktionärinnen «mit Kieswerk» galt,3758 verstärkte diese Verfälschungen auf den Märkten für Kiesveredelung und für Transportdienstleistungen resp. erhöhte die Gefahr davon.3759 Zur fehlenden sachlichen Rechtfertigung: Für diese wettbe- werbsverfälschenden Ungleichbehandlungen anhand der Aktionärseigenschaft lagen keine sachlichen Gründe vor, die rechtfertigend sein könnten. Namentlich waren die Listenpreise nicht geeignet, um die Aktionärinnen für ihr Investitionsrisiko zu entschädigen.3760 Von der Min- derqualität des Kieses ab der Abbaustelle Bümberg waren alle Kundinnen betroffen, wobei die unterschiedlich behandelten Kundinnen nicht systematisch andere Qualitätsanforderungen 3746 Rz 1852–1859. 3747 Rz 1860 f. 3748 Rz 1862. 3749 Rz 1863–1869. 3750 Rz 1870. 3751 Rz 1872. 3752 Rz 1873. 3753 Rz 1876 ff. 3754 Rz 1881–1884 zum Markt für Kiesveredelung, Rz 1885–1890 zu den Tief- und Strassenbaumärk- ten sowie Rz 1891–1895 zum Markt für Transportdienstleistungen. 3755 Rz 1896 ff. 3756 Rz 1900 zu den Märkten für Kiesveredelung und für Transportdienstleistungen. 3757 Rz 1901 zu den Tief- und Strassenbaumärkten. 3758 Rz 1870 ff. 3759 Rz. 1906 zum Markt für Kiesveredelung und Rz 1907 zum Markt für Transportdienstleistungen. 3760 Rz 1910–1912. 650 hatten, weshalb kein sachlicher Grund für eine unterschiedliche Handhabung bestand.3761 Die Sonderaktionen wurden aufgrund des guten Geschäftsgangs ausgerichtet, wobei sie für eine Art vorgezogene Gewinnausschüttungen nicht geeignet waren und bei allfälligen Kundenbin- dungsaktionen die praktizierte Ungleichbehandlung für die Zielerreichung nicht geeignet, je- denfalls aber nicht erforderlich war.3762 Beim «Mengenrabatt» für Aktionärinnen bestand eben- falls kein sachlicher Grund dafür, die Kundinnen aufgrund gegebener resp. fehlender Aktio- närseigenschaft unterschiedlich zu behandeln.3763 Der Transportkostenausgleich hatte zum Ziel, einen Bezug von zusätzlichem Kies zu fördern, um so zusätzliches Deponievolumen zu schaffen. Ob das ein sachlicher Rechtfertigungsgrund sein könnte, konnte offengelassen wer- den, da der Transportkostenausgleich aufgrund seiner Ausgestaltung über weite Strecken gar nicht erst geeignet war, dieses Ziel zu erreichen. Soweit er geeignet war, war eine Ungleich- behandlung der Kundinnen zur Zielerreichung nicht erforderlich; vielmehr wäre eine Gleichbe- handlung der Kundinnen dafür ein milderes und erst noch tauglicheres Mittel gewesen.3764 Mit all diesen Vorzugskonditionen zu Gunsten der Aktionärinnen verstiess KAGA gegen Art. 7 Abs. 2 Bst. b i.V.m. Art. 7 Abs. 1 KG. KAGA ist nach Art. 49a Abs. 1 KG zu sanktionieren. D.7.4 Kiesbezugspflicht bei der Deponierung von unverschmutztem Aushub
In diesem Kapitel wird beurteilt, ob KAGA ihre marktbeherrschende Stellung miss- brauchte, indem sie ihre Kundinnen verpflichtete, Kies zu beziehen, wenn diese bei ihr unver- schmutzten Aushub deponierten. Die für diese Beurteilung notwendigen Sachverhaltsele- mente werden im Kapitel C.8 dargestellt.3765 In erster Linie ist zu beurteilen, ob diese Verhal- tensweise die Tatbestandsmerkmale von Art. 7 Abs. 2 Bst. f i.V.m. Art. 7 Abs. 1 KG erfüllt. D.7.4.1 Rechtliche Grundlagen zu Art. 7 Abs. 2 Bst. f KG D.7.4.1.1 Allgemeines
Nach Art. 7 Abs. 2 Bst. f KG fällt als Verhaltensweise nach Art. 7 Abs. 1 KG «die an den Abschluss von Verträgen gekoppelte Bedingung, dass die Vertragspartner zusätzliche Leis- tungen annehmen oder erbringen», in Betracht. Koppelungsgeschäfte können sowohl eine Ausbeutungs- als auch eine Behinderungsmissbrauchskomponente enthalten. Zusätzlich zur marktbeherrschenden Stellung enthält dieser Tatbestand gemäss BGer folgende vier kumula- tiven Tatbestandsmerkmale: - Getrennte Güter (Rz 1936 ff.), die durch eine - Koppelung (Rz 1938) verbunden werden, woraus sich eine - Wettbewerbsbeschränkung3766 (Rz 1939 ff.) ergibt, für die 3761 Rz 1913–1915. 3762 Rz 1916–1919. 3763 Rz 1920. 3764 Rz 1921–1929. 3765 Rz 1142 ff. Die Kiesbezugspflicht ist zudem ein Aspekt der Abmachungen über die Zusammenar- beit im Rahmen der KAGA (Kapitel C.6): Sie wird dort als Beispiel zum Verhalten der KAGA (Ge- genstand B) aufgeführt, das zeigt, dass die Aktionärinnen die wirtschaftliche Kraft von KAGA gegen Dritte einsetzten, siehe Rz 894. Für eine Übersicht über alle Aspekte der Abmachungen über die Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA, siehe Gesamtbild, Rz 762 ff. 3766 Synonym für «Wettbewerbsbeschränkung» wird – ohne inhaltliche Unterschiede – auch «nachtei- lige Wettbewerbseffekte» verwendet. So spricht das BGer in seinem Urteil 2C_113/2017 vom 12.2.2020, Hallenstadion, in E. 6.2.1 und E. 6.2.2 von «Wettbewerbsbeschränkung» und bei der Prüfung in E. 6.2.3, ob eine solche vorliegt, von «nachteiligen Wettbewerbseffekten». In BGer, 2C_596/2019 vom 2.11.2022 E. 8.3, DCC, spricht es ebenfalls von «nachteilige[n] Wettbewerbsef- fekte[n]». 651 - Keine sachliche Rechtfertigung (Rz 1942 ff.) besteht.3767
In der Lehre wird zuweilen als fünftes Element auch noch ein Kausalzusammenhang zwischen der Koppelung und der Wettbewerbsbeschränkung genannt, wobei auch darauf hin- gewiesen wird, dass dieses Element üblicherweise nicht explizit genannt wird.3768 Vorliegend wird auf eine separate Thematisierung des Kausalzusammenhangs verzichtet. Dieses Ele- ment wird damit aber nicht etwa negiert. Vielmehr ist es im vorliegenden Fall in der Wettbe- werbsbeschränkung enthalten, da unter diesem Titel nur Wettbewerbsbeschränkungen ge- prüft werden, die sich aus der Koppelung ergeben; wofür mit anderen Worten die Koppelung kausal ist. D.7.4.1.2 Getrennte Güter
Getrennte Güter liegen gemäss BGer vor, wenn die zusätzliche Leistung in keinem sach- lichen Zusammenhang zur Hauptleistung steht. Zur Beantwortung dieser Frage kann darauf abgestellt werden, ob für die Güter eigene Märkte bestehen.3769 Weitere Präzisierungen dazu, was unter einem «sachlichen Zusammenhang» zu verstehen ist, macht das BGer allerdings nicht und bei seiner materiellen Beurteilung im konkreten Fall, ob getrennte Güter vorliegen, greift es den sachlichen Zusammenhang nicht mehr auf.3770 Vielmehr begründet es seinen Schluss, dass getrennte Güter vorliegen, damit, dass offensichtlich unterschiedliche Produkte vorliegen, die für einen unterschiedlichen Bedarf konzipiert sind und für die eigene Märkte mit eigener Nachfrage bestehen.3771
In der Lehre wird ausgeführt, dass das Ziel des Kriteriums der getrennten Güter letztlich darin bestehe, rechtmässig erlangte Effizienzgewinne, die durch den Verbund in der Produk- tion oder dem Angebot entstehen, nicht zu verhindern. Es sei aber schwierig, die Abgrenzung aus theoretischer Sicht zu bestimmen. Bestimmungsschwierigkeiten könnten sich ergeben beim Auseinanderhalten von Bestandteilen von Warengesamtheiten, zusammengesetzten Produkten, Produktsystemen oder Produkten in Kombination mit Serviceleistungen. Das Prü- fungsthema liege mit anderen Worten in der Frage, ob eine hinreichende Differenzierbarkeit der Komponenten bzw. der einzelnen Leistungen bestehe. Festgestellt werden könne das Vor- liegen getrennter Güter auf verschiedene Arten: Einerseits direkt anhand des Verhaltens der Nachfrager – fragen diese die Güter separat nach oder nicht. Um aber das Vorliegen von zwei separaten Gütern aufgrund der Nachfrage zu bejahen, müsse eine erhebliche Nachfrage (sig- nificant demand) nach einem getrennten Kauf bestehen. Andererseits könne auch indirekt auf das Vorliegen getrennter Güter geschlossen werden, anhand des Angebotsverhaltens der An- bieter – etwa, ob es Anbieter gibt, die sich auf eines der Güter spezialisiert haben oder ob nicht marktbeherrschende Unternehmen die Güter separat anbieten oder nicht. Der indirekte Be- weis habe allerdings beim Bestehen von dynamischen Märkten seine Schwächen, weil er in- novative einheitlich-komplexe Güter nicht angemessen würdigen könne.3772 3767 Zu alledem BGer, 2C_113/2017 vom 12.2.2020 E. 6.2.1, Hallenstadion; bestätigt in BGer, 2C_596/2019 vom 2.11.2022 E. 8.3, DCC. 3768 BSK KG-AMSTUTZ/CARRON (Fn 1220), Art. 7 KG N 720. 3769 BGer, 2C_113/2017 vom 12.2.2020 E. 6.2.2 m.H., Hallenstadion. 3770 Auf diese Diskrepanz zwischen den allgemeinen rechtlichen Ausführungen und den konkret ange- wandten Beurteilungskriterien hinweisend auch BSK KG-AMSTUTZ/CARRON (Fn 1220), Art. 7 KG N 730, wobei sie sich kritisch zu Ersteren (N 729 und N 730), aber zustimmend zu Zweiteren äus- sern (N 730). 3771 Zu alledem BGer, 2C_113/2017 vom 12.2.2020 E. 6.2.3, Hallenstadion; so auch BGer, 2C_596/2019 vom 2.11.2022 E. 8.4 in fine, DCC. 3772 Siehe zum Ganzen BSK KG-AMSTUTZ/CARRON (Fn 1220), Art. 7 KG N 721 ff. 652 D.7.4.1.3 Koppelung
Eine Koppelung liegt vor, wenn der Anbieter des koppelnden Gutes (dies kann sowohl eine Ware als auch eine Dienstleistung sein) dessen Lieferung oder Erbringung von der Ab- nahme einer zusätzlichen Ware oder Dienstleistung (das gekoppelte Gut) abhängig macht. Es werden also zwei Leistungen gekoppelt. Der Abnehmer, der das koppelnde Gut erwerben möchte, hat keine andere Wahl, als auch das gekoppelte Gut zu erwerben. Dabei kann dem Abnehmer das gekoppelte Gut auf zwei Arten aufgedrängt werden, sowohl auf direktem Wege (z.B. durch eine vertragliche, technologische oder technische Verknüpfung) als auch auf indi- rektem Wege (durch Anreize). Unterschieden werden dabei verschiedene Koppelungstechni- ken wie etwa das tying, pure bundling oder mixed bundling.3773 D.7.4.1.4 Wettbewerbsbeschränkung
Weiter muss aus der Koppelung eine Wettbewerbsbeschränkung resultieren. Gemäss BGer kann diese in einer Ausbeutung oder in einer Behinderung – oder einer Kombination davon – liegen.3774 Das BGer führt dazu zwei Beispiele an: Eine Wettbewerbsbeschränkung liegt insbesondere vor, wenn das marktbeherrschende Unternehmen seine Stellung auf dem Markt des koppelnden Gutes ausnutzt, um diese auf den Markt des gekoppelten Gutes zu übertragen und so andere zu behindern. Eine Wettbewerbsbeschränkung liegt ferner insbe- sondere auch dann vor, wenn das marktbeherrschende Unternehmen durch Ausnutzung sei- ner Marktstellung die Marktgegenseite ausbeutet, indem es etwa seine Kundinnen zur Ab- nahme eines Gutes bewegt, das diese entweder gar nicht oder zumindest nicht zu den gegebenen Geschäftsbedingungen erwerben möchten.3775 Wie ausgeführt, ist hierbei nachzu- weisen, dass im konkreten Fall die Gefahr einer Wettbewerbsverfälschung besteht.3776
Wie diese Ausführungen zeigen, verkörpert sich ein wesentlicher Gehalt von Art. 7 Abs. 1 KG bei genauer Betrachtung in diesem Tatbestandsmerkmal der Wettbewerbsbe- schränkung. Bei diesem ist nämlich zu beurteilen, ob eine Koppelung des marktbeherrschen- den Unternehmens «andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behinder[t] oder die Marktgegenseite benachteilig[t]», wie dies Art. 7 Abs. 1 KG für die Unzu- lässigkeit unter anderem voraussetzt. Unter diesem Tatbestandsmerkmal lässt sich also im Einzelfall prüfen, ob eine Verhaltensweise nach Art. 7 Abs. 2 Bst. f KG eine Behinderung bzw. Benachteiligung im Sinne des Art. 7 Abs. 1 KG darstellt, wie dies erforderlich ist.3777
Bezüglich des Ausbeutungsmissbrauchs bei einer Koppelung ist in Anbetracht dessen Folgendes zu präzisieren: Einer Koppelung getrennter Güter durch ein marktbeherrschendes Unternehmen ist regelmässig immanent, dass sie die Auswahlfreiheit der Abnehmer ein- schränkt. Diese Einschränkung der Auswahlfreiheit der Marktgegenseite für sich allein ist aber 3773 Zu alledem BGer, 2C_113/2017 vom 12.2.2020 E. 6.2.2 m.w.H., Hallenstadion; bestätigt in BGer, 2C_596/2019 vom 2.11.2022 E. 8.5.1, DCC. Weiterführend zu den verschiedenen Koppelungs- techniken etwa BSK KG-AMSTUTZ/CARRON (Fn 1220), Art. 7 KG N 683 ff.; BLAISE CARRON, Les transactions couplées en droit de la concurrence, 2004, Rz 75 ff. Als tying wird dabei verstanden: Ein Gut wird immer nur in Kombination mit einem zweiten Gut verkauft, wobei das zweite Gut auch allein verkauft wird. Als pure bundling wird verstanden: Zwei Güter werden stets nur in Kombination angeboten. Als mixed bundling wird verstanden: Zwei Güter werden zwar auch getrennt angeboten, werden sie aber zusammen gekauft, erhält der Abnehmer einen reduzierten Preis. 3774 Tendenziell anders BSK KG-AMSTUTZ/CARRON (Fn 1220), Art. 7 KG N 747 (vgl. auch N 769), wel- che Art. 7 Abs. 2 Bst. f KG in erster Linie als einen Fall des Behinderungsmissbrauchs erachten. 3775 BGer, 2C_113/2017 vom 12.2.2020 E. 6.2.2 m.w.H., Hallenstadion; die illustrierenden Beispiele führt das BGer in seinem Urteil 2C_596/2019 vom 2.11.2022, DCC, nicht mehr an, bestätigt aber inhaltlich, dass es die Ausbeutung und/oder die Behinderung sind, die unter dem Tatbestandsmerk- mal der Wettbewerbsbeschränkung zu prüfen sind, vgl. BGer, 2C_596/2019 vom 2.11.2022 E. 8.6, DCC. 3776 Rz 1832 f. 3777 Vgl. Rz 1831. 653 noch nicht per se als Ausbeutung und damit als die relevante Wettbewerbsbeschränkung im Sinne von Art. 7 Abs. 2 Bst. f i.V.m. Art. 7 Abs. 1 KG zu werten.3778 Denn dadurch würde das Tatbestandsmerkmal der Wettbewerbsbeschränkung ad absurdum geführt und inhaltsleer; die Koppelung als solche durch ein marktbeherrschendes Unternehmen wäre bereits die Ausbeu- tung.3779 Vielmehr ist Art. 7 Abs. 2 Bst. f KG auch hinsichtlich eines Ausbeutungsmissbrauchs an den Anforderungen von Art. 7 Abs. 1 KG zu messen.3780 Um dies zu beurteilen, wird vorlie- gend die Gegenleistung mitbetrachtet, welche die Kundin des marktbeherrschenden Unter- nehmens für die verbundenen Güter erbringen muss.3781 Bei der Bewertung der gegenseitigen Leistungen und deren (Miss)Verhältnis kann der (geringe oder gar fehlende) Nutzen, den das gekoppelte Gut für typische Nachfrager oder zumindest bestimmte Nachfragegruppen des koppelnden Gutes hat, mit einfliessen. D.7.4.1.5 Fehlende sachliche Rechtfertigung
Eine Koppelung, welche die vorangehenden Tatbestandsmerkmale erfüllt, kann gerecht- fertigt sein. Erforderlich sind dafür sachliche Rechtfertigungsgründe.3782
Solche legitimate business reasons liegen insbesondere dann vor, wenn sich das markt- beherrschende Unternehmen auf kaufmännische Grundsätze, z.B. das Verlangen der Zah- lungsfähigkeit des Vertragspartners, stützen kann. Auch andere sachliche Gründe wie etwa eine veränderte Nachfrage, Kosteneinsparungen, administrative Vereinfachungen, Transport- und Vertriebskosten sowie technische Gründe kommen in Frage.3783 Kurzum: sowohl objektive Rechtfertigungsgründe als auch Effizienzgründe kommen als rechtfertigende sachliche Gründe in Frage,3784 wobei bei Zweiteren eine gesamtwirtschaftliche Betrachtung zu erfolgen hat.3785 Sachliche Gründe zur Rechtfertigung einer Behinderung oder einer Ausbeutung müs- sen vom marktbeherrschenden Unternehmen hinreichend detailliert vorgetragen werden, pau- schale Aussagen genügen nicht.3786
Eine Verhaltensweise, die in einem ersten Schritt als wettbewerbsverfälschend qualifi- ziert wurde (Behinderung oder Ausbeutung), kann im zweiten Schritt durch sachliche Gründe 3778 Zumindest unglücklich (in dem Sinne BSK KG-AMSTUTZ/CARRON [Fn 1220], Art. 7 KG N 765 ff.) da- her die Formulierungen des BGer, 2C_113/2017 vom 12.2.2020 E. 6.2.2 und 6.2.3, Hallenstadion; bestätigt in BGer, 2C_596/2019 vom 2.11.2022 E. 8.6, DCC («Ausbeutung der Marktgegenseite durch Einschränkung der Wahlfreiheit») und auch E. 10.2.3. 3779 Im Übrigen ergäbe sich ein unauflösbarer Wertungswiderspruch, wenn zwar beim «Musterbeispiel» eines Ausbeutungsmissbrauchs von Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG substanzielle Anforderungen an die Ausbeutung gestellt werden (BGer, 2C_698/2021 vom 5.3.2024 E. 7.9 f. und 10.6, WAN-Anbindung Post), bei anderen Beispielen aus dem Beispielkatalog von Art. 7 Abs. 2 KG für einen Ausbeu- tungsmissbrauch hingegen bloss geringe Anforderungen erfüllt werden müssten. 3780 BGer, 2C_113/2017 vom 12.2.2020 E. 6.1, Hallenstadion: «Ob die darin [im Beispielkatalog von Art. 7 Abs. 2 KG] aufgeführten Verhaltensweisen missbräuchlich sind, ist allerdings immer an den Anforderungen von Art. 7 Abs. 1 KG zu beurteilen». Bestätigt in BGer, 2C_596/2019 vom 2.11.2022 E. 8.2.2, DCC. 3781 Dass das Verhältnis der gegenseitigen Leistungen mitentscheidend ist, zeigen auch andere Nor- men, die sich mit einer «Ausnutzung» des Gegenübers befassen: Das «Musterbeispiel» eines Aus- beutungsmissbrauchs von Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG setzt «unangemessene Preise oder sonstige un- angemessene Geschäftsbedingungen» voraus. Näher zur Beurteilung der Unangemessenheit BGer, 2C_698/2021 vom 5.3.2024 E. 7.9 f., WAN-Anbindung Post. Bei der Übervorteilung nach Art. 21 OR ist ein «offenbares Missverhältnis zwischen der Leistung und der Gegenleistung» mas- sgeblich. Der Wucher nach Art. 157 StGB verlangt nach einem «offenbaren Missverhältnis». 3782 BGer, 2C_113/2017 vom 12.2.2020 E. 6.2.3 in fine, Hallenstadion. 3783 BGE 139 I 72 E. 10.1.2, Publigroupe. 3784 RPW 2016/4, 1006 Rz 679, Sport im Pay-TV. 3785 BVGer, B-4003/2016 vom 10.5.2022 E. 9.3.5.3 m.w.H., Sport im Pay-TV. 3786 BGE 146 II 217 E. 4.2 in fine, Preispolitik Swisscom ADSL. 654 nur dann gerechtfertigt werden, wenn der in der Praxis sogenannte «Grundsatz der Verhält- nismässigkeit» eingehalten wird.3787 Die wettbewerbsverfälschende Verhaltensweise muss erstens überhaupt geeignet sein, um damit die vorgebrachten sachlichen Gründe zu erreichen. Geht einer Verhaltensweise diese Geeignetheit ab, kann mit ihr der vorgebrachte sachliche Grund nicht verwirklicht werden, weshalb dieser die Verhaltensweise von vornherein nicht zu begründen und damit auch nicht zu rechtfertigen vermag.3788 Zweitens muss die wettbewerbs- verfälschende Verhaltensweise erforderlich sein, um den vorgebrachten sachlichen Grund zu verwirklichen, was als «Gebot der Unerlässlichkeit» bezeichnet wird. Gemeint ist damit, dass es sich bei der wettbewerbsverfälschenden Verhaltensweise um das mildeste der in Frage kommenden geeigneten Mittel handeln muss. Stehen einem marktbeherrschenden Unterneh- men mehrere Verhaltensweisen zur Verfügung, um den bezweckten Erfolg zu verwirklichen, hat es die am wenigsten wettbewerbsfeindliche Verhaltensweise zu wählen, d.h. diejenige Verhaltensweise, die am wenigsten wettbewerbsverfälschend ist.3789 Tut das marktbeherr- schende Unternehmen dies nicht, geht mit der von ihm gewählten Verhaltensweise eine grös- sere wettbewerbsverfälschende Auswirkung einher als zur Verwirklichung des vorgebrachten sachlichen Grundes notwendig wäre, wofür es entsprechend an einer Rechtfertigung fehlt.3790 D.7.4.2 Beurteilung der Kiesbezugspflicht D.7.4.2.1 Einleitung
Es wurde festgestellt, dass KAGA vom 6. März 2012 bis 31. Dezember 2014 eine Kies- bezugspflicht bei der Deponierung von unverschmutztem Aushub ab einer gewissen jährlichen Deponiemenge praktizierte.3791 Nachfolgend wird beurteilt, ob KAGA damit eine Koppelung i.S.v. Art. 7 Abs. 2 Bst. f i.V.m. Art. 7 Abs. 1 KG zwischen der Annahme/Deponierung von un- verschmutztem Aushub (koppelndes Gut) und dem Verkauf von Wandkies (gekoppeltes Gut) beging. Dabei wird jeweils vom «Gut» bzw. von den «Gütern» gesprochen, auch wenn die Annahme von Aushub auch als Dienstleistung betrachtet werden kann.3792
Auf dem Markt für die Deponierung von unverschmutztem Aushub ist KAGA marktbe- herrschend.3793 Nachfolgend ist daher zu beurteilen, ob sie diese Stellung durch die praktizierte Kiesbezugspflicht missbrauchte. Dass KAGA auch auf dem Markt für Rohkies eine marktbe- herrschende Stellung innehat,3794 ist an dieser Stelle nicht zentral, da es nicht um einen allfäl- ligen Missbrauch jener Marktstellung geht. D.7.4.2.2 Deponierung von unverschmutztem Aushub und Kies sind getrennte Güter
Es wurde festgestellt, dass die Kiesbezugspflicht für eine Deponierung von unver- schmutztem Aushub in Bümberg galt.3795 Hierbei handelt es sich um das koppelnde Gut.
Festgestellt wurde sodann, dass sich das gekoppelte Gut im Laufe der Zeit entwickelte: Im Jahr 2012 war die Deponierung von unverschmutztem Aushub wahlweise an den Bezug 3787 RPW 2016/4, 1006 Rz 681, Sport im Pay-TV; RPW 2014/4, 687 Rz 125, Preispolitik SDA; RPW 2011/1, 165 Rz 409, DCC. 3788 BVGer, B-4003/2016 vom 10.5.2022 E. 9.1.2 m.w.H., Sport im Pay-TV; vgl. auch BSK KG- AMSTUTZ/CARRON (Fn 1220), Art. 7 KG N 179. 3789 BGE 146 II 217 E. 5.9. m.w.H., Preispolitik Swisscom ADSL. 3790 Vgl. etwa BVGer, B-4003/2016 vom 10.5.2022 E. 9.1.2 m.w.H., Sport im Pay-TV; RPW 2016/4, 1006 Rz 681, Sport im Pay-TV; RPW 2014/4, 687 Rz 125, Preispolitik SDA; RPW 2011/1, 165 Rz 409, DCC; ferner etwa BSK KG-AMSTUTZ/CARRON (Fn 1220), Art. 7 KG N 180. 3791 Zusammenfassend Rz 1161. 3792 Siehe dazu Rz 1938. 3793 Zusammenfassend Rz 1825. 3794 Zusammenfassend Rz 1801. 3795 Rz 1166. 655 von «Kies ab Wand unsortiert» (z.B. musste über der Deponiemenge von 50'000 m3 pro 1 m3 weiterem Deponievolumen 1 m3 Kies ab Wand unsortiert bezogen werden) oder einen doppelt so grossen Bezug von «Kies ab Wand sortiert» (z.B. musste über der Deponiemenge von 50'000 m3 pro 1 m3 weiterem Deponievolumen 2 m3 Kies ab Wand sortiert bezogen werden) gebunden. In den Jahren 2013 und 2014 wurde eine solche Deponierung hingegen wahlweise an den Bezug von «Kies ab Wand unsortiert», «Kies ab Wand sortiert», «RC Produkte» oder «Spez. Material» geknüpft.3796 Hierbei handelt es sich um die gekoppelten Güter.
Zwar besteht zwischen der Deponierung von unverschmutztem Aushub und Rohkies insbesondere aus Sicht der Anbieter offensichtlich ein Zusammenhang. Wer Material wie Roh- kies in einer Grube abbaut, ist regelmässig verpflichtet, die Grube anschliessend wieder auf- zufüllen. Betreiber von Abbaustellen in Gruben sind entsprechend regelmässig auch Betreiber von Aushubdeponien.3797 Ebenso offensichtlich ist der Zusammenhang, dass zunächst abge- baut werden muss und erst anschliessend aufgefüllt werden kann, mithin die Möglichkeit zur Auffüllung mit unverschmutztem Aushub vom vorgängigen Abbau des Materials, hier Rohkies, abhängt.3798 Der Vollständigkeit halber ist zu erwähnen, dass dieser Zusammenhang zwischen der Deponierung von unverschmutztem Aushub und «RC Produkte[n]» nicht besteht.
Trotz dieses offensichtlichen Zusammenhangs zwischen der Deponierung von unver- schmutztem Aushub und Rohkies handelt es sich dabei aber – ebenso offensichtlich – um getrennte Güter. Die Güter befriedigen ganz unterschiedliche Bedürfnisse und decken einen anderen Bedarf, die Nachfrager unterscheiden sich denn auch.3799 Es handelt sich dabei um eigene Märkte mit einer eigenen Nachfrage.3800 Das Verhalten von KAGA selbst zeigt eben- falls, dass es sich dabei um getrennte Güter handelt: Die Deponierung von unverschmutztem Aushub verknüpfte sie bloss während knapp dreier Jahre mit dem Bezug von Kies – vor und nach dieser beschränkten Phase bot sie die Güter hingegen separat an, verknüpfte sie also gerade nicht miteinander.
Die Tatsache, dass Nachfrager, insbesondere Transportunternehmen, grundsätzlich an der Vermeidung von Leerfahrten interessiert sind und deshalb versuchen, wenn immer mög- lich sonstwo benötigtes Material nach einer Deponierung von unverschmutztem Aushub zu- rückzuführen,3801 ändert an diesem Befund nichts. Sie tun das, um die Transportkosten zu optimieren, und nicht, weil die Güter als solche für sie «zusammengehören» oder gar diesel- ben Bedürfnisse befriedigen würden. Um Retourfuhren zu realisieren, sind diese Unternehmen darauf angewiesen, gerade diejenigen Materialien zurückführen zu können, für die bei ihnen oder ihren Kundinnen derzeit ein Bedarf besteht. Da KAGA nur Rohkies anbietet (der primär von Kieswerken nachgefragt wird), nicht auch veredelten Kies (der von weiteren Nachfragern nachgefragt würde), sind die Rückfuhrmöglichkeiten bei KAGA entsprechend von vornherein reduziert und letztlich primär für diejenigen deponierenden Unternehmen attraktiv, die entwe- der selber ein Kieswerk betreiben oder einem Kieswerkbetreiber nahestehen.3802 Mit einer Ausnahme waren diese Voraussetzungen bei den Dritten, die bei KAGA in den relevanten Jahren grösseren Mengen unverschmutzten Aushub deponierten, nicht gegeben.3803 Diese 3796 Rz 1169. 3797 Vgl. Rz 312 und 321. 3798 Rz 240, auch etwa 1143 f. 3799 Dazu Rz 273 (Rohkies), Rz 297 und 302 (RC Produkte) und Rz 317 (Deponierung von unver- schmutztem Aushub). 3800 Rz 1343 ff. und Rz 1390 ff. 3801 Rz 275 f. 3802 Rz 413–418. 3803 Zum Tätigkeitsbereich dieser Dritten Rz 1193. 656 Dritten – und zwar inklusive desjenigen deponierenden Unternehmens, das ein Kieswerk be- treibt3804 – deponierten deutlich mehr unverschmutzten Aushub als sie Kies bezogen.3805 Die- ses unterschiedliche Nachfrageverhalten der Dritten belegt zusätzlich, dass diese Güter für die Nachfrager nicht «zusammengehören»; es sich dabei also um getrennte Güter handelt. D.7.4.2.3 Koppelung
Wer bei KAGA mehr als ein bestimmtes «Freivolumen» unverschmutzten Aushubs de- ponieren wollte, musste im Gegenzug Kies beziehen. In den Jahren 2012 und 2013 musste für Deponievolumen von 5'000 m3 bis 50'000 m3 im Umfang von 50 % davon Kies bezogen werden, für Deponievolumen über 50'000 m3 im Umfang von 100 %. Im Jahr 2014 musste für Deponievolumen von 10'000 m3 bis 50'000 m3 im Umfang von 50 % davon Kies bezogen wer- den, für Deponievolumen über 50'000 m3 im Umfang von 100 %.3806 Im Jahr 2012 konnte an- statt «Kies ab Wand unsortiert» auch doppelt so viel «Kies ab Wand sortiert» bezogen werden; in den Jahren 2013 und 2014 konnten anstatt «Kies ab Wand unsortiert» auch «Kies ab Wand sortiert», «RC Produkte» oder «Spez. Material» bezogen werden.3807
Die Annahme von unverschmutztem Aushub über einem «Freivolumen» wurde damit direkt an einen Kiesbezug gebunden. Ein Vertrag über die Deponierung kam nur zustande, wenn sich der Nachfrager gleichzeitig verpflichtete, Kies im geforderten Umfang zu beziehen. Da KAGA Rohkies auch losgelöst von Deponievolumen veräusserte, handelt es sich dabei um einen Fall des sogenannten tying.3808
Ergänzend sei erwähnt, dass diese Koppelung auch gegenüber [U04] bestand. Zwar führten KAGA und [U04] nach Einführung der Kiesbezugspflicht durch KAGA noch zahlreiche Gespräche und weitere Vertragsverhandlungen, während denen [U04] bei KAGA unver- schmutzten Aushub deponieren konnte, ohne im Gegenzug bereits Kies zu beziehen.3809 Nach dem Scheitern dieser Verhandlungen3810 beharrte KAGA allerdings auf die Erfüllung des ur- sprünglichen Vertrags vom 4. Mai 2012, in dem diese Koppelung ausdrücklich verankert war,3811 und weigerte sich, weiteren unverschmutzten Aushub von [U04] anzunehmen, bis diese den bis dahin geäufneten Kiesbezugsrückstand aufgeholt hat.3812 D.7.4.2.4 Ergänzung: Auch beim «Tauschgeschäft» mit Deponievolumen handelt es sich um eine Koppelung von getrennten Gütern
Es wurde festgestellt, dass in den Verträgen mit [U01] und [U04] eine «Kompensation von nicht eingehaltenen Kiesbezugsmengen» vorgesehen wurde. Anstatt die Kiesbezugs- pflicht zu erfüllen, hatten diese zwei Kundinnen von KAGA alternativ die Möglichkeit, KAGA stattdessen in der Zukunft Deponievolumen im Umfang ihrer Deponiemenge in einer eigenen (bei [U04] künftigen) Deponie zur Verfügung zu stellen.3813
Bei dieser Alternative wird Deponievolumen zwischen den Vertragsparteien «ge- tauscht». Koppelndes Gut und gekoppeltes Gut sind hier beide Male die Deponierung von unverschmutztem Aushub, allerdings zu unterschiedlichen Zeiten (jetzige Deponierung beim koppelnden Gut und künftige Deponierung beim gekoppelten Gut) und mit vertauschten Rollen 3804 Rz 1194. 3805 Rz 1197. 3806 Zusammenfassend Rz 1161. 3807 Siehe dazu Rz1948. 3808 Siehe zum Begriff des tying Fn 3773. 3809 Rz 1229 ff. 3810 Rz 1232. 3811 Rz 1228. 3812 Rz 1233. 3813 Rz 1228. 657 – einmal als Anbieter, einmal als Nachfrager. Aufgrund der vertauschten Rollen handelt es sich dabei um getrennte Güter, wird doch der Nachfrager nach dem koppelnden Gut (jetziges Deponievolumen) bei diesem Reziprozitätsgeschäft3814 in die Rolle des Anbieters des gekop- pelten Gutes (künftiges Deponievolumen) gedrängt.
Die Veräusserung des koppelnden Gutes wird bei dieser Alternative davon abhängig gemacht, dass der Vertragspartner eine zusätzliche Leistung (eigenes Deponievolumen zur Verfügung stellen) erbringt; bei der Kiesbezugspflicht hingegen, dass er eine zusätzliche Leis- tung (Kies) annimmt. Wie bereits der Wortlaut von Art. 7 Abs. 2 Bst. f KG zeigt, ist allein ent- scheidend, dass die Veräusserung des koppelnden Gutes von einer zusätzlichen Leistung ab- hängig gemacht wird – ob diese vom Vertragspartner zu erbringen oder abzunehmen ist, tut nichts zur Sache. Die Pflicht, künftig eigenes Deponievolumen zur Verfügung zu stellen, um das koppelnde Gut erwerben zu können, stellt demnach ebenso wie die Kiesbezugspflicht eine Koppelung dar.
Hervorzuheben ist schliesslich, dass die Koppelung nicht deshalb entfällt, weil diese zwei Kundinnen zwischen zwei Alternativen auswählen konnten (Kiesbezug oder Zurverfügungstel- lung von eigenem Deponievolumen). Sie hatten beim Erwerb des koppelnden Gutes nur, aber immerhin, die Wahl zwischen Skylla und Charybdis bzw. welche zusätzliche Leistung sie er- bringen. Die Wahl, auf die Erbringung einer zusätzlichen Leistung zu verzichten, hatten sie hingegen nicht, denn das koppelnde Gut wurde von der einen oder anderen zusätzlichen Leis- tung abhängig gemacht – und dies ist entscheidend. D.7.4.2.5 Wettbewerbsbeschränkung
Die Koppelung zeitigte vorliegend auf mehreren Ebenen und in unterschiedlicher Hin- sicht Folgen für den Wettbewerb. Nachfolgend werden diese im Einzelnen beurteilt, nachdem einleitend kurz die wichtigsten Sachverhaltsfeststellungen in Erinnerung gerufen werden.
Es wurde festgestellt, dass die Koppelung von KAGA so ausgestaltet war, dass sie für ihre Aktionärinnen zwar auf dem Papier bestand, faktisch aber bedeutungslos war. Diejenigen Aktionärinnen von ihr, die in grösserem Umfang unverschmutzten Aushub bei KAGA depo- nierten – vor allem Kästli-Gruppe, aber auch Alluvia und Heimberg3815 –, wurden durch die Koppelung nicht dazu forciert, zusätzliches Kies zu beziehen, das sie nicht ohnehin bezogen hätten.3816
Gerade anders verhielt es sich bei den Dritten, die ebenfalls in grösserem Umfang un- verschmutzten Aushub bei KAGA deponierten – diese mussten aufgrund der Koppelung Kies beziehen, das sie sonst nicht abgenommen hätten, oder waren gezwungen, zu versuchen, auf andere Deponien auszuweichen.3817 Aufgrund der Ausgestaltung der Koppelung waren so- dann zwei Dritte, [U04] und [U01], besonders stark von dieser betroffen.3818 3814 Siehe dazu auch BSK KG-AMSTUTZ/CARRON (Fn 1220), Art. 7 KG N 681, mit dem Hinweis, dass bei solchen Geschäften nicht die gleiche Vertragspartei beide Güterleistungen erbringt und der zutref- fenden impliziten Aussage, dass dies für die Erfüllung von Art. 7 Abs. 2 Bst. f KG aber auch nicht erforderlich ist. 3815 Rz 1187 und 1189. 3816 Zusammenfassend Rz 1218. 3817 Zusammenfassend Rz 1219. 3818 Zusammenfassend Rz 1220. 658
In den Bereichen Rohkiesgewinnung und Deponierung von unverschmutztem Aushub dominieren KAGA und ihre Aktionärinnen als Anbieterinnen im relevanten Gebiet; konkurren- zierende Dritte sind dünn gestreut.3819 Zudem sind die Eintrittshürden hoch und mit Marktein- tritten ist in absehbarer Zeit nicht zu rechnen.3820
Im Bereich Rohkiesgewinnung ist [U01] die mit Abstand grösste unabhängige Betreibe- rin einer Kiesgrube in räumlicher Nähe von KAGA.3821 In internen Dokumenten von KAGA wird sie als Hauptkonkurrentin der KAGA bezeichnet.3822 KAGA zählt sowohl [U01] als auch [U04] zu den in ihrem direkten Marktgebiet tätigen Kieshändlern.3823
Im Bereich Deponierung von unverschmutztem Aushub ist wiederum [U01] die mit Ab- stand grösste unabhängige Betreiberin einer «dauerhaften» Deponie in räumlicher Nähe von KAGA.3824 Und auch bzw. gar insbesondere in diesem Bereich wird sie von KAGA in internen Dokumenten als Hauptkonkurrentin bezeichnet.3825 [U04] wiederum betreibt seit 2018 eine «temporäre» Deponie auf grüner Wiese in räumlicher Nähe zu KAGA, die während der Dauer ihrer Existenz zu den 14 grössten Deponien von unverschmutztem Aushub im ganzen Kanton Bern zählt.3826 Dass [U04] beabsichtigte, diese Deponie zu eröffnen, war spätestens seit 2006 allgemein bekannt.3827 Kurzum: Bei [U01] und [U04] handelt es sich im Bereich Deponierung von unverschmutztem Aushub um die zwei grössten Konkurrentinnen von KAGA in räumlicher Nähe zu dieser,3828 wobei [U04] von 2012 bis 2014 erst eine potenzielle Konkurrentin war, deren Eintrittsabsichten aber allgemein bekannt waren und einzig an planungsrechtlichen Hür- den zu scheitern drohten.
[U01] und insbesondere [U04], aber auch die weiteren Dritten, die in grösserem Aus- mass unverschmutzten Aushub bei KAGA deponierten, sind noch in weiteren Bereichen ak- tiv:3829 [U01] und [U04] etwa nehmen sich der Aufbereitung von Baumaterialien an (KAGA be- zeichnete sie diesbezüglich in einem internen Dokument als Hauptkonkurrentinnen der KAGA in ihrem Gebiet3830) und führen (Ab)Transporte für Dritte durch. [U04] ist ferner auf Aushübe und Rückbauten spezialisiert, inklusive der Entsorgung des dabei anfallenden Materials. Auf- grund dieser Tätigkeiten fragen sie Deponievolumen für unverschmutzten Aushub nach, wobei ihre Nachfrage bei KAGA von 2009 bis 2011 stetig stieg.3831 Soweit Aktionärinnen von KAGA in diesen Bereichen ebenfalls aktiv sind, handelt es sich bei [U01] und [U04] um Konkurrentin- nen dieser Aktionärinnen, unter anderem insbesondere von Kästli-Gruppe und Alluvia.3832 Ein Vertreter von Alluvia äusserte sich 2011 in der FIKO von KAGA sogar besorgt darüber, dass [U04] im Raum Bern mit «Tiefstpreisen» die Mitbewerber unterbiete.3833 Und im November 2012 wurde im VR von KAGA ausgeführt, dass sich [U04] «nicht zur Freude der Berner Un- ternehmungen, in der Stadt Bern stark macht»3834 – bei den «Berner Unternehmungen» han- delt es sich um Kästli, Hofstetter und Messerli (die zwei letztgenannten nunmehr Alluvia).3835 3819 Die Beurteilung findet sich in Rz 1784 f. (Kies) resp. Rz 1807 (Deponie). 3820 Die Beurteilung findet sich in Rz 1794 f. (Kies) resp. Rz 1815–1817 (Deponie). 3821 Rz 1211. 3822 Rz 1210. 3823 Rz 1209. 3824 Rz 1212. 3825 Rz 1210. 3826 Rz 1213. 3827 Rz 1213. 3828 Rz 1214. 3829 Rz 1193. 3830 Rz 1210. 3831 Rz 1182. 3832 Rz 1215. 3833 Rz 1216. 3834 Rz 1216. 3835 Rz 723, 736, 741 und 1010. 659
Nach diesem kurzen Rückblick auf die wichtigsten Sachverhaltsfeststellungen werden in den kommenden Abschnitten die Folgen für den Wettbewerb beurteilt.
Indem KAGA die Dritten verpflichtete, das gekoppelte Gut zu beziehen, erhöhten sich die Deponie-Kosten der Dritten, da sie eben zusätzlich auch das gekoppelte Gut beziehen mussten. Anders verhielt es sich für die Aktionärinnen von KAGA, da diese das gekoppelte Gut (Kies) ohnehin benötigten und daher so oder so Kies bezogen hätten, was bei den Dritten gerade nicht der Fall war. Noch gewichtiger fällt dieser Kostenvorteil der Aktionärinnen da- durch aus, dass KAGA von den Dritten stets einen deutlich höheren Listenpreis für das Kies (gekoppeltes Gut) verlangte als von ihren Aktionärinnen,3836 und den Aktionärinnen – nicht aber den Dritten – zudem eine zusätzliche Preisreduktion für die Minderqualität des Kieses in Bümberg3837 sowie einen Transportkostenausgleich3838 gewährte.3839 Durch die Koppelung übertrug sich mit anderen Worten die von KAGA im Bereich Rohkies praktizierte Preisdifferen- zierung zwischen Aktionärinnen und Dritten3840 auch auf die Deponierung von unverschmutz- tem Aushub.
Sind die Kosten für die Deponierung für Dritte höher als für deponierende Aktionärinnen, müssen sie ihrerseits entweder höhere Preise für ihre Entsorgungsangebote verlangen oder eine geringere Marge in Kauf nehmen, womit sie bei ihren Entsorgungsangeboten oder ander- weitigen Leistungen, die Entsorgungen mitenthalten, – anders als die dort ebenfalls tätigen Aktionärinnen von KAGA – behindert werden. Diese Behinderung hat zur Folge, dass Entsor- gungsaufträge teilweise nicht an das kostengünstigste Unternehmen vergeben werden oder anderweitige Leistungen, die Entsorgungen mitenthalten, nicht beim kostengünstigsten Unter- nehmen bezogen werden. Die Koppelung schafft die Gefahr, diese Märkte zu verfälschen.
Vergleichbares trifft zu, wenn Dritte aufgrund der Koppelung von einer Deponierung bei KAGA absahen3841 oder – mangels Einhaltung der Kiesbezugspflicht – von KAGA für eine Deponierung bei ihr gesperrt wurden.3842 Obwohl KAGA in einem konkreten Fall die am besten gelegene Deponie gewesen wäre, konnten die Dritten dort nicht deponieren und mussten statt- dessen auf andere, weniger gut gelegene Deponien ausweichen. Durch die weiteren Trans- portwege und längeren Transportzeiten bei diesen Ausweichmanövern entstanden diesen Dritten zusätzliche Kosten, die sich wiederum entweder in höheren Preisen oder geringeren Margen niederschlugen. Die zuvor geschilderte Behinderung trat so auch in diesem Fall ein.
Eine gezielte Schwächung von [U01] und [U04] bei deren Entsorgungsangeboten und anderen Leistungen, die Entsorgungen mitenthalten, ist zudem geeignet, indirekt die Markt- stellung von KAGA zu verfestigen. Diese beiden Unternehmen sind nicht nur Nachfragerinnen nach Deponievolumen für unverschmutzten Aushub und damit Konkurrentinnen einiger KAGA-Aktionärinnen, die dies ebenfalls tun, sondern zugleich auch Konkurrentinnen von KAGA. Fällt deren Marge in anderen Aktivitätsfeldern geringer aus oder erhalten sie in diesen aufgrund höherer Preise weniger Aufträge, werden diese Unternehmen geschwächt. Sie kön- nen es sich in der Folge auch weniger leisten, dort, wo sie mit KAGA in Konkurrenz stehen, im vollen Mass kompetitiv am Markt aufzutreten.
Noch weitaus ausgeprägter ist die Behinderung dieser Konkurrentinnen von KAGA (also von [U01] und [U04]) bei der alternativen Koppelung mit künftigem Deponievolumen von [U01] und [U04], d.h. dem «Tausch» von jetzigem Deponievolumen gegen künftiges Deponievolu- men.3843 Beim Deponievolumen für unverschmutzten Aushub handelt es sich aufgrund der 3836 Siehe Rz 1059 bezüglich der mit [U01] und [U04] vereinbarten Sonderkonditionen. 3837 Für die Jahre 2012 bis 2014 Rz 1079–1081. 3838 Für die Jahre 2012 bis 2014 Rz 1126–1128. 3839 Für eine Übersicht siehe Rz 1141. 3840 Dazu Rz 1835. 3841 Rz 1202. 3842 Rz 1233, 1237 und 1240. 3843 Dazu Rz 1955 ff. 660 (planungs- und bewilligungs)rechtlichen Restriktionen um ein limitiertes Gut.3844 KAGA fragt selber kein Deponievolumen für unverschmutzten Aushub nach, sondern bietet solches einzig an. Durch den «Tausch» hätte sie die Kontrolle über einen Teil des künftigen, limitierten An- gebots ihrer in diesem Bereich zwei stärksten Konkurrentinnen in räumlicher Nähe erlangt. Damit würde die ohnehin schon beschränkte mögliche Angebotsmenge dieser Konkurrentin- nen weiter reduziert bzw. von diesen Dritten auf KAGA verschoben, womit eine entsprechende Schwächung der Marktstellung dieser Dritten einhergeht. Mit dem alternativ gekoppelten Gut geht also eine Behinderung der zwei stärksten Konkurrentinnen in räumlicher Nähe zu KAGA als (künftige) Anbieterinnen von Deponie für unverschmutzten Aushub einher, welche die Ge- fahr schafft, diesen Markt zu verfälschen.
Bei der – allerdings bloss versuchten – Koppelung gegenüber [U04] zum gemeinsamen Betrieb von deren künftiger Deponie für unverschmutzten Aushub3845 ist die Behinderung auf Stufe Anbieterinnen von Deponievolumen für unverschmutzten Aushub sogar noch offenkun- diger als beim «blossen Tausch» gegen künftiges Deponievolumen. Dadurch wäre KAGA nämlich Mitbetreiberin dieser neuen Deponie geworden, wodurch sie von Anfang an verhindert hätte, dass eine von einem unabhängigen Dritten betriebene Deponie entsteht. Dass mit die- ser von KAGA euphemistisch als «Einbindung» von [U04] bezeichneten3846 Koppelung eine wesentliche Konkurrentin von KAGA behindert und dadurch der – ohnehin schon durch wenige Konkurrentinnen geprägte – Wettbewerb strukturell geschwächt worden wäre bzw. eine Ge- fahr dafür geschaffen worden wäre, bedarf keiner weiteren Erläuterungen.
Nebst diesen Behinderungen führte die Koppelung vorliegend auch zu einer Ausbeutung der Marktgegenseite. Zur Beurteilung einer Ausbeutung werden hier, wie ausgeführt,3847 auch Leistung und Gegenleistung einander gegenüberzustellen. Bei der nachfolgenden Beurteilung wird einzig das verlangte Entgelt für das gekoppelte Gut (d.h. für Kies) und dessen Wert für die Erwerber beurteilt. Der Preis für das koppelnde Gut (d.h. für die Deponierung von unver- schmutztem Aushub) als solcher wird hierbei keiner Prüfung unterzogen.
Bei der Kiesbezugspflicht fällt zunächst ins Gewicht, dass die Dritten keinen Bedarf am gekoppelten Gut Kies hatten, zumindest aber keinen in der erforderlichen Grössenordnung, wie etwa sogar das Nachfrageverhalten von [U01] (die als einzige der Dritten ein Kieswerk betreibt) vor Einführung der Koppelung zeigte.3848 Der Nutzen und Wert des gekoppelten Gu- tes war für sie – mit Ausnahme von [U01] – gering, zumal ein Weiterverkauf im erforderlichen Umfang an weitere Abnehmer unrealistisch war und eine Lagerung des Materials platzintensiv wäre und weitere Kosten verursacht hätte. Für das für sie wenig nützliche, gekoppelte Gut mussten die Dritten freilich auch noch ein Entgelt bezahlen. Wie festgestellt, praktizierte KAGA in der fraglichen Zeit unterschiedliche Preise für Aktionärinnen und für Dritte, wobei der Lis- tenpreis für Dritte von 2012 bis 2014 47 % höher war als derjenige der Aktionärinnen.3849 Nur, aber immerhin, vier Dritten ([U04], [U01], [U40] und [U43]) kam KAGA bei Einführung der Kies- bezugspflicht diesbezüglich entgegen und vereinbarte mit ihnen einen gestaffelten Mengenra- batt auf dem Listenpreis für Dritte. Aber selbst bei der höchsten Rabattstufe lag dieser «Spe- zialpreis» immer noch ca. 15 % über dem Listenpreis der Aktionärinnen, wobei die höchste Rabattstufe ohnehin von keiner dieser vier Dritten erreicht wurde. Ausserdem gewährte KAGA ihren Aktionärinnen einen zusätzlichen Preisnachlass von etwas mehr als 7 % auf deren Akti- onärslistenpreis wegen der minderen Qualität des Kieses in Bümberg – den Dritten gab sie diesen Preisnachlass nicht.3850 Bloss noch am Rande erwähnt sei schliesslich der Transport- kostenausgleich, den KAGA ihren Aktionärinnen mit Kieswerk gewährte, Dritten hingegen 3844 Rz 331 ff. 3845 Rz 1231. 3846 Rz 1230. 3847 Rz 1941. 3848 Rz 1193 ff. 3849 Rz 1054. 3850 Für die Jahre 2012 bis 2014 Rz 1079–1081. 661 nicht.3851 [U01], die als einzige Dritte die zweithöchste Rabattstufe erreichte, bezahlte bei die- ser Rabattstufe immer noch gut 30 % mehr für das Kies als die Aktionärinnen (ohne Berück- sichtigung des Transportkostenausgleichs). Eine Dritte, die zum Dritt-Listenpreis Kies bezog, bezahlte dafür fast 60 % mehr als die Aktionärinnen von KAGA (ohne Berücksichtigung des Transportkostenausgleichs).
Zusammengefasst zeigt sich, dass das gekoppelte Gut Kies für die Dritten mit Ausnahme von [U01] bloss wenig Nutzen und Wert hatte. Gleichzeitig mussten sie für dieses Gut aber als Gegenleistung einen erhöhten Preis bezahlen, d.h. einen Preis, der zwischen 30 % und 60 % höher war als derjenige, den die Aktionärinnen (noch ohne Berücksichtigung des Transport- kostenausgleichs) dafür zu bezahlen hatten. Hinzu kommt, dass für die Aktionärinnen das ge- koppelte Gut erst noch von Nutzen und Wert war. Nicht einmal der Rabatt für die mindere Qualität des Kieses wurde den Dritten gewährt. Dieses offenkundige Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung hinsichtlich des gekoppelten Gutes ist als Ausbeutung der Dritten zu werten;3852 es bestand damit die Gefahr einer Wettbewerbsverfälschung.
Beim alternativen gekoppelten Gut, dem «Tausch» von jetzigem Deponievolumen gegen künftiges Deponievolumen, liegt zu Lasten von [U04] ebenfalls eine Ausbeutung vor. Es wurde festgestellt, dass [U04] der KAGA das Deponievolumen zum selben Preis verkaufen sollte, den KAGA von [U04] für das Deponievolumen verlangte, abzüglich einer «Mehrtransportkos- tenreduktion» (berechnet anhand des Modells des Transportkostenausgleichs).3853 In einem späteren Vertragsentwurf quantifizierte KAGA diese Mehrtransportkostenreduktion mit CHF 6.– pro Kubikmeter unverschmutztem Aushub, der über dem «Freivolumen» angeliefert wurde.3854 Je nach Anfahrtsherkunft mag es zwar sein, dass die Deponie von [U04] weiter entfernt ist als diejenige von KAGA und daher höhere Transportkosten entstehen, wenn diese statt jene angefahren wird. Allerdings bietet KAGA einzig Deponievolumen für unverschmutz- ten Aushub an, fragt dies aber selber nicht nach. Transport(mehr)kosten entstehen also nicht ihr, sondern vielmehr ihrer Marktgegenseite, den Nachfragerinnen von Deponievolumen für unverschmutzten Aushub. Die von ihr verlangte «Mehrtransportkostenreduktion» lässt sich daher nicht mit zusätzlichen Kosten begründen, die KAGA durch den «Tausch» entstehen würden. Ohne damit der gesamten Tragweite der Alternative «Deponievolumentausch» ge- recht zu werden, lässt sich die verlangte «Mehrtransportkostenreduktion» deshalb vereinfa- chend auch als Erhöhung des Preises verstehen, den [U04] für eine Deponierung von unver- schmutztem Aushub über dem «Freivolumen» bei KAGA bezahlen musste. Der Listenpreis von KAGA für die Annahme von unverschmutztem Aushub belief sich im Jahr 2012 auf CHF 14.79 und in den Jahren 2013 und 2014 auf CHF 17.–.3855 Im Jahr 2012 entsprach die ver- langte «Mehrtransportkostenreduktion» damit einer Preiserhöhung von 40 %, in den Jahren 2013 und 2014 einer solchen von 35 % auf dem von [U04] bei KAGA für die Deponierung von unverschmutztem Aushub zu bezahlenden Preis. Diese in der alternativen Koppelung mit dem gekoppelten Gut «Tausch» verankerte Preiserhöhung ist als Ausbeutung zu werten; es be- stand damit die Gefahr einer Wettbewerbsverfälschung.
Zusammengefasst ist festzuhalten, dass die vorliegende Koppelung sowohl behindernd als auch ausbeutend ist. Es liegt eine Wettbewerbsbeschränkung und – erst recht – die Gefahr einer Wettbewerbsbeschränkung vor. 3851 Für die Jahre 2012 bis 2014 Rz 1126–1128. 3852 Vgl. zur Beurteilung der Unangemessenheit bei Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG BGer, 2C_698/2021 vom 5.3.2024 E. 10.6, WAN-Anbindung Post. Bei der vorliegenden Koppelung ist bei dieser Beurteilung mitzuberücksichtigen, dass das gekoppelte Gut für die Abnehmer zudem bloss wenig Nutzen und Wert hatte, was bei einem «reinen» Anwendungsfall von Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG, bei dem der Ab- nehmer die fragliche Leistung ja gerade nachfragt, nicht der Fall ist. 3853 Rz 1228. 3854 Rz 1235. 3855 Rz 1012. 662 D.7.4.2.6 Fehlende sachliche Rechtfertigung
Wie festgestellt, wurde die Koppelung vor dem Hintergrund der aus Sicht der Entscheid- träger der KAGA bestehenden Deponieknappheit eingeführt, um ein ausgeglicheneres Ver- hältnis der Volumina von Kiesabbau und Deponierung zu erreichen.3856 Das bei KAGA zur Verfügung stehende Deponievolumen sollte durch die Kiesbezugspflicht erhöht werden, ent- weder indem dadurch Kies bezogen wird, der ohne Kiesbezugspflicht nicht bezogen worden wäre, oder indem wegen der Kiesbezugspflicht auf eine Deponierung bei KAGA verzichtet wird, wodurch das dort vorhandene Deponievolumen im entsprechenden Umfang geschont worden wäre.3857 Ob die Vergrösserung oder die Schonung des vorhandenen Deponievolu- mens, das insbesondere aufgrund (planungs- und bewilligungs-)rechtlicher Restriktionen ein limitiertes Gut ist, als ein sachlicher Grund zu betrachten wäre, der für eine Rechtfertigung grundsätzlich geeignet sein könnte, kann an dieser Stelle offenbleiben (vgl. dazu Rz 2001– 2005, aber auch den Vorbehalt in Rz 1999). Denn wie die nachfolgenden Ausführungen zei- gen, ist die gewählte Koppelung für die Erreichung dieses Ziels teilweise gar nicht erst geeig- net oder aber, soweit sie an sich geeignet wäre, hierfür nicht erforderlich. Eine Rechtfertigung der Massnahme Koppelung scheidet daher bereits mangels Eignung respektive Erforderlich- keit dieser Massnahme zur Zielerreichung aus. Im Einzelnen:
Um eine Behinderung oder Ausbeutung zu rechtfertigen, muss eine Massnahme erstens geeignet sein, um damit den vorgebrachten sachlichen Grund zu erreichen, und sie muss hier- für zweitens auch erforderlich sein; es darf also kein milderes Mittel zur Verfügung stehen.3858
Es wurde festgestellt, dass die Kiesbezugspflicht die deponierenden Aktionärinnen in deren Verhalten nicht einschränkte und insbesondere nicht dazu führte, dass diese zusätzli- ches Kies bezogen haben, dass sie ohne Bezugspflicht nicht abgenommen hätten.3859 Soweit die deponierenden Aktionärinnen betreffend fehlt es der Kiesbezugspflicht daher bereits an der Eignung, um damit eine Vergrösserung oder eine Schonung des vorhandenen Deponievo- lumens zu erreichen.
Die Massnahme ist also so ausgestaltet, dass es ihr zwar bezüglich der Aktionärinnen an der Eignung fehlt; bezüglich der übrigen Kundinnen, den Dritten, sieht dies allerdings an- ders aus, da diese, wie gezeigt, sehr wohl dazu gebracht wurden, ihren Kiesbezug zu erhöhen oder ihr Deponievolumen bei KAGA zu reduzieren. Diese unterschiedliche Behandlung zwi- schen Aktionärinnen und Dritten ergibt sich aber in keiner Weise aus dem angestrebten Grund selbst (d.h. das vorhandene Deponievolumen zu vergrössern oder zu schonen). Die Ungleich- behandlung folgt mit anderen Worten nicht zwangsläufig aus dem Ziel auf mehr Ausgeglichen- heit zwischen Abbau und Deponierung, sondern vielmehr aus der konkret gewählten Mass- nahme. Kann KAGA aus Kapazitätsgründen nicht Deponiematerial ohne jegliche Restriktionen entgegennehmen, wären Massnahmen, welche die damit verbundene Bürde gleichmässig – oder zumindest gleichmässiger – auf alle Kundinnen verteilen,3860 milder als die gewählte Mas- snahme, die diese Bürde einseitig den Dritten auferlegt und die Aktionärinnen davon ver- schont. Eine Kontingentierung des entgegenzunehmenden Deponiematerials etwa anhand ei- nes prozentualen Anteils der in früheren Jahren von einer Kundin deponierten Menge wäre ein solch milderes Mittel gewesen. Der Geschäftsführer von KAGA hat eine solche sogar in der FIKO (bestehend aus Vertretern von Kästli und Alluvia sowie dem Geschäftsführer von 3856 Vgl. Rz 1144, 1152 und 1163. 3857 Rz 1163. 3858 Rz 1944. 3859 Zusammenfassend Rz 1191. 3860 Siehe in diesem Zusammenhang auch Rz 2003. 663 KAGA) vorgeschlagen, ist damit aber nicht durchgedrungen.3861 Die Massnahme der Koppe- lung ist demnach mit Blick auf ihre behindernde Komponente nicht erforderlich, da mildere, weniger wettbewerbsfeindliche Mittel bestanden hätten.
Abgesehen davon fehlt es der Massnahme auch noch in weiterer Hinsicht an der Eig- nung oder an der Erforderlichkeit:
Da die Kiesbezugspflicht unter anderem durch den Bezug von «RC Produkte» erfüllt werden konnte,3862 geht ihr insofern die Eignung ab, das vorhandene Deponievolumen zu ver- grössern oder zu schonen. Denn RC-Produkte werden nicht abgebaut und schaffen daher kein zusätzliches Deponievolumen.
Hinsichtlich der ausbeutenden Komponente der Massnahme ist festzuhalten, dass mit der Koppelung vorliegend untrennbar verbunden ist, dass die Dritten ein Gut beziehen muss- ten, das für sie wenig Wert hat.3863 Dem braucht aber nicht näher nachgegangen zu werden, da jedenfalls eine darüber hinausgehende Benachteiligung, namentlich durch den im Vergleich zu den Aktionärinnen deutlich höheren Preis,3864 in keiner Art und Weise erforderlich war. Den Preis für die Dritten auf mindestens den Preis für die Aktionärinnen zu senken, wäre offenkun- dig milder gewesen als die Dritten auszubeuten; aber nicht einmal der Rabatt für die Minder- qualität des Kiesmaterials in Bümberg wurde den Dritten gewährt.
Auch bezüglich des alternativ gekoppelten Guts, dem «Tausch» von jetzigem Depo- nievolumen gegen künftiges Deponievolumen,3865 scheitert eine Rechtfertigung. Durch den «Tausch» wird nicht zusätzliches Deponievolumen geschaffen, sondern es ändert sich einzig, wer künftig das «getauschte» Deponievolumen kontrolliert – entweder eine Dritte, [U01] resp. [U04], oder KAGA. Insofern fehlt es der Massnahme bereits an der Eignung. Sofern diese Koppelung aber eigentlich dazu dienen sollte, diese zwei Dritten von einer Deponierung bei KAGA abzuhalten und dadurch das vorhandene Deponievolumen zu schonen, war es nicht die mildeste Massnahme. Die Massnahme legte die Bürde spezifisch und einseitig auf zwei ausgewählte Kundinnen, die grössten Konkurrentinnen von KAGA in deren räumlicher Nähe,3866 und verteilte sie nicht insgesamt auf die Kundinnen, obwohl sich dies nicht aus dem angestrebten Grund ergab – es kann auf bereits Geschriebenes verwiesen werden.3867
Für die ausbeutende Komponente beim «Tausch» mit [U04] wurde bereits ausgeführt, dass sich die verlangte «Mehrtransportkostenreduktion» nicht mit zusätzlichen Kosten von KAGA erklären lässt.3868 Abgesehen davon, dass der «Tausch» bereits für sich nicht geeignet ist, das angestrebte Ziel damit zu erreichen, ist auch für diese Ausbeutung keine Rechtferti- gung ersichtlich.
Der Vollständigkeit halber sei schliesslich festgehalten, dass auch für die Sperrung der Deponie für unverschmutzten Aushub gegenüber [U04] ab September 2013 und bis über die Aufhebung der Kiesbezugspflicht hinausgehend,3869 nachdem diese ihrer Kiesbezugspflicht nicht nachgekommen war und nicht zu einem «Tausch» bereit war,3870 keine Rechtfertigung besteht. Freilich mag es prima vista als ein Verhalten gestützt auf einen kaufmännischen Grundsatz erscheinen, wenn auf das Einhalten einer Vereinbarung bestanden wird und wei- tere Geschäfte von der Erfüllung bisheriger Verpflichtungen abhängig gemacht werden. Hier 3861 Rz 1230. 3862 Rz 1170. 3863 Rz 1974. 3864 Rz 1974 f. 3865 Rz 1228 und 1231. 3866 Rz 1964. 3867 Rz 1981. 3868 Rz 1976. 3869 Vgl. schon nur Rz 1237. 3870 Zusammenfassend Rz 1240. 664 verstiess das Koppelungsgeschäft von KAGA jedoch – wie gesehen – gegen das Kartellge- setz. KAGA beharrte also darauf, dass [U04] einer kartellrechtswidrig ausbedungenen Pflicht nachkommt und verweigert bis zu deren Erfüllung weitere Geschäfte bzw. die Annahme von Deponiematerial. Die Weigerung der Annahme von weiterem Deponiematerial ist damit in der (unzulässigen) Koppelung selbst angelegt und gehört zu dieser; es handelt sich dabei nicht um einen betriebswirtschaftlichen Rechtfertigungsgrund im Sinne des Kartellgesetzes.
Kästli-Gruppe deutet in ihrer Stellungnahme zum Antrag an, mit der Koppelung habe KAGA die «Vorgabe» in den Sachplänen ADT umgesetzt, wonach u.a. Leerfahrten zu mini- mieren seien.3871 Selbst wenn die Koppelung dazu geführt haben sollte, dass Dritte in einem gewissen Ausmass weniger Leerfahrten durchführten, weil sie auf dem Rückweg gezwun- genermassen Rohstoffe mitnehmen mussten, liegt hierin keine Rechtfertigung für eine Behin- derung und eine Ausbeutung durch eine Koppelung. Abgesehen davon gäbe es – schon nur in Anbetracht dessen, dass festgestellt wurde, dass das beschränkte Angebot von KAGA im Bereich Kies (nur Rohkies, kein veredelter Kies) dazu führt, dass Dritte Leerfahrten bei einer dortigen Deponierung kaum vermeiden können3872 – andere, besser geeignete und mildere Mittel, um Leerfahrten zu vermeiden. Wiederholt sei schliesslich, dass es sich bei der Aussage in den Sachplänen ADT, Leerfahrten seien zu minimieren, um einen Wunsch handelt und nicht um eine verbindliche Vorgabe.3873 KAGA sah sich also keineswegs in einer rechtlichen Zwick- mühle, entweder nur die eine oder nur die andere Norm befolgen zu können. Das Vorbringen von Kästli-Gruppe stösst in mehrfacher Hinsicht ins Leere. D.7.4.3 Ergebnis zur Kiesbezugspflicht
KAGA koppelte zwei getrennte Güter, Deponievolumen für unverschmutzten Aushub ei- nerseits, Rohkies3874 resp. – gegenüber zwei Kundinnen alternativ – zukünftiges Deponievo- lumen3875 andererseits, durch ein tying3876. Diese Koppelung führte zu einer Wettbewerbsbe- schränkung, indem sie zum einen Konkurrentinnen von KAGA, insbesondere ihre zwei stärksten Konkurrentinnen im Deponiebereich in räumlicher Nähe zu ihr, die auch Konkurren- tinnen einiger Aktionärinnen von KAGA sind, behinderte und zum anderen die Marktgegen- seite ausbeutete.3877 Erst recht wurde mit der Koppelung die Gefahr einer Wettbewerbsbe- schränkung geschaffen. Die mit der Koppelung angestrebte Vergrösserung oder Schonung der vorhandenen Deponievolumina kann diese Wettbewerbsbeschränkung nicht rechtfertigen, da die Koppelung zur Verwirklichung dieses Ziels in der gewählten Form teilweise gar nicht erst geeignet ist und es sich bei ihr im Übrigen nicht um das mildeste Mittel handelt, sie also nicht erforderlich war.3878 Mit der Kiesbezugspflicht verstiess KAGA daher gegen Art. 7 Abs. 2 Bst. f i.V.m. Art. 7 Abs. 1 KG. KAGA ist nach Art. 49a Abs. 1 KG zu sanktionieren.
Diese Verhaltensweise liesse sich trotz Gleichbehandlung auf dem Papier in Anbetracht ihrer (schon vor ihrer Einführung offenkundigen) faktischen Differenzierung zwischen Aktionä- rinnen einerseits und Dritten andererseits bezüglich der Deponiemöglichkeit bei KAGA resp. der dafür zu erbringenden Gegenleistungen wohl zudem unter Art. 7 Abs. 2 Bst. b KG subsu- mieren (Diskriminierung von Handelspartnern). Weiter kämen Art. 7 Abs. 2 Bst. a KG (Verwei- gerung von Geschäftsbeziehungen durch Sperrung der Deponie für unverschmutzten Aushub gegenüber [U04] und den nicht koppelungsbereiten Dritten) und Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG (Er- zwingung unangemessener Preise aufgrund der gegenüber Dritten qua Koppelung erzwunge- nen, deutlich höheren Kiespreise sowie der «Mehrtransportkostenreduktion» gegenüber 3871 Act. VIII.163 Rz 42. 3872 Rz 413–416. 3873 Rz 1329 zweites Lemma. 3874 Rz 1947 ff. 3875 Rz 1955 ff. 3876 Rz 1952 ff., zum Begriff des tying siehe Fn 3773. 3877 Rz 1959 ff. 3878 Rz 1978 ff. 665 [U04]3879) in Betracht. Aber auch diese Varianten aus dem Beispielkatalog sind stets in Ver- bindung mit Art. 7 Abs. 1 KG zu lesen.3880 Die Verhaltensweise sowie die durch sie ausgelös- ten Wettbewerbsbeschränkungen bleiben bei einer Subsumtion unter zusätzliche Beispieltat- bestände stets dieselben. Bei der Koppelung (und konsequenterweise auch bei deren Sanktionierung) können sodann sowohl der behindernden als auch der ausbeutenden Kom- ponente3881 sowie der Tatsache, dass diese zwei Komponenten nicht, jedenfalls nicht durch- wegs, dieselben Dritten tangierten, Rechnung getragen werden. Kurzum: Mit der Subsumtion unter weitere Beispieltatbestände wäre in der Sache nichts gewonnen, solches wäre bloss von akademischem Interesse. Entsprechend wird hier darauf verzichtet.3882 D.7.5 Einschränkung des Einzugsgebiets bei der Deponierung von unverschmutztem Aushub
In diesem Kapitel wird beurteilt, ob KAGA ihre marktbeherrschende Stellung miss- brauchte, indem sie das Einzugsgebiets bei der Deponierung von unverschmutztem Aushub einschränkte.3883 Die für diese Beurteilung notwendigen Sachverhaltselemente werden im Ka- pitel C.9 dargestellt.3884 Die Beurteilung konzentriert sich auf die Zeit von März 2012 bis Ende 2014, als KAGA die Einschränkung des Einzugsgebiets strikt handhabte und kein Material mehr von ausserhalb entgegennahm.3885
Es wurde festgestellt, dass KAGA die strikte Einschränkung des Einzugsgebiets gegen- über allen Kundinnen, also Aktionärinnen und Dritten, gleichermassen umsetzte.3886 Die Ein- schränkung traf zudem alle Kundinnen faktisch bzw. effektiv in vergleichbarer Weise.3887 Man- gels Ungleichbehandlung erübrigt sich daher eine Prüfung nach Art. 7 Abs. 2 Bst. b i.V.m. Art. 7 Abs. 1 KG (Diskriminierung von Handelspartnern).
In Betracht kommen in erster Linie Art. 7 Abs. 2 Bst. a oder Bst. e i.V.m. Art. 7 Abs. 1 KG (d.h. Verweigerung von Geschäftsbeziehungen oder Einschränkung des Absatzes), wobei vorab in Erinnerung gerufen sei, dass auch diese Tatbestände aus dem Beispielkatalog von Abs. 2 zusammen mit Abs. 1 von Art. 7 KG zu lesen sind. Ein Missbrauch ist auch hier nur zu bejahen, wenn erstens eine Wettbewerbsverfälschung, d.h. eine Behinderung3888 oder eine Ausbeugung3889, resp. die Gefahr einer Wettbewerbsverfälschung vorliegt, die zweitens nicht gerechtfertigt («legitimate business reasons») werden kann.3890 Ist zumindest eines dieser bei- den Merkmale nicht erfüllt, liegt kein Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung vor; die Prüfung weiterer Tatbestandsmerkmale erübrigt sich diesfalls. Anstatt sämtliche Tatbestands- merkmale von Art. 7 Abs. 2 Bst. a oder Bst. e KG im Einzelnen zu erörtern, wird nachfolgend mit der bei der Einschränkung des Einzugsgebiets im Zentrum stehenden Wettbewerbsverfäl- schung resp. der Gefahr davon und deren Rechtfertigung (resp. einem Fehlen davon) begon- nen. Wie sich zeigen wird, kann in der Folge auf weitere Prüfschritte verzichtet werden. 3879 Die Tatbestandsmerkmale des Erzwingens und der Unangemessenheit (dazu BGer, 2C_698/2021 vom 5.3.2024 E. 7.7 f. resp. E. 7.9 f., WAN-Anbindung Post) wären vorliegend, wie gesehen, erfüllt. 3880 Rz 1831. 3881 Rz 1934. 3882 Ebenso auch etwa die Vorgehensweise des BGer in BGer, 2C_113/2017 vom 12.2.2020 E. 6.3, Hallenstadion; bestätigt in BGer, 2C_596/2019 vom 2.11.2022 E. 8.1, DCC; BGer, 2C_395/2021 vom 9.5.2023 E. 10.5, Supermédia. 3883 Die Sachverhaltsfeststellungen dazu finden sich unter Rz 1246 ff. 3884 Rz 1245 ff. 3885 Rz 1265. 3886 Zusammenfassend Rz 1271. 3887 Rz 1272. 3888 Rz 1829. 3889 Rz 1830. 3890 Rz 1831. 666 D.7.5.1 Beurteilung der Wettbewerbsverfälschung und der Rechtfertigung der Einschränkung des Einzugsgebiets bei der Deponierung von unverschmutztem Aushub
Es wurde festgestellt, dass zumindest in bestimmten Regionen des Kantons Bern wäh- rend etlichen Jahren Engpässe von Deponievolumen für unverschmutzten Aushub bestanden und teilweise weiterhin bestehen.3891 Bezüglich der Deponien von KAGA ist erstellt, dass die Situation zumindest seit Beginn der 2000er-Jahre angespannt war und sich im Laufe der Jahre verschärfte. Ihren Höhepunkt erreichte die Situation etwa in den Jahren 2012 bis 2014 und seither entschärft sie sich nach und nach wieder.3892
Erstellt ist sodann, dass KAGA das Einzugsgebiet einschränkte, um so die bei ihr ange- lieferten Deponiemengen von unverschmutztem Aushub zu drosseln. Das tat sie aufgrund der angespannten Deponieplatzsituation bei ihr, namentlich um zu verhindern, dass das Depo- nievolumen gänzlich «aufgebraucht» wird und sie anschliessend während einer gewissen Zeit gar kein Deponiematerial mehr entgegennehmen kann.3893
Beim Deponievolumen handelt es sich aufgrund der (planungs- und bewilligungs)recht- lichen Restriktionen generell um ein limitiertes Gut.3894 Bei Aushubdeponien kommt sodann der bereits mehrfach angesprochene Zusammenhang zwischen (Kies)Abbau und anschlies- sender Auffüllung hinzu3895 sowie die etappenweise Bewirtschaftung, die dazu führen, dass vom planungsgemässen Deponievolumen zu einem gewissen Zeitpunkt bloss ein Bruchteil effektiv zur Verfügung steht.3896 Diese Ausgangslage betrifft Aushubdeponien generell, nicht bloss spezifisch diejenigen von KAGA.
Das mögliche Angebot von Deponievolumen durch KAGA ist somit durch die ihr gewähr- ten Bewilligungen beschränkt und hängt weiter vom Fortschritt des (Kies)Abbaus (der seiner- seits von der Nachfrage nach diesem Material abhängt) sowie der etappenweisen Bewirtschaf- tung ab. Das Deponievolumen, das KAGA zur Verfügung steht und das sie anbieten kann, kann sie infolgedessen – jedenfalls kurz- und mittelfristig – nur bedingt und in bescheidenem Ausmass steuern resp. erhöhen. Anzeichen dafür, dass KAGA das ihr generell zur Verfügung stehende Deponievolumen «künstlich» gering hielt, bestehen nicht; vielmehr versuchte sie, dieses durch verschiedene Massnahmen zu erhöhen.3897 Kurzum: Dass KAGA während einer gewissen Zeit bloss eine limitierte Menge des Gutes Deponievolumen für unverschmutzten Aushub anbieten konnte und sie diese Menge trotz gegebener Nachfrage nicht weiter erhöhte (also nicht mehr davon «produzierte»), ist durch die dargestellten Umstände bedingt und kann ihr nicht angelastet werden. Eine allfällige Wettbewerbsbeschränkung, die sich aus diesen Gegebenheiten ergeben könnte, ist nicht kausale Folge eines Verhaltens von KAGA; insofern ist daher kein Missbrauch auszumachen.
KAGA sah sich also mit der Situation konfrontiert, dass die Nachfrage nach Deponievo- lumen für unverschmutzten Aushub dergestalt war, dass diese ohne Massnahmen, welche die Anlieferungen von Deponiematerial bei KAGA reduzierten, dazu geführt hätte, dass das De- ponievolumen bei ihr «aufgebraucht» worden wäre und sie anschliessend während einer ge- wissen Zeit gar kein Deponiematerial mehr hätte entgegennehmen können. KAGA hätte nun darauf verzichten können, in dieser Situation Massnahmen zu ergreifen, welche die Anliefe- rung von Deponiematerial bei ihr reduzierten. Die sich daraus ergebende, zeitweise Schlies- sung der Deponie wegen mangelndem Deponievolumen wäre ihr nicht vorzuwerfen gewesen. 3891 Rz 426 ff. 3892 Zusammenfassend Rz 431. 3893 Rz 1249. 3894 Rz 331 ff. 3895 Bereits in Rz 240, vgl. auch etwa Rz 1949. 3896 Rz 423 und 426 zweitletztes Lemma. 3897 Vgl. etwa Rz 430 viertes und fünftes Lemma, ferner etwa Rz 1248. 667 Denn KAGA kann nicht dafür verantwortlich gemacht werden, wenn sie aufgrund äusserer Umstände (insbesondere planungs- und bewilligungsrechtliche Restriktionen, Zusammen- hang Abbau und Auffüllung) das bei ihr vorhandene Deponievolumen nicht erhöhen kann und infolgedessen bei ihr – ebenso wie bei anderen Deponien in ihrem Umfeld, welche von diesen Umständen ebenfalls betroffen sind – zu einer gewissen Zeit weniger (oder gar kein) Depo- nievolumen zur Verfügung steht als nachgefragt wird.
Mehr noch: Entgegen der Auffassung zumindest einiger VR-Mitglieder von KAGA ist es nicht Aufgabe von KAGA (oder ihren Aktionärinnen), das Marktgeschehen quasi planerisch selber zu kontrollieren.3898 Kommt hinzu, dass Massnahmen von KAGA, mit welchen die An- lieferungen von Deponiematerial bei ihr reduziert werden, ohnehin bloss zu einer räumlichen Verschiebung der Nachfrage führen können, nicht aber das Problem des zu geringen Ange- bots von Deponievolumen in einem bestimmten Gebiet zu einer gewissen Zeit grundsätzlich beheben. KAGA hat sich vielmehr im planungs- und bewilligungsrechtlich vorgegebenen Kor- sett zu bewegen; es ist nicht an ihr, die Marktteilnehmer durch eigene Massnahmen vor dies- bezüglich von ihr ausgemachten Defiziten zu «bewahren» und so selber eine Marktregelung zu übernehmen. Oder anders gewendet: Eine von KAGA getroffene Massnahme kann aus kartellrechtlicher Sicht nicht damit begründet oder gar gerechtfertigt3899 werden, dass «es ei- nen massiven Eingriff [brauchte], um am Markt das Deponievolumen bei der KAGA zur Verfü- gung zu stellen, damit sich der Markt nicht selber organisieren muss», wie dies ein VR der KAGA ausdrückte.3900 Massnahmen zu treffen, damit «sich der Markt nicht selber organisieren muss», und damit die Absicht, den Markt nach eigener Einschätzung «gestalten» zu wollen, erscheinen kartellrechtlich vielmehr suspekt, da es gerade Teil des freien Wettbewerbs ist, dass sich der Markt resp. Angebot und Nachfrage «selber organisieren».
Das heisst nun aber nicht, dass KAGA deshalb in der beschriebenen Situation auf jegli- che Massnahmen hätte verzichten müssen und sämtliche Massnahmen von vornherein kar- tellrechtswidrig wären. Das gilt es vielmehr noch zu beurteilen. Allerdings sind «marktorgani- sierende oder -lenkende»3901 Massnahmen besonders geneigt, wettbewerbsverzerrende Folgen zu zeitigen.
KAGA hatte die Wahl, entweder durch Massnahmen das angelieferte Deponiematerial zu reduzieren, dafür aber kontinuierlich (in beschränktem Umfang) das limitierte Gut Depo- nievolumen anbieten zu können, oder ohne Massnahmen noch während einer gewissen Zeit unbeschränkt Deponiematerial anzunehmen, dafür aber anschliessend während einer gewis- sen Zeit das limitierte Gut Deponievolumen gar nicht mehr anbieten zu können. Beide Varian- ten sind für die Nachfrager aufgrund der jeweiligen Beschränkung des Deponiezugangs zwar nachteilig, aber deshalb noch nicht behindernd im Sinne von Art. 7 KG. Denn bei beiden Vari- anten führt die Beschränkung des Deponiezugangs als solchem weder zu einer Stärkung der Marktstellung von KAGA im von ihr beherrschten Markt (resp. einer Schwächung ihrer dortigen Konkurrentinnen) noch zu einer Behinderung einzelner Marktteilnehmerinnen gegenüber an- deren auf dem nachgelagerten Markt. Hingegen kann die von KAGA konkret gewählte Vorge- hensweise zur Reduktion des bei ihr angelieferten Deponiematerials behindernd oder ausbeu- tend sein. Das ist nachfolgend zu beurteilen.
Übersteigt bei einem bestimmten Preis die Nachfrage das Angebot und kann das Ange- bot nicht erhöht werden, erscheint an sich naheliegend, dass der Preis steigt, bis sich Angebot 3898 Rz 1114. 3899 Vgl. auch BGE 146 II 217 E. 5.9, Preispolitik Swisscom ADSL, wonach sich «leistungsfremde Mittel nicht als sachliche Gründe anführen» liessen, um eine Verhaltensweise aus kartellrechtlicher Sicht zu rechtfertigen. 3900 Siehe Rz 1114. 3901 Deutlich dahingehend etwa die vom VR von KAGA diskutierte, aber nicht umgesetzte «Lenkungs- massnahme» eines Deponiematerialexports in fremde Deponien ausserhalb des Marktgebiets von KAGA bzw. dem Aktionskreis der Aktionärinnen (siehe Rz 1114). 668 und Nachfrage wieder in einem Gleichgewicht befinden. Mit anderen Worten erscheint eine Preiserhöhung die naheliegende Massnahme, um die Nachfrage zu drosseln. Allerdings hat KAGA diese Massnahme bereits früher mehrmals ergriffen3902 und die Preise für Deponievo- lumen von unverschmutztem Aushub von 2001 bis 2012 sukzessive um insgesamt nahezu 250 % erhöht,3903 ohne dass dies die Nachfrage in entscheidendem Umfang reduziert hätte. Weiter dürften Imagegründe und die Befürchtung möglicher politischer Reaktionen KAGA da- von abgehalten haben, die Preise fortlaufend weiter zu erhöhen.3904 Sodann dürfte sich das Risiko von KAGA, dem Vorwurf ausgesetzt zu sein, überhöhte Preise zu verlangen und gegen diesbezügliche Normen3905 zu verstossen, mit jeder zusätzlichen Preiserhöhung weiter ver- grössern.3906 Dass KAGA vor diesem Hintergrund nicht ausschliesslich auf Preiserhöhungen als Massnahme zur Eindämmung der Nachfrage nach Deponievolumen für unverschmutzten Aushub bei ihr zurückgreifen wollte, ist daher naheliegend, zumal nicht jegliche anderen Mas- snahmen einen Verstoss gegen Art. 7 KG bedeuten müssen.
Die Einschränkung des Einzugsgebiets ist eine Form der Rationierung, wobei die Be- schränkung nicht in absoluten Zahlen oder relativ zum bisher bei KAGA beanspruchten Depo- nievolumen bezüglich der einzelnen Kundinnen bestimmt wird, sondern nach dem Ort der Baustelle, nämlich nach dem Kriterium, ob dieser innerhalb oder ausserhalb des Einzugsge- biets liegt. Bereits in der Botschaft zum Kartellgesetz von 1996 ist festgehalten, dass «Liefer- beschränkungen […] etwa bei Mangellagen gerechtfertigt [sind], sofern die Beschränkungen über alle Abnehmer gleichmässig verteilt werden».3907 Die hier gegebene Situation3908 ist mit einer Mangellage vergleichbar, weshalb einzig noch zu beurteilen ist, ob die Beschränkung über alle Kundinnen gleichmässig verteilt wurde.
Wie bereits ausgeführt, wurde die Einschränkung des Einzugsgebiets gegenüber allen Kundinnen – Aktionärinnen und Dritten – unterschiedslos durchgesetzt und auch faktisch be- schränkte sie alle Kundinnen effektiv gleichermassen.3909 Speziell an der vorliegenden Ratio- nierung ist allerdings deren Bestimmung anhand räumlicher Kriterien, nämlich dem in einer Karte festgelegten Einzugsgebiet.3910 Entscheidend war jedoch nicht die Herkunft der jeweili- gen Kundin (was womöglich als ungleichmässige Verteilung anzusehen wäre, hier aber nicht beurteilt zu werden braucht), sondern vielmehr der Ort der jeweiligen Baustelle. Im hier be- troffenen Deponiegeschäft, in dem planungsrechtlich vom Prinzip der regionalen Selbstversor- gung ausgegangen3911 und bei der Planung eine anhand von Richtmengen bestimmte Men- genbeschränkung vorgesehen wird3912, wird durch eine Rationierung anhand des Standorts einer Baustelle in einem gewissen Sinne der Ball zurück an die planenden resp. bewilligenden Behörden gespielt. Wie mehrmals erwähnt, sind zudem die Transportkosten von zentraler Be- deutung in diesem Bereich,3913 weshalb sich die Nachfrage in räumlicher Hinsicht – zumindest ohne Mangellage – ohnehin auf einen eher bescheidenen Umkreis um die jeweilige Baustelle begrenzt3914. Der Ort der jeweiligen Baustelle ist bei den konkreten Gegebenheiten ein taugli- ches Kriterium, um daran die Rationierung festzumachen, ohne dass es dadurch zu einer aus Wettbewerbssicht heiklen «ungleichmässigen» Verteilung über alle Kundinnen käme. 3902 Rz 430 fünftes Lemma. 3903 Rz 1012. 3904 Rz 1791. 3905 Etwa Übervorteilung nach Art. 21 OR, Wucher nach Art. 157 StGB oder Erzwingung unangemes- sener Preise nach Art. 7 Abs. 2 Bst. c i.V.m. Art. 7 Abs. 1 KG. 3906 Vgl. etwa Act. I.2. 3907 BBl 1995 I 468, 571 Ziff. 232. 3908 Rz 1994 ff. 3909 Rz 1992. 3910 Rz 1250. 3911 Rz 335 i.V.m. Rz 358. 3912 Rz 358. 3913 Statt anderer Stellen etwa Rz 318 f. unter Hinweis auf Rz 274–277. 3914 Rz 1399 ff. 669
Schliesslich bestehen keine Anzeichen dafür, dass die Grenzen des konkreten Einzugs- gebiets nach nicht sachgerechten Kriterien festgelegt worden wären.3915 Insbesondere wurde nicht festgestellt, dass die Grenzen gerade so gezogen wurden, um dadurch bestimmte Kun- dinnen gezielt faktisch mehr zu beschränken als andere. Eine Behinderung ist mit dem konkret festgelegten Einzugsgebiet demnach nicht verbunden.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Einschränkung des Einzugsgebiets nicht behindernd (und ohnehin nicht ausbeutend) war resp. keine Gefahr einer Wettbewerbsverfäl- schung schuf oder, sofern dies bejaht werden würde, jedenfalls gerechtfertigt war. D.7.5.2 Ergebnis zur Einschränkung des Einzugsgebiets bei der Deponierung von unverschmutztem Aushub
Mit der Einschränkung des Einzugsgebiets bei der Deponierung von unverschmutztem Aushub hat KAGA ihre marktbeherrschende Stellung nicht missbraucht. Es liegt insofern kein Verstoss gegen Art. 7 KG vor. Die Untersuchung ist insofern einzustellen. D.8 Zusammenfassung der Beurteilung der Kartellrechtsverstösse D.8.1 Unzulässige Wettbewerbsabreden (Art. 4 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 KG) D.8.1.1 Die Abmachungen über die Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA (Art. 5 Abs. 1 KG)
Die sechs Aktionärs-Unternehmen und KAGA wirken bewusst und gewollt zusammen, indem sie übereingekommen sind, gemeinsam den Wettbewerbsdruck zu dämpfen, der von den umfangreichen Kiesvorkommen im Aaretal resp. deren Abbau auf sie ausgeht. Dieses Zusammenwirken baut auf drei Gegenständen, erstens neue Konkurrentinnen im Aaretal zu verhindern, zweitens den Wettbewerbsdruck von KAGA zu dosieren und drittens den Wettbe- werbsdruck durch die Aktionärinnen zu dosieren.3916 Die hier gegebene Drosselung des Wett- bewerbs bezweckt eine Wettbewerbsbeschränkung.3917 Es liegt somit eine Wettbewerbsab- rede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG vor.
Diese Wettbewerbsabrede erfüllt den Tatbestand von Art. 5 Abs. 3 KG nicht.3918 Sowohl der qualitative als auch der quantitative Aspekt dieser Wettbewerbsabrede sind aber je als sehr gewichtig einzustufen, weshalb die Erheblichkeitsschwelle in der Summe der qualitativen und quantitativen Aspekte offenkundig überschritten ist. Die Wettbewerbsabrede ist daher als den Wettbewerb erheblich beeinträchtigend i.S.v. Art. 5 Abs. 1 KG zu qualifizieren.3919 Ein wirt- schaftlicher Effizienzgrund i.S.v. Art. 5 Abs. 2 KG geht mit dieser Wettbewerbsabrede nicht einher. Auch bezüglich der «kooperativen» Tätigkeit im Rahmen der KAGA, worin sich diese Wettbewerbsabrede weitgehend verkörpert, sind keine wirtschaftlichen Effizienzgründe aus- zumachen. Selbst wenn man insofern zu einem anderen Schluss kommen wollte, würde dies am Ergebnis nichts ändern. Denn um allfällige mit KAGA verbundene wirtschaftlichen Effizi- enzgründe zu realisieren, müssen nicht derart viele Unternehmen zusammenarbeiten, womit es an der in Art. 5 Abs. 2 KG vorausgesetzten Notwendigkeit fehlen würde. Kurzum: Die Wett- bewerbsabrede lässt sich nicht nach Art. 5 Abs. 2 KG rechtfertigen.3920 3915 Siehe dazu Rz 1273 ff. 3916 Zum bewussten und gewollten Zusammenwirken Rz 1458 ff. und zur Mehrzahl von beteiligten Un- ternehmen Rz 1462 ff. 3917 Zur Wettbewerbsbeschränkung Rz 1466 ff. und zum Bewirken Rz 1472 f. 3918 Rz 1475 ff. 3919 Rz 1486 ff. 3920 Rz 1495 ff. 670
Die Vereinbarung, zusammen den Wettbewerbsdruck zu dämpfen, der von den umfang- reichen Kiesvorkommen im Aaretal resp. von deren Abbau auf die Aktionärinnen ausgeht, und die auf drei Gegenständen baut 1) neue Konkurrentinnen im Aaretal verhindern, 2) den Wett- bewerbsdruck von KAGA dosieren und 3) den Wettbewerbsdruck durch die Aktionärinnen do- sieren, ist demnach eine unzulässige Wettbewerbsabrede (Art. 4 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 1 KG). An diesem Verstoss sind alle Aktionärs-Unternehmen, d.h. Alluvia (umfassend die Aktio- närinnen Hofstetter und Messerli), Daepp, Heimberg, Kästli-Gruppe, Marti-Gruppe und Vigier, und KAGA beteiligt. Er begann 1970 resp. 1977 im Falle von Vigier und dauert bis heute an.3921 D.8.1.2 Das Recht der Aktionärinnen, je ein Mitglied in den VR von KAGA zu entsenden, die gelebte Entsendepraxis und der Informationsaustausch im VR (Art. 5 Abs. 1 KG)
Die sechs Aktionärs-Unternehmen und KAGA wirken bewusst und gewollt zusammen, indem die Aktionärinnen einen Vertreter in den VR von KAGA abordnen können, aufgrund der gelebten Entsendepraxis die VR-Mitglieder von KAGA eine Doppelrolle innehaben und sämt- liche Informationen im VR von KAGA untereinander, d.h. zwischen allen Aktionärs-Unterneh- men sowie KAGA, ausgetauscht werden.3922 Das Recht der Aktionärinnen, je ein VR-Mitglied von KAGA abzuordnen, die durch die Entsendepraxis gelebte Doppelrolle der VR-Mitglieder von KAGA und der damit untrennbar verbundene Informationsaustausch im VR von KAGA bewirkt eine Wettbewerbsbeschränkung.3923 Es liegt eine Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG vor.
Diese Wettbewerbsabrede erfüllt den Tatbestand von Art. 5 Abs. 3 KG nicht.3924 Sowohl der qualitative als auch der quantitative Aspekt dieser Wettbewerbsabrede sind aber je als sehr gewichtig einzustufen, weshalb die Erheblichkeitsschwelle in der Summe der qualitativen und quantitativen Aspekte offenkundig überschritten ist. Die Wettbewerbsabrede beeinträch- tigt daher den Wettbewerb erheblich i.S.v. Art. 5 Abs. 1 KG.3925 Ein wirtschaftlicher Effizienz- grund i.S.v. Art. 5 Abs. 2 KG geht mit dieser Wettbewerbsabrede nicht einher; sie lässt sich mit anderen Worten nicht rechtfertigen.3926
Die Vereinbarung, wonach die Aktionärinnen von KAGA je einen Vertreter in den VR von KAGA abordnen können, aufgrund der gelebten Entsendepraxis die VR-Mitglieder von KAGA eine Doppelrolle innehaben und sämtliche Informationen im VR von KAGA untereinander, d.h. zwischen allen Aktionärs-Unternehmen sowie KAGA, ausgetauscht werden, womit untrennbar verbunden ein Informationsaustausch im VR von KAGA einhergeht, ist demnach eine unzu- lässige Wettbewerbsabrede (Art. 4 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 1 KG). An diesem Verstoss sind alle Aktionärs-Unternehmen, d.h. Alluvia (umfassend die Aktionärinnen Hofstetter und Mes- serli), Daepp, Heimberg, Kästli-Gruppe, Marti-Gruppe und Vigier, sowie KAGA beteiligt. Er begann 1970 resp. 1977 im Falle von Vigier und dauert bis heute an.3927 D.8.1.3 Der Ausschluss der Arbitragemöglichkeit bei den Kiespreisen (Art. 5 Abs. 4 i.V.m. Abs. 1 KG)
Die sechs Aktionärs-Unternehmen und KAGA wirken bewusst und gewollt zusammen, indem sie vereinbart haben, dass die Aktionärinnen für Kies von KAGA von Dritten mindestens 3921 Rz 1464. 3922 Zum bewussten und gewollten Zusammenwirken Rz 1530 ff. und zur Mehrzahl von beteiligten Un- ternehmen Rz 1533 ff. 3923 Zur Wettbewerbsbeschränkung Rz 1536 ff. und zum Bewirken Rz 1558 f. 3924 Rz 1564 ff. 3925 Rz 1570 ff. 3926 Rz 1581. 3927 Rz 1535. 671 den Preis fordern, den auch KAGA von den Dritten für Kies verlangt. Damit ist den Aktionärin- nen insbesondere untersagt, ihre im Vergleich zu Dritten vorteilhafteren Preise, die sie bei einem Kiesbezug bei KAGA geniessen, an Dritte weiterzugeben.3928 Eine solche Preisverein- barung bezweckt eine Wettbewerbsbeschränkung.3929 Es liegt somit eine Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG vor.
Gegenstand dieser Wettbewerbsabrede ist ein Mindestpreis, den die Aktionärinnen bei einem Weiterverkauf von Kies von KAGA einzuhalten haben. In Bezug auf diese Wettbewerbs- abrede steht das vertikale Verhältnis zwischen KAGA einerseits und den Aktionärs-Unterneh- men andererseits im Mittelpunkt.3930 Sie fällt unter den Tatbestand von Art. 5 Abs. 4 KG.3931 Die deshalb vermutete Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs ist zwar widerlegt,3932 jedoch liegt eine erhebliche Beeinträchtigung des wirksamen Wettbewerbs nach Art. 5 Abs. 1 KG vor.3933 Effizienzgründe, die diese Wettbewerbsabrede nach Art. 5 Abs. 2 KG zu rechtfertigen vermöchten, gehen mit ihr nicht einher.3934
Die Vereinbarung, dass die Aktionärinnen Kies von KAGA mindestens zu dem Preis an Dritte weiterveräussern, den auch KAGA von den Dritten verlangt, ist demnach eine unzuläs- sige Wettbewerbsabrede (Art. 4 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 4 und 1 KG). An diesem Verstoss sind alle Aktionärs-Unternehmen, d.h. Alluvia (umfassend die Aktionärinnen Hofstetter und Messerli), Daepp, Heimberg, Kästli-Gruppe, Marti-Gruppe und Vigier, sowie KAGA beteiligt. Er begann 1970 resp. 1977 im Falle von Vigier und dauerte unverändert bis Ende 2014 an.3935 D.8.1.4 Die Untersagung, mengenrabattreduzierte Kiespreise weiterzugeben (Art. 5 Abs. 4 i.V.m. Abs. 1 KG)
Die sechs Aktionärs-Unternehmen und KAGA wirken bewusst und gewollt zusammen, indem sie vereinbart haben, dass es den Aktionärinnen untersagt ist, ihre allfälligen Preisvor- teile, die sie bei einem Kiesbezug bei KAGA aufgrund der von ihnen bezogenen Menge resp. des Mengenrabatts geniessen, an Dritte weiterzugeben.3936 Eine solche Preisvereinbarung be- zweckt eine Wettbewerbsbeschränkung.3937 Es liegt somit eine Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG vor.
Gegenstand dieser Wettbewerbsabrede ist ein Mindestpreis, den die Aktionärinnen – qua Untersagung der Weitergabe von eigenen Preisvorteilen – bei einem Weiterverkauf von Kies von KAGA einzuhalten haben. Diese Wettbewerbsabrede fällt unter den Tatbestand von Art. 5 Abs. 4 KG.3938 Die wegen Erfüllung von Art. 5 Abs. 4 KG vermutete Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs ist zwar widerlegt,3939 jedoch liegt eine erhebliche Beeinträchtigung des wirksamen Wettbewerbs nach Art. 5 Abs. 1 KG vor.3940 Effizienzgründe, die diese Wettbe- werbsabrede nach Art. 5 Abs. 2 KG zu rechtfertigen vermöchten, gehen mit ihr nicht einher.3941 3928 Zum bewussten und gewollten Zusammenwirken Rz 1589 ff. und zur Mehrzahl von beteiligten Un- ternehmen Rz 1593 ff. 3929 Zur Wettbewerbsbeschränkung Rz 1597 f. und zum Bezwecken Rz 1600 f. 3930 Rz 1605 f. 3931 Rz 1603 ff. 3932 Rz 1610 ff. 3933 Rz 1615 ff. 3934 Rz 1620 ff. 3935 Rz 1591. 3936 Zum bewussten und gewollten Zusammenwirken Rz 1628 ff. und zur Mehrzahl von beteiligten Un- ternehmen Rz 1632 ff. 3937 Zur Wettbewerbsbeschränkung Rz 1635 f. und zum Bezwecken Rz 1637 f. 3938 Rz 1640 ff. 3939 Rz 1643 f. 3940 Rz 1645 ff. 3941 Rz 1650 ff. 672
Die Vereinbarung, wonach es den Aktionärinnen untersagt ist, ihre allfälligen Preisvor- teile, die sie bei einem Kiesbezug bei KAGA aufgrund der von ihnen bezogenen Menge resp. des Mengenrabatts geniessen, an Dritte weiterzugeben, ist demnach eine unzulässige Wett- bewerbsabrede (Art. 4 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 4 und 1 KG). An diesem Verstoss sind alle Aktionärs-Unternehmen, d.h. Alluvia (umfassend die Aktionärinnen Hofstetter und Messerli), Daepp, Heimberg, Kästli-Gruppe, Marti-Gruppe und Vigier, sowie KAGA beteiligt. Er begann 2015 und dauert bis heute an.3942 D.8.1.5 Die Koordination der Angebote für die Übernahme von [U01] (Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c i.V.m. Abs. 1 KG)
Fünf Aktionärs-Unternehmen (alle ausser Marti-Gruppe) und KAGA wirkten bewusst und gewollt zusammen, indem sie vereinbart haben, ihr Angebotsverhalten für den Kauf von [U01] zu koordinieren und auf das Angebotsverhalten von [U04] einzuwirken.3943 Eine solche Koor- dination der eigenen Angebote (sei es durch gemeinsame Festsetzung der Preise resp. deren Harmonisierung oder durch Angebotsverzicht) und Beeinflussung von Angeboten Dritter be- zweckt eine Wettbewerbsbeschränkung.3944 Es liegt somit eine Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG vor.
Diese Wettbewerbsabrede ist sowohl als Kunden- als auch als Preisabrede nach Art. 5 Abs. 3 Bst. c resp. Bst. a KG zu qualifizieren.3945 Ohne Beurteilung wird zu Gunsten der Betei- ligten unterstellt, dass sich die vermutete Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs widerlegen lässt.3946 Es liegt allerdings eine erhebliche Beeinträchtigung des wirksamen Wettbewerbs nach Art. 5 Abs. 1 KG vor.3947 Effizienzgründe, die diese Wettbewerbsabrede nach Art. 5 Abs. 2 KG zu rechtfertigen vermöchten, gehen mit ihr nicht einher.3948
Die Vereinbarung, das Angebotsverhalten von KAGA und ihren Aktionärinnen (mit Aus- nahme von Marti-Gruppe) für den Kauf von [U01] zu koordinieren und auf das Angebotsver- halten von [U04] einzuwirken, ist demnach eine unzulässige Wettbewerbsabrede (Art. 4 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c und Art. 5 Abs. 1 KG). An diesem Verstoss sind fünf der Akti- onärs-Unternehmen, nämlich Alluvia (umfassend die Aktionärinnen Hofstetter und Messerli), Daepp, Heimberg, Kästli-Gruppe und Vigier, sowie KAGA beteiligt.3949 Im Kern erfolgte dieser Verstoss von 2006 bis Mai 2007.3950 D.8.1.6 Das Konkurrenzverbot zu Lasten der Aktionärinnen im KAGA-Gebiet (Art. 5 Abs. 3 Bst. c i.V.m. Abs. 1 KG)
Die sechs Aktionärs-Unternehmen und KAGA wirken bewusst und gewollt zusammen, indem sie vereinbart haben, dass die Aktionärinnen im KAGA-Gebiet keine Abbaurechte er- werben und auch anderweitig in diesem Gebiet kein Kies und Sand abbauen dürfen.3951 Diese 3942 Rz 1630. 3943 Zum bewussten und gewollten Zusammenwirken Rz 1657 ff. und zur Mehrzahl von beteiligten Un- ternehmen Rz 1660 ff. 3944 Zur Wettbewerbsbeschränkung Rz 1663 ff. und zum Bezwecken Rz 1666 f. 3945 Rz 1669 ff. 3946 Rz 1675 ff. 3947 Rz 1679 ff. 3948 Rz 1684 f. 3949 Rz 1660. 3950 Rz 1659. 3951 Zum bewussten und gewollten Zusammenwirken Rz 1690 ff. und zur Mehrzahl von beteiligten Un- ternehmen Rz 1694 ff. 673 Reduktion der Anzahl wesentlicher potenzieller Interessenten für den Erwerb von Abbaurech- ten im KAGA-Gebiet bezweckt eine Wettbewerbsbeschränkung.3952 Es liegt somit eine Wett- bewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG vor.
Diese Aufteilung des Gebiets resp. der Kundinnen, die in diesem Gebiet Abbaurechte anbieten, ist als Marktaufteilungsabrede gemäss Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG zu qualifizieren.3953 Das Konkurrenzverbot hat den Innenwettbewerb um Abbaurechte an Grundstücken im KAGA- Gebiet ausgeschlossen. Der Aussenwettbewerb, und zwar sowohl der aktuelle als auch der potenzielle, kann allerhöchstens als bescheiden bezeichnet werden. Insgesamt ist der trotz Konkurrenzverbot verbleibende Restwettbewerb derart gering, dass der wirksame Wettbe- werb als beseitigt zu betrachten ist, m.a.W. ist die vermutete Beseitigung des wirksamen Wett- bewerbs nicht widerlegt.3954 Eine Selbst-Wenn-Prüfung hat gezeigt, dass das Konkurrenzver- bot den wirksamen Wettbewerb jedenfalls erheblich beeinträchtigt3955 und eine Rechtfertigung aus Effizienzgründen aus mehreren Gründen scheitert.3956
Die Vereinbarung, dass die Aktionärinnen im KAGA-Gebiet keine Abbaurechte erwerben und auch anderweitig in diesem Gebiet kein Kies und Sand abbauen dürfen, ist demnach eine unzulässige Wettbewerbsabrede (Art. 4 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 3 Bst. c und Abs. 1 KG). An diesem Verstoss sind alle Aktionärs-Unternehmen, d.h. Alluvia (umfassend die Aktionärinnen Hofstetter und Messerli), Daepp, Heimberg, Kästli-Gruppe, Marti-Gruppe und Vigier, sowie KAGA beteiligt. Er begann 1970 resp. 1977 im Falle von Vigier, allenfalls auch von KAGA, und dauert bis heute an.3957
Durch das Konkurrenzverbot werden die Aktionärinnen nicht nur davon abgehalten, Ab- baurechte im KAGA-Gebiet zu erwerben, sondern sie werden faktisch auch davon ausge- schlossen, im KAGA-Gebiet Kieswerke zu errichten und dort Kies zu veredeln sowie Aushub- deponien im KAGA-Gebiet zu betreiben.3958 Da sich das Konkurrenzverbot bereits allein mit Blick auf den Erwerb von Abbaurechten im KAGA-Gebiet als unzulässig erweist, erübrigt es sich eine Beurteilung dieser weiteren Aspekte. D.8.2 Unzulässige Verhaltensweisen marktbeherrschender Unternehmen (Art. 4 Abs. 2 i.V.m. Art. 7 KG) D.8.2.1 Im Kiesbereich: Vorzugskonditionen zu Gunsten der Aktionärinnen (Art. 7 Abs. 2 Bst. b i.V.m. Abs. 1 KG)
KAGA ist auf dem Markt für Rohkies marktbeherrschend.3959 Sie behandelte Aktionärin- nen einerseits und Drittkundinnen andererseits bei Preisen und sonstigen Geschäftskonditio- nen in mehrfacher Hinsicht unterschiedlich, obwohl sich die zu vergleichenden Geschäfte hin- sichtlich der im Geschäftsverkehr als erheblich angesehenen Merkmale nicht wesentlich unterschieden. Solche Ungleichbehandlungen praktizierte sie bei den Listenpreisen,3960 bei einem «Mengenrabatt» für Aktionärinnen,3961 bei einem Rabatt für Minderqualität,3962 bei drei 3952 Zur Wettbewerbsbeschränkung Rz 1700 ff. und zum Bezwecken Rz 1726 ff. 3953 Rz 1730 ff. 3954 Rz 1734 ff. 3955 Rz 1752 ff. 3956 Rz 1756 ff. 3957 Rz 1698. 3958 Rz 1700. 3959 Zusammenfassend Rz 1801. 3960 Rz 1852–1859. 3961 Rz 1860 f. 3962 Rz 1862. 674 Sonderaktionen3963 sowie beim Transportkostenausgleich.3964 Die unterschiedlich behandelten Kundinnen sind allesamt Handelspartnerinnen von KAGA.3965 Diese Ungleichbehandlungen führten zu Wettbewerbsverfälschungen resp. – erst recht – zur Gefahr von Wettbewerbsver- fälschungen, indem sie die Konkurrenzsituationen zwischen den auf diesen Märkten tätigen, begünstigten Aktionärinnen einerseits und den mit ihnen konkurrierenden, behinderten Dritt- kundinnen andererseits verfälschten. Im Einzelnen führten die Listenpreise, der Rabatt für Minderqualität und die drei Sonderaktionen3966 zu Wettbewerbsverfälschungen auf den Märk- ten für Kiesveredelung und für Transportdienstleistungen sowie den Tief- und Strassenbau- märkten; erst recht schufen sie eine Gefahr dafür.3967 Der «Mengenrabatt» für Aktionärin- nen3968 verstärkte die Verfälschungen resp. erhöhte die Gefahr davon von Anbeginn seiner Ausrichtung im Jahr 2003 auf den Märkten für Kiesveredelung und für Transportdienstleistun- gen,3969 ab 2006 auch noch auf den Tief- und Strassenbaumärkten.3970 Der Transportkosten- ausgleich verstärkte die Verfälschungen auf den Märkten für Kiesveredelung und für Trans- portdienstleistungen resp. erhöhte die Gefahr davon zusätzlich.3971 Für diese wettbe- werbsverfälschenden Ungleichbehandlungen anhand der Aktionärseigenschaft lagen keine sachlichen Gründe vor, die rechtfertigend sein könnten. Im Einzelnen waren die Listenpreise nicht geeignet, um die Aktionärinnen für ihr Investitionsrisiko zu entschädigen.3972 Von der Min- derqualität des Kieses ab der Abbaustelle Bümberg waren alle Kundinnen betroffen, wobei die unterschiedlich behandelten Kundinnen nicht systematisch andere Qualitätsanforderungen hatten, weshalb kein sachlicher Grund für eine unterschiedliche Handhabung bestand.3973 Die Sonderaktionen wurden aufgrund des guten Geschäftsgangs ausgerichtet, wobei sie für eine Art vorgezogene Gewinnausschüttungen nicht geeignet waren und bei allfälligen Kundenbin- dungsaktionen die praktizierte Ungleichbehandlung für die Zielerreichung nicht geeignet, je- denfalls aber nicht erforderlich war.3974 Beim «Mengenrabatt» für Aktionärinnen bestand eben- falls kein sachlicher Grund dafür, die Kundinnen aufgrund gegebener resp. fehlender Aktionärseigenschaft unterschiedlich zu behandeln.3975 Der Transportkostenausgleich wiede- rum hatte zum Ziel, einen Bezug von zusätzlichem Kies zu fördern, um so zusätzliches Depo- nievolumen zu schaffen. Ob dies ein sachlicher Rechtfertigungsgrund sein könnte, blieb offen, da der Transportkostenausgleich aufgrund seiner Ausgestaltung über weite Strecken gar nicht erst geeignet war, dieses Ziel zu erreichen. Soweit er geeignet war, war eine Ungleichbehand- lung der Kundinnen zur Zielerreichung aber nicht erforderlich; vielmehr wäre eine Gleichbe- handlung der Kundinnen dafür ein milderes und erst noch tauglicheres Mittel gewesen.3976
Mit all diesen Vorzugskonditionen zu Gunsten der Aktionärinnen missbrauchte KAGA ihre marktbeherrschende Stellung auf dem Markt für Rohkies. Sie verstiess damit gegen Art. 7 Abs. 2 Bst. b i.V.m. Art. 7 Abs. 1 KG. Der Verstoss dauerte bezüglich der Listenpreise, der «Mengenrabatte» für Aktionärinnen und des Transportkostenausgleichs von mindestens 2004 bis und mit 2014 an, bezüglich der Rabatte für Minderqualität von 2007 bis und mit 2014, während die punktuellen Sonderaktionen in den Jahren 2006, 2008 und 2009 erfolgten.3977 3963 Rz 1863–1869. 3964 Rz 1870. 3965 Rz 1873. 3966 Rz 1876 ff. 3967 Rz 1881–1884 zum Markt für Kiesveredelung, Rz 1885–1890 zu den Tief- und Strassenbaumärk- ten sowie Rz 1891–1895 zum Markt für Transportdienstleistungen. 3968 Rz 1896 ff. 3969 Rz 1900 zu den Märkten für Kiesveredelung und für Transportdienstleistungen. 3970 Rz 1901 zu den Tief- und Strassenbaumärkten. 3971 Rz. 1906 zum Markt für Kiesveredelung und Rz 1907 zum Markt für Transportdienstleistungen. 3972 Rz 1910–1912. 3973 Rz 1913–1915. 3974 Rz 1916–1919. 3975 Rz 1920. 3976 Rz 1921–1929. 3977 Rz 1850 m.w.H. 675 D.8.2.2 Im Deponiebereich: Kiesbezugspflicht bei der Deponierung von unverschmutztem Aushub (Art. 7 Abs. 2 Bst. f i.V.m. Abs. 1 KG)
KAGA ist auf dem Markt für die Deponierung von unverschmutztem Aushub marktbe- herrschend.3978 Sie koppelte zwei getrennte Güter durch ein tying3979, nämlich Deponievolu- men für unverschmutzten Aushub einerseits, Rohkies3980 resp. – gegenüber zwei Kundinnen alternativ – zukünftiges Deponievolumen3981 andererseits. Diese Koppelung führte zu Wettbe- werbsbeschränkungen resp. schuf – erst recht – eine Gefahr davon. Zum einen behinderte sie Konkurrentinnen von KAGA, und zwar insbesondere ihre zwei stärksten Konkurrentinnen im Deponiebereich in räumlicher Nähe zu ihr ([U01] und [U04]), die zudem Konkurrentinnen eini- ger Aktionärinnen von ihr sind.3982 Zum anderen wurde durch das offenkundige Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung die Marktgegenseite ausgebeutet.3983 Die mit der Kop- pelung angestrebte Vergrösserung oder Schonung der vorhandenen Deponievolumina kann diese Wettbewerbsbeschränkung nicht rechtfertigen. Denn die Koppelung ist zur Verwirkli- chung dieses Ziels in der gewählten Form teilweise gar nicht erst geeignet und – soweit sie geeignet ist – nicht das mildeste Mittel, weshalb sie nicht erforderlich ist.3984
Mit der Kiesbezugspflicht missbrauchte KAGA ihre marktbeherrschende Stellung auf dem Markt für die Deponierung von unverschmutztem Aushub. Sie verstiess damit gegen Art. 7 Abs. 2 Bst. f i.V.m. Art. 7 Abs. 1 KG. Die Kiesbezugspflicht galt vom 6. März 2012 bis
Dezember 2014.3985 Da KAGA die gestützt darauf erlassene Annahmeverweigerung ge- genüber [U04] auch nach Aufhebung der Kiesbezugspflicht noch aufrecht erhielt,3986 wirkte die Behinderung zeitlich darüber hinaus nach. D.8.2.3 Im Deponiebereich: Einschränkung des Einzugsgebiets bei der Deponierung von unverschmutztem Aushub (Art. 7 Abs. 2 Bst. a oder e i.V.m. Abs. 1 KG)
Wie ausgeführt, ist KAGA auf dem Markt für die Deponierung von unverschmutztem Aushub marktbeherrschend.3987 Sie schränkte während einer gewissen Zeit das Einzugsgebiet bei der Deponierung von unverschmutztem Aushub ein, um so die bei ihr angelieferten Depo- niemengen von unverschmutztem Aushub zu drosseln. Das tat sie aufgrund der angespannten Deponieplatzsituation bei ihr, die mit einer Mangellage vergleichbar ist. Es handelt sich bei der Einschränkung des Einzugsgebiets um eine Form der Rationierung, die KAGA gegenüber al- len Kundinnen – Aktionärinnen und Dritten – unterschiedslos durchsetzte und die auch faktisch alle Kundinnen effektiv gleichermassen einschränkte. Die Einschränkung des Einzugsgebiets war weder wettbewerbsbehindernd noch ausbeutend und schuf keine Gefahr einer Wettbe- werbsverfälschung resp. war sie jedenfalls gerechtfertigt.3988
In der konkreten Situation, die mit einer Mangellage vergleichbar ist, hat KAGA ihre marktbeherrschende Stellung mit der Einschränkung des Einzugsgebiets nicht miss- braucht.3989 Sie verstiess damit nicht gegen Art. 7 KG. Die Untersuchung ist insofern einzu- stellen. 3978 Zusammenfassend Rz 1825. 3979 Rz 1952 ff., zum Begriff des tying siehe Fn 3773. 3980 Rz 1947 ff. 3981 Rz 1955 ff. 3982 Rz 1960 ff. 3983 Rz 1973 ff. 3984 Rz 1978 ff. 3985 Rz 1945. 3986 Rz 1987. 3987 Rz 1825. 3988 Zum Vorangehenden Rz 1991 ff. 3989 Zusammenfassend Rz 2007. 676 E Massnahmen
Nach Art. 30 Abs. 1 KG verfügt die WEKO auf Antrag des Sekretariats über die zu tref- fenden Massnahmen oder die Genehmigung einer einvernehmlichen Regelung. Gemeint sind damit sowohl Anordnungen von Massnahmen gestützt auf Art. 30 Abs. 1 KG (vgl. Rz 2034 ff.) als auch direkte monetäre Verwaltungssanktionen nach Art. 49a KG (vgl. Rz 2235 ff.). Die di- rekte Sanktionierbarkeit bestimmter Verhaltensweisen nach Art. 49a KG schliesst die gleich- zeitige Anordnung von Massnahmen gestützt auf Art. 30 Abs. 1 KG nicht aus.3990 Vielmehr kann es – gerade mit Blick auf das öffentliche Interesse am Schutz des wirksamen Wettbe- werbs – angezeigt sein, direkte Sanktionen nach Art. 49a KG mit Massnahmen gestützt auf Art. 30 Abs. 1 KG zu verbinden.3991 E.1 Anordnung von Massnahmen nach Art. 30 Abs. 1 KG E.1.1 Rechtliche Grundlagen
Die Möglichkeit der WEKO, Massnahmen nach Art. 30 Abs. 1 KG anzuordnen, ist vor dem Hintergrund des Zwecks des KG zu sehen, «volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen von Kartellen und anderen Wettbewerbsbeschränkungen zu verhindern und damit den Wettbewerb im Interesse einer freiheitlichen marktwirtschaftlichen Ordnung zu för- dern» (Art. 1 KG). Umgesetzt wird dieser Zweck, soweit hier interessierend,3992 durch Rege- lungen zu Wettbewerbsabreden (Art. 5 KG) und zu Verhaltensweisen marktbeherrschender Unternehmen (Art. 7 KG). Um sicherzustellen, dass die Gesetzesunterworfenen die ihnen vom KG auferlegten Pflichten erfüllen, sieht das Gesetz Verwaltungsmassnahmen präventiver und repressiver Natur sowie Verwaltungssanktionen (Art. 30 Abs. 1, Art. 49a und Art. 50 KG) und Strafsanktionen (Art. 54 f. KG) vor.3993
Anzuordnende Massnahmen dienen demnach dazu, den Zweck des KG zu verwirkli- chen, wonach volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen von Kartellen und an- deren Wettbewerbsbeschränkungen verhindert werden sollen.3994 Voraussetzung dafür, dass eine Massnahme nach Art. 30 Abs. 1 KG angeordnet werden kann, ist daher, dass eine unzu- lässige Wettbewerbsbeschränkung nach Art. 5 oder Art. 7 KG vorliegt.3995 Denn ohne unzu- lässige Wettbewerbsbeschränkung gibt es nichts, das es zu verhindern gälte.
Betreffend die unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen bzw. deren zu verhindernde Auswirkungen sind zwei Konstellationen zu unterscheiden. - Erste Konstellation: Die unzulässige Wettbewerbsbeschränkung oder deren Auswir- kungen dauern im Entscheidzeitpunkt noch an, der Störungszustand ist also fortbeste- hend. Diesfalls dient die anzuordnende Massnahme vor allem dazu, den andauernden Störungszustand zu beseitigen und dadurch – für die Zukunft – den (kartell)rechtskon- formen Zustand wiederherzustellen.3996 Die anzuordnende Massnahme weist diesfalls sowohl präventive als auch repressive Züge auf. 3990 BGE 148 II 475 E. 4, insbesondere E. 4.3 und 4.4, Implenia. 3991 BGE 148 II 475 E. 4.3.4, Implenia. 3992 Nicht weiter von Belang sind hier die Regelungen zu Unternehmenszusammenschlüssen (Art. 9 f. KG). Die Prüfung von Unternehmenszusammenschlüssen ist in Art. 32 ff. KG geregelt. Art. 30 Abs. 1 KG ist bei der Prüfung von Unternehmenszusammenschlüssen daher nicht einschlägig. 3993 Zur gesamten Rz siehe BGE 148 II 475 E. 3 und 3.1, Implenia. 3994 BGE 148 II 475 E. 4.4, Implenia. 3995 BGer, 2C_44/2020 vom 3.3.2022 E. 12.7 (nicht publiziert in BGE 148 II 321), Flammarion. 3996 So etwa die Konstellation in BGer, 2C_44/2020 vom 3.3.2022 E. 12.7 (nicht publiziert in BGE 148 II 321), Flammarion; Fundstellennachweise weiterer Fälle dieser Konstellation in BVGer, B- 7920/2015 vom 16.8.2022 E. 12.2, VPVW. 677 - Zweite Konstellation: Die unzulässige Wettbewerbsbeschränkung und deren Auswir- kungen sind im Entscheidzeitpunkt abgeschlossen. Es liegen also beide in der Vergan- genheit und der Störungszustand besteht im Entscheidzeitpunkt nicht mehr. Diesfalls kann es bei der anzuordnenden Massnahme nicht darum gehen, den (kartell)rechtskon- formen Zustand wiederherzustellen. Vielmehr dient die anzuordnende Massnahme in diesem Fall rein präventiv dazu, die künftige Einhaltung des (kartell)rechtskonformen Zustands sicherzustellen.3997 Voraussetzung für eine anzuordnende Massnahme ist bei dieser Konstellation, dass eine Wiederholungsgefahr besteht.3998 Eine Wiederholungs- gefahr ist zu bejahen, «wenn ein gewisses Risiko angenommen werden [darf], dass sie [die zu verpflichtende Partei] sich in Zukunft wieder kartellrechtswidrig verhält».3999 Ein solches Risiko darf ohne Weiteres angenommen werden, wenn die Partei bereits mehr- mals an (gleichartigen)4000 unzulässigen Verhaltensweisen beteiligt gewesen war.4001 Eine Wiederholungsgefahr darf regelmässig auch etwa dann angenommen werden, wenn die zu verpflichtende Partei die Widerrechtlichkeit des fraglichen Verhaltens be- streitet, da diesfalls zu vermuten ist, dass sie das Verhalten im Vertrauen auf dessen Rechtmässigkeit weiterführen wird. Das trifft etwa zu, wenn die zu verpflichtende Partei zwar im Hinblick auf das Verfahren das fragliche Verhalten eingestellt hat, dieses im Verfahren aber nach wie vor als rechtmässig verteidigt.4002
Eine inhaltliche Einschränkung der möglichen Massnahmen kann Art. 30 Abs. 1 KG nicht entnommen werden und auch eine Absicht des Gesetzgebers, die Anordnung von Mas- snahmen inhaltlich einzuschränken, ist nicht zu erkennen.4003 Es gibt keinen numerus clausus möglicher Massnahmen.4004 Vielmehr eröffnet das Gesetz einen weiten Ermessensspielraum, 3997 So etwa die Konstellation in BGE 148 II 475 E. 4.4, Implenia. In E. 4.3.3 in fine dieses Urteils wird ausdrücklich festgehalten, dass «sich die Anwendung von Art. 30 Abs. 1 KG nicht auf die Fälle [beschränkt], in denen eine Wettbewerbsbeschränkung im Zeitpunkt der Verfügung noch besteht und beseitigt werden muss». 3998 Explizit BVGer, B-5161/2019 vom 9.8.2021 E. 5.4.2, Implenia; BVGer, B-7920/2015 vom 16.8.2022 E. 12.2, VPVW; BVGer, B-786/2014 vom 16.11.2022 E. 15.3.1, Luftfracht; BVGer, B-5172/2019 vom 26.10.2023 E. 8.4.4, Engadin II (in den drei letztgenannten Urteilen wurden mangels ersichtli- cher Wiederholungsgefahr die angeordneten Massnahmen aufgehoben); jedenfalls bei Vorliegen einer Wiederholungsgefahr solch präventive Massnahmen als zulässig erachtend BGE 148 II 475 E. 4.3.4 und E. 4.4, Implenia. 3999 BGE 148 II 475 E. 5.3, Implenia. 4000 Siehe zu diesem Punkt etwa BGer, 5A_758/2020 vom 3.8.2021 E. 4.5.3 m.w.H. Ausdrücklich wird dieser Punkt in BGE 148 II 475 E. 5.3, Implenia, nicht genannt. Implizit wird er aber berücksichtigt, indem erwähnt wird, dass die Beschwerdeführerin «mehrmals an unzulässigen Wettbewerbsabre- den beteiligt gewesen sei», und dass weitere Verfügungen, «in die sie involviert sei», «ebenfalls Submissionsabsprachen beträfen». 4001 BGE 148 II 475 E. 5.3, Implenia. Vgl. auch BVGer-B-716/2018 vom 23.11.2023 E. 15.7, Engadin VI – Implenia; BVGer B-697/2018 vom 28.11.2023 E. 15.7, Engadin VIII - Implenia. 4002 So, wenn auch zum Markenrecht, BGE 128 III 96 E. 2.e m.w.H., Orfina (fig.) / Orfina. Bestätigt u.a. in BGer, 4A_379/2019 vom 4.12.2019 E. 9.3.1 (nicht publiziert in BGE 146 III 89), Rolex Kapillar- import, und übertragen auf weitere Rechtsbereiche etwa in BGer, 5A_369/2016 vom 27.1.2017 E. 6.2 (generell zu Anträgen auf Unterlassung, in concreto bezüglich eines Fahr- und Notweg- rechts) oder BGer, 5A_218/2022 vom 4.10.2022 E. 3.4.1 (bezüglich Persönlichkeitsverletzung). An- ders aber BVGer, B-5172/2019 vom 26.10.2023 E. 8.4.9, Engadin II, mit der Begründung, dass es sich dabei im Verwaltungs(rechtsmittel)verfahren um eine zulässige Verteidigungsstrategie handle und sich aus der Uneinsichtigkeit hinsichtlich der Unzulässigkeit des früheren Verhaltens keine Wiederholungsgefahr ableiten lasse. 4003 BGE 148 II 475 E. 4.3.2, Implenia. 4004 BVGer, B-5161/2019 vom 9.8.2021 E. 4.2.1 m.w.H., Implenia. Damit sind in der Schweiz, ebenso wie in der EU (vgl. Art. 7 der Verordnung [EU] Nr. 1/2003 des Rates vom 16.12.2002 zur Durchfüh- rung der in den Artikeln 81 und 82 des Vertrags niedergelegten Wettbewerbsregeln, ABl. L 001 vom 4.1.2003, S. 1), sowohl verhaltensorientierte als auch strukturelle Massnahmen möglich. 678 damit die WEKO die im Einzelfall zur Verwirklichung des Zwecks des KG erforderlichen Mas- snahmen treffen kann.4005 Sie kann den betroffenen Parteien die im konkreten Fall gebotenen, sanktionsbewehrten Pflichten zu einem bestimmten Tun (Gebot), Dulden oder Unterlassen (Verbot) auferlegen.4006
Schranke für die Massnahmen und insbesondere deren Inhalt bilden die allgemeinen Grundsätze rechtsstaatlichen Handelns, wovon in vorliegendem Kontext das Verhältnismäs- sigkeitsprinzip im Vordergrund steht (Art. 5 Abs. 2 BV). Eine Massnahme muss sich im Hin- blick auf das im öffentlichen Interesse angestrebte Ziel – hier der Schutz des wirksamen Wett- bewerbs4007 – erstens als geeignet erweisen, d.h., tauglich sein, um damit das angestrebte Ziel zu erreichen, zweitens muss sie erforderlich sein, d.h. das mildeste geeignete Mittel sein, und drittens muss sie zumutbar sein, d.h., es muss ein vernünftiges Verhältnis zwischen dem an- gestrebten Ziel und dem Eingriff gewahrt sein.4008 Der mögliche Inhalt der anzuordnenden Massnahmen hängt aufgrund dessen von der konkret vorliegenden unzulässigen Wettbe- werbsbeschränkung ab, insbesondere von deren Art und Intensität.4009
In einem gewissen Sinne ebenfalls eine Schranke für den Inhalt der anzuordnenden Massnahmen stellt das Bestimmtheitsgebot dar.4010 Sanktionsbewehrte Gebote oder Verbote im Dispositiv einer Verfügung müssen genügend konkret und genau umschrieben sein, damit die betroffene Partei weiss, was sie tun muss resp. nicht mehr tun darf, und ihr Verhalten entsprechend darauf ausrichten kann.4011 Nicht verlangt werden kann aber eine Umschreibung bis ins letzte Detail; vielmehr ist eine gewisse Abstraktheit der Formulierung zulässig4012 und auch sinnvoll, um all zu leichte Umgehungen zu verhindern. Diesbezüglich ist auch zu beach- ten, dass das Dispositiv nicht isoliert zu lesen ist, sondern im Zusammenhang mit der Begrün- dung der entsprechenden Massnahme.4013 Die anzuordnenden Massnahmen sind im Kontext des festgestellten Sachverhalts und der beurteilten Verhaltensweisen zu sehen.4014
Anstelle der (einseitigen) Anordnung von Massnahmen zur Beseitigung von unzulässi- gen Wettbewerbsbeschränkungen kann die WEKO auch eine einvernehmliche Regelung ge- mäss Art. 29 KG genehmigen. Inhalt der einvernehmlichen Regelung ist gemäss Art. 29 Abs. 1 KG die Art und Weise der Beseitigung der unzulässigen Wettbewerbsbeschränkung. Sie dient damit demselben Ziel und Zweck wie die (einseitige) Anordnung von Massnahmen.
Weiter ist darauf hinzuweisen, dass Verstösse bzw. Widerhandlungen gegen angeord- nete Massnahmen nach Massgabe von Art. 50 bzw. 54 KG mit einer Verwaltungs- bzw. Straf- sanktion belegt werden können. Diese Sanktionierbarkeit ergibt sich ohne Weiteres aus dem Gesetz selber, weshalb auf eine entsprechende – lediglich deklaratorische und nicht konstitu- tive – Sanktionsdrohung im Dispositiv verzichtet werden kann.4015 4005 BVGer, B-5161/2019 vom 9.8.2021 E. 4.2.4, Implenia. 4006 BSK KG-ZIRLICK/TAGMANN (Fn 1220), Art. 30 N 59. 4007 BGE 148 II 475 E. 4.3.4, Implenia, ebenso die Vorinstanz, vgl. die Wiedergabe deren Erörterungen in E. 4.2 und E. 5.2. 4008 BGE 148 II 475 E. 5, Implenia. Zur Ausformulierung der drei Kriterien Eignung, Erforderlichkeit und Zumutbarkeit siehe BVGer, B-5161/2019 vom 9.8.2021 E. 5.3 (Eignung), E. 5.4 (Erforderlichkeit) und E. 5.5 (Zumutbarkeit), Implenia. 4009 BSK KG-ZIRLICK/TAGMANN (Fn 1220), Art. 30 N 59b. 4010 BGer, 2C_782/2021 vom 14.9.2022 E. 6.3 (nicht publiziert in BGE 148 II 475), Implenia, impliziert, dass das Bestimmtheitsgebot gilt. 4011 BVGer, B-5161/2019 vom 9.8.2021 E. 6.3, Implenia; BVGer, B-2157/2006 vom 3.10.2007 E. 4.2.2, Flughafen Zürich AG, Unique. 4012 BVGer, B-5161/2019 vom 9.8.2021 E. 6.3, Implenia. 4013 BGer, 2C_39/2020 vom 3.8.2022 E. 9.2, Diffulivre. 4014 BGer, 2C_782/2021 vom 14.9.2022 E. 6.3 (nicht publiziert in BGE 148 II 475), Implenia. 4015 REKO/WEF, 9.6.2005, RPW 2005/3, 555 E. 6.2.6, Telekurs Multipay. 679
Mehrere Parteien bringen mit Verweis auf BGE 148 III 475 (respektive Urteil des BGer 2C_782/2021 vom 14. September 2022) vor, eine Massnahme der WEKO könne nur zulässig sein, wenn sie im Geltungsbereich des Kartellgesetzes liege. Nicht im Geltungsbereich liege eine Massnahme, wenn sie ein Verhalten verbiete, das nicht grundsätzlich vom Kartellgesetz verboten sei. Entsprechend wirft Alluvia die Frage auf, ob die in Dispositivziffer 1 beantragten Massnahmen überhaupt vom Geltungsbereich des Kartellgesetzes erfasst seien und kommt zum Schluss, dass dies nicht der Fall sei. Da mit Massnahmen nach Art. 30 Abs. 1 KG nur kartellrechtswidrige Handlungen unterbunden werden dürften, diese Massnahmen aber gene- rell den Einsitz von Vertretern der Aktionärinnen im VR von KAGA verbieten und zudem wei- tere Vorschriften aufstellen würden, etwa über Gewinnausschüttungen, würden sie zwangs- läufig über das möglicherweise unzulässige Verhalten hinausgehen und selbst Verhalten erfassen, das durch das Kartellgesetz nicht verboten sei.4016 Auch Kästli-Gruppe macht gel- tend, dass keine der Massnahmen 1 im sachlichen Geltungsbereich des Kartellgesetzes liegen würde.4017 Heimberg bringt ebenfalls vor, dass sich die Massnahmen gemäss Dispositivziffer 1 nicht mehr im Geltungsbereich des Kartellgesetzes befinden würden, insbesondere nicht in Bezug auf Heimberg, da Heimberg keine Wettbewerberin der KAGA sei.4018 Denselben Vor- wurf erheben schliesslich Vigier4019 und KAGA4020. KAGA stellt dabei neben dem Antrag, es sei auf die beantragten Massnahmen gemäss Dispositiv-Ziffer 1 zu verzichten, den Eventu- alantrag, die Massnahmen seien auf den Geltungsbereich des Kartellgesetzes, das heisse, auf ein Verbot von konkreten Kartellgesetzverstössen zu beschränken. Keine entsprechenden Einwände erheben soweit ersichtlich Daepp und Marti-Gruppe.
Es ist daran zu erinnern, dass Massnahmen gemäss Art. 30 Abs. 1 KG das Ziel haben, einer unzulässigen Wettbewerbsbeschränkung oder deren Auswirkungen ein Ende zu setzen oder einer festgestellten Wiederholungsgefahr zu begegnen. Wie bereits erwähnt, gibt es kei- nen Numerus Clausus von zulässigen Massnahmen, und zu messen ist die Zulässigkeit einer kartellrechtlichen Massnahme am Grundsatz der Verhältnismässigkeit und in einem gewissen Sinn am Bestimmtheitsgebot. Die Parteien machen nun mit Verweis auf das genannte Bun- desgerichtsurteil geltend, es bestehe eine zusätzliche Gültigkeitsvoraussetzung, wonach eine Massnahme nur dann zulässig sei, wenn sie eine Verhaltensweise verbiete, die für sich allein betrachtet durch das Kartellgesetz verboten sei. Da mehrere der vom Sekretariat beantragten Massnahmen Verhaltensweisen untersagen würden, die nicht grundsätzlich durch das Kartell- gesetz verboten würden, handle es dabei von vornherein um unzulässige Massnahmen.
Diese Sichtweise überzeugt nicht. Zu Ende gedacht, würde sie dazu führen, dass es Massnahmen gäbe, die zwar nötig sind, um eine Wettbewerbsbeschränkung oder die Auswir- kungen einer solchen zu beenden, die aber nicht angeordnet werden dürften, weil sie angeb- lich nicht im Geltungsbereich des Kartellgesetzes liegen. Die Behörde müsste auf die Anord- nung der zwar geeigneten, notwendigen und verhältnismässigen i.e.S., aber «aussergeltungsbereichlichen» Massnahme verzichten und stattdessen eine der gesetzlichen Bestimmungen von Art. 5 oder 7 KG ins Kleid einer Massnahme giessen. Auch wenn das erwähnte Bundesgerichtsurteil Passagen enthalten mag, die sich in diese Richtung interpre- tieren lassen (insbesondere E. 5.4.1–5.4.3), ist auf zweierlei hinzuweisen: Einerseits gibt es im schweizerischen Kartellrecht von vornherein keine Verhaltensweisen, die ohne weitere Prü- fung verboten wären. Sogar horizontale Preisabreden können zulässig sein, z.B. wenn sie sich im Bagatellbereich befinden oder gerechtfertigt werden können. So gesehen befindet sich auch eine horizontale Preisabrede nicht «im Geltungsbereich» des Kartellgesetzes. Anderer- 4016 Act. VIII.162 Rz 67 f. und 88 ff. sowie 100, 103 und 105 f. 4017 Act. VIII.163 Rz 65 und 88 ff. sowie 105 ff., 113, 125, 129. 4018 Act. VIII.161 Rz 17 ff., 28 f., 31, 56, 61, 65, 76; ferner Act. IX.30 Beilage 3 Rz 21. 4019 Act. VIII.164 Rz 155 ff.; ferner Act. IX.30 Beilage 5 Rz 54 ff. und Folie 14. 4020 Act. VIII.156 Rz 96 ff. und 144 ff. sowie Rz 193, 196 f., 229, 239, 348, 350, 353; ferner Act. IX.30 Beilage 6 Rz 21 und Folie 11. 680 seits ist gerade das erwähnte Bundesgerichtsurteil das beste Beispiel für eine untersagte Ver- haltensweise, die nicht grundsätzlich durch das Kartellgesetz verboten wird: Das Bundesge- richt schützt nämlich unter anderem eine Massnahme, die einem Bauunternehmen untersagt, eine Konkurrentin um die Abgabe einer Schutzofferte anzufragen. Mit der Massnahme wird also letztlich eine unilaterale Verhaltensweise untersagt. Eine solche ist aber nicht grundsätz- lich – das heisst, nicht losgelöst von einer konkreten kartellrechtlichen Prüfung – verboten. Ein Dispositiv ist im Lichte seiner Begründung zu lesen und entscheidend ist somit, ob die fragliche Untersuchung ein unzulässiges Verhalten zu Tage gefördert hat, dem nun mit einer Mass- nahme zu begegnen ist. Massnahmen dienen ja gerade dazu, das kartellrechtswidrige Verhal- ten, das sich im konkreten Fall gezeigt hat, mit spezifischen daraus abgeleiteten Anordnungen zu präzisieren,4021 und so der Erreichung des Zwecks des KG zum Durchbruch zu verhel- fen.4022 Mit den Massnahmen sollen im konkreten Fall die unzulässigen Wettbewerbsbe- schränkungen, deren Auswirkungen oder gegebenenfalls deren Wiederholung beseitigt oder verhindert werden.4023 Ob dasselbe Verhalten auch in anders gelagerten Situationen kartell- rechtswidrig wäre, z.B. wenn andere Produkte, Unternehmen und Märkte betroffen sind, ist nicht entscheidend und keine Voraussetzung für den Erlass von Massnahmen im konkreten Fall, in dem sich dieses Verhalten als kartellrechtswidrig erwiesen hat. Die vorliegende Unter- suchung hat ergeben, dass unzulässige Verhaltensweisen vorliegen, auf die mit Massnahmen zu reagieren ist. Zur Prüfung der Verhältnismässigkeit und der genügenden Bestimmtheit der anzuordnenden Massnahmen tritt nicht ein zusätzliches ungeschriebenes Kriterium «Gel- tungsbereich» hinzu. Es fällt denn auch auf, dass das BGer in der von den Parteien vor allem angerufene Erwägung 5.4 im erwähnten Bundesgerichtsurteil die Verhältnismässigkeit prüfte, wie bereits die einleitenden Ausführungen in E. 5 zeigen. Soweit die Parteien mit dem Vorbrin- gen, Massnahmen müssten im «Geltungsbereich» des KG liegen, meinen sollten, Vorausset- zung für den Erlass von Massnahmen sei, dass im konkreten Fall überhaupt eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung vorliegt (also insofern der «Geltungsbereich» des KG betroffen ist), trifft das selbstredend zu, wird hier aber auch beachtet.4024 E.1.2 Unzulässige Wettbewerbsbeschränkungen, deren jeweilige Konstellation und gegebenenfalls Wiederholungsgefahr
Es liegen mehrere unzulässige Wettbewerbsbeschränkungen nach Art. 5 oder Art. 7 KG vor.4025 Hinsichtlich jeder einzelnen dieser unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen wird in diesem Kapitel beurteilt, ob sie oder ihre Auswirkungen noch andauern (erste Konstellation) oder ob beide in der Vergangenheit beendet und abgeschlossen wurden (zweite Konstella- tion). Liegt hinsichtlich einer unzulässigen Wettbewerbsbeschränkung die zweite Konstellation vor, wird weiter beurteilt, ob eine Wiederholungsgefahr besteht.4026 Ist entweder das eine (erste Konstellation) oder das andere (zweite Konstellation mit Wiederholungsgefahr) bezüglich einer unzulässigen Wettbewerbsbeschränkung zu bejahen, sind Massnahmen anzuordnen. Welche konkreten Massnahmen anzuordnen sind, wird alsdann im nächsten Kapitel im Einzelnen zu beurteilen sein.4027
Mehrere Parteien wenden sich in ihren Stellungnahmen zum Antrag und gleichlautend an den Anhörungen gegen einige oder alle sie betreffenden Massnahmen mit dem Argument, dass es an entsprechenden Wettbewerbsbeschränkungen fehle, die überhaupt erst Anlass zu 4021 BGE 148 II 475 E. 4.3.4, Implenia. 4022 BGE 148 II 475 E. 4.4, Implenia. 4023 Siehe auch Art. 26 Abs. 2 KG hinsichtlich der Massnahmen, die das Sekretariat im Rahmen einer Vorabklärung anregen kann – sie dienen «zur Beseitigung oder Verhinderung von Wettbewerbs- beschränkungen». 4024 Rz 2035. 4025 Siehe die Zusammenfassungen in Rz 2008 ff. 4026 Zu den beiden Konstellationen und der Wiederholungsgefahr siehe Rz 2036. 4027 Rz 2067 ff. 681 diesen Massnahmen geben könnten.4028 Das Vorliegen unzulässiger Wettbewerbsbeschrän- kungen bestreiten sie entweder hinsichtlich der Sachverhaltsfeststellungen, deren rechtlicher Würdigung oder auf beiden Ebenen. Teilweise fehlt es auch an einer klaren Unterscheidung, auf welcher Ebene die Kritik nun angesiedelt ist. Sodann finden sich diese Argumente zuweilen etwas verstreut oder wiederholt in den Stellungnahmen und manchmal tauchen sie unter et- was unerwarteten Titeln auf. Wie dem auch sei: Auf all diese Argumente gegen das Bestehen unzulässiger Wettbewerbsbeschränkungen sowie deren Dauer bzw. Andauern bis heute wurde an den jeweils einschlägigen Stellen im Sachverhaltsteil oder in den rechtlichen Erwä- gungen eingegangen – darauf ist zu verweisen. Wiederholt sei hier bloss, dass die Vorbringen nicht zu überzeugen vermögen. Es liegen wie ausgeführt mehrere unzulässige Verhaltenswei- sen vor.4029 Nachfolgend ist einzig noch zu beurteilen, ob und gegebenenfalls welche Mass- nahmen deshalb anzuordnen sind; die Existenz und Kartellrechtswidrigkeit der entsprechen- den Verhaltensweisen sind hier hingegen nicht mehr Thema. E.1.2.1 Die Abmachungen über die Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA (Art. 5 Abs. 1 KG)
Sowohl diese unzulässige Wettbewerbsbeschränkung als auch deren Auswirkungen dauern an.4030 Es liegt die erste Konstellation vor. Bei diesbezüglich anzuordnenden Massnah- men geht es daher vor allem darum, den (kartell)rechtmässigen Zustand wiederherzustellen.
Soweit in den Stellungnahmen zum Antrag das Andauern dieser unzulässigen Wettbe- werbsbeschränkung und deren Auswirkungen bestritten wird,4031 kann auf die entsprechenden Ausführungen im Sachverhaltsteil sowie bei den rechtlichen Erwägungen verwiesen wer- den.4032 Diese Vorbringen haben sich als unzutreffend erwiesen.
Alluvia führt in ihrer Stellungnahme zum Antrag aus, mit den Ausführungen in einer be- stimmten Randziffer des Antrags liesse sich eine Wiederholungsgefahr für diese Verhaltens- weise nicht begründen. Alsdann äussert sie sich dazu, weshalb ihres Erachtens keine Wieder- holungsgefahr besteht.4033 Bei diesem Argument verkennt Alluvia entweder die Sach- oder die Rechtslage oder beides. Dauert die unzulässige Wettbewerbsbeschränkung oder deren Aus- wirkungen an, setzt der Erlass von Massnahmen nicht zusätzlich eine Wiederholungsgefahr voraus, die separat zu prüfen wäre. Diesfalls geht es vielmehr darum, mit den Massnahmen den andauernden Störungszustand zu beseitigen.4034 Bei den hier beurteilten Abmachungen 4028 Ohne Anspruch auf Vollständigkeit aller Fundstellennachweise und ohne Gewähr für die Zuordnung bezüglich der ersten zwei Wettbewerbsbeschränkungen seien folgende Stellen aus den Stellung- nahmen der Parteien genannt: Bezüglich der Abmachungen über die Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA: Alluvia (Act. VIII.162 Rz 25–51, 73–78, 90, 136–139); Kästli-Gruppe (Act. VIII.163 Rz 12–27, 52, 103– 108); Marti-Gruppe (Act. VIII.159 Rz 95–98, 102–106); Vigier (Act. VIII.164 Rz 154 i.V.m. Rz 30– 63); KAGA (Act.VIII.156 Rz 25–95, 106–131, 150 f.); Bezüglich des Rechts der Aktionärinnen, je ein Mitglied in den VR von KAGA zu entsenden, die gelebte Entsendepraxis und der Informationsaustausch im VR: Alluvia (Act. VIII.162 Rz 52–59, 79– 87, 92, 94–96, 136–139); Kästli-Gruppe (Act. VIII.163 Rz 46–48, 103–108); Heimberg (Act. VIII.161 Rz 31–46, 49, 55); Marti-Gruppe (Act. VIII.159 Rz 95–98, 102–106); Vigier (Act. VIII.164 Rz 154 i.V.m. Rz 64–89); KAGA (Act.VIII.156 Rz 25–95, 132–143); Bezüglich der Untersagung, mengenrabattreduzierte Kiespreise weiterzugeben: Vigier (Act. VIII.164 Rz 154 i.V.m. Rz 109–127); Bezüglich des Konkurrenzverbots zu Lasten der Aktionärinnen im KAGA-Gebiet: Vigier (Act. VIII.164 Rz 154 i.V.m. Rz 128–151). 4029 Siehe die Zusammenfassungen in Rz 2008 ff. 4030 Siehe die Zusammenfassung in Rz 2010 m.w.H. 4031 So etwa Act. VIII.156 Rz 48–61; Act. VIII.162 Rz 41–46. 4032 Rz 651 ff. 4033 Act. VIII.162 Rz 120–123, auch 126. 4034 Rz 2036. 682 dauern sowohl die unzulässige Wettbewerbsbeschränkung als auch deren Auswirkungen an. Bei dieser sachverhaltsmässigen Ausgangslage ist eine Widerholungsgefahr kein rechtlicher Prüfpunkt. Die von Alluvia angerufene Randziffer im Antrag äussert sich denn auch nicht zur Wiederholungsgefahr. Auf die Vorbringen von Alluvia zur angeblich fehlenden Wiederholungs- gefahr braucht nicht eingegangen zu werden, da diese, wie ausgeführt, bei der gegebenen Ausgangslage gar kein rechtlicher Prüfpunkt ist. Entsprechend ist es auch nicht nötig, auf die Ausführungen von Kästli-Gruppe, Heimberg, Vigier und KAGA zur Wiederholungsgefahr ein- zugehen.4035 E.1.2.2 Das Recht der Aktionärinnen, je ein Mitglied in den VR von KAGA zu entsenden, die gelebte Entsendepraxis und der Informationsaustausch im VR (Art. 5 Abs. 1 KG)
Sowohl diese unzulässige Wettbewerbsbeschränkung als auch deren Auswirkungen dauern an.4036 Es liegt die erste Konstellation vor. Bei diesbezüglich anzuordnenden Massnah- men geht es daher vor allem darum, den (kartell)rechtmässigen Zustand wiederherzustellen. E.1.2.3 Der Ausschluss der Arbitragemöglichkeit bei den Kiespreisen (Art. 5 Abs. 4 i.V.m. Abs. 1 KG)
Diese unzulässige Wettbewerbsbeschränkung wurde per Ende 2014 aufgegeben.4037 Sie steht in direktem Zusammenhang4038 mit den Vorzugskonditionen beim Kiesbezug, die KAGA ihren Aktionärinnen bis Ende 2014 gewährte.4039 Sie war auf das frühere Preissystem von KAGA abgestimmt und sicherte dieses ab. Auswirkungen von ihr bestehen unter dem derzeitigen Preissystem von KAGA nicht. Es liegt die zweite Konstellation vor, weshalb die Wiederholungsgefahr zu beurteilen ist.
Aufgrund der engen Verzahnung dieser unzulässigen Wettbewerbsbeschränkung mit den Vorzugskonditionen beim Kiesbezug, die KAGA ihren Aktionärinnen bis Ende 2014 ge- währte, hängt die Wiederholungsgefahr hier von derjenigen ab, die dort besteht. Entsprechend kommt es auf die dortige Beurteilung an, worauf verwiesen sei.4040 Vorweggenommen sei hier deren Ergebnis, wonach insofern keine Wiederholungsgefahr ersichtlich ist. Folglich ist auch hier keine Wiederholungsgefahr auszumachen, weshalb von der Anordnung präventiver Mas- snahmen hinsichtlich dieser unzulässigen Wettbewerbsbeschränkung abzusehen ist. E.1.2.4 Die Untersagung, mengenrabattreduzierte Kiespreise weiterzugeben (Art. 5 Abs. 4 i.V.m. Abs. 1 KG)
Sowohl diese unzulässige Wettbewerbsbeschränkung als auch deren Auswirkungen dauern an.4041 Es liegt die erste Konstellation vor. Bei diesbezüglich anzuordnenden Massnah- men geht es daher vor allem darum, den (kartell)rechtmässigen Zustand wiederherzustellen. 4035 Act. VIII.163 Rz 108; Act. VIII.161 Rz 80; Act. VIII.164 Rz 175 f. und 190; Act. VIII.156 Rz 117 und 187 f. 4036 Siehe die Zusammenfassung in Rz 2013 m.w.H. 4037 Siehe die Zusammenfassung in Rz 2016 m.w.H. 4038 Dazu Rz 1590 f. 4039 Zu den Vorzugskonditionen, die KAGA ihren Aktionärinnen gewährte, und deren Beendigung Ende 2014 siehe zusammenfassend Rz 2027 f. 4040 Rz 2059. 4041 Siehe die Zusammenfassung in Rz 2019 m.w.H. 683 E.1.2.5 Die Koordination der Angebote für die Übernahme der [U01] (Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c i.V.m. Abs. 1 KG)
Diese unzulässige Wettbewerbsbeschränkung und ihre Auswirkungen endeten 2007.4042 Es liegt die zweite Konstellation vor, weshalb die Wiederholungsgefahr zu beurteilen ist.
Von einer Wiederholungsgefahr hinsichtlich dieser oder einer ihr gleichartigen unzuläs- sigen Wettbewerbsbeschränkung ist nicht auszugehen: Zumindest seit 1996, als das aktuelle Kartellgesetz in Kraft trat, handelt es sich bei dieser Koordination der Übernahmeangebote um die einzige festgestellte unzulässige Wettbewerbsbeschränkung dieser Art. Sie kam aufgrund der damaligen Situation, der allfälligen Möglichkeit zur Übernahme der [U01], zu Stande und nicht etwa im «gewöhnlichen» Tagesgeschäft. Es bestehen keine Anzeichen dafür, dass die Beteiligten später nochmals Vorstösse unternahmen, um [U01] zu übernehmen. Eine Wieder- holungsgefahr ist daher nicht ersichtlich und von der Anordnung präventiver Massnahmen hin- sichtlich dieser unzulässigen Wettbewerbsbeschränkung ist abzusehen. E.1.2.6 Das Konkurrenzverbot zu Lasten der Aktionärinnen im KAGA-Gebiet (Art. 5 Abs. 3 Bst. c i.V.m. Abs. 1 KG)
Sowohl diese unzulässige Wettbewerbsbeschränkung als auch deren Auswirkungen dauern an.4043 Es liegt die erste Konstellation vor. Bei diesbezüglich anzuordnenden Massnah- men geht es daher vor allem darum, den (kartell)rechtmässigen Zustand wiederherzustellen.
Vigier macht geltend, es bestehe keine Wiederholungsgefahr, da das Konkurrenzverbot nicht mehr gelte bzw. nicht mehr gelebt werde.4044 Die diesem Argument zu Grunde liegende Sachverhaltsbehauptung wurde auf Ebene des Sachverhalts geprüft. Es wurde festgestellt, dass das Konkurrenzverbot nicht aufgehoben wurde.4045 Sowohl diese unzulässige Wettbe- werbsbeschränkung als auch deren Auswirkungen dauern noch an und es geht darum, den (kartell)rechtmässigen Zustand wiederherzustellen. Bei dieser Ausgangslage ist die Wieder- holungsgefahr kein rechtlicher Prüfpunkt. Dem Argument von Vigier, das sich auf die Wieder- holungsgefahr bezieht, ist damit die sachverhaltsmässige Grundlage entzogen, weshalb sich Weiterungen dazu erübrigen. E.1.2.7 Im Kiesbereich: Vorzugskonditionen zu Gunsten der Aktionärinnen (Art. 7 Abs. 2 Bst. b i.V.m. Abs. 1 KG)
Das frühere Preissystem von KAGA, welches explizit zwischen Aktionärinnen und Drit- ten differenzierte und diese unzulässige Wettbewerbsbeschränkung ausmacht, wurde per Ende 2014 aufgegeben.4046 Seither verwendet KAGA Einheitspreise, wobei sie auf diesen ge- staffelte Mengenrabatte gewährt.4047 Sowohl diese Wettbewerbsbeschränkung als auch deren Auswirkungen endeten damit per Ende 2014. Es liegt die zweite Konstellation vor, weshalb die Wiederholungsgefahr zu beurteilen ist.
KAGA praktizierte das frühere Preissystem, das explizit zwischen Aktionärinnen und Dritten differenzierte, während sehr langer Zeit, nämlich seit 1970 bis Ende 2014. Sie beendete es aber noch vor Eröffnung der vorliegenden Untersuchung aus eigenem Antrieb und hat es seither nicht wieder aufgenommen. Etwas unklar bleiben die Beweggründe für den damaligen 4042 Siehe die Zusammenfassung in Rz 2016 m.w.H. 4043 Siehe die Zusammenfassung in Rz 2025 m.w.H. 4044 Act. VIII.164 Rz 189 f. 4045 Rz 640 ff. und insbesondere Rz 652 ff., ferner auch Rz 843 und Rz 981. 4046 Siehe die Zusammenfassung in Rz 2028 m.w.H. 4047 Siehe dazu Rz 1040 und Rz 1045 ff. 684 Wechsel des Preissystems. Einige involvierte Personen sehen darin eine Reaktion auf dama- lige Zeitungsberichte, während andere es als Folge der anwaltlichen Beratung sehen.4048 Wie dem auch sei, bestehen jedenfalls keine Anzeichen dafür, die nahelegen würden, dass der damalige Systemwechsel nur vorübergehender und nicht grundsätzlicher Natur gewesen sein könnte. Eine Wiederholungsgefahr ist daher nicht ersichtlich und von der Anordnung präven- tiver Massnahmen hinsichtlich dieser unzulässigen Wettbewerbsbeschränkung ist abzusehen.
Das neue, gestaffelte Mengenrabattsystem ist nicht Gegenstand der vorliegenden Un- tersuchung.4049 Dessen kartellrechtliche Zulässigkeit wurde nicht beurteilt. Daher ist von vorn- herein ausgeschlossen, dass vorliegend gleichwohl Massnahmen hinsichtlich dieses Mengen- rabattsystems, das nicht beurteilt wurde, angeordnet werden. Umgekehrt lässt sich aus der Nicht-Anordnung diesbezüglicher Massnahmen aber auch keine Aussage zur kartellrechtli- chen Zulässigkeit des neuen, gestaffelten Mengenrabattsystems ableiten. E.1.2.8 Im Deponiebereich: Kiesbezugspflicht bei der Deponierung von unverschmutztem Aushub (Art. 7 Abs. 2 Bst. f i.V.m. Abs. 1 KG)
Die Kiesbezugspflicht bei der Deponierung von unverschmutztem Aushub und damit diese unzulässige Wettbewerbsbeschränkung wurde per 1. Januar 2015 aufgehoben.4050 Die Wettbewerbsbeschränkung ist damit beendet. Demgegenüber endeten die Auswirkungen die- ser unzulässigen Wettbewerbsbeschränkung nicht ebenfalls schon damals: Wegen Nichterfül- lung ihrer Kiesbezugspflicht verweigert KAGA nämlich der Kundin [U04] seit 2. September 2013 den Zugang zu ihrer Deponie für unverschmutzten Aushub – und zwar bis [U04] ihren «Rückstand» beim Kiesbezug aufgeholt hat.4051 Diese Zugangssperre gegenüber [U04] hielt KAGA auch nach Aufhebung der Kiesbezugspflicht per 1. Januar 2015 aufrecht.4052 Ende 2015 belief sich der «Bezugsrückstand» von [U04], bis zu dessen Aufholung KAGA die Deponie für unverschmutzten Aushub für [U04] gesperrt hält, gemäss Berechnungen von KAGA noch auf knapp 36'000 Kubikmeter Kies.4053 In den Jahren 2016 und 2017 bezog [U04] zusammenge- rechnet gerade einmal 325,6 Kubikmeter Kies bei KAGA.4054 Das erstaunt nicht weiter, da [U04] nur ein sehr bescheidenes Interesse am Bezug von Kies hat.4055 Dass [U04] den «Be- zugsrückstand» mittlerweile aufgeholt und KAGA daher die Deponiesperre ihr gegenüber auf- gehoben hat, ist in Anbetracht dessen realitätsfern. Diese Auswirkung der unzulässigen Wett- bewerbsbeschränkung dauert also nach wie vor an. Es liegt damit die erste Konstellation vor. Bei diesbezüglich anzuordnenden Massnahmen geht es vor allem darum, den (kartell)recht- mässigen Zustand wiederherzustellen. E.1.2.9 Zusammenfassung
Bei folgenden unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen dauern sowohl die unzuläs- sige Wettbewerbsbeschränkung als auch deren Auswirkungen an. Es liegt die erste Konstel- lation vor, weshalb anschliessend beurteilt wird, welche Massnahmen anzuordnen sind: - Die Abmachungen über die Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA. - Das Recht der Aktionärinnen, je ein Mitglied in den VR von KAGA zu entsenden, und der Informationsaustausch im VR. 4048 Rz 1040. 4049 Rz 1048. 4050 Siehe die Zusammenfassung in Rz 2030 m.w.H. 4051 Rz 1233. 4052 Rz 1236. 4053 Rz 1237. 4054 Siehe Fn 1940. 4055 Rz 1196. 685 - Die Untersagung, mengenrabattreduzierte Kiespreise weiterzugeben. - Das Konkurrenzverbot zu Lasten der Aktionärinnen im KAGA-Gebiet.
Die folgende unzulässige Wettbewerbsbeschränkung ist abgeschlossen, allerdings dau- ern deren Auswirkungen nach wie vor an. Auch insofern liegt die erste Konstellation vor, wes- halb anschliessend beurteilt wird, welche Massnahmen anzuordnen sind: - Die Kiesbezugspflicht bei der Deponierung von unverschmutztem Aushub.
Folgende unzulässige Wettbewerbsbeschränkungen und deren Auswirkungen liegen demgegenüber abgeschlossen in der Vergangenheit. Weder das eine noch das andere dauert noch an. Es liegt die zweite Konstellation vor. Da bei allen drei dieser unzulässigen Wettbe- werbsbeschränkungen keine Wiederholungsgefahr ersichtlich ist, ist davon abzusehen, dies- bezüglich präventive Massnahmen anzuordnen. Im nachfolgenden Kapitel werden diese drei unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen nicht mehr thematisiert. - Der Ausschluss der Arbitragemöglichkeit bei den Kiespreisen. - Die Koordination der Angebote für die Übernahme der [U01]. - Vorzugskonditionen zu Gunsten der Aktionärinnen. E.1.3 Strittige anzuordnende Massnahmen (Dispositivziffer 1) E.1.3.1 Vorbemerkung
Bei den anzuordnenden Massnahmen sind vor allem diejenigen umstritten, die das Sek- retariat hinsichtlich der Abmachungen über die Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA sowie hinsichtlich des Rechts der Aktionärinnen, je einen Vertreter in den VR von KAGA zu entsen- den, der gelebten Entsendepraxis und dem Informationsaustausch im VR in Dispositivziffer 1 seines Antrags beantragt hat. Sämtliche Parteien wenden sich in ihren Stellungnahmen zum Antrag und anderswo eingehend gegen diese Massnahmen. Die Massnahmen, welche die WEKO diesbezüglich erlässt, weichen teilweise von den Massnahmen ab, die das Sekretariat beantragt hat. Demgegenüber sind die übrigen Massnahmen (Dispositivziffern 2 f. resp. EVR) für die sechs Parteien, die eine Teil-EVR abgeschlossen haben, gar kein Thema, und auch Vigier äussert sich nur am Rande zu den diesbezüglichen Massnahmen.4056 Die WEKO folgt diesbezüglich den Anträgen des Sekretariats und erlässt diese Massnahmen wie beantragt.
Bei dieser Ausgangslage ist es angezeigt, die strittigen anzuordnenden Massnahmen (Dispositivziffer 1) separat und vertieft in einem eigenen Kapitel zu behandeln. Um die Trans- parenz und Nachvollziehbarkeit sicherzustellen, ist diesbezüglich erforderlich, zunächst die Ausführungen des Sekretariats im Antrag darzustellen, bevor die WEKO die Massnahmen er- läutert, die sie erlässt. Die Argumente, welche die Parteien gegen die vom Sekretariat bean- tragten Massnahmen vorbrachten, werden dabei behandelt, soweit sie auch bezüglich der von der WEKO erlassenen Massnahmen von Relevanz sind. Die übrigen Massnahmen gemäss Dispositivziffern 2 f. resp. EVR werden alsdann im anschliessenden Kapitel E.1.4 behandelt. 4056 Vigier macht primär geltend, es lägen insofern gar keine unzulässigen Wettbewerbsbeschränkun- gen vor, denen mit Massnahmen begegnet werden könnte. Diese Vorbringen wurden an den ein- schlägigen Stellen behandelt, worauf verwiesen sei. Die Existenz und Kartellrechtswidrigkeit der entsprechenden Verhaltensweisen ist hier kein Thema mehr (siehe Rz 2046). 686 E.1.3.2 Ausführungen im Antrag zu Dispositivziffer 1 E.1.3.2.1 Hinsichtlich der Abmachungen über die Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA
Die sechs Aktionärs-Unternehmen und KAGA sind übereingekommen, gemeinsam den Wettbewerbsdruck zu dämpfen, der von den umfangreichen Kiesvorkommen im Aaretal resp. deren Abbau auf sie ausgeht (Kerngegenstand). Dieses Zusammenwirken baut auf drei Ge- genständen, erstens neue Konkurrentinnen im Aaretal zu verhindern (Gegenstand A), zwei- tens den Wettbewerbsdruck von KAGA zu dosieren (Gegenstand B) und drittens den Wettbe- werbsdruck durch die Aktionärinnen zu dosieren (Gegenstand C). Hinsichtlich einzelner Unteraspekte dieser drei Gegenstände werden nachfolgend unter spezifischen Titeln (z.B. hin- sichtlich des Konkurrenzverbots) gezielte Massnahmen angeordnet.4057 Hier anzugehen sind die «auf höherer Abstraktionsstufe»4058 gelegenen Gegenstände A, B und C sowie der Kern- gegenstand selbst. Die diesbezüglichen Massnahmen sind an die einbezogenen Gesellschaf- ten der Aktionärs-Unternehmen4059 und an KAGA zu richten.
Sowohl diese unzulässige Wettbewerbsbeschränkung als auch deren Auswirkungen dauern an. Es sind daher Massnahmen erforderlich, um den (kartell)rechtmässigen Zustand wiederherzustellen. Da der kartellrechtliche Begriff der Wettbewerbsabrede nicht auf die Zivil- rechtslage abstellt (Art. 4 Abs. 1 KG erfasst auch «nicht erzwingbare Vereinbarungen» und ferner sogar «aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen»), kann hier offenbleiben, ob und gegebenenfalls ab wann diese gegen Art. 5 Abs. 1 KG verstossende Wettbewerbsabrede trotz übergangsrechtlicher Fragen nichtig ist.4060 Die Massnahmen zur Wiederherstellung des (kar- tell)rechtmässigen Zustands haben sich in Anbetracht der kartellrechtlichen Normen weniger auf allfällige «Verträge» oder andere Dokumente zu richten, in denen die Beteiligten ihren gemeinsamen Willen festgehalten haben mögen, sondern haben vielmehr auf das Wettbe- werbsverhalten der Beteiligten und gegebenenfalls die von ihnen geschaffenen, gemeinsamen Marktstrukturen abzuzielen. 4057 Siehe hiernach Rz 2087 ff. (Recht der Aktionärinnen, je einen Vertreter in den VR von KAGA zu entsenden, und Informationsaustausch im VR; Unteraspekt von Gegenstand B), Rz 2188 ff. (Un- tersagung, mengenrabattreduzierte Kiespreise weiterzugeben; Unteraspekt von Gegenstand C), Rz 2195 ff. (Konkurrenzverbot zu Lasten der Aktionärinnen im KAGA-Gebiet; Unteraspekt von Ge- genstand C) und Rz 2204 ff. (Kiesbezugspflicht bei der Deponierung von unverschmutztem Aus- hub; Unteraspekt von Gegenstand B). 4058 Siehe Rz 1471 dazu, dass die WEKO diese Bezeichnung in ihrer Verfügung – anders als das Sek- retariat im Antrag – nicht mehr verwendet, da sie bei den Parteien anscheinend zu Missverständ- nissen führte. Da hier die Ausführungen des Sekretariats wiedergegeben werden, erscheint auch dieser Begriff nochmals, wobei sich die WEKO erlaubt, ihn in Anführungszeichen zu setzen. 4059 Siehe Rz 1315. Es sind dies: Hofstetter, Messerli, Alluvia AG, Aare-Kies, Kieswerk Daepp A.G., Daepp Holding AG, Kästli, Kästli Beteiligungen AG, Heimberg, Marti, Marti Holding AG, Kiestag, Vigier Holding AG. 4060 Gemäss BGE 134 III 438 E. 2.2, Resh-Abfälle, sind gegen Art. 5 KG verstossende Vereinbarungen nichtig. Die Vereinbarung, die das BGer beurteilte, war im Jahr 2003 und damit nach Inkrafttreten des aktuellen KG abgeschlossen worden. Übergangsrechtliche Fragen stellten sich nicht. Die vor- liegenden Abmachungen über die Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA wurde hingegen getrof- fen, als noch der Kartellerlass von 1962 in Kraft war, wurden unter dem Kartellerlass von 1985 aufrechterhalten und erfuhren auch bei Inkrafttreten des aktuellen Kartellgesetzes keine Änderung. Die kartellrechtliche Zulässigkeit dieser Abmachungen misst sich ab 1996 nach dem aktuellen Kar- tellgesetz (vgl. Rz 1505). Wie es sich mit der kartellrechtlichen Zulässigkeit dieser Abmachungen unter den ehemaligen Kartellerlassen verhielt, ist aus kartellverwaltungsrechtlicher Sicht bloss noch von rechtshistorischem Interesse, für die vorliegende Untersuchung aber irrelevant. Für das zivil- rechtliche Schicksal dieser Abmachungen könnte dies aber allenfalls von Relevanz sein, z.B. hin- sichtlich des Zeitpunkts der Nichtigkeit. 687
Der (kartell)rechtmässige Zustand hätte darin bestanden, dass die Beteiligten spätes- tens ab Inkrafttreten des aktuellen Kartellgesetzes im Jahre 1996 die Fortführung des Kernge- genstands sowie der drei Gegenstände A, B und C endgültig aufgegeben und auch die erfor- derlichen Vorkehrungen getroffen hätten, um die andauernden Auswirkungen dieser unzu- lässigen Wettbewerbsbeschränkungen zu beseitigen. Die «Schwierigkeit» besteht diesbezüg- lich darin, dass es zur Erreichung dieses Zustands nicht ausgereicht hätte, wenn sich die Be- teiligten bloss darauf verständigt hätten, künftig nicht mehr gemeinsam neue Konkurrentinnen aus dem Aaretal fernhalten zu wollen, den Wettbewerbsdruck von KAGA nicht mehr zu dosie- ren und den Wettbewerbsdruck durch die Aktionärinnen nicht weiter zu dosieren. Ohne gleich- zeitige Anpassungen in der realen Welt könnte es sich dabei nämlich nur um ein Lippenbe- kenntnis, um eine «formale» Bereinigung handeln. Denn mit KAGA wurde von den Aktionärs- Unternehmen eine gemeinsame (Infra-)Struktur geschaffen, in der sich die Umsetzung dieser unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen fortlaufend manifestiert.4061 Oder anders gesagt: Die KAGA, an der diese Aktionärinnen beteiligt und in der bisherigen Art und Weise involviert sind, kann nicht anders, als andauernd die Gegenstände A und B zu verwirklichen, zumal sie bei ihrem Tun die Interessen der Aktionärs-Unternehmen nicht «ausblenden» kann. Und diese Aktionärinnen, die über ihre jeweilige Beteiligung an der in den Bereichen Rohkies und Depo- nierung von unverschmutztem Aushub marktbeherrschenden KAGA4062 und ihrem Zusam- menwirken bei ihr miteinander verbunden sind, können kaum anders, als gegenseitig Rück- sicht zu nehmen und damit den Gegenstand C zu verwirklichen, worin mittelbar auch KAGA involviert ist.4063 Ein (kartell)rechtmässiger Zustand setzt demnach voraus, dass das Zusam- menwirken der Aktionärinnen in der gemeinsamen (Infra-)Struktur KAGA beseitigt ist.
Hinsichtlich der hierfür anzuordnenden Massnahmen ist einleitend daran zu erinnern, dass diese erstens geeignet, d.h., tauglich, sein müssen, um damit das angestrebte Ziel zu erreichen, zweitens erforderlich sein müssen, d.h. sie müssen das mildeste geeignete Mittel sein, und drittens zumutbar sein müssen, d.h., es muss ein vernünftiges Verhältnis zwischen dem angestrebten Ziel und dem Eingriff gewahrt werden.4064
Verkörpert sich das kartellrechtswidrige Zusammenwirken mehrerer Unternehmen – wie hier – in einer gemeinsamen (Infra-)Struktur, erscheinen strukturelle Massnahmen hinsichtlich dieser gemeinsamen (Infra-)Struktur naheliegend, um den (kartell)rechtmässigen Zustand wiederherzustellen. Als strukturelle Massnahme ist vorliegend insbesondere eine eigentums- rechtliche Entflechtung in Betracht zu ziehen, mit der die bisherige Inhaberschaft an KAGA geändert wird, namentlich durch eine Übertragung auf einen oder mehrere Dritte. Um eine solche Massnahme würde es sich etwa bei einer (konkursamtlichen) Liquidation oder Verstei- gerung der KAGA oder der Verpflichtung der Aktionärinnen, ihre Beteiligungen an KAGA an einen oder mehrere Dritte zu veräussern, handeln.
Mit einer eigentumsrechtlichen Entflechtung würde das unzulässige Zusammenwirken im Kern unterbunden. Sie ist ohne Weiteres geeignet, das angestrebte Ziel zu erreichen. Zu- dem besteht, jedenfalls im Grundsatz, ein vernünftiges Verhältnis zwischen dem angestrebtem Ziel und dem Eingriff. Bezogen auf die Eigentumsrechte handelt es sich dabei zwar um einen 4061 Siehe Rz 1461 und, zu den diesbezüglichen Sachverhaltsfeststellungen, Rz 831 ff. 4062 Rz 1775 ff. und 1802 ff. 4063 Das ergibt sich einerseits aus den mannigfaltigen fallspezifischen Sachverhaltsfeststellungen wie unter anderem der Entstehungsgeschichte von KAGA, dem von den Beteiligten verfolgten Zweck, dem Aufbau, der Organisation und der Marktausrichtung von KAGA sowie der Praktizierung wäh- rend nunmehr rund 50 Jahren, und andererseits auch aus industrieökonomischen Erkenntnissen zu wettbewerbsbeschränkenden Auswirkungen von Minderheitsbeteiligungen an Konkurrentinnen (siehe dazu etwa SVEN HEIM/KAI HÜSCHELRATH/ULRICH LAITENBERGER/YOSSI SPIEGEL, The Anticom- petitive Effect of Minority Share Acquisitions: Evidence from the Introduction of National Leniency Programs, American Econonmic Journal: Microeconomics, 14(1), 2022, 366–410, 366 ff., insbe- sondere 368 m.w.H.). 4064 Rz 2038. 688 schwerwiegenden Eingriff, der von seiner Intensität her enteignungsähnlich ist. Der Eingriff liesse sich aber so ausgestalten, dass die Aktionärinnen immerhin in finanzieller Hinsicht schadlos gehalten würden, indem ihnen das Liquidations- resp. Versteigerungsergebnis bzw. der Verkaufserlös zukommt, wodurch sich das Gewicht des Eingriffs etwas verringert. Da aber das Zusammenwirken im Rahmen der gemeinsamen KAGA-(Infra-)Struktur den wirksamen Wettbewerb in grundlegender Weise beschränkt,4065 kommt dem angestrebten Ziel, diese un- zulässige Wettbewerbsbeschränkung zu beseitigen und den wirksamen Wettbewerb soweit möglich wiederherzustellen, ein ausgesprochen grosses Gewicht zu. Kommt hinzu, dass eine Verneinung der Verhältnismässigkeit i.e.S. – zu Ende gedacht – heissen würde, dass ein kar- tellrechtswidriges Zusammenwirken hingenommen werden müsste, sobald die Beteiligten die- ses wie hier in eine gemeinsame (Infra-)Struktur gegossen haben – und das, obwohl eine solch gemeinsame (Infra-)Struktur besonders beständig und die Wettbewerbsbeschränkung ent- sprechend langandauernd und institutionalisiert ist. Könnten die Beteiligten ihr unzulässiges Zusammenwirken durch dessen zivilrechtliche Ausgestaltung in einer juristischen Person vor dem Kartellgesetz immunisieren, würde dies den Zweck des Kartellgesetzes direkt unterlaufen und aushöhlen. Die Verhältnismässigkeit i.e.S. einer eigentumsrechtlichen Entflechtung ist hier demnach zu bejahen. Wie die nachfolgenden Ausführungen zeigen, handelt es sich hier- bei vorliegend aber nicht um das mildeste geeignete Mittel, weshalb von einer eigentumsrecht- lichen Entflechtung dennoch abzusehen ist.
Verhaltensmassnahmen – auch eine Kumulation mehrerer – sind im Vergleich zur struk- turellen Massnahme der eigentumsrechtlichen Entflechtung regelmässig ein milderes Mittel. Sie mögen die Beteiligten zwar in ihrem Verhalten einschränken und womöglich die Ausübung gewisser (Aktionärs)Rechte beschneiden, aber sie belassen das Eigentum an den KAGA- Aktien bei den Aktionärs-Unternehmen. Der Eingriff in die Rechtsstellung der Beteiligten ist mit anderen Worten weniger stark. Wäre, wie ausgeführt, selbst eine eigentumsrechtliche Ent- flechtung verhältnismässig i.e.S., dürften es (eine oder mehrere) Verhaltensmassnahmen, die regelmässig weniger starke Eingriffe sind, erst recht sein. Fraglich ist aber, ob es überhaupt (kumulierte) Verhaltensmassnahmen gibt, die (in ihrer Gesamtheit) geeignet sind, das ange- strebte Ziel zu verwirklichen, d.h., das kartellrechtswidrige Zusammenwirken zwischen den Beteiligten im Rahmen der (Infra-)Struktur KAGA hinsichtlich der Gegenstände A, B und C sowie des Kerngegenstands zu unterbinden. Das ist nachfolgend zu beurteilen:
Über alle Gegenstände hinweg ist ein, wenn nicht gar der zentrale Pfeiler des Zusam- menwirkens der Beteiligten im Rahmen der gemeinsamen (Infra-)Struktur KAGA, dass alle Aktionärinnen mit je einem Abgeordneten im VR von KAGA vertreten sind, der zwingend für die Oberleitung der Gesellschaft und die Oberaufsicht über die Geschäftsführung zuständig ist (vgl. Art. 716a Abs. 1 Ziff. 1 und Ziff. 5 OR). Besonders ausgeprägt ist das hinsichtlich des Gegenstands B (Dosierung des Wettbewerbsdrucks von KAGA): Durch die gemeinsam im VR behandelten Geschäfte können die Aktionärs-Unternehmen vorzu über die Ausrichtung von KAGA mitentscheiden und so darüber wachen, dass KAGA eine Dienerin ihrer Interessen bleibt. So beschliessen sie etwa gemeinsam darüber, ob und gegebenenfalls in welche neuen Geschäftsfelder im Rahmen des Gesellschaftszwecks KAGA vordringen soll – oder eben nicht. Auch ist es am VR, die preisliche Positionierung von KAGA sowie deren Mengenrabattgerüst abzusegnen, die der Geschäftsführer vorschlägt. Gegenstand A mag zwar bereits in der An- fangszeit von KAGA weitgehend erreicht worden sein. Jedoch ergaben sich auch noch nach Inkrafttreten des aktuellen KG im Jahr 1996 manchmal Gelegenheiten zu dessen Verwirkli- chung, die der VR von KAGA – und damit zusammenwirkend die Beteiligten – ergriff. Hinsicht- lich des Gegenstands C stärkt die andauernde Kooperation im VR von KAGA, die zumindest 4065 Es liegt hier eine Situation vor, in der die Struktur eines Unternehmens – unter Einbezug des Akti- onariats – als solche das Risiko anhaltender oder wiederholter Zuwiderhandlungen in sich trägt (in solchen Situationen strukturelle Massnahmen als verhältnismässig erachtend auch Erwägung 12 der Verordnung [EU] Nr. 1/2003 des Rates vom 16.12.2002 zur Durchführung der in den Artikeln 81 und 82 des Vertrags niedergelegten Wettbewerbsregeln, ABl. L 001 vom 4.1.2003, S. 1). 689 zuweilen bedingt, auf die Interessen der übrigen Aktionärs-Unternehmen Rücksicht zu neh- men und die Interessen des eigenen Aktionärs-Unternehmens zurückzustecken, das Zusam- mengehörigkeitsgefühl und die Bereitschaft zu «loyaler» Konkurrenz unter den Beteiligten. Kurzum: Solange das Exekutivorgan von KAGA dergestalt besetzt ist, ist sichergestellt, dass von den Kiesvorkommen im Aaretal, über die KAGA verfügt, höchstens ein gedämpfter Wett- bewerbsdruck auf die Aktionärs-Unternehmen ausgeht (Kerngegenstand).
Eine erste Verhaltensmassnahme, um das kartellrechtswidrige Zusammenwirken zwi- schen den Beteiligten im Rahmen der KAGA zu unterbinden, muss daher auf die Zusammen- setzung des VR von KAGA abzielen. Es gilt zu verhindern, dass der VR von KAGA weiterhin mit Personen besetzt ist, bei welchen die Gefahr besteht, dass sie dort für die jeweiligen Akti- onärs-Unternehmen zusammenwirken und den von KAGA ausgehenden Wettbewerbsdruck zu deren Gunsten steuern oder zurückbinden. Hierfür bedarf es mehrerer Massnahmen: - Erstens dürfen die Aktionärs-Unternehmen künftig nicht mehr eine Person in den VR von KAGA entsenden (Dispositivziffer 1.1). - Zweitens dürfen die Aktionärs-Unternehmen an der GV von KAGA nicht mehr Personen in den VR von KAGA wählen, mit deren Einsitznahme im VR von KAGA eine solche Gefahr des Zusammenwirkens einhergeht. Das ist aufgrund Personalunion offenkundig bei allen Personen der Fall, die eine Schlüs- selposition bei einem Aktionärs-Unternehmen innehaben. Aber auch ohne Innehabung einer Schlüsselposition besteht diese Gefahr bei allen Per- sonen, die in einem Arbeitsverhältnis zu einem Aktionärs-Unternehmen stehen. Denn solche Personen befinden sich in einem konstanten Interessens- und Loyalitätskonflikt. Einerseits haben sie als VR Treuepflichten gegenüber KAGA (Art. 717 Abs. 1 OR). An- dererseits sind sie aufgrund ihres Arbeitsverhältnisses gegenüber dem Aktionärs-Unter- nehmen weisungsgebunden (Art. 321d OR) und haben auch diesem gegenüber eine Treuepflicht (Art. 321a OR). Und selbst bei Personen, die sich nicht in einem Arbeitsverhältnis mit einem Aktionärs- Unternehmen befinden, aber diesem sonstwie besonders nahestehen wie etwa ehema- lige Organe oder ehemalige Arbeitnehmende des Aktionärs-Unternehmens, dessen Ak- tionäre oder diesen Aktionären nahestehende Personen, besteht die Gefahr, dass ihnen aufgrund ihres Näheverhältnisses zum jeweiligen Aktionärs-Unternehmen im VR von KAGA dessen Interessen besonders am Herzen liegen, sie sich – sei es bewusst oder unbewusst – auf deren Verwirklichung konzentrieren und sie entsprechend für dieses Aktionärs-Unternehmen zusammenwirkend aktiv sind. Ein Näheverhältnis, mit dem eine derartige Gefahr einhergeht, ist – nebst bei ehemaligen Organen oder ehemaligen Mit- arbeitenden – bei sämtlichen Personen vorhanden, auf die im Verhältnis zu einem Akti- onärs-Unternehmen eine der in Art. 728 Abs. 2 Ziff. 1, 2, 3 oder 5 OR aufgezählten Si- tuationen zutrifft (Dispositivziffer 1.2). - Drittens darf KAGA, deren VR die unübertragbare und unentziehbare Aufgabe hat, die GV vorzubereiten (Art. 716a Abs. 1 Ziff. 6 OR), und der daher der GV Personen als VR- Mitglieder zur Wahl vorzuschlagen und dies zu traktandieren hat, keine Personen mehr zur Wahl vorschlagen, mit deren Einsitznahme im VR von KAGA eine solche Gefahr einhergehen würde. Vorangehend wird ausgeführt, bei welchen Personen dies der Fall ist; darauf ist zu verweisen (Dispositivziffer 1.3).
Alle Personen, die aktuell VR-Mitglieder von KAGA sind, erfüllen die vorgenannten Vo- raussetzungen nicht.4066 Die derzeitigen VR-Mitglieder von KAGA sind daher abzuberufen und es sind Personen in den VR von KAGA zu wählen, welche die Voraussetzungen erfüllen. Eine umgehende Umsetzung dieser Massnahme, d.h. eine sofortige Neuwahl, kann jedoch nicht 4066 Vgl. die Übersicht in Rz 543. 690 verlangt werden. Für die Wahl muss eine ordentliche oder ausserordentliche GV durchgeführt werden, was eine gewisse Vorlaufzeit bedingt. Vor allem aber müssen zuerst Personen ge- funden werden, die einerseits diese Voraussetzungen erfüllen und die andererseits der Auf- gabe inhaltlich gewachsen sind und deren Wahl für die Aktionärinnen zumutbar erscheint (was etwa bei Personen, die bei einer Konkurrentin beschäftigt sind, kaum der Fall sein dürfte). Die Suche nach geeigneten Personen liesse sich jedoch vereinfachen, indem der derzeit sieben- köpfige VR von KAGA, die rund 20 Arbeitnehmende hat,4067 in ein Gremium mit weniger Per- sonen verkleinert würde. In Anbetracht des Vorangehenden ist es angemessen, von den Ver- pflichteten zu verlangen, diese Massnahme innert zwölf Monaten umzusetzen. D.h., nach zwölf Monaten darf der VR von KAGA nur noch aus Personen bestehen, die diese Vorausset- zungen erfüllen. Damit nun nicht einzelne Aktionärs-Unternehmen früher zur Umsetzung der sie treffenden Massnahmen gemäss Dispositivziffern 1.1 und 1.2 verpflichtet sind als andere und sie dadurch gegenüber den anderen Aktionärs-Unternehmen im Nachteil sind, ist für sie ein einheitlicher Fristbeginn festzulegen. Die nicht verlängerbare Umsetzungsfrist von zwölf Monaten beginnt für alle Aktionärs-Unternehmen zu laufen, sobald die entsprechende Anord- nung gegenüber sämtlichen Aktionärs-Unternehmen in Rechtskraft erwachsen ist.
Zu ergänzen sind diese Massnahmen hinsichtlich der Besetzung des VR von KAGA mit damit übereinstimmenden Vorgaben hinsichtlich der Besetzung der Geschäftsleitung von KAGA. Denn ohne entsprechende Vorkehrungen könnte das bisher auf Ebene des VR von KAGA erfolgte Zusammenwirken zwischen den Beteiligten (oder zumindest einigen von ihnen) auf Ebene der Geschäftsleitung von KAGA verschoben werden. Da der VR von KAGA für die Ernennung und Abberufung der mit der Geschäftsführung betrauten Personen zuständig ist (vgl. Art. 716a Abs. 1 Ziff. 4 OR), richtet sich diese Massnahme an KAGA. Sie darf die Ge- schäftsleitung nicht an Personen übertragen, auf die im Verhältnis zu einem Aktionärs-Unter- nehmen eine der in Art. 728 Abs. 2 Ziff. 1, 2, 3 oder 5 OR aufgezählten Situationen zutrifft oder die ehemaliges Organ oder ehemalige Arbeitnehmende einer Aktionärin oder einer mit einer solchen konzernmässig verbundenen Gesellschaft ist. Sofern die Geschäftsleitung, die im Zeitpunkt der Wahl des den Vorgaben der Dispositivziffern 1.1–1.3 entsprechenden VR be- steht, diese Voraussetzungen nicht erfüllt, hat KAGA ab diesem Zeitpunkt innert einer Frist von zwölf Monaten eine diese Voraussetzungen erfüllende Geschäftsleitung einzusetzen. Diese Massnahme wird in Dispositivziffer 1.4 festgehalten.
Ein wesentlicher Hebel, um den Wettbewerbsdruck von KAGA zu dosieren (Gegenstand B), ist, dass diese kein Kieswerk betreibt. Gegenläufig zur branchenüblichen vertikalen In- tegration von Kiesgrube und -werk wird dadurch verhindert, dass KAGA auf dem Markt für veredelten Kies tätig ist und dort Wettbewerbsdruck von ihr ausgeht. Zudem ist KAGA in ihrem Kiesabsatz mangels eines eigenen Kieswerks auf die Nachfrage von Kieswerken der Aktio- närs-Unternehmen angewiesen.4068 Diese Angewiesenheit wiederum führt dazu, dass KAGA besonders Rücksicht auf Anliegen der Aktionärs-Unternehmen nehmen muss und sie es sich nur mit grosser Zurückhaltung, wenn überhaupt, leisten kann, einen gewissen Wettbewerbs- druck auf die Aktionärs-Unternehmen auszuüben. Das in Art. 2 des KAGA-Vertrags verankerte Vetorecht der Aktionärs-Unternehmen4069 steht aber nicht nur dem Betrieb eines Kieswerks durch KAGA im Wege, sondern schränkt deren Tätigkeitsfeld auch in anderweitiger, insbeson- dere räumlicher Hinsicht ein. Um das gemeinsame Zurückbinden des von KAGA ausgehenden Wettbewerbsdrucks auf die Aktionärs-Unternehmen wenn auch nicht zu beseitigen, so doch zumindest zu reduzieren, ist es daher unumgänglich, diese Einschränkung des Tätigkeitsbe- reichs von KAGA aufzuheben. Hierfür bedarf es folgender Massnahmen:
Der aktuelle Zweck von KAGA lautet gemäss Handelsregister: «Die Gesellschaft be- zweckt den Abbau von Kiesvorkommen, den Betrieb von Kies- und Recyclinganlagen, von 4067 Siehe Rz 519. 4068 Zum Vorangehenden Rz 878–883 m.w.H. 4069 Art. 2 des KAGA-Vertrags (siehe Rz 583). 691 Aushub- und Inertstoffdeponien, sowie den Vertrieb von Sand, Kies- und andern Baustoffen. Die Gesellschaft ist befugt, Liegenschaften zu erwerben und zu veräussern. Sie kann im In- und Ausland Zweigniederlassungen errichten, sich bei andern Unternehmungen des In- und Auslandes beteiligen, gleichartige oder verwandte Unternehmungen erwerben oder gründen, sowie alle Geschäfte eingehen und Verträge abschliessen die geeignet sind, den Zweck der Gesellschaft zu fördern, oder die direkt oder indirekt mit diesem im Zusammenhang stehen». Der Betrieb von Kiesanlagen, worunter auch Kieswerke zu verstehen sind, wird ausdrücklich genannt, womit der Betrieb einer solchen Anlage offensichtlich innerhalb des aktuellen Gesell- schaftszwecks liegt. Ebenfalls explizit erwähnt wird der Vertrieb von Sand, Kies und anderen Baustoffen, womit auch ein Einstieg ins Transportgeschäft ohne Weiteres vom Gesellschafts- zweck abgedeckt ist. Eine räumliche Einschränkung des Tätigkeitsbereichs von KAGA ist dem Gesellschaftszweck nicht zu entnehmen. KAGA resp. dem VR von ihr (insbesondere dem künftigen, dessen Mitglieder die Voraussetzungen gemäss Rz 2075 erfüllen) ist ausdrücklich zu erlauben und sie ist auch dazu zu verpflichten, nach eigenem Gutdünken in allen vom ak- tuellen Gesellschaftszweck gedeckten Bereichen tätig zu sein. Den Aktionärs-Unternehmen ist als Pendant dazu zu untersagen, KAGA resp. dem VR von ihr diesbezügliche Vorgaben zu machen. Diese Massnahmen sind in den Dispositivziffern 1.5 und 1.6 festgehalten.
Um zu verhindern oder zumindest zu erschweren, dass die vorangehenden Massnah- men unterlaufen werden können, sind zusätzliche, flankierende Massnahmen notwendig: - Die vorangehenden Massnahmen bauen auf den Gesellschaftszweck von KAGA, so wie er derzeit gefasst ist. Für eine allfällige Änderung des Gesellschaftszwecks von KAGA sind die Aktionärinnen zuständig (vgl. Art. 704 Abs. 1 Ziff. 1 OR). Eine engere Fassung des Gesellschaftszwecks würde die möglichen Betätigungsfelder von KAGA entspre- chend reduzieren, womit auf diesem Weg ein ähnliches Ergebnis erzielt werden könnte wie bis anhin mit der Einschränkung des Tätigkeitsbereichs von KAGA in Art. 2 des KAGA-Vertrags. Es ist daher den Aktionärs-Unternehmen zu untersagen, den aktuellen Gesellschaftszweck von KAGA (zitiert in der vorangehenden Rz) einzuschränken. - Ein anderer Weg, um zu verunmöglichen oder zumindest zu erschweren, dass KAGA bzw. insbesondere deren künftiger VR, dessen Mitglieder die Voraussetzungen gemäss Rz 2075 erfüllen, in (sachlich oder räumlich) neue Geschäftsfelder vordringt, wäre, ihr die Mittel dafür zu entziehen. Es ist daher einerseits den Aktionärs-Unternehmen zu un- tersagen, die Ausschüttung von Substanzdividenden zu beschliessen, wie sie dies etwa in den Jahren 2007, 2008 und 2010 getan haben.4070 Substanzdividenden dürfen frühes- tens wieder ausgeschüttet werden, nachdem sich der VR von KAGA ununterbrochen während drei Jahren ausschliesslich aus Personen zusammensetzte, welche die Vo- raussetzungen gemäss Rz 2075 erfüllen, und kumulativ die Geschäftsleitung ununter- brochen während zwei Jahren ausschliesslich aus Personen bestand, die dieselben Vo- raussetzungen erfüllen. Andererseits ist KAGA zu verpflichten, Rückstellungen zu bilden, über deren Verwendung nur ein VR befinden kann, bei dem alle Mitglieder die Voraussetzungen gemäss Rz 2075 erfüllen, und wenn zugleich die Geschäftsleitung die- selben Voraussetzungen erfüllt. In Anbetracht einerseits der Kosten möglicher Ge- schäftsausweitungen, andererseits der Gewinnsituation bei KAGA in den vergangenen Jahren, erscheint ein «Startkapital» von CHF 7 Mio. angemessen, d.h., diese Rückstel- lungen sind zu äufnen, bis sie sich auf mindestens CHF 7 Mio. belaufen. Zu vermeiden gilt es aber, dass die Bildung dieser Rückstellungen zu einer finanziellen Schieflage von KAGA führen könnte. Anstatt den Betrag, der diesen Rückstellungen jährlich zuzuweisen ist, in absoluten Zahlen festzulegen, wird er daher – ähnlich einer Reserve – als prozen- tualer Mindestanteil an den künftigen Gewinnen von KAGA definiert. In den Jahren 2019, 2020 und 2021 erzielte KAGA Jahresgewinne zwischen CHF […] Mio. und schüttete jeweils Dividenden in der Höhe von CHF […] Mio. aus. Bei diesen Grössenverhältnissen, 4070 Siehe Rz 534. 692 der angestrebten Rückstellungshöhe von CHF 7 Mio. und in Anbetracht dessen, dass bei einem allfälligen Rechtsmittelverfahren mit einer Dauer von mindestens sechs Jah- ren zu rechnen ist,4071 ist es angemessen, zu verlangen, dass diesen Rückstellungen jährlich mindestens ein Drittel (33,3 %) des Jahresgewinns zugewiesen wird. Schliess- lich ist zu bedenken, dass sich der künftige VR, dessen Mitglieder die Voraussetzungen gemäss Rz 2075 erfüllen, zunächst in seine Aufgabe einarbeiten muss und es sich bei diesen Rückstellungen und deren Verwendung um eine atypische Situation handelt. Es gilt daher zu vermeiden, dass der künftige VR dabei überrumpelt wird. Über eine Auflö- sung dieser Rückstellungen wegen Nichtbenötigung darf der VR, dessen Mitglieder die Voraussetzungen gemäss Rz 2075 erfüllen, daher frühestens beschliessen, nachdem er ununterbrochen während drei Jahren den Dispositivziffern 1.1–1.3 und kumulativ die Ge- schäftsleitung von Kies AG Aaretal KAGA ununterbrochen während zwei Jahren der Dis- positivziffer 1.4 entsprochen hat. Ergänzend hat KAGA ihre Revisionsstelle über diese Pflicht zur Bildung von Rückstellungen zu informieren und diese damit zu beauftragen, deren Einhaltung bei ihrer jährlichen Revision mit zu prüfen. - Ein weiterer Weg, den Handlungsspielraum von KAGA bzw. insbesondere deren künfti- ger VR, dessen Mitglieder die Voraussetzungen gemäss Rz 2075 erfüllen, einzuschrän- ken, würde darin liegen, dass KAGA bis zur Besetzung ihres VR gemäss den Disposi- tivziffern 1.1–1.3 neue, langandauernde vertragliche Vereinbarungen mit den Aktionärs- Unternehmen eingeht, etwa Lieferverpflichtungen für Kies. KAGA ist daher bis zur Be- setzung ihres VR gemäss den Dispositivziffern 1.1–1.3 zu untersagen, mit den Aktio- närs-Unternehmen neue vertragliche Vereinbarungen einzugehen, die entweder eine feste Dauer von mehr als drei Jahren haben oder unbefristet sind, aber nur unter be- stimmten Umständen (z.B. bei Vorliegen wichtiger Gründe) oder der Einhaltung von mehr als dreijährigen Kündigungsfristen gekündigt werden können. Ausgenommen hier- von sind neue vertragliche Vereinbarungen über Rekultivierungsarbeiten. Diese flankierenden Massnahmen sind in den Dispositivziffern 1.7–1.10 festgehalten.
Ein anderer Hebel, um den Wettbewerbsdruck von KAGA zu dosieren, ist, dass es der VR von KAGA ist – und damit zusammenwirkend die Beteiligten –, der die Preise von KAGA festlegt.4072 Zwar erfolgte die Preisfestlegung des VR auf Vorschlag des Geschäftsführers von KAGA und es fehlen Anzeichen dafür, dass es hinsichtlich der vorgeschlagenen Preise für gewöhnlich im VR zu Wortmeldungen gekommen wäre.4073 Daraus folgt aber nicht, dass dies kein Hebel zur Dosierung des Wettbewerbsdrucks von KAGA wäre. Denn bei der Ausarbeitung seines Vorschlags weiss der Geschäftsführer von KAGA um die Kontrolle durch den VR und es besteht das Risiko, dass er in vorauseilendem Gehorsam Vorschläge macht, von denen er vermutet, dass sie dem VR genehm sind.4074 Die Besetzung des VR von KAGA gemäss den Dispositivziffern 1.1–1.3 sowie der Geschäftsleitung gemäss Dispositivziffer 1.4 wird dieses Zusammenwirken zwischen den Beteiligten zwar aufbrechen. Gleichzeitig ist aber zu verhin- dern, dass die Aktionärs-Unternehmen nach Wegfall dieses bisherigen Zusammenwirkens auf andere Weise in die eigenständige Preissetzung von KAGA eingreifen. Den Aktionärs-Unter- nehmen ist daher zu untersagen, nachdem der VR von KAGA gemäss den Dispositivziffern 1.1–1.3 besetzt wurde, auf die eigenständige Preissetzung von KAGA, namentlich deren Lis- tenpreise und Mengenrabatte, Einfluss zu nehmen. Nicht untersagt wird den Aktionärs-Unter- nehmen damit, mit KAGA über die Preise und Rabatte zu verhandeln, die für das jeweilige Aktionärs-Unternehmen gelten. Diese Massnahme ist in Dispositivziffer 1.11 festgehalten.
Die vorangehende Massnahme greift erst ab Besetzung des VR von KAGA gemäss den Dispositivziffern 1.1–1.3. Sie ist deshalb für die Zwischenzeit mit einer sichernden Massnahme 4071 Siehe dazu Rz 2216. 4072 Rz 878 f. 4073 Rz 1568. 4074 Illustrativ für diese «Vorwirkung» etwa Rz 755. 693 zu ergänzen. Vorbehältlich einer Änderung der internen Zuständigkeiten bei KAGA wird es weiterhin der VR von KAGA sein, der die Preise von KAGA festlegt. Bis anhin erfolgte dies auf Vorschlag des Geschäftsführers hin und es fehlen Anzeichen dafür, dass es diesbezüglich im VR für gewöhnlich zu Wortmeldungen gekommen wäre. Um sicherzustellen, dass der VR von KAGA seine Einflussnahme auf die Preisfestlegung von KAGA im Vergleich dazu nicht erhöht, wird KAGA verpflichtet, bis zur Besetzung des VR von ihr gemäss den Dispositivziffern 1.1– 1.3 dem Sekretariat die Protokolle der Sitzungen des VR sowie allfälliger Ausschüsse davon einzureichen. Die Kopie des Protokolls ist jeweils innert zehn Tagen ab seiner Erstellung, spä- testens aber 30 Tage nach Durchführung der Sitzung einzureichen. Diese Massnahme ist in Dispositivziffer 1.12 festgehalten.
In ihrer Gesamtheit vermögen diese Verhaltensmassnahmen das kartellrechtswidrige Zusammenwirken zwischen den Beteiligten im Rahmen der (Infra-)Struktur KAGA weitestge- hend zu unterbinden. Den Gegenständen B und C treten sie effektiv entgegen, auch wenn sie ein Zusammenwirken der Beteiligten nicht gänzlich aufheben können, da die Aktionärs-Unter- nehmen weiterhin die Aktien an KAGA halten, auf dieser Ebene miteinander verbunden blei- ben und wesentliche Stakeholder bei KAGA sind. Hinsichtlich Gegenstand A führen die Ver- haltensmassnahmen dazu, dass KAGA selbst mehr zu einer eigentlichen Konkurrentin der Aktionärs-Unternehmen aufgewertet wird. Den Markteintritt Dritter ebnen sie hingegen nicht. Insofern fällt aber ins Gewicht, dass Gegenstand A bereits in den Anfangszeiten von KAGA in den 70er-Jahren weitgehend erreicht wurde. Es gilt nicht, mit den Massnahmen diese frühere Entwicklung rückgängig zu machen; vielmehr wäre mit diesen höchstens anzustreben, die Verhinderung neuer Konkurrentinnen ab dem Inkrafttreten des aktuellen KG im Jahr 1996 nachträglich zu beseitigen. Die Verhaltensmassnahmen sind spezifisch für diesen Aspekt al- lerdings nicht weniger geeignet als eine eigentumsrechtliche Entflechtung. Summa summarum ist festzuhalten, dass die Verhaltensmassnahmen zwar selbst in ihrer Gesamtheit nicht ver- mögen, das kartellrechtswidrige Zusammenwirken zwischen den Beteiligten im Rahmen der (Infra-)Struktur KAGA hinsichtlich der Gegenstände A, B und C sowie des Kerngegenstands in jedem Detail zu beseitigen. Nichtsdestotrotz sind sie in ihrer Gesamtheit aber als geeignet anzusehen, das Zusammenwirken zwischen den Beteiligten im Rahmen der gemeinsamen (Infra-)Struktur KAGA in ausreichendem Umfang zu unterbinden, um dadurch das angestrebte Ziel, die Wiederherstellung wirksamen Wettbewerbs, erreichen zu können. Sollte sich aller- dings in Zukunft herausstellen, dass die Massnahmen doch nicht genügen, um den wirksamen Wettbewerb in ausreichendem Umfang wiederherzustellen, besteht die Möglichkeit, dass die Wettbewerbsbehörden ein neues Verfahren einleiten, um weitergehende Massnahmen zu prü- fen bzw. anzuordnen.
Dass die Verhaltensmassnahmen in ihrer Gesamtheit – und damit erst recht jede ein- zelne von ihnen – erforderlich und verhältnismässig i.e.S. sind, ist nach dem Vorangehenden, gerade in Relation zur Alternative der eigentumsrechtlichen Entflechtung, evident. Noch mil- dere Mittel, insbesondere die Anordnung von weniger Verhaltensmassnahmen oder solcher mit einem geringeren inhaltlichen Umfang, sind nicht ersichtlich, da ihnen die Eignung abginge, das Zusammenwirken zwischen den Beteiligten in ausreichendem Umfang zu unterbinden.
Die verpflichteten Parteien wissen aufgrund der Massnahmen, was sie zu tun resp. zu unterlassen haben, zumal die Massnahmen stets im Kontext des festgestellten Sachverhalts und der beurteilten Verhaltensweisen zu sehen und zu verstehen sind.4075 Die Massnahmen sind demnach genügend bestimmt.
Die Massnahmen, welche hinsichtlich der Abmachungen über die Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA, angeordnet werden, sind in Dispositivziffer 1 festgehalten. 4075 Rz 2039. 694 E.1.3.2.2 Hinsichtlich des Rechts der Aktionärinnen, je einen Vertreter in den VR von KAGA zu entsenden, und dem Informationsaustausch im VR
Die sechs Aktionärs-Unternehmen sind übereingekommen, dass die Aktionärinnen je einen Vertreter in den VR von KAGA abordnen können, VR-Mitglieder von KAGA damit eine Doppelrolle innehaben und sämtliche Informationen im VR von KAGA untereinander ausge- tauscht werden. In den damit untrennbar verbundenen Informationsaustausch zwischen den Aktionärs-Unternehmen im VR von KAGA ist KAGA zwangsläufig ebenfalls involviert. Die dies- bezüglichen Massnahmen sind primär an die einbezogenen Gesellschaften der Aktionärs-Un- ternehmen zu richten,4076 aber auch – soweit Abhilfe zu schaffen in ihrer Macht liegt – an KAGA.
Sowohl diese unzulässige Wettbewerbsbeschränkung als auch deren Auswirkungen dauern an. Es sind daher Massnahmen erforderlich, um den (kartell)rechtmässigen Zustand wiederherzustellen. Da der kartellrechtliche Begriff der Wettbewerbsabrede nicht auf die Zivil- rechtslage abstellt (Art. 4 Abs. 1 KG erfasst auch «nicht erzwingbare Vereinbarungen» und ferner sogar «aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen»), kann hier offenbleiben, ob und gegebenenfalls ab wann diese gegen Art. 5 Abs. 1 KG verstossende Wettbewerbsabrede trotz übergangsrechtlicher Fragen nichtig ist.4077 Die Massnahmen zur Wiederherstellung des (kar- tell)rechtmässigen Zustands haben sich in Anbetracht der kartellrechtlichen Normen weniger auf allfällige «Verträge» oder andere Dokumente zu richten, in denen die Beteiligten ihren gemeinsamen Willen festgehalten haben mögen, sondern haben vielmehr auf das Wettbe- werbsverhalten der Beteiligten und gegebenenfalls die von ihnen geschaffenen, gemeinsamen Marktstrukturen abzuzielen.
Der (kartell)rechtmässige Zustand hätte darin bestanden, dass die Beteiligten spätes- tens ab Inkrafttreten des aktuellen Kartellgesetzes im Jahre 1996 aufgehört hätten, im VR von KAGA insbesondere geschäftsrelevante, zukunftsbezogene Informationen zu KAGA, aber auch sensible Informationen bezüglich der Aktionärs-Unternehmen, untereinander zu teilen. Die Oberleitung der Gesellschaft sowie die Oberaufsicht über die Geschäftsführung sind je- doch unübertragbare und unentziehbare Aufgaben des VR (Art. 716a Abs. 1 Ziff. 1 und Ziff. 5 OR) und VR-Mitglieder haben von Gesetzes wegen Auskunfts- und Einsichtsrechte (Art. 715a OR), um ihre Aufgabe erfüllen zu können, weshalb es schlechterdings unmöglich ist, auszu- schliessen, dass im VR von KAGA geschäftsrelevante, zukunftsbezogene Informationen zu KAGA fliessen und dort behandelt werden. Folglich hätte der (kartell)rechtmässige Zustand darin bestanden, dass spätestens seit 1996 keine Abgeordneten der Aktionärs-Unternehmen mehr im VR von KAGA hätten vertreten sein dürfen, denn anders lässt sich ein kartellrechts- widriger Informationsaustausch im VR von KAGA zwischen KAGA und den Aktionärs-Unter- nehmen nicht verhindern.
Dass von 1996 bis dato Abgeordnete der Aktionärs-Unternehmen im VR von KAGA sas- sen und entsprechend im VR von KAGA ein Informationsaustausch zwischen KAGA und den Aktionärs-Unternehmen erfolgte, kann faktisch nicht mehr rückgängig gemacht werden. Es sind keine Massnahmen ersichtlich, welche die natürlichen Personen, die im VR von KAGA Einsitz genommen haben, wieder in den Zustand der «Nichtwissenheit» zurückversetzen könnten. Und auch wenn all diese natürlichen Personen verpflichtet würden, ihre Organstel- lung oder ihre Anstellung bei den jeweiligen Aktionärs-Unternehmen per sofort aufzugeben, liesse sich dadurch der bereits erfolgte Informationsaustausch nicht mehr ungeschehen ma- chen. Geeignete Massnahmen, um den bereits eingetretenen Informationsaustausch wieder aufzuheben und rückgängig zu machen, sind nicht ersichtlich. Ebenso wenig sind Massnah- 4076 Siehe Rz 1315. Es sind dies: Hofstetter, Messerli, Alluvia AG, Aare-Kies, Kieswerk Daepp A.G., Daepp Holding AG, Kästli, Kästli Beteiligungen AG, Heimberg, Marti, Marti Holding AG, Kiestag, Vigier Holding AG. 4077 Vgl. Fn 4060. 695 men ersichtlich, die geeignet sein könnten, die Verwendung des durch den Informationsaus- tausch bereits erlangten Wissens und damit die Auswirkungen des erfolgten Informationsaus- tauschs effektiv zu unterbinden. Immerhin schwächen sich die möglichen Auswirkungen des bereits erfolgten Informationsaustauschs nach und nach ab und verschwinden mit der Zeit von selbst. Denn die erlangten Informationen verlieren im Laufe der Zeit ihre Aktualität und lassen, je älter sie werden, immer weniger Rückschlüsse auf das künftige Verhalten zu. Mit anderen Worten reduziert sich die Gefahr, dass die erlangten Informationen zu einem Kollusionsergeb- nis führen können, ohne weiteres Zutun mit dem Zeitablauf und damit der Alterung der ausge- tauschten Informationen von selbst. Bei den anzuordnenden Massnahmen kann es demnach aus faktischen Gründen einzig darum gehen, den künftigen Informationsaustausch zu verhin- dern, also zu verhindern, dass weiterhin Informationen ausgetauscht werden, die zu einem Kollusionsergebnis führen können.
Wie ausgeführt, geht mit der Einsitznahme von Abgeordneten der Aktionärs-Unterneh- men im VR von KAGA zwangsläufig ein kartellrechtswidriger Informationsaustausch zwischen KAGA und den im VR vertretenen Aktionärs-Unternehmen einher. Um diesen in Zukunft zu verhindern, bedarf es inhaltlich derselben Massnahmen, wie sie bezüglich der künftigen Be- setzung des VR von KAGA bereits hinsichtlich der Abmachungen über die Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA angeordnet werden (hiervor Rz 2074–2076 und Dispositivziffern 1.1– 1.3). Zwar geht es dort darum, das Zusammenwirken der Beteiligten im Rahmen der gemein- samen (Infra-)Struktur KAGA zu verhindern, das unter anderem durch die gemeinsame Be- setzung des VR von KAGA geschieht, während es hier darum geht, den Informationsaus- tauschs zwischen den Beteiligten zu unterbinden, der im VR von KAGA erfolgt. Aber in beiden Fällen wurzelt das zu unterbindende Verhalten insofern in der bisherigen Zusammensetzung des VR von KAGA. Es geht also in beiden Fällen darum, dasselbe aufzubrechen, weshalb inhaltlich identische Massnahmen angezeigt sind. Die dortigen Ausführungen treffen daher hier mutatis mutandis ebenfalls zu, und es kann darauf verwiesen werden. Im Dispositiv sind diese inhaltlich identischen Massnahmen freilich nicht doppelt anzuordnen, würden dadurch doch nicht zusätzliche oder andere Pflichten begründet. Vielmehr ist es so, dass die in Dispo- sitivziffern 1.1–1.3 angeordneten Massnahmen auf einer doppelten Begründung beruhen. Sie werden auch hinsichtlich des Rechts der Aktionärinnen, je einen Vertreter in den VR von KAGA zu entsenden, und dem Informationsaustausch im VR, angeordnet. E.1.3.3 Stellungnahme der Parteien zum Antrag
Nachfolgend werden die Vorbringen der Parteien gegen die vom Sekretariat in Disposi- tivziffer 1 beantragten Massnahmen zusammengefasst. Die Parteien tragen ähnliche Argu- mente, allerdings unter unterschiedlichen Titeln und Bezeichnungen vor. Der besseren Über- sichtlichkeit wegen werden die Argumente der Parteien nach Themen geordnet dargestellt. E.1.3.3.1 Fehlende oder ungenügend bestimmte gesetzliche Grundlage für den Erlass der Massnahmen gemäss Dispositivziffer 1
Alluvia bringt vor, dass das Bestimmtheitsgebot, welches sich aus Art. 5 Abs. 1 BV er- gebe, eine Schranke aufstelle, wonach die Norm, welche die WEKO ermächtige, Massnahmen anzuordnen, hinsichtlich dieser Massnahmen hinreichend bestimmt sein müsse. Art. 30 Abs. 1 KG besage, äusserst abstrakt und unbestimmt, dass die WEKO auf Antrag des Sekretariats mit Verfügung über die zu treffenden Massnahmen entscheide. Nur aber immerhin finde diese Bestimmung ihre Grenze im Zweckartikel des Kartellgesetzes. Die vom Sekretariat beantrag- ten Massnahmen seien nicht etwa blosse Verhaltensmassnahmen, sondern de facto struktu- relle Massnahmen. Die Normdichte von Art. 30 Abs. 1 KG genüge kaum, um die Eigentüme- rinnen eines regionalen KMU faktisch zu enteignen. Die vom Sekretariat beantragten Massnahmen seien umso erstaunlicher, als die WEKO soweit ersichtlich bis anhin nur Verhal- tensmassnahmen angeordnet habe und derart einschneidende strukturelle Massnahmen in 696 der bald dreissigjährigen Praxis zum Kartellgesetz nie Gegenstand eines Entscheides gewe- sen seien und zudem gemeinschaftliche Unternehmen, an denen Konkurrenten beteiligt seien, grundsätzlich zulässig seien. Schon aus drei Überlegungen seien strukturelle Massnahmen nicht mit Art. 30 Abs. 1 KG vereinbar: Erstens nenne Art. 30 Abs. 1 KG strukturelle Massnah- men nicht, anders als Art. 37 KG, der die im Falle eines Vollzugs eines untersagten Zusam- menschlusses oder der Untersagung eines bereits vollzogenen Zusammenschlusses zulässi- gen Massnahmen explizit nenne. Der Wortlaut von Art. 37 KG deute klar darauf hin, dass strukturelle Massnahmen einer ausdrücklichen Erwähnung im Gesetz bedürften. Zweitens habe auch das deutsche GWB im Wortlaut (§ 32 Abs. 2 GWB) nach der siebten GWB-Novelle strukturelle Massnahmen nicht ausdrücklich vorgesehen. Ob strukturelle Massnahmen nach der offenen Formulierung zulässig waren, sei umstritten gewesen und habe 2013 im Rahmen der achten GWB-Novelle in eine Neufassung von Abs. 2 gemündet, dergestalt, dass ausdrück- lich klargestellt worden sei, dass die erforderlichen Abhilfemassnahmen auch struktureller Art sein könnten. Drittens nimmt Alluvia einen Vergleich mit dem EU-Recht vor: Wenn strukturelle Massnahmen gemäss Art. 7 Abs. 1 der VO 1/2003 zulässig sein sollten, so bedeute dies kei- neswegs, dass diese auch nach dem Kartellgesetz zulässig seien. Einerseits würden struktu- relle Massnahmen in der VO 1/2003 ausdrücklich genannt und andererseits bedürfe es für die Anwendbarkeit von VO 1/2003 einer Wettbewerbsbehinderung von gemeinschaftsweiter Be- deutung, also einer Beeinträchtigung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten. Im vorlie- genden Fall gehe es um ein regionales KMU. Schon alleine dieser Grössenvergleich zeige, dass der Verweis auf das EU-Recht unbehelflich sei. Unter dem Titel des Legalitätsprinzips bringt Alluvia vor, dass sie bereits erwähnt habe, dass Art. 30 Abs. 1 KG zu unbestimmt sei. So oder anders sei Art. 30 Abs. 1k KG keine genügende Norm, um in Fällen, wo keine Wie- derholungsgefahr bestehe, präventive Massnahmen dergestalt, wie sie in Dispositivziffer 1 be- antragt werden, anzuordnen.4078 Weiter macht Alluvia die ungenügende Bestimmtheit von Art. 30 Abs. 1 KG unter dem Titel der Eigentumsgarantie und der Wirtschaftsfreiheit geltend.
Daepp bringt vor, dass der Gesetzgeber in Art. 30 Abs 1 KG bewusst eine sehr offene Formulierung gewählt habe und deshalb das Spektrum zulässiger Massnahmen nicht weiter spezifiziert habe. Aus der Systematik des Gesetzes ergebe sich jedoch, dass damit keine nicht pekuniären Sanktionen gemeint seien, sondern Massnahmen, welche einer «freiheitlichen marktwirtschaftlichen Ordnung» dienen respektive diese fördern und unterstützen würden. Die vom Sekretariat beantragten Massnahmen würden den zulässigen Rahmen möglicher Mas- sanahmen sprengen. Denn die vom Kartellgesetz geschützte freiheitliche, marktwirtschaftliche Ordnung basiere auf dem Grundgedanken einer Einheit von wirtschaftlicher Zuständigkeit und Verantwortung. Dies garantiere, dass strategische Leitung und Unternehmensinteressen nicht auseinanderdriften, weil nur unter dieser Voraussetzung gewährleistet sei, das der freie Wett- bewerb wirklich die von ihm erwartete Optimierung der Mittelallokation bewirke. Es sei hinläng- lichen bekannt, dass eine Fremdverwaltung nicht zu optimalen Ergebnissen führe. Illustrativ sei unter diesem Titel insbesondere das Institut der Unternehmensstiftung, welches Modell zu Studienzeiten des unterzeichnenden Fürsprechers das grosse Modethema gewesen sei, wel- ches heute jedoch kaum mehr thematisiert werde, weil es kläglich versagt habe. Natürlich sei diese Entkoppelung im Fall der beantragten Massnahmen nicht gleich radikal wie bei der Un- ternehmensstiftung. Verantworte aber der Eigentümer das Risiko nicht selbst, weil er die stra- tegische Unternehmensleitung nicht selbst wahrnehme oder bei der Besetzung der strategi- schen Unternehmensleitung zumindest ohne Einschränkung entsprechend seiner Kapitalquote mitwirken könne, bestehe ein erhebliches Risiko, dass sich dies lähmend aus- wirke, weil die strategische Unternehmensleitung vor solchem Hintergrund ja nichts falsch ma- chen wolle und deshalb das Risiko scheue. Zudem sehe der Antrag des Sekretariats auch keinen Mechanismus vor, unter welchen Voraussetzungen und in welchem Verfahren diese 4078 Act. VIII.162 Rz 60 ff. und 119 f. 697 einschneidende Beschränkung wieder aufgehoben werden könnte. Weiter macht Daepp das Fehlen einer gesetzlichen Grundlage unter dem Titel der Eigentumsgarantie geltend.4079
Kästli-Gruppe ist der Meinung, dass jede der Massnahmen 1 unzulässig sei, weil für strukturelle Massnahmen eine gesetzliche Grundlage fehle. Das Schweizerische Kartellgesetz basiere auf dem Missbrauchsgrundsatz, und (anders als das europäische Recht) nicht auf dem Verbotsprinzip. Beim missbräuchlichem Verhalten stehe der Wettbewerbsbehörde einer- seits die Befugnis zu, Massnahmen nach Art. 30 Abs. 1 KG anzuordnen, und andererseits bei Verstössen gegen harte Kartellabreden Sanktionen zu verhängen. Eine Konkretisierung, etwa zu den Fragen, welcher Art «die zu treffenden Massnahmen» sein oder wie weit sie gehen dürfen, fehle im Kartellgesetz. Auch den Gesetzesmaterialen lasse sich dazu nichts entneh- men. Art. 30 KG sei also eine offene, unbestimmte Norm. Im Vergleich dazu weise beispiels- weise das deutsch Kartellrecht mit dem § 32 GWB eine deutlich konkretere Norm für wettbe- werbliche Massnahmen auf. Diese Bestimmung sehe vor, dass die deutsche Kartellbehörde neben verhaltensorientierten auch strukturelle Massnahmen gegen Unternehmen anordnen könne. Strukturellen Massnahmen dürften ferner nur subsidiär angeordnet werden, das heisse, nur wenn nicht verhaltensorientierte Massnahmen mit gleicher Wirksamkeit zur Verfü- gung stünden. Aus dem einschlägigen Leitentscheid zur Praxis nach § 32 GWB lasse sich insbesondere folgende Erkenntnis entnehmen: Verstosse ein Gesellschaftsvertrag eines Ge- meinschaftsunternehmens gegen Wettbewerbsrecht, so sei nach deutschem Recht eine ver- haltensbezogene Massnahme in der Form eines Verbots der weiteren Durchführung der rechtswidrigen Abrede wirksam genug, um den kartellrechtswidrigen Zustand zu beseitigen. Die Anordnung von strukturellen Massnahmen (wie im hier vorliegenden Fall das Ausscheiden als Gesellschafter) sei demnach in solchen Fällen aufgrund der Subsidiarität von strukturellen Massnahmen unzulässig.4080
Marti-Gruppe bringt ohne weitere Begründung vor, dass es den vom Sekretariat in Dis- positivziffern 1.1–1.3 beantragten Massnahmen bereits an einer gesetzlichen Grundlage fehle.4081
Vigier hält unter dem Titel der Verhältnismässigkeit fest, dass die beantragten Massnah- men in Dispositivziffer 1 nicht zumutbar seien, denn sie würden die Aktionärsrechte beschrän- ken und in die Wirtschaftsfreiheit (27 BV) und die Eigentumsgarantie (Art. 26 BV) eingreifen. Ein derart schwerwiegender Eingriff setze eine gesetzliche Grundlage voraus, welche vorlie- gend nicht ersichtlich sei.4082
KAGA thematisiert die gesetzliche Grundlage soweit ersichtlich nur unter dem Prüfpunkt Verstoss gegen fundamentale Grundsätze des Aktien- / Gesellschaftsrechts. Dabei hält sie fest, dass es sich bei hoheitlichen Anordnungen einer Behörde um Eingriffe in die Wirtschafts- freiheit (Art. 27 BV) und die Eigentumsfreiheit (Art. 26 BV) handeln könne. Nach dem Legali- tätsprinzip gemäss Art. 5 BV und Art. 36 BV müssten dabei folgende Voraussetzungen kumu- lativ erfüllt sein: gesetzliche Grundlage, öffentliches Interesse, Verhältnismässigkeit und Unantastbarkeit des Kerngehalts des Grundrechts. Angesichts dieser Voraussetzungen werde offensichtlich, dass bei Anordnungen der vom Sekretariat beantragten Massnahmen durch eine WEKO-Verfügung grundsätzlich ähnliche Überlegungen wie im Rahmen von Art. 27 Abs. 2 ZGB anzustellen seien. Dementsprechend stehe die Frage nach der funktionellen Rechtfer- tigung der Verhaltenspflicht und des Schutzes des Kerngehalts des Persönlichkeitsrechts hier – ebenso wie bei Art. 27 Abs. 2 ZGB – im Zentrum. Allerdings seien die Anforderungen an die Begründetheit der Massnahme bei ihrer hoheitlichen Anordnung sogar noch ungleich strenger – und an Art. 27 und 26 BV zu messen – als bei einer rechtsgeschäftlichen Begründung. In 4079 Act. VIII.157 S. 3 ff. 4080 Act. VIII.163 Rz 59 ff. 74 ff. und 78 ff. 4081 Act. VIII.159 Rz 103. 4082 Act. VIII.164 Rz 170 ff. 698 der Folge hält KAGA fest, dass vor diesem Hintergrund die vom Sekretariat beantragten Mas- snahmen gemäss Dispositivziffern 1.3, 1.4, 1.6 und 1.9 als aktienrechtswidrig erscheinen wür- den, wobei die Problematik der gesetzlichen Grundlage bei der Begründung ihrer Einschät- zung soweit ersichtlich keine Rolle spielt.4083 E.1.3.3.2 Öffentliches Interesse an den Massnahmen gemäss Dispositivziffer 1
Alluvia prüft unter dem Titel des Legalitätsprinzips, ob ein öffentliches Interesse vorliegt. Sie bringt vor, aufgrund fehlender Wiederholungsgefahr bestehe kein irgendwie geartetes öf- fentliche Interesse daran, präventiv Massnahmen anzuordnen.4084
Auch Daepp bringt das öffentliche Interesse ins Spiel und macht geltend, ein solches bestehe nicht für Massnahmen, die nicht geeignet seien, dem Zweck des Kartellgesetzes wirk- lich zu dienen.4085 E.1.3.3.3 Verhältnismässigkeit der Massnahmen gemäss Dispositivziffer 1
Alluvia prüft unter dem Titel des Legalitätsprinzips, ob die im Antrag beantragten Mass- nahmen verhältnismässig sind. Sie hält fest, dass nicht einmal evident sei, dass die beantrag- ten Massnahmen die Wettbewerbsverhältnisse verbessern, geschweige denn überhaupt ver- ändern würden. Wenn das Sekretariat darauf verweise, dass eine Situation vorliege, bei welcher in der EU strukturelle Massnahmen verhältnismässig wären, heisse dies noch lange nicht, dass solche strukturelle Massnahmen auch in der Schweiz verhältnismässig sein könn- ten. Weiter führe das Sekretariat aus, dass die als Verhaltensmassnahmen ausgestalteten Massnahmen 1 im Vergleich zu strukturellen Massnahmen der eigentumsrechtlichen Entflech- tung stets ein milderes Mittel darstellen würden. Dieser Vergleich sei zur Verhältnismässig- keitsprüfung allerdings unzulässig. In der Folge prüft Alluvia die beantragten Massnahmen gemäss Dispositivziffern 1.1, 1.2, 1.6, 1.7, 1.8, 1.9 und 1.11 und kommt jeweils aus unter- schiedlichen Gründen zum Schluss, dass diese unverhältnismässig seien.4086
Daepp bringt vor, die beantragten Massnahmen in Dispositivziffer 1 seien nicht geeignet, das Grundziel des Kartellgesetzes, nämlich die Förderung einer freiheitlichen, marktwirtschaft- lichen Ordnung zu erreichen. Zudem gäbe es andere Mittel, KAGA unter wettbewerblichen Gesichtspunkten zu disziplinieren; welche sagt Daepp allerdings nicht.4087
Kästli-Gruppe macht eine fehlende Eignung der beantragten Massnahmen gemäss Dis- positivziffer 1 geltend. Es erschliesse sich nicht, inwiefern behördlich angeordnete Massnah- men wie die Massnahmen 1 tatsächlich (und notwendigerweise) zu einer Verbesserung der Wettbewerbsfähigkeit der KAGA und damit zu tieferen Preisen für die Kunden von KAGA füh- ren sollen. Vielmehr führe jede Einschränkung der unternehmerischen Freiheit – und insbe- sondere auch der faktische Ausschluss fachlich qualifizierter Personen – nach allgemeiner Lebenserfahrung in einer marktwirtschaftlichen Wirtschaftsordnung dazu, dass das Unterneh- men an Wettbewerbsfähigkeit einbüsse – und nicht dazugewinne. Weiter könne für jede ein- zelne Massnahme die fehlende Erforderlichkeit dargelegt werden. Die These des Sekretariats, dass strukturell angelegte Wettbewerbsverstösse nur beseitigt werden könnten, indem Mass- nahmen angeordnet würden, die tief in die Struktur einer Aktiengesellschaft eingreifen würden, sei als solche nicht haltbar. Das belege bereits die bisherige Praxis der WEKO. Als Beispiel verweist sie auf den Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung. Wenn strukturbedingte Wettbewerbsverstösse durch strukturbezogene Massnahmen beseitigt werden müssten, weil 4083 Act. VIII.156 Rz 168 ff. 4084 Act. VIII.162 Rz 119 und 126. 4085 Act. VIII.157 S. 6. 4086 Act. VIII.162 Rz 69 ff., 119, 127 ff. und 142 ff.; ferner Act. IX.30 Beilage 1 Rz 31 und 36 ff. 4087 Act. VIII.157 S. 2–7. 699 nur strukturbezogene Massnahmen solche Wettbewerbsverstösse effektiv beseitigen könnten, wäre die Wettbewerbsbehörde bei Missbräuchen einer marktbeherrschenden Stellung regel- mässig gezwungen, beim marktbeherrschende Unternehmen neben Sanktionen auch Mass- nahmen zur Governance, Trennung von Geschäftsbereichen etc. zu verhängen.4088
Heimberg bringt vor, dass es bereits an der Notwendigkeit der beantragten Massnahmen gemäss Dispositivziffern 1.1 und 1.2 fehle. Die Verwaltungsratsmitglieder seien ohnehin dazu verpflichtet, sich bei der Ausübung ihres Verwaltungsratsmandats der KAGA an deren Gesell- schaftsinteressen auszurichten. Das Aktienrecht enthalte Vorschriften zum Ausstand bei Inte- ressenkonflikten. Da Heimberg zudem im Rohkieshandel nur in absolut untergeordnetem Mass tätig sei, sei es überschiessend, ihr aufgrund eines vermeintlichen Wettbewerbsverhält- nisses zu verbieten, einen Vertreter ihrer Wahl in den Verwaltungsrat von KAGA zu entsenden. Heimberg hält folgende mildere Massnahmen für denkbar: Vertraulichkeitsvereinbarungen der einzelnen Verwaltungsratsmitglieder der KAGA; Chinese Walls; unabhängiger Verwaltungs- ratspräsident; weitreichende Delegation an den Geschäftsführer. Auch die beantragten Mass- nahmen gemäss Dispositivziffern 1.6, 1.7, 1.8, 1.10 und 1.11 sind aus Sicht von Heimberg unverhältnismässig.4089
Marti-Gruppe bringt vor, es sei irritierend, wie das Sekretariat den verfassungsmässig garantierten Grundsatz der Verhältnismässigkeit verstehen und anwenden wolle. Das Sekre- tariat wolle die Verhältnismässigkeit der mit Dispositiv-Ziff. 1 beantragten Massnahmen damit begründen, dass noch weitergehende Massnahmen zulässig wären. Es sei offensichtlich, dass diese Argumentation mit dem Verhältnismässigkeitsprinzip unvereinbar sei. Es müsse viel- mehr für jede Massnahme im Einzelnen gezeigt werden, dass ein Kartellrechtsverstoss vor- liege und die Massnahme zur Beseitigung des Kartellrechtsverstosses geeignet, erforderlich und zumutbar sei. Die beantragten Massnahmen gemäss Dispositiv-Ziff. 1 liessen sich unter keinem Titel rechtfertigen. Zu Dispositiv-Ziff. 1.1–1.3 weist Marti-Gruppe insbesondere darauf hin, dass die Massnahmen es massiv erschweren, wenn nicht verunmöglichen würden, geeig- nete Personen für den Verwaltungsrat zu finden. Dieselbe Frage wirft sie in Bezug auf die Massnahme in Dispo-Ziff. 1.4 bzw. in Bezug auf die Geschäftsleitung auf. Die Massnahmen gemäss Dispositiv-Ziff. 1.5, 1.6, 1.9, 1.10, 1.11 und 1.12 sind nach Ansicht von Marti-Gruppe nicht erforderlich. Zu den Massnahmen in Dispositiv-Ziff. 1.7 und 1.8 hält sie fest, diese seien unzumutbar.4090
Vigier bringt vor, die beantragten Massnahmen in Dispositiv-Ziffer 1 seien unverhältnis- mässig. Die Massnahmen in Dispositiv-Ziffern 1.1 und 1.2 seien nicht erforderlich. Soll die Zusammenarbeit der Aktionäre im Rahmen der KAGA gemindert werden und der Informati- onsaustausch innerhalb des Verwaltungsrates in Zukunft verhindert werden, könnte dies auch dadurch erreicht werden, dass gewisse Kompetenzen an die Geschäftsführung delegiert wür- den. Weiter wäre es denkbar, Informationsaustausch mittels Erlasses eines speziellen Regle- ments betreffend die Verwendung von Informationen durch Verwaltungsräte oder durch spe- zifische Geheimhaltungsverpflichtungen für Verwaltungsräte zu unterbinden. Die beantragten Massnahmen seien aber genauso wenig zumutbar, denn sie würden umfassend in die Aktio- närsrechte eingreifen, würden in die Wirtschaftsfreiheit und die Eigentumsgarantie eingreifen, ohne dass dafür eine gesetzliche Grundlage ersichtlich sei, und sie würden die erfolgreiche Geschäftsstrategie der KAGA behindern, weil nur eine beschränkte Anzahl Personen in der Kiesbranche über ausreichend Fachwissen und Branchenkenntnisse verfügen würden, um ein Verwaltungsratsmandat bei der KAGA pflichtgemäss ausüben zu können. Zudem stünden die Massnahmen in einem groben Missverhältnis zur Schwere der angeblichen Wettbewerbs- verstösse und zum Ziel, das mit den Massnahmen erreicht werden soll. Unverhältnismässig 4088 Act. VIII.163 Rz 67 ff. und 91 ff. sowie 108, 114 f., 121, 126, 130, 133 ff. 4089 Act. VIII.161 Rz 48 ff und 59. 4090 Act. VIII.159 Rz 99 ff. und 104, 105, 107 und 108. 700 sei schliesslich, dass die Massnahmen zeitlich unbegrenzt weitergelten würden. Auch die be- antragten Massnahmen gemäss Dispositivziffern 1.6 bis 1.11 seien unverhältnismässig. Sie seien unnötig, nicht das mildeste Mittel und unzumutbar.4091
KAGA stellt sich ebenfalls auf den Standpunkt, dass die beantragten Massnahmen ge- mäss Dispositiv-Ziffer 1 unverhältnismässig seien. Sie seien unnötig: Die spätestens im Jahr 2014 erfolgte Distanzierung der Aktionärinnen vom KAGA-Vertrag und seinen Ergänzungen sowie die Massnahmen gemäss Dispositiv-Ziffer 2, 3 und 4, welche die KAGA im Rahmen einer EVR akzeptiert habe, seien vollkommen ausreichend, um in Zukunft Kartellrechtsver- stösse im Rahmen der KAGA zu verhindern. Hinzu komme, dass KAGA angesichts der Aus- führungen im Antrag des Sekretariats in Zukunft gezwungen sei, sich in den Bereichen «Roh- kies» und «Deponie» wie ein marktbeherrschendes Unternehmen zu verhalten und die strengen Vorgaben von Art. 7 KG einzuhalten habe. Weiter rügt sie, der Antrag beschränke sich bei der Verhältnismässigkeitsprüfung der beantragten Massnahmen gemäss Dispositiv- ziffer 1 im Wesentlichen darauf, diese als mildere Massnahmen im Vergleich zur eigentums- rechtlichen Entflechtung darzustellen. Mit diesem «Test» lasse sich die Verhältnismässigkeit aber nicht begründen. Zudem stelle der Umstand, dass die Aktionärinnen über Minderheitsbe- teiligungen an der KAGA verfügen, per se keinen Kartellrechtsverstoss dar. Hinzu komme, dass eine eigentumsrechtliche Entflechtung als massivster Eingriff in die Eigentumsrechte der Aktionärinnen erst recht unverhältnismässig wäre. Solche «Entflechtungen» seien bisher bei klarsten «Kartellfällen» oder Fällen des Missbrauchs marktbeherrschender Stellungen nicht im Ansatz in Frage gekommen. Zur beantragten Massnahme gemäss Dispositivziffer 1.3 hält KAGA fest, diese sei generell unverhältnismässig, wobei einzelne Elemente zusätzlich in be- sonderer Weise unverhältnismässig seien, namentlich die Anknüpfung an Art. 728 OR. Es würde eine absolut singuläre Sonderrechtsordnung für die KAGA geschaffen. Im Besonderen sei auch die Erfassung der Konstellationen von Art. 728 Abs. 2 Ziff. 2, 3 und 5 OR. unverhält- nismässig. Unverhältnismässig sei weiter, schlichtweg alle Arbeitnehmenden, insbesondere auch die ehemaligen, zu erfassen. KAGA bringt zudem vor, es bestünden mildere Massnah- men, wie eine weitgehende Verlagerung des operativen Geschäfts an die Geschäftsleitung, wie ein Reglement für Verwaltungsräte, das einen unzulässigen Informationsaustausch mittels «Chinese Walls» im Sinne von technischen, organisatorischen und vertraglichen Massnahmen unterbinden soll, wie die Wahl von Vertretern, die bei den Aktionärinnen nicht in den Bereichen Rohkiesabbau und Deponiewesen tätig seien, oder wie eine modifizierte Zusammensetzung des Verwaltungsrates, z.B. die Wahl eines oder mehrerer unabhängiger Verwaltungsratsmit- glieder. Auch die Massnahme gemäss Dispositivziffer 1.4 sei generell unverhältnismässig. Ins- besondere sei es unverhältnismässig, ehemalige Organe der Aktionärinnen von der Funktion der Geschäftsführung auszuschliessen. Dasselbe gelte, soweit alle Arbeitnehmenden der Ak- tionärinnen erfasst seien. Auch hier sei die Anknüpfung an Art. 728 OR nicht sachgerecht. Zudem dürfe keine Kumulation der Massnahme gemäss Dispositiv-Ziffer 1.4 mit jener von Dis- positiv-Ziffer 1.3 stattfinden. Der Antrag des Sekretariats sehe vor, dass die Massnahme ge- mäss Dispositiv-Ziffer 1.4 (Untersagung, gewisse Personen in der Geschäftsleitung zu be- schäftigen) gelten soll, sobald die Zusammensetzung des Verwaltungsrats den Dispositiv- Ziffern 1.1–1.3 entspreche. Gerade dann bestehe aber keine Notwendigkeit für eine solche Einschränkung der Persönlichkeitsrechte der KAGA mehr. Die Auswahl der Geschäftsleitungs- mitglieder erfolge dannzumal nicht mehr durch die Aktionärsvertreter, sondern durch einen vom Aktionariat unabhängigen Verwaltungsrat. Schliesslich seien auch die Massnahmen ge- mäss Dispositiv-Ziffern 1.6, 1.9, 1.10 und 1.12 unverhältnismässig.4092 4091 Act. VIII.164 Rz 169 ff. 4092 Act. VIII.156 Rz 184 ff. und Rz 198. 701 E.1.3.3.4 Massnahmen gemäss Dispositivziffer 1 und Geltungsbereich des Kartellgesetzes
Mehrere Parteien bringen mit Verweis auf das Bundesgerichtsurteil BGE 148 III 475 (respektive Urteil des BGer 2C_782/2021 vom 14. September 2022) vor, eine Massnahme der WEKO könne nur zulässig sein, wenn sie im Geltungsbereich des Kartellgesetzes liege. Nicht im Geltungsbereich liege eine Massnahme, wenn sie ein Verhalten verbiete, das nicht grund- sätzlich vom Kartellgesetz verboten sei. Entsprechend wirft Alluvia die Frage auf, ob die in Dispositivziffer 1 beantragten Massnahmen überhaupt vom Geltungsbereich des Kartellgeset- zes erfasst seien und kommt zum Schluss, dass dies nicht der Fall sei. Da mit Massnahmen nach Art. 30 Abs. 1 KG nur kartellrechtswidrige Handlungen unterbunden werden dürften, diese Massnahmen aber generell den Einsitz von Vertretern der Aktionärinnen im VR von KAGA verbieten und zudem weitere Vorschriften aufstellen würden etwa über Gewinnaus- schüttungen, würden sie zwangsläufig über das möglicherweise unzulässige Verhalten hin- ausgehen und selbst Verhalten erfassen, das durch das Kartellgesetz nicht verboten sei. Dies werde umso klarer, wenn man bedenke, dass es den Aktionärinnen gemäss Antrag des Sek- retariats dann doch nicht untersagt sei, bei einem konkreten Projekt gemeinsam Abbaurechte zu erwerben oder gemeinsam Kies oder Sand abzubauen, selbst wenn dies im Rahmen einer hierfür gegründeten juristischen Person erfolge und die Aktionärinnen dort auch Einsitz neh- men würden. 4093 Auch Kästli-Gruppe macht geltend, dass keine der Massnahmen 1 im sach- lichen Geltungsbereich des Kartellgesetzes liegen würde.4094 Heimberg bringt ebenfalls vor, dass sich die Massnahmen gemäss Dispositivziffer 1 nicht mehr im Geltungsbereich des Kar- tellgesetzes befinde würden, insbesondere nicht in Bezug auf Heimberg, da Heimberg keine Wettbewerberin der KAGA sei.4095 Denselben Vorwurf erheben schliesslich Vigier4096 und KAGA4097. KAGA stellt dabei neben dem Antrag, es sei auf die beantragten Massnahmen ge- mäss Dispositiv-Ziffer 1 zu verzichten, den Eventualantrag, die Massnahmen seien auf den Geltungsbereich des Kartellgesetzes, das heisse auf ein Verbot von konkreten Kartellgesetz- verstössen zu beschränken. Keine entsprechenden Einwände erheben soweit ersichtlich Daepp und Marti-Gruppe. E.1.3.3.5 Massnahmen gemäss Dispositivziffer 1 und Verhältnis zu Bestimmungen des OR
Alluvia stellt die Frage, ob die beantragten Massnahmen gemäss Dispositivziffer 1 mit anderen Rechtsnormen in Konflikt stünden. Sie scheint dabei zwar keine vorbehaltenen Vor- schriften geltend machen zu wollen, bringt aber neben bereits unter anderen Titeln aufgeführ- ten Argumenten vor, ganz allgemein würden sich die in Frage stehenden Massnahmen mit den aktienrechtlichen Bestimmungen der gesellschaftsinternen Entscheidbildungsprozesse und damit insbesondere auch den unübertragbaren bzw. unentziehbaren Kompetenzen des Verwaltungsrates nicht vereinbaren lassen. Wenn man vorliegend davon ausgehe, dass die konkreten Wettbewerbsverstösse spätestens mit der EVR beseitigt seien, und dass das Sek- retariat angebliche Verstösse auf abstrakter Ebene verhindern wolle, erscheine klar, dass die betreffenden Massnahmen nicht der Ziel- und Zweckerreichung des KG dienen könnten. Zu- dem bestehe keine Wiederholungsgefahr und wenn man zusätzlich berücksichtige, dass es vorliegend um lokale Deponie- und Kiesabbautätigkeiten gehe und es sich bei den Verfü- gungsadressaten um KMU handle, könne beim besten Willen nicht behauptet werden, dass die betreffenden Massnahmen mit dem schweizerischen Kartellrechtssystem bzw. dessen Ziel und Zweck vereinbar seien. Weiter sei die Normhierarchie verletzt, weil die vom Sekretariat 4093 Act. VIII.162 Rz 67 f. und 88 ff. sowie 100, 103 und 105 f. 4094 Act. VIII.163 Rz 65 und 88 ff. sowie 105 ff., 113, 125, 129. 4095 Act. VIII.161 Rz 17 ff., 28 f., 31, 56, 61, 65, 76; ferner Act. IX.30 Beilage 3 Rz 21. 4096 Act. VIII.164 Rz 155 ff.; ferner Act. IX.30 Beilage 5 Rz 54 ff. und Folie 14. 4097 Act. VIII.156 Rz 96 ff. und 144 ff. sowie Rz 193, 196 f., 229, 239, 348, 350, 353; ferner Act. IX.30 Beilage 6 Rz 21 und Folie 11. 702 beantragten Massnahmen mit zentralen aktienrechtlichen Kompetenznormen kollidieren wür- den.4098
Auch Kästli-Gruppe bringt entgegenstehende Normen aus dem OR vor und stellt sich insbesondere auf den Standpunkt, es sei nicht ersichtlich, inwiefern die mit den Massnahmen untersagten Massnahmen kartellrechtswidrig seien.4099
Heimberg macht geltend, es sei bundesrechtswidrig und unverhältnismässig, für die KAGA eine Sonderrechtsordnung zu erschaffen und damit Grundsätze des Aktienrechts/Ge- sellschaftsrechts auszuhebeln.4100
Marti-Gruppe bringt vor, das Sekretariat gehe in seinem Antrag von einem rechtswidri- gen Verständnis des Aktienrechts aus. Es sei legitim und im KMU-Bereich (und nicht nur dort) auch durchaus üblich, dass die Aktionäre oder zumindest die wichtigsten Aktionäre im Verwal- tungsrat vertreten seien und sie dies in Aktionärsbindungsverträgen absichern würden. Höchst irritierend seien die umfangreichen (und bestrittenen) Ausführungen im Antrag des Sekretari- ats zum Aktienrecht und zu angeblichen Verstössen gegen Grundsätze des Aktienrechts. Und wenn KAGA oder ihre Aktionärinnen gegen aktienrechtliche Bestimmungen verstossen hätten (bestritten), so würde dies nicht Kartellrecht verletzen. Die WEKO sei nicht Hüterin des Aktien- rechts, sondern des Kartellrechts.4101
Vigier führt aus, Dreh- und Angelpunkt der Vorwürfe im Antrag sei das Entsenderecht der Aktionäre in den Verwaltungsrat von KAGA. Dabei verkenne das Sekretariat jedoch schlicht die gesellschaftsrechtlichen Rahmenbedingungen, ja hebe das Aktienrecht förmlich aus den Angeln. Denn jeder Verwaltungsrat von KAGA habe die Interessen von KAGA in guten Treuen zu wahren. Sonst würde er sich haftbar machen. Ebenso unzutreffend sei die im Antrag des Sekretariats aufgestellte Behauptung, die Verwaltungsräte hätten kartellrechtswidrig wett- bewerblich bedeutsame Informationen ausgetauscht. Schliesslich macht Vigier geltend, mit den beantragten Massnahmen nach Dispositiv-Ziffer 1 würde für die KAGA und sämtliche Ak- tionärinnen faktisch ein Sonderkartellrecht geschaffen. Dies verstosse gegen den Gleichbe- handlungsgrundsatz, die Gewaltenteilung und den Grundsatz der Einheit der Rechtsord- nung.4102
KAGA bringt vor, die beantragten Massnahmen gemäss Dispositiv-Ziffer 1 würden tief ins Aktienrecht eingreifen. Das Recht von Aktionärinnen auf eine Vertretung im Verwaltungsrat sei nicht rechtswidrig. Die Massnahmen gemäss Dispositiv-Ziffer 1 würden gegen fundamen- tale Grundsätze des Aktien-/ Gesellschaftsrechts verstossen. Es werde für die KAGA über das Kartellgesetz und die Massnahmen ein Sonder-Aktienrecht geschaffen, das es so nicht gebe. Damit würden Teile des geltenden Aktienrechts für die KAGA ausser Kraft gesetzt. Unzulässig seien einerseits Massnahmen, die vorgeben würden, wie der Verwaltungsrat der KAGA künftig über gewisse Geschäfte im Rahmen seiner Oberleitung oder die Bestellung der Geschäftsfüh- rung der KAGA zu entscheiden habe. Solche Massnahmen würden in die unübertragbaren und unentziehbaren Kompetenzen des Verwaltungsrates nach Art. 716a Abs. OR eingreifen. Andererseits seien Massnahmen unzulässig, die die KAGA übermässig binden würden. Dies ergebe sich aus Art. 27 Abs. 2 ZGB. Insgesamt würden folgende Massnahmen als aktien- rechtswidrig erscheinen: Massnahmen gemäss Dispositiv-Ziffer 1.3, 1.4, 1.6 und 1.9.4103 4098 Act. VIII.162 Rz 109–118; ferner Act. IX.30 Beilage 1 Rz 36. 4099 Act. VIII.163 Rz 103 ff., 111 ff. 4100 Act. VIII.161 Rz 23, 47, 58, 67, 79. 4101 Act. VIII.159 Rz 97 ff. 4102 Act. VIII.164 Rz 2 und Rz 194 ff. 4103 Act. VIII.156 Rz 19, 62 ff. und 165 ff. 703 E.1.3.3.6 Massnahmen gemäss Dispositivziffer 1 und Eigentumsgarantie
Alluvia bringt vor, dass mit den beantragten Massnahmen nach Dispositivziffer 1 erheb- lich in die Eigentumsrechte bzw. in die gesellschaftsinternen Willensprozesse und in den per- sonellen Bestand der KAGA eingegriffen werde. Weiter bringt sie vor, Massnahmen 1.1 und 1.2. würden in die Kompetenz der GV eingreifen, kompetente und branchenkundige Personen zu wählen. Damit werde gleichzeitig auch in die Eigentumsgarantie nach Artikel 26 BV einge- griffen. Auch Massnahmen 1.6, 1.8 und 1.9 stünden im Widerspruch zu den Eigentumsrechten der Aktionärinnen.4104 Daepp macht geltend, die Massnahmen 1.1 bis 1.3 bewirkten im Ergeb- nis eine entschädigungslose Enteignung von Aktionärsrechten. Auch Aktionärsrechte würden unter die Eigentumsgarantie fallen. Diese gelte zwar nicht absolut, dürfe aber nur beschränkt werden, wenn eine gesetzliche Grundlage vorliege, ein öffentliches Interesse oder der Schutz von Grundrechten Dritter dies rechtfertige und wenn der Eingriff verhältnismässig sei. Daepp kommt zum Schluss, schwerwiegende Einschränkungen von Grundrechten bedürften nicht nur einer allgemein gesetzlichen Grundlage, sondern müssten im Gesetz selbst vorgesehen sein. Eine solche fehle im Kartellgesetz. Zudem bestehe kein öffentliches Interesse an Mass- nahmen, die nicht geeignet seien, dem Zweck des Kartellgesetzes wirklich zu dienen. In jedem Fall sei der Eingriff nicht verhältnismässig. Es gäbe andere Mittel, die KAGA unter wettbe- werbsrechtlichen Gesichtspunkten zu disziplinieren, ohne hierfür aber Beispiele zu nennen.4105 Kästli-Gruppe bringt vor, dass die Massnahmen 1.1 bis 1.9 strukturelle Massnahmen und nicht Verhaltensmassnahmen seien. Damit würden diese Massnahmen in die Grundrechte eingrei- fen, namentlich in die Eigentumsgarantie. Es sei deshalb eine gesetzliche Grundlage nötig, welche mit Art. 30 Abs. 1 KG nicht vorliege.4106 Heimberg bringt vor, die Massnahmen gemäss Dispositivziffern 1.1, 1.2, 1.6, 1.7, 1.8, 1.10 und 1.11 würden die Eigentumsgarantie verletzen. Mit Verweis auf den Geltungsbereich des Kartellgesetzes bringt Heimberg vor, dass sich die beantragten Massnahmen nicht auf das Kartellgesetz stützen liessen und deshalb eine Ver- letzung der Eigentumsgarantie darstellen würden.4107 Marti-Gruppe und Vigier thematisieren die Eigentumsgarantie soweit ersichtlich unter dem Titel der Verhältnismässigkeitsprüfung (siehe Rz 2101).4108 KAGA thematisiert die Eigentumsgarantie unter dem Titel der aktienrecht- lichen Grundsätze bzw. der gesetzlichen Grundlage (siehe Rz 2093).4109 E.1.3.3.7 Massnahmen gemäss Dispositivziffer 1 und Wirtschaftsfreiheit
Alluvia bringt vor, dass mit der beantragten Massnahme 1.6 (diese Massnahme unter- sagt den Aktionärinnen, KAGA irgendwelche Vorgaben über deren wirtschaftliche Tätigkeiten innerhalb des Gesellschaftszwecks der KAGA zu machen) den Eigentümerinnen der KAGA verboten werde, auf die wirtschaftliche Tätigkeit der KAGA Einfluss zu nehmen. Damit würde in die Wirtschaftsfreiheit der Aktionärinnen eingegriffen.4110 Kästli-Gruppe bringt vor, dass die Massnahmen 1.1 bis 1.9 strukturelle Massnahmen und nicht Verhaltensmassnahmen seien. Damit würden diese Massnahmen in die Grundrechte eingreifen, namentlich in die Wirtschafts- freiheit. Es sei deshalb eine gesetzliche Grundlage nötig, welche mit Art. 30 Abs. 1 KG nicht vorliege. Zu Massnahme 1.5 (die Massnahme verpflichtet KAGA [und zwar nur KAGA], inner- halb ihres Gesellschaftszweckes nach eigenem Gutdünken über die Aufnahme oder die Auf- gabe von wirtschaftlichen Tätigkeiten zu entscheiden) hält Kästli-Gruppe Folgendes fest: Ein Unternehmen zu verpflichten, eine bestimmte wirtschaftliche Tätigkeit auf behördliche Anord- 4104 Act. VIII.162 Rz 91, 112. 4105 Act. VIII.157 S. 5 f. 4106 Act. VIII.163 Rz 72 f., 78 ff. und 84. 4107 Act. VIII.161 Rz 5 und 22. 4108 Act. VIII.159 Rz 99, 107, 110; ferner Act. IX.30 Beilage 4 Rz 8; Act. VIII.164 Rz 174; ferner Act. IX.30 Beilage 5 Folie 15. 4109 Act. VIII.156 Rz 168 f. 4110 Act. VIII.162 Rz 112. 704 nung hin aufzunehmen, sei ein Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit und die freiheitliche Wirt- schaftsordnung.4111 Marti-Gruppe und Vigier thematisieren die Eigentumsgarantie soweit er- sichtlich unter dem Titel der Verhältnismässigkeitsprüfung (siehe Rz 2101).4112 KAGA thema- tisiert die Wirtschaftsfreiheit unter dem Titel der der aktienrechtlichen Grundsätze bzw. der gesetzlichen Grundlage (siehe Rz 2093), unter dem Titel des Geltungsbereichs des Kartellge- setzes (siehe Rz 2108) und der Verhältnismässigkeit (siehe Rz 2101).4113 Keine Vorbringen zur Wirtschaftsfreiheit kommen von Daepp und Heimberg. E.1.3.3.8 Unzulässige Massnahmen gemäss Dispositivziffer 1 gegen KMU
Alluvia stellt in einem Vergleich mit dem EU-Recht fest, dass nach der europäischen Rechtsordnung strukturelle Massnahmen nur in Frage kämen, wenn eine Wettbewerbsbehin- derung von gemeinschaftsweiter Bedeutung, also einer Beeinträchtigung des Handels zwi- schen den Mitgliedstaaten, vorliegen würde. Im vorliegenden Fall gehe es aber um ein regio- nales KMU, womit allein schon der Grössenvergleich zeige, dass der Verweis auf das EU- Recht unbehelflich sei. Zudem wirkten sich die Massnahmen 1 mit hoher Intensität auf die Verhältnisse der Untersuchungsadressatinnen bzw. die Aktionärinnen von KAGA insgesamt aus und seien durchaus grundrechtsrelevant. Entsprechend hoch seien die Anforderungen an die Bestimmtheit der Norm. Schon vor diesem Hintergrund genüge die Normdichte von Art. 30 Abs. 1 KG kaum, um die Eigentümerinnen einer regionalen KMU faktisch zu enteignen. Weiter bringt Alluvia vor, die Wettbewerbsverstösse seien mit der EVR beseitigt, das Sekretariat wolle angebliche Verstösse auf abstrakter Ebene «verhindern» und es sei keine Wiederholungsge- fahr feststellbar: Wenn man überdies berücksichtige, dass es vorliegend um lokale Deponie- und Kiesabbautätigkeiten gehe und es sich bei den Verfügungsadressaten um KMU handle, dann könne beim besten Willen nicht behauptet werden, dass die betreffenden Massnahmen mit dem schweizerischen Kartellrechtssystem bzw. dessen Ziel und Zweck vereinbar seien. In ihrer Stellungnahme nach der Anhörung bringt Alluvia weiter vor, dass die beantragten Mass- nahmen nicht nur für die KAGA, sondern auch gesamtwirtschaftlich mutmasslich erhebliche, negative Folgen hätten. Wenn Gemeinschaftsunternehmen für KMU zum Problem würden, weil die WEKO beginne, solche auf der Grundlage diffuser, aber unbelegter Vorwürfe auf hö- herer Abstraktionsstufe zu verbieten und die einzelnen KMU mit Sanktionen zu belegen, wer- den diese KMU nicht mehr in der Lage bzw. aufgrund der rechtlichen Risiken Willens sein, bestimmte gemeinsame Investitionen zu tätigen. Schliesslich weist Alluvia die WEKO darauf hin, dass ihr nicht entgangen sein dürfte, dass bei KMU und in der Politik eine gewisse Frust- ration hinsichtlich der (teilweise unverhältnismässigen) Anwendung des Kartellgesetzes vor- handen sei. Ein Entscheid der WEKO i.S. der Anträge des Sekretariats könnte Vorstössen, deren Urheber teilweise das Ziel verfolgen, «den Kampf gegen Kartelle zu schwächen», Was- ser auf die Mühlen leiten.4114 Kästli-Gruppe bringt vor, KAGA sei rechtlich grundsätzlich nicht zu beanstanden und entspreche bewährter und erfolgreicher schweizerischer KMU- Tradition.4115 Marti-Gruppe ist der Ansicht, dass die Stossrichtung des Antrages des Sekreta- riats KMU-feindlich erscheine. Er stelle die Zusammenarbeit von KMU und Partnerwerkgedan- ken in Frage, der dem KAGA-Vertrag zugrundeliege.4116 E.1.3.3.9 Ungenügende Bestimmtheit der Massnahmen gemäss Dispositivziffer 1
Alluvia prüft, ob die Massnahmen geeignet, erforderlich und zumutbar sind und hält fest, dass Massnahmen dem Bestimmtheitsgebot zu genügen hätten. Eine Massnahme, welche 4111 Act. VIII.163 Rz 72 f., 78 ff., 84, 119 f. und 136. 4112 Act. VIII.159 Rz 99, 107; ferner Act. IX.30 Beilage 4 Rz 8; Act. VIII.164 Rz 174; ferner Act. IX.30 Beilage 5 Folie 15. 4113 Act. VIII.156 Rz 169, 184, 198, 227. 4114 Act. VIII.162 Rz 64 Ziff. 3, 65, 117; ferner Act. IX.30 Beilage 2 Rz 36; ferner Act. IX.37, Rz 8 f. 4115 Act. IX.30 Beilage 2 S. 3 und Folie 4. 4116 Act. VIII.159 Rz 33. 705 unbestimmt sei, könne den Zweck des Kartellgesetzes nicht verwirklichen. Als zu unbestimmt hält Alluvia soweit ersichtlich nur Massnahme 1.11 (diese Massnahme untersagt es Alluvia, Einfluss auf die eigenständige Preissetzung von KAGA zu nehmen).4117 Kästli-Gruppe bringt vor, dass die angeordneten Massnahmen dem Bestimmtheitsgebot gemäss Art. 5 BV zu ge- nügen hätten und dass keine der Massnahmen diesem Bestimmtheitsgebot genügen würden. Konkrete Kritikpunkte an die Unbestimmtheit bringt sie aber soweit ersichtlich nur gegen Mas- snahme 1.5 vor (die Massnahme verpflichtet KAGA [und zwar nur KAGA], innerhalb ihres Ge- sellschaftszweckes nach eigenem Gutdünken über die Aufnahme oder die Aufgabe von wirt- schaftlichen Tätigkeiten zu entscheiden). Der Begriff «nach eigenem Gutdünken» sei unbestimmt und für KAGA als Adressatin unklar.4118 Vigier vertritt die Meinung, die Dispositiv- ziffern 1 und 3 verletzten das Bestimmtheitsgebot. Die nach Art. 30 Abs. 1 KG angeordneten Massnahmen müssten hinreichend bestimmt und so präzis wie möglich sein. Das Legalitäts- prinzip nach Art. 5 Abs. 1 BV gebiete, dass die verlangten bzw. verbotenen Verhaltensweisen hinreichend klar umschrieben werden. Dabei sei zu beachten, dass die Anforderungen an die Einhaltung rechtsstaatlicher Prinzipien parallel zur Intensität des Eingriffs verlaufen würden. Die beantragten Massnahmen würden massiv in die Aktionärsrechte eingreifen. Damit seien auch die Anforderungen an die Bestimmtheit der Massnahmen sehr hoch, zumal die straf- rechtlichen Verfahrensgarantien von Art. 7 EMRK gelten würden. Konkrete Einwände bringt Vigier gegen die beantragten Massnahmen in Dispositivziffer 1.1 (es sei unklar, was mit «ent- senden» gemeint sei), Dispositivziffer 1.6 (es sei unklar, was mit «Vorgaben» gemeint sei), Dispositivziffer 1.8 (es sei unklar, was mit «Substanzdividende» gemeint sei) sowie Disposi- tivziffer 3.1. und 3.2 (es sei unklar, was die Massnahme bei Änderungen in der Zukunft be- deute) vor.4119 Keine Einwände gegen die Bestimmtheit der vom Sekretariat beantragten Mas- snahmen führen Daepp, Heimberg und Marti-Gruppe ins Feld. KAGA stellt ein eigenes Prüfprogramm für Massnahmen auf, bei welchem in einem Schritt 5 geprüft werden soll, ob die Massnahmen dem Bestimmtheitsgebot genügen. Die Prüfung des Schritts 5 nimmt sie dann aber nicht vor, woraus abgeleitet werden kann, dass KAGA in diesem Prüfschritt kein Problem erkannt hat.4120 E.1.3.3.10 Aufschiebende Wirkung
Verschiedene Parteien bringen vor, die aufschiebende Wirkung gewisser Massnahmen würde zu Unrecht entzogen.4121 E.1.3.4 Von der WEKO in Dispositivziffer 1 angeordnete Massnahmen
Nachfolgend erörtert die WEKO, welche Massnahmen sie hinsichtlich der Abmachungen über die Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA (Rz 2121 ff.) sowie hinsichtlich des Rechts der Aktionärinnen, je ein Mitglied in den VR von KAGA zu entsenden, der gelebten Entsende- praxis und des Informationsaustauschs im VR (Rz 2156 ff.) erlässt. Auch aufgrund der Stel- lungnahmen der Parteien weicht sie dabei teilweise von den Massnahmen ab, die das Sekre- tariat in seinem Antrag beantragt hat, und verzichtet auf einige davon. Es erübrigt sich, nachfolgend näher auf die Ausführungen der Parteien einzugehen, die nicht allgemeiner Natur sind, sondern sich spezifisch auf solch nicht übernommene Massnahmen beziehen (z.B. die vom Sekretariat beantragten flankierenden Massnahmen gemäss Dispositivziffern 1.7–1.10 des Antrags). Anderen Anliegen, welche die Parteien in ihren Stellungnahmen aufgeworfen haben, kommt die WEKO nachfolgend nach (z.B. bei der Beurteilung, ob es mildere taugliche 4117 Act. VIII.162 Rz 145. 4118 Act. VIII.163 Rz 59 ff., 65, 116 ff. und 119. 4119 Act. VIII.164 Rz 5 und 191 ff.; ferner Act. IX.30 Beilage 5, Folie 16. 4120 Act. VIII.156 Rz 105. 4121 Alluvia (Act. VIII.162 Rz 147 ff.), Kästli-Gruppe (Act. VIII.163 Rz 145 ff.), Vigier (Act. VIII.164 Rz 12 f. und 199 f.), KAGA (Act. VIII.156 Rz 22 und 334 ff.). 706 Mittel gibt)4122, weshalb sich Weiterungen zu diesen Anliegen ebenfalls erübrigen. Nicht ein- zugehen ist ferner auf sämtliche Vorbringen in den Stellungnahmen der Parteien, die letztlich auf einer Verneinung der Kartellrechtswidrigkeit der fraglichen Verhaltensweisen, deren Exis- tenz oder Fortdauer beruhen, unabhängig davon, unter welchen Titeln diese Beanstandungen in den Stellungnahmen zum Antrag vorgetragen werden (z.B. fehlende Verhältnismässigkeit, fehlende Wiederholungsgefahr, fehlendes öffentliches Interesse, fehlende gesetzliche Grund- lage etc.).4123 Auf diese Vorbringen wurde bereits bei den Sachverhaltsfeststellungen sowie den rechtlichen Erwägungen eingegangen. An dieser Stelle sind die Existenz und Kartell- rechtswidrigkeit der entsprechenden Verhaltensweisen kein Thema mehr – sie sind erwiesen und gestützt auf diesen Befund werden die diesbezüglichen Massnahmen begründet. Oder positiv gewendet: Auf Vorbringen aus den Stellungnahmen zum Antrag wird nachfolgend nur noch insoweit eingegangen, als diese auch in Bezug auf die von der WEKO erlassenen Mas- snahmen von Bedeutung sind. Das kann insbesondere bei allgemeingültigen Vorbringen zu Massnahmen sowie bei Einwänden gegen die vom Sekretariat in Dispositivziffern 1.1–1.4 sei- nes Antrags beantragten Massnahmen der Fall sein. Teilweise wird nachfolgend nicht aus- drücklich bei jedem Punkt auf Vorbringen in den Stellungnahmen hingewiesen. Indem die WEKO erläutert, weshalb sie eine bestimmte Massnahme ergreift und diese z.B. als verhält- nismässig beurteilt, begründet sie implizit auch, weshalb sie eine allenfalls davon abweichende Ansicht der Parteien nicht teilt. E.1.3.4.1 Hinsichtlich der Abmachungen über die Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA (Dispositivziffern 1.1, 1.2, 1.3, 1.4, 1.5, indirekt auch 1.6–1.8) Einleitung und Ausgangslage
Einleitend ist festzuhalten, um was es bei dieser unzulässigen Wettbewerbsbeschrän- kung und deren Auswirkungen geht, denen es mit entsprechenden Massnahmen zu begegnen gilt. Die diesbezüglichen Ausführungen im Antrag, denen die WEKO folgt, sind daher der ein- facheren Nachvollziehbarkeit halber zu wiederholen.
Die sechs Aktionärs-Unternehmen und KAGA sind übereingekommen, gemeinsam den Wettbewerbsdruck zu dämpfen, der von den umfangreichen Kiesvorkommen im Aaretal resp. deren Abbau auf sie ausgeht (Kerngegenstand). Dieses Zusammenwirken baut auf drei Ge- genständen, erstens neue Konkurrentinnen im Aaretal zu verhindern (Gegenstand A), zwei- tens den Wettbewerbsdruck von KAGA zu dosieren (Gegenstand B) und drittens den Wettbe- werbsdruck durch die Aktionärinnen zu dosieren (Gegenstand C). Hinsichtlich einzelner Unteraspekte dieser drei Gegenstände werden nachfolgend unter spezifischen Titeln (z.B. hin- sichtlich des Konkurrenzverbots) gezielte Massnahmen angeordnet.4124 Hier anzugehen sind die Gegenstände A, B und C sowie der Kerngegenstand selbst. Die diesbezüglichen Mass- nahmen sind an die einbezogenen Gesellschaften der Aktionärs-Unternehmen4125 und an KAGA zu richten. 4122 Vgl. etwa Act. VIII.156 Rz 191–194, Act. VIII.159 Rz 99–101, Act. VIII.161 Rz 27 und Act. IX.30 Beilage 3 Rz 23, Act. VIII.162 Rz 135, sowie nachfolgend Rz 2150 und 2171. 4123 Siehe auch Rz 2046. 4124 Siehe hiernach Rz 2087 ff. (Recht der Aktionärinnen, je einen Vertreter in den VR von KAGA zu entsenden, und Informationsaustausch im VR; Unteraspekt von Gegenstand B), Rz 2188 ff. (Un- tersagung, mengenrabattreduzierte Kiespreise weiterzugeben; Unteraspekt von Gegenstand C), Rz 2195 ff. (Konkurrenzverbot zu Lasten der Aktionärinnen im KAGA-Gebiet; Unteraspekt von Ge- genstand C) und Rz 2204 ff. (Kiesbezugspflicht bei der Deponierung von unverschmutztem Aus- hub; Unteraspekt von Gegenstand B). 4125 Siehe Rz 1315. Es sind dies: Hofstetter, Messerli, Alluvia AG, Aare-Kies, Kieswerk Daepp A.G., Daepp Holding AG, Kästli, Kästli Beteiligungen AG, Heimberg, Marti, Marti Holding AG, Kiestag, Vigier Holding AG. 707
Sowohl diese unzulässige Wettbewerbsbeschränkung als auch deren Auswirkungen dauern an. Es sind daher Massnahmen erforderlich, um den (kartell)rechtmässigen Zustand wiederherzustellen. Da der kartellrechtliche Begriff der Wettbewerbsabrede nicht auf die Zivil- rechtslage abstellt (Art. 4 Abs. 1 KG erfasst auch «nicht erzwingbare Vereinbarungen» und ferner sogar «aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen»), kann hier offenbleiben, ob und gegebenenfalls ab wann diese gegen Art. 5 Abs. 1 KG verstossende Wettbewerbsabrede trotz übergangsrechtlicher Fragen nichtig ist.4126 Die Massnahmen zur Wiederherstellung des (kar- tell)rechtmässigen Zustands haben sich in Anbetracht der kartellrechtlichen Normen weniger auf allfällige «Verträge» oder andere Dokumente zu richten, in denen die Beteiligten ihren gemeinsamen Willen festgehalten haben mögen, sondern haben vielmehr auf das Wettbe- werbsverhalten der Beteiligten und gegebenenfalls die von ihnen geschaffenen, gemeinsamen Marktstrukturen abzuzielen.
Der (kartell)rechtmässige Zustand hätte darin bestanden, dass die Beteiligten spätes- tens ab Inkrafttreten des aktuellen Kartellgesetzes im Jahre 1996 die Fortführung des Kernge- genstands sowie der drei Gegenstände A, B und C endgültig aufgegeben und auch die erfor- derlichen Vorkehrungen getroffen hätten, um die andauernden Auswirkungen dieser unzu- lässigen Wettbewerbsbeschränkungen zu beseitigen. Die «Schwierigkeit» besteht diesbezüg- lich darin, dass es zur Erreichung dieses Zustands nicht ausgereicht hätte, wenn sich die Be- teiligten bloss darauf verständigt hätten, künftig nicht mehr gemeinsam neue Konkurrentinnen aus dem Aaretal fernhalten zu wollen, den Wettbewerbsdruck von KAGA nicht mehr zu dosie- ren und den Wettbewerbsdruck durch die Aktionärinnen nicht weiter zu dosieren. Ohne gleich- zeitige Anpassungen in der realen Welt könnte es sich dabei nämlich nur um ein Lippenbe- kenntnis, um eine «formale» Bereinigung handeln. Denn mit KAGA wurde von den Aktionärs- Unternehmen eine gemeinsame (Infra-)Struktur geschaffen, in der sich die Umsetzung dieser unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen fortlaufend manifestiert.4127 Oder anders gesagt: Die KAGA, an der diese Aktionärinnen beteiligt und in der bisherigen Art und Weise involviert sind, kann nicht anders, als andauernd die Gegenstände A und B zu verwirklichen, zumal sie bei ihrem Tun die Interessen der Aktionärs-Unternehmen nicht «ausblenden» kann. Und diese Aktionärinnen, die über ihre jeweilige Beteiligung an der in den Bereichen Rohkies und Depo- nierung von unverschmutztem Aushub marktbeherrschenden KAGA4128 und ihrem Zusam- menwirken bei ihr miteinander verbunden sind, können kaum anders, als gegenseitig Rück- sicht zu nehmen und damit den Gegenstand C zu verwirklichen, worin mittelbar auch KAGA involviert ist.4129 Ein (kartell)rechtmässiger Zustand setzt demnach voraus, dass das Zusam- menwirken der Aktionärinnen in der gemeinsamen (Infra-)Struktur KAGA beseitigt ist. 4126 Gemäss BGE 134 III 438 E. 2.2, Resh-Abfälle, sind gegen Art. 5 KG verstossende Vereinbarungen nichtig. Die Vereinbarung, die das BGer beurteilte, war im Jahr 2003 und damit nach Inkrafttreten des aktuellen KG abgeschlossen worden. Übergangsrechtliche Fragen stellten sich nicht. Die vor- liegenden Abmachungen über die Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA wurden hingegen ge- troffen, als noch der Kartellerlass von 1962 in Kraft war, wurden unter dem Kartellerlass von 1985 aufrechterhalten und erfuhren auch bei Inkrafttreten des aktuellen Kartellgesetzes keine Änderung. Die kartellrechtliche Zulässigkeit dieser Abmachungen misst sich ab 1996 nach dem aktuellen Kar- tellgesetz (vgl. Rz 1505). Wie es sich mit der kartellrechtlichen Zulässigkeit dieser Abmachungen unter den ehemaligen Kartellerlassen verhielt, ist aus kartellverwaltungsrechtlicher Sicht bloss noch von rechtshistorischem Interesse und für die vorliegende Untersuchung irrelevant. Für das zivil- rechtliche Schicksal dieser Abmachungen könnte dies aber allenfalls von Relevanz sein, z.B. hin- sichtlich des Zeitpunkts der Nichtigkeit. 4127 Siehe Rz 1461 und, zu den diesbezüglichen Sachverhaltsfeststellungen, Rz 831 ff. 4128 Rz 1775 ff. und 1802 ff. 4129 Das ergibt sich einerseits aus den mannigfaltigen fallspezifischen Sachverhaltsfeststellungen wie unter anderem der Entstehungsgeschichte von KAGA, dem von den Beteiligten verfolgten Zweck, dem Aufbau, der Organisation und der Marktausrichtung von KAGA sowie der Praktizierung wäh- rend nunmehr rund 50 Jahren, und andererseits auch aus industrieökonomischen Erkenntnissen zu wettbewerbsbeschränkenden Auswirkungen von Minderheitsbeteiligungen an Konkurrentinnen 708
Ergänzend dazu sind aus Sicht der WEKO folgende Punkte bei der Ausgangslage zu beachten: - Kartellrechtlich unzulässig ist nicht die juristische Person KAGA als solche. Ihr im Han- delsregister eingetragener Zweck ist rechtlich zulässig und auch dass sie auf mindestens zwei Märkten marktbeherrschend ist, verstösst nicht gegen das Kartellrecht. Kartellrecht- lich unzulässig ist hingegen das Zusammenwirken der Aktionärs-Unternehmen im Rah- men der KAGA, namentlich, dass die Aktionärs-Unternehmen KAGA zur Verwirklichung des Kerngegenstands sowie der Gegenstände A und B nutzen und sie auch Gegenstand C dient. KAGA ist an diesem Zusammenwirken zwangsläufig ebenfalls mitbeteiligt. - Das fragliche Zusammenwirken dauert bereits mehr als 50 Jahre an. Die vorliegenden Abmachungen über die Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA wurden getroffen und die gemeinsame (Infra-)Struktur KAGA wurde geschaffen, als noch der Kartellerlass von 1962 in Kraft war, sie wurden unter dem Kartellerlass von 1985 aufrechterhalten und sie erfuhren auch bei Inkrafttreten des aktuellen Kartellgesetzes keine Änderung. Massge- bender Zeitpunkt für den (kartell)rechtmässigen Zustand, der durch die Massnahmen wiederhergestellt werden soll, ist das Inkrafttreten des aktuellen KG im Jahre 1996. Das ist insbesondere hinsichtlich des Gegenstands A, neue Konkurrentinnen im Aaretal zu verhindern, von Bedeutung. Die über Jahrzehnte erfolgte Entwicklung lässt sich schon nur faktisch nicht mehr rückgängig machen und es ist hinzunehmen, dass Gegenstand A bereits in den Anfangszeiten von KAGA in den 70er-Jahren weitgehend erreicht wurde.4130 Oder anders gesagt: Wie sich der Markt und die Konkurrenzsituation entwi- ckelt hätten und wie sie sich heute präsentieren würden, wenn es das Zusammenwirken der Aktionärs-Unternehmen resp. die dafür geschaffene KAGA nie gegeben hätte, lässt sich weder simulieren noch ist das der Zustand, den es durch Massnahmen wiederher- zustellen gilt. Vielmehr geht es nur, aber immerhin, darum, das auch nach Inkrafttreten des aktuellen KG fortdauernde Zusammenwirken der Aktionärs-Unternehmen im Rah- men der KAGA, deren gemeinsame Steuerung und die Einflussnahme der Aktionärs- Unternehmen auf KAGA künftig zu beseitigen.
Bezüglich der Einflussmöglichkeiten der Aktionärs-Unternehmen auf KAGA ist zu unter- scheiden zwischen solchen, die auf Abmachungen zwischen ihnen beruhen, solchen, die sich aus der gelebten Praxis und der von den Beteiligten gewählten Organisation von KAGA erge- ben, und solchen, die sich aus dem Aktienrecht ergeben. Im Einzelnen: - Entsenderecht eines Vertreters in den VR von KAGA: Grundlage hierfür sind Abmachun- gen zwischen den Aktionärs-Unternehmen, namentlich die entsprechende Stimmrechts- bindungsklausel im KAGA-Vertrag. Ein gesellschaftsrechtlicher Anspruch einer jeden Aktionärin, im VR von KAGA vertreten zu sein, besteht hingegen nicht. Das Aktienrecht sieht kein Entsenderecht von Aktionärinnen für VR-Mitgliedern oder ein Recht der Akti- onärinnen auf Vertretung im VR vor.4131 Soweit Parteien etwas anderes behaupten oder implizit ein «Vertretungsrecht» zu unterstellen scheinen,4132 überzeugt das nicht. Aktien- (siehe dazu etwa SVEN HEIM/KAI HÜSCHELRATH/ULRICH LAITENBERGER/YOSSI SPIEGEL, The Anticom- petitive Effect of Minority Share Acquisitions: Evidence from the Introduction of National Leniency Programs, American Econonmic Journal: Microeconomics, 14(1), 2022, 366–410, 366 ff., insbe- sondere 368 m.w.H.). 4130 Siehe Rz 958. 4131 Siehe Rz 540 (u.a. mit Hinweis auf den hier nicht einschlägigen Art. 709 OR), ferner Rz 1331. 4132 Deutlich Vigier, welche – freilich ohne Nennung der angeblichen, einschlägigen Bestimmungen – ein «gesellschaftsrechtlich vorgesehenes Entsendungsrecht» anruft (siehe dazu Rz 540). Ferner etwa Heimberg, die unter dem Titel «Verstoss gegen fundamentale Grundsätze des Aktienrechts» behauptet, sie «muss weiterhin die Möglichkeit haben, einen kompetenten Vertreter in den Verwal- tungsrat der KAGA entsenden zu können» (Act. VIII.161 Rz 47). Das Aktienrecht sieht eine solche 709 rechtlich können Aktionärinnen nur, aber immerhin, an der GV entsprechend ihrem Ak- tienanteil ihre Stimme für oder gegen die Wahl einer bestimmten Person in den VR der Aktiengesellschaft abgeben. Da keine Aktionärin über einen kontrollierenden Aktienan- teil verfügt,4133 hat vorliegend auch keine Aktionärin eine faktische Entsendemöglichkeit aufgrund Stimmenmehrheit. Grundlage des Entsenderechts eines Vertreters in den VR von KAGA ist demnach, wie gesagt, einzig die entsprechende Abmachung. Kann eine Aktionärin wie hier gestützt auf eine vertragliche Stimmrechtsbindungsklausel einen Ver- treter in den VR von KAGA entsenden, ist davon auszugehen, dass sie hierfür eine Per- son aussuchen wird, zu der sie ein besonderes Nähe- oder Vertrauensverhältnis hat. Zudem besteht die faktische Möglichkeit, der jeweils entsandten Person Weisungen zu erteilen, wie sie sich im VR verhalten soll. Aufgrund der gelebten Entsendepraxis hat sich die Erteilung von Weisungen vorliegend allerdings weitestgehend erübrigt, da die Aktionärin selbst durch ein Organ von ihr an den VR-Sitzungen von KAGA teilnahm und ein Organ bekanntlich dem Willen der juristischen Person Ausdruck gibt (Art. 55 ZGB). - Gelebte Entsendepraxis: Bei den Personen, welche die Aktionärinnen in den VR von KAGA entsandten, handelte es sich nahezu durchwegs um Personen, die zugleich Or- gan der jeweiligen Aktionärin sind. Dadurch ist das Aktionärs-Unternehmen direkt selbst im VR von KAGA vertreten (was Weisungen seitens des Aktionärs-Unternehmens auf- grund Personalunion wie ausgeführt überflüssig macht) und erlangt unmittelbar sämtli- che dort ausgetauschten Informationen und kann KAGA in diesem Gremium mitsteuern. Soweit es sich bei den entsandten Personen nicht zugleich um Organe der jeweiligen Aktionärin handelte (was jedenfalls in den letzten Jahren einzig bei Marti-Gruppe der Fall war), handelte es sich dabei immerhin um Schlüsselpersonen, die eine Leitungsfunktion beim Aktionärs-Unternehmen innehaben. Bei solchen Personen besteht zwar keine Doppelorganschaft, weshalb sie nicht unmittelbar und unausweichlich gleichzeitig beide Unternehmen (das Aktionärs-Unternehmen und die KAGA) repräsentieren. Gleichwohl verhält es sich bei Personen mit Leitungsfunktion ähnlich. Personen mit Leitungsfunktion sind für das Geschäftsverhalten ihres Unternehmens mitverantwortlich, sie sind regel- mässig zeichnungsberechtigt und sie agieren im täglichen Rechtsverkehr für ihr Unter- nehmen. Von Geschäftspartnern werden sie als Vertreter ihres Unternehmens wahrge- nommen. Ihre Äusserungen sowie ihr Wissen sind – jedenfalls in der hier interessierenden Situation bei Voten im VR von KAGA4134 – dem jeweiligen Aktionärs- Unternehmen zuzurechnen. - Organisation von KAGA: Der VR von KAGA besteht aus mindestens sieben Mitgliedern, was auch Folge des Entsenderechts einer jeden Aktionärin ist. Für eine Aktiengesell- schaft mit rund 20 Mitarbeitenden wie die KAGA ist das überdurchschnittlich gross. Die Geschäftsführung wurde höchstens teilweise an die Geschäftsleitung delegiert. Der VR und vor allem dessen Delegierter, der VRP, waren teilweise stark in das operative Ge- schäft eingebunden. Das erhöht die Einflussnahmemöglichkeit des VR und insbeson- dere des VRP. - Stakeholder: Aktionärinnen sind aufgrund ihrer Aktienbeteiligung wesentliche Stakehol- der. VR-Mitglieder haben bei ihren Entscheiden faktisch immer auch die Interessen der Aktionärinnen vor Augen, soweit ihnen diese bekannt sind. Das ist erst recht der Fall, wenn (wesentliche) Aktionärinnen nicht nur an einer Gewinnstrebigkeit interessiert sind, sondern auch andere Interessen mit der Aktiengesellschaft verfolgen. Die Aktionärinnen können an der GV die Mitglieder des VR wählen oder auch abwählen. Sie haben also Vertretungsbefugnis nicht vor, sondern nur das Stimmrecht an der GV. In dieselbe Richtung ge- hend, wenn auch zurückhaltender ausgedrückt, ferner Act. VIII.157 S. 6: «Fremdverwaltete Unter- nehmen entsprechen nicht dem Leitbild des schweizerischen Aktienrechts». 4133 Rz 1297 und 1300. 4134 Siehe ausführlich dazu Rz 672 ff. 710 aktienrechtlich die Möglichkeit, VR-Mitglieder abzuwählen, die nicht in ihrem Sinne han- delten. Bereits durch das Halten einer (wesentlichen) Aktienbeteiligung ergibt sich daher faktisch eine gewisse Beeinflussung des Verhaltens der VR-Mitglieder und ihrer Ent- scheide, werden diese doch die entsprechenden Interessen der Aktionärs-Unternehmen mitberücksichtigen. Diese Wirkungen folgen aus dem Aktienrecht. Ebenfalls aus dem Aktienrecht ergibt sich der Anspruch einer jeden Aktionärin auf einen verhältnismässigen Anteil am Bilanzgewinn, also insbesondere auf Dividenden (Art. 660 OR). Dieser Divi- dendenanspruch wird faktisch einen Einfluss auf das Wettbewerbsverhalten der Aktio- närinnen im Verhältnis zu KAGA haben. Wollen sie beispielsweise Marktanteile zu Las- ten von KAGA gewinnen und deshalb ihre Preise senken, werden sie bei ihren Überlegungen nicht nur den eigenen Gewinn bedenken, sondern auch den Rückgang ihrer Dividenden bei KAGA miteinbeziehen. Oder anders gesagt: Ihr finanzielles Inte- resse an einer Konkurrenzierung von KAGA ist geringer als wenn sie über keinen Divi- dendenanspruch bei KAGA verfügen würden. Strukturelle Massnahmen im Sinne einer eigentumsrechtlichen Entflechtung als kon- sequente Lösung
Bedienen sich Unternehmen zur Verwirklichung des kartellrechtswidrigen Zusammen- wirkens einer gemeinsamen (Infra-)Struktur, erscheinen strukturelle Massnahmen hinsichtlich dieser gemeinsamen (Infra-)Struktur zur Wiederherstellung des (kartell)rechtmässigen Zu- stands naheliegend. Als strukturelle Massnahme fällt vorliegend insbesondere eine eigen- tumsrechtliche Entflechtung in Betracht, mit der das Aktionariat der KAGA geändert wird. Die Aktien der Aktionärs-Unternehmen wären auf einen oder mehrere Dritte zu übertragen. Eine strukturelle Massnahme wäre an sich konsequent. Denn nur mit einer solchen lassen sich auch die subtileren, indirekten Beeinflussungen und Folgen, die sich allein aus dem Halten der Aktien durch diese Aktionärs-Unternehmen bzw. aus dem Aktienrecht ergeben,4135 beseitigen.
Dennoch verzichtet die WEKO aus Verhältnismässigkeitsüberlegungen darauf, solch strukturelle Massnahmen zu erlassen. Damit eine Massnahme verhältnismässig ist, muss sie erstens geeignet, d.h., tauglich, sein, um das angestrebte Ziel zu erreichen, zweitens muss sie erforderlich sein, d.h. sie muss das mildeste geeignete Mittel sein, und drittens muss sie zu- mutbar sein, d.h., es muss ein vernünftiges Verhältnis zwischen dem angestrebten Ziel und dem Eingriff gewahrt werden.4136
Wie auch das Sekretariat ist die WEKO der Ansicht, dass eine eigentumsrechtliche Ent- flechtung geeignet ist, um das Zusammenwirken der Parteien im Rahmen der KAGA effektiv zu unterbinden. Die WEKO ist – anders als das Sekretariat – der Ansicht, dass es sich hierbei auch um das mildeste taugliche Mittel handelt. Denn nur mit einer eigentumsrechtlichen Ent- flechtung, durch welche die Aktien auf einen oder mehrere Dritte übertragen werden, können auch die subtileren, indirekten Beeinflussungen und Folgen beseitigt werden, die untrennbar mit den aktienrechtlichen Befugnissen verbunden sind.4137 Durch andere Massnahmen, insbe- sondere Verhaltensmassnahmen, lässt sich das nicht erreichen.4138 Zum einen können Perso- nen, die künftig Mitglied im VR von KAGA sind, nicht verpflichtet werden, da sie nicht Parteien dieses Verfahrens sind. Zum anderen wäre es ohnehin ein Ding der Unmöglichkeit, mittels (erst noch genügend bestimmter) Anordnungen dieses Mitberücksichtigen der Interessen der Aktionärinnen durch die VR-Mitglieder effektiv zu unterbinden und zu verhindern, dass die 4135 Vgl. vorangehende Rz letztes Lemma. 4136 Rz 2038. 4137 Rz 2126 letztes Lemma. 4138 Die Ausführungen in Act. VIII.163 Rz 98 gehen an der Sache vorbei. Es geht hier darum, das in die (Infra-)Struktur KAGA gebettete Zusammenwirken mehrerer Beteiligter aufzubrechen und nicht um die Beseitigung einer marktbeherrschenden Stellung. Es werden keine Massnahmen angeordnet, die auf die marktbeherrschende Stellung von KAGA bzw. deren Beseitigung abzielen würden. 711 Aktionärinnen bei ihrem Wettbewerbsverhalten die Dividendenzahlungen von KAGA mitbe- denken. Es kann nicht mittels Massnahmen etwas faktisch Unmögliches verlangt werden. Demgegenüber erachtet die WEKO vorliegend – anders als das Sekretariat – die Verhältnis- mässigkeit im engeren Sinne im vorliegenden Fall als nicht gegeben. Die WEKO teilt zwar die Auffassung des Sekretariats, dass strukturelle Massnahmen grundsätzlich verhältnismässig im engeren Sinne sein können. Insbesondere teilt sie auch dessen Auffassung, dass ein ge- nerelles Verneinen der Verhältnismässigkeit im engeren Sinne bei strukturellen Massnahmen dazu führen würde, dass ein kartellrechtswidriges Zusammenwirken hingenommen werden müsste, sobald die Beteiligten dieses in eine gemeinsame (Infra-)Struktur gegossen haben (und das, obwohl eine solch gemeinsame (Infra-)Struktur besonders beständig und die Wett- bewerbsbeschränkung entsprechend institutionalisiert ist), was nicht richtig sein kann. Dass solch strukturelle Massnahmen aus Sicht der WEKO aber im konkreten Fall unverhältnismäs- sig im engeren Sinne sind, hat folgende Gründe:
Bei einer derartigen Massnahme würde es sich – wie bereits das Sekretariat festhielt – bezogen auf die Eigentumsrechte um einen schwerwiegenden Eingriff handeln, der von seiner Intensität her enteignungsähnlich ist. Umso gewichtiger muss das öffentliche Interesse am Erlass einer Massnahme bzw. das damit verfolgte Ziel sein. Dieses liegt darin, die unzulässige Wettbewerbsbeschränkung zu beseitigen und den wirksamen Wettbewerb soweit möglich wie- derherzustellen. Das öffentliche Interesse, eine Wettbewerbsbeschränkung durch den Erlass einer Massnahme zu beseitigen, wiegt dabei umso schwerer, je stärker die unzulässige Wett- bewerbsbeschränkung den wirksamen Wettbewerb tangiert. Durch das Zusammenwirken im Rahmen der gemeinsamen KAGA-(Infra-)Struktur wird nun der wirksame Wettbewerb in grundlegender Weise beschränkt, das angestrebte Ziel hat dementsprechend ein sehr grosses Gewicht. Allerdings gilt es vorliegend zweierlei zu beachten: Zum einen würden mit solch struk- turellen Massnahmen im Vergleich zu anderen, weniger weitgehenden Massnahmen nur, aber immerhin, zusätzlich die subtileren, indirekten Beeinflussungen und Folgen beseitigt. Die üb- rigen Beeinflussungs- und Einflussnahmemöglichkeiten lassen sich auch mit anderen Mass- nahmen angehen. Zum anderen lassen sich hier die vor 1996 erfolgten Entwicklungen, insbe- sondere die weitgehende Verwirklichung von Gegenstand A, ohnehin nicht mehr rückgängig machen. Die Möglichkeit, den wirksamen Wettbewerb wiederherzustellen, wie er unter dem aktuellen KG zu verstehen ist, ist aufgrund dessen ohnehin bloss eingeschränkt vorhanden. Die WEKO erachtet deshalb den zusätzlichen «Gewinn» für den wirksamen Wettbewerb, der im konkreten Fall mit einer strukturellen Massnahme im Vergleich zu anderen, weniger weit- reichenden Massnahmen verbunden wäre, als zu gering, um diese Massnahme als verhält- nismässig im engeren Sinne erscheinen zu lassen.
Die WEKO verzichtet aus diesen Gründen darauf, strukturelle Massnahmen – eine ei- gentumsrechtliche Entflechtung – anzuordnen. Trotzdem ist auf ein Argument mehrerer Par- teien einzugehen, die diese in ihren Stellungnahmen zum Antrag gegen strukturelle Massnah- men vorgebracht haben. Das ist schon nur deshalb angezeigt, weil einige Parteien auch andere Massnahmen als strukturelle Massnahmen bezeichnen und aus dieser Benennung gewisse Folgen abzuleiten scheinen.4139 Die Parteien tragen zusammengefasst vor, mit solch strukturellen Massnahmen werde in ihr Eigentumsrecht eingegriffen. Das Eigentumsrecht sei grundrechtlich geschützt (Art. 26 BV). Zudem werde dadurch auch in die grundrechtlich ge- schützte Wirtschaftsfreiheit eingegriffen (Art. 27 BV). Grundrechtseingriffe seien nur unter den in Art. 36 BV genannten Voraussetzungen zulässig und bedürften insbesondere einer gesetz- lichen Grundlage, wobei schwerwiegende Einschränkungen im Gesetz selbst vorgesehen sein müssten. Art. 30 Abs. 1 KG, der Grundlage dieses Eingriffs sei, sei zu unbestimmt und genüge den Anforderungen nicht, um zu einem Grundrechtseingriff bzw. zu strukturellen Massnahmen zu berechtigen. 4139 Rz 2093 ff., 2115 und 2116. 712
Zutreffend hieran ist, dass mit einer strukturellen Massnahme, durch welche die Aktien an KAGA an eine oder mehrere Dritte übertragen werden, Grundrechtseingriffe verbunden sind (Eigentumsgarantie nach Art. 26 BV; Wirtschaftsfreiheit nach Art. 27 BV). Dass mit Mas- snahmen der WEKO in Grundrechte eingegriffen wird, ist allerdings nicht eine Besonderheit von strukturellen Massnahmen, sondern ist bei Verhaltensmassnahmen ebenso regelmässig der Fall.4140 Dass es sich dabei oftmals «bloss» um die Wirtschaftsfreiheit nach Art. 27 BV handelt und nicht zusätzlich, wie regelmässig bei strukturellen Massnahmen, auch noch um die Eigentumsgarantie nach Art. 26 BV, tut nichts zur Sache. Denn die Voraussetzungen für Grundrechtseingriffe nach Art. 36 BV sind dieselben. Sie ändern sich nicht, wenn gleichzeitig mehrere Grundrechte betroffen sind und nicht «nur» eines. Genügt Art. 30 Abs. 1 KG als ge- setzliche Grundlage für Grundrechtseingriffe für Verhaltensmassnahmen, gilt dies gleicher- massen auch für strukturelle Massnahmen. Allein aus der Bezeichnung einer Massnahme als «strukturelle Massnahme» lässt sich daher nichts zu Gunsten der Parteien ableiten.
Relevant ist vielmehr Folgendes: Nach Art. 36 Abs. 1 BV müssen schwerwiegende Ein- schränkungen im Gesetz selbst vorgesehen sein, also in einem formellen Gesetz. Art. 30 Abs. 1 KG findet sich in einem formellen Gesetz. Jedoch ist weiter zu beachten, dass je ge- wichtiger ein Grundrechtseingriff ist, desto höher die Anforderungen an Normstufe und auch Normdichte sind. Schwere Grundrechtseingriffe benötigen eine klare und genaue Grundlage im Gesetz selbst. Dabei muss das formelle Gesetz selber die erforderliche Bestimmtheit auf- weisen, auch wenn es den Inhalt der zulässigen Grundrechtseingriffe nicht detailliert regeln muss, hat sich dieser doch aus dem Gesetz zu ergeben bzw. muss unmittelbar darauf zurück- geführt werden können.4141 Der Grad der erforderlichen Bestimmtheit lässt sich jedoch nicht abstrakt festlegen. Er hängt unter anderem von der Vielfalt der zu ordnenden Sachverhalte, von der Komplexität und der Vorhersehbarkeit der im Einzelfall erforderlichen Entscheidung, von den Normadressaten, von der Schwere des Eingriffs in Verfassungsrechte und von der erst bei der Konkretisierung im Einzelfall möglichen und sachgerechten Entscheidung ab.4142 Zumal die Anforderungen an die Normdichte umso höher sind, je schwerer der Eingriff wiegt, sind diese Gesichtspunkte hinsichtlich der jeweils konkret angeordneten Massnahme zu beur- teilen. Ob eine Massnahme nun als strukturelle Massnahme oder aber als Verhaltensmass- nahme bezeichnet wird, sagt für sich alleine noch nichts über die Schwere des Eingriffs aus. Es ist daher müssig, darüber zu diskutieren, ob eine bestimmte Massnahme nun als struktu- relle Massnahme zu bezeichnen ist oder nicht, wie das etliche Parteien hinsichtlich der vom Sekretariat beantragten Massnahmen tun4143 – zu beurteilen ist, wie schwer der damit verbun- dene Grundrechtseingriff wiegt.
Zu beurteilen ist nachfolgend, welche anderweitigen Massnahmen anzuordnen sind, um das Zusammenwirken der Parteien im Rahmen der KAGA dennoch, soweit mit nicht struktu- rellen Massnahmen möglich, zu unterbinden. Die subtilen, indirekten Beeinflussungen und Folgen, die sich aus den aktienrechtlichen Beteiligungen ergeben,4144 sind aufgrund des Ver- zichts auf eine eigentumsrechtliche Entflechtung allerdings hinzunehmen. 4140 Besonders deutlich ist das im Fall BGer, 2C_876/2012 vom 2.11.2022, Netzbaustrategie Swisscom, in dem Swisscom vorsorglich untersagt wurde, ihr Glasfasernetz in einer bestimmten Weise aus- zubauen (vgl. Sachverhalt B.a). Auch in dem von den Parteien vielfach erwähnten BGE 148 II 475 wird Implenia untersagt, gewisse Vereinbarungen einzugehen oder diese auch nur anzubahnen (vgl. Sachverhalt B), womit in ihre durch die Wirtschaftsfreiheit grundrechtlich geschützte Vertrags- freiheit eingegriffen wird. 4141 BGE 148 I 33 E. 5.1 m.w.H. 4142 BGE 139 I 280 E. 5.1 m.w.H. 4143 Beispielsweise Act. VIII.163 Rz 70–73. 4144 Siehe Rz Rz 2126 letztes Lemma. 713 Verhaltensmassnahmen zur teilweisen Beseitigung der unzulässigen Wettbewerbsbe- schränkung und zur weitgehenden Wiederherstellung wirksamen Wettbewerbs
Wie bereits ausgeführt, wurde Gegenstand A, die Verhinderung neuer Konkurrentinnen im Aaretal, bereits in den 70er-Jahren weitgehend verwirklicht,4145 was nicht mehr rückgängig zu machen ist. Ausserdem führten die raumplanungsrechtlichen Vorschriften, die seit den 80er-Jahren erlassen wurden, dazu, dass Markteintritte Dritter auch ohne Zutun von KAGA deutlich erschwert wurden. KAGA hat allerdings seit 1996 weitere Abbaurechte erworben.4146 Das hat zur Folge, dass diese Grundstücke Dritten für einen möglichen Markteintritt nicht mehr zur Verfügung stehen. Um diesbezüglich verhältnismässige Anordnungen zu treffen, müsste jedoch hinsichtlich jedes einzelnen dieser erworbenen Rechte geprüft und beurteilt werden, ob und inwiefern es einer Verhinderung neuer Konkurrentinnen im Aaretal diente, da nicht alle Grundstücke für einen Markteintritt Dritter geeignet wären. Zudem wäre zu berücksichtigen, dass der Erwerb von weiteren Abbaurechten auch mit dem gewöhnlichen Betrieb von KAGA einhergeht, weshalb nicht pauschal gesagt werden kann, jeder Erwerb diene der Verhinderung neuer Konkurrentinnen. Auf diesbezügliche Abklärungen ist zu Gunsten der Parteien zu ver- zichten, was zur Folge hat, dass entsprechend auch auf diesbezügliche Massnahmen verzich- tet werden muss. Hinsichtlich der 2005 erfolgten Drohung mit der Wirtschaftsmacht von KAGA gegenüber [U04] im Hinblick auf eine mögliche Übernahme von [U01], die der Verhinderung neuer Konkurrentinnen im Aaretal diente,4147 erübrigen sich Massnahmen mangels ausrei- chender Wiederholungsgefahr.4148 Vor diesem Hintergrund verzichtet die WEKO darauf, Mas- snahmen anzuordnen, die spezifisch Gegenstand A der Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA anvisieren. Erwähnt sei aber, dass die hinsichtlich Gegenstand B anzuordnenden Mas- snahmen, insbesondere Dispositivziffern 1.2, aber auch 1.1, 1.3 und 1.4, dazu beitragen, die Gefahr künftiger ähnlicher Vorfälle wie die unter den Aktionärs-Unternehmen im VR von KAGA abgesegnete, 2005 erfolgte Drohung mit der Wirtschaftsmacht von KAGA zu reduzieren und damit auch hinsichtlich Gegenstand A einen Beitrag leisten.
Gegenstand B, den Wettbewerbsdruck durch KAGA zu dosieren, kann demgegenüber durch Verhaltensmassnahmen begegnet werden. Damit die Aktionärs-Unternehmen den von KAGA ausgehenden Wettbewerbsdruck nicht weiter dosieren können, gilt es, KAGA soweit ohne strukturelle Massnahmen möglich4149 von den Aktionärs-Unternehmen zu trennen. Es geht also darum, die Beeinflussungs- und Einflussnahmemöglichkeiten der Aktionärs-Unter- nehmen auf KAGA und deren Geschäftsentscheide so weit es geht zu minimieren,4150 da die Aktionärs-Unternehmen damit den Wettbewerbsdruck durch KAGA kontrollieren und dosieren.
Wie bereits das Sekretariat festgehalten hat, ist ein, wenn nicht gar der zentrale Pfeiler des diesbezüglichen Zusammenwirkens, dass die Aktionärinnen im VR von KAGA vertreten sind und so deren Wettbewerbsgebaren gemeinsam lenken können.4151 Aus Sicht der WEKO steht hierbei aber weniger das im KAGA-Vertrag enthaltene Entsenderecht als solches im Mit- telpunkt als vielmehr die gelebte Entsendepraxis. Sind Organe der Aktionärs-Unternehmen Mitglieder des VR von KAGA, wie das bis anhin fast ausnahmslos der Fall war, können diese aufgrund ihrer Doppelorganschaft gar nicht anders, als bei den Beschlüssen im VR von KAGA stets ihr Aktionärs-Unternehmen bzw. dessen Interessen mit einfliessen zu lassen. Ihre Treu- epflicht gegenüber KAGA (Art. 717 OR) ändert hieran nichts.4152 Während bei Doppelorgan- schaft eine Trennung von Aktionärs- und KAGA-Interessen gar nicht erst möglich ist, ist das 4145 Siehe Rz 2125 zweites Lemma. 4146 Rz 957. 4147 Rz 957 f. 4148 Siehe in diesem Zusammenhang Rz 2054 f. 4149 Siehe Rz 2126 letztes Lemma und 2129. 4150 Siehe Rz 2127 dazu, dass damit die subtilen, indirekten Beeinflussungen und Folgen allerdings nicht beseitigt werden können. 4151 Rz 2074 ff. 4152 Rz 704; siehe auch Stellungnahmen der Parteien Rz 2113. 714 bei anderen Personen immerhin zumindest theoretisch denkbar. Aber wie bereits das Sekre- tariat zutreffend ausgeführt hat, gibt es weitere Personen, bei denen eine solche Trennung und Nichtbeachtung der Interessen des jeweiligen Aktionärs-Unternehmens aus rechtlicher, faktischer sowie menschlicher Sicht nicht erwartet werden kann und darf. Das ist nach Ansicht der WEKO zunächst bei den Personen der Fall, die eine Leitungsfunktion bei einem Aktionärs- Unternehmen innehaben und daher für das Wohlergehen des Aktionärs-Unternehmens mit- verantwortlich sind und über ein gesteigertes Wissen über das Geschäftsverhalten und die Interessen des Aktionärs-Unternehmens verfügen. Weiter ist das auch bei Personen der Fall, die früher Organ bei einem Aktionärs-Unternehmen waren oder dort eine Leitungsfunktion in- nehatten.4153 Aufgrund ihrer vergangenen Tätigkeit sind diese Personen nach wie vor primär den Interessen ihres ehemaligen Unternehmens verpflichtet und haben ein gesteigertes Wis- sen über das Geschäftsverhalten und die Interessen des ehemaligen Unternehmens. Die WEKO ist allerdings der Ansicht, dass im Laufe der Zeit eine Abschwächung dieser Bindung eintritt und vor allem das Wissen um das gegenwärtige Geschäftsverhalten und die aktuellen Interessen des ehemaligen Unternehmens abnimmt. Aus Gründen der Verhältnismässigkeit sieht sie daher eine Cooling-off-Periode von zehn Jahren vor, nach deren Ablauf eine Wahl ehemaliger Organe und Personen mit ehemaliger Leitungsfunktion statthaft ist.4154 Den Aktio- närs-Unternehmen ist deshalb zu untersagen, Personen in den VR von KAGA zu wählen, die bei einem Aktionärs-Unternehmen Organ sind oder eine Leitungsfunktion innehaben oder die bei einem solchen in den vergangenen zehn Jahren Organ waren oder eine Leitungsfunktion innehatten. Das wird in Dispositivziffer 1.2 angeordnet. Als nicht erforderlich erachtet die WEKO in diesem Zusammenhang die vom Sekretariat in Dispositivziffer 1.3 des Antrags be- antragte Anordnung an KAGA, keine ausgeschlossenen Personen zur Wahl in den VR von ihr vorzuschlagen. Es genügt, wenn den Aktionärs-Unternehmen untersagt wird, solche Personen zu wählen, einer zusätzlichen Verpflichtung von KAGA, solche Personen nicht vorzuschlagen, bedarf es nicht.
Wie bereits das Sekretariat ausgeführt hat, ist diese Massnahme zu ergänzen mit damit übereinstimmenden Vorgaben hinsichtlich der Besetzung der Geschäftsleitung von KAGA. Es kann auf die diesbezüglichen Ausführungen des Sekretariats verwiesen werden.4155 Das wird in Dispositivziffer 1.5 angeordnet.
Die WEKO zieht damit den Kreis der Personen, die nicht mehr in den VR von KAGA gewählt werden und in der Geschäftsleitung der KAGA beschäftigt sein dürfen, bedeutend kleiner als das Sekretariat es beantragt hat und nimmt dabei nicht mehr auf die Bestimmung von Art. 728 OR zur ordentlichen Revision Bezug.4156 Ebenso wie das Sekretariat ist sie zwar der Ansicht, dass auch bei weiteren Personen ein beachtliches Näheverhältnis zu den Aktio- närs-Unternehmen bestehen kann, das dazu führen dürfte, dass diese Personen das Interesse «ihres» Aktionärs-Unternehmens bei Beschlüssen im VR von KAGA mitberücksichtigen. Auch aus dem Entsenderecht und der Tatsache der Entsendung durch ein bestimmtes Aktionärs- Unternehmen ergibt sich solches. Dennoch verzichtet die WEKO aus Verhältnismässigkeits- überlegungen darauf, den Personenkreis weiter zu fassen (vgl. Dispositivziffern 1.2 und 1.4 des Antrags des Sekretariats) und das Entsenderecht der Aktionärinnen aufzuheben (Dispo- sitivziffer 1.1 des Antrags des Sekretariats). Ausschlaggebend für die WEKO ist dabei zweier- lei: Einerseits kommt sie zum Schluss, dass eine eigentumsrechtliche Entflechtung unverhält- nismässig im engeren Sinne wäre. Aufgrund dessen müssen subtile, indirekte 4153 Siehe auch Stellungnahmen der Parteien, Rz 2107. 4154 Damit nimmt die WEKO auch das diesbezügliche Anliegen von KAGA auf (Act. VIII.156 Rz 174). 4155 Rz 2077. 4156 Es erübrigt sich daher, auf die diesbezüglichen Vorbringen von KAGA in Act. VIII.156 Rz 201 ff. näher einzugehen. Anzumerken bleibt jedoch, dass diese Massnahme nicht «nur» hinsichtlich In- formationsaustauschs angeordnet wurde (was in Act. VIII.156 Rz 204 und 208 übergangen wird), sondern auch hinsichtlich der Zusammenarbeit der Aktionärinnen im Rahmen von KAGA. 715 Beeinflussungen und Folgen allerdings hingenommen werden, sie lassen sich nicht verhin- dern.4157 Es erscheint daher konsequent und steht im Einklang damit, auch nicht jegliches Nä- heverhältnis bei den in den VR wählbaren resp. in die Geschäftsleitung berufbaren Personen zu einem Aktionärs-Unternehmen ausschliessen zu wollen, das die Gefahr einer Mitberück- sichtigung von dessen Interessen birgt. Die WEKO beschränkt sich auf die wesentlichsten Personen, die zudem über ein gesteigertes Wissen über die Aktionärs-Unternehmen verfügen. Andererseits ist die WEKO der Ansicht, dass mit weiteren Anordnungen (dazu sogleich) die Beeinflussungsmöglichkeiten der Aktionärs-Unternehmen in ausreichendem Masse zurückge- bunden werden können. Bei der Kombination dieser weiteren Massnahmen mit dem bedeu- tend kleineren Kreis ausgeschlossener Personen für eine Wahl in den VR von KAGA oder eine Beschäftigung in der Geschäftsleitung von KAGA handelt es sich insgesamt um ebenso taug- liche, aber mildere Massnahmen als bei einem weiter definierten Kreis ausgeschlossener Per- sonen, weshalb ihnen der Vorzug zu geben ist.
Gemäss dem Vorangehenden gilt es, mit weiteren Massnahmen die Beeinflussungs- und Einflussnahmemöglichkeiten der Aktionärs-Unternehmen auf KAGA zu minimieren. Wie ausgeführt sind weiterhin Personen in den VR von KAGA wählbar, die in einem Näheverhältnis zu einem Aktionärs-Unternehmen stehen und von diesem entsandt wurden, was die Gefahr einer Mitberücksichtigung der Interessen dieses Aktionärs-Unternehmens birgt. Es gilt daher zunächst, den Einflussbereich des VR von KAGA so gering als möglich zu halten. Zu diesem Zweck wird KAGA verpflichtet, die Geschäftsführung soweit gesetzlich zulässig in einem Or- ganisationsreglement an ihre Geschäftsleistung zu übertragen (vgl. Art. 716b OR).4158 Die Auf- gaben des VR werden dadurch auf die in Art. 716a OR festgehaltenen unübertragbaren und unentziehbaren Aufgaben beschränkt, was den Einflussbereich des VR und damit auch das Ausmass der Möglichkeit der dortigen Berücksichtigung der Interessen der Aktionärs-Unter- nehmen reduziert. Das wird in Dispositivziffer 1.4 angeordnet. Aufgrund dieser Anordnung sind die vom Sekretariat in Dispositivziffern 1.11 und 1.12 beantragten Massnahmen überflüssig, weshalb die WEKO auf diese verzichtet.
Weiter ist den Aktionärs-Unternehmen zu untersagen, den von ihnen in den VR von KAGA entsandten Personen irgendwelche Vorgaben zu machen, wie sich diese dort verhalten oder abstimmen sollen. Würde das nicht untersagt, könnten die Aktionärs-Unternehmen blosse Strohmänner und -frauen in den VR von KAGA entsenden und diesen Weisungen für ihr dortiges Verhalten erteilen.4159 Das wird in Dispositivziffer 1.3 untersagt. Aufgrund dieser Untersagung in Verbindung mit den in Rz 2139 gemachten Ausführungen ist es aus Sicht der WEKO nicht erforderlich, das Entsenderecht aufzuheben, wie dies das Sekretariat in Disposi- tivziffer 1.1 seines Antrags beantragt hat.
Vorgaben an die Person, die ein Aktionärs-Unternehmen in den VR von KAGA entsen- det, sind zwar die offensichtlichste, aber keineswegs die einzige Möglichkeit, wie die Aktionärs- Unternehmen das Geschäftsgebaren von KAGA innerhalb ihres Gesellschaftszwecks beein- flussen und so den von ihr ausgehenden Wettbewerbsdruck dosieren können. Sie könnten dafür beispielsweise auch bei der Geschäftsleitung von KAGA vorstellig werden, von anderen Aktionärs-Unternehmen in den VR entsandte Personen angehen, sich an einer GV von KAGA entsprechend äussern oder Mitarbeitende von KAGA beeinflussen. Um KAGA soweit möglich von den Aktionärs-Unternehmen zu trennen, ist den Aktionärs-Unternehmen daher generell zu untersagen, das Geschäftsgebaren von KAGA mitzulenken. Den Aktionärs-Unternehmen wird daher untersagt, der KAGA bezüglich des Abbaus von Kiesvorkommen, des Betriebs von Kies- und Recyclinganlagen, von Aushub- und Inertstoffdeponien, sowie des Vertriebs von Sand, Kies- und anderen Baustoffen Vorgaben strategischer oder operativer Natur zu machen. 4157 Rz 2130 und 2134. 4158 Diese Massnahme wird von einigen Parteien als mildere Massnahme aufgeworfen (Rz 2101 ff.). 4159 So hält etwa Kästli-Gruppe fest, ein Aktionärsvertreter folge im VR der Aktiengesellschaft i.d.R. den Weisungen «seiner» Aktionärin (Rz 701). 716 Das wird in Dispositivziffer 1.1 angeordnet. Evident ist, dass damit künftig insbesondere auch das in Art. 2 des KAGA-Vertrags verankerte Vetorecht der Aktionärs-Unternehmen4160 nicht mehr beachtlich ist, würde es sich bei Beanspruchung dieses Vetorechts doch um eine Vor- gabe strategischer Natur handeln.
Mit dieser generellen Untersagung von Vorgaben strategischer oder operativer Natur seitens der Aktionärs-Unternehmen an KAGA bezüglich des Abbaus von Kiesvorkommen, des Betriebs von Kies- und Recyclinganlagen, von Aushub- und Inertstoffdeponien, sowie des Ver- triebs von Sand, Kies- und anderen Baustoffen wird unterbunden, dass die Aktionärs-Unter- nehmen direkt Einfluss auf das Geschäftsverhalten von KAGA nehmen. In dieselbe Richtung zielte übrigens bereits Dispositivziffer 1.6 des Antrags des Sekretariats. Die WEKO ist abwei- chend vom Sekretariat der Ansicht, dass diese generelle Untersagung ausreichend ist und übernimmt daher weitere vom Sekretariat beantragte Massnahmen nicht. Die in Dispositivziffer 1.5 des Antrags beantragte Massnahme ist aus Sicht der WEKO kaum justiziabel und hat primär Signalwirkung. Die WEKO erachtet diese Anordnung als wenig gewinnbringend und daher als nicht erforderlich. Ebenfalls als nicht erforderlich erachtet die WEKO die flankieren- den Massnahmen, die das Sekretariat in Dispositivziffern 1.7–1.10 des Antrags beantragt hat, zumal derzeit keine Anzeichen dafür bestehen, dass die Parteien solche Umgehungsstrate- gien ergreifen würden.
Mit der Kombination der vorangehenden Massnahmen werden zumindest die direkten und wesentlichsten Einflussnahmemöglichkeiten der Aktionärs-Unternehmen auf KAGA und deren Marktverhalten unterbunden. Dadurch wird KAGA wenn auch nicht vollständig, so doch zumindest in bedeutendem Ausmasse, von den Interessen der Aktionärs-Unternehmen an ei- ner Dosierung des Wettbewerbsdrucks durch KAGA losgelöst. Gegenstand B der unzulässi- gen Wettbewerbsbeschränkung, die Dosierung des Wettbewerbsdrucks durch KAGA, wird dadurch zwar nicht vollständig beseitigt, aber doch in wesentlichem Ausmass begegnet. Damit wird auch dem Kerngegenstand, den Wettbewerbsdruck zu dämpfen, der von den umfangrei- chen Kiesvorkommen im Aaretal resp. deren Abbau auf die Aktionärs-Unternehmen ausgeht, entgegengewirkt.
Bezüglich Gegenstand C verhält es sich so, dass dessen gut greifbare Unteraspekte des Konkurrenzverbots zu Lasten der Aktionärinnen im KAGA-Gebiet und der Untersagung, men- genrabattreduzierte Kiespreise weiterzugeben, Gegenstand spezifischer Massnahmen sind.4161 Insofern erübrigen sich an dieser Stelle Massnahmen. Übrig bleibt damit die Verpflich- tung zu «loyaler» Konkurrenz unter den Aktionärs-Unternehmen. Hierbei handelt es sich um eine Art allgemein gehaltenes Grundverständnis, das schwer greifbar ist und dessen konkre- ten Folgen sich kaum fassen lassen. Infolgedessen erweist es sich als entsprechend schwierig bis unmöglich, konkrete Massnahmen zu formulieren, mit denen diesem kartellrechtswidrigen Verhalten begegnet werden könnte. Durch die hinsichtlich Gegenstand B zu erlassenden Mas- snahmen, insbesondere Dispositivziffer 1.2, wird aber erreicht, dass sich die Aktionärs-Unter- nehmen nicht mehr regelmässig im Rahmen der VR-Sitzungen von KAGA treffen und dort gemeinsam ihre Interessen aushandeln. Der Wegfall dieser mehrmals jährlich stattfindenden Treffen dürfte dazu beitragen, die Verbundenheit unter den Aktionärs-Unternehmen abzu- schwächen und damit auch ihre Verpflichtung zu «loyaler» Konkurrenz aufzuweichen. Insofern dienen diese Massnahmen zugleich auch der Beseitigung von Gegenstand C. Die WEKO er- achtet es aber nicht als zweckmässig, darüber hinausgehend noch weitere Massnahmen an- ordnen zu wollen, die spezifisch die Verpflichtung zu «loyaler» Konkurrenz anvisieren. Solche Massnahmen liessen sich kaum formulieren und dürften im Übrigen auf eine blosse Signal- oder Appelwirkung beschränkt sein. 4160 Siehe Rz 583. 4161 Rz 2195 ff. resp. Rz 2188 ff. 717
Ergänzend ist festzuhalten, dass die spezifisch hinsichtlich des Informationsaustauschs im VR von KAGA anzuordnenden Massnahmen gemäss Dispositivziffern 1.6–1.8 (dazu nach- folgend Rz 2164 ff.) immerhin indirekt ebenfalls dazu beitragen, die unzulässigen Wettbe- werbsbeschränkungen gemäss den Gegenständen B und C einzuschränken. Verhältnismässigkeit und Bestimmtheit der anzuordnenden Verhaltensmassnahmen
Zur teilweisen Beseitigung der unzulässigen Wettbewerbsbeschränkung und zur weitge- henden Wiederherstellung wirksamen Wettbewerbs sieht die WEKO zusammengefasst die Kombination folgender Massnahmen vor: - Verbot an die Aktionärs-Unternehmen, KAGA Vorgaben strategischer oder operativer Natur bezüglich des Abbaus von Kiesvorkommen, des Betriebs von Kies- und Recyc- linganlagen, von Aushub- und Inertstoffdeponien, sowie des Vertriebs von Sand, Kies- und anderen Baustoffen zu machen (Dispositivziffer 1.1); - Verbot an die Aktionärs-Unternehmen, Personen in den VR von KAGA zu wählen, die bei einem Aktionärs-Unternehmen Organ sind oder eine Leitungsfunktion innehaben oder bei diesen in den vergangenen zehn Jahren Organ waren oder eine Leitungsfunk- tion innehatten (Dispositivziffer 1.2); - Verbot an die Aktionärs-Unternehmen, den von ihnen in den VR von KAGA entsandten Personen irgendwelche Vorgaben zu machen, wie sie sich dort verhalten oder abstim- men sollen (Dispositivziffer 1.3); - Verpflichtung von KAGA, die Geschäftsführung soweit zulässig an eine Geschäftsleitung zu übertragen (Dispositivziffer 1.4); - Verbot an KAGA, in ihrer Geschäftsleitung Personen zu beschäftigen, welche die Wähl- barkeitsvoraussetzungen für VR-Mitglieder gemäss Dispositivziffer 1.2 nicht erfüllen (Dispositivziffer 1.5).
Nachfolgend ist zu beurteilen, ob diese Verhaltensmassnahmen in ihrer Gesamtheit ver- hältnismässig sind.4162 Sie müssen erstens geeignet, d.h., tauglich, sein, um mit ihnen das angestrebte Ziel zu erreichen, sie müssen zweitens erforderlich sein, d.h. sie müssen das mil- deste geeignete Mittel sein, und sie müssen drittens zumutbar sein, d.h., es muss ein vernünf- tiges Verhältnis zwischen dem angestrebten Ziel und dem Eingriff gewahrt werden.4163
Bei all diesen Massnahmen geht es darum, das gemeinsame Lenken von KAGA durch die Aktionärs-Unternehmen, mit welchem diese den Wettbewerbsdruck durch KAGA dosieren, sowie das Einfliessenlassen des Interessens der Aktionärs-Unternehmen an einem gedämpf- ten Wettbewerbsdruck, der von den umfangreichen Kiesvorkommen im Aaretal resp. deren Abbau auf sie ausgeht, zu unterbinden bzw. zu reduzieren.4164 Wie in den vorangehenden Ausführungen dargelegt, ist die Kombination dieser Massnahmen geeignet, zumindest die di- rekten Einflussnahmemöglichkeiten zu unterbinden und die Gefahr, dass wettbewerbsfeindli- che Interessen der Aktionärs-Unternehmen in das Geschäftsverhalten von KAGA einfliessen, zu reduzieren. Die Massnahmen ergänzen sich dabei und betreffen jeweils unterschiedliche Einflussmöglichkeiten. Nicht geeignet sind diese Massnahmen hingegen dafür, auch die sub- tileren, indirekten Beeinflussungen und Folgen, die sich aus dem Aktienrecht ergeben, zu un- terbinden. Das wäre nur mit einer strukturellen Massnahme im Sinne einer eigentumsrechtli- chen Entflechtung möglich, die sich jedoch als unverhältnismässig im engeren Sinne erwiesen hat. Dass die Massnahmen nicht geeignet sind, zusätzlich auch noch die subtileren, indirekten Beeinflussungen und Folgen zu verhindern, macht sie aber nicht etwa ungeeignet im Sinne 4162 Siehe dazu die Stellungnahmen der Parteien zur Thematik der Verhältnismässigkeit, Rz 2101 ff. 4163 Rz 2038. 4164 Soweit Parteien in ihren Stellungnahmen die Eignung der Massnahmen hinsichtlich etwas anderem prüfen (so etwa Act. VIII.163 Rz 93–95), weichen sie vom Befund der WEKO hinsichtlich des Sach- verhalts oder der rechtlichen Erwägungen ab. Es erübrigt sich, auf solche Vorbringen einzugehen. 718 der Verhältnismässigkeitsprüfung, wird mit ihnen doch gar nicht erst das Ziel angestrebt, auch diese Beeinflussungen und Folgen zu verhindern.
Bei der Kombination dieser Massnahmen handelt es sich weiter um das mildeste taugli- che Mittel. Zum einen ist es nicht möglich, auf eine oder mehrere dieser Massnahmen zu ver- zichten, ohne dass damit auch eine Einbusse bei der Erreichung des angestrebten Ziels ver- bunden wäre. Die Massnahmen ergänzen sich und decken jeweils andere Möglichkeiten der Beeinflussung ab. Eine Teilmenge dieser Massnahmen wäre nicht ein ebenso taugliches Mittel zur Zielerreichung. Zum anderen sind keine alternativen Massnahmen ersichtlich, die zur Er- reichung des angestrebten Ziels ebenso tauglich, aber jeweils milder wären. Eine zeitliche Beschränkung dieser Massnahmen ist ebenfalls kein milderes, ebenso taugliches Mittel.4165 Denn solange die bisherigen Verhältnisse mehr oder weniger unverändert andauern, sind diese Massnahmen weiterhin erforderlich, was eine zeitliche Befristung ausschliesst. Sollten sich die tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse künftig einmal wesentlich ändern, könnten die Massnahmen alsdann gemäss Art. 30 Abs. 3 KG geändert werden. Damit ist dem Bedürf- nis der Parteien (und auch der Wettbewerbsbehörden), die Massnahmen an geänderte Ver- hältnisse anpassen zu können, hinreichend Rechnung getragen. Die Kombination dieser Mas- snahmen ist daher erforderlich.
Zu beurteilen ist schliesslich, ob die Kombination dieser Massnahmen auch verhältnis- mässig im engeren Sinne ist. Wie bereits bei der Beurteilung der Verhältnismässigkeit im en- geren Sinne bezüglich der erwogenen strukturellen Massnahme ausgeführt,4166 hat das ange- strebte Ziel, die unzulässige Wettbewerbsbeschränkung zu beseitigen und den wirksamen Wettbewerb soweit möglich wiederherzustellen, ein sehr grosses Gewicht da durch das Zu- sammenwirken im Rahmen der gemeinsamen KAGA-(Infra-)Struktur der wirksame Wettbe- werb in grundlegender Weise beschränkt wird. Dem ist die Schwere des Eingriffs gegenüber- zustellen. Die Schwere der Eingriffe durch die einzelnen Massnahmen ist höchstens als eher gering zu werten, auch wenn es sich teilweise um Grundrechtseingriffe handeln mag: Dispo- sitivziffer 1.2 greift in die Eigentumsgarantie (Aktienrecht) sowie die Wirtschaftsfreiheit ein. Al- lerdings ist der Eigentumseingriff deutlich beschränkt. Den Aktionärinnen wird das Eigentum an den Aktien von KAGA belassen und in ihre aktienrechtlichen Vermögensrechte wird nicht eingegriffen. Betroffen ist einzig ihr aktienrechtliches Stimmrecht und auch dies nur hinsichtlich eines, wenn auch wichtigen Punktes, der freien Wahl von VR-Mitgliedern. Das diesbezügliche Stimmrecht wird jedoch nicht etwa entzogen, sondern bloss eingeschränkt, indem bestimmte Personen nicht mehr in den VR von KAGA wählbar sind – abgesehen davon sind die Aktionä- rinnen in ihrer Wahl weiterhin frei. Ein aktienrechtliches Recht von Aktionärinnen mit Minder- heitsbeteiligungen (wie hier), im VR der Aktiengesellschaft vertreten zu sein, besteht wie be- reits ausgeführt nicht.4167 Die von einigen Parteien ins Spiel gebrachte principal-agent- Problematik4168 wird im Aktienrecht gerade nicht angegangen, sei es etwa durch Normen zur Zusammensetzung des VR oder zur Repräsentanz einzelner Aktionärinnen im VR, sondern hingenommen.4169 Selbst wenn der Eingriff hinsichtlich der principal-agent-Problematik mit ge- wissen Nachteilen verbunden sein sollte, liegt insofern kein Eingriff in die Eigentumsgarantie. Von ähnlich geringem Gewicht ist auch der Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit. Entgegen der Darstellung einiger Parteien wird durch die Massnahmen nicht etwa verunmöglicht, branchen- kundige Personen für die Besetzung des VR von KAGA zu finden,4170 können doch solche Personen beispielsweise aus anderen Regionen in der Schweiz rekrutiert werden. Die KAGA 4165 So aber Vigier mit nur schwer nachvollziehbarer Begründung, da sich die von den übrigen Parteien abgeschlossene Teil-EVR, die sie hierfür vorbringt, gerade nicht auf diese Massnahme bezieht (vgl. Act. VIII.164 Rz 175). Die fehlende zeitliche Begrenzung rügend auch Act. VIII.157 S. 7. 4166 Rz 2130. 4167 Vgl. Rz 2126 erstes Lemma. 4168 Dahingehend etwa Act. VIII.157 S. 3 f. 4169 Illustrativ etwa BBl 2001 3148, 3229 zu Art. 707 OR. 4170 Dahingehend etwa Act. VIII.156 Rz 172 f., Act. VIII.159 Rz 107, Act. VIII.164 Rz 174 drittes Lemma. 719 war in der Vergangenheit sodann bereit, relativ hohe Verwaltungsratshonorare auszuschüt- ten,4171 was die Suche nach geeigneten Personen weiter erleichtern dürfte. Im Übrigen könnte eine Verkleinerung des aktuell siebenköpfigen VR (bei einer Gesellschaft mit rund 20 Mitar- beitenden) die Suche weiter vereinfachen. Dass die WEKO den Kreis ausgeschlossener Per- sonen deutlich kleiner zieht als das Sekretariat, ist bezüglich der Suche nach geeigneten VR- Mitgliedern ebenfalls bedeutend. Dass die principal-agent-Problematik, wenn es nicht mehr die Organe der Aktionärinnen sind, welche die KAGA in deren VR gemeinsam lenken, «mit hoher Wahrscheinlichkeit zur Bedeutungslosigkeit der KAGA führen» würde,4172 überzeugt mit Blick auf die zahlreichen erfolgreichen Aktiengesellschaften, bei denen die principal-agent- Problematik ebenfalls vorhanden ist, nicht. Der mit dieser Massnahme verbundene Eingriff erscheint eher gering. Mit Dispositivziffern 1.1 und 1.3 dürfte in die Wirtschaftsfreiheit der Ak- tionärs-Unternehmen eingegriffen werden, da die faktische Möglichkeit der Aktionärs-Unter- nehmen, den von ihnen in den VR von KAGA entsandten Personen Weisungen zu erteilen, sowie anderweitig der KAGA Vorgaben zu machen, beschnitten wird. Ein Eingriff in die Eigen- tumsgarantie dürfte damit hingegen nicht verbunden sein, da im Aktienrecht weder ein Wei- sungsrecht der Aktionärinnen an VR-Mitglieder besteht noch ein Recht der Aktionärinnen, der Aktiengesellschaft Vorgaben strategischer oder operativer Natur zu machen4173 (die GV kann nur, aber immerhin, den Zweck ändern, vgl. Art. 704 Abs. 1 Ziff. 1 OR).4174 Für die strategische und operative Ausrichtung der Gesellschaft innerhalb ihres Zwecks ist der VR bzw. die Ge- schäftsleitung zuständig (Art. 716 Abs. 1 OR, ferner Art. 716a und 716b OR), nicht die Aktio- närinnen. Entscheidend ist das aber ohnehin nicht. Es werden mit dieser Massnahme keine Vorgaben zum Verhalten von KAGA gemacht, sondern einzig die faktischen Einflussnahme- möglichkeiten der Aktionärs-Unternehmen, die jeweils keine Kontrolle über KAGA haben, zu- rückgebunden. KAGA kann sich in innerhalb ihres Gesellschaftszwecks (nunmehr) frei entfal- ten. Der mit diesen Massnahmen verbundene Eingriff ist als eher leicht zu werten. Dispositivziffern 1.4 und 1.5 greifen zwar in die Organisationsfreiheit und damit in die Wirt- schaftsfreiheit von KAGA ein. Aber es ist auch zu berücksichtigen, dass KAGA bereits bisher über eine Geschäftsleitung verfügte, sie sich also nicht völlig anders organisieren muss. Die Möglichkeit zur Delegation der Geschäftsführung an die Geschäftsleitung ist sodann bereits im OR vorgesehen, weshalb sie nicht als aussergewöhnlich starke Belastung anzusehen ist. Im Übrigen schlägt auch KAGA selbst diese Massnahme als alternative, mildere Massnahme vor,4175 was zeigt, dass sie den damit verbundenen Eingriff als nicht schwerwiegend erachtet. Schliesslich erfüllte die bisherige Geschäftsleitung, soweit ersichtlich und wie von KAGA be- hauptet,4176 die Anforderungen gemäss Dispositivziffer 1.5. Das zeigt, dass diese Einschrän- kung für KAGA bloss wenige praktische Probleme darstellen dürfte.4177 Ergänzend ist auf die vorangehenden Ausführungen zu verweisen, wonach geeignete, branchenkundige Personen für die Besetzung des VR von KAGA auffindbar sind, was gleichermassen für die Geschäfts- leitung zutrifft. Der Eingriff durch diese Massnahmen ist als gering einzustufen. Zusammenge- fasst ist festzuhalten, dass die mit den einzelnen Massnahmen verbundenen Eingriffe beschei- den oder zumindest als eher gering einzustufen sind. Zwar ist der Eingriff gesamthaft betrachtet als etwas gewichtiger einzustufen, da mehrere Massnahmen kombiniert werden. Aber auch der mit der Kombination dieser Massnahmen verbundene Eingriff wiegt in seiner Gesamtheit jedenfalls nicht schwer, sondern bleibt als höchstens mittelschwer einzustufen. Dem verfolgten Ziel kommt demgegenüber ein sehr grosses Gewicht zu und es besteht ein 4171 Rz 534. 4172 So Act. VIII.157 S. 4. 4173 Das scheint in Act. VIII.163 Rz 120 verkannt zu werden. 4174 Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass kein Aktionärs-Unternehmen KAGA kontrolliert (Rz 1285 ff.), weshalb auch nicht in ein allfälliges «Recht» zur Konzernierung eingegriffen wird. 4175 Act. VIII.156 Rz 211 erstes Lemma. Deutlich weniger weitgehend hingegen der Vorschlag von Kästli-Gruppe (siehe Act. VIII.163 Rz 114. 4176 Act. VIII.156 Rz 216. 4177 Die gegenteilige Behauptung von Marti-Gruppe überzeugend nicht (Act. VIII.159 Rz 108). 720 vernünftiges Verhältnis zwischen dem angestrebten Ziel und dem erfolgten Eingriff. Die Mas- snahmen sind daher verhältnismässig im engeren Sinne.
An dieser Stelle ist kurz auf den deutschen Fall «Nord-KS/Xella» einzugehen,4178 den Kästli-Gruppe aufgreift und zu dem sie festhält, dieser betreffe einen vergleichsweise ähnlich gelagerten Sachverhalt, weshalb er «für das vorliegende Verfahren als Auslegungshilfe hinzu- gezogen werden» könne:4179 In diesem Fall ging es um die Gesellschaft X, die mit 17,5 % Anteil an der Gesellschaft N-K beteiligt und im selben Markt tätig ist wie diese (Kalksandstein- werke). Einer der weiteren (bei Berücksichtigung der Beteiligungen) drei Anteilseigner ist ebenfalls im selben Markt tätig. Alle Anteilseigner entsandten ein Mitglied in den Beirat der N- K. Das OLG kam zum Schluss, die vom Bundeskartellamt ausgesprochene Verpflichtung ge- genüber X, als Gesellschafterin bei N-K auszuscheiden, gehe als strukturelle Massnahme zu weit. Es genüge, X die weitere Durchführung des wegen Kartellrechtswidrigkeit nichtigen Ge- sellschaftsvertrags zu untersagen. X habe dadurch die Freiheit, selber zu entscheiden, ob sie aus der mangels gültigen Gesellschaftsvertrags nicht existenten N-K «ausscheiden» oder ihre übrigen Kalksandsteinaktivitäten aufgeben wolle. Ob eine reine Kapitalbeteiligung von X an N- K zulässig wäre, liess das OLG offen (siehe E. B.II Rz 57). Bestätigt hat das OLG Düsseldorf hingegen das vom Bundeskartellamt angeordnete Verbot gegenüber X, weiter an Beiratssit- zungen teilzunehmen, ihre Stimmrechte im Beirat auszuüben und Protokolle der Beiratssitzun- gen anzufordern oder einzusehen (siehe E. B.III Rz 59). Wenn Kästli-Gruppe dieses Urteil als Auslegungshilfe im vorliegenden Fall herangezogen wissen will, kann die WEKO darüber nur ihr Erstaunen äussern. Denn aus Sicht der WEKO bestätigt dieser Fall gerade, dass es richtig ist, die Einsitznahme der Aktionärinnen im VR von KAGA und den Fluss von Informationen über KAGA aus den VR-Sitzungen zu den Aktionärinnen zu unterbinden. Schliesslich sei er- wähnt, dass gemäss OLG die N-K als nicht existent zu betrachten sei, da der Gesellschafts- vertrag wegen Kartellrechtswidrigkeit nichtig sei – «mild» erscheint das der WEKO nicht.
An dieser Stelle sei sodann noch ein Vorbringen der Parteien adressiert, das diese ge- gen die vom Sekretariat im Antrag beantragten Massnahmen vorgetragen haben, nämlich dass die gesetzliche Grundlage für diese Grundrechtseingriffe ungenügend sei.4180 Wie bereits ausgeführt, ist es insofern nicht von Belang, ob die Vorgaben zum Kreis der in den VR von KAGA wählbaren Personen nun als strukturelle Massnahmen oder als Verhaltensmassnah- men bezeichnet werden.4181 Relevant ist vielmehr die Schwere des Eingriffs, die wie ausge- führt als höchstens mittelschwer einzustufen ist. Mit Art. 30 Abs. 1 KG sind die Anforderungen an Normstufe und -dichte daher ohne Weiteres erfüllt, es besteht also eine genügende gesetz- liche Grundlage.
Zu beurteilen bleibt, ob diese Massnahmen den Bestimmtheitsanforderungen genügen, die an ein verwaltungsrechtliches Dispositiv gestellt werden.4182 Die verpflichteten Parteien müssen aufgrund der Massnahmen wissen, was sie zu tun resp. zu unterlassen haben. Das ist der Fall. Aus Sicht der WEKO könnte höchstens bezüglich zweier Worte eine gewisse Un- sicherheit behauptet werden. Zum einen das Wort «Vorgabe» in Dispositivziffern 1.1 und 1.3,4183 zum anderen das Wort «Leitungsfunktion» in Dispositivziffer 1.2 und aufgrund Verweis in Dispositivziffer 1.5. Die Massnahmen sind stets im Kontext des festgestellten Sachverhalts und der beurteilten Verhaltensweisen zu sehen und zu verstehen, wobei eine gewisse Abs- traktheit der Formulierung zulässig, ja, sogar angezeigt ist.4184 Hinsichtlich des Worts «Vor- 4178 BGH, KVZ 55/07 vom 4.3.2008 und vor allem OLG Düsseldorf, VI-Kart 14/06 vom 20.6.2007. 4179 Act. VIII.163 Rz 77. 4180 Siehe dazu die Stellungnahmen, Rz 2093 ff., 2115 und 2116. 4181 Siehe Rz 2132. 4182 Siehe dazu die Stellungnahmen, Rz 2118. 4183 So Vigier in Bezug auf das Wort «Vorgabe» in Dispositivziffer 1.6 im Antrag des Sekretariats (vgl. Act. VIII.164 Rz 193 zweites Lemma. 4184 Rz 2039. 721 gabe» ergibt sich aus den Erwägungen, dass an sich jede Einflussnahme seitens der Aktio- närs-Unternehmen auf KAGA und insbesondere auch auf die von ihnen in den VR von KAGA entsandten Personen unerwünscht und kartellrechtlich problematisch ist. Damit nicht jede noch so beiläufige Bemerkung bereits als Verstoss gegen diese Massnahme aufgefasst und sanktioniert werden könnte, hat die WEKO den engeren Begriff der «Vorgabe» verwendet. Aus diesem Wort ist für die Verpflichteten ersichtlich, dass ihre Einflussnahme eine gewisse Intensität und Ernsthaftigkeit haben muss, um von der Massnahme erfasst zu werden. Das reicht für die Verpflichteten aus, um zu wissen, was sie künftig nicht mehr tun dürfen. Vigier beansprucht diesbezüglich in ihrer Stellungnahme zum Antrag eine Präzision,4185 die nicht ver- langt werden kann. Ab wann etwa «Empfehlungen» oder «Vorschläge» als eigentliche «Vor- gaben» zu werten sind, kann nicht generell-abstrakt im Voraus definiert werden, sondern hängt von der konkreten Situation, den konkreten Äusserungen und den konkret involvierten Perso- nen ab. Vigier sei an dieser Stelle jedoch darauf hingewiesen, dass auch «Empfehlungen, Meinungsäusserungen, Vorschläge» an die Adresse von KAGA oder an die in den VR ent- sandten Person nicht im Sinne der vorangehenden Erwägungen sind, ob sie nun als «Vor- gabe» im Sinne von Dispositivziffern 1.1 und 1.3 zu verstehen sind oder nicht. Hinsichtlich des Worts Person mit «Leitungsfunktion» ergibt sich aus den vorangehenden Ausführungen, dass damit (ehemalige) Mitarbeitende bei einem Aktionärs-Unternehmen gemeint sind, die dort nicht bloss ausführend bzw. als Weisungsempfänger tätig sind resp. waren, sondern die auf höherer Hierarchiestufe tätig sind bzw. waren und in die Geschäftsstrategie, Ausrichtung oder operative Führung des Aktionärs-Unternehmens involviert sind bzw. waren. Dazu zählen zu- nächst einmal alle Personen, die für ein Aktionärs-Unternehmen im Handelsregister eingetra- gen sind resp. waren, beschränkt sich aber – schon nur aufgrund der Möglichkeit zur Umge- hung – nicht darauf. Letztlich hängt es von der Grösse und Organisation jedes einzelnen Aktionärs-Unternehmens ab, wer als Person mit «Leitungsfunktion» einzustufen ist. Insofern ist darauf hinzuweisen, dass die Verpflichteten die Möglichkeit haben, sich vor der Entsendung resp. Wahl einer Person in den VR von KAGA bzw. der Besetzung in der Geschäftsleitung von KAGA bei den Wettbewerbsbehörden zu erkundigen, ob diese Person von Dispositivziffer 1.2 resp. 1.4 erfasst wird oder nicht. Die Massnahmen sind daher, wie ausgeführt, genügend be- stimmt.
Die in Rz 2147 aufgeführten Massnahmen erweisen sich als verhältnismässig und ge- nügend bestimmt. Sie sind in den Dispositivziffern 1.1–1.5 anzuordnen. E.1.3.4.2 Hinsichtlich des Rechts der Aktionärinnen, je ein Mitglied in den VR von KAGA zu entsenden, der gelebten Entsendepraxis und des Informationsaustauschs im VR (Dispositivziffern 1.2 teilweise, 1.6, 1.7, 1.8) Einleitung und Ausgangslage
Auch hier ist einleitend festzuhalten, um was es bei dieser unzulässigen Wettbewerbs- beschränkung und deren Auswirkungen geht, denen es mit entsprechenden Massnahmen zu begegnen gilt. Im Einklang mit den Ausführungen des Sekretariats im Antrag, welche die WEKO geringfügig ergänzt, stellt sich die Ausgangslage wie folgt dar:
Die sechs Aktionärs-Unternehmen sind übereingekommen, dass die Aktionärinnen je einen Vertreter in den VR von KAGA abordnen können, aufgrund der gelebten Entsendepraxis die VR-Mitglieder von KAGA eine Doppelrolle innehaben und sämtliche Informationen im VR von KAGA untereinander, d.h. zwischen allen Aktionärs-Unternehmen sowie KAGA, ausge- tauscht werden. In den damit untrennbar verbundenen Informationsaustausch zwischen den Aktionärs-Unternehmen im VR von KAGA ist KAGA zwangsläufig ebenfalls involviert. Die dies- 4185 Act. VIII.164 Rz 193 zweites Lemma. 722 bezüglichen Massnahmen sind primär an die einbezogenen Gesellschaften der Aktionärs-Un- ternehmen zu richten,4186 aber auch – soweit Abhilfe zu schaffen in ihrer Macht liegt – an KAGA.
Sowohl diese unzulässige Wettbewerbsbeschränkung als auch deren Auswirkungen dauern an. Es sind daher Massnahmen erforderlich, um den (kartell)rechtmässigen Zustand wiederherzustellen. Da der kartellrechtliche Begriff der Wettbewerbsabrede nicht auf die Zivil- rechtslage abstellt (Art. 4 Abs. 1 KG erfasst auch «nicht erzwingbare Vereinbarungen» und ferner sogar «aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen»), kann hier offenbleiben, ob und gegebenenfalls ab wann diese gegen Art. 5 Abs. 1 KG verstossende Wettbewerbsabrede trotz übergangsrechtlicher Fragen nichtig ist.4187 Die Massnahmen zur Wiederherstellung des (kar- tell)rechtmässigen Zustands haben sich in Anbetracht der kartellrechtlichen Normen weniger auf allfällige «Verträge» oder andere Dokumente zu richten, in denen die Beteiligten ihren gemeinsamen Willen festgehalten haben mögen, sondern haben vielmehr auf das Wettbe- werbsverhalten der Beteiligten und gegebenenfalls die von ihnen geschaffenen, gemeinsamen Marktstrukturen abzuzielen.
Der (kartell)rechtmässige Zustand hätte darin bestanden, dass die Beteiligten spätes- tens ab Inkrafttreten des aktuellen Kartellgesetzes im Jahre 1996 aufgehört hätten, im VR von KAGA insbesondere geschäftsrelevante, zukunftsbezogene Informationen zu KAGA, aber auch sensible Informationen bezüglich der Aktionärs-Unternehmen, untereinander zu teilen. Die Oberleitung der Gesellschaft sowie die Oberaufsicht über die Geschäftsführung sind je- doch unübertragbare und unentziehbare Aufgaben des VR (Art. 716a Abs. 1 Ziff. 1 und Ziff. 5 OR) und VR-Mitglieder haben von Gesetzes wegen Auskunfts- und Einsichtsrechte (Art. 715a OR), um ihre Aufgabe erfüllen zu können. Dass im VR im Rahmen seiner unübertragbaren und unentziehbaren Aufgaben zwangsläufig vertrauliche, strategische Informationen hinsicht- lich dieser Aktiengesellschaft, also KAGA, bekanntgegeben und beraten werden, halten denn auch mehrere Parteien explizit fest.4188 Der (kartell)rechtmässige Zustand kann deshalb mit Blick auf die Einheit der Rechtsordnung nicht darin bestehen, dass im VR von KAGA keine geschäftsrelevanten, zukunftsbezogenen Informationen zu KAGA mehr fliessen und solche Themen dort nicht mehr behandelt werden.4189 Der (kartell)rechtmässige Zustand hätte viel- mehr darin bestanden, dass unterbunden wird, dass die im VR von KAGA erlangten Informa- tionen an die Aktionärs-Unternehmen gelangen; und umgekehrt, dass keine Informationen zu Aktionärs-Unternehmen in den VR von KAGA getragen werden. Das hätte zumindest eine Änderung der bisher gelebten Entsendepraxis und eine Neubesetzung des VR von KAGA er- fordert. Denn solange Organe der Aktionärs-Unternehmen im VR von KAGA präsent sind, sind die dort erlangten Informationen aufgrund Doppelorganschaft zugleich zwangsläufig auch dem entsprechenden Aktionärs-Unternehmen bekannt.
Dass von 1996 bis dato Organe der Aktionärs-Unternehmen im VR von KAGA sassen und entsprechend im VR von KAGA ein Informationsaustausch zwischen KAGA und den Ak- tionärs-Unternehmen erfolgte, kann faktisch nicht mehr rückgängig gemacht werden. Das- selbe gilt für die Einsitznahme von Schlüsselpersonen der Aktionärs-Unternehmen im VR von KAGA. Es sind keine Massnahmen ersichtlich, welche die natürlichen Personen, die im VR 4186 Siehe Rz 1315. Es sind dies: Hofstetter, Messerli, Alluvia AG, Aare-Kies, Kieswerk Daepp A.G., Daepp Holding AG, Kästli, Kästli Beteiligungen AG, Heimberg, Marti, Marti Holding AG, Kiestag, Vigier Holding AG. 4187 Vgl. Fn 4060. 4188 Act. VIII.162 Rz 81, 92 und 114; Act. VIII.164 Rz 69, ferner etwa Act. VIII.161 Rz 58. 4189 Der Vorschlag von Kästli-Gruppe, als mildere Massnahme könnte ein Verbot zum Austausch der fraglichen Informationen im VR von KAGA auszusprechen (Act. VIII.163 Rz 109), und auch KAGA (Act. VIII.156 Rz 152), ist nicht gangbar. Da damit dem VR von KAGA verunmöglicht würde, seine im Gesetz vorgesehenen Aufgaben faktisch wahrnehmen zu können, wäre eine solche Massnahme im Übrigen auch nicht milder. 723 von KAGA Einsitz genommen haben, wieder in den Zustand der «Nichtwissenheit» zurückver- setzen könnten. Und auch wenn all diese natürlichen Personen verpflichtet würden, ihre Or- ganstellung oder ihre Schlüsselposition bei den jeweiligen Aktionärs-Unternehmen per sofort aufzugeben, liesse sich dadurch der bereits erfolgte Informationsaustausch nicht mehr unge- schehen machen. Geeignete Massnahmen, um den bereits eingetretenen Informationsaus- tausch wieder aufzuheben und rückgängig zu machen, sind nicht ersichtlich. Ebenso wenig sind Massnahmen ersichtlich, die geeignet sein könnten, die Verwendung des durch den In- formationsaustausch bereits erlangten Wissens und damit die Auswirkungen des erfolgten In- formationsaustauschs effektiv zu unterbinden. Immerhin schwächen sich die möglichen Aus- wirkungen des bereits erfolgten Informationsaustauschs nach und nach ab und verschwinden mit der Zeit von selbst. Denn die erlangten Informationen verlieren im Laufe der Zeit ihre Ak- tualität und lassen, je älter sie werden, immer weniger Rückschlüsse auf das künftige Verhal- ten zu. Mit anderen Worten reduziert sich die Gefahr, dass die erlangten Informationen zu einem Kollusionsergebnis führen können, ohne weiteres Zutun mit dem Zeitablauf und damit der Alterung der ausgetauschten Informationen von selbst. Bei den anzuordnenden Massnah- men kann es demnach aus faktischen Gründen einzig darum gehen, den künftigen Informati- onsaustausch zu unterbinden, also zu verhindern, dass weiterhin Informationen ausgetauscht werden, die zu einem Kollusionsergebnis führen können. Verhaltensmassnahmen zur Beseitigung der unzulässigen Wettbewerbsbeschränkung und zur Wiederherstellung wirksamen Wettbewerbs
Aufgrund der vorangehenden Ausführungen ist klar, dass – soweit Informationen zu KAGA betreffend – nicht an den im VR von KAGA ausgetauschten Informationen über KAGA anzusetzen ist, sondern an deren «Weiterleitung» an die Aktionärs-Unternehmen. Um das zu erreichen, ist es einerseits unausweichlich, die bisher gelebte Entsendepraxis zu ändern. An- dererseits ist auch eine Weiterleitung von Informationen, die nach Anpassung der Entsende- praxis von Personen im VR von KAGA über KAGA erlangt wurden, an die Aktionärs-Unter- nehmen zu verhindern. Bezüglich Informationen zu Aktionärs-Unternehmen ist zu unterbinden, dass diese in den VR von KAGA hineingetragen und dort ausgetauscht werden. Um das zu erreichen, bedarf es folgender Massnahmen:
Bisher lebten die Aktionärs-Unternehmen ihr vertragliches Recht zur Entsendung einer Person in den VR von KAGA fast ausnahmslos so aus, dass sie eine Person sandten, die bei ihnen selbst Organ war. Bei einer solchen Doppelorganschaft braucht es keine «Wissenswei- terleitung» vom VR-Mitglied der KAGA an die Aktionärs-Unternehmung, damit das Wissen dort auch vorhanden ist. Vielmehr ist dieses Wissen unweigerlich stets unmittelbar bei beiden ju- ristischen Personen vorhanden, da beide in derselben natürlichen Person verkörpert sind. Wie gesagt, der Hut mag zwar gewechselt werden, der Kopf darunter bleibt aber immer der- selbe.4190 Und in diesem Kopf ist das Wissen inklusive sämtlicher Geschäftsgeheimnisse fak- tisch vorhanden, das im VR der einen Gesellschaft erlangt wird.4191 Daran ändert weder die gesetzliche Treuepflicht gegenüber dieser Gesellschaft etwas noch kann dies durch Geheim- haltungsklauseln oder andere Vorkehren wie Chinese Walls unterbunden werden.4192 Dies lässt sich einzig dadurch verhindern, indem untersagt wird, dass Personen, die bei einem Ak- tionärs-Unternehmen Organ sind, im VR von KAGA Einsitz nehmen. Das wird bereits in Dis- positivziffer 1.2 untersagt; eine Verdoppelung dieses Verbots im Dispositiv ist nicht angezeigt. Soweit die Wahl von Personen, die aktuell Organ bei einem Aktionärs-Unternehmen sind, in den VR von KAGA betreffend, beruht das in Dispositivziffer 1.2 statuierte Verbot somit auf einer doppelten Begründung. 4190 Rz 686. 4191 Siehe auch Rz 704. 4192 Siehe dazu die Stellungnahmen der Parteien zur Verhältnismässigkeit, Rz 2101 ff. 724
Marti-Gruppe lebte ihr vertragliches Recht zur Entsendung einer Person in den VR von KAGA bisweilen auch so, dass sie «bloss» eine Person entsandte, die bei ihr in einer Schlüs- selposition tätig, aber kein Organ ist. Insofern liegt keine Doppelorganschaft vor, weshalb das bei der entsandten Person vorhandene Wissen nicht automatisch auch aus rechtlicher Sicht als bei der Aktionärs-Unternehmen vorhanden betrachtet werden kann. Es wurde aber aus- führlich dargelegt, weshalb Äusserungen auch dieser entsandten Person dem Aktionärs-Un- ternehmen zuzuordnen sind,4193 was für deren Wissen gleichermassen gilt. Auch hieran ändert weder die gesetzliche Treuepflicht gegenüber KAGA etwas noch kann dies durch Geheimhal- tungsklauseln oder andere Vorkehren wie Chinese Walls wirkungsvoll unterbunden werden, hat die fragliche Person doch selbst eine Leitungsfunktion inne und kann ihr Wissen nicht «ungeschehen» machen. Auch das lässt sich einzig dadurch verhindern, indem untersagt wird, dass Personen, die bei einem Aktionärs-Unternehmen eine Leitungsfunktion innehaben, im VR von KAGA Einsitz nehmen. Das wird bereits in Dispositivziffer 1.2 untersagt; eine Verdop- pelung dieses Verbots im Dispositiv ist nicht angezeigt. Soweit die Wahl von Personen, die aktuell bei einem Aktionärs-Unternehmen eine Leitungsfunktion innehaben, in den VR von KAGA betreffend, beruht das in Dispositivziffer 1.2 statuierte Verbot somit auf einer doppelten Begründung.
Das Sekretariat beantragte in seinem Antrag einerseits, das Entsenderecht aufzuheben (Dispositivziffer 1.1 des Antrags), und es hat andererseits den Kreis der für eine Wahl in den VR von KAGA ausgeschlossenen Personen weit gezogen (vgl. Dispositivziffern 1.2 und 1.3 des Antrags). Es hat aufgrund dessen darauf verzichtet, weitergehende, nur auf diese unzu- lässige Wettbewerbsbeschränkung gerichtete Massnahmen zu beantragen. Da die WEKO in den zwei erwähnten Punkten zu Gunsten der Parteien von den Anträgen der WEKO abweicht, ist es aus ihrer Sicht nunmehr aber erforderlich, drei spezifisch hinsichtlich dieser unzulässigen Wettbewerbsbeschränkung gerichtete Massnahmen anzuordnen. Wie ausgeführt, ist zu ver- hindern, dass die im VR von KAGA erlangten Informationen an die Aktionärs-Unternehmen gelangen, und umgekehrt, dass Informationen zu Aktionärs-Unternehmen in den VR von KAGA getragen und dort ausgetauscht werden. Ausser bei Personen, die aktuell Organ bei einem Aktionärs-Unternehmen sind oder dort eine Leitungsfunktion innehaben (siehe zu sol- chen Personen hiervor Rz 2162 f.), kann das wie folgt durch diesbezügliche Anordnungen unterbunden werden:
Erstens ist KAGA zu verpflichten, ihre VR-Mitglieder vertraglich zum Stillschweigen ge- genüber allen Dritten (inklusive den Aktionärs-Unternehmen) über sämtliche Informationen und Dokumente zu verpflichten, die diesen im Zusammenhang mit ihrer Organtätigkeit bei KAGA zur Kenntnis gelangt sind. Davon sind einzig gesetzliche Informationspflichten der Or- gane auszunehmen. Bei dieser Massnahme wird unterstellt, dass sich Personen grundsätzlich rechts- und vertragstreu verhalten. Entsprechend darf davon ausgegangen werden, dass sich künftige VR-Mitglieder von KAGA an diese vertragliche Stillschweigepflicht halten werden.
Zweitens ist den Aktionärs-Unternehmen zu untersagen, sich bei Organen von KAGA um Informationen oder Dokumente zu erkundigen, die diesen im Zusammenhang mit ihrer Organtätigkeit bei KAGA zur Kenntnis gelangt sind. Prima vista erscheint diese Massnahme überflüssig, da bereits KAGA verpflichtet wird, ihre künftigen VR-Mitglieder vertraglich zum Stillschweigen zu verpflichten, und grundsätzlich von einem rechts- und vertragstreuen Ver- halten der Personen auszugehen ist. Bei genauerer Betrachtung ist diese Massnahme jedoch nicht redundant. Zum einen zieht die WEKO den Kreis der von einer Wahl in den VR von KAGA ausgeschlossenen Personen eng. So bleibt beispielsweise zulässig, Mitarbeitende von Aktionärs-Unternehmen ohne Leitungsfunktion in den VR von KAGA zu wählen. Solche Per- sonen stehen in einem Arbeitsverhältnis mit einem Aktionärs-Unternehmen, sind in dessen Rahmen weisungsgebunden (Art. 321d OR) und haben eine Treuepflicht gegenüber ihm (Art. 321a OR). Erkundigt sich ein Aktionärs-Unternehmen bei seinem Mitarbeitenden nach 4193 Rz 672 ff. 725 Informationen und Dokumenten, die diesem im Zusammenhang mit seiner Organtätigkeit bei KAGA zur Kenntnis gelangt sind, befindet sich diese Person in einem Interessens- und Loya- litätskonflikt. Auch für eine Person, die sich grundsätzlich rechts- und vertragstreu verhalten will, ist kaum durchschaubar, was sie in einer solchen Situation tun darf oder muss und es besteht die Gefahr, dass sie trotz vertraglicher Stillschweigepflicht gegenüber KAGA Auskunft gibt. Zum anderen belässt die WEKO den Aktionärs-Unternehmen die Möglichkeit, auch künf- tig eine Person in den VR von KAGA zu entsenden. Möglich ist nun, dass die Aktionärs-Un- ternehmen mit den von ihnen entsandten Personen ebenfalls in einem Vertragsverhältnis ste- hen. Wiederum ergibt sich für die betroffene natürliche Person ein Interessens- und Loyalitätskonflikt. Dem kann, wie ausgeführt, durch ein an die Aktionärs-Unternehmen gerich- tetes Verbot vorgebeugt werden.
Drittens sind die Aktionärs-Unternehmen zu verpflichten, die von ihnen in den VR von KAGA entsandten Personen vertraglich zu verpflichten, Informationen über das Aktionärs-Un- ternehmen im VR von KAGA bekanntzugeben. Dies mit Ausnahme von bereits öffentlich be- kannten Informationen. Aufgrund des eng gezogenen Kreises der von einer Wahl in den VR von KAGA ausgeschlossenen Personen ist es ohne Weiteres denkbar, dass die entsandten Personen über Wissen hinsichtlich «ihres» Aktionärs-Unternehmens verfügen, beispielsweise wenn es sich um Arbeitnehmende handelt. Auch bei dieser Massnahme wird davon ausge- gangen, dass sich Personen grundsätzlich rechts- und vertragstreu verhalten und daher diese Pflicht respektieren werden. Verhältnismässigkeit und Bestimmtheit der anzuordnenden Verhaltensmassnahmen
Zur Beseitigung der unzulässigen Wettbewerbsbeschränkung und zur Wiederherstel- lung wirksamen Wettbewerbs sieht die WEKO zusammengefasst die Kombination folgender Massnahmen vor: - Verbot an die Aktionärs-Unternehmen, Personen in den VR von KAGA zu wählen, die bei einem Aktionärs-Unternehmen Organ sind oder eine Leitungsfunktion innehaben (bereits enthalten in Dispositivziffer 1.2, die insofern doppelt begründet ist); - Verpflichtung von KAGA, ihre VR-Mitglieder vertraglich zum Stillschweigen gegenüber allen Dritten inklusive den Aktionärs-Unternehmen zu verpflichten über sämtliche Infor- mationen und Dokumente, die diesen im Zusammenhang mit ihrer Organtätigkeit bei KAGA zur Kenntnis gelangt sind. Vorbehalten bleiben gesetzliche Informationspflichten der Organe (Dispositivziffer 1.6); - Verbot an die Aktionärs-Unternehmen, sich bei den Organen von KAGA um Informatio- nen oder Dokumente zu erkundigen, die diesen im Zusammenhang mit ihrer Organtä- tigkeit bei KAGA zur Kenntnis gelangt sind (Dispositivziffer 1.7); - Verpflichtung der Aktionärs-Unternehmen, die von ihnen in den VR von KAGA entsand- ten Personen vertraglich dazu zu verpflichten, im VR von KAGA keine Informationen über die Aktionärs-Unternehmen bekanntzugeben mit Ausnahme von bereits öffentlich bekannten Informationen (Dispositivziffer 1.8).
Nachfolgend ist zu beurteilen, ob diese Verhaltensmassnahmen in ihrer Gesamtheit ver- hältnismässig sind. Sie müssen erstens geeignet, d.h., tauglich, sein, um mit ihnen das ange- strebte Ziel zu erreichen, sie müssen zweitens erforderlich sein, d.h. sie müssen das mildeste geeignete Mittel sein, und sie müssen drittens zumutbar sein, d.h., es muss ein vernünftiges Verhältnis zwischen dem angestrebten Ziel und dem Eingriff gewahrt werden.4194
Aus den vorangehenden Erwägungen ergibt sich, dass diese Massnahmen in Kombina- tion geeignet sind, zu verhindern, dass die im VR von KAGA erlangten Informationen an die 4194 Rz 2038. 726 Aktionärs-Unternehmen gelangen, und umgekehrt, dass Informationen zu Aktionärs-Unter- nehmen in den VR von KAGA getragen und dort ausgetauscht werden.
Die Kombination dieser Massnahmen erweist sich zudem als das mildeste taugliche Mit- tel. Wie die vorangehenden Erwägungen zeigen, ergänzen sich diese Massnahmen und sie erreichen erst zusammen das angestrebte Ziel. Bezüglich dem Verhältnis der Massnahme gemäss Dispositivziffer 1.6 und 1.7, bei welchen dies auf den ersten Blick womöglich anders aussehen mag, wird dies hiervor näher erläutert. Auf eine oder mehrere dieser Massnahmen zu verzichten, ist daher kein ebenso taugliches Mittel zur Zielerreichung. Ebenso taugliche, aber mildere Alternativen für einzelne Massnahmen sind ebenfalls nicht ersichtlich. Insbeson- dere kann das Verbot, Personen in den VR von KAGA zu wählen, die bei einem Aktionärs- Unternehmen Organ sind oder eine Leitungsfunktion innehaben, nicht durch eine weitgehende Delegation der Geschäftsführung auf die Geschäftsleitung, vertragliche Stillschweigeklauseln, einen unabhängigen VRP oder andere Vorkehrungen wie «Chinese Walls» ersetzt werden, wie es einige Parteien behaupten.4195 Auch bei einer Delegation der Geschäftsführung verblei- ben dem VR seine unentziehbaren und unübertragbaren Aufgaben (Art. 716a) sowie seine Auskunfts- und Einsichtsrechte (Art. 715a OR). Bei Organen ist das im VR von KAGA erlangte Wissen aufgrund Doppelorganschaft ohne Weiteres auch beim Aktionärs-Unternehmen vor- handen. Anders als durch ein Verbot der Einsitznahme im VR von KAGA lässt sich das nicht verhindern, mit anderen Worten sind alternative Massnahmen insofern zur Zielerreichung gar nicht erst geeignet, sondern wären ein blosser «Papiertiger». Vergleichbar wie bei Organen verhält es sich auch bei Personen, die eine Leitungsfunktion bei einem Aktionärs-Unterneh- men innehaben.
Zu beurteilen ist schliesslich, ob die Kombination dieser Massnahmen auch verhältnis- mässig im engeren Sinne ist. Das angestrebte Ziel, die unzulässige Wettbewerbsbeschrän- kung zu beseitigen und den wirksamen Wettbewerb wiederherzustellen, ist von beachtlichem Gewicht, geht es doch vor allem darum, zu verhindern, dass strategische künftige Informatio- nen über ein auf mehreren Märkten marktbeherrschendes Unternehmen an Unternehmen ge- langen, die auf denselben Märkten (oder zumindest auf dem nachgelagerten Markt im Falle von Heimberg) tätig sind und die ebenfalls von bedeutender Grösse sind. Dem ist die Schwere des Eingriffs gegenüberzustellen. Diese ist – auch bei der Kombination der Massnahmen – als eher gering einzustufen, auch wenn es sich teilweise um Grundrechtseingriffe handeln mag. Bezüglich Dispositivziffer 1.2 kann auf vorangehende Ausführungen verwiesen werden.4196 Bezüglich der Dispositivziffern 1.6–1.8 kann offengelassen werden, ob damit überhaupt Grundrechtseingriffe verbunden sind. Sie wären, wie der Eingriff überhaupt, jedenfalls be- scheidener Natur. Abgesehen davon ist darauf hinzuweisen, dass einige Parteien in ihren Stel- lungnahmen zum Antrag Massnahmen im Sinne der Dispositivziffern 1.6–1.8 als aus ihrer Sicht alternative, aber mildere Massnahmen vorschlugen.4197 Das spricht ebenfalls dafür, dass es sich hierbei um geringfügige Eingriffe handelt. Nach dem Gesagten erhöhen die Dispositiv- ziffern 1.6–1.8 das Gewicht, das der mit Dispositivziffer 1.2 verbundene Eingriff hat, nur unwe- sentlich. Der mit der Kombination dieser Massnahmen insgesamt verbundene Eingriff ist daher als eher gering einzustufen. Dem verfolgten Ziel kommt demgegenüber ein beachtliches Ge- wicht zu. Der mit den Massnahmen einhergehende Eingriff steht damit in einem vernünftigen zu den angestrebten Zielen, womit die Massnahmen verhältnismässig im engeren Sinne sind. Soweit das Bestehen einer genügenden gesetzlichen Grundlage betreffend, kann auf bereits gemachte Erwägungen verwiesen werden,4198 die hier ebenso zutreffen. 4195 Act. VIII.156 Rz 211–215, Act. VIII.161 Rz 52, Act. IX.30 Beilage 3 Rz 28, Act. VIII.164 Rz 172 f. 4196 Rz 2151. 4197 Siehe etwa Act. VIII.156 Rz 207. 4198 Rz 2153. 727
Zu beurteilen bleibt, ob diese Massnahmen den Bestimmtheitsanforderungen genügen, die an ein verwaltungsrechtliches Dispositiv gestellt werden. Die verpflichteten Parteien müs- sen aufgrund der Massnahmen wissen, was sie zu tun resp. zu unterlassen haben. Das ist der Fall. Bezüglich des in Dispositivziffer 1.2 verwendeten Wortes «Leitungsfunktion», hinsichtlich dem eine gewisse Unsicherheit behauptet werden kann, ist auf vorangehende Erwägungen zu verweisen.4199 Es hat sich gezeigt, dass dieses Wort ausreichend bestimmt ist. Bezüglich den Dispositivziffern 1.6–1.8 sind für die WEKO keine Begriffe ersichtlich, hinsichtlich derer eine Unsicherheit oder ungenügende Bestimmtheit ernsthaft behauptet werden könnte. Die Mass- nahmen sind genügend bestimmt.
Die in Rz 2168 aufgeführten Massnahmen erweisen sich als verhältnismässig und ge- nügend bestimmt. Sie sind in den Dispositivziffern 1.2, soweit Personen betreffend, die aktuell bei einem Aktionärs-Unternehmen Organ sind oder bei einem solchen eine Leitungsfunktion innehaben, sowie 1.6–1.8 anzuordnen. E.1.3.4.3 Umsetzungsfrist und Geltungszeitpunkt der Massnahmen (Dispositivziffern 1.9 und 1.10)
Bezüglich der vorangehenden Massnahmen stellt sich die Frage, ob zu deren Umset- zung eine Frist eingeräumt werden muss und ab welchem Zeitpunkt die Massnahmen gelten sollen. Bei der Beantwortung dieser Frage sind drei unterschiedliche Gesichtspunkte von Be- deutung. Erstens: Braucht es für die Umsetzung der jeweiligen Massnahme eine Frist, da diese gewisse Vorarbeiten erfordert und eine sofortige Umsetzung nicht erwartet werden kann? Zweitens: Ist es wesentlich, dass die Massnahme für alle verpflichteten Aktionärs-Unterneh- men zum selben Zeitpunkt gilt, damit nicht einige Verpflichtete gegenüber anderen Verpflich- teten im Vorteil sind? Wann eine Massnahme gegenüber einzelnen Verpflichteten in Rechts- kraft erwächst, hängt davon ab, ob diese Beschwerde führen oder nicht, und gegebenenfalls wann über diese Beschwerden entschieden wird. Der Eintritt der Rechtskraft kann daher von Verpflichtetem zu Verpflichtetem unterschiedlich sein. Daraus können sich Vor- bzw. Nachteile im Verhältnis zu den anderen Verpflichteten ergeben, da die Massnahme für einige bereits rechtskräftig und entsprechend zu beachten ist, für andere hingegen noch nicht. Das kann vermieden werden, indem ein einheitlicher Geltungszeitpunkt festgelegt wird. Drittens: Setzt eine Massnahme einen gemäss Dispositivziffer 1.2 zusammengesetzten VR von KAGA voraus oder nicht? Diese Fragen sind nachfolgend hinsichtlich der einzelnen Massnahmen zu beant- worten, wobei es angebracht ist, mit der Massnahme gemäss Dispositivziffer 1.2 zu beginnen, da sich der dritte Gesichtspunkt auf das Verhältnis anderer Massnahmen zu dieser bezieht.
Die Umsetzung der Massnahme gemäss Dispositivziffer 1.2 bedingt gewisse Vorarbei- ten, weshalb eine Umsetzungsfrist zu gewähren ist.4200 Denn alle Personen, die aktuell VR- Mitglieder von KAGA sind, erfüllen die vorgenannten Voraussetzungen nicht.4201 Die derzeiti- gen VR-Mitglieder von KAGA sind daher abzuberufen und es sind Personen in den VR von KAGA zu wählen, welche die Voraussetzungen erfüllen. Eine umgehende Umsetzung dieser Massnahme, d.h. eine sofortige Neuwahl, kann jedoch nicht verlangt werden. Für die Wahl muss eine ordentliche oder ausserordentliche GV durchgeführt werden, was eine gewisse Vor- laufzeit bedingt. Zudem müssen Personen gefunden werden, die einerseits diese Vorausset- zungen erfüllen und die andererseits der Aufgabe inhaltlich gewachsen sind und deren Wahl für die Aktionärinnen zumutbar erscheint (was etwa bei Personen, die bei einer Konkurrentin von KAGA beschäftigt sind, kaum der Fall sein dürfte). Bei in anderen Regionen in der Schweiz tätigen Unternehmen dürften sich aber ohne Weiteres branchenkundige Personen finden las- sen. Die Suche nach geeigneten Personen liesse sich im Übrigen vereinfachen, indem der 4199 Rz 2154. 4200 So bereits der Antrag des Sekretariats, vgl. Rz 2076. 4201 Vgl. die Übersicht in Rz 543. 728 derzeit siebenköpfige, überdurchschnittlich grosse VR von KAGA, die rund 20 Arbeitneh- mende hat,4202 in ein Gremium mit weniger Personen verkleinert würde. In Anbetracht des Vorangehenden ist es angemessen, von den Verpflichteten zu verlangen, diese Massnahme innert zwölf Monaten umzusetzen. D.h., nach zwölf Monaten darf der VR von KAGA nur noch aus Personen bestehen, die diese Voraussetzungen erfüllen. Zudem gilt es zu vermeiden, dass unterschiedliche Zeitpunkte des Rechtskrafteintritts zu Vor- bzw. Nachteilen zwischen den Verpflichteten führen. Es ist daher ein einheitlicher Beginn der Umsetzungsfrist festzule- gen. Die nicht verlängerbare Umsetzungsfrist von zwölf Monaten beginnt für alle Verpflichteten einheitlich zu laufen, sobald die entsprechende Anordnung gegenüber sämtlichen Verpflichte- ten in Rechtskraft erwachsen ist. Das wird in Dispositivziffer 1.9 festgehalten.
Die Massnahme gemäss Dispositivziffer 1.1 setzt einen gemäss Dispositivziffer 1.2 zu- sammengesetzten VR von KAGA voraus. Ihr Inkrafttreten ist darauf abzustimmen. Ausserdem ist auch hier sicherzustellen, dass die Massnahme für alle Verpflichteten zum selben Zeitpunkt gilt. Das wird in Dispositivziffer 1.10 festgehalten.
Die Massnahme gemäss Dispositivziffer 1.3 setzt ebenfalls einen gemäss Dispositivzif- fer 1.2 zusammengesetzten VR von KAGA voraus. Ihr Inkrafttreten ist darauf abzustimmen. Ausserdem ist auch hier sicherzustellen, dass die Massnahme für alle Verpflichteten zum sel- ben Zeitpunkt gilt. Das wird in Dispositivziffer 1.10 festgehalten.
Die Massnahme gemäss Dispositivziffer 1.4 bedarf zu ihrer Umsetzung gewisser Vorbe- reitungsarbeiten und Beschlüsse. Eine Umsetzungsfrist von 12 Monaten nach Eintritt der Rechtskraft erscheint angemessen. Anders als bei der Massnahme gemäss Dispositivziffer 1.2 spielt hier hingegen die Gleichzeitigkeit des Geltungszeitpunkts keine Rolle, da einzig KAGA durch diese Massnahme verpflichtet wird. Der Einfachheit halber wird der Umsetzungs- zeitpunkt ebenfalls in Dispositivziffer 1.9 festgehalten, auch wenn hier nur eine verpflichtete Partei besteht und die Dispositivziffer deshalb umständlich formuliert erscheint.
Die Massnahme gemäss Dispositivziffer 1.5 bedarf zu ihrer Umsetzung ebenfalls gewis- ser Vorbereitungsarbeiten, sofern die Geschäftsleitung von KAGA im Zeitpunkt des Eintritts der Rechtskraft nicht den Anforderungen entsprechend sollte. Ebenso wie bezüglich der Mas- snahme gemäss Dispositivziffer 1.2 erscheint eine Umsetzungsfrist von 12 Monaten angemes- sen. Wie bei der Massnahme gemäss Dispositivziffer 1.4 spielt hier die Gleichzeitigkeit des Geltungszeitpunkts ebenfalls keine Rolle, da einzig KAGA durch diese Massnahme verpflich- tet wird. Der Umsetzungszeitpunkt wird aber auch bezüglich dieser Massnahme der Einfach- heit halber in Dispositivziffer 1.9 festgehalten.
Die Massnahme gemäss Dispositivziffer 1.6 setzt einen gemäss Dispositivziffer 1.2 zu- sammengesetzten VR von KAGA voraus. Ihr Inkrafttreten ist darauf abzustimmen. Anders als bei den Massnahmen gemäss Dispositivziffern 1.1 und 1.3 spielt hier der Gesichtspunkt der Gleichzeitigkeit des Geltungszeitpunkts keine Rolle, da einzig KAGA durch diese Massnahme verpflichtet wird. Der Einfachheit halber ist es aber auch hier angezeigt, dies in Dispositivziffer 1.10 festzuhalten.
Die Massnahme gemäss Dispositivziffer 1.7 setzt einen gemäss Dispositivziffer 1.2 zu- sammengesetzten VR von KAGA voraus. Ihr Inkrafttreten ist darauf abzustimmen. Ausserdem ist bei dieser Massnahme sicherzustellen, dass sie für alle Verpflichteten zum selben Zeitpunkt gilt. Das wird in Dispositivziffer 1.10 festgehalten.
Die Massnahme gemäss Dispositivziffer 1.8 bedarf einer Umsetzung. Zwar dürfte die Ausarbeitung der entsprechenden Verträge nicht besonders aufwändig und zeitintensiv sein. Zu beachten ist allerdings, dass diese Massnahme die Personen, die in den VR von KAGA entsandt werden, nicht zu einem entsprechenden Vertragsabschluss verpflichtet, da diese 4202 Siehe Rz 519. 729 nicht Parteien des vorliegenden Verfahrens sind. Die Pflicht wird einzig den Aktionärs-Unter- nehmen auferlegt. Diese haben es jedoch in der Hand, bei kommenden Wahlen von Mitglie- dern des VR von KAGA nur Personen vorzuschlagen, die vorgängig eine entsprechende ver- tragliche Verpflichtung mit ihnen eingegangen sind. Die Massnahme gemäss Dispositivziffer 1.2 setzt neue VR-Wahlen voraus. Entsprechend ist es sinnvoll, die vorliegende Massnahme auf die Massnahme gemäss Dispositivziffer 1.2 abzustimmen und hierfür dieselbe Umset- zungsfrist zu gewähren. Im Übrigen ist auch bei dieser Massnahme sicherzustellen, dass sie für alle Verpflichteten zum selben Zeitpunkt gilt. Das wird in Dispositivziffer 1.9 festgehalten. E.1.4 Bloss teilweise strittige und unbestrittene anzuordnende Massnahmen (Dispositivziffern 2 und 3 resp. EVR) E.1.4.1 Einseitige Anordnung von Massnahmen oder Genehmigung einer EVR
Wie ausgeführt, können Massnahmen zur Wiederherstellung resp. künftigen Einhaltung eines (kartell)rechtmässigen Zustands von der WEKO entweder einseitig angeordnet werden oder sie kann eine EVR genehmigen, welche das Sekretariat mit den Parteien abgeschlossen hat und die demselben Zwecke dient.4203
Vorliegend schloss das Sekretariat nach Versand des Antrags mit sechs Unternehmen eine teilweise EVR.4204 Die abgeschlossenen EVR beschlagen bei allen sechs Unternehmen die Massnahmen «hinsichtlich der Untersagung, mengenrabattreduzierte Kiespreise weiterzu- geben» und «hinsichtlich des Konkurrenzverbots zu Lasten der Aktionärinnen im KAGA- Gebiet». Bei KAGA beschlägt die EVR ausserdem die Massnahmen «hinsichtlich der Kiesbe- zugspflicht bei der Deponierung von unverschmutztem Aushub», die einzig KAGA verpflichten, nicht aber die Aktionärs-Unternehmen. Die Verpflichtungen in den jeweiligen EVR haben den- selben Inhalt wie die Massnahmen, die diesbezüglich ohne Abschluss von EVR (einseitig) anzuordnen sind. Der Wortlaut der abgeschlossenen EVR wird nachfolgend abgebildet. Im Anschluss daran werden die Anordnungen im Detail erläutert. Diese Ausführungen treffen für die (einseitig) anzuordnenden Massnahmen gleichermassen zu wie für die damit inhaltlich übereinstimmenden Verpflichtungen in den EVR. Der einfacheren Lesbarkeit halber ist in den folgenden Ausführungen allgemein von Massnahmen die Rede, womit beide Varianten ge- meint sind.
Die mit den Aktionärs-Unternehmen abgeschlossenen EVR lauten wie folgt:4205 A Vorbemerkungen a) Die nachfolgende einvernehmliche Regelung im Sinne von Art. 29 KG erfolgt im überein- stimmenden Interesse der Beteiligten, das Verfahren 22-0440 zu vereinfachen, zu verkürzen und – unter Vorbehalt der Genehmigung durch die Wettbewerbskommission (WEKO) – teil- weise zu einem förmlichen Abschluss zu bringen. b) Zur Erreichung der Zielsetzung gemäss lit. a) fokussiert sich [Partei] in ihrer Stellungnahme zum Antrag vom 27. Juni 2023 auf die Massnahmen in Dispositivziffer 1 (Teil D des Antrags ohne die entsprechenden Sachverhalts- und Erwägungsteile in den Teilen B und C des An- trags). c) Mit der Unterzeichnung der vorliegenden einvernehmlichen Regelung werden (unter Vorbe- halt der Genehmigung durch die WEKO) die Massnahmen gemäss Dispositivziffern 2 und 3 4203 Rz 2040. 4204 Rz 126 f. 4205 Siehe Act. VIII.143 (Heimberg), VIII.145 (Daepp), VIII.146 (Marti), VIII.149 (Kästli) und VIII.151 (Al- luvia). 730 des Antrags vom 27. Juni 2023, soweit [Partei] verpflichtend, gegenüber [Partei] einver- nehmlich und abschliessend geregelt. d) Der Wille und die Bereitschaft von [Partei] zum Abschluss der nachfolgenden einvernehmli- chen Regelung werden vom Sekretariat als kooperatives Verhalten gewürdigt und als sank- tionsmindernder Umstand berücksichtigt. Gemäss Antrag vom 27. Juni 2023 beabsichtigt das Sekretariat, der WEKO eine Sanktion von CHF [vgl. Rz 124, Ziff. 6] zu beantragen. Ge- stützt auf die vorliegende einvernehmliche Regelung beabsichtigt das Sekretariat, der WEKO eine Reduktion dieser Sanktion von 1–3 % [resp. 6–8 % im Falle von Daepp] zu beantragen. Die definitive Festlegung der Höhe der Sanktion liegt jedoch im Ermessen der WEKO und erfolgt in der Verfügung, die das Verfahren zum Abschluss bringt. e) Sollte diese einvernehmliche Regelung von der WEKO nicht genehmigt werden, wird die Untersuchung im ordentlichen Verfahren zu Ende geführt. f) Selbst wenn der Abschluss der vorliegenden einvernehmlichen Regelung seitens von [Par- tei] keine Anerkennung der Sachverhaltsfeststellung und der rechtlichen Würdigung der Wettbewerbsbehörden darstellt, hält [Partei] fest, dass sich im Falle einer Genehmigung die- ser EVR durch die WEKO und bei Gewährung einer Sanktionsreduktion von 1–3 % [resp. 6–8 % im Falle von Daepp] auf den beantragte Sanktionsbetrag gemäss lit. d) in einem all- fälli-gen Rechtsmittelverfahren Anträge erübrigen, die über die Anpassung oder Aufhebung der Massnahmen hinausgehen, welche die WEKO hinsichtlich «der Abmachungen über die Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA» und «des Rechts der Aktionärinnen, je einen Ver- treter in den VR von KAGA zu entsenden, und dem Informationsaustausch im VR» (Mass- nahmen gemäss Dispositivziffer 1 des Antrags vom 27. Juni 2023) erlässt. g) Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen die Verfahrenskosten anteilsmässig zu Lasten von [Partei]. B Vereinbarungen
[Partei] verpflichtet sich, den Preis, den sie von ihren Kundinnen für von den Abbaustellen der Kies AG Aaretal KAGA bezogenen Kies verlangt, eigenständig und ohne Beachtung eines von Kies AG Aaretal KAGA genannten Mindestpreises festzusetzen.
2.1 [Partei] verpflichtet sich, keine Verpflichtung einzugehen oder aufrechtzuerhalten, wo- nach sie im KAGA-Gebiet keine Abbaurechte erwirbt oder anderweitig auf einen Abbau von Kies oder Sand in diesem Gebiet verzichtet. 2.2 [Partei] verpflichtet sich, zu unterlassen, 2.2.1 von [anderen Aktionärs-Parteien] zu verlangen, dass diese im KAGA-Gebiet keine Abbaurechte erwerben oder anderweitig in diesem Gebiet kein Kies oder Sand abbauen; 2.2.2 von einer in der vorstehenden Ziffer 2.2.1 genannten Gesellschaft, die im KAGA- Gebiet Abbaurechte erwirbt oder anderweitig in diesem Gebiet Kies oder Sand abbaut, irgendetwas dafür zu verlangen. 2.3 [Partei]4206 verpflichtet sich, zu unterlassen, von Aare-Kies AG die Übertragung der von der Vereinbarung vom 16. Mai 2012 im Perimeter «Ried» erfassten Dienstbarkeitsver- träge an Kies AG Aaretal KAGA zu verlangen, sollten sich die Eigentums- oder Inha- berverhältnisse bei Aare-Kies AG verändern. 4206 Diese Massnahme ist in der EVR mit Daepp nicht enthalten, da Daepp – im Gegensatz zu den übrigen Parteien – dadurch nicht verpflichtet wird. 731
Die EVR mit KAGA ist bezüglich der Massnahmen auf sie angepasst und ergänzt durch die Massnahmen «hinsichtlich der Kiesbezugspflicht bei der Deponierung von unverschmutz- tem Aushub». Die Vereinbarungen mit KAGA lauten wie folgt:4207 B Vereinbarungen
KAGA verpflichtet sich, zu unterlassen, [Aktionärs-Parteien] einen Mindestpreis für den Wei- terverkauf von Kies von ihr zu nennen.
2.1 KAGA verpflichtet sich, zu unterlassen, 2.1.1 von [Aktionärs-Parteien] zu verlangen, dass diese im KAGA-Gebiet keine Abbau- rechte erwerben oder anderweitig in diesem Gebiet kein Kies oder Sand ab- bauen; 2.1.2 von einer in der vorstehenden Ziffer 2.1.1 genannten Gesellschaft, die im KAGA- Gebiet Abbaurechte erwirbt oder anderweitig in diesem Gebiet Kies oder Sand abbaut, irgendetwas dafür zu verlangen. 2.2 KAGA verpflichtet sich, zu unterlassen, von Aare-Kies AG die Übertragung der von der Vereinbarung vom 16. Mai 2012 im Perimeter «Ried» erfassten Dienstbarkeitsverträge an KAGA zu verlangen, sollten sich die Eigentums- oder Inhaberverhältnisse bei Aare- Kies AG verändern.
KAGA verpflichtet sich, 3.1 zu unterlassen, die Möglichkeit zur Deponierung von unverschmutztem Aushub bei von ihr derzeit betriebenen Deponien vom (vorgängigen, gleichzeitigen oder späteren) Be- zug von Kies oder anderen Rohstoffen wie RC-Material abhängig zu machen oder die Konditionen zur Deponierung von unverschmutztem Aushub je nach Bezug solcher Rohstoffe zu variieren. 3.2 die Deponiesperre gegenüber [U04] per sofort aufzuheben und [U04] dies schriftlich mit eingeschriebenem Brief (mit Kopie an die Wettbewerbsbehörde) mitzuteilen, 3.3 zu unterlassen, von [U04] die Aufholung des noch bestehenden «Rückstands» beim Kiesbezug oder – im Falle der Nichtaufholung – ersatzweise irgendeine andere Leis- tung dafür zu verlangen. KAGA hat [U04] mit eingeschriebenem Brief (mit Kopie an die Wettbewerbsbehörde) hierüber zu informieren. E.1.4.2 Begründung der EVR-Massnahmen bzw. der gegen Vigier einseitig angeordneten Massnahmen E.1.4.2.1 Hinsichtlich der Untersagung, mengenrabattreduzierte Kiespreise weiterzugeben (Dispositivziffer 2 resp. Ziffer 1 der EVR)
Die sechs Aktionärs-Unternehmen und KAGA haben vereinbart, dass es den Aktionärin- nen untersagt ist, ihre allfälligen Preisvorteile, die sie bei einem Kiesbezug bei KAGA aufgrund 4207 Siehe Act. VIII.147 (KAGA). Abgesehen davon, dass in Bst. c der Vorbemerkungen der EVR mit KAGA nebst den Dispositivziffern 2 und 3 auch Dispositivziffer 4 des Antrags erwähnt wird, stimmen die Vorbemerkungen überein. Sie werden daher hier nicht wiederholt. 732 der von ihnen bezogenen Menge resp. des Mengenrabatts geniessen, an Dritte weiterzuge- ben. Die diesbezüglichen Massnahmen sind entsprechend an die einbezogenen Gesellschaf- ten der Aktionärs-Unternehmen4208 und an KAGA zu richten.
Sowohl diese unzulässige Wettbewerbsbeschränkung als auch deren Auswirkungen dauern an. Es sind daher Massnahmen erforderlich, um den (kartell)rechtmässigen Zustand wiederherzustellen. Diese gegen Art. 5 Abs. 4 KG verstossende Wettbewerbsabrede selbst ist gemäss Art. 20 OR (ex tunc) nichtig.4209 Es wäre allerdings zirkelschlüssig, aus der zivilrecht- lichen Nichtigkeit dieser Vereinbarung schliessen zu wollen, dadurch sei auch die unzulässige Wettbewerbsbeschränkung beseitigt, weshalb sich insofern kartellverwaltungsrechtliche Mas- snahmen erübrigen würden. Vielmehr stellt der kartellrechtliche Begriff der Wettbewerbsab- rede von vornherein nicht auf die Zivilrechtslage ab, erfasst doch Art. 4 Abs. 1 KG ausdrücklich auch «nicht erzwingbare Vereinbarungen» und ferner sogar «aufeinander abgestimmte Ver- haltensweisen». Die Massnahmen zur Wiederherstellung des (kartell)rechtmässigen Zustands haben sich in Anbetracht der kartellrechtlichen Normen weniger auf allfällige «Verträge» oder andere Dokumente zu richten, in denen die Beteiligten ihren gemeinsamen Willen festgehalten haben mögen, sondern haben vielmehr auf das Wettbewerbsverhalten der Beteiligten und ge- gebenenfalls die von ihnen geschaffenen, gemeinsamen Marktstrukturen abzuzielen.
Der (kartell)rechtmässige Zustand besteht darin, dass einerseits die Wiederverkäuferin- nen (hier also die Aktionärs-Unternehmen) nach eigenem Gutdünken über eine mögliche Wei- tergabe allfälliger Preisvorteile beim Verkauf von Kies, den sie von Abbaustellen der KAGA beziehen, entscheiden, und dass andererseits KAGA keine Mindestpreisvorgaben für den Weiterverkauf von Kies von ihr macht.
Es sind daher folgende Massnahmen anzuordnen: Die Aktionärs-Unternehmen werden verpflichtet, den Preis, den sie von ihren Kundinnen für von den Abbaustellen der KAGA be- zogenen Kies verlangen, eigenständig und ohne Beachtung eines von KAGA genannten Min- destpreises festzusetzen. KAGA wird untersagt, den Aktionärs-Unternehmen einen Mindest- preis für den Weiterverkauf von Kies von ihr zu nennen.
Es ist offensichtlich, dass diese Massnahmen geeignet, erforderlich und zumutbar sind, um das angestrebte Ziel zu erreichen. Die verpflichteten Parteien wissen aufgrund der Mass- nahmen, was sie zu tun resp. zu unterlassen haben, womit die Massnahmen genügend be- stimmt sind.
Vigier, die als einzige Partei keine Teil-EVR bezüglich dieser Massnahmen abgeschlos- sen hat, trägt ausser der bereits behandelten, unzutreffenden Verneinung einer Kartellrechts- verletzung keine Gründe gegen diese Massnahmen vor.4210 Damit hat es sein Bewenden.
Die Massnahmen, welche hinsichtlich der Untersagung, mengenrabattreduzierte Kies- preise weiterzugeben, angeordnet werden, sind in Dispositivziffer 2 resp. Ziffer 1 der EVR, welche die WEKO genehmigt, festgehalten. E.1.4.2.2 Hinsichtlich des Konkurrenzverbots zu Lasten der Aktionärinnen im KAGA- Gebiet (Dispositivziffer 3 resp. Ziffer 2 der EVR)
Die sechs Aktionärs-Unternehmen und KAGA haben vereinbart, dass die Aktionärinnen im KAGA-Gebiet keine Abbaurechte erwerben und auch anderweitig in diesem Gebiet kein 4208 Siehe Rz 1315. Es sind dies: Hofstetter, Messerli, Alluvia AG, Aare-Kies, Kieswerk Daepp A.G., Daepp Holding AG, Kästli, Kästli Beteiligungen AG, Heimberg, Marti, Marti Holding AG, Kiestag, Vigier Holding AG. 4209 BGE 134 III 438 E. 2.2, Resh-Abfälle. 4210 Act. VIII.164 Rz 155–198 e contrario. 733 Kies und Sand abbauen dürfen. Die diesbezüglichen Massnahmen sind entsprechend an die einbezogenen Gesellschaften der Aktionärs-Unternehmen4211 und an KAGA zu richten.
Sowohl diese unzulässige Wettbewerbsbeschränkung als auch deren Auswirkungen dauern an. Es sind daher Massnahmen erforderlich, um den (kartell)rechtmässigen Zustand wiederherzustellen. Da der kartellrechtliche Begriff der Wettbewerbsabrede nicht auf die Zivil- rechtslage abstellt (Art. 4 Abs. 1 KG erfasst auch «nicht erzwingbare Vereinbarungen» und ferner sogar «aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen»), kann hier offenbleiben, ob und gegebenenfalls ab wann diese gegen Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG verstossende Wettbewerbsab- rede trotz übergangsrechtlicher Fragen nichtig ist.4212 Die Massnahmen zur Wiederherstellung des (kartell)rechtmässigen Zustands haben sich in Anbetracht der kartellrechtlichen Normen weniger auf allfällige «Verträge» oder andere Dokumente zu richten, in denen die Beteiligten ihren gemeinsamen Willen festgehalten haben mögen, sondern haben vielmehr auf das Wett- bewerbsverhalten der Beteiligten und gegebenenfalls die von ihnen geschaffenen, gemeinsa- men Marktstrukturen abzuzielen.
Der (kartell)rechtmässige Zustand besteht darin, dass einerseits die Aktionärs-Unterneh- men ohne einschränkende Verpflichtung nach eigenem Gutdünken darüber entscheiden, ob sie im KAGA-Gebiet Abbaurechte erwerben oder anderweitig in diesem Gebiet Kies oder Sand abbauen, und dass sie gegebenenfalls entsprechende Rechtsgeschäfte z.B. über Abbau- rechte abschliessen. Andererseits dürfen weder Aktionärs-Unternehmen noch KAGA gegen- über Aktionärs-Unternehmen darauf beharren, dass diese im KAGA-Gebiet keine Abbaurechte erwerben oder anderweitig in diesem Gebiet kein Kies oder Sand abbauen. Ebenso wenig dürfen sie von einem Aktionärs-Unternehmen, das im KAGA-Gebiet Abbaurechte erwirbt oder anderweitig in diesem Gebiet Kies oder Sand abbaut, irgendetwas dafür verlangen wie etwa eine Konventionalstrafe, eine sonstige finanzielle Leistung oder eine Beteiligung am dortigen Abbau und/oder der anschliessenden Auffüllung.
Sodann hat die zweite Änderung des KAGA-Vertrags vom 16. Mai 20124213 zwei zusätz- liche Abweichungen vom (kartell)rechtmässigen Zustand spezifisch bezüglich Aare-Kies resp. Daepp herbeigeführt: Diese Vereinbarung wurde in Umsetzung des kartellrechtswidrigen Kon- kurrenzverbots abgeschlossen. Soweit in dieser Vereinbarung «bloss» das bisherige Konkur- renzverbot bekräftigt wurde, kann hinsichtlich des (kartell)rechtmässigen Zustands auf die vo- rangehende Rz verwiesen werden; insofern liegen keine zusätzlichen Abweichungen vor. In zweierlei Hinsicht geht diese Vereinbarung4214 jedoch darüber hinaus: Ziffer 3 sieht vor: «All- fällig bereits [von Aare-Kies] abgeschlossene Dienstbarkeitsverträge im künftigen Abbaube- reich werden auf die KAGA übertragen, sofern die Grundeigentümer zustimmen». Der (kar- tell)rechtmässige Zustand besteht in einer Rückgängigmachung dieses Eingriffes. D.h., allfällige bereits abgeschlossene Dienstbarkeitsverträge, die Aare-Kies wegen Ziffer 3 dieser Vereinbarung auf die KAGA übertragen hat, sind von KAGA zu denselben Konditionen wieder auf Aare-Kies zurückzuübertragen. Es wurde nun festgestellt, dass keine allfälligen Dienstbar- keitsverträge wegen Ziffer 3 dieser Vereinbarung von Aare-Kies auf KAGA übertragen worden sind.4215 Entsprechend erübrigen sich diesbezügliche Massnahmen zur Wiederherstellung des (kartell)rechtmässigen Zustands. Weiter sieht Ziffer 5 dieser Vereinbarung vor, dass bei «ei- nem Verkauf, einer Fusion, einer Veränderung der wirtschaftlichen Verfügungsmacht zuguns- ten Dritter, ausserhalb der Familie, der Aare-Kies AG» die von der Vereinbarung vom 16. Mai 2012 im Perimeter «Ried» erfassten Dienstbarkeitsverträge (vgl. Beiblatt 1 zur Vereinbarung und Ziffer 2 erster eingeschobener Absatz) «gegen eine angemessene Entschädigung auf die 4211 Siehe Rz 1315. Es sind dies: Hofstetter, Messerli, Alluvia AG, Aare-Kies, Kieswerk Daepp A.G., Daepp Holding AG, Kästli, Kästli Beteiligungen AG, Heimberg, Marti, Marti Holding AG, Kiestag, Vigier Holding AG. 4212 Vgl. Fn 4060. 4213 Dazu Rz 595 ff. 4214 Zum Wortlaut der Vereinbarung siehe Rz 601. 4215 Rz 980. 734 KAGA zu übertragen» seien. Der (kartell)rechtmässige Zustand besteht diesbezüglich darin, dass weder KAGA noch ein Aktionärs-Unternehmen eine derartige Übertragung dieser Dienst- barkeitsverträge im Perimeter «Ried» von Aare-Kies verlangen darf, auch wenn sich die Ei- gentums- oder Inhaberverhältnisse bei Aare-Kies verändern sollten.
Es sind daher zur Wiederherstellung des (kartell)rechtmässigen Zustands folgende Mas- snahmen anzuordnen: Die Aktionärs-Unternehmen werden verpflichtet, keine Verpflichtung einzugehen oder aufrechtzuerhalten, wonach sie im KAGA-Gebiet keine Abbaurechte erwer- ben oder anderweitig auf einen Abbau von Kies oder Sand in diesem Gebiet verzichten. Sie sind frei, gegebenenfalls entsprechende Rechtsgeschäfte z.B. über Abbaurechte abzuschlies- sen. KAGA und den Aktionärs-Unternehmen wird untersagt, von anderen Aktionärs-Unterneh- men zu verlangen, dass diese im KAGA-Gebiet keine Abbaurechte erwerben oder anderweitig in diesem Gebiet kein Kies oder Sand abbauen.4216 Nicht untersagt ist damit, dass KAGA oder die Aktionärinnen bei einem konkreten Projekt gemeinsam Abbaurechte erwerben oder ge- meinsam Kies oder Sand abbauen. Damit ist allerdings wiederum nur gesagt, dass ein derar- tiges gemeinsames Vorgehen nicht die entsprechende Verpflichtung im Dispositiv verletzt. Eine weitergehende kartellrechtliche Beurteilung eines solchen gemeinsamen Vorgehens wird an dieser Stelle nicht vorgenommen und bleibt vorbehalten. KAGA und den Aktionärs-Unter- nehmen wird weiter untersagt, von einem Aktionärs-Unternehmen, das im KAGA-Gebiet Ab- baurechte erwirbt oder anderweitig in diesem Gebiet Kies oder Sand abbaut, irgendetwas da- für zu verlangen. KAGA und den anderen Aktionärs-Unternehmen wird schliesslich untersagt, von Aare-Kies die Übertragung der von der Vereinbarung vom 16. Mai 2012 im Perimeter «Ried» erfassten Dienstbarkeitsverträge (vgl. Beiblatt 1 zur Vereinbarung) an KAGA zu ver- langen, sollten sich die Eigentums- oder Inhaberverhältnisse bei Aare-Kies verändern.
Es ist offensichtlich, dass diese Massnahmen geeignet, erforderlich und zumutbar sind, um das angestrebte Ziel zu erreichen. Die verpflichteten Parteien wissen aufgrund der Mass- nahmen, was sie zu tun resp. zu unterlassen haben, womit die Massnahmen genügend be- stimmt sind.
Vigier meint in ihrer Stellungnahme zum Antrag, diese Massnahmen seien zu unbe- stimmt. Es könnte ja sein, dass KAGA in Zukunft ihren Tätigkeitsbereich ändern würde, wes- halb unklar bleibe, ob sich die Massnahme auf das neue Gebiet in diesem Zeitpunkt be- ziehe.4217 Das trifft nicht zu. Für das Verständnis eines Dispositivs sind auch die Erwägungen beizuziehen. Aus diesen wird unzweifelhaft klar, was vorliegend mit KAGA-Gebiet gemeint ist, findet sich diese Bezeichnung mit entsprechender Karte doch sogar im KAGA-Vertrag selbst. Die vermeintliche Unbestimmtheit ist konstruiert; bei vernünftiger Lesart des Dispositivs ist sie nicht gegeben. Es fällt denn auch auf, dass keine der sechs Parteien, die eine Teil-EVR hin- sichtlich dieser Massnahmen unterzeichnet haben, im Laufe der Verhandlungen oder auch später moniert hätten, diese Anordnung sei zu unbestimmt und sie wüssten nicht, was damit gemeint sei.
Weiter trägt Vigier in ihrer Stellungnahme zum Antrag vor, diese Massnahmen seien unverhältnismässig, da sie ungeeignet seien, ihr Ziel zu erreichen. Die Verhaltensweise werde nämlich nicht mehr gelebt, weshalb eine hinreichend konkrete Wiederholungsgefahr ausge- schlossen werden könne.4218 Dieses Argument wurde unter dem Titel der Wiederholungsge- fahr beurteilt,4219 worauf verwiesen sei. Es überzeugt nicht. 4216 Klarzustellen ist, dass damit freilich nicht untersagt wird, dies aufgrund von Eigentumsrechten zu verlangen. So muss es einem Eigentümer oder einem Inhaber von Dienstbarkeiten erlaubt bleiben, einen unberechtigten Abbau in seiner Abbaustelle zu unterbinden. 4217 Act. VIII.164 Rz 193 viertes Lemma. 4218 Act. VIII.164 Rz 189 f. 4219 Rz 2057. 735
Die Massnahmen, welche hinsichtlich des Konkurrenzverbots zu Lasten der Aktionärin- nen im KAGA-Gebiet angeordnet werden, sind in Dispositivziffer 3 resp. Ziffer 2 der EVR, wel- che die WEKO genehmigt, festgehalten. E.1.4.2.3 Hinsichtlich der Kiesbezugspflicht bei der Deponierung von unverschmutztem Aushub (Ziffer 3 der EVR mit KAGA)
Da es KAGA war, die durch die Kiesbezugspflicht bei der Deponierung von unver- schmutztem Aushub ihre marktbeherrschende Stellung missbraucht hat, sind die diesbezügli- chen Massnahmen an KAGA zu richten.
Die unzulässige Wettbewerbsbeschränkung selbst, nämlich die Deponierung von unver- schmutztem Aushub mit einer Kiesbezugspflicht zu verbinden, hat KAGA per Ende 2014 be- endet. Insofern sind keine Massnahmen erforderlich, um den (kartell)rechtskonformen Zustand wiederherzustellen. Allerdings ist bezüglich dieser unzulässigen Wettbewerbsbeschränkung ein gewisses Risiko auszumachen, dass KAGA sie in Zukunft erneut an den Tag legen könnte: KAGA führte diese Koppelung 2012 ein, um der aus Sicht der Entscheidträger der KAGA be- stehenden Deponieknappheit zu begegnen.4220 Weil sich die Situation entspannte, lockerte KAGA diese Restriktion auf Anfang 2014 und hob sie auf Anfang 2015 ganz auf.4221 Damit beendete KAGA diese unzulässige Wettbewerbsbeschränkung aus eigenen Stücken noch vor Eröffnung der vorliegenden Untersuchung. Sie tat dies, weil sich die Ausgangslage verändert hat, namentlich weil die wahrgenommene Deponieknappheit überwunden war. In ihrer Kom- munikation Ende 2014, also kurz vor Aufhebung der Restriktion, betonte KAGA mehrmals, dass die Kiesbezugspflicht bei der Deponierung für unverschmutzten Aushub für alle ihre Kun- dinnen (Aktionärinnen und Dritte) gleichermassen gegolten habe, weshalb der «Verdacht auf sog. unzulässige Koppelungsverträge […] für uns [gemeint: KAGA] nicht zu erkennen» sei.4222 KAGA hat also situativ bedingt – weil sich die Deponiesituation damals entspannte – auf die Fortführung dieser unzulässigen Wettbewerbsbeschränkung verzichtet. Es ist nicht so, dass sie diese unzulässige Wettbewerbsbeschränkung generell aufgegeben und definitiv von ihr Abstand genommen hätte. Eine vergleichbare Ausgangslage wie diejenige, wegen der diese unzulässige Wettbewerbsbeschränkung eingeführt wurde, kann nun in Zukunft ohne Weiteres erneut eintreten.4223 Es besteht daher das Risiko, dass KAGA bei einer in Zukunft wahrgenom- menen Deponieknappheit erneut die Deponierung von unverschmutztem Aushub mit einem Kiesbezug koppeln würde. Mit anderen Worten besteht insofern eine Wiederholungsgefahr.4224 Um die künftige Einhaltung des (kartell)rechtskonformen Zustands sicherzustellen, sind daher Massnahmen anzuordnen.
Es ist KAGA zu untersagen, die Möglichkeit zur Deponierung von unverschmutztem Aus- hub bei von ihr derzeit betriebenen Deponien vom (vorgängigen, gleichzeitigen oder späteren) Bezug von Kies oder anderen Rohstoffen wie RC-Material abhängig zu machen oder die Kon- ditionen zur Deponierung von unverschmutztem Aushub je nach Bezug solcher Rohstoffe zu variieren. Zu präzisieren ist, dass mit dieser Massnahme der KAGA nicht untersagt wird, im Allgemeinen den Abbau von Kies und die Deponierung zu koordinieren. Untersagt werden soll die Verknüpfung zwischen Deponierung und Bezug von Kiesmaterial in Bezug auf einzelne Kunden.
Klarzustellen ist hinsichtlich dieser Massnahme, dass es darauf ankommt, ob eine be- stimmte Deponie von KAGA betrieben wird, und nicht, ob es sich dabei um eine eigene oder um eine fremde Deponie (wie z.B. eine von Daepp) handelt, da KAGA als Betreiberin über den Zugang zur Deponie wacht. Klarzustellen ist zudem, dass nicht entscheidend ist, ob aktuell 4220 Rz 1978 m.w.H. 4221 Rz 1159 f. 4222 Fundstellen in Fn 2313. 4223 Vgl. die Prognose im Controllingbericht 2020, Rz 426 letztes Lemma. 4224 Rz 2036. 736 auf einer bestimmten Deponie deponiert wird oder nicht (etwa weil dort momentan Kies abge- baut wird), sondern nur, dass KAGA über diese verfügen kann und sie über (aktuelles oder künftiges) Deponievolumen verfügt. Diese Massnahme ist geeignet, erforderlich und auch zu- mutbar, um die damit angestrebte künftige Einhaltung des (kartell)rechtskonformen Zustands sicherzustellen. KAGA weiss aufgrund der Massnahme, was sie künftig nicht mehr tun darf, womit die Massnahme genügend bestimmt ist. Präzisiert sei an dieser Stelle, dass sich die Umsetzung der Massnahmen gemäss Dispositivziffer 1 auf die bisherige «Pufferzone» aus- wirken könnte, die – nebst anderen Punkten – die marktbeherrschende Stellung von KAGA auf dem Markt für die Deponierung von unverschmutztem Aushub beeinflusst.4225 Ändern sich die tatsächlichen Verhältnisse wesentlich, erlaubt Art. 30 Abs. 3 KG in jenem Zeitpunkt diese Massnahme insbesondere auf Antrag der Betroffenen zu überprüfen und gegebenenfalls zu widerrufen oder zu ändern.
Wie ausgeführt, stellte KAGA diese unzulässige Wettbewerbsbeschränkung per Ende 2014 ein; jedoch endeten deren Auswirkungen nicht ebenfalls schon damals.4226 Hinsichtlich der Auswirkungen sind daher Massnahmen erforderlich, um den (kartell)rechtmässigen Zu- stand wiederherzustellen. Die zu beseitigenden Auswirkungen dieser unzulässigen Wettbe- werbsbeschränkung bestehen in der Sperre der Deponie für unverschmutzten Aushub von KAGA gegenüber [U04], bis diese ihren «Bezugsrückstand» aufgeholt hat. Um den (kar- tell)rechtskonformen Zustand wiederherzustellen, ist KAGA zu verpflichten, die Deponiesperre gegenüber [U04] per sofort aufzuheben und [U04] dies schriftlich mit eingeschriebenem Brief (mit Kopie an die Wettbewerbsbehörde) mitzuteilen. KAGA ist zudem zu untersagen, von [U04] die Aufholung des noch bestehenden «Rückstands» beim Kiesbezug oder – im Falle der Nicht- aufholung – ersatzweise irgendeine andere Leistung dafür zu verlangen. Auch hierüber hat KAGA [U04] mit eingeschriebenem Brief (mit Kopie an die Wettbewerbsbehörde) zu informie- ren.
Dass diese Massnahmen geeignet, erforderlich und zumutbar sind, um das angestrebte Ziel zu erreichen, ist offenkundig. Erwähnenswert erscheint einzig, dass die Umsetzung dieser Massnahmen für KAGA nur mit einem verschwindend geringen Aufwand verbunden ist, wes- halb eine sofortige Umsetzung ohne Weiteres angezeigt und zumutbar ist. KAGA weiss auf- grund der Massnahmen, was sie zu tun hat, womit die Massnahmen genügend bestimmt sind.
Die Massnahmen, welche hinsichtlich der Kiesbezugspflicht bei der Deponierung von unverschmutztem Aushub angeordnet werden, sind in Ziffer 3 der EVR mit KAGA, welche die WEKO genehmigt, festgehalten. E.1.5 Entzug der aufschiebenden Wirkung einer allfälligen Beschwerde E.1.5.1 Rechtliche Grundlagen
Nach Art. 55 Abs. 1 VwVG kommt einer allfälligen Beschwerde aufschiebende Wirkung zu. Gemäss Art. 55 Abs. 2 VwVG i.V.m. Art. 39 KG kann der allfälligen Beschwerde – ausser bei Geldleistungen, die allerdings nicht Gegenstand der vorangehend erörterten Massnahmen sind – die aufschiebende Wirkung von der verfügenden Behörde entzogen werden. Die verfü- gende Behörde muss bei ihrem diesbezüglichen Entscheid abwägen, ob die Gründe, die für die sofortige Vollstreckbarkeit der angeordneten Massnahmen sprechen, gewichtiger sind als jene, die für die gegenteilige Lösung sprechen. Nur wenn überzeugende Gründe für einen Entzug der aufschiebenden Wirkung bestehen, ist dieser anzuordnen. Je schwerer der Eingriff für die Betroffenen ist, desto gewichtiger müssen die Gründe für den Entzug der aufschieben- 4225 Siehe zusammenfassend Rz 1825. 4226 Rz 2061. 737 den Wirkung wiegen. Der verfügenden Behörde steht hierbei ein gewisser Ermessensspiel- raum zu.4227 Bei der Abwägung der Gründe für und wider einen Entzug der aufschiebenden Wirkung sind wie bei der Anordnung anderer vorsorglicher Massnahmen die Nachteilsprog- nose, die Dringlichkeit, die Verhältnismässigkeit und die Erfolgsprognose massgebend.4228 E.1.5.2 Erfolgsprognose, Verhältnismässigkeit und Dringlichkeit
Die Erwägungen zur Erfolgsprognose, zur Verhältnismässigkeit und zur Dringlichkeit treffen in genereller Hinsicht zu, d.h. sie sind hinsichtlich des Entzugs der aufschiebenden Wirkung bezüglich aller angeordneten Massnahmen gleichermassen einschlägig. Entspre- chend ist es angezeigt, diese allgemeingültigen Erwägungen vorab festzuhalten, bevor auf die Nachteilsprognose hinsichtlich der einzelnen Massnahmen eingegangen wird.
Erfolgsprognose: Anders als bei vorsorglichen Massnahmen, die während einem lau- fenden Verfahren erlassen werden und die auf einer vorläufigen Sachverhaltsfeststellung mit einem reduzierten Beweismass und einer eher summarischen rechtlichen Beurteilung beru- hen,4229 liegt hier ein Entscheid in der Sache mit einer umfassenden Sachverhaltsfeststellung unter Anwendung des üblichen Beweismasses sowie einer abschliessenden rechtlichen Be- urteilung der verfügenden Behörde vor. Während sich die «Erfolgsprognose» bei vorsorglichen Massnahmen während einem laufenden Verfahren auf den Entscheid in der Sache beziehen, steht hier dessen Ergebnis bereits fest – eine diesbezügliche «Prognose» erübrigt sich für die verfügende Behörde. Klarzustellen ist, dass diesfalls mit der «Erfolgsprognose» für die verfü- gende Behörde gleichwohl nicht die Erfolgswahrscheinlichkeit einer allfälligen Beschwerde bzw. der Ausgang eines allfälligen Rechtsmittelverfahrens gemeint sein kann, denn eine sol- che Beurteilung würde die verfügende Behörde vor etliche, unüberwindbare Hürden stellen: Erstens ginge es nicht an, wenn sich die verfügende Behörde anmassen wollte, den Entscheid der Rechtsmittelinstanz über eine allfällige Beschwerde vorhersagen können zu wollen. Zwei- tens ist der Inhalt einer allfälligen Beschwerde der verfügenden Behörde im Zeitpunkt ihrer Verfügung zwangsläufig noch gar nicht bekannt. Mutmassungen zu allen erdenklichen Argu- mentationen in einer allfälligen Beschwerde anstrengen und diese auf ihre Stichhaltigkeit hin einschätzen zu wollen, erscheint weder machbar noch zweckmässig. Nur, aber immerhin, in- sofern als die verfügende Behörde annehmen würde, in allfälligen Beschwerden würden die gleichen Argumente vorgetragen wie in den Stellungnahmen zum Antrag des Sekretariats, könnte sie deren möglichen Inhalt einigermassen verlässlich antizipieren. Jedoch hat die ver- fügende Behörde diese Argumente bereits beim Erlass ihrer Verfügung einbezogen und be- rücksichtigt; eine zusätzliche Tragweite kommt ihnen also aus Sicht der verfügenden Behörde nicht zu. Drittens und vor allem verfügt die verfügende Behörde so, wie sie verfügt, gerade weil sie davon überzeugt ist, dass der von ihr erstellte Sachverhalt rechtsgenüglich erwiesen ist und sie das Recht korrekt anwendet. Ihre Selbsteinschätzung, dass ihre Verfügung in einem allfälligen Rechtsmittelverfahren gestützt wird, kann daher – erst recht vor Kenntnis des Inhalts einer allfälligen Beschwerde – gar nicht anders als positiv ausfallen. Geht es um den Entzug der aufschiebenden Wirkung einer allfälligen Beschwerde oder um die Anordnung anderer vorsorglicher Massnahmen beim Entscheid in der Sache (und nicht um vorsorgliche Massnah- men während einem laufenden Verfahren) durch die verfügende Behörde selbst, ist die Er- folgsprognose daher stets als eindeutig zu betrachten und kann einbezogen werden. Sie spricht dafür, einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu entziehen. Damit die Ausnahme des Entzugs der aufschiebenden Wirkung einer allfälligen Beschwerde durch die verfügende Behörde bei Entscheiden in der Sache trotzdem nicht zur Regel wird, wodurch 4227 Zum Vorangehenden RPW 2021/1, 261 Rz 253, Netzbaustrategie Swisscom; ferner, wenn auch nicht im Bereich des Kartellrechts, BGer, 2C_575/2014 vom 28.7.2014 E. 2.1. 4228 BVGer, B-161/2021 vom 30.9.2021 Rz 179 f. m.w.H., Netzbaustrategie Swisscom; vgl. auch BGer, 2C_575/2014 vom 28.7.2014 E. 2.1. 4229 Siehe nur etwa BGer, 2C_876/2021 vom 2.11.2022 E. 2.1, Netzbaustrategie Swisscom; BGE 130 II 149 E. 2.3, Sellita. 738 Art. 55 Abs. 1 VwVG ausgehöhlt würde, ist dieser Erfolgsprognose in dieser Konstellation al- lerdings kein allzu grosses Gewicht beizumessen.
Verhältnismässigkeit: Mit der Verhältnismässigkeit verhält es sich vergleichbar wie mit der Erfolgsprognose. Auch diese wird von der verfügenden Behörde im Rahmen des Ent- scheids in der Sache bezüglich der einzelnen Massnahmen bereits einlässlich beurteilt und als gegeben erachtet, andernfalls die verfügende Behörde die Massnahmen ja nicht anordnen würde. Die Verhältnismässigkeit ist deshalb stets als gegeben zu erachten, wenn es – wie hier – darum geht, ob die verfügende Behörde einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wir- kung bezüglich Massnahmen entziehen soll, die im Entscheid in der Sache angeordnet wer- den. Sie spricht dafür, einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu entziehen. Gleich wie bezüglich der Erfolgsprognose darf der Verhältnismässigkeit in dieser Konstellation allerdings kein allzu grosses Gewicht beigemessen werden, da ansonsten die Ausnahme des Entzugs der aufschiebenden Wirkung einer allfälligen Beschwerde durch die verfügende Be- hörde zur Regel würde.
Dringlichkeit: Gegen eine Dringlichkeit scheint hier prima vista zu sprechen, dass einige der fraglichen Verhaltensweisen seit Inkrafttreten des aktuellen Kartellgesetzes im Jahre 1996 praktiziert werden, und dass das vorliegende, erstinstanzliche Verfahren bereits mehrere Jahre dauert. Kann bei dieser Ausgangslage überhaupt noch Dringlichkeit vorliegen? Diesbe- züglich ist nun entscheidend, dass hier nicht zu beurteilen ist, ob trotzdem noch eine Dring- lichkeit besteht, die den Erlass vorsorglicher Massnahmen gestützt auf eine summarische Prü- fung während des laufenden Verfahrens zu rechtfertigen vermöchte (was in Anbetracht der bisherigen Verfahrensdauer wohl zu verneinen wäre).4230 Vielmehr geht es um die Beurteilung, ob bezüglich Massnahmen, die gestützt auf eine umfassende Sachverhaltsfeststellung und eine abschliessende rechtliche Beurteilung in einem Entscheid in der Sache angeordnet wer- den, einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung durch die verfügende Behörde entzogen werden soll. Bei dieser Konstellation misst sich die Dringlichkeit primär in Relation zur mutmasslichen Dauer eines allfälligen Beschwerdeverfahrens vor der ersten Beschwer- deinstanz.4231 Diese mutmassliche Dauer gibt den relevanten zeitlichen Rahmen vor, der für die Nachteilsprognose einschlägig ist. Überwiegen die Nachteile, die entstehen, wenn die frag- lichen Verhaltensweisen während der Dauer eines allfälligen Rechtsmittelverfahrens unverän- dert fortgeführt werden, so besteht zeitliche Dringlichkeit. Dass die fraglichen Verhaltenswei- sen bereits lange praktiziert werden resp. der geschaffene Zustand schon lange besteht, spielt in der vorliegenden Konstellation (bei der Beurteilung eines Entzugs der aufschiebenden Wir- kung einer allfälligen Beschwerde durch die verfügende Behörde) demnach bei der Dringlich- keit keine Rolle. Dies gesagt, ist allerdings sogleich klarzustellen, dass die lange Dauer, wäh- rend der die fraglichen Verhaltensweisen praktiziert wurden resp. der geschaffene Zustand bestand, deshalb nicht etwa bedeutungslos wäre. Vielmehr wird dieser Gesichtspunkt bei der Nachteilsprognose zu berücksichtigen sein, spielt er doch dort eine Rolle.4232
Realistischerweise kann von der verfügenden Behörde nicht erwartet werden, die mut- massliche Dauer eines allfälligen Rechtsmittelverfahrens voraussehen zu können. Von ihr kann höchstens verlangt werden, eine grobe Grössenordnung der mutmasslichen Verfahrens- dauer einigermassen plausibel einzuschätzen und diese Einschätzung zu begründen. Für diese Einschätzung erscheinen zunächst einmal bisherige Erfahrungswerte aufschlussreich. Die durchschnittliche Dauer von Rechtsmittelverfahren vor der ersten Beschwerdeinstanz über Endverfügungen der WEKO, in denen diese Verstösse gegen Art. 5 KG und/oder Art. 7 KG 4230 Siehe zur Dringlichkeit in dieser hier nicht gegebenen Situation BGE 130 II 149 E. 2.2, Sellita; MARC FRÉDÉRIC SCHÄFER, Vorsorgliche Massnahmen im Kartellrecht, SZK 2022, 73–77, 74 f. 4231 Vor BGer hat eine Beschwerde gemäss Art. 103 Abs. 1 BGG in der Regel keine aufschiebende Wirkung, wobei hier keine der Ausnahmen gemäss Abs. 2 dieser Bestimmung vorliegt. Entspre- chend ist die Dauer eines allfälligen Verfahrens vor BGer nicht einzubeziehen. 4232 Dazu nachfolgend Rz 2217. 739 beurteilte, lag in der Vergangenheit bei über vier Jahren.4233 In drei Fällen dauerte das Rechts- mittelverfahren mehr als acht Jahre.4234 Weiter sind derzeit mehrere Rechtsmittelverfahren bei der ersten Beschwerdeinstanz rechtshängig, und zwar teilweise seit dreieinhalb und mehr Jah- ren. Nach der Wahrnehmung der verfügenden Behörde hat sich die Kadenz der kartellrechtli- chen Entscheide der ersten Beschwerdeinstanz in den letzten Jahren allerdings erhöht, wes- halb künftig von einer im Vergleich zu früher sinkenden Verfahrensdauer ausgegangen werden kann. Dennoch ist nun im konkreten Fall aus mehreren Gründen damit zu rechnen, dass die Dauer eines allfälligen Rechtsmittelverfahrens tendenziell am oberen Ende der bisherigen Er- fahrungswerte zu liegen kommen dürfte: Dafür spricht zunächst, dass vorliegend bereits die erstinstanzliche Untersuchung eine vergleichsweise lange Zeitdauer in Anspruch nahm. So- dann betrifft diese Untersuchung sowohl mehrere verschiedene unzulässige Wettbewerbsab- reden nach Art. 5 KG als auch mehrere verschiedene unzulässige Verhaltensweisen marktbe- herrschender Unternehmen nach Art. 7 KG, die zwar einerseits separat zu würdigen sind, aber andererseits trotzdem zusammenhängen. Schliesslich zeigt sich die Komplexität dieser Unter- suchung auch im stattlichen Umfang des vorliegenden Dokuments. Insofern erscheint die Un- tersuchung «Badezimmer»,4235 bei welcher das Beschwerdeverfahren seit mehr als sechs Jahren bei der ersten Beschwerdeinstanz rechtshängig ist, am ehesten vergleichbar. Vor die- sem Hintergrund geht die verfügende Behörde davon aus, dass im vorliegenden Fall ein all- fälliges Rechtsmittelverfahren mindestens sechs Jahre dauern dürfte. Dies ist somit die Zeit- spanne, die für die Nachteilsprognose als massgeblich zu betrachten ist. E.1.5.3 Nachteilsprognose / Interessenabwägung
Bei der Beurteilung, ob die verfügende Behörde einer allfälligen Beschwerde die sus- pensive Wirkung entzieht oder nicht, gilt es bei der Nachteilsprognose eine Interessensabwä- gung vorzunehmen. Gegeneinander abzuwägen ist einerseits das Interesse an einer soforti- gen Vollstreckbarkeit der angeordneten Massnahmen und andererseits dasjenige der verpflichteten Parteien, vor den nachteiligen Folgen geschützt zu bleiben, die mit der Umset- zung der noch nicht rechtskräftigen Massnahmen einhergehen würden.4236 Das «gewöhnli- che», stets vorhandene Interesse am rechtmässigen Zustand reicht für sich allein noch nicht aus, um die aufschiebende Wirkung zu entziehen, würde andernfalls doch das vom Gesetz- geber vorgesehene Regel-Ausnahme-Verhältnis auf den Kopf gestellt. Bei dieser Interessen- abwägung sind die Schwere der drohenden Nachteile und deren Eintretenswahrscheinlichkei- ten zu berücksichtigen.4237 Einzubeziehen ist dabei auch, welche Konsequenzen nachträglich leichter rückgängig gemacht werden können.4238 Wie ausgeführt, ist bei dieser Interessenab- wägung unter anderem auch die Dauer zu berücksichtigen, während der die – von der verfü- genden Behörde nunmehr als rechtswidrig erkannte – Verhaltensweise praktiziert resp. der entsprechende Zustand bestanden hat. Denn je länger dies der Fall war, desto grösser dürfte das berechtigte Interesse der verpflichteten Parteien daran sein, vor den nachteiligen Folgen geschützt zu bleiben, die mit einer umgehenden Umsetzung noch nicht rechtskräftiger Mass- nahmen einhergehen würde. Diese Interessenabwägung ist nachfolgend hinsichtlich der ein- zelnen Massnahmen vorzunehmen. 4233 Vgl. dazu auch PATRIK DUCREY/FRANK STÜSSI, 25 Jahre modernes Kartellgesetz – ein Rückblick, sic! 2022, 198–208, 199. 4234 BVGer, B-831/2011 vom 21.5.2019, DCC (rund achteinviertel Jahre); B-784/2014 vom 16.11.2022, Luftfracht (neun Jahre); B-141/2012 vom 12.12.2022, Ascopa (elf Jahre). 4235 RPW 2019/3a und 2019/3b, 606 resp. 927, Badezimmer. 4236 Vgl. BGE 129 II 286 E. 3. 4237 HANSJÖRG SEILER, in: Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Wald- mann/Weissenberger (Hrsg.), 2. Aufl. 2016, Art. 55 N 97. 4238 Siehe dazu etwa BGer, 9C_986/2012 vom 20.12.2012 E. 3.2.2 f. 740 E.1.5.3.1 Hinsichtlich der Abmachungen über die Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA
Die Ausführungen zur Umsetzungsfrist und zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieser Mas- snahmen4239 sowie die entsprechenden Anordnungen in Dispositivziffern 1.9 und 1.10 nehmen bereits vorweg, dass die aufschiebende Wirkung für diese Massnahmen nicht zu entziehen ist.
Zu begründen ist dies damit, dass bei diesen Massnahmen das Interesse der verpflich- teten Parteien überwiegt. Die nachteiligen Folgen, die mit einer vorzeitigen Umsetzung der Massnahmen gemäss Dispositivziffern 1.1 bis 1.5 für die verpflichteten Parteien verbunden wären, wiegen schwer, da sie kaum mehr, wenn überhaupt, rückgängig gemacht werden könn- ten. Bezüglich der künftigen Zusammensetzung des VR von KAGA (Dispositivziffer 1.2), der Delegation der Geschäftsführung (Dispositivziffer 1.4) und der Besetzung der Geschäftsleitung (Dispositivziffer 1.5) ist festzuhalten, dass der VR von KAGA und die Geschäftsleitung nach einem anderslautenden Rechtsmittelentscheid zwar umgehend wieder neu (wie bisher) be- setzt und das erlassene Organisationsreglement aufgehoben werden könnte. Nicht mehr rück- gängig gemacht werden könnte aber, dass der VR während der Zeit bis zu einem solchen Entscheid anders zusammengesetzt war und in dieser Zusammensetzung handelte. Je nach- dem, welche Handlungen der so zusammengesetzte VR in dieser Zeit vornehmen würde, lies- sen sich diese nurmehr schwer, wenn überhaupt, rückgängig machen, und solches könnte mit erheblichen Kosten verbunden sein. Vergleichbares gilt auch für die Geschäftsleitung, der die Geschäftsführung soweit gesetzlich zulässig zu delegieren wäre, sowie für die Untersagung von Vorgaben (Dispositivziffern 1.1 und 1.3). Zwar können die Nachteile, die mit einem Fort- dauern der bisherigen Zusammensetzung des VR von KAGA und der Aufgabenteilung mit der Geschäftsleitung während weiteren mindestens sechs Jahren des allfälligen Rechtsmittelver- fahrens verbunden sind, nicht auf die leichte Schulter genommen werden. Jedoch besteht diese Situation bereits seit etwa 50 Jahren, weshalb hier die Interessen der verpflichteten Par- teien überwiegen, vor den für sie nachteiligen Folgen geschützt zu bleiben, die mit der Umset- zung dieser noch nicht rechtskräftigen Massnahmen einhergingen.
Das Sekretariat hat bezüglich einiger Massnahmen, deren Erlass es in Dispositivziffer 1 seines Antrag beantragt hat (Dispositivziffern 1.7–1.10 und 1.12), zugleich den Entzug der aufschiebenden Wirkung beantragt.4240 Das mit der Begründung, es handle sich dabei um flan- kierende Massnahmen, welche die künftige Umsetzung der übrigen Massnahmen sicherstel- len sollten und bei denen entsprechend der Entzug der aufschiebenden Wirkung zur Verwirk- lichung von deren Sicherungszweck erforderlich sei. Mehrere Parteien haben in ihren Stellungnahmen zum Antrag und anderswo die Zulässigkeit des Entzugs der aufschiebenden Wirkung hinsichtlich dieser flankierenden Sicherungsmassnahmen bestritten.4241 Die WEKO entzieht die aufschiebende Wirkung hinsichtlich der Massnahmen gemäss Dispositivziffer 1 nicht und sie ordnet keine flankierenden Massnahmen an. Entsprechend erübrigt es sich, auf diese Kritik einzugehen und die Rechtmässigkeit des Entzugs der aufschiebenden Wirkung hinsichtlich der Dispositivziffern 1.7–1.10 und 1.12 gemäss Antrag, wie vom Sekretariat bean- tragt, zu beurteilen. 4239 Siehe Rz 2175 ff. 4240 Rz 2080 und 2082. 4241 So insbesondere Act. VIII.156 Rz 334–358, Act. VIII.162 Rz 147–150, Act. VIII.163 Rz 145–148, Act. VIII.164 Rz 199–211. 741 E.1.5.3.2 Hinsichtlich des Rechts der Aktionärinnen, je einen Vertreter in den VR von KAGA zu entsenden, der gelebten Entsendepraxis und dem Informationsaustausch im VR
Es kann bezüglich Dispositivziffer 1.2 auf die vorangehenden Ausführungen zum Entzug der aufschiebenden Wirkung hinsichtlich der Abmachungen über die Zusammenarbeit im Rah- men der KAGA verwiesen werden.4242 Wiederholt sei hier das Ergebnis, wonach die aufschie- bende Wirkung hinsichtlich dieser Dispositivziffer nicht entzogen wird.
Zu beurteilen bleiben die Dispositivziffern 1.6, 1.7 und 1.8. Die nachteiligen Folgen, die mit einer vorzeitigen Umsetzung dieser Massnahmen verbunden wären, wiegen bedeutend weniger schwer für die verpflichteten Parteien als hinsichtlich der Dispositivziffern 1.1–1.5. Je- doch sind diese Massnahmen auf die künftige Zusammensetzung des VR von KAGA gemäss Dispositivziffer 1.2 ausgerichtet (Dispositivziffern 1.6 und 1.7) bzw. darauf abgestimmt (Dispo- sitivziffer 1.84243). Wird die aufschiebende Wirkung bezüglich Dispositivziffer 1.2 nicht entzo- gen, ist sie auch hinsichtlich dieser Dispositivziffern nicht zu entziehen. E.1.5.3.3 Hinsichtlich der Untersagung, mengenrabattreduzierte Kiespreise weiterzugeben
Bei den Massnahmen hinsichtlich der Untersagung, mengenrabattreduzierte Kiespreise weiterzugeben (Dispositivziffer 2 resp. Ziffer 1 der EVR), ist zu konstatieren, dass bloss das «gewöhnliche», stets vorhandene Interesse, den rechtmässigen Zustand umgehend (wie- der)herzustellen, auszumachen ist. Dieses allein ist allerdings auch im Bereich des Kartell- rechts nicht Grund genug, einer allfälligen Beschwerde gegen diese Massnahme die aufschie- bende Wirkung zu entziehen. Das zu ändern, wäre Sache des Gesetzgebers.4244 E.1.5.3.4 Hinsichtlich des Konkurrenzverbots zu Lasten der Aktionärinnen im KAGA- Gebiet
Bei den Massnahmen hinsichtlich des Konkurrenzverbots zu Lasten der Aktionärinnen im KAGA-Gebiet ist wiederum zu differenzieren:
Betreffend die Verpflichtung der Aktionärs-Unternehmen, keine Verpflichtung einzuge- hen oder aufrechtzuerhalten, wonach sie im KAGA-Gebiet keine Abbaurechte erwerben oder anderweitig auf einen Abbau von Kies oder Sand in diesem Gebiet verzichten (Dispositivziffer 3.1 resp. Ziffer 2.1 der EVR mit den Aktionärs-Unternehmen), erübrigen sich Erörterungen. Sofern eine verpflichtete Partei diese aus Sicht der verfügenden Behörde für sie vorteilhafte Massnahme anfechten möchte, um sich selber einschränkende Verpflichtungen eingehen zu können, besteht für die verfügende Behörde kein Grund, der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu entziehen.
Betreffend die Untersagung, von anderen Aktionärs-Unternehmen die Einhaltung des Konkurrenzverbots zu verlangen (Dispositivziffer 3.2 resp. Ziffer 2.2 der EVR mit den Aktio- närs-Unternehmen bzw. Ziffer 2.1 der EVR mit KAGA), ist der Entzug der aufschiebenden Wirkung einer allfälligen Beschwerde erforderlich, um zu verhindern, dass sich die aus dem Konkurrenzverbot ausschliesslich berechtigte KAGA nicht während einem laufenden Rechts- 4242 Rz 2218 ff. 4243 Siehe Rz 2183. 4244 Ein diesbezüglicher gesetzlicher Anpassungsbedarf wurde denn auch von der Evaluationsgruppe Kartellgesetz ausgemacht, vgl. Evaluation gemäss Art. 59a KG, Synthesebericht der Evaluations- gruppe Kartellgesetz, 5.12.2008, Rz 310 und 334 (abrufbar unter <www.weko.admin.ch> Rechtli- ches / Dokumentation > Evaluation des Kartellgesetzes > Synthesebericht Evaluation KG (zuletzt besucht am 13.6.2023). 742 mittelverfahren noch «ungestört» möglichst viele Abbaurechte sichern kann, um so einen all- fälligen Konkurrenzkampf um diese mit den Aktionärs-Unternehmen von vornherein zu verun- möglichen. Die Konsequenzen davon liessen sich später kaum mehr rückgängig machen. Wei- ter gilt es, sicherzustellen, dass durch diese Massnahme nicht einige Parteien gegenüber anderen Konkurrenzvorteile erlangen:4245 Diese Massnahme richtet sich gegen mehrere Ad- ressaten gleichzeitig. Erheben nur einige Beschwerde, andere nicht, könnten nun die be- schwerdeführenden Parteien von den übrigen Beteiligten weiterhin die Einhaltung des Kon- kurrenzverbots verlangen, während dies die nichtbeschwerdeführenden Parteien umgekehrt nicht mehr verlangen könnten. Durch den Entzug der aufschiebenden Wirkung lässt sich er- reichen, dass nicht derartige Konkurrenzvorteile entstehen können.
Als einzige Partei wendet sich Vigier in ihrer Stellungnahme zum Antrag gegen den Ent- zug der aufschiebenden Wirkung hinsichtlich dieser Massnahme. Sie begründet dies damit, dass aufgrund der von den anderen Parteien abgeschlossenen Teil-EVR keine Dringlichkeit hinsichtlich dieser Massnahme mehr bestehe. Weiter trägt sie vor, das Risiko eines weiteren Verstosses könne angesichts der Teil-EVR der anderen Parteien ohnehin ausgeschlossen werden, weshalb der Entzug der aufschiebenden Wirkung unverhältnismässig wäre.4246 Diese Vorbringen überzeugen nicht. Vigier blendet bei ihren Ausführungen die vorangehende Be- gründung aus, weshalb die aufschiebende Wirkung bei dieser Massnahme entzogen wird. Dass die anderen Parteien eine Teil-EVR abgeschlossen haben, die unter anderem diese Massnahme betrifft, ist kein Grund, die aufschiebende Wirkung insbesondere im Verhältnis zu Vigier nicht zu entziehen. Im Gegenteil ist bei dieser Ausgangslage sogar erst recht davon auszugehen, dass die Parteien, die eine Teil-EVR hinsichtlich dieser Massnahme abgeschlos- sen haben, keine diesbezügliche Beschwerde erheben werden, Vigier hingegen schon. Ohne Entzug der aufschiebenden Wirkung könnte Vigier entsprechend gegenüber den anderen, nichtbeschwerdeführenden Parteien die Einhaltung des Konkurrenzverbots verlangen, umge- kehrt aber nicht. Gerade um diese Gefahr von unberechtigten Konkurrenzvorteilen zu bannen, ist es angebracht, die aufschiebende Wirkung zu entziehen – und zwar insbesondere gegen- über Vigier.
KAGA hält in ihrer Stellungnahme zum Antrag fest, diese Massnahme sei Gegenstand der Teil-EVR, weshalb sie aufgrund des Rechtsmittelverzichts in der Teil-EVR ohnehin nicht angefochten werde. Entsprechend werde auch der Entzug der aufschiebenden Wirkung hin- fällig und könne ersatzlos gestrichen werden.4247 Das trifft so nicht zu. In der Vergangenheit ist es durchaus vorgekommen, dass Parteien trotz Abschlusses einer EVR und Einhaltung des in Aussicht gestellten Sanktionsrahmens ein Rechtsmittel gegen die entsprechende Verfügung ergriffen haben. Die von KAGA angerufene Vorbemerkung in der EVR ist bereits aufgrund des Zeitpunkts des Abschlusses der EVR nicht als eigentlicher, rechtsgültiger Rechtsmittelverzicht zu werten.4248 Der Entzug der aufschiebenden Wirkung wird daher trotz Abschlusses einer Teil-EVR nicht hinfällig und ist anzuordnen. Das soll selbstverständlich kein Misstrauensvotum gegenüber KAGA sein, sondern ist der rechtlichen Sorgfaltspflicht und den in anderen Fällen gemachten Erfahrungen geschuldet.
Betreffend die Untersagung, von Aare-Kies die Übertragung näher bezeichneter Dienst- barkeitsverträge an KAGA zu verlangen, sollten sich die Eigentums- oder Inhaberverhältnisse bei Aare-Kies verändern (Dispositivziffer 3.3 resp. Ziffer 2.3 der EVR mit den Aktionärs-Unter- nehmen mit Ausnahme von Daepp bzw. Ziffer 2.2 der EVR mit KAGA), ist der Nachteil für die 4245 Gemäss Praxiskommentar VwVG-SEILER (Fn 4237), Art. 55 N 103 m.w.H., spricht diese Konstella- tion «oft für den Entzug». 4246 Act. VIII.164 Rz 207 und 210. Soweit sich Rz 203 f. ebenfalls auf diese Massnahme beziehen soll- ten, ist festzuhalten, dass die dortigen Ausführungen nicht überzeugen. Es kann auf die vorange- henden Ausführungen in diesem Kapitel verwiesen werden, die Vigier mit ihrer appellatorischen Kritik nicht als unzutreffend auszuweisen vermag. 4247 Act. VIII.156 Rz 335. 4248 BVGer, B-4596/2019 vom 5.6.2023 E. 1.2.12.6, , Leasing – CA Auto Finance. 743 verpflichteten Parteien bei einer sofortigen Vollstreckbarkeit gering. Ihr Nachteil besteht einzig darin, dass sie solche Forderungen während der Dauer des Rechtsmittelverfahrens nicht stel- len könnten. Bei einem diesbezüglich anderslautenden Urteil der Beschwerdeinstanz könnten sie diese Forderungen ab da wieder geltend machen. Auf der anderen Seite ist das Interesse an einer sofortigen Vollstreckbarkeit noch geringer. Zunächst sind für die Wettbewerbsbehör- den keine Anzeichen dafür ersichtlich, dass sich bei Aare-Kies die Eigentums- oder Inha- berverhältnisse während den nächsten sechs Jahren ändern dürften. Vor allem aber würde auch bei einem Entzug der aufschiebenden Wirkung das Damoklesschwert weiterhin über den neuen Eigentümern oder Inhabern hängen, dass sie diese Dienstbarkeitsverträge allenfalls an KAGA übertragen müssen. Diese Unsicherheit lässt sich nicht beseitigen, indem die aufschie- bende Wirkung entzogen wird. Bei dieser Massnahme ist die aufschiebende Wirkung nicht zu entziehen. E.1.5.3.5 Hinsichtlich der Kiesbezugspflicht bei der Deponierung von unverschmutztem Aushub
Bei den Massnahmen hinsichtlich der Kiesbezugspflicht bei der Deponierung von unver- schmutztem Aushub ist eine differenzierte Betrachtung erforderlich:
Betreffend die Untersagung, die Möglichkeit zur Deponierung von unverschmutztem Aushub bei KAGA vom Bezug von Kies abhängig zu machen (Ziffer 3.1 der EVR mit KAGA), ist der Nachteil für die verpflichtete Partei bei einer sofortigen Vollstreckbarkeit sehr gering. Diese Massnahme wird angeordnet, weil insofern eine Wiederholungsgefahr besteht. Momen- tan praktiziert KAGA keine solche Koppelung mehr, weshalb sie ihr aktuelles Verhalten selbst bei Entzug der aufschiebenden Wirkung nicht ändern muss. Sollte KAGA im Laufe der nächs- ten sechs Jahre wieder eine Deponieknappheit wahrnehmen und darauf reagieren wollen, be- stehen dafür etliche andere, aber kartellrechtskonforme Wege, wie sich gezeigt hat. Auf der anderen Seite hat sich gezeigt, dass die zwischen 2012 und 2014 praktizierte Koppelung so- wohl behindernd als auch ausbeutend war und den wirksamen Wettbewerb wesentlich be- schränkte.4249 Das Interesse, eine solche Wettbewerbsbeschränkung in den nächsten sechs Jahren nicht erneut hinnehmen zu müssen, ist gross und überwiegt. Bei dieser Massnahme ist einer allfälligen Beschwerde daher die aufschiebende Wirkung zu entziehen.
Betreffend die Verpflichtung, die Deponiesperre gegenüber [U04] aufzuheben (Ziffer 3.2 der EVR mit KAGA), und die Untersagung, von [U04] die Aufholung des bestehenden «Rück- stands» beim Kiesbezug oder ersatzweise irgendeine andere Leistung dafür zu verlangen (Zif- fer 3.3 der EVR mit KAGA), ist der Nachteil für die verpflichtete Partei bei einer sofortigen Vollstreckbarkeit etwas grösser als bei der zuvor behandelten Untersagung, denn hier muss sie ihr aktuelles Verhalten anpassen. Der Nachteil bleibt dennoch gering. Ein finanzieller Nach- teil entsteht ihr durch die Aufhebung der Deponiesperre nicht. Und hinsichtlich der Untersa- gung, die Aufholung des «Rückstands» oder ersatzweise irgendeine andere Leistung dafür zu verlangen, besteht ihr Nachteil einzig darin, dass sie solche Forderungen während der Dauer des Rechtsmittelverfahrens nicht stellen könnte. Bei einem diesbezüglich anderslautenden Ur- teil der Beschwerdeinstanz könnte sie diese Forderungen ab da wieder geltend machen. Auf der anderen Seite ist der Nachteil gravierend, der mit einem Verzicht auf sofortige Vollstreck- barkeit verbunden wäre. Wie festgestellt, betreibt [U04] derzeit eine Deponie «auf grüner Wiese», weshalb ihr Bedarf an Deponievolumen für unverschmutzten Aushub von anderen Anbieterinnen aktuell eher gering sein dürfte. Ihre Deponie ist allerdings «vorübergehender» Natur und dürfte ca. im Jahr 2026 das Limit erreicht haben, also aufgefüllt sein.4250 Ab da ist davon auszugehen, dass [U04] wiederum einen erhöhten Bedarf an Deponievolumen für un- 4249 Rz 1967 ff. 4250 Siehe etwa Rz 453 zweites Lemma. 744 verschmutzten Aushub von anderen Anbieterinnen hat. Nach obiger Prognose dürfte ein all- fälliges Rechtsmittelverfahren zu diesem Zeitpunkt noch mindestens drei Jahre andauern.4251 Ohne Entzug der aufschiebenden Wirkung würde sich die negative Auswirkung dieser Depo- niesperre auf den Wettbewerb ab ca. 2026 wieder aktualisieren. Müsste [U04] ihren «Rück- stand» aufholen und Kies beziehen, den sie nicht braucht, wäre dies für sie nicht nur mit finan- ziellen Nachteilen verbunden, sondern würde sie auch vor Lager- und Logistik-Probleme stellen. Damit würde eine der wenigen Hauptkonkurrentinnen von KAGA und eine gleichzeitige Konkurrentin einiger Aktionärs-Unternehmen geschwächt – zum Nachteil des im öffentlichen Interesse stehenden wirksamen Wettbewerbs. Diese Nachteile überwiegen deutlich, weshalb bei diesen zwei Massnahmen einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu ent- ziehen ist.
KAGA hält in ihrer Stellungnahme zum Antrag fest, diese Massnahme sei Gegenstand der Teil-EVR, weshalb sie aufgrund des Rechtsmittelverzichts in der Teil-EVR ohnehin nicht angefochten werde. Entsprechend werde auch der Entzug der aufschiebenden Wirkung hin- fällig und könne ersatzlos gestrichen werden.4252 Das trifft so nicht zu. In der Vergangenheit ist es durchaus vorgekommen, dass Parteien trotz Abschlusses einer EVR und Einhaltung des in Aussicht gestellten Sanktionsrahmens ein Rechtsmittel gegen die entsprechende Verfügung ergriffen haben. Die von KAGA angerufene Vorbemerkung in der EVR ist bereits aufgrund des Zeitpunkts des Abschlusses der EVR nicht als eigentlicher, rechtsgültiger Rechtsmittelverzicht zu werten.4253 Der Entzug der aufschiebenden Wirkung wird daher trotz Abschlusses einer Teil-EVR nicht hinfällig und ist anzuordnen. Das soll selbstverständlich kein Misstrauensvotum gegenüber KAGA sein, sondern ist der rechtlichen Sorgfaltspflicht und den in anderen Fällen gemachten Erfahrungen geschuldet. E.1.5.4 Anordnung des Entzugs der aufschiebenden Wirkung im Dispositiv
Einer allfälligen Beschwerde ist nach dem Gesagten nicht hinsichtlich aller Massnahmen die aufschiebende Wirkung zu entziehen, sehr wohl aber hinsichtlich einzelner spezifischer Massnahmen. Der Entzug der aufschiebenden Wirkung einer allfälligen Beschwerde wird für alle davon betroffenen Massnahmen gemeinsam in Dispositivziffer 5 festgehalten. E.2 Sanktionierung E.2.1 Voraussetzungen für eine Sanktionierung E.2.1.1 Tatbestand von Art. 49a Abs. 1 KG
Gemäss Art. 49a Abs. 1 KG wird ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Wettbe- werbsabrede nach Art. 5 Abs. 3 oder 4 KG beteiligt ist oder marktbeherrschend ist und sich nach Art. 7 KG unzulässig verhält, mit einer Sanktion belastet. Aus dem Gesetzestext ergeben sich folgende objektiven Tatbestandsmerkmale: - Es muss eine unzulässige Verhaltensweise im Sinne von Art. 49a Abs. 1 KG vorliegen; - Das fragliche Unternehmen muss sich an dieser unzulässigen Verhaltensweise beteiligt resp. diese vorgenommen haben. 4251 Rz 2216. 4252 Act. VIII.156 Rz 335. 4253 BVGer, B-4596/2019 vom 5.6.2023 E. 1.2.12.6, Leasing – CA Auto Finance. 745
Als weiteres, subjektives Tatbestandsmerkmal setzt Art. 49a Abs. 1 KG gemäss bundes- gerichtlicher Rechtsprechung ein Verschulden im Sinne der Vorwerfbarkeit voraus.4254 E.2.1.1.1 Unzulässige Verhaltensweisen im Sinne von Art. 49a Abs. 1 KG
Als unzulässige Verhaltensweisen, die einer Sanktionierung unterliegen, nennt Art. 49a Abs. 1 KG einerseits eine Beteiligung an unzulässigen Wettbewerbsabreden nach Art. 5 Abs. 3 oder 4 KG und andererseits ein unzulässiges Verhalten nach Art. 7 KG bei Marktbe- herrschung. Art. 49a Abs. 1 KG bezieht sich damit auf spezifische materielle Normen des KG. Diese materiellen Normen sind im Kontext von Art. 49a Abs. 1 KG selbstverständlich gleich zu verstehen und auszulegen wie bei der materiellen Beurteilung selbst. Zwei Klarstellungen hin- sichtlich der in Art. 49a Abs. 1 KG enthaltenen Bezugnahmen erscheinen dennoch ange- bracht:
Bezüglich der Beteiligung an unzulässigen Wettbewerbsabreden nach Art. 5 Abs. 3 oder 4 KG ist für die Sanktionierbarkeit einzig die Unzulässigkeit derartiger Wettbewerbsabreden entscheidend. Nicht relevant ist, ob diese Wettbewerbsabreden den wirksamen Wettbewerb beseitigt oder ohne Rechtfertigung nach Art. 5 Abs. 2 KG erheblich beeinträchtigt haben.4255
Bezüglich eines unzulässigen Verhaltens nach Art. 7 KG setzt Art. 49a Abs. 1 KG nicht voraus, dass das fragliche Verhalten im nicht abschliessenden Beispielskatalog von Art. 7 Abs. 2 KG aufgeführt ist. Auch ein Verhalten, das ausschliesslich unter Art. 7 Abs. 1 KG fällt, kann gemäss Art. 49a Abs. 1 KG sanktioniert werden. Nur, aber immerhin, ist diesfalls zu prü- fen, ob der Begriff des Missbrauchs in Art. 7 Abs. 1 KG in Bezug auf dieses Verhalten so kon- kretisiert ist, dass er genügend bestimmt ist im Sinne von Art. 7 EMRK.4256
Ob Verhaltensweisen vorliegen, die nach Art. 5 Abs. 3 oder Abs. 4 KG oder Art. 7 KG unzulässig sind, wurde bereits beurteilt, und es kann auf die entsprechenden Erwägungen verwiesen werden. Es sind dies die folgenden Verhaltensweisen: - Ausschluss der Arbitragemöglichkeit bei den Kiespreisen (Art. 5 Abs. 4 KG).4257 - Untersagung, mengenrabattreduzierte Kiespreise weiterzugeben (Art. 5 Abs. 4 KG).4258 - Koordination der Angebote für die Übernahme von [U01] (Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c KG).4259 - Konkurrenzverbot zu Lasten der Aktionärinnen im KAGA-Gebiet (Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG).4260 - Im Kiesbereich: Die marktbeherrschende KAGA gewährt Vorzugskonditionen zu Guns- ten der Aktionärinnen (Art. 7 Abs. 2 Bst. b i.V.m. Abs. 1 KG).4261 - Im Deponiebereich: Die marktbeherrschende KAGA praktiziert eine Kiesbezugspflicht bei der Deponierung von unverschmutztem Aushub (Art. 7 Abs. 2 Bst. f i.V.m. Abs. 1 KG).4262 4254 Aus jüngerer Zeit etwa BGE 147 II 72 E. 8.4.1 f., Hors-Liste II; BGE 146 II 217 E. 8.5.1 f., Preispolitik Swisscom ADSL; BGer, 2C_596/2019 vom 2.11.2022 E. 9.2 f., DCC, je m.w.H. 4255 BGE 143 II 297 E. 9.4, Gaba; bestätigt etwa in BGE 144 II 194 E. 5.3, BMW. 4256 BGE 146 II 217 E. 8.1–8.3, Preispolitik Swisscom ADSL, in dem eine ausreichende Konkretisierung in Bezug auf Kosten-Preis-Scheren bejaht wurde. 4257 Zusammengefasst in Rz 2014 ff. m.w.H. 4258 Zusammengefasst in Rz 2017 ff. m.w.H. 4259 Zusammengefasst in Rz 2020 ff. m.w.H. 4260 Zusammengefasst in Rz 2023 ff. m.w.H. 4261 Zusammengefasst in Rz 2027 f. m.w.H. 4262 Zusammengefasst in Rz 2029 f. m.w.H. 746
Soweit Parteien ihre Anträge auf Sanktionsreduktion oder -verzicht damit begründen, die eine oder andere ihnen vorgeworfene Verhaltensweise, z.B. das Konkurrenzverbot, sei nicht bewiesen, falle entgegen dem Antrag nicht unter eine sanktionierbare KG-Norm oder sei ge- nerell oder zumindest in Bezug auf sie nicht kartellrechtswidrig,4263 braucht darauf nachfolgend nicht mehr eingegangen zu werden. Diese materiellen Vorbringen der Parteien wurden bei den rechtlichen Erwägungen hinsichtlich der jeweiligen Verhaltensweisen bzw., soweit den Sach- verhalt betreffend, bei den Sachverhaltsfeststellungen beurteilt. Da sich die vorgeworfenen Verhaltensweisen entgegen der Ansicht dieser Parteien als bewiesen und sanktionierbar er- wiesen haben, verfangen diese Begründungen für eine Sanktionsreduktion oder -verzicht nicht. Es kann auf die einschlägigen Ausführungen verwiesen werden. E.2.1.1.2 Beteiligte Unternehmen
Mit einer Sanktion nach Art. 49a Abs. 1 KG belastet wird ein Unternehmen, das sich an einer unzulässigen Wettbewerbsabrede nach Art. 5 Abs. 3 oder 4 KG beteiligt hat, oder markt- beherrschend ist und sich nach Art. 7 KG unzulässig verhalten hat. Voraussetzung ist damit erstens ein Unternehmen, dass sich zweitens an der unzulässigen Verhaltensweise beteiligt resp. diese vorgenommen hat.
Zur ersten Voraussetzung: Mit dem Begriff des Unternehmens sind bei Art. 49a Abs. 1 KG Unternehmen im Sinne von Art. 2 Abs. 1bis KG gemeint.4264 Wer in vorliegender Untersu- chung die Unternehmen i.S.d. KG sind, wurde bereits hinsichtlich des persönlichen Geltungs- bereichs des KG geprüft. Es kann an dieser Stelle vollumfänglich auf die dortigen Ausführun- gen verwiesen werden.4265 Die Unternehmen sind Alluvia, Daepp, Heimberg, Kästli-Gruppe, Marti-Gruppe, Vigier und KAGA.4266
Zur zweiten Voraussetzung: Weiter muss das Unternehmen an der unzulässigen Ver- haltensweise beteiligt sein resp. diese vorgenommen haben. Welche Unternehmen an den hiervor aufgeführten unzulässigen Verhaltensweisen beteiligt waren resp. diese vorgenom- men haben, wurde ebenfalls bereits beurteilt. Darauf kann verwiesen werden, hier sei bloss das Ergebnis nochmals in Erinnerung gerufen: - Ausschluss der Arbitragemöglichkeit bei den Kiespreisen: Alluvia, Daepp, Heimberg, Kästli-Gruppe, Marti-Gruppe, Vigier und KAGA.4267 4263 So bezüglich des Konkurrenzverbots Alluvia (Act. IX.8 Rz 1–13; Act. IX.30 Beilage 1 Rz 5–21; Act. IX.37 Rz 10–13), Marti-Gruppe (Act. VIII.159 Rz 65–94, Act. IX.30 Beilage 4 Rz 27–35), Heim- berg (Act. IX.30 Beilage 3 Rz 1–8), Kästli-Gruppe (Act. VIII.163 Rz 54, Act. IX.9 Rz 4–5.6, Act. IX.30 Beilage 2 S. 9, Act. IX.36), Vigier (Act. VIII.164 Rz 128–151, Act. IX.30 Beilage 5 Rz 43– 53, Act. IX.35) und KAGA (Act. IX.34); bezüglich des Ausschlusses der Arbitragemöglichkeit beim Kiespreis Alluvia (Act. IX.8 Rz 14–17; Act. IX.30 Beilage 1 Rz 22 f.), Marti-Gruppe (Act. VIII.159 Rz 36–56; Act. IX.30 Beilage 4 Rz 17–21), Kästli-Gruppe (Act. VIII.163 Rz 33–37 und 53, Act. IX.9 Rz 6, Act. IX.30 Beilage 2 S. 9 f.), Vigier (Act. VIII.164 Rz 90–104, Act. IX.30 Beilage 5 Rz 30–35); bezüglich der Untersagung, mengenrabattreduzierte Kiespreise weiterzugeben, Alluvia (Act. IX.8 Rz 14–17; Act. IX.30 Beilage 1 Rz 22 f.), Marti-Gruppe (Act. VIII.159 Rz 57–64; Act. IX.30 Beilage 4 Rz 22–26), Kästli-Gruppe (Act. VIII.163 Rz 33–37 und 53, Act. IX.9 Rz 6, Act. IX.30 Beilage 2 S. 9 f.), Vigier (Act. VIII.164 Rz 109–127, Act. IX.30 Beilage 5 Rz 41 f.). 4264 BGE 146 II 217 E. 8.5.1, Preispolitik Swisscom ADSL; bestätigt in BGer, 2C_596/2019 vom 2.11.2022 E. 9.2, DCC; ebenso bereits BGer, 2C_484/2010 vom 29.6.2012 E. 12.2.1, Publigroupe (nicht publiziert in BGE 139 I 72). 4265 Siehe Rz 1292 f. bezüglich Aktionärs-Unternehmen und Rz 1294 ff., insbesondere das Fazit in Rz 1304 bezüglich KAGA. 4266 Siehe dazu, welche Parteien zu den jeweiligen Unternehmen i.S.d. KG gehören, Rz 1315. 4267 Ergebnis in Rz 2016 m.w.H. 747 - Untersagung, mengenrabattreduzierte Kiespreise weiterzugeben: Alluvia, Daepp, Heimberg, Kästli-Gruppe, Marti-Gruppe, Vigier und KAGA.4268 - Koordination der Angebote für die Übernahme von [U01]: Alluvia, Daepp, Heimberg, Kästli-Gruppe, Vigier und KAGA.4269 - Konkurrenzverbot zu Lasten der Aktionärinnen im KAGA-Gebiet: Alluvia, Daepp, Heimberg, Kästli-Gruppe, Marti-Gruppe, Vigier und KAGA.4270 - Gewährung von Vorzugskonditionen zu Gunsten der Aktionärinnen: KAGA.4271 - Praktizierung Kiesbezugspflicht bei der Deponierung von unverschmutztem Aushub: KAGA.4272 E.2.1.1.3 Vorwerfbarkeit
Das Verschulden im Sinne einer Vorwerfbarkeit stellt gemäss Rechtsprechung das sub- jektive Tatbestandsmerkmal von Art. 49a Abs. 1 KG dar. Hierfür massgebend ist ein objektiver Sorgfaltsmangel bzw. ein Organisationsverschulden. Die hier interessierenden Sorgfaltspflich- ten ergeben sich primär aus dem KG selbst. Die Unternehmen müssen sich an dessen Regeln halten und haben unter Art. 5 Abs. 3 und 4 KG oder Art. 7 KG fallende Verhaltensweisen zu unterlassen. Verstösst ein Unternehmen gegen diese Bestimmungen, hat es in aller Regel auch die objektive Sorgfaltspflicht verletzt. Nicht relevant ist hierbei, ob sich das fragliche Ver- halten des Unternehmens einer bestimmten natürlichen Person zuordnen lässt oder nicht.4273
Die natürlichen Personen, welche vorliegend für die Unternehmen handelten und die unzulässigen Verhaltensweisen beschlossen und umsetzten, taten dies wissentlich und wil- lentlich. Dabei strebten sie die wettbewerbsbeschränkenden Wirkungen dieser Verhaltenswei- sen regelmässig direkt an. Zumindest aber nahmen sie diese stets in Kauf, womit sie diesbe- züglich jedenfalls eventualvorsätzlich handelten. Sodann ist festzuhalten, dass die handelnden natürlichen Personen bei den jeweiligen Unternehmen entweder eine Position als Verwal- tungsratsmitglied, also eine Organstellung, innehatten, zeichnungsberechtigt waren oder je- weils mindestens dem mittleren oder oberen Kader angehörten. Ihr (Eventual-)Vorsatz bezüg- lich der von ihnen vorgenommenen Handlungen ist daher ohne Weiteres den betroffenen Unternehmen als objektiver Sorgfaltsmangel zuzurechnen.
Soweit die fraglichen Verhaltensweisen bereits vor Inkrafttreten des aktuellen KG im Jahre 1996 aufgenommen wurden, besteht der objektive Sorgfaltsmangel darin, dass sie unter dem geltenden Kartellgesetz aufrechterhalten wurden. Die Weiterführung dieser Verhaltens- weisen (Tun) kann auch als unterbliebene Anpassung an das aktuell geltende Recht (Unter- lassen) verstanden werden. Ob man hierin nun ein Tun oder ein Unterlassen sehen will, bleibt hinsichtlich der Vorwerfbarkeit allerdings ohne Belang. Denn es gehört zur objektiven Sorg- faltspflicht eines Unternehmens, über die aktuellen Regeln des KG informiert zu sein bzw. zu bleiben, zumal auch die Möglichkeit bestünde, sich bei den Wettbewerbsbehörden über die aktuelle Rechtslage zu informieren.4274 Ändert sich im Laufe der Zeit die Rechtslage, ist es selbstverständlich Teil dieser Sorgfaltspflicht, dass sich das Unternehmen mit der geforderten 4268 Ergebnis in Rz 2019 m.w.H. 4269 Ergebnis in Rz 2022 m.w.H. 4270 Ergebnis in Rz 2025 m.w.H. 4271 Ergebnis in Rz 2027 f. m.w.H. 4272 Ergebnis in Rz 2029 f. m.w.H. 4273 Die Rz fasst die bundesgerichtliche Rechtsprechung zur Vorwerfbarkeit zusammen, vgl. dazu aus jüngerer Zeit etwa BGE 147 II 72 E. 8.4.2, Hors-Liste II; 146 II 217 E. 8.5.2, Preispolitik Swisscom ADSL; BGer, 2C_596/2019 vom 2.11.2022 E. 9.3.1, DCC, je m.w.H. 4274 Statt anderer etwa BGE 147 II 72 E. 8.4.2, Hors-Liste II; 143 II 297 E. 9.6.2, Gaba. 748 Schnelligkeit hieran anpasst und gegebenenfalls sein bisheriges Verhalten ändert.4275 Anwalt- liche Beratung wurde im Spätherbst 2014 eingeholt und drei der hier interessierenden Verhal- tensweisen wurden per Ende 2014 aufgegeben, also noch vor Eröffnung der vorliegenden Untersuchung.4276 Die anwaltliche Beratung, sofern sie denn für die Verhaltensänderung aus- schlaggebend gewesen sein sollte,4277 wurde demnach ziemlich rasch umgesetzt. Allerdings wurde sie erst 18 Jahre nach Inkrafttreten des aktuellen Kartellgesetzes und zehn Jahre nach Inkrafttreten der direkten Sanktionen eingeholt. Von einer Anpassung an die «neue» Geset- zeslage innert der geforderten Schnelligkeit kann freilich keine Rede sein, wenn anwaltliche Beratung mit einer derartigen zeitlichen Verzögerung eingeholt wird. Dass drei der hier inte- ressierenden Verhaltensweisen vor Eröffnung der Untersuchung beendet wurden, mag bei der konkreten Sanktionsbemessung als mildernder Umstand zu beachten sein,4278 spielt aber für die Vorwerfbarkeit keine Rolle.
Kurzum: Die unzulässigen Verhaltensweisen sind den daran beteiligten Unternehmen aufgrund von objektiven Sorgfaltsmängeln vorwerfbar. Damit ist auch das subjektive Tatbe- standsmerkmal von Art. 49a Abs. 1 KG erfüllt. E.2.1.2 Sanktionierbarkeit in zeitlicher Hinsicht
Die Sanktionierung ist gemäss Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG ausgeschlossen, wenn die Wettbewerbsbeschränkung bei Eröffnung der Untersuchung länger als fünf Jahre nicht mehr ausgeübt worden ist.
Die vorliegende Untersuchung wurde im Januar 2015 eröffnet.4279 Von den sechs unzu- lässigen Verhaltensweisen, die von Art. 49a Abs. 1 KG erfasst werden,4280 wurden deren drei per Ende 2014 beendet (namentlich die Gewährung von Vorzugskonditionen zu Gunsten der Aktionärinnen, der Ausschluss der Arbitragemöglichkeit bei den Kiespreisen und die Kiesbe- zugspflicht bei der Deponierung von unverschmutztem Aushub).4281 Zwei weitere unzulässige Verhaltensweisen (namentlich das Konkurrenzverbot zu Lasten der Aktionärinnen im KAGA- Gebiet und die Untersagung, mengenrabattreduzierte Kiespreise weiterzugeben)4282 wurden auch noch während der Untersuchung ausgeübt. Hinsichtlich all dieser unzulässigen Verhal- tensweisen steht der Sanktionierung in zeitlicher Hinsicht nichts entgegen.
Im Gegensatz dazu fand eine unzulässige Verhaltensweise, nämlich die Koordination der Angebote für die Übernahme der [U01] im Mai 2007 ihr Ende.4283 Diese unzulässige Ver- haltensweise wurde damit im Zeitpunkt der Eröffnung der Untersuchung seit mehr als fünf Jahren nicht mehr ausgeübt. Entsprechend entfällt diesbezüglich die Möglichkeit einer Sank- tionierung. Auf diese unzulässige Verhaltensweise ist daher im Folgenden nicht mehr weiter einzugehen. 4275 Vgl. dazu BGE 143 II 297 E. 9.6.2, Gaba. 4276 Siehe zu den zeitlichen Verhältnissen nachfolgend Rz 2250 m.w.H. 4277 Siehe Rz 1040 dazu, dass keine einheitlichen Angaben darüber gemacht wurden, weshalb die frag- lichen Verhaltensweisen beendet wurden. 4278 Vgl. Art. 6 Abs. 1 der Verordnung vom 12.3.2004 über die Sanktionen bei unzulässigen Wettbe- werbsbeschränkungen (KG-Sanktionsverordnung, SVKG; SR 251.5). 4279 Rz 90. 4280 Siehe Rz 2240 m.w.H. 4281 Siehe die Zusammenfassungen mit zeitlichen Angaben in Rz 2028, 2016 resp. 2030, je m.w.H. 4282 Siehe die Zusammenfassungen mit zeitlichen Angaben in Rz 2025 resp. 2019, je m.w.H 4283 Siehe die Zusammenfassung mit zeitlichen Angaben in Rz 2016 m.w.H. 749 E.2.1.3 Zurechenbarkeit der Wettbewerbsverstösse der Unternehmen an einzelne Parteien
Wie ausgeführt, können in einem Kartellverfahren das Unternehmen im Sinne des Kar- tellgesetzes als materieller Normadressat und die Partei(en) des Verfahrens resp. der Adres- sat (die Adressaten) einer Verfügung als Rechtsträger auseinanderfallen.4284 Massgebend für die Zurechnung der begangenen Wettbewerbsverstösse der Unternehmen an die Parteien ist die Unternehmensträgerschaft, das heisst, welche juristischen oder natürlichen Personen oder Rechtsgemeinschaften (z.B. Kollektivgesellschaft) Trägerinnen der fehlbaren Unternehmen waren bzw. sind. Diese Zurechnung ist nachfolgend vorzunehmen. Fragen wirft diese Zurech- nung vor allem dann auf, wenn sich die Unternehmensträgerschaft während oder nach der Tatbegehung geändert hat.4285
Völlig unproblematisch ist die Zurechnung, soweit ein Unternehmen sowohl im Tatzeit- punkt als auch aktuell denselben einzigen Unternehmensträger aufweist. Diese Situation ist vorliegend in zwei Fällen gegeben. Das Unternehmen KAGA hat einen einzigen Unterneh- mensträger, die Kies AG Aaretal KAGA. Dieselbe Situation liegt beim Unternehmen Heimberg vor, dessen Unternehmensträger die Kieswerk Heimberg AG ist.
Gefestigt ist die Zurechnung mittlerweile auch, soweit ein Unternehmen sowohl im Tat- zeitpunkt als auch aktuell zwar mehrere, aber jeweils dieselben Unternehmensträger aufweist. Die Zurechnung an einzelne Unternehmensträger hat diesfalls durch pflichtgemässe Ermes- sensausübung zu erfolgen, wobei es in der Regel sachgerecht ist, sowohl die direkt beteiligte (operative) Gesellschaft als auch die Obergesellschaft in die Pflicht zu nehmen.4286 Diese Si- tuation ist vorliegend in drei Fällen gegeben. Beim Unternehmen Kästli-Gruppe sind es die operative Gesellschaft Kästli Bau AG und die Obergesellschaft Kästli Beteiligungen AG. Beim Unternehmen Marti-Gruppe sind es die operative Gesellschaft Marti AG Bern, Moosseedorf, und die Obergesellschaft Marti Holding AG. Beim Unternehmen Vigier sind es die operative Gesellschaft Kiestag, Kieswerk Steinigand AG und die Obergesellschaft Vigier Holding AG4287.
Näher zu prüfen ist die Zurechenbarkeit hingegen in Konstellationen, in denen die Un- ternehmensträgerschaft während oder nach der Tat geändert hat, namentlich im Zuge von Zusammenschlüssen und Umstrukturierungen. Diese Situation ist vorliegend in zwei Fällen gegeben:
Beim Unternehmen Alluvia waren die zwei operativen Gesellschaften Hofstetter und Messerli stets dieselben. Dass diesen zwei Gesellschaften jeweils die eigenen Aktivitäten zu- gerechnet werden können, ist evident und bedarf keiner Weiterungen. 2006 wurden diese bei- den Gesellschaften unter dem Dach der Alluvia AG zusammengefasst, deren Tochtergesell- schaften sie fortan waren und sind. Aufgrund der diversen strukturellen Verbindungen im Zeitpunkt der Übertragung zwischen den operativen Gesellschaften einerseits und der neuen gemeinsamen Obergesellschaft andererseits (vgl. die Zusammensetzung der Verwaltungs- räte) und weil auch die weiteren Voraussetzungen für eine Zurechenbarkeit gegeben sind,4288 ist eine Zurechnung der operativen Tätigkeiten beider nunmehrigen Tochtergesellschaften resp. der entsprechenden Unternehmen an die Alluvia AG daher möglich.
Beim Unternehmen Daepp waren die operative Gesellschaft Aare-Kies und deren Ober- gesellschaft Kieswerk Daepp A.G. stets dieselben. Die Zurechenbarkeit an diese zwei Gesell- schaften ist evident und bedarf keiner Weiterungen. 2014 kam als hierarchisch noch weiter 4284 Rz 1313. 4285 Siehe ausführlich zu dieser Thematik RPW 2020/3a, 1096 ff. Rz 1128 ff., Bauleistungen See-Gas- ter; RPW 2020/4a, 1834 ff. Rz 559 ff., Bauleistungen Graubünden. 4286 Siehe Rz 1314. 4287 Siehe Rz 1316 zur Begründung, weshalb Vicat, obwohl hierarchisch noch weiter obenstehend, vor- liegend nicht einbezogen wurde. 4288 Dazu RPW 2020/3a, 1100 ff. Rz 1153 ff., Bauleistungen See-Gaster. 750 obenstehende Gesellschaft die Daepp Holding AG hinzu. Aufgrund der strukturellen Verbin- dung im Zeitpunkt der Übertragung bei diesen drei Gesellschaften (jeweils übereinstimmender VR-Präsident und -Vizepräsident) ist dies gemäss der bisherigen Praxis der Wettbewerbsbe- hörden als bloss interne Umstrukturierung des Unternehmens Daepp zu werten.4289 Auch die weiteren Voraussetzungen für eine Zurechenbarkeit sind gegeben,4290 eine Zurechnung an die Daepp Holding AG ist daher möglich. E.2.2 Bemessungsgrundlagen E.2.2.1 Rechtliche Grundlagen
Sind die Tatbestandsvoraussetzungen von Art. 49a Abs. 1 erster Halbsatz KG erfüllt, ist das Unternehmen mit einem Betrag bis zu 10 % des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes zu sanktionieren. Massgebend für diese Obergrenze der Sanktion sind grundsätzlich die letzten drei Geschäftsjahre, die vor Erlass der Verfügung abgeschlossen wurden.4291 Hat ein Unternehmen in diesen drei Jahren einen Umsatz in der Schweiz erzielt und liegt keiner der in Abs. 2 und 3 von Art. 49a KG statuierten Gründe für einen vollständigen Erlass der Sanktion vor, ist eine Sanktion von bis zu 10 % des Umsatzes in den letzten drei Geschäftsjahren auszusprechen.4292
Gemäss Art. 49a Abs. 1 Satz 3 und 4 KG bemisst sich der konkrete Sanktionsbetrag nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens, wobei der mutmassliche Ge- winn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, angemessen zu berücksichtigen ist.
Die konkrete Sanktionsbemessung innerhalb des Sanktionsrahmens richtet sich nach den in Art. 2 ff. SVKG enthaltenen Kriterien in drei Schritten: Zuerst wird ein Basisbetrag er- mittelt (Art. 3 SVKG), der alsdann an die Dauer des Verstosses angepasst wird (Art. 4 SVKG) und schliesslich entsprechend erschwerender oder mildernder Umstände erhöht oder vermin- dert wird (Art. 5 f. SVKG).4293 Der so bestimmte Sanktionsbetrag ist schliesslich daraufhin zu 4289 Siehe RPW 2020/3a, 1100 Rz 1152, Bauleistungen See-Gaster. 4290 Dazu RPW 2020/3a, 1100 ff. Rz 1153 ff., Bauleistungen See-Gaster. 4291 RPW 2013/4, 609 Rz 928 und v.a. mit Begründung 611 Rz 938 m.w.H., Strassen- und Tiefbau Zürich; RPW 2020/1, 220 Rz 959, KTB-Werke. Anders BVGer, B-7633/2009 vom 14.9.2015 Rz 785, Preispolitik Swisscom ADSL, wonach die drei letzten Geschäftsjahre vor der Aufgabe der unzulässigen Verhaltensweise massgebend sein sollen. Begründet wird dies einzig damit, bei der Bestimmung des Basisbetrags sei dies auch so. Dass die massgebende Zeitspanne bei den zwei Normen (Art. 49a Abs. 1 KG einerseits, Art. 3 SVKG andererseits) unterschiedlichen Zwecken dient, wird damit kommentarlos übergangen. Diese Rechtsprechung sogar auf die Prüfung der wirt- schaftlichen Tragbarkeit der Sanktion übertragend BVGer, B-823/2016 vom 2.4.2020 E. 6.1.2, Flü- gel und Klaviere. Mit Blick auf Sinn und Zweck der Tragbarkeitsprüfung wird allerdings besonders augenfällig, dass dieser Zeitraum unpassend ist. Womöglich deshalb relativierte das BVGer diesen Standpunkt im selben Urteil einerseits ausdrücklich (vgl. E. 6.1.2 zweiter Absatz und v.a. E. 7.1) und wich andererseits implizit davon ab, indem es seine Überprüfung inhaltlich nicht auf die drei letzten Geschäftsjahre vor der Aufgabe der unzulässigen Verhaltensweise basierte (vgl. E. 6.2, 6.5.6 und 6.6). In einem jüngeren Urteil hat das BVGer diese Frage nunmehr ausdrücklich offen- gelassen, vgl. BVGer, B-4003/2016 vom 10.5.2022 E. 11.4.3, Sport im Pay-TV, während es in ei- nem anderen jüngeren Urteil ohne Auseinandersetzung damit die frühere Rechtsprechung über- nommen hat, vgl. BVGer, B-294/2022 vom 31.8.2022 E. 6.3.2.5, Dargaud II. 4292 Zur Untergrenze der Sanktion siehe etwa BVGer, B-807/2012 vom 25.6.2018 E. 11.5.4.1 und 11.5.8.2 f., Strassen- und Tiefbau Aargau/Erne; RPW 2013/4, 613 f. Rz 946 f., Strassen- und Tief- bau Zürich; RPW 2018/4, 748 f. Rz 142, Engadin U; RPW 2019/2, 302 ff., Engadin V. 4293 Aus der jüngeren Rechtsprechung etwa BGE 147 II 72 E. 8.5.1, Hors-Liste II; 146 II 217 E. 9.1, Preispolitik Swisscom ADSL; BGer, 2C_596/2019 vom 2.11.2022 E. 10.1, DCC, BGer, 2C_575/2023 vom 2.4.2024 E. 4.1, Diffusion Transat II, je m.w.H. 751 prüfen, ob er den abstrakten Sanktionsrahmen übersteigt – gegebenenfalls ist er entsprechend zu kürzen (Art. 7 SVKG).
Gemäss Art. 3 SVKG bildet der Basisbetrag der Sanktion je nach Schwere und Art des Verstosses bis zu 10 % des Umsatzes, den das betreffende Unternehmen in den letzten drei Geschäftsjahren auf den relevanten Märkten in der Schweiz erzielt hat. Der Basisbetrag wird ebenfalls in drei Schritten ermittelt: Zuerst werden die relevanten Märkte bestimmt, alsdann wird der Umsatz auf diesen festgestellt (sinngemäss, d.h. soweit passend, nach der VKU, ins- besondere Art. 4 VKU, allenfalls auch Art. 5 Abs. 2 VKU) und schliesslich wird die Sanktions- höhe an die objektive Schwere des Verstosses angepasst.4294
Hinsichtlich der relevanten Märkte ist zweierlei festzuhalten: Erstens bestimmen sich diese analog Art. 11 Abs. 3 VKU.4295 Zweitens können – je nach unzulässiger Verhaltensweise – auch mehrere relevante Märkte vorliegen, die bei der Sanktionsbemessung zu berücksichti- gen sind.4296
Hinsichtlich des Umsatzes auf diesen Märkten ist ebenfalls zweierlei festzuhalten: Ers- tens sind dabei grundsätzlich die letzten drei Geschäftsjahre massgeblich, die der Aufgabe der unzulässigen Verhaltensweise vorangegangen sind.4297 Zweitens sind die Bestimmungen der VKU für die Feststellung des Umsatzes sinngemäss heranzuziehen. D.h., soweit die hin- sichtlich Zusammenschlussvorhaben aufgestellten Normen auch für die Bestimmung einer Sanktion passen, ist auf diese zurückzugreifen. Art. 4 Abs. 1 und 2 VKU (Nettoumsatz, Um- rechnung in CHF) dürften meist passend sein, während dies bei Art. 5 Abs. 2 VKU (Nichtbe- rücksichtigung unternehmensinterner Umsätze) je nach Ausgangslage nicht der Fall ist.4298
Ausgangspunkt für die Bestimmung der Schwere bildet der konkrete Verstoss.4299 Die Schwere ist dabei verschuldensunabhängig zu verstehen.4300 Massgebend für die Schwere ist das «abstrakte Gefährdungspotenzial» des konkreten Verstosses, wobei u.a. der Grad der Beeinträchtigung des Wettbewerbs, die Wirksamkeit des Verstosses und die Anzahl der Be- teiligten zu berücksichtigen ist.4301 Bei unzulässigen Wettbewerbsabreden nach Art. 5 Abs. 3 4294 Aus der jüngeren Rechtsprechung etwa BGE 147 II 72 E. 8.5.1, Hors-Liste II; 146 II 217 E. 9.1, Preispolitik Swisscom ADSL; BGer, 2C_596/2019 vom 2.11.2022 E. 10.1, DCC. Ebenso bereits BGer 2C_484/2010 vom 29.6.2012 E. 12.3.2 (nicht publiziert in BGE 139 I 72), Publigroupe. 4295 So explizit BGE 144 II 194 E. 6.3, BMW; 146 II 217 E. 9.2.1, Preispolitik Swisscom ADSL. 4296 So etwa bei einer unter Art. 7 Abs. 1 KG fallenden Kosten-Preis-Schere, vgl. BGE 146 II 217 E. 9.2.1, Preispolitik Swisscom ADSL; ferner BGer, 2C_561/2022 vom 23.4.2024 E. 13.4.2, Sport im Pay-TV; BVGer, B-4596/2019 vom 6.6.2023 E. 9.2.2, Leasing – CA Auto Finance; BVGer, B- 4003/2016 vom 10.5.2022 E. 11.4.1 und 11.4.4, Sport im Pay-TV; B-2597/2017 vom 19.1.2022 Rz 15.2.3.5, KEMI; B-831/2011 vom 18.12.2018 Rz 1570–1578, DCC. 4297 Vgl. BGE 146 II 217 E. 9.2.2.6, Preispolitik Swisscom ADSL; BGer, 2C_575/2023 vom 2.4.2024 E. 4.4.1, Diffusion Transat II. Vgl. auch BGer, 2C_561/2022 vom 23.4.2024 E. 13.4.3, Sport im Pay- TV. Ebenso BVGer, B-581/2012 vom 16.9.2016 E. 9.2.3, Nikon; RPW 2013/4, 611 f. Rz 939 ff. m.w.H., Strassen- und Tiefbau Zürich. Ferner BVGer, B-4596/2019 vom 6.6.2023 E. 9.2.4, Leasing – CA Auto Finance. 4298 BGE 146 II 217 E. 9.2.2.1–9.2.2.4, Preispolitik Swisscom ADSL, in dem eine sinngemässe Anwen- dung von Art. 5 Abs. 2 VKU bei einer Kosten-Preis-Schere als unpassend abgelehnt wurde. Kon- zerninterne Umsätze entgegen Art. 5 Abs. 2 VKU ebenfalls mitberücksichtigt hat das BVGer in sei- nem Urteil B-2597/2017 vom 19.1.2022 Rz 15.2.3.21–15.2.3.30, KEMI, da die fraglichen Umsätze in einem unmittelbaren Zusammenhang mit der Wettbewerbsbeeinträchtigung stünden. 4299 BGE 146 II 217 E. 9.2.3.3, Preispolitik Swisscom ADSL; bestätigt in BGer, 2C_596/2019 vom 2.11.2022 E. 10.2.3, DCC. 4300 BGE 144 II 194 E. 6.4, BMW; 146 II 217 E. 9.2.3.2, Preispolitik Swisscom ADSL; BGer, 2C_596/2019 vom 2.11.2022 E. 10.2.3, DCC. Uneinheitlich die Praxis des BVGer: Die Berücksich- tigung subjektiver Elemente verneinend etwa BVGer, B-8386/2015 vom 24.6.2021 E. 10.4.4, WAN- Anbindung Post; B-4003/2016 vom 10.5.2022 E. 11.4.6.2, Sport im Pay-TV; B-2597/2017 vom 19.1.2022 Rz 15.2.4.16, KEMI; bejahend etwa BVGer, B-831/2011 vom 18.12.2018 Rz 1592, DCC; B-7633/2009 vom 14.9.2015 Rz 743 und 747, Preispolitik Swisscom ADSL 4301 BGE 144 II 194 E. 6.4, BMW; 146 II 217 E. 9.2.3.2, Preispolitik Swisscom ADSL. 752 oder 4 KG ist daher unter anderem zu beachten, ob eine Beseitigung oder «bloss» eine er- hebliche Beeinträchtigung des wirksamen Wettbewerbs vorliegt.4302 Bei unter Art. 7 KG fallen- den Verhaltensweisen eines marktbeherrschenden Unternehmens ist für die Beurteilung der Schwere des Verstosses nicht relevant, ob dieser unter Abs. 1 dieser Bestimmung fällt oder ob er einem der in Abs. 2 aufgeführten Regelbeispiele zugeordnet werden kann – entschei- dend ist vielmehr das Gefährdungspotenzial und der Grad der Wettbewerbsbeeinträchtigung des konkret vorliegenden Verstosses.4303 Hierbei ist unter anderem zu berücksichtigen, wenn die fragliche Verhaltensweise mehrfach nachteilige Wettbewerbseffekte hat, etwa indem sie einerseits Konkurrentinnen behindert und andererseits die Marktgegenseite benachteiligt.4304
Gemäss Art. 4 SVKG mit dem Titel Dauer wird der Basisbetrag um bis zu 50 % erhöht, wenn der Wettbewerbsverstoss zwischen ein und fünf Jahren dauerte. Dauerte er mehr als fünf Jahre, wird der Basisbetrag für jedes zusätzliche Jahr mit einem Zuschlag von je bis zu 10 % erhöht. Damit ist zugleich auch gesagt, dass vom Basisbetrag gemäss Art. 3 SVKG aus- zugehen ist, wenn der Wettbewerbsverstoss maximal ein Jahr gedauert hat.4305 Gemäss BGer ist bei der Erhöhung des Basisbetrags aufgrund der Dauer unter Beachtung des Verhältnis- mässigkeitsprinzips ein gewisser Schematismus zulässig. Wird der Basisbetrag bei einer Dauer von einem bis fünf Jahren etwa stufenweise um jeweils 10 % pro Jahr (inkl. dem Jahr, das angebrochen ist) erhöht, so ist dies gemäss BGer daher rechtskonform.4306 Ebenfalls als rechtskonform erachtete das BGer eine Erhöhung von 0,8333 % pro Monat (inkl. dem Monat, der angebrochen ist).4307 Und das BVGer hielt jüngst fest, die Wettbewerbsbehörden hätten bei der Bestimmung des Umfangs der jährlichen Erhöhung einen Ermessensspielraum.4308
Abgesehen davon, dass die Aufzählung mildernder Umstände in Art. 6 SVKG nicht ab- schliessend ist,4309 hat sich das BGer bislang noch nicht in allgemeingültiger Weise zu den in Art. 5 f. SVKG geregelten erschwerenden und mildernden Umständen geäussert.
Die Sanktionsbemessung ist eine Frage des Ermessens,4310 das selbstredend pflichtge- mäss auszuüben ist.4311 Dieses Ermessen ist in gleichen tatsächlichen Situationen, die in den rechtlich relevanten tatsächlichen Elementen übereinstimmen, durch dieselbe Instanz gleich auszuüben.4312 Ein Anspruch auf «Gleichbehandlung im Unrecht» besteht aber nicht.4313 Wei- ter ist bei der Ermessensausübung entsprechend Art. 5 Abs. 2 BV das Prinzip der Verhältnis- mässigkeit zu beachten (Art. 2 Abs. 2 SVKG).4314 4302 BGE 143 II 297 E. 9.7.2, Gaba; 144 II 194 E. 6.4, BMW. 4303 BGE 146 II 217 E. 9.2.3.3, Preispolitik Swisscom ADSL. 4304 BGer, 2C_596/2019 vom 2.11.2022 E. 10.2.3, DCC. 4305 Entgegen dem Wortlaut anders BVGer, B-5918/2017 vom 12.12.2023 Rz 278 f., Baubeschläge II. 4306 BGer, 2C_484/2010 vom 29.6.2012 E. 12.3.4 (nicht publiziert in BGE 139 I 72), Publigroupe; obiter dictum bestätigt in BGE 146 II 217 E. 9.3, Preispolitik Swisscom ADSL. 4307 BGE 146 II 217 E. 9.3, Preispolitik Swisscom ADSL. Das BVGer hat in seinem Urteil B-831/2011 vom 18.12.2018 Rz 1600–1602, DCC, seinen früheren, eher apodiktischen Standpunkt abge- schwächt, wonach vorbehältlich besonderer Umstände während der ersten fünf Jahre eine stufen- weise Erhöhung um 0,8333 % pro angefangenem Monat vorzunehmen sei (so noch BVGer, B- 7633/2009 vom 14.9.2015 Rz 755, Preispolitik Swisscom ADSL). 4308 BVGer, B-1781/2021 vom 13.6.2023 E. 3.5 m.w.H., Hors Liste III. 4309 So BGE 146 II 217 E. 9.4, Preispolitik Swisscom ADSL. 4310 BGer, 2C_596/2019 vom 2.11.2022 E. 10.1, DCC. 4311 BGer, 2C_785/2022 vom 16.4.2024 E. 6.4.2, VPVW. 4312 BGer, 2C_180/2014 vom 28.6.2016 E. 9.8 (nicht publiziert in BGE 143 II 297), Gaba. 4313 BGer, 2C_39/2020 vom 3.8.2022 E. 9.1.3, Diffulivre. 4314 BGE 146 II 217 E. 9.1, Preispolitik Swisscom ADSL; 143 II 297 E. 9.7.2 m.w.H. 753 E.2.2.2 Zum Umgang mit einer Mehrzahl von Verstössen
Vorliegend bestehen mehrere unzulässige Verhaltensweisen, die – auch in zeitlicher Hinsicht – sanktionierbar sind.4315 Und es sind mehrere Unternehmen vorhanden, die an meh- reren dieser unzulässigen Verhaltensweisen beteiligt sind.4316 Bevor die konkrete Sanktions- bemessung vorzunehmen ist, ist daher zu eruieren, wie in einer solchen Situation überhaupt vorzugehen ist.
Vorab klarzustellen ist, dass die strafrechtlichen Normen zur Strafzumessung und ins- besondere diejenigen zu Konkurrenzen (vgl. Art. 49 StGB) vorliegend nicht anwendbar sind. Sanktionen nach Art. 49a Abs. 1 KG mögen zwar strafrechtsähnlich sein und auf sie sind da- her direkt gestützt auf die EMRK gewisse strafrechtliche resp. strafrechtsähnliche Grundsätze anwendbar, doch bleibt das kartellrechtliche Verfahren ein Verwaltungsverfahren.4317 In die- sem sind – vorbehältlich eines ausdrücklichen Verweises im KG oder im qua Art. 39 KG ein- schlägigen VwVG – weder das VStrR noch das StGB noch die StPO anwendbar.4318 Da hin- sichtlich der Sanktionsbemessung kein solcher Verweis besteht,4319 sind die diesbezüglichen strafrechtlichen Normen hier nicht anwendbar. Dies im Übrigen aus gutem Grund, sind die strafrechtlichen Normen zur Strafzumessung doch vor allem auf die Bestrafung natürlicher Personen ausgerichtet, denen unter anderem Freiheitsstrafen drohen. Zudem weisen Sankti- onen nach Art. 49a Abs. 1 KG nebst einem pönalen Element auch ein gewinnabschöpfendes Element auf, was im Strafrecht nicht der Fall ist.4320
In begrifflicher Hinsicht ist sodann klarzustellen, dass eine einzige unzulässige Verhal- tensweise vorliegt und nicht etwa mehrere, wenn ein und dasselbe Verhalten unter eine Mehr- zahl kartellrechtlicher Normen subsumiert werden kann. Die gleichzeitige Erfüllung mehrerer Normen durch ein Verhalten kann – muss aber nicht – ein Indiz für dessen objektive Schwere bei der Bestimmung des Basisbetrags gemäss Art. 3 SVKG sein. Die mögliche Bedeutung als Indiz hängt insbesondere davon ab, ob es sich dabei um eine unzulässige Verhaltensweise nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG oder um eine solche nach Art. 7 KG handelt: So dürfte etwa eine Wettbewerbsabrede, die gleichzeitig mehrere Bst. von Art. 5 Abs. 3 KG erfüllt (also z.B. so- wohl Preise festsetzt als auch Mengen einschränkt) oftmals eine zumindest etwas grössere objektive Schwere aufweisen als eine Wettbewerbsabrede, die «nur» einen Bst. von Art. 5 4315 Rz 2240 und 2251. 4316 Rz 2244. 4317 BGE 148 II 182 E. 3.3.3 m.w.H., Hors-Liste-Gehilfenschaft; BGer, 2C_596/2019 vom 2.11.2022 E. 8.1, DCC. 4318 Bezüglich Art. 5 VStrR und Art. 333 Abs. 1 StGB BGE 148 II 182 E. 3.3.3, Hors-Liste-Gehilfen- schaft; bezüglich VStrR und StGB generell BGer, 2C_596/2019 vom 2.11.2022 E. 8.1, DCC; be- züglich StPO generell BGE 145 II 259 E. 2.6.2, VPVW. Ebenso dazu jüngst BVGer, B-1781/2021 vom 13.6.2023 E. 3.6.6 m.w.H., Hors Liste III; ferner auch BVGer-B-716/2018 vom 23.11.2023 E. 12.2.6.3, Engadin VI – Implenia; BVGer B-697/2018 vom 28.11.2023 E. 12.2.6.3, Engadin VIII - Implenia. 4319 Art. 49a KG und die gesamte SVKG e contrario. Dabei handelt es sich nicht etwa um ein Versehen oder eine Lücke, die zu füllen wäre, sondern um ein bewusstes Schweigen. Das zeigt sich schon nur daran, dass der Gesetzgeber an denjenigen Stellen im KG entsprechende Verweise vorgese- hen hat, wo er sie für angebracht hielt (siehe etwa die Verweise auf das VStrR in Art. 42 Abs. 2 KG bezüglich Zwangsmassnahmen und in Art. 57 Abs. 1 KG bezüglich den Strafsanktionen nach Art. 54 f. KG). 4320 Die Sanktionierung anderer Verstösse nach Art. 52 KG enthält ebenfalls kein gewinnabschöpfen- des Element. Für solche Verstösse erwägt das BVGer, ob eine Übertragung der Grundsätze von Art. 49 StGB sachgerecht wäre, lässt die Frage aber letztlich offen (vgl. BVGer, B-3882/2021 vom 16.2.2023 E. 9.7.1–9.7.1.2). Wie dem auch sei, bei der hier interessierenden Sanktion nach Art. 49a Abs. 1 KG verhält es sich jedenfalls anders und eine Übertragung der Grundsätze von Art. 49 StGB ist nicht angebracht. 754 Abs. 3 KG erfüllt (etwa Preise festsetzt).4321 Ob eine unzulässige Verhaltensweise eines markt- beherrschenden Unternehmens nach Art. 7 KG unter keinen, einen oder mehrere Regelbei- spiele des Katalogs von Abs. 2 subsumiert wird resp. werden könnte, gibt demgegenüber re- gelmässig keinen Aufschluss über die Schwere dieses Verstosses4322 und ist für die Sanktionierung unbedeutend.4323 Denn die Unzulässigkeit einer solchen Verhaltensweise misst sich letztlich stets primär an Art. 7 Abs. 1 KG, auch wenn sie sich zudem noch einem oder mehreren Regelbeispielen von Abs. 2 zuordnen lässt.4324
Das vorausgeschickt, ist nachfolgend darauf einzugehen, wie vorzugehen ist, wenn ein Unternehmen an mehreren unzulässigen Verhaltensweisen beteiligt ist. Diesfalls ist spätes- tens bei der Sanktionierung gestützt auf die konkreten Sachverhaltsfeststellungen (explizit oder implizit) zu beurteilen, ob die mehreren unzulässigen Verhaltensweisen einen einheitli- chen Tatkomplex bilden oder ob es sich um unterschiedliche Tatkomplexe handelt, ob also eine Tatmehrheit vorliegt. Dem Kartellrecht entsprechend hat diese Beurteilung gestützt auf eine wirtschaftliche Betrachtungsweise4325 zu erfolgen. Da stets die spezifischen Sachverhalts- feststellungen des konkreten Einzelfalls ausschlaggebend sind und dieser Beurteilung ein wer- tendes Element innewohnt, lassen sich diesbezüglich kaum allgemeingültige Regeln aufstel- len, sondern bloss Orientierungspunkte festhalten:4326 Betreffen die mehreren unzulässigen Verhaltensweisen denselben relevanten Markt, kann das auf einen Tatkomplex hindeuten. Ha- ben die mehreren unzulässigen Verhaltensweisen die gleichen ökonomischen Auswirkungen, die dieselben Marktakteure treffen, kann auch das für einen Tatkomplex sprechen. Sind die unzulässigen Verhaltensweisen inhaltlich und/oder zeitlich aufeinander abgestimmt und grei- fen ineinander über, kann das ebenfalls auf einen Tatkomplex hindeuten. Weitere Aspekte, die bei dieser Beurteilung eine Rolle spielen können, sind etwa ein Übereinstimmen der Ak- teure, die zeitlichen Abläufe oder Interdependenzen zwischen den unzulässigen Verhaltens- weisen.
Liegt ein Tatkomplex vor, der aus mehreren unzulässigen Verhaltensweisen besteht, handelt es sich dabei um einen einzigen Verstoss i.S.v. Art. 3 SVKG. Dass dieser eine Verstoss mehrere unzulässige Verhaltensweisen umfasst, ist bei dessen Art und Schwere und damit bei der Bestimmung des Basisbetrags zu berücksichtigen.4327 4321 BVGer, B-807/2012 vom 25.6.2018 E. 11.5.6.4, Strassen- und Tiefbau Aargau/Erne unter Hinweis auf die Erläuterungen zur KG-Sanktionsverordnung, Artikel 3: Basisbetrag d). 4322 Andernfalls ginge es nämlich im Hinblick auf die Sanktionierung nicht an, offenzulassen, ob eine Verhaltensweise auch noch weitere Regelbeispiele von Art. 7 Abs. 2 KG erfüllt, sobald dies hin- sichtlich eines Regelbeispiels bejaht wurde (vgl. BGer, 2C_113/2017 vom 12.2.2020 E. 6.3, Hal- lenstadion; 2C_596/2019 vom 2.11.2022 E. 8.1, DCC). 4323 BGer, 2C_395/2021 vom 9.5.2023 E. 10.5, Supermédia; so auch BGer, 2C_561/2022 vom 23.4.2024 E. 10.7, Sport im Pay-TV. Besonders deutlich zeigt sich diese Bedeutungslosigkeit am Fall DCC: Die WEKO erachtete vier Regelbeispiele als erfüllt. Das BVGer überprüfte zwei davon und bejahte diese, die zwei weiteren überprüfte es nicht mehr. Das BGer wiederum beschränkte sich auf die Überprüfung eines Regelbeispiels und bejahte dieses, weshalb es dem anderen Re- gelbeispiel nicht weiter nachging (vgl. BGer, 2C_596/2019 vom 2.11.2022 E. 8.1, DCC). Trotz Re- duktion von ursprünglich vier auf zwei und letztlich auf ein Regelbeispiel im Laufe des Instanzen- zuges wurde die von der WEKO ausgefällte Sanktion und insbesondere deren Höhe von beiden Rechtsmittelinstanzen stets unverändert bestätigt. 4324 BGE 146 II 217 E. 9.2.3.3, Preispolitik Swisscom ADSL. 4325 Siehe dazu Fn 1222. 4326 Zur Praxis hinsichtlich dieser Beurteilung siehe etwa RPW 2018/3, 571 Rz 490 und 586 Rz 614 (ein Tatkomplex), Supermédia, bestätigt in BGer, 2C_395/2021 vom 9.5.2023 E. 10.3.4, 10.3.5, 10.3.7 und explizit E. 10.5, Supermédia; RPW 2016/4, 1028 Rz 880 und 1029 Rz 887 (mehrere Tatkom- plexe), Sport im Pay-TV; RPW 2016/1, 213 Rz 589 (mehrere Tatkomplexe), WAN-Anbindung Post; RPW 2020/2, 621 Rz 1177 ff. (mehrere Tatkomplexe), Geschäftskunden Preissysteme für adres- sierte Briefsendungen; RPW 2016/3, 709 Rz 393 (mehrere Tatkomplexe), Flügel und Klaviere. 4327 So, jedenfalls im Ergebnis, etwa RPW 2020/1, 218 Rz 945, KTB-Werke. Womöglich ebenfalls in dem Sinne BVGer, B-294/2022 vom 31.8.2022 E. 6.3.5.1, Dargaud II. 755
Liegen mehrere Tatkomplexe vor, handelt es sich dabei auch um mehrere Verstösse i.S.v. Art. 3 SVKG – es besteht eine Tatmehrheit. Mehrere Tatkomplexe können nun – anders als ein einheitlicher Tatkomplex – entweder im Rahmen einer Untersuchung zusammen beur- teilt und sanktioniert werden oder aber im Rahmen mehrerer Untersuchungen getrennt beur- teilt und jeweils sanktioniert werden.4328 Die «Zufälligkeit», ob die Beurteilung im Rahmen einer oder – beispielsweise infolge einer Verfahrenstrennung – in mehreren Untersuchungen erfolgt, darf selbsterklärend keinen Einfluss auf die Höhe der Sanktion insgesamt haben.4329 Denn die zu sanktionierenden Verstösse, insbesondere deren Art und Schwere sowie ihre Dauer, sind nicht andere, ob sie nun in einem oder in mehreren Verfahren beurteilt werden. Auch mit der Pflicht zur Gleichbehandlung liessen sich unterschiedliche Ergebnisse, je nachdem, ob die Beurteilung nun in einem oder in mehreren Untersuchungen erfolgt, nicht vereinbaren. Denn bei einer unterschiedlichen Anzahl Untersuchungen handelt es sich nicht um ein relevantes Sachverhaltselement, das eine ungleiche Handhabung erlauben würde – andernfalls könnten die Wettbewerbsbehörden durch Verfahrensvereinigungen und -trennungen die Sanktions- höhe insgesamt beeinflussen, was nicht angeht. Kurzum: ob mehrere Verstösse nun in einem oder in mehreren Untersuchungen beurteilt werden, darf die Höhe der Sanktion insgesamt nicht verändern; diese muss im einen Fall dieselbe sein wie im anderen.
Werden mehrere Verstösse in einer Untersuchung beurteilt und sanktioniert, muss daher die Sanktion so bemessen werden, dass sie nicht anders ausfällt als wenn eine Beurteilung in mehreren Untersuchungen erfolgen würde. In der Praxis wurden hierfür bereits unterschiedli- che Vorgehensweisen gewählt: - In der Regel kann dem am Einfachsten nachgelebt werden, indem in einem ersten Schritt die Sanktionen für die einzelnen Verstösse separat bemessen werden und hinsichtlich jedem einzelnen Verstoss geprüft wird, ob die so bemessene Sanktion den abstrakten Sanktionsrahmen von Art. 49a Abs. 1 KG nicht sprengt.4330 Betreffen mehrere Verstösse denselben relevanten Markt, ist dabei selbstverständlich zu berücksichtigen, dass ein Verstoss durchaus eine andere, namentlich eine geringere Tragweite haben kann, wenn er zu anderen Verstössen bezüglich desselben relevanten Marktes hinzutritt als wenn er isoliert auftritt.4331 In einem zweiten Schritt werden die diversen Sanktionsbeträge so- dann zu einer Gesamtsanktion addiert. In einem dritten Schritt wird die Gesamtsanktion auf ihre Verhältnismässigkeit hin überprüft.4332 - Sofern die einzelnen Verstösse unterschiedliche relevante Märkte betreffen, von ihrer Art und Schwere aber vergleichbar sind (und daher derselbe Prozentsatz nach Art. 3 4328 So auch BGer, 2C_561/2022 vom 23.4.2024 E. 10.7 und 13.6, Sport im Pay-TV. 4329 Diese Überlegung findet sich im Kern bereits in RPW 2018/4, 774 Rz 173, Engadin III, angelegt. 4330 Ausdrücklich ebenso hinsichtlich des letztgenannten Punktes BVGer, B-3096/2018 vom 28.11.2023, E. 119 f., Engadin I – Foffa Conrad. 4331 In dem Sinne kann BVGer, B-294/2022 vom 31.8.2022 E. 6.3.5.1, Dargaud II, verstanden werden, wobei nicht restlos klar wird, ob das BVGer von einem Verstoss ausgeht oder von mehreren, die denselben relevanten Markt betreffen. Das Ergebnis mag zwar daran denken lassen, dies wäre eine Anwendung des Asperationsprinzips gemäss Art. 49 StGB, doch sind die Überlegungen dahinter anderer, nämlich kartellrechtlicher Na- tur. Das Gefährdungspotenzial des einzelnen Verstosses auf dem relevanten Markt steht hier im Vordergrund. Vom Gefährdungspotenzial des einzelnen Verstosses her ist es nicht dasselbe, ob ein Verstoss einen ansonsten «unbelasteten» Markt betrifft oder ob dieser Markt bereits durch an- dere Verstösse tangiert ist. 4332 Aus der bisherigen Praxis am Eindrücklichsten RPW 2019/2, 469 ff. Rz 757 ff. (erster Schritt), 502 f. Rz 1081 (zweiter Schritt) und 504 f. Rz 1085 ff. (dritter Schritt), Engadin I; ferner etwa RPW 2018/4, 769 ff. Rz 143 ff., 783 ff. Rz 286 ff. und 793 ff. Rz 409 ff. (erster Schritt), 797 Rz 447 (zweiter Schritt) und 798 Rz 450 (dritter Schritt), Engadin III. So auch das Vorgehen des BVGer in BVGer, B-3096/2018 vom 28.11.2023, E. 153, Engadin I – Foffa Conrad; BVGer, B-3290/2018 vom 28.11.2023, E. 203, Engadin I – Lazzarini; BVGer, B-3097/2018 vom 28.11.2023, E. 126, Engadin I – Koch. Dieses Vorgehen als sachgerecht bezeichnend BVGer, B-5918/2017 vom 12.12.2023 Rz 301, Baubeschläge II. 756 SVKG angemessen ist), auch hinsichtlich Dauer sowie erschwerender und mildernder Umstände keine nennenswerte Unterschiede vorliegen und der abstrakte Sanktionsrah- men ersichtlich nicht tangiert wird, kann alternativ auch in einem ersten Schritt der Um- satz auf allen relevanten Märkten addiert werden und in einem zweiten Schritt die Sank- tionsbemessung einheitlich erfolgen.4333 - Möglich, aber zumindest zuweilen rechnerisch sehr viel anspruchsvoller, um insgesamt dennoch eine gleich hohe Sanktion sicherzustellen, ist die vom BVGer in drei jüngeren Urteilen gewählte Vorgehensweise:4334 Demnach ist zunächst die Sanktion für einen Verstoss nach Art. 3 f. SVKG zu bemessen. Alsdann sind die weiteren Verstösse im Rahmen der Sanktionsbemessung für diesen Verstoss als erschwerende Umstände zu berücksichtigen. Für die weiteren Verstösse wird also der für einen Verstoss bemessene Sanktionsbetrag gestützt auf Art. 5 Abs. 1 Bst. a SVKG prozentual erhöht. Betreffen die Verstösse dieselben relevanten Märkte, ist ihre Dauer vergleichbar und sind die übrigen erschwerenden und mildernden Umstände ähnlich, erscheint diese Vorgehensweise in rechnerischer Hinsicht durchaus handhabbar und praktikabel.4335 Betreffen die Verstösse aber unterschiedliche relevante Märkte oder sind sie von unterschiedlicher Dauer, dürfte diese Vorgehensweise jedoch eine Schattenrechnung mit separaten Sank- tionsbemessungen erfordern, um sicherstellen zu können, dass die Sanktionshöhe ins- gesamt nicht anders ausfällt als wenn die Verstösse in getrennten Verfahren sanktioniert worden wären. Die Erhöhung muss dem Sanktionsbetrag entsprechen, der bei einer se- paraten Sanktionierung für den Verstoss ausgesprochen worden wäre, der nunmehr als Erhöhungsgrund berücksichtigt wird, andernfalls die Sanktionshöhe insgesamt anders ausfallen würde als wenn die Sanktionierung in getrennten Verfahren erfolgt wäre.4336 Das BGer hat diese Vorgehensweise jüngst, allerdings ohne weitere Vertiefung, als mit Art. 5 Abs. 1 Bst. a SVKG vereinbar bezeichnet. Bei der Beurteilung durch das BGer spielte es eine Rolle, dass einerseits das BVGer diese Zuschlagspraxis detailliert erläu- tert habe und andererseits die Beschwerdeführerinnen die Zuschlagshöhe als solche vor BGer nicht beanstandet hätten.4337 - Ebenfalls möglich, aber zumindest zuweilen wiederum rechnerisch sehr viel anspruchs- voller, um insgesamt dennoch eine gleich hohe Sanktion sicherzustellen, ist es, bei der Sanktionsbemessung für einen Verstoss die weiteren Verstösse im Rahmen der Art und Schwere dieses Verstosses einfliessen zu lassen und entsprechend den Prozentsatz nach Art. 3 SVKG zu erhöhen.4338 Wie bei der vorgenannten Vorgehensweise dürfte 4333 So kann etwa hinsichtlich der Sanktionsbemessung für mehrere erfolgreiche Schutznahmen bei einer Vielzahl einzelner Submissionsabreden vorgegangen werden (Zulässigkeit dieser Bemes- sung vom BVGer bestätigt etwa in BVGer, B-807/2012 vom 25.6.2018 E. 11.5.5.1 f., Strassen- und Tiefbau Aargau/Erne). 4334 BVGer, B-8386/2015 vom 24.6.2021 E. 10.4.4 und v.a. E. 10.4.6, WAN-Anbindung Post; B- 4003/2016 vom 10.5.2022 E. 11.4.8.1 ff., Sport im Pay-TV; B-2597/2017 vom 19.1.2022 Rz 15.2.4.12 und 15.2.6.20–22, KEMI; B-786/2014 vom 16.11.2022 E. 14.2.3 und E. 14.2.5, Luft- fracht; auf diese Rechtsprechung hinweisend auch BVGer, B-294/2022 vom 31.8.2022 E. 6.3.2.1, Dargaud II, aber in der Sache gerade anders vorgehend, siehe E. 6.3.5.1 und 6.5. Das BVGer wendet entweder diese Praxis oder Art. 49 StGB analog an, wenn es um Sanktionen nach Art. 52 KG geht, vgl. BVGer, B-3882/2021 vom 16.2.2023 E. 9.7.1 f. Aus der Praxis der WEKO ebenso etwa RPW 2016/3, 709 f. Rz 393–395 (allerdings gleichzeitig festhaltend, die Sanktionsbemessung für beide Tatkomplexe wäre grundsätzlich eigentlich separat vorzunehmen), Flügel und Klaviere; RPW 2016/4, 1028 Rz 880 und 1029 Rz 887 f., Sport im Pay-TV. 4335 Im Ergebnis dahingehend wohl BVGer, B-5918/2017 vom 12.12.2023 Rz 302 und 309, Baube- schläge II, wonach diesfalls ein Zuschlag von 100 % angezeigt sei. 4336 Kritisch zu dieser Vorgehensweise daher BVGer, B-5918/2017 vom 12.12.2023 Rz 303, Baube- schläge II. 4337 BGer, 2C_561/2022 vom 23.4.2024 E. 13.6, Sport im Pay-TV. 4338 So etwa die Vorgehensweise in RPW 2010/4, 763 Rz 413 f., Baubeschläge für Fenster und Fens- tertüren; RPW 2016/1, 213 Rz 590 ff., WAN-Anbindung Post; RPW 2020/2, 621 Rz 1177 und 622 Rz 1182, Geschäftskunden Preissysteme für adressierte Briefsendungen. 757 auch diese Vorgehensweise zumindest dann, wenn die Verstösse unterschiedliche rele- vante Märkte betreffen oder von unterschiedlicher Dauer sind, eine Schattenrechnung mit separaten Sanktionsbemessungen erfordern, um sicherstellen zu können, dass die Sanktionshöhe insgesamt nicht anders ausfällt als wenn die Verstösse in getrennten Verfahren sanktioniert worden wären.
Hier wird nachfolgend nach der erstgenannten Vorgehensweise vorgegangen. Es ist da- her anschliessend zu beurteilen, ob ein oder mehrere Tatkomplexe zur Beurteilung stehen. Soweit es sich um mehrere Tatkomplexe handelt, wird sodann für jeden einzelnen Tatkomplex die Sanktion bemessen und geprüft, ob sich diese Sanktion innerhalb des abstrakten Sankti- onsrahmens bewegt. Alsdann werden die einzelnen Sanktionsbeträge addiert und schliesslich die Verhältnismässigkeit der Gesamtsanktion beurteilt.
Bei den fünf unzulässigen Verhaltensweisen, die zu sanktionieren sind, handelt es sich aufgrund der konkreten Sachverhaltsfeststellungen im vorliegenden Fall um insgesamt vier verschiedene Tatkomplexe: - Erster und zweiter Tatkomplex: Dass die Kiesbezugspflicht bei der Deponierung von un- verschmutztem Aushub (Koppelung) ebenso ein eigener Tatkomplex ist wie das Kon- kurrenzverbot zu Lasten der Aktionärinnen im KAGA-Gebiet, ist evident und bedarf kei- ner Weiterungen. - Dritter Tatkomplex: Ebenfalls evident ist, dass die Gewährung von Vorzugskonditionen zu Gunsten der Aktionärinnen durch KAGA und der diese Vorzugsgewährung absi- chernde Ausschluss der Arbitragemöglichkeit bei den Kiespreisen zusammen einen ein- zigen Tatkomplex bilden; relevant ist dies allerdings einzig für KAGA, die an beiden un- zulässigen Verhaltensweisen beteiligt ist. - Vierter Tatkomplex: Weniger eindeutig ist demgegenüber, ob die Untersagung, mengen- rabattreduzierte Kiespreise weiterzugeben, ebenfalls noch zu diesem Tatkomplex zu zählen ist oder einen eigenständigen Tatkomplex bildet. Für einen einzigen Tatkomplex spricht, dass die betroffenen Märkte dieselben sind, es inhaltlich jeweils um KAGA-Kies geht und die Untersagung bezüglich Weitergabe mengenrabattreduzierter Kiespreise den Ausschluss der Arbitragemöglichkeit zeitlich ablöste. Für mehrere Tatkomplexe spricht hingegen die andere wirtschaftliche Tragweite sowie die inhaltliche Abgestimmt- heit der Untersagung, mengenrabattreduzierte Kiespreise weiterzugeben, auf das neue Preissystem der KAGA, das an Stelle der früheren Vorzugskonditionen zu Gunsten der Aktionärinnen trat. Die Untersagung, mengenrabattreduzierte Kiespreise weiterzuge- ben, kann letztlich losgelöst von den zeitlich vorgelagerten Vorzugskonditionen zu Guns- ten der Aktionärinnen beurteilt werden, ohne dass dadurch ein unvollständiges Bild über die wirtschaftliche Realität entstünde. Die Untersagung, mengenrabattreduzierte Kies- preise weiterzugeben, bildet daher einen eigenständigen Tatkomplex. Für diese vier verschiedenen Tatkomplexe sind daher nachfolgend im Einzelnen die jeweiligen Sanktionen zu bemessen. E.2.3 Konkrete Sanktionsbemessung E.2.3.1 Tatkomplex Vorzugskonditionen zu Gunsten der Aktionärinnen und Ausschluss der Arbitragemöglichkeit beim Kiespreis – KAGA
Dieser Tatkomplex umfasst zwei unzulässige Verhaltensweisen. Die eine stellt eine un- zulässige Verhaltensweise nach Art. 7 Abs. 2 Bst. b KG dar und wurde von KAGA alleine be- gangen: KAGA hat als marktbeherrschendes Unternehmen ihren Aktionärinnen diverse Vor- zugskonditionen gewährt und Dritte damit im Sinne der genannten Bestimmung diskriminiert. Die andere stellt eine unzulässige Wettbewerbsabrede nach Art. 5 Abs. 4 KG dar, die KAGA 758 mit ihren Aktionärinnen getroffen hat, und betrifft die Weitergabe von Vorzugskonditionen (ab- sichernder Ausschluss der Arbitragemöglichkeit): KAGA hat mit ihren Aktionärinnen verein- bart, dass diese den von KAGA bezogenen Wandkies nicht unter einem bestimmten Preis weiterverkaufen. Da einzig KAGA an beiden unzulässigen Verhaltensweisen beteiligt ist, wird in diesem Kapitel die Sanktion für KAGA bemessen. Im nächsten Kapitel wird die Sanktion alsdann für die Aktionärs-Unternehmen bemessen, die «bloss» an einer der zwei unzulässigen Verhaltensweisen dieses Tatkomplexes beteiligt waren, nämlich dem Ausschluss der Arbitra- gemöglichkeit beim Kiespreis. E.2.3.1.1 Basisbetrag (Art. 3 SVKG) Relevante Märkte
KAGA missbrauchte mit der Gewährung von Vorzugskonditionen zu Gunsten der Aktio- närs-Unternehmen ihre marktbeherrschende Stellung auf dem Markt für Rohkies. Der Aus- schluss der Arbitragemöglichkeit betraf den Weiterverkauf von ebendiesem Rohkies von KAGA. Entsprechend ist der Markt für Rohkies als für die Sanktionsbemessung relevanter Markt heranzuziehen. Dieser Markt wurde sowohl in sachlicher als auch in räumlicher Hinsicht bereits abgegrenzt, worauf verwiesen sei.4339
Zu präzisieren ist, dass die Wettbewerbsverfälschung durch diesen Verstoss insbeson- dere den Markt für Kiesveredelung, die Baumärkte und den Markt für Transportdienstleistun- gen betraf.4340 Nichtsdestotrotz sind diese Märkte vorliegend nicht zusätzlich als ebenfalls re- levante Märkte für die Sanktionsbemessung beizuziehen.4341 KAGA ist auf diesen Märkten selber nicht aktiv. Sie erzielte dort keinen Umsatz und damit auch keinen abzuschöpfenden Gewinn aus dem Verstoss. Die Wettbewerbsverfälschung auf diesen Märkten ist vielmehr ein Aspekt, der hier bei der Beurteilung der Art und Schwere des Verstosses berücksichtigt wird. Umsatz
In den Jahren 2012–2014 erzielte KAGA mit dem Rohkiesverkauf (Kies ab Wand unsor- tiert und sortiert) exklusiv Mehrwertsteuer einen Bruttoerlös von CHF 15'885’003.–.4342
Gemäss Art. 4 Abs. 1 VKU, der hier, soweit für die Sanktionsbemessung passend, ana- log anzuwenden ist,4343 sind nebst der Mehrwertsteuer und anderen Verbrauchssteuern Erlös- minderungen wie Skonti und Rabatte vom Bruttoerlös abzuziehen. Um eine solche Erlösmin- derung handelt es sich vorliegend insbesondere auch beim Transportkostenausgleich, der entsprechend ebenfalls vom Bruttoumsatz abzuziehen ist.4344 4339 Siehe Rz 1356–1361 und Rz 1367–1371, insbesondere Rz 1370. 4340 Zusammenfassend Rz 1908. 4341 Vergleichbar vorgegangen wurde bereits in WEKO, 6.12.2021, Rz 814, Belagswerke Bern, <www.weko.admin.ch> Praxis > Entscheide (zuletzt besucht am 13.6.2023). 4342 Es handelt sich hierbei um die Summe der Beträge 4'625'351, 5'033'459, 4'736'603, 659'708, 361'539, 468'343, die KAGA in ihrer Eingabe zu den Umsätzen fälschlicherweise als Nettoerlöse bezeichnet (vgl. Act. IV.18, Beilage 13): Bei einem Stichproben-Vergleich zwischen Jahresab- schlüssen von KAGA (vgl. Act. II.A.X.360, Seite 1 der Erfolgsrechnung per 31.12.2012, und II.D.X.150, Seite 1 der Erfolgsrechnung per 31.12.2013) und den von KAGA eingereichten Angaben stellte sich heraus, dass die von KAGA für die Jahre 2012–2014 gemachten Angaben zum Kiesbe- reich teilweise fehlerhaft sind. Insbesondere handelt es sich bei den von ihr als «Nettoerlös Kies ab Wand, sortiert (exkl. MwSt.)» bezeichneten Beträgen um die Bruttoerlöse, nicht um die Nettoerlöse. Es wird hier – zu Gunsten von KAGA und entgegen den von ihr eingereichten Angaben – auf die zutreffenden Zahlen abgestellt. 4343 BGE 146 II 217 E. 9.2.2.3, Preispolitik Swisscom ADSL. Siehe ergänzend auch Rz 2261. 4344 Vgl. auch WEKO, 6.12.2021, Rz 815, Belagswerke Bern, <www.weko.admin.ch> Praxis > Ent- scheide (zuletzt besucht am 13.6.2023), bezüglich Rückerstattungen als Erlösminderungen. 759
Vom Bruttoerlös (exkl. Mehrwertsteuer) von CHF 15'885'003.– in den Jahren 2012 bis 2014 sind demnach die nachgewiesenen Erlösminderungen abzuziehen. Diese Erlösminde- rungen belaufen sich auf insgesamt CHF 6'930'525.20.4345 Der massgebliche Umsatz beläuft sich daher auf CHF 8'954'477.80.
Zu präzisieren ist bezüglich des Umsatzes, dass bei der Sanktionsbemessung der ge- samte Umsatz zu berücksichtigen ist, den KAGA mit dem Verkauf von Rohkies erzielt hat. Denn es war gerade eine Folge der von KAGA gewährten Vorzugskonditionen zu Gunsten der Aktionärs-Unternehmen, insbesondere des Transportkostenausgleichs, dass KAGA auch Rohkies an Aktionärs-Unternehmen verkaufen konnte, die ihren Standort ausserhalb des räumlich relevanten Marktes haben. Bei der Sanktionsbemessung Umsatz nicht einzubezie- hen, der gerade deshalb generiert werden konnte, weil ein Verstoss praktiziert wurde, würde erstens Fehlanreize setzen und wäre zweitens nicht sachgerecht. Art und Schwere des Verstosses
Die Aktionärs-Unternehmen erhielten im Vergleich zu Dritten deutlich bessere Preise beim Bezug von Kies von KAGA – die Preisdifferenz machte allein aufgrund der unterschied- lichen Listenpreise, des Rabatts für Minderqualität sowie der Sonderaktionen zwischen 31 % und bis zu 72 % aus.4346 Hinzu kamen noch der «Mengenrabatt» für Aktionärinnen und der Transportausgleich. Diese Ungleichbehandlung wurde zudem durch den gleichzeitigen Aus- schluss der Arbitragemöglichkeit bei den Kiespreisen, die mit einer Konventionalstrafe ver- stärkt war, abgesichert. Dadurch wurde verhindert, dass die Aktionärs-Unternehmen, und zwar insbesondere diejenigen, die selber keine Abbaustellen in der Nähe von jenen von KAGA be- treiben und daher durch eine dortige Intensivierung des Wettbewerbs kaum, wenn überhaupt, tangiert würden, ihre Vorzugskonditionen beim Bezug von Kies von KAGA (teilweise) an Dritte weitergeben. Mit anderen Worten wurde ein geschlossenes System erstellt – nur wer Aktionä- rin von KAGA war, kam in den Genuss der Vorzugskonditionen, Dritte waren davon sowohl direkt (durch KAGA selbst) als auch indirekt (über die Aktionärs-Unternehmen) ausgenommen. Das Ausmass der Ungleichbehandlung und deren Sicherstellung deutet auf ein grundsätzlich grosses Gefährdungspotenzial des Verstosses hin.
Auf dem Markt für Kiesveredelung ist Rohkies der zentrale Produktionsfaktor und es entsprach auch der Absicht von KAGA, den Kiespreis für Dritte so anzusetzen, dass diese damit die Aktionärs-Unternehmen von KAGA nicht konkurrenzieren können.4347 Allerdings ist auch zu berücksichtigen, dass Dritte, die ein Kieswerk betreiben, regelmässig ebenfalls selber Kies abbauen. Sie sind daher grundsätzlich nicht auf einen Kiesbezug bei KAGA ausgerichtet und ausser für Ergänzungslieferungen auch nicht zwangsläufig darauf angewiesen, solange sie noch über eigene Kiesabbauvorkommen verfügen. Aufgrund dieser üblicherweise vorhan- denen vertikalen Integration von Kiesabbau und -veredelung ist das Gefährdungspotenzial auf dem Markt für Kiesveredelung trotz des bedeutenden Ausmasses der Preisdifferenz dennoch bloss im mittleren Bereich anzusiedeln. 4345 Act. IV.18, Beilage 13. Total von «Mengenrabatt Aktionäre kumuliert (exkl. MwSt)», «Mengenrabatt Dritte kumuliert (exkl. MwSt)» und «Transportkostenausgleich» beim «Kies ab Wand, unsortiert (exkl. MwSt)». Nicht berücksichtigt wurde jedoch der «Mengenrabatt Aktionäre kumuliert (exkl. MwSt) beim «Kies ab Wand, sortiert (exkl. MwSt)». Denn diese Erlösminderungen sind in den Jah- resabschlüssen von KAGA (vgl. Act. II.A.X.360, Seite 1 der Erfolgsrechnung per 31.12.2012, und II.D.X.150, Seite 1 der Erfolgsrechnung per 31.12.2013) nicht ausgewiesen. Zugleich entspricht der in den Jahresabschlüssen als Bruttoerlös ausgewiesene Betrag für «Wandkies sortiert» exakt dem von KAGA beim «Kies ab Wand, sortiert (exkl. MwSt)» aufgeführten «Nettoerlös». Im Ergebnis stimmt der von KAGA angegebene «Nettoerlös» von «Kies ab Wand, sortiert (exkl. MwSt) daher mit dem diesbezüglich in den Jahresabschlüssen ausgewiesenen Nettoerlös überein. 4346 Rz 1880. 4347 Rz 1881 ff. 760
Auf den Baumärkten kann Rohkies nicht generell als relevanter Kostenfaktor bezeichnet werden, wobei das in einem spezifischen Projekt nicht ausgeschlossen ist.4348 Die Gefahr einer Behinderung von Dritten, welche die zwei auf den Baumärkten aktiven Aktionärs-Unternehmen konkurrenzieren, erscheint gering. Die Bemühungen, eine Offenlegung der vorteilhaften Kies- preise der Aktionärs-Unternehmen gegenüber den Bauherren zu verhindern, deuten allerdings darauf hin, dass dieser Verstoss auf den Baumärkten mehr eine ausbeuterische Komponente zukommt.4349 Das Gefährdungspotenzial auf den Baumärkten ist – über das Ganze hinweg betrachtet – trotz des bedeutenden Ausmasses der Preisdifferenz als gering einzustufen.
Auf dem Markt für Transportdienstleistungen sind die Gesamtkosten entscheidend, die sich aus den Deponiegebühren, den Materialkosten und den Transportkosten ergeben.4350 Die Preisdifferenz bei den Materialkosten ist, wie ausgeführt, bedeutend. Durch den Transportkos- tenausgleich, der in etwas reduziertem Umfang auch bei mit Deponiematerial beladenen An- fahrten galt, wurde der Kostenvorteil der Aktionärs-Unternehmen sogar noch grösser.4351 Al- lerdings ist auch zu konstatieren, dass KAGA bereits aufgrund ihres eingeschränkten Rohma- terialangebots – sie bietet keinen veredelten Kies an – für Dritt-Transportunternehmen, die nicht mit einem Kieswerk verbunden sind, in der Regel weniger attraktiv war als für Aktionärs- Unternehmen.4352 Dies führt dazu, dass das Gefährdungspotenzial der Vorzugskonditionen auf dem Markt für Transportdienstleistungen geringer ausfiel als es sonst, bei einem umfassenden Rohmaterialangebot von KAGA, ausgefallen wäre. Trotzdem ist das Gefährdungspotenzial auf dem Markt für Transportdienstleistungen gesamthaft betrachtet als eher gross einzustufen.
In Anbetracht all dieser Umstände handelt es sich bei den Vorzugskonditionen zu Guns- ten der Aktionärs-Unternehmen, die mit dem Ausschluss der Arbitragemöglichkeit bei den Kiespreisen zusätzlich abgesichert wurden, um einen mittelschweren bis schweren Verstoss. Deshalb ist vorliegend zur Berechnung des Basisbetrags gemäss Art. 3 SVKG ein Prozentsatz von 6 % angemessen. Basisbetrag
Der Basisbetrag beträgt demnach CHF 537'268.67. E.2.3.1.2 Zuschlag für die Dauer des Verstosses (Art. 4 SVKG)
Um dem Gebot der Nichtrückwirkung Nachachtung zu verschaffen, ist das Datum des Inkrafttretens von Art. 49a KG der frühestmögliche Zeitpunkt, der bei der Dauer des Verstos- ses berücksichtigt werden kann. Dies ist der 1. April 2004. KAGA gewährte schon damals Vorzugskonditionen zu Gunsten ihrer Aktionärs-Unternehmen beim Kiespreis und auch den Ausschluss der Arbitragemöglichkeit gab es bereits damals. Beide unzulässigen Verhaltens- weisen wurden Ende 2014 eingestellt. Der Verstoss dauerte damit zehn Jahre und neun Mo- nate, weshalb die Sanktion um maximal 110 % erhöht werden kann.
Der in Art. 4 SVKG vorgesehene Zuschlag für die Dauer des Verstosses stimmt mit der ehemaligen Regelung in den diesbezüglichen EU-Leitlinien überein.4353 Nach acht Jahren An- wendungspraxis und den gemachten Erfahrungen änderte die EU diese Leitlinie. Eine wesent- liche Neuerung war, der Dauer des Verstosses ein deutlich grösseres Gewicht beizumessen. 4348 Rz 1887. 4349 Rz 1890. 4350 Rz 1892. 4351 Rz 1905 und 1907. 4352 Rz 1894. 4353 Siehe Leitlinien für das Verfahren zur Festsetzung von Geldbussen, die gemäss Artikel 15 Absatz 2 der Verordnung Nr. 17 und gemäss Artikel 65 Absatz 5 EDKS-Vertrag festgesetzt werden, Abl. C 9 vom 14.1.1998, S. 3, 1.B. 761 Nunmehr sieht die Leitlinie anstelle eines prozentualen Zuschlags für die Jahre der Zuwider- handlung vor, dass der Basisbetrag «mit der Anzahl der Jahre der Zuwiderhandlung multipli- ziert» wird.4354 In der Tat kann es zumindest als bemerkenswert bezeichnet werden, dass die Sanktion für einen Verstoss, der während zweier Jahre besteht und dadurch den Wettbewerb doppelt so lange tangiert wie ein Verstoss, der während einem Jahr besteht, im Regelfall auf- grund von Art. 4 SVKG bloss um 10 % erhöht wird.4355 In Anbetracht dessen erscheint es vor- behältlich besonderer Umstände im Einzelfall bei länger als fünf Jahren andauernden Verstös- sen regelmässig angebracht, als prozentualen Zuschlag für die Dauer des Verstosses den grösstmöglichen Ansatz zur Anwendung zu bringen.4356
Vorliegend bestehen keine Gründe, die dafür sprechen würden, den Dauerzuschlag mit weniger als 10 % anzusetzen oder nicht die gesamte Dauer des Verstosses gleichermassen zu berücksichtigen. Die Sanktion wird daher aufgrund der Dauer des Verstosses um 110 % erhöht. Daraus ergibt sich eine Zwischensumme von CHF 1’128'264.20 bestehend aus Basis- betrag zuzüglich Dauerzuschlag. E.2.3.1.3 Erschwerende und mildernde Umstände (Art. 5 f. SVKG) Erschwerende Umstände
Es liegen bezüglich KAGA keine erschwerenden Umstände gemäss Art. 5 SVKG vor. Mildernde Umstände
Art. 6 Abs. 1 SVKG nennt als mildernden Umstand exemplarisch, «wenn das Unterneh- men die Wettbewerbsbeschränkung nach dem ersten Eingreifen des Sekretariats der Wettbe- werbskommission, spätestens aber vor der Eröffnung eines Verfahrens nach den Artikeln 26– 30 KG beendet».
KAGA hat diesen Verstoss per Ende 2014 eingestellt, wobei damals sowohl diese unzu- lässigen Verhaltensweisen als auch deren Auswirkungen endeten. Nicht restlos klar ist, ob diese Beendigung eine Reaktion auf damalige Zeitungsberichte war oder Folge der damaligen anwaltlichen Beratung.4357 Jedoch steht fest, dass KAGA diesen Schritt vor der Eröffnung der vorliegenden Untersuchung im Januar 2015 tat, und dies ist entscheidend. Damit liegt der in Art. 6 Abs. 1 SVKG exemplarisch genannte mildernde Umstand hier vor. Es ist angemessen, deshalb die Sanktion um 10 % zu reduzieren.
Der in der SVKG unbenannte, aber grundsätzlich anerkannte Milderungsgrund des ko- operativen Verhaltens liegt bezüglich KAGA hinsichtlich sämtlicher Tatkomplexe vor. Er wird daher nicht bei jedem Tatkomplex einzeln behandelt, sondern in globo, worauf hier zu verwei- sen ist.4358 Weitere mildernde Umstände nach Art. 6 SVKG sind bezüglich KAGA nicht ersicht- lich.
Nach Abzug von 10 % aufgrund des mildernden Umstands ergibt sich eine Zwischen- summe von CHF 1’015'437.78. 4354 Zu den vorangehenden Ausführungen zur neuen Leitlinie siehe Leitlinien für das Verfahren zur Festsetzung von Geldbussen gemäss Artikel 23 Absatz 2 Buchstabe a) der Verordnung (EG) Nr. 1/2003, Abl. C 210/2 vom 1.9.2006, Rz 3, 5 f., 19 und 24. 4355 In zeitlicher Hinsicht liegt hinsichtlich des Verstosses ein Faktor von zwei vor, woraus für die Sank- tionierung aufgrund des Zuschlags für die Dauer allerhöchstens ein Faktor von 1,1 resultiert. 4356 Andeutungsweise so auch BGer, 2C_575/2023 vom 2.4.2024 E. 4.4.2, Diffusion Transat II. 4357 Rz 1040. 4358 Rz 2422 ff. 762 E.2.3.1.4 Einhaltung des abstrakten Sanktionsrahmens (Art. 49a Abs. 1 KG, Art. 7 SVKG)
KAGA erzielte in den Jahren 2019–2021 nach Abzug der Erlösminderungen und exklusiv Mehrwertsteuer einen Umsatz von insgesamt CHF [30–35 Mio.].4359 Die obere Grenze des abstrakten Sanktionsrahmens beläuft sich daher auf CHF [3–3,5 Mio.]. Die Sanktion von KAGA für diesen Tatkomplex überschreitet diese Grenze nicht. E.2.3.1.5 Vorbringen in der Stellungnahme zum Antrag
KAGA erachtet den Basisbetrag von 6 % für diesen Tatkomplex als zu hoch und findet einen Basisbetrag von maximal 3 % als angemessen. Sie erachtet den Verstoss auf allen drei betroffenen Märkten – Markt für Kiesveredelung, Baumärkten und Markt für Transportdienst- leistungen – als gering.4360 Diese Vorbringen überzeugen nicht. Soweit den Markt für Kiesver- edelung betreffend, beruft sich KAGA auf die Ausführungen im Antrag, die für eine eher ge- ringe Schwere sprechen. Diese Faktoren wurden bei der Bewertung denn auch berücksichtigt. Anders als KAGA es macht, sind aber auch diejenigen Faktoren zu berücksichtigen, die für eine eher grosse Schwere sprechen. Das ist einerseits die Absicht von KAGA, den Kiespreis für Dritte so anzusetzen, dass diese die KAGA-Aktionärinnen nicht mit KAGA-Kies konkurren- zieren können, sowie das bedeutende Ausmass der Preisdifferenz. Diese Faktoren blendet KAGA einfach aus, was nicht überzeugt. Werden diese Faktoren richtigerweise mitberücksich- tigt, ist der Verstoss im mittleren Bereich anzusiedeln. Soweit den Markt für Transportdienst- leistungen betreffend, übersieht KAGA, dass die Marktgegenseite hier die Transportunterneh- men sind, nicht die Kieswerke. Für Transportunternehmen ist, wie festgestellt, die Möglichkeit von Retourfuhren von zentraler Bedeutung.4361 Entscheidend sind für sie die Gesamtkosten, welche durch die bedeutende Preisdifferenz beim Kiespreis wesentlich in die Höhe getrieben wurden. Dadurch wurde die marktbeherrschende KAGA für nicht mit Aktionärinnen affiliierte Transportunternehmen unattraktiv resp. wesentlich teurer. Das Gefährdungspotenzial auf die- sem Markt wäre daher grundsätzlich als sehr gross einzustufen. Es fällt bloss deshalb geringer aus, weil KAGA ohnehin kein umfassendes Rohmaterialangebot hat und daher auch deshalb für nicht affiliierte Transportunternehmen weniger attraktiv ist. Das Gefährdungspotenzial auf diesem Markt ist insgesamt als eher gross einzustufen und der Basisbetrag von 6 % ist ange- messen.
KAGA macht in ihrer Stellungnahme und anderweitig geltend, das vorliegende Verfahren weise eine überlange Verfahrensdauer auf, weshalb die Sanktion um mindestens 50 % redu- ziert werden müsse.4362 Zur Begründung bringt sie vor, das Verfahren habe bis zum Versand des Antrages rund achteinhalb Jahre und bis zum Erlass der Verfügung mehr als neun Jahre gedauert. Eine derartige Dauer liege deutlich über dem, was gemäss Gerichtspraxis als «an der äusseren Grenze» liegend bezeichnet worden sei. Es gäbe keine sachliche Rechtfertigung hierfür, insbesondere handle es sich auch nicht um einen besonders komplexen Fall. Ausser- dem habe KAGA das Verfahren auch nicht selbst in unzulässiger Weise verzögert. Eine Pflicht einer Partei auf eine beförderliche Verfahrensführung der Behörde hinzuwirken, bestehe nicht und KAGA könne nicht vorgeworfen werden, «passiv» geblieben zu sein. Im Übrigen sei die 4359 Act. IV.18, Beilage 4–6. Mitberücksichtigt wurden dabei – anders als in Rz 2 dieses Schreibens von KAGA – auch die Dienstleistungserlöse sowie die Nebenerlöse aus Lieferungen und Leistungen, da Art. 49a Abs. 1 KG auf den gesamten in der Schweiz erzielten Umsatz abstellt. Nicht berück- sichtigt wurde hier aber der Umsatz der KAGA Deponien AG, da es sich dabei um konzerninterne Umsätze handelt. 4360 Act. VIII.156 Rz 242–247. 4361 Rz 275 f. und 320. 4362 Act. VIII.156 Rz 275–326, ferner Act. IX.30 Beilage 6 Rz 30 f. und Folie 12. 763 hierauf abstellende Rechtsprechung des BGer4363 ohnehin verfassungswidrig. Die Verfahrens- dauer verstosse somit vorliegend gegen das Beschleunigungsgebot als Teilgehalt von Art. 29 BV und die Sanktion müsse entweder erlassen oder um mindestens 50 % reduziert werden.
Die Geltendmachung einer Sanktionsreduktion aufgrund einer überlangen Verfahrens- dauer ist unter dem Titel der mildernden Umstände zu prüfen, die wie erwähnt nicht abschlies- send sind.4364 Zu beurteilen ist nachfolgend in einem ersten Schritt, ob sich die Dauer des vorliegenden Verfahrens (auf Erlass einer Sanktionsverfügung) als unangemessen lang er- weist. Gegebenenfalls ist in einem zweiten Schritt zu beurteilen, ob und inwiefern deshalb die Sanktion zu reduzieren ist.
Ob die konkrete Verfahrensdauer angemessen ist, beurteilt sich – auch in Kartellrechts- verfahren – anhand des verfassungsmässigen Anspruchs auf Erlass eines Entscheides innert angemessener Frist (Art. 29 Abs. 1 BV und Art. 6 EMRK). Die Angemessenheit der Dauer bestimmt sich dabei nicht in absoluter Weise. Die Beurteilung entzieht sich starren Regeln, sondern ist im Einzelfall unter Berücksichtigung der gesamten Umstände des Verfahrens vor- zunehmen; auch unüblich lange Verfahrensdauern können angemessen sein. Naheliegende relevante Umstände sind die Bedeutung der Sache für die Betroffenen, die Komplexität des Sachverhalts, die Schwierigkeit und Dringlichkeit der Abklärungen, das Verhalten der betroffe- nen Privaten und der Behörden und die für die Sache spezifischen Entscheidungsabläufe. Eine Rolle spielen kann auch, dass es sich um Abklärungen zu einem Pilotfall handelt. Uner- heblich sind hingegen organisatorische Umstände der Behörden.4365
Das vorliegende Verfahren wurde im Januar 2015 eröffnet, womit bis zum Versand des Antrags über acht und bis zum Entscheid über neun Jahre vergangen sind. Diese bisherige Verfahrensdauer ist lang. Allerdings ist zu beachten, dass kartellrechtliche Sanktionsverfahren vor den erstinstanzlichen Wettbewerbsbehörden üblicherweise mehrere Jahre dauern und es auch in der Vergangenheit bereits zu rund sechs, sieben- oder achtjährigen derartigen Sank- tionsverfahren gekommen ist.4366 In keinem der bisherigen Fälle, in denen eine Partei die Ver- fahrensdauer beanstandete, kamen die gerichtlichen Instanzen zum Schluss, dass die Dauer des erstinstanzlichen Verfahrens übermässig gewesen sei.4367 4363 BGer, 2C_44/2020 vom 03.03.2022 E. 12.6 (nicht publiziert in BGE 148 II 321), Flammarion. 4364 Rz 2266. 4365 Siehe zum Ganzen: BGer, 2C_596/2019 vom 02.11.2022 E. 11.2, DCC; ferner auch BGer, 2C_484/2010 vom 29.06.2012 E. 11.3 (nicht publiziert in BGE 139 I 72), Publigroupe; siehe weiter BVGer, B-786/2014 vom 16.11.2022 E. 14.2.2, Luftfracht. 4366 DUCREY/STÜSSI (Fn 4233), 199 und 201; Pekuniäre Verwaltungssanktionen, Bericht des Bundesra- tes vom 23.02.2022, BBl 2022 776, Ziff. 5.6.4; siehe etwa Fall Leasing (Medienmitteilungen 2021 der WEKO, «WEKO büsst Ford Credit» und Medienmitteilungen 2014 der WEKO, «WEKO eröff- net Untersuchung im Bereich Automobil-Leasing»), Fall Bauleistungen Graubünden (RPW 2020/4a, 1721 und 1726 Rz 19), Fall Türprodukte (RPW 2015/2, 246 und 249 Rz 18) oder Fall Luftfracht (BVGer, B-786/2014 vom 16.11.2022 Sachverhalt A.b und A.f). 4367 Siehe z.B. den vom BVGer abgewiesenen Antrag auf Sanktionsreduktion wegen einer erstinstanz- lichen Verfahrensdauer von rund acht Jahren (BVGer, B-786/2014 vom 16.11.2022 E. 14.2.2, Luft- fracht); die vom BGer zwar als lang, aber noch rechtmässig beurteilte Verfahrensdauer von fast zwölf Jahren von der Untersuchungseröffnung bis zum Urteil des BVGer (BGer, 2C_596/2019 vom 02.11.2022 E. 11, DCC); die als angemessen bewertete Gesamtverfahrensdauer von 13 Jahren von der Untersuchungseröffnung bis zum Urteil des BGer (BVGer, B-294/2022 vom 31.08.2022 E. 6.7, Dargaud II); die als nicht unverhältnismässig qualifizierte Dauer des erstinstanzlichen Kar- tellverfahrens von rund viereinhalb Jahren (BGer, 2C_484/2010 vom 29.06.2012 E. 11 [nicht publi- ziert in BGE 139 I 72], Publigroupe); BGer, 2C_44/2020 vom 03.03.2022 E. 12.6 (nicht publiziert in BGE 148 II 321), Flammarion, betrifft nicht die Dauer des erstinstanzlichen Verfahrens, sondern einzig die Dauer des Rechtsmittelverfahrens, wobei auch in diesem Urteil eine Sanktionsreduktion verneint wurde. 764
Dennoch ist festzuhalten, dass das vorliegende Sanktionsverfahren, auch verglichen mit anderen Kartellverfahren, eine unüblich lange Dauer des erstinstanzlichen Verfahrens auf- weist. Zu prüfen ist, ob diese lange Verfahrensdauer aufgrund der konkreten Umstände gleich- wohl als angemessen zu beurteilen ist. Die Untersuchung wurde inhaltlich breit eröffnet,4368 beschlägt mehrere relevante Märkte und betrifft in rechtlicher Hinsicht sowohl Art. 5 KG als auch Art. 7 KG. Seit der Verfahrensausdehnung galt es, die Verhaltensweisen von acht direkt involvierten Akteuren, die zu sieben verschiedenen Unternehmen gehören, zu untersuchen. Im Rahmen der Ermittlungen wurde sodann das Verfahren «22-0477: KTB-Werke» von der vorliegenden Untersuchung abgetrennt und separat geführt.4369 Weiter hat auch das Verfahren «22-0497: Belagswerke Bern» seinen Ursprung in der vorliegenden Untersuchung.4370 Diese beiden Verfahren hat die WEKO bereits mit Sanktionsverfügungen vom 10. Dezember 2018 resp. vom 6. Dezember 2021 abgeschlossen, was entsprechend Personalressourcen gebun- den hat. Zu beachten ist in concreto sodann, dass das Sekretariat im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums zu Beginn des Verfahrens mehrere Zwischenverfügungen erlassen musste. Die Hausdurchsuchungen an neun Standorten, die rund 30 Einvernahmen und die Informationsbeschaffungen bei Parteien sowie Dritten wie Planungsbehörden und Marktteil- nehmern führten zu einer umfangreichen Aktenmenge von mehreren zehntausend Seiten, die entsprechend von Geschäftsgeheimnissen zu bereinigen waren. Selbstanzeigen, welche die Ermittlungs- und Aufarbeitungsarbeiten des Sekretariats erleichtert und beschleunigt hätten, liegen keine vor. Die Aufarbeitung des Sachverhalts und die rechtlichen Abklärungen zu diver- sen sich erstmals stellenden Fragen erwiesen sich in der Folge als sehr aufwändig. Auch wenn KAGA dies anders sieht, so belegt der Umfang des vorliegenden Dokuments sowie die Anzahl der Akten- und anderweitigen Fundstellennachweise eindrücklich die Komplexität dieser An- gelegenheit. Wenn Sachverhalt und Erwägungen in der vorliegenden Verfügung nun als ein- fach nachvollziehbar dastehen, bedeutet dies eben nicht, dass der Fall nicht komplex ist. Es waren zahlreiche Entscheide zu fällen über den Aufbau des Antrags resp. der Verfügung und die Darstellung des im Verlaufe mehrerer Jahrzehnte erfolgten Zusammenspiels zwischen der KAGA und ihren Aktionärinnen und der diversen weiteren, auf ihre kartellrechtliche Zulässig- keit zu prüfenden Verhaltensweisen der Parteien. Weiter ist darauf hinzuweisen, dass im vor- liegenden Verfahren nach Versand des Antrages EVR-Verhandlungen mit sechs von sieben Parteien geführt und erfolgreich abgeschlossen wurden.4371 Normalerweise erfolgen diese Verhandlungen in einem früheren Verfahrensstadium, zumindest vor Versand des Antrages, und es war durchaus überraschend, dass neben Daepp, die schon vor Antragsversand ihre Bereitschaft zum Abschluss einer EVR signalisiert hatte, auch fast alle anderen Parteien nach Antragsversand den Wunsch für eine EVR an das Sekretariat herangetragen haben. Einen Einfluss auf die Verfahrensdauer hatten allerdings auch verschiedene personelle Änderungen in der Zusammensetzung des Fall-Teams, namentlich aufgrund von zusätzlichen Verfahren, die aus dem ursprünglichen Verfahren hervorgingen, und aufgrund von personellen Wechseln. Diese Wechsel führten insbesondere dazu, dass sich die neuen fallzuständigen Mitarbeiten- den in die umfangreichen Akten einarbeiten mussten (diese zusätzlichen Einarbeitungskosten werden bei der Kostenverlegung selbstverständlich ausgeschieden und nicht den Parteien auferlegt, siehe Rz 2450). Längere Phasen, in denen die Untersuchung aber einfach geruht hätte4372 und nicht mehr ohne objektive Gründe aktiv weitergeführt worden wären, sind hinge- gen nicht auszumachen.
Um die Angemessenheit der Verfahrensdauer zu beurteilen, ist weiter zu beachten, dass es vorliegend um die Abklärung schwerwiegender Kartellrechtsverletzungen geht, die ein- schneidende Konsequenzen für die Parteien nach sich ziehen können. Während der Dauer 4368 Rz 64, 90 sowie 92; siehe zum Verfahrensablauf insgesamt B.3 Prozessgeschichte, Rz 90 ff. 4369 Rz 121. 4370 Rz 122. 4371 Siehe zum EVR-Prozedere Rz 126 ff. und Rz 2422 ff. 4372 In einem gewissen Ausmass sind den Behörden auch «temps morts» zuzugestehen, da diese in einem Verfahren unvermeidbar sind (vgl. BGE 130 I 312 E. 5.2). 765 des Verfahrens konnten die Parteien aber soweit ersichtlich relativ ungestört ihren Tätigkeiten nachgehen. Selbstverständlich darf die Belastung der involvierten Personen, die mit der lange dauernden Ungewissheit über den Verfahrensausgang einhergeht, nicht ausser Acht gelassen werden. Allerdings ist hierbei zu berücksichtigen, dass die Adressaten des Kartellrechts Un- ternehmen und die Parteien des Verfahrens allesamt juristische Personen sind.4373 Es ist da- her festzuhalten, dass das vorliegende Verfahren zwar lange gedauert hat und dass bis zur Fällung des erstinstanzlichen Entscheides überdurchschnittlich viel Zeit vergangen ist. In An- betracht all der genannten, fallbezogenen Umstände erscheint aber selbst diese vergleichs- weise überdurchschnittlich lange Verfahrensdauer als gerade noch vertretbar und damit als angemessen. Gestützt auf dieses Ergebnis kann der zweite Schritt der Prüfung ausbleiben und es kann offengelassen werden, welche Folgen die Feststellung einer übermässigen Ver- fahrensdauer zeitigen sollte. Hinzuweisen ist allerdings darauf, dass einerseits ein vollständi- ger Sanktionserlass bei Sanktionen gemäss Art. 49a KG von vornherein kein Thema sein kann. Die Sanktion gemäss Art. 49a KG hat sowohl ein pönales als auch ein gewinnabschöp- fendes Element. Eine allfällige Reduktion der Sanktion aufgrund einer Verletzung des Be- schleunigungsgebots kann sich von vornherein nur auf die pönale Komponente der Sanktion beziehen; die gewinnabschöpfende Komponente hingegen darf von einer Reduktion nicht be- troffen sein.4374 Andererseits ist in Erinnerung zu rufen, dass die Adressaten des Kartellrechts Unternehmen und die Parteien des Verfahrens allesamt juristische Personen sind. Da bei der Sanktionsreduktion wegen übermässiger Verfahrensdauer im Kartellsanktionsverfahren letzt- lich die Beeinträchtigung auszugleichen ist, welche die Parteien durch die als übermässig aus- gewiesene Verlängerung des Schwebezustands eines hängigen Kartellsanktionsverfahrens ertragen mussten, können für Parteien, die als juristische Personen konstituiert sind, emotio- nale, psychische oder gesellschaftliche Beeinträchtigungen von vornherein nicht im Zentrum stehen. Letztlich hat aber auch bei juristischen Personen eine individuelle Beurteilung im kon- kreten Einzelfall zu erfolgen, die einen grossen Wertungs- und Ermessensspielraum beinhal- tet; schematische Lösungen verbieten sich. Fällt die mit der unangemessenen Verfahrens- länge verbundene «Belastung» für ein Unternehmen gering aus, erscheint es durchaus denkbar, dass eine angemessene Wiedergutmachung bereits erreicht wird, indem die Verlet- zung des Beschleunigungsgebots festgestellt wird.4375 E.2.3.1.6 Ergebnis
Die Sanktion für KAGA bezüglich dieses Tatkomplexes beträgt gemäss den vorange- henden Erörterungen CHF 1’015'437.782. Damit aus dem Sanktionsbetrag selbst klar ersicht- lich wird, dass es sich bei dieser Sanktionsbemessung nicht um einen blossen Rechenvor- gang, sondern um eine Ermessensausübung handelt, ist der Betrag auf CHF 1 Mio. zu runden. 4373 Wie bei allen Grundrechten, die auch im Kartellverfahren gelten, hat dieser unternehmensspezifi- sche Aspekt in die Beurteilung der Interessenlage der Betroffenen einzufliessen (vgl. die Recht- sprechung zum Nemo-Tenetur-Grundsatz z.B. in BGer, 2C_145/2018 vom 07.10.2021 E. 8.2.2.2, Hors-Liste II). 4374 Dieser Gedanke lässt sich auch aus der strafrechtlichen Rechtsprechung ableiten, wonach die In- teressen der Geschädigten mitzuberücksichtigen seien. Durch eine rechtskräftige Verurteilung könnten diese ihre Schadenersatzbegehren wesentlich leichter geltend machen als ohne eine sol- che (BGE 117 IV 124 E. 4.e). Dass sich eine Verletzung des Beschleunigungsgebots auch auf die (zivilrechtlichen) Wiedergutmachungsansprüche auswirken sollte, wird nicht einmal erwogen; viel- mehr ist es im Gegenteil sogar ein Anliegen, dass diese nicht tangiert werden. Vergleichbares trifft auch auf die gewinnabschöpfende Komponente der Sanktion nach Art. 49a Abs. 1 KG zu. 4375 Siehe zu möglichen Folgen einer Verletzung im Verwaltungsrecht z.B. BGE 130 I 312 E. 5.3 m.w.H. 766 E.2.3.2 Tatkomplex Vorzugskonditionen zu Gunsten der Aktionärinnen und Ausschluss der Arbitragemöglichkeit beim Kiespreis – Aktionärs- Unternehmen
Die Aktionärs-Unternehmen waren bei diesem Tatkomplex «bloss» an einer der zwei unzulässigen Verhaltensweisen beteiligt, namentlich dem Ausschluss der Arbitragemöglich- keit beim Kiespreis. Nachfolgend wird die Sanktion hierfür bemessen. E.2.3.2.1 Basisbetrag (Art. 3 SVKG) Relevante Märkte
Es ist hier derselbe Markt relevant wie bei der Beurteilung hinsichtlich KAGA, d.h. der Markt für Rohkies. Es kann vollumfänglich auf die entsprechenden Ausführungen verwiesen werden,4376 die hier ebenso zutreffen wie dort. Umsatz
Art. 3 SVKG stellt für die Bemessung des Basisbetrags auf den Umsatz auf den relevan- ten Märkten ab. Sinn und Zweck davon ist, dass sich hierin im Regelfall insbesondere die unrechtmässige Kartell- oder Monopolrente abbildet, womit vor allem der gewinnabschöpfen- den Komponente der Sanktion Rechnung getragen wird, weniger aber ihrer pönalen Kompo- nente.4377 In der bisherigen Praxis und Rechtsprechung hat sich nun bereits gezeigt, dass eine wortwörtliche Befolgung dieser für den Regelfall passenden Norm und damit ein rigoroses Abstellen einzig auf den Umsatz des zu sanktionierenden Unternehmens auf den relevanten Märkten unter gewissen Umständen (z.B. wenn das fragliche Unternehmen auf diesen Märk- ten keinen Umsatz erzielte) nicht sachgerecht ist bzw. sogar im Widerspruch zur höherrangi- gen, gesetzlichen Vorgabe von Art. 49a Abs. 1 KG stehen würde.4378 Diesfalls gilt es für die Sanktionsbemessung, soweit möglich, eine andere Kennzahl zu eruieren, die unter den Ge- gebenheiten des konkreten Falls geeignet erscheint, das vom Verstoss betroffene Marktvolu- men zu indizieren.
Eine Situation, in der nicht wortwörtlich nach dem Schema von Art. 3 SVKG vorzugehen ist, liegt auch hier vor: Mit dem Ausschluss der Arbitragemöglichkeit beim Kiespreis strebten die Beteiligten an, die Vorzugskonditionen aufrecht zu erhalten und abzusichern, die KAGA den Aktionärs-Unternehmen gewährte. Es sollte unterbunden werden, dass diese ihre Vor- zugskonditionen an Dritte weitergeben.4379 Es ging also darum, zu verhindern, dass durch das Kies von KAGA resp. aufgrund der gewährten Vorzugskonditionen ein Wettbewerbsdruck ent- steht. Der Mindestpreis für den Wiederverkauf wurde so festgelegt, dass die Kundinnen jeden- falls keine Vorteile haben konnten, wenn sie KAGA-Kies anstatt direkt von KAGA über Aktio- närs-Unternehmen bezogen, sondern höchstens Nachteile. Der Ausschluss der Arbitragemöglichkeit machte mit anderen Worten eine eigentliche Handelstätigkeit mit KAGA- Kies für die Aktionärs-Unternehmen unattraktiv. Bei einer unzulässigen Wettbewerbsbe- schränkung mit diesem Inhalt wäre es unangebracht, gleichwohl auf den Umsatz der Aktio- närs-Unternehmen im relevanten Markt abzustellen, ging es doch gerade darum, diesen – 4376 Rz 2278 ff. 4377 RPW 2013/4, 611 f. Rz 939 m.w.H., Strassen- und Tiefbau Zürich. 4378 So insbesondere bei der Sanktionierung von wesensgemäss umsatzlosen Stützofferten, vgl. BVGer, B-807/2012 vom 25.6.2018 E. 11.5.4.1 und 11.5.8.2 ff., Strassen- und Tiefbau Aar- gau/Erne; BVGer, B-5172/2019 vom 26.10.2023 E. 9.4.2, Engadin II. Aus der jüngeren Praxis fer- ner WEKO, 6.12.2021, Rz 829 ff., Belagswerke Bern <www.weko.admin.ch> Praxis > Entscheide (zuletzt besucht am 13.6.2023). 4379 Rz 1590. 767 jedenfalls soweit KAGA-Kies betreffend – gering zu halten. Insofern weist diese Wettbewerbs- abrede Ähnlichkeiten zu einem Konkurrenzverbot auf.4380 Hinzu kommt eine weitere Unstim- migkeit, die mit einem Abstellen auf den Umsatz mit Rohkies verbunden wäre: Entweder würde einzig auf den Umsatz abgestellt, den die Aktionärs-Unternehmen mit dem Weiterverkauf von KAGA-Kies erzielt haben, da sich die Wettbewerbsabrede auf diesen bezog. Wie ausgeführt, wurde aber genau dieser Umsatz durch die unzulässige Verhaltensweise gering gehalten. Zu- dem würde ein Abstellen allein auf den Umsatz mit KAGA-Kies in einem Widerspruch zur Marktabgrenzung stehen, da Kies aus anderen Quellen wie etwa eigenen Abbaustellen ein Substitut bildet und daher ebenfalls zum Umsatz auf dem relevanten Markt für Rohkies gehört. Ein Abstellen auf den gesamten Umsatz, den die Aktionärs-Unternehmen mit dem Verkauf von Rohkies im relevanten Markt erzielten, wäre aber wiederum unstimmig, wenn auch in an- derer Hinsicht. Diejenigen Aktionärs-Unternehmen, deren Abbaustellen in einer gewissen Nähe zu denjenigen von KAGA sind, dürften mit dem Verkauf von Rohkies im räumlich rele- vanten Markt einen gewissen Umsatz erzielt haben. Es läge insofern ein Umsatz i.S.v. Art. 3 SVKG vor, doch steht dieser nur in einem losen Zusammenhang mit der unzulässigen Verhal- tensweise selbst, da dieser Umsatz vor allem vom Verkauf eigenen Kieses herrühren dürfte. Diejenigen Aktionärs-Unternehmen, deren Abbaustellen weiter entfernt von denjenigen von KAGA liegen oder die gar keine eigenen Abbaustellen haben, dürften hingegen keinen solchen Umsatz im räumlich relevanten Markt erzielt haben, womit es an einem Umsatz i.S.v. Art. 3 SVKG fehlen würde. Das sind nun aber gerade diejenigen Aktionärs-Unternehmen, die ohne Ausschluss der Arbitragemöglichkeit den grössten Anreiz gehabt hätten, mit KAGA-Kies Han- del zu betreiben und ihre Vorzugskonditionen zumindest teilweise weiterzugeben. Denn der dadurch entstehende Wettbewerbsdruck hätte sie weniger tangiert als die Aktionärs-Unter- nehmen, die Abbaustellen in der Nähe von KAGA betreiben. Kurzum: Es ist bei der Sanktions- bemessung für diesen Verstoss angezeigt, weder auf den Umsatz allein mit KAGA-Kies noch auf denjenigen mit Rohkies im räumlich relevanten Markt abzustellen. Vielmehr ist es hier – ebenso wie bei der Sanktionierung des kartellrechtswidrigen Konkurrenzverbots4381 – ange- zeigt, auf Pauschalsanktionen zurückzugreifen. Art und Schwere des Verstosses
Der Ausschluss der Arbitragemöglichkeit hat den wirksamen Wettbewerb «nur» erheb- lich beeinträchtigt, nicht aber beseitigt. Weiter ist zu beachten, dass das Gefährdungspotenzial primär den Vorzugskonditionen als solchen zuzuschreiben ist, die KAGA als marktbeherr- schendes Unternehmen ihren Aktionärs-Unternehmen gewährte. Der Ausschluss der Arbitra- gemöglichkeit, die hier allein zu beurteilen ist, sicherte dieses Vorzugskonditionen-System «bloss» ab und schützte es. Im Umgang mit dem Ausschluss der Arbitragemöglichkeit zeigt sich eine gewisse Ambivalenz: kleinere Nichtbeachtungen des Ausschlusses wurden zwar to- leriert,4382 aber gleichzeitig sah der KAGA-Vertrag eine empfindliche Konventionalstrafe bei Nichteinhaltung vor.4383 Diejenigen Aktionärs-Unternehmen, deren Abbaustellen sich in der Nähe von denen von KAGA befinden, hatten ohnehin ein sehr geringes Interesse daran, mit dem KAGA-Kies Handel zu betreiben und so Wettbewerbsdruck «in ihrem Gebiet» zu erzeu- gen; auch ohne Ausschluss der Arbitragemöglichkeit dürften sie sich daher kaum anders ver- halten haben. Wie ausgeführt, war die Interessenlage derjenigen Aktionärs-Unternehmen, de- ren Abbaustellen weiter entfernt von denen von KAGA sind haben, anders gelagert. Gleichzeitig waren diese Aktionärs-Unternehmen aufgrund der räumlichen Distanz auch we- niger prädestiniert dafür, ohne eigenes Zutun von Kundinnen für KAGA-Kies angegangen zu werden. Vielmehr hätten sie sich aktiv als Händlerinnen von KAGA-Kies positionieren müssen; darüber, ob sie dies ohne Ausschluss der Arbitragemöglichkeit getan hätten, lässt sich nur 4380 Siehe zur Sanktionsbemessung bei einem solchen hiernach Rz 2343 ff. 4381 Dazu Rz 2343 ff. 4382 Rz 751 und 921. 4383 Rz 583 und 1037. 768 mutmassen, wobei das Tiefhängen dieser Früchte dafür spricht. Eine aktive Tätigkeit als Händ- lerin von KAGA-Kies erscheint prima vista bei Heimberg naheliegend, die über keine eigenen Abbaustellen verfügt und ihren Standort in der Nähe von KAGA hat. Allerdings könnte sie be- fürchten, dass Wettbewerbsdruck auf dem Markt für Rohkies letztlich auf den Markt für Kies- veredelung, auf dem sie tätig ist, überschwappt. Gemäss dem Vorangehenden mag es durch- aus sein, dass die verschiedenen Interessenlagen der Aktionärs-Unternehmen dazu führten, dass der Ausschluss der Arbitragemöglichkeit die Aktionärs-Unternehmen faktisch in unter- schiedlichem Masse zurückband. Dennoch ist die Art und Schwere des Verstosses hier für alle gleich zu werten. Denn der Ausschluss der Arbitragemöglichkeit für alle Aktionärs-Unter- nehmen lag primär im Interesse derjenigen Aktionärs-Unternehmen, deren Abbaustellen sich in der Nähe von denen von KAGA befinden. Oder anders ausgedrückt: Während die einen Aktionärs-Unternehmen durch den Ausschluss der Arbitragemöglichkeit faktisch mehr zurück- gebunden wurden als die anderen und die Wettbewerbsbeschränkung insofern gravierender ist, haben die anderen Aktionärs-Unternehmen mehr von dieser Wettbewerbsbeschränkung profitiert und waren mehr daran interessiert. Kurzum: es ist letztlich die Gemengelage der In- teressen der involvierten Beteiligten, die zu diesem Verstoss führte und seine Art und Schwere charakterisiert – mit einer unterschiedlichen Pauschalsanktion je nach Aktionärs-Unternehmen würde dieses Zusammenspiel übergangen. Daher ist es sachgerecht, die Art und Schwere des Verstosses für alle Aktionärs-Unternehmen als gleich zu werten. In Anbetracht all dieser Umstände ist eine Pauschalsanktion von CHF 50'000.– je Aktionärs-Unternehmen angemes- sen. E.2.3.2.2 Zuschlag für die Dauer des Verstosses (Art. 4 SVKG)
Hinsichtlich der Dauer dieses Verstosses verhält es sich bezüglich der weiteren Betei- ligten gleich wie bezüglich KAGA. Es kann vollumfänglich auf die dortigen Ausführungen ver- wiesen werden,4384 die hier ebenso zutreffend sind. Der Zuschlag für die Dauer des Verstosses beläuft sich auch hier auf 110 %. Daraus ergibt sich eine Zwischensumme von CHF 105’000.– je Aktionärs-Unternehmen bestehend aus Basisbetrag zuzüglich Dauerzuschlag. E.2.3.2.3 Erschwerende und mildernde Umstände (Art. 5 f. SVKG) Erschwerende Umstände
Gemäss Art. 5 Abs. 2 Bst. a SVKG ist als erschwerender Umstand die führende oder anstiftende Rolle eines Unternehmens zu berücksichtigen. In den Ausführungen zur Sanktio- nierung des Tatkomplexes «Konkurrenzverbot zu Lasten der Aktionärinnen im KAGA- Gebiet»4385 hat sich die Wettbewerbsbehörde eingehend mit den Voraussetzungen dieses er- schwerenden Umstandes und der Anwendung im vorliegenden Fall auseinandergesetzt. Da- bei hat sich gezeigt, dass die Kästli-Gruppe beim Konkurrenzverbot zu Lasten der Aktionärin- nen im KAGA-Gebiet eine führende Rolle innehat. Die dortigen Ausführungen gelten auch in Bezug auf die an dieser Stelle vorzunehmende Sanktionsbemessung hinsichtlich des Tatkom- plexes der Vorzugskonditionen zu Gunsten der Aktionärinnen und dem Ausschluss der Arbit- ragemöglichkeit beim Kiespreis. Auf diese sei demnach verwiesen. Spezifisch bezüglich des vorliegenden Tatkomplexes kommen für die Kästli-Gruppe folgende Elemente hinzu:
Der intellektuelle Beitrag der Kästli-Gruppe zur allgemeinen Form der Zusammenarbeit unter den Aktionärinnen zeigt sich in der KAGA-Philosophie, die der VR-Vertreter der Kästli- Gruppe im Jahr 2005 niedergeschrieben hat.4386 Darin ist unter dem Titel «Mission / Aufgabe» zu lesen: «Die KAGA ist die wichtigste Ver- und Entsorgerin von Kies-, Aushub- und Inertstoff- materialien im Raum Bern-Spiez. Sie nimmt diese Aufgabe in erster Linie für die Aktionäre, 4384 Rz 2290 ff. 4385 Rz 2342 ff., insb. Rz 2356 ff. 4386 Rz 770. 769 aber auch für Dritte wahr». Und unter dem Titel «Unternehmenspolitik Verhalten» hielt er fest: «Ihre wirtschaftliche Tätigkeit richtet sich nach den Bedürfnissen der Aktionäre und soll diese in der Ausübung deren Stammaktivitäten sinnvoll ergänzen und unterstützen». Diese Haltung ist letztlich im Gewähren der Vorzugskonditionen zu Gunsten der Aktionärinnen wiederzufin- den, die durch den Ausschluss der Arbitragemöglichkeit geschützt wird. Der Vertreter der Kästli-Gruppe hat mit dem Erstellen dieser Grundlagen einen massgeblichen intellektuellen Beitrag auch für die Gewährung von Vorzugskonditionen zugunsten der KAGA-Aktionärinnen, die durch den Ausschluss der Arbitragemöglichkeit abgesichert werden, geleistet.
Weiter zeigt sich, dass sich gerade die Kästli-Gruppe auch aktiv für die Durchsetzung des Verbots, Vorzugskonditionen an Dritte weiterzugeben, eingesetzt hat. In einer VR-Sitzung im Jahr 2001 ist zu lesen:4387 «Der Präsident [...] weist darauf hin, dass mit diesem Sonderpreis bei den Baufirmen Kästli AG, [U11] und Marti AG kein Handel betrieben werden darf. Die Differenz darf sich auf keinen Fall bis auf die Baustelle auswirken».
Zwar stammt diese Äusserung aus einer Zeit, als die hier zu sanktionierende Verhal- tensweise «nur» verboten, aber noch nicht sanktionierbar war. Dennoch hat die Kästli-Gruppe mit ihrem Verhalten ein Klima der Vorzugsbehandlung zugunsten der Aktionärinnen aktiv ge- prägt, das die Abredebeteiligten auch nach 2004 weitergelebt haben. Die Kästli-Gruppe hat diesbezüglich eine führende Rolle eingenommen.
Unter Betrachtung der gesamten Umstände zeigt sich, dass die Kästli-Gruppe auch in Bezug auf das zu sanktionierende Verhalten der Nicht-Weitergabe von Vorzugskonditionen eine führende Rolle innegehabt hat. Die unten gemachten Ausführungen zum Ausmass der Sanktionserhöhung4388 lassen sich auf die hier vorzunehmende Sanktionsbemessung übertra- gen. Die Sanktion für die Kästli-Gruppe ist demnach aufgrund ihrer führenden Rolle um 20 % zu erhöhen.
Bezüglich der anderen Aktionärs-Unternehmen liegen keine erschwerenden Umstände im Sinne von Art. 5 SVKG vor. Mildernde Umstände
Ebenso wie bei KAGA4389 liegt auch bei den Aktionärs-Unternehmen der mildernde Um- stand der Aufgabe dieser Verhaltensweise vor Untersuchungseröffnung vor. Dafür ist auch hier die Sanktion um 10 % zu reduzieren.
Der in der SVKG unbenannte, aber grundsätzlich anerkannte Milderungsgrund des ko- operativen Verhaltens liegt bezüglich Alluvia, Daepp, Heimberg, Kästli und Marti hinsichtlich sämtlicher Tatkomplexe vor. Er wird daher nicht bei jedem Tatkomplex einzeln behandelt, son- dern in globo, worauf hier zu verweisen ist.4390 Weitere mildernde Umstände im Sinne von Art. 6 SVKG sind bezüglich der Aktionärs-Unternehmen nicht ersichtlich. Zusammenzug der erschwerenden und mildernden Umstände
Zusammenziehend lässt sich zu den erschwerenden und mildernden Umständen somit festhalten, dass alle Aktionärs-Unternehmen in den Genuss einer Sanktionsreduktion von 10 % aufgrund eines mildernden Umstandes kommen. Ausser bei der Kästli-Gruppe liegen bei den Aktionärs-Unternehmen weder erschwerende Umstände noch anderweitige mildernde Umstände vor. Bei der Kästli-Gruppe ist die Sanktion aufgrund des erschwerenden Umstands 4387 Rz 757. 4388 Rz 2382 ff. 4389 Rz 2295. 4390 Rz 2422 ff. 770 der führenden Rolle um 20 % zu erhöhen. Die Reduktion von 10 % ist mit der Erhöhung von 20 % zu verrechnen, womit bei der Kästli-Gruppe eine Erhöhung von 10 % verbleibt. E.2.3.2.4 Einhaltung des abstrakten Sanktionsrahmens (Art. 49a Abs. 1 KG, Art. 7 SVKG)
Bezüglich diesem Tatkomplex erübrigt sich die Ermittlung der Gesamtumsätze der Akti- onärs-Unternehmen, da die Maximalsanktion gemäss Art. 49a Abs. 1 KG und Art. 7 SVKG offensichtlich nicht überschritten wird. E.2.3.2.5 Vorbringen in den Stellungnahmen zum Antrag
Marti-Gruppe macht nebst weiteren Vorbringen,4391 die bereits an anderer Stelle behan- delt wurden und die nicht zu überzeugen vermochten, geltend, es werde die besondere Situ- ation von Marti-Gruppe nicht berücksichtigt. Sie habe seit den 1980er Jahren praktisch keine über die Aktionärsinteressen hinausgehende Interessen mehr an KAGA gehabt. Die Vorzugs- konditionen habe sie nolens volens hinnehmen müssen, für sie wären höhere Dividenden vor- teilhafter gewesen. Deshalb müsse die Sanktion deutlich reduziert werden.4392 Dieses Vorbrin- gen überzeugt nicht: Es gilt vorliegend, eine Sanktion für die Beteiligung der Marti-Gruppe am Ausschluss der Arbitragemöglichkeit beim Kiespreis festzulegen. Es geht nicht darum, den Beitrag von Marti-Gruppe an der Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA insgesamt zu be- werten, sondern einzig und allein um diesen einen sanktionierbaren Verstoss. Hinsichtlich die- sem ist irrelevant, ob Marti-Gruppe insgesamt von der Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA oder spezifisch von den Vorzugskonditionen von KAGA gleichermassen profitierte wie andere Aktionärinnen. Ihre womöglich anders gelagerten Präferenzen sind mit anderen Worten kein Grund, die Sanktion ihr gegenüber zu reduzieren. Dass einige Aktionärs-Unternehmen durch den Ausschluss der Arbitragemöglichkeit mehr profitierten als andere, wurde im Übrigen bei der Festlegung der Pauschalsanktion berücksichtigt.4393 Dies wird – wie ausgeführt – dadurch aufgewogen, dass der Ausschluss der Arbitragemöglichkeit die anderen, weniger profitieren- den Aktionärs-Unternehmen wie Marti-Gruppe faktisch mehr zurückband und dementspre- chend die Wettbewerbsbeschränkung insofern gravierender ist.
Kästli-Gruppe ist der Ansicht, die Sanktionierung mittels eines pauschalen Fixbetrags stehe in klarem Widerspruch zu den in Art. 49a KG und Art. 3 SVKG festgelegten Kriterien. Sie begründet dies nicht weiter und mit den diesbezüglichen Erwägungen setzt sie sich inhalt- lich nicht auseinander. Sie macht nur geltend, ein erwähntes Urteil des BVGer tauge nicht als Präjudiz und die WEKO-Verfügung i.S. «Belagswerke Bern» sei nicht rechtskräftig.4394 Die Rechtsauffassung von Kästli-Gruppe überzeugt nicht. Es kann auf die diesbezüglichen Erwä- gungen verwiesen werden,4395 die keiner Ergänzung bedürfen.
Kästli-Gruppe macht weiter geltend, es liege für sie kein erschwerender Umstand vor, da ihr keine führende Rolle zukomme.4396 Soweit ersichtlich trägt Kästli nichts vor, das sich spezifisch gegen die zwei Elemente richtet (Rz 2314 f.), die hier zusätzlich zu den Ausführun- gen zur führenden Rolle bei der Sanktionsbemessung des Tatkomplexes des Konkurrenzver- botes aufgeführt werden. Zur Entkräftung von Kästlis Einwänden gegen eine Sanktionserhö- hung kann deshalb auf die dortige Auseinandersetzung mit diesen Einwänden verwiesen werden.4397 4391 Act. VIII.158 Rz 52 f. 4392 Act. VIII.158 Rz 54. 4393 Rz 2311. 4394 Act. VIII.163 Rz 150–153, ferner Act. IX.30 Beilage 2 S. 10. 4395 Rz 2309 f., ferner Rz 2331 f. und Rz 2345–2350. 4396 Act. VIII.163 Rz 28–32 und 154–158; ferner Act. IX.30 Beilage 2 S. 4–6 und Folie 5. 4397 Rz 2391 ff. 771
Vigier bringt vor, die Wettbewerbsbehörde verletze das Verbot der Doppelbestrafung (ne bis in idem), wenn sie sowohl Vigier als auch KAGA für den Tatkomplex «Ausschluss der Arbitragemöglichkeit bei den Kiespreisen» eine Sanktion auferlege. Zur Begründung stützt sie sich dann allerdings auf die ratio legis von Art. 49a Abs. 1 KG (pönale und gewinnabschöp- fende Komponente), welche der vorgenommenen Sanktionierung der zwei genannten Unter- nehmen widersprechen soll: «Der durch die Kartellrechtsverstösse erzielte Gewinn wird einer- seits bei KAGA abgeschöpft, andererseits bei Vigier als Aktionär».4398 Diese Argumentation überzeugt nicht. Einerseits fällt der Grundsatz von ne bis in idem von vornherein ausser Be- tracht: Vigier macht gar nicht geltend, sie selbst werde für dasselbe Vergehen zweimal bestraft (was Inhalt von ne bis in idem wäre)4399, sondern sie kritisiert die Sanktionierung von zwei verschiedenen Subjekten. Ausser dem Wortteil «doppelt» hat das von Vigier in den Raum gestellte Doppelbestrafungsverbot (ne bis in idem) mit dem Inhalt von Vigiers Rüge (doppelte Abschöpfung des erzielten Kartellgewinns) keine Gemeinsamkeit. Andererseits überzeugt die Kritik an der Bestrafung sowohl von Vigier als auch von KAGA nicht. Sogar wenn die Wettbe- werbsbehörde bei der Sanktionierung den gesamten Kartellgewinn bei einer Kartelltäterin voll abschöpfen würde, stünde dies einer Sanktionierung von weiteren Kartelltäterinnen nicht ent- gegen. Denn die Sanktion nach Art. 49a Abs. 1 KG hat nicht nur eine gewinnabschöpfende, sondern auch eine pönale Komponente. Abschöpfungs- und Strafteil müssen bei einer Sank- tion nicht separat ausgewiesen werden und Sanktionen sind auch möglich, wenn gar kein Um- satz (und damit auch kein Kartellgewinn) erzielt wurde.4400 Vigier scheint die pönale Kompo- nente der Sanktion zu übersehen, was nicht überzeugt. Der Sanktionierung von Vigier steht ebenfalls nicht entgegen, dass KAGA für ihre Beteiligung an einem Tatkomplex sowohl für eine Verletzung von Art. 7 KG (für die Gewährung der Vorzugskonditionen als marktbeherr- schendes Unternehmen) als auch für eine Verletzung von Art. 5 Abs. 4 KG (für ihre Rolle als abredebeteiligte Lieferantin) sanktioniert wurde: Es ist schlicht nicht nachvollziehbar, wie Vigier aus dieser Sanktionierung der KAGA ableiten will, sie sei für ihre Beteiligung an der Verletzung von Art. 5 Abs. 4 KG als abredebeteiligte Abnehmerin nicht zu sanktionieren. Wird eine Betei- ligte an einer Abrede, die unter Art. 5 Abs. 3 oder Abs. 4 KG fällt, sanktioniert, schliesst das die Sanktionierung der übrigen Abredebeteiligten freilich nicht aus; vielmehr sind alle Abrede- beteiligten zu sanktionieren.
Abgesehen vom Doppelbestrafungsverbot macht Vigier geltend, die Pauschalsanktion sei intransparent und für Vigier nicht nachvollziehbar. Es bleibe unklar, worin der Unrechts- gehalt des Verhaltens von Vigier bestanden haben solle.4401 In den vorangehenden Erwägun- gen wurde dargelegt, wie die Sanktion bemessen wurde. Inwiefern dies intransparent und nicht nachvollziehbar sein soll, erschliesst sich der WEKO nicht, zumal Vigier auch nicht näher dar- legt, was für sie nicht nachvollziehbar sein soll. Soweit Vigier einen fehlenden Unrechtsgehalt moniert, ist auf die rechtliche Beurteilung dieser Wettbewerbsabrede zu verweisen. Einer zu- sätzlichen Erläuterung im Rahmen der Sanktionsbemessung bedarf dies nicht. Es besteht kein Grund, die Sanktion gegenüber Vigier zu reduzieren oder gar zu erlassen.
Mehrere Parteien machen schliesslich geltend, dass das Verfahren zu lange gedauert habe und dass deshalb die Sanktion zu reduzieren sei. Bereits vor Antragsversand beanstan- dete Daepp die Dauer des Verfahrens.4402 Auch in ihrer Stellungnahme rügt sie eine übermäs- sige Verfahrensdauer und beantragt deshalb eine angemessene Reduktion der Sanktion.4403 Kästli-Gruppe macht in ihrer Stellungnahme geltend, das Verfahren habe offenkundig in unzu- lässiger Weise zu lange gedauert.4404 Gestützt auf diesen Vorwurf beantragt sie ein Erlass der Sanktion oder eine Reduktion um mindestens 50 %. Marti-Gruppe erachtet eine über 8 Jahre 4398 Act. VIII.164 Rz 105–108, Rz 214–221 und Rz 224; Act. IX.30 Rz 36–40 und 67 zweites Lemma. 4399 Siehe nur etwa BVGer, B-3096/2018 vom 28.11.2023, E. 111, Engadin I – Foffa Conrad. 4400 Z.B. bei nicht umgesetzten Abreden (BGer, 2C_785/2022 vom 16.4.2024, E. 5.6.3 und 6, VPVW). 4401 Act. VIII.164 Rz 225. 4402 Rz 123. 4403 Act. VIII.157 S. 7–9. 4404 Act. VIII.163 Rz 159–164. 772 dauernde Verfahrensdauer als nicht mit dem Beschleunigungsgebot vereinbar und bean- sprucht deshalb eine Sanktionsreduktion.4405 Schliesslich bringt auch Vigier vor, das Beschleu- nigungsgebot sei aufgrund einer zu langen Verfahrensdauer verletzt. Eine Sanktion müsse deshalb entfallen.4406 Alluvia macht ebenfalls eine überlange Verfahrensdauer geltend, ohne deshalb aber eine Sanktionsreduktion zu beantragen.4407 Heimberg rügt zwar nicht die Verfah- rensdauer, macht mit ähnlichen Argumenten aber geltend, es seien übermässige Verfahrens- kosten entstanden, weshalb diese zu reduzieren seien4408 – hierauf wird an der entsprechen- den Stelle bei den Kosten eingegangen.4409
Die WEKO hat bereits unter dem Tatkomplex der Vorzugskonditionen betreffend KAGA dargelegt, dass das vorliegende Verfahren zwar eine lange, aber gerade noch vertretbare Dauer aufweist.4410 Da die Frage, ob ein Verfahren zu lange gedauert hat, für alle Parteien gleich zu beantworten ist, kann auf die dortige Begründung verwiesen. Insofern kann auch hier offen bleiben, welche – allenfalls je nach individueller Belastung je Partei unterschiedliche – Folgen eine übermässige Verfahrensdauer hätten. E.2.3.2.6 Ergebnis
Die Sanktion für die Aktionärs-Unternehmen bezüglich dieses Tatkomplexes beträgt ge- mäss den vorangehenden Erörterungen: - Alluvia: CHF 94’500.– bzw. gerundet4411 CHF 95'000.–. - Daepp: CHF 94’500.– bzw. gerundet CHF 95'000.–. - Heimberg: CHF 94’500.– bzw. gerundet CHF 95'000.–. - Kästli-Gruppe: CHF 115’500.– bzw. gerundet CHF 115'000.–. - Marti-Gruppe: CHF 94’500.– bzw. gerundet CHF 95'000.–. - Vigier: CHF 94’500.– bzw. gerundet CHF 95'000.–. E.2.3.3 Tatkomplex Untersagung, mengenrabattreduzierte Kiespreise weiterzugeben E.2.3.3.1 Grundsätzliches zur Sanktionsbemessung anhand eines Pauschalbetrags
Die WEKO hat in ihrer bisherigen Praxis bereits mehrfach Pauschalsanktionen ausge- sprochen.4412 Das BVGer hat in seiner Rechtsprechung eine kartellrechtliche Pauschalsank- tion von eher symbolischem Charakter als zulässig erachtet4413 und das BGer hat die Zuläs- sigkeit von Pauschalsanktionen jüngst ebenfalls bestätigt.4414 Auf eine Pauschalsanktion griff die WEKO insbesondere dann zurück, wenn eine solche besser geeignet war, dem Prinzip der Verhältnismässigkeit (vgl. auch Art. 2 Abs. 2 SVKG) zum Durchbruch zu verhelfen, als es eine 4405 Act. VIII.159 Rz 55 und 93, mittels Verweis auch Rz 64. 4406 Act. VIII.164 Rz 18–20; ferner Act. IX.30 Beilage 5 Rz 67 erstes Lemma. 4407 Act. IX.37 Rz 3 und Fn 2. 4408 Act. VIII.161 Rz 81 und Act. IX.30 Beilage 3 Rz 31. 4409 Rz 2456. 4410 Rz 2299 ff. 4411 Siehe dazu Rz 2306. 4412 Etwa RPW 2019/2, 499 Rz 1056, Engadin I; RPW 2019/2, 519 Rz 59 f., Fahrlehrertarife Oberwallis; RPW 2015/2, 316 Rz 422, Türprodukte; RPW 2013/4, 624 Rz 972, Strassen- und Tiefbau Zürich; RPW 2012/2, 106 Rz 1093–1095, Strassen- und Tiefbau Aargau. Siehe ferner die Nachweise in Fn 4415. 4413 BVGer, B-463/2010 vom 19.12.2013 E. 13.3.5, Gebro. 4414 BGer, 2C_785/2022 vom 16.4.2024 E. 6.6, VPVW, bereits zuvor ist das BGer nicht gegen Pau- schalsanktionen eingeschritten, vgl. BGer, 2C_172/2014 vom 4.4.2017 E. 3, Gebro; vgl. dazu auch BGer, 2C_180/2014 vom 28.6.2016 E. 9.8 (nicht publiziert in BGE 143 II 297), GABA. 773 Sanktionsbemessung streng gestützt auf den Umsatz auf den relevanten Märkten nach Art. 3 SVKG gewesen wäre.4415 Das BGer bestätigte jüngst, dass sich Pauschalsanktionen insbe- sondere aus Gründen der Verhältnismässigkeit aufdrängen können.4416 Das ist etwa dann der Fall, wenn ein eher symbolischer Sanktionsbetrag angezeigt ist, weil der konkrete Verstoss oder die Beteiligung hieran als unbedeutend einzustufen ist,4417 etwa weil die sanktionierbare Wettbewerbsabrede «bloss» vereinbart, aber (noch) nicht umgesetzt wurde.4418
Wie jede andere Sanktionsbemessung ist selbstverständlich auch eine Sanktionsbe- messung anhand eines Pauschalbetrags zu begründen. Dadurch wird ersichtlich, welche Ele- mente ausschlaggebend waren und wie diese in die Ermessensausübung eingeflossen sind. Soweit sich die dahinterstehenden Überlegungen auch für Pauschalsanktionen als passend erweisen und die entsprechenden Sachverhaltsfeststellungen vorliegen, kann es dabei ange- zeigt sein, sich unter anderem an den Gesichtspunkten zu orientieren, die in der SVKG aufge- führt sind. Leitstern der Sanktionsbemessung ist letztlich gemäss Art. 49a Abs. 1 KG die Dauer und die Schwere des Verstosses sowie der mutmasslich dadurch erzielte Gewinn, der ange- messen zu berücksichtigen ist.4419 E.2.3.3.2 Pauschalsanktion für diesen Verstoss angemessen
Bei der Untersagung, mengenrabattreduzierte Kiespreise weiterzugeben, handelt es sich um einen Verstoss, der in der ganz konkreten Situation als unbedeutend einzustufen ist.4420 Beim Preissystem, das KAGA 2015 einführte, erhalten nicht mehr sämtliche Aktionärin- nen allein aufgrund ihrer Aktionärseigenschaft Vorzugskonditionen, sondern die Aktionärinnen erhalten ebenso wie Dritte einen Mengenrabatt, der von der Kiesmenge abhängt, die sie bei KAGA beziehen. Die Untersagung, mengenrabattreduzierte Kiespreise weiterzugeben, schränkt daher, wie bereits ausgeführt, faktisch nur diejenigen Aktionärinnen ein, die genü- gend grosse Kiesmengen bei KAGA beziehen, um in den Genuss eines Mengenrabatts, ins- besondere eines substanziellen, zu kommen. Im Wesentlichen sind das Daepp, Heimberg und Kästli. Das wiederum sind diejenigen Aktionärinnen, die aufgrund ihrer räumlichen Nähe zu den Abbaustellen von KAGA ohnehin – also auch ohne Untersagung, mengenrabattreduzierte Preise weiterzugeben – ein sehr geringes Interesse daran haben, den KAGA-Kies zu einem tiefen Preis an Dritte weiterzuveräussern. Die übrigen Aktionärinnen, die aufgrund ihrer Dis- tanz zu den Abbaustellen von KAGA einen grösseren Anreiz hätten, KAGA-Kies zu einem tiefen Preis weiterzuveräussern, beziehen demgegenüber nicht genügend Kies bei KAGA, um einen Mengenrabatt – erst recht einen substanziellen – zu erhalten. Sie erhalten also faktisch keine mengenrabattreduzierten Kiespreise, die sie weitergeben könnten, unabhängig davon, ob diese Untersagung besteht oder nicht.4421 Diese unzulässige Wettbewerbsabrede verankert 4415 In dem Sinne RPW 2019/1, 136 Rz 368–371, VPVW; RPW 2010/1, 114 Rz 378, GABA; RPW 2009/2, 157 Rz 99, Sécateurs et cisailles; RPW 2008/3, 409 Rz 236 f., Publikation von Arzneimit- telinformationen. 4416 BGer, 2C_785/2022 vom 16.4.2024 E. 6.6, VPVW. 4417 RPW 2010/1, 113 f. Rz 375–378, GABA; RPW 2009/2, 157 Rz 99, Sécateurs et cisailles; RPW 2008/3, 409 Rz 236 f., Publikation von Arzneimittelinformationen. 4418 So die Ausgangslage in BGer, 2C_785/2022 vom 16.4.2024 E. 6.6 i.V.m. E. 5.6.3 und 5.6.4, VPVW. 4419 Vgl. zur gesamten Rz auch RPW 2019/1, 137 Rz 374, VPVW; RPW 2015/2, 316 Rz 425, Türpro- dukte. 4420 Ob ein Verstoss bei der Sanktionsbemessung als unbedeutend einzustufen ist, ist nicht mit der materiellrechtlichen Beurteilung zu verwechseln, ob es sich bei der entsprechenden Wettbewerbs- abrede um einen Bagatellfall i.S.v. Art. 5 Abs. 1 KG handelt (dazu Rz 1648 f.). Im einen Fall handelt es sich dabei um eine schwarz-weiss Entscheidung (die Wettbewerbsabrede ist zulässig oder, vor- behältlich einer Rechtfertigung nach Art. 5 Abs. 2 KG, eben nicht), während es im anderen Fall um eine Ermessensausübung hinsichtlich der spezifischen Rechtsfolge der Sanktionierung geht (es ist innerhalb des abstrakten Sanktionsrahmen eine angemessene Sanktion auszusprechen). 4421 Zum gesamten Vorangehenden Rz 1648 und auch Rz 2311. 774 daher bezüglich Daepp, Heimberg und Kästli «bloss», was diese aufgrund ihrer eigenen Inte- ressenlage wohl ohnehin tun würden, während sie bezüglich Vigier, Alluvia und Marti mangels Erreichens der rabattberechtigten Kiesmengen nur theoretischen Einfluss auf deren Marktver- halten in Bezug auf den Verkauf von KAGA-Kies hat. Anders als beim früheren Preissystem der Vorzugskonditionen, das durch den Ausschluss der Arbitragemöglichkeit geschützt und zu einem geschlossenen System verstärkt wurde, ist diese unzulässige Wettbewerbsabrede für die Aufrechterhaltung des neuen, mengenrabattbezogenen Preissystems von KAGA kaum von Belang. Dieser Verstoss führt primär – einmal mehr – das wettbewerbsfeindliche Klima vor Augen, das durch die (nicht sanktionierbaren) Abmachungen über die Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA geschaffen wurde und aufrechterhalten wird und kann als Bekenntnis zu diesem verstanden werden. Das eigentliche Gefährdungspotenzial dieses Verstosses selbst ist aber letztlich eher symbolischer Natur. Der mutmasslich dadurch erzielte Gewinn lässt sich zwar nicht feststellen, dürfte in Anbetracht des Vorangehenden aber verschwindend gering sein, sofern dieser Verstoss überhaupt einen Einfluss auf den Gewinn gehabt haben sollte. Entsprechend ist eine Pauschalsanktion für diesen Verstoss angezeigt. E.2.3.3.3 Bemessung der Pauschalsanktion
Die vorangehenden Ausführungen dazu, weshalb für diesen Verstoss eine Pauschals- anktion angemessen ist, erhellen, wie es sich mit der Art und Schwere dieses Verstosses ver- hält und wie der mutmasslich dadurch erzielte Gewinn einzuschätzen ist. Angemessen ist ein eher symbolischer Sanktionsbetrag für diesen Verstoss.
In Anbetracht der ausgesprochen limitierten Tragweite, die diese unzulässige Wettbe- werbsabrede in der konkreten Situation überhaupt haben kann, erscheint auch deren Dauer kaum relevant. Unabhängig der Dauer dieses Verstosses tangiert dieser Verstoss den Wett- bewerb letztlich nicht merklich. Mit anderen Worten wird der Wettbewerb nicht in intensiverer Weise beschränkt, wenn dieser Verstoss über längere Zeit andauert als wenn er bloss von kürzerer Dauer gewesen wäre. Es ist daher angemessen, den eher symbolischen Sanktions- betrag nicht aufgrund der Dauer des Verstosses höher anzusetzen.
Da es sich hierbei um eine eher symbolische Pauschalsanktion handelt, erschiene es unangebracht, eine auch bezüglich dieses Verstosses führende oder anstiftende Rolle gemäss Art. 5 Abs. 2 Bst. a SVKG weiter zu vertiefen. Erschwerende Umstände i.S.v. Art. 5 SVKG liegen daher nicht vor. Der in der SVKG unbenannte, aber grundsätzlich anerkannte Milde- rungsgrund des kooperativen Verhaltens liegt bezüglich KAGA, Alluvia, Daepp, Heimberg, Kästli und Marti hinsichtlich sämtlicher Tatkomplexe vor. Er wird daher nicht bei jedem Tat- komplex einzeln behandelt, sondern in globo, worauf an hier zu verweisen ist.4422 Anderweitige mildernde Umstände i.S.v. Art. 6 SVKG sind nicht gegeben.
Unter Berücksichtigung aller Umstände des konkreten Verstosses ist eine Pauschalsan- ktion von CHF 10'000.– pro beteiligtem Unternehmen angemessen.
Dass diese Pauschalsanktion die Obergrenze des abstrakten Sanktionsrahmens ge- mäss Art. 49a Abs. 1 KG und Art. 7 SVKG nicht berührt, ist evident. E.2.3.3.4 Vorbringen in den Stellungnahmen
Marti-Gruppe macht nebst weiteren Vorbringen,4423 die bereits an anderer Stelle behan- delt wurden und die nicht zu überzeugen vermochten, geltend, wenn überhaupt wäre aller- höchstens eine symbolische Sanktion gerechtfertigt.4424 Genau dies ist passiert, indem für die- sen Verstoss – wie mehrfach festgehalten – ein eher symbolischer Sanktionsbetrag bestimmt 4422 Rz 2422 ff. 4423 Act. VIII.158 Rz 63. 4424 Act. VIII.158 Rz 64. 775 wurde. Das Anliegen von Marti-Gruppe wurde also verwirklicht. Ihre Vorstellung eines symbo- lischen Betrags mag womöglich anders sein (wobei sie keine Zahl nennt), was allerdings in der Natur der Sache liegt und kein Grund ist, dass die WEKO ihr Ermessen anders ausübt.
Vigier macht geltend, es handle sich um einen Bagatellfall und Bagatellfälle dürften nicht sanktioniert werden. Sie würden keinen Verstoss gegen das Kartellgesetz darstellen.4425 Damit scheint sich Vigier gegen die rechtliche Beurteilung zu richten. Es kann auf die dortigen Erwä- gungen verwiesen werden,4426 die hier nicht zu wiederholen sind. Es liegt ein sanktionierbarer Verstoss vor. Dass für diesen Verstoss in Anbetracht seiner Bedeutung ein eher symbolischer Sanktionsbetrag angemessen ist, wurde bereits ausgeführt. Es besteht aber weder eine Rechtsgrundlage noch ein Grund dafür, für diesen Verstoss keine Sanktion auszusprechen. E.2.3.3.5 Ergebnis
Die Sanktion für diesen Tatkomplex beträgt gemäss den vorangehenden Erörterungen jeweils CHF 10'000.– für KAGA, Alluvia, Daepp, Heimberg, Kästli, Marti und Vigier. E.2.3.4 Tatkomplex Konkurrenzverbot zu Lasten der Aktionärinnen im KAGA-Gebiet
Die Aktionärs-Unternehmen als gegenseitig verpflichtete und berechtigte Parteien sowie KAGA als ausschliesslich berechtigte Partei sind am vereinbarten Konkurrenzverbot zu Lasten der Aktionärinnen im KAGA-Gebiet beteiligt. Nachfolgend ist die Sanktion dafür zu bemessen. E.2.3.4.1 Basisbetrag (Art. 3 SVKG) Relevante Märkte
Das Konkurrenzverbot beschlägt mehrere Märkte.4427 Nachfrageseitig betrifft es direkt den Markt für Abbaurechte. Hierbei handelt sich um einen relevanten Markt i.S.v. Art. 3 SVKG. Dieser Markt wurde sowohl in sachlicher als auch in räumlicher Hinsicht bereits abgegrenzt, worauf verwiesen sei.4428 Angebotsseitig betrifft das Konkurrenzverbot direkt den Markt für Rohkies, weshalb dieser ebenfalls ein relevanter Markt i.S.v. Art. 3 SVKG ist. Auch dieser Markt wurde bereits abgegrenzt, worauf wiederum verwiesen sei.4429 Angebotsseitig betrifft das Konkurrenzverbot zudem mittelbar auch noch den Markt für veredelten Kies sowie den Markt für die Deponierung von unverschmutztem Aushub. Ob die mittelbare Betroffenheit die- ser Märkte ausreichend ist, um sie ebenfalls als relevante Märkte i.S.v. Art. 3 SVKG zu quali- fizieren, auf deren Umsatz für die Sanktionsbemessung abzustellen ist, muss hier allerdings nicht entschieden werden, wie sich noch zeigen wird.
Die rechtliche Beurteilung des Konkurrenzverbots fokussierte allerdings einzig auf das nachfrageseitige Element, d.h. auf den Markt für Abbaurechte, zumal die weiteren Märkte be- reits bei anderen beurteilten Verhaltensweisen im Mittelpunkt stehen.4430 Umsatz
KAGA ist das einzige am Konkurrenzverbot beteiligte Unternehmen, das durch dieses ausschliesslich berechtigt, nicht aber verpflichtet wird. Und ganz dem Sinn und Zweck eines über mehrere Jahrzehnte hinweg gelebten Konkurrenzverbots entsprechend, ist KAGA denn auch das einzige beteiligte Unternehmen, das im KAGA-Gebiet – jedenfalls in wesentlichem 4425 Act. VIII.164 Rz 227 f. 4426 Rz 1649, ferner auch Rz 1618 f. 4427 Rz 1701. 4428 Siehe Rz 1376–1380 und Rz 1381–1384 sowie Rz 1735. 4429 Siehe Rz 1356–1361 und Rz 1367–1371, insbesondere Rz 1370. 4430 Rz 1702. 776 Umfang4431 – Abbaurechte erwarb.4432 Infolgedessen hat nur sie einen «Umsatz»4433 bezüglich Abbaurechte im räumlich relevanten Markt erzielt, die Aktionärs-Unternehmen erzielten dort keinen «Umsatz».
Der Markt für Abbaurechte ist nachfrageseitig betroffen, d.h., die am Konkurrenzverbot beteiligten Parteien treten auf diesem Markt nicht als Anbieterinnen auf, sondern als Nachfra- gerinnen. Entsprechend haben die Beteiligten – auch die im KAGA-Gebiet als Erwerberin von Abbaurechten aktive KAGA – auf diesem Markt keinen Umsatz im eigentlichen Sinne erzielt, sondern vielmehr Beschaffungskosten gehabt. Bei einem nachfrageseitig betroffenen Markt erscheint es naheliegend, zur Bestimmung des Basisbetrags gemäss Art. 3 SVKG unter dem Umsatz auf dem relevanten Markt diese Beschaffungskosten zu verstehen. Da sich dieser «Umsatz» vorliegend aus anderen Gründen als nicht sachgerecht erweist, um die Bemessung des Basisbetrags darauf abzustellen, braucht hier aber nicht im Detail geklärt zu werden, wie es sich damit verhält.
Die Berechnung des «Umsatzes» von KAGA auf dem Markt für Abbaurechte in den letz- ten drei Geschäftsjahren gemäss Art. 3 SVKG würde nämlich zahlreiche Fragen aufwerfen und wäre mit etlichen Unwägbarkeiten verbunden. Exemplarisch seien einige aufgeführt: Wird ein Grundstück zum dortigen Kiesabbau und zur späteren Wiederauffüllung erworben, dürfte in der Regel eine einmalige Zahlung des Kaufpreises erfolgen. Dabei handelt es sich aber nicht um alltägliche Geschäfte, weshalb ein diesbezüglicher «Umsatz» in einem Jahr – und auch in drei Jahren – stark vom Zufall geprägt ist und keine geeignete Basis für die Sanktions- bemessung darstellt. Wird hingegen ein Dienstbarkeitsvertrag zum Kiesabbau und zur späte- ren Wiederauffüllung abgeschlossen, dürften in der Regel vor allem wiederkehrende Zahlun- gen erfolgen, deren Höhe je nach Vereinbarung variabel ist und von der jeweils abgebauten/ abgelagerten Materialmenge abhängt.4434 Solche Verträge werden jedoch abgeschlossen, lan- ge bevor der Abbau beginnt. Vertragsschluss und Beginn der Zahlungen fallen daher ausei- nander und die in einem Jahr – oder auch drei Jahren – bezahlten Beträge beruhen auf viel früher abgeschlossenen Verträgen. Wären nun die in den letzten drei Jahren bezahlten Be- träge massgebend, auch wenn diese zumindest teilweise auf vor 2004 abgeschlossenen Ver- trägen beruhen, oder wären es vielmehr die Beträge, die künftig bezahlt werden für die in den letzten drei Jahren neu abgeschlossenen Verträge, und gegebenenfalls wie wären diese Be- träge zu berechnen? Sodann werden zwischen Vertragsschluss und Abbaubeginn zuweilen Kiesstöcke vorgekauft und Darlehen gewährt, damit die Grundstückeigentümer schon vor Be- ginn des Abbaus über einen Teil des (künftigen) Entgelts verfügen. Auch diese Vorgänge sind jedoch nicht alltägliche Geschäfte und unterliegen grösseren Schwankungen – wären sie ein- zubeziehen oder nicht? Kommt hinzu, dass Verstösse auf nachfrageseitig betroffenen Märkten in zu geringen Ausgaben münden, nicht in zu hohen Einnahmen (Preisen) wie auf angebots- seitig betroffenen Märkten. Der gewinnabschöpfenden Komponente der Sanktion würde mit einem Abstellen auf diesen «Umsatz» daher nicht Rechnung getragen. Aus all dem ergibt sich, dass der «Umsatz» auf dem Markt für Abbaurechte, der zudem einzig bei KAGA anfiel, vorlie- gend nicht sachgerecht erscheint, um bei der Sanktionsbemessung darauf abzustellen.
Zu den übrigen vom Tatkomplex des Konkurrenzverbotes betroffenen Märkten sei dies gesagt: Abgesehen davon, dass es heikel erschiene, auf Umsätze auf Märkten abzustellen, die im Rahmen der rechtlichen Beurteilung dieses Tatkomplexes nicht näher beleuchtet wur- den,4435 ist es hinsichtlich dieses Verstosses ohnehin nicht sachgerecht, für die Sanktionsbe- 4431 Von den bestehenden Aktionärinnen beachtete einzig Daepp bei einer Erweiterung ihrer bereits bestehenden Abbaustelle das Konkurrenzverbot nicht, woraufhin KAGA umgehend intervenierte (siehe dazu Rz 1736). 4432 Vgl. zum Ganzen Rz 1703. 4433 Siehe die nachfolgende Rz, weshalb Umsatz hier in Anführungszeichen aufgeführt ist. 4434 Siehe Rz 281. 4435 Rz 1702. 777 messung auf die Umsätze auf den weiteren Märkten abzustellen: KAGA ist aufgrund des Kon- kurrenzverbots das einzige beteiligte Unternehmen, das im KAGA-Gebiet Kies abbaut und Deponien für unverschmutzten Aushub betreibt. Jedoch verfügen einige Aktionärs-Unterneh- men im näheren Umfeld des KAGA-Gebiets über eigene Abbaustellen, Kieswerke und Depo- nien für unverschmutzten Aushub, andere hingegen nicht. Während einige Aktionärs-Unter- nehmen deshalb auf diesen weiteren Märkten im räumlich relevanten Gebiet Umsätze erzielen, ist das bei anderen Aktionärs-Unternehmen nicht der Fall. Durch das Konkurrenzver- bot werden aber alle Aktionärs-Unternehmen gleichermassen eingeschränkt, im KAGA-Gebiet selbst Kies abzubauen und – mittelbar – dort Kieswerke und Aushubdeponien zu betreiben. Für die Sanktionsbemessung dennoch auf die jeweiligen Umsätze der einzelnen Unternehmen auf diesen weiteren Märkten abzustellen, würde zu einem verzerrten, nicht mit dem Inhalt des Verstosses im Einklang stehenden Bild führen. Bereits deshalb, weil KAGA auf dem mittelbar betroffenen Markt der Kiesveredelung nicht tätig ist und dort entsprechend keinen Umsatz erzielt, kann auch nicht ersatzweise sowohl für KAGA als auch die Aktionärs-Unternehmen auf den Umsatz von KAGA auf den weiteren Märkten abgestellt werden.4436
Es ist demnach bei der Sanktionsbemessung für diesen Verstoss angezeigt, weder auf den «Umsatz» von KAGA auf dem Markt für Abbaurechte noch auf die Umsätze auf den wei- teren Märkten abzustellen. Auch in solchen Situationen muss aber eine Sanktion ausgespro- chen4437 und deren Höhe bestimmt werden. Dabei ist einerseits das vom Verstoss betroffene Geschäfts- bzw. Marktvolumen und andererseits die Art und Schwere des Verstosses zu be- rücksichtigen.4438 Unter Berücksichtigung dieser Aspekte hat die WEKO unlängst bezüglich einem kartellrechtswidrigen Konkurrenzverbot Pauschalsanktionen ausgesprochen.4439 Auch vorliegend ist es sachgerecht, auf Pauschalsanktionen zurückzugreifen.
Einen gewissen Eindruck des Marktvolumens vermögen die von KAGA im KAGA-Gebiet abgebauten Mengen Rohkies bzw. die dort abgelagerten Mengen unverschmutzten Aushubs zu vermitteln. In den Jahren 2019 bis 2021 belief sich der Umsatz von KAGA im Bereich Roh- kies (unsortiert und sortiert; abzüglich Erlösminderungen und exkl. Mehrwertsteuer) auf insge- samt CHF [8–12 Mio.] und im Bereich Deponierung von unverschmutztem Aushub auf der Deponie Bümberg (keine Erlösminderungen vorhanden, exkl. Mehrwertsteuer) auf insgesamt CHF [3–5 Mio.].4440 Art und Schwere des Verstosses
Bezüglich der Art und Schwere des Verstosses fällt ins Gewicht, dass es sich aus Sicht der Anbieterinnen von Abbaurechten an Grundstücken im KAGA-Gebiet bei den Aktionärs- Unternehmen um besonders geeignete Erwerberinnen handelt, die aufgrund des Konkurrenz- verbots von einem Erwerb abgehalten werden.4441 Das Konkurrenzverbot hat den Wettbewerb denn auch nicht «bloss» erheblich beeinträchtigt, sondern beseitigt.4442 Die Beteiligten haben damit das erreicht, was sie subjektiv anstrebten.4443 Insofern ist das Gefährdungspotenzial die- ses Verstosses als gravierend zu bezeichnen. Gleichzeitig ist zu berücksichtigen, dass das Konkurrenzverbot den bedeutendsten Teil seiner wettbewerbswidrigen Wirkungen zu Beginn 4436 Anders die Ausgangslage beim Ausschluss der Arbitragemöglichkeit, wo sich das Heranziehen des Umsatzes von KAGA als sachgerecht erwiesen hat, vgl. Rz 2310 f. 4437 Ausführlicher dazu und m.w.H. auf die Praxis und Rechtsprechung WEKO, 6.12.2021, Rz 830, Be- lagswerke Bern <www.weko.admin.ch> Praxis > Entscheide (zuletzt besucht am 13.6.2023). 4438 Vgl. auch WEKO, 6.12.2021, Rz 831 m.w.H., Belagswerke Bern <www.weko.admin.ch> Praxis > Entscheide (zuletzt besucht am 13.6.2023). 4439 Vgl. WEKO, 6.12.2021, Rz 834, Belagswerke Bern <www.weko.admin.ch> Praxis > Entscheide (zuletzt besucht am 13.6.2023). 4440 Act. IV.18, Beilage 14. 4441 Rz 1721. 4442 Zusammenfassend Rz 1749. 4443 Rz 1728. 778 seiner Laufzeit entfaltete.4444 Da dies vor dem Inkrafttreten der Sanktionsbestimmung von Art. 49a KG war, darf diese damalige Wirkung nicht in die Sanktionsbemessung einfliessen.4445 Das Konkurrenzverbot büsste zudem durch spätere Gesetzesänderungen einen wesentlichen Teil seiner inhaltlichen Tragweite ein, da diese Erlasse zahlreiche Marktzutrittsschranken auf- stellten.4446 Diese beiden Gesichtspunkte relativieren das Gefährdungspotenzial dieses Verstosses ab 1. April 2004 massgeblich. Zu einem blossen Papiertiger ist das Konkurrenz- verbot allerdings keineswegs verkommen – erst 2009 erkundigte sich ein Aktionärs-Unterneh- men vor dem Erwerb von Abbaurechten nach der genauen Grenzziehung des KAGA-Gebiets und 2012 setzte KAGA das Konkurrenzverbot im Verhältnis zu Daepp zwar nicht vollumfäng- lich, aber nur unter Gewährung von Gegenleistungen durch.4447
Bei der Sanktionsbemessung für ein kartellrechtswidriges Konkurrenzverbot hat die WEKO unlängst die Wahrscheinlichkeit mit einbezogen, dass ein verpflichtetes Unternehmen ohne Konkurrenzverbot in den entsprechenden Markt eingetreten wäre, und hierfür unter- schiedliche Kategorien gebildet.4448 Eine Kategorisierung ist auch vorliegend angebracht: - Kategorie A: Die erste Kategorie umfasst Unternehmen, die durch das Konkurrenzver- bot ausschliesslich begünstigt, nicht aber verpflichtet wurden, also KAGA. Sie profitierte davon, dass die Aktionärs-Unternehmen keine Abbaurechte im KAGA-Gebiet erwerben durften und sie vor deren Konkurrenz geschützt wurde. Bei ihr kommt entsprechend die gewinnabschöpfende Komponente der Sanktion zum Tragen. - Kategorie B: Die zweite Kategorie umfasst die Aktionärs-Unternehmen, die als aktuelle Konkurrentinnen einzustufen sind.4449 Eine weitere Differenzierung innerhalb dieser Ka- tegorie ist nicht angebracht. Zwar sind diese Aktionärs-Unternehmen durchaus unter- schiedlich aufgestellt und auch unterschiedlich gross. Dennoch ist die Eintretenswahr- scheinlichkeit aufgrund weiterer Gesichtspunkte, die hineinspielen (wie etwa die derzeitigen Standorte) letztlich in etwa vergleichbar. Zu dieser Kategorie gehören dem- nach Alluvia, Daepp, Kästli-Gruppe, Marti-Gruppe und Vigier. - Kategorie C: Die dritte Kategorie umfasst die Aktionärs-Unternehmen, die als potenzi- elle Konkurrentinnen einzustufen sind, also Heimberg.4450
Bei der Bemessung der Pauschalsanktionen ist es angezeigt, sich an den erst kürzlich von der WEKO bei einem Konkurrenzverbot festgesetzten Sanktionsbeträgen zu orientie- ren.4451 Im Vergleich zu jenem Fall ist das Gefährdungspotenzial des vorliegenden Konkur- renzverbots allerdings als bedeutend grösser einzustufen, was für entsprechend höhere Pau- schalsanktionen spricht. Allerdings ist auch zu berücksichtigen, dass das Marktvolumen, das dort bei der Sanktionsbemessung mitberücksichtigt wurde, rund zweieinhalb Mal grösser ist als das hier zu berücksichtigende Marktvolumen.4452 Die Pauschalsanktionen werden wie folgt festgesetzt: - Kategorie A: CHF 150'000.– - Kategorie B: CHF 100'000.– 4444 Rz 849 f. 4445 Für eine vergleichbare Überlegung siehe auch RPW 2019/2, 499 Rz 1056, Engadin I. 4446 Dazu Rz 330 ff. 4447 Rz 980, ausführlich zur Durchsetzung gegenüber Daepp Rz 595 ff. 4448 WEKO, 6.12.2021, Rz 833, Belagswerke Bern <www.weko.admin.ch> Praxis > Entscheide (zuletzt besucht am 13.6.2023). 4449 Rz 1705 f. 4450 Rz 1707. 4451 WEKO, 6.12.2021, Rz 834, Belagswerke Bern <www.weko.admin.ch> Praxis > Entscheide (zuletzt besucht am 13.6.2023). 4452 Rund CHF 14 Mio. (Rz 2350) im Vergleich zu rund CHF 34 Mio. (WEKO, 6.12.2021, Rz 832, Be- lagswerke Bern <www.weko.admin.ch> Praxis > Entscheide [zuletzt besucht am 13.6.2023]). 779 - Kategorie C: CHF 50'000.–. E.2.3.4.2 Zuschlag für die Dauer des Verstosses (Art. 4 SVKG)
Das Konkurrenzverbot zu Lasten der Aktionärinnen im KAGA-Gebiet besteht seit Anbe- ginn von KAGA. Das Inkrafttreten von Art. 49a KG am 1. April 2004 ist jedoch der frühestmög- liche Zeitpunkt, der bei der Dauer des Verstosses berücksichtigt werden kann. Der Verstoss hält bis heute an. Zur Bemessung des Dauerzuschlags wird auf die Dauer bis zum Versand des Antrags im Juni 2023 abgestellt, womit der Verstoss seit 19 Jahren besteht. Die Sanktion kann wegen der Dauer des Verstosses demnach um maximal 190 % erhöht werden. Die WEKO behält sich vor, im Falle der weiteren Fortsetzung dieses Verstosses im Rahmen einer neuen, nach Eintritt der Rechtskraft der vorliegenden Verfügung zu eröffnenden Untersuchung eine Sanktion für die Fortführung des Konkurrenzverbots auszusprechen.
Vorliegend bestehen keine Gründe, die dafür sprechen würden, den Dauerzuschlag mit weniger als 10 % anzusetzen4453 oder nicht die gesamte Dauer des Verstosses gleichermas- sen zu berücksichtigen. Die Sanktion wird daher aufgrund der Dauer des Verstosses um 190 % erhöht. Daraus ergeben sich folgende Zwischensummen, bestehend aus Basisbetrag zuzüglich Dauerzuschlag: - Kategorie A: CHF 435'000.– - Kategorie B: CHF 290'000.– - Kategorie C: CHF 145'000.–. E.2.3.4.3 Erschwerende und mildernde Umstände (Art. 5 f. SVKG) Erschwerende Umstände
Gemäss Art. 5 Abs. 2 Bst. a SVKG ist als erschwerender Umstand die führende oder anstiftende Rolle eines Unternehmens zu berücksichtigen. Wörtlich gleich (jeweils in allen drei Landessprachen) sind diese Umstände auch als Grund für den Verlust des vollständigen Sanktionserlasses in Art. 8 Abs. 2 Bst. a SVKG vorgesehen. Dabei geht die WEKO in ihrer Praxis davon aus, dass die Voraussetzungen der anstiftenden und der führenden Rolle in den beiden Bestimmungen dieselben sind.4454 Bei der Anwendung von Art. 5 Abs. 2 Bst. a SVKG kann somit auch die Praxis zu Art. 8 Abs. 2 Bst. a SVKG fruchtbar gemacht werden (und um- gekehrt).4455
Nicht festgestellt wurde, dass ein Unternehmen andere Unternehmen zu den unzulässi- gen Verhaltensweisen veranlasst und damit angestiftet hätte. In Betracht fällt aber, dass einem 4453 Siehe dazu Rz 2291. 4454 Siehe z.B. RPW 2021/4, 849 Rz 95, Pöschl Tabakprodukte, wo bei der Prüfung von Art. 5 Abs. 2 Bst. a SVKG auf die weiter hinten erfolgende Prüfung von Art. 8 Abs. 2 Bst. a SVKG verwiesen wird, oder RPW 2018/4, 753 Rz 180, Hoch- und Tiefbauleistung Engadin U, wo bei der Prüfung von Art. 8 Abs. 2 Bst. a SVKG auf die bereits erfolgte Prüfung von Art. 5 Abs. 2 Bst. a SVKG verwiesen wird. 4455 Dies wird in der Praxis denn auch gemacht (siehe z.B. den Verweis bei der Anwendung von Art. 5 Abs. 2 Bst. a SVKG im Fall Hoch- und Tiefbauleistung Engadin U auf den Fall Saiteninstrumente, in welchem es um die Anwendung von Art. 8 Abs. 2 Bst. a SVKG ging, in RPW 2018/4, 749 f. Rz 151 ff. und Fn 116, Hoch- und Tiefbauleistung Engadin U, oder den Verweis bei der Anwendung von Art. 8 Abs. 2 Bst. a SVKG im Fall Concessionari Volkswagen auf den Fall Hoch- und Tiefbau- leistung Engadin U in WEKO, 23.5.2022, Rz 659 und Fn 1180, Concessionari Volkswagen, <www.weko.admin.ch> Praxis > Entscheide (zuletzt besucht am 13.6.2023). 780 oder mehreren an den unzulässigen und sanktionierbaren Verhaltensweisen beteiligten Un- ternehmen eine führende Rolle zugekommen ist.4456
Ob die Voraussetzungen einer führenden Rolle erfüllt sind, ist im Einzelfall und unter Würdigung der gesamten Umstände zu prüfen. Dabei ist einerseits – absolut betrachtet – zu prüfen, ob der Tatbeitrag gemessen an den nachfolgenden Kriterien ein gewisses Ausmass erreicht. Andererseits ist dieser Tatbeitrag relativ zu betrachten: In welchem Verhältnis stehen die Tatbeiträge eines Unternehmens zu den Tatbeiträgen der anderen an den unzulässigen Verhaltensweisen beteiligten Unternehmen. Inhaltlich geht es allgemein gesagt um diese Frage: Hat ein Unternehmen in besonderem Mass zur festgestellten Beschränkung des Wett- bewerbs beigetragen? Die Praxis hat in nicht abschliessender Weise verschiedenste Kriterien entwickelt, um zum einen die konkreten Beiträge eines Unternehmens zur Vorbereitung, Or- ganisation, Durchführung und Umsetzung eines Kartellrechtsverstosses zu beurteilen, und um zum anderen die Interessenlage der beteiligten Unternehmen zu würdigen. Da jede unzuläs- sige Wettbewerbsabrede anders ist, gibt es keinen Schematismus in der Bewertung der Rolle, die ein Abredeteilnehmer unter den Abredeteilnehmern einnimmt, vielmehr ist eine Gesamt- betrachtung vorzunehmen.4457
Genannt werden etwa folgende Indizien, die in einer Gesamtbetrachtung dazu führen können, dass die Beiträge eines Unternehmens zu einer unzulässigen Wettbewerbsabrede als Ausdruck einer führenden Rolle zu qualifizieren sind:4458 - Organisation von Treffen, Einladungen zu Gesprächen oder Tagungen im Zusammen- hang mit der Wettbewerbsbeschränkung durch dieses Unternehmen; - Vorschläge für die konkrete Arbeitsweise des Kartells; - Intellektueller Aufwand für die Organisation und Fundierung des Kartells;4459 - Koordination, indem ein Beteiligter z.B. das mit der konkreten Durchführung des Kartells betraute Sekretariat organisiert und mit Personal ausstattet; - Korrespondenz (E-Mail- oder Briefverkehr), die durch dieses Unternehmen initiiert oder koordiniert wird, oder Erstellen sonstiger Dokumente;4460 - Steuerung des Informationsflusses innerhalb des Kartells; - Vorreiterrolle des Unternehmens bei der Umsetzung der Wettbewerbsbeschränkung; - Interessenlage des Unternehmens, d.h. die Wettbewerbsbeschränkung dient diesem Unternehmen in besonderem Mass.
Bevor die einzelnen Beiträge der Unternehmen unter die Lupe genommen und bewertet werden, ist die Frage zu klären, welche Tatbeiträge überhaupt in diese Prüfung einfliessen. An dieser Stelle geht es darum, eine Erhöhung der Sanktion zu prüfen, die aufgrund des Konkur- renzverbots zu Lasten der Aktionärinnen im KAGA-Gebiet auszusprechen ist, das gegen Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG verstösst. Evident ist, dass jeder Beitrag zu dieser Verhaltensweise in die Prüfung einzufliessen hat. Grundsätzlich nicht zu beachten sind hingegen die Tatbeiträge zu anderen kartellrechtswidrigen Verhaltensweisen, so etwa Tatbeiträge zu Verhaltensweisen, die gestützt auf Art. 7 KG sanktioniert werden, oder Tatbeiträge zu anderen unzulässigen Wettbewerbsabreden (unabhängig davon, ob diese unter Art. 5 Abs. 3 oder 4 KG fallen und damit selber sanktionierbar sind, oder ob sie unter Art. 5 Abs. 1 KG fallen und daher nicht 4456 RPW 2012/2, 413 Rz 1136, Strassen- und Tiefbau Aargau; BSK KG-TAGMANN /ZIRLICK (Fn 1220), Art. 49a N 79; zur Anstiftung siehe RPW 2018/4, 749 Rz 152, Engadin U. 4457 Siehe zum Ganzen: RPW 2018/4, 750 Rz 154 ff., Hoch- und Tiefbauleistungen Engadin U. 4458 Siehe die Auflistung in BSK KG-TAGMANN /ZIRLICK (Fn 1220), Art. 49a N 78 m.w.H. 4459 Siehe z.B. RPW 2018/4, 750 Rz 156, Engadin U. 4460 Zu Letzterem siehe RPW 2021/4, 851 Rz 108, Pöschl Tabakprodukte oder RPW 2019/4, 1171 Rz 116, Bucher Landtechnik. 781 sanktionierbar sind). Denn ein Tatbeitrag zur einen Verhaltensweise ist regelmässig nicht zu- gleich auch als ein Tatbeitrag zu einer anderen Verhaltensweise zu werten.
Entscheidend sind jedoch immer die spezifischen Umstände des konkreten Falls. In der Regel mag es zwar sein, dass sich Tatbeiträge zur einen unzulässigen Verhaltensweise deut- lich von Tatbeiträgen zu anderen unzulässigen Verhaltensweisen unterscheiden lassen und ein Tatbeitrag nicht gleichzeitig mehrere unzulässige Verhaltensweisen beschlägt – es muss sich aber nicht in jedem Einzelfall so verhalten. Eine solche Abweichung vom Üblichen liegt nun im vorliegenden Fall, zumindest teilweise, vor: Denn die hier beurteilte Verhaltensweise, die unter Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG fällt (sprich das Verbot zu Lasten der Aktionärinnen, in einem bestimmten Gebiet im Bereich Kiesabbau tätig zu werden), ordnet sich ein in die gesamthaft aufgestellten Abmachungen, welche Unternehmen sich in der KAGA wie organisieren sol- len.4461 Die Beteiligungen am Planen und Umsetzen der Abmachungen über die Zusammen- arbeit im Rahmen der KAGA stellen daher unter anderem zugleich auch Beiträge zum hier behandelten Konkurrenzverbot dar, da das Konkurrenzverbot ein Teil des umfassenden Plans zur Reduktion des Wettbewerbsdrucks darstellt. Folglich sind Tatbeiträge zu den Abmachun- gen über die Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA beim Konkurrenzverbot mitzuberück- sichtigen. Tatbeiträge, die spezifisch zu anderen unzulässigen Verhaltensweisen erfolgten (etwa gezielt zu den weiteren Tatkomplexen, die sanktioniert werden), sind demgegenüber nicht mit einzubeziehen, da sie nicht zugleich Tatbeiträge zum Konkurrenzverbot darstellen.
Im Folgenden sind die Sachverhaltsfeststellungen in Bezug auf eine führende Rolle der einzelnen beteiligten Unternehmen zu beurteilen. Dabei werden zunächst die Rollen der Un- ternehmen Daepp, Heimberg, Vigier und Marti-Gruppe beleuchtet, bevor auf die Unternehmen Alluvia und Kästli-Gruppe eingegangen wird. Zum Verhalten der KAGA selbst ist vorab festzu- halten, dass für sie auf den ersten Blick aufgrund ihrer marktbeherrschenden Stellungen durchaus eine führende Rolle in Betracht fällt.4462 Da aber das Verhalten der KAGA letztlich lediglich die Summe der Aktionärswünsche und damit die Summe der Tatbeiträge der übrigen an den sanktionierbaren Verhaltensweisen beteiligten Unternehmen darstellt, hebt sich ihr Verhalten nicht vom Verhalten der übrigen Abredeteilnehmer ab. Dasselbe gilt für die Interes- senlage der KAGA: Sie wurde gezielt als Dienerin der Aktionärsinteressen konstruiert. Insofern können sich die Interessen der KAGA an den unzulässigen Verhaltensweisen nicht von den Interessen der Aktionärinnen abheben. KAGA kommt im vorliegenden Fall keine führende Rolle zu. Daepp
Daepp hat die KAGA im Jahr 1970 mitgegründet und stellt seit Anfang ein einfaches VR- Mitglied.4463 Die VR-Protokolle ab 2004 zeigen, dass der Vertreter von Daepp an den VR- Sitzungen (an denen die Verwaltungsräte einerseits gemeinsam das Verhalten der KAGA steuerten, aber andererseits auch das Verhalten von ihnen als Aktionärinnen thematisier- ten)4464 meist teilnahm.4465 Dem VRA, der bis 2003 bestand, gehörte Daepp zwischenzeitlich 4461 Siehe oben Gegenstand C.1 «Verbot zu Lasten der Aktionärinnen, im KAGA-Gebiet weitere Ab- baurechte zu erwerben und über die bisher von den Aktionärinnen betriebenen Gebiete hinaus Kies abzubauen» (Rz 914 ff.), der sich einbettet in den Gegenstand C «Dosierung des Wettbewerbs- drucks durch die Aktionärinnen» (Rz 910 ff.), der wiederum einer von drei Gegenständen des Kern- gegenstandes darstellt (siehe Zusammenfassendes Beweisergebnis zu den Abmachungen über die Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA, Rz 936 ff.). 4462 Zu den marktbeherrschenden Stellungen der KAGA siehe Rz 1801 und Rz 1825; zur Zuordnung einer führenden Rolle an ein marktbeherrschendes Unternehmen siehe BSK KG-TAGMANN /ZIRLICK (Fn 1220), Art. 49a N 137. 4463 Rz 512 ff. und Rz 543 inkl. Liste der VR-Mitglieder seit 1970. 4464 Siehe z.B. die Besprechungen im Rahmen der versuchten Änderungen des KAGA-Vertrags, Rz 607 ff. und Rz 614 ff. 4465 Der Vertreter von Daepp liess sich an sechs von rund 60 VR-Sitzungen entschuldigen (siehe VR- Protokolle der KAGA Nr. 169 bis 227 in Act. II.B.X.258 und Act. IV.13). 782 an, seit spätestens 1995 aber nicht mehr.4466 Der FIKO, welche den VRA ablöste, gehörte Daepp nie an.4467 Weder in Bezug auf die Ausgestaltung der Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA (Vorbereitung, Organisation, Durchführung und Umsetzung) noch in Bezug auf das Konkurrenzverbot zu Lasten der Aktionärinnen hat sich Daepp besonders hervorgetan. Im Ge- genteil: Als Daepp im Jahr 2012 ihre Abbaustelle erweitern wollte, musste sie sich dies von KAGA und den übrigen Aktionärinnen absegnen lassen und den Betrieb der sich aus dem Abbau ergebenden Deponie der KAGA überlassen.4468 Damit ist auch gesagt, dass das Kon- kurrenzverbot zwar einerseits im Interesse von Daepp liegt, weil es dazu dient, zusätzlichen Wettbewerb durch neue Abbaustellen von anderen Aktionärinnen zu verhindern. Andererseits ist Daepp (seit der Schliessung der Abbaustelle von Heimberg)4469 die einzige Aktionärin, die unmittelbar an das KAGA-Gebiet angrenzend eine Abbaustelle betreibt und somit sogar auf die Erweiterung ihrer eigenen bestehenden Abbaustelle verzichten muss, wenn sie nicht ge- gen das Konkurrenzverbot verstossen will. Heimberg
Heimberg hat die KAGA im Jahr 1970 mitgegründet und stellt seit Anfang ein einfaches VR-Mitglied.4470 Die VR-Protokolle ab 2004 zeigen, dass der Vertreter von Heimberg an den VR-Sitzungen meist teilnahm.4471 Dem VRA, der bis 2003 bestand, gehörte Heimberg ab 1998 an.4472 Der FIKO, welche den VRA ablöste, gehörte Heimberg nie an.4473 Weder in Bezug auf die Ausgestaltung der Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA noch in Bezug auf das Konkur- renzverbot zu Lasten der Aktionärinnen hat sich Heimberg besonders hervorgetan. Zur Inte- ressenlage von Heimberg lässt sich Folgendes festhalten: Heimberg betreibt unmittelbar an das KAGA-Gebiet angrenzend ein Kieswerk (die Abbaustelle hat vor mehreren Jahrzehnten aufgrund des Grundwasserschutzes aufgeben müssen).4474 Vom Konkurrenzverbot profitiert die Heimberg insofern, als die Gefahr von neuem Wettbewerb durch die Eröffnung einer neuen Abbaustelle verkleinert wird. Allerdings verunmöglicht ihr die Respektierung des Konkurrenz- verbots auch, in nächster Umgebung ihres Kieswerkes nach Möglichkeiten einer neuen Ab- baustelle Ausschau zu halten. Vigier
Vigier ist durch Kiestag seit 1977 Aktionärin der KAGA und stellt seit dieser Zeit ein ein- faches VR-Mitglied.4475 Die VR-Protokolle ab 2004 zeigen, dass der Vertreter von Vigier an den VR-Sitzungen meist teilnahm.4476 Weder dem VRA, der bis 2003 bestand, noch der FIKO, welche die VRA ablöste, gehörte Vigier je an.4477 Weder in Bezug auf die Ausgestaltung der Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA noch in Bezug auf das Konkurrenzverbot zu Lasten der Aktionärinnen hat sich Vigier besonders hervorgetan. Vigier betreibt südlich des KAGA- Gebiets eigene Abbau- und Deponiestellen.4478 Im Jahr 2009 brachte Vigier ihre Bereitschaft 4466 Rz 554. 4467 Rz 560. 4468 Rz 595 und Rz 916. 4469 Rz 886. 4470 Rz 512 ff. und Rz 543 inkl. Liste der VR-Mitglieder seit 1970. 4471 Der Vertreter von Heimberg liess sich an einer von rund 60 VR-Sitzungen entschuldigen (siehe VR- Protokolle der KAGA Nr. 169 bis 227 in Act. II.B.X.258 und Act. IV.13). 4472 Rz 554. 4473 Rz 560. 4474 Rz 886. 4475 Rz 86, Rz 512 ff. und Rz 543 inkl. Liste der VR-Mitglieder seit 1970. 4476 Der Vertreter von Vigier liess sich an vier von rund 60 VR-Sitzungen entschuldigen (siehe VR- Protokolle der KAGA Nr. 169 bis 227 in Act. II.B.X.258 und Act. IV.13). 4477 Rz 554 und Rz 560. 4478 Verbunden mit dem Kauf der KAGA-Aktien im Jahr 1977 unterzeichnete Kiestag den KAGA- Vertrag, dessen exklusives KAGA-Gebiet derart geändert wurde, dass die bestehenden Abbaustel- len von Kiestag nicht mehr darin lagen (Rz 590 ff.). 783 zum Ausdruck, sich ans Konkurrenzverbot zu halten.4479 Zur Interessenlage von Vigier lässt sich Folgendes festhalten: Sie profitiert insofern vom Konkurrenzverbot, als es die Gefahr von neuem Wettbewerb durch die Aktionärinnen aus dem KAGA-Gebiet mindert. Marti-Gruppe
Marti-Gruppe hat die KAGA im Jahr 1970 mitgegründet und stellt seit Anfang ein einfa- ches VR-Mitglied, mit Ausnahme der Zeit von Sommer 2005 bis Sommer 2007.4480 Die VR- Protokolle ab 2004 zeigen, dass der Vertreter der Marti-Gruppe an den VR-Sitzungen meist teilnahm.4481 Weder dem VRA, der bis 2003 bestand, noch der FIKO, welche die VRA ablöste, gehörte die Marti-Gruppe je an.4482 Weder in Bezug auf die Ausgestaltung der Zusammenar- beit im Rahmen der KAGA noch in Bezug auf das Konkurrenzverbot zu Lasten der Aktionärin- nen hat sich die Marti-Gruppe besonders hervorgetan. Zwar hat sich der Vertreter der Marti- Gruppe zum Teil an der Bereinigung gewisser Dokumente beteiligt, so am Entwurf eines neuen Aktionärbindungsvertrags im Jahr 2010.4483 Zudem hat die Marti-Gruppe durch ihre Weige- rung, einen neuen Aktionärbindungsvertrag zu unterzeichnen, dafür gesorgt, dass aus Sicht aller Aktionärinnen kein neuer derartiger Vertrag zustandekommen konnte.4484 Diese Beiträge sind aber nicht in einem Mass gestalterisch, das es – in einer absoluten Perspektive – erlauben würde, sie als wesentlichen Beitrag zur Vorbereitung, Organisation, Durchführung oder Um- setzung einer unzulässigen Wettbewerbsabrede zu werten. Zur Interessenlage der Marti- Gruppe lässt sich Folgendes festhalten: Die Marti-Gruppe betreibt weder im KAGA-Gebiet selbst noch im nahe daran angrenzenden Gebiet eigene Abbaustellen. Das Konkurrenzverbot erscheint für sie eher als Last denn als Vorteil. Zwischenfazit zu Daepp, Heimberg, Vigier und Marti-Gruppe
Die Steuerungsmöglichkeiten der vier genannten Unternehmen in den Gremien der KAGA sind vergleichbar: Sie waren einfache VR-Mitglieder und nicht in der FIKO vertreten. Sie beteiligten sich nicht in besonderem Mass an der Vorbereitung, Organisation, Durchfüh- rung oder Umsetzung der Abmachungen über die Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA oder jener über das Konkurrenzverbot zu Lasten der Aktionärinnen. Zwar hat Vigier im Ver- gleich zu den anderen ein erhöhtes Interesse am Konkurrenzverbot. Dennoch erscheint die Rolle der vier genannten Unternehmen unter Berücksichtigung der gesamten Umstände als vergleichbar. Keinem kommt eine führende Rolle zu. Zu prüfen bleibt, ob sich die Rollen von Alluvia und/oder von der Kästli-Gruppe im Vergleich zu den Rollen dieser vier Unternehmen derart abheben, dass einem von ihnen oder beiden eine führende Rolle zugekommen ist. Alluvia
Alluvia vereint seit 2006 die beiden KAGA-Aktionärinnen Hofstetter und Messerli unter ihrem Dach, sodass diese beiden Aktionärinnen zum selben Unternehmen gehören.4485 Da die Rolle, die ein Abredeteilnehmer eingenommen hat, mit Blick auf das zu sanktionierende Un- ternehmen zu bewerten ist, sind vorliegend die Indizien für eine führende Rolle für Hofstetter und Messerli gemeinsam zu würdigen.
Hofstetter und Messerli haben KAGA im Jahr 1970 mitgegründet und entsenden seither je ein VR-Mitglied als Vertreter in den VR der KAGA, wobei einer dieser Vertreter stets Vize- 4479 Rz 780. 4480 Rz 512 ff. und Rz 543 inkl. Liste der VR-Mitglieder seit 1970. 4481 Der Vertreter von Marti-Gruppe liess sich an vier VR-Sitzungen entschuldigen (siehe VR-Protokolle der KAGA Nr. 169 bis 227 in Act. II.B.X.258 und Act. IV.13). 4482 Rz 554 und Rz 560. 4483 Rz 612. 4484 Rz 612 und Rz 618. 4485 Rz 1291 ff., Rz 67. 784 Präsident war.4486 Die VR-Protokolle ab 2004 zeigen, dass diese beiden Vertreter an den VR- Sitzungen meist teilnahmen.4487 Alluvia verfügt somit über eine doppelt so grosse Stimmkraft im VR von KAGA als die übrigen Aktionärinnen. Dem VRA, der bis 2003 bestand, gehörte stets entweder Hofstetter oder Messerli an.4488 Der FIKO, welche den VRA ablöste und die bis 2016 bestand, gehörte während der gesamten Zeit der Vertreter von Hofstetter als Vorsitzen- der an.4489 Die Informations- und Gestaltungsmöglichkeiten der Alluvia durch den Einsitz in diesen Gremien heben sich somit von den Möglichkeiten der vier oben genannten Unterneh- men ab. So ermöglichte namentlich der Einsitz in der FIKO die frühzeitige Einflussnahme auf das Budget und auf buchhalterische Themen, da diese in der FIKO vorbesprochen wurden.4490 Zudem verschuf der Einsitz in der FIKO der Alluvia Zugang zu zusätzlichen Informationen wie namentlich die Bezugsmengen aller KAGA-Kunden.4491 Im Übrigen übernahm die Alluvia für die KAGA weite Teile der Buchhaltung inklusive Inkasso, was ihr weitere Informationsmöglich- keiten gab.4492 Punktuell äusserte sich der Vertreter in der FIKO auch zu Themen, die im Zu- sammenhang mit wettbewerbsbehindernden Verhaltensweisen gemäss KAGA-Strategie ste- hen. So stellte der Alluvia-Vertreter in der FIKO etwa Fragen zum Wettbewerbsverhalten von [U04] im Raume Bern oder zu KAGA-Umsätzen zulasten der Aktionärinnen.4493 Weiter hat ein Vertreter von Alluvia verschiedentlich Dokumente erstellt, die im Zusammenhang mit Wettbe- werbsbehinderungen stehen, namentlich Entwürfe für Anpassungen des KAGA-Vertrags.4494 Dabei handelte es sich allerdings um die Umsetzung bereits etablierter Einigungen über die Art und Weise der Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA. Im Übrigen arbeitete auch die Kästli-Gruppe an der Erstellung der Dokumente mit.4495
Gestalterisch trat Alluvia soweit ersichtlich als Auslöserin des Transportkostenaus- gleichs auf, geht dieser doch auf ihre Initiative zurück.4496 Allerdings handelt es sich hierbei um Tatbeiträge zu einer spezifischen Verhaltensweise, die nicht zugleich als Tatbeiträge zum Kon- kurrenzverbot zu werten sind, sodass die Rolle, die Alluvia bei der Einführung und Ausgestal- tung dieser Verhaltensweise gespielt hat, nicht bei der Sanktionsbemessung des Konkurrenz- verbots zu berücksichtigen ist. Zudem handelt es sich bei der Massnahme des Transportkostenausgleichs «lediglich» um eine Umgewichtung der Vorzugskonditionen inner- halb des Aktionariats: Die Vorzugskonditionen werden quasi im Aktionärsinnenverhältnis zu Gunsten der weiter von der KAGA weg gelegenen Aktionärskieswerken bzw. zu Lasten der nahe bei der KAGA gelegenen Aktionärskieswerke verschoben. Im Übrigen hat von der kon- kreten Ausgestaltung des Transportkostenausgleichs nicht etwa Alluvia am Meisten profitiert, die sich – zumindest in den ersten Jahren – an der Idee der Schaffung von zusätzlichem De- ponievolumen orientiert hat, indem sie die KAGA bei der Abholung von Kies regelmässig un- beladen ansteuerte.4497 Dies im Gegensatz zur Kästli-Gruppe, die als eigentliche Profiteurin 4486 Rz 512 ff. und Rz 543 f. inkl. Liste der VR-Mitglieder seit 1970. 4487 Der Vertreter von Hofstetter liess sich an zwei von rund 60 VR-Sitzungen entschuldigen, der Ver- treter von Messerli (Vizepräsident des VR der KAGA) liess sich an elf von rund 60 VR-Sitzungen entschuldigen (siehe VR-Protokolle der KAGA Nr. 169 bis 227 in Act. II.B.X.258 und Act. IV.13). 4488 Rz 554 f. 4489 Rz 560. 4490 Rz 562. 4491 Rz 564. 4492 Siehe z.B. Leistungsvertrag vom 17.9.2004 (Anhang zu FIKO-Protokoll vom 24.3.2005, Act. II.B.X.463) und FIKO-Protokoll vom 7.11.2016, T. 5.1, Act. IV.6. 4493 Rz 783 und Rz 785. 4494 Rz 599 und Rz 610; siehe auch dessen Beteiligung sowie diejenige des Vertreters der Kästli- Gruppe am Entwurf im Rahmen des zweiten Änderungsversuchs, Fn 1183. 4495 Rz 611. 4496 Angestossen wurde der TA 2001 (also noch vor dem Zusammenschluss von Hofstetter und Mes- serli unter dem Dach von Alluvia) vom damaligen Vertreter von Hofstetter, Rz 1097. 4497 Dies zeigt sich in der Tabelle in Rz 1024: bis 2011 lieferten weder Hofstetter noch Messerli mehr Material an, sodass sie in diesem Sinn zur Idee der Schaffung von Deponievolumen beitrugen. 785 des Transportkostenausgleichs betrachtet werden kann: Durch den vergünstigen Kiestrans- port konnte sie nicht nur ihre eigenen Ressourcen schonen, sondern zugleich von indirekt vergünstigen Deponie(transport)preisen profitieren, da sie die KAGA entgegen dem angenom- menen Verhältnis von Leer- und Retourfuhren weitaus häufiger deponiebeladen anfuhr, wenn sie Kies abholte (womit sie im Übrigen auch keinen Beitrag zur Schaffung von zusätzlichem Deponievolumen leistete).4498 Insgesamt hat die Tatsache, dass Alluvia die Initiatorin des Transportkostenausgleichs im Jahr 2001 war, somit nicht in die Bewertung ihrer Rolle im hier vorliegenden Kontext einzufliessen.
Zur Interessenlage von Alluvia lässt sich Folgendes festhalten: Alluvia betreibt keine Ab- bau- oder Deponiestellen im näheren Umfeld des KAGA-Gebiets. Sie ist somit nicht in der Erweiterung von bestehenden Abbaustellen behindert, wohl aber in der Eröffnung neuer Ab- baustellen im KAGA-Gebiet. Die Abbau- und Deponiestellen der Alluvia befinden sich nördlich des KAGA-Gebiets und – im Verhältnis zu den übrigen KAGA-Aktionärinnen, die vom Trans- portkostenausgleich profitierten – am weitesten von jenen der KAGA entfernt. Insofern profi- tiert sie zwar sicherlich vom Schutz, der von Süden her durch das Konkurrenzverbot zu Lasten der Aktionärinnen entsteht. Allerdings dürfte der Schutz vor allem indirekter Art sein: Zwischen den Abbau- und Deponiestellen von Alluvia und KAGA befindet sich jene der Kästli-Gruppe in Rubigen, welche somit vom Schutz von Süden her (namentlich für das Einzugsgebiet der Stadt Bern) deutlich mehr profitiert als Alluvia. Weniger Druck für die Kästli-Gruppe bedeutet aber tendenziell auch, dass die Kästli-Gruppe weniger Druck an die Alluvia weitergibt.
Zusammenfassend ist – in absoluter Hinsicht – festzuhalten, dass einige Indizien für eine führende Rolle vorliegen und die Tatbeiträge von Alluvia ein bestimmtes Ausmass anneh- men.4499 Wie dieses im Verhältnis zu den anderen Abredebeteiligten zu bewerten ist, wird wei- ter unten geprüft. Kästli-Gruppe
Die Kästli-Gruppe hat die KAGA im Jahr 1970 mitgegründet und stellt seit Anfang den Präsidenten des Verwaltungsrates.4500 Dem VRP der KAGA kommt zugleich die Rolle des De- legierten des Verwaltungsrates zu.4501 Die VR-Protokolle ab 2004 zeigen, dass der Vertreter der Kästli-Gruppe an den VR-Sitzungen meist teilnahm.4502 Sowohl dem VRA, der bis 2003 bestand, als auch der FIKO gehörte der Vertreter der Kästli-Gruppe stets an.4503 Die Einfluss- möglichkeiten auf das Verhalten der KAGA sind aufgrund dieser Konstellation noch grösser als jene von Alluvia. Der Vertreter der Kästli-Gruppe war denn auch massgeblich ins Tages- geschäft der KAGA involviert. Dies zeigt sich beispielsweise bei den Verhandlungen und Ge- sprächen, die der Vertreter der Kästli-Gruppe im Namen der KAGA mit Grundeigentümern führte, um die Beschaffung von Abbaurechten durch die KAGA durchzuführen.4504
Der Vertreter der Kästli-Gruppe beschäftigte sich aber auch mit über das Tagesgeschäft hinausgehenden Themen von strategischer Bedeutung. So prüfte er, ob die Marti-Gruppe nicht aus dem Aktionariat austreten möchte,4505 er führte Besprechungen mit den Eigentümern von 4498 Dies zeigt sich in der Tabelle in Rz 1024: von 2006 bis 2011 lieferte die Kästli-Gruppe mehr Depo- niematerial an als sie abholte, zum Teil über das doppelte Volumen. 4499 Der Vollständigkeit halber sei hier auf die Ausführungen einer einvernommenen Person hingewie- sen, die mit dieser Einschätzung in Einklang stehen (vgl. EV von [...] vom 29.1.2015, Rz 91–105, Act. III.12). 4500 Rz 512 ff. und Rz 543 inkl. Liste der VR-Mitglieder seit 1970. 4501 Siehe Organisationsreglement der KAGA vom 26.6.2003, Ziff. II.1, Act. II.G.X.29; im Organisati- onsreglement vom 31.8.2016 (Act. IV.6) findet sich diese Delegation allerdings nicht mehr. 4502 Der Vertreter der Kästli-Gruppe liess sich an einer von rund 60 VR-Sitzungen entschuldigen (siehe VR-Protokolle der KAGA Nr. 169 bis 227 in Act. II.B.X.258 und Act. IV.13). 4503 Rz 554 und Rz 560. 4504 Siehe Beispiele in Fn 1639. 4505 Rz 720. 786 [U01] über deren Verkauf an KAGA durch,4506 informierte sich gar beim Treuhänder […] der Eigentümer,4507 und er suchte im Namen der KAGA den Eigentümer von [U04] auf, um diesen zum Rückzug seines Angebots für den Kauf von [U01] zu bewegen.4508
Diese Ausführungen zeigen allerdings lediglich die starke und tiefe Eingebundenheit des Vertreters der Kästli-Gruppe in diverse Aspekte des täglichen und nicht-alltäglichen Geschäfts der KAGA und den Willen, die KAGA aktiv mitzugestalten. Viel wichtiger ist vorliegend aber, inwieweit sich der Vertreter der Kästli-Gruppe um die konkreten Belange des Konkurrenzver- bots oder um die allgemeinen Belange der Abmachungen über die Zusammenarbeit der Akti- onärinnen im Rahmen der KAGA, in die das Konkurrenzverbot eingebettet ist, gekümmert hat.
Zum Konkurrenzverbot zeigt sich einerseits, dass der Vertreter der Kästli-Gruppe die Initiative ergriff, um im Jahr 2008 einen neuen KAGA-Vertrag auszuarbeiten, in welchem nota bene das Konkurrenzverbot weiter enthalten sein sollte.4509 In diesem Zusammenhang hatte er sich übrigens auch mit der langfristigen Struktur der KAGA auseinandergesetzt und sich Gedanken dazu gemacht, wie die Beteiligungsverhältnisse innerhalb des bestehenden Aktio- nariats langfristig gesichert werden könnten:4510 «[...] hat die Überarbeitung des Aktionärbindungsvertrags angestossen mit dem Ziel, die Eckda- ten des Gründungsvertrages auch unter neuen Voraussetzungen Geltung zu ver-schaffen. Ins- besondere soll keiner der Aktionäre eine Mehrheit erlangen können (auch nicht durch Fusionen o.ä.); das Gleichgewicht unter den Aktionären soll gewahrt bleiben».
Hervorzuheben ist weiter, dass sich der Vertreter der Kästli-Gruppe für die Durchsetzung des Konkurrenzverbots gegenüber der Aktionärin Daepp engagierte. Er war an zwei von drei Besprechungen mit Daepp zu dieser Thematik persönlich dabei, rapportierte im VR über die Verhandlungen mit Daepp und innerhalb des Unternehmens Kästli-Gruppe informierte er im Verwaltungsrat wie folgt:4511 «Die Regelung bzgl. Geschäftstätigkeit der Aktionäre im Einzugsgebiet der KAGA soll durchge- setzt werden gegenüber Daepp».
An der Rolle der Kästli-Gruppe fällt schliesslich ihr intellektueller Beitrag zu den allge- meinen Belangen der Abmachungen über die Zusammenarbeit der Aktionärinnen im Rahmen der KAGA auf. Die Kästli-Gruppe stellt seit über 50 Jahren den Verwaltungsratspräsidenten der KAGA (es waren bisher lediglich zwei Personen). Diese haben seit Anbeginn4512 Grundla- genpapiere und Niederschriften von eingehenden Überlegungen zum Ziel und zur Ausgestal- tung der Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA erstellt. An dieser Rolle hat sich weder nach der Übernahme des Präsidiums des aktuellen Amtsinhabers im Jahr 19974513 noch nach In- krafttreten der Sanktionsbestimmung von Art. 49a KG im April 2004 etwas geändert. 2005 hielt der Verwaltungsratspräsident die «Unternehmensphilosophie» der KAGA erneut fest.4514 4506 Siehe z.B. FIKO-Protokoll vom 13.11.2012, T. 9.1, Act. II.B.X.463. 4507 FIKO-Protokoll vom 17.3.2008, T. 7, Act. II.B.X.463. 4508 Rz 773–781, 863 und 894. 4509 Siehe Entwurf vom 24.2.2010, Ziff. 1 Grundsätze, Rz 611. 4510 Rz 608. 4511 Rz 597. 4512 Rz 720 ff. 4513 Rz 544; verwiesen sei auf das wohl vom aktuellen Verwaltungsratspräsidenten stammende Doku- ment «Philosophie» vom 14.8.2001 (Rz 760), in welchem u.a. der Gedanke des Leben und Leben lassens zum Ausdruck gebracht wird (siehe dazu Rz 932). 4514 Rz 770; das Dokument deckt sich mit dem Dokument aus dem Jahr 2001 (siehe vorangehende Fn) und enthält somit auch den Hinweis auf den Grundsatz ‘Leben und Leben lassen’ oder die Fo- kussierung der KAGA auf die Bedürfnisse der Aktionärinnen. 787
Schliesslich sei auf die Interessenlage der Kästli-Gruppe verwiesen: Die Kästli-Gruppe betreibt unmittelbar an das KAGA-Gebiet angrenzend keine eigenen Abbau- und Deponiestel- len. Insofern ist sie bei der Erweiterung ihrer eigenen Abbaustellen durch das Konkurrenzver- bot zu Lasten der Aktionärinnen nicht beschränkt, wohl aber in der Eröffnung neuer Abbau- stellen im KAGA-Gebiet. Aus geografischer Sicht der Stadt Bern aus betrachtet befinden sich in süd-östlicher Richtung (also das Aaretal hinauf) zunächst die Abbau- und Deponiestelle der Kästli-Gruppe (in Rubigen) und weiter südlich die Abbau- und Deponiestellen von KAGA. Das Konkurrenzverbot verhindert somit, dass aus südlicher Richtung zusätzlicher Wettbewerbs- druck (zum bestehenden durch [U01] und Daepp, die allerdings beide deutlich weiter weg von der Stadt Bern gelegen sind als die Kästli-Gruppe) durch eine Aktionärin auf das Einzugsgebiet der Stadt Bern entsteht.4515 Insofern kann die Kästli-Gruppe durch den Schutz, den sie auf das wichtige Einzugsgebiet der Stadt Bern erhält, als die Hauptprofiteurin des Konkurrenzverbotes betrachtet werden, mehr noch als Alluvia.4516 Fazit zur Rolle von Kästli-Gruppe und Alluvia
Nachdem die Hinweise auf eine führende Rolle der Kästli-Gruppe und der Alluvia sepa- rat geprüft wurden, sind diese in Relation zu den Rollen der übrigen Abredebeteiligten zu set- zen. Dabei ist für die Kästli-Gruppe festzuhalten, dass sich ihre Position innerhalb der KAGA aufgrund ihrer Ämter, namentlich des VR-Präsidiums, und der Eingebundenheit ins Geschäft der KAGA deutlich abhebt von den Positionen, die den vier oben genannten Unternehmen Daepp, Heimberg, Vigier und Marti-Gruppe zukommen. Hinzu kommen die Beiträge der Kästli- Gruppe in strategischer Hinsicht. Dies zeigt sich an der Ausarbeitung von Grundlagen, aber insbesondere auch daran, dass sich die Kästli-Gruppe vertieft Gedanken dazu machte, wie die Beteiligungsverhältnisse unter Beibehalt des Konkurrenzverbotes langfristig gesichert wer- den können. Zudem nahm sie eine wichtige Rolle ein in der Durchsetzung des Konkurrenzver- botes gegen Daepp. Schliesslich hebt sich auch die Interessenlage der Kästli-Gruppe deutlich von jener der vier genannten Unternehmen ab. Es ergibt sich, dass die Kästli-Gruppe im Ver- hältnis zu den vier genannten Unternehmen eine führende Rolle zukommt.4517
Weniger eindeutig fällt die Einschätzung zur Rolle von Alluvia aus. Sie steht letztlich irgendwo zwischen der Kästli-Gruppe und den übrigen vier Unternehmen. Auch sie hat auf- grund ihrer Ämter, namentlich des Vize-Präsidiums, eine stärkere Machtposition innerhalb der KAGA. Zudem hat auch der Vertreter im Range des Vize-Präsidenten an der Ausarbeitung von Dokumenten wie Entwürfen zu neuen Aktionärsbindungsverträgen mitgearbeitet. Dass er dabei aber eine gestalterische Rolle übernahm, ist nicht ersichtlich. Zudem fällt auf, dass der Vize-Präsident der KAGA zwar durchaus an den meisten VR-Sitzungen seit 2004 teilnahm, sich aber dennoch an elf von rund 60 VR-Sitzungen entschuldigen liess. Auch erscheint das Interesse der Alluvia am Konkurrenzverbot zu Lasten der Aktionärinnen deutlich weniger aus- geprägt als jenes der Kästli-Gruppe. Insgesamt erscheint die Kästli-Gruppe als die eigentliche führende Kraft in der KAGA, die Rolle von Alluvia fällt ihr gegenüber deutlich weniger einfluss- reich aus. Unter Berücksichtigung der gesamten Umstände ist Alluvia deshalb im Gegensatz zur Kästli-Gruppe keine führende Rolle zuzuschreiben. Ausmass der Erhöhung
In ihrer bisherigen Praxis hat die WEKO in diversen Fällen eine führende Rolle gemäss Art. 8 Abs. 2 Bst. a SVKG bejaht.4518 In Anwendung von Art. 5 Abs. 2 Bst. a SVKG hat sie dies 4515 Rz 765. 4516 Rz 2371. 4517 Der Vollständigkeit halber sei hier auf die Ausführungen einer einvernommenen Person hingewie- sen, die mit dieser Einschätzung in Einklang stehen (vgl. EV von [...] vom 29.1.2015, Rz 91–105, Act. III.12). 4518 Siehe z.B. RPW 2021/4, 851 Rz 108, Pöschl Tabakprodukte. 788 bisher nie getan. Da die Folge der Anwendung von Art. 8 Abs. 2 Bst. a SVKG nicht darin be- steht, die Sanktion zu erhöhen, sondern darin, dass eine Selbstanzeigerin dem vollständigen Erlass der Sanktion verlustig geht, liegt keine Praxis zum Mass der Erhöhung vor, falls ein Unternehmen eine führende Rolle einnimmt.
Die Bemessung der Erhöhung aufgrund einer führenden Rolle ist wie die Bemessung der gesamten Sanktion eine Frage des Ermessens.4519 Dabei soll das Ausmass der Erhöhung in ein angemessenes Verhältnis zum Ausmass des Vorliegens einer führenden Rolle gesetzt werden. Es verbietet sich, starre Regeln aufzustellen, vielmehr ist der Einzelfall entscheidend.
Im vorliegenden Fall sind zwar Umstände gegeben, wonach sich die Rolle der Kästli- Gruppe deutlich von jenen der anderen abhebt. Als geradezu allein bestimmend oder alle und alles innerhalb der KAGA resp. bei der Zusammenarbeit der Aktionärinnen im Rahmen der KAGA steuernd erscheint sie aber nicht. Das gilt auch für das Konkurrenzverbot. Zudem hat sich der bedeutendste Teil der wettbewerbswidrigen Wirkungen des Konkurrenzverbots zu Beginn seiner Laufzeit und damit vor 2004 entfaltet.4520 Unter Berücksichtigung all dieser Um- stände erscheint eine zwar substantielle Erhöhung der Sanktion als angemessen, die aber auch nicht besonders hoch ausfallen muss. Hierfür erscheint eine Sanktionserhöhung von 20 % als richtiges Mass. Mildernde Umstände
Der in der SVKG unbenannte, aber grundsätzlich anerkannte Milderungsgrund des ko- operativen Verhaltens liegt bezüglich KAGA, Alluvia, Daepp, Heimberg, Kästli und Marti hin- sichtlich sämtlicher Tatkomplexe vor. Er wird daher nicht bei jedem Tatkomplex einzeln be- handelt, sondern in globo, worauf hier zu verweisen ist.4521 Es sind bezüglich dieses Verstosses keine anderweitigen mildernden Umstände nach Art. 6 SVKG ersichtlich. Sanktionsbetrag nach Berücksichtigung der erschwerenden und mildernden Um- stände
Nach Berücksichtigung der erschwerenden und mildernden Umstände ergeben sich fol- gende Pauschalsanktionen für die einzelnen Unternehmen: - KAGA: CHF 435’000.– - Alluvia: CHF 290’000.– - Daepp: CHF 290’000.– - Heimberg: CHF 145’000.– - Kästli-Gruppe: CHF 348’000.– bzw. gerundet4522 CHF 350'000.– - Marti-Gruppe: CHF 290'000.– - Vigier: CHF 290'000.–. E.2.3.4.4 Einhaltung des abstrakten Sanktionsrahmens (Art. 49a Abs. 1 KG, Art. 7 SVKG)
Bezüglich diesem Tatkomplex erübrigt sich die Ermittlung der Gesamtumsätze der Un- ternehmen, da die Maximalsanktion gemäss Art. 49a Abs. 1 KG und Art. 7 SVKG offensichtlich nicht überschritten wird. 4519 Rz 2267. 4520 Rz 850 ff. Vgl. ferner auch Rz 2351. 4521 Rz 2422 ff. 4522 Siehe dazu Rz 2306. 789 E.2.3.4.5 Vorbringen in den Stellungnahmen
Kästli-Gruppe ist der Ansicht, die Sanktionierung mittels eines pauschalen Fixbetrags stehe in klarem Widerspruch zu den in Art. 49a KG und Art. 3 SVKG festgelegten Kriterien. Sie begründet dies nicht weiter und mit den diesbezüglichen Erwägungen setzt sie sich inhalt- lich nicht auseinander. Sie macht nur geltend, ein erwähntes Urteil des BVGer tauge nicht als Präjudiz und die WEKO-Verfügung i.S. «Belagswerke Bern» sei nicht rechtskräftig.4523 Die Rechtsauffassung von Kästli-Gruppe überzeugt nicht. Es kann auf die diesbezüglichen Erwä- gungen verwiesen werden,4524 die keiner Ergänzung bedürfen.
Mehrere Parteien machen geltend, der Dauerzuschlag sei zu hoch, da das Konkurrenz- verbot spätestens Ende 2014 aufgehoben worden sei. Zudem sei als mildernder Umstand zu berücksichtigen, dass dieser Verstoss noch vor dem ersten Eingreifen der Wettbewerbsbehör- den eingestellt worden sei.4525 Diese Argumente betreffen die Sachverhaltsebene und wurde entsprechend dort behandelt, worauf verwiesen sei.4526 Wiederholt sei hier das Beweisergeb- nis. Es wurde festgestellt, dass das Konkurrenzverbot zwischen den Beteiligten nicht im Jahr 2014 (oder später) beendet wurde. Es dauert bis heute an. Marti-Gruppe macht ausserdem geltend, sie habe sich vom Konkurrenzverbot distanziert und dieses nicht mehr respektiert, wodurch jedenfalls sie nicht mehr daran beteiligt sei.4527 Auch dieses Argument beschlägt die Sachverhaltsebene und wurde dort behandelt, worauf verwiesen werden kann.4528 Es wurde festgestellt, dass Marti-Gruppe nach wie vor am Konkurrenzverbot beteiligt ist. Der Dauerzu- schlag ist demnach nicht zu reduzieren und es liegt auch kein mildernder Umstand wegen Einstellung dieser Verhaltensweise vor Eingreifen der Wettbewerbsbehörden vor.
Marti-Gruppe beantragt eine Reduktion der Sanktion weiter mit der Begründung, für sie sei das Konkurrenzverbot «eher als Last denn als Vorteil» zu sehen, wie der Antrag selber festhalte. Es sei daher unverständlich, wenn sie bei der Sanktionierung gleich behandelt werde wie andere Aktionärinnen und sogar schlechter als Heimberg. Sie habe keinerlei Interesse am Konkurrenzverbot gehabt, anders als andere Aktionärinnen. Ausserdem bleibe unberücksich- tigt, dass Marti-Gruppe von der KAGA weniger profitiere als andere Aktionärinnen. Ferner müsse sanktionsreduzierend berücksichtigt werden, dass Marti-Gruppe sich nicht an das Kon- kurrenzverbot gehalten habe. Dass ihre Bemühungen nicht gefruchtet hätten, dürfe ihr nicht angelastet werden.4529 Diese Vorbringen überzeugen nicht. Hinsichtlich der Sanktionierung für das Konkurrenzverbot ist nicht weiter relevant, ob und inwiefern Marti-Gruppe insgesamt im Vergleich zu den anderen Aktionärinnen von der Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA pro- fitiert hat, da es einzig um die Sanktionierung des Konkurrenzverbots geht. Festgestellt wurde bezüglich des Konkurrenzverbots, dass Marti-Gruppe an dessen Durchsetzung gegenüber Daepp mitbeteiligt war. Soweit sie sich selber nicht an das Konkurrenzverbot hielt, wie Marti- Gruppe geltend macht, hat sie von dessen – auch von ihr mit durchgesetzten – Einhaltung durch die übrigen Aktionärinnen einen Nutzen ziehen können.4530 Marti-Gruppe war letztlich ebenso am Konkurrenzverbot beteiligt wie alle anderen Aktionärinnen auch. Ihr insofern op- portunistisch erscheinendes Verhalten ist kein Grund, die Sanktion ihr gegenüber zu reduzie- ren. Die geringere Sanktionierung von Heimberg ist einzig darauf zurückzuführen, dass diese «bloss» als potenzielle Konkurrentin und nicht wie Marti-Gruppe als aktuelle Konkurrentin ein- 4523 Act. VIII.163 Rz 150–153, ferner Act. IX.30 Beilage 2 S. 10. 4524 Rz 2345–2350, ferner Rz 2309 f. und Rz 2331 f. 4525 So etwa Act. VIII.156 Rz 251–255; Act. VIII.164 Rz 233–238. 4526 Rz 647 ff., insbesondere Rz 652 ff. 4527 Rz 983 4528 Rz 984. 4529 Act. VIII.158 Rz 89–92. 4530 Rz 984 und 986. 790 zustufen ist. Wenn sich Marti-Gruppe mit Heimberg vergleicht, übersieht sie diese andere Aus- gangslage, weshalb ihr Vergleich nicht durchschlägt. Es besteht insgesamt kein Grund, die Sanktion gegenüber Marti-Gruppe zu reduzieren.
Vigier trägt vor, indem zur Sanktionsbemessung für Vigier auf den Umsatz von KAGA abgestellt werde, bilde dieser eine doppelte Bemessungsgrundlage. Das verstosse gegen das Doppelbestrafungsverbot. Zudem orientiere sich die Sanktionsbemessung am Fall «Belags- werke Bern» und setze unter anderem gestützt darauf den Basis-Pauschalbetrag für Vigier auf CHF 100'000.- fest. Dieser Basis-Pauschalbetrag falle unter die zweithöchsten Kategorie B. Dieser Betrag sei doppelt so hoch wie der höchste Basis-Pauschalbetrag im Fall «Belags- werke Bern» in der dortigen Kategorie A. Der Basis-Pauschalbetrag in der dortigen Kategorie B sei bloss CHF 25'000.-. Inwiefern vorliegend für dieselbe Kategorie ein viermal höherer Be- trag gerechtfertigt sein soll, bleibe unklar. Das verstosse gegen das Gleichbehandlungsge- bot.4531 Diese Vorbringen von Vigier überzeugen nicht. Richtig zu stellen ist zunächst, dass für die Sanktionsbemessung nicht auf den Umsatz von KAGA abgestellt wurde. Dieser wurde nur, aber immerhin, erwähnt, um einen gewissen Eindruck des Marktvolumens zu vermitteln.4532 Dieser Umsatz bildete entgegen der Behauptung von Vigier also nicht eine «doppelte Bemes- sungsgrundlage». Es erübrigt sich daher, auf das Argument des Doppelbestrafungsverbots näher einzugehen. Ebenso wenig überzeugt die Anrufung des Gleichbehandlungsgrundsat- zes. Zutreffend ist, dass eine Orientierung am Fall «Belagswerke Bern» erfolgte. Es wurde jedoch auch erläutert, weshalb der Basis-Pauschalbetrag im vorliegenden Fall höher ange- setzt wird als in jenem – es ist dies aufgrund des bedeutend grösseren Gefährdungspotenzial des vorliegenden Konkurrenzverbots.4533 Das wird von Vigier nicht in Frage gestellt, sie äus- sert sich gar nicht erst dazu. Da das Gefährdungspotenzial hier deutlich grösser ist als in jenem Fall, ist die Situation hier auch nicht gleich wie in jenem Fall. Unterschiedlich hohe Basis-Pau- schalbeträge bei unterschiedlicher Ausgangslage verstossen nicht gegen den Gleichbehand- lungsgrundsatz, sondern sind vielmehr sogar Ausfluss davon.
KAGA und Vigier tragen weiter vor, die regulatorischen Rahmenbedingungen müssten bei der Sanktionierung als mildernde Umstände berücksichtigt werden.4534 Während Vigier die- ses Vorbringen nicht weiter begründet, führt KAGA aus, sie sei einem unvermeidbaren Ver- botsirrtum unterlegen, der mindestens die Vorwerfbarkeit reduziere. Es sei in Anbetracht der Erwartungen des Kantons und der übrigen Planungsträger nicht im Belieben von KAGA ge- standen, ob sie sich beim Erwerb von Abbaurechten im Einzugsgebiet koordinieren wollten oder nicht. Die Ziele der ADT-Planung seien Grundlage des «KAGA-Gedankens», nicht eine Beeinträchtigung des Wettbewerbs. Sie habe nicht antizipieren können, dass KAGA kartell- rechtlich problematisch sei, da der Erfolg der ADT-Planung für alle Involvierten im Vordergrund gestanden habe. Während Jahrzehnten habe sich niemand, auch nicht die Wettbewerbsbe- hörden, daran gestört, wie die Unternehmen der Kies- und Deponiebranche, darunter auch KAGA, die Vorgaben der ADT-Planung umgesetzt hätten. Dazu habe auch das Konkurrenz- verbot gehört. Da sie keinen Grund gehabt habe, an der Rechtmässigkeit ihres Verhaltens zu zweifeln, sei die Sanktion um mindestens 20 % zu reduzieren. Diese Ausführungen überzeu- gen nicht. Es wurde festgestellt, dass sich keine irgendwie geartete Vorgabe, Erwartung oder auch nur dahingehende Äusserung, dass Unternehmen in den Bereichen Kies und Deponie aus Sicht des Kantons vorzugsweise gemeinsam wirtschaftlich tätig sein sollen und eine dies- bezügliche Koordination zwischen ihnen wünschenswert wäre, den Sachplänen ADT 98 ent- nehmen lässt.4535 Selbstverständlich ist somit auch keine Erwartung enthalten, Unternehmen in den Bereichen Kies und Deponie sollen untereinander Konkurrenzverbote abschliessen. 4531 Act. VIII.164 Rz 229–232. 4532 Siehe Rz 2350. 4533 Rz 2353. 4534 Act. VIII.156 Rz 256–260 und Act. IX.30 Beilage 6 Rz 28 f.; VIII.164 Rz 238. 4535 Rz 337 f. 791 Auch bezüglich des subjektiv verfolgten Zwecks kann auf die getroffenen Feststellungen ver- wiesen werden;4536 die Darstellung von KAGA trifft nicht zu. Abgesehen davon ist allerdings ohnehin nicht nachvollziehbar, inwiefern die raumplanungsrechtlichen Rahmenbedingungen Erwartungen bezüglich des Konkurrenzverbots und dessen Rechtmässigkeit begründen ha- ben sollen, wie KAGA das vorbringt. Zu Konkurrenzverboten äussern sich die raumplanungs- rechtlichen Planungen und Normen nicht. Und es ist nicht Aufgabe der Unternehmen und ins- besondere von KAGA, anstelle der zuständigen Planungsbehörden mittels Konkurrenzverboten raumplanerisch tätig zu werden. Ein unvermeidbarer Verbotsirrtum ist nicht ersichtlich, eine Sanktionsreduktion wegen der regulatorischen Rahmenbedingungen nicht angezeigt.
Kästli-Gruppe wehrt sich dagegen, dass ihre Sanktion aufgrund eines erschwerenden Umstandes erhöht wird und bringt in ihrer Stellungnahme und anderweitig vor, die ihr zuge- schriebene Sonderrolle sei unzutreffend und irreführend (zum Ausmass der Sanktionserhö- hung von 20 % äussert sie sich nicht).4537 Ihre Vorbringen enthalten sowohl Kritik auf der Ebene des Sachverhalts als auch auf jener der rechtlichen Würdigung. Diese werden der bes- seren Übersicht halber allesamt hier behandelt. Zudem trägt Kästli-Gruppe ihre Einwände nicht spezifisch unter dem Titel der Sanktionsbemessung für den Tatkomplex des Konkurrenz- verbotes vor. Da die Vorbringen aber nach der Lesart der WEKO in erster Linie die im Antrag zu diesem Tatkomplex enthaltenen Ausführungen betreffen, erfolgt die Auseinandersetzung mit den Vorbringen von Kästli-Gruppe allein hier und nicht auch noch bei der Sanktionsbemes- sung für den Tatkomplex Vorzugskonditionen/Ausschluss Arbitragemöglichkeit, welche eben- falls eine Sanktionserhöhung aufgrund der führenden Rolle von Kästli-Gruppe enthält.4538
Zusammenfassend bringt Kästli-Gruppe vor, dass seit der Präzisierung des BVGer im Fall Lazzarini klar sei, dass in der Konkurrenzklausel des KAGA-Vertrags kein rechtswidriges Verhalten liege. Kästli-Gruppe habe deshalb in guten Treuen davon ausgehen dürfen, an einer gesetzeskonformen Unternehmung beteiligt zu sein und sich im Verwaltungsrat im Rahmen der Rechtsordnung für die legitimen Interessen dieser Gesellschaft engagieren zu dürfen. Wei- ter erklärt Kästli-Gruppe, dass KAGA aufgrund des Vertretungsrechts im Verwaltungsrat sie- ben gleichberechtige Partner habe. Ein bestimmtes Unternehmen könne deshalb gar nicht eine dominante Führungsrolle einnehmen. Die Struktur von KAGA und die gesetzliche Treue- pflicht des Verwaltungsrats stellten sicher, dass jeder Verwaltungsrat der KAGA stets die In- teressen der KAGA (und nicht die Partikularinteressen der Aktionärinnen) wahre. Der aktuelle Vertreter der Kästli-Gruppe im Verwaltungsrat der KAGA habe so gehandelt, wie es die Inte- ressenlage der KAGA, nicht der Kästli-Gruppe, verlange. Weiter müssten die Mitglieder des Verwaltungsrates alle drei Jahre neu gewählt werden. Seit der Gründung sei somit eine Nicht- Wiederwahl des Vertreters der Kästli-Gruppe ins Präsidium des Verwaltungsrates 17-mal möglich gewesen. So verlockend das Narrativ von der (vererblichen) Anführerschaft auch sein möge: Die Tatsache, dass eine Nicht-Wiederwahl nie erfolgt sei, sei nicht der Sonderrolle oder dem Einfluss der Kästli-Gruppe, sondern vielmehr der persönlichen Fähigkeit des Kästli-Ver- treters geschuldet, die unterschiedlichen Interessen auszutarieren (teilweise auch gegen ei- gene Interessen). Dies sei mit Blick auf die volkswirtschaftlich überwiegend positiven Auswir- kungen der KAGA-Tätigkeit eher als löbliche denn als verwerfliche Rolle zu bezeichnen. An der Anhörung ergänzte der aktuelle Vertreter der Kästli-Gruppe und KAGA- Verwaltungsratspräsident das in der Stellungnahme gezeichnete Bild, indem er hinzufügte, dass keine andere Aktionärin bereit gewesen sei, die Zusatzaufgaben und zeitliche Belastung auf sich zu nehmen, die ein solches Mandat von Amtes wegen mit sich bringe. Darüber hinaus weist Kästli-Gruppe darauf hin, dass auch andere Aktionärinnen innerhalb der KAGA langjäh- rige Führungsfunktionen wahrgenommen hätten. So sei das Vizepräsidium seit der Gründung 4536 Rz 947 ff., insbesondere Rz 951. 4537 Act. VIII.163 Rz 28–32 und 154–158; ferner Act. IX.30 Beilage 2 S. 4–6 und Folie 5. 4538 Siehe Rz 2325, wo auf die hier vorgenommenen Behandlung der Einwände verwiesen wird. 792 durch einen Vertreter der Alluvia besetzt. Das Vorstehende lasse sich illustrativ dadurch bele- gen, dass der VR von KAGA in keinem einzigen Fall ein Geschäft durch Stichentscheid des Präsidenten habe entscheiden müssen. Bei den Handlungen, die die Wettbewerbsbehörde zur Darlegung der führenden Rolle aufgezählt habe, handle es sich ausschliesslich um Tätig- keiten, die mit der Funktion eines Verwaltungsratspräsidenten üblicherweise einhergehen. An- zufügen sei, dass die Behauptung des Sekretariats, der Vertreter der Kästli-Gruppe habe im Jahr 2008 die Initiative ergriffen, einen neuen KAGA-Vertrag auszuarbeiten, unzutreffend sei. Aus den Akten ergebe sich vielmehr, dass die Initiative vom Verwaltungsrat der KAGA und nicht von einer bestimmten Einzelperson ausgegangen sei. Für den Vertreter der Kästli- Gruppe sei zudem nicht die Weiterführung des Konkurrenzverbots im Fokus gestanden, son- dern die Parität im VR und die Versorgung der Aktionärinnen. Schliesslich treffe nicht zu, dass die Kästli-Gruppe die Hauptprofiteurin des Konkurrenzverbotes gewesen sei. Das Sekretariat lege für die Behauptung weder ein Beweismittel noch eine konkrete Begründung vor. Es könne widerlegt werden, dass es einen unrechtmässigen Profit der Kästli-Gruppe gebe: Erstens seien die Konditionen für den Materialbezug für alle Aktionärinnen gleich gewesen. Zweitens hätten alle Aktionärinnen (ausser Heimberg) aufgrund von eigenen Abbaustellen in der Nähe des Einzugsgebiets der KAGA eine Marktposition, die mit der Position von Kästli-Gruppe min- destens vergleichbar sei. Drittens sei Kästli-Gruppe aktienrechtlich gleich gestellt mit den an- deren KAGA-Aktionärinnen. Viertens habe weder der aktuelle Vertreter der Kästli-Gruppe per- sönlich noch die Kästli-Gruppe für die Tätigkeit als VRP je eine geldwerte Leistung erhalten, die über die (übliche) Entschädigung für die Tätigkeit als Verwaltungsrat und die übliche Zu- satzentschädigung für den erhöhten Aufwand für das Präsidium hinausgehen würde.
Diese Argumentation von Kästli-Gruppe ist zurückzuweisen. Einleitend sei darauf ver- wiesen, dass bereits an anderer Stelle festgehalten wurde, dass das Konkurrenzverbot im vorliegenden Fall unzulässig ist und weshalb die Rechtsprechung des BVGer in Sachen Laz- zarini daran nichts ändert.4539 Hier geht es nicht mehr um die Frage der Unzulässigkeit des Konkurrenzverbotes oder dessen Sanktionierbarkeit, sondern darum, ob sich das Engage- ment der Kästli-Gruppe für dieses Konkurrenzverbot in relevanter Weise vom diesbezüglichen Verhalten der anderen Aktionärinnen abhebt z.B. punkto Planung, punkto Durchsetzung, punkto intellektueller Beiträge oder punkto Interessenlage. Mit anderen Worten: Dass sich die Parteien an einer unzulässigen, sanktionierbaren Abrede beteiligt haben, steht in diesem Sta- dium der rechtlichen Beurteilung fest. Zu prüfen ist hier lediglich, ob Kästli-Gruppe in beson- derem Mass zur festgestellten Wettbewerbsbeschränkung beigetragen hat. Kästli-Gruppe be- streitet dies mit Hinweisen zur Struktur der KAGA, zu den üblichen Funktionen eines VRP, zu den Umständen einer bestimmten Handlung des Vertreters der Kästli-Gruppe und zur Interes- senlage.
Zur Struktur der KAGA: Ins richtige Licht zu rücken ist zunächst der Hinweis der Kästli- Gruppe auf die 17-malige Möglichkeit der Nicht-Wiederwahl des Vertreters der Kästli-Gruppe ins Präsidium des KAGA-Verwaltungsrates und das angeblich verlockende Narrativ von der vererblichen Anführerschaft. Das Sekretariat bedient dieses Narrativ gar nicht, spricht nirgends von Vererblichkeit. Es hält lediglich fest, dass die Kästli-Gruppe seit der Gründung von KAGA den Präsidenten des Verwaltungsrats stelle, dass dem VRP der KAGA zugleich die Rolle des Delegierten des Verwaltungsrats zukomme, dass der Vertreter der Kästli-Gruppe mindestens seit 2004 an den VR-Sitzungen meist teilgenommen hat, dass der Vertreter der Kästli-Gruppe sowohl dem VRA (bis 2003) als auch der FIKO stets angehörte und dass die Einflussmöglich- keiten der Kästli-Gruppe auf die KAGA aufgrund dieser Konstellation grösser sei als jene von Alluvia. Zu diesen Feststellungen sagt Kästli-Gruppe nichts. Weiter versucht Kästli-Gruppe den Eindruck zu erwecken, dass aufgrund der Gleichberechtigung aller Aktionärinnen gar nie- mand eine führende Rolle einnehmen könne. Dies ist aber nicht der Fall, da Gleichberechti- gung es in keiner Weise logisch ausschliesst, dass einer der Gleichberechtigen einen höheren Tatbeitrag leistet. Eine führende Rolle setzt nicht voraus, dass das anführende Unternehmen 4539 Siehe oben Rz 1689 ff., insb. Rz 1709 ff. 793 ein Recht auf diese Rolle hätte. Auch unter gleichberechtigen Abredebeteiligten kann somit ein Unternehmen gewichtigere Beiträge zur Planung, Organisation oder Durchsetzung einer unzulässigen Abrede leisten. Die Gründe, weshalb ein Unternehmen diesen besonderen Effort leistet, sind letztlich irrelevant, es sei denn, die anderen Abredebeteiligten hätten das anfüh- rende Unternehmen in diese Rolle reingezwungen, was Kästli-Gruppe aber nicht geltend macht. Ebenso wenig schliesst die Tatsache, dass die übrigen Abredebeteiligten das führende Unternehmen gewähren lassen bzw. mit dieser Rollenaufteilung einverstanden sind, eine füh- rende Rolle aus. Weiter geht das von der Kästli-Gruppe gezeichnete Bild, wonach sie sich im VR der KAGA nicht für eigene Interessen, sondern nur für die Interessen von KAGA engagiert habe, an der Sache vorbei. Im Antrag des Sekretariats wurde gar nicht gesagt, Kästli-Gruppe habe im VR stets ihre eigenen Interessen gegen die Interessen der anderen durchgesetzt. Es geht hier um das Konkurrenzverbot, das durchaus auch im Interesse anderer Aktionärinnen liegt. Nur weil im VR der KAGA durch das Zusammenfliessen aller Aktionärsinteressen (also auch jener von Kästli-Gruppe, die sie also offenbar sehr wohl in den VR eingebracht hat) und durch das behauptetermassen sorgfältige und faire Austarieren aller Aktionärsinteressen durch die Kästli-Gruppe per Definition das Interesse von KAGA wird, bedeutet dies nicht, dass nun unabhängig von irgendwelchen Tatbeiträgen eine führende Rolle ausgeschlossen wird. Es ist deshalb auch nicht ersichtlich, was Kästli-Gruppe daraus ableiten will, sie habe nie einen Stichentscheid fällen müssen.
Zur üblichen Funktion eines VRP: Der Einwand, wonach es bei den fraglichen Handlun- gen des Vertreters der Kästli-Gruppe ausschliesslich um übliche Handlungen eines VRP handle, ist zu verwerfen. Selbstverständlich gehört es nicht zur üblichen Tätigkeit eines VRP, sich für die Durchsetzung eines unzulässiges Konkurrenzverbots einzusetzen, wie dies der Vertreter der Kästli-Gruppe getan hat. Und zur üblichen Tätigkeit eines VRP gehört auch nicht, sich für Anpassungen eines Aktionärbindungsvertrags einzusetzen, da er unabhängig vom (hier problematischen; dazu nachfolgend) Inhalt eines Aktionärbindungsvertrags hierfür schlicht nicht zuständig ist, sondern die Aktionärinnen. Zudem sei an dieser Stelle wiederholt, dass es keine Rolle spielt, aus welchem Motiv Beiträge zur Entwicklung, Planung, Organisa- tion oder Durchsetzung einer unzulässigen Abrede stattfinden. Wer sich ins Präsidium eines Unternehmens wählen lässt, das eine unzulässige Wettbewerbsabrede zum Gegenstand hat, kann nicht verlangen, dass seine Tatbeiträge in seiner Funktion als VRP nicht zur Würdigung einer führende Rolle berücksichtigt werden, weil sie möglicherweise zur üblichen Führungs- funktion gehörten.
Zu den Umständen einer bestimmten Handlung des Vertreters der Kästli-Gruppe: Zum Hinweis der Kästli-Gruppe, dass es aktenwidrig sei, dass der Vertreter der Kästli-Gruppe die Initiative ergriffen habe, einen neuen KAGA-Vertrag auszuarbeiten und dass sich aus den Ak- ten ergebe, dass die Initiative vom Verwaltungsrat der KAGA als Gesamtgremium ausgegan- gen sei, zeigt sich Folgendes: Aus den von der Kästli-Gruppe zitierten Stellen ergibt sich mit- nichten, dass die Initiative für die Anpassung des KAGA-Vertrages vom Verwaltungsrat der KAGA als Gesamtgremium ausging. Die entscheidende Passage scheint Kästli-Gruppe ab- sichtlich nicht zu zitieren und spricht lediglich davon, dass der Vertreter der Kästli-Gruppe «über Bestrebungen für einen neuen KAGA-Vertrag» berichtet habe. Zitiert aus dem entspre- chenden VR-Protokoll vom Mai 2009 klingt das anders: «[...] hat die Überarbeitung des Aktio- närbindungsvertrags angestossen (…)». Nur am Rande sei erwähnt, dass das Sekretariat im Antrag nicht behauptete, wie das die Kästli-Gruppe nahezulegen scheint, dass das Zitat über das Anstossen eines überarbeiteten Aktionärbindungsvertrags in einem anderen Gremium als dem Kästli-Verwaltungsrat gefallen sei. Im VR von Kästli hat der Vertreter der Kästli-Gruppe selbst am 4. Mai 2009 von seinem Anstossen berichtet,4540 übrigens noch bevor das Thema am 14. Mai 2009 überhaupt erstmals in einem VR-Protokoll der KAGA auftaucht und zwar lediglich als Teminansetzung.4541 Die von Kästli-Gruppe zitierten Passagen datieren nicht wie 4540 Rz 608 und 2267 (VR-Protokoll der Kästli vom 4.5.2009, T. 3.7, Act. II.A.X.138.). 4541 Rz 609 (VR-Protokoll der KAGA vom 14.5.2009, T. 8, Act. II.A.X.142). 794 behauptet vom Mai 2009, sondern stammen aus dem Protokoll der KAGA-VR-Sitzung vom September 2009.4542 Im Protokoll zu dieser KAGA-VR-Sitzung im September 2009 heisst es zum Traktandum «Anpassung des Sacheinlage- und Aktionärbindungsvertrags» unter ande- rem: «[...] erläutert kurz den Hintergrund dieses Ansinnens (…). Im geltenden Sacheinlage- und Aktionärbindungsvertrag verpflichten sich die Aktionäre, innerhalb eines gewissen Gebie- tes auf eigene Kiesabbauaktivitäten zu verzichten. Im Gegenzug soll es ihnen aber jederzeit möglich sein, sich zu marktgerechten Konditionen bei der KAGA zu versorgen, (…). Um diesen Grundsatz auch in die fernere Zukunft sicher zu stellen, ist es wesentlich, dass nicht ein ein- zelner KAGA-Aktionär die anderen majorisieren kann. (…)» Hierbei fallen zwei Dinge auf: Ers- tens: Der Vertreter der Kästli-Gruppe – nicht ein anderer Aktionärsvertreter, insbesondere auch nicht der Vertreter von Alluvia – erläutert hier seinen Aktionärskollegen den Hintergrund der angedachten Anpassungen. Zweitens: Inhaltlich geht es darum, den Grundsatz «Aktionäre verzichten auf Konkurrenz und erhalten als Gegenleistung Zugang zu den KAGA- Kiesressourcen» für die Zukunft zu sichern, indem er vor möglichen Angriffen durch potenzielle Mehrheitsaktionärinnen geschützt wird. Das Konkurrenzverbot ist also offensichtlich ein expli- ziter Gegenstand der geplanten Anpassung und nicht einfach nur ein aus Versehen weiterge- tragenes, vergessenes Konzept. Insgesamt kann die WEKO nichts Falsches darin erkennen, dem Vertreter der Kästli-Gruppe die Initiative oder zumindest eine aktive Rolle in der Auslö- sung und Konzeptualisierung der Vertrags-Überarbeitung und des dazugehörigen Konkur- renzverbotes zuzuordnen. Dass andere Personen wie insbesondere der Vertreter der Alluvia auch an der Ausarbeitung des neuen Entwurfs mitgewirkt haben, ändert nichts daran, dass der Vertreter der Kästli-Gruppe als eine treibende Kraft hinter der Erneuerung des KAGA- Vertrags steht. Nicht tragfähig ist die Version der Kästli-Gruppe, wonach die Anpassung des KAGA-Vertrags eine Idee des gesamten VR der KAGA gewesen sei und der Vertreter der Kästli-Gruppe lediglich als ausführende Stelle dieses gemeinsamen Beschlusses in Erschei- nung getreten sei. Wichtig ist allerdings, dass es sich hierbei nur um ein Element im Gesamt- bild handelt, aus dem sich ergibt, dass der Wille und Einsatz von Kästli-Gruppe zur Durchset- zung und Aufrechterhaltung des Konkurrenzverbots ausgeprägter war als jener der anderen Aktionärinnen. Hinzu kommen auch die übrigen Elemente wie ihr Engagement bei der Durch- setzung des Konkurrenzverbots gegenüber Daepp,4543 zu welcher Kästli-Gruppe bezeichnen- derweise kein Wort verliert, und die nachfolgend zu erläuternde Interessenlage.
Hinweise zur Interessenlage: Kästli-Gruppe beklagt, es werde ohne jegliches Beweis- mittel und ohne konkrete Begründung davon ausgegangen, dass Kästli-Gruppe Hauptprofiteu- rin des Konkurrenzverbotes gewesen sei. Das Sekretariat begründete diese Einschätzung im Antrag aber sehr wohl, wenn es erläuterte, dass Kästli-Gruppe aufgrund der geographischen Lage in besonderem Ausmass von einem Schutz vor Konkurrenz aus südlicher Richtung auf das wichtige Einzugsgebiet der Stadt Bern profitiert. Folgendes ist zu sagen zum Hinweis der Kästli-Gruppe, sie habe nie unübliche Entschädigungen von der KAGA erhalten und das Sek- retariat benenne den «Profit» nicht, welchen Kästli-Gruppe erhalten haben soll: Das Sekreta- riat begründete das Vorliegen einer führenden Rolle im Antrag gar nicht damit, Kästli-Gruppe habe über Gebühr von Geldzahlungen aus der KAGA-Kasse profitiert. Insofern erübrigen sich Entgegnungen dazu. Ein Blick auf die Statistik wirft allerdings durchaus die Frage auf, ob ein Verwaltungsratshonorar von CHF 130'000 für ein VRP-Mandat einer Gesellschaft in der Grösse von KAGA als «üblich» bezeichnet werden darf.4544 Ergänzend ist auch auf den Trans- portkostenausgleich, dessen Ausgestaltung bezüglich beladenen Anfahrten und das Verhält- nis von Kiesbezug und Deponierung der Kästli-Gruppe hinzuweisen, die zu einer teilweisen Übernahme der Deponietransportkosten der Kästli-Gruppe – im Gegensatz zu denjenigen an- derer Aktionärinnen – führte,4545 und es ist die Kiesbezugspflicht bei der Deponierung von un- 4542 Rz 609 (VR-Protokoll der KAGA vom 10.9.2009, T. 4, Act. II.A.X.152). 4543 Rz 2377. 4544 Rz 534. 4545 Rz 1017 ff., insbesondere Rz 1024 f. 795 verschmutztem Aushub sowie deren Ausgestaltung zu erwähnen, die Kästli-Gruppe – im Ge- gensatz zu Konkurrentinnen – in Zeiten der Deponieknappheit bei der Deponierung von un- verschmutztem Aushub bei KAGA faktisch nicht einschränkte4546 – diese Vorteile können durchaus als besonderen «Profit» von Kästli-Gruppe betrachtet werden. Da die führende Rolle von Kästli-Gruppe aber ohnehin nicht mit einer unüblichen Entschädigung von ihr begründet wird, brauchen die von Kästli-Gruppe erlangten Vorteile nicht weiter vertieft zu werden.4547
Fazit: Insgesamt hebt sich die Rolle der Kästli-Gruppe im Zusammenhang mit dem Kon- kurrenzverbot deutlich von jener der anderen Parteien ab und sie nimmt eine führende Rolle ein. Die Sanktion ist deshalb aufgrund einer führende Rolle zu erhöhen, wobei eine nicht be- sonders hohe Erhöhung von 20 % als angemessen erscheint. E.2.3.4.6 Ergebnis
Die Sanktion für die Unternehmen bezüglich dieses Tatkomplexes beträgt gemäss den vorangehenden Erörterungen: - KAGA: CHF 435’000.– - Alluvia: CHF 290’000.– - Daepp: CHF 290’000.– - Heimberg: CHF 145’000.– - Kästli-Gruppe: CHF 350'000.– - Marti-Gruppe: CHF 290’000.– - Vigier: CHF 290'000.–. E.2.3.5 Tatkomplex Koppelung: Kiesbezugspflicht bei der Deponierung von unverschmutztem Aushub E.2.3.5.1 Basisbetrag (Art. 3 SVKG) Relevante Märkte
KAGA missbrauchte mit der Kiesbezugspflicht bei der Deponierung von unverschmutz- tem Aushub ihre marktbeherrschende Stellung auf dem Markt für die Deponierung von unver- schmutztem Aushub. Entsprechend ist dieser Markt, d.h., der Markt des koppelnden Gutes, als ein für die Sanktionsbemessung relevanter Markt heranzuziehen. Der Markt für die Depo- nierung von unverschmutztem Aushub wurde sowohl in sachlicher als auch in räumlicher Hin- sicht bereits abgegrenzt, worauf verwiesen sei.4548
Eine Koppelung setzt getrennte Güter voraus.4549 Diese gehören regelmässig – so ins- besondere auch hier4550 – unterschiedlichen sachlich relevanten Märkten an. Nebst dem Markt des koppelnden Gutes, hier der Markt für die Deponierung von unverschmutztem Aushub, ist von einer Koppelung daher jeweils (mindestens) auch der Markt des gekoppelten Gutes, hier der Markt für Rohkies, betroffen. Gemäss Rechtsprechung ist bei unzulässigen Verhaltens- weisen, die gleichzeitig mehrere Märkte beschlagen, ein jeder dieser Märkte als relevanter Markt i.S.v. Art. 3 SVKG zu betrachten. Für die Sanktionsbemessung kann entsprechend der 4546 Rz 1187, 1189 und 1191. 4547 Siehe in diesem Zusammenhang aber auch Act. II.A.X.81 und Act. II.B.X.119. 4548 Siehe Rz 1392–1398 und Rz 1399–1402. 4549 Rz 1936 f. 4550 Siehe Rz 1947 ff., insbesondere Rz 1950. 796 Umsatz auf all diesen Märkten einbezogen werden. Der Basisbetrag nach Art. 3 SVKG beläuft sich in solchen Fällen auf bis zu 10 % des Gesamtumsatzes auf allen relevanten Märkten.4551
Gleichwohl ist es vorliegend angemessen, zur Bestimmung des Basisbetrags einzig auf den Umsatz auf dem Markt für die Deponierung von unverschmutztem Aushub abzustellen und den Umsatz auf dem Markt für Rohkies nicht als massgebenden Umsatz mit einzubezie- hen. Das aus folgenden Gründen: Behindernd wirkte die Koppelung für Unternehmen, die De- ponievolumen nachfragen, also insbesondere für Transportunternehmen und «Aushübler».4552 Auf diesen Märkten ist KAGA selber nicht aktiv und erzielte dort entsprechend auch keinen Umsatz. Diese vom Verstoss ebenfalls betroffenen Märkte können daher bei der Bemessung des Basisbetrags von vornherein nicht anders berücksichtigt werden als im Rahmen der Art und Schwere des Verstosses. Ist bei der Art und Schwere so oder so schon weiteren betroffe- nen Märkten Rechnung zu tragen, liegt es nahe, alle weiteren betroffenen Märkte einheitlich dort zu berücksichtigen, anstatt einige bei der Umsatzbestimmung einzubeziehen, andere bei der Art und Schwere. Weiter war das gekoppelte Gut nicht durchwegs Rohkies, sondern be- stand gegenüber zwei Dritten alternativ in künftigem Deponievolumen für unverschmutzten Aushub. Deshalb den Umsatz auf dem Markt für die Deponierung von unverschmutztem Aus- hub bei Art. 3 SVKG zu verdoppeln, da dieser Markt insofern doppelt betroffen ist (sowohl als Markt des koppelnden Gutes als auch als derjenige des gekoppelten Gutes), würde den effek- tiv auf diesem Markt erzielten Umsatz künstlich aufblähen und erscheint deshalb unpassend. Wiederum ist diesem Umstand sachgerechterweise im Rahmen der Art und Schwere Rech- nung zu tragen, was weiter dafür spricht, auch beim anderen gekoppelten Gut so vorzugehen. Schliesslich kommt hinzu, dass die Koppelung vorliegend nicht zu einer Behinderung auf dem Markt für Rohkies oder einer Verstärkung der dortigen Marktstellung von KAGA führte. Dass der Markt für Rohkies ein relevanter Markt i.S.v. Art. 3 SVKG darstellt, wird deshalb im vorlie- genden Fall im Rahmen der Art und Schwere berücksichtigt, nicht bereits bei der Festlegung des massgebenden Umsatzes.4553 Umsatz
In den Jahren 2012–2014 erzielte KAGA mit der Deponierung von unverschmutztem Aushub exklusive Mehrwertsteuer insgesamt einen Umsatz von CHF 13'258'650.90.4554 Erlös- minderungen, die abzuziehen wären, gab es bei der Deponierung von unverschmutztem Aus- hub nicht.4555
Zu präzisieren ist diesbezüglich, dass bei der Sanktionsbemessung der gesamte Umsatz zu berücksichtigen ist, den KAGA mit der Deponierung von unverschmutztem Aushub erzielt hat. Denn just während diesen drei Jahren schränkte KAGA das Einzugsgebiet ein, aus dem 4551 Ausdrücklich in diesem Sinne für eine Koppelung nach Art. 7 Abs. 2 Bst. f KG BVGer, B-831/2011 vom 18.12.2018 Rz 1570 ff., DCC. Ebenso für eine missbräuchliche Verhaltensweise in Form einer Kosten-Preis-Schere nach Art. 7 Abs. 1 KG das BGer in BGE 146 II 217 E. 9.2.1 und auch E. 9.2.2.4, Preispolitik Swisscom ADSL. Ebenso ferner im Falle einer Verweigerung einer Ge- schäftsbeziehung nach Art. 7 Abs. 2 Bst. a KG BVGer, B-5819/2020 vom 31.10.2023 E. 11.2.1 m.w.H. und E. 11.2.3, Eishockey im Pay-TV. 4552 Siehe zum Tätigkeitsbereich der von der Koppelung effektiv beschränkten Dritten Rz 1193. 4553 Würde man – entgegen der hier vertretenen Ansicht – den Umsatz auf dem Markt für Rohkies beim massgebenden Umsatz einbeziehen, wäre dem anschliessend beim Prozentsatz gebührend Rech- nung zu tragen, um wiederum – in absoluten Zahlen gesehen – zu einer angemessenen Sanktion zu gelangen. 4554 Act. IV.18, Beilage 13. Bei der Umsatzberechnung wurde zu Gunsten von KAGA nur die Aushub- deponie Bümberg berücksichtigt. 4555 Act. IV.18, Beilage 13. 797 sie unverschmutzten Aushub zur Deponierung entgegennahm.4556 Und dieses Einzugsge- biet4557 stimmt im Wesentlichen mit dem räumlich relevanten Markt überein.4558 Art und Schwere des Verstosses
Beim Deponievolumen für unverschmutzten Aushub handelt es sich um ein limitiertes Gut,4559 wobei zur Zeit der Koppelung aus Sicht der verantwortlichen Personen bei KAGA eine Deponieknappheit bestand.4560 Die Koppelung behinderte Dritte, die Deponievolumen für un- verschmutzten Aushub nachfragten, insbesondere Transportunternehmen und «Aushüb- ler»,4561 und benachteiligte diese gegenüber den in diesen Märkten tätigen Aktionärinnen von KAGA.4562 [U04] betreffend dauert diese Behinderung aufgrund der Sperre der Deponie für unverschmutzten Aushub Bümberg gegenüber ihr weiterhin an, bis sie den «Rückstand» beim Kiesbezug aufgeholt hat. Soweit die Dritten aufgrund ihrer Geschäftstätigkeit überhaupt in aus- reichendem Umfang Kies beziehen konnten und dafür unverschmutzten Aushub bei KAGA deponieren durften, wurden sie nicht nur behindert, sondern aufgrund des Kiespreises auch ausgebeutet.4563 Die Koppelung schränkte [U01] und [U04] effektiv am stärksten ein. Bei die- sen beiden Unternehmen handelt es sich nicht nur um Konkurrentinnen von Aktionärinnen von KAGA, die im Transportdienstleistungs- und Aushubbereich tätig sind, sondern auch um die zwei grössten Konkurrentinnen von KAGA in ihrem näheren Umfeld.4564 Werden diese Kon- kurrentinnen auf Märkten geschwächt, auf denen KAGA selbst zwar nicht aktiv ist, stärkt dies dennoch immerhin indirekt ihre Marktstellung gegenüber diesen Konkurrentinnen.4565 Direkt war die Behinderung dieser beiden Unternehmen als Konkurrentinnen von KAGA hingegen auf dem Markt für die Deponierung von unverschmutztem Aushub beim alternativ gekoppelten Gut des «Tauschs» mit künftigem Deponievolumen.4566 Das Gefährdungspotenzial dieses Verstosses ist somit vielschichtig und betrifft etliche Märkte, von denen einige erhebliche Marktzutrittsschranken aufweisen.4567 Es ist als sehr gross einzustufen.
Dieses hohe Gefährdungspotenzial wird allerdings dadurch etwas geschmälert, dass KAGA die Koppelung nicht rigoros um- bzw. durchsetzte. Vermochten Dritte ihrer Kiesbezugs- pflicht knapp nicht nachzukommen, sperrte KAGA die Deponie ihnen gegenüber nicht, son- dern übertrug den bescheidenen «Rückstand» zur künftigen Aufholung auf das jeweils nächste Jahr.4568 Fallengelassen hat KAGA den «Rückstand» allerdings erst, als sie die Kiesbezugs- pflicht auf das Jahr 2015 aufhob. Zuvor mussten die Dritten davon ausgehen, den «Rück- stand» noch aufholen zu müssen und haben sich entsprechend verhalten müssen.
[U04] hielt als einzige Dritte die Kiesbezugspflicht in wesentlichem Umfang nicht ein. Dennoch liess KAGA es zu, dass [U04] noch bis im September 2013 unverschmutzten Aushub bei ihr deponierte. Erst dann sperrte sie die Deponie gegenüber [U04]. Aus dieser prima vista grosszügig erscheinenden «Gnadenfrist» auf eine deutliche Relativierung des hohen Gefähr- dungspotenzials zu schliessen, wäre allerdings verkehrt. Denn diese «Gnadenfrist» hat ihre ganz eigene Geschichte, ihren eigenen Hintergrund:4569 Schon im Mai 2012 machte KAGA Druck auf [U04], den «Rückstand» aufzuholen, und setzte sich dabei für die Umsetzung der 4556 Siehe Rz 1256 ff. 4557 Siehe die Karte in Rz 1250. 4558 Vgl. Rz 1402. 4559 Rz 331 ff. 4560 Rz 1978. 4561 Zum Tätigkeitsbereich der von der Koppelung effektiv beschränkten Dritten Rz 1193. 4562 Rz 1967–1969. 4563 Rz 1973 f. 4564 Siehe Rz 1208 ff., insbesondere Rz 1217. 4565 Rz 1970. 4566 Rz 1971. 4567 So etwa der Markt für die Deponierung von unverschmutztem Aushub, siehe Rz 1812 ff. 4568 Rz 1227. 4569 Siehe ausführlich zum Nachfolgenden Rz 1228 ff. 798 alternativen Koppelungsvariante, dem «Tausch» mit künftigen Deponievolumen von [U04] in deren angestrebter Deponie «auf grüner Wiese», ein. Nachdem die Stimmberechtigten der zuständigen Gemeinde das Deponieprojekt von [U04] abgelehnt haben, platzte diese Variante vorerst. Nur eine kantonale Überbauungsordnung konnte das Deponieprojekt noch retten, was allerdings mit Ungewissheiten behaftet war. KAGA und [U04] verhandelten in der Folge über eine Beteiligung von KAGA an der möglichen, aber noch unsicheren künftigen Deponie von [U04], wobei es KAGA darum ging, [U04] in ihr System «einzubinden». Die weitere Deponie- rung unverschmutzten Aushubs tolerierte KAGA nur solange, wie diese Verhandlungen mit [U04] liefen – sobald sie gescheitert waren, sperrte KAGA umgehend die Deponie für unver- schmutzten Aushub gegenüber [U04]. Ob [U04] die Verhandlungen wirklich in guten Treuen führte, erscheint aufgrund ihres Verhaltens zwar zweifelhaft. Da sie überhaupt erst durch das kartellrechtswidrige Verhalten von KAGA in diese Verhandlungen gedrängt wurde, kann ihr dies allerdings nicht – und erst recht nicht seitens KAGA – zum Vorwurf gereichen. Kurzum: Diese «Gnadenfrist» war in Tat und Wahrheit eine Druckphase, in der KAGA eine «Einbin- dung» von [U04] anstrebte, und sie fiel nur aufgrund der Verzögerungstaktik von [U04] so lange aus. Eine deutliche Relativierung des Gefährdungspotenzial dieses Verstosses kann hierin bei genauerer Betrachtung nicht gesehen werden. Geringfügig relativierend ist nur, aber immerhin, dass der Einbindungsversuch von KAGA letztlich scheiterte und [U04] unter ande- rem nicht gewillt war, nebst dem «Tausch» von Deponievolumen auch noch eine von den KAGA-Verantwortlichen geforderte Transportkostendifferenz an KAGA zu erstatten (die KAGA allein für die von [U04] bis Ende 2013 «überlieferte» Menge auf CHF 420'000.– bezifferte)4570.
In Anbetracht all dieser Umstände handelt es sich bei der Kiesbezugspflicht bei der De- ponierung von unverschmutztem Aushub um einen schweren, aber nicht schwerstmöglichen Verstoss. Zur Berechnung des Basisbetrags gemäss Art. 3 SVKG ist vorliegend ein Prozent- satz von 8 % angemessen. Basisbetrag
Der Basisbetrag beträgt demnach CHF 1'060'692.07. E.2.3.5.2 Zuschlag für die Dauer des Verstosses (Art. 4 SVKG)
Die Kiesbezugspflicht bei der Deponierung von unverschmutztem Aushub bestand vom
März 2012 bis Ende 2014, also fast drei Jahre lang.4571 Mit der Beendigung der Kiesbezugs- pflicht fielen jedoch nicht zugleich auch alle ihre Auswirkungen dahin. Vielmehr verweigert KAGA seit 2. September 2013 der Kundin [U04] wegen Nichterfüllung ihrer Kiesbezugspflicht den Zugang zu ihrer Deponie für unverschmutzten Aushub, bis [U04] ihren «Rückstand» beim Kiesbezug aufgeholt hat. Diese Sperrung der Deponie von KAGA dauert bis heute – und damit seit mehr als acht Jahren nach Beendigung der Kiesbezugspflicht – an.4572
Der Dauerzuschlag für die Geltung der Kiesbezugspflicht während fast drei Jahren ist auf 25 % anzusetzen. Hierbei wird berücksichtigt, dass KAGA die Kiesbezugspflicht im Jahr 2014 geringfügig lockerte, indem sie das «Freivolumen» von 5'000 Kubikmeter auf 10'000 Ku- bikmeter erhöhte, wodurch ihr Verstoss im Jahr 2014 eine etwas geringere Intensität aufwies als in den Jahren 2012 und 2013. Für die anschliessenden acht Jahre, während denen KAGA zwar die Kiesbezugspflicht nicht mehr praktizierte, aber die darauf basierende Sperrung ihrer Deponie gegenüber [U04] aufrechterhielt resp. aufrechterhält, ist der Dauerzuschlag aufgrund der zusätzlich reduzierten Intensität des Verstosses geringer als das Maximum von 10 % pro Jahr festzusetzen. Angemessen erscheint ein Zuschlag von 5 % pro Jahr, was bei nunmehr acht Jahren derzeit 40 % ausmacht. Allerdings dauert der Verstoss weiterhin an. Vorbehältlich einer umgehenden Aufhebung der Deponiesperre gegenüber [U04] nach Erhalt des Antrags 4570 Rz 1235. 4571 Zusammenfassend Rz 2030. 4572 Vgl. Rz 2061. 799 wird daher im Zeitpunkt der Beurteilung durch die WEKO die Dauer dieses Verstosses neu zu berechnen und der Dauerzuschlag gegebenenfalls zu erhöhen sein.
Der Zuschlag für die Dauer beträgt somit momentan 65 %. Daraus ergibt sich eine Zwi- schensumme von CHF 1’750’141.92 bestehend aus Basisbetrag zuzüglich Dauerzuschlag. E.2.3.5.3 Erschwerende und mildernde Umstände (Art. 5 f. SVKG) Erschwerende Umstände
Es sind keine erschwerenden Umstände im Sinne von Art. 5 SVKG ersichtlich. Mildernde Umstände
Der in der SVKG unbenannte, aber grundsätzlich anerkannte Milderungsgrund des ko- operativen Verhaltens liegt bezüglich KAGA hinsichtlich sämtlicher Tatkomplexe vor. Er wird daher nicht bei jedem Tatkomplex einzeln behandelt, sondern in globo, worauf hier zu verwei- sen ist.4573 Anderweitige mildernde Umstände i.S.v. Art. 6 SVKG sind nicht ersichtlich. Insbe- sondere kommt bei diesem Verstoss der in Art. 6 Abs. 1 SVKG exemplarisch genannte mil- dernde Umstand der Beendigung der Wettbewerbsbeschränkung vor der Eröffnung des kartellrechtlichen Verfahrens nicht zum Tragen. Zwar beendete KAGA die Kiesbezugspflicht vor Eröffnung dieser Untersuchung per Ende 2014. Jedoch hielt sie die darauf basierende Deponiesperre gegenüber [U04] auch nach der Untersuchungseröffnung noch über Jahre hin- weg aufrecht. Ein solch halbbatziges Beenden eines Verstosses vor Untersuchungseröffnung ist kein mildernder Umstand i.S.v. Art. 6 Abs. 1 SVKG. Die geringere Intensität dieses Verstos- ses ab dem Jahr 2015 ist vielmehr nur, aber immerhin, durch einen geringeren Dauerzuschlag ab diesem Zeitpunkt angemessen zu berücksichtigen.4574 E.2.3.5.4 Einhaltung des abstrakten Sanktionsrahmens (Art. 49a Abs. 1 KG, Art. 7 SVKG)
KAGA erzielte in den Jahren 2019–2021 nach Abzug der Erlösminderungen und exklusiv Mehrwertsteuer einen Umsatz von insgesamt CHF [30–35 Mio.].4575 Die obere Grenze des abstrakten Sanktionsrahmens beläuft sich daher auf CHF [3–3,5 Mio.]. Die Sanktion von KAGA für diesen Tatkomplex überschreitet diese Grenze nicht. E.2.3.5.5 Vorbringen in der Stellungnahme
KAGA wendet sich in ihrer Stellungnahme zum Antrag sowohl gegen die Höhe des Ba- sisbetrags als auch gegen die Höhe des Dauerzuschlags. KAGA geht davon aus, es handle sich um einen leichten Verstoss, bei dem der Basisbetrag auf 2 % festzusetzen sei. Zur Be- gründung führt sie aus, die Koppelung habe selbst nach Ansicht des Sekretariats effektiv nur zwei Unternehmen betroffen, wobei die Wirkungen höchstens gering gewesen seien. Es sei nicht nachgewiesen, dass diese Unternehmen für die gesamte Dauer der Koppelung auf eine Deponierung von unverschmutztem Aushub bei KAGA angewiesen gewesen seien. Bei wei- teren Unternehmen sei hingegen nicht erwiesen resp. unwahrscheinlich, dass die Koppelung eine Wirkung gehabt habe. Weiter trägt KAGA vor, das Verhalten der beiden betroffenen Un- 4573 Rz 2422 ff. 4574 Hiervor Rz 2413. 4575 Act. IV.18, Beilage 4–6. Mitberücksichtigt wurden dabei – anders als in Rz 2 dieses Schreibens von KAGA – auch die Dienstleistungserlöse sowie die Nebenerlöse aus Lieferungen und Leistungen, da Art. 49a Abs. 1 KG auf den gesamten in der Schweiz erzielten Umsatz abstellt. Nicht berück- sichtigt wurde hier aber der Umsatz der KAGA Deponien AG, da es sich dabei um konzerninterne Umsätze handelt. 800 ternehmen sei primär opportunistisch motiviert gewesen. Die Koppelung sei aufgrund der De- ponieknappheit, also aus der Not hinaus, entstanden. KAGA sei schon nur aufgrund der Vor- gaben der ADT-Planung verpflichtet gewesen, haushälterisch mit dem Deponievolumen um- zugehen, was sich ebenfalls reduzierend auf den Basisbetrag auswirken müsse.4576 Hinsichtlich der Höhe des Dauerzuschlags beruft sich KAGA ebenfalls darauf, bloss zwei Un- ternehmen seien betroffen gewesen, weshalb ein Dauerzuschlag von 5 % pro Jahr angemes- sen sei. Ab Ende 2014 habe die Koppelung sodann nur noch ein einziges Unternehmen be- troffen, nämlich [U04]. Diese habe ab 2018 eine eigene Deponie betrieben, weshalb nicht ersichtlich sei, inwiefern sie noch auf die Deponie von KAGA angewiesen gewesen sein soll. Es sei daher nur für die Zeit von 2015 bis 2018, nicht aber länger, ein Dauerzuschlag von 2 % pro Jahr angemessen. Die Auswirkungen der Koppelung im Wettbewerb seien schon immer, spätestens aber seit 2015 ausserordentlich gering gewesen und ab 2018 ganz entfallen. Für März 2012 bis Ende 2024 (recte: 2014) sei daher ein Dauerzuschlag von maximal 14 % zu veranschlagen, für 2015 bis 2018 ein solcher von maximal 8 % und danach keiner mehr. Der Dauerzuschlag mache daher 22 % und nicht 65 % aus.4577
Diese Vorbringen überzeugen nicht. Zutreffend ist zwar, dass anzahlmässig eher wenig Unternehmen von der kartellrechtswidrigen Koppelung durch KAGA behindert wurden. Unzu- treffend ist hingegen die Darstellung von KAGA, dass die Koppelung nur hinsichtlich zweier Unternehmen, [U01] und [U04], eine Wirkung hatte.4578 So wurde festgestellt, dass [U43] ihr Deponieverhalten ändern und auf andere Deponien ausweichen musste,4579 während [U41] ihren Bezug von Material bei KAGA erhöhen musste.4580 Dass sich diese Unternehmen zu helfen wussten, bedeutet freilich nicht, dass die Koppelung ohne Wirkung für sie geblieben wäre, wie KAGA es nun darstellt. Für die Art und Schwere des Verstosses kommt es aber sowieso nicht bloss auf die Anzahl betroffener Unternehmen an, zumal die Anzahl Marktteil- nehmer in diesen Märkten ohnehin überblickbar ist. Ins Gewicht fällt vielmehr, dass es sich bei den zwei am stärksten betroffenen Dritten, [U01] und [U04], um die zwei grössten Konkurren- tinnen von KAGA in ihrem näheren Umfeld handelt, die zudem auch in einem Konkurrenzver- hältnis zu Aktionärinnen von KAGA stehen. Weiter ist zu berücksichtigen, dass mehrere Märkte betroffen sind, wobei dies nicht beim Umsatz, sondern bei der Art und Schwere des Verstosses berücksichtigt wurde. Die WEKO erachtet diesen Verstoss als schwer und einen Basisbetrag von 8 % als angemessen. Soweit sich KAGA hinsichtlich der Höhe des Dauerzu- schlags wiederum auf die geringe Anzahl besonders stark betroffener Dritter beruft, kann auf das bereits Ausgeführte verwiesen werden; das Argument überzeugt nicht. Es ist angemes- sen, den Dauerzuschlag für die ersten fast drei Jahre auf 25 % festzusetzen. Dass ab Ende 2014 «nur» noch [U04] von der Koppelung betroffen war, wird mit dem reduzierten Dauerzu- schlag ab 2015 von 5 % pro Jahr angemessen berücksichtigt – der von KAGA beanspruchte Zuschlag von maximal 2 % wäre unangemessen tief. Dass der Dauerzuschlag nach 2018 ent- fallen soll, obwohl der Verstoss fortdauert, bloss weil [U04] ab da selber über eine Deponie verfügte, überzeugt ebenfalls nicht. Diese Tatsache entlastet KAGA nicht und kann insbeson- dere nicht dazu führen, dass KAGA ihren unter Art. 7 KG fallenden Verstoss für diese Zeit sanktionslos fortführen konnte.
Im Antrag wurde ein Dauerzuschlag von insgesamt 65 % beantragt, der sich aus 25 % für die Zeit bis Ende 2014 und einem Zuschlag von 5 % pro Jahr für eine Dauer von acht Jahren (2015–2022) zusammensetzt. Mit Rücksicht auf die abgeschlossene Teil-EVR verzich- tet die WEKO zu Gunsten von KAGA darauf, für die Zeit nach 2022 noch einen weiteren Dau- erzuschlag zu erheben und die Sanktion im Vergleich zum Antrag zu erhöhen. Der Verzicht 4576 Act. VIII.156 Rz 262–268. 4577 Act. VIII.156 Rz 269–271. 4578 Rz 1199 ff. 4579 Rz 1202. 4580 Rz 1203. 801 auf die Erhebung eines Dauerzuschlags für diese weiteren eineinhalb Jahre spricht ebenfalls dagegen, den Dauerzuschlag für die berücksichtigten Jahre zu reduzieren. E.2.3.5.6 Ergebnis
Die Sanktion für KAGA bezüglich dieses Tatkomplexes beträgt gemäss den vorange- henden Erörterungen CHF 1’750’141.92. Damit aus dem Sanktionsbetrag selbst klar ersicht- lich wird, dass es sich bei der Sanktionsbemessung nicht um einen blossen Rechenvorgang, sondern um eine Ermessensausübung handelt, ist der Betrag auf CHF 1,75 Mio. zu runden. E.2.3.6 Sanktionsreduktion wegen kooperativem Verhalten
Kooperatives Verhalten der Verfahrensparteien ist als in der SVKG unbenannter Milde- rungsgrund grundsätzlich anerkannt.4581 Als solch kooperatives Verhalten sind praxisgemäss sowohl der Wille und die Bereitschaft zum Abschluss einer EVR als auch die Anerkennung des vorgeworfenen Sachverhalts zu betrachten. Der Milderungsgrund des kooperativen Ver- haltens liegt bezüglich KAGA, Alluvia, Daepp, Heimberg, Kästli und Marti hinsichtlich sämtli- cher Tatkomplexe vor. Es ist daher angezeigt, diesen Milderungsgrund nicht bei jedem Tat- komplex einzeln zu behandeln, sondern in globo an einer Stelle – hier – und alsdann auf dem jeweiligen Gesamtsanktionsbetrag in Anschlag zu bringen. E.2.3.6.1 EVR
Praxisgemäss kommt für den Abschluss einer EVR eine Reduktion der Sanktion um bis zu 20 % in Frage.4582 Die Höhe der Reduktion hängt insbesondere vom Zeitpunkt des Ab- schlusses der EVR ab, zumal dieser regelmässig dafür ausschlaggebend ist, ob der Abschluss der EVR die Dauer des Verfahrens wesentlich verkürzen und den Verfahrensaufwand der Wettbewerbsbehörden massgeblich reduzieren kann.4583
Vorliegend haben die betreffenden Parteien die teilweisen EVR nach dem Versand des Antrags abgeschlossen, also in einem sehr späten Verfahrensstadium. Zu diesem Zeitpunkt waren die Ermittlungsmassnahmen bereits erledigt und der Antrag fertig redigiert. Eine dies- bezügliche Verfahrenserleichterung ist mit den EVR-Abschlüssen also nicht verbunden.4584 Kommt hinzu, dass es sich nur, aber immerhin, um teilweise EVR handelt. Diese beschlagen nicht sämtliche Massnahmen gemäss Antrag vom 27. Juni 2023, sondern «bloss» die Mass- nahmen gemäss Dispositivziffern 2 und 3 sowie – soweit KAGA betreffend – 4, nicht aber auch die Massnahmen gemäss Dispositivziffer 1. Dennoch ist mit diesen teilweisen EVR im vorlie- genden Fall noch eine Verfahrenserleichterung und Aufwandreduktion verbunden. Einerseits geht mit ihnen eine Verschlankung und Konzentration des Verfahrens vor der WEKO einher. In Bst. c der Vorbemerkungen der EVR ist nämlich festgehalten, dass sich die EVR-Parteien in ihren Stellungnahmen zum Antrag auf die Massnahmen gemäss Dispositivziffer 1 des An- trags vom 27. Juni 2023 fokussieren, die nicht Teil der EVR sind. Diese Fokussierung wider- spiegelt sich unter anderem im Umfang der Stellungnahmen. Andererseits ist mit einer Verrin- gerung des Aufwands sowohl der Wettbewerbsbehörden als auch der Rechtsmittelinstanzen in allfälligen Rechtsmittelverfahren zu rechnen, weil die EVR-Parteien in Aussicht gestellt ha- ben, dass sich für sie in allfälligen Beschwerden Anträge erübrigen, die über die Anpassung 4581 Statt anderer BVGer, B-4596/2019 vom 6.6.2023 E. 9.6.3 m.w.H., Leasing – CA Auto Finance. 4582 Siehe dazu Merkblatt des Sekretariats der WEKO: Einvernehmliche Regelungen vom 28.2.2018, Rz 11. 4583 BVGer, B-4596/2019 vom 6.6.2023 E. 9.6.9 m.w.H., Leasing – CA Auto Finance. 4584 In BVGer, B-5918/2017 vom 12.12.2023 Rz 334, Baubeschläge II, wird als naheliegend bezeichnet, dass der Abschluss einer EVR nach fertiggestelltem Antrag «prinzipiell zu keiner relevanten Ver- fahrensvereinfachung mehr führen» könne, weshalb es sachgerecht sei, für derartige Fälle «prin- zipiell nur noch eine sehr geringe Sanktionsmilderung» vorzusehen. 802 oder Aufhebung der Massnahmen in Dispositivziffer 1 hinausgehen, wie dies auch in Bst. f der Vorbemerkungen der EVR festgehalten wurde.
Vor diesem Hintergrund stellte das Sekretariat den EVR-Parteien in Aussicht, für den Abschluss der EVR eine Sanktionsreduktion von 1–3 %4585 resp. von 6–8 % bezüglich Daepp bei der WEKO zu beantragen. Entscheidend für die Reduktion innerhalb dieser Bandbreite ist, wie konsequent sich die EVR-Parteien in ihren Stellungnahmen zum Antrag auf die Massnah- men gemäss Dispositivziffer 1 fokussieren – und damit eben zu einer Verfahrenserleichterung und -konzentration beitragen. Das gilt es nachfolgend zu beurteilen.
Zu erläutern bleibt vorab allerdings noch, weshalb die Bandbreite bezüglich Daepp um 5 % höher liegt als bezüglich der übrigen EVR-Parteien: Daepp hat sich bereits mehr als ein Jahr vor Versand des Antrags an das Sekretariat gewandt und wollte bereits zu diesem Zeit- punkt das Verfahren mittels einer EVR zum Abschluss bringen.4586 Es war das Sekretariat, welches kein Interesse hatte, zum damaligen Zeitpunkt Verhandlungen über eine EVR in die Wege zu leiten, da dies aufgrund des damaligen Verfahrensstands zu einer Verfahrensverzö- gerung geführt hätte. Gleichzeitig stellte es aber in Aussicht, spätestens nach Versand des Antrags dafür bereit zu sein.4587 Das Interesse von Daepp, schon damals eine EVR abzu- schliessen, war keineswegs pro forma oder bloss der guten Ordnung halber, sondern ausge- sprochen ernsthaft und sie bemühte sich aktiv darum. In dieser besonders gelagerten Kons- tellation ist es angezeigt, Daepp hinsichtlich der Sanktionsreduktion so zu stellen, als ob die EVR mit ihr bereits früher – in einem zwar späten Verfahrensstadium, aber noch vor Versand des Antrags – abgeschlossen worden wäre. Das Sekretariat wies Daepp denn auch darauf hin, dass es dies so zu handhaben gedenkt.4588
Innerhalb der Bandbreiten ist es angemessen, die Reduktionsbeträge wie folgt festzule- gen: - KAGA: 2 %; relativ umfangreiche Stellungnahme mit Fokussierung auf die Massnahmen gemäss Dispositivziffer 1, aber auch ausführlicheren Teilen zum diesbezüglichen Sach- verhalt und dessen rechtlicher Würdigung sowie zu den Sanktionen. - Alluvia: 3 %; mittellange Stellungnahme mit sehr klarer Fokussierung auf die Massnah- men gemäss Dispositivziffer 1. - Daepp: 8 %; sehr kurze Stellungnahme mit klarer Fokussierung auf die Massnahmen gemäss Dispositivziffer 1. - Heimberg: 3 %; kurze Stellungnahme mit klarer Fokussierung auf die Massnahmen ge- mäss Dispositivziffer 1. - Kästli-Gruppe: 3 %; mittellange Stellungnahme mit relativ klarer Fokussierung auf die Massnahmen gemäss Dispositivziffer 1. - Marti-Gruppe: 2 %; kurze bis mittellange Stellungnahme mit bloss teilweiser Fokussie- rung auf die Massnahmen gemäss Dispositivziffer 1.
Vigier beantragt, ihr sei im Sinne der Gleichbehandlung auch eine Sanktionsreduktion zu gewähren, falls ihre Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats kürzer ausfallen sollte als diejenige der EVR-Parteien.4589 Dieses Ansinnen ist abzulehnen. Vigier übergeht damit den grundsätzlichen Unterschied, dass die EVR-Parteien eben eine EVR abgeschlossen haben, 4585 Eine Sanktionsreduktion von 3 % für den Abschluss einer – allerdings vollumfänglichen – EVR nach Zusendung eines zweiten Antrags als «keine rechtsfehlerhafte Ermessensentscheidung» bezeich- nend BVGer, B-5918/2017 vom 12.12.2023 Rz 338, Baubeschläge II. 4586 Act. VII.36–39 und I.617. 4587 Act. I.619. 4588 Act. VIII.3 Ziff. 5. 4589 Act. VIII.164 Rz 222 f. 803 Vigier nicht. Mit der Teil-EVR haben die EVR-Parteien die Massnahmen gemäss Dispositivzif- fern 2 und 3 (sowie 4 bei KAGA) anerkannt, Vigier nicht. Bezüglich der EVR-Parteien halten die Vorbemerkungen zur EVR fest, dass sie sich in ihren Stellungnahmen zum Antrag auf die Massnahmen gemäss Dispositivziffer 1 fokussieren, die nicht Gegenstand der EVR waren, während gegenüber Vigier keine dahingehenden Erwartungen bestehen. Die Stellungnahme von Vigier beschlägt denn auch sämtliche Punkte des Antrags und sie beantragt die Einstel- lung der Untersuchung ohne Kostenfolgen zu ihren Lasten. Eine irgendwie geartete Fokussie- rung oder Einschränkung der Stellungnahme von Vigier ist nicht auszumachen. Eine Gleich- behandlung setzt voraus, dass vergleichbare Situationen bestehen. Das ist bei Vigier, die keine EVR abgeschlossen hat, im Vergleich zu den Parteien, die eine EVR abgeschlossen haben, nach dem Gesagten gerade nicht der Fall. Die Länge einer Stellungnahme zum Antrag ist für sich allein kein Grund für eine Sanktionsreduktion. Damit erübrigt es sich, zu prüfen, ob und inwiefern die Stellungnahme von Vigier kürzer ist als diejenigen von EVR-Parteien.
KAGA beantragt, ihr sei wie den meisten anderen EVR-Parteien ebenfalls eine Sankti- onsreduktion von 3 % zu gewähren und nicht bloss eine solche von 2 %. Ihre Stellungnahme könne in Anbetracht des Umfangs des Antrags nicht als relativ umfangreich bezeichnet wer- den. Eine EVR sei keine Sachverhaltsanerkennung, weshalb Ausführungen zum Sachverhalt möglich bleiben müssten. Und auch Ausführungen zur Sanktionsbemessung müssten ohne Nachteil möglich bleiben, sei die Sanktionshöhe doch nicht Gegenstand einer EVR.4590 Diese Vorbringen überzeugen nicht. Vorab ist klarzustellen, dass sich KAGA nicht auf eine angebli- che Ungleichbehandlung berufen kann. Die WEKO hat die eingegangenen Stellungnahmen einzeln daraufhin geprüft, inwiefern diese die Vorgaben einhalten und zu einer Verfahrenser- leichterung und -konzentration beitragen. Soweit die WEKO anderen EVR-Parteien eine Sank- tionsreduktion von 3 % gewährt, liegt der Grund darin, dass deren Eingaben einen grösseren Beitrag geleistet haben – die Ausgangslage ist demnach ungleich, weshalb auch eine ungleich hohe Sanktionsreduktion angezeigt ist. Zutreffend an den Vorbringen von KAGA ist, dass eine EVR keine Sachverhaltsanerkennung darstellt und die Sanktionshöhe nicht Gegenstand der EVR ist. Vorbringen dazu waren daher selbstverständlich trotz Abschlusses einer Teil-EVR zulässig. Wie die Stellungnahme von KAGA zeigt, hat sie denn auch von dieser Möglichkeit Gebrauch gemacht. Die Zulässigkeit derartiger Vorbringen bedeutet aber nicht zugleich, dass auch dann eine Sanktionsreduktion in maximaler Höhe zu gewähren ist, wenn solche Vorbrin- gen erfolgen, wie KAGA anscheinend meint. Denn die vorliegend zu einem sehr späten Zeit- punkt abgeschlossenen Teil-EVR konnten nur dann noch zu einer Verfahrenserleichterung und -konzentration beitragen (welche erst eine Sanktionsreduktion rechtfertigt), wenn sich die Parteien alsdann in ihren Stellungnahmen freiwillig mit diesbezüglichen Ausführungen zurück- halten. Diese Erwartung wurde den EVR-Parteien klar kommuniziert. Die Stellungnahme von KAGA ist – gerade auch im Vergleich zu den Stellungnahmen der anderen EVR-Parteien – als relativ umfangreich zu werten und sie enthält, wie ausgeführt, ausführlichere Teile zum Sach- verhalt und dessen Würdigung sowie zu den Sanktionen. Erwartet wurde eine Fokussierung auf die nicht einvernehmlich geregelten Massnahmen. Die Stellungnahme von KAGA leistet deshalb zwar einen gewissen Beitrag zur Verfahrenserleichterung und -konzentration, erfüllt die Erwartungen aber – im Gegensatz zu Stellungnahmen anderer EVR-Parteien – nicht voll- umfänglich. Eine Sanktionsreduktion von 2 % ist daher aus Sicht der WEKO angemessen. E.2.3.6.2 Besonders gute Kooperation, insbesondere umfassende Sachverhaltsanerkennung
Als besonders gute Kooperation kann unter anderem das Anerkennen des von den Wett- bewerbsbehörden dargelegten Sachverhalts gewertet werden.4591 Praxisgemäss kommt eine 4590 Act. IX.30 Beilage 6 Rz 32–35. 4591 BVGer, B-4596/2019 vom 5.6.2023 E. 9.6.7 m.w.H., Leasing – CA Auto Finance; BVGer, B- 721/2018 vom 25.4.2024 E. 13.1.6, Engadin VIII - Lazzarini. 804 Reduktion der Sanktion für eine besonders gute Kooperation um bis zu 20 % in Frage.4592 Das Sekretariat stellte den Parteien in Aussicht, dass es für eine umfassende Anerkennung des Sachverhalts eine Reduktion der Sanktion gegenüber dem ursprünglich beantragten Sankti- onsbetrag um 15 % zu beantragen gedenke.4593
Daepp hat den Sachverhalt, wie er im Antrag festgestellt wurde, integral anerkannt.4594 Zu bewerten ist nun, welchen Beitrag Daepp dadurch zur Verfahrenserleichterung und -ver- einfachung beigetragen hat. Die Sachverhaltsanerkennung ist erst nach Versand des Antrags und damit zu einem späten Zeitpunkt erfolgt. Allerdings handelt es sich vorliegend um ausge- sprochen umfangreiche, detaillierte Sachverhaltsfeststellungen. Diese betreffen unter ande- rem Geschehnisse, die über 50 Jahre zurückliegen, sowie die seither ergangenen Entwicklun- gen. Der Umfang der ausgewerteten Akten, auf denen diese Sachverhaltsfeststellungen beruhen, ist entsprechend beachtlich. Indem Daepp diese Sachverhaltsfeststellungen integral und umfassend anerkennt und dadurch das Beweisergebnis stärkt, erleichtert sie die weiteren Verfahrensschritte vor der WEKO und allfälligen Rechtsmittelinstanzen deutlich. So erscheint es bei dieser Ausgangslage etwa angebracht, pauschale oder wenig substanziierte Vorbringen anderer Parteien hinsichtlich einzelner Sachverhaltsfeststellungen rascher und einfacher als nicht überzeugend abzutun. Kommt hinzu, dass keine andere Partei den Sachverhalt umfas- send anerkennt und auch keine Selbstanzeigen vorliegen, wodurch der integralen Sachver- haltsanerkennung durch Daepp ein noch grösseres Gewicht zukommt.4595
Nicht zu vernachlässigen ist ferner, dass es das von Daepp bekundete Interesse am Abschluss einer EVR war, welches das Sekretariat dazu veranlasste, die übrigen Parteien gleichzeitig mit dem Versand des Antrags auf diese Möglichkeit hinzuweisen.4596 Insofern kann das von Daepp mit Nachdruck geäusserte Anliegen nach Abschluss einer EVR als Ursprung dafür angesehen werden, dass letztlich nicht nur mit ihr, sondern auch mit fünf weiteren Par- teien EVR abgeschlossen werden konnten. Oder anders gewendet ist es daher in einem ge- wissen Sinne Daepp anzurechnen, dass mit insgesamt sechs von sieben Parteien jeweils EVR abgeschlossen wurden.
Den Willen und die Bereitschaft von Daepp, das Verfahren zu erleichtern und – soweit an ihr liegend – zu beschleunigen, zeigt sich im Übrigen auch darin, dass sich ihre Stellung- nahme auf neun Seiten beschränkt und sie auf eine Anhörung durch die WEKO verzichtet.
Vor diesem Hintergrund erscheint es angemessen, die Sanktion für Daepp aufgrund be- sonders guter Kooperation um 15 % zu reduzieren.4597 Die Sanktionsreduktion für Daepp be- läuft sich damit auf insgesamt 23 %.
In ihrer Stellungnahme zum Antrag erklärte Heimberg, den Sachverhalt anzuerkennen, soweit sie ihm in ihrer Stellungnahme nicht widerspreche. Sie könne nicht die Bereitschaft zur Anerkennung jenes Sachverhalts in Aussicht stellen, welcher zur Begründung der Massnah- men gegen Heimberg gemäss Dispositivziffer 1 herangezogen worden sei. Hierfür erachte sie eine Sanktionsreduktion von 10 % als angemessen, was sie auch entsprechend begehrte.4598 An der Anhörung stellte Heimberg ein geändertes Rechtsbegehren 1, das dieses Anliegen nicht mehr enthält.4599 4592 Merkblatt des Sekretariats der WEKO: Einvernehmliche Regelungen vom 28.2.2018, Rz 12. 4593 Rz 132. 4594 Act. VIII.139.1. 4595 Dahingehend, wenn auch im konkreten Fall gerade umgekehrt gelagert, BVGer, B-4596/2019 vom 6.6.2023 E. 9.6.13, Leasing – CA Auto Finance. 4596 Act. VIII.4–9, jeweils Ziff. 5. 4597 Siehe zur Praxis in anderen Fällen BVGer, B-4596/2019 vom 6.6.2023 E. 9.6.23–9.6.25, Leasing – CA Auto Finance. 4598 Act. VIII.161 Rz 9 f. und Rechtsbegehren 1. 4599 Act. IX.30 Beilage 3 Rechtsbegehren 1. 805
Es braucht nicht geklärt zu werden, ob Heimberg mit ihrem anlässlich der Anhörung ge- änderten Rechtsbegehren 1 diesen Antrag auf Sanktionsreduktion fallen liess. Denn so oder so stellt ihre «teilweise Sachverhaltsanerkennung» keinen Grund dar, ihr gegenüber die Sank- tion zu reduzieren. Zu bewerten ist nämlich, welchen Beitrag Heimberg durch diese «teilweise Sachverhaltsanerkennung» nach Zustellung des Antrags durch das Sekretariat zur Verfah- renserleichterung und -vereinfachung beigetragen hat. Und dieser ist gleich null. Das schon nur deshalb, weil die inhaltliche Tragweite der «teilweisen Sachverhaltsanerkennung» unklar und konturlos ist. Ausgenommen von der Anerkennung soll nämlich jener Sachverhalt sein, der zur Begründung der Massnahmen gegen Heimberg gemäss Dispositivziffer 1 des Antrags herangezogen worden ist. Die Massnahmen gemäss Dispositivziffer 1 des Antrags betreffen die Abmachungen über die Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA sowie den Informations- austausch im VR von KAGA. Insbesondere bei Erstem4600 spielen letztlich sämtliche Sachver- haltsfeststellungen mit eine Rolle, insbesondere auch solche, die hinsichtlich rechtlich separat beurteilten und gegebenenfalls sanktionierten Verhaltensweisen erfolgt sind. Was Heimberg anerkennen will und was nicht, bleibt daher unbekannt. Da die «teilweise Sachverhaltsaner- kennung» vorliegend nach Versand des Antrags und damit zu einem späten Verfahrenszeit- punkt erfolgte, fällt die fehlende Präzision von Heimberg umso mehr ins Gewicht und ist un- verständlich. Heimberg wäre es ein Leichtes gewesen, die exakten Randziffern der Sachverhaltsfeststellungen anzugeben, die sie anerkennt bzw. nicht anerkennt. Das hat sie jedoch nicht getan. Die Unklarheit der «teilweisen Sachverhaltsanerkennung» hat daher allein Heimberg zu verantworten. Abgesehen davon vermag eine «teilweise» Sachverhaltsanerken- nung, selbst wenn sie inhaltlich klar wäre, ein Verfahren so oder so kaum je, falls überhaupt jemals, zu erleichtern und zu vereinfachen. Denn mit einer bloss «teilweisen Sachverhaltsan- erkennung» bleiben die Sachverhaltsfeststellungen zumindest teilweise strittig und das Be- weisverfahren kann nicht ohne Weiteres beendet werden. Kommt hinzu, dass es im Regelfall stets die einen oder anderen Sachverhaltsfeststellungen geben dürfte, die unbestritten sind;4601 deren Anerkennung führt aber nicht zu einer Verfahrenserleichterung und -vereinfa- chung. Wäre die Sanktion bereits für «teilweise Sachverhaltsanerkennungen» zu reduzieren, würde dies – zu Ende gedacht – wohl auf einen gesetzlich nicht vorgesehenen, standardmäs- sigen Sanktionsabzug in Kartellsanktionsverfahren hinauslaufen. Die Aussage, der Sachver- halt werde anerkannt, soweit ihm nicht in der Stellungnahme widersprochen werde, hat nach dem Gesagten keinen merklichen Mehrwert für das Verfahren und eine Sanktionsreduktion dafür scheidet aus. Zusammengefasst ist festzuhalten, dass Heimberg keine Sanktionsreduk- tion für ihre diffuse «teilweise Sachverhaltsanerkennung» zuzugestehen ist. E.2.3.7 Gesamtsanktion
Zusammengefasst ergeben sich folgende Sanktionen pro Unternehmen: 4600 Siehe dazu Rz 829 ff. sowie das zusammenfassende Beweisergebnis in Rz 936–940. 4601 Siehe exemplarisch Act. VIII.162 Rz 8. Eine Sanktionsreduktion für diese spezifischen Sachver- haltsanerkennungen beantragt Alluvia bezeichnenderweise nicht. 806 E.2.3.7.1 KAGA Verstoss Sanktion Vorzugskonditionen zu Gunsten der Aktionärinnen und Ausschluss der Arbitragemöglichkeit beim Kiespreis 1'000’000 Untersagung, mengenrabattreduzierte Kiespreise weiterzugeben 10’000 Konkurrenzverbot zu Lasten der Aktionärinnen im KAGA-Gebiet 435’000 Kiesbezugspflicht bei der Deponierung von unverschmutztem Aus- hub 1'750’000 Zwischentotal 3’195’000 Reduktion aufgrund EVR von 2 % 63’900 Total 3'131’100 Tabelle 71: Gesamtsanktion KAGA. E.2.3.7.2 Alluvia Verstoss Sanktion Vorzugskonditionen zu Gunsten der Aktionärinnen und Ausschluss der Arbitragemöglichkeit beim Kiespreis 95’000 Untersagung, mengenrabattreduzierte Kiespreise weiterzugeben 10’000 Konkurrenzverbot zu Lasten der Aktionärinnen im KAGA-Gebiet 290’000 Zwischentotal 395’000 Reduktion aufgrund EVR von 3 % 11’850 Total 383’150 Tabelle 72: Gesamtsanktion Alluvia. E.2.3.7.3 Daepp Verstoss Sanktion Vorzugskonditionen zu Gunsten der Aktionärinnen und Ausschluss der Arbitragemöglichkeit beim Kiespreis 95’000 Untersagung, mengenrabattreduzierte Kiespreise weiterzugeben 10’000 Konkurrenzverbot zu Lasten der Aktionärinnen im KAGA-Gebiet 290’000 Zwischentotal 395’000 Reduktion aufgrund EVR und umfassender Sachverhaltsanerken- nung von insgesamt 23 % 90’850 Total 304’150 Tabelle 73: Gesamtsanktion Daepp. 807 E.2.3.7.4 Heimberg Verstoss Sanktion Vorzugskonditionen zu Gunsten der Aktionärinnen und Ausschluss der Arbitragemöglichkeit beim Kiespreis 95’000 Untersagung, mengenrabattreduzierte Kiespreise weiterzugeben 10’000 Konkurrenzverbot zu Lasten der Aktionärinnen im KAGA-Gebiet 145’000 Zwischentotal 250‘000 Reduktion aufgrund EVR von 3 % 7’500 Total 242’500 Tabelle 74: Gesamtsanktion Heimberg. E.2.3.7.5 Kästli-Gruppe Verstoss Sanktion Vorzugskonditionen zu Gunsten der Aktionärinnen und Ausschluss der Arbitragemöglichkeit beim Kiespreis 115’000 Untersagung, mengenrabattreduzierte Kiespreise weiterzugeben 10’000 Konkurrenzverbot zu Lasten der Aktionärinnen im KAGA-Gebiet 350’000 Zwischentotal 475’000 Reduktion aufgrund EVR von 3 % 14’250 Total 460’750 Tabelle 75: Gesamtsanktion Kästli-Gruppe. E.2.3.7.6 Marti-Gruppe Verstoss Sanktion Vorzugskonditionen zu Gunsten der Aktionärinnen und Ausschluss der Arbitragemöglichkeit beim Kiespreis 95’000 Untersagung, mengenrabattreduzierte Kiespreise weiterzugeben 10’000 Konkurrenzverbot zu Lasten der Aktionärinnen im KAGA-Gebiet 290’000 Zwischentotal 395’000 Reduktion aufgrund EVR von 2 % 7’900 Total 387’100 Tabelle 76: Gesamtsanktion Marti-Gruppe. 808 E.2.3.7.7 Vigier Verstoss Sanktion Vorzugskonditionen zu Gunsten der Aktionärinnen und Ausschluss der Arbitragemöglichkeit beim Kiespreis 95’000 Untersagung, mengenrabattreduzierte Kiespreise weiterzugeben 10’000 Konkurrenzverbot zu Lasten der Aktionärinnen im KAGA-Gebiet 290’000 Total 395’000 Tabelle 77: Gesamtsanktion Vigier. E.2.3.8 Verhältnismässigkeitsprüfung
Die festgesetzten Sanktionsbeträge sind für die betroffenen Unternehmen tragbar. Sie stehen mit dem Verhältnismässigkeitsprinzip im Einklang. Bezüglich KAGA, welche die mit Abstand höchste Sanktion zu tragen hat, ist diesbezüglich hervorzuheben, dass sie im Jahr 2021 über flüssige Mittel in der Höhe von rund CHF […] Mio. verfügte und zusätzlich von ihr an Aktionärs-Unternehmen gewährte Darlehen im Umfang von insgesamt CHF […] Mio. aus- stehend hatte. Sie schüttete 2021 eine Dividende von rund CHF […] Mio. bei einem Gewinn von gut CHF […] Mio. aus.4602
Kästli-Gruppe erachtet diese Verhältnismässigkeitsprüfung als zu lapidar. Die wirtschaft- liche Tragbarkeit bedeute nicht automatisch Verhältnismässigkeit. Es sei diese im Einzelnen und in Bezug auf die angeblichen Verfehlungen zu prüfen.4603 Mit diesem Argument übersieht Kästli-Gruppe, dass bereits die konkreten Sanktionsbemessungen der einzelnen Tatkomplexe zahlreiche Verhältnismässigkeitselemente in sich tragen, so etwa durch die Berücksichtigung von Art und Schwere des Verstosses sowie den erschwerenden und mildernden Umständen. Oder anders gewendet: Aus der konkreten Sanktionsbemessung unter Berücksichtigung die- ser Faktoren resultiert grundsätzlich eine verhältnismässige Sanktion. Eine darüber hinausge- hende, separate Verhältnismässigkeitsbeurteilung kann nur noch im Hinblick auf die wirt- schaftliche Tragbarkeit von eigenständiger Bedeutung sein.4604 E.3 Beschlagnahmte Dokumente und gespiegelte elektronische Daten
Anlässlich der Hausdurchsuchungen wurden bei den durchsuchten Gesellschaften di- verse Papierdokumente beschlagnahmt sowie elektronische Daten kopiert und gespiegelt.4605 Ein Grossteil der beschlagnahmten Papierdokumente wurde den jeweiligen Gesellschaften bereits im Jahr 2015 zurückgegeben.4606 Die für die Untersuchung relevanten Papierdoku- mente wurden in Kopie, die elektronischen Daten in Form von elektronischen Berichten resp. Papierausdrucken in die amtlichen Akten übernommen. Mit Eintritt der Rechtskraft der vorlie- genden Verfügung gegenüber allen Parteien kann ausgeschlossen werden, dass noch auf die Original-Papierdokumente bzw. die kopierten resp. gespiegelten elektronischen Daten zurück- gegriffen werden muss. Dementsprechend sind nach Eintritt der Rechtskraft gegenüber allen Parteien die Original-Papierdokumente der jeweils berechtigten Partei zurückzugeben resp. die gespiegelten oder kopierten elektronischen Daten zu löschen. 4602 Act. IV.18, Beilage 6. 4603 Act. VIII.163 Rz 165. 4604 Als Beispiel sei auf den dritten Schritt in der oben dargestellten Vorgehensweise zur Sanktionsbe- messung verwiesen, Rz 2274 erstes Lemma und Fn 4332. 4605 Siehe Rz 215. 4606 Rz 216. 809 F Kosten
Die Gebührenpflicht, die Höhe der Verfahrenskosten und die Verlegung der Kosten rich- tet sich nach der Verordnung über die Gebühren zum Kartellgesetz (GebV-KG).4607 F.1 Gebührenpflicht
Nach Art. 53a Abs. 1 Bst. a KG i.V.m. Art. 2 Abs. 1 GebV-KG ist gebührenpflichtig, wer ein Verwaltungsverfahren verursacht hat.
Im Untersuchungsverfahren nach Art. 27 ff. KG besteht eine Gebührenpflicht für eine Partei, wenn sie an einer oder an mehreren unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen be- teiligt war oder wenn sie sich unterzieht. Wie die Übersicht im direkt nachfolgenden Kapitel G zeigt, wurden in der vorliegenden Untersuchung insgesamt neun Verhaltensweisen unter- sucht. Davon haben sich acht als unzulässig erwiesen: Fünf Verhaltensweisen, die sich vier unzulässigen und sanktionierbaren Tatkomplexen zuordnen lassen,4608 und drei Verhaltens- weisen, die sich als unzulässig, aber nicht sanktionierbar herausstellten.4609 Alle Parteien sind an mindestens einer dieser unzulässigen Wettbewerbsbeschränkung beteiligt und daher ge- bührenpflichtig. Eine Verhaltensweise4610 ist gemäss Ergebnis der Untersuchung zulässig und diesbezüglich wird die Untersuchung eingestellt. Für den diesbezüglichen Aufwand sind die Parteien nicht gebührenpflichtig.
Einige Parteien beantragen in ihren Stellungnahmen zum Antrag des Sekretariats oder anderweitig, ihnen seien keine oder bloss reduzierte Verfahrenskosten aufzuerlegen, und be- gründen dies damit, ihnen sei generell oder zumindest hinsichtlich einzelner Verhaltensweisen entgegen dem Antrag des Sekretariats kein kartellrechtswidriges Verhalten vorzuwerfen.4611 Die Einschätzung der Parteien hinsichtlich der kartellrechtlichen (Un-)Zulässigkeit spezifischer oder gar aller ihrer Verhaltensweisen trifft nicht zu; die Gebührenpflicht besteht demnach. F.2 Höhe der auf die Parteien zu verlegenden Verfahrenskosten
Die Höhe der Verfahrenskosten ist auf der Grundlage der von der Behörde für das Ver- fahren aufgewendeten Stunden zu berechnen. Nach Art. 4 Abs. 2 GebV-KG gilt ein Stunden- ansatz von CHF 100.– bis 400.–. Dieser richtet sich namentlich nach der Dringlichkeit des Geschäfts und der Funktionsstufe des ausführenden Personals. Auslagen für Porti sowie Te- lefon- und Kopierkosten sind in den Gebühren eingeschlossen (Art. 4 Abs. 4 GebV-KG).
Gestützt auf die Funktionsstufe der mit dem Fall betrauten Mitarbeiter rechtfertigt sich ein Stundenansatz von CHF 130.– bis 290.–. Die aufgewendete Zeit, die im mit Schreiben vom
Juni 2023 an die Parteien versandten Antrag berücksichtigt wurde, beträgt vorliegend ins- gesamt 6’531 Stunden. Aufgeschlüsselt werden demnach folgende Stundenansätze verrech- net: 4607 Verordnung vom 25.2.1998 über die Gebühren zum Kartellgesetz (Gebührenverordnung KG, GebV-KG; SR 251.2). 4608 Rz 2276 und Kapitel E.2.3.1–E.2.3.5. 4609 In zwei Fällen liegt eine Wettbewerbsabrede vor, die zwar unter Art. 5 Abs. 1 KG, aber nicht unter Art. 5 Abs. 3 oder 4 KG fällt (D.6.3 und D.6.4); in einem Fall liegt eine Abrede vor, die zwar unter Art. 5 Abs. 3 KG fällt, aufgrund der seit Einstellung vergangenen mehr als fünf Jahren vor Untersu- chungseröffnung aber nicht sanktionierbar ist (Rz 2251). 4610 D.7.5 Einschränkung des Einzugsgebiets bei der Deponierung von unverschmutztem Aushub. 4611 Act. VIII.164 Antrag 1; Act. VIII.158 Antrag 5 und Rz 118, gleichlautend Act. IX 30 Beilage 4; Act. IX.41 Rz 4 f. 810 - 531 Stunden zu CHF 130.–, ergebend CHF 69’030.– - 5'873 Stunden zu CHF 200.–, ergebend CHF 1'174'600.– - 127 Stunden zu CHF 290.–, ergebend CHF 36’830.–
Bis zum Versand des per 16. Januar 2024 angepassten Antrags an die WEKO sind zu- sätzlich folgende Stunden angefallen: - 46 Stunden zu CHF 130.–, ergebend CHF 5’980.– - 210 Stunden zu CHF 200.–, ergebend CHF 42’000.– - 53 Stunden zu CHF 290.–, ergebend CHF 15’370.–
Für das Verfahren vor der WEKO, d.h. ab Versand des per 16. Januar 2024 angepassten Antrags bis zum Versand der vorliegenden Verfügung, sind zusätzlich folgende Stunden an- gefallen. An dieser Stelle ist anzumerken, dass die von den WEKO-Mitgliedern aufgewendeten Stunden beim Verfahrensaufwand praxisgemäss unberücksichtigt bleiben: - 45 Stunden zu CHF 130.–, ergebend CHF 5’850.– - 351 Stunden zu CHF 200.–, ergebend CHF 70’200.– - 55 Stunden zu CHF 290.–, ergebend CHF 15’950.–
Demnach beläuft sich der Verfahrensaufwand auf insgesamt CHF 1'435'810.–.
Von diesem Verfahrensaufwand ist in einem ersten Schritt derjenige Aufwand abzuzie- hen, der vorliegend auf die Einarbeitungszeit der im Laufe der Untersuchung neu zum Fallteam hinzugestossenen Mitarbeiter entfällt. Dieser mit dem Personalwechsel verbundene Aufwand ist nicht von den Parteien zu tragen, sondern von der Staatskasse. Dieser Aufwand kann auf rund 230 Stunden à CHF 200.– beziffert werden. Somit sind CHF 46’000.– vom oben genann- ten Verfahrensaufwand in Abzug zu bringen.
Vom gesamten Verfahrensaufwand ist sodann in einem zweiten Schritt jener Aufwand in Abzug zu bringen, der auf andere Verfahren entfällt. Die WEKO hat im aus der Verfah- renstrennung vom 21. November 20164612 entstandenen, separaten Verfahren «22-0440: KTB-Werke» einen Teil der bis zur Trennung angefallenen Verfahrenskosten auf das abge- trennte Verfahren verlegt. Es handelt sich um den Betrag von insgesamt CHF 24'964.–.4613 Der Vollständigkeit halber sei an dieser Stelle erwähnt, dass der Aufwand, der für den Erlass der diversen Zwischenverfügungen entstanden ist,4614 separat verbucht und verrechnet wurde. Diese Aufwände sind im hiervor ausgewiesenen Verfahrensaufwand also nicht enthalten, wes- halb sich ein diesbezüglicher Abzug erübrigt.
In einem dritten Schritt ist der Aufwand auszuscheiden, der für die Abklärung und Beur- teilung der sich als zulässig erwiesenen Verhaltensweise (siehe Sachverhalt in C.8 und die rechtliche Beurteilung in D.7.5) angefallen ist. Dieser Aufwand ist von der Staatskasse zu tra- gen und nicht von den Parteien. Exakt lässt sich dieser Aufwand nicht berechnen, es gilt viel- mehr, ihn zu schätzen. Naheliegend ist es, hierfür den Umfang beizuziehen, den im vorliegen- den Dokument einerseits die Ausführungen zu dieser zulässigen Verhaltensweise einnehmen und andererseits diejenigen zu den unzulässigen Verhaltensweisen: In den über 220 Seiten Sachverhaltsfeststellungen in den Kapiteln C.5–C.8 entfallen lediglich rund 9 Seiten auf die 4612 Act. V.5.1, Rz 15. 4613 Die Summe setzt sich zusammen aus CHF 15'885.– und CHF 6'835.– für Einvernahmen und CHF 2'244.– für die anteilsmässige Geschäftsgeheimnisbereinigung (RPW 2020/1, 224 Rz 992 f., KTB-Werke). 4614 Zwischenverfügung vom 27.8.2015 (CHF 2'277.50; Act. V.1.1, Rz 32 ff.); Zwischenverfügung vom 5.10.2015 (CHF 3'095.–; Act. V.2.1, Rz 40 ff.); Zwischenverfügung vom 8.12.2015 (CHF 2'820.–; Act. V.3.1, Rz 29 ff.); Zwischenverfügung vom 2.2.2016 (CHF 4'975.–; Act. V.4.1, Rz 76 ff.). 811 Einschränkung des Einzugsgebiets (C.8); in der rechtlichen Würdigung (D.6 und D.7) beträgt das Verhältnis 150 Seiten zu 5 Seiten. Es sind keine Gründe ersichtlich, die nahelegen, dass bezüglich dieser zulässigen Verhaltensweise besonderer Aufwand angefallen wäre, der sich nicht im Niedergeschriebenen reflektieren würde. Im Gegenteil: Die Thematik der Einschrän- kung des Einzugsgebiets ist im Vergleich mit jener anderer Verhaltensweisen nicht besonders komplex. Unter Berücksichtigung dieser Umstände erscheint die Ausscheidung eines Verfah- rensaufwands im Umfang von CHF 40’000.– für die Abklärungen und Beurteilung zur – als zulässig qualifizierten – Einschränkung des Einzugsgebiets als angemessen.
Von den Verfahrenskosten von CHF 1'435'810.– sind demnach folgende Beträge abzu- ziehen: - Erster Schritt CHF 46’000.–; zulasten der Staatskasse auszuscheiden. - Zweiter Schritt CHF 24’964.–; Verlegung erfolgte im separaten Verfahren. - Dritter Schritt CHF 40’000.–; zulasten der Staatskasse auszuscheiden. F.3 Verlegung auf die Parteien
Die auf die Parteien zu verlegenden Verfahrenskosten betragen demnach CHF 1'324’846.–.
Alluvia, Kästli-Gruppe und KAGA beantragen in ihren Stellungnahmen zum Antrag und auch anderweitig, ihnen seien maximal die Verfahrenskosten aufzuerlegen, wie sie im Antrag des Sekretariats (mit Stand Juni 2023) ausgewiesen waren.4615 Dieses Begehren begründen sie nicht weiter. Insbesondere erläutern sie nicht, weshalb ihnen aus ihrer Sicht nur die Ver- fahrenskosten für einen Teil des erstinstanzlichen Verfahrens (bis und mit Versand des An- trags des Sekretariats an die Parteien) und nicht für das gesamte erstinstanzliche Verfahren (bis zum Versand der Verfügung der WEKO) aufzuerlegen sein sollten, obwohl das keines- wegs auf der Hand liegt. Es sind weder Gründe noch Rechtsgrundlagen dafür ersichtlich, wes- halb den Parteien bloss für einen Teil des erstinstanzlichen Verfahrens die dafür angefallenen Verfahrenskosten aufzuerlegen sein sollten und nicht für das gesamte Verfahren. Es sind da- her die hiervor aufgeführten Kosten bis zum Abschluss des erstinstanzlichen Verfahrens, d.h. bis zum Versand der Verfügung der WEKO, auf die Parteien zu verlegen.
Heimberg, Marti-Gruppe und Vigier beantragen, ihnen seien, wenn überhaupt, redu- zierte Verfahrenskosten aufzuerlegen. Sie begründen dies wie folgt: - Heimberg beantragt in ihrer Stellungnahme zum Antrag und auch anderweitig, es seien die ihr auferlegten Verfahrenskosten zu reduzieren.4616 Sie begründet dies damit, die Verfahrenskosten seien zu hoch. Sie habe als Verfahrenspartei keinen Einfluss darauf nehmen können, wie viele Stunden das Sekretariat für diese Untersuchung aufwende. Der Sachverhalt sei nicht komplexer als in anderen Untersuchungen. Dass eine derart umfassende Aufarbeitung des Sachverhalts nicht erforderlich gewesen wäre, zeige auch der Umstand, dass Heimberg und andere Parteien bereit gewesen seien, EVR abzu- schliessen, da die Umsetzung vieler der beantragten Massnahmen eine Selbstverständ- lichkeit für sie sei. Heimberg sei der Auffassung, dass die kartellrechtswidrigen Verein- barungen seit 2012 nicht mehr gelebt worden seien und sei daher bereit gewesen, die Massnahmen der Dispositivziffern 2 und 3 im Rahmen einer EVR anzuerkennen.4617 4615 Act. VIII.162 Antrag 3, gleichlautend Act. IX.37 Antrag 3; Act. VIII.163 Antrag 1; Act. VIII.156 An- trag 1 und Eventualbegehren 2. 4616 Act. VIII.161 Antrag 3, gleichlautend Act. IX.30 Beilage 3 Antrag 3. 4617 Act. VIII.161 Rz 81, dito Act. IX. Beilage 3 Rz 31. 812 - Marti-Gruppe beantragt in ihrer Stellungnahme zum Antrag und auch anderweitig, ihr seien keine Verfahrenskosten aufzuerlegen, eventualiter seien diese erheblich zu redu- zieren.4618 Das Absehen von Kostenfolgen begründet Marti-Gruppe damit, dass sie keine Kartellrechtsverletzungen begangen habe.4619 Die beantragte Kostenreduktion begrün- det sie damit, der getätigte Aufwand stehe in keinem Verhältnis zur volkswirtschaftlichen Bedeutung einer Kiesgrube im Kanton Bern. Der Antrag sei weitschweifig und viele Aus- führungen unnötig. Zudem könnten Marti-Gruppe, wenn überhaupt, höchstens geringfü- gige Kartellrechtsverstösse zur Last gelegt werden.4620 - Vigier beantragt in ihrer Stellungnahme zum Antrag und auch anderweitig, die Untersu- chung sei gegenüber ihr ohne Kostenfolgen einzustellen.4621 Ohne einen spezifischen Antrag zu den Verfahrenskosten zu stellen, hält sie in ihren Ausführungen weiter fest, die ihr auferlegten Kosten seien herabzusetzen, falls von einem kartellrechtswidrigen Verhalten von ihr ausgegangen werde.4622 Das Absehen von Kostenfolgen begründet sie damit, dass sie keine Kartellrechtsverletzungen begangen habe. Die beantragte Kos- tenreduktion begründet sie damit, die extrem hohen Verfahrenskosten seien einerseits wegen der viel zu langen Verfahrensdauer und andererseits aufgrund des viel zu um- fangreichen Antrags – inklusive einer fast 400-seitigen Sachverhaltsdarstellung – ent- standen. Die Verfahrenskosten seien unangemessen und in jedem Fall herabzuset- zen.4623
Soweit das Absehen von Kostenfolgen oder die Reduktion der Verfahrenskosten damit begründet wird, dass keine Kartellrechtsverstösse vorliegen, trifft das nicht zu; es kann auf vorangehende Erwägungen verwiesen werden.4624 Weiter machen die Parteien sinngemäss geltend, es sei unnötiger Aufwand betrieben worden. Die dadurch entstandenen Kosten dürf- ten ihnen nicht auferlegt werden. Den unnötigen Aufwand verorten sie primär im Umfang des Antrags und zwar insbesondere in der umfassenden Sachverhaltsfeststellung. Konkrete Passagen bzw. Sachverhaltsfeststellungen, die überflüssig oder redundant sein sollen, ver- mögen sie jedoch nicht zu bezeichnen,4625 jedenfalls tun sie das nicht, sondern belassen es bei einer pauschalen Behauptung unter Berufung auf die Seitenanzahl. Das überzeugt nicht, wobei hinsichtlich der Komplexität der vorliegenden Untersuchung auf bereits gemachte Aus- führungen verwiesen werden kann.4626 Gerade Heimberg dürfte bei ihrer Argumentation zu- dem einem Rückblickfehler unterliegen. Dass die Sachverhaltsfeststellungen über weite Stre- cken unbestritten geblieben sind und mehrere Parteien nach Versand des Antrags bereit waren, eine teilweise EVR abzuschliessen, dürfte zu einem wesentlichen Teil daran liegen, dass die vorangegangenen Sachverhaltsfeststellungen sorgfältig, minutiös und umfassend er- folgt sind. Daraus lässt sich aber nicht schliessen, diese seien unnötig gewesen und oberfläch- lichere Feststellungen hätten ebenso genügt. Hätten die Wettbewerbsbehörden den vielfälti- gen, komplexen und über Jahrzehnte bis heute andauernden Sachverhalt nur summarisch fest- und dargestellt, hätte einerseits die Gefahr bestanden, dass die Parteien eine unvollstän- dige oder unverständliche Sachverhaltsfeststellung und eine Verletzung des Untersuchungs- grundsatzes rügen würden. Andererseits wären die EVR-Parteien möglicherweise nicht bereit gewesen, eine EVR abzuschliessen. Ausserdem ermöglichten es gerade die erfolgten Sach- verhaltsfeststellungen der WEKO, die von einigen Parteien in ihren Stellungnahmen zum An- trag vorgebrachten Sachverhaltsbehauptungen zu überprüfen und zu beurteilen. Kurzum: Un- nötig verursachter Aufwand durch das Sekretariat insbesondere bei der Sachverhaltsfest- 4618 Act. VIII.158 Antrag 5, gleichlautend Act. IX 30 Beilage 4. 4619 Act. VIII.158 Rz 118. 4620 Act. VIII.158 Rz 119, dahingehend auch Act. IX.30 Beilage 4 Rz 3 f. 4621 Act. VIII.164 Antrag 1. 4622 Act. VIII.164 Rz 239 ff. 4623 Act. VIII.164 Rz 241–243. 4624 Rz 2444. 4625 Siehe dazu auch bereits Rz 167. 4626 Rz 2303. 813 stellung, aber auch insgesamt bezüglich der Antragsredaktion, ist nicht auszumachen, wes- halb eine Kostenreduktion aus diesem Grund ausser Betracht fällt. Ergänzend ist darauf hin- zuweisen, dass der Aufwand, der mit der Einarbeitungszeit der im Laufe der Untersuchung neu zum Fallteam hinzugestossenen Mitarbeiter verbunden war, zu Lasten der Staatskasse ausgeschieden wurde, also nicht den Parteien auferlegt wird.4627 Nicht überzeugend ist schliesslich, wenn Marti-Gruppe aus der von ihr behaupteten geringen volkswirtschaftlichen Bedeutung des Untersuchungsgegenstands eine Unverhältnismässigkeit der Kosten ableiten will. Es geht vorliegend um mehrere schwerwiegende, teilweise sanktionierbare und zum Teil über Jahrzehnte gelebte Verstösse gegen das Kartellgesetz, die u.a. durch ein marktbeherr- schendes Unternehmen begangen wurden. Die Verfahrenskosten, um dies abzuklären und zu beurteilen, sind ohne Weiteres verhältnismässig. Soweit Marti-Gruppe damit sinngemäss eine Verletzung des Äquivalenzprinzips rügt, überzeugt das ebenfalls nicht. Die Verfahrenskosten richten sich nach dem Zeitaufwand und nicht nach den verhängten Sanktionen.4628 Auch inso- fern ist eine Reduktion der Verfahrenskosten nicht angezeigt.
Zu klären bleibt, wie diese Verfahrenskosten auf die Parteien aufzuteilen sind. Ist die Aufdeckung und Abklärung einer unzulässigen Wettbewerbsabrede Gegenstand eines Ver- fahrens, so gelten grundsätzlich alle daran Beteiligten gemeinsam und in gleichem Masse als Verursacher des entsprechenden Verwaltungsverfahrens. Massgebend ist nämlich die Betei- ligung an der Abrede als solche und nicht eine «prozentuale Beteiligungsquote» daran, wes- halb in diesem Zusammenhang auch unterschiedlich hohe Sanktionen irrelevant sind.4629 Dementsprechend gestaltet sich die bisherige Praxis der Wettbewerbsbehörden, gemäss wel- cher – in Ermangelung besonderer Umstände, die das Ergebnis als stossend erscheinen lies- sen – eine Pro-Kopf-Verlegung der Kosten bei unzulässigen Wettbewerbsabreden vorgenom- men wurde. Die Rechtsmittelinstanzen teilen diese Auffassung: So hat das BGer die vom BVGer vorgenommene Bestätigung einer Verlegung der Verfahrenskosten «nach Kopf» in ei- ner solchen Situation ausdrücklich nicht beanstandet.4630 Insbesondere Gleichheits-, aber auch Praktikabilitätserwägungen stehen dabei im Vordergrund.4631 Bei einer unzulässigen Ver- haltensweise nach Art. 7 KG gilt als Verursacher des entsprechenden Verwaltungsverfahrens im Regelfall, vorbehältlich einer kollektiv marktbeherrschenden Stellung, ein einzelnes Unter- nehmen, nämlich das marktbeherrschende Unternehmen.
Im vorliegenden Fall deckt die Wettbewerbsbehörde neben mehreren unzulässigen Wettbewerbsabreden nach Art. 5 KG auch zwei unzulässige Verhaltensweisen gemäss Art. 7 KG auf. Eine Aufschlüsselung der Verfahrenskosten auf die sechs unterschiedlichen Wettbe- werbsabreden und die zwei Missbräuche gemäss Art. 7 KG ist im vorliegenden Fall, der inso- fern besonders gelagert ist, aber dennoch weder möglich noch nötig: Nicht möglich, weil alle untersuchten Verhaltensweisen letztlich in den Abmachungen über die Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA4632 wurzeln, sodass sich der Abklärungsaufwand nicht gezielt einer einzel- nen unzulässigen Verhaltensweise zuordnen lässt. Nicht nötig, weil alle Parteien in vergleich- barer Weise zur Untersuchung beigetragen haben: Dies liegt einerseits am bereits erwähnten Zusammenhang zwischen den Abmachungen über die Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA und den damit verbundenen einzelnen unzulässigen Verhaltensweisen. Andererseits sind KAGA und ihre Aktionärs-Unternehmen in einer Art verknüpft, die eine gleichmässige Aufteilung auf alle an den festgestellten unzulässigen Verhaltensweisen beteiligten Unterneh- men rechtfertigt. Dies insbesondere auch hinsichtlich der unzulässigen Verhaltensweisen nach Art. 7 KG. Diese hat zwar KAGA begangen, aber ihr VR ist besetzt mit Vertretern der Aktionä- rinnen. Die Verfahrenskosten sind insgesamt somit gleichmässig auf die sieben Unternehmen 4627 Siehe Rz 2450. 4628 BGer, 2C_785/2022 vom 16.4.2024 E. 7.6, VPVW. 4629 BGer, 2C_785/2022 vom 16.4.2024 E. 7.5.1 und 7.5.2, VPVW. 4630 BGer, 2C_785/2022 vom 16.4.2024 E. 7.5.1, VPVW. 4631 RPW 2009/3, 221 Rz 174, Elektroinstallationsbetriebe Bern. 4632 Siehe dazu Rz 829 ff. 814 Alluvia,4633 Daepp, Heimberg, KAGA, Kästli-Gruppe,4634 Marti-Gruppe und Vigier aufzuteilen. Dies deckt sich im Übrigen mit der Praxis der WEKO, wonach die Verteilung der Verfahrens- kosten nicht davon abhängen soll, ob eine Gesellschaft, die sich an einer unzulässigen Ver- haltensweise beteiligt hat, in eine Konzernstruktur eingebunden ist oder nicht.4635 Zusammen- fassend ergibt sich somit, dass die verbleibenden Verfahrenskosten gleichmässig auf die sieben genannten Unternehmen aufzuteilen sind.4636
Die für das jeweilige Unternehmen in das Verfahren einbezogenen Gesellschaften4637 haften für die auf das fragliche Unternehmen ausgeschiedenen Verfahrenskosten selbstver- ständlich solidarisch.
Die Alluvia, Daepp, Heimberg, KAGA, Kästli-Gruppe, Marti-Gruppe und Vigier zu glei- chen Teilen auferlegten Gebühren betragen je Unternehmen CHF 189’263.–.
Für die Verfahrenskosten, die einem Unternehmen auferlegt werden, haften die anderen Unternehmen solidarisch mit. Denn vorliegend bestehen die unzulässigen Verhaltensweisen gerade in einem Zusammenwirken der verschiedenen Unternehmen, wodurch die Unterneh- men gemeinsam die entsprechende Untersuchung veranlasst haben. Entsprechend haften sie für die Verfahrenskosten auch solidarisch (vgl. Art. 2 Abs. 2 der Allgemeinen Gebührenverord- nung4638).4639 4633 Die Tatsache, dass Alluvia zwei KAGA-Aktionärinnen unter ihrem Dach vereint, hatte keinen der- artigen Einfluss auf den Verfahrensaufwand, der eine Abweichung von der genannten Pro-Kopf- Verteilung rechtfertigen würde. Namentlich führte dies vorliegend nicht zu einem Mehraufwand we- gen deutlich mehr Tatbeiträgen. 4634 Die führende Rolle, die der Kästli-Gruppe zuzuschreiben ist (insb. Rz 2356 ff.), bedeutet in erster Linie, dass ihre Tatbeiträge schwerer zu gewichten sind, nicht aber, dass deshalb erheblich mehr Verfahrensaufwand entstanden wäre. Die Tatbeteiligungen der Kästli-Gruppe haben den Verfah- rensaufwand jedenfalls nicht in einer Weise beeinflusst, die eine Abweichung von der genannten Pro-Kopf-Verteilung rechtfertigen würde. 4635 Siehe z.B. RPW 2020/3a, 1139 f. Rz 1440, Bauleistungen See-Gaster. 4636 Eine einzige Ausnahme von dieser grundsätzlich gleichmässigen Aufteilung der Verfahrenskosten könnte vorliegend nur, aber immerhin, für einen Bruchteil dieser Kosten in Betracht gezogen wer- den, da die Marti-Gruppe als einziges Unternehmen nicht an der eigentlichen Koordination der An- gebote für die Übernahme der [U01] beteiligt war (vgl. Rz 1661). Doch auch diese unzulässige Verhaltensweise hat ihre Wurzel letztlich in den Abmachungen über die Zusammenarbeit im Rah- men der KAGA. Die Nichtbeteiligung der Marti-Gruppe ist «nur» darauf zurückzuführen, dass sie während der eigentlichen Koordination der Angebote und dem Gespräch der KAGA mit [U04] nicht im VR von KAGA vertreten war. Das gemeinsame Agieren bezüglich eines möglichen Kaufs der [U01] begann allerdings bereits 2002 (siehe Rz 1659). Damals war ein Vertreter der Marti-Gruppe im VR von KAGA und dieser sprach sich nicht dagegen aus. Es ist daher nicht angezeigt, spezifisch hinsichtlich dieser unzulässigen Verhaltensweise Verfahrenskosten ausscheiden und diese nicht gleichmässig auf alle Unternehmen aufteilen zu wollen. 4637 Siehe Rz 1315. 4638 Allgemeine Gebührenverordnung vom 8.7.2004 (AllgGebV; SR 172.041.1). 4639 In dem Sinne auch BGer, 2C_43/2020 vom 21.12.2021 E. 13.2 (nicht publiziert in BGE 148 II 25), Dargaud, wobei diese Voraussetzungen in dem vom BGer beurteilten Fall – anders als hier – ge- rade nicht erfüllt waren. 815 G Ergebnis
Die nachfolgende Tabelle präsentiert in geraffter Form das Ergebnis: Verhaltensweise Beteiligte Norm Ergebnis Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA4640 Aktionärinnen und KAGA KG 5 I Unzulässig, Massnahmen, keine Sanktion Recht der Aktionärinnen, je ein Mitglied in den VR von KAGA zu entsenden, gelebte Entsendepraxis und Informationsaustausch im VR4641 Aktionärinnen und KAGA KG 5 I Unzulässig, Massnahmen, keine Sanktion Ausschluss der Arbitragemöglichkeit bei den Kiespreisen4642 Aktionärinnen und KAGA KG 5 IV Unzulässig, keine Massnahmen, Sanktion Untersagung, mengenrabattreduzierte Kiespreise weiterzugeben4643 Aktionärinnen und KAGA KG 5 IV Unzulässig, Massnahmen, Sanktion Koordination der Angebote für die Übernahme von [U01]4644 Aktionärinnen (ohne Marti) und KAGA KG 5 III a und c Unzulässig, keine Massnahmen, keine Sanktion Konkurrenzverbot zu Lasten der Aktionärinnen4645 Aktionärinnen und KAGA KG 5 III c Unzulässig, Massnahmen, Sanktion Vorzugskonditionen zu Gunsten der Aktionärinnen beim Kies4646 KAGA KG 7 II b i.V.m. I Unzulässig, keine Massnahmen, Sanktion Kiesbezugspflicht bei der Deponierung von unverschmutztem Aushub4647 KAGA KG 7 II f i.V.m. I Unzulässig, Massnahmen, Sanktion Einschränkung des Einzugsgebiets bei der Deponierung von unverschmutztem Aushub4648 KAGA KG 7 Zulässig, keine Massnahmen, keine Sanktion Tabelle 78: Übersicht über das Ergebnis. 4640 Zusammenfassung der Beurteilung mit weiteren Verweisen in Rz 2008 ff. 4641 Zusammenfassung der Beurteilung mit weiteren Verweisen in Rz 2011 ff. 4642 Zusammenfassung der Beurteilung mit weiteren Verweisen in Rz 2014 ff. 4643 Zusammenfassung der Beurteilung mit weiteren Verweisen in Rz 2017 ff. 4644 Zusammenfassung der Beurteilung mit weiteren Verweisen in Rz 2020 ff. 4645 Zusammenfassung der Beurteilung mit weiteren Verweisen in Rz 2023 ff. 4646 Zusammenfassung der Beurteilung mit weiteren Verweisen in Rz 2027 f. 4647 Zusammenfassung der Beurteilung mit weiteren Verweisen in Rz 2029 f. 4648 Zusammenfassung der Beurteilung mit weiteren Verweisen in Rz 2031 f. 816 H Dispositiv Aufgrund des Sachverhalts und der vorangehenden Erwägungen verfügt die WEKO (Art. 30 Abs. 1 KG):
1.1 K. & U. Hofstetter AG, Messerli Kieswerk AG, Alluvia AG, Aare-Kies AG, Kieswerk Daepp A.G., Daepp Holding AG, Kästli Bau AG, Kästli Beteiligungen AG, Kieswerk Heimberg AG, Marti AG Bern, Moosseedorf, Marti Holding AG, KIESTAG, Kies- werk Steinigand AG, und Vigier Holding AG wird untersagt, der Kies AG Aaretal KAGA bezüglich des Abbaus von Kiesvorkommen, des Betriebs von Kies- und Re- cyclinganlagen, von Aushub- und Inertstoffdeponien, sowie des Vertriebs von Sand, Kies- und anderen Baustoffen Vorgaben strategischer oder operativer Natur zu machen. 1.2 K. & U. Hofstetter AG, Messerli Kieswerk AG, Alluvia AG, Aare-Kies AG, Kieswerk Daepp A.G., Daepp Holding AG, Kästli Bau AG, Kästli Beteiligungen AG, Kieswerk Heimberg AG, Marti AG Bern, Moosseedorf, Marti Holding AG, KIESTAG, Kies- werk Steinigand AG, und Vigier Holding AG wird untersagt, an der GV von Kies AG Aaretal KAGA Personen in den VR von Kies AG Aaretal KAGA zu wählen, die bei ihnen oder einer mit ihnen konzernmässig verbundenen Gesellschaft Organ sind oder eine Leitungsfunktion innehaben oder die bei ihnen in den vergangenen zehn Jahren Organ waren oder eine Leitungsfunktion innehatten. 1.3 K. & U. Hofstetter AG, Messerli Kieswerk AG, Alluvia AG, Aare-Kies AG, Kieswerk Daepp A.G., Daepp Holding AG, Kästli Bau AG, Kästli Beteiligungen AG, Kieswerk Heimberg AG, Marti AG Bern, Moosseedorf, Marti Holding AG, KIESTAG, Kies- werk Steinigand AG, und Vigier Holding AG wird untersagt, den Personen, die sie in den VR von Kies AG Aaretal KAGA entsenden, irgendwelche Vorgaben zu ma- chen, wie sie sich dort verhalten oder abstimmen sollen. 1.4 Kies AG Aaretal KAGA wird verpflichtet, die Geschäftsführung soweit gesetzlich zulässig in einem Organisationsreglement an eine Geschäftsleitung zu delegieren. 1.5 Kies AG Aaretal KAGA wird untersagt, Personen in ihrer Geschäftsleitung zu be- schäftigen, welche die unter Dispositivziffer 1.2 hiervor bezüglich den VR- Mitgliedern aufgestellten Anforderungen nicht erfüllen. 1.6 Kies AG Aaretal KAGA wird verpflichtet, ihre Organe vertraglich zum Stillschwei- gen gegenüber allen Dritten (inklusive den Aktionärinnen von Kies AG Aaretal KAGA, mit diesen konzernmässig verbundenen Gesellschaften, deren Organen sowie Mitarbeitenden) über sämtliche Informationen und Dokumente zu verpflich- ten, die ihnen im Zusammenhang mit ihrer Organtätigkeit bei Kies AG Aaretal KAGA zur Kenntnis gelangt sind. Vorbehalten bleiben gesetzliche Informations- pflichten der Organe. 1.7 K. & U. Hofstetter AG, Messerli Kieswerk AG, Alluvia AG, Aare-Kies AG, Kieswerk Daepp A.G., Daepp Holding AG, Kästli Bau AG, Kästli Beteiligungen AG, Kieswerk Heimberg AG, Marti AG Bern, Moosseedorf, Marti Holding AG, KIESTAG, Kies- werk Steinigand AG, und Vigier Holding AG wird untersagt, sich bei Organen von Kies AG Aaretal KAGA um Informationen oder Dokumente zu erkundigen, die die- sen im Zusammenhang mit ihrer Organtätigkeit bei Kies AG Aaretal KAGA zur Kenntnis gelangt sind. 1.8 K. & U. Hofstetter AG, Messerli Kieswerk AG, Alluvia AG, Aare-Kies AG, Kieswerk Daepp A.G., Daepp Holding AG, Kästli Bau AG, Kästli Beteiligungen AG, Kieswerk Heimberg AG, Marti AG Bern, Moosseedorf, Marti Holding AG, KIESTAG, Kies- werk Steinigand AG, und Vigier Holding AG werden verpflichtet, die Personen, die 817 sie in den VR von Kies AG Aaretal KAGA entsenden, vertraglich zu verpflichten, im VR von Kies AG Aaretal KAGA keine Informationen über sich oder mit ihnen konzernmässig verbundene Gesellschaften bekanntzugeben mit Ausnahme von öffentlich bekannten Informationen. 1.9 Die Pflichten gemäss Dispositivziffern 1.2, 1.4, 1.5 und 1.8 sind innert zwölf Mona- ten, nachdem sie gegenüber allen dadurch verpflichteten Parteien in Rechtskraft erwachsen sind, umzusetzen. 1.10 Die Pflichten gemäss Dispositivziffern 1.1, 1.3, 1.6 und 1.7 treten in Kraft, sobald der VR von Kies AG Aaretal KAGA entsprechend der Dispositivziffer 1.2 besetzt ist, spätestens aber zwölf Monate, nachdem Dispositivziffer 1.2 gegenüber allen dadurch verpflichteten Parteien in Rechtskraft erwachsen ist.
KIESTAG, Kieswerk Steinigand AG, und Vigier Holding AG werden verpflichtet, den Preis, den sie von ihren Kundinnen für von den Abbaustellen der Kies AG Aaretal KAGA bezogenen Kies verlangen, eigenständig und ohne Beachtung eines von Kies AG Aare- tal KAGA genannten Mindestpreises festzusetzen.
3.1 KIESTAG, Kieswerk Steinigand AG, und Vigier Holding AG werden verpflichtet, keine Verpflichtung einzugehen oder aufrechtzuerhalten, wonach sie im KAGA- Gebiet keine Abbaurechte erwerben oder anderweitig auf einen Abbau von Kies oder Sand in diesem Gebiet verzichten. 3.2 KIESTAG, Kieswerk Steinigand AG, und Vigier Holding AG wird untersagt, 3.2.1 von K. & U. Hofstetter AG, Messerli Kieswerk AG, Alluvia AG, Aare-Kies AG, Kieswerk Daepp A.G., Daepp Holding AG, Kästli Bau AG, Kästli Betei- ligungen AG, Kieswerk Heimberg AG, Marti AG Bern, Moosseedorf und Marti Holding AG zu verlangen, dass diese im KAGA-Gebiet keine Abbau- rechte erwerben oder anderweitig in diesem Gebiet kein Kies oder Sand abbauen; 3.2.2 von einer in Dispositivziffer 3.2.1 genannten Gesellschaft, die im KAGA- Gebiet Abbaurechte erwirbt oder anderweitig in diesem Gebiet Kies oder Sand abbaut, irgend etwas dafür zu verlangen. 3.3 KIESTAG, Kieswerk Steinigand AG, und Vigier Holding AG wird untersagt, von Aare-Kies AG die Übertragung der von der Vereinbarung vom 16. Mai 2012 im Perimeter «Ried» erfassten Dienstbarkeitsverträge an Kies AG Aaretal KAGA zu verlangen, sollten sich die Eigentums- oder Inhaberverhältnisse bei Aare-Kies AG verändern.
Die WEKO genehmigt die nachfolgenden, mit dem Sekretariat der WEKO vereinbarten einvernehmlichen Regelungen 4.1 von K. & U. Hofstetter AG, Messerli Kieswerk AG und Alluvia AG vom 26. Okto- ber/2. November 2023, von Kästli Bau AG und Kästli Beteiligungen AG vom
Oktober/1. November 2023, von Kieswerk Heimberg AG vom 26./31. Oktober 2023 sowie von Marti AG Bern, Moosseedorf und Marti Holding AG vom 26. Okto- ber/2. November 2023:
K. & U. Hofstetter AG, Messerli Kieswerk AG, Alluvia AG, Kästli Bau AG, Kästli Beteili- gungen AG, Kieswerk Heimberg AG, Marti AG Bern und Marti Holding AG verpflichten sich, den Preis, den sie von ihren Kundinnen für von den Abbaustellen der Kies AG Aaretal KAGA bezogenen Kies verlangen, eigenständig und ohne Beachtung eines von Kies AG Aaretal KAGA genannten Mindestpreises festzusetzen. 818
2.1 K. & U. Hofstetter AG, Messerli Kieswerk AG, Alluvia AG, Kästli Bau AG, Kästli Beteiligungen AG, Kieswerk Heimberg AG, Marti AG Bern und Marti Holding AG verpflichten sich, keine Verpflichtung einzugehen oder aufrechtzuerhalten, wo- nach sie im KAGA-Gebiet keine Abbaurechte erwerben oder anderweitig auf ei- nen Abbau von Kies oder Sand in diesem Gebiet verzichten. 2.2 K. & U. Hofstetter AG, Messerli Kieswerk AG, Alluvia AG, Kästli Bau AG, Kästli Beteiligungen AG, Kieswerk Heimberg AG, Marti AG Bern und Marti Holding AG verpflichten sich, zu unterlassen, 2.2.1 von K. & U. Hofstetter AG, Messerli Kieswerk AG, Alluvia AG, Aare-Kies AG, Kieswerk Daepp A.G., Daepp Holding AG, Kästli Bau AG, Kästli Be- teiligungen AG, Kieswerk Heimberg AG, Marti AG Bern, Marti Holding AG, KIESTAG, Kieswerk Steinigand AG, und Vigier Holding AG zu ver- langen, dass diese im KAGA-Gebiet keine Abbaurechte erwerben oder anderweitig in diesem Gebiet kein Kies oder Sand abbauen; 2.2.2 von einer in der vorstehenden Ziffer 2.2.1 genannten Gesellschaft, die im KAGA-Gebiet Abbaurechte erwirbt oder anderweitig in diesem Gebiet Kies oder Sand abbaut, irgendetwas dafür zu verlangen. 2.3 K. & U. Hofstetter AG, Messerli Kieswerk AG, Alluvia AG, Kästli Bau AG, Kästli Beteiligungen AG, Kieswerk Heimberg AG, Marti AG Bern und Marti Holding AG verpflichten sich, zu unterlassen, von Aare-Kies AG die Übertragung der von der Vereinbarung vom 16. Mai 2012 im Perimeter «Ried» erfassten Dienstbarkeits- verträge an Kies AG Aaretal KAGA zu verlangen, sollten sich die Eigentums- oder Inhaberverhältnisse bei Aare-Kies AG verändern. 4.2 von Aare-Kies AG, Kieswerk Daepp A.G. und Daepp Holding AG vom 26. Okto- ber/1. November 2023:
Aare-Kies AG, Kieswerk Daepp A.G. und Daepp Holding AG verpflichten sich, den Preis, den sie von ihren Kundinnen für von den Abbaustellen der Kies AG Aaretal KAGA bezogenen Kies verlangen, eigenständig und ohne Beachtung eines von Kies AG Aa- retal KAGA genannten Mindestpreises festzusetzen.
2.1 Aare-Kies AG, Kieswerk Daepp A.G. und Daepp Holding AG verpflichten sich, keine Verpflichtung einzugehen oder aufrechtzuerhalten, wonach sie im KAGA- Gebiet keine Abbaurechte erwerben oder anderweitig auf einen Abbau von Kies oder Sand in diesem Gebiet verzichten. 2.2 Aare-Kies AG, Kieswerk Daepp A.G. und Daepp Holding AG verpflichten sich, zu unterlassen, 2.2.1 von K. & U. Hofstetter AG, Messerli Kieswerk AG, Alluvia AG, Kästli Bau AG, Kästli Beteiligungen AG, Kieswerk Heimberg AG, Marti AG Bern, Marti Holding AG, KIESTAG, Kieswerk Steinigand AG, und Vigier Hol- ding AG zu verlangen, dass diese im KAGA-Gebiet keine Abbaurechte erwerben oder anderweitig in diesem Gebiet kein Kies oder Sand ab- bauen; 2.2.2 von einer in der vorstehenden Ziffer 2.2.1 genannten Gesellschaft, die im KAGA-Gebiet Abbaurechte erwirbt oder anderweitig in diesem Gebiet Kies oder Sand abbaut, irgendetwas dafür zu verlangen. 819 4.3 von Kies AG Aaretal KAGA vom 26. Oktober/2. November 2023:
Kies AG Aaretal KAGA verpflichtet sich, zu unterlassen, K. & U. Hofstetter AG, Messerli Kieswerk AG, Alluvia AG, Aare-Kies AG, Kieswerk Daepp A.G., Daepp Holding AG, Kästli Bau AG, Kästli Beteiligungen AG, Kieswerk Heimberg AG, Marti AG Bern, Marti Holding AG, KIESTAG, Kieswerk Steinigand AG, und Vigier Holding AG einen Mindest- preis für den Weiterverkauf von Kies von ihr zu nennen.
2.1 Kies AG Aaretal KAGA verpflichtet sich, zu unterlassen, 2.1.1 von K. & U. Hofstetter AG, Messerli Kieswerk AG, Alluvia AG, Aare-Kies AG, Kieswerk Daepp A.G., Daepp Holding AG, Kästli Bau AG, Kästli Be- teiligungen AG, Kieswerk Heimberg AG, Marti AG Bern, Marti Holding AG, KIESTAG, Kieswerk Steinigand AG, und Vigier Holding AG zu ver- langen, dass diese im KAGA-Gebiet keine Abbaurechte erwerben oder anderweitig in diesem Gebiet kein Kies oder Sand abbauen; 2.1.2 von einer in der vorstehenden Ziffer 2.1.1 genannten Gesellschaft, die im KAGA-Gebiet Abbaurechte erwirbt oder anderweitig in diesem Gebiet Kies oder Sand abbaut, irgendetwas dafür zu verlangen. 2.2 Kies AG Aaretal KAGA verpflichtet sich, zu unterlassen, von Aare-Kies AG die Übertragung der von der Vereinbarung vom 16. Mai 2012 im Perimeter «Ried» erfassten Dienstbarkeitsverträge an Kies AG Aaretal KAGA zu verlangen, sollten sich die Eigentums- oder Inhaberverhältnisse bei Aare-Kies AG verändern.
Kies AG Aaretal KAGA verpflichtet sich, 3.1 zu unterlassen, die Möglichkeit zur Deponierung von unverschmutztem Aushub bei von ihr derzeit betriebenen Deponien vom (vorgängigen, gleichzeitigen oder späteren) Bezug von Kies oder anderen Rohstoffen wie RC-Material abhängig zu machen oder die Konditionen zur Deponierung von unverschmutztem Aushub je nach Bezug solcher Rohstoffe zu variieren; 3.2 die Deponiesperre gegenüber [U04] per sofort aufzuheben und [U04] dies schrift- lich mit eingeschriebenem Brief (mit Kopie an die Wettbewerbsbehörde) mitzu- teilen; 3.3 zu unterlassen, von [U04] die Aufholung des noch bestehenden «Rückstands» beim Kiesbezug oder – im Falle der Nichtaufholung – ersatzweise irgendeine an- dere Leistung dafür zu verlangen. Kies AG Aaretal KAGA hat [U04] mit einge- schriebenem Brief (mit Kopie an die Wettbewerbsbehörde) hierüber zu informie- ren.
Einer allfälligen Beschwerde wird bezüglich der Dispositivziffer 3.2 sowie hinsichtlich der einvernehmlichen Regelungen in Dispositivziffer 4.1 Ziffer 2.2, Dispositivziffer 4.2 Ziffer 2.2 und Dispositivziffer 4.3 Ziffern 2.1, 3.1, 3.2 und 3.3 die aufschiebende Wirkung ent- zogen.
Mit einer Sanktion nach Art. 49a Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 1, 3 und 4 sowie im Falle der Kies AG Aaretal KAGA Art. 7 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 KG belastet werden: 6.1 die Kies AG Aaretal KAGA mit einem Betrag von CHF 3'131’100.–; 6.2 die K. & U. Hofstetter AG, die Messerli Kieswerk AG und die Alluvia AG solidarisch mit einem Betrag von CHF 383'150.–; 6.3 die Aare-Kies AG, die Kieswerk Daepp A.G. und die Daepp Holding AG solidarisch mit einem Betrag von CHF 304’150.–; 820 6.4 die Kästli Bau AG und die Kästli Beteiligungen AG solidarisch mit einem Betrag von CHF 460’750.–; 6.5 die Kieswerk Heimberg AG mit einem Betrag von CHF 242’500.–; 6.6 die Marti AG Bern, Moosseedorf und die Marti Holding AG solidarisch mit einem Betrag von CHF 387’100.–; 6.7 die KIESTAG, Kieswerk Steinigand AG und die Vigier Holding AG solidarisch mit einem Betrag von CHF 395'000.–.
Die Untersuchung gegen Kies AG Aaretal KAGA hinsichtlich der von 2002 bis 2014 prak- tizierten Einschränkung des Einzugsgebiets bei der Deponierung von unverschmutztem Aushub wird eingestellt.
Die Verfahrenskosten von CHF 1'435’810.– werden wie folgt auferlegt: 8.1 der Kies AG Aaretal KAGA werden Verfahrenskosten von CHF 189’263.– aufer- legt, unter solidarischer Mithaftung für Verfahrenskosten von insgesamt CHF 1'324’846.–; 8.2 der K. & U. Hofstetter AG, der Messerli Kieswerk AG und der Alluvia AG werden solidarisch Verfahrenskosten von CHF 189’263.– auferlegt, unter solidarischer Mithaftung für Verfahrenskosten von insgesamt CHF 1'324’846.–; 8.3 der Aare-Kies AG, der Kieswerk Daepp A.G. und der Daepp Holding AG werden solidarisch Verfahrenskosten von CHF 189’263.– auferlegt, unter solidarischer Mithaftung für Verfahrenskosten von insgesamt CHF 1'324’846.–; 8.4 der Kästli Bau AG und der Kästli Beteiligungen AG werden solidarisch Verfahrens- kosten von CHF 189’263.– auferlegt, unter solidarischer Mithaftung für Verfahrens- kosten von insgesamt CHF 1'324’846.–; 8.5 der Kieswerk Heimberg AG werden Verfahrenskosten von CHF 189’263.– aufer- legt, unter solidarischer Mithaftung für Verfahrenskosten von insgesamt CHF 1'324’846.–; 8.6 der Marti AG Bern, Moosseedorf und der Marti Holding AG werden solidarisch Ver- fahrenskosten von CHF 189’263.– auferlegt, unter solidarischer Mithaftung für Ver- fahrenskosten von insgesamt CHF 1'324’846.–; 8.7 der KIESTAG, Kieswerk Steinigand AG und der Vigier Holding AG werden solida- risch Verfahrenskosten von CHF 189’263.– auferlegt, unter solidarischer Mithaf- tung für Verfahrenskosten von insgesamt CHF 1'324’846.–; 8.8 die übrigen Verfahrenskosten gehen zu Lasten der Staatskasse.
Nach Eintritt der Rechtskraft vorliegender Verfügung gegenüber allen Parteien werden die beschlagnahmten Original-Papierdokumente der jeweils berechtigten Person zu- rückgegeben und werden die beim Sekretariat vorhandenen, kopierten resp. gespiegel- ten elektronischen Daten gelöscht. Die Verfügung ist zu eröffnen: - Alluvia AG, Ostermundigenstrasse 34a, 3006 Bern, - K. & U. Hofstetter AG, Ostermundigenstrasse 34a, 3006 Bern, und - Messerli Kieswerk AG, Ostermundigenstrasse 34a, 3006 Bern Alle drei vertreten durch RA Prof. Dr. Philipp E. Zurkinden und RA Bernhard Lau- terburg, Prager Dreifuss AG, Schweizerhof-Passage 7, 3001 Bern 821 - Daepp Holding AG, c/o [...], Neumattweg 9, 3629 Oppligen, - Kieswerk Daepp A.G., Staldenstrasse 14, 3629 Oppligen, und - Aare-Kies AG, Ried 2, 3116 Kirchdorf BE Alle drei vertreten durch RA Prof. Dr. Eugen Marbach und RA Dr. Cyrill Rieder, FMP Fuhrer Marbach & Partner, Konsumstrasse 16A, 3007 Bern - Kästli Beteiligungen AG, Altes Riedgässli 2, 3113 Rubigen, und - Kästli Bau AG, Altes Riedgässli 2, 3113 Rubigen Beide vertreten durch RA Dr. Michael A. Meer, Sirius Legal GmbH, Monbi- joustrasse 23, Postfach, 3001 Bern - Kieswerk Heimberg AG, Gurnigelstrasse 50, 3627 Heimberg vertreten durch RA Dr. Daniel Emch und RA Corinne Wüthrich-Harte, Kellerhals Carrard Bern KIG, Effingerstrasse 1, Postfach, 3001 Bern - Marti Holding AG, Seedorffeldstrasse 21, 3302 Moosseedorf, und - Marti AG Bern, Moosseedorf, Bernstrasse 13, 3302 Moosseedorf - Beide vertreten durch RA Dr. Beat Denzler und RA Dr. Heinrich Hempel, Schiller Rechtsanwälte AG, Kasinostrasse 2, Postfach 1507, 8401 Winterthur - Vigier Holding AG, Wylihof, Deitingen, 4542 Luterbach, und - KIESTAG, Kieswerk Steinigand AG, Steinigand, 3752 Wimmis Beide vertreten durch RA Dr. Marcel Meinhardt und RA Ueli Weber, Lenz & Staehelin Aktiengesellschaft, Brandschenkestrasse 24, 8027 Zürich - Kies AG Aaretal KAGA, Hinterjabergstrasse 1, 3629 Jaberg vertreten durch RA Dr. Gion Giger und RA Johannes Stamm, Walder Wyss AG, Seefeldstrasse 123, Postfach 1236, 8034 Zürich Wettbewerbskommission Dr. Laura Melusine Baudenbacher Prof. Dr. Patrik Ducrey Präsidentin Direktor Rechtsmittelbelehrung: Gegen diese Verfügung kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesverwaltungsge- richt, Postfach, 9023 St. Gallen, Beschwerde erhoben werden. Sofern es der aussergewöhn- liche Umfang oder die besondere Schwierigkeit einer Beschwerdesache erfordert, kann das Bundesverwaltungsgericht gestatten, die Beschwerdebegründung innert einer angemessenen Nachfrist zu ergänzen, sofern in der ansonsten ordnungsgemäss eingereichten Beschwerde darum nachgesucht wird (Art. 53 VwVG). Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Be- gründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Die angefochtene Verfügung und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen.

Volltext (verifizierbarer Originaltext)

Wettbewerbskommission WEKO Commission de la concurrence COMCO Commissione della concorrenza COMCO Competition Commission COMCO

Hinweis: - Diese Verfügung wurde mit Ausnahme der Dispositivziffern 4, 5 (soweit sich auf Dispositiv- ziffer 4 beziehend), 7 und 9 beim Bundesverwaltungsgericht angefochten. Die Beschwerden sind derzeit dort hängig (Stand: Dezember 2025). Soweit angefochten, ist die Verfügung da- her noch nicht rechtskräftig. Verfügung der Wettbewerbs- kommission

vom 21. Mai 2024

in Sachen Untersuchung 22-0440 gemäss Art. 27 KG betreffend Baustoffe und Deponien Bern wegen unzulässiger Wettbewerbsabreden gemäss Art. 5 Abs. 3 KG und Art. 5 Abs. 1 KG und wegen unzulässiger Verhaltensweisen gemäss Art. 7 KG

gegen

1. Alluvia AG, Ostermundigenstrasse 34a, 3006 Bern, K. & U. Hofstetter AG, Ostermundigenstrasse 34a, 3006 Bern und Messerli Kieswerk AG, Ostermundigenstrasse 34a, 3006 Bern vertreten durch RA Prof. Dr. Philipp E. Zurkinden und RA Bernhard Lauterburg, Prager Dreifuss AG, Schweizerhof- Passage 7, 3001 Bern

2. Daepp Holding AG, c/o [...], Neumattweg 9, 3629 Oppligen, Kieswerk Daepp A.G., Staldenstrasse 14, 3629 Oppligen und Aare-Kies AG, Ried 2, 3116 Kirchdorf BE vertreten durch RA Prof. Dr. Eugen Marbach und Dr. Cyrill Rieder, FMP Fuhrer Marbach & Partner, Konsumstrasse 16A, 3007 Bern

3. Kästli Beteiligungen AG, Altes Riedgässli 2, 3113 Rubigen und Kästli Bau AG, Altes Riedgässli 2, 3113 Rubigen vertreten durch RA Dr. Michael A. Meer, Sirius Legal GmbH, Monbijoustrasse 23, Postfach, 3001 Bern

4. Kieswerk Heimberg AG, Gurnigelstrasse 50, 3627 Heimberg vertreten durch RA Dr. Daniel Emch und RA Corinne Wüthrich- Harte, Kellerhals Carrard Bern KIG, Effingerstrasse 1, Postfach, 3001 Bern

5. Marti Holding AG, Seedorffeldstrasse 21, 3302 Moosseedorf und Marti AG Bern, Moosseedorf, Bernstrasse 13, 3302 Moosseedorf vertreten durch RA Dr. Beat Denzler und RA Dr. Heinrich Hempel, Schiller Rechtsanwälte AG, Kasinostrasse 2, Postfach 1507, 8401 Winterthur

6. Vigier Holding AG, Wylihof, Deitingen, 4542 Luterbach und KIESTAG, Kieswerk Steinigand AG, Steinigand, 3752 Wimmis vertreten durch RA Dr. Marcel Meinhardt und RA Ueli Weber, Lenz & Staehelin Aktiengesellschaft, Brandschenkestrasse 24, 8027 Zürich

7. Kies AG Aaretal KAGA, Hinterjabergstrasse 1, 3629 Jaberg vertreten durch RA Dr. Gion Giger und RA Johannes Stamm, Walder Wyss AG, Seefeldstrasse 123, Postfach 1236, 8034 Zürich

III

Besetzung

Laura Melusine Baudenbacher (Präsidentin), Danièle Wüthrich-Meyer (Vizepräsidentin), Igor Letina (Vizepräsident), Florence Bettschart-Narbel, Nicolas Diebold, Mikael Huber, Pranvera Këllezi, Isabel Martínez, Rudolf Minsch, Gerd Mühlheuβer, Mauro Nicoli, Martin Rufer.

Inhaltsübersicht A Die wesentlichsten Erkenntnisse (Zusammenfassung) .......................................... 1 B Verfahren .................................................................................................................. 19 B.1 Gegenstand der Untersuchung .................................................................................. 19 B.2 Verfahrensparteien .................................................................................................... 19 B.3 Verfahrensgeschichte ................................................................................................ 25 C Sachverhalt .............................................................................................................. 61 C.1 Überblick über den Teil «C. Sachverhalt» / Orientierungshilfe ................................... 61 C.2 Rechtliche Grundlagen hinsichtlich der Feststellung des Sachverhalts ...................... 63 C.3 Einführung in die Kies- und Deponiebranchen: Wertschöpfungsketten, Produkte und raumplanungsrechtlicher Rahmen ...................................................................... 66 C.4 Marktverhältnisse in den Bereichen Kies und Deponie im Umfeld von KAGA .......... 113 C.5 Grundsätzliches zur KAGA ...................................................................................... 185 C.6 Die Abmachungen über die Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA ...................... 212 C.7 Vorzugskonditionen zu Gunsten der Aktionärinnen .................................................. 355 C.8 Kiesbezugspflicht: Wer deponieren will, muss auch Kies beziehen .......................... 410 C.9 Einschränkung des Gebiets, aus dem KAGA unverschmutzten Aushub entgegennahm ......................................................................................................... 446 D Rechtliche Beurteilung .......................................................................................... 455 D.1 Geltungsbereich ....................................................................................................... 455 D.2 Parteien/Verfügungsadressaten ............................................................................... 465 D.3 Zuständigkeit der Gesamtkommission der WEKO ................................................... 467 D.4 Verhältnis zu anderen Rechtsvorschriften (vorbehaltene Normen)........................... 467 D.5 Abgrenzung der relevanten Märkte .......................................................................... 471 D.6 Unzulässige Wettbewerbsabreden ........................................................................... 489 D.7 Unzulässige Verhaltensweisen marktbeherrschender Unternehmen ....................... 598 D.8 Zusammenfassung der Beurteilung der Kartellrechtsverstösse ................................ 669 E Massnahmen .......................................................................................................... 676 E.1 Anordnung von Massnahmen nach Art. 30 Abs. 1 KG ............................................. 676 E.2 Sanktionierung ......................................................................................................... 744 E.3 Beschlagnahmte Dokumente und gespiegelte elektronische Daten ......................... 808 F Kosten .................................................................................................................... 809 F.1 Gebührenpflicht ....................................................................................................... 809 F.2 Höhe der auf die Parteien zu verlegenden Verfahrenskosten .................................. 809 F.3 Verlegung auf die Parteien ...................................................................................... 811 G Ergebnis ................................................................................................................. 815 H Dispositiv ............................................................................................................... 816

Inhaltsverzeichnis A Die wesentlichsten Erkenntnisse (Zusammenfassung) .......................................... 1 A.1 Produkte/Dienstleistungen und Wertschöpfungsketten ......................................... 1 A.1.1 Kiesbranche ........................................................................................................... 1 A.1.2 Deponiebranche .................................................................................................... 1 A.1.3 Verbindungen und Gemeinsamkeiten, aber unterschiedliche Märkte ..................... 2 A.2 Die beteiligten Unternehmen .................................................................................... 3 A.3 Rahmenbedingungen ................................................................................................ 4 A.3.1 Abbaurechte an geeigneten Grundstücken als Voraussetzung .............................. 4 A.3.2 Raumplanungsrechtliche Rahmenbedingungen ..................................................... 5 A.4 Marktverhältnisse ...................................................................................................... 6 A.4.1 Rohkiesgewinnung ................................................................................................. 6 A.4.2 Deponien für unverschmutzten Aushub ................................................................. 7 A.5 Die untersuchten Verhaltensweisen und deren rechtliche Beurteilung .............. 10 A.5.1 Die Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA ........................................................ 10 A.5.2 Recht der Aktionärinnen, je ein Mitglied in den VR von KAGA zu entsenden, gelebte Entsendepraxis und Informationsaustausch im VR .................................. 11 A.5.3 Vorzugskonditionen zu Gunsten der Aktionärinnen und Vereinbarungen über die Nichtweitergabe der Preisvorteile ........................................................... 12 A.5.4 Koordination der Angebote für die Übernahme der [U01] ..................................... 13 A.5.5 Konkurrenzverbot zu Lasten der Aktionärinnen im KAGA-Gebiet ......................... 13 A.5.6 Kiesbezugspflicht bei der Deponierung von unverschmutztem Aushub ................ 14 A.5.7 Einschränkung des Einzugsgebiets bei der Deponierung von unverschmutztem Aushub (kartellrechtlich zulässig) ............................................ 14 A.6 Die verfügten Massnahmen und Sanktionen ......................................................... 15 A.6.1 Massnahmen ....................................................................................................... 15 A.6.2 Sanktionen ........................................................................................................... 17 B Verfahren .................................................................................................................. 19 B.1 Gegenstand der Untersuchung............................................................................... 19 B.2 Verfahrensparteien .................................................................................................. 19 B.2.1 Alluvia AG, K. & U. Hofstetter AG und Messerli Kieswerk AG .............................. 20 B.2.2 Daepp Holding AG, Kieswerk Daepp A.G. und Aare-Kies AG .............................. 21 B.2.3 Kästli Beteiligungen AG und Kästli Bau AG.......................................................... 22 B.2.4 Kieswerk Heimberg AG ........................................................................................ 22 B.2.5 Marti Holding AG und Marti AG Bern, Moosseedorf ............................................. 23 B.2.6 Vigier Holding AG und KIESTAG, Kieswerk Steinigand AG ................................. 24 B.2.7 KAGA ................................................................................................................... 24 B.3 Verfahrensgeschichte ............................................................................................. 25 B.3.1 Verfahrensgang ................................................................................................... 25 B.3.1.1 Untersuchungseröffnung ............................................................................... 25 B.3.1.2 Hausdurchsuchungen ................................................................................... 26 B.3.1.3 (Informelle) Entsiegelungen zur Datentriage ................................................. 26 B.3.1.4 Untersuchungsausdehnung .......................................................................... 27 B.3.1.5 Zwischenverfügungen ................................................................................... 27

B.3.1.5.1 Zwischenverfügung betreffend Geschäftsgeheimnisse ........................ 27 B.3.1.5.2 Zwischenverfügung betreffend Teilnahme von Parteien an einer Parteieinvernahme ............................................................................... 28 B.3.1.5.3 Zwischenverfügung betreffend Durchführung einer Zeugeneinvernahme und Entfernung von Dokumenten aus den Akten 29 B.3.1.5.4 Zwischenverfügung betreffend Beweisverwertungsverbot .................... 29 B.3.1.6 Verfahrenstrennung und Auslösung einer weiteren Untersuchung ................ 31 B.3.1.7 Vor Antragsversand beanstandete Verfahrensdauer ..................................... 32 B.3.1.8 Antrag des Sekretariats an die Parteien zur Stellungnahme (Art. 30 Abs. 2 KG) ........................................................................................ 32 B.3.1.9 Einvernehmliche Regelung und in diesem Kontext erfolgte Anpassungen des Antrags ............................................................................ 36 B.3.1.10 Stellungnahmen der Parteien ........................................................................ 38 B.3.1.10.1 KAGA ................................................................................................... 38 B.3.1.10.2 Alluvia .................................................................................................. 39 B.3.1.10.3 Daepp .................................................................................................. 40 B.3.1.10.4 Heimberg ............................................................................................. 40 B.3.1.10.5 Kästli-Gruppe ....................................................................................... 41 B.3.1.10.6 Marti-Gruppe ........................................................................................ 41 B.3.1.10.7 Vigier ................................................................................................... 42 B.3.1.11 Keine Beweisanträge der Parteien / (teilweise) Sachverhaltsanerkennungen 42 B.3.1.12 Eingaben an die WEKO zum per 16. Januar 2024 angepassten Antrag ........ 43 B.3.1.13 Anhörung der Parteien und Entscheid der WEKO ......................................... 45 B.3.1.14 Beurteilung der prozessualen Begehren und Verfahrensanträge .................. 46 B.3.2 Ermittlungshandlungen und damit verwandte Themen ......................................... 52 B.3.2.1 Ermittlungshandlungen ................................................................................. 52 B.3.2.2 Unaufgeforderte Parteieingaben ................................................................... 58 B.3.2.3 Akteneinsicht ................................................................................................. 59 B.3.2.4 Teilnahmen an Einvernahmen ...................................................................... 61 B.3.2.5 Rückgabe der beschlagnahmten Original-Papierdokumente aus den Hausdurchsuchungen ................................................................................... 61 C Sachverhalt .............................................................................................................. 61 C.1 Überblick über den Teil «C. Sachverhalt» / Orientierungshilfe ............................. 61 C.2 Rechtliche Grundlagen hinsichtlich der Feststellung des Sachverhalts ............. 63 C.2.1 Freie Beweiswürdigung ........................................................................................ 63 C.2.2 Für die Beweiserbringung erforderliches Beweismass ......................................... 64 C.2.3 Verteilung der Beweisführungslast sowie der (objektiven) Beweislast .................. 65 C.2.3.1 Beweisführungslast ....................................................................................... 65 C.2.3.2 (Objektive) Beweislast ................................................................................... 65 C.3 Einführung in die Kies- und Deponiebranchen: Wertschöpfungsketten, Produkte und raumplanungsrechtlicher Rahmen ................................................. 66 C.3.1 Gegenstand dieses Kapitels ................................................................................ 66 C.3.2 Überblick über die Wertschöpfungsketten in den Bereichen Kies und Deponie .... 66 C.3.3 Die hier interessierenden Produkte und Dienstleistungen im Einzelnen ............... 68 C.3.3.1 Rohkies ......................................................................................................... 68

VII

C.3.3.1.1 Begriffe ................................................................................................ 68 C.3.3.1.2 Gewinnung von Rohkies ...................................................................... 69 C.3.3.1.3 Quellen von Primär-Gesteinskörnungen, vor allem Rohkies, im Kanton Bern .................................................................................... 70 C.3.3.1.4 Nachfrage nach Rohkies ...................................................................... 79 C.3.3.2 Abbaurechte.................................................................................................. 82 C.3.3.3 Veredelter Kies / Kiesaufbereitung ................................................................ 85 C.3.3.3.1 Aufbereitung von Primär-Gesteinskörnungen ....................................... 85 C.3.3.3.2 Herstellung von Sekundär-Gesteinskörnungen .................................... 88 C.3.3.3.3 Nachfrager ........................................................................................... 89 C.3.3.4 Entsorgung von bestimmten Bauabfällen (Deponie)...................................... 92 C.3.3.4.1 Einleitende Bemerkungen .................................................................... 92 C.3.3.4.2 Näher interessierende Abfallarten ........................................................ 93 C.3.3.4.3 Näher interessierende Deponietypen ................................................... 94 C.3.3.4.4 Mögliche Verwertungs- resp. Entsorgungswege für die hier interessierenden Bauabfälle ................................................................. 95 C.3.3.4.5 Die Nachfrage von Entsorgungsleistungen für Bauabfälle .................... 96 C.3.3.4.6 Anbieter von Entsorgungsleistungen für Bauabfälle ............................. 97 C.3.3.4.7 Ablagerungsvolumina im Kanton Bern ................................................. 99 C.3.4 Raumplanungsrechtliche Rahmenbedingungen für die Errichtung von Kiesgruben, Kieswerken und Deponien ............................................................. 101 C.3.4.1 Kiesgruben .................................................................................................. 101 C.3.4.1.1 Bundesrechtliche Planungspflicht....................................................... 101 C.3.4.1.2 Den Sachplan ADT umsetzende Richtpläne als erste Stufe ............... 102 C.3.4.1.3 Nutzungspläne und Baubewilligungen als zweite Stufe ...................... 108 C.3.4.1.4 Auswirkungen dieser raumplanungsrechtlichen Rahmenbedingungen auf das Wettbewerbsgeschehen ..................... 109 C.3.4.2 Kieswerke ................................................................................................... 112 C.3.4.3 Deponien .................................................................................................... 112 C.4 Marktverhältnisse in den Bereichen Kies und Deponie im Umfeld von KAGA . 113 C.4.1 Gegenstand dieses Kapitels .............................................................................. 113 C.4.2 Rohkiesgewinnung ............................................................................................. 113 C.4.2.1 Die Kiesabbaustellen von KAGA und ihren Aktionärinnen im Kanton Bern . 113 C.4.2.2 Betreiberinnen von Kiesabbaustellen im gesamten Kanton Bern ................ 115 C.4.2.3 Die Standorte der Kiesabbaustellen im Kanton Bern ................................... 117 C.4.2.4 Betreiberinnen von Kiesabbaustellen nach Planungsregionen .................... 121 C.4.2.5 Kein wesentlich anderes Bild bei Einbezug der relevanten Steinbrüche ...... 124 C.4.2.6 Betreiberinnen von Kiesabbaustellen im «Absatzgebiet» von KAGA ........... 126 C.4.2.7 Betreiberinnen von Kiesabbaustellen im Nachfrageradius der Kundinnen, die sich im «Absatzgebiet» von KAGA befinden .......................................... 127 C.4.2.8 Selbsteinschätzung durch KAGA ................................................................ 128 C.4.2.9 Ausblick auf die zukünftige Entwicklung ...................................................... 128 C.4.2.10 Zusammengefasstes Beweisergebnis bezüglich Kiesgewinnung ................ 134 C.4.3 Kiesveredelung .................................................................................................. 135 C.4.3.1 Keine Kiesveredelung durch KAGA, sondern nur durch ihre Aktionärinnen . 135 C.4.3.2 Interdependenz von KAGA und ihren Aktionärinnen als Resultat ................ 136

VIII

C.4.3.3 Folge: KAGA-Aktionärinnen können Leerfahrten vermeiden, wenn sie bei KAGA deponieren, unabhängige Dritte hingegen i.d.R. nicht................. 138 C.4.3.4 Zusammengefasstes Beweisergebnis bezüglich Kiesveredelung ................ 140 C.4.4 Deponierung von unverschmutztem Aushub ...................................................... 140 C.4.4.1 Einleitung .................................................................................................... 140 C.4.4.2 Die Deponien für unverschmutzten Aushub von KAGA und ihren Aktionärinnen im Kanton Bern ..................................................................... 141 C.4.4.3 Engpässe von Deponieplatz für unverschmutzten Aushub im Kanton Bern 143 C.4.4.3.1 Engpässe in einzelnen Regionen des Kantons Bern .......................... 143 C.4.4.3.2 Engpässe bei KAGA und bei ihren Aktionärinnen .............................. 146 C.4.4.3.3 Zusammenfassung bezüglich der Deponieengpässe ......................... 150 C.4.4.4 Betreiberinnen von Deponien für unverschmutzten Aushub im Kanton Bern ........................................................................................... 151 C.4.4.4.1 Die grössten Betreiberinnen im Kanton Bern ..................................... 151 C.4.4.4.2 Die grössten Deponien und «Deponie-Cluster» im Kanton Bern ........ 153 C.4.4.5 Die Standorte der Deponien für unverschmutzten Aushub im Kanton Bern . 154 C.4.4.6 Betreiberinnen von Deponien für unverschmutzten Aushub nach Planungsregionen ....................................................................................... 160 C.4.4.7 Betreiberinnen von Deponien für unverschmutzten Aushub im Nachfrageradius von Kundinnen, die sich im «Einzugsgebiet» von KAGA befinden ..................................................................................... 164 C.4.4.7.1 Vom «Anliefergebiet» über das «Einzugsgebiet» zum Nachfrageradius von Kundinnen, die sich im «Einzugsgebiet» von KAGA befinden ..... 164 C.4.4.7.2 Deponien im Nachfrageradius von Kundinnen, die sich im «Einzugsgebiet» von KAGA befinden ................................................ 167 C.4.4.7.3 Mengenanteile in verschiedenen Umkreisen und damit einhergehende Unter- und Überschätzung der Marktstellung ............. 170 C.4.4.8 Selbsteinschätzung durch KAGA ................................................................ 172 C.4.4.9 Sich ergebendes Gesamtbild ...................................................................... 174 C.4.4.10 Ausblick auf die zukünftige Entwicklung ...................................................... 176 C.4.4.11 Zusammengefasstes Beweisergebnis bezüglich Deponien für unverschmutzten Aushub ............................................................................ 182 C.4.5 Zusammenfassendes Beweisergebnis ............................................................... 184 C.4.5.1 Zur Rohkiesgewinnung ............................................................................... 184 C.4.5.2 Zur Kiesveredelung ..................................................................................... 184 C.4.5.3 Zur Deponierung von unverschmutztem Aushub ......................................... 185 C.5 Grundsätzliches zur KAGA ................................................................................... 185 C.5.1 Gegenstand dieses Kapitels .............................................................................. 185 C.5.2 Die Gründungsaktionärinnen und die Entwicklung des Aktionariats der KAGA .. 185 C.5.3 Grössenverhältnisse der KAGA ......................................................................... 187 C.5.3.1 Anzahl Mitarbeitende, Standorte und Beteiligungen .................................... 187 C.5.3.2 Angaben zu Volumina von Kies und Deponie .............................................. 188 C.5.3.3 Wirtschaftliche Entwicklung der KAGA ........................................................ 193 C.5.4 Organisation der KAGA und Zusammenarbeit der Aktionärinnen innerhalb der Gremien der KAGA ...................................................................................... 197 C.5.4.1 Einleitung .................................................................................................... 197 C.5.4.2 Der Verwaltungsrat ..................................................................................... 198

C.5.4.2.1 Gelebtes Delegationsrecht der Aktionärinnen .................................... 198 C.5.4.2.2 Zusammensetzung des VR von KAGA .............................................. 199 C.5.4.2.3 Rhythmus der Sitzungen .................................................................... 201 C.5.4.2.4 Inhalt der VR-Sitzungen ..................................................................... 201 C.5.4.3 VRA (Verwaltungsrats-Ausschuss) ............................................................. 206 C.5.4.3.1 Zusammensetzung ............................................................................ 206 C.5.4.3.2 Frequenz der Sitzungen ..................................................................... 206 C.5.4.3.3 Inhalt der VRA-Sitzungen ................................................................... 207 C.5.4.3.4 Verteiler der VRA-Protokolle .............................................................. 207 C.5.4.4 FIKO (Finanz-Kommission) ......................................................................... 207 C.5.4.4.1 Zusammensetzung ............................................................................ 207 C.5.4.4.2 Frequenz der Sitzungen ..................................................................... 208 C.5.4.4.3 Inhalt der FIKO-Sitzungen .................................................................. 208 C.5.4.4.4 Verteiler der FIKO-Protokolle ............................................................. 208 C.5.4.5 Finanzausschuss ........................................................................................ 209 C.5.5 Ursprünge der KAGA: Kieswerk Uttigen (KWU) ................................................. 209 C.6 Die Abmachungen über die Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA ................ 212 C.6.1 Gegenstand dieses Kapitels .............................................................................. 212 C.6.2 Der schriftliche KAGA-Vertrag (Wortlaut der Abmachungen, natürlicher Konsens, Beteiligte und Dauer) ........................................................ 213 C.6.2.1 Der Abschluss des KAGA-Vertrags ............................................................. 213 C.6.2.2 Die zwei erfolgten Änderungen des KAGA-Vertrages ................................. 218 C.6.2.2.1 Die Änderung von 1977 ..................................................................... 218 C.6.2.2.2 Die Änderung von 2012 ..................................................................... 221 C.6.2.3 Die gescheiterten Änderungsversuche des KAGA-Vertrages ...................... 226 C.6.2.3.1 Erster Versuch, den KAGA-Vertrag aufzuheben bzw. zu erneuern (2008) ............................................................................ 226 C.6.2.3.2 Zweiter Versuch, den KAGA-Vertrag aufzuheben bzw. zu erneuern (2014) ............................................................................ 228 C.6.2.4 Aussagen zum KAGA-Vertrag in den Einvernahmen .................................. 230 C.6.2.5 Vorbringen zum KAGA-Vertrag in den Stellungnahmen zum Antrag ........... 234 C.6.2.6 Würdigung zur Dauer des KAGA-Vertrags und den aktuell daran beteiligten Parteien ..................................................................................... 235 C.6.2.7 Zusammenfassendes Beweisergebnis ........................................................ 241 C.6.3 Gegenstände der Abmachungen über die Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA ....................................................................................... 241 C.6.3.1 Vorbemerkung: Äusserungen, die ein Verwaltungsrat der KAGA an VR-Sitzungen macht, sind zwei juristischen Personen zuzuordnen ............. 243 C.6.3.1.1 Grundsätzliches zur Zuordnung von Äusserungen an juristische Personen ........................................................................................... 243 C.6.3.1.2 Jede Aktionärin kann eine Person in den VR von KAGA abordnen .... 245 C.6.3.1.3 Gelebte Doppelrolle VR-Mitglied von KAGA und zugleich Repräsentant der Aktionärin............................................................... 248 C.6.3.1.4 Welchen Aktionärinnen welche Voten im VR zugeordnet werden können .................................................................................. 252

C.6.3.1.5 Die Neuformulierung des Organisationsreglements von KAGA ändert hieran nichts ........................................................................... 253 C.6.3.1.6 Vorbringen zur Zuordnung von Äusserungen von VR-Mitgliedern der KAGA in den Stellungnahmen zum Antrag und der Beurteilung ... 254 C.6.3.1.7 Zusammenfassendes Ergebnis zur Zuordnung von Äusserungen von VR-Mitgliedern der KAGA ............................................................ 256 C.6.3.2 Direkt im Wortlaut des KAGA-Vertrags enthaltene Abmachungen zwischen den Beteiligten ............................................................................. 257 C.6.3.3 Begleitumstände des KAGA-Vertrags ......................................................... 257 C.6.3.3.1 Was die Vorgängerinnen der KAGA wollten ....................................... 258 C.6.3.3.2 Im Rahmen der Gründung der KAGA hervorgehobene Gegenstände der künftigen Zusammenarbeit .................................... 260 C.6.3.3.3 Weitere Hinweise auf den Inhalt der Abmachungen zwischen den Aktionärinnen der KAGA bis heute ..................................................... 261 C.6.3.4 Einvernahmen ............................................................................................. 284 C.6.3.5 Beweiswürdigung und -ergebnis zum Gegenstand der Abmachungen der am KAGA-Vertrag Beteiligten ................................................................ 294 C.6.3.5.1 Gesamtbild ......................................................................................... 294 C.6.3.5.2 Kontinuität in der Zusammenarbeit zwischen den Aktionärinnen ........ 296 C.6.3.5.3 Gegenstand A: Verhinderung von neuer Konkurrenz im Aaretal ........ 299 C.6.3.5.4 Gegenstand B: Dosierung des Wettbewerbsdrucks der KAGA .......... 306 C.6.3.5.5 Gegenstand C: Dosierung des Wettbewerbsdrucks durch die Aktionärinnen ..................................................................................... 321 C.6.3.6 Zusammenfassendes Beweisergebnis zu den Gegenständen der Abmachungen der KAGA-Aktionärinnen über ihre Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA ................................................................................. 328 C.6.4 Zweck der Abmachungen über die Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA ..... 331 C.6.5 Umsetzung und Folgen der Abmachungen über die Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA ....................................................................................... 335 C.6.5.1 Gegenstand A: Umsetzung und Folgen der Abmachung über die Verhinderung von neuer Konkurrenz im Aaretal .......................................... 335 C.6.5.1.1 Zur Umsetzung .................................................................................. 336 C.6.5.1.2 Zu den Folgen .................................................................................... 337 C.6.5.2 Gegenstand B: Umsetzung und Folgen der Abmachung über die Dosierung des Wettbewerbsdrucks der KAGA ............................................ 338 C.6.5.2.1 Grundidee der Aktionärinnen: KAGA ist Dienerin der Aktionärsinteressen ....................................................... 338 C.6.5.2.2 Gegenstand B.1: Die inhaltlichen Vorgaben für das Verhalten der KAGA .......................................................................... 342 C.6.5.2.3 Gegenstand B.2: Die organisatorischen Massnahmen zur Steuerung der KAGA ......................................................................... 345 C.6.5.3 Gegenstand C: Umsetzung der Abmachung über die Dosierung des Wettbewerbsdrucks durch die Aktionärinnen............................................... 345 C.6.5.3.1 Teilaspekt C.1: Verbot zu Lasten der Aktionärinnen, im KAGA-Gebiet weitere Abbaurechte zu erwerben und über die bisher von den Aktionärinnen betriebenen Gebiete hinaus Kies abzubauen .............. 345 C.6.5.3.2 Teilaspekt C.2: Regelung des Wettbewerbsverhaltens der Aktionärinnen in der Weiterverwendung der KAGA-Ressourcen ........ 349

C.6.5.3.3 Teilaspekt C.3: Gegenseitiger Wettbewerbsschutz unter den Aktionärinnen: Loyale Konkurrenz ............................................... 352 C.6.5.4 Zusammenfassung zur Umsetzung und zu den Folgen ............................... 353 C.6.6 Zusammenfassendes Beweisergebnis zu den Abmachungen über die Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA ............................................................ 353 C.7 Vorzugskonditionen zu Gunsten der Aktionärinnen ........................................... 355 C.7.1 Gegenstand dieses Kapitels .............................................................................. 355 C.7.2 Vorbemerkung: Das Gewähren von Vorzugskonditionen stellt vorliegend sowohl eine Koordination zwischen den Aktionärinnen als auch ein Verhalten von KAGA dar ..................................................................... 355 C.7.3 Bessere Konditionen für Aktionärinnen auch im Bereich Deponie? .................... 355 C.7.3.1 Direkte Vorzugspreise im Bereich Deponie für Aktionärinnen, nicht aber für Dritte in den Jahren 2001 und 2002 ....................................... 356 C.7.3.2 Teilweise Übernahme von Deponietransportkosten aufgrund des Transportkostenausgleichs für Rohkies: Indirekte Vorzugspreise für einige Aktionärinnen, nicht aber für Dritte, in den Jahren 2003 bis 2014 ..... 358 C.7.3.3 Transportkostenausgleich für «Export» von Material aus dem Aaretal? ...... 362 C.7.4 Bessere Listenpreise für die Aktionärinnen für alle Kiesmaterialien ................... 363 C.7.4.1 Der Grundsatzentscheid für Vorzugspreise zugunsten der Aktionärinnen und die Dauer der Bevorzugung ........................................... 363 C.7.4.2 Exkurs: Der gestaffelte Mengenrabatt ab 2015 ........................................... 368 C.7.4.3 Ausmass der generellen Vorzugspreise für Aktionärinnen .......................... 372 C.7.4.4 Für wen diese generellen Vorteilspreise galten ........................................... 376 C.7.4.5 Zweck ......................................................................................................... 377 C.7.4.6 Zusammenfassendes Beweisergebnis zu den Listenpreisen für Aktionärinnen ......................................................................................... 378 C.7.5 Weitere Preisvorteile zu Gunsten der Aktionärinnen für Wandkies ..................... 378 C.7.5.1 «Mengenrabatt» für Aktionärinnen .............................................................. 378 C.7.5.2 Aktionärsrabatt aufgrund minderer Qualität für Wandkies ab Bümberg ....... 381 C.7.5.3 Punktuelle Kiesaktionen und Rückvergütungen für die Aktionärinnen ......... 383 C.7.5.4 Zusammenfassendes Beweisergebnis zu den weiteren Preisvorteilen zugunsten der Aktionärinnen ....................................................................... 386 C.7.6 Transportkostenausgleich für Aktionärinnen beim Bezug von Wandkies ............ 386 C.7.6.1 Grundlage im KAGA-Vertrag ....................................................................... 387 C.7.6.2 Der Transportkostenausgleich in der ersten Phase (1970 bis 1975) ........... 387 C.7.6.3 Beginn der zweiten Phase: Wiedereinführung 2001 .................................... 388 C.7.6.4 Institutionalisierung des Transportkostenausgleichs in der zweiten Phase und damit verfolgte Zwecke ............................................................. 389 C.7.6.5 Handhabung und Ausgestaltung des Transportkostenausgleichs in der zweiten Phase ................................................................................... 394 C.7.6.6 Für wen der Transportkostenausgleich in der zweiten Phase galt und welche Auflagen damit verbunden waren ............................................. 405 C.7.6.7 Zusammenfassendes Beweisergebnis zum Transportkostenausgleich ....... 407 C.7.7 Zusammenfassendes Beweisergebnis und Übersicht zu allen Vorzugskonditionen ........................................................................................... 407 C.8 Kiesbezugspflicht: Wer deponieren will, muss auch Kies beziehen .................. 410 C.8.1 Gegenstand dieses Kapitels .............................................................................. 410

XII

C.8.2 Pflicht zum Kiesbezug bei der Deponierung von unverschmutztem Aushub: Deren Dauer, die daran Beteiligten sowie das damit subjektiv angestrebte Ziel . 410 C.8.2.1 Hintergrund der Pflicht und erste diesbezügliche Diskussionen .................. 410 C.8.2.2 Einführung der Pflicht zum Kiesbezug bei der Deponierung von unverschmutztem Aushub im Jahr 2012 ..................................................... 411 C.8.2.2.1 Die abrupte Einführung im März 2012 ................................................ 411 C.8.2.2.2 Die Beibehaltung für das gesamte Jahr 2012 ..................................... 414 C.8.2.3 Geltung der Pflicht zum Kiesbezug bei der Deponierung von unverschmutztem Aushub während den Jahren 2013 und 2014 und deren Aufhebung per 2015 ................................................................... 415 C.8.2.4 Beweisergebnis bezüglich Dauer der Pflicht zum Kiesbezug bei der Deponierung von unverschmutztem Aushub, der daran Beteiligten sowie dem damit angestrebten Ziel ............................................................. 416 C.8.3 Von der Bezugspflicht betroffene Produkte ........................................................ 417 C.8.3.1 Auf der Deponieseite ................................................................................... 417 C.8.3.2 Auf der Gesteinskörnungsseite ................................................................... 418 C.8.4 Von der Kiesbezugspflicht betroffene Akteure .................................................... 420 C.8.4.1 Für wen die Kiesbezugspflicht galt .............................................................. 420 C.8.4.2 Wen die Kiesbezugspflicht faktisch betraf ................................................... 420 C.8.4.3 Wen die doppelte Kiesbezugspflicht faktisch betraf ..................................... 423 C.8.4.4 Die Kiesbezugspflicht beschränkte effektiv nur Dritte in ihrem Verhaltensspielraum ................................................................................... 424 C.8.4.4.1 Für das Verhalten der Aktionärinnen von KAGA war die Kiesbezugspflicht bedeutungslos ....................................................... 425 C.8.4.4.2 Hingegen beschränkte die Kiesbezugspflicht den Verhaltensspielraum Dritter effektiv ............................................. 427 C.8.4.4.3 Besonders starke effektive Beschränkung von [U01] und [U04] ......... 433 C.8.4.5 Zusammenfassendes Beweisergebnis dazu, wessen Verhaltensspielraum die Kiesbezugspflicht effektiv beschränkte ................. 436 C.8.5 Wie KAGA eine Nichteinhaltung der Kiesbezugspflicht sanktionierte ................. 437 C.8.5.1 Einleitung .................................................................................................... 437 C.8.5.2 Keine Sanktionen gegenüber allen Kundinnen mit Ausnahme von [U04] .... 437 C.8.5.3 Sanktion gegenüber [U04]: «Einbindungsversuch» und Sperrung der Deponie ................................................................................. 438 C.8.5.4 Zusammenfassendes Beweisergebnis zur versuchten «Einbindung» und Sperrung von [U04] .............................................................................. 444 C.8.6 Zusammenfassendes Beweisergebnis zur Kiesbezugspflicht ............................ 444 C.9 Einschränkung des Gebiets, aus dem KAGA unverschmutzten Aushub entgegennahm ....................................................................................................... 446 C.9.1 Gegenstand dieses Kapitels .............................................................................. 446 C.9.2 Hintergrund der Einschränkung des Gebiets, aus dem unverschmutzter Aushub entgegengenommen wurde .................................................................. 446 C.9.3 Einführung, Umsetzung und Aufhebung ............................................................. 447 C.9.3.1 Einführung der Einschränkung des Einzugsgebiets im Jahr 2002 ............... 447 C.9.3.2 Umsetzung der Einschränkung des Einzugsgebiets von 2002 bis 2014 ...... 449 C.9.3.2.1 Milde Umsetzung der Einschränkung des Einzugsgebiets bis 2012 ... 449

XIII

C.9.3.2.2 Strikte Umsetzung der Einschränkung des Einzugsgebiets von 2012 bis 2014 .............................................................................. 449 C.9.3.3 Aufhebung der Einschränkung des Einzugsgebiets ab 2015 ....................... 451 C.9.3.4 Zusammenfassendes Beweisergebnis zur Dauer und Umsetzung der Einschränkung des Einzugsgebiets ............................................................. 451 C.9.4 Geltung der Einschränkung des Einzugsgebiets für alle Kundinnen von KAGA . 451 C.9.5 Festlegung des Einzugsgebiets, um politischen Druck auszulösen? .................. 453 C.9.6 Zusammenfassendes Beweisergebnis zur Einschränkung des Gebiets, aus dem KAGA unverschmutzten Aushub entgegennahm ................................. 454 D Rechtliche Beurteilung .......................................................................................... 455 D.1 Geltungsbereich .................................................................................................... 455 D.1.1 Persönlicher Geltungsbereich ............................................................................ 455 D.1.1.1 Rechtliche Grundlagen ................................................................................ 455 D.1.1.2 Anwendung im konkreten Fall ..................................................................... 459 D.1.2 Sachlicher Geltungsbereich ............................................................................... 464 D.1.3 Örtlicher Geltungsbereich .................................................................................. 464 D.1.4 Zeitlicher Geltungsbereich ................................................................................. 465 D.2 Parteien/Verfügungsadressaten ........................................................................... 465 D.3 Zuständigkeit der Gesamtkommission der WEKO .............................................. 467 D.4 Verhältnis zu anderen Rechtsvorschriften (vorbehaltene Normen) ................... 467 D.4.1 Vorbehaltene Vorschriften (Art. 3 Abs. 1 KG) ..................................................... 467 D.4.1.1 Rechtliche Grundlagen ................................................................................ 467 D.4.1.2 Anwendung im konkreten Fall ..................................................................... 468 D.4.2 Wettbewerbswirkungen, die sich ausschliesslich aus dem Recht des geistigen Eigentums ergeben (Art. 3 Abs. 2 KG) ......................................... 471 D.5 Abgrenzung der relevanten Märkte ...................................................................... 471 D.5.1 Einleitung ........................................................................................................... 471 D.5.2 Rechtliche Grundlagen des relevanten Marktes ................................................. 472 D.5.2.1 Rechtliche Grundlagen des sachlich relevanten Marktes ............................ 473 D.5.2.2 Rechtliche Grundlagen des räumlich relevanten Marktes ............................ 473 D.5.3 Rohkies .............................................................................................................. 474 D.5.3.1 Marktgegenseite ......................................................................................... 474 D.5.3.2 Sachlich relevanter Markt ............................................................................ 475 D.5.3.2.1 Auf der nachgelagerten Marktstufe – Nachfrage nach veredeltem Kies ....................................................... 475 D.5.3.2.2 Nachfrage auf Stufe Rohkies ............................................................. 477 D.5.3.3 Räumlich relevanter Markt .......................................................................... 479 D.5.3.3.1 Auf der nachgelagerten Marktstufe – Nachfrage nach veredeltem Kies ....................................................... 479 D.5.3.3.2 Nachfrage auf Stufe Rohkies ............................................................. 480 D.5.4 Abbaurechte ...................................................................................................... 481 D.5.4.1 Marktgegenseite ......................................................................................... 481 D.5.4.2 Sachlich relevanter Markt ............................................................................ 482 D.5.4.3 Räumlich relevanter Markt .......................................................................... 483 D.5.4.4 Zeitliche Dimension ..................................................................................... 485

XIV

D.5.5 Deponie von unverschmutztem Aushub ............................................................. 486 D.5.5.1 Marktgegenseite ......................................................................................... 486 D.5.5.2 Sachlich relevanter Markt ............................................................................ 486 D.5.5.3 Räumlich relevanter Markt .......................................................................... 488 D.6 Unzulässige Wettbewerbsabreden ....................................................................... 489 D.6.1 Rechtliche Grundlagen ...................................................................................... 490 D.6.1.1 Wettbewerbsabrede nach Art. 4 Abs. 1 KG ................................................. 490 D.6.1.1.1 Verhaltenskoordination (bewusstes und gewolltes Zusammenwirken) 491 D.6.1.1.2 Mehrzahl von beteiligten Unternehmen .............................................. 491 D.6.1.1.3 Wettbewerbsbeschränkung ................................................................ 492 D.6.1.1.4 Bezwecken oder Bewirken ................................................................. 494 D.6.1.2 Wettbewerbsabreden nach Art. 5 Abs. 3 oder 4 KG .................................... 495 D.6.1.2.1 Horizontale Wettbewerbsabrede ........................................................ 495 D.6.1.2.2 Horizontale Preisabrede (Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG) .............................. 496 D.6.1.2.3 Horizontale Gebiets- oder Kundenabrede (Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG) .... 497 D.6.1.2.4 Vertikale Wettbewerbsabrede über Mindest- oder Festpreise ............ 498 D.6.1.3 Widerlegung der gesetzlichen Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung ..... 499 D.6.1.4 Erhebliche Beeinträchtigung des wirksamen Wettbewerbs ......................... 500 D.6.1.5 Rechtfertigung aus Effizienzgründen nach Art. 5 Abs. 2 KG ........................ 501 D.6.2 Überblick über die aktuellen Aktivitätsbereiche der beteiligten Unternehmen ..... 503 D.6.3 Die Abmachungen über die Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA ................ 505 D.6.3.1 Wettbewerbsabrede nach Art. 4 Abs. 1 KG ................................................. 506 D.6.3.1.1 Bewusstes und gewolltes Zusammenwirken ...................................... 506 D.6.3.1.2 Mehrzahl von beteiligten Unternehmen .............................................. 507 D.6.3.1.3 Wettbewerbsbeschränkung ................................................................ 508 D.6.3.1.4 Bezwecken oder Bewirken ................................................................. 511 D.6.3.1.5 Ergebnis zur Wettbewerbsabrede nach Art. 4 Abs. 1 KG ................... 511 D.6.3.2 Wettbewerbsabrede nach Art. 5 Abs. 3 KG ................................................. 512 D.6.3.3 Erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs nach Art. 5 Abs. 1 KG ........ 515 D.6.3.4 Rechtfertigung aus Effizienzgründen nach Art. 5 Abs. 2 KG ........................ 518 D.6.3.5 Ergebnis zur kartellrechtlichen Zulässigkeit nach Art. 5 KG ......................... 531 D.6.4 Das Recht der Aktionärinnen, je ein Mitglied in den VR von KAGA zu entsenden, die gelebte Entsendepraxis und der Informationsaustausch im VR . 532 D.6.4.1 Wettbewerbsabrede nach Art. 4 Abs. 1 KG ................................................. 532 D.6.4.1.1 Bewusstes und gewolltes Zusammenwirken ...................................... 532 D.6.4.1.2 Mehrzahl von beteiligten Unternehmen .............................................. 533 D.6.4.1.3 Wettbewerbsbeschränkung ................................................................ 534 D.6.4.1.4 Bezwecken oder Bewirken ................................................................. 544 D.6.4.1.5 Ergebnis zur Wettbewerbsabrede nach Art. 4 Abs. 1 KG ................... 546 D.6.4.2 Wettbewerbsabrede nach Art. 5 Abs. 3 KG ................................................. 546 D.6.4.3 Erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs nach Art. 5 Abs. 1 KG ........ 548 D.6.4.4 Rechtfertigung aus Effizienzgründen nach Art. 5 Abs. 2 KG ........................ 550 D.6.4.5 Ergebnis zur kartellrechtlichen Zulässigkeit nach Art. 5 KG ......................... 551 D.6.5 Der Ausschluss der Arbitragemöglichkeit bei den Kiespreisen ........................... 552 D.6.5.1 Wettbewerbsabrede nach Art. 4 Abs. 1 KG ................................................. 553

D.6.5.1.1 Bewusstes und gewolltes Zusammenwirken ...................................... 553 D.6.5.1.2 Mehrzahl von beteiligten Unternehmen .............................................. 553 D.6.5.1.3 Wettbewerbsbeschränkung ................................................................ 554 D.6.5.1.4 Bezwecken oder Bewirken ................................................................. 555 D.6.5.1.5 Ergebnis zur Wettbewerbsabrede nach Art. 4 Abs. 1 KG ................... 555 D.6.5.2 Wettbewerbsabrede nach Art. 5 Abs. 3 Bst. a oder nach Art. 5 Abs. 4 KG .. 555 D.6.5.3 Widerlegung der gesetzlichen Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung ..... 557 D.6.5.4 Erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs nach Art. 5 Abs. 1 KG ........ 558 D.6.5.5 Rechtfertigung aus Effizienzgründen nach Art. 5 Abs. 2 KG ........................ 560 D.6.5.6 Ergebnis zur kartellrechtlichen Zulässigkeit nach Art. 5 KG ......................... 561 D.6.6 Die Untersagung, mengenrabattreduzierte Kiespreise weiterzugeben ............... 561 D.6.6.1 Wettbewerbsabrede nach Art. 4 Abs. 1 KG ................................................. 561 D.6.6.1.1 Bewusstes und gewolltes Zusammenwirken ...................................... 561 D.6.6.1.2 Mehrzahl von beteiligten Unternehmen .............................................. 562 D.6.6.1.3 Wettbewerbsbeschränkung ................................................................ 562 D.6.6.1.4 Bezwecken oder Bewirken ................................................................. 563 D.6.6.1.5 Ergebnis zur Wettbewerbsabrede nach Art. 4 Abs. 1 KG ................... 563 D.6.6.2 Wettbewerbsabrede nach Art. 5 Abs. 3 Bst. a oder nach Art. 5 Abs. 4 KG .. 563 D.6.6.3 Widerlegung der gesetzlichen Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung ..... 564 D.6.6.4 Erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs nach Art. 5 Abs. 1 KG ........ 564 D.6.6.5 Rechtfertigung aus Effizienzgründen nach Art. 5 Abs. 2 KG ........................ 565 D.6.6.6 Ergebnis zur kartellrechtlichen Zulässigkeit nach Art. 5 KG ......................... 566 D.6.7 Die Koordination der Angebote für die Übernahme von [U01] ............................ 566 D.6.7.1 Wettbewerbsabrede nach Art. 4 Abs. 1 KG ................................................. 567 D.6.7.1.1 Bewusstes und gewolltes Zusammenwirken ...................................... 567 D.6.7.1.2 Mehrzahl von beteiligten Unternehmen .............................................. 568 D.6.7.1.3 Wettbewerbsbeschränkung ................................................................ 568 D.6.7.1.4 Bezwecken oder Bewirken ................................................................. 569 D.6.7.1.5 Ergebnis zur Wettbewerbsabrede nach Art. 4 Abs. 1 KG ................... 569 D.6.7.2 Wettbewerbsabrede nach Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c KG ............................. 569 D.6.7.3 Widerlegung der gesetzlichen Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung ..... 570 D.6.7.4 Erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs nach Art. 5 Abs. 1 KG ........ 570 D.6.7.5 Rechtfertigung aus Effizienzgründen nach Art. 5 Abs. 2 KG ........................ 571 D.6.7.6 Ergebnis zur kartellrechtlichen Zulässigkeit nach Art. 5 KG ......................... 571 D.6.8 Das Konkurrenzverbot zu Lasten der Aktionärinnen im KAGA-Gebiet ............... 572 D.6.8.1 Wettbewerbsabrede nach Art. 4 Abs. 1 KG ................................................. 572 D.6.8.1.1 Bewusstes und gewolltes Zusammenwirken ...................................... 572 D.6.8.1.2 Mehrzahl von beteiligten Unternehmen .............................................. 573 D.6.8.1.3 Wettbewerbsbeschränkung ................................................................ 574 D.6.8.1.4 Bezwecken oder Bewirken ................................................................. 586 D.6.8.1.5 Ergebnis zur Wettbewerbsabrede nach Art. 4 Abs. 1 KG ................... 586 D.6.8.2 Wettbewerbsabrede nach Art. 5 Abs. 3 KG ................................................. 587 D.6.8.3 Widerlegung der gesetzlichen Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung ..... 587 D.6.8.4 Erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs nach Art. 5 Abs. 1 KG ........ 593 D.6.8.5 Rechtfertigung aus Effizienzgründen nach Art. 5 Abs. 2 KG ........................ 594

XVI

D.6.8.6 Ergebnis zur kartellrechtlichen Zulässigkeit nach Art. 5 KG ......................... 598 D.7 Unzulässige Verhaltensweisen marktbeherrschender Unternehmen ................ 598 D.7.1 Beurteilung der Marktstellung von KAGA ........................................................... 599 D.7.1.1 Rechtliche Grundlagen zur marktbeherrschenden Stellung ......................... 599 D.7.1.2 Stellung auf dem Markt für Rohkies ............................................................ 600 D.7.1.2.1 Der relevante Markt ........................................................................... 600 D.7.1.2.2 Marktstellung von KAGA auf dem relevanten Markt ........................... 601 D.7.1.2.3 Ergebnis............................................................................................. 609 D.7.1.3 Stellung auf dem Markt für die Deponierung von unverschmutztem Aushub 609 D.7.1.3.1 Der relevante Markt ........................................................................... 609 D.7.1.3.2 Marktstellung von KAGA auf dem relevanten Markt ........................... 609 D.7.1.3.3 Ergebnis............................................................................................. 616 D.7.1.4 Zusammenfassung zur marktbeherrschenden Stellung von KAGA ............. 616 D.7.2 Allgemeines zu missbräuchlichen Verhaltensweisen ......................................... 616 D.7.3 Vorzugskonditionen zu Gunsten der Aktionärinnen ............................................ 619 D.7.3.1 Rechtliche Grundlagen zu Art. 7 Abs. 2 Bst. b KG ...................................... 620 D.7.3.1.1 Allgemeines ....................................................................................... 620 D.7.3.1.2 Ungleichbehandlung bezüglich Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen ...................................................................... 620 D.7.3.1.3 Handelspartner .................................................................................. 621 D.7.3.1.4 Wettbewerbsverfälschung .................................................................. 621 D.7.3.1.5 Fehlende sachliche Rechtfertigung .................................................... 622 D.7.3.2 Beurteilung der Vorzugskonditionen zu Gunsten der Aktionärinnen ............ 623 D.7.3.2.1 Einleitung ........................................................................................... 623 D.7.3.2.2 Ungleichbehandlung bezüglich Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen ...................................................................... 624 D.7.3.2.3 Handelspartner .................................................................................. 631 D.7.3.2.4 Wettbewerbsverfälschung .................................................................. 631 D.7.3.2.5 Fehlende sachliche Rechtfertigung .................................................... 643 D.7.3.3 Ergebnis zu den Vorzugskonditionen zu Gunsten der Aktionärinnen .......... 649 D.7.4 Kiesbezugspflicht bei der Deponierung von unverschmutztem Aushub .............. 650 D.7.4.1 Rechtliche Grundlagen zu Art. 7 Abs. 2 Bst. f KG ....................................... 650 D.7.4.1.1 Allgemeines ....................................................................................... 650 D.7.4.1.2 Getrennte Güter ................................................................................. 651 D.7.4.1.3 Koppelung .......................................................................................... 652 D.7.4.1.4 Wettbewerbsbeschränkung ................................................................ 652 D.7.4.1.5 Fehlende sachliche Rechtfertigung .................................................... 653 D.7.4.2 Beurteilung der Kiesbezugspflicht ............................................................... 654 D.7.4.2.1 Einleitung ........................................................................................... 654 D.7.4.2.2 Deponierung von unverschmutztem Aushub und Kies sind getrennte Güter .................................................................................. 654 D.7.4.2.3 Koppelung .......................................................................................... 656 D.7.4.2.4 Ergänzung: Auch beim «Tauschgeschäft» mit Deponievolumen handelt es sich um eine Koppelung von getrennten Gütern ............... 656 D.7.4.2.5 Wettbewerbsbeschränkung ................................................................ 657

XVII

D.7.4.2.6 Fehlende sachliche Rechtfertigung .................................................... 662 D.7.4.3 Ergebnis zur Kiesbezugspflicht ................................................................... 664 D.7.5 Einschränkung des Einzugsgebiets bei der Deponierung von unverschmutztem Aushub .................................................................................. 665 D.7.5.1 Beurteilung der Wettbewerbsverfälschung und der Rechtfertigung der Einschränkung des Einzugsgebiets bei der Deponierung von unverschmutztem Aushub ........................................................................... 666 D.7.5.2 Ergebnis zur Einschränkung des Einzugsgebiets bei der Deponierung von unverschmutztem Aushub .................................................................... 669 D.8 Zusammenfassung der Beurteilung der Kartellrechtsverstösse ........................ 669 D.8.1 Unzulässige Wettbewerbsabreden (Art. 4 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 KG) .................... 669 D.8.1.1 Die Abmachungen über die Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA (Art. 5 Abs. 1 KG) ........................................................................................ 669 D.8.1.2 Das Recht der Aktionärinnen, je ein Mitglied in den VR von KAGA zu entsenden, die gelebte Entsendepraxis und der Informationsaustausch im VR (Art. 5 Abs. 1 KG) ............................................................................. 670 D.8.1.3 Der Ausschluss der Arbitragemöglichkeit bei den Kiespreisen (Art. 5 Abs. 4 i.V.m. Abs. 1 KG) ................................................................... 670 D.8.1.4 Die Untersagung, mengenrabattreduzierte Kiespreise weiterzugeben (Art. 5 Abs. 4 i.V.m. Abs. 1 KG) ................................................................... 671 D.8.1.5 Die Koordination der Angebote für die Übernahme von [U01] (Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c i.V.m. Abs. 1 KG) ............................................... 672 D.8.1.6 Das Konkurrenzverbot zu Lasten der Aktionärinnen im KAGA-Gebiet (Art. 5 Abs. 3 Bst. c i.V.m. Abs. 1 KG) ......................................................... 672 D.8.2 Unzulässige Verhaltensweisen marktbeherrschender Unternehmen (Art. 4 Abs. 2 i.V.m. Art. 7 KG) ........................................................................... 673 D.8.2.1 Im Kiesbereich: Vorzugskonditionen zu Gunsten der Aktionärinnen (Art. 7 Abs. 2 Bst. b i.V.m. Abs. 1 KG) ......................................................... 673 D.8.2.2 Im Deponiebereich: Kiesbezugspflicht bei der Deponierung von unverschmutztem Aushub (Art. 7 Abs. 2 Bst. f i.V.m. Abs. 1 KG) ................ 675 D.8.2.3 Im Deponiebereich: Einschränkung des Einzugsgebiets bei der Deponierung von unverschmutztem Aushub (Art. 7 Abs. 2 Bst. a oder e i.V.m. Abs. 1 KG) .............................................. 675 E Massnahmen .......................................................................................................... 676 E.1 Anordnung von Massnahmen nach Art. 30 Abs. 1 KG ........................................ 676 E.1.1 Rechtliche Grundlagen ...................................................................................... 676 E.1.2 Unzulässige Wettbewerbsbeschränkungen, deren jeweilige Konstellation und gegebenenfalls Wiederholungsgefahr ......................................................... 680 E.1.2.1 Die Abmachungen über die Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA (Art. 5 Abs. 1 KG) ........................................................................................ 681 E.1.2.2 Das Recht der Aktionärinnen, je ein Mitglied in den VR von KAGA zu entsenden, die gelebte Entsendepraxis und der Informationsaustausch im VR (Art. 5 Abs. 1 KG) ............................................................................. 682 E.1.2.3 Der Ausschluss der Arbitragemöglichkeit bei den Kiespreisen (Art. 5 Abs. 4 i.V.m. Abs. 1 KG) ................................................................... 682 E.1.2.4 Die Untersagung, mengenrabattreduzierte Kiespreise weiterzugeben (Art. 5 Abs. 4 i.V.m. Abs. 1 KG) ................................................................... 682

XVIII

E.1.2.5 Die Koordination der Angebote für die Übernahme der [U01] (Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c i.V.m. Abs. 1 KG) ............................................... 683 E.1.2.6 Das Konkurrenzverbot zu Lasten der Aktionärinnen im KAGA-Gebiet (Art. 5 Abs. 3 Bst. c i.V.m. Abs. 1 KG) ......................................................... 683 E.1.2.7 Im Kiesbereich: Vorzugskonditionen zu Gunsten der Aktionärinnen (Art. 7 Abs. 2 Bst. b i.V.m. Abs. 1 KG) ......................................................... 683 E.1.2.8 Im Deponiebereich: Kiesbezugspflicht bei der Deponierung von unverschmutztem Aushub (Art. 7 Abs. 2 Bst. f i.V.m. Abs. 1 KG) ................ 684 E.1.2.9 Zusammenfassung...................................................................................... 684 E.1.3 Strittige anzuordnende Massnahmen (Dispositivziffer 1) .................................... 685 E.1.3.1 Vorbemerkung ............................................................................................ 685 E.1.3.2 Ausführungen im Antrag zu Dispositivziffer 1 .............................................. 686 E.1.3.2.1 Hinsichtlich der Abmachungen über die Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA ........................................................................ 686 E.1.3.2.2 Hinsichtlich des Rechts der Aktionärinnen, je einen Vertreter in den VR von KAGA zu entsenden, und dem Informationsaustausch im VR ..... 694 E.1.3.3 Stellungnahme der Parteien zum Antrag ..................................................... 695 E.1.3.3.1 Fehlende oder ungenügend bestimmte gesetzliche Grundlage für den Erlass der Massnahmen gemäss Dispositivziffer 1 ................ 695 E.1.3.3.2 Öffentliches Interesse an den Massnahmen gemäss Dispositivziffer 1 ................................................................................. 698 E.1.3.3.3 Verhältnismässigkeit der Massnahmen gemäss Dispositivziffer 1 ...... 698 E.1.3.3.4 Massnahmen gemäss Dispositivziffer 1 und Geltungsbereich des Kartellgesetzes .................................................................................. 701 E.1.3.3.5 Massnahmen gemäss Dispositivziffer 1 und Verhältnis zu Bestimmungen des OR ...................................................................... 701 E.1.3.3.6 Massnahmen gemäss Dispositivziffer 1 und Eigentumsgarantie ........ 703 E.1.3.3.7 Massnahmen gemäss Dispositivziffer 1 und Wirtschaftsfreiheit ......... 703 E.1.3.3.8 Unzulässige Massnahmen gemäss Dispositivziffer 1 gegen KMU...... 704 E.1.3.3.9 Ungenügende Bestimmtheit der Massnahmen gemäss Dispositivziffer 1 ................................................................... 704 E.1.3.3.10 Aufschiebende Wirkung ..................................................................... 705 E.1.3.4 Von der WEKO in Dispositivziffer 1 angeordnete Massnahmen .................. 705 E.1.3.4.1 Hinsichtlich der Abmachungen über die Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA (Dispositivziffern 1.1, 1.2, 1.3, 1.4, 1.5, indirekt auch 1.6–1.8) ........... 706 E.1.3.4.2 Hinsichtlich des Rechts der Aktionärinnen, je ein Mitglied in den VR von KAGA zu entsenden, der gelebten Entsendepraxis und des Informationsaustauschs im VR (Dispositivziffern 1.2 teilweise, 1.6, 1.7, 1.8) ...................................... 721 E.1.3.4.3 Umsetzungsfrist und Geltungszeitpunkt der Massnahmen (Dispositivziffern 1.9 und 1.10) ........................................................... 727 E.1.4 Bloss teilweise strittige und unbestrittene anzuordnende Massnahmen (Dispositivziffern 2 und 3 resp. EVR) ................................................................. 729 E.1.4.1 Einseitige Anordnung von Massnahmen oder Genehmigung einer EVR ..... 729 E.1.4.2 Begründung der EVR-Massnahmen bzw. der gegen Vigier einseitig angeordneten Massnahmen ........................................................................ 731

XIX

E.1.4.2.1 Hinsichtlich der Untersagung, mengenrabattreduzierte Kiespreise weiterzugeben (Dispositivziffer 2 resp. Ziffer 1 der EVR) ................... 731 E.1.4.2.2 Hinsichtlich des Konkurrenzverbots zu Lasten der Aktionärinnen im KAGA-Gebiet (Dispositivziffer 3 resp. Ziffer 2 der EVR) ................ 732 E.1.4.2.3 Hinsichtlich der Kiesbezugspflicht bei der Deponierung von unverschmutztem Aushub (Ziffer 3 der EVR mit KAGA) ..................... 735 E.1.5 Entzug der aufschiebenden Wirkung einer allfälligen Beschwerde ..................... 736 E.1.5.1 Rechtliche Grundlagen ................................................................................ 736 E.1.5.2 Erfolgsprognose, Verhältnismässigkeit und Dringlichkeit............................. 737 E.1.5.3 Nachteilsprognose / Interessenabwägung ................................................... 739 E.1.5.3.1 Hinsichtlich der Abmachungen über die Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA ........................................................................ 740 E.1.5.3.2 Hinsichtlich des Rechts der Aktionärinnen, je einen Vertreter in den VR von KAGA zu entsenden, der gelebten Entsendepraxis und dem Informationsaustausch im VR .............................................. 741 E.1.5.3.3 Hinsichtlich der Untersagung, mengenrabattreduzierte Kiespreise weiterzugeben .................................................................. 741 E.1.5.3.4 Hinsichtlich des Konkurrenzverbots zu Lasten der Aktionärinnen im KAGA-Gebiet .......................................................... 741 E.1.5.3.5 Hinsichtlich der Kiesbezugspflicht bei der Deponierung von unverschmutztem Aushub .................................................................. 743 E.1.5.4 Anordnung des Entzugs der aufschiebenden Wirkung im Dispositiv ........... 744 E.2 Sanktionierung ....................................................................................................... 744 E.2.1 Voraussetzungen für eine Sanktionierung .......................................................... 744 E.2.1.1 Tatbestand von Art. 49a Abs. 1 KG ............................................................. 744 E.2.1.1.1 Unzulässige Verhaltensweisen im Sinne von Art. 49a Abs. 1 KG ....... 745 E.2.1.1.2 Beteiligte Unternehmen ...................................................................... 746 E.2.1.1.3 Vorwerfbarkeit .................................................................................... 747 E.2.1.2 Sanktionierbarkeit in zeitlicher Hinsicht ....................................................... 748 E.2.1.3 Zurechenbarkeit der Wettbewerbsverstösse der Unternehmen an einzelne Parteien ................................................................................... 749 E.2.2 Bemessungsgrundlagen .................................................................................... 750 E.2.2.1 Rechtliche Grundlagen ................................................................................ 750 E.2.2.2 Zum Umgang mit einer Mehrzahl von Verstössen ....................................... 753 E.2.3 Konkrete Sanktionsbemessung .......................................................................... 757 E.2.3.1 Tatkomplex Vorzugskonditionen zu Gunsten der Aktionärinnen und Ausschluss der Arbitragemöglichkeit beim Kiespreis – KAGA ..................... 757 E.2.3.1.1 Basisbetrag (Art. 3 SVKG) ................................................................. 758 E.2.3.1.2 Zuschlag für die Dauer des Verstosses (Art. 4 SVKG) ....................... 760 E.2.3.1.3 Erschwerende und mildernde Umstände (Art. 5 f. SVKG) .................. 761 E.2.3.1.4 Einhaltung des abstrakten Sanktionsrahmens (Art. 49a Abs. 1 KG, Art. 7 SVKG)...................................................... 762 E.2.3.1.5 Vorbringen in der Stellungnahme zum Antrag .................................... 762 E.2.3.1.6 Ergebnis............................................................................................. 765 E.2.3.2 Tatkomplex Vorzugskonditionen zu Gunsten der Aktionärinnen und Ausschluss der Arbitragemöglichkeit beim Kiespreis – Aktionärs-Unternehmen .............................................................................. 766

E.2.3.2.1 Basisbetrag (Art. 3 SVKG) ................................................................. 766 E.2.3.2.2 Zuschlag für die Dauer des Verstosses (Art. 4 SVKG) ....................... 768 E.2.3.2.3 Erschwerende und mildernde Umstände (Art. 5 f. SVKG) .................. 768 E.2.3.2.4 Einhaltung des abstrakten Sanktionsrahmens (Art. 49a Abs. 1 KG, Art. 7 SVKG)...................................................... 770 E.2.3.2.5 Vorbringen in den Stellungnahmen zum Antrag ................................. 770 E.2.3.2.6 Ergebnis............................................................................................. 772 E.2.3.3 Tatkomplex Untersagung, mengenrabattreduzierte Kiespreise weiterzugeben ............................................................................................. 772 E.2.3.3.1 Grundsätzliches zur Sanktionsbemessung anhand eines Pauschalbetrags ................................................................................ 772 E.2.3.3.2 Pauschalsanktion für diesen Verstoss angemessen .......................... 773 E.2.3.3.3 Bemessung der Pauschalsanktion ..................................................... 774 E.2.3.3.4 Vorbringen in den Stellungnahmen .................................................... 774 E.2.3.3.5 Ergebnis............................................................................................. 775 E.2.3.4 Tatkomplex Konkurrenzverbot zu Lasten der Aktionärinnen im KAGA-Gebiet ......................................................................................... 775 E.2.3.4.1 Basisbetrag (Art. 3 SVKG) ................................................................. 775 E.2.3.4.2 Zuschlag für die Dauer des Verstosses (Art. 4 SVKG) ....................... 779 E.2.3.4.3 Erschwerende und mildernde Umstände (Art. 5 f. SVKG) .................. 779 E.2.3.4.4 Einhaltung des abstrakten Sanktionsrahmens (Art. 49a Abs. 1 KG, Art. 7 SVKG)...................................................... 788 E.2.3.4.5 Vorbringen in den Stellungnahmen .................................................... 789 E.2.3.4.6 Ergebnis............................................................................................. 795 E.2.3.5 Tatkomplex Koppelung: Kiesbezugspflicht bei der Deponierung von unverschmutztem Aushub ........................................................................... 795 E.2.3.5.1 Basisbetrag (Art. 3 SVKG) ................................................................. 795 E.2.3.5.2 Zuschlag für die Dauer des Verstosses (Art. 4 SVKG) ....................... 798 E.2.3.5.3 Erschwerende und mildernde Umstände (Art. 5 f. SVKG) .................. 799 E.2.3.5.4 Einhaltung des abstrakten Sanktionsrahmens (Art. 49a Abs. 1 KG, Art. 7 SVKG)...................................................... 799 E.2.3.5.5 Vorbringen in der Stellungnahme ....................................................... 799 E.2.3.5.6 Ergebnis............................................................................................. 801 E.2.3.6 Sanktionsreduktion wegen kooperativem Verhalten .................................... 801 E.2.3.6.1 EVR ................................................................................................... 801 E.2.3.6.2 Besonders gute Kooperation, insbesondere umfassende Sachverhaltsanerkennung ................................................................. 803 E.2.3.7 Gesamtsanktion .......................................................................................... 805 E.2.3.7.1 KAGA ................................................................................................. 806 E.2.3.7.2 Alluvia ................................................................................................ 806 E.2.3.7.3 Daepp ................................................................................................ 806 E.2.3.7.4 Heimberg ........................................................................................... 807 E.2.3.7.5 Kästli-Gruppe ..................................................................................... 807 E.2.3.7.6 Marti-Gruppe ...................................................................................... 807 E.2.3.7.7 Vigier ................................................................................................. 808 E.2.3.8 Verhältnismässigkeitsprüfung ..................................................................... 808

XXI

E.3 Beschlagnahmte Dokumente und gespiegelte elektronische Daten .................. 808 F Kosten .................................................................................................................... 809 F.1 Gebührenpflicht ..................................................................................................... 809 F.2 Höhe der auf die Parteien zu verlegenden Verfahrenskosten ............................ 809 F.3 Verlegung auf die Parteien .................................................................................... 811 G Ergebnis ................................................................................................................. 815 H Dispositiv ............................................................................................................... 816

A Die wesentlichsten Erkenntnisse (Zusammenfassung) 1. Um den Einstieg in diese umfangreiche Verfügung zu erleichtern, ist es angezeigt, die wesentlichsten Erkenntnisse vorab zusammengefasst darzustellen. Zuerst werden die be- troffenen Branchen und die Zusammenhänge zwischen diesen geschildert, um ein Grundver- ständnis dafür zu etablieren. Alsdann werden die Unternehmen vorgestellt, die im Zentrum dieser Untersuchung stehen. Anschliessend werden die Marktverhältnisse im hier interessie- renden Gebiet dargelegt, wobei auch der prägende Einfluss der raumplanungsrechtlichen Rahmenbedingungen zur Sprache kommt. Sodann werden die näher betrachteten Verhaltens- weisen der Parteien festgehalten und jeweils die vorgenommene rechtliche Beurteilung dieser Verhaltensweisen präsentiert. Zum Schluss werden die verschiedenen Massnahmen darge- legt, die einerseits zukünftig den rechtmässigen Zustand wiederherstellen resp. sicherstellen sollen und andererseits die Verhaltensweisen in der Vergangenheit finanziell sanktionieren. A.1 Produkte/Dienstleistungen und Wertschöpfungsketten 2. Die Untersuchung betrifft zum einen die Kiesbranche, zum anderen die Deponiebranche. Es handelt sich dabei um zwei verschiedene Branchen mit je eigenen Wertschöpfungsketten, die unterschiedliche Nachfragebedürfnisse befriedigen. Gleichwohl besteht zwischen ihnen ein enger Zusammenhang. A.1.1 Kiesbranche 3. Begriffe: Wird in der vorliegenden Verfügung von Kies gesprochen, sind damit verein- facht gesagt gerundete Steinchen gemeint, die durch natürliche Vorgänge entstanden sind. Man spricht auch von ungebrochenen Gesteinskörnungen; dies im Unterschied zu gebroche- nen Gesteinskörnungen, sozusagen kantigen Steinchen, die durch den Einsatz von Bruchan- lagen in einem mechanischen Prozess entstehen (je nach Grösse Schotter oder Splitt ge- nannt). Kies, genauer Rohkies, wird im Kanton Bern hauptsächlich aus Kiesgruben gewonnen (auch die Gewinnung aus Gewässern ist möglich). Das in Kiesgruben aus dem Untergrund abgegrabene Kies wird auch Wandkies genannt; gewaschen und sortiert wird es als veredelter Kies bezeichnet. 4. Wertschöpfungskette: Zur Gewinnung von Rohkies aus Kiesgruben ist quasi ein «Loch» zu graben. Dafür müssen zuvor Abbaurechte an geeigneten Grundstücken erworben und die erforderlichen planungs- und baurechtlichen Bewilligungen eingeholt werden. Nur ein geringer Teil des Rohkieses wird ohne Veredelung verwendet (z.B. von Gärtnern oder auf Baustellen). Nachgefragt wird Rohkies zum weitaus grössten Teil von Kieswerken, die ihn auf- bereiten bzw. «veredeln». Kiesgewinnung und Kiesveredelung gehen deshalb Hand-in-Hand und die vertikale Integration von Kiesabbaustelle und Kieswerk ist branchentypisch. Von Kie- sabbaustellen anderer Betreiber beziehen vertikal integrierte Kieswerke bloss für Ergänzungs- lieferungen Rohkies, d.h., wenn beim selber abgebauten Material aktuell bestimmte Korngrös- sen fehlen. Etwa 50 % des in Kieswerken veredelten Kieses wird ohne weitere Verarbeitung verwendet (z.B. für die Fundationsschicht bei einer Strasse), während die andere Hälfte von Betonwerken zur Herstellung von Beton (ca. 40 %) und von Belagswerken zur Herstellung von Belag (ca. 10 %) gebraucht wird. A.1.2 Deponiebranche 5. Begriffe: Im Deponiebereich ist zwischen verschiedenen Arten von abzulagernden Ma- terialien zu unterscheiden. Vorliegend interessieren primär unverschmutzter Aushub, aber auch Inertstoffe. Beide Materialien fallen bei Bauarbeiten an. Als Aushub wird das ausgeho- bene Material bezeichnet, das z.B. bei der Erstellung eines neuen Bauwerks anfällt. Kann

dieser ohne Weiteres gefahrlos anderswo in die Natur zurückgegeben werden, gilt er als un- verschmutzt, was auf den überwiegenden Teil des Aushubs zutrifft. Inertstoffe sind vor allem mineralische Abfälle aus dem Abbruch von Bauwerken, z.B. Betonabbruch. 6. Wertschöpfungsketten: Unverschmutzter Aushub muss abtransportiert werden, sofern er nicht auf der Baustelle weiterverwendet werden kann (z.B. zum Auffüllen der Hohlräume zwischen neuem Bauwerk und Untergrund). Wird der Aushub abtransportiert, muss er für ge- wöhnlich abgelagert werden. Falls er viel Rohkies enthält, kann er jedoch zu Kieswerken zur Veredelung gebracht werden. Rechtlich zulässige Ablagerungsorte für unverschmutzten Aus- hub sind Aushubdeponien, Deponien «auf grüner Wiese», Deponien vom Typ A sowie solche vom Typ B (Inertstoffdeponien). Von der abgelagerten Menge her sind Aushubdeponien die weitaus Bedeutendsten hiervon. Bei Aushubdeponien handelt es sich um die Auffüllung der «Löcher», die beim vorgängigen Materialabbau, insbesondere von Rohkies in Kiesgruben, entstanden sind. Inertstoffe sind, wenn möglich, für eine Wiederverwendung aufzubereiten, andernfalls müssen sie abgelagert werden. Als Ablagerungsorte kommen für Inertstoffe nur Deponien vom Typ B (Inertstoffdeponien) in Frage, nicht auch Aushubdeponien, Deponien «auf grüner Wiese» oder Deponien vom Typ A. Sind die Voraussetzungen dafür erfüllt, können aber auch in Aushubdeponien Deponiekompartimente des Typs B bewilligt und entsprechend betrieben werden. A.1.3 Verbindungen und Gemeinsamkeiten, aber unterschiedliche Märkte 7. Die Kies- und die Deponiebranche sind aufgrund des Zusammenspiels von Materialab- bau und anschliessender Auffüllung des entstandenen «Lochs» somit eng miteinander verwo- ben. Wer Rohkies in Kiesgruben abbaut, bietet regelmässig auch Deponievolumen für die Ab- lagerung von unverschmutztem Aushub an (teilweise auch für die Ablagerung von Inertstoffen), zumal eine Verpflichtung besteht, diese «Löcher» wieder aufzufüllen. 8. Nebst dieser Verbindung weisen die Kies- und die Deponiebranche eine weitere Ge- meinsamkeit auf: Die einzelnen Schritte sind jeweils ortsgebunden. Rohkies wird an einer be- stimmten Abbaustelle gewonnen, die Veredelung erfolgt am Standort eines Kieswerks, Beton und Belag werden am Standort des jeweiligen Werks produziert, und eingesetzt werden die Produkte schliesslich am Ort der jeweiligen Baustelle. Am Ort der Baustelle fällt auch das Ma- terial an, das (ausser bei einer Wiederverwendung vor Ort) entweder am Standort einer Auf- bereitungsanlage recycliert oder am Standort einer Deponie abgelagert wird. Die Materialien müssen also jeweils von einem Ort zum nächsten gelangen, weshalb Transporte in all diesen Bereichen eine wesentliche Rolle spielen. Es sind schwere Materialien, die in volumen- und gewichtmässig grossen Mengen benötigt bzw. abgeführt werden. Relativ zu den Materialkos- ten resp. Deponiegebühren sind die Transportkosten hoch und machen einen wesentlichen Kostenteil aus. Die Transportkosten steigen mit zunehmender Fahrzeit und -distanz stetig an. Um die Transportkosten zu verringern, werden die stationären Werke, d.h. insbesondere die (branchentypisch vertikal integrierten) Kieswerke, aber auch die Beton- und Belagswerke, re- gelmässig in unmittelbarer Nähe zu Materialabbaustellen errichtet. Und die Transporteure sind zur Reduktion der Gesamtkosten von Materialtransporten darum bemüht, Leerfahrten zu ver- meiden. Sie versuchen also, sowohl auf der Hin- als auch auf der Rückfahrt Material geladen zu haben, z.B. indem sie bei der Hinfahrt unverschmutzten Aushub zur Deponie bringen und von dort auf der Rückfahrt Baumaterialien wie veredelten Kies mitnehmen. Auf beiden Wegen beladene Fahrten werden auch als Retourfuhren bezeichnet. 9. Gemeinsam sind den beiden Bereichen auch die relevanten Wettbewerbsparameter. Die Anforderungen, denen veredelter Kies genügen muss, sind für wichtige weitere Verwendungs- zwecke durch Normen vorgegeben. Es handelt sich um standardisierte, homogene Produkte. Ähnliches trifft auch auf die Folgeprodukte Beton und Belag zu. Für die Deponierung von un- verschmutztem Aushub bestehen ebenfalls Vorschriften, die einzuhalten sind. Wettbewerb spielt nicht über die Qualität, sondern ganz entscheidend über den Preis bzw. die Gesamtkos- ten. Die Gesamtkosten für die Nachfrager setzen sich zusammen aus dem Material- und/oder

Deponiepreis einerseits und den Fahrkosten hin und zurück andererseits. Bei der Wahl der anzufahrenden Abbaustelle oder Deponie sind wegen der Bedeutung der Fahrkosten zum ei- nen die Nähe und zum anderen die Möglichkeit von Retourfuhren zentral. 10. Kartellrechtlich handelt es sich aus Sicht der Marktgegenseite bei den beiden Bereichen um verschiedene sachlich relevante Märkte:

- Im Kiesbereich gehört Rohkies unabhängig der Quelle zum selben sachlich relevanten Markt, d.h. sowohl Rohkies aus Kiesgruben, solcher aus Gewässern als auch solcher aus stark rohkieshaltigen Aushüben. Stein und Fels, ein Ausgangsmaterial für gebro- chene Gesteinskörnungen, sind marktnahe Produkte, recyclierbares Baumaterial, Aus- gangsmaterial für recyclierte Baustoffe, hingegen nicht.

- Im Deponiebereich gehören für die Deponierung von unverschmutztem Aushub Aushub- deponien, Deponien des Typ A und Deponien «auf grüner Wiese» zum selben sachlich relevanten Markt. Deponien des Typ B, also Inertstoffdeponien, gehören zwar nicht zum selben sachlich relevanten Markt, sind aber marktnahe Produkte. 11. In räumlicher Hinsicht handelt es sich in beiden Bereichen aufgrund der Bedeutung der Transportkosten und deren Anstieg mit zunehmender Fahrdistanz und -zeit um lokale Märkte. A.2 Die beteiligten Unternehmen 12. Die Untersuchung richtet sich gegen folgende Unternehmen, die sich – mit zwei Aus- nahmen – aus mehreren Gruppengesellschaften zusammensetzen:

Unternehmen Verfahrensparteien

i.S.v. Art. 2 Abs. 1bis KG Operative Gesellschaft Muttergesellschaft(en) 1 KAGA KAGA -

und Aktionärin von KAGA

2 Alluvia Hofstetter und Messerli Alluvia AG 3 Daepp Aare-Kies Kieswerk Daepp A.G., Daepp Holding AG 4 Heimberg Heimberg - 5 Kästli-Gruppe Kästli Kästli Beteiligungen AG 6 Marti-Gruppe Marti Marti Holding AG 7 Vigier Kiestag Vigier Holding AG Die beteiligten Unternehmen. 13. Im Zentrum der Untersuchung steht KAGA, die nahe der Autobahn A6 zwischen Thun und Bern-Süd an mehreren Standorten Kies abbaut und Deponievolumen für unverschmutz- ten Aushub und für Inertstoffe anbietet. Im vorliegenden Fall sind aber nicht nur die Marktstel- lung von KAGA und ihr Verhalten von Interesse, sondern auch das Zusammenspiel zwischen ihr und den eng mit ihr verbandelten Aktionärinnen sowie die Interaktionen zwischen den Ak- tionärinnen, die in diesem Umfeld stattfinden. 14. Die sieben aufgeführten Aktionärinnen halten zusammen das gesamte Aktienkapital an KAGA, wobei sie jeweils über identische Aktienanteile verfügen. Zum Unternehmen Alluvia gehören zwei Aktionärinnen, sodass dieses Unternehmen 2/7 der KAGA-Aktien hält; die übri- gen fünf Unternehmen halten je 1/7 der KAGA-Aktien. Der Verwaltungsrat der KAGA besteht aus sieben Mitgliedern, bei denen es sich jeweils um einen Aktionärs-Vertreter (bzw. bei der Alluvia um zwei) der ihn entsendenden Aktionärin handelt. 15. KAGA ist nicht die einzige Verbindung, welche die Aktionärinnen zur Kies- und zur De- poniebranche haben. Vielmehr sind diese ebenfalls, wenn auch in unterschiedlichem Masse, aktuell in diesen und damit verbundenen Bereichen tätig:

Aktuelle Tätigkeitsbereiche der beteiligten Unternehmen. 16. Drei Anomalien stechen ins Auge:

- KAGA baut Kies ab und betreibt Deponien. Abweichend von der branchentypischen ver- tikalen Integration hat sie aber kein Kieswerk, weshalb sie den Wertschöpfungsschritt der Kiesveredelung nicht vornimmt. Um den von ihr abgebauten Rohkies absetzen zu können, ist sie von der Nachfrage von Kieswerken anderer abhängig. In der Grössen- ordnung von etwa [>80]% handelt es sich dabei um ihre Aktionärinnen.

- Heimberg baut aktuell kein Kies ab, hat das aber früher – bis sie ihre Abbaustelle wegen geänderter Grundwasserschutzvorschriften schliessen musste – getan. Aus dieser Zeit verfügt sie nach wie vor über ein Kieswerk, in dem sie Kies veredelt. Bei Heimberg liegt damit eine geschichtlich bedingte Ausnahme von der vertikalen Integration von Kiesab- bau und -veredelung vor. Rohkies, den Heimberg insbesondere bei KAGA bezieht, ver- kauft sie auch unveredelt weiter. Da Heimberg selbst nicht über eine Kiesgrube verfügt, ist sie von der Belieferung der Ressource Rohkies durch Dritte abhängig.

- Daepp baut zwar Kies in Kiesgruben ab, betreibt aber trotzdem keine Deponie. Es ist die nahegelegene KAGA, welche die Deponie in der Abbaustelle von Daepp betreibt und das dortige «Loch» auffüllt. 17. Die Wertschöpfungsketten für KAGA ohne eigene Kiesveredelung sehen gemäss ihrer eigenen Darstellung daher wie folgt aus:

Wertschöpfungsketten gemäss Skizze an einer Sitzung des VR von KAGA. A.3 Rahmenbedingungen A.3.1 Abbaurechte an geeigneten Grundstücken als Voraussetzung 18. Um Kies in Kiesgruben abbauen und – sich daraus ergebend – Aushubdeponien betrei- ben zu können, ist Voraussetzung, dass man über Abbaurechte an Grundstücken verfügt. Verschiedene Faktoren schränken das Angebot an dafür tauglichen Grundstücken wesentlich ein. Zunächst muss ein Grundstück überhaupt über Rohstoffvorkommen verfügen. Zentren hochwertiger Vorkommen sind im Kanton Bern die Hügelzone des Jurasüdfusses vom Neu- enburgersee bis in den Oberaargau sowie die Region Bern mit dem Aaretal bis Uttigen bzw. bis zum Kanderdelta im Thunersee. Sodann muss ein Abbau rechtlich zulässig sein. Ausge- Bereich KAGA Alluvia Daepp Heimberg Kästli-Gruppe Marti-Gruppe Vigier Rohkies X X X (x) X X X Veredelter Kies X X X X X X Deponie Aushub unverschmutzt X X X X X Transportdienst- leistungen X X X X X Strassen- und Tiefbau X X

schlossen ist er etwa in Bauzonen, Naturschutzgebieten und Grundwasserschutzzonen. Wei- tere gesetzliche Restriktionen ergeben sich etwa aus dem Gewässerschutz und dem Schutz des Waldes. Schliesslich muss ein Abbau an einem bestimmten Ort auch ökonomisch sinnvoll sein, was in Anbetracht der Bedeutung der Transportkosten unter anderem von der Verkehrs- anbindung und der Nachfragesituation in einem gewissen Umkreis abhängt. 19. Die Anzahl Grundstücke, die für einen Kiesabbau aus faktischer, rechtlicher und auch ökonomischer Sicht überhaupt erst in Frage kommen, ist daher limitiert. A.3.2 Raumplanungsrechtliche Rahmenbedingungen 20. Abbaurechte an Grundstücken sind zwar notwendig, aber noch nicht hinreichend, um Kies abbauen und Aushubdeponien betreiben zu können. Zudem müssen die raumpla- nungs- und baurechtlichen Voraussetzungen erfüllt sein. Diese Rahmenbedingungen prägen die Marktverhältnisse. 21. Seit 1980 (als das Raumplanungsgesetz in Kraft trat) dürfen Kiesgruben und Deponien nur noch errichtet werden, wenn sie in entsprechenden Raumplänen vorgesehen sind. Erst 1998 erliess der Kanton Bern den ersten kantonsweiten Richtplan bezüglich Abbaus und De- ponie (Sachplan ADT). Der Sachplan ADT 98 beruht ebenso wie sein Nachfolger von 2012 auf dem Prinzip der regionalen Selbstversorgung. Pro Region wird eine Richtmenge an abzu- bauendem Material resp. Deponievolumen vorgegeben, auf das die weitere Planung auszu- richten ist. Der Planungshorizont ist dabei ausgesprochen lang: Sogenannte Festsetzungen erfolgen im Richtplan für Standorte, die den Bedarf innert der nächsten 35 Jahre decken sol- len. Sogenannte Zwischenergebnisse dienen der längerfristigen Bedarfsdeckung (also nach den nächsten 35 Jahren). Bei Zwischenergebnissen handelt es sich entweder um Standorte, bei denen noch offene Fragen bestehen, oder um solche, die zwar die Voraussetzungen er- füllen würden, mit ihrem Volumen aber die festgelegte Richtmenge der Region überschritten würde. Überarbeitet wird der Richtplan Abbau und Deponie etwa alle 15–20 Jahre. 22. Ist ein Standort im Richtplan Abbau und Deponie eingetragen, ist es damit aber noch nicht getan. Vielmehr muss der Standort anschliessend noch in einem Nutzungsplan grundei- gentümerverbindlich umgesetzt werden, der durch die Stimmberechtigten oder das Gemein- deparlament abzusegnen ist. Es handelt sich also um einen politischen Prozess. Erforderlich ist zudem eine Baubewilligung, die unter anderem eine Umweltverträglichkeitsprüfung um- fasst. 23. Diese raumplanungsrechtlichen Rahmenbedingungen wirken sich unter anderem wie folgt auf die Marktverhältnisse aus:

- Markteintritte haben eine lange Vorlaufzeit von zehn Jahren aufwärts. Weder kurz- noch mittelfristig sind Markteintritte möglich.

- Geplante Markteintritte, insbesondere wer, wo und in welchem Umfang, sind Jahre im Voraus allgemein bekannt.

- Bei der Planung ergeben sich aus den Richtmengen Mengenbeschränkungen. Unter dem Sachplan ADT 98 standen Reserven bereits bestehender Abbaustandorte neuen Abbaustandorten im Wege. Der Sachplan ADT 12 verlangt zwar eine Neutralität gegen- über Erweiterungen bestehender Standorte einerseits und neuen Standorten anderer- seits. Faktisch sind bestehende Standorte aber weiterhin im Vorteil gegenüber neuen.

A.4 Marktverhältnisse A.4.1 Rohkiesgewinnung 24. In der folgenden Karte sind basierend auf den Gesamtabbaumengen im Kanton Bern in den Jahren 2004 bis 2015 die Standorte der wesentlichen Kiesabbaustellen von KAGA, ihren Aktionärinnen und den Dritten im Kanton Bern eingetragen:

Standorte der wesentlichen Kiesabbaustellen im Kanton Bern – Grösse anhand des Anteils am Gesamt- volumen des gewonnenen Rohkieses 2004–2015. 25. Im Umkreis von ca. 20 Fahrminuten um die Kiesabbaustellen von KAGA liegen – abge- sehen von einer wesentlichen Kiesabbaustelle von [U01], einer Dritten, – primär solche von ihren Aktionärinnen. Folgende Tabelle führt dies vor Augen:

Betreiberin

%-Anteil an Gesamtmenge abgebautem Rohkies im Umkreis von ca. 20 Fahrminuten um KAGA-Abbaustellen KAGA

[45–50] KAGA-Aktionärinnen (total)

[40–45]

- Kästli (nördlich von KAGA) [17,5–20]

- Daepp (bei KAGA) [12–13]

- Vigier (südlich von KAGA) [11–12]

Dritte (total)

[10–11]

- [U01] (bei KAGA) [6–6,5]

- [U02] (nicht auf Karte, da zu klein) [3,25–3,5]

- [U03] (nicht auf Karte, da zu klein) [1,25–1,5]

Prozentuale Anteile einzelner Betreiberinnen an der im Umkreis von ca. 20 Fahrminuten um die Abbau- stellen von KAGA gewonnenen Rohkies 2004–2015. 26. Selber erachtet KAGA in einer internen Unternehmensanalyse von 2001 die «Region Bern Süd bis Thun Nord, Gürbetal, Aaretal, Chisental» als das relevante Gebiet im Bereich Kies. Im Vergleich zur vorangehenden Tabelle blendet sie damit Vigier, [U03] und allenfalls auch [U02] aus ihrer Betrachtung aus. Ihren Marktanteil in dem von ihr so festgelegten Gebiet beschreibt sie mit «Marktanteil bedeutend (> 50 %)». 27. Die zu erwartende Entwicklung der Anbieterinnen lässt sich den einschlägigen Richtplä- nen entnehmen. Daraus ergibt sich, dass sich die Kräfteverhältnisse zwischen KAGA und ih- ren Aktionärinnen einerseits sowie Dritten andererseits in diesem Gebiet in absehbarer Zeit nicht wesentlich verschieben werden. A.4.2 Deponien für unverschmutzten Aushub 28. In der folgenden Karte sind basierend auf dem gesamten im Kanton Bern deponierten Volumen von unverschmutztem Aushub in den Jahren 2004 bis 2015 die Standorte der we- sentlichen Deponien für unverschmutzten Aushub von KAGA, ihren Aktionärinnen und den Dritten im Kanton Bern eingetragen:

Standorte der wesentlichen Deponien für unverschmutzten Aushub im Kanton Bern – Grösse anhand des Anteils am Gesamtvolumen des deponierten unverschmutzten Aushubs 2004–2015. 29. Die nachfolgende Tabelle führt die Deponien auf, die kantonsweit die grössten Anteile am gesamten deponierten Volumen von unverschmutztem Aushub aufweisen. Hinzuweisen ist auf zwei Spezialfälle: Einerseits die Deponie «auf grüner Wiese» der [U04], die 2018 eröff- net wurde und ca. 2026 das maximal bewilligte Volumen erreicht haben wird. Andererseits die Deponie der Aktionärin Alluvia in Oberwangen, die nach vorgängigem Kiesabbau ab 2015 wieder in wesentlichem Umfang Deponiematerial entgegennehmen konnte. Da die vorange- hende Karte auf den Durchschnittswerten der Jahre 2004 bis 2015 basiert, sind diese zwei Deponien darin nicht oder vergleichsweise klein erscheinend abgebildet.

%-An- teil Kanton Bern Deponien Betreiberin Fahr- distanz gerun- det ca. Fahrzeit

Nr KAGA oder Aktionärin

Dritte 1 [13–14] Bümberg/Uttelo-Bachte- len/Ried/Schönibühl-Ber- gacher/Türliacher-Berga- cher KAGA

Punkt 0: Büm- berg Punkt 0: Büm- berg 2 ca. 3 Eyacher (ab 2018 bis ca. 2026)

[U04] 12 14 3 [4–4,25] Schwarzbach Kästli

13 14 4 [3,25– 3,5] Steinigand/Kienberg/ Gesigen Vigier

20 19 5 [3– 3,25] Dicki/Chratzmatt

[U05] ([U06]) 28 30+ 6 [3,25– 3,5] Silbersboden Alluvia

34 30 7 [6,5–7] Oberwangen (ab 2015) Alluvia

34.5 33 8 [8–8,5] Mettlen-Dennier/Buch- rain/ Oberberg

[U07] 50+ 45+ 9 [8–8,5] Gryfenberg/Leisern Vigier

55+ 50+ 10 [2,5– 2,75] Bärnerschachen Vigier

60+ 45+ 11 [15–16] Neubannboden

[U05] ([U08]) 65 45 12 [5–5,5] Charuque Vigier

65+ 45+

[>75] 14 Deponien [45,5–49] [29–31] - - Aufstellung der vierzehn Deponien mit dem grössten Anteil am Deponievolumen für unverschmutzten Aushub im Kanton Bern (aufgrund ihrer unmittelbaren Nähe zueinander und demselben Betreiber teil- weise in derselben Zeile aufgeführt). 30. Die Deponie von [U01], einer Dritten, befindet sich in unmittelbarer Nähe zu den Depo- nien von KAGA (vgl. den blauen Punkt bei den roten Punkten auf der Karte in Rz 28). Von den kantonsweit grössten Deponien liegt einzig die «vorübergehende» Deponie «auf grüner Wiese» Eyacher der Dritten [U04] im Umkreis von maximal 20 Fahrminuten und 20 Kilometern Fahrdistanz von den Deponien von KAGA, ansonsten handelt es sich dabei um Deponien von Aktionärinnen von KAGA. Die übrigen kantonsweit grössten Deponien, seien es solche von Aktionärinnen oder solche von Dritten, sind mehr als 30 Fahrminuten oder 30 Kilometer Fahr- distanz von KAGA entfernt. Folgende Tabellen führen die Anteile an unverschmutzten Aushub auf, die auf Deponien von KAGA, von ihren Aktionärinnen und von Dritten in verschiedenen Umkreisen um KAGA abgelagert wurden (mit und ohne die «vorübergehende Deponie Eya- cher»): Umkreis um KAGA Anteil KAGA Anteil Aktionärinnen Anteil Dritte max. 10 km/max. 10 Min [90–92,5 %] 0.0 % [7,5–10 %] max. 20 km/max. 20 Min [50–55 %] [25–30 %] [15–20 %] max. 30 km/max. 30 Min [45–50 %] [25–30 %] [20–25 %] max. 40 km/max. 40 Min [30–35 %] [40–45 %] [25–30 %] Prozentuale Anteile am in verschiedenen Umkreisen um KAGA deponierten unverschmutzten Aushub un- ter Mitberücksichtigung der «vorübergehenden» Deponie Eyacher.

Umkreis um KAGA Anteil KAGA Anteil Aktionärinnen Anteil Dritte max. 10 km/max. 10 Min [90–92,5 %] 0.0 % [7,5–10 %] max. 20 km/max. 20 Min [55–60 %] [30–35 %] [5–10 %] max. 30 km/max. 30 Min [50–55 %] [30–35 %] [10–15 %] max. 40 km/max. 40 Min [30–35 %] [45–50 %] [20–25 %] Prozentuale Anteile am in verschiedenen Umkreisen um KAGA deponierten unverschmutzten Aushub un- ter Ausblendung der «vorübergehenden» Deponie Eyacher. 31. Besonders ist im Deponiebereich, dass in der Region Bern seit Ende der 90er-Jahre eine Knappheit an Deponievolumen für unverschmutzten Aushub bestand, die sich weiter ver- schärfte und erst ab 2015 wieder zu entspannen begann. Diese Situation wirkte sich auch auf die umliegenden Regionen aus, namentlich auf das gesamte Aaretal. Die in Rubigen (zwi- schen Bern und Thun) gelegene Deponie der Aktionärin Kästli war ab Mitte der 90er-Jahre bis Ende 2014 für Dritte geschlossen, d.h., die Kästli-Gruppe nutzte das dortige Deponievolumen ausschliesslich für sich selbst. Die sich in unmittelbarer Nähe von KAGA befindliche Deponie von [U01], einer Dritten, hatte ebenfalls Engpässe und wurde zu ca. 90 % von [U01] selbst genutzt. Sowohl die Kästli-Gruppe als auch [U01] deponierten nicht nur in ihren eigenen De- ponien unverschmutzten Aushub, sondern auch in denjenigen der KAGA. In den Deponien von KAGA entstand ca. ab Anfangs 2000 ein Engpass, der etwa in den Jahren 2012 bis 2014 seinen Höhepunkt erreichte und sich ab 2015 nach und nach entschärfte. Weiter im Oberland, bei den Deponien der Aktionärin Vigier, gab es hingegen zu keiner Zeit Annahmebeschrän- kungen. 32. Noch lange vor dem Höhepunkt dieser Engpässe kam KAGA 2001/2002 in internen Un- ternehmensanalysen hinsichtlich des Deponiebereichs zu folgenden Selbsteinschätzungen: «Deponien: übermässiger Marktanteil bedingt durch Deponieknappheit». Ihre «Fähigkeit, hohe Preise zu lösen», stufte sie mit der Maximalbewertung von «++» ein mit der Begründung «Deponieknappheit». Ihre Ertragskraft bewertete KAGA insgesamt mit «+» und hielt bei der Begründung fest: «Teilweise Monopolstellung in Deponiebereich; Kies gerät eher unter Druck». Bezüglich «Konkurrenzdruck» stellte sie fest, dass «durch Knappheit des Deponievo- lumens kein Druck» bestehe. 33. Die zu erwartende Entwicklung der Anbieterinnen lässt sich den einschlägigen Richtplä- nen entnehmen. Daraus ergibt sich, dass sich die Kräfteverhältnisse zwischen KAGA und ih- ren Aktionärinnen einerseits sowie Dritten andererseits in diesem Gebiet in absehbarer Zeit nicht wesentlich verschieben werden. A.5 Die untersuchten Verhaltensweisen und deren rechtliche Beurteilung A.5.1 Die Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA 34. Die Aktionärinnen sind übereingekommen, zusammen den Wettbewerbsdruck zu dämp- fen, der von den Kiesvorkommen im Aaretal resp. von deren Abbau auf sie ausgeht. Dieses Zusammenwirken baut auf drei Gegenständen, erstens neue Konkurrentinnen im Aaretal ver- hindern, zweitens den Wettbewerbsdruck von KAGA dosieren und drittens den Wettbewerbs- druck durch die Aktionärinnen dosieren. Die Grundzüge dieses gemeinsamen Verständnisses sind grossteils schriftlich im KAGA-Vertrag niedergeschrieben worden. Vor allem aber verkör- pert sich dieses gemeinsame Verständnis bzw. seine Umsetzung in der KAGA selbst, die von den Aktionärinnen hierfür errichtet und in deren DNA es von Beginn an eingeflochten wurde, etwa durch organisatorische Massnahmen. Das Geschäftsgebaren von KAGA, wie es nun-

mehr während rund 50 Jahren gelebt wurde, bestätigt und bekräftigt fortlaufend dieses ge- meinsame Verständnis und setzt es, reagierend und angepasst auf die jeweils gerade aktuel- len Herausforderungen, in konkrete Handlungen um. 35. Die sechs Aktionärs-Unternehmen wirken bewusst und gewollt zusammen, indem sie vereinbart haben, gemeinsam den Wettbewerbsdruck zu dämpfen, der von den umfangrei- chen Kiesvorkommen im Aaretal resp. von deren Abbau auf sie ausgeht. KAGA ist hieran ebenfalls beteiligt, spätestens seit 1977 in Form einer Vereinbarung. Dieses Zusammenwirken bzw. seine Umsetzung verkörpert sich im Wesentlichen in KAGA selbst und tritt mit deren Geschäftsgebaren stets von Neuem zu Tage. Die hier gegebene Drosselung des Wettbewerbs bezweckt eine Wettbewerbsbeschränkung; es liegt eine Wettbewerbsabrede gemäss Art. 4 Abs. 1 KG vor. Diese Wettbewerbsabrede beeinträchtigt den Wettbewerb erheblich i.S.v. Art. 5 Abs. 1 KG, da sowohl ihr qualitativer als auch ihr quantitativer Aspekt als sehr gewichtig ein- zustufen sind. Ein wirtschaftlicher Effizienzgrund i.S.v. Art. 5 Abs. 2 KG geht mit ihr nicht ein- her. Auch bezüglich der «kooperativen» Tätigkeit im Rahmen der KAGA, worin sich diese Wettbewerbsabrede weitgehend verkörpert, sind im vorliegenden Fall keine wirtschaftlichen Effizienzgründe auszumachen. Ohnehin wäre nicht die Zusammenarbeit von derart vielen Un- ternehmen erforderlich, um allfällige mit KAGA verbundene wirtschaftliche Effizienzvorteile zu realisieren. Kurzum: Die Wettbewerbsabrede lässt sich nicht nach Art. 5 Abs. 2 KG rechtferti- gen, weshalb sie unzulässig ist. Da diese Wettbewerbsabrede nicht unter Art. 5 Abs. 3 KG fällt, sondern «nur» gegen Art. 5 Abs. 1 KG verstösst, sind die Beteiligten dafür nicht nach Art. 49a KG zu sanktionieren. A.5.2 Recht der Aktionärinnen, je ein Mitglied in den VR von KAGA zu entsenden, gelebte Entsendepraxis und Informationsaustausch im VR 36. Die Aktionärinnen haben vereinbart, dass jede Aktionärin ein Mitglied in den VR von KAGA abordnen kann und dadurch Einsitz im VR von KAGA nimmt. Während der gesamten Existenz von KAGA waren alle entsandten Mitglieder des VR von KAGA zugleich Schlüssel- personen bei der jeweiligen Aktionärin, die sie abgeordnet hat. Das ist im Zeitpunkt des Ver- fügungserlasses nach wie vor der Fall. Die entsandten Aktionärsvertreter diskutieren die VR- Geschäfte von KAGA. Sie verfügen über Auskunfts- und Einsichtsrechte und erhalten sämtli- che Informationen, die für die Behandlung der VR-Geschäfte erforderlich sind. 37. Dieses «Entsenderecht» haben die Aktionärinnen von 1970 bis dato durchgehend ge- lebt. Einzig gegenüber der Aktionärin Marti gab es von September 2005 bis August 2007 einen kurzen Unterbruch. Nachdem sich Marti auf die erwähnte Vereinbarung berufen hat, wurde aber auch der von ihr entsandte Vertreter wieder in den VR von KAGA gewählt. 38. Vor allem die Themen zu KAGA, die im VR diskutiert wurden, waren häufig strategischer, zukunftsgerichteter Natur. Unter anderem betrafen sie etwa die künftige Entwicklung von KAGA sowie die aktuellen Preise von KAGA im Rohkies- und Deponiebereich. Die Informati- onen zu den Aktionärinnen, die im VR von KAGA ausgetauscht wurden, betrafen hingegen nur selten direkt das künftige strategische Verhalten der Aktionärinnen. Jedoch wurden teil- weise Angaben ausgetauscht, die es einfacher machen, das Verhalten der Aktionärinnen im Wettbewerb besser zu antizipieren. 39. Die sechs Aktionärs-Unternehmen wirken bewusst und gewollt zusammen, indem sie sich gegenseitig das Recht einräumen, pro Aktionärin ein Mitglied in den VR von KAGA ab- ordnen zu können. Bei den Personen, die in der Vergangenheit in den VR von KAGA entsandt wurden, handelte es sich durchwegs um Schlüsselpersonen bei den Aktionärinnen. Durch die gelebte Doppelrolle der VR-Mitglieder von KAGA wurden sämtliche Informationen im VR von KAGA zugleich zwischen den Aktionärs-Unternehmen ausgetauscht. KAGA ist zwangsläufig auch daran beteiligt. Dieses Zusammenwirken bewirkt eine Wettbewerbsbeschränkung und ist eine Wettbewerbsabrede i.S.v. Art. 4 Abs. 1 KG. Diese Wettbewerbsabrede beeinträchtigt

den Wettbewerb erheblich i.S.v. Art. 5 Abs. 1 KG, da sowohl ihr qualitativer als auch ihr quan- titativer Aspekt als sehr gewichtig einzustufen sind. Ein wirtschaftlicher Effizienzgrund i.S.v. Art. 5 Abs. 2 KG geht mit ihr nicht einher, weshalb sie unzulässig ist. Da diese Wettbewerbs- abrede weder unter Art. 5 Abs. 3 noch unter Abs. 4 KG fällt, sondern «nur» gegen Art. 5 Abs. 1 KG verstösst, sind die Beteiligten dafür nicht nach Art. 49a KG zu sanktionieren. A.5.3 Vorzugskonditionen zu Gunsten der Aktionärinnen und Vereinbarungen über die Nichtweitergabe der Preisvorteile 40. Diese untersuchte Verhaltensweise besteht genau genommen aus drei unterscheidba- ren Verhaltensweisen: Die Gewährung von Vorzugskondition durch die KAGA, die Vereinba- rung zwischen der KAGA und ihren Aktionärinnen, diese Vorzugskonditionen nicht an Dritte weiterzugeben, und die Vereinbarung, diese Nichtweitergabe auch unter dem 2015 neu ein- geführten Mengenrabatt weiter zu praktizieren. 41. KAGA gewährte ihren Aktionärinnen beim Rohkiesverkauf in mannigfaltiger Hinsicht Vorzugskonditionen, die sie anderen Kundinnen nicht einräumte. Von 1970 bis und mit 2014 begünstigte sie ihre Aktionärinnen mit generell besseren Listenpreisen, wobei die Drittpreise ab 2004 mindestens 40 % höher waren als die Aktionärspreise. KAGA gewährte den Aktionä- rinnen, nicht aber Dritten, ausserdem «Mengenrabatte» (von 2003 bis und mit 2014), Rabatte für die Minderqualität des Kieses aus der Grube Bümberg (von 2007 bis und mit 2014) und punktuelle Sonderaktionen. In den «Spitzenjahren» 2008 und 2009 war der Drittpreis aufgrund Kumulation dieser Vorteile 68 % resp. 72 % höher als der Aktionärspreis. Zusätzlich gewährte KAGA ihren Aktionärinnen mit Kieswerk von 2002 bis und mit 2014 auch noch einen Trans- portkostenausgleich, dessen Höhe von der Fahrdistanz und Fahrzeit zum jeweiligen Kieswerk abhing. Der Transportkostenausgleich sollte den Kiesbezug fördern, um dadurch zusätzliches Deponievolumen zu schaffen, das den Nachfragerinnen – gerade in Anbetracht der wahrge- nommenen Deponieknappheit – angeboten werden konnte. 42. Dieses Vorzugspreissystem von KAGA zu Gunsten ihrer Aktionärinnen wurde ergänzt durch eine Vereinbarung zwischen den Beteiligten, wonach die Aktionärinnen Kies von KAGA zu mindestens dem Preis an Dritte weiterveräussern, den auch KAGA von den Dritten verlangt (Ausschluss der Arbitragemöglichkeit). Damit wurde den Aktionärinnen insbesondere unter- sagt, bei ihrer eigenen Preisfestsetzung die Preisvorteile, die sie beim Bezug von Kies bei KAGA hatten, ganz oder teilweise an Dritte weiterzugeben. 43. 2015 änderte KAGA ihr Preissystem. Sie gab die Vorzugspreise für ihre Aktionärinnen auf und wechselte zu einem gestaffelten Mengenrabatt. Von den höheren Rabattstufen dieses Mengenrabatts profitieren faktisch allerdings primär drei Aktionärinnen von KAGA. Das neue Preissystem ist nicht Gegenstand der vorliegenden Untersuchung. Trotz Wechsel des Preis- systems waren sich die Beteiligten einig, dass die Aktionärinnen allfällige Preisvorteile, die sie nunmehr aufgrund der von ihnen bezogenen Menge resp. des Mengenrabatts haben, beim Weiterverkauf von KAGA-Kies ebenfalls nicht an Dritte weitergeben dürfen. 44. KAGA ist auf dem Markt für Rohkies im relevanten Gebiet marktbeherrschend. Sie be- handelte Aktionärinnen und Drittkundinnen unterschiedlich bei den Listenpreisen, bei einem «Mengenrabatt», bei einem Rabatt für Minderqualität, bei drei Sonderaktionen sowie beim Transportkostenausgleich, obwohl sich die zu vergleichenden Geschäfte hinsichtlich der im Geschäftsverkehr als entscheidend angesehenen Merkmale nicht wesentlich unterschieden. Die unterschiedlich behandelten Kundinnen sind allesamt Handelspartnerinnen von KAGA. Diese Ungleichbehandlungen führten zu Wettbewerbsverfälschungen auf den nachgelagerten Märkten für Kiesveredelung, Tief- und Strassenbau sowie Transportdienstleistungen, indem sie die Konkurrenzsituationen zwischen den auf diesen Märkten tätigen, begünstigten Aktio- närinnen einerseits und den mit ihnen konkurrierenden, behinderten Drittkundinnen anderer- seits verfälschten. Für diese wettbewerbsverfälschenden Ungleichbehandlungen anhand der Aktionärseigenschaft lagen keine sachlichen Gründe vor, welche rechtfertigend sein könnten.

Insbesondere war die Aktionärsbevorzugung nicht geeignet, um damit die Aktionärinnen für ihr Investitionsrisiko zu entschädigen. Der Transportkostenausgleich, mit dem zusätzliches Deponievolumen geschaffen werden sollte, war aufgrund seiner Ausgestaltung über weite Strecken gar nicht erst geeignet, dieses Ziel zu erreichen. Soweit er geeignet war, war eine Ungleichbehandlung der Kundinnen zur Zielerreichung aber nicht erforderlich. Vielmehr wäre eine Gleichbehandlung der Kundinnen dafür ein milderes und erst noch tauglicheres Mittel gewesen. Mit all diesen Vorzugskonditionen zu Gunsten der Aktionärinnen verstiess KAGA daher gegen Art. 7 Abs. 2 Bst. b i.V.m. Art. 7 Abs. 1 KG. Sie ist dafür nach Art. 49a Abs. 1 KG zu sanktionieren. Die kartellrechtliche Zulässigkeit des 2015 neu eingeführten, gestaffelten Mengenrabattsystems ist nicht Gegenstand dieser Untersuchung und wurde nicht beurteilt. 45. Die Vereinbarung zwischen den sechs Aktionärs-Unternehmen und KAGA, wonach die Aktionärinnen von Dritten für Kies von KAGA mindestens den Preis fordern, den auch KAGA von den Dritten für Kies verlangt, bezweckt eine Wettbewerbsbeschränkung. Sie ist eine Wett- bewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG. Gegenstand dieser Wettbewerbsabrede ist ein Mindestpreis, den die Aktionärinnen bei einem Weiterverkauf von Kies von KAGA einzuhalten haben. Diese Wettbewerbsabrede fällt unter den Tatbestand von Art. 5 Abs. 4 KG. Die deshalb vermutete Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs ist zwar widerlegt, jedoch liegt eine er- hebliche Beeinträchtigung des wirksamen Wettbewerbs nach Art. 5 Abs. 1 KG vor. Effizienz- gründe, die diese Wettbewerbsabrede nach Art. 5 Abs. 2 KG zu rechtfertigen vermöchten, ge- hen mit ihr nicht einher. Diese Wettbewerbsabrede ist daher unzulässig und die Beteiligten sind dafür nach Art. 49a Abs. 1 KG zu sanktionieren. Dasselbe gilt mutatis mutandis für die entsprechende Vereinbarung unter dem neuen Preissystem, auch wenn der Umfang und die Schwere der damit einhergehenden Wettbewerbsbeschränkung geringer sind als unter dem früheren Preissystem. A.5.4 Koordination der Angebote für die Übernahme der [U01] 46. Anlässlich des Generationenwechsels stand die Möglichkeit im Raume, dass der Betrieb der [U01] zum Verkauf stehen würde. Im VR von KAGA wurde das diesbezügliche Vorgehen von KAGA und ihren Aktionärinnen festgelegt. Zwischen 2006 und Mai 2007 wurden dabei im VR von KAGA das Angebot von KAGA und, als Rückfallposition, dasjenige von Vigier koordi- niert (Marti war zu dieser Zeit nicht im VR von KAGA vertreten). Zudem wurde beschlossen, bei [U04] vorstellig zu werden, um diese durch Inaussichtstellen von Nachteilen in deren Ge- schäftsbeziehung mit KAGA dazu zu bewegen, von einem Kauf von [U01] abzusehen. 47. Die Koordination zwischen fünf Aktionärs-Unternehmen (alle ausser Marti-Gruppe) und KAGA hinsichtlich der Angebote für die Übernahme der [U01] bezweckt eine Wettbewerbsbe- schränkung. Sie ist eine Wettbewerbsabrede i.S.v. Art. 4 Abs. 1 KG. Diese Wettbewerbsab- rede ist sowohl als Kunden- als auch als Preisabrede zu qualifizieren (Art. 5 Abs. 3 Bst. c resp. Bst. a KG). Sie beeinträchtigt den wirksamen Wettbewerb erheblich. Da keine Effizienzgründe nach Art. 5 Abs. 2 KG vorliegen, ist sie unzulässig. Weil sie bei Untersuchungseröffnung län- ger als fünf Jahre nicht mehr ausgeübt worden ist, sind die Beteiligten dafür aber nicht nach Art. 49a Abs. 1 KG zu sanktionieren (vgl. Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG). A.5.5 Konkurrenzverbot zu Lasten der Aktionärinnen im KAGA-Gebiet 48. Die Aktionärinnen haben sich untereinander und gegenüber KAGA verpflichtet, in einem genau festgelegten Gebiet, das KAGA vorbehalten ist, «weder direkt oder indirekt eigene Aus- beutungsrechte zu erwerben oder sonstwie auf eigene Rechnung Kies und Sand auszubeu- ten». Dieses Konkurrenzverbot gilt gemäss Vertrag solange eine Aktionärin Aktien an KAGA hält und noch zehn Jahre darüber hinaus. 49. Das Konkurrenzverbot untersagt den Aktionärinnen, Abbaurechte an Grundstücken im KAGA-Gebiet zu erwerben. Davon betroffen sind die potenziellen Anbieter solcher Abbau- rechte. Das Konkurrenzverbot betrifft die Aktionärinnen aber nicht nur als Nachfragerinnen,

sondern auch als Anbieterinnen. So können sie wegen dem Konkurrenzverbot im KAGA- Gebiet nicht selber Kies abbauen. Faktisch werden sie ausserdem davon abgehalten, im KAGA-Gebiet eigene Kieswerke zu errichten und dort Kies zu veredeln. Schliesslich ist es ihnen dadurch faktisch auch kaum möglich, im KAGA-Gebiet Aushubdeponien zu betreiben. 50. Das Konkurrenzverbot zu Lasten der Aktionärinnen im KAGA-Gebiet ist eine Vereinba- rung zwischen den sechs Aktionärs-Unternehmen und KAGA, die eine Wettbewerbsbeschrän- kung bezweckt. Sie ist eine Wettbewerbsabrede i.S.v. Art. 4 Abs. 1 KG. Diese Aufteilung des Gebiets resp. der Kunden, die in diesem Gebiet Abbaurechte anbieten, ist als Marktauftei- lungsabrede gemäss Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG zu qualifizieren. Die vermutete Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs lässt sich nicht widerlegen. Eine Selbst-Wenn-Prüfung zeigt, dass das Konkurrenzverbot den wirksamen Wettbewerb jedenfalls erheblich beeinträchtigt und eine Rechtfertigung aus Effizienzgründen gemäss Art. 5 Abs. 2 KG aus mehreren Gründen schei- tert. Die Wettbewerbsabrede ist damit unzulässig und die Beteiligten sind nach Art. 49a Abs. 1 KG zu sanktionieren. A.5.6 Kiesbezugspflicht bei der Deponierung von unverschmutztem Aushub 51. Von März 2012 bis Ende 2014 verlangte KAGA von Kundinnen, die bei ihr jährlich un- verschmutzten Aushub von mehr als 5'000 m3 deponierten, dass sie im Gegenzug bestimmte Kiesmengen bei ihr beziehen. Das tat sie aufgrund der angespannten Deponieplatzsituation bei ihr, namentlich um ein ausgeglicheneres Verhältnis der Volumina von Kiesabbau und De- ponierung zu erreichen. Auf dem Papier waren alle Kundinnen gleichermassen von dieser Bezugspflicht betroffen. Faktisch traf sie aber ausschliesslich Dritte, nicht auch die Aktionärin- nen. Besonders stark betroffen waren die Dritten [U04] und [U01]. Bei diesen handelt es sich um die Hauptkonkurrentinnen von KAGA im Deponiebereich in räumlicher Nähe zu ihr, die zudem zu Aktionärinnen von KAGA in einem Konkurrenzverhältnis stehen. Da [U04] die Kies- bezugspflicht nicht erfüllte, sperrte KAGA ihre Deponie ab September 2013 gegenüber [U04], bis diese die aufgelaufenen Kiesmengen bezogen hat. 52. KAGA ist auf dem Markt für die Deponierung von unverschmutztem Aushub im relevan- ten Gebiet marktbeherrschend. Sie koppelte zwei getrennte Güter, Deponievolumen für un- verschmutzten Aushub einerseits, Rohkies andererseits. Mit dieser Koppelung wurden insbe- sondere [U01] und [U04] behindert, die mit KAGA und Aktionärinnen von ihr in Konkurrenz stehen. Zudem wurde mit dieser Koppelung die Marktgegenseite ausgebeutet. Denn diese musste Kies beziehen, der für sie (mit Ausnahme von [U01]) wenig Nutzen hat, und dies erst noch zu einem Preis, der zwischen 30 % und 60 % höher lag als derjenige, den die Aktionä- rinnen dafür zu bezahlen hatten. Die mit der Koppelung angestrebte Vergrösserung oder Schonung der vorhandenen Deponievolumina kann diese Wettbewerbsbeschränkung nicht rechtfertigen. Denn die Koppelung war zur Verwirklichung dieses Ziels aufgrund ihrer Ausge- staltung teilweise gar nicht erst geeignet und im Übrigen nicht das mildeste Mittel. Die Kiesbe- zugspflicht ist damit unzulässig und KAGA verstiess damit gegen Art. 7 Abs. 2 Bst. f i.V.m. Art. 7 Abs. 1 KG. Sie ist dafür nach Art. 49a Abs. 1 KG zu sanktionieren. A.5.7 Einschränkung des Einzugsgebiets bei der Deponierung von unverschmutztem Aushub (kartellrechtlich zulässig) 53. KAGA schränkte während einer gewissen Zeit das Einzugsgebiet ein, aus dem sie un- verschmutzten Aushub zur Ablagerung entgegennahm. Das tat sie aufgrund der angespann- ten Deponieplatzsituation bei ihr, namentlich um zu verhindern, dass das Deponievolumen gänzlich «aufgebraucht» wird und sie anschliessend zeitweise gar kein Deponiematerial mehr entgegennehmen kann. Von 2002 bis anfangs 2012 setzte KAGA diese Einschränkung des Einzugsgebiets zurückhaltend und eher sporadisch durch. Ab März 2012 bis Ende 2014 setzte KAGA diese Einschränkung hingegen strikt durch und nahm keinen unverschmutzten Aushub zur Deponierung mehr an, der von ausserhalb dieses Einzugsgebiets stammte.

54. KAGA ist auf dem Markt für die Deponierung von unverschmutztem Aushub im relevan- ten Gebiet marktbeherrschend. Mit der Einschränkung des Einzugsgebiets bei der Deponie- rung von unverschmutztem Aushub hat sie ihre marktbeherrschende Stellung aber nicht miss- braucht. Dies aufgrund der aus äusseren Umständen angespannten Deponieplatzsituation bei ihr einerseits und der nicht nur formell, sondern auch faktisch alle Kundinnen gleichermassen treffenden Einschränkung andererseits. Das diesbezügliche Verhalten von KAGA war zulässig und sie verstiess damit nicht gegen Art. 7 KG. A.6 Die verfügten Massnahmen und Sanktionen A.6.1 Massnahmen 55. Massnahmen nach Art. 30 Abs. 1 KG sind von der WEKO anzuordnen, wenn entweder der wettbewerbsbeschränkende Störungszustand noch andauert oder wenn eine Wiederho- lungsgefahr besteht. Die zu treffenden Massnahmen haben sich am Zweck des Kartellgeset- zes auszurichten, einen numerus clausus von möglichen Massnahmen gibt es dabei nicht. 56. Unter den neun vorgängig dargestellten untersuchten Verhaltensweisen sind folgende acht Wettbewerbsbeschränkungen unzulässig (bei der Einschränkung des Einzugsgebiets bei der Deponierung von unverschmutztem Aushub, A.5.7, handelt es sich um eine zulässige Ver- haltensweise):

a) A.5.1 Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA;

b) A.5.2 Recht der Aktionärinnen, je ein Mitglied in den VR von KAGA zu entsenden, ge- lebte Entsendepraxis und Informationsaustausch im VR;

c) A.5.3 Vorzugskonditionen zu Gunsten der Aktionärinnen;

d) A.5.3 Vereinbarungen über Nichtweitergabe der Vorzugskonditionen;

e) A.5.3 Vereinbarungen über Nichtweitergabe der Preisvorteile unter dem 2015 eingeführ- ten Mengenrabatt;

f) A.5.4 Koordination der Angebote für die Übernahme der [U01];

g) A.5.5 Konkurrenzverbot zu Lasten der Aktionärinnen im KAGA-Gebiet;

h) A.5.6 Kiesbezugspflicht bei der Deponierung von unverschmutztem Aushub. 57. Keine Gründe, um Massnahmen anzuordnen, liegen bei diesen drei unzulässigen Wett- bewerbsbeschränkungen vor:

c) A.5.3 Vorzugskonditionen zu Gunsten der Aktionärinnen.

d) A.5.3 Der Ausschluss der Arbitragemöglichkeit bei den Kiespreisen.

f) A.5.4 Die Koordination der Angebote für die Übernahme der [U01]. 58. Zumindest eine der beiden Voraussetzungen für den Erlass von Massnahmen ist bei den folgenden unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen gegeben, weshalb Massnahmen anzuordnen sind. Mit sechs der sieben Unternehmen, namentlich KAGA, Alluvia, Daepp, Heimberg, Kästli-Gruppe und Marti-Gruppe, schloss das Sekretariat nach Versand des An- trags teilweise einvernehmliche Regelungen (EVR) ab, welche die WEKO genehmigt (Dispo- sitivziffer 4). Diese teilweisen EVR betreffen die nachfolgend aufgeführten Massnahmen hin- sichtlich der Untersagung, mengenrabattreduzierte Kiespreise weiterzugeben (drittes Lemma), hinsichtlich des Konkurrenzverbots zu Lasten der Aktionärinnen im KAGA-Gebiet (viertes Lemma) und hinsichtlich der Kiesbezugspflicht bei der Deponierung von unver- schmutztem Aushub (fünftes Lemma; betrifft nur KAGA). Nicht Gegenstand der teilweisen

EVR sind die nachfolgend in den ersten zwei Lemmata genannten Massnahmen gemäss Dis- positivziffer 1.

a) A.5.1 Hinsichtlich der Abmachungen über die Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA: Um den rechtmässigen Zustand wiederherzustellen, sind tiefgreifende Massnahmen er- forderlich, da mit KAGA eine gemeinsame (Infra-)Struktur geschaffen wurde, in der sich diese Wettbewerbsbeschränkung manifestiert. Von einer eigentumsrechtlichen Entflech- tung als struktureller Massnahme wird abgesehen, da diese im konkreten Fall unverhält- nismässig im engeren Sinne wäre. Ersatzweise wird ein Paket von Verhaltensmassnah- men erlassen, die einen deutlich weniger starken Eingriff darstellen. Mit diesen Massnahmen wird die Einflussnahme der Aktionärinnen auf KAGA zwar nicht vollständig eliminiert (dafür wären strukturelle Massnahmen erforderlich). Sie sind aber geeignet, die wesentlichsten, direkten Einflussnahmen zu verhindern, noch mildere Massnahmen sind nicht ersichtlich und sie erweisen sich ohne Weiteres als verhältnismässig im enge- ren Sinne. Zwei dieser Massnahmen (Dispositivziffern 1.1 und 1.3) unterbinden Aktio- närsvorgaben zur Tätigkeit von KAGA. Zwei Massnahmen (Dispositivziffern 1.2 und 1.5) untersagen die Besetzung des VR und der t Geschäftsleitung von KAGA mit Personen, die bei Aktionärinnen eine Schlüsselposition innehaben oder in den vorangegangenen zehn Jahren innehatten. Eine Massnahme (Dispositivziffer 1.4) reduziert die Einfluss- nahme des VR von KAGA auf das operative Geschäft von KAGA. Die Massnahmen, die zusätzlich hinsichtlich des Informationsaustauschs angeordnet werden (vgl. sogleich hiernach), schwächen das Zusammenspiel zwischen den Aktionärinnen und KAGA ebenfalls, womit sie indirekt ebenfalls zur Beseitigung dieses Wettbewerbsverstosses beitragen.

b) A.5.2 Hinsichtlich des Rechts der Aktionärinnen, je einen Vertreter in den VR von KAGA zu entsenden, der gelebten Entsendepraxis und dem Informationsaustausch im VR: Um den rechtmässigen Zustand wiederherzustellen, sind einerseits teilweise dieselben Massnahmen erforderlich, wie sie hinsichtlich der Abmachungen über die Zusammenar- beit im Rahmen der KAGA erlassen werden (Dispositivziffer 1.2 betreffend aktuelle Or- gane und Personen mit Leitungsfunktion). Diese Massnahmen fussen dadurch auf einer doppelten Begründung. Andererseits sind zusätzliche Massnahmen (Dispositivziffern 1.6–1.8) erforderlich, um zu unterbinden, dass Informationen aus dem VR von KAGA zu den Aktionärinnen gelangen oder umgekehrt. Wie gesagt, dienen diese Massnahmen indirekt ebenfalls der Behebung des vorangehend genannten Verstosses.

e) A.5.3 Hinsichtlich der Untersagung, mengenrabattreduzierte Kiespreise weiterzugeben: Um den rechtmässigen Zustand wiederherzustellen, sind die Aktionärs-Unternehmen zu verpflichten, den Preis, den sie von ihren Kundinnen für Kies von KAGA verlangen, ei- genständig festzusetzen (Dispositivziffer 2 resp. Ziffer 1 EVR mit Aktionärs-Unterneh- men). KAGA ist zu untersagen, den Aktionärs-Unternehmen einen Mindestpreis zu nen- nen (Ziffer 1 EVR mit KAGA).

g) A.5.5 Hinsichtlich des Konkurrenzverbots zu Lasten der Aktionärinnen im KAGA-Gebiet: Um den rechtmässigen Zustand wiederherzustellen, sind die Aktionärs-Unternehmen zu verpflichten, nach eigenem Gutdünken darüber zu entscheiden, ob und gegebenen- falls wo sie im KAGA-Gebiet Abbaurechte erwerben oder anderweitig in diesem Gebiet Kies oder Sand abbauen wollen (Dispositivziffer 3.1 resp. Ziffer 2.1 EVR mit Aktionärs- Unternehmen). Ihnen und KAGA ist zudem zu untersagen, dass sie sich dagegen weh- ren oder etwas dafür verlangen, wenn Aktionärs-Unternehmen im KAGA-Gebiet im Be- reich Kiesabbau tätig werden (Dispositivziffer 3.2 resp. Ziffer 2.2 EVR mit Aktionärs- Unternehmen und Ziffer 2.1 EVR mit KAGA). Zudem sind spezifische Massnahmen zu gewissen Dienstbarkeitsverträgen der Aare-Kies zu treffen (Dispositivziffer 3.3 resp.

Ziffer 2.3 EVR mit Aktionärs-Unternehmen mit Ausnahme von Daepp und Ziffer 2.2 EVR mit KAGA).

h) A.5.6 Hinsichtlich der Kiesbezugspflicht bei der Deponierung von unverschmutztem Aus- hub: Um der bestehenden Wiederholungsgefahr zu begegnen, ist der KAGA zu untersagen, die Möglichkeit zur Deponierung von unverschmutztem Aushub mit dem Bezug von Kies oder anderen Rohstoffen in irgendeiner Weise zu verknüpfen (Ziffer 3.1 EVR mit KAGA). Da die Auswirkungen dieser Koppelung nicht automatisch mit der Aufhebung der Bezugspflicht endeten, ist zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands KAGA zu verpflichten, die Sperre der Deponie gegenüber [U04] aufzuheben (Ziffern 3.2 und 3.3 EVR mit KAGA). 59. Unter gewissen Voraussetzungen kann einer allfälligen Beschwerde gegen die Anord- nung von Massnahmen die aufschiebende Wirkung, die einer Beschwerde von Gesetzes we- gen zukommt, entzogen werden. Bei einem Teil der anzuordnenden Massnahmen sind diese Voraussetzungen erfüllt, weshalb einer Beschwerde gegen diese Massnahmen die aufschie- bende Wirkung zu entziehen ist (Dispositivziffer 5). Das betrifft ausgewählte Massnahmen be- züglich des Konkurrenzverbots zu Lasten der Aktionärinnen im KAGA-Gebiet sowie alle Mas- snahmen bezüglich der Kiesbezugspflicht bei der Deponierung von unverschmutztem Aushub. A.6.2 Sanktionen 60. Wer an einer unzulässigen Wettbewerbsabrede nach Art. 5 Abs. 3 oder 4 KG beteiligt ist oder marktbeherrschend ist und sich nach Art. 7 KG unzulässig verhält, wird mit einer fi- nanziellen Sanktion gemäss Art. 49a Abs. 1 KG belastet. Diese Sanktion kann bis zu 10 % des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes betragen. 61. Unter den acht dargestellten unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen sind drei nichtsanktionierbare Verhaltensweisen (A.5.1 Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA; A.5.2 Recht der Aktionärinnen, je ein Mitglied in den VR von KAGA zu entsenden, gelebte Entsen- depraxis und Informationsaustausch im VR und A.5.4 Koordination der Angebote für die Über- nahme der [U01]). Für die nachfolgenden unzulässigen Verhaltensweisen sind die daran be- teiligten Unternehmen nach Art. 49a Abs. 1 KG zu sanktionieren:

- Vereinbartes Arbitrageverbot und Verbot, mengenrabattreduzierte Kiespreise weiterzu- geben (Art. 5 Abs. 4 KG; A.5.3 Rz 42 und 43): KAGA, Alluvia, Daepp, Heimberg, Kästli-Gruppe, Marti-Gruppe und Vigier.

- Vereinbartes Konkurrenzverbot (Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG; A.5.5): KAGA, Alluvia, Daepp, Heimberg, Kästli-Gruppe, Marti-Gruppe und Vigier.

- Diskriminierung bei den Kiesverkaufspreisen (Art. 7 Abs. 2 Bst. b KG; A.5.3 Rz 41): KAGA.

- Koppelung von Deponievolumen mit Kiesbezug (Art. 7 Abs. 2 Bst. f KG; A.5.6): KAGA. 62. Die WEKO verhängt hierfür folgende Sanktionen (Dispositivziffer 6):

- KAGA: CHF 3'131’100.–, auferlegt an KAGA;

- Alluvia: CHF 383’150.–, solidarisch auferlegt an Hofstetter, Messerli und Alluvia AG;

- Daepp: CHF 304’150.–, solidarisch auferlegt an Aare-Kies, Kieswerk Daepp A.G. und Daepp Holding AG;

- Heimberg: CHF 242’500.–, auferlegt an Heimberg;

- Kästli-Gruppe: CHF 460’750.–, solidarisch auferlegt an Kästli und Kästli Beteiligungen AG;

- Marti-Gruppe: CHF 387’100.–, solidarisch auferlegt an Marti und Marti Holding AG;

- Vigier: CHF 395’000.–, solidarisch auferlegt an Kiestag und Vigier Holding AG.

B Verfahren B.1 Gegenstand der Untersuchung 63. Mit der vorliegenden Untersuchung klären die Wettbewerbsbehörden, d.h. die Wettbe- werbskommission (nachfolgend: WEKO) und das Sekretariat der WEKO (nachfolgend: Sekre- tariat), ob gewisse im Kanton Bern tätige Unternehmen der Kies- und Deponiebranchen das Kartellgesetz verletzt haben. 64. Es wird einerseits geprüft, ob die von der Untersuchung betroffenen Unternehmen Ver- einbarungen trafen, die den Wettbewerb in unzulässiger Weise reduziert haben, insbesondere indem sie koordinierten, wer wo und in welcher Form tätig ist. Andererseits wird untersucht, ob eine marktbeherrschende Position besteht, die missbraucht wurde, indem insbesondere Geschäftsbeziehungen verweigert, Handelspartner diskriminiert sowie Erzeugnisse nur ge- koppelt verkauft wurden.1 65. Sanktionsrelevant ist der Zeitraum von 2004 bis heute. Um die Verhaltensweisen der Unternehmen in diesem Zeitraum korrekt festzustellen, einzuordnen und zu beurteilen, können und dürfen die vorangegangenen Jahre aber nicht einfach ausgeblendet werden. Vielmehr ist es teilweise sogar zwingend nötig, mehrere Jahrzehnte zurückzublicken, um die vorliegend geprüften Verhaltensweisen richtig verstehen und einschätzen zu können. B.2 Verfahrensparteien 66. In der Untersuchung werden die Verhaltensweisen der Aktionärinnen der Kies AG Aare- tal KAGA (nachfolgend: KAGA) und der KAGA selbst geprüft. Die nachfolgende Abbildung gibt einen ersten Überblick über das Aktionariat der KAGA und die Entwicklung der Aktionärsver- hältnisse. In der Folge werden alle von der Untersuchung betroffenen Unternehmen kurz be- schrieben (A.2.1 bis A.2.7).

Abbildung 1: Übersicht über die Entwicklung des Aktionariats der KAGA mit Verweisen auf Kapitel B.2.1 bis B.2.7 (erstellt durch Wettbewerbsbehörde).

1 Vgl. Publikationen im SHAB, Act. I.56 und Act. I.139.

B.2.1 Alluvia AG, K. & U. Hofstetter AG und Messerli Kieswerk AG 67. 2006 schlossen sich die Gesellschaften K. & U. Hofstetter AG (nachfolgend: Hofstetter) und Messerli Kieswerk AG (nachfolgend: Messerli) unter dem Dach der neu gegründeten HM Holding AG zusammen. Diese übernahm 100 % der Aktien der Hofstetter und 84,5 % der Ak- tien der Messerli, wobei sie 2011 die restlichen Aktien der Messerli übernahm.2 2013 änderte die HM Holding AG ihre Firma in Alluvia Holding AG und 2020 in Alluvia AG.3 Ab Gründung bis 2016 war [...] Verwaltungsratspräsident (VRP) der Alluvia AG.4 Zur selben Zeit war er auch VRP der Messerli, während er bei der Hofstetter diese Position ab 2007 übernahm.5 Diese drei Gesellschaften sind Teil desselben Unternehmens (nachfolgend: Alluvia6).7 Seit 2016 nimmt [...] die Position des VRP bei allen drei Gesellschaften ein.8 68. Die Hofstetter ist 1974 durch Umwandlung der K. + U. Hofstetter & Co in eine Aktienge- sellschaft entstanden.9 Sie hat gemäss Handelsregister folgenden Gesellschaftszweck: Be- trieb von Kies- und Sandwerken, Herstellung und Lieferung von Transportbeton, einer Au- totransportunternehmung, Betrieb von mechanischen Werkstätten, Handel und Vermietung von Maschinen aller Art sowie Erwerb und Veräusserung von Grundstücken.10 Sie betreibt im Kanton Bern Kiesabbaustellen sowie Kiesaufbereitungs- und Transportbetonwerke; in den Kiesabbaustellen kann Aushubmaterial deponiert werden.11 69. Die Messerli ist 1974 durch Umwandlung der Messerli & Co in eine Aktiengesellschaft entstanden.12 Sie hat gemäss Handelsregister folgenden Gesellschaftszweck: Die Gesell- schaft ist tätig in den Bereichen Kies / Transportbeton, Aushub, Rückbau und Wiederverwer- tung von Baustoffen. Sie bezweckt den Abbau und die Aufbereitung von Steinen und Erden, die Herstellung und den Vertrieb von Frischbeton und verwandten Produkten, Annahme, Auf- bereitung und Vertrieb von Sekundärbaustoffen, Ausführung von Trax- und Baggerarbeiten und Transporten. Sie kann auch Liegenschaften erwerben und veräussern.13 Sie betreibt im Kanton Bern Kiesabbaustellen sowie Kies- und Transportbetonwerke; in den Kiesabbaustellen kann auch Aushubmaterial deponiert werden.14 70. Die Hofstetter15 und die Messerli16 sind Gründungsgesellschaften der KAGA und halten seit Januar 2004 je 1/7 bzw. die Alluvia zusammen 2/7 des Aktienkapitals von KAGA.17 Zwi- schen spätestens 1995 bis 2016 vertrat [...] die Messerli im Verwaltungsrat (VR) der KAGA (in

2 Handelsregistereintrag Alluvia AG. 3 Handelsregistereintrag Alluvia AG. 4 Handelsregistereintrag Alluvia AG. 5 Handelsregistereintrag Hofstetter und Messerli. 6 Die Bezeichnung Alluvia wird nachfolgend sowohl für das Unternehmen als solches als auch für eine oder mehrere Gesellschaften dieses Unternehmens verwendet, sofern nur die Zugehörigkeit der entsprechenden Gesellschaft(en) zu diesem Unternehmen interessiert, nicht aber, um welche spezifische Gesellschaft es sich dabei handelt. 7 Siehe dazu auch weitere Ausführungen hinten Rz 1280. 8 Handelsregistereintrag Alluvia AG, Hofstetter und Messerli. 9 Siehe Geschichte (zuletzt besucht am 13.6.2023). 10 Handelsregistereintrag Hofstetter. 11 Werke resp. > Dienstleistungen > Deponie (zuletzt besucht am 13.6.2023). 12 Siehe Geschichte (zuletzt besucht am 13.6.2023). 13 Handelsregistereintrag Messerli. 14 Werke resp. > Dienstleistungen > Deponie (zuletzt besucht am 13.6.2023). 15 Gegründet wurde die KAGA u.a. von der K. + U. Hofstetter & Co (Öffentliche Gründungsurkunde der KAGA vom 20.3.1970, S. 1, Act. II.C.X.8; VRA-Protokoll der KAGA vom 17.1.1975, Traktandum [T.] 8.4, Act. II.C.X.11). 16 Gegründet wurde die KAGA u.a. von Messerli & Co (Öffentliche Gründungsurkunde der KAGA vom 20.3.1970, S. 2, Act. II.C.X.8; vgl. VR-Protokoll der KAGA vom 29.5.1974, T. 5, Act. II.D.X.2). 17 Öffentliche Gründungsurkunde der KAGA vom 20.3.1970, S. 1 f., Act. II.C.X.8; VR-Protokoll der KAGA vom 2.12.2004, T. 3, Act. II.B.X.258.

dieser Zeit war er zugleich VRP der Messerli).18 Seit 2016 vertritt sein Sohn,19 [...], die Messerli im VR der KAGA (gleichzeitig ist er Mitglied des VR der Messerli).20 Die Hofstetter wurde von 2000 bis heute (Stand 13.6.2023) von [...] im VR der KAGA vertreten, der seit August 2016 Vizepräsident des VR von KAGA ist (von 2000 bis 2020 war er zugleich Vorsitzender der Ge- schäftsleitung und Direktor der Hofstetter, nunmehr ist er dort Delegierter des VR).21 B.2.2 Daepp Holding AG, Kieswerk Daepp A.G. und Aare-Kies AG 71. Die Aare-Kies AG (nachfolgend: Aare-Kies) ist seit 1962 eine Tochtergesellschaft der Kieswerk Daepp A.G.22 Letztere ist eine Tochtergesellschaft der Daepp Holding AG, die 2014 gegründet wurde.23 Derzeit ist [...] VRP aller drei Gesellschaften, die Teil desselben Unterneh- mens sind (nachfolgend: Daepp24).25 72. Die Aare-Kies hat gemäss Handelsregister folgenden Gesellschaftszweck: Gewinnung und Aufbereitung von sowie Handel mit Kies, Sand und anderen Aushubmaterialien aller Art auf eigenem oder fremdem Boden, Ausführung von Bagger- und Aushubarbeiten, Ausführung von Transporten. 73. Die Kieswerk Daepp A.G. hat gemäss Handelsregister folgenden Gesellschaftszweck: Gewinnung, Aufbereitung und Handel mit Kies, Sand und andern Aushubmaterialien aller Art auf eigenem oder fremdem Boden sowie die Ausführung von Bagger- und Aushubarbeiten und endlich die Ausführung von Transporten auf eigene und fremde Rechnung. Die Daepp betreibt eine Kiesabbaustelle in Kirchdorf (Ried) und ein Betonwerk in Oppligen (Schönbühl).26 74. Die Aare-Kies ist Gründungsgesellschaft der KAGA und die Daepp hält seit Januar 2004 1/7 des Aktienkapitals von KAGA.27 Zwischen 2000 und 2011 vertrat [...] die Aare-Kies im VR der KAGA (in dieser Zeit zeichnungsberechtigter Sekretär bzw. Mitglied des VR der Aare- Kies).28 Seit 2011 vertritt [...] die Aare-Kies im VR der KAGA (in dieser Zeit Mitglied des VR der Aare-Kies).29

18 Handelsregistereintrag KAGA und Messerli. 19 Siehe Geschichte (zuletzt besucht am 13.6.2023). 20 Handelsregistereintrag KAGA und Messerli. 21 Handelsregistereintrag KAGA und Hofstetter. 22 Firmenchronik, S. 1, Act. II.C.X.73; siehe auch Aktionärbindungsvertrag vom 20.3.1970, Art. 8 (ent- halten in «Sacheinlagevertrag» vom 20.3.1970, Act. II.C.X.8). 23 Vgl. EV von [...] vom 13.1.2015, Rz 83 ff., Act. III.4. 24 Die Bezeichnung Daepp wird nachfolgend sowohl für das Unternehmen als solches als auch für eine oder mehrere Gesellschaften dieses Unternehmens verwendet, sofern nur die Zugehörigkeit der entsprechenden Gesellschaft(en) zu diesem Unternehmen interessiert, nicht aber, um welche spezifische Gesellschaft es sich dabei handelt. 25 Handelsregistereintrag Aare-Kies, Kieswerk Daepp A.G. und Daepp Holding AG; siehe dazu auch weitere Ausführungen hinten Rz 1280. 26 EV von [...] vom 13.1.2015, Tz 83 ff., Act. III.4. 27 Öffentliche Gründungsurkunde der KAGA vom 20.3.1970, S. 1, Act. II.C.X.8; VR-Protokoll der KAGA vom 2.12.2004, T. 3, Act. II.B.X.258; EV von [...] vom 13.1.2015, Rz 96 ff., Act. III.4. 28 VR-Protokoll der KAGA vom 23.5.2000, T. 9, Act. II.B.X.258; Handelsregistereintrag KAGA. 29 EV von [...] vom 13.1.2015, Rz 67 ff., Act. III.4.

B.2.3 Kästli Beteiligungen AG und Kästli Bau AG 75. Die Kästli Bau AG (nachfolgend: Kästli) ist eine Tochtergesellschaft der Kästli Beteili- gungen AG. Derzeit ist [...] VR beider Gesellschaften, die Teil desselben Unternehmens sind (nachfolgend: Kästli-Gruppe30).31 76. Die Kästli hat ihren Ursprung in der Bendicht Kaestli & Söhne AG und ist seit 2011 im Handelsregister eingetragen.32 Sie hat gemäss diesem folgenden Gesellschaftszweck: Betrieb einer Bauunternehmung, Abbau von Sand und Kies, Betrieb von Kies- und Recyclinganlagen aller Art sowie Übernahme von kaufmännischen und technischen Dienstleistungen. Die Ge- sellschaft kann Zweigniederlassungen in der Schweiz und im Ausland errichten, sich an ande- ren Unternehmungen des In- und Auslandes beteiligen, gleichartige oder verwandte Unter- nehmen im In- und Ausland erwerben, errichten oder sich mit solchen zusammenschliessen, Patente, Lizenzen und Vertretungen im In- und Ausland erwerben, verwalten und übertragen, Grundstücke und Liegenschaften erwerben, verwalten oder weiterveräussern sowie alle Ge- schäfte eingehen und Verträge abschliessen, die geeignet sind, den Zweck der Gesellschaft zu fördern oder direkt oder indirekt damit im Zusammenhang stehen. Die Kästli-Gruppe be- treibt Kiesabbaustellen und Deponien in Rubigen, Lützelflüh und Schwarzenburg. 77. Die Kästli bzw. ihre Rechtsvorgängerin33 ist Gründungsgesellschaft der KAGA und hält seit Januar 2004 1/7 des Aktienkapitals der KAGA.34 Seit 1997 vertritt [...] die Kästli im VR der KAGA (in dieser Zeit Delegierter oder Mitglied des VR der Kästli bzw. der Kästli AG Bauunter- nehmung).35 B.2.4 Kieswerk Heimberg AG 78. Die Kieswerk Heimberg AG (nachfolgend: Heimberg) ist seit 1948 im Handelsregister eingetragen und ist soweit ersichtlich nicht die Tochtergesellschaft einer anderen Gesellschaft. 79. Die Heimberg hat gemäss Handelsregister folgenden Gesellschaftszweck: Zweck der Gesellschaft ist der Abbau, die Verarbeitung und der Verkauf von Kies- und Sandvorkommen oder gleichartigen Roh- und Fertigprodukten sowie Erbringung von Güter- und Personen- Transportleistungen mit Strassenfahrzeugen aller Art und allgemeine Dienstleistungen im Bau- sektor. Die Heimberg betreibt keine (Kies-)Abbaustelle, jedoch ein Kieswerk in Heimberg. 80. Die Heimberg ist Gründungsgesellschaft der KAGA und hält seit Januar 2004 1/7 des Aktienkapitals von KAGA.36 Zwischen 1995 und 2015 vertrat [...] die Heimberg im VR der KAGA (in dieser Zeit Geschäftsführer bzw. Delegierter des VR der Heimberg).37 Seit 2015

30 Die Bezeichnung Kästli-Gruppe wird nachfolgend sowohl für das Unternehmen als solches als auch für eine oder mehrere Gesellschaften dieses Unternehmens verwendet, sofern nur die Zugehörig- keit der entsprechenden Gesellschaft(en) zu diesem Unternehmen interessiert, nicht aber, um wel- che spezifische Gesellschaft es sich dabei handelt. 31 Handelsregister der beiden Gesellschaften; siehe dazu auch weitere Ausführungen hinten Rz 1280. 32 Siehe Fn 33. 33 Gegründet wurde die KAGA u.a. von der Bendicht Kaestli & Söhne AG, die spätestens seit 1996 als Kästli AG Bauunternehmung firmierte und deren Geschäftsbereich Baugeschäft 2011 in die Kästli überging (Öffentliche Gründungsurkunde der KAGA vom 20.3.1970, S. 1, Act. II.C.X.8; GV- Protokoll der KAGA vom 20.6.1996, S. 1, Act. II.C.X.13; Handelsregister). 34 Öffentliche Gründungsurkunde der KAGA vom 20.3.1970, Act. II.C.X.8, S. 1; VR-Protokoll der KAGA vom 2.12.2004, T. 3, Act. II.B.X.258; siehe auch EV von [...] vom 13.1.2015, 105–112, Act. III.5. 35 Handelsregistereintrag KAGA, Kästli und Kästli AG Bauunternehmung. 36 Öffentliche Gründungsurkunde der KAGA vom 20.3.1970, Act. II.C.X.8, S. 1; VR-Protokoll der KAGA vom 2.12.2004, T. 3, Act. II.B.X.258; siehe auch EV von [...] vom 14.1.2015, Rz 102 ff., Act. III.6. 37 Handelsregistereintrag KAGA und Heimberg; Geschichte der Heimberg unter www.kwheimberg.ch > über uns >Geschichte (zuletzt besucht am 13.6.2023).

vertritt [...] die Heimberg im VR der KAGA (in dieser Zeit Geschäftsführer und Mitglied des VR der Heimberg).38 B.2.5 Marti Holding AG und Marti AG Bern, Moosseedorf 81. Die Marti AG Bern, Moosseedorf (nachfolgend: Marti) ist eine Tochtergesellschaft der Marti Holding AG. Derzeit ist […] VRP beider Gesellschaften, die Teil desselben Unterneh- mens sind (nachfolgend: Marti-Gruppe39).40 82. Die Marti firmierte zunächst als A. Marti & Cie AG, später als Marti AG Bern41 und seit 2009 nunmehr als Marti AG Bern, Moosseedorf.42 Sie hat gemäss Handelsregister folgenden Gesellschaftszweck: Die Gesellschaft bezweckt die Übernahme und Ausführung von Bauar- beiten jeder Art, die Fabrikation und den Handel mit Baumaterialien und die Vermietung von Baumaschinen. Die Marti betreibt im Kanton Bern keine eigene Kiesabbaustelle und kein ei- genes Kieswerk. Ihre Schwestergesellschaft Marti AG Solothurn betreibt eine Kiesabbaustelle in Walliswil sowie eine Deponie in Frutigen. 83. Die Marti43 ist Gründungsgesellschaft der KAGA und hält seit Januar 2004 1/7 des Akti- enkapitals der KAGA.44 Zwischen 2003 und 2005 vertrat [...] die Marti im VR der KAGA (in dieser Zeit mit Einzelprokura für die Marti).45 Seit 2007 vertritt [...] die Marti im VR der KAGA (in dieser Zeit Leiter Rechtsdienst der Marti-Gruppe mit Einzelprokura beschränkt auf den Hauptsitz).46

38 Handelsregistereintrag KAGA und Heimberg; VR-Protokoll Nr. 219 der KAGA, S. 1, Act. IV.13; Ge- schichte der Heimberg unter www.kwheimberg.ch > über uns >Geschichte (zuletzt besucht am 13.6.2023). 39 Die Bezeichnung Marti-Gruppe wird nachfolgend sowohl für das Unternehmen als solches als auch für eine oder mehrere Gesellschaften dieses Unternehmens verwendet, sofern nur die Zugehörig- keit der entsprechenden Gesellschaft(en) zu diesem Unternehmen interessiert, nicht aber, um wel- che spezifische Gesellschaft es sich dabei handelt. 40 Handelsregistereintrag Marti; siehe dazu auch weitere Ausführungen hinten Rz 1280. 41 Zur Umfirmierung von A. Marti & Cie AG zu Marti AG Bern im Jahr 1973 siehe VR-Protokoll der KAGA vom 17.1.1973, T. 8.1, Act. II.D.X.2. 42 Handelsregistereintrag Marti. 43 Damals noch als A. Marti & Cie AG firmierend (Öffentliche Gründungsurkunde der KAGA vom 20.3.1970, S. 1 f., Act. II.C.X.8; VR-Protokoll der KAGA vom 17.1.1973, T. 8.1, Act. II.D.X.2; siehe auch EV von [...] vom 12.5.2015, Rz 125 ff., Act. III.21). 44 Öffentliche Gründungsurkunde der KAGA vom 20.3.1970, S. 1 f., Act. II.C.X.8; VR-Protokoll der KAGA vom 2.12.2004, T. 3, Act. II.B.X.258; siehe auch EV von [...] vom 14.1.2015, Rz 378 ff., Act. III.6. 45 Handelsregistereintrag KAGA und Marti; VR-Protokoll der KAGA vom 26.6.2003, T. 1, Act. II.B.X.258; [...] verliess die Marti per September 2005 und trat als VR der KAGA zurück; bis zur Wahl von [...] als neuer Vertreter der Marti entsandte Marti keinen Vertreter an die VR-Sitzungen (VR-Protokolle der KAGA vom 13.9.2005 (T. 2), vom 23.3.2006 (T. 6) und vom 4.7.2007 (T. 1) der KAGA, Act. II.B.X.258 und Act. II.D.X.6). 46 Handelsregistereintrag Marti; VR-Protokoll der KAGA vom 4.7.2007, T. 1, Act. II.D.X.6; EV von [...] vom 29.1.2015, Rz 296 ff., Act. III.12.

B.2.6 Vigier Holding AG und KIESTAG, Kieswerk Steinigand AG 84. Die KIESTAG, Kieswerk Steinigand AG (nachfolgend: Kiestag) ist seit 1972 im Handels- register eingetragen und ist eine Tochtergesellschaft der Vigier Holding AG.47 Diverse Perso- nen sind bzw. waren gleichzeitig VR beider Gesellschaften.48 Die beiden Gesellschaften sind Teil desselben Unternehmens, an dessen Spitze seit 2001 Vicat steht (nachfolgend: Vigier49). 85. Die Kiestag hat gemäss Handelsregister folgenden Gesellschaftszweck: Die Gesell- schaft bezweckt, als Untergesellschaft des Vigier-Konzerns, die Gewinnung, die Aufbereitung und den Vertrieb von Kies, Sand, Beton und verwandter Produkte, den Betrieb von Deponien, und das Erbringen von Dienstleistungen aller Art im Bauwesen und in der Entsorgung. Sie betreibt eine Kiesabbaustelle und ein Kieswerk in Wimmis. Organisatorisch gehört sie zur Vi- gier Beton Berner Oberland, die – nebst anderen – eine Regionengruppe der Vigier ist. Die Regionengruppe Vigier Beton Berner Oberland betreibt weitere Kiesabbaustellen und Kies- und Betonwerke in Einigen, Frutigen und St. Stephan sowie eine Deponie in Kienberg. 86. Die Kiestag ist nicht Gründungsgesellschaft der KAGA. Sie hat 1977 das Aktienpaket der damals in Konkurs gegangenen Gründungsgesellschaft [U09] (nachfolgend [U09]) über- nommen und hält seit Januar 2004 1/7 des Aktienkapitals der KAGA.50 Zwischen 2004 und 2013 vertrat [...] die Kiestag im VR der KAGA (in dieser Zeit Mitglied des VR der Kiestag, teilweise Präsident).51 Seit 2011 vertritt [...] die Kiestag im VR der KAGA (seit 2013 Präsident des VR der Kiestag). B.2.7 KAGA 87. Die KAGA hat aktuell sieben Aktionärinnen, die seit 2004 je 1/7 der Aktien halten: Hof- stetter und Messerli (beide Alluvia), Aare-Kies (Daepp), Kästli (Kästli-Gruppe), Heimberg, Marti (Marti-Gruppe) und Kiestag (Vigier) (siehe B.2.1 bis B.2.6).52 Jede Aktionärin stellt einen Ver- waltungsrat, der somit derzeit aus sieben Mitgliedern besteht. 88. Die KAGA hat gemäss Handelsregister folgenden Gesellschaftszweck: Die Gesellschaft bezweckt den Abbau von Kiesvorkommen, den Betrieb von Kies- und Recyclinganlagen, von Aushub- und Inertstoffdeponien, sowie den Vertrieb von Sand, Kies- und andern Baustoffen. Sie betreibt mehrere Kiesgruben im oberen Aaretal zwischen Thun und Münsingen, welche auch als Deponien genutzt werden. 89. Von 1985 bis zu seiner Pensionierung im Herbst 2015 war [...] Geschäftsführer bzw. Betriebsleiter der KAGA.53 Er wurde nach einer Übergabeperiode abgelöst durch [...], der ab

47 So bereits seit Erwerb der Aktien an KAGA, vgl. nur schon die entsprechenden VR-Protokolle der KAGA, namentlich diejenigen vom 17.5.1977, Einleitung, vom 21.3.1977, T. 3.6 und vom 8.4.1976, T. 3, allesamt Act. II.D.X.2. 48 Handelsregistereintrag Kiestag und Vigier Holding AG; siehe dazu auch weitere Ausführungen hin- ten Rz 1280. 49 Die Bezeichnung Vigier wird nachfolgend sowohl für das Unternehmen als solches als auch für eine oder mehrere Gesellschaften dieses Unternehmens verwendet, sofern nur die Zugehörigkeit der entsprechenden Gesellschaft(en) zu diesem Unternehmen interessiert, nicht aber, um welche spezifische Gesellschaft es sich dabei handelt. 50 Vereinbarung zwischen KAGA und Kiestag vom 17.5.1977, Act. II.D.X.4; Öffentliche Gründungsur- kunde der KAGA vom 20.3.1970, S. 2, Act. II.C.X.8; VR-Protokoll der KAGA vom 2.12.2004, T. 3, Act. II.B.X.258. 51 Handelsregistereintrag KAGA und Kiestag. 52 Siehe Portrait >Organigramm sowie >Links (zuletzt besucht am 13.6.2023). 53 VR-Protokoll der KAGA vom 9.9.2014, T. 3.1, Act. II.A.X.528 bezüglich Ende; VR-Protokoll vom 20.3.1986, S. 3 f., Act. II.C.X.32 und EV von [...] vom 20.1.2015, Rz 486–488. bezüglich Anfang. Im VR-Protokoll wird der 1.1.1986 als Anfangsdatum genannt, [...] bezeichnete sich anlässlich der Einvernahme als Geschäftsführer seit 1985. Da das genaue Anfangsdatum nicht weiter relevant ist, erübrigt es sich, dieser Diskrepanz nachzugehen.

1. Juli 2015 Geschäftsführer war und im Februar 2020 wieder aus dem Handelsregister ge- löscht wurde.54 Derzeit hat [...] die Position des Geschäftsführers inne und verfügt – nebst den sieben VR-Mitgliedern – über eine Kollektivzeichnungsberechtigung.55 Von Februar bis April 2020 war auch [...] wieder als Kollektivzeichnungsberechtigter im Handelsregister eingetra- gen.56 B.3 Verfahrensgeschichte B.3.1 Verfahrensgang B.3.1.1 Untersuchungseröffnung 90. Im November 2014 erlangte das Sekretariat Informationen (u.a. aus Medienberichten) über mögliche missbräuchliche Verhaltensweisen marktbeherrschender Unternehmen und all- fällige unzulässige Wettbewerbsabreden in der Baustoff- und Deponiebranche im Kanton Bern. Gestützt auf diese Informationen und weitere Abklärungen eröffnete das Sekretariat am

12. Januar 2015 im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums der WEKO eine Unter- suchung gemäss Art. 27 des Kartellgesetzes57.58 Die Untersuchung wurde gegen folgende Gesellschaften eröffnet59:

- Kies AG Aaretal KAGA sowie weitere konzernmässig verbundene Gesellschaften, na- mentlich ihre Muttergesellschaft;

- Messerli Kieswerk AG sowie weitere konzernmässig verbundene Gesellschaften, na- mentlich ihre Muttergesellschaft (Alluvia Holding AG);

- K. & U. Hofstetter AG sowie weitere konzernmässig verbundene Gesellschaften, na- mentlich ihre Muttergesellschaft (Alluvia Holding AG);

- Kästli Bau AG sowie weitere konzernmässig verbundene Gesellschaften, namentlich ihre Muttergesellschaft (Kästli Beteiligungen AG);

- Kieswerk Daepp A.G. sowie weitere konzernmässig verbundene Gesellschaften, na- mentlich ihre Muttergesellschaft (Daepp Holding AG). Zu den konzernmässig mit Kies- werk Daepp A.G. verbundenen Gesellschaften gehört insbesondere Aare-Kies;

- Kieswerk Heimberg AG sowie weitere konzernmässig verbundene Gesellschaften, na- mentlich ihre Muttergesellschaft;

- KIESTAG, Kieswerk Steinigand AG, sowie weitere konzernmässig verbundene Gesell- schaften, namentlich ihre Muttergesellschaft (Vigier Holding AG). 91. Die Untersuchungseröffnung gab das Sekretariat nach den Hausdurchsuchungen mit Pressemitteilung60 am 14. Januar 2015 sowie amtlicher Publikation (Art. 28 KG) am 3. Februar

54 VR-Protokoll der KAGA vom 1.9.2015, Einleitung, T. 4 und T. 11, Act. IV.13; VR-Protokoll der KAGA vom 9.9.2014, T. 3.1, Act. II.A.X.528; EV von […] vom 14.2.2017, Rz 47 f., Act. III.30; Handelsre- gistereintrag KAGA. 55 Siehe Portrait > Team (zuletzt besucht am 13.6.2023). 56 Handelsregistereintrag KAGA. 57 Bundesgesetz vom 6.10.1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellge- setz, KG; SR 251). 58 Act. I.1. 59 Act. I.2–I.7. 60 Act. I.29.

2015 im Schweizerischen Handelsamtsblatt61 und im Bundesblatt62 bekannt. Die 30-tätige Frist zur Anmeldung einer Verfahrensbeteiligung nach Art. 28 Abs. 2 KG verstrich ohne Meldung. B.3.1.2 Hausdurchsuchungen 92. Am 13. Januar 2015 führte das Sekretariat Hausdurchsuchungen an neun Standorten durch.63 Die Betroffenen wurden zu Beginn der Hausdurchsuchungen über ihre Rechte und die Möglichkeit einer Selbstanzeige nach Art. 49a Abs. 2 KG informiert. Bei den Hausdurch- suchungen wurden umfangreiche Beweismittel sichergestellt bzw. beschlagnahmt.64 Parallel wurden erste Einvernahmen mit Parteien durchgeführt.65 93. Die Kiestag erhob Einsprache gegen die Durchsuchung sämtlicher beschlagnahmter Be- weismittel.66 Die KAGA und eine Inhaberin von durchsuchten Büroräumlichkeiten erhoben Ein- sprache gegen die Durchsuchung der gespiegelten elektronischen Beweismittel.67 B.3.1.3 (Informelle) Entsiegelungen zur Datentriage 94. Am 21. April 2015 führte das Sekretariat im Einverständnis mit der KAGA in Anwesenheit ihres Rechtsvertreters eine Entsiegelung der sichergestellten elektronischen Daten der KAGA durch.68 Bei dieser Entsiegelung waren ferner der IT-Verantwortliche des Sekretariats sowie zwei nicht mit dem Fall befasste Mitarbeiter des Sekretariats anwesend. Sie verpflichteten sich zum Stillschweigen über die anlässlich der Entsiegelung zur Kenntnis genommenen Inhalte. Anlässlich der Entsiegelung wurden vom Anwaltsgeheimnis geschützte Dokumente aus den mittels Hausdurchsuchung sichergestellten Daten ausgeschieden. Im Anschluss daran sich- tete das Sekretariat die auf diese Weise bereinigten Datenträger der KAGA. 95. Auch die erwähnte Inhaberin der durchsuchten Büroräumlichkeiten erklärte sich zu einer informellen Entsiegelung der sichergestellten elektronischen Daten bereit. Das Sekretariat führte die Entsiegelung in Anwesenheit eines Rechtsvertreters sowie des IT-Verantwortlichen des Sekretariats und zweier nicht mit dem Fall befassten Mitarbeiter des Sekretariats am

13. Februar 2015 durch.69 Die Mitarbeiter des Sekretariats verpflichteten sich zum Stillschwei- gen über die anlässlich der Entsiegelung zur Kenntnis genommenen Inhalte. Im Nachgang zu der Entsiegelung wurden am 17. Februar 2015 vom Anwaltsgeheimnis geschützte Dokumente aus den mittels Hausdurchsuchung sichergestellten Daten ausgeschieden.70 Im Anschluss da- ran sichtete das Sekretariat die auf diese Weise bereinigten Datenträger. 96. Die Kiestag erklärte sich ebenfalls zu einer informellen Entsiegelung der sichergestellten elektronischen Daten der Kiestag bereit.71 Am 25. Februar 2015 führte das Sekretariat im Ein- verständnis mit der Kiestag in Anwesenheit ihres Rechtsvertreters eine Entsiegelung durch.72 Bei dieser Entsiegelung waren ferner der IT-Verantwortliche des Sekretariats sowie ein nicht mit dem Fall befasster Mitarbeiter des Sekretariats anwesend. Sie verpflichteten sich zum Still- schweigen über die anlässlich der Entsiegelung zur Kenntnis genommenen Inhalte. Im Nach- gang zur Entsiegelung wurden am 9. Februar und 1. März 2016 die vom Anwaltsgeheimnis

61 Act. I.56. Nachfolgend SHAB. 62 Act. I.57. Nachfolgend BBl. 63 Act. I.8–I.16 und I.18. 64 Act. II.A.1–II.A.5, Act. II.B.1, Act. II.C.1 f., Act. II.D.1, Act. II.E.1 f., Act. II.F.1 f. und Act. II.G.1. 65 Vgl. hierzu die Ausführungen unter Rz 178. 66 Act. II.F.1 f. 67 Act. II.D.1 und Act. II.G.1. 68 Act. I.54, I.59, I.84 und I.97. 69 Act. I.65. 70 Act. I.69 und Act. I.76 71 Act. I.55 und I.64. 72 Act. I.77.

geschützten Dokumente aus den mittels Hausdurchsuchung sichergestellten Daten der Kiestag ausgeschieden.73 Im Anschluss daran sichtete das Sekretariat in Anwesenheit von Vertretern der Kiestag die auf diese Weise bereinigten Datenträger. B.3.1.4 Untersuchungsausdehnung 97. Am 19. Mai 2015 dehnte das Sekretariat im Einvernehmen mit einem Mitglied des Prä- sidiums der WEKO die Untersuchung in Bezug auf den Vorwurf der allfälligen unzulässigen Wettbewerbsabreden im Sinne von Art. 5 KG auf die folgenden Gesellschaften aus74:

- Marti AG Bern, Moosseedorf, und deren Muttergesellschaft Marti Holding AG sowie wei- tere konzernmässig verbundene Gesellschaften. 98. Diese Untersuchungsausdehnung gab das Sekretariat mit Schreiben vom 19. Mai 201575 den übrigen Verfahrensparteien sowie mit amtlicher Publikation (Art. 28 KG) am 9. Juni 2015 im SHAB76 und im BBl77 bekannt. Die 30-tätige Frist zur Anmeldung einer Verfahrensbeteili- gung nach Art. 28 Abs. 2 KG verstrich wiederum ohne entsprechende Meldung. B.3.1.5 Zwischenverfügungen 99. Im Zuge der Untersuchung wurden auf Antrag der jeweiligen Partei insgesamt vier Zwi- schenverfügungen erlassen. Die Zwischenverfügungen betrafen

- Geschäftsgeheimnisse (nachfolgend B.3.1.5.1),78

- die Teilnahme von Parteien an Parteieinvernahmen (nachfolgend B.3.1.5.2),79

- die Durchführung einer Zeugeneinvernahme und die Entfernung von Dokumenten aus den Akten (nachfolgend B.3.1.5.3),80 sowie

- ein Beweisverwertungsverbot (nachfolgend B.3.1.5.4).81 B.3.1.5.1 Zwischenverfügung betreffend Geschäftsgeheimnisse

100. Am 28. Mai 2015 forderte das Sekretariat die Parteien, darunter auch Kiestag, auf, in den bisherigen, sie betreffenden Verfahrensakten bis am 19. Juni 2015 allfällige Geschäftsge- heimnisse zu bezeichnen und die Schwärzungen zu begründen.82 Zudem wies das Sekretariat darauf hin, dass es sich bei unzureichenden Gründen veranlasst sehen werde, über die frag- lichen Geschäftsgeheimnisse in einer kostenpflichtigen Zwischenverfügung zu befinden.83 Nach Fristerstreckung84 nahm die Kiestag am 29. Juni 2015 zu ihren Geschäftsgeheimnissen Stellung und bezeichnete in den Dokumenten zu schwärzende Passagen.85

101. Am 14. Juli 2015 teilte das Sekretariat Kiestag im Einzelnen mit, inwiefern es deren Schwärzungsanträge entspreche und welche Informationen es den übrigen Parteien ganz

73 Act. I.378. 74 Act. I.110 75 Act. I.111–I.116. 76 Act. I.139. 77 Act. I.138. 78 Act. V.1.1. 79 Act. V.2.1. 80 Act. V.3.1. 81 Act. V.4.1. 82 Vgl. Rz 180. 83 Betreffend Kiestag Act. I.124 f. 84 Act. I.147 f. 85 Act. I.152.

oder teilweise offenzulegen gedenke.86 Weiter setzte es Kiestag Frist bis zum 20. August 2015, um zur beabsichtigten Offenlegung gegenüber den Parteien letztmals Stellung zu nehmen und/oder ihre Anträge anzupassen. Sodann wies es Kiestag erneut darauf hin, dass gegebe- nenfalls über deren Anträge in einer kostenpflichtigen Zwischenverfügung befunden werde.

102. Mit Eingabe vom 18. August 2015 hielt Kiestag an ihren Schwärzungsanträgen bezüglich zweier Passagen im Protokoll der Parteieinvernahme der Kiestag und der KAGA vom 27. Ja- nuar 2015 fest.87 Die übrigen Schwärzungsanträge zog Kiestag zurück.

103. Daraufhin erliess das Sekretariat im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums der WEKO am 27. August 2015 eine Zwischenverfügung betreffend Geschäftsgeheimnisse.88 Diese Zwischenverfügung ist in Rechtskraft erwachsen.89 B.3.1.5.2 Zwischenverfügung betreffend Teilnahme von Parteien an einer Parteieinvernahme

104. Alluvia beantragte mit Eingaben vom 31. August und 25. September 2015 den Aus- schluss der anderen Parteien von ihrer Parteieinvernahme am 14. Oktober 2015 und verlangte im Falle der Ablehnung ihres Antrags den Erlass einer anfechtbaren Zwischenverfügung.90 Sie begründete ihren Antrag im Wesentlichen damit, dass Art. 18 und 27 Verwaltungsverfahrens- gesetz91 lediglich die Teilnahme an Zeugeneinvernahmen und das Akteneinsichtsrecht der Parteien regeln würden und nicht Parteieinvernahmen zum Gegenstand hätten. Weder Art. 39 noch 42 KG führten zu einer analogen Anwendung von Art. 18 und 27 VwVG. Art. 42 KG ver- weise auf Art. 64 des Bundesgesetzes über den Zivilprozess92, der sich nicht zur Teilnahme anderer Parteien bei einer Parteieinvernahme äussere. Der Verweis in Art. 39 KG auf das VwVG führe zur Anwendung von Art. 19 VwVG bzw. Art. 37, 39–41 und 43–61 BZP. Diese Normen sähen die Möglichkeit der Teilnahme an Einvernahmen anderer Parteien nicht vor. Auf Art. 38 BZP, der eine Grundlage zur Beiwohnung an der Einvernahme anderer Parteien darstellen könnte, verweise Art. 19 VwVG gerade nicht. Ein Vergleich mit anderen Verfahrens- regelungen wie derjenigen im Bundesgerichtsgesetz93 zeige, dass bezüglich der Teilnahme an Einvernahmen anderer Parteien im KG-Verfahren zumindest Unklarheit bestehe. Auch in der Lehre finde sich keine Bestätigung für eine solche gesetzliche Grundlage. Die Verteidi- gungsrechte seien dadurch gewahrt, dass sämtliche Parteien in jedem Fall Einblick in die ge- schäftsgeheimnisbereinigten Protokolle der Einvernahmen hätten. Einzig in speziellen Kons- tellationen stelle die Anwesenheit der anderen Parteien und die Möglichkeit, Zusatzfragen zu stellen, einen erheblichen Mehrwert der Verteidigungsrechte dar. Vorliegend sei keine solche Konstellation ersichtlich. Schliesslich könne die Teilnahme an einer Parteieinvernahme auch nicht auf die EMRK gestützt werden. Parteiöffentliche Parteieinvernahmen seien in Mehrpar- teienverfahren kaum effizient zu bewerkstelligen. Auch machte Alluvia geltend, das Recht auf rechtliches Gehör räume den Parteien kein Teilnahmerecht an der Parteieinvernahme ein.94

86 Act. I.170. 87 Act. I.180. 88 Act. V.1. 89 Act. V.2. 90 Act. I.208 und I.252. Ferner Rz 182. 91 Bundesgesetz vom 20.12.1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG; SR 172.021). 92 Bundesgesetz vom 4. Dezember 1947 über den Bundeszivilprozess (BZP; SR 273). 93 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 173.110). 94 Act. I.252.

105. Daraufhin erliess das Sekretariat zusammen mit einem Mitglied des Präsidiums der WEKO am 5. Oktober 2015 eine Zwischenverfügung betreffend Teilnahme von Parteien an Parteieinvernahmen, in welcher der Antrag von Alluvia abgewiesen wurde.95

106. Alluvia reichte gegen diese Zwischenverfügung am 13. Oktober 2015 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht (nachfolgend BVGer) ein.96 Am 13. Oktober 2015 untersagte das BVGer dem Sekretariat superprovisorisch, die Parteieinvernahme der Alluvia durchzuführen.97 Die Wettbewerbsbehörden nahmen fristgerecht Stellung beim BVGer.98

107. Mit Urteil vom 18. Februar 2016 wies das BVGer die Beschwerde der Alluvia ab.99 Das BVGer entschied, dass das Sekretariat erstens die Kompetenz habe, Parteieinvernahmen durchzuführen, und zweitens Parteieinvernahmen in Anwesenheit der übrigen Parteien durch- führen könne. Die Ausschlussgründe würden sich nach Art. 18 VwVG richten. Gemäss BVGer bestehe keine reelle Gefahr, dass die befragte Person durch die Anwesenheit anderer Par- teien Geschäftsgeheimnisse preisgebe. Die Vorkehren des Sekretariats zur Wahrung von Ge- schäftsgeheimnissen bei Einvernahmen würden diese Gefahr bestmöglich minimieren. Das Urteil wurde nicht angefochten und ist in Rechtskraft erwachsen. B.3.1.5.3 Zwischenverfügung betreffend Durchführung einer Zeugeneinvernahme und Entfernung von Dokumenten aus den Akten

108. Alluvia stellte den Antrag, dass das Sekretariat eine bestimmte Person nicht als Zeugen, sondern als Partei zu befragen habe, und dass gewisse Dokumente aus den Akten zu entfer- nen seien.100 Zur Begründung führte sie aus, dass es sich bei der einzuvernehmenden Person um einen ehemaligen Mitarbeiter von ihr handle und ehemalige Vertreter einer Partei gemäss ständiger Praxis des Sekretariats nicht als Zeugen, sondern als Partei befragt würden.

109. In der Folge erliess das Sekretariat zusammen mit einem Mitglied des Präsidiums der WEKO am 8. Dezember 2015 eine Zwischenverfügung betreffend die Zulässigkeit einer Zeu- geneinvernahme sowie Belassen von Dokumenten in den Akten, in der die Anträge von Alluvia abgewiesen wurden.101

110. Alluvia reichte gegen diese Zwischenverfügung am 13. Dezember 2015 Beschwerde beim BVGer ein. Am 15. Dezember 2015 untersagte das BVGer dem Sekretariat superprovi- sorisch, die Zeugeneinvernahme durchzuführen, und führte danach den Schriftenwechsel durch.102 Mit Urteil vom 17. Februar 2016 trat das BVGer nicht auf die Beschwerde von Alluvia ein, da ein drohender, nicht wieder gutzumachender Nachteil nicht ausgewiesen war.103 Das Urteil wurde nicht angefochten und ist in Rechtskraft erwachsen. B.3.1.5.4 Zwischenverfügung betreffend Beweisverwertungsverbot

111. Am 28. Mai 2015 forderte das Sekretariat KAGA auf, bis am 19. Juni 2015 allfällige Ge- schäftsgeheimnisse bezüglich eines Teils der sie betreffenden Aktenstücke zu bezeichnen.104 Diese Gelegenheit nahm KAGA mit Eingabe vom 18. Juni 2015 wahr.105 Darin führte sie u.a.

95 Act. V.2.1. 96 Act. V.2.2. 97 Act. V.2.2–V.2.25 und I.262–I.268. 98 Act. V.2.2–V.2.25. 99 Act. V.2.26. 100 Siehe dazu auch Rz 184. 101 Act. V.3.1. 102 Act. V.3.2–V.3.3. 103 Act. V.3.8. 104 Siehe Rz 180 m.w.H. 105 Act. I.145.

aus, dass verschiedene Einvernahmeprotokolle Informationen zum Anwalts-Klienten-Verhält- nis enthalten würden, die vom Anwaltsgeheimnis erfasst seien. Diese Passagen beträfen Fra- gen und Antworten, die im Zusammenhang mit einer anwaltlichen Beratung der KAGA stünden und aus diesem Grund vom Anwaltsgeheimnis gedeckt seien. Diese Fragen hätten vom Sek- retariat überhaupt nicht gestellt werden dürfen und seien deshalb zu schwärzen; die Antworten würden einem Beweisverwertungsverbot unterliegen. Das Sekretariat lehnte es mit Schreiben vom 2. Juli 2015 ab, diese Stellen zu schwärzen.106 Mit Eingabe vom 9. Juli 2015 verzichtete KAGA zwar auf eine Schwärzung der fraglichen Protokollstellen im Verhältnis zu den übrigen Parteien, behielt sich aber vor, sich auf das Beweisverwertungsverbot zu berufen, wenn die WEKO im künftigen Verfahren die fraglichen Protokollstellen verwerten würde.107

112. Darauf erwiderte das Sekretariat mit Schreiben vom 13. Juli 2015, dass nicht verwert- bare Beweise aus den Verfahrensakten zu entfernen wären.108 Die KAGA habe unter Berufung auf ein Beweisverwertungsverbot die Schwärzung von Passagen in Verfahrensakten bean- tragt. Sinngemäss habe es sich dabei um einen Antrag auf Entfernung der entsprechenden Passagen aus den Verfahrensakten gehandelt. Diesen Antrag habe KAGA mit Eingabe vom

9. Juli 2015 zurückgezogen. Damit könne darauf verzichtet werden, darüber zu befinden, ob die betreffenden Passagen gegebenenfalls infolge eines Beweisverwertungsverbots aus den Verfahrensakten zu entfernen wären. Die betreffenden Protokollstellen würden integral in den Verfahrensakten belassen und den anderen Parteien in ungeschwärzter Fassung offengelegt werden. Das Sekretariat beabsichtige, diese Akten vollumfänglich zu verwerten.

113. Mit Schreiben vom 24. und 26. August 2015 forderte das Sekretariat KAGA auf, in wei- teren Protokollen von Parteieinvernahmen der KAGA allfällige Geschäftsgeheimnisse zu be- zeichnen.109 KAGA teilte dem Sekretariat mit Eingabe vom 3. September 2015 mit, dass sie vorläufig darauf verzichte, in den betreffenden Protokollen Geschäftsgeheimnisse geltend zu machen.110 Allerdings würden diese Aktenstücke teilweise wiederum Informationen aus dem Anwalts-Klienten-Verhältnis enthalten, die dem Anwaltsgeheimnis unterstünden und deshalb einem Beweisverwertungsverbot unterliegen würden. Daran ändere weder der Umstand et- was, dass die befragten Personen in pauschaler Weise auf ihr Recht zur Aussageverweige- rung hingewiesen worden seien, noch der rein formelle Umstand, dass diese Passagen vorerst in den Verfahrensakten belassen würden. Sollten diese Aussagen im Verfahren durch die WEKO verwertet werden, so werde sich die KAGA auf das Beweisverwertungsverbot berufen.

114. Am 7. September 2015 forderte das Sekretariat KAGA daher auf, gegebenenfalls einen entsprechenden Verfahrensantrag zu stellen und in den Aktenstücken genau zu bezeichnen, bei welchen Informationen die KAGA ein Beweisverwertungsverbot geltend mache, damit dar- über im Rahmen einer kostenpflichtigen Zwischenverfügung befunden werden könne.111

115. Mit Eingabe vom 18. September 2015 verzichtete KAGA explizit darauf, einen Verfah- rensantrag betreffend Beweisverwertungsverbot zu stellen.112 Sie lehne es ab, dass dazu eine (kostenpflichtige) Zwischenverfügung ergehe. Über das Beweisverwertungsverbot habe erst die WEKO als (end-)verfügende Behörde zu entscheiden. Den weiteren Ausführungen der KAGA war aber zu entnehmen, dass sie in der Sache daran festhielt, dass die fraglichen Pro- tokollstellen nicht verwertet werden dürften. Dazu nahm das Sekretariat am 9. Oktober 2015 Stellung und legte dar, dass die Argumentation der KAGA, dass erst die WEKO als (end-)verfügende Behörde über ein bereits während der Untersuchung durch das Sekretariat

106 Act. I.158. 107 Act. I.165. 108 Act. I.166. 109 Act. I.191 und I.201. 110 Act. I.217. 111 Act. I.220. 112 Act. I.246.

von einer Partei vorgebrachtes Beweisverwertungsverbot zu entscheiden habe, fehl gehe.113 Das Vorgehen der KAGA, einerseits ein Beweisverwertungsverbot geltend zu machen, ande- rerseits explizit auf einen Verfahrensantrag auf Entfernung der fraglichen Aktenstellen zu ver- zichten, sei widersprüchlich. Das Sekretariat setzte KAGA Frist bis 21. Oktober 2015, um zu präzisieren, ob und in Bezug auf welche konkreten Aktenstellen sie am Beweisverwertungs- verbot festhalte oder nicht. Falls sie daran generell oder in Bezug auf bestimmte Aktenstellen festhalte, werde darüber mit kostenpflichtiger Zwischenverfügung zu entscheiden sein.

116. In der Eingabe vom 20. Oktober 2015 hielt KAGA an ihren Ausführungen gemäss Ein- gabe vom 18. September 2015 fest.114 Dazu erwiderte das Sekretariat am 22. Oktober 2015 im Wesentlichen, dass die Eingabe der KAGA vom 20. Oktober 2015 keinen explizit formulier- ten Antrag enthalte.115 Auch im Gesamtkontext sei der Eingabe kein Antrag zu entnehmen. Weiter forderte das Sekretariat KAGA letztmals auf, dem Sekretariat umgehend einen entspre- chenden Antrag zu stellen, falls sie ihren Äusserungen nicht diese Bedeutung habe zumessen wollen. Ansonsten erachte das Sekretariat diese Angelegenheit als abgeschlossen.

117. Mit Eingabe vom 26. Oktober 2015 bekräftige KAGA ihre Auffassung, dass diese Streit- sache nicht mit Zwischenverfügung zu erledigen sei.116 Für den Fall, dass das Sekretariat den- noch auf einem Verfahrensantrag beharren sollte, beantrage sie aber, dass die von ihr be- zeichneten Aktenstellen aus den Verfahrensakten zu entfernen seien. Sollte die WEKO auf die unverwertbaren Informationen abstellen, so werde sie sich auf das Beweisverwertungsver- bot berufen. Dies gelte unabhängig davon, ob nun eine Zwischenverfügung ergehe oder nicht, und unabhängig davon, ob KAGA diese Zwischenverfügung anfechten werde oder nicht.

118. Am 2. Februar 2016 erliess das Sekretariat zusammen mit einem Mitglied des Präsidi- ums der WEKO eine Zwischenverfügung betreffend Beweisverwertungsverbot, in welcher der Antrag von KAGA abgewiesen wurde.117

119. KAGA reichte gegen die Zwischenverfügung am 1. März 2016 Beschwerde beim BVGer ein,118 worauf der Schriftenwechsel vor BVGer erfolgte.119¨

120. Mit Urteil vom 15. August 2017 trat das BVGer auf die Beschwerde von KAGA nicht ein.120 Das BVGer begründete den Entscheid damit, dass an der Aufhebung der angefochte- nen Zwischenverfügung kein schutzwürdiges Interesse bestehe. Das Sekretariat liess das Ur- teil den übrigen Parteien am 21. August 2017 zukommen.121 Das Urteil wurde nicht angefoch- ten und ist in Rechtskraft erwachsen. B.3.1.6 Verfahrenstrennung und Auslösung einer weiteren Untersuchung

121. Im Rahmen der Ermittlungen ergaben sich Hinweise auf möglicherweise unzulässige Wettbewerbsabreden zwischen Alluvia und der Kästli-Gruppe. Mit Zwischenverfügung vom

21. November 2016 trennte das Sekretariat daher im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums der WEKO die Untersuchung «22-0477: KTB-Werke» von der vorliegenden Unter- suchung ab.122 Das abgetrennte Verfahren wurde gegen Alluvia und die Kästli-Gruppe geführt.

113 Act. I.259. 114 Act. I.270. 115 Act. I.272. 116 Act. I.273. 117 Act. V.4.1. 118 Act. V.4.2. 119 Act. V.4.3–V.4.9. 120 Act. V.4.10. 121 Act. I.570–571. 122 Act. V.5.1–V.5.2. Siehe ferner auch RPW 2022/1, 6.

Mit Verfügung vom 10. Dezember 2018 entschied die WEKO über die abgetrennte Untersu- chung.123 Sowohl Alluvia als auch die Kästli-Gruppe haben gegen diese Verfügung Be- schwerde erhoben. Das Verfahren ist derzeit (Stand: 13.6.2023) beim BVGer pendent.

122. Ferner hat die am 5. März 2019 eröffnete Untersuchung «22-0497: Belagswerke Bern» ihren Ursprung in der vorliegenden Untersuchung124 und es wurden etliche Beweismittel aus dieser Untersuchung in jener übernommen. Mit Verfügung vom 6. Dezember 2021 entschied die WEKO über jene Untersuchung.125 Mehrere der dortigen Parteien haben dagegen Be- schwerde erhoben. Das Verfahren ist derzeit (Stand: 13.6.2023) beim BVGer pendent. B.3.1.7 Vor Antragsversand beanstandete Verfahrensdauer

123. Nachdem das Sekretariat im April 2022 die telefonische Anfrage von Daepp zur Auf- nahme von Verhandlungen zu einer einvernehmlichen Regelung zum damaligen Zeitpunkt ab- lehnte, aber diese Möglichkeit für die Zeit nach dem Antragsversand in Aussicht stellte, wandte sich Daepp mit Schreiben vom 11. April 2022 an den Direktor des Sekretariats. In diesem Schreiben beanstandete sie unter dem Titel «Rechtsverzögerung/Rechtsverweigerung» die bisherige Verfahrensdauer und die Ablehnung von Verhandlungen zu einer einvernehmlichen Regelung zum damaligen Zeitpunkt. Bevor sie eine Rechtsverweigerungsbeschwerde erhebe, möchte sie zuvor das direkte Gespräch suchen.126 Im Antwortschreiben vom 20. April 2022 legte das Sekretariat die Gründe für die Verfahrensdauer dar und bekräftigte seine Bereit- schaft, nach Antragsversand die Möglichkeit einer einvernehmlichen Regelung vertiefter zu prüfen.127 Daepp bekräftigte im Anschluss ihren Unmut über die Verfahrensdauer, erhob aber keine Rechtsverweigerungs- oder -verzögerungsbeschwerde.128 B.3.1.8 Antrag des Sekretariats an die Parteien zur Stellungnahme (Art. 30 Abs. 2 KG)

124. Mit Schreiben vom 28. Juni 2023 stellte das Sekretariat den Parteien seinen Antrag zur Stellungnahme zu.129 In Anbetracht des Umfangs des Antrags stellte es den Parteien diesen auch in elektronischer Form zu und bediente sie mit einer Zusammenfassung davon.130 Das Sekretariat beantragte darin den Erlass des folgenden Dispositivs: 1. 1.1 K. & U. Hofstetter AG, Messerli Kieswerk AG, Alluvia AG, Aare-Kies AG, Kieswerk Daepp A.G., Daepp Holding AG, Kästli Bau AG, Kästli Beteiligungen AG, Kieswerk Heimberg AG, Marti AG Bern, Marti Holding AG, KIESTAG, Kieswerk Steinigand AG, und Vigier Holding AG wird untersagt, für eine Aktionärin eine Person in den VR von Kies AG Aaretal KAGA zu entsenden. Diese Pflicht ist innert zwölf Monaten, nachdem diese Dispositivziffer gegenüber allen dadurch verpflichteten Parteien in Rechtskraft er- wachsen ist, umzusetzen. 1.2 K. & U. Hofstetter AG, Messerli Kieswerk AG, Alluvia AG, Aare-Kies AG, Kieswerk Daepp A.G., Daepp Holding AG, Kästli Bau AG, Kästli Beteiligungen AG, Kieswerk Heimberg AG, Marti AG Bern, Marti Holding AG, KIESTAG, Kieswerk Steinigand AG,

123 RPW 2020/1, 78–226, KTB-Werke. 124 Vgl. RPW 2022/1, 6; ferner Ziffer VII des Presserohstoffs vom 22.2.2022 zur Untersuchung «22- 0497: Belagswerke Bern», abrufbar unter Medien > Medieninformationen > Medienmitteilungen 2022 > 22.2.2022 WEKO: Berner-Belagswerk verletzte Kartellgesetz > Pres- serohstoff (zuletzt besucht am 13.6.2023). 125 WEKO, 6.12.2021, Belagswerke Bern Praxis > Entscheide (zuletzt besucht am 13.6.2023). 126 Act. I.617 f. 127 Act. I.619. 128 Act. I.627. 129 Act. VIII.3–VIII.9. 130 Act. VIII.2 und VIII.12.

und Vigier Holding AG wird untersagt, an der GV von Kies AG Aaretal KAGA Personen in den VR von Kies AG Aaretal KAGA zu wählen, auf die im Verhältnis zu einer Aktio- närin oder einer mit dieser konzernmässig verbundenen Gesellschaft eine der in Art. 728 Abs. 2 Ziff. 1, 2, 3 oder 5 OR aufgezählten Situationen zutrifft oder die ehema- liges Organ oder ehemalige Arbeitnehmende einer Aktionärin oder einer mit dieser ak- tuell oder ehemals konzernmässig verbundenen Gesellschaft ist. Diese Pflicht ist innert zwölf Monaten, nachdem diese Dispositivziffer gegenüber allen dadurch verpflichteten Parteien in Rechtskraft erwachsen ist, umzusetzen. 1.3 Kies AG Aaretal KAGA wird untersagt, an der GV von ihr Personen zur Wahl in den VR von Kies AG Aaretal KAGA vorzuschlagen, auf die im Verhältnis zu einer Aktionärin oder einer mit dieser aktuell oder ehemals konzernmässig verbundenen Gesellschaft eine der in Art. 728 Abs. 2 Ziff. 1, 2, 3 oder 5 OR aufgezählten Situationen zutrifft oder die ehemaliges Organ oder ehemalige Arbeitnehmende einer Aktionärin oder einer mit dieser aktuell oder ehemals konzernmässig verbundenen Gesellschaft ist. 1.4 Kies AG Aaretal KAGA wird untersagt, Personen in ihrer Geschäftsleitung zu beschäf- tigen, auf die im Verhältnis zu einer Aktionärin oder einer mit dieser aktuell oder ehe- mals konzernmässig verbundenen Gesellschaft eine der in Art. 728 Abs. 2 Ziff. 1, 2, 3 oder 5 OR aufgezählten Situationen zutrifft oder die ehemaliges Organ oder ehemalige Arbeitnehmende einer Aktionärin oder einer mit dieser aktuell oder ehemals konzern- mässig verbundenen Gesellschaft ist. Diese Pflicht ist innert zwölf Monaten ab dem Zeitpunkt, in dem der VR von Kies AG Aaretal KAGA den Dispositivziffern 1.1–1.3 ent- spricht, umzusetzen. 1.5 Kies AG Aaretal KAGA wird berechtigt und verpflichtet, innerhalb ihres Gesellschafts- zwecks nach eigenem Gutdünken über die Aufnahme oder die Aufgabe von wirtschaft- lichen Tätigkeiten zu entscheiden. 1.6 K. & U. Hofstetter AG, Messerli Kieswerk AG, Alluvia AG, Aare-Kies AG, Kieswerk Daepp A.G., Daepp Holding AG, Kästli Bau AG, Kästli Beteiligungen AG, Kieswerk Heimberg AG, Marti AG Bern, Marti Holding AG, KIESTAG, Kieswerk Steinigand AG, und Vigier Holding AG wird untersagt, Kies AG Aaretal KAGA irgendwelche Vorgaben über deren wirtschaftliche Tätigkeiten innerhalb des Gesellschaftszwecks der Kies AG Aaretal KAGA zu machen. 1.7 K. & U. Hofstetter AG, Messerli Kieswerk AG, Alluvia AG, Aare-Kies AG, Kieswerk Daepp A.G., Daepp Holding AG, Kästli Bau AG, Kästli Beteiligungen AG, Kieswerk Heimberg AG, Marti AG Bern, Marti Holding AG, KIESTAG, Kieswerk Steinigand AG, und Vigier Holding AG wird untersagt, an der GV der Kies AG Aaretal KAGA für eine Einschränkung des Gesellschaftszwecks der Kies AG Aaretal KAGA zu stimmen. 1.8 K. & U. Hofstetter AG, Messerli Kieswerk AG, Alluvia AG, Aare-Kies AG, Kieswerk Daepp A.G., Daepp Holding AG, Kästli Bau AG, Kästli Beteiligungen AG, Kieswerk Heimberg AG, Marti AG Bern, Marti Holding AG, KIESTAG, Kieswerk Steinigand AG, und Vigier Holding AG wird untersagt, an der GV der Kies AG Aaretal KAGA für die Ausschüttung einer Substanzdividende zu stimmen. Dieses Verbot fällt dahin, nachdem der VR von Kies AG Aaretal KAGA ununterbrochen während drei Jahren den Disposi- tivziffern 1.1–1.3 und kumulativ die Geschäftsleitung von Kies AG Aaretal KAGA unun- terbrochen während zwei Jahren der Dispositivziffer 1.4 entsprochen hat. 1.9 Kies AG Aaretal KAGA wird verpflichtet, eine Rückstellung von mindestens 33,3 % des Jahresgewinns zu äufnen, bis diese Rückstellung CHF 7 Mio. erreicht hat. Über die Verwendung dieser Rückstellung darf Kies AG Aaretal KAGA frühestens beschliessen, nachdem ihr VR den Dispositivziffern 1.1–1.3 und ihre Geschäftsleitung der Dispositiv- ziffer 1.4 entsprechen. Eine Auflösung dieser Rückstellungen wegen Nichtbenötigung darf Kies AG Aaretal KAGA frühestens beschliessen, nachdem ihr VR ununterbrochen

während drei Jahren den Dispositiv-ziffern 1.1–1.3 und kumulativ ihre Geschäftsleitung ununterbrochen während zwei Jahren der Dispositivziffer 1.4 entsprochen hat. Kies AG Aaretal KAGA wird zudem verpflichtet, ihre Revisionsstelle zu beauftragen, die Einhal- tung dieser Pflicht in ihrer jährlichen Revision zu überprüfen. 1.10 Kies AG Aaretal KAGA wird untersagt, mit K. & U. Hofstetter AG, Messerli Kieswerk AG, Alluvia AG, Aare-Kies AG, Kieswerk Daepp A.G., Daepp Holding AG, Kästli Bau AG, Kästli Beteiligungen AG, Kieswerk Heimberg AG, Marti AG Bern, Marti Holding AG, KIESTAG, Kieswerk Steinigand AG, oder Vigier Holding AG neue vertragliche Verein- barungen einzugehen, die entweder eine feste Dauer von mehr als drei Jahren haben oder unbefristet sind, aber nur unter bestimmten Umständen oder der Einhaltung von mehr als dreijährigen Kündigungsfristen gekündigt werden können. Ausgenommen hiervon sind neue vertragliche Vereinbarungen über Rekultivierungsarbeiten. Dieses Verbot fällt dahin, nachdem der VR von Kies AG Aaretal KAGA ununterbrochen wäh- rend drei Jahren den Dispositivziffern 1.1–1.3 und kumulativ die Geschäftsleitung von Kies AG Aaretal KAGA ununterbrochen während zwei Jahren der Dispositivziffer 1.4 entsprochen hat. 1.11 K. & U. Hofstetter AG, Messerli Kieswerk AG, Alluvia AG, Aare-Kies AG, Kieswerk Daepp A.G., Daepp Holding AG, Kästli Bau AG, Kästli Beteiligungen AG, Kieswerk Heimberg AG, Marti AG Bern, Marti Holding AG, KIESTAG, Kieswerk Steinigand AG, und Vigier Holding AG wird untersagt, Einfluss auf die eigenständige Preissetzung von Kies AG Aaretal KAGA zu nehmen, sobald der VR von Kies AG Aaretal KAGA den Dispositivziffern 1.1–1.3 entspricht. Nicht untersagt wird den Verpflichteten damit, ein- zeln mit Kies AG Aaretal KAGA die jeweils für sie geltenden Preise und übrigen Ge- schäftskonditionen auszuhandeln. 1.12 Kies AG Aaretal KAGA wird verpflichtet, dem Sekretariat der Wettbewerbskommission Kopien der Protokolle der Sitzungen ihres VR sowie von Ausschüssen ihres VR einzu- reichen; und zwar jeweils innert zehn Tagen ab Protokollerstellung, spätestens aber 30 Tage nach Durchführung der jeweiligen Sitzung. Diese Pflicht fällt dahin, wenn der VR von Kies AG Aaretal KAGA den Dispositivziffern 1.1–1.3 entspricht. 2. 2.1 K. & U. Hofstetter AG, Messerli Kieswerk AG, Alluvia AG, Aare-Kies AG, Kieswerk Daepp A.G., Daepp Holding AG, Kästli Bau AG, Kästli Beteiligungen AG, Kieswerk Heimberg AG, Marti AG Bern, Marti Holding AG, KIESTAG, Kieswerk Steinigand AG, und Vigier Holding AG werden verpflichtet, den Preis, den sie von ihren Kundinnen für Kies verlangen, eigenständig und ohne Beachtung eines von Kies AG Aaretal KAGA genannten Mindestpreises festzusetzen. 2.2 Kies AG Aaretal KAGA wird untersagt, den in Dispositivziffer 2.1 genannten Gesell- schaften einen Mindestpreis für den Weiterverkauf von Kies von ihr zu nennen. 3. 3.1 K. & U. Hofstetter AG, Messerli Kieswerk AG, Alluvia AG, Aare-Kies AG, Kieswerk Daepp A.G., Daepp Holding AG, Kästli Bau AG, Kästli Beteiligungen AG, Kieswerk Heimberg AG, Marti AG Bern, Marti Holding AG, KIESTAG, Kieswerk Steinigand AG, und Vigier Holding AG werden verpflichtet, nach eigenem Gutdünken darüber zu ent- scheiden, ob und gegebenenfalls wo sie im KAGA-Gebiet Abbaurechte erwerben oder anderweitig in diesem Gebiet Kies oder Sand abbauen wollen. 3.2 Kies AG Aaretal KAGA, K. & U. Hofstetter AG, Messerli Kieswerk AG, Alluvia AG, Aare- Kies AG, Kieswerk Daepp A.G., Daepp Holding AG, Kästli Bau AG, Kästli Beteiligungen AG, Kieswerk Heimberg AG, Marti AG Bern, Marti Holding AG, KIESTAG, Kieswerk Steinigand AG, und Vigier Holding AG wird untersagt,

3.2.1 von den in Dispositivziffer 3.1 genannten Gesellschaften zu verlangen, dass diese im KAGA-Gebiet keine Abbaurechte erwerben oder anderweitig in diesem Gebiet kein Kies oder Sand abbauen; 3.2.2 von einer in Dispositivziffer 3.1 genannten Gesellschaft, die im KAGA-Gebiet Ab- baurechte erwirbt oder anderweitig in diesem Gebiet Kies oder Sand abbaut, ir- gend etwas dafür zu verlangen. 3.3 Kies AG Aaretal KAGA wird verpflichtet, allfällige bereits von der Aare-Kies AG abge- schlossene Dienstbarkeitsverträge, die Aare-Kies AG gestützt auf Ziffer 3 der Verein- barung vom 16. Mai 2012 an Kies AG Aaretal KAGA übertragen hat, innert 30 Tagen ab Rechtskraft dieser Dispositivziffer zu denselben Konditionen wieder an Aare-Kies AG zu übertragen und alle dafür erforderlichen Schritte auf eigene Kosten vorzuneh- men. 3.4 Kies AG Aaretal KAGA, K. & U. Hofstetter AG, Messerli Kieswerk AG, Alluvia AG, Kästli Bau AG, Kästli Beteiligungen AG, Kieswerk Heimberg AG, Marti AG Bern, Marti Holding AG, KIESTAG, Kieswerk Steinigand AG, und Vigier Holding AG wird untersagt, von Aare-Kies AG die Übertragung der von der Vereinbarung vom 16. Mai 2012 im Perime- ter «Ried» erfassten Dienstbarkeitsverträge an Kies AG Aaretal KAGA zu verlangen, sollten sich die Eigentums- oder Inhaberverhältnisse bei Aare-Kies AG verändern. 4. Kies AG Aaretal KAGA wird 4.1 untersagt, die Möglichkeit zur Deponierung von unverschmutztem Aushub bei von ihr derzeit betriebenen Deponien vom (vorgängigen, gleichzeitigen oder späteren) Bezug von Kies oder anderen Rohstoffen wie RC-Material abhängig zu machen, in irgendeiner Weise damit zu verknüpfen oder die Konditionen zur Deponierung von unverschmutz- tem Aushub je nach Bezug solcher Rohstoffe zu variieren. 4.2 verpflichtet, die Deponiesperre gegenüber [U04] per sofort aufzuheben und [U04] dies schriftlich mit eingeschriebenem Brief (mit Kopie an die Wettbewerbsbehörde) mitzutei- len. 4.3 untersagt, von [U04] die Aufholung des noch bestehenden «Rückstands» beim Kiesbe- zug oder – im Falle der Nichtaufholung – ersatzweise irgendeine andere Leistung dafür zu verlangen. KAGA hat [U04] mit eingeschriebenem Brief (mit Kopie an die Wettbe- werbsbehörde) hierüber zu informieren. 5. Einer allfälligen Beschwerde wird bezüglich der Dispositivziffern 1.7, 1.8, 1.9, 1.10, 1.12, 3.2, 4.1, 4.2 und 4.3 die aufschiebende Wirkung entzogen. 6. Mit einer Sanktion nach Art. 49a Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 1, 3 und 4 sowie im Falle der Kies AG Aaretal KAGA Art. 7 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 KG belastet werden: 6.1 die Kies AG Aaretal KAGA mit einem Betrag von CHF 3'195'000.–; 6.2 die K. & U. Hofstetter AG, die Messerli Kieswerk AG und die Alluvia AG solida-risch mit einem Betrag von CHF 395'000.–; 6.3 die Aare-Kies AG, die Kieswerk Daepp A.G. und die Daepp Holding AG solidarisch mit einem Betrag von CHF 395'000.–; 6.4 die Kästli Bau AG und die Kästli Beteiligungen AG solidarisch mit einem Betrag von CHF 475'000.–; 6.5 die Kieswerk Heimberg AG mit einem Betrag von CHF 250'000.–;

6.6 die Marti AG Bern und die Marti Holding AG solidarisch mit einem Betrag von CHF 395'000.–; 6.7 die KIESTAG, Kieswerk Steinigand AG und die Vigier Holding AG solidarisch mit einem Betrag von CHF 395'000.–. 7. Die Untersuchung gegen Kies AG Aaretal KAGA hinsichtlich der von 2002 bis 2014 prakti- zierten Einschränkung des Einzugsgebiets bei der Deponierung von unverschmutztem Aus- hub wird eingestellt.

125. Zudem beantragte das Sekretariat, den Parteien seien, soweit sie sich an unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen beteiligt hätten, die Verfahrenskosten anteilsmässig aufzuerle- gen. Weiter beantragte es, dass nach Eintritt der Rechtskraft der Verfügung gegenüber allen Parteien die beschlagnahmten Original-Papierdokumente der jeweils berechtigten Person zu- rückzugeben und die beim Sekretariat vorhandenen, kopierten resp. gespiegelten elektroni- schen Daten zu löschen seien. B.3.1.9 Einvernehmliche Regelung und in diesem Kontext erfolgte Anpassungen des Antrags

126. Gleichzeitig mit der Zustellung des Antrags zur Stellungnahme an die Parteien teilte das Sekretariat diesen mit, dass sie sich bis 15. August 2023 melden sollen, falls sie Interesse am Abschluss einer einvernehmlichen Regelung (EVR) hätten.131 Innert (teilweise sogar von Am- tes wegen) erstreckter Frist132 und nach diversen Rückfragen133 meldeten sechs der sieben von der Untersuchung betroffenen Unternehmen ihr Interesse am Abschluss einer teilweisen EVR – beschränkt auf die Massnahmen gemäss Dispositivziffern 2 und 3 des Antrags sowie bei KAGA ausserdem Dispositivziffer 4 des Antrags – an. In der speziell gelagerten Situation des konkreten Falls bot das Sekretariat Hand zu einer solchen teilweisen EVR. Es stellte die- sen Unternehmen die entsprechend angepassten Rahmenbedingungen der Verhandlungen über eine EVR zu,134 welche die Unternehmen unterzeichneten.135

127. Die Gespräche über den Abschluss einer EVR fanden zwischen Ende August und Sep- tember 2023 statt.136 Die sechs interessierten Unternehmen, namentlich Alluvia, Daepp, Heim- berg, Kästli-Gruppe, Marti-Gruppe und KAGA, stimmten dem teilweisen einvernehmlichen Ab- schluss des Verfahrens zu und unterzeichneten die entsprechende Teil-EVR.137 Darin stellte das Sekretariat unter anderem in Aussicht, für den Abschluss der EVR eine Reduktion der Sanktion gegenüber dem ursprünglich beantragten Sanktionsbetrag von 6–8 % (bei Daepp, die bereits vor Antragsversand ernsthaftes Interesse am Abschluss einer EVR bekundete138) resp. 1–3 % (bei allen übrigen Unternehmen) zu beantragen.139 Der Vigier, die nicht am Ab- schluss einer (teilweisen) EVR interessiert war, stellte das Sekretariat den Text der Teil-EVR zur Kenntnisnahme zu und gab ihr damit die Gelegenheit, sich zu melden, sollte sie nunmehr

131 Act. VIII.3–VIII.9, jeweils Ziff. 5. 132 Act. VIII.17, VIII.22, VIII.28, VIII.30, VIII.35, VIII. 36 und VIII.42. 133 Siehe insb. Act. VIII.21, VIII.26, VIII.38, VIII.40, VIII.41, VIII.43, VIII.44, VIII.50, VIII. 75–79 und VIII.82. 134 Act. VIII.73, VIII.80, VIII.81, VIII.86, VIII.87 und VIII.88. 135 Act. VIII.74, VIII.102, VIII.103, VIII.107, VIII.109 und VIII.112. 136 Act. VIII.155. 137 Act. VIII.143 (Heimberg), VIII.145 (Daepp), VIII.146 (Marti), VIII.147 (KAGA), VIII.149 (Kästli) und VIII.151 (Alluvia). 138 Siehe etwa Rz 123. 139 Siehe Fn 137, jeweils Bst. A.d.

Interesse am Abschluss einer Teil-EVR bekunden.140 Vigier zog es letztlich vor, keine Teil- EVR abzuschliessen.141

128. Anlässlich der EVR-Verhandlungen klärte das Sekretariat noch zwei Sachverhaltspunkte ab. Beide betreffen den Vertrag vom 16. Mai 2012 zwischen KAGA und Daepp resp. dessen (zumindest teilweise) unterbliebene Umsetzung.142 Infolge dieser Abklärungen verzichtete das Sekretariat im angepassten Antrag vom 16. Januar 2024 darauf, die ursprünglich in Disposi- tivziffer 3.3 des Antrags vorgesehene Massnahme bei der WEKO zu beantragen. Zudem hatte sich im Laufe der EVR-Verhandlungen gezeigt, dass geringfügige Umformulierungen des ur- sprünglichen Wortlauts der Dispositivziffern 2.1, 3.1 und 4.1 des Antrags angebracht waren – dies nicht nur im Wortlaut der EVR, sondern ebenso im Dispositiv des Antrags hinsichtlich Vigier, d.h., demjenigen Unternehmen, das nicht am Abschluss einer Teil-EVR interessiert war.

129. Diese Anpassungen im Dispositiv des Antrags resp. in den entsprechenden Passagen der EVR gegenüber dem in Rz 124 festgehaltenen Wortlaut stellen sich wie folgt dar: 2.1 […] werden verpflichtet, den Preis, den sie von ihren Kundinnen für von den Abbaustellen der Kies AG Aaretal KAGA bezogenen Kies verlangen, eigenständig und ohne Beachtung eines von Kies AG Aaretal KAGA genannten Mindestpreises festzusetzen. 3.1 […] werden verpflichtet, keine Verpflichtung einzugehen oder aufrechtzuerhalten, wonach sie im KAGA-Gebiet keine Abbaurechte erwerben oder anderweitig auf einen Abbau von Kies oder Sand in diesem Gebiet verzichten. nach eigenem Gutdünken darüber zu entschei- den, ob und gegebenenfalls wo sie im KAGA-Gebiet Abbaurechte erwerben oder anderwei- tig in diesem Gebiet Kies oder Sand abbauen wollen. 3.3 [gestrichen, da nicht mehr erforderlich] 4. Kies AG Aaretal KAGA wird 4.1 untersagt, die Möglichkeit zur Deponierung von unverschmutztem Aushub bei von ihr derzeit betriebenen Deponien vom (vorgängigen, gleichzeitigen oder späteren) Bezug von Kies oder anderen Rohstoffen wie RC-Material abhängig zu machen, in irgendeiner Weise damit zu verknüpfen oder die Konditionen zur Deponierung von unverschmutztem Aushub je nach Bezug solcher Rohstoffe zu variieren.

130. Das Sekretariat sicherte im Rahmen der EVR-Verhandlungen sodann zu, bei vier Rz des Antrags geringfügige Anpassungen bzw. Klarstellungen vorzunehmen und den Antrag in ent- sprechend angepasster Form der WEKO zu unterbreiten.

131. Mit Schreiben vom 27. Oktober 2023 informierte das Sekretariat sämtliche Parteien, also insbesondere auch Vigier, die keine EVR abschloss, über alle vorgenannten, beabsichtigten Anpassungen im Antrag, den es der WEKO unterbreitet.143 Dadurch erhielten die Parteien die Möglichkeit, sich bereits in ihren Stellungnahmen zum Antrag dazu zu äussern, soweit sie das als geboten erachteten.

132. Im Rahmen der EVR-Verhandlungen kam weiter die Frage nach einer Sanktionsreduk- tion bei Anerkennung des Sachverhalts auf. Das Sekretariat informierte die Parteien, dass es für eine umfassende Anerkennung des Sachverhalts eine Reduktion der Sanktion gegenüber dem ursprünglich beantragten Sanktionsbetrag um 15 % zu beantragen gedenke.144 Mit

140 Act. VIII.142. 141 Act. VIII. 144 und VIII.154. 142 Siehe Rz 980 in fine zu diesen zwei Sachverhaltspunkten. 143 Act. VIII.155 und VIII.142. 144 Vgl. Act. VIII.131.

Schreiben vom 24. Oktober 2023 anerkannte Daepp den Sachverhalt integral.145 Keine andere Partei hat den Sachverhalt umfassend anerkannt.146

133. Die hiervor geschilderten, den Parteien noch während laufender Frist zur Stellungnahme zum Antrag mitgeteilten147 Vorkommnisse bedingten die entsprechenden, angekündigten An- passungen im Antrag, den das Sekretariat der WEKO unterbreitete. Das Sekretariat passte den Antrag, den es der WEKO zukommen liess, per 16. Januar 2024 an. Bei dieser Gelegen- heit hat das Sekretariat zudem die seit Versand des Antrags an die Parteien148 ergangene Rechtsprechung in den angepassten Antrag eingearbeitet und die Kosten aufdatiert, wobei es diese Änderungen den Parteien nicht vorgängig zur Stellungnahme mitteilte. Den per 16. Ja- nuar 2024 angepassten und in dieser Form der WEKO unterbreiteten Antrag hat das Sekreta- riat den Parteien nach Ankündigung im Schreiben vom 31. Januar 2024149 am 2. Februar 2024 elektronisch zugänglich gemacht.150 Dabei stellte es den angepassten Antrag neben der or- dentlichen Version in einer zweiten Version zu, in der die vorgenommenen Änderungen mar- kiert waren (für die einfachere Nachvollziehbarkeit).151 B.3.1.10 Stellungnahmen der Parteien

134. Das Sekretariat räumte den Parteien mit Schreiben vom 28. Juni 2023 (unter Berück- sichtigung der Gerichtsferien) Frist bis 29. September 2023 ein, um zum Antrag Stellung zu nehmen. In Anbetracht des Umfangs des Antrags bemass es diese Frist bewusst doppelt so lang als üblich. Gleichzeitig stellte es in Aussicht, eine erste Fristerstreckung bis 30. November 2023 zu bewilligen, wies aber zugleich darauf hin, dass ein zweites Erstreckungsgesuch pra- xisgemäss nur bei qualifizierten Gründen bewilligt werde.152 Sämtliche Parteien beantragten eine Fristerstreckung.153 Das Sekretariat gewährte diese Erstreckung vollumfänglich bei den- jenigen sechs Unternehmen, die eine Erstreckung bis 30. November 2023 beantragten,154 und teilweise – nämlich bis 30. November 2023 – bei Vigier, die trotz der bereits im Schreiben vom

28. Juni 2023 erfolgten Vorankündigung eine Erstreckung bis 30. Dezember 2023 bean- tragte.155 Während laufender Stellungnahmefrist informierte das Sekretariat bereits alle Par- teien über die aufgrund der EVR-Verhandlungen beabsichtigten Anpassungen im Antrag, den es der WEKO unterbreiten wird.156 Alle Parteien reichten ihre Stellungnahmen fristgerecht ein. Im Folgenden werden die Rechtsbegehren der Parteien wiedergegeben. Auf die einzelnen Vorbringen der Parteien wird, soweit geboten, nicht hier, sondern an entsprechender Stelle in den Erwägungen eingegangen. B.3.1.10.1 KAGA

135. KAGA stellte mit ihrer Stellungnahme vom 29. November 2023 zum Antrag des Sekre- tariats157 folgende Rechtsbegehren:

145 Act. VIII.139.1. 146 Vgl. Act. VIII.156, VIII.159, VIII.161–164. 147 Rz 131. 148 Rz 124. 149 Act. IX.1. 150 Act. IX.2. 151 Siehe Act. XIII.190 resp. Act. XIII.192. 152 Act. VIII.3–VIII.9, jeweils Ziff. 1. 153 Act. VIII.116, VIII.117, VIII.119, VIII.124, VIII.125, VIII.127 und VIII.137. 154 Act. VIII.128–130, VIII.132 und VIII.133. 155 Act. VIII.131. 156 Rz 131. 157 Act. VIII.156.

In der Sache: 1. Die zwischen dem Sekretariat der WEKO und der KAGA vereinbarte einvernehmliche Re- gelung (Art. 29 KG) sei zu genehmigen, und die KAGA sei maximal mit einer Sanktion in der Höhe von CHF 510’089 zu belasten (einschliesslich einer Reduktion für den Abschluss einer einvernehmlichen Regelung [Art. 29 KG]), und der KAGA seien maximal die im ANTRAG vor- gesehenen Verfahrenskosten zu auferlegen. 2. Eventualiter: Für den Fall der Abweisung von Antrag 1 sei die zwischen dem Sekretariat der WEKO und der KAGA vereinbarte einvernehmliche Regelung (Art. 29 KG) zu genehmigen, die KAGA sei maximal mit der im ANTRAG vorgesehenen Sanktion zu belasten (unter Be- rücksichtigung einer Reduktion für den Abschluss einer einvernehmlichen Regelung [Art. 29 KG]), und der KAGA seien maximal die im ANTRAG vorgesehenen Verfahrenskosten zu auf- erlegen. 3. Die Dispositiv-Ziffern 1.3, 1.4, 1.5, 1.9, 1.10 und 1.12 des Antrags des Sekretariats der WEKO vom 29. Juni 2023 in der Untersuchung 22-0440 seien aufzuheben, und diese Mas- snahmen seien im Ermessen der WEKO gemäss den Ausführungen in dieser Stellung- nahme (Abschnitt 4) zu streichen, eventuell anzupassen. und zum Verfahren: 4. Für den Fall, dass die WEKO die EVR gemäss Antrag 1 und 2 wider Erwarten nicht geneh- migen sollte, sei der KAGA eine neue Frist von mindestens 30 Tagen (erstreckbar um die gleiche Frist) anzusetzen, um sich erneut und umfassend zum Antrag des Sekretariats der WEKO vom 29. Juni 2023 in der Untersuchung 22-0440 zu äussern. 5. Dispositiv-Ziffer 5 des Antrags des Sekretariats der WEKO vom 29. Juni 2023 in der Unter- suchung 22-0440 sei ersatzlos zu streichen, soweit darin einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung in Bezug auf die Dispositiv-Ziffern 1.9, 1.10 und 1.12 entzogen wer- den soll. 6. Vor Erlass einer Verfügung der WEKO (Art. 30 Abs. 1 KG) sei vor der WEKO eine Anhörung (Art. 30 Abs. 2 KG) durchzuführen, an welcher die KAGA teilnimmt und die anderen Verfah- rensparteien teilnehmen können; sollten mit anderen Parteien dieser Untersuchung vor Er- lass einer Verfügung der WEKO Anhörungen durchgeführt werden, sei der KAGA und ihren Rechtsvertretern Gelegenheit zu geben, daran teilzunehmen. B.3.1.10.2 Alluvia

136. Alluvia reichte mit Schreiben vom 30. November 2023 ihre Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats158 ein mit folgenden: Anträgen zur Sache: 1. Es sei die einvernehmliche Regelung vom 26. Oktober 2023 / 2. November 2023 zu geneh- migen und die vom Sekretariat beantragte Sanktion von CHF 395'000 um mindestens 3 % zu reduzieren; 2. Es seien die beantragten Massnahmen gemäss Dispositivziffer 1.1, 1.2, 1.6, 1.7, 1.8, 1.9 und 1.11 nicht anzuordnen; 3. Es seien den Untersuchungsadressatinnen höchstens die in Dispositivziffer 8.2 beantragten Verfahrenskosten aufzuerlegen.

158 Act. VIII.162.

Verfahrensanträgen: i. Die Untersuchungsadressatinnen seien vor dem Entscheid der Wettbewerbskommission (Art. 30 Abs. 1 KG) anzuhören (Art. 30 Abs. 2 KG); ii. Allfällige Anhörungen der anderen Verfahrensparteien seien parteiöffentlich durchzuführen; iii. Für den Fall, dass Massnahmen gemäss oder ähnlich zu Dispositivziffer 1 angeordnet wer- den sollten, sei einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung nicht zu entziehen; iv. Für den Fall, dass das Sekretariat die einvernehmliche Regelung vom 26. Oktober 2023 /

2. November 2023 der Wettbewerbskommission nicht zur Genehmigung vorlegen sollte oder die Wettbewerbskommission die einvernehmliche Regelung vom 26. Oktober 2023 / 2. No- vember 2023 nicht genehmigen sollte, sei eine neue Frist von mindestens zwei Monaten zur Stellungnahme anzuordnen. B.3.1.10.3 Daepp

137. Daepp stellte mit ihrer Stellungnahme vom 30. November 2023 zum Antrag des Sekre- tariats159 folgende Rechtsbegehren: 1. Die zwischen der Daepp-Gruppe und dem Sekretariat der Wettbewerbskommission ge- troffene einvernehmliche Regelung sei zu genehmigen. 2. Die beantragten Massnahmen 1.1 – 1.3 seien ersatzlos zu streichen. 3. Die Massnahmen 1.4 – 1.12 seien im Hinblick auf ihre Verhältnismässigkeit zu überprüfen. 4. Die Sanktion sei im Fall der Daepp-Gruppe angemessen zu reduzieren, weil dieselbe in ei- nem berechtigten Vertrauen auf einen zeitgerechten Entscheid enttäuscht wurde. B.3.1.10.4 Heimberg

138. Heimberg stellte mit ihrer Stellungnahme vom 30. November 2023 zum Antrag des Sek- retariats160 folgende Rechtsbegehren: «Zur Sache: 1. Die gemäss Antrag des Sekretariats beantragte Sanktion gegen Heimberg sei angesichts der Bereitschaft von Heimberg, eine einvernehmliche Regelung einzugehen, um mindestens 3 % und angesichts der mit vorliegender Stellungnahme erklärten Bereitschaft zur teilweisen Sachverhaltsanerkennung, zusätzlich um mindestens 10 %, d.h. insgesamt um mindestens 13 % zu reduzieren. 2. Die beantragten Massnahmen gemäss Dispositivziffern 1.1, 1.2, 1.6, 1.7, 1.8, 1.10 und 1.11 im Entwurf des Antrags des Sekretariats seien gegenüber Heimberg abzuweisen. 3. Die Heimberg auferlegten Verfahrenskosten seien zu reduzieren. Zum Verfahren: 4. Vor Erlass einer Verfügung der WEKO (Art. 30 Abs. 1 KG) sei eine Anhörung (Art. 30 Abs. 2 KG) durchzuführen, an welcher Heimberg teilnehmen und sich zum Antrag im Rahmen eines Plädoyers äussern kann.

159 Act. VIII.157. 160 Act. VIII.161.

B.3.1.10.5 Kästli-Gruppe

139. Kästli-Gruppe unterbreitete mit Schreiben vom 30. November 2023 ihre Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats161 mit folgenden: «Anträgen: 1. Die zwischen dem Sekretariat und Kästli geschlossene einvernehmliche Regelung über ei- nen Teil des Untersuchungsverfahrens i.S.v. Art. 29 KG (Teil-EVR) sei zu genehmigen, die beantragten Massnahmen gemäss Ziff. 1 des Dispositivs des Antrags seien abzuweisen, Kästli sei mit keiner Sanktion zu belasten und Kästli seien maximal die im Antrag ausgewie- senen anteilmässigen Verfahrenskosten aufzuerlegen. 2. Eventualiter, die zwischen dem Sekretariat und Kästli geschlossene einvernehmliche Rege- lung über einen Teil des Untersuchungsverfahrens i.S.v. Art. 29 KG (Teil-EVR) sei zu ge- nehmigen, die beantragten Massnahmen gemäss Ziff. 1 des Dispositivs des Antrags seien abzuweisen, Kästli sei mit einer Sanktion von maximal 50 % des Betrags gemäss den Vor- bemerkungen zur Teil-EVR zu belasten, ohne eine Erhöhung für erschwerende Umstände und abzüglich der Reduktion für den Abschluss der Teil-EVR, und Kästli seien maximal die im Antrag ausgewiesenen anteilmässigen Verfahrenskosten aufzuerlegen. und den prozessualen Begehren: 3. Vor Erlass einer Verfügung sei vor der Wettbewerbskommission eine Anhörung durchzufüh- ren (Art. 30 Abs. 2 KG). 4. Einer allfälligen Beschwerde gegen die Verfügung der Wettbewerbskommission im Untersu- chungsverfahren 22-0440 sei vollumfänglich, insbesondere auch bezüglich allfälligen den Dispositivziffern 1.7, 1.8, 1.9, 1.10 und 1.12 des Antrags entsprechenden Anordnungen, die aufschiebende Wirkung zu gewähren. 5. Für den Fall, dass die einvernehmliche Regelung über einen Teil des Untersuchungsverfah- rens i.S.v. Art. 29 KG (Teil-EVR) nicht genehmigt werden sollte, sei Kästli eine neue Frist von 2 Monaten (erstreckbar um die gleiche Frist) anzusetzen zur erneuten Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats der WEKO vom 29. Juni 2023 in der Untersuchung 22-0440. B.3.1.10.6 Marti-Gruppe

140. Marti-Gruppe stellte mit ihrer Stellungnahme vom 30. November 2023 zum Antrag des Sekretariats162 folgende: Anträge: 1. Die teilweise Einvernehmliche Regelung (Teil-EVR) vom 26. Oktober/2. November 2023 sei zu genehmigen. 2. Es sei von weiteren Massnahmen abzusehen. 3. Es sei von einer Sanktion abzusehen, eventuell sei die Sanktion erheblich zu reduzieren. 4. Vor Erlass der Verfügung sei der Marti Holding AG und der Marti AG Bern, Moosseedorf sowie den übrigen Verfahrensbeteiligten die Gelegenheit zu geben, sich an einer Anhörung vor der WEKO zu äussern.

161 Act. VIII.163. 162 Act. VIII.159.

5. Es seien der Marti Holding AG und der Marti AG Bern, Moosseedorf keine Kosten aufzuer- legen, eventuell seien die ihnen auferlegten Kosten erheblich zu reduzieren. B.3.1.10.7 Vigier

141. Vigier stellte mit ihrer Stellungnahme vom 30. November 2023 zum Antrag des Sekreta- riats163 folgende: Rechtsbegehren Die vorliegende Untersuchung sei ohne weitere Konsequenzen und Kostenfolgen für Vigier einzustellen. Eventualiter, sei die Sanktion gegenüber Vigier zu reduzieren und seien die vom Sekretariat beantragten Dispositiv Ziffern 1, 2 und 3 nicht anzuordnen. Verfahrensanträge 1. Es sei der Antrag auf ein vernünftiges Mass zu kürzen und Vigier nochmals zur Stellung- nahme zuzustellen. 2. Der Antrag sei Vigier nochmals zur Stellungnahme zuzustellen, sofern die WEKO plant, im Rahmen ihrer Verfügung vom beantragten Dispositiv abzuweichen. 3. Es sei eine Anhörung vor der Wettbewerbskommission durchzuführen und Vigier sei die Möglichkeit zu geben an den Anhörungen der anderen Parteien teilzunehmen. 4. Der im vom Sekretariat beantragten Dispositiv Ziffer 5 festgehaltene Entzug der aufschie- benden Wirkung sei für die Vigier betreffenden Massnahmen 1.7-1.10 und 3.2 nicht anzu- ordnen. B.3.1.11 Keine Beweisanträge der Parteien / (teilweise) Sachverhaltsanerkennungen

142. Ebenfalls mit Schreiben vom 28. Juni 2023 ersuchte das Sekretariat die Parteien, innert derselben Frist, die es zur Stellungnahme zum Antrag gewährte,164 allfällige Beweisanträge zu stellen und diese zu begründen.165 Keine der Parteien stellte in ihrer Stellungnahme zum An- trag (oder später, etwa in einem separaten Schreiben oder anlässlich der Anhörungen) Be- weisanträge.166

143. Im Rahmen der EVR-Verhandlungen kam die Frage nach einer Sanktionsreduktion bei Anerkennung des Sachverhalts auf. Das Sekretariat informierte die Parteien, dass es für eine umfassende Anerkennung des Sachverhalts eine Reduktion der Sanktion um 15 % zu bean- tragen gedenke.167

144. Mit Schreiben vom 24. Oktober 2023 anerkannte Daepp den Sachverhalt integral.168

145. Heimberg erklärte in ihrer Stellungnahme zum Antrag ihre Bereitschaft, den Sachverhalt insoweit anzuerkennen, als sie diesem nicht widerspreche. Sie könne nicht die Bereitschaft

163 Act. VIII.164. 164 Siehe dazu inkl. den gewährten Fristerstreckungen Rz 134. 165 Act. VIII.3–VIII.9, jeweils Ziff. 3. 166 Vgl. Act. VIII.156 (KAGA), VIII.157 (Daepp), VIII.159 (Marti-Gruppe), VIII.161 (Heimberg), VIII.162 (Alluvia), VIII.163 (Kästli-Gruppe), VIII.164 (Vigier), alle e contrario, ferner Act. IX.30 Rz 15 f. 167 Vgl. Act. VIII.131. 168 Act. VIII.139.1.

zur Anerkennung jenes Sachverhalts in Aussicht stellen, der zur Begründung der Massnah- men gegen Heimberg gemäss Dispositivziffer 1 herangezogen werde. Für diese teilweise Sachverhaltsanerkennung beantragte Heimberg eine Sanktionsreduktion von mindestens 10 %.169

146. Alluvia anerkannte in ihrer Stellungnahme zum Antrag die Sachverhaltsfeststellungen im Antrag ausdrücklich nicht. Jedoch anerkannte sie darin in Bezug auf konkrete Verhaltenswei- sen in tatsächlicher Hinsicht spezifisch aufgeführte Sachverhaltspunkte ausdrücklich. Eine Sanktionsreduktion beantragte Alluvia hierfür nicht.170

147. KAGA hielt in ihrer Stellungnahme zum Antrag fest, dass sie den Sachverhalt nicht um- fassend anerkennen könne. Soweit sie in ihrer Stellungnahme zu Passagen im Antrag keine Stellung nehme, sei damit keine Anerkennung des Sachverhalts verbunden.171

148. Kästli-Gruppe hielt in ihrer Stellungnahme zum Antrag fest, dass der Abschluss einer EVR ausdrücklich nicht als Schuldeingeständnis zu werten sei und nicht als Einverständnis mit der Sachverhaltsfeststellung (und der rechtlichen Würdigung) im Antrag zu verstehen sei.172

149. Marti-Gruppe hielt in ihrer Stellungnahme zum Antrag fest, sie sei mit der Interpretation, Beweiswürdigung und rechtlichen Beurteilung durch das Sekretariat nicht einverstanden. Die Sachverhaltsdarstellung im Antrag werde nur insoweit anerkannt, als dies in ihrer Stellung- nahme ausdrücklich gesagt werde.173

150. Vigier äusserte sich in ihrer Stellungnahme zum Antrag nicht ausdrücklich zu einer all- fälligen Sachverhaltsanerkennung. Sie hielt aber fest, dass wesentliche Sachverhaltsfeststel- lungen im Antrag auf unvollständigen und unrichtigen Erhebungen basieren würden.174 Damit ist klar, dass Vigier die Sachverhaltsfeststellungen im Antrag nicht anerkennt. B.3.1.12 Eingaben an die WEKO zum per 16. Januar 2024 angepassten Antrag

151. Mit Schreiben vom 6. März 2024 an die WEKO nahm Alluvia unaufgefordert Stellung zu dem per 16. Januar 2024 angepassten, der WEKO unterbreiteten Antrag.175 Sie nahm Bezug auf Rz 1487 des angepassten Antrags, in dem das Sekretariat das am 28. November 2023 ergangene Urteil des BVGer B-3290/2018 aufnahm und sich kurz dazu äusserte. Alluvia sah ihren Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, da ihr diese Anpassungen nicht vorgängig zur Stellungnahme unterbreitet wurden. Weiter äusserte sie sich in Rz 7–17 ihres Schreibens zu diesem Urteil und dessen Bedeutung für die Beurteilung im vorliegenden Fall. Schliesslich unterbreitete sie der WEKO einen modifizierten Antrag Nr. 1 zur Sache176: 1. Es sei die mittels einvernehmlicher Regelung vom 26. Oktober 2023 / 2. November 2023 (act. VIII.150) vereinbarten Massnahmen zu genehmigen und der vom Sekretariat gestellte Antrag auf Sanktionierung von Hofstetter und Messerli abzuweisen bzw. für die von der EVR erfassten Verhaltensweisen keine Sanktion auszufällen. 2. Eventualiter seien der Antrag bzw. die Teil-EVR einschliesslich der Vorbemerkungen Bst. d) und f) mit Bezug auf die Tatkomplexe Konkurrenzverbot zu Lasten der Aktionärinnen im

169 Act. VIII.161, Rz 9 f. sowie Rechtsbegehren 1. 170 Act. VIII.162, Rz 7 f. sowie Rechtsbegehren 1 e contrario. 171 Act. VIII.156, Rz 8. 172 Act. VIII.163, Rz 5 Ziff. 2. 173 Act. VIII.159, Rz 7 f., auch Rz 6. 174 Act. VIII.164, Rz 10. 175 Act. IX.8 zur gesamten Rz. 176 Zum ursprünglichen Antrag Nr. 1 in der Sache siehe Rz 136.

KAGA-Gebiet sowie Nichtweitergabe von Preisvorteilen für KAGA-Rohkies im Sinne der vor- stehenden Erwägungen zu überarbeiten und Hofstetter und Messerli sei vor der Anhörung durch die WEKO die Gelegenheit zu geben, sich zum dergestalt überarbeiteten Antrag schriftlich zu äussern. 3. Subeventualiter sei Hofstetter und Messerli vor der Anhörung durch die WEKO die Gelegen- heit zu geben, zu act. VIII.192 umfassend schriftlich Stellung zu nehmen. Dazu sei eine Frist von mindestens zwei Monaten (unter Berücksichtigung der Gerichtsferien) anzusetzen. 4. Sub-Subeventualiter, für den Fall, dass die WEKO am geplanten Anhörungstermin festhal- ten will, sei Hofstetter und Messerli Gelegenheit zu geben, sich umfassend und ohne zeitli- che Beschränkung zu ihren Vorbringen in Bezug auf die von der EVR erfassten Tatkomplexe zu äussern.

152. Mit Schreiben vom 6. März 2024 an die WEKO nahm auch die Kästli-Gruppe unaufge- fordert Stellung zu dem per 16. Januar 2024 angepassten, der WEKO unterbreiteten Antrag.177 Sie nahm Bezug auf den angepassten Antrag, in dem das Sekretariat das am 28. November 2023 ergangene Urteil des BVGer B-3290/2018 aufnahm und sich kurz dazu äusserte. Kästli- Gruppe sah ihren Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, da ihr diese Anpassungen nicht vorgängig zur Stellungnahme unterbreitet wurden. Weiter äusserte sie sich in ihrem Schreiben zu diesem Urteil und dessen Bedeutung für die Beurteilung im vorliegenden Fall. Sie unter- breitete der WEKO daher folgende Anträge, wobei sie in Rz 7 ihres Schreibens präzisierte, dass der (zentrale) Teil «B. Vereinbarungen» der Teil-EVR unverändert bleiben könne: 1. Es sei die Teil-EVR vom 27. Oktober 2023 / 3. November 2023 vor der Genehmigung durch die Wettbewerbskommission in Bezug auf die Vorbemerkungen lit. d) und f) dergestalt zu modifizieren, a. Dass das Sekretariat darauf verzichtet, eine Sanktionierung von Kästli zu beantragen; b. Eventualiter, dass der vom Sekretariat für Kästli zu beantragende Sanktionsbetrag um mindestens CHF 350'000 reduziert wird. 2. Es sei Kästli vor der Anhörung durch die Wettbewerbskommission eine angemessene Frist von mindestens einem Monat zu gewähren, zum Antrag des Sekretariats in der an die Wett- bewerbskommission übersandten Fassung schriftlich Stellung zu nehmen.

153. Im Auftrag der Präsidentin der WEKO wurden die Schreiben der Alluvia und der Kästli- Gruppe am 12. März 2024 beantwortet.178 In diesen Antwortschreiben wurde zunächst festge- halten, dass die WEKO am 11. März 2024 beschlossen hat, auf das Geschäft einzutreten, und dass sie keine zusätzlichen Beweismassnahmen beschlossen hat. Weiter wurde festgestellt, dass es sich bei den von Alluvia und Kästli-Gruppe aufgegriffenen Anpassungen im angepass- ten Antrag umfangmässig und inhaltlich um sehr bescheidene Ergänzungen handle. Der An- spruch auf rechtliches Gehör verlange nicht, dass derart geringfügige Anpassungen zur er- neuten Stellungnahme zugestellt werden. Da die Parteien ohnehin die Möglichkeit gehabt hätten, sich dazu zu äussern, sei erst recht keine Verletzung des rechtlichen Gehörs ersicht- lich. Sodann wurde festgehalten, dass es den Parteien unbenommen sei, sich an den Anhö- rungen vor der WEKO auch mündlich zum erwähnten Urteil des BVGer zu äussern. Möglich seien ferner weitere schriftliche Eingaben dazu, was nicht als Verstoss gegen Bst. b der Vor- bemerkungen der EVR erachtet werde, da das fragliche Urteil erst nach deren Abschluss er- gangen sei. Die Berücksichtigung weiterer schriftlicher Eingaben durch die WEKO könne zu- gesichert werden, sofern diese bis spätestens 12. April 2024 einträfen. Schliesslich wurde mitgeteilt, dass die WEKO es nicht als Verstoss gegen Bst. f der Vorbemerkungen der EVR erachten würde, falls trotz Einhaltung des in Bst. d der Vorbemerkungen der EVR in Aussicht

177 Act. IX.9 zur gesamten Rz. 178 Act. IX.10 f. zur gesamten Rz.

gestellten Sanktionsrahmens eine Beschwerde bezüglich der Sanktionierung erhoben würde, sofern und soweit die diesbezüglichen Argumente in der Beschwerde auf Geschehnissen und Urteilen bauen würden, die erst nach Unterzeichnung der EVR eingetreten resp. ergangen sind (was insbesondere für das erwähnte Urteil des BVGer zutrifft).

154. Das Sekretariat informierte alle Parteien am 12. März 2024 darüber, dass die WEKO beschloss, auf das Geschäft einzutreten und dass sie keine zusätzlichen Beweismassnahmen beschlossen hat. Gleichzeitig liess es allen Parteien die zwei in der vorangehenden Randziffer dargelegten Antwortschreiben zukommen.179 Nach durchgeführter Geschäftsgeheimnisberei- nigung180 liess das Sekretariat den Parteien am 19. März 2024 zudem die Schreiben der Allu- via resp. der Kästli-Gruppe vom 6. März 2024 zur Kenntnisnahme zukommen.181 B.3.1.13 Anhörung der Parteien und Entscheid der WEKO

155. Am 25. März 2024 hörte die WEKO wie beantragt182 KAGA, Alluvia, Heimberg, Kästli- Gruppe, Marti-Gruppe und Vigier an. Die jeweils anderen Parteien waren an diesen Anhörun- gen ebenfalls anwesend. Daepp verzichtete auf eine Anhörung sowie auf eine Teilnahme an den Anhörungen der anderen Parteien.183 Keine der anwesenden Parteien stellte anlässlich der Anhörungen Beweisanträge. Da auch die Kommissionsmitglieder keine gestellt haben, wurde das Beweisverfahren geschlossen.184 Während KAGA, Marti-Gruppe und Vigier an den Anhörungen ihre schriftlich gestellten Anträge185 unverändert bestätigten,186 gab es bei Alluvia, Heimberg und Kästli-Gruppe gewisse Änderungen bei den Anträgen:

156. Alluvia führte aus, beim angepassten Antrag vom 16. Januar 2024, bei dem die vorge- nommenen Änderungen markiert seien, würde bei den ehemaligen Randziffern nicht die kor- rekte Nummer angegeben. So werde beispielsweise Rz 1851 des angepassten Antrags als mit Rz 1833 des ursprünglichen Antrags übereinstimmend angegeben, richtig sei jedoch Rz 1835. Alluvia beantragte deshalb neu, das Sekretariat sei anzuweisen, der WEKO eine korrekte Vergleichsversion zukommen zu lassen, die auch den Parteien zuzustellen sei.187

157. Gegenüber den Anträgen in ihrer Stellungnahme änderte Heimberg ihr Rechtsbegeh- ren 1.188 Sie beantragte nunmehr als Rechtsbegehren 1: «Die vom Sekretariat beantragte Sanktion gegen Heimberg sei um mindestens 145'000 Franken zu reduzieren». Die Rechts- begehren 2 und 3 liess sie unverändert.189

158. Kästli-Gruppe bestätigte ihr Rechtsbegehren 1 und zog ihr Eventualbegehren 2 zurück. Dies ausdrücklich im Vertrauen auf die Zusicherung der WEKO gemäss Ziffer 3 des Schrei- bens vom 12. März 2024 in Bezug auf Bst. f der Vorbemerkungen der EVR.190 Neu stellte Kästli-Gruppe den Antrag, es sei eine bestimmte Passage im angepassten Antrag bezüglich der Kästli-Gruppe zu streichen.191

179 Act. IX.12. 180 Act. IX.21, IX.23, IX.24 und IX.26. 181 Act. IX.27. 182 Siehe Rz 135 ff. hiervor. 183 Act. VIII.180. 184 Act. IX.30. Rz 15 f. 185 Rz 135, 140 resp. 141. 186 Siehe Act. IX.30 Beilagen 4, 5 und 6. 187 Act. IX.30 Beilage 1 Rz 3. 188 Zu ihrem ursprünglichen Rechtsbegehren 1 siehe Rz 138. 189 Act. IX.30 Beilage 3 Ziffer 1. 190 Siehe dazu Rz 153. 191 Act. IX.30 Beilage 2 S. 1.

159. Den Parteien wurde – gerade auch mit Blick auf das Urteil des BVGer B-3290/2018 vom

28. November 2023 – am 12. März 2024 zugesichert, dass allfällige weitere schriftliche Einga- ben, die bis spätestens am 12. April 2024 einträfen, von der WEKO bei ihrem Entscheid be- rücksichtigt werden könnten. Mit ihren Schreiben vom 10. April 2024 machten KAGA, Kästli- Gruppe und Vigier von dieser Möglichkeit Gebrauch und äusserten sich insbesondere zum erwähnten Urteil und dessen Bedeutung für den vorliegenden Fall aus ihrer Sicht.192 Alluvia tat dasselbe mit Schreiben vom 11. April 2024.193 Kästli-Gruppe und Vigier hielten dabei un- verändert an ihren bisherigen Anträgen fest, während KAGA einen neuen Unter-Antrag 1bis zum bestehenden Antrag 1 stellte:194 Eventualiter: Sofern die WEKO nicht beweist, dass zwischen den Aktionärinnen und der KAGA ein aktuelles oder potenzielles Wettbewerbsverhältnis besteht, sei die zwischen dem Sekretariat der WEKO und der KAGA vereinbarte einvernehmliche Regelung (Art. 29 KG) zu genehmigen, und die KAGA sei maximal mit einer Sanktion in der Höhe von CHF 403'147 zu belasten (ein- schliesslich einer Reduktion für den Abschluss einer einvernehmlichen Regelung [Art. 29 KG]), und der KAGA seien reduzierte Verfahrenskosten zu auferlegen. Alluvia gab in ihrem Schreiben vom 11. April 2024 ihre konsolidierten Anträge wieder, soweit diese nach den Anhörungen der Alluvia noch relevant bzw. unerledigt waren:195 Anträge zur Sache 1. Es seien die mittels einvernehmlicher Regelung vom 26. Oktober / 2. November 2023 (act. VIII.150) vereinbarten Massnahmen zu genehmigen und der vom Sekretariat gestellte Antrag auf Sanktionierung von Hofstetter und Messerli abzuweisen bzw. für die von der EVR erfassten Verhaltensweisen keine Sanktion auszufällen; 2. Es seien die beantragten Massnahmen gemäss Dispositivziffer 1.1, 1.2, 1.6, 1.7, 1.8, 1.9 und 1.11 nicht anzuordnen; 3. Es seien den Untersuchungsadressatinnen höchstens die in Dispositivziffer 8.2 (gemäss An- trag vom 27. Juni 2023; act. VIII.7) beantragten Verfahrenskosten aufzuerlegen. Verfahrensanträge: i. Für den Fall, dass Massnahmen gemäss oder ähnlich zu Dispositivziffer 1 angeordnet wer- den sollten, sei einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung nicht zu entziehen; ii. Für den Fall, dass die Wettbewerbskommission die einvernehmliche Regelung vom 26. Ok- tober 2023 / 2. November 2023 gemäss Antrag 1 oben nicht genehmigen sollte, sei eine neue Frist von mindestens zwei Monaten zur Stellungnahme anzuordnen.

160. Nach mehrfacher Beratung fällte die WEKO am 17. Mai 2024 den vorliegenden Ent- scheid. B.3.1.14 Beurteilung der prozessualen Begehren und Verfahrensanträge

161. Mehrere Parteien stellten Anträge zum Verfahren bzw. prozessuale Begehren.196 Es ist angezeigt, dass die WEKO einleitend über diese Anträge befindet:

192 Act. IX.34–36. 193 Act. IX.37. 194 Act. IX.34 Rz 5. 195 Act. IX.37 Rz 14. 196 Siehe zu den ursprünglichen Anträgen Rz 135–141 und zu deren Anpassungen und Ergänzungen Rz 151 f. sowie 156–159.

162. Zunächst wird davon Kenntnis genommen, dass Alluvia ihre im Schreiben vom 6. März 2024 gestellten Eventual-, Subeventual- und Sub-Subeventualanträge197 in ihrer Eingabe vom

11. April 2024, in der sie ihre nach der Anhörung noch aktuellen Anträge konsolidiert festhielt, nicht mehr aufführt.198 Sie erachtet diese Anträge demnach zumindest implizit als nicht mehr relevant bzw. als erledigt. Diese Anträge sind somit als von Alluvia zurückgezogen zu betrach- ten, womit es sich erübrigt, darauf weiter einzugehen.

163. Soweit Parteien eine Anhörung durch die WEKO sowie eine Anwesenheit an den Anhö- rungen anderer Parteien beantragten,199 kam die WEKO diesen Begehren mit der Durchfüh- rung der Anhörungen, an denen die jeweils anderen Parteien zugelassen waren,200 vollum- fänglich nach. Diese Anträge haben sich damit erledigt.201

164. Soweit Parteien eine zusätzliche Stellungnahmefrist beantragten, falls die WEKO die abgeschlossenen EVR nicht genehmigen sollte,202 sei auf Dispositivziffer 4 verwiesen, wonach die WEKO die EVR genehmigt. Diese Anträge haben sich dementsprechend erledigt.

165. Soweit Parteien beantragten, es sei darauf zu verzichten, bezüglich einzelner Anordnun- gen die aufschiebende Wirkung zu entziehen,203 ist auf die Beurteilung der entsprechenden Massnahmen resp. des Entzugs der aufschiebenden Wirkung zu verweisen.204 Die WEKO be- fasst sich an jener Stelle ausführlich damit.

166. Vigier beantragte in ihrer einlässlichen Stellungnahme zum Antrag vom 30. November 2023, dem letzten Tag der – inklusive Gerichtsferien – insgesamt fünfmonatigen Stellungnah- mefrist,205 der Antrag sei auf ein vernünftiges Mass zu kürzen und ihr nochmals zur Stellung- nahme zuzustellen.206 Zur Begründung führte sie aus, die Dauer des Verfahrens und der Um- fang des Antrags seien unverhältnismässig. Der Antrag verletze ihr Recht auf rechtliches Gehör und wirksame Verteidigung.207 Das Sekretariat lehnte dieses Begehren implizit ab, in- dem es den angepassten Antrag ungekürzt der WEKO unterbreitete. Und die WEKO lehnte es implizit ab, den angepassten Antrag zur Kürzung an das Sekretariat zurückzuweisen, indem sie am 11. März 2024 auf das Geschäft eintrat. Mit E-Mail vom 12. März 2024 wurde Vigier mitgeteilt, dass die WEKO auf das Geschäft eintritt und am 25. März 2024 die Anhörungen der Parteien, u.a. von Vigier, durchführen wird.208 Spätestens ab da musste für Vigier klar sein, dass nicht nur das Sekretariat ihrem Kürzungsantrag nicht nachkam, sondern ebenso wenig die WEKO. An der Anhörung vom 25. März 2024 äusserte sich Vigier wiederum einlässlich zum ungekürzten angepassten Antrag.209 Mit der bereits erfolgten, impliziten Abweisung die- ses Begehrens durch das Sekretariat und die WEKO hat es an sich sein Bewenden. Der Voll- ständigkeit halber sei dennoch Folgendes festgehalten:

197 Rz 151. 198 Rz 159. 199 KAGA (Rechtsbegehren 6); Heimberg (Rechtsbegehren 4), Kästli-Gruppe (Rechtsbegehren 3), Marti-Gruppe (Rechtsbegehren 4) sowie Vigier (Rechtsbegehren 3). 200 Rz 155. 201 So auch Alluvia, die ihre ursprünglichen Verfahrensanträge i. und ii. nach Durchführung der Anhö- rungen nicht mehr aufrecht erhielt (vgl. Rz 136 einerseits und Rz 159 andererseits). 202 KAGA (Rechtsbegehren 4), Kästli-Gruppe (Rechtsbegehren 5) und Alluvia (Verfahrensantrag ii). 203 KAGA (Rechtsbegehren 5), Kästli-Gruppe (Rechtsbegehren 4), Vigier (Rechtsbegehren 4) und Al- luvia (Verfahrensantrag i). 204 Rz 2211 ff. 205 Rz 134. 206 Rz 141. 207 Act. VIII.164 Rz 14–16. 208 Act. IX.12. 209 Act. IX.30 Beilage 5.

167. Es ist fraglich, ob Vigier jemals ein ernsthaftes, legitimes Interesse mit diesem Begehren verfolgte: So stellte sie dieses Begehren nicht umgehend nach Erhalt des angeblich überlan- gen Antrags zu Beginn der laufenden Stellungnahmefrist und verlangte dabei, ihr sei diese Frist vorerst abzunehmen, bis ihr Kürzungsantrag beurteilt sei. Vielmehr stellte sie dieses Be- gehren am letzten Tag der Frist und äusserte sich zugleich einlässlich und umfassend zum Antrag. Mit anderen Worten stellte sie dieses Begehren zu einem Zeitpunkt, in dem es auf- grund der einlässlichen und umfassenden Stellungnahme bereits obsolet war und dessen Gut- heissung bloss noch zusätzlichen Aufwand sowohl bei den Behörden als auch bei den Par- teien (inklusive Vigier) verursacht hätte. Mit dem von Vigier an den Tag gelegten Verhalten – nicht aber mit diesem Begehren – steht denn auch in Einklang, dass sich Vigier den Anhörun- gen durch die WEKO ohne vorgängige Antragskürzung nicht widersetzte, sondern sich an ihrer Anhörung erneut umfassend zur Sache äusserte. Abgesehen davon war das Begehren auch inhaltlich unberechtigt: Weshalb sich Vigier nicht soll wirksam verteidigt haben können, be- gründet sie einzig mit dem Umfang des Antrags. Dass die Begründung unverständlich oder nicht nachvollziehbar wäre, macht sie nicht geltend. Ebenso wenig bezeichnet sie spezifische Passagen im Antrag, die ihres Erachtens redundant sind oder sich nicht auf den entscheidwe- sentlichen Sachverhalt beschränken würden210. Der Umfang des Antrags war zwar in der Tat gross. Der Antrag war aber weder übermässig noch unnötig lang. Es galt, zahlreiche unter- schiedliche und dennoch miteinander verwobene Verhaltensweisen mehrerer Parteien auf verschiedenen Märkten zu behandeln, deren Ursprünge teilweise etliche Jahrzehnte zurück- reichen. Gerade vorliegend war es besonders wichtig, die sachverhaltsspezifischen Einzelhei- ten des konkreten Falls minutiös herauszuarbeiten und diese zu würdigen, um zu verhindern, dass der Entscheid unzutreffend als allgemeine «Kriminalisierung» von «Partnerwerken» missverstanden wird.211 Dem grossen Umfang des Antrags wurde dahingehend Rechnung ge- tragen, dass den Parteien eine entsprechend lange Frist zur Stellungnahme gewährt wurde.212 Dadurch war es Vigier – ebenso wie den anderen Parteien213 – ohne Weiteres möglich, sich wirksam zu verteidigen. Vigier hat die gegen sie erhobenen Vorwürfe ausreichend verstanden und konnte sich detailliert dazu äussern. Das belegen sowohl ihre Stellungnahme zum Antrag als auch ihre mündlichen Ausführungen an der Anhörung. Es bedurfte also keiner Kürzung des Antrags, um eine wirksame Verteidigung zu ermöglichen.

168. Vigier beantragte in ihrer Stellungnahme ferner, der Antrag sei ihr nochmals zur Stel- lungnahme zuzustellen, sofern die WEKO plant, im Rahmen der Verfügung vom beantragten Dispositiv abzuweichen. Sie macht geltend, gemäss Lehre und Rechtsprechung – wofür sie ein Urteil der ehemaligen REKO/WEF von 2005 mit den dortigen Nachweisen anführt – habe sie Anspruch auf eine zweite Stellungnahme, wenn sich das Dispositiv der Verfügung von demjenigen im Antrag unterscheide.214

169. Dies trifft jedenfalls in dieser Absolutheit nicht zu. Nicht jede Abweichung des Dispositivs der Verfügung der WEKO vom im Antrag des Sekretariats beantragten Dispositiv begründet einen Anspruch auf erneute Stellungnahme, wie die nachfolgenden Ausführungen zeigen: Ge- mäss jüngerer bundesverwaltungsgerichtlicher Rechtsprechung gilt Art. 30 Abs. 2 KG, der spezialgesetzlich ein umfassenderes Recht zur Stellungnahme einräumt als der Anspruch auf rechtliches Gehör es tut, einzig hinsichtlich des Antrags des Sekretariats. Im Verfahren vor der WEKO greife demgegenüber «bloss» der Anspruch auf rechtliches Gehör.215 Der Anspruch auf rechtliches Gehör verlange nicht, dass die Parteien Gelegenheit erhalten, sich zu jedem

210 Dahingehend die Beanstandung im Urteil des BVGer, B-710/2014 vom 16.11.2022 E. 15.2.2, das von Vigier als Argument angeführt wird (siehe Act. VIII.164 Rz 14–16). 211 So aber gleichwohl der Vorwurf von Vigier, siehe Act. VIII.164 Rz 25. 212 Rz 134. 213 Die anderen Parteien haben im Übrigen nicht geltend gemacht, der Umfang des Antrags habe sie an einer wirksamen Verteidigung gehindert. 214 Act. VIII.164 Rz 17, unter Bezugnahme auf REKO/WEF, 27.9.2005, RPW 2005/4, 678 f. E. 4.1, Ticketcorner in Fn 8. 215 BVGer, B-3938/2013 vom 30.10.2019, E. 4.1.1, Dargaud.

möglichen Ergebnis zu äussern, und die Behörde habe nicht ihre Begründung den Parteien vorweg zur Stellungnahme zu unterbreiten.216 Es genüge vielmehr, wenn sich die Parteien zu den sachlichen und rechtlichen Grundlagen des Entscheids äussern und ihre Standpunkte einbringen können.217 Dabei beschränke sich der Gehörsanspruch grundsätzlich auf den rechtserheblichen Sachverhalt. Hinsichtlich der Rechtsanwendung gewähre er nur in bestimm- ten Situationen eine Äusserungsmöglichkeit, namentlich bei für die Parteien unvorhersehbarer Rechtsanwendung, bei geänderter Rechtslage oder bei einem besonders grossen Ermes- sensspielraum.218 Schliesslich sei zu beachten, dass die WEKO nicht an den Antrag des Sek- retariats gebunden sei. Dass ihre Verfügung teilweise davon abweiche, könne (müsse aber nicht) gerade Folge der vorgängigen Anhörung zum Antrag sein – allein die Tatsache einer gewissen Abweichung begründe noch keinen Anspruch darauf, sich erneut dazu äussern zu können.219

170. Diese Rechtsprechung des BVGer überzeugt. Das erweiterte Stellungnahmerecht ge- mäss Art. 30 Abs. 2 KG betrifft gemäss eindeutigem Gesetzeswortlaut einzig den Antrag des Sekretariats, nicht hingegen die Verfügung der WEKO. Im Einklang damit wird in der Botschaft ausgeführt, in Erweiterung des Anspruchs auf rechtliches Gehör könnten die Parteien schrift- lich zum Antrag des Sekretariats Stellung nehmen.220 Die Systematik bekräftigt dieses Ergeb- nis, wird im KG doch deutlich zwischen dem Antrag des Sekretariats zum einen und der Ver- fügung der WEKO zum anderen unterschieden (siehe etwa Art. 18 Abs. 3, Art. 23 Abs. 1 und Art. 30 Abs. 1 KG), was zeigt, dass die Wortwahl in Art. 30 Abs. 2 KG keineswegs zufällig ist. Auch in teleologischer Hinsicht ist es schlüssig, dass das erweiterte Stellungnahmerecht nach Art. 30 Abs. 2 KG ausschliesslich den Antrag des Sekretariats beschlägt: Die erweiterte Parti- zipationsmöglichkeit der Parteien dient auch dazu, dass die WEKO als Entscheidbehörde ge- stützt auf den Antrag des ermittelnden Sekretariats einerseits und den Stellungnahmen der Parteien andererseits, ähnlich einem Gericht, über die Sache befinden kann. Beide Seiten – das ermittelnde Sekretariat mit seinem Antrag und die Parteien mit ihrer Stellungnahme dazu

– sollen sich vor der WEKO schriftlich und umfassend zur Sache äussern können. Bezüglich der Verfügung der urteilenden WEKO ist die Ausgangs- und Sachlage eine andere und es besteht insofern weder Grund noch Bedürfnis, den Anspruch auf rechtliches Gehör zu erwei- tern. Als Auslegungsergebnis ist daher zusammenfassend festzuhalten, dass das erweiterte Stellungnahmerecht gemäss Art. 30 Abs. 2 KG nur den Antrag des Sekretariats betrifft, hinge- gen im Verfahren vor der WEKO nicht gilt. Vor der WEKO kommt «nur» der Anspruch auf rechtliches Gehör zum Zuge.

171. Soweit die REKO/WEF im Urteil, das Vigier anführt, etwas anderes entschieden haben sollte,221 ist diese Ansicht durch die jüngere Rechtsprechung des BVGer überholt. Abgesehen davon vermag auch die im fraglichen Urteil angeführte Begründung nicht zu überzeugen: So fällt auf, dass im fraglichen Entscheid nicht klar zwischen dem Anspruch auf rechtliches Gehör und dem erweiterten Stellungnahmerecht nach Art. 30 Abs. 2 KG unterschieden wird. Weiter fehlt es an einer (rechtlichen) Begründung dafür, weshalb Art. 30 Abs. 2 KG auch für die Ver- fügung der WEKO gelten sollte. Die REKO/WEF äusserte damals die Befürchtung, dass bei einem anderen Verständnis das Sekretariat bloss eine oberflächliche Teiluntersuchung durch- führen könnte, zu der sie die Parteien anhört, und anschliessend die WEKO Nachbesserungen anordnet und echte Änderungen vornimmt, wodurch das Äusserungsrecht unterlaufen würde.

216 BVGer, B-3938/2013 vom 30.10.2019, E. 4.1.1 m.H. auf BGE 132 II 257 E. 4.2, Dargaud. 217 BGer, 2A.430/2006 vom 6.2.2007 E. 7.2, Buchpreisbindung II. 218 BGer, 2A.492/2002 vom 17.6.2003 E. 3.2.3, Elektra Baselland; BVGer, B-3938/2013 vom 30.10.2019, E. 4.1.1 m.w.H., Dargaud. 219 BVGer, B-3938/2013 vom 30.10.2019, E. 4.1.1 m.w.H., Dargaud. Ferner, wenn auch bezüglich der ComCom, BGE 132 II 257 E. 4.2. 220 Botschaft vom 23.11.1994 zu einem Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbe- schränkungen, BBl 1995 I 468, 605 Ziff. 254.24. 221 Siehe dazu und zum Folgenden REKO/WEF, 27.9.2005, RPW 2005/4, 678 f. E. 4.1., Ticketcorner.

Diese Befürchtung rechtfertigt aber nicht eine grundsätzliche Erweiterung des Stellungnahme- rechts vor der WEKO, sondern bringt lediglich die Selbstverständlichkeit zum Ausdruck, dass Sekretariat und WEKO die Rechte nach Art. 30 Abs. 2 KG nicht umgehen dürfen. Die Befürch- tung erscheint auch inhaltlich unberechtigt: Zunächst setzt diese Befürchtung ein bewusst pflichtwidriges Vorgehen des Sekretariats voraus, dass von der WEKO – ebenfalls pflichtwidrig

– gedeckt würde. Für solche Zustände bei den Wettbewerbsbehörden bestehen jedoch keine Anzeichen. Sodann dürfte das befürchtete Vorgehen regelmässig unter anderem Sachver- haltsabklärungen der WEKO bedingen. Der Anspruch auf rechtliches Gehör gilt vor der WEKO uneingeschränkt. Zu (rechtsrelevanten) Sachfragen sind die Parteien infolgedessen ohnehin anzuhören, was ein solches Treiben auch ohne Ausdehnung des erweiterten Stellungnahme- rechts unterbindet. Und falls es schliesslich dennoch einmal zum befürchteten Verhalten kom- men sollte, wäre im konkreten Einzelfall auf eine Umgehung von Art. 30 Abs. 2 KG zu erken- nen. Abhilfe gegen eine solche Umgehung ist sachgerechterweise dadurch zu schaffen, indem im spezifischen (hypothetischen) Fall auf ein missbräuchliches Vorgehen der Wettbewerbsbe- hörden erkannt würde und nicht, indem aufgrund (der Befürchtung) eines derartigen Einzelfalls das erweiterte Stellungnahmerecht überschiessend generell auf die Verfügung der WEKO ausgedehnt wird. Es bleibt demnach beim Auslegungsergebnis, wonach das erweiterte Stel- lungnahmerecht gemäss Art. 30 Abs. 2 KG vor der WEKO nicht gilt. Vor der WEKO gilt «nur», aber immerhin, der Anspruch auf rechtliches Gehör.

172. Zu prüfen bleibt, ob der Anspruch auf rechtliches Gehör im vorliegenden Fall ein Recht der Parteien begründet, sich vorgängig zur Verfügung der WEKO äussern zu können. Einlei- tend ist klarzustellen, dass dieses Recht allen betroffenen Parteien gleichermassen zustünde. Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist von Amtes wegen zu respektieren, eines Antrags der Parteien bedarf es hierfür nicht. Der entsprechende Antrag von Vigier ist demnach überflüssig, zumal er auch nicht dazu führen kann, dass ihr deshalb eine zusätzliche, nicht vorgesehene Stellungnahmemöglichkeit gewährt wird, den anderen Parteien mangels Antrags hingegen nicht.

173. In der Sache verhält es sich so, dass die WEKO keine zusätzlichen Sachverhaltsabklä- rungen traf; im Übrigen beantragte auch keine der Parteien weitere Beweismassnahmen.222 Die einschlägigen kartellrechtlichen Normen waren bekannt und die WEKO wendet keine an- deren Normen an (insbesondere solche, mit deren Anwendung die Parteien nicht rechnen konnten). Zu Beidem konnten sich die Parteien in ihren Stellungnahmen zum Antrag sowie an den mündlichen Anhörungen vor der WEKO eingehend äussern. Damit hatten sie die Mög- lichkeit, sich vorweg zu den Grundlagen des Entscheids, insbesondere zum Sachverhalt und zu den anwendbaren Rechtsnormen, zu äussern. Der Teilgehalt des Anspruchs auf rechtliches Gehör betreffend Möglichkeit zur vorgängigen Äusserung ist damit gewahrt.223

174. Daran ändert nichts, dass das Dispositiv der Verfügung der WEKO bezüglich der Dispo- sitivziffern 1 und 5 von den diesbezüglichen Anträgen des Sekretariats abweicht.224 Diese Ab- weichungen stützen sich weder auf zusätzliche Sachverhaltsfeststellungen noch auf die An- wendung anderer Rechtsnormen. Vielmehr hat die WEKO dasselbe Verhalten gestützt auf dieselben Rechtsnormen gewürdigt. Sie kam dabei im Übrigen zum selben Ergebnis wie im Antrag, nämlich dass es sich um kartellrechtswidriges Verhalten handelt. Die Abweichungen betreffen einzig die Massnahmen, die nach Art. 30 Abs. 1 KG zu treffen sind, also die ange- ordneten Rechtsfolgen. Die Abweichungen beruhen einerseits auf einer Berücksichtigung der diesbezüglichen Vorbringen der Parteien und andererseits auf einer vom Antrag abweichen- den Einschätzung, welches die besten zu treffenden Massnahmen sind. Diese Abweichungen

222 Rz 142 und 155 223 Statt anderer etwa BGer, 2C_933/2018 vom 25.3.2019 E. 4.2 m.w.H. 224 Vgl. Rz 124 Dispositivziffern 1 und 5 mit den Dispositivziffern 1 und 5 der vorliegenden Verfügung.

im Dispositiv allein, die nicht auf einer anderen Gewichtung des bislang erhobenen Sachver- halts fussen,225 begründen keinen Anspruch auf eine erneute vorgängige Stellungnahmemög- lichkeit. Denn der Anspruch auf rechtliches Gehör bezieht sich primär auf die (rechtserhebli- chen) Sachfragen und verlangt gerade nicht, dass Parteien die Gelegenheit erhalten, sich zu jedem möglichen Ergebnis zu äussern, das von der entscheidenden Behörde ins Auge gefasst wird. Und die Behörde hat in diesem Sinne nicht ihre Begründung vorgängig den Parteien zur Stellungnahme zu unterbreiten.226 Darauf würde es aber hinauslaufen, wenn den Parteien die Gelegenheit gegeben werden müsste, sich vorweg zu jeglichen Abweichungen des Dispositivs der Verfügung der WEKO im Verhältnis zu den Anträgen des Sekretariats äussern zu können, auch wenn diese Abweichungen – wie hier – nicht auf neuen oder wesentlich anders gewich- teten Sachfragen basieren. Kurzum: Aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör ergibt sich vor- liegend kein Recht der Parteien, sich vorgängig zu den Abweichungen bezüglich der Disposi- tivziffern 1 und 5 äussern zu können, weshalb davon abzusehen ist, ihnen hierzu Gelegenheit zu geben. Ergänzend sei erwähnt, dass die Stossrichtung der Anordnungen in Dispositivzif- fer 1 (und 5) dieser Verfügung dieselbe ist wie diejenige der Dispositivziffer 1 (und 5) des An- trags des Sekretariats, wozu sich die Parteien äussern konnten. Deshalb kann das Ergebnis vorliegend selbst hinsichtlich der hierbei vorgenommenen Ermessensausübung nicht als für die Parteien überraschend oder gar unvorhersehbar bezeichnet werden. Eine erneute Stel- lungnahmemöglichkeit erübrigt sich auch aus diesem Blickwinkel. Dem ohnehin überflüssigen Antrag von Vigier auf Gewährung einer zusätzlichen Gelegenheit zur Stellungnahme ist daher nicht nachzukommen, da der Anspruch auf rechtliches Gehör dies nicht erheischt.

175. Kästli-Gruppe beantragte in ihrem Schreiben vom 6. März 2024 erstens eine Überarbei- tung der Vorbemerkungen Bst. d und f der EVR hinsichtlich des vom Sekretariat beantragten Sanktionsbetrags (Antrag 1) und zweitens die Einräumung einer zusätzlichen Stellungnahme- frist, um zum angepassten Antrag des Sekretariats Stellung nehmen zu können (Antrag 2). Aus Sicht der WEKO haben sich diese beiden Anträge mit ihrem Antwortschreiben vom

12. März 2024 bereits erledigt.227 In diesem Sinne interpretiert sie auch den Rückzug des Eventualantrags 2 der Stellungnahme von Kästli-Gruppe vom 30. November 2023, den die Kästli-Gruppe anlässlich ihrer Anhörung vornahm.228 In aller Kürze sei bezüglich der zwei An- träge gleichwohl noch Folgendes festgehalten: Antrag 1 ist in rechtlicher Hinsicht schwierig nachvollziehbar. Für die Aushandlung und Formulierung von EVR ist das Sekretariat zustän- dig. Die WEKO kann abgeschlossene EVR entweder genehmigen oder nicht genehmigen, sie kann sie jedoch nicht modifizieren. Weiter ist ausschliesslich das Sekretariat für den Antrag zuständig; es entscheidet allein, welche Sanktionsbeträge es darin beantragt. Die WEKO kann dem Sekretariat den Antragsinhalt nicht vorgeben. Die WEKO ist aber auch nicht an die An- träge des Sekretariats gebunden und kann frei über die Sanktionsbeträge entscheiden, die sie verfügt. Antrag 1 liegt somit gleich in mehrfacher Hinsicht ausserhalb der Zuständigkeit der WEKO, weshalb die WEKO nicht darauf eintreten kann. Auf das Anliegen der Kästli-Gruppe, das sie mutmasslich mit Antrag 1 zu verfolgen sucht, wurde bereits im Antwortschreiben vom

12. März 2024 eingegangen, worauf verwiesen sei. Bezüglich Antrag 2 ist festzuhalten, dass die geringfügigen Ergänzungen im angepassten Antrag keinen Anspruch auf eine erneute Möglichkeit zur vorgängigen Stellungnahme hierzu auslösten. Abgesehen davon hatten die Parteien auch ohne formelle Fristansetzung die Gelegenheit, sich dazu zu äussern – etliche Parteien, darunter u.a. Kästli-Gruppe, nutzten diese Möglichkeit, teilweise sogar mehrfach229.

225 Siehe zur diesbezüglichen Überlegung BGer, 2C_124/2013 vom 25.11.2013 E. 3.3.2. 226 BGE 132 II 257 E. 4.2; bestätigt etwa in BGer, 2C_933/2018 vom 25.3.2019 E. 4.2. 227 Siehe dazu Rz 153. 228 Rz 158. 229 So insbesondere die Kästli-Gruppe mit Schreiben vom 6.3.2024 (Act. IX.9), anlässlich der mündli- chen Anhörung (Act. IX.30) und nochmals mit Schreiben vom 10.4.2024 (Act. IX.36).

176. Alluvia beantragte an der Anhörung, das Sekretariat sei anzuweisen, der WEKO eine korrekte Vergleichsversion des angepassten Antrags zukommen zu lassen, die auch den Par- teien zuzustellen sei.230 Sie machte geltend, im angepassten Antrag vom 16. Januar 2024, bei dem die vorgenommenen Änderungen gegenüber dem an die Parteien versandten Antrag markiert seien, sei bei den ehemaligen Randziffern nicht die korrekte Nummer angegeben. Die Verweise in den Stellungnahmen zum Antrag des Sekretariats vom 27. Juni 2023 auf be- stimmte Randziffern des Antrags verwiesen daher an einen falschen Ort. In der Tat weichen die Randziffern, die im angepassten Antrag vom 16. Januar 2024 als frühere Randziffern an- gegeben sind, aus nicht nachvollziehbaren Gründen geringfügig von den zutreffenden ehema- ligen Randziffern ab: Ab Rz 72 sind sie um eine Ziffer verschoben, ab Rz 105 bis zum Ende des Antrags einheitlich um stets zwei Ziffern. Der WEKO ist es aber problemlos möglich, die jeweils zutreffende ehemalige Randziffer festzustellen, indem sie einfach bei der angegebe- nen Randziffer zwei Ziffern dazurechnet. Das Verständnis und die Lesbarkeit der Stellungnah- men zum Antrag werden dadurch in keiner Weise geschmälert. Die WEKO kann die Argu- mente der Parteien auch so ohne Weiteres richtig zuordnen und diese umfassend und ohne Abstriche berücksichtigen. Eine Überarbeitung der Vergleichsversion des angepassten An- trags ist hierfür nicht erforderlich. Zudem scheint Alluvia dieses Begehren gar nicht mehr auf- recht zu halten. In ihrer Eingabe vom 11. April 2024 fasst sie konsolidiert die Rechtsbegehren zusammen, die ihres Erachtens nach der Anhörung noch relevant bzw. unerledigt sind. Dieses Begehren führt sie dort nicht auf, womit sie implizit bekundet, dieses als nicht mehr relevant zu erachten. Hätte Alluvia an diesem Begehren festgehalten, wäre es abzuweisen gewesen.

177. Kästli-Gruppe beantragte an der Anhörung vor der WEKO, eine bestimmte Passage im Antrag sei zu streichen.231 Sie störte sich an einem bestimmten Begriff, der in dieser Passage des Antrags verwendet wurde. Dieses Begehren bezieht sich ausdrücklich auf die Begründung des Antrags. Der Antrag ist allerdings bereits an die Parteien und die WEKO versandt worden. Das lässt sich von vornherein nicht mehr rückgängig machen. Zudem ist die Formulierung des Antrags Sache des Sekretariats, nicht der WEKO.232 Die WEKO kann daher schon nur man- gels Zuständigkeit nicht auf dieses Begehren eintreten. Sofern die Kästli-Gruppe – entgegen dem Wortlaut ihres Begehrens – eigentlich beantragen möchte, dass die WEKO in ihrer Ver- fügung den fraglichen Begriff nicht verwendet, erscheint fraglich, ob auf ein so verstandenes Begehren eingetreten werden könnte. Denn dieses bezöge sich auf die Begründung der Ver- fügung, nicht auf das Dispositiv der Verfügung (oder die künftige Publikation der Verfügung, die derzeit noch nicht Streitgegenstand ist oder auch noch gar nicht sein kann). Wie dem auch sei: Inhaltlich hat die WEKO ein gewisses Verständnis für das Anliegen der Kästli-Gruppe und kann dieses nachvollziehen. Sie wird den fraglichen Begriff in der Verfügung daher nicht ver- wenden. Damit ist dem Anliegen der Kästli-Gruppe Genüge getan. B.3.2 Ermittlungshandlungen und damit verwandte Themen B.3.2.1 Ermittlungshandlungen

178. Das Sekretariat führte zeitgleich mit den Hausdurchsuchungen sowie im Anschluss an diese eine Serie von insgesamt 21 Einvernahmen durch. Zwischen dem 13. Januar 2015 und dem 12. Mai 2015 wurden Parteieinvernahmen mit Alluvia (Hofstetter und Messerli), Daepp,

230 Rz 156. 231 Rz 158. 232 Vgl. Art. 23 Abs. 1 sowie Art. 30 Abs. 1 KG.

Heimberg, KAGA, Kästli und Kiestag233, eine Zeugeneinvernahme234 und zwei Einvernahmen mit mutmasslich von der Untersuchung betroffenen Unternehmen, u.a. Marti,235 durchgeführt.

179. Von Februar 2015 bis Mai 2016 sichtete das Sekretariat die beschlagnahmten Papiere und wertete die sichergestellten elektronischen Daten aus. Die Parteien wurden vorgängig über ihr Recht informiert, der Sichtung der elektronischen Daten beizuwohnen236. Kästli, Allu- via, Heimberg und Kiestag nahmen hieran teil,237 die übrigen Parteien verzichteten darauf.238

180. Im Mai 2015 leitete das Sekretariat die Bereinigung von Geschäftsgeheimnissen sämtli- cher bis zu diesem Zeitpunkt erfolgter Korrespondenz sowie der diversen Einvernahmeproto- kolle ein.239 Die diesbezügliche Geschäftsgeheimnisbereinigung konnte (z.T. nach Fristerstre- ckungen)240 Anfang September 2015 abgeschlossen werden.241

181. Am 15. September 2015 führte das Sekretariat eine weitere Zeugeneinvernahme durch, worüber es die Parteien informierte.242 Vertreter der Alluvia, Daepp, Heimberg und Kiestag nahmen an der Zeugeneinvernahme teil, die übrigen Parteien verzichteten darauf.243

182. Mit Vorladung vom 19. resp. 25. August 2015 setzte das Sekretariat für den 14. Oktober 2015 eine Parteieinvernahme der Lehmann Transport AG (nachfolgend: Lehmann), die zu Al- luvia gehört,244 an.245 Gleichzeitig informierte es die übrigen Parteien darüber. 246 In der Folge beantragte Alluvia den Ausschluss der übrigen Parteien von der Parteieinvernahme und ver- langte im Falle der Ablehnung ihres Antrags den Erlass einer anfechtbaren Zwischenverfü- gung.247 Nach dem Schriftenwechsel248 erliess das Sekretariat zusammen mit einem Mitglied der WEKO am 5. Oktober 2015 die bereits erwähnte249 Zwischenverfügung betreffend Teil- nahme von Parteien an Parteieinvernahmen gegenüber Alluvia250 und bediente die übrigen Parteien mit einer Kopie.251 Alluvia reichte dagegen am 13. Oktober 2015 Beschwerde beim BVGer ein.252 Dieses untersagte dem Sekretariat gleichentags superprovisorisch, die Partei- einvernahme der zu Alluvia gehörenden Lehmann durchzuführen, worüber das Sekretariat die Parteien umgehend informierte.253 Mit Urteil vom 18. Februar 2016 wies das BVGer die Be- schwerde der Alluvia ab.254 Das Urteil des BVGer liess das Sekretariat den übrigen Parteien zur Kenntnis zukommen.255 Mit Schreiben vom 10. März 2016 teilte die Alluvia dem Sekretariat

233 Act. I.19–I.28, I.40 f., I.44–I.47, I.62, I.72, I.75, I.79–I.81 (Vorladungen); Act. III.1–III.12 und III.14– III.19 (Protokolle). 234 Act. I.53 (Vorladung), Act. III.13 (Protokoll). 235 Act. I.99–I.100 (Vorladungen), Act. III.20 f. (Protokolle). 236 Act. I.96, I.102, I.118, I.137, I.174, I.175 und I.367. 237 Act. I.119, I.140, I.160, I.176, I.179 und I.368. 238 Act. I.101, I.107, I.117, I.160 und I.178. 239 Act. I.120–I.136. 240 Act. I.147 f. (Kiestag), I.149, I.151 und I.164 (Alluvia), sowie I.159 und I.161 (Heimberg). 241 Act. I.141–I.146, I.150, I.152–I.158, I.162 f., I.165–I.173, I.177, I.180 f., I.191, I.200 f., I.217, I.221 f., I.240 und I.248. 242 Act. I.182–I.189 und III.22 (Protokoll). Die diesbezügliche Geschäftsgeheimnisbereinigung findet sich in Act. I.249 und I.251. 243 Act. I.202–I.207 und III.22. 244 Siehe Fn 2318. 245 Act. I.182, I.190, I.192 f. 246 Act. I.184–I.189. 247 Act. I.208. 248 Act. I.209–216, I.218 f., I.224 f., I.241–I.243, I.245, I.247, I.250 und I.252 249 Dazu Rz 104 ff. 250 Act. V.2.1. 251 Act. I.253–I.258. 252 Act. V.2.2. 253 Act. V.2.2–V.2.25 und I.262–I.268. 254 Act. V.2.26. 255 Act. I.360–I.366.

mit, dass sie auf einen Weiterzug ans Bundesgericht (nachfolgend BGer) verzichte.256 Mit Vor- ladung vom 23. März 2016 setzte das Sekretariat die Parteieinvernahme der Lehmann neu für den 26. April 2016 an und informierte die übrigen Parteien über die Möglichkeit der Teilnahme an dieser Parteieinvernahme.257 In der Folge nahmen Vertreter der Alluvia selber sowie der Heimberg und Kiestag an der Parteieinvernahme teil; die übrigen Parteien verzichteten da- rauf.258 Den Parteien wurde das geschäftsgeheimnisbereinigte Protokoll zugestellt.259

183. Zwischen Mitte Oktober und Anfang November 2015 stellte das Sekretariat der Alluvia, Daepp, Heimberg, KAGA, Kästli und der erwähnten Inhaberin der durchsuchten Büroräum- lichkeiten die bei ihnen beschlagnahmten und aufgrund der elektronischen Sichtungen als zu diesem Zeitpunkt verfahrensrelevant qualifizierten elektronischen Dokumente zu und räumte ihnen Gelegenheit zur Stellungnahme ein.260 Heimberg, Kästli und die erwähnte Inhaberin der durchsuchten Büroräumlichkeiten beantragten je eine Fristerstreckung, die das Sekretariat ge- währte.261 Gegen die Aufnahme der als verfahrensrelevant qualifizierten elektronischen Doku- mente in die Verfahrensakten erhoben Daepp, Heimberg und KAGA keine Einwände.262 Allu- via, Kästli und die erwähnte Inhaberin der durchsuchten Büroräumlichkeiten beantragten hingegen, dass einzelne Dokumente nicht zu den Verfahrensakten zu nehmen seien, mit der Begründung, dass diese Dokumente entweder nicht von Verfahrensparteien erstellt worden seien, nicht unter den Untersuchungsgegenstand fielen oder dem Anwaltsprivileg unterstün- den.263 Das Sekretariat teilte Alluvia mit Schreiben vom 20. November 2015 mit, dass es kein Beschlagnahmehindernis der fraglichen Dokumente sehe, woraufhin sich Alluvia mit Schrei- ben vom 2. Dezember 2015 erneut der Aufnahme widersetzte.264 Die Anträge von Kästli und der Inhaberin der Büroräumlichkeiten hiess das Sekretariat teilweise gut.265 Gleichzeitig teilte das Sekretariat Alluvia, Kästli und der Inhaberin der Büroräumlichkeiten mit, dass es ihre An- träge bezüglich der (restlichen) fraglichen Dokumente als Einsprache werte und setzte ihnen Frist, um die entsprechende Siegelung der Dokumente zu beantragen.266 In der Folge erklärten sich Alluvia, Kästli und die Inhaberin der Büroräumlichkeiten weiterhin nicht mit der Aufnahme der fraglichen Dokumente in die Verfahrensakten einverstanden, verzichteten jedoch zugleich auf deren Siegelung.267 Alluvia und Kästli behielten sich weiter ausdrücklich vor, ihre Einwände gegebenenfalls zu einem späteren Zeitpunkt erneut geltend zu machen.268

184. Am 11. November 2015 stellte das Sekretariat einem ehemaligen Mitarbeiter der Alluvia einen Fragebogen zu, den dieser am 17. November 2015 beantwortete.269 Mit Vorladung vom

25. November 2015 lud das Sekretariat diesen ehemaligen Mitarbeiter der Alluvia für den

17. Dezember 2015 für eine Zeugeneinvernahme vor und informierte gleichzeitig die Parteien darüber.270 In der Folge teilten die übrigen Parteien ihre Teilnahme resp. den Verzicht darauf dem Sekretariat mit.271 Alluvia stellte mit Eingabe vom 2. Dezember 2015 u.a. das Gesuch, dass die Vorladung an ihren ehemaligen Mitarbeiter korrigiert und die Anfragen an die Parteien zur Teilnahme an dieser Zeugeneinvernahme – mit Ausnahme der Anfrage an Alluvia – zu

256 Act. V.3.9. 257 Act. I.371 (Vorladung), I.372–I.377 (Information an Partei). 258 Act. III.23 und I.388 f., I.391–I.395. 259 Act. I.399, I.417, I.419, I.429 und I.430 f. 260 Act. I.260 f., I.269, I.275 f. und I.280. 261 Act. I.274, I.278 f. und I.282–I.284. 262 Act. I.271 (Daepp), I.277 und I.281 (KAGA), I.285 f. und I.289 (Heimberg). 263 Act. I.287 (Alluvia), I.290 (Kästli), I.291 (Inhaberin der Büroräumlichkeiten). 264 Act. I.288 und I.290. 265 Act. I.332 (Kästli) und I.330 (Inhaberin der Büroräumlichkeiten) 266 Act. I.330–332. 267 Act. I.333 f. (Inhaber der Büroräumlichkeiten), I.335 f., I.346 f., I.357, I.359 und I.369 (Kästli), I.337– I.339, I.348, I.356, I.358 und I.369a (Alluvia). 268 Act. I.369 (Kästli) und I.369a (Alluvia). 269 Act. VI.1 und VI.2. 270 Act. I.292–I.299. 271 Act. I.300 f., I.309, I.312 und I.314 f.

annullieren seien. Zudem beantragte sie, dass der Fragebogen vom 11. November 2015 an den ehemaligen Mitarbeiter der Alluvia sowie dessen Antwort dazu aus den Verfahrensakten zu entfernen seien.272 Mit Schreiben vom 3. Dezember 2015 informierte das Sekretariat Allu- via, dass die Wettbewerbsbehörden beabsichtigen, über diese Anträge im Rahmen einer kos- tenpflichtigen Zwischenverfügung zu befinden.273 Mit E-Mail vom 7. Dezember 2015 teilte Al- luvia mit, dass sie an ihren Anträgen festhalte.274 Daraufhin erliess das Sekretariat zusammen mit einem Mitglied des Präsidiums der WEKO am 8. Dezember 2015 die bereits erwähnte275 Zwischenverfügung betreffend Zulässigkeit der Zeugeneinvernahme sowie Entfernung von Dokumenten aus den Akten.276 Dagegen reichte Alluvia am 13. Dezember 2015 Beschwerde beim BVGer ein. Am 15. Dezember 2015 untersagte das BVGer dem Sekretariat superprovi- sorisch, die Zeugeneinvernahme durchzuführen, worüber das Sekretariat die Parteien umge- hend informierte.277 Mit Urteil vom 17. Februar 2016 trat das BVGer nicht auf die Beschwerde ein.278 Das Urteil des BVGer liess das Sekretariat den übrigen Parteien zur Kenntnis zukom- men.279 Mit Schreiben vom 10. März 2016 teilte Alluvia dem Sekretariat mit, dass sie auf einen Weiterzug ans BGer verzichte.280 Mit Vorladung vom 23. März 2016 setzte das Sekretariat die Zeugeneinvernahme daraufhin neu für den 28. April 2016 an und informierte gleichzeitig die Parteien über die Möglichkeit der Teilnahme an dieser Zeugeneinvernahme.281 In der Folge nahmen Vertreter der Alluvia, Daepp, KAGA, Kästli, Heimberg und Kiestag an der Zeugenein- vernahme teil; Marti verzichtete auf die Teilnahme.282 Das Protokoll der Zeugeneinvernahme stellte das Sekretariat allen Parteien am Folgetag zur Kenntnis zu.283

185. Mit Vorladungen vom 30. März 2016 setzte das Sekretariat für den 2. und 4. Mai 2016 zwei weitere Zeugeneinvernahmen an, worüber es die Parteien informierte und zur Teilnahme einlud.284 In der Folge nahmen verschiedene Vertreter der Parteien an den Zeugeneinvernah- men teil.285 Im Anschluss an die Zeugeneinvernahmen wurden den Parteien gleichentags die Zeugeneinvernahmeprotokolle zur Einsicht zugestellt.286

186. Am 12. April 2016 wandte sich das Sekretariat mit einem Auskunftsbegehren betreffend die Marktverhältnisse in der Baustoff- und Deponiebranche im Kanton Bern an die Justiz-, Gemeinde- und Kirchendirektion des Kantons Bern (JGK), Amt für Gemeinden und Raumord- nung (AGR).287 Nach erfolgter Fristerstreckung288 reichte die JGK mit Schreiben vom 18. Mai 2016 eine umfangreiche Beantwortung der ihr gestellten Fragen beim Sekretariat ein.289

187. Im Mai 2016 stellte das Sekretariat der Kiestag die bei ihr sichergestellten und aufgrund der elektronischen Sichtung als zu diesem Zeitpunkt verfahrensrelevant qualifizierten elektro- nischen Dokumente zu und räumte ihr Gelegenheit ein, allfällige Beschlagnahmehindernisse

272 Act. I.310. 273 Act. I.311. 274 Act. I.313. 275 Rz 108 ff. 276 Act. V.3.1. 277 Act. V.3.2–V.3.3. 278 Act. V.3.8. 279 Act. I.349–I.355. 280 Act. V.3.9. 281 Act. I.370 (Vorladung), I.371–I.377 (Information an Parteien). 282 Act. III.24 und I.388 f., I.391–I.395. 283 Act. I.400–I.407. 284 Act. I.379 f. (Vorladung), I.381–I.387 (Information an Parteien) 285 Act. III.25 f. und I.389–I.395. 286 Act. I.410 f. und I.413 f. 287 Act. VI.3 und VI.4. 288 Act. I.396 f. 289 Act. VI.5.a–5.d.

geltend zu machen und entsprechend Einsprache (Art. 50 Abs. 3 VStrR) gegen die Beschlag- nahme dieser als verfahrensrelevant qualifizierten elektronischen Dokumente zu erheben.290 Kiestag verzichtete auf eine Stellungnahme und erhob keine Einwände.

188. Von April 2016 bis August 2017 leitete das Sekretariat die Geschäftsgeheimnisbereini- gung der anlässlich der Hausdurchsuchungen bzw. in deren Nachgang beschlagnahmten Pa- pier- und elektronischen Dokumente ein. Dabei nahm es zuvor eine Prüfung allfälliger Ge- schäftsgeheimnisse in diesen Dokumenten vor. Die Parteien erhielten sodann die Gelegenheit, allfällige zusätzliche Geschäftsgeheimnisse geltend zu machen. Im August 2017 konnte die Geschäftsgeheimnisbereinigung abgeschlossen werden.291

189. Mit Vorladung vom 12. Mai 2016 setzte das Sekretariat für den 8. Juni 2016 eine weitere Zeugeneinvernahme an, worüber es die Parteien informierte und zur Teilnahme einlud.292 In der Folge nahmen verschiedene Vertreter der Parteien an der Zeugeneinvernahme teil.293 Im Anschluss an die Zeugeneinvernahme wurde den Parteien gleichentags das Zeugeneinver- nahmeprotokoll zur Kenntnis zugestellt.294

190. Am 24. August 2016 wandte sich das Sekretariat mit einem Fragebogen an einen ehe- maligen Mitarbeiter der 2014 liquidierten KTB AG.295 Mit Eingabe vom 25. August 2016 teilte dieser mit, dass er auf eine Mitarbeit verzichten wolle,296 woraufhin das Sekretariat mit Schrei- ben vom 30. August 2016 ankündigte, ihn als Zeugen vorzuladen.297 Mit Vorladung vom

6. September 2016 lud das Sekretariat diesen ehemaligen Mitarbeiter für den 6. Oktober 2016 für eine Zeugeneinvernahme vor.298 Weiter setzte es mit Vorladung vom 6. September 2016 für den 19. Oktober 2016 eine weitere Parteieinvernahme mit der Alluvia an.299 Gleichzeitig informierte das Sekretariat die Parteien über die Zeugen- und die Parteieinvernahme.300 In der Folge teilten die Parteien ihre Teilnahme resp. den Verzicht darauf dem Sekretariat mit.301 Bezugnehmend auf die Telefongespräche vom 19. September 2016 mit Alluvia und Kästli bat das Sekretariat mit E-Mail vom 21. September 2016, allfällige Anträge zu den Zeugen- und Parteieinvernahmen schriftlich einzureichen.302 Am 30. September 2016 bzw. am 3. Oktober 2016 teilten Alluvia und Kästli mit, dass sie auf einen formellen Antrag, die Einvernahmen ohne die übrigen Parteien durchzuführen, verzichten.303 Am 10. Oktober 2016 sandte das Sekreta- riat den Parteien das Protokoll der Zeugeneinvernahme zu.304 Am 27. Oktober 2016 gewährte

290 Act. I.415. 291 Act. I.398, I.412 und I.418 (KAGA), I.416, I.437–I.439 (Daepp), I.434, I.442 f., I.446, I.453, I.455 f., I.459a–I.459c, I.494, I.497, I.501 f. (Heimberg), I.443, I.447, I.450, I.461.a–461.c, I.483, I.489, I.491, I.499.a–499.i, I.512, I.516, I.520, I.536 (Kiestag), I.444, I.448 f., I.454–I.454.l, I.457, I.472 f., I.563, I.565 f., I.568 f., I.573 (Inhaberin der Büroräumlichkeiten), I.451, I.463, I.513–515, I.542, I.547, I.552, I.556 f., I.559 (Kästli) und I.452, I.462, I.511, I.517 f., I.539, I.543, I.546, I.548–I.551, I.555, I.558, I.560–I.562 (Alluvia), betreffend Alluvia und Kästli siehe ferner Act. I.521 und I.535 (Alluvia) und Act. I.522 f., I.531 f. und I.537 (Kästli). 292 Act. I.420 (Vorladung), I.421 –I.427 (Information an Parteien). 293 Act. I.428 f., I.432 f., I.435 f. 294 Act. I.440 f. 295 Act. VI.6. 296 Act. I.458. 297 Act. I.460. 298 Act. I.464. 299 Act. I.465. 300 Act. I.466-I.471. 301 Act. I.474; I.476 f.; I.480–482. 302 Act. I.478 f. 303 Act. I.486 f. 304 Act. I.492 f.

es der Alluvia die Gelegenheit, Geschäftsgeheimnisse im Einvernahmeprotokoll zu bezeich- nen.305 Die Alluvia kam dieser Aufforderung mit Schreiben vom 4. November 2016 nach.306

191. Mit Schreiben vom 13. September 2016 wandte sich das Sekretariat betreffend Bereini- gung um Amts- und Geschäftsgeheimnisse im Auskunftsbegehren vom 18. April 2016 an das AGR des JGK.307 Mit Schreiben vom 28. September 2016 bezeichnete die JGK die Amts- und Geschäftsgeheimnisse,308 die das Sekretariat teilweise berücksichtigte.309 Mit Schreiben vom

18. Oktober 2016 hielt die JGK an ihrem Antrag fest.310 Das Sekretariat machte daraufhin mit Schreiben vom 3. November 2016 einen Vorschlag zur Abdeckung, dem sich die JGK nicht innert Frist widersetzte.311

192. Mit Vorladung vom 3. Januar 2017 setzte das Sekretariat für den 14. Februar 2017 eine Parteieinvernahme der KAGA an.312 Gleichzeitig informierte es die übrigen Parteien über diese Parteieinvernahme.313 In der Folge teilten die Parteien ihre Teilnahme resp. den Verzicht auf Teilnahme dem Sekretariat mit.314 Im Anschluss an die Parteieinvernahme wurde den Parteien am 15. Februar 2017 das Einvernahmeprotokoll zur Kenntnis zugestellt.315

193. Am 22. Februar 2017 stellte das Sekretariat ein Auskunftsbegehren an Marti316, welches mit Eingabe vom 17. März 2017 beantwortet wurde317.

194. Mit Schreiben vom 29. August 2017 wandte sich das Sekretariat an die Geschäftsprü- fungskommission des Grossen Rates des Kantons Bern (GPK) und verlangte die Herausgabe eines Berichts, den die Finanzkontrolle des Kantons Bern im Auftrag der GPK verfasst hatte.318 Im Fokus dieses Berichts stehen der Kanton Bern und seine Rolle im Kiesabbau- und Depo- niewesen sowie Auswirkungen auf die Preissituation. Die GPK bestätigte den Eingang des Schreibens am 18. September 2017 und teilte mit, dass sie voraussichtlich Ende Oktober 2017 über das Begehren entscheiden werde.319 Mit Schreiben vom 26. Oktober 2017 teilte die GPK mit, dass ihr aus übergeordneten staatsrechtlichen Gründen eine Herausgabe des Berichts nicht möglich sei.320 Am 6. März 2018 trafen sich eine Delegation der GPK sowie des Sekre- tariats zu einer Besprechung des Ersuchens sowie der abschlägigen Antwort.321 Im Nachgang dazu ersuchte das Sekretariat zumindest um Auskunft bezüglich der beim «interkantonale[n] Vergleich von Angebotspreisen» angewandten Methodik.322 Aber auch diesbezüglich wurde letztlich jegliche Auskunft seitens der GPK verweigert.323

305 Act. I.498. 306 Act. I.505. 307 Act. I.475. 308 Act. I.484. 309 Act. I.490. 310 Act. I.496. 311 Act. I.504. 312 Act. I.524. 313 Act. I.525–530. 314 Act. I.533–534; I.538; I.540 f. 315 Act. I.544 f. 316 Act. IV.9. 317 Act. IV.10. 318 Act. VI. 12. 319 Act. VI.14. 320 Act. VI.20. 321 Act. VI.53. 322 Act. VI.58. 323 Act. VI.59 f., VI.62 f.

195. Am 28. September 2017 richtete das Sekretariat ein Auskunftsbegehren an KAGA,324 das diese nach Fristerstreckung325 am 10. November 2017 beantwortete.326 Am 2. November 2017 richtete das Sekretariat ferner Fragen zum Datenabgleich an KAGA,327 welche diese nach Fristerstreckung328 am 24. November 2017 beantwortete.329

196. Am 13. November 2017 stellte das Sekretariat zwölf Kundinnen von KAGA einen Frage- bogen zur Baustoff- und Deponiebranche zu,330 wobei eine dieser Gesellschaften, die Uhl- mann AG, Teil der Kästli-Gruppe ist331. Nach mehrfachen Nachfragen332 und Fristerstreckun- gen333 verfügte das Sekretariat schliesslich im März 2018 über die Antworten aller zwölf Kundinnen.334 Am 4. April 2018 stellte das Sekretariat diesen zwölf Kundinnen die seitens des Sekretariats um Geschäftsgeheimnisse bereinigte Version ihrer Fragebögen zur Stellung- nahme zu.335 Die zur Kästli-Gruppe gehörende Kundin erklärte ausdrücklich ihr Einverständnis mit der vorgeschlagenen Geschäftsgeheimnisbereinigung,336 während die übrigen Kundinnen dies konkludent durch unbenutzten Ablauf der Antwortfrist taten.

197. Mit Schreiben vom 13. Dezember 2017 stellte das Sekretariat fünf unabhängigen Betrei- berinnen von Abbaustellen in der Region einen Fragebogen zur Baustoff- und Deponiebranche zu.337 Die Antworten gingen nach Fristerstreckungen338 und Rückfragen339 bis April 2018 beim Sekretariat ein.340 Im Februar 2022 stellte das Sekretariat diesen fünf Betreiberinnen die sei- tens des Sekretariats um Geschäftsgeheimnisse bereinigte Version ihrer Fragebögen zur Stel- lungnahme zu.341 Indem sie die Antwortfrist unbenutzt verstreichen liessen, erklärten sich alle Betreiberinnen, wie im Schreiben des Sekretariats vom Februar 2022 ausgeführt, mit der vor- geschlagenen Geschäftsgeheimnisbereinigung einverstanden.

198. Mit Schreiben vom 25. Mai 2022 ersuchte das Sekretariat drei Parteien um Angaben zu ihren Umsätzen.342 Die Antworten gingen am 9. Juni,343 20. Juni344 und 14. Juli 2022345 ein. B.3.2.2 Unaufgeforderte Parteieingaben

199. Alluvia reichte im Nachgang zu ihren Parteieinvernahmen vom 15. Januar 2015, 17. Feb- ruar 2015 und 16. März 2015 jeweils Stellungnahmen mit Korrekturen und Ergänzungen ein.346

324 Act. IV.11. 325 Act. I.581 f. 326 Act. IV.13. 327 Act. IV.12. 328 Act. I.584 f. 329 Act. IV.14. 330 Act. VI.21. 331 Siehe Act. I.588. 332 Siehe etwa Act. VI.28–31, VI.33, VI.39 f. 333 Etwa Act. I.586 f., I.589 f., I.592 f., I.595, I.598–600, I.602–604. 334 Act. VI.22–25; Act. VI. 27; VI.34–36, VI.41 f., VI.44 f., VI.51, IV.15. 335 Act. VI.55. 336 Act. I.613. 337 Act. VI.32. 338 Etwa Act. I.609, I.612. 339 Act. I.611. 340 Act. VI.38, VI.43 und VI.48, VI.52, VI.54 und VI.57. 341 Act. VI.73–77. 342 Act. I.630–I.632. 343 Act. IV.16. 344 Act. IV.17. 345 Act. IV.18 f. 346 Act. IV.1–IV.3.

200. Weiter reichten KAGA sowie Kästli im Nachgang zur Zeugeneinvernahme vom 4. Mai 2016 jeweils eine Stellungnahme ein.347

201. Im Nachgang zur Parteieinvernahme vom 14. Februar 2017 reichte KAGA am 24. Feb- ruar 2017 das Organisationsreglement der KAGA und Protokolle der Sitzungen der Finanz- kommission von KAGA (FIKO) ein.348 Wie anlässlich der Einvernahme zugesagt, informierte KAGA zudem mit Schreiben vom 24. April 2017349 und 4. Juli 2017350 über die künftige Orga- nisation der Finanzen der KAGA. B.3.2.3 Akteneinsicht

202. Zwei Tage nach Untersuchungseröffnung reichte Kiestag ein erstes Akteneinsichtsge- such ein.351 Das Sekretariat lehnte dieses mit der Begründung ab, dass es derzeit eine Serie von Einvernahmen durchführe, weitere Ermittlungsmassnahmen beabsichtige und angesichts des kurzen Zeitraums seit der Untersuchungseröffnung sowie der engen Beziehungen der Kiestag zu anderen Verfahrensparteien der Verdacht bestehe, dass Kiestag andere Parteien oder allfällige Zeugen beeinflussen könnte. Dabei handle es sich jedoch nur um einen zeitli- chen Aufschub, zumal auch noch vorgängig eine Geschäftsgeheimnisbereinigung erfolgen müsse. Es werde allen Parteien spätestens bei Zusendung des Antrags ein Aktenverzeichnis zukommen lassen und alsdann auch Akteneinsicht gewähren.352

203. Ebenfalls im Januar 2015 reichte auch Daepp ein Akteneinsichtsgesuch ein.353 Das Sek- retariat lehnte dieses mit derselben Begründung wie bei der Kiestag ab.354

204. Im März 2015 reichte Kiestag ein weiteres Gesuch um Akteneinsicht sowie ein Gesuch um Teilnahme an Einvernahmen von nicht am Verfahren beteiligten Unternehmen ein.355 Das Akteneinsichtsgesuch lehnte das Sekretariat mit Bezug auf sein Schreiben vom Januar 2015356 erneut mit einem zeitlichen Aufschub ab. Es werde nach Abschluss der Einvernahme- serie sowie der Geschäftsgeheimnisbereinigung der bislang aufgenommenen Akten allen Par- teien ein Aktenverzeichnis zukommen lassen und Akteneinsicht gewähren.

205. Nach Abschluss der Geschäftsgeheimnisbereinigung im September 2015 orientierte das Sekretariat die Parteien am 9. September 2015 über den Stand der Verfahrensakten durch Versand des Aktenverzeichnisses.357 Zudem wurden die digitalisierten Verfahrensakten auf einem gesicherten Server des Bundes zum Download bereitgestellt und den Parteien ein ent- sprechendes Passwort zum Abrufen der Dateien mitgeteilt, also Akteneinsicht gewährt.

206. In der Folge gewährte das Sekretariat eine weitere Akteneinsicht am 2. Dezember 2015.358 Im Anschluss an die später erfolgten Einvernahmen wurde den Parteien jeweils um- gehend die Einvernahmeprotokolle zugesandt.

347 Act. IV.4–IV.5. 348 Act. IV.6. 349 Act. IV.7. 350 Act. IV.8. 351 Act. I.30. 352 Act. I.37. 353 Act. I.34. 354 Act. I.39. 355 Act. I.88. 356 Siehe Rz°202 resp. Act. I.37. 357 Act. I.226–I.239. 358 Act. I.302–I.308.

207. Nach der Geschäftsgeheimnisbereinigung der beschlagnahmten und als verfahrensre- levant qualifizierten Papier- und elektronischen Dokumente gewährte das Sekretariat den Par- teien am 2. Oktober 2017 Akteneinsicht in sämtliche Beweismittel durch Versand des Akten- verzeichnisses und Bereitstellung der digitalisierten Akten zum Download.359

208. Auf Nachfrage von Kiestag am 28. Februar 2019 sandte das Sekretariat ihr im März 2019 ein aktualisiertes Aktenverzeichnis zu und teilte gleichzeitig mit, dass die Geschäftsgeheim- nisbereinigung noch nicht bei allen neu aufgenommenen Dokumenten durchgeführt worden sei.360 Auf Nachfrage von Heimberg sandte das Sekretariat ihr im Juli 2019 ebenfalls ein aktu- alisiertes Aktenverzeichnis zu und teilte gleichzeitig mit, dass die Geschäftsgeheimnisbereini- gung noch nicht bei allen neu aufgenommenen Dokumenten durchgeführt worden sei.361

209. Nachdem insbesondere die Antworten der angefragten Unternehmen auf die Fragebo- gen geschäftsgeheimnisbereinigt waren,362 stellte das Sekretariat den Parteien mit Schreiben vom 25. Mai 2022 wiederum das Aktenverzeichnis zu und stellte die neu aufgenommenen, digitalisierten Akten zum Download bereit.363 Auf Ersuchen einer Partei stellte das Sekretariat dieser die vollständigen Verfahrensakten erneut zum Download bereit.364

210. Mit dem Antrag stellte das Sekretariat den Parteien mit Schreiben vom 28. Juni 2023 wiederum die neu aufgenommenen, digitalisierten Akten zum Download bereit.365 Es wies zu- gleich darauf hin, dass die vom Kanton Bern eingereichten Controlling-Daten aufgrund der enthaltenen Amts- und Geschäftsgeheimnisse nur geschwärzt zugestellt werden könnten. Un- ter Einhaltung bestimmter Regeln könne jedoch in den Räumlichkeiten des Sekretariats Ein- blick in die ungeschwärzten Controlling-Daten genommen werden. Die Parteien wurden gebe- ten, sich an das Sekretariat zu wenden, sollten sie von dieser Möglichkeit Gebrauch machen wollen.366 Keine der Parteien teilte innert Frist – oder auch nach deren Ablauf im Rahmen der Stellungnahmen zum Antrag367 – mit, Einsicht in die ungeschwärzten Controlling-Daten des Kantons Bern nehmen zu wollen.

211. Den per 16. Januar 2024 angepassten Antrag stellte das Sekretariat den Parteien, wie im Schreiben vom 31. Januar 2024 angekündigt,368 am 2. Januar 2024 zu. Gleichzeitig stellte es ihnen wiederum die neu aufgenommenen, digitalisierten Akten mit Stand 23. Januar 2024 zum Download bereit.369

212. Die Eingaben von Alluvia und Kästli-Gruppe vom 6. März 2024,370 die Antwortschreiben darauf vom 12. März 2024371 sowie die weiteren schriftlichen Eingaben von KAGA, Kästli- Gruppe und Vigier vom 10. April 2024 und von Alluvia vom 11. April 2024372 wurden allen

359 Act. I.574–I.580. 360 Act. I.614 f. 361 Act. I.616. 362 Siehe hierzu Rz 196 f. 363 Act. I.629–I.640. 364 Act. I.641–I.644, I.646, I.648–650. 365 Act. VIII.12. 366 Act. VIII.3–VIII.9, jeweils Ziff. 4 und Beilage 3. 367 Act. VIII.156 (KAGA), VIII.157 (Daepp), VIII.159 (Marti), VIII.161 (Heimberg), VIII.162 (Alluvia), VIII.163 (Kästli), VIII.164 (Vigier) e contrario. 368 Act. IX.1. 369 Act. IX.2. 370 Siehe Rz 151 f. 371 Siehe Rz 153 f. 372 Siehe Rz 159.

Parteien jeweils zeitnah, gegebenenfalls nach vorgängiger Bereinigung allfälliger Geschäfts- geheimnisse, per E-Mail zugestellt.373 Ebenfalls per E-Mail wurden die Parteien mit dem Rah- menprotokoll der Anhörungen inkl. Beilagen bedient.374 B.3.2.4 Teilnahmen an Einvernahmen

213. Zusammen mit ihrem Gesuch um Akteneinsicht reichte die Kiestag im März 2015 ein Gesuch um Teilnahme an Einvernahmen ein.375 Das Sekretariat teilte der Kiestag mit, dass es ihr Gesuch um Teilnahme an Einvernahmen grundsätzlich gutheisst, jedoch aufgrund der Wahrung wesentlicher öffentlicher oder privater Interessen nicht ausschliessen kann, dass Einvernahmen in Abwesenheit der Parteien erfolgen und die Einsicht in die Einvernahmepro- tokolle vorerst verweigert wird.376

214. Anlässlich der für den 15. September 2015 angesetzten Zeugeneinvernahme sowie der für den 14. Oktober 2015 angesetzten Parteieinvernahme sowie für alle folgenden Zeugen- und Parteieinvernahmen bestanden keine Gründe für den Ausschluss der Parteien mehr, so dass das Sekretariat die Parteien jeweils vorgängig über die Einvernahmen informierte.377 In der Folge machten die Parteien teilweise von ihrem Anwesenheitsrechts Gebrauch.378 B.3.2.5 Rückgabe der beschlagnahmten Original-Papierdokumente aus den Hausdurchsuchungen

215. Anlässlich der Hausdurchsuchungen wurden bei den durchsuchten Gesellschaften di- verse Papierdokumente beschlagnahmt sowie elektronische Daten kopiert und gespiegelt.379

216. Von einem Grossteil der beschlagnahmten Original-Papierdokumente wurden von Feb- ruar bis Mai 2015 Kopien erstellt und die Originale in der Folge den Parteien retourniert.380 Die für die Untersuchung relevanten Papierdokumente wurden in Kopie in die Akten übernommen.

217. Die restlichen Original-Papierdokumente sowie die Datenträger mit den gespiegelten Daten befinden sich nach wie vor im Besitz der Wettbewerbsbehörden. C Sachverhalt C.1 Überblick über den Teil «C. Sachverhalt» / Orientierungshilfe

219. Im Kapitel C.2 werden einleitend die rechtlichen Grundlagen hinsichtlich der Feststellung des Sachverhalts dargelegt.

C.2.2 Für die Beweiserbringung erforderliches Beweismass

C.2.3 Verteilung der Beweisführungslast sowie der (objektiven) Beweislast C.2.3.1 Beweisführungslast

C.3 Einführung in die Kies- und Deponiebranchen: Wertschöpfungs- ketten, Produkte und raumplanungsrechtlicher Rahmen C.3.1 Gegenstand dieses Kapitels

400 Rz 220.

241. Die Wertschöpfungsketten in den Bereichen Kies und Deponie lassen sich vereinfacht grafisch wie folgt darstellen:

Abbildung 2: Wertschöpfungsketten in den Bereichen Kies und Deponie.

242. Wie Dokumente aus den Hausdurchsuchungen zeigen, skizzieren die branchenkundi- gen Parteien die Wertschöpfungsketten – hier aus Sicht von KAGA – ebenfalls dergestalt:

243. Nachfolgend werden die Produkte und Dienstleistungen dargestellt, die in der vorliegen- den Untersuchung von Interesse sind. Es handelt sich dabei um Folgende:

- Rohkies, siehe C.3.3.1

- Abbaurechte, siehe C.3.3.2

- Veredelter Kies / Kiesaufbereitung, siehe C.3.3.3

- Entsorgung von bestimmten Bauabfällen (Deponie), siehe C.3.3.4 C.3.3.1 Rohkies C.3.3.1.1 Begriffe

401 Aufgrund dieser spezifischen begrifflichen Abgrenzung kann hier offenbleiben, ob Sekundär-Ge- steinskörnungen den natürlichen oder den künstlichen Gesteinskörnungen zuzuordnen wären.

-rundungen auf.402 Dies wirkt sich auf ihre Eigenschaften aus, übt doch etwa der Bruchflächen- anteil einen wesentlichen Einfluss auf die Packungsdichte (Hohlraumgehalt) aus.403

402 Vgl. etwa S. 40 des Fachbericht Sand und Kies des Rohstoffsicherungskonzept Hessen, abrufbar unter www.hlnug.de > Themen > Geologie > Rohstoffe und Geoenergien > Rohstoffsicherungskon- zept Hessen (zuletzt besucht am 13.6.2023). 403 CONRAD SCHINDLER/RAINER KÜNDIG/WERNER STALDER, 5.5 Kies und Sand: Eigenschaften und An- forderungen, in: Die mineralischen Rohstoffe der Schweiz. Schweizerische Geotechnische Kom- mission, Kündig/Mumenthaler/Eckardt/Keusen/Schindler/Hofmann/Vogler/Guntli (Hrsg.), 1997, S.159 ff., insbesondere S. 161. 404 MARKUS SAURER, Studie zu den Markt- und Wettbewerbsverhältnissen in der Berner Kies- und De- poniebranche, 6; abrufbar unter Medien > Publikationen (zuletzt besucht am 13.6.2023). Vgl. ferner CONRAD SCHINDLER/RAINER KÜNDIG/DIDIER AEBY/PIERRE BLANC/FRANZ HOFMANN/RIET RAGETH, 5.2 Rohstoffsituation und Entnahmestellen in den Kantonen, in: Die mine- ralischen Rohstoffe der Schweiz. Schweizerische Geotechnische Kommission, Kündig/Mumentha- ler/Eckardt/Keusen/Schindler/Hofmann/Vogler/Guntli (Hrsg.), 1997, 112 ff. Ebenso Act. VI.54 und 57, jeweils Antwort auf Frage 7. 405 So im Ergebnis auch etwa EV von [...] vom 13.1.2015 Rz 97-99, Act. III.4, wonach die Qualität des Rohkieses von KAGA nicht immer dieselbe ist, sondern schwankt.

C.3.3.1.3 Quellen von Primär-Gesteinskörnungen, vor allem Rohkies, im Kanton Bern Datengrundlage

- vier dieser Regionen stimmen je mit einer Regionalkonferenz überein (Oberaargau, Em- mental, Bern-Mittelland, Oberland Ost),

- eine Regionalkonferenz (Biel/Bienne-Seeland-Jura bernois) besteht aus zwei Regionen (Biel-Seeland und Jura bernois) und

255. Die erhobenen Controlling-Daten lassen sich daher ohne Weiteres den einzelnen Regi- onalkonferenzen zuordnen.

Abbildung 4: Die sechs Regionalkonferenzen im Kanton Bern (Quelle: Geoportal des Kantons Bern416).

Abbildung 5: Teilregionen der Regionalkonferenz TOW (Quelle: Geoportal des Kantons Bern417).

416 Abrufbar unter Geoportal > Karten > Angebot an Karten > Administrative Ein- teilungen > Karte anzeigen, Häkchen bei Regionalkonferenzen (zuletzt besucht am 13.6.2023). 417 Abrufbar unter Geoportal > Karten > Angebot an Karten > Administrative Ein- teilungen > Karte anzeigen, Häkchen bei Regionalkonferenzen und Raumplanungsregionen (zu- letzt besucht am 13.6.2023). 418 Controllingbericht 2017 (Fn. 409), S. 7.

Abbildung 6: Gewonnener Rohkies aus Kiesgruben und Gewässern (Quelle Controllingbericht 2017 [Fn. 409], S. 7).

419 Vgl. Controllingbericht 2017 (Fn. 409), S. 6. 420 So auch Controllingbericht 2017 (Fn. 409), S. 7.

Abbildung 7: Gewonnener Rohkies in Kubikmetern nach Regionalkonferenzen, absolute Zahlen (Quelle eigene Auswertungen der Controlling-Daten [Fn 408]).

Abbildung 8: Gewonnener Rohkies nach Regionalkonferenzen, relative Zahlen/Prozentangaben (Quelle eigene Auswertungen der Controlling-Daten [Fn 408]).

421 Vgl. dazu auch die Abbildung bei Rz 258.

Abbildung 9: Abgebauter Fels (Quelle Controllingbericht 2017 [Fn. 409], S. 9).

264. Wie bei der Gewinnung von Rohkies ist auch der Abbau von Fels innerhalb des Kantons Bern sehr ungleich verteilt, wie die nachfolgende Abbildung zeigt:

422 Siehe Rz 245.

Abbildung 10: Abgebauter Fels in Kubikmetern nach Regionalkonferenzen, absolute Zahlen (Quelle ei- gene Auswertungen der Controlling-Daten [Fn 408]).

265. Das prozentuale Verhältnis im Durchschnitt der Jahre 2012–2015 zwischen den Regio- nalkonferenzen zeichnet folgendes Bild:

Abbildung 11: Abgebauter Fels nach Regionalkonferenzen, relative Zahlen/Prozentangaben (Quelle ei- gene Auswertungen der Controlling-Daten [Fn 408]).

267. Nebst der Rohstoffgewinnung im Kanton Bern kommt als weitere Quelle von Primär- Gesteinskörnungen der Import aus anderen Kantonen oder gar dem Ausland in Frage. Der Kanton Bern hat im Rahmen seines Controllings von 2001 bis 2010 auch dazu Daten erfasst. Dabei differenzierte er nicht zwischen den einzelnen Materialien, sondern erfasste das impor- tierte Volumen für Kies, Fels und Ton gesamthaft. Das jährlich im Durchschnitt in den Kanton Bern importierte Volumen dieser Materialien im Zeitraum 2001–2010 belief sich auf [65'000– 70’000] m3. Die primären Herkunftskantone waren dabei Solothurn, Freiburg und Neuen- burg.423 Selbst bei Unterstellung der extremsten Variante, nämlich dass das gesamte impor- tierte Material ausschliesslich Rohkies gewesen ist, würden diese Importe im Median der Jahre 2001–2010 bloss [ Themen > Raumplanung > Projekte > Abbau, Deponie, Transporte (ADT) > Mitwirkungsbericht (Detailaus- wertung) (zuletzt besucht am 13.6.2023). 433 Abgesehen davon wären Abklärungen, die hierzu zuverlässige Resultate liefern würden, kaum möglich, jedenfalls aber unverhältnismässig aufwändig. Befragt werden müssten alle Unterneh- men, die im Kanton Bern Aushübe vorgenommen haben, was nebst Aushubunternehmen auch etwa Bauunternehmen und Landschaftsgärtner sind. Dass diese den Rohkies, der bei Aushüben angefallen ist, vor der Weiterverwendung gewogen bzw. das Volumen schriftlich in auswertbarer Form erfasst hätten, gestützt worauf nunmehr die historischen Volumina eruiert werden könnten, erscheint wenig realistisch. Die an Kieswerke verkauften Mengen zu rekonstruieren, erscheint ge- stützt auf Buchhaltungsunterlagen der Kieswerke zwar möglich, jedoch ungenügend, wäre das Er- gebnis doch trotz des damit verbundenen grossen Aufwands bloss bruchstückhaft, da das Volumen des von den beteiligten Unternehmen selber verwendeten Rohkieses nach wie vor unbekannt wäre. Das fällt umso mehr ins Gewicht, weil ein Verkauf an Kieswerke erst erfolgt, soweit der Rohkies nicht selber weiterverwendet werden kann; der Verkauf betrifft bloss den «Überschuss».

434 Rz 270. 435 So verlangt etwa Heimberg für die Deponierung von «kiesige[m] Aushub» CHF 5.– pro Tonne (siehe Artikel Nr. 1000 unter «De- ponie» auf S. 24 [zuletzt besucht am 13.6.2023]). 436 So das an der Einvernahme von [...] vom 21.1.2015 Rz 289 f., Act. III.9, erwähnte Grossbauprojekt Stadion Thun, bei dem gemäss Angabe von ihm 180'000 m3 Rohkies aus Aushüben angefallen sind. Beim Grossbauprojekt Stadion Wankdorf in der Stadt Bern wurde mit einem Rohkiesvolumen von 50'000 m3 gerechnet (Act. II.C.X.66). 437 VR-Protokoll der KAGA vom 2.12.2009 T. 2.4, Act. II.A.X.161, bezüglich Stadion Thun. 438 Vgl. etwa SAURER (Fn 404), 6. In dem Sinn auch EV von [...] vom 15.1.2015 Rz 472 f. und 506 f., Act. III.7. 439 EV von [...] vom 22.1.2015 Rz 93-98, Act. III.10. 440 So hielt eine Partei im Mitwirkungsverfahren zum regionalen Richtplan der Regionalkonferenz Bern- Mittelland fest, «Der Markt wird praktisch ausschliesslich mit aufbereiteten Kieskomponenten be- dient (…)» (Hervorhebung durch Wettbewerbsbehörde), vgl. Mitwirkungsbericht Regionaler Richt- plan ADT (Fn 432), S. 48, ferner S. 87. 441 Im Sachplan ADT 98 (Fn 635), S. 13, wurde sogar ein diesbezüglicher Grundsatz 12 festgehalten, in dem u.a. ausgeführt ist: «Die direkte Endverwendung von Kies ab Wand für den allgemeinen Strassen- und Tiefbau widerspricht dem Gebot der haushälterischen Nutzung von Baurohstoffen und ist, ausgenommen bei Seitenentnahmen im Güterwegebau, zu vermeiden».

442 Hiervor Rz 269 ff. 443 EV von [...] vom 21.1.2015 Rz 92-96, auch 99 («Es ist einfach kein Verlangen danach da»), Act. III.9. In dem Sinn auch die Feststellung einer anderen Partei «Wir [Daepp] verkaufen fast kein Kies ab Wand selber», EV von [...] vom 19.3.2015 Rz 102, Act. III.19. 444 Act. VI.38, 52, 54 und 57, jeweils Antwort auf Frage 6. Act. VI.48 ist insofern nicht aufschlussreich, da bei diesem Unternehmen das Rohkies-Abbauvolumen seit 2016/2017 erschöpft ist, mithin die Rohkiesgewinnung und das Kieswerk ab da eingestellt worden sind (vgl. Act. VI.48, Antworten auf die Fragen 5, 25b und 30). 445 Act. VI.52 und 54, jeweils Antwort auf Frage 6. 446 Act. VI.38 und 57, jeweils Antwort auf Frage 6. 447 In dem Sinn auch SAURER (Fn 404), 23. 448 Abrufbar unter Preisliste (zuletzt besucht am 13.6.2023). 449 Ein Kubikmeter Rohkies wiegt etwa 1,95 Tonnen, vgl. die Berechnungen eines KAGA-Mitarbeiters bezüglich des Transportkostenausgleichs, Act. II.D.X.154 S. 6 «Schüttgewicht in to / m3». 450 RPW 2020/1, 99 Rz 100, KTB-Werke. 451 EV von [...] vom 26.4.2016 Rz 115 f., 131, 235 f., Act. III.23. Ferner etwa Act. VI.34 und 42, jeweils Antworten auf Fragen 14 und 18. 452 In dem Sinn EV von [...] vom 26.4.2016 Rz 210-213 und 234-237, Act. III.23.

beispielsweise nur rund die Hälfte eines Kubikmeters veredelten Kieses kostet, ist der Trans- portkostenanteil beim Ersten im Verhältnis deutlich höher als beim Zweiten.465

465 RPW 2020/1, 105 Rz 114, KTB-Werke. 466 RPW 2020/1, 94 Rz 69, KTB-Werke. 467 Siehe etwa ; Baustoffe > Herstellung (beide zuletzt besucht am 13.6.2023). 468 Rz 286. 469 Act. VI.22-25, 34-36, 41, 42 und 44: 20 km wurden viermal genannt (Act. VI.25, 36, 42 und 44), einmal 5-10 km (Act. VI.22), einmal 10 km (Act. VI.35), einmal 10-15 km Luftlinie (Act. VI.34), ein- mal 10-20 km (Act. VI.41), einmal 25 km (Act. VI.24) und einmal 30-40 km (Act. VI.23). 470 Act. VI.22, 25, 35, 41 und 44, jeweils Antwort auf Frage 18. 471 Act. VI.34 und 42, jeweils Antwort auf Frage 18. Ein weiteres Transportunternehmen, nämlich das- jenige, welches als Regeldistanz zwischen Abbaustelle und Verwendungsort den mit Abstand höchsten Wert von 30-40 km nannte, gab an, nicht den am nächsten gelegenen Abbauort anzufah- ren, da die Wandkiespreise in der Region Bern zu teuer seien (Act. VI.23, Antwort auf Frage 18). Für ein anderes Transportunternehmen sind «Preis, Qualität, Distanz zum Einsatzort, Vermeidung von Leerfahrten» entscheidend (Act. VI.36, Antwort auf Frage 18). Ein Transportunternehmen be- zieht ausschliesslich bei seiner «Partnerfirma» Rohkies (Act. VI.24, Antwort auf Frage 18). 472 […] (vgl. dazu , zuletzt besucht am 13.6.2023). 473 So rapportiert von SAURER (Fn 404), 21. 474 EV von [...] vom 13.1.2015, Rz 215 f., Act. III.1. 475 Mit Kies sind dort sowohl Rohkies als auch veredelter Kies gemeint (vgl. RPW 2020/1, 97 Rz 91, KTB-Werke), wobei diese Angabe aufgrund der geringen Nachfrage nach Rohkies durch Nicht- Kieswerke primär veredelten Kies betrifft. 476 RPW 2020/1, 99 ff. Rz 106 und insbesondere Abbildung 6, KTB-Werke).

- Die Rohkiesgewinnung muss faktisch möglich sein. Ist ein Grundstück z.B. bereits mit einer Strasse oder Bahnlinie bebaut, lässt sich darunter nicht mehr Rohkies gewinnen.

488 SCHINDLER/KÜNDIG/AEBY/BLANC/HOFMANN/RAGETH (Fn 404), S. 112. 489 Einschlägig sind insbesondere das RPG und die Raumplanungsverordnung vom 28.6.2000 (RPV; SR 700.1) auf Bundesebene, das Baugesetz vom 9.6.1985 (BauG; BSG 721.0) und die Bauver- ordnung vom 6.3.1985 (BauV; BSG 721.1) auf kantonaler Ebene und die diesbezüglichen kommu- nalen Erlasse sowie die jeweils umsetzenden Pläne wie etwa Richt- und Nutzungspläne. 490 Art. 30 Abs. 1 BauV. 491 Art. 30 Abs. 2 BauV. 492 Art. 20 f. des Bundesgesetzes vom 24.1.1991 über den Schutz von Gewässern (Gewässerschutz- gesetz, GSchG; SR 814.20). 493 Vgl. insbesondere Anhang 4 Ziff. 221 Abs. 1 Bst. d, Ziff. 221bis Abs. 1 Bst. d, Ziff. 221ter Abs. 1, Ziff. 222 Abs. 1, Ziff. 223 sowie Ziff. 23 Abs. 1 der Gewässerschutzverordnung vom 28.10.1998 (GSchV; SR 814.201); BGE 119 Ib 174 E. 3. 494 Art. 19 GSchG i.V.m. Art. 29 Abs. 1 Bst. a GSchV. 495 Vgl. die Gewässerschutzkarte des Kantons Bern, abrufbar unter Geoportal > Karten > Angebot an Karten > Gewässerschutzkarte (zuletzt besucht am 13.6.2023). 496 Anhang 4 Ziff. 221 Abs. 3 Bst. a und b GSchV. 497 Siehe etwa Art. 18a und 23b des Bundesgesetzes vom 1.7.1966 über den Natur- und Heimatschutz (NHG; SR 451); ferner Art. 29 der Verordnung vom 16.1.1991 über den Natur- und Heimatschutz (NHV; SR 451.1). 498 Siehe etwa das Bundesinventar der Landschaften und Naturdenkmäler (BLN), das u.a. die Aare- landschaft zwischen Thun und Bern als grossräumige Erholungslandschaft führt. 499 Vgl. etwa Art. 5 des Bundesgesetzes vom 4.10.1991 über den Wald (Waldgesetz, WaG; SR 921.0), wonach Rodungen einer Ausnahmebewilligung bedürfen und grundsätzlich eine Wiederaufforstung erforderlich ist (Art. 7 WaG). 500 Rz 274 ff.

eine Rolle sowie die Angebots- und Nachfragesituation in einem gewissen Umkreis zur möglichen Abbaustelle.501

501 Siehe hierzu etwa Zeugeneinvernahme von [...] vom 2.5.2016 Rz 324-328, Act. III.25. 502 Dazu Rz 273. 503 Siehe etwa Produkte > Kies/Sand > Aufbereitung (zuletzt besucht am 13.6.2023). In dem Sinne auch etwa EV von [...] vom 22.1.2015 Rz 93-98, Act. III.10. 504 Z.B. eine Bandbreite von Korngrössen zwischen 0 und 4 mm (diese Korngrösse wird als Sand bezeichnet) oder eine solche von 8 und 16 mm. 505 Für einen Überblick über die gültigen SN-EN-Normen siehe Infos > Aktuelle Nor- men (zuletzt besucht am 13.6.2023). 506 Zum Begrifflichen siehe Rz 245. 507 Zu diesen Abläufen siehe etwa Produkte > Kies/Sand > Aufbereitung (zu- letzt besucht am 13.6.2023). 508 Siehe Fn 505. 509 […]. 510 […]. 511 In dem Sinn auch Act. VI.34, Antwort auf Frage 14.

512 Rz 248. 513 EV von [...] vom 22.1.2015 Rz 94-96, Act. III.10; EV von [...] vom 26.4.2016 Rz 434 f., 512-515, Act. III.23; Zeugeneinvernahme von [...] vom 5.2.2015 Rz 151 ff., Act. III.13; ferner Act. VI.38, Ant- wort auf Frage 17, vgl. auch Antwort auf Frage 11; Act. VI.57, Antworten auf Fragen 7 und 15-17. 514 Vgl. etwa Act. VI. 54, Antwort auf Frage 7. 515 Siehe Rz 273. 516 Das zeigt sich auch etwa darin, dass die Nomenklatur NOGA 2008 (abrufbar unter Statistiken finden > Industrie, Dienstleistungen beim Untertitel «Grundlagen und Erhebun- gen» > Nomenklaturen > Allgemeine Systematik der Wirtschaftszweige > Publikationen NOGA 2008 > Erläuterungen [zuletzt besucht am 13.6.2023]) das «Brechen und Mahlen von Kies» noch als Teil der Kiesgewinnung selbst auffasst und dieser Klasse (0812) zuordnet. Die Aufbereitung von Erzen und anderen Mineralen wird bewusst nicht von deren Gewinnung separiert und dem verarbeitenden Gewerbe (Kapitel C) zugeteilt, sondern dem Bergbau und der Gewinnung von Stei- nen und Erden (Kapitel B) zugeordnet (vgl. NOGA 2008, S. 24). 517 SAURER (Fn 404), 25, nennt in seiner Studie als Marktakteure denn auch einzig «Kiesunternehmer». Er unterscheidet also nicht zwischen Betreibern von Kiesgruben einerseits und Betreibern von Kies- werken andererseits, sondern fasst diese als einen einzigen Marktakteur zusammen. Mit anderen Worten geht er ohne Weiteres – zu Recht – davon aus, dass jeweils ein und dieselbe Person sowohl Kiesgruben als auch Kieswerke betreibt. 518 So beispielsweise die Ausgangslage bei Act. VI.52, Antwort auf Frage 5. 519 So etwa die Ausgangslage bei Alluvia. Vgl. dazu auch RPW 2020/1, 107 Rz 124, KTB-Werke.

C.3.3.3.2 Herstellung von Sekundär-Gesteinskörnungen

525 Siehe zu diesem Ablauf etwa Act. VI.5a, Antwort auf die Frage 15. 526 Für eine Übersicht siehe etwa ARV, Aushub-, Rückbau- und Recycling-Verband Schweiz, Regle- ment ARV-Gütesicherung für rezyklierte Gesteinskörnungen und RC-Kiesgemische, 2012, Kap. A und B; ferner etwa Bundesamt für Umwelt BAFU, Richtlinie für die Verwertung mineralischer Bau- abfälle, 2. Aufl. 2006, Kap. 5, beide abrufbar unter Fachthemen > Merkblätter und Richtlinien > Recycling-Baustoffe > Reglement ARV-Gütesicherung resp. Richtlinie für die Verwer- tung mineralischer Baustoffe (zuletzt besucht am 13.6.2023). 527 Die Aufbereitungskosten für Primär-Gesteinskörnungen (zur anschliessenden Betonherstellung) betragen «ca. 5.– CHF/t» (vgl. AURELIA KUSTER/LUKAS GUYER/PASCAL ARPAGAUS, Förderung von mineralischen Recyclingbaustoffen und Wiederverwendung in der Schweiz – Häuser aus Häuser bauen, Falldossier zur Lehrveranstaltung Umweltproblemlösen 2016/2017 der ETH, 31 (abrufbar unter , zuletzt besucht am 13.6.2023). 528 Zum Ganzen KUSTER/ GUYER/ ARPAGAUS (Fn 527), 30, auch 26; Act. VI.5a, Antwort auf Frage 15. 529 Act. VI.5a, Antwort auf Fragen 8 und 11. 530 BVE BAU-, VERKEHRS- UND ENERGIEDIREKTION DES KANTONS BERN/BJD BAU- UND JUSTIZDEPARTEMENT DES KANTONS SOLOTHURN/KSE BERN/SKS SOLOTHURNISCHER VERBAND KIES STEINE ERDEN, Mineralische Recycling-Baustoffe – Verwendungsempfehlungen für die Kantone Bern und Solothurn, 2. Aufl. 2018, 4, abrufbar unter Themen > Umwelt > Abfall > Merkblätter Bauabfälle und Recyclingbaustoffe > Mineralische Recycling-Baustoffe – Verwen- dungsempfehlungen für den Kanton Bern (zuletzt besucht am 13.6.2023). 531 BVE/BJD/KSE BERN/SKS (Fn 530), 4. 532 Vgl. auch RPW 2020/1, 93 Rz 67, KTB-Werke.

533 Die Schätzung wird wiedergegeben bei SAURER (Fn 404), 27, Fn. 24. 534 BVE/KSE BERN, Mineralische Recycling-Baustoffe – Verwendungsempfehlung für den Kanton Bern, 1. Aufl. 2014, 4. 535 BUNDESAMT FÜR LANDESTOPOGRAFIE, Bericht über die Versorgung der Schweiz mit nichtenergeti- schen mineralischen Rohstoffen, 2017, 10, abrufbar unter Über swisstopo > Dokumente von swisstopo, Suchbegriff «Bericht mineralische Rohstoffe» (zuletzt be- sucht am 13.6.2023). 536 Abrufbar unter Produkte > Recycling Beton (zuletzt besucht am 13.6.2023). 537 RPW 2020/1, 95 Rz 79, KTB-Werke. 538 Die Schätzung wird wiedergegeben bei SAURER (Fn 404), 27. 539 So bereits RPW 2020/1, 94 Rz 74, KTB-Werke . Vgl. auch SAURER (Fn 404), 27. 540 BUNDESKARTELLAMT, Sektoruntersuchung Zement und Transportbeton, 2017, Rz 64 und 77. 541 Rz 277. 542 RPW 2020/1, 94 Rz 74, KTB-Werke. In dem Sinne auch SAURER (Fn 404), 27. 543 BUNDESAMT FÜR LANDESTOPOGRAFIE (Fn 535), 13. 544 Vgl. Infos > Aktuelle Normen (zuletzt besucht am 13.6.2023) unter dem Titel Beton. 545 Siehe Rz 284.

554 So sieht etwa Kästli – im Einklang mit den im Absatz nachfolgenden Feststellungen – in ihrer Preis- liste «natürliche Gesteinskörnungen» für Beton ungebrochene Gesteinskörnungen vor, für Asphalt hingegen gebrochene (abrufbar unter Baustoffe > Angebot + Preise > Na- türliche-Gesteinskörnung Preisliste 2023 [zuletzt besucht am 13.6.2023]). 555 Siehe Ziff. 1.3.4 auf Downloads > Betonpraxis > 1.3 Gesteinskörnungen für Beton (zuletzt besucht am 13.6.2023). 556 Rz 298. 557 Vgl. Tätigkeitsfelder > Kies > Kieskomponenten rund (zuletzt besucht am 13.6.2023); ferner die in Fn 555 angegebene Quelle. 558 Ziff. 1.3.4 der in Fn 555 angegebenen Quelle. 559 Vgl. Tätigkeitsfelder > Kies > Kieskomponenten gebrochen (zuletzt besucht am 13.6.2023); ferner etwa Prüfungen > Gesteinskörnungen für Beton und Beläge > Belag > Mehr dazu (zuletzt besucht am 13.6.2023). 560 Vgl. etwa die Gleisaushubrichtlinie des BAV, in der auf S. 17 Schotter als das «für die Gleisbettung eingesetzte gebrochene Gestein bezeichnet» wird (abrufbar unter: www.bav.admin.ch > Rechtli- ches > Richtlinien > Gleisaushubrichtlinie, zuletzt besucht am 13.6.2023). 561 Anschaulich EMPA EIDG. MATERIALPRÜFUNGS- UND FORSCHUNGSANSTALT, Arbeiten mit Recycling- beton, abrufbar unter (zuletzt besucht am 13.6.2023). 562 Siehe die Übersicht bei KUSTER/GUYER/ARPAGAUS (Fn 527), 52; Act. VI.5a, Antwort auf Frage 14. 563 Act. VI.5a, Antwort auf Frage 14.

304. Es gibt eine Vielzahl verschiedener Abfälle, deren Entsorgung oder Wiederverwertung den jeweiligen Gegebenheiten und Anforderungen entsprechend unterschiedlich geregelt ist.

564 Exemplarisch etwa Folie 4 der Präsentation von STEFAN STUDER, Der Kanton als Bauherr im Tief- bau, 2018, abrufbar unter Medien > Referate > Referate Baustoffrecycling Biel (zuletzt besucht am 13.6.2023). 565 Illustrativ in Bezug auf RC-Beton aus Mischgranulat etwa der Bericht von SENTA VAN DE WEETERING vom 8.4.2019 über die diesbezüglichen Versuche an der Hochschule Luzern, abrufbar unter (zuletzt besucht am 13.6.2023). Die Wichtigkeit vom Sammeln von Erfahrungswerten in Pilotprojekten zeigen auch etwa die Ausführun- gen von STEFAN STUDER (Fn 564), Folie 11. 566 Bezeichnend etwa STUDER (Fn 564), Folien 10, 12, 15 und 29; ferner auch etwa die diesbezüglich im Sachplan Abfall 2017 des Kantons Bern (abrufbar unter Themen > Umwelt > Abfall > Sachplan 2017, zuletzt besucht am 13.6.2023) auf S. 31 formulierten Ziele und Massnah- men im Vergleich zur diesbezüglichen Empfehlung auf S. 19 im Sachplan Abfall 2009 (abrufbar unter , zuletzt besucht am 13.6.2023). 567 Vgl. Fn 534. 568 STUDER (Fn 564), Folien 7, 8, 9. 569 Act. VI.34 in fine als zusätzliche Bemerkung. 570 Siehe dazu Rz 296. 571 Zwar von 1998, und damit noch vor dem Untersuchungszeitraum, ist die Feststellung im Sachplan ADT 98 (Fn 635), S. 5, dennoch illustrativ: Theoretisch wäre es zwar möglich, im Umfang von schät- zungsweise einem Drittel Rohkies durch gebrochene Gesteinskörnungen und Sekundär-Gesteins- körnungen zu ersetzen. Dafür müssten aber Voraussetzungen erfüllt sein und derzeit werde sol- ches Ersatzmaterial erst in ungenügendem Masse produziert, nachgefragt und verwendet, wobei häufig strenge Normen einer Verwendung entgegenstehen würden. Vgl. demgegenüber die Aus- führungen im Sachplan ADT 12 (Fn 406), S. 12.

- Sonderabfällen,

- unverschmutztem Aushub-, Abraum- und Ausbruchmaterial,

- ohne weitere Behandlung auf Inertstoffdeponien ablagerungsfähigen Abfällen,

- brennbaren Abfällen sowie

- übrigen Abfällen.579

- Unverschmutztes Aushubmaterial (nachfolgend auch unverschmutzter Aushub oder sauberes Aushubmaterial) liegt vor, wenn Aushub-, Abraum- und Ausbruchmaterial die

in Art. 3 Abs. 7 i.V.m. Anhang 3 TVA resp. Art. 19 Abs. 1 i.V.m. Anhang 3 Ziff. 1 VVEA genannten Bedingungen erfüllt.

311. Deponien vom Typ A: Auf diesen können Abfälle gemäss Anhang 5 Ziff. 1 VVEA depo- niert werden.585 Im Wesentlichen handelt es sich dabei um unverschmutzten Aushub. Den

grundsätzlich dieselben Unternehmen an, die auch stark rohkieshaltige Aushübe zur Herstel- lung von veredeltem Kies entgegennehmen.

608 Act. VI.5.a, Antwort auf die Fragen 23-25. Siehe weiterführend zu diesem Ausnahmefall Rz 359. 609 Der Kanton Bern nennt in seiner Antwort vom November 2016 16 ISD-BS (Act. VI.11.c). Stand 13.6.2023 ergibt eine Suche in der Datenbank des UVEK mit den Kriterien «Bern» als «zuständi- gem Kanton» und «Deponietyp A» als «Abfallanlagentyp» 17 Treffer, siehe (zuletzt besucht am 13.6.2023). 610 Vgl. die Ergebnisse einer Suche in der Datenbank des UVEK (Fn 609): Nebst der Deponie «auf grüner Wiese» in Thierachern befinden sich die Deponien Typ A in Därligen, Gstaad, Gündli- schwand, Guttannen, Hasliberg, Innertkirchen, Iseltwald, Kandersteg, Lauenen, Leuzigen, Schat- tenhalb, Stechelberg, Wilderswil und Zweisimmen. 611 Vgl. die Ergebnisse einer Suche in der Datenbank des UVEK (Fn 609). 612 Vgl. Act. VI.11.c. 613 Act. VI.11.d. 614 Rz 326 f. 615 Rz 421. 616 Vgl. die Auflistung bei Akteure > Abfallanlagen bei Verwendung von «Bau- schuttaufbereitung» als Anlagetyp und Einschränkung auf den Kanton Bern (zuletzt besucht am 13.6.2023).

C.3.3.4.7 Ablagerungsvolumina im Kanton Bern

Abbildung 12: Ablagerungsvolumina unverschmutzter Aushub in m3 lose im Kanton Bern (Quelle: eigene Auswertung der Controlling-Daten [Fn 408]).

Abbildung 13: Ablagerungsvolumina Inertstoffe und mineralische Bauabfälle in m3 lose im Kanton Bern (Quelle: eigene Auswertung der Controlling-Daten [Fn 408]).

Abbildung 14: Ablagerungsvolumina unverschmutzter Aushub, Inertstoffe und mineralische Bauabfälle zusammen in m3 lose im Kanton Bern (Quelle: eigene Auswertung der Controlling-Daten [Fn 408]).

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619 Da der Anstieg in den Jahren 2009 und 2010 begann und sich in den Jahren 2012 und 2013 fort- setzte, ist er nicht auf die ab 2012 geänderte Erhebungsmethodik zurückzuführen.

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332. Damit (grössere) Kiesgruben überhaupt errichtet werden können, müssen solche Vor- haben gemäss RPG in einer Planung vorgesehen werden – ohne entsprechende Planung ist dies nicht möglich.

629 BGE 119 Ib 174 betraf eine Grube von ca. 5,1 Hektar Fläche mit einer Entnahmemenge von 270'000 Kubikmetern, wobei das Material während etwa drei Jahren abgebaut worden wäre und eine vorübergehende Zufahrt von ungefähr 170 Metern erfordert hätte. 630 BGE 120 Ib 207 E. 5 m.w.H. In BGE 116 Ib 50 E. 6 gestattete das BGer nur noch aus intertempo- ralrechtlichen Gründen eine Zulassung über eine Ausnahmebewilligung. Vor 1988, als die Frist für die Kantone zur Schaffung von Nutzungsplänen ablief, war eine Genehmigung über eine Ausnah- mebewilligung noch möglich (vgl. etwa BGE 111 Ib 85 E. 2). 631 BGE 120 Ib 207 E. 6 m.w.H. 632 Siehe ausführlicher zu möglicherweise entgegenstehenden Normen Rz 282 drittes Lemma. 633 Illustrativ die Übersicht im Sachplan ADT 98 Fn 635), S.34. 634 Sachplan ADT 98 Fn 635), S.1 und insbesondere S. 5 sowie S. 35 betreffend die revisionsbedürf- tigen Pläne. 635 Abrufbar unter , zuletzt besucht am 13.6.2023. 636 Ein Blick auf die Homepage (zuletzt besucht am 13.6.2023) zeigt dies mit aller Deutlichkeit: Das Logo des [U14] wird neben dem eigenen Logo aufgeführt, die 57 Mitglieder sind identisch und die meisten Mitglieder des Stiftungsrats sind zugleich auch im Vorstand des [U14]. 637 Vgl. Sachplan ADT 98 (Fn 635), Impressum. 638 Sachplan ADT 12 (Fn 406). 639 Vgl. Sachplan ADT 12 (Fn 406), Impressum.

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640 Worauf auch in den Sachplänen selbst ausdrücklich hingewiesen wird. 641 Die Sachpläne ADT selbst sind noch keine Richtpläne, vgl. in Bezug auf den Sachplan ADT 98 BGer, 1P.45/1999 vom 14.4.2000 E. 5. 642 Vgl. Sachplan ADT 12 (Fn 406), S. 40, für eine Gegenüberstellung der Gebiete. 643 Sachplan ADT 98 (Fn 635), S. 15 f.; Sachplan ADT 12 (Fn 406), S. 15, 22 und 29. 644 Sachplan ADT 98 (Fn 635), S. 15 f. und 39; Sachplan ADT 12 (Fn 406), S. 23 f. 645 Dieser Begriff wird in Rz 341 erörtert. 646 Sachplan ADT 98 (Fn 635), S. 27. 647 Sachplan ADT 12 (Fn 406), S. 23. 648 Sachplan ADT 12 (Fn 406), S. 31. 649 Sachplan ADT 12 (Fn 406), S. 30. 650 Vgl. S. 31 des Erläuterungsberichts zum regionalen Richtplan der Regionalkonferenz Bern-Mittel- land, abrufbar unter Themen > Raumplanung > Projekte > Abbau, Depo- nie, Transporte (ADT) > Erläuterungsbericht (zuletzt besucht am 13.6.2023). 651 Sachplan ADT 12 (Fn 406), S. 22 resp. S. 12. Im Sachplan ADT 98 (Fn 635), S. 15, werden als Horizont für die Planung der Materialreserven 45 Jahre genannt. 652 Sachplan ADT 12 (Fn 406), S. 22; im Sachplan ADT 98 (Fn 635), S. 27 sollten Festsetzungen den Bedarf von mindestens 30 und maximal 45 Jahren decken. 653 Act. VIII.156 Rz 83–95, Act. VIII.162 Rz 18–22, auch Rz 139, Act. VIII. 163 Rz 38–44 und Act. VIII.164 Rz 58, Act. IX.30 Beilage 5 Rz 13 f.

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341. In den Richtplänen werden den Standorten unterschiedliche Koordinationsstände zuge- ordnet:

343. Die nachfolgende Abbildung eines Koordinationsblattes aus dem regionalen Richtplan der Regionalkonferenz Bern-Mittelland soll dies illustrieren:

661 Sachplan ADT 12 (Fn 406), S. 30. 662 Vgl. auch Erläuterungsbericht zum regionalen Richtplan der Regionalkonferenz Bern-Mittelland (Fn 650), S. 33. 663 Siehe zu diesem Abschnitt AGR, Handbuch zum kantonalen Sachplan Abbau Deponie Transporte, 2012, S. 12 ff. 664 Sachplan ADT 12 (Fn 406), S. 24 f.; ferner Regionalkonferenz Bern-Mittelland, Regionaler Richt- plan Abbau Deponie Transporte ADT, Juni 2017, S. 8 f. und 12, abrufbar unter Themen > Raumplanung > Projekte > Abbau, Deponie, Transporte (ADT) > Behördenver- bindliche Festlegungen mit Koordinationsblättern (Richtplantext) (zuletzt besucht am 13.6.2023). 665 Illustrativ die einzelnen standortbezogenen Koordinationsblätter im regionalen Richtplan der Regi- onalkonferenz Bern-Mittelland (Fn 664).

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Abbildung 17: Koordinationsblatt «Bodenweid» aus dem regionalen Richtplan der Regionalkonferenz Bern-Mittelland (Fn 664).

344. Die Ausarbeitung der Richtpläne ist sowohl zeitlich als auch finanziell ausgesprochen aufwändig.666 Die JGK schätzte die Dauer hierfür in der Regel auf drei bis vier Jahre.667 Diese

666 Sachplan ADT 12 (Fn 406), S. 22. 667 Act. VI.5, Antwort auf Frage 4.

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668 Siehe Themen > Raumplanung > Projekte > Abbau, Deponie, Transporte (ADT) unter dem Titel Richtplan 2017 genehmigt (zuletzt besucht am 13.6.2023). 669 Von der Standortausschreibung Mitte März 2014 bis zur Genehmigung Anfangs November 2019, vgl. Erläuterungsbericht regionaler Richtplan ADT Thun-Oberland West, S. 11, abrufbar unter Landschaft Siedlung Verkehr > Abbau und Deponie > Reg. Richtplan ADT TOW Erläuterungsbericht (zuletzt besucht am 13.6.2023) sowie die einleitende Bemerkung auf die- ser Homepage. 670 Anhang Ziff. 80.3 der Verordnung vom 19.10.1988 über die Umweltverträglichkeitsprüfung (UVPV; SR 814.011). 671 Ein solch kombiniertes Vorgehen wird empfohlen, vgl. Sachplan ADT 12 (Fn 406), S. 32. 672 Sachplan ADT 12 (Fn 406), S. 22. Im Sachplan ADT 98 (Fn 635), S. 31, war vorgesehen, dass die Sicherung in der Regel 15 Jahre beträgt, sich bei bedeutenden Investitionen aber auf bis maximal 30 Jahre belaufen könne. 673 Vgl. S. 12 und 16 des regionalen Richtplans der Regionalkonferenz Bern-Mittelland (Fn 664). 674 Siehe auch Sachplan ADT 12 (Fn 406), S. 25. Eine kantonale Überbauungsordnung wurde erlas- sen im Fall, der dem Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern 100.2016.1U vom 16.12.2016 zu Grunde lag.

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einen Markteintritt Bescheid und können sich darauf einstellen (und diese gar mit Hilfe von Rechtsmitteln679 zu verzögern oder zu verhindern versuchen).

679 Siehe z.B. den Zeitungsartikel «Bundesgericht beendet böses Spiel der Marti AG», Berner Zeitung vom 15.5.2018, abrufbar unter: Suchfunktion (zuletzt besucht am 13.6.2023) und das diesbezügliche BGer, 1C_16/2017 vom 20.4.2018. 680 Siehe Rz 334. 681 Diesen Zusammenhang bestätigend auch EV von [...] vom 20.1.2015, Rz 446–450, Act. III.8. 682 Zwischenergebnisse, welche die Voraussetzungen für Festsetzungen an sich erfüllen, aufgrund der Mengenbeschränkung aber noch nicht als solche berücksichtigt werden, sondern eben nur, aber immerhin, als Zwischenergebnisse, führen dies deutlich vor Augen. 683 Vgl. in diesem Zusammenhang auch Act. II.B.X.456: Im Hinblick auf die Revision des Sachplans ADT von 2012 erstellte MARKUS SAURER wohl 2009 für den Kanton Bern einen «Kurzbericht zum Thema Wettbewerb». Zur damaligen Situation hielt er unter anderem fest: «Die etablierten Anbieter sind Mitspieler und Schiedsrichter zugleich, indem sie in der regionalen Planung eingebunden sind (und mit grösster Wahrscheinlichkeit auch von ihrem grossen Informationsvorsprung profitieren). In den Akteursgesprächen ist offen von „Vetterliwirtschaft“ die Rede» (S. 10 des Kurzberichts). 684 Act. II.G.X.15, Bst. b und h.

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355. Aufgrund der Richtplanung ist die Grössenordnung der bei den einzelnen Kiesgruben im Zeitpunkt der Richtplanung vorhandenen Abbaureserven allgemein bekannt.690 Bekannt ist

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691 Controllingbericht 2017 (Fn. 409), S. 6. 692 Vgl. Controllingbericht 2008, S. 7 (abrufbar unter [zuletzt besucht am 13.6.2023]). 693 Vgl. Controllingbericht 2008 (Fn 692), S. 2. 694 Rz 286. 695 Rz 331 ff. 696 Sachplan ADT 12 (Fn 406), S. 23 f. 697 Sachplan ADT 12 (Fn 406), S. 23. 698 Rz 349 ff.

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362. Die nachfolgende Tabelle zeigt die Kiesabbaustellen, aus denen die Verfahrensbeteilig- ten gemäss Controlling-Daten des Kantons Bern von 2004 bis 2015 im Kanton Bern Rohkies

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Tabelle 1: Abbaustellen der Aktionärs-Unternehmen und von KAGA im Kanton Bern zwischen 2004 und 2015 (Quelle Eigene Auswertung der Controlling-Daten [Fn 408]).

705 Nicht aufgeführt ist eine – im Übrigen ausgesprochen kleine ( über uns > Alle Standorte > Standort wählen bei [U08] [zuletzt besucht am 13.6.2023]). 714 Die vollständige Firma lautet [U06] (nachfolgend [U06]). [U06] wurde 1993 von der [U16] übernom- men, die zu [U05] gehört (vgl. über uns > Alle Standorte > Standort wählen bei [U06] [zuletzt besucht am 13.6.2023]). 715 Die vollständige Firma lautet [U07] (nachfolgend [U07]). 716 Zur [U17] gehören unter anderem die [U17], die [U17], die [U17] und die [U17] (vgl. [zuletzt besucht am 13.6.2023]), die nachfolgend als [U17] bezeichnet werden. 717 Die vollständige Firma lautet [U01] (nachfolgend [U01]). In Zitaten ist teilweise auch von der [U01] die Rede. 718 Die vollständige Firma lautet [U18] (nachfolgend [U18]). Die Kiesabbaustelle und Deponie für un- verschmutzten Aushub der [U18] wird durch die Kästli-Gruppe betrieben (vgl. Aktuell > In- foblatt Kiesgrube Gumpersmühle, zuletzt besucht am 13.6.2023). Entsprechend ist fraglich, ob [U18] überhaupt als eine Konkurrentin gegenüber KAGA und deren Aktionärinnen, insbesondere der Kästli-Gruppe, betrachtet werden kann. Da dieser Punkt letztlich nicht entscheidend ist, kann er offen bleiben. 719 Siehe zu dieser allerdings auch Fn 718.

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367. Diese beiden Tabellen zeigen, dass sowohl KAGA als auch ihre Aktionärinnen (mit Aus- nahme der Heimberg, die in der Kiesgewinnung nicht aktiv ist) zu den bedeutendsten Betrei- berinnen von Kiesgewinnungsstätten im Kanton Bern zählen. Gemeinsam zeichnen sie sich für etwa 60 % des gesamten im Kanton Bern gewonnenen Rohkieses verantwortlich. Nur eine einzige Dritte, [U05], hat ein grösseres Volumen an Rohkies gewonnen als KAGA. Die vier nächstgrössten Dritten ([U07], [U17], [U01], [U18]) erreichen demgegenüber sogar zusam- mengerechnet nicht das Volumen von KAGA alleine, sondern bloss rund […] davon. Das Vo- lumen der Grössten von ihnen ([U07]) erreicht knapp […] des Volumens von KAGA, während es bei den Kleineren ([U17], [U01]) je weniger als [...] ist. Und nur gerade die Grösste dieser vier Dritten ([U07]) hat ein etwas grösseres Volumen als die Kleinste der KAGA-Aktionärinnen (Daepp); die übrigen KAGA-Aktionärinnen weisen ein (teilweise bedeutend) grösseres Volu- men auf. Festzustellen ist sodann, dass etliche Klein- und Kleinstabbaustellen mit einem Anteil von je weniger als 1,5 % bestehen, wobei diese über 40 Klein- und Kleinstabbaustellen zu- sammen einen Anteil von gerade einmal [ , zuletzt besucht am 13.6.2023). Entsprechend ist fraglich, ob sie überhaupt als eine Konkurrentin gegenüber KAGA und deren Aktionärinnen, insbesondere Vigier, betrachtet werden kann. Da die- ser Punkt letztlich nicht entscheidend ist, kann er offen bleiben.

125

382. In der Planungsregion Bern-Mittelland ist der Abbau von Fels und Stein mengenmässig verschwindend gering.742 Der Einbezug von Steinbrüchen ist entsprechend bedeutungslos.

740 Rz 291. 741 Siehe Rz 301. 742 Rz 264. In der Planungsregion Bern-Mittelland macht Fels und Stein in den Jahren 2001 bis 2015 weniger als 0,5 % der dort gewonnenen Rohkiesmenge aus bzw. in den Jahren 2012 bis 2015 (geänderte Erhebungsmethodik bezüglich Fels und Stein) [ 50 %)», wobei sie zugleich festhält, es sei Konkurrenz vorhanden und es bestehe ein allgemeiner Kiesrohstoffüberschuss im Kanton Bern.755 In der «Branchen-Analyse Kies- und Deponiegeschäft» von 2002 eines Beratungsun- ternehmens werden als Kiesförderer im «direkten Marktgebiet KAGA» einerseits die Aktionä- rinnen und andererseits «Kieshändler (Lehmann, [U04][756], [U01] etc.)» genannt757 – nicht er- wähnenswert erschienen demgegenüber Rohkiesabbaustellen Dritter im «direkten Marktgebiet KAGA», jedenfalls wird diese Gruppe von Kiesförderern nicht explizit aufgezählt. Da von einer Überkapazität im Bereich Kies ausgegangen wird, wird dennoch von einem zu- nehmenden Konkurrenzdruck ausgegangen.758 Bei der Unternehmensphilosophie hält KAGA als ihre «Mission/Aufgabe» fest, dass sie «die wichtigste Ver- und Entsorgerin von Kies-, Aus- hub- und Inertstoffmaterialien im Raum Bern – Spiez» ist.759 KAGA ist sich demnach der Kon- kurrenzsituation und ihrer eigenen Stellung sehr wohl bewusst.

754 Siehe zu einer Transportdistanz und -zeit in dieser Grössenordnung auch die Aussage eines Ver- treters einer Partei in Rz 374 in fine. 755 Act. II.G.X.11 S. 2. 756 Gemeint [U04] (nachfolgend: [U04]). In wiedergegebenen Zitaten ist teilweise auch von [U04] die Rede, womit [U04] gemeint ist. 757 Act. II.G.X.12 S. 2. 758 Act. II.G.X.12 S. 3. 759 Act. II.G.X.29 S. 163. 760 Act. II.D.X.10, S. 100–103 auf S. 101. 761 Abrufbar unter Themen > Raumplanung > Projekte > Abbau, Deponie, Transporte (ADT) > Behördenverbindliche Festlegungen mit Koordinationsblättern (Richtplantext) (zuletzt besucht am 13.6.2023). 762 Abrufbar unter Landschaft Siedlung Verkehr > Abbau und Deponie > ERT Teilrichtplan ADT Richtplantext (zuletzt besucht am 13.6.2023). 763 In Anbetracht der Lage der Abbaustellen von KAGA auf der Grenze zwischen der Regionalkonfe- renz Bern-Mittelland und der Teilregion Entwicklungsraum Thun einerseits sowie den Fahrdistan- zen und -zeiten von dort zu den zwei weiteren Teilregionen Obersimmental-Saanenland und Kan- dertal (siehe dazu auch die nachfolgende Fn) andererseits, sind diese zwei anderen Teilregionen für die Zwecke der vorliegenden Untersuchung nicht weiter von Belang. 764 Das Stimmvolk der Planungsregion Thun-Oberland West lehnte die Bildung einer Regionalkonfe- renz Thun-Oberland West 2010 ab, weshalb drei Teilregionen bestehen (Entwicklungsraum Thun,

129

392. Der Richtplan ADT der Regionalkonferenz Bern-Mittelland ergibt das folgende Bild:

Tabelle 10: Standorte gemäss Richtplan ADT Bern-Mittelland von 2017 (Quelle Eigene Auswertung des Richtplans ADT Bern-Mittelland von 2017).

Betreiberin Grundeigentü- merverbindlich Festsetzung Zwischen- ergebnis Vororien- tierung KAGA 17.4 43.8 20.4 0 KAGA- Aktionärinnen 63.1 36.7 43.3 77

- Alluvia 52.5 0 17.1 19

- Daepp 7.1 4.6 0 5.8

- Kästli 3.5 23 22.8 0

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Abbildung 20: Standorte gemäss Richtplan ADT Bern-Mittelland von 2017 (Quelle Richtplankarte der Re- gionalkonferenz Bern-Mittelland)765.

765 Abrufbar unter Themen > Raumplanung > Projekte > Abbau, Deponie, Transporte (ADT) > Richtplankarte (zuletzt besucht am 13.6.2023).

131

132

Tabelle 12: Standorte gemäss Teil-Richtplan ADT Entwicklungsraum Thun von 2019 (Quelle Eigene Aus- wertung des Teil-Richtplans ADT Entwicklungsraum Thun von 2019)769.

399. Der einfacheren Lesbarkeit halber seien auch hier die prozentualen Angaben dargestellt: Teil-Richtplan ADT Entwicklungsraum Thun 19

Betreiberin Grundeigentü- merverbindlich Festsetzung Zwischen- ergebnis Vororien- tierung KAGA 31.8 38.1 Nicht erfolgt Keine Angaben KAGA-Aktionärin 46.2 52.5

- Vigier 46.2 52.5 Dritte 22 9.4 Total 100 100

133

Abbildung 21: Standorte gemäss Teil-Richtplan ADT Entwicklungsraum Thun von 2019 (Quelle Teil-Richt- plankarte der Planungsregion Entwicklungsraum Thun)770.

Abbildung 22: Legende zur Teil-Richtplankarte der Planungsregion Entwicklungsraum Thun (Quelle Teil- Richtplankarte der Planungsregion Entwicklungsraum Thun)771.

770 Abrufbar unter Landschaft Siedlung Verkehr > Abbau und Deponie > ERT Teilrichtplan ADT Richtplankarte (zuletzt besucht am 13.6.2023). 771 Für die Quellenangabe siehe die vorangehende Fn.

134

135

772 Siehe nur etwa EV von [...] vom 20.1.2015, Rz 80–86, Act. III.8. 773 Ausführlicher zu diesem Rz 1094 ff. 774 EV von [...] vom 20.1.2015, Rz 120–122 und 132–135, Act. III.8.

136

Aktionärin Fahrdistanz Bümberg Fahrzeit Bümberg Fahrdistanz Jaberg Fahrzeit Jaberg Daepp

- Oppligen

- Schüpbach

2.6 km 21.6 km

5.5 Min 30 Min

5 km 24 km

10.5 Min 35 Min Heimberg 6 km 7 Min 8.4 km 12 Min Kästli-Gruppe

- Rubigen

- Schwarzen- burg

13.3 km 44.3 km

14 Min 50 Min

15.7 km 46.7 km

19 Min 55 Min Vigier

- Berner Ober- land

- Romandie

20.3 km

59 km

19 Min

58 Min

22.7 km

62.4 km

24 Min

61 Min Alluvia

- Hindelbank

- Oberwangen

36.6 km 34.6 km

37.3 Min 33 Min

39 km 37 km

137

damit sie ihrer Tätigkeit nachgehen können. Kiesabbaustellen und Kieswerke gehen deshalb, wie bereits festgehalten, Hand in Hand.779

Abbildung 23: Übersicht Kiesbezüge Aktionärinnen und Dritte bei KAGA von 1982 bis 2013 in Kubikme- tern lose (Quelle Die KAGA in Zahlen, Stand 31.12.2013, Act. II.D.X.135 S. 10).

138

139

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141

142

Tabelle 15: Deponien der Verfahrensbeteiligten im Kanton Bern, in denen zwischen 2004 und 2015 unver- schmutzter Aushub abgelagert wurde (Quelle Eigene Auswertung der Controlling-Daten [Fn 408]).

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144

145

829 Abrufbar unter (zuletzt besucht am 13.6.2023). 830 Controllingbericht 2020 (vorangehende Fn), S. 27. 831 So Act. IV.15, VI.22, VI.23, VI.24 (bezüglich Belags), VI.25 (bezüglich Asphaltaufbruch) und VI.44, jeweils betreffend Frage 30; in dem Sinne wohl auch VI.35, wo zwar bei Frage 30 keine Antwort erfolgte, aber bezüglich Frage 26 festgehalten wurde, primäres Kriterium für die Wahl einer Deponie sei, ob dort deponiert werden konnte/durfte. Verneint wurden Deponieprobleme hingegen in Act. VI.34 (ausser bei einem spezifischen Grossprojekt), VI.36, VI.41 und VI.42, jeweils betreffend Frage 30. Kurzum: von sieben befragten Transportunternehmen wurden Probleme bejaht (wobei von Zweien bezüglich anderer Materialien als unverschmutztem Aushub), von vier verneint. 832 Siehe die in der vorangehenden Fn genannten Quellen. Dazu, dass die Deponie von Kästli in Ru- bigen für Dritte nicht geöffnet war, siehe auch Zeugeneinvernahme von [...] vom 4.5.2016, Rz 115 f., 173–184 und 195–201, Act. III.26. 833 EV von [...] vom 26.4.2016 Rz 244 f., auch Rz 252–271, Act. III.23. 834 Vgl. Act. VI.38, VI.48, VI.52 und VI.57, jeweils zu Frage 25. 835 Vgl. Act. VI.54 zu Fragen 25 und 28. 836 Act. VI.38 zu Fragen 21, 23, 24, 25 und 27. 837 Siehe Rz 462 und 443 i.V.m. 450. 838 Dass die Deponie von [U01] für Dritte, jedenfalls für grössere Nachfrager, nicht offenstand, bestätigt die Zeugeneinvernahme von [...] vom 4.5.2016, Rz 115 f. und 185–190, Act. III.26.

146

430. Ein Deponieengpass bestand insbesondere auch bei KAGA, wie die mündlichen Befra- gungen von anfangs 2015 belegen:

147

1. Januar 2015 seien alle diese Massnahmen aufgehoben worden. Aber einen Engpass habe KAGA immer noch, wobei KAGA davon ausgehe, dass in drei bis fünf Jahren wie- der Normalbetrieb bestehe.853

148

- [...] (Marti), VR-Mitglied bei KAGA, hielt fest, der Transportkostenausgleich sei zum ei- nen aufgehoben worden, da sich die Knappheit im Deponievolumen entschärft haben solle.855

432. Bezüglich der Deponie von Kästli in Rubigen wurden folgende Aussagen gemacht:

433. In Würdigung dieser Beweismittel ist bezüglich der Deponie von Kästli in Rubigen er- stellt, dass diese seit Anfang der 90er-Jahre, spätestens aber seit Mitte der 90er-Jahre, bis

149

434. Bezüglich der Deponien von Alluvia, insbesondere derjenigen in Mattstetten und Ober- wangen, wurden folgende Aussagen gemacht:

150

151

877 Rz 333. 878 Rz 358 i.V.m. 350. 879 Siehe die vorangehende Rz und die dortigen Verweise.

152

Betreiberin %-Anteil an kantonaler Gesamtmenge 04-15 KAGA [13–14] KAGA-Aktionärinnen [35–40]

- Vigier [22,5–25]

- Alluvia [6–6,5]

- Kästli-Gruppe [4,25–4,5]

- Marti-Gruppe [2–2,25] Dritte [50–55]

- [U05]: [U08] und [U06] [18–19]

- [U07] [8–8,5]

- [U17] [2,5–2,75]

- [U26] [1,75–2]

- [U27] / [U18]880 Je [1,5–1,75]

- [U28] / [U01] Je [1–1,25]

- [U29] [1–1,25] Zahlreiche Klein- und Kleinstdeponien Anteil je weniger als 1; alle zusammen [ Themen > Raumplanung > Projekte > Abbau, Deponie, Transporte (ADT) > Behördenverbindliche Festlegungen mit Koordinationsblättern (Richtplantext) (zuletzt besucht am 13.6.2023). 888 Abrufbar unter Landschaft Siedlung Verkehr > Abbau und Deponie > ERT Teilrichtplan ADT Richtplantext (zuletzt besucht am 13.6.2023). 889 Siehe Koordinationsblatt Nr. 101.1 resp. Nr. 108 in den beiden einschlägigen Richtplänen.

157

Punkt 0: Bümberg [4–4,25] nein Schwarzbach Kästli

13 14 [3,25–3,5] ja Steinigand/Kienberg/Gesi- gen Kiestag (Vigier)

20 19 [3–3,25] ja Dicki/Chratzmatt

[U06] ([U05]) 28 34 [3,25–3,5] nein Silbersboden Alluvia

34 30 [8–8,5] ja Mettlen-Dennier/Buch- rain/ Oberberg

[U07] 50+ 45+ [8–8,5] ja Gryfenberg/Leisern Vigier

55+ 50+ [2,5–2,75] nein Bärnerschachen Vigier

60+ 45+ [15–16] nein Neubannboden

[U08] ([U05]) 65 45 [5–5,5] nein Charuque Vigier

158

454. Zu ergänzen bleiben bezüglich dieser Auswertungen zwei Punkte:

159

Deponien Betreiberin

Fahr- dis- tanz gerun- det ca. Fahr- zeit

KAGA oder Aktionärin

Dritte [13–14] ja Bümberg/Uttelo-Bachte- len/Ried/Schönibühl-Berga- cher/Türliacher-Bergacher KAGA

Punkt 0: Büm- berg ca. 3 nein Eyacher (ab 2018 bis ca. 2026)

[U04] 12 14 [4–4,25] nein Schwarzbach Kästli

13 14 [3,25–3,5] ja Steinigand/Kienberg/ Gesigen Kiestag (Vigier)

20 19 [3–3,25] ja Dicki/Chratzmatt

[U05] ([U06]) 28 34 [3,25–3,5] nein Silbersboden Alluvia

34 30 [6,5–7] nein Oberwangen (ab 2015) Alluvia

34.5 33 [8–8,5] ja Mettlen-Dennier/Buchrain/ Oberberg

[U07] 50+ 45+ [8–8,5] ja Gryfenberg/Leisern Vigier

55+ 50+ [2,5–2,75] nein Bärnerschachen Vigier

60+ 45+ [15–16] nein Neubannboden

[U05] ([U08]) 65 45 [5–5,5] nein Charuque Vigier

160

C.4.4.6 Betreiberinnen von Deponien für unverschmutzten Aushub nach Planungsregionen

899 Rz 374. 900 Siehe Rz 375. 901 Rz 451. 902 Siehe hierzu Rz 328 f.

161

[…] Biel-Seeland/Jura KAGA 0 unverändert KAGA-Aktionärinen (Vigier) [50–55] Dritte [45–50]

[…] Oberaargau KAGA 0 unverändert KAGA-Aktionärinnen (Vigier, Marti-Gruppe und Alluvia) [27,5–30] Dritte [70–72,5]

[…] Emmental KAGA 0 unverändert KAGA-Aktionärinnen (Vigier, Alluvia) [7,5–8] Dritte [92–92,5]

458. Diese auf die Planungsregionen bezogene Auswertung lässt sich verfeinern: Die Pla- nungsregion Thun-Oberland West besteht nämlich aus drei Teilregionen, wobei sich die

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903 Siehe Rz 256. 904 Vgl. den zweitgenannten Nachteil in Rz 456.

163

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166

Abbildung 25: Grafische Darstellung «Abgelagertes Aushubmaterial nach Region inkl. Ried» der KAGA (Quelle: Act. II.B.X.344 S. 104).

918 Rz 426 ff. 919 Siehe hierzu auch, wenn auch bezüglich Beläge und nicht bezüglich Deponieleistungen, RPW 2000/4, 619 Rz 140, Markt für Strassenbeläge.

167

2+5 ja Bümberg/Uttelo-Bachte- len/Ried/Schönibühl-Berga- cher/Türliacher-Bergacher KAGA Punkt 0: Büm- berg [ 50 %)».932 In einer «Unternehmensanalyse im Vergleich zur Konkurrenz» von 2002 wurde bezüglich Deponie der Punkt «Fähigkeit, hohe Preise zu lösen» mit der Maximal- bewertung von «++» eingestuft mit der Begründung «Deponieknappheit». Gleichzeitig wurde bezüglich der «Fähigkeit, Deponiematerial effizient anzuliefern», festgehalten, dass KAGA in diesem Bereich keine Tätigkeit ausübe. Die Ertragskraft von KAGA wurde mit «+» bewertet

932 Act. II.G.X.11 S. 2.

173

Abbildung 27: Auszug aus Protokoll der FIKO der KAGA vom 10.11.2005, T. 3.1 (Act. II.B.X.463).

174

175

176

491. Eine Auswertung des Richtplans ADT der Regionalkonferenz Bern-Mittelland ergibt das folgende Bild:

Tabelle 30: Standorte gemäss Richtplan ADT Bern-Mittelland von 2017 (Quelle Eigene Auswertung des Richtplans ADT Bern-Mittelland von 2017).

953 Siehe Rz 1228 ff. 954 Abrufbar unter Themen > Raumplanung > Projekte > Abbau, Deponie, Transporte (ADT) > Behördenverbindliche Festlegungen mit Koordinationsblättern (Richtplantext) (zuletzt besucht am 13.6.2023). 955 Abrufbar unter Landschaft Siedlung Verkehr > Abbau und Deponie > ERT Teilrichtplan ADT Richtplantext (zuletzt besucht am 13.6.2023). Betreiberin Bezeichnung Ort Grundeigen- tümerver- bindlich Festset- zung Zwischen- ergebnis Vororien- tierung AAA (=Marti) Neumatt Oppligen 2'300'000 Alluvia Oberwangen Bern, Köniz, Neuenegg 3'750'000 unbekannt Alluvia Silbersbode Mattstetten, Bäriswil 3'260'000 3'000'000 Alluvia Eichmatt Jegenstorf 500'000 [U24] Hubel-Chrützfeld Ferenbalm/Ulmiz (FR) 1'300'000 [U06] Chratzmatt Landiswil 2'280'000 [U53] Oechtlen Riggisberg 224'000 161'000 339'000 Daepp Ried Kirchdorf 945'000 Daepp Schönibühl Oppligen 189'000 600'000 700'000 [U56] Bütschel Oberbalm 380'000 [U31] Obermoos Deisswil, Münchenbuchsee 2'240'000 [U32] Chessiboden Köniz, Neuenegg 1'400'000 [U57] Louelen Köniz 500'000 KAGA Türliacher Jaberg, Kirchdorf 2'450'000 2'800'000 1'600'000 KAGA Bümberg Kiesen, Oppligen 3'590'000 2'190'000 9'810'000 Kästli Bodenweid Rubigen 1'630'000 3'000'000 4'000'000 [U20] Schwefelberg-Pochten Rüschegg 127'000 [U01] Thalgut Gerzensee, Kirchdorf 875'000 2'670'000 [U58] Rehhag Köniz 400'000 [U54] Bergacher Mühleberg 790'000 [U02] Griedenbühl Linden 203'000 251'700 289'300 480'000 Vigier Stossesbode Neuenegg 1'950'000 2'050'000 5'900'000 [U59] Riedere Bramberg Neuenegg 140'000 [U60] Marizried Neuenegg 300'000 Total 19'523'000 11'352'700 30'788'300 9'900'000 Richtplanung Bern-Mittelland 17 Standort

177

Betreiberin Grundeigentü- merverbindlich Festsetzung Zwischen- ergebnis Vororien- tierung KAGA 30.9 44.0 37.1 0 KAGA inkl. Daepp 36.7 49.2 37.1 7.1 KAGA- Aktionärinnen 44.3 43.6 31.0 82.8

- Alluvia 35.9 0 11.4 0

- Kästli-Gruppe 8.3 26.4 13.0 0

- Vigier 0 17.2 6.7 59.6

493. Die in Rz 394 abgebildete Karte, die Teil der Richtplanung ADT Bern-Mittelland ist, zeigt im Übrigen, wo sich die entsprechenden Standorte befinden.

956 Siehe dazu Rz 341.

178

957 Vgl. (zuletzt besucht am 13.6.2023).

179

497. Der einfacheren Lesbarkeit halber seien auch hier die prozentualen Angaben dargestellt: Teilrichtpläne ADT Entwicklungsraum Thun 19 und Kandertal 18

Betreiberin Grundeigentü- merverbindlich Festsetzung Zwischen- ergebnis Vororien- tierung KAGA 32.6 14.4 42.0 Keine Angaben KAGA- Aktionärinnen 38.9 69.9 42.0

180

Abbildung 28: Standorte gemäss Teilrichtplan ADT Kandertal von 2018 (Quelle Teilrichtplankarte Kander- tal)959.

959 Abrufbar unter Dienstleistungen unter dem Titel «Planungen genehmigt» Teilricht- plan regionale Abbau- und Deponieplanung > Karte (zuletzt besucht am 13.6.2023).

181

Abbildung 29: Legende zur Teilrichtplankarte ADT Kandertal von 2018 (Quelle Teilrichtplankarte Kander- tal)960.

182

C.4.4.11 Zusammengefasstes Beweisergebnis bezüglich Deponien für unverschmutzten Aushub

183

962 Act. II.G.X.12 S. 2.

184

zusammen mit denjenigen ihrer Aktionärinnen verglichen werden. Der Anteil am gesamten deponierten Volumen in den betrachteten Gebieten, der auf Dritte entfällt, ist gering.

185

186

513. Somit haben diese acht Gesellschaften die KAGA gegründet:967

- K. + U. Hofstetter & Co (heute: Hofstetter)

- Messerli & Co (heute: Messerli)

- Aare-Kies

- Bendicht Kaestli & Soehne AG (heute: Kästli)

- Heimberg

- A. Marti & Cie AG (heute: Marti)

- [U09]

- [U10]

517. Die Entwicklung des Aktionariats lässt sich wie folgt grafisch zusammenfassen:

187

Abbildung 30: Übersicht über die Entwicklung des Aktionariats der KAGA (erstellt durch Wettbewerbsbe- hörde).

519. Die KAGA hat rund 20 Mitarbeitende und einen Geschäftsführer, dem die Aufgaben ge- mäss Organisationsreglement zukommen.976

976 Zur Anzahl Mitarbeitender siehe Portrait > Team (zuletzt besucht am 13.6.2023); Organisationsreglement der KAGA vom 26.6.2003, inkl. Funktionendiagramm, Act. II.G.X.29. 977 Zu den Standorten siehe Portrait > Standorte (zuletzt besucht am 13.6.2023); KAGA in Zahlen 2013, S. 7, Act. II.D.X.135. 978 Geschäftsbericht der KAGA 2007, S. 12, Act. II.C.X.118; Geschäftsbericht der KAGA 1986, S. 12, Act. II.C.X.52; Geschäftsbericht der KAGA 1985, S. 9, Act. II.C.X.51. 979 Am Standort Säget wurde zuletzt 1984 Kies abgebaut bzw. 2008 bis 2011 in kleinen Mengen für eigene Zwecke entnommen (KAGA in Zahlen 2013, S. 7, Act. II.D.X.135; Geschäftsbericht 1991, S. 11, Act. II.C.X.56; Geschäftsbericht der KAGA 2009, S. 7, Act. II.F.X.27). Am Standort Säget

188

189

Tabelle 34: Entwicklung des von der KAGA ausgestossenen Kiesvolumens 2000 bis 2015 (erstellt durch Wettbewerbsbehörde).

523. Die folgende Abbildung fokussiert auf die Entwicklung der Aktionärsbezüge von 2000 bis 2015 (d.h., sie bildet die Spalten Aare-Kies bis Messerli der vorangehenden Tabelle ab).

Abbildung 31: Kiesbezug der Aktionärinnen von 2000 bis 2015 (erstellt durch Wettbewerbsbehörde).

190

191

Tabelle 35: Anteil Kiessand ab Wand an Kiesbezüge gesamt 2000 bis 2015 (erstellt durch Wettbewerbsbe- hörde).

2) Das Total Kiessand ab Wand in Tonnen 2015 stammt aus KAGA in Zahlen 2015, S. 4 (201'586 x 1.95).

192

Tabelle 36: Lieferungen in KAGA Deponien gesamt und nach Aktionärinnen (erstellt durch Wettbewerbs- behörde).

528. Die nachfolgende Abbildung fokussiert auf die Entwicklung der Aktionärsanlieferungen (d.h. sie bildet die Spalten Aare-Kies bis Messerli der vorangehenden Tabelle ab).

193

C.5.3.3 Wirtschaftliche Entwicklung der KAGA

Tabelle 37: Umsätze der KAGA mit Kies 2000 bis 2013 (erstellt durch Wettbewerbsbehörde).

194

Tabelle 38: Umsätze der KAGA mit Deponiegebühren 2000 bis 2013 (erstellt durch Wettbewerbsbehörde).

195

Tabelle 39: Umsätze der KAGA mit weiteren Tätigkeiten 2000 bis 2013 (erstellt durch Wettbewerbsbe- hörde).

Abbildung 33: Entwicklung Hauptumsätze KAGA (erstellt durch Wettbewerbsbehörde).

196

graue Fläche den Umsatz mit Wandkies unsortiert und die weisse Fläche den Umsatz mit den restlichen Umsatzquellen. Die oberste schwarze Linie entspricht somit dem Gesamtumsatz.

Abbildung 34: Zusammensetzung des Gesamtumsatzes (erstellt durch Wettbewerbsbehörde).

Tabelle 40: Dividenden, Substanzdividenden («Subst.-Div.») und VR-Honorare der KAGA 2000 bis 2015 (erstellt durch Wettbewerbsbehörde).

197

C.5.4 Organisation der KAGA und Zusammenarbeit der Aktionärinnen innerhalb der Gremien der KAGA C.5.4.1 Einleitung

Abbildung 35: Übersicht über die aktuellen Aktionärinnen der KAGA (erstellt durch Wettbewerbsbe- hörde).

198

C.5.4.2 Der Verwaltungsrat C.5.4.2.1 Gelebtes Delegationsrecht der Aktionärinnen

199

200

Abbildung 36: VR-Mitglieder der aktuellen Aktionärinnen bei KAGA (Quellen: VR-Protokolle von KAGA, Act. II.D.X.2, II.D.X.5 und II.D.X.6; Handelsregister).

201

202

1027 Siehe dazu Rz 897 f. 1028 Rz 1299. 1029 VR-Protokoll vom 18. September 2003, T. 2, Act. II.D.X.6.

203

Abbildung 37: Erste Seite des «Monatsinfo für VR – Juni 2012» (Quelle: Act. II.B.X.344, S. 87).

204

Abbildung 38: Zweite Seite des «Monatsinfo für VR – Juni 2012» (Quelle: Act. II.B.X.344, S. 88).

205

550. Zuvor, d.h. bis zur Auflösung des VRA im Juni 2003, wurden die VR-Mitglieder von KAGA zwar nicht mit einem «Monatsinfo für VR» bedient, dafür aber mit den Protokollen der VRA-Sitzungen.1030

206

556. Zu Beginn traf sich der VRA von KAGA mehrmals jährlich. Gegen Ende der 70er-Jahre beschränkte er sich hingegen auf eine Sitzung pro Jahr, wobei die Kadenz Anfangs der 80er-

207

208

561. Die FIKO traf sich für gewöhnlich vier Mal im Jahr.1061 C.5.4.4.3 Inhalt der FIKO-Sitzungen

209

C.5.4.5 Finanzausschuss

1. Fernhalten der ausserkantonalen und ausländischen Grossindustrie aus dem Raume Bern- Aaretal-Thun (Zementindustrie, Handel, usw.).

2. Rationelle Nutzung der im Aaretal vorhandenen abbauwürdigen und abbaubaren Kiesvorräte durch die bestehenden Kieswerke.

3. Gezielter und geordneter Kiesabbau im Aaretal im Interesse der Öffentlichkeit (Landschafts- schutz, Grundwasser) und im Interesse der beteiligten Kieswerke.

4. Anstreben einer engen Zusammenarbeit auf dem Gebiete der Preisbildung im Kies- und Be- tonsektor zur

210

- Erzielung eines Verkaufspreises unserer Produkte, der mindestens die Kosten deckt und einen normalen Verdienst gewährleistet,

- Verhinderung eines volkswirtschaftlich schädlichen Preiskampfes,

211

212

579. Nachfolgend zu untersuchen sind namentlich folgende Sachverhaltsfragen:

213

- Falls eine solche Einigung zustande kam: Welchen Zweck verfolgten die am Konsens beteiligten juristischen Personen? Diese Sachverhaltsfrage wird nachfolgend im Unter- kapitel C.6.4 behandelt.

582. Dieser «interne Vertrag» wird nachfolgend als KAGA-Vertrag bezeichnet. Diese Be- zeichnung wurde aus zwei Gründen gewählt: Einerseits verwenden die Verfahrensparteien

214

215

pro Kubikmeter Werkbezug Heimberg (8 km über ARA-Brücke)

Fr. –.40 Oppligen (3.5 km)

Fr. –.60 Wichtrach (8 km)

Fr. –.40 Rubigen

Fr. –.20 Ostermundigen

216

217

Abbildung 39: Plan zum KAGA-Vertrag (Act. II.C.X.8).

218

- K. + U. Hofstetter & Co (heute: Hofstetter)

- Messerli & Co (heute: Messerli)

- Aare-Kies

- Bendicht Kaestli & Soehne AG (heute: Kästli)

- Heimberg

- A. Marti & Cie AG (heute: Marti)

- [U09] (heute: Kiestag)1106

- [U10]. (seit 1998 nicht mehr Aktionärin, keine Verfahrenspartei)

590. 1977 übernahm die Kiestag die KAGA-Aktien der konkursiten [U09].1109 Die im Raum Thun ansässige Kiestag hatte an der entsprechenden Gläubigerversammlung eine Offerte für

219

220

Abbildung 40: Plan zum KAGA-Vertrag in der Fassung von 1977, in welchem der KAGA-Wirkungskreis um die eingezeichnete Fläche im Süden reduziert wurde (Act. II.D.X.1 und Act. II.D.X.4).

221

- K. + U. Hofstetter & Co (heute: Hofstetter)

- Messerli & Co (heute: Messerli)

- Aare-Kies

- Bendicht Kaestli & Soehne AG (heute: Kästli)

- Heimberg

- A. Marti & Cie AG (heute: Marti)

- Kiestag

- [U10] (1998 als Aktionärin ausgeschieden, keine Verfahrenspartei)

- [U11] (Aktionärin von 1973 bis 2004, keine Verfahrenspartei)1116

- KAGA (als Unterzeichnerin der Vereinbarung vom 17. Mai 1977) C.6.2.2.2 Die Änderung von 2012

222

[...]. Anlässlich der Besprechung seien die Besprechungsteilnehmer übereingekommen, dass die KAGA einen Vorschlag für eine Vereinbarung zur Erweiterung Ried vorbereite.1121

223

8. Der Verwaltungsrat der KAGA wurde von allen Aktionären ermächtigt, diese Vereinbarung und Erklärung zu unterzeichnen».

1131 Vereinbarung zwischen KAGA und Aare-Kies vom 16.5.2012, Act. II.C.X.203; siehe auch den Be- richt darüber im VR der Aare-Kies (VR-Protokoll der Aare-Kies vom 18.6.2012, S. 2, Act. II.C.X.157).

224

602. Als unterzeichnete Beilagen enthält die Vereinbarung die Karte aus dem Jahr 19771132 und die nachfolgende Karte:

Abbildung 41: Plan zur Vereinbarung vom 16. Mai 2012 zwischen KAGA und Aare-Kies (Act. II.C.X.203).

1132 Oben Rz 592.

225

603. Ziffer 2 der Vereinbarung nimmt zudem Bezug auf Seite 55 des regionalen Teilrichtplans Abbau und Deponie vom Februar 2008 / November 2010:

Abbildung 42: Regionaler Teilrichtplan Abbau und Deponie vom Februar 2008 / November 2010, S. 55.

226

- K. + U. Hofstetter & Co (heute: Hofstetter)

- Messerli & Co (heute: Messerli)

- Aare-Kies

- Bendicht Kaestli & Soehne AG (heute: Kästli)

- Heimberg

- A. Marti & Cie AG (heute: Marti)

- Kiestag

- KAGA (Unterzeichnerin der Vereinbarungen vom 17. Mai 1977 und vom 16. Mai 2012)

1133 E-Mail vom 20.8.2008, vor Ziff. 2, Act. II.A.X.122. 1134 VR-Protokoll der Kästli vom 4.5.2009, T. 3.7, Act. II.A.X.138.

227

2. Vertretung im Verwaltungsrat 2.1 Verwaltungsrat

228

613. Der erste Versuch, den KAGA-Vertrag aufzuheben und durch eine neue Vereinbarung zu ersetzen, scheiterte somit. C.6.2.3.2 Zweiter Versuch, den KAGA-Vertrag aufzuheben bzw. zu erneuern (2014)

615. Am 12. Dezember 2014 schickte der Geschäftsführer der KAGA den Verwaltungsräten der KAGA die Einladung für die VR-Sitzung vom 16. Dezember 2014, inkl. «Aktionärbindungs- vertrag».1143

229

26) und VR-Protokoll der KAGA vom 1.4.2015, T. 1.2, Act. IV.13 (Beilage 25). 1147 VR-Protokoll der KAGA vom 26.5.2015, T. 1, Act. IV.13, Beilage 26. 1148 Act. I.291, Rz 15.

230

621. Auch der zweite Versuch, den KAGA-Vertrag aufzuheben und durch eine neue Verein- barung zu ersetzen, scheiterte somit. C.6.2.4 Aussagen zum KAGA-Vertrag in den Einvernahmen

231

1156 Oben Rz 89. 1157 EV von [...] vom 20.1.2015, Rz 361 ff., Act. III.8. 1158 EV von [...] vom 22.1.2015, Rz 196 ff., 348 ff. und 364 ff., Act. III.10.

232

631. [...] (im VR der KAGA als Vertreter der Kiestag) sagte aus, dass er nicht wisse, ob der KAGA-Vertrag noch in Kraft sei.1159

1159 EV von [...] vom 17.1.2015, Rz 395 f., Act. III.11. 1160 EV von [...] vom 29.1.2015, Rz 79 ff. und 292 ff., Act. III.12.

233

234

C.6.2.5 Vorbringen zum KAGA-Vertrag in den Stellungnahmen zum Antrag

235

236

237

238

1196 Siehe hierzu oben Rz 620. 1197 Oben Rz 625. 1198 Oben Rz 627 und Rz 624. 1199 Rz 647 ff.

239

655. Zweitens stünde das im Widerspruch zur expliziten Präzisierung im VR-Protokoll vom

240

241

«überholt» betrachteten. Von dieser Möglichkeit hat beispielsweise die [U11] im Jahr 2004 Gebrauch gemacht.1206

662. Zusammenfassend steht somit fest, dass die nachfolgenden juristischen Personen über- eingekommen sind (natürlicher Konsens), durch die Bestimmungen des KAGA-Vertrages ge- bunden zu sein:

- K. + U. Hofstetter & Co (heute: Hofstetter) (seit 1970)

- Messerli & Co (heute: Messerli) (seit 1970)

- Aare-Kies (seit 1970)

- Bendicht Kaestli & Soehne AG (heute: Kästli) (seit 1970)

- Heimberg (seit 1970)

- A. Marti & Cie AG (heute: Marti) (seit 1970)

- Kiestag (seit 1977)1207

- KAGA (Unterzeichnerin der Vereinbarungen vom 17. Mai 1977 und vom 16. Mai 2012)

663. Zwischen den ersten sechs genannten juristischen Personen besteht der Konsens seit dem 20. März 1970. Der Konsens zwischen allen acht juristischen Personen besteht seit dem

242

666. In einem zweiten Schritt werden die dargelegten Beweismittel gewürdigt, um den Ge- genstand der Abmachungen zwischen den daran Beteiligten festzustellen (nachfolgend C.6.3.5).

667. Vorab sind allerdings drei kurze Hinweise (hiernach) und eine Vorbemerkung (nachfol- gend C.6.3.1) angebracht.

243

244

245

Abbildung 43: Auszug aus dem Protokoll der Gründungsversammlung von KAGA vom 20. März 1970 (Act. II.X.C.6).

246

247

683. Das von Beginn an vereinbarte Abordnungsrecht der Aktionärinnen wurde nach dem Gesagten über all die Jahre hinweg respektiert und ausgeübt (letzteres mit Ausnahme der

248

249

KAGA teil (allerdings ohne Stimmrecht), wenn das von dieser Aktionärin delegierte VR-Mitglied verhindert war und nicht an der Sitzung teilnehmen konnte.1250

Unterschrift: ………..»

250

690. Wie sehr im vorliegenden Fall VR-Mandat und Aktionärsstellung vermengt sind, zeigt sich vor allem auch daran, wessen Interessen bei den Diskussionen und Entscheidfindungen

251

252

253

254

1281 Rz 674 ff. 1282 Siehe Rz 545. 1283 Act. VIII.163 Rz 46–48.

255

diesen abzulehnen. Es könne nicht ohne Weiteres angenommen werden, dass er als Vertreter des Aktionärs irgendwelche Willenserklärungen in dessen Namen abgebe.1284

256

707. Nach dem Gesagten steht fest, dass nachfolgend ohne Weiteres auf die Aussagen und Verhaltensweisen der KAGA-Verwaltungsräte abgestellt werden kann, um zu eruieren, wie die

1289 Siehe nur etwa die Grundnorm von Art. 55 ZGB. 1290 Rz 675. 1291 Rz 676 ff.

257

- «Die Aktionärinnen erhalten das Kiesmaterial, das in ihren Werken verarbeitet wird, zu einem Vorzugspreis, der von Jahr zu Jahr vom Verwaltungsrat neu festgesetzt wird». (Art. 3)

- «Die Gesellschafter verpflichten sich überhaupt zu loyaler Konkurrenz». (Art. 3)

1292 Oben Rz 583.

258

259

714. Bereits die KAGA-Vorgängerin wurde von der nahe gelegenen [U01] angefragt, ob sie Wandkies beziehen könne. Hierzu ist in den Akten festgehalten:1301

260

1. [U01] wird die Offerte vom März 1967 erneuert, wonach die KWU bereit ist, ihm Wandkies zu Fr. 5.50 pro m3 zu verkaufen. Weitere Konzessionen kommen nicht in Frage.

261

262

1. Es wird grundsätzlich beschlossen, die Firma [U11] in die KAGA als gleichberechtigten Aktio- när aufzunehmen. (…)»

1313 Kiesausbeutung, Bericht von [...] vom Dezember 1971, nachfolgend Auszüge aus Ziff. 1.5 und 1.6, Act. II.C.X.14.

263

727. Am selben Tag hielt er zur Abgabe von Material ab Bümberg Folgendes fest:1319

264

732. Im Mai 1974 hielt der VR der KAGA zum Kieswerk [U01] fest:1324 «Diese Firma sollte auf jeden Fall mit unserem Wandkies keine Konkurrenzierung der Aktionäre vornehmen können».

265

266

267

[Aufzählung Mitglieder] Kies AG Aaretal (Rohmaterialversorgungs-Gesellschaft) [Aufzählung Aktionärinnen]»

1334 VR-Protokoll der KAGA vom 6.4.1976, T. 3, Act. II.C.X.23. 1335 VR-Protokoll der KAGA vom 18.11.1976, T. 5, Act. II.D.X.2. 1336 Geschäftsbericht der KAGA 1976, Act. II.C.X.36.

268

269

flicken. Es ist nur zu unser aller Nutzen, wenn wir auch in der guten Konjunktur im Rahmen der uns selbst gegebenen Grenzen bleiben, und unsere internen Abmachungen einhalten».

270

271

272

760. Im Juli 2001 war die Strategie der KAGA erneut Thema im VRA. Im entsprechenden Protokoll ist zu lesen, dass [...] zum Thema «Philosophie/Leitbild» einen Vorschlag erarbeiten

273

1. Grundsatz (…) Sie [KAGA] handelt nach dem Prinzip: ‘Leben und Leben lassen’.

763. Im Februar 2002 fand die erste von fünf moderierten Strategiesitzungen des VR von KAGA statt, an der sieben von damals acht VR anwesend waren. Einzig der VR von Kiestag

274

Abbildung 44: Shareholder Optik gemäss Strategiesitzungen im Jahr 2002, Act. II.G.X.14.

3. KAGA soll im Deponiebereich: - den Deponiemarkt in den Griff bekommen = Hauptaufgabe (Löcher schaffen, Kunden befrie- digen, keine Kontingentierungen –> kurzfristig evtl. notwendig) - (…)

275

5. KAGA soll nicht: - die Aktionäre konkurrenzieren

- eigenes Kieswerk betreiben und direkt an den Markt

- Beton herstellen

- Beton recyclieren

- Wandkiesverkauf an Bauunternehmen (höchstens mit genügender Preisdiskriminierung)

- in Transportgeschäft einsteigen

- in Erdbau und weitere Bautätigkeit einsteigen (Ausnahme: Rekultivierungsberatung)

276

1373 Protokoll zur Strategiesitzung VR KAGA vom 17.10.2001, T. 5, Act. II.D.X.10. 1374 Strategie 2003+ der KAGA, Act. II.D.X.15, S. 16–19; VR-Protokoll der KAGA vom 27.5.2003, T. 6, Act. II.D.X.6.

277

1. Grundsatz (…) Sie handelt nach dem Prinzip: ’Leben und Leben lassen’.

1375 Act. II.C.X.75. 1376 KAGA, Unternehmensphilosophie, vom 30.6.2005, Act. II.D.X.15, S. 3 (Unterstreichungen bereits im Original).

278

279

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281

282

784. Siehe in diesem Kontext auch die vom Protokollführer des KAGA-Verwaltungsrats fest- gehaltene (und offenbar später wieder gestrichene) Passage einer VR-Sitzung vom November 2012:

283

284

285

286

800. Auf den Transportkostenausgleich angesprochen sagte [...], dass dieser dazu diente, dass der Kiespreis für jedes Kieswerk der Aktionärinnen gleich ist.

802. Schliesslich sei auf die Frage verwiesen, ob [...] mit Entscheiden im Verwaltungsrat der KAGA durchgehend einverstanden sei. Er sagte dazu, dass es Fälle gäbe, in welchen man

287

sich unterordne. Aber er könne gut schlafen. Heimberg sei eine kleine Firma und sie sei sehr froh, dass es die KAGA gibt, da sie die Heimberg mit Kies versorge.

288

nach Bern, es war also vor allem für ihn eine Lösung. Das Risiko bestand ja, dass die Deponie hätte nicht bewilligt werden können. Die KAGA hat dieses Risiko voll übernommen».

289

290

291

822. [...] (Marti) sagte auf die Frage, welches Interesse ein Unternehmen daran habe, an der KAGA beteiligt zu sein:1438

292

293

1441 EV von [...] vom 16.3.2015, Rz 59–75, Act. III.17.

294

Nein. Seit 2015 gibt es keine Differenz mehr zwischen Aktionärspreis und dem Preis am Markt».

295

KAGA-Aktionärinnen die fraglichen Ressourcen gemeinsam gesichert und Dritten sowie ein- zelnen von ihnen entzogen.

296

Dritten nicht ermöglichen, Aktionärinnen zu konkurrenzieren, und indem KAGA nötigen- falls Dritten gegenüber ihre Macht ausspielt, um sie von konkurrierendem Verhalten ab- zuhalten.

1448 Zur Verknüpfung des KAGA-Vertrages mit der Zusammenarbeit der Aktionärinnen im Rahmen der KAGA siehe oben Rz 671.

297

298

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301

noch fünf Jahre vor den Einvernahmen als «relevanten Punkt» des KAGA-Vertrags bezeich- nete.1482 Zudem haben die Aktionärinnen das Verbot im Jahr 2012 gegen Daepp ange- wandt.1483

853. 1985 diskutierte der VR der KAGA den möglichen Kauf von weiteren Grundstücken und hielt fest: «In der weiteren Diskussion kommt zum Ausdruck, dass die KAGA die Grundstücke

302

[...] unbedingt kaufen sollte, da sonst potentielle Gegner in Bezug auf Kiesabbau und Deponie Eigentümer werden».1493

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Dosierung des Wettbewerbsdrucks durch Aktionärinnen wird an späterer Stelle noch vertiefter eingegangen.1514

1514 Siehe dazu zum Gegenstand C 3 über die Dosierung des Wettbewerbs unter den Aktionärinnen, Rz 910 ff., insb. Rz 930. 1515 Oben Rz 764. 1516 Act. VIII.163 Rz 11.

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875. Wie gesagt, soll KAGA einerseits ihr Konkurrenzverhalten gegenüber den Aktionärinnen dosieren. Diese zentrale inhaltliche Vorgabe ist explizit im KAGA-Vertrag (Art. 2) festgehalten:

308

877. Das Verbot für die KAGA, ihre Aktionärinnen zu konkurrenzieren, ist allerdings differen- ziert nach Tätigkeitsbereichen zu betrachten (Kiesbereich, Deponiebereich und übrige Berei- che).

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B.2 Organisatorische Massnahmen: Beteiligung jeder Aktionärin am gemeinsamen Entscheid über konkrete Umsetzung der Aktionärsinteressen

318

898. Ein Beispiel, in dem der VR von KAGA vom Vorgeschlagenen abwich, ist die Preisliste

2007. Ohne diesbezüglichen Vorschlag der FIKO1625 nahm der VR von KAGA (implizit) ein- stimmig folgende Preisanpassungen vor:1626

Abbildung 45: Auszug aus den Akten: VR-Protokoll der KAGA vom 6. Dezember 2006, Act. II.B.X.258.

1625 FIKO-Protokoll vom 2.11.2006, T. 6.4, Act. II.B.X.463. 1626 VR-Protokoll der KAGA vom 6.12.2006, T. 2.4.1 und 2.4.5, Act. II.B.X.258. 1627 Oben Rz 755. 1628 Unten Rz 1059. 1629 Rz 89.

319

320

907. Diese Ausführungen von KAGA, Alluvia und Kästli-Gruppe zielen an der Sache vorbei. Vorliegend ist weder relevant noch im rechtlichen Teil zu beurteilen, ob die organisatorische

321

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1648 Oben Rz 876. 1649 Oben Rz 838 und Rz 779. 1650 Oben Rz 857. 1651 Oben Rz 583.

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921. Dieses gemeinsame Verständnis über den Umgang mit Preisvorteilen wird unter ande- rem durch die Diskussion belegt, welche die Aktionärinnen und Verwaltungsräte der KAGA

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327

1679 Oben Rz 772. 1680 Oben Rz 779. 1681 Oben Rz 777. 1682 Oben Rz 781. 1683 Oben Rz 728. 1684 Oben Rz 761.

328

1685 Oben Rz 752. 1686 Oben Rz 764. 1687 Act. VIII.163 Rz 17.

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1710 Siehe Act. VIII.162 Rz 16. 1711 Act. VIII.163 Rz 12 und 18. 1712 Rz 952. 1713 Act. VIII.164 Rz 33–36. 1714 Act. IX.30 Beilage 5 Rz 6–8. 1715 Rz 952.

334

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1720 Act. VIII.164 Rz 37–39. 1721 Oben Rz 851 ff. 1722 Oben Rz 764. 1723 Oben Rz 595 ff. 1724 Oben Rz 844 ff.

336

C.6.5.1.1 Zur Umsetzung

337

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341

1763 Siehe etwa Rz 1088, 1090 und 1133. 1764 Vereinzelte Ablehnungen oder Enthaltungen kamen zwar vor (siehe etwa Rz 1119), waren aber nicht die Regel. 1765 Rz 643, 654, 657 und insbesondere 659.

342

und weniger profitierend fühlt, ist aber der rechtlichen Ausgangslage geschuldet und daher aus rechtlicher Sicht nicht zu beanstanden.

343

344

Zu den Vorzugskonditionen der KAGA für die Aktionärinnen beim Erwerb von KAGA- Ressourcen:1782

976. Zu den Folgen: Das gezielte Verhalten gegen Dritte wirkt sich insofern aus, als diese Dritten einen Wettbewerbsnachteil im Verhältnis zu den Aktionärinnen haben.

345

C.6.5.2.3 Gegenstand B.2: Die organisatorischen Massnahmen zur Steuerung der KAGA

346

347

1811 Act. VIII.158 Rz 16–19. 1812 Act. VIII.158 Rz 67 und 72. 1813 Rz 654 und 659.

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2016 die […] ([…]). [U42] erreichte 2016 die […] Rabattstufe ([…]). Weitere Dritte, die einen Rabatt für Kies sortiert erhielten, […].

370

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1952 Act. VIII.164 Rz 111–124. 1953 Rz 647–660. 1954 Rz 1047. 1955 Rz 1038. 1956 Siehe die entsprechende Position unter dem Titel «Koffer- und Planiematerial (ohne Gütenach- weis)» auf der Preisliste 2023 von Daepp, abrufbar unter Preisliste > Kies- werk Daepp AG (zuletzt besucht am 13.6.2023). 1957 Siehe die Positionen 602 und 604 auf der Preisliste 2023 von Heimberg, abrufbar unter Angebot > Angebote > Download Preisliste (zuletzt besucht am 13.6.2023).

372

Tabelle 43: Listenpreise KAGA Kiessand ab Wand von 2000 bis 2016 (erstellt durch Wettbewerbsbe- hörde).

1958 Siehe die Positionen 101 auf der Preisliste 2023 von KAGA, abrufbar unter Preis- liste (zuletzt besucht am 13.6.2023). 1959 Siehe dazu aber Rz 1045 ff. 1960 Siehe letzte Preisliste nur in CHF pro m3 (Preisliste 2001, Act. II.C.X.64). 1961 VR-Protokoll der KAGA vom 6.12.2000, T. 4.3, Act. II.D.X.6; VR-Protokoll der KAGA vom 29.11.2001, T. 4.3, Act. II.D.X.6. 1962 Dokument «Umrechnungsbehelf» von 2002 (Act. II.D.X.8). Dies zeigt sich weiter durch einen Blick auf die Kiesbezüge der Aktionärinnen der Jahre 2003 bis 2009 (2009: Transportkostenausgleich

373

374

Abbildung 46: Auszug aus den Akten: interne Preisliste Kiesmaterial 2013, Act. II.D.X.91.

375

Tabelle 44: Anteil Wandkies an gesamten Kiesabbau von 2000 bis 2015 (erstellt durch Wettbewerbsbe- hörde).

376

1061. Die generellen Vorteilspreise gemäss den oben dargestellten Preislisten1980 galten einzig für die Aktionärinnen und zwar gleichermassen: Im Gegensatz zu anderen Rabattformen, die

377

378

C.7.4.6 Zusammenfassendes Beweisergebnis zu den Listenpreisen für Aktionärinnen

- 2003: ab 25'000 m3 Rabatt von CHF –.50 pro m3 (CHF 17'184.–), (implizit)1994 einstim- miger Entscheid des VR der KAGA;1995

- 2004: ab 25'000 m3 Rabatt von CHF –.50 pro m3 (CHF 21'323.–);1996

379

- 2005: ab 25'000 m3 Rabatt von CHF –.50 pro m3 (CHF 53'380.–);1997

- 2007: ab 35'000 m3 Rabatt von CHF 1.– pro m3 (CHF 91’116.–), (implizit)2000 einstimmi- ger Entscheid des VR der KAGA;2001

- 2008: ab 35'000 m3 Rabatt von CHF 1.– pro m3 (CHF 99’812.–), (explizit) einstimmiger Entscheid des VR der KAGA;2002

- 2009: ab 35'000 m3 Rabatt von CHF 1.– pro m3 (CHF 115’424.–);2003

- 2010: ab 35'000 m3Rabatt von CHF 1.95 pro m3 (CHF 276’024.–), (implizit)2004 einstim- miger Entscheid des VR der KAGA;2005

- 2011: ab 35'000 m3 Rabatt von CHF 1.95 pro m3 (CHF 312’643.–);2006

380

- 2012: ab 35'000 m3 Rabatt von CHF 1.95 pro m3 (CHF 176’803.–);2007

- 2013: ab 35'000 m3 Rabatt von CHF 1.95 pro m3 (CHF 189’533.–);2008

- 2014: ab 35'000 m3 Rabatt von CHF 1.95 pro m3, (explizit) einstimmiger Entscheid des VR der KAGA.2009

381

382

Dieser Rabatt ab der Abbaustelle Bergacher wird nachfolgend unter den weiteren Kiesaktio- nen behandelt,2024 da keine Hinweise darauf bestehen, dass auch dieser aus Qualitätsgründen gewährt wurde.

1077. 2010: Für das Jahr 2010 genehmigte der VR (implizit)2029 einstimmig erneut einen «Ra- batt Kies ab Bümberg für Aktionäre: Mindere Qualität Fr. –.50 / to ≈ 1.–/m3».2030

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387

2075 Rz 583. 2076 Rz 645 ff. 2077 Zur Kontinuität zwischen der KWU Uttigen und der KAGA siehe oben, Rz 577.

388

389

C.7.6.4 Institutionalisierung des Transportkostenausgleichs in der zweiten Phase und damit verfolgte Zwecke

1101. In der Folge wurde eine Tabelle erstellt, in welcher «Schiedsrichter» [...] die Transport- kosten für jede Aktionärin mit Kieswerk festlegte.2088

390

Tabelle 45: TA ab Juni 2002 (erstellt durch Wettbewerbsbehörde).

1106. Zweck dieses Transportkostenausgleichs war gemäss oben zitiertem VR-Protokoll bei der durchzuführenden Kiesaktion die gleichen Bedingungen für alle «Aktionärsfirmen» zu

391

392

1112. Zum einen stehen letztlich nicht eigene Interessen von KAGA im Mittelpunkt, sondern diejenigen ihrer Aktionärinnen. Mit anderen Worten sollen von KAGA getroffene Massnahmen

393

394

1116. Am 27. März 2003 diskutierte der VR der KAGA das Traktandum «Transportkostenaus- gleich TA» «eingehend» und hielt fest, dass die «Grundidee» sei, «dass alle das Kies zum

395

396

Tabelle 46: TA 2003 (erstellt durch Wettbewerbsbehörde).

Tabelle 47: TA 2005 (erstellt durch Wettbewerbsbehörde).

397

Tabelle 48: TA 2006 (erstellt durch Wettbewerbsbehörde).

398

Tabelle 49: TA 2007 (erstellt durch Wettbewerbsbehörde).

399

Tabelle 50: TA 2008 (erstellt durch Wettbewerbsbehörde).

Tabelle 51: TA 2009 (erstellt durch Wettbewerbsbehörde).

400

Tabelle 52: TA 2010 gemäss VR-Sitzung vom 2.12.2009 (erstellt durch Wettbewerbsbehörde).

401

Tabelle 53: TA 2010 gemäss VR-Sitzung vom 25.3.2010 (erstellt durch Wettbewerbsbehörde).

402

Tabelle 54: TA 2012 (erstellt durch Wettbewerbsbehörde).

Tabelle 55: TA 2013 (erstellt durch Wettbewerbsbehörde).

403

Tabelle 56: TA 2014 (erstellt durch Wettbewerbsbehörde).

404

405

C.7.6.6 Für wen der Transportkostenausgleich in der zweiten Phase galt und welche Auflagen damit verbunden waren

406

Möglichkeit» gefunden, «die Firma Marti partizipieren zu lassen, nämlich über die Maschinen- vermietung an die KAGA».2213

407

1139. Aus dem Vorangehenden ergibt sich, dass KAGA allen oder gewissen Aktionärinnen folgende Vorzugskonditionen gewährte (und entsprechend Dritten nicht gewährte):

408

- Zusätzliche Kiesaktionen: Alle Aktionärinnen kamen zwischen 2001 und 2009 in unre- gelmässigen Abständen zu zusätzlichen Vergünstigungen und Rückvergütungen (C.7.5.3, Rz 1085 ff.).

Tabelle 57: Übersicht der KAGA-Vorzugskonditionen und für wen sie galten; Erklärung für *) siehe in Fussnote2236 (erstellt durch Wettbewerbsbehörde).

409

410

C.8 Kiesbezugspflicht: Wer deponieren will, muss auch Kies beziehen C.8.1 Gegenstand dieses Kapitels

411

412

Abbildung 47: Auszug aus dem Schreiben von KAGA vom 6. März 2012 u.a. an die «Geschäftspartner von KAGA (Quelle: Act. II.C.X.150; Hervorhebung bereits im Original).

Abbildung 48: Auszug aus dem Protokoll der FIKO von KAGA vom 24.8.2011, T. 9, Act. II.B.X.463.

413

414

C.8.2.2.2 Die Beibehaltung für das gesamte Jahr 2012

– erneut, und zwar auf die Strategiesitzung vom 10. Juli 2012.2267

415

1159. Für das Jahr 2014 beschloss der VR von KAGA (implizit)2285 einstimmig, die Annah- merestriktionen per 1. Januar 2014 zu lockern. Namentlich beschloss er, «die Anliefermenge

416

417

28. März 2012, und trugen ihn von da an ebenfalls bis zur Aufhebung mit.

418

Worten berücksichtigte KAGA bei ihren diesbezüglichen Berechnungen einzig den unver- schmutzten Aushub, der in der Aushubdeponie Bümberg deponiert wurde.

419

Bezugspflicht nicht durch den Bezug anderer Produkte von KAGA nachgekommen wer- den.2304

420

C.8.4 Von der Kiesbezugspflicht betroffene Akteure C.8.4.1 Für wen die Kiesbezugspflicht galt

1175. Die Kiesbezugspflicht galt formell für alle Kundinnen gleichermassen. Faktisch betraf sie jedoch nicht alle Kundinnen, wie nachfolgend aufgezeigt wird.

421

422

423

- Kästli-Gruppe

- Hofstetter / Lehmann

- Heimberg

- [U04]

- [U01]

- [U39]

- [U41]

- [U40]

- [U43]

- [U36] C.8.4.3 Wen die doppelte Kiesbezugspflicht faktisch betraf

2322 Zusammenfassend Rz 1161. 2323 Siehe die Tabelle in Rz 1177.

424

425

1186. Es wurde festgestellt, dass Rohkies, wie er von KAGA angeboten wird, fast nur von Kieswerken nachgefragt wird.2324 Ferner wurde festgestellt, dass alle Aktionärinnen von KAGA

2324 Rz 273, siehe auch Rz 409. 2325 Rz 408. 2326 Rz 410 f. 2327 Ausführlich dazu Rz 1032 ff.

426

427

1193. Die Tätigkeitsbereiche der von der Kiesbezugspflicht faktisch betroffenen Dritten2338 las- sen sich ganz grob wie folgt umreissen:

428

- [U04]: Aushub, Aufbereitung, Abbrucharbeiten, Transport

- [U01]: Kiesgrube, Kieswerk, Aufbereitung, Transport

- [U39]: Aufbereitung, Transport

- [U41]: Aushub, Aufbereitung, Transport

- [U40]: Aushub, Transport

- [U43]: Aufbereitung, Transport, Logistik

- [U36]: Tief- und Strassenbau, Abbrucharbeiten, Transport

429

2342 Zeugeneinvernahme von [...] vom 4.5.2016, Rz 214-220, Act. III.26. 2343 EV von [...] vom 14.1.2015, Rz 281–287, Act. III.6. 2344 Siehe dazu Rz 229.

430

1198. Die von der Kiesbezugspflicht faktisch betroffenen Dritten reagierten unterschiedlich auf die Einführung der Kiesbezugspflicht. Im Einzelnen:

2345 Siehe Rz 1228 ff. 2346 Zeugeneinvernahme von [...] vom 4.5.2016, Rz 250-255, Act. III.26. 2347 Zeugeneinvernahme von [...] vom 4.5.2016, Rz 261-264, Act. III.26.

431

- Es ist richtig, dass für [U04] dieselben Bedingungen für die Aushubannahme gelten wie für sämtliche anderen Kunden der KAGA (keine Sonderbehandlung mehr).

- Für den direkten Umgang der KAGA-Aktionäre mit [U04], z.B. was die Annahme von Kies ab Baustellen betrifft, sind wie bisher allein die Aktionäre zuständig».

432

433

1208. Wie ausgeführt, war die Kiesbezugspflicht so ausgestaltet, dass sie sich ab einem be- stimmten Volumen verdoppelte. Als Dritte von dieser Verdoppelung faktisch betroffen waren

434

435

436

und durch die unverfänglichere Aussage ersetzt, diskutiert worden sei das Verhalten gegen- über [U04], welche die Vereinbarung 2012 nicht eingehalten habe.2384

437

C.8.5 Wie KAGA eine Nichteinhaltung der Kiesbezugspflicht sanktionierte C.8.5.1 Einleitung

2012 2013 2014 [U04] 58’855.43 66'734.20

[U01] 317.91 3'183.45 1'900.85 [U39] 545.30 4'937.63

[U41] 111.52 2'216.82

[U43]

991.99

Tabelle 67: Kundinnen mit Rückstand bezüglich ihrer Kiesbezugspflicht gemäss Auswertungen von KAGA (Quellen: Act. II.A.X.345, II.A.X.453 und II.A.X.563).

1224. Im Jahr 2012 wiesen [U39], [U01] und [U41] – in dieser Reihenfolge – je einen Rückstand im dreistelligen Kubikmeterbereich aus. Diesen Rückstand übertrug KAGA auf das Folgejahr

2013. Es bestehen keine Anzeichen dafür, dass KAGA gegenüber diesen Kundinnen noch anderweitig als durch diese Übertragung auf den Rückstand reagiert hätte.

2386 Rz 1197.

438

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442

1237. Gemäss den Berechnungen von KAGA belief sich der Kiesbezugsrückstand von [U04] per 31. Dezember 2015 noch auf 35'995 Kubikmeter.2427

- So führte [...] (Daepp) aus, dass mit [U04] Gespräche geführt worden seien und eine Vereinbarung abgeschlossen worden sei.2428

443

- [...] (Alluvia) bestätigte, dass [U04] als einziges Unternehmen bei KAGA nicht habe de- ponieren können.2430

1239. Weitgehend und insbesondere bezüglich dem Kerngeschehen in Einklang mit den zuvor gemachten Feststellungen stehen ferner auch die Ausführungen von KAGA. Im Nachgang zur

444

1243. Formell galt die Bezugspflicht für alle Kundinnen gleichermassen, die bei KAGA unver- schmutzten Aushub deponierten. Namentlich galt diese Pflicht sowohl für Dritte als auch für

2433 Act. IV.4 Rz 16–33. 2434 Siehe insbesondere Rz 1196. 2435 Rz 1235. 2436 Siehe dazu Rz 1182 und 1197.

445

446

C.9 Einschränkung des Gebiets, aus dem KAGA unverschmutzten Aushub entgegennahm C.9.1 Gegenstand dieses Kapitels

447

1250. Das «Einzugsgebiet der KAGA zur Annahme von Aushub ab 1.6.2002 gem. Grundsatz- entscheid VRA vom 6.5.02 / VR vom 30.5.02» wurde von KAGA denn auch auf einem Plan eingezeichnet:

448

Abbildung 49: Karte «Einzugsgebiet der KAGA zur Annahme von Aushub ab 1.6.2002» (Quelle: Anhang 2 der Zeugeneinvernahme von [...] vom 4.5.2016, Act. III.26).

449

C.9.3.2 Umsetzung der Einschränkung des Einzugsgebiets von 2002 bis 2014 C.9.3.2.1 Milde Umsetzung der Einschränkung des Einzugsgebiets bis 2012

1253. An der VR-Sitzung vom März 2006 wurde der Geschäftsführer alsdann vom VR «er- sucht, zurückhaltend zu sein bezüglich Materialannahme von ausserhalb der ‘KAGA- Region’»2450.

1257. Mit Mail vom 12. März 2012 informierte ein Mitarbeiter von KAGA eine Kundin von KAGA, die zur Aktionärin Kästli-Gruppe gehört resp. dieser zumindest nahesteht, dass sie

450

1260. An der FIKO-Sitzung der KAGA vom 13. November 2012 schlug der Geschäftsführer von KAGA vor, das Anliefergebiet mit «kleinen Präzisierungen zwecks besserer Handhabung, zu belassen».2460

451

C.9.3.3 Aufhebung der Einschränkung des Einzugsgebiets ab 2015

1267. Nachfolgend ist zu prüfen, ob die Einschränkung des Einzugsgebiets für alle Kundinnen der KAGA gleichermassen galt oder ob sie verschiedene Kundinnen unterschiedlich behan- delte.

452

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454

angebliche Verhandlungen mit dem Gemeinderat Spiez der Auslöser für die strikte Umsetzung gewesen wären, bestehen keine Anzeichen.

455

D Rechtliche Beurteilung D.1 Geltungsbereich D.1.1 Persönlicher Geltungsbereich D.1.1.1 Rechtliche Grundlagen

456

qualifizieren sind. Relevant ist insofern vor allem, ob mehrere betrachtete Akteure Teile des- selben Unternehmens sind oder ob sie verschiedenen Unternehmen angehören.

457

458

1289. Alleinige Kontrolle bedeutet, dass ein einzelner Dritter entweder positiv oder negativ die Geschäftsstrategie eines wirtschaftlichen Akteurs bestimmen kann.

459

- Hofstetter und Messerli (Alluvia AG); Unternehmen: Alluvia (siehe vorne B.2.1)

- Aare-Kies (Kieswerk Daepp A.G., Daepp Holding AG); Unternehmen: Daepp (siehe vorne B.2.2)

- Kästli (Kästli-Beteiligungen AG); Unternehmen: Kästli-Gruppe (siehe vorne B.2.3)

- Heimberg (vorne B.2.4)

- Marti (Marti Holding AG); Unternehmen: Marti-Gruppe (siehe vorne B.2.5)

- Kiestag (Vigier Holding AG); Unternehmen: Vigier (siehe vorne B.2.6)

460

1299. Zur negativen Kontrolle: Zu erinnern sei zunächst daran,2528 dass hier nicht zu beurtei- len ist, ob die Aktionärinnen die KAGA durch ihre Mitsprachemöglichkeiten zusammen lenken

461

1302. Der Inhalt des KAGA-Vertrags ist somit unter diesem Blickwinkel näher zu betrachten: Art. 1, teilweise Art. 3 und teilweise Art. 4 sowie Art. 5 bis Art. 10 des KAGA-Vertrags betreffen

462

463

464

1308. Um die Beurteilung eines Unternehmenszusammenschlusses, definiert in Art. 4 Abs. 3 KG, geht es in vorliegendem Untersuchungsverfahren (Art. 26 ff. KG) nicht. D.1.3 Örtlicher Geltungsbereich

1309. In räumlicher Hinsicht ist das KG auf alle Sachverhalte anwendbar, die sich in der Schweiz auswirken, unabhängig davon, ob sie im In- oder im Ausland veranlasst worden sind

465

(Art. 2 Abs. 2 KG; sog. Auswirkungsprinzip). Eine bestimmte Intensität, die im Rahmen von Art. 2 Abs. 2 KG zu prüfen wäre, müssen diese Auswirkungen nicht erreichen.2557

466

467

D.3 Zuständigkeit der Gesamtkommission der WEKO

1317. Vorliegend geht es darum, eine Untersuchung nach Art. 27 KG mit einem Entscheid abzuschliessen.

2568 Geschäftsreglement der Wettbewerbskommission (Geschäftsreglement WEKO, GR-WEKO; SR 251.1). 2569 BGE 141 II 66 E. 2.2 ff. m.w.H., Hors-Liste Medikamente I.

468

2570 Siehe dazu Rz 330 ff., insbesondere Rz 349 ff.

469

470

471

Preise macht. Das KG ist mit anderen Worten auch in dem sehr engen von Art. 25 Abs. 3 BauG geregelten Bereich parallel anwendbar.

472

1336. Wie ausgeführt, bestimmt sich der relevante Markt sowohl im Zusammenhang mit Art. 5 KG als auch im Zusammenhang mit Art. 7 KG in analoger Anwendung von Art. 11 Abs. 3 VKU.

473

Er umfasst eine sachliche und eine räumliche Komponente. Sofern in concreto relevant, tritt ferner die zeitliche Dimension hinzu.2599 D.5.2.1 Rechtliche Grundlagen des sachlich relevanten Marktes

474

D.5.3 Rohkies

2606 Siehe Rz 273. 2607 Siehe dazu BGer, 2C_113/2017 vom 12.2.2020 E. 5.2.4 in fine, Hallenstadion. 2608 Rz 286. 2609 Rz 285.

475

476

2617 Rz 301. 2618 Siehe Rz283. 2619 Rz 291 f. 2620 Siehe Rz 301. 2621 So bereits hiervor Rz 1349 für die diversen Mischungen von veredeltem Kies.

477

1358. Eine weitere Quelle von Rohkies sind wie festgestellt stark rohkieshaltige Aushübe. Da auch zwischen Rohkies aus Kiesgruben und solchem aus stark rohkieshaltigen Aushüben kein

2622 Rz 302 f. 2623 Rz 248. 2624 Rz 285. 2625 Rz 247, weiter zu diesen beiden Quellen von Rohkies Rz 257 ff.

478

technischer Unterschied besteht,2626 gehören aus Sicht der nachfragenden Kieswerke eben- falls beide demselben sachlich relevanten Markt an.

2626 In dem Sinn Rz 249 und 269 f. 2627 Rz 1351. 2628 Siehe Rz 1351. 2629 Rz 1353 f.

479

D.5.3.3 Räumlich relevanter Markt D.5.3.3.1 Auf der nachgelagerten Marktstufe – Nachfrage nach veredeltem Kies

1362. Beim räumlich relevanten Markt können nun – anders als beim sachlich relevanten Markt

2630 Die drei Arten von Nachfragern sind Betonwerke, Belagswerke und Direktverwender, zu diesen siehe Rz 1348. 2631 Rz 298 f. 2632 Zu den «Direktverwendern» werden vorliegend auch mobile Aufbereitungsanlagen für Beton und Belag gezählt. Denn ihr Nachfrageverhalten entspricht in räumlicher Hinsicht nicht demjenigen sta- tionärer Beton- und Belagswerke, sondern demjenigen der «Direktverwender», da sie den veredel- ten Kies am jeweiligen Ort der Baustelle benötigen. Allerdings spielen mobile Aufbereitungsanlagen für Beton und Belag im Kanton Bern ohnehin keine bedeutende Rolle (vgl. RPW 2020/1, 95 Rz 78 und 98 Rz 95 f., KTB-Werke; WEKO, 6.12.2021, Rz 82, Belagswerke Bern, Praxis > Entscheide [zuletzt besucht am 13.6.2023]). 2633 Zum Vorangehenden Rz 274 und 276 i.V.m. 277. 2634 Rz 300.

480

die Transportkosten mit zunehmender Fahrzeit und -distanz graduell oder kontinuierlich an und nicht etwa abrupt oder sprunghaft.

2635 Rz 1348. 2636 Rz 1344. 2637 Rz 1345. 2638 Rz 278. 2639 Ausführlicher dazu Rz 285–289. 2640 Rz 285 und 1356. 2641 Rz 1361. 2642 Rz 272.

481

2643 Siehe dazu nachfolgend Rz 1399 ff. 2644 Rz 1344. 2645 Siehe Rz 1364 f. 2646 Rz 279. 2647 Siehe dazu Rz 280. 2648 Rz 282. 2649 Vgl. auch Art. 2 des KAGA-Vertrags (Rz 583).

482

D.5.4.2 Sachlich relevanter Markt

483

2655 Rz 1375. 2656 Rz 330 ff.

484

2657 Siehe dazu etwa Rz 273, 278 und 286 ff. 2658 Exemplarisch etwa die [U08] und die [U06], die 1947 resp. 1948 gegründet worden sind und später von der [U16] übernommen wurden, welche ihrerseits im Jahr 2000 von der [U05], einer internati- onal tätigen Unternehmung, übernommen wurde (siehe Über uns > Alle Standorte > Standort wählen für [U06] resp. [U08] sowie Über uns > Die Gesamtlösungsanbieterin für Baustoffe Mehr erfahren > Firmengeschichte Mehr erfahren [zuletzt besucht am 13.6.2023]). Vgl. ferner etwa die Übernahme der konkursiten [U09] durch Vigier (Rz 86) sowie – wenn auch den Gipsabbau betref- fend – der Rigips AG durch Vigier (Rz 496).

485

486

1392. An dieser Stelle wird geprüft, welche Arten von Deponien (Aushubdeponien, Deponien Typ A, Deponien Typ B und Deponien «auf grüner Wiese»)2665 zum sachlich relevanten Markt gehören.

2663 Rz 317. 2664 Rz 312. 2665 Rz 309 ff. 2666 Rz 309 und 420 f. 2667 Art. 19 Abs. 1 i.V.m. Anhang 3 Ziff. 1 VVEA.

487

488

489

- Die Abmachungen über die Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA (D.6.3).

- Das Recht der Aktionärinnen, je ein Mitglied in den VR von KAGA zu entsenden, die gelebte Entsendepraxis und der Informationsaustausch im VR (D.6.4).

- Der Ausschluss der Arbitragemöglichkeit bei den Kiespreisen (D.6.5).

- Die Untersagung, mengenrabattreduzierte Kiespreise weiterzugeben (D.6.6).

- Die Koordination der Angebote für die Übernahme von [U01] (D.6.7).

- Das Konkurrenzverbot zu Lasten der Aktionärinnen im KAGA-Gebiet (D.6.8).

2688 Rz 469. 2689 Rz 465. 2690 Rz 468 ff. und auch Rz 503. 2691 Siehe dazu auch Rz 468 f. und 488.

490

D.6.1 Rechtliche Grundlagen

491

- eine Verhaltenskoordination, d.h., ein bewusstes und gewolltes Zusammenwirken (Rz 1408 ff.), von

- mindestens zwei Unternehmen (Rz 1411 ff.), die

- eine Wettbewerbsbeschränkung (Rz 1414 ff.)

- bezweckt oder bewirkt (Rz 1419 ff.). D.6.1.1.1 Verhaltenskoordination (bewusstes und gewolltes Zusammenwirken)

492

des KG. Mangels einer Mehrzahl beteiligter Unternehmen handelt es sich bei ausschliesslich konzerninternen Vereinbarungen nicht um Wettbewerbsabreden nach Art. 4 Abs. 1 KG.2699

1413. Kurzum: Art. 4 Abs. 1 KG setzt voraus, dass mindestens zwei Unternehmen im Sinne des KG an der Verhaltenskoordination beteiligt sind. D.6.1.1.3 Wettbewerbsbeschränkung

1414. Leitbild des gesamten KG ist der wirksame Wettbewerb.2703 Mit «Wettbewerbsbeschrän- kung» ist daher – leicht verkürzt – die Beschränkung des wirksamen Wettbewerbs gemeint.

493

494

495

- Wettbewerbsabreden über die direkte oder indirekte Festsetzung von Preisen (Bst. a);

- Wettbewerbsabreden über die Einschränkung von Produktions-, Bezugs- oder Liefer- mengen (Bst. b);

- Wettbewerbsabreden über die Aufteilung von Märkten nach Gebieten oder Geschäfts- partnern (Bst. c).

1423. Gemäss Art. 5 Abs. 4 KG wird die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs ferner bei fol- genden Abreden zwischen Unternehmen verschiedener Marktstufen vermutet:

- Wettbewerbsabreden über Mindest- oder Festpreise;

- Wettbewerbsabreden in Vertriebsverträgen über die Zuweisung von Gebieten, soweit Verkäufe in diese durch gebietsfremde Vertriebspartner ausgeschlossen werden.

496

497

1430. Damit eine Gebiets- oder Kundenabrede vorliegt, müssen (analog zu Preis- und Men- genabreden) Gegenstand der Wettbewerbsabrede die Gebiete oder Geschäftspartner resp.

2740 WEKO, 6.12.2021, Rz 757, Belagswerke Bern Praxis > Entscheide (zuletzt besucht am 13.6.2023). Diese Klarstellung begrüssend etwa JOSIANNE MAGNIN, Kreuz- und Dop- pelmandate aus Sicht des Kartellrechts, SZK 2023, 176–190, 187. Im gleichen Sinn auch etwa BVGer, B-8399/2010 vom 23.9.2014 E. 5.4.22, Siegenia-Aubi AG, unter Hinweis auf LUCAS DAVID/RETO JACOBS, Schweizerisches Wettbewerbsrecht, 5. Aufl. 2012, Rz 649, wonach «auf den Inhalt der Abrede abzustellen» sei. 2741 RPW 2020/4a, 1816 Rz 429, Strassenbau Graubünden. Aus der Lehre etwa JUHANI KOSTKA, Harte Kartelle, 2010, Rz 1302. Dieses Potenzial fehlt etwa, wenn das Preiselement, das Gegenstand der Abrede ist, für den Endpreis derart unbedeutend ist, dass eine preisharmonisierende Wirkung von vornherein ausgeschlossen werden kann (so der Befund in RPW 2005/1, 240 Rz 15, Klimarappen); dies auch erwähnend BVGer, B-4596/2019 vom 6.6.2023 E. 6.2.1.4, Leasing – CA Auto Finance. 2742 WEKO, 6.12.2021, Rz 757, Belagswerke Bern Praxis > Entscheide (zuletzt besucht am 13.6.2023). 2743 DIKE KG-BANGERTER/ZIRLICK (Fn 1698), 2018, Art. 5 N 446 m.w.H. 2744 BBl 1995 I 468, 568 Ziffer 231.4. 2745 Überholt BGE 124 III 495 E. 2, Kantenbrechgerät, wonach unter Geltung der alten BV ein einseiti- ges vertragliches Konkurrenzverbot keine Wettbewerbsabrede i.S.v. Art. 4 Abs. 1 KG darstellte (ausführlicher dazu YANNICK ALEXANDER MOSER, Konkurrenzverbote in Geschäftsmietverträgen, 2022, Rz 428 ff. mit umfangreichen Literaturnachweisen in Fn 727; DIKE KG-BANGERTER/ZIRLICK (Fn 1698), Art. 4 Abs. 1 N 204 f.). 2746 WEKO, 6.12.2021, Rz 726, Belagswerke Bern Praxis > Entscheide (zuletzt besucht am 13.6.2023); RPW 2012/2, 177 Rz 91, FTTH Freiburg, zu einem nachvertraglichen Kon- kurrenzverbot. Siehe aber auch RPW 2012/2, 177 Rz 89, FTTH Freiburg, zu einem Konkurrenz- verbot während der Dauer des Vertrags, das unter Art. 5 Abs. 3 Bst. b KG subsumiert wurde. Eine Subsumtion unter Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG befürwortend auch MOSER (Fn 2745), Rz 481 m.w.H. auf zahlreiche gleichlautende Stimmen aus der Lehre sowie eine einzelne abweichende Lehrmeinung. 2747 RPW 2020/4a, 1817 Rz 432 m.H. auf weitere Rechtsprechung, Strassenbau Graubünden. DIKE KG-BANGERTER/ZIRLICK (Fn 1698), Art. 5 N 450 m.w.H.

498

499

500

501

502

503

D.6.2 Überblick über die aktuellen Aktivitätsbereiche der beteiligten Unternehmen

504

Abbildung 50: Aktuelle Tätigkeitsbereiche der beteiligten Unternehmen (Quelle: eigene Beurteilung an- hand der Standorte, vgl. dazu auch Rz 369, 408, 450, 1366, 1371, 1402, 1885 und 1891).

1) Nahezu deckungsgleich

2) Wesentliche Überschneidung

3) Teilweise Überschneidung

505

506

507

2809 Rz 581 ff., insbesondere Rz 585–588. 2810 Vgl. Rz 1409. 2811 Rz 594. 2812 Rz 516 f. und auch Rz 1292 f. 2813 Rz 1304.

508

bewussten und gewollten Zusammenwirken beteiligt,2814 womit das zweite Tatbestandsmerk- mal einer Wettbewerbsabrede erfüllt ist.

1468. Da vor allem Heimberg, aber auch Marti-Gruppe in ihren Stellungnahmen horizontale Verhältnisse in Abrede stellen,2825 ist an dieser Stelle bezüglich dieser zwei Unternehmen zu

509

2826 Rz 1705 ff. 2827 Rz 1542. 2828 Siehe Rz 1448. 2829 Act. VIII.162 Rz 75.

510

2830 Siehe Rz 953 ff. dazu. 2831 Act. VIII.156 Rz 127; Act. VIII.162 Rz 74–76, auch 90; Act. IX.30 Beilage 1 Rz 27; Act. VIII.163 Rz 9, 13–18; Act. IX.30 Beilage 2 S. 7 f. 2832 Siehe Rz 953 ff.

511

512

1476. Von dieser Wettbewerbsabrede sind wie ausgeführt mehrere Märkte betroffen.

1477. Hinsichtlich der sachlich relevanten Märkte2836 bestehen folgende Situationen:

- Im Markt für Deponie von unverschmutztem Aushub liegt ausser hinsichtlich Daepp und Heimberg ein horizontales Verhältnis zwischen den beteiligten Unternehmen vor.2845

513

1478. In räumlicher Hinsicht ist ebenfalls zwischen den diversen betroffenen Märkten2846 zu unterscheiden:

1481. Die Vermutungstatbestände von Art. 5 Abs. 3 KG sollen diejenigen horizontalen Wettbe- werbsabreden erfassen, die «in der Regel negativ beurteilt werden müssen».2853 Die in Bst. a

514

2854 BBl 1995 I 468, 566 Ziffer 231.4, ferner Rz 1426. 2855 Rz 1428. 2856 BBl 1995 I 468, 568 Ziffer 231.4. 2857 So die Formulierung von KOSTKA (Fn 2741), Rz 1481.

515

2858 Vgl. BGE 139 I 72 E. 8.2.1 m.w.H., Publigroupe. 2859 Rz 1690 ff. 2860 Act. VIII.163 Rz 16 f.; Act. IX.30 Beilage 2 S. 7. 2861 Rz 1441.

516

517

518

519

722. Siehe dazu ferner Rz 1728.

520

2892 Act. VIII.164 Rz 60. 2893 Rz 1496 f. 2894 Act. VIII.156 Rz 41. 2895 Vorangehende Rz.

521

522

523

um einen wirtschaftlichen Effizienzgrund handeln, der zur Begründung einer kartellrechtlichen Rechtfertigung nach Art. 5 Abs. 2 KG herangezogen werden könnte.2910

524

2917 Rz 390. 2918 Rz 799. 2919 Rz 390 und 482. 2920 Rz 278. 2921 Rz 571. Ferner Rz 724. 2922 Rz 875 ff. 2923 Rz 1092 ff.

525

2924 Rz 413 ff. 2925 Rz 878 ff., insbesondere Rz 880–883. 2926 Rz 1496 f. 2927 Rz 1499–1502. 2928 Act. VIII.163 Rz 12 und 21–26. 2929 Act. VIII.164 Rz 33–36.

526

andauernden angespannten Deponieplatzsituation im Kanton Bern habe sich diese Zusam- menarbeit bewährt, habe KAGA doch während der gesamten Zeit auf den Engpass angemes- sen reagieren können.2930

2930 Act. VIII.164 Rz 50–60. 2931 Act. VIII.156 Rz 26–31. 2932 Act. VIII.156 Rz 32–34.

527

2933 Act. VIII.156 Rz 35–44 (zu Rz 41 siehe hiervor Rz 1502). 2934 Siehe Rz 352. 2935 Rz 392 f. und 398 f. 2936 Rz 1500.

528

2937 Siehe Rz 389. 2938 Rz 1740. 2939 Rz 369. 2940 Act. IX.30 Beilage 1 Rz 30 drittes Lemma. 2941 Siehe Rz 1510 drittes Lemma.

529

530

2945 Act. VIII.156 Rz 70–82. 2946 Act. VIII.164 Rz 24–29.

531

532

533

1535. Dieses bewusste und gewollte Zusammenwirken begann mit der Gründung von KAGA im Jahr 1970 und dauert bis heute an,2962 wobei Aare-Kies (Daepp), Heimberg, Hofstetter,

534

1539. Auf dem Markt für Rohkies sind KAGA und all ihre Aktionärinnen aktiv. Ausser Heimberg, die «nur» als Händlerin tätig ist, sind alle übrigen beteiligten Unternehmen sowohl als Herstel-

535

2970 Vgl. Rz 1448. 2971 Rz 1448. 2972 Rz 799. 2973 Rz 595 ff. 2974 Rz 240. 2975 Rz 750. 2976 Rz 601, 886 und 916. 2977 Rz 422.

536

1543. Zusammengefasst bestehen für die hier interessierenden Belange folgende horizontalen Verhältnisse mit Fokus auf die Relation zu KAGA, die vorliegend im Mittelpunkt steht:

- Rohkies (Herstellungsebene): Sachlich: KAGA, Daepp, Kästli-Gruppe, Vigier, Alluvia und Marti-Gruppe. Räumlich: KAGA überlappt mit Daepp, Kästli-Gruppe, Vigier und Alluvia.

- Rohkies (Händlerebene): Sachlich: KAGA, Daepp, Heimberg, Kästli-Gruppe, Vigier, Alluvia und Marti-Gruppe. Räumlich: KAGA überlappt mit Daepp, Heimberg, Kästli-Gruppe, Vigier und Alluvia.

- Veredelter Kies: Sachlich: KAGA (potenziell), Daepp, Heimberg, Kästli-Gruppe, Vigier, Alluvia und Marti-Gruppe. Räumlich: wie Rohkies (Händlerebene).

- Deponie für unverschmutzten Aushub: Sachlich: KAGA, Kästli-Gruppe, Vigier, Alluvia und Marti-Gruppe. Räumlich: KAGA überlappt mit Kästli-Gruppe, Vigier und Alluvia.

537

1546. Nachfolgend sind entsprechend Wettbewerbsbeschränkungen durch einen Informati- onsaustausch auf horizontaler Ebene zu beurteilen.

538

1550. Zu diesen Kriterien lässt sich aus dem Sachverhalt Folgendes feststellen:

539

540

1553. Zu diesen Kriterien lässt sich aus dem Sachverhalt Folgendes feststellen:

541

542

543

544

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546

D.6.4.1.5 Ergebnis zur Wettbewerbsabrede nach Art. 4 Abs. 1 KG

3056 Rz 1538 ff. 3057 Rz 1543 f. 3058 Vgl. demgegenüber etwa die Beurteilung des Ausschlusses der Arbitragemöglichkeit bei den Kies- preisen (Rz 1589 ff.).

547

3059 Rz 547 f. 3060 Soweit es allerdings um die Preissetzung für den Weiterverkauf von KAGA-Kies geht, siehe die nachfolgende Beurteilung einer Preisabrede im vertikalen Verhältnis, Kapitel D.6.5 Der Ausschluss der Arbitragemöglichkeit bei den Kiespreisen, Rz 1589 ff. 3061 Vgl. Rz 1820 m.w.H. 3062 Rz 1299. 3063 Vgl. auch die Beurteilung in WEKO, 6.12.2021, Rz 540 ff. und Rz 758, Belagswerke Bern, Praxis > Entscheide (zuletzt besucht am 13.6.2023). Zustimmend MAGNIN (Fn 2740), 187. 3064 So etwa Act. VIII.158 Rz 105, wo behauptet wird, das Sekretariat habe selber zugestanden, dass es einen kartellrechtswidrigen Informationsaustausch bei KAGA nicht gegeben habe (ebenso Act. IX.30 Beilage 4 Rz 6). Das Gegenteil trifft zu. Das Sekretariat kam zum Ergebnis, der Informa- tionsaustausch ist kartellrechtswidrig, bloss sanktionierbar ist er nicht. Ferner etwa Act. VIII.156 Rz 140 f., Act. VIII.162 Rz 84 f., 137 und 139; Act. IX.30 Beilage 1 Rz 26 drittes Lemma.

548

549

550

551

552

553

D.6.5.1 Wettbewerbsabrede nach Art. 4 Abs. 1 KG D.6.5.1.1 Bewusstes und gewolltes Zusammenwirken

554

555

– Abrede erst noch mittels einer Konventionalstrafe absicherten. Das Argumentation erscheint auch insofern nicht schlüssig und vermag nicht zu überzeugen. D.6.5.1.4 Bezwecken oder Bewirken

– sei es horizontal, vertikal oder sonstwie3108:

556

557

1610. Nachfolgend wird beurteilt, ob die gesetzliche Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung widerlegt ist. Die allgemeinen rechtlichen Grundlagen dazu finden sich in Rz 1434 ff.

3114 Act. IX.8 Rz 15 f.; Act. IX.30 Beilage 1 Rz 23 3115 Rz 993. 3116 Rz 1438 und auch Rz 1333.

558

1613. Gemäss Art. 13 VertBek3118 ist für die Widerlegung der Vermutungsfolge eine Gesamt- betrachtung des Marktes unter Berücksichtigung des Intrabrand- und Interbrand-Wettbewerbs massgebend.

1616. Wettbewerbsabreden, die unter Art. 5 Abs. 4 KG fallen, beschränken den Wettbewerb grundsätzlich bereits aufgrund ihres qualitativen Aspekts erheblich i.S.v. Art. 5 Abs. 1 KG.3120

3117 Siehe nur etwa BGE 144 II 194 E. 6.4, BMW. 3118 Dies galt gleichermassen auch unter der vormaligen VertBek, vgl. Ziff. 11 aVertBek. 3119 Rz 1361. 3120 Rz 1440.

559

1618. Ergänzend sei erwähnt, dass es sich dabei nicht etwa um einen Bagatellfall handelt. Zutreffend ist zwar, dass Wandkies in wirtschaftlich wesentlichem Ausmass einzig von Kies- werken nachgefragt wird, die diesen veredeln, und dass Kiesgewinnungsstätten und Kies- werke regelmässig vertikal integriert sind.3121 Die Nachfrage nach Rohkies durch andere Ab- nehmerinnen als das dergestalt vertikal integrierte Kieswerk ist daher ausgesprochen bescheiden.3122 Sie beschränkt sich auf die Nachfrage von (Strassen)Bauunternehmen und Landschaftsgärtner für die direkte Verwendung3123 sowie auf die Nachfrage anderer Kieswerke für ergänzende Bezüge einzelner Komponenten, die sie für die Veredelung benötigen.3124 Bei KAGA etwa machen Rohkiesbezüge von Dritten im Durchschnitt rund [ (zuletzt besucht am 13.6.2023). 3322 Rz 392, zu den Standorten dieser Abbaustellen siehe Rz 394. 3323 Vgl. die Karte der Standorte gemäss Richtplan ADT Bern-Mittelland in Rz 394 mit der Karte des KAGA-Gebiets in Rz 592. Für den genauen Standort der Vororientierung zur Abbaustelle Neumatt siehe die vergrösserte Karte im Koordinationsblatt «Neumatt» im Richtplan ADT Bern-Mittelland (Fn 664). 3324 Rz 398, zum Standort dieser Abbaustelle siehe Rz 400. 3325 Siehe die Legende zur Karte in Rz 400. 3326 Käme auf diesen Grundstücken Kiesabbau in Frage (vgl. Rz 282 zu Voraussetzungen dafür), wären ökonomisch-rational handelnde Grundeigentümer nämlich nicht damit einverstanden, dass dort De- ponien «auf grüner Wiese» errichtet werden. Denn dadurch liessen sie sich nicht nur jetzt, sondern auch künftig, das Entgelt entgehen, dass sie für den Abbau des dortigen Kieses erhielten (Rz 281). In einer Deponie «auf grüner Wiese» wird Material abgelagert, was den Zugang zu allfälligen da- runterliegenden Rohstoffvorkommen (weiter) erschwert. Von der Reihenfolge her muss zuerst ab- gebaut und erst danach aufgefüllt werden (Rz 240). Zunächst eine Deponie «auf grüner Wiese» zu betreiben, um später am selben Ort allfällige Rohstoffvorkommen, die nunmehr zusätzlich unter dem Deponiematerial liegen, abbauen zu wollen, wäre unsinnig. 3327 Ein Grundstück muss überhaupt erst für den Kiesabbau in Frage kommen, damit dessen Eigentü- mer Teil der Marktgegenseite ist, siehe Rz 1378. 3328 Siehe auch hier die Legende zur Karte in Rz 400.

591

Zwieselberg, – wie von der KAGA verifiziert3329 – haarscharf ausserhalb des KAGA- Gebiets.3330

592

593

KAGA fest, das Ziel, Grosskonkurrentinnen aus dem Aaretal fernzuhalten, sei «offensichtlich erreicht worden» bzw. «diesbezüglich [seien] schon erfreuliche Erfolge zu verzeichnen».3344

1753. Wettbewerbsabreden, die unter Art. 5 Abs. 3 KG fallen, beschränken den Wettbewerb grundsätzlich bereits aufgrund ihres qualitativen Aspekts erheblich i.S.v. Art. 5 Abs. 1 KG.3347

3344 Rz 849. 3345 Rz 1743 f. 3346 Vorangehende Rz. 3347 Rz 1440. 3348 Rz 1733 m.w.H.

594

1759. Dies gesagt, ist freilich eine gewisse Parallele nicht zu übersehen, die bei der hier vor- zunehmenden Beurteilung besteht.3357 Auch vorliegend stellt sich nämlich in einem ersten

595

596

3366 Rz 1728 m.w.H. 3367 Rz 583. 3368 Rz 583. 3369 Rz 591. 3370 Vgl. dazu Rz 1700.

597

598

- Die Vorzugskonditionen zu Gunsten der Aktionärinnen (D.7.3).

599

- Die Kiesbezugspflicht bei der Deponierung von unverschmutztem Aushub (D.7.4).

- Die Einschränkung des Einzugsgebiets bei der Deponierung von unverschmutztem Aus- hub (D.7.5). D.7.1 Beurteilung der Marktstellung von KAGA

600

601

D.7.1.2.2 Marktstellung von KAGA auf dem relevanten Markt Aktueller Wettbewerb

602

603

604

1785. Die relevanten (gerundeten) Anteile präsentieren sich tabellarisch dargestellt wie folgt:

Tabelle 69: Aufrechnung Anteile KAGA und Konkurrentinnen bei Ausblendung der Anteile der KAGA- Aktionärinnen (in Klammern = addierter Anteil von KAGA und ihren Aktionärinnen).

605

3411 Rz 1780. 3412 Rz 1780. 3413 Rz 386. 3414 Rz 379 f. 3415 Rz 388. 3416 Rz 1359. 3417 Rz 381 ff.

606

607

3426 Rz 282. 3427 Rz 340. 3428 Rz 352 und 354. 3429 Rz 391 ff. 3430 Rz 1343. 3431 Rz 273. 3432 Rz 410 m.w.H.

608

1799. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Marktgegenseite nicht in einer Position ist, um KAGA in ihrem Verhalten in wesentlichem Ausmass zu disziplinieren. Besondere Merkmale von KAGA

1800. Weitere Aspekte untermauern die Marktstellung, die KAGA innehat:

3433 Rz 410 f. 3434 Siehe Rz 410 und 412. 3435 Denn der VR von KAGA legte den Preis jeweils fest, vgl. Rz 1007 ff. 3436 Rz 248 und Rz 282 erstes Lemma. 3437 Rz 569. 3438 Rz 334. 3439 Rz 356.

609

3440 Siehe Rz 352 zweites Lemma. 3441 Rz 1334. 3442 Rz 1392 ff. 3443 Rz 1396. 3444 Rz 420. 3445 Rz 1401. 3446 Rz 1402. 3447 Rz 318 ff.

610

Markt hat, treffen hier ebenso zu wie dort. Es kann auf die diesbezüglichen Ausführungen beim Rohkies verwiesen (Rz 1777–1780) und hier auf eine Wiederholung verzichtet werden.

611

Tabelle 70: Aufrechnung Anteile KAGA und Konkurrentinnen bei Ausblendung der Anteile der KAGA- Aktionärinnen (in Klammern = addierter Anteil von KAGA und ihren Aktionärinnen).

612

1811. Diese Beurteilung steht im Übrigen auch im Einklang mit der Selbsteinschätzung von KAGA. Dies belegen mehrere Unternehmensanalysen von KAGA aus den Jahren 2001 und

613

614

615

3492 Dazu Rz 426 ff., zusammenfassend in Rz 438 f. 3493 Rz 431. 3494 Rz 433, Tabelle in Rz 1024. 3495 Rz 435. 3496 Rz 437. 3497 Rz 428. 3498 Rz 430 zweites und fünftes Lemma.

616

3499 Hiervor Rz 1800 zweites Lemma. 3500 Siehe Rz 352 zweites Lemma. 3501 BGer, 2C_113/2017 vom 12.2.2020 E. 6.1, Hallenstadion; BGer, 2C_596/2019 vom 2.11.2022 E. 8.2.1, DCC.

617

618

3508 BGer, 2C_596/2019 vom 2.11.2022 E. 8.3, DCC, unter Hinweis auf BGer, 2C_113/2017 vom 12.2.2020 E. 6.2.1, Hallenstadion. 3509 BGer, 2C_596/2019 vom 2.11.2022 E. 8.6, DCC. 3510 BGer, 2C_596/2019 vom 2.11.2022 E. 10.2.3, DCC. 3511 BGer, 2C_596/2019 vom 2.11.2022 E. 8.2.1, DCC, unter Hinweis auf BGE 146 II 217 E. 4.1, Preis- politik Swisscom ADSL. 3512 Bei Kartellsanktionen handelt es sich nicht um strafrechtliche Sanktionen; sie sind nur, aber immer- hin, strafrechtsähnlicher Natur (Rz 227). Die strafrechtlichen Normen des StGB, der StPO und des VStrR finden auf sie keine Anwendung (Fn 4318). Die strafrechtliche Diktion mag daher zwar für die gedankliche Einordnung hilfreich sein, für die Rechtsanwendung bleiben aber die Tatbestands- merkmale und deren Auslegung entscheidend. 3513 Zur strafrechtlichen Diktion, insbesondere zu den zwei Begriffspaaren bzw. -gegensätzen «Tätig- keitsdelikt vs. Erfolgsdelikt» sowie «Verletzungsdelikt vs. Gefährdungsdelikt» (mit der weiteren Un- terscheidung zwischen konkreten Gefährdungsdelikten [die in aller Regel Erfolgsdelikte sind] und abstrakten Gefährdungsdelikten [die regelmässig Tätigkeitsdelikte sind]), siehe etwa ANDREAS DONATSCH/GUNHILD GODENZI/BRIGITTE TAG, Strafrecht I, Verbrechenslehre, 10. Aufl., 2022, 104 ff.; MARTIN KILLIAS/NORA MARKWALDER/ANDRÉ KUHN/NATHALIE DONGOIS, Grundriss des Allgemeinen Teils des Schweizerischen Strafgesetzbuchs, 2017, Rz 214 ff. 3514 In dieselbe Richtung geht die Rechtslage in der EU. Siehe überblicksartig dazu und mit zahlreichen Rechtsprechungsnachweisen LINSEY MCCALLUM/INGE BERNAERTS/MASSIMILIANO KADAR/JOHANNES HOLZWARTH/DAVID KOVO/MARIE LAGRUE/EDOUARD LEDUC/LUCA MANIGRASSI/JORGE MARCOS RAMOS/ISABEL PEREIRA ALVES/VERA POZZATO/PINELOPI STAMOU, A dynamic and workable effects- based approach to abuse of dominance, Competition policy brief, 1/2023, 2 f. Erforderlich, aber auch hinreichend, sind «potential effects». Blosse «hypothetical effects» genügen noch nicht, wäh- rend «actual anticompetitive effects» nicht erforderlich sind. Zu berücksichtigen sind bei dieser Be- urteilung die konkreten Umstände des Einzelfalls. 3515 Ähnlich wiederum die Situation in der EU, wo z.B. von «likely», «capable», «potential» und «pro- bable» effects die Rede ist und dabei stets dasselbe gemeint ist (für Nachweise dazu siehe die Fundstelle in der vorangehenden Fn). 3516 So die Formulierung in WEKO, 6.12.2021, Rz 670, Belagswerke Bern, Pra- xis > Entscheide (zuletzt besucht am 13.6.2023), Hervorhebung nicht im Original.

619

Strassenbau zu verfälschen»3517. Diese Rechtsprechung des BGer dürfte auch der Auffassung des BVGer entsprechen.3518

3517 So die Formulierung in WEKO, 6.12.2021, Rz 675, Belagswerke Bern, Pra- xis > Entscheide (zuletzt besucht am 13.6.2023), Hervorhebung nicht im Original. 3518 Jüngst BVGer, B-5819/2020 vom 31.10.2023 E. 9.4.1, Eishockey im Pay-TV, wo von einer «poten- tiell nachteiligen Einwirkung» die Rede ist. Vgl. die Formulierungen in Rz 1202 ff. von BVGer, B- 831/2011 vom 18.12.2018, DCC, und vor allem die Ausführungen zum Beweismass in Rz 1214 ff. hinsichtlich des «Nachweis[es] einer nachteiligen Einwirkung auf den Wettbewerb». Das Bedürfnis dieses Nachweises existiert nur, wenn es ein Tatbestandsmerkmal gibt, dessen Beurteilung ent- sprechender Sachverhaltsfeststellungen bedarf. Das kann in vorliegendem Kontext nur heissen, dass das BVGer von einem konkreten Gefährdungsdelikt ausgeht, bei dem im konkreten Fall die Gefahr einer Wettbewerbsverfälschung als Erfolg nachzuweisen ist. Denn bei einem Tätigkeitsde- likt, insbesondere in Form eines abstrakten Gefährdungsdelikts, wäre kein irgendwie gearteter Er- folg nachzuweisen, die Tätigkeit alleine wäre Tatbestandsmerkmal. Präzisierend ist anzufügen, dass das BVGer in Rz 1198 mit «Erfolgsdelikt» eigentlich «Verletzungsdelikt» meinen dürfte (zur strafrechtlichen Diktion vgl. Fn 3513), das Gegenstück zum in dieser Rz genannten «Gefährdungs- delikt». 3519 Siehe Rz 1831. 3520 WEKO, 6.12.2021, Rz 670, Belagswerke Bern, Praxis > Entscheide (zuletzt besucht am 13.6.2023). 3521 Rz 1031 ff. 3522 Rz 1067 ff. 3523 Rz 1072 ff. 3524 Rz 1085 ff. 3525 Rz 1092 ff. 3526 Rz 1006 ff. 3527 Da die festgestellten Vorzugskonditionen einen (konkretisierenden) Teil der Abmachungen über die Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA darstellen, werden sie auch im Kapitel über diese Zusam- menarbeit aufgegriffen (Kapitel C.6, Rz 578 ff.). Dort sind sie Teil der Abmachungen darüber, wie

620

- Ungleichbehandlung bezüglich Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen (Rz 1838 ff.) von

- Handelspartnern (Rz 1841), woraus sich eine

- Wettbewerbsverfälschung (Rz 1842 ff.) ergibt, für die

- keine sachliche Rechtfertigung (Rz 1845 ff.) besteht.3529

621

zu vergleichenden Geschäfte (Transaktionen) hinsichtlich der im Geschäftsverkehr als erheb- lich angesehenen Merkmale nicht wesentlich unterscheiden.3532

1839. Diskriminierungsgegenstand sind Preise oder sonstige Geschäftsbedingungen, wobei der Begriff der «sonstigen Geschäftsbedingungen» weit zu verstehen ist.3533

622

Behinderung von Konkurrenten des marktbeherrschenden Unternehmens auf dem beherrsch- ten Markt selber auszeichnen, oder ob hierfür ein anderer Buchstabe des Beispielkatalogs einschlägig ist.3542

1845. Eine Diskriminierung, welche die vorangehenden Tatbestandsmerkmale erfüllt, kann ge- rechtfertigt sein. Erforderlich sind dafür sachliche Rechtfertigungsgründe.3545

1847. Eine Verhaltensweise, die in einem ersten Schritt als wettbewerbsverfälschend qualifi- ziert wurde (Behinderung oder Ausbeutung), kann im zweiten Schritt durch sachliche Gründe

623

624

– immer noch rund 15 % höher als der voraussetzungslose, d.h. mengenunabhängige Listen- preis der Aktionärinnen.3576

625

626

627

628

1866. Schüttet eine Aktiengesellschaft Dividenden aus, ist die Eigenschaft «Aktionärin» resp.

629

3605 Siehe dazu Rz 1857. 3606 Rz 516. 3607 Rz 1120.

630

631

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633

634

635

636

637

Bauunternehmen den nicht offengelegten Kostenunterschied beim Rohkiesbezug einfach bei anderen Positionen einrechnen und diese im entsprechenden Ausmass reduzieren können.

3661 Rz 1882. 3662 Rz 1878 f. Spezielle Vereinbarungen hat KAGA mit keinem Dritt-Bauunternehmen abgeschlossen, vgl. die Hinweise in Fn 3629. 3663 Rz 1875. 3664 Rz 1885 und 1889. 3665 , , , , ,

sowie (alle zuletzt besucht am 13.6.2023). 3666 Zum zeitlichen Ablauf der Übernahme von Lehmann siehe Fn 2318. 3667 Rz 196, Fn 331. Vgl. Über uns > Geschichte (zuletzt besucht am 13.6.2023). Demnach übernahm 2008 eine Aktionärsgruppe unter Leitung von Kästli-Gruppe 2008 die Aktien an der Uhlmann AG und 2011 übernahm Kästli-Gruppe alsdann sämtliche Aktien. 3668 Für die vollständige Firma siehe Fn 992. 3669 Für die vollständige Firma siehe Fn 992. 3670 Rz 525, Fn 992. 3671 Rz 275 f.

638

3672 Rz 320, vgl. ferner Rz 275 f. 3673 Rz 417. 3674 Rz 1878 f. 3675 Rz 1875. 3676 Vorangehende Rz. 3677 Siehe dazu bereits Rz 413.

639

640

641

642

den Transport des Deponiematerials übernahm, wovon in der Praxis primär die Kästli-Gruppe profitierte, die übrigen Aktionärinnen nicht.3702

3702 Rz 1023 ff. 3703 Rz 1883 m.w.H. 3704 Rz 1883. 3705 Rz 412 und 823. 3706 Rz 1891. 3707 Vgl. Rz 1892 und Rz 1900. 3708 Rz 1892 m.w.H.

643

übernahm.3709 Die Wettbewerbsverhältnisse auf diesem Markt wurden dadurch noch in einer weiteren Hinsicht, nämlich zwischen den Aktionärinnen selbst, verschoben.

644

1917. Soweit damit eine Art vorgezogene Gewinnausschüttung angestrebt sein sollte, ist zu- nächst festzuhalten, dass die Ausschüttung von Dividenden aktienrechtlich in der Kompetenz

3715 Rz 1073. 3716 Rz 1910 f. m.w.H. 3717 Rz 1074. 3718 Rz 1862. 3719 Rz 1083 und 1883. 3720 Rz 1088 3721 Rz 1089. 3722 Rz 1090. 3723 Rz 1086 ff.

645

646

647

648

3742 Rz 1885 m.w.H. 3743 Exemplarisch S. 27 bis 30 der Preisliste 2023 von Heimberg (abrufbar unter [zuletzt besucht am 13.6.2023]). 3744 Act. VIII.163 Rz 42. 3745 Fn 456.

649

650

- Getrennte Güter (Rz 1936 ff.), die durch eine

- Koppelung (Rz 1938) verbunden werden, woraus sich eine

- Wettbewerbsbeschränkung3766 (Rz 1939 ff.) ergibt, für die

651

- Keine sachliche Rechtfertigung (Rz 1942 ff.) besteht.3767

652

D.7.4.1.3 Koppelung

653

1942. Eine Koppelung, welche die vorangehenden Tatbestandsmerkmale erfüllt, kann gerecht- fertigt sein. Erforderlich sind dafür sachliche Rechtfertigungsgründe.3782

1944. Eine Verhaltensweise, die in einem ersten Schritt als wettbewerbsverfälschend qualifi- ziert wurde (Behinderung oder Ausbeutung), kann im zweiten Schritt durch sachliche Gründe

654

1947. Es wurde festgestellt, dass die Kiesbezugspflicht für eine Deponierung von unver- schmutztem Aushub in Bümberg galt.3795 Hierbei handelt es sich um das koppelnde Gut.

1948. Festgestellt wurde sodann, dass sich das gekoppelte Gut im Laufe der Zeit entwickelte: Im Jahr 2012 war die Deponierung von unverschmutztem Aushub wahlweise an den Bezug

655

656

3804 Rz 1194. 3805 Rz 1197. 3806 Zusammenfassend Rz 1161. 3807 Siehe dazu Rz1948. 3808 Siehe zum Begriff des tying Fn 3773. 3809 Rz 1229 ff. 3810 Rz 1232. 3811 Rz 1228. 3812 Rz 1233. 3813 Rz 1228.

657

658

659

1966. Nach diesem kurzen Rückblick auf die wichtigsten Sachverhaltsfeststellungen werden in den kommenden Abschnitten die Folgen für den Wettbewerb beurteilt.

660

3844 Rz 331 ff. 3845 Rz 1231. 3846 Rz 1230. 3847 Rz 1941. 3848 Rz 1193 ff. 3849 Rz 1054. 3850 Für die Jahre 2012 bis 2014 Rz 1079–1081.

661

662

D.7.4.2.6 Fehlende sachliche Rechtfertigung

3856 Vgl. Rz 1144, 1152 und 1163. 3857 Rz 1163. 3858 Rz 1944. 3859 Zusammenfassend Rz 1191. 3860 Siehe in diesem Zusammenhang auch Rz 2003.

663

1982. Abgesehen davon fehlt es der Massnahme auch noch in weiterer Hinsicht an der Eig- nung oder an der Erforderlichkeit:

3861 Rz 1230. 3862 Rz 1170. 3863 Rz 1974. 3864 Rz 1974 f. 3865 Rz 1228 und 1231. 3866 Rz 1964. 3867 Rz 1981. 3868 Rz 1976. 3869 Vgl. schon nur Rz 1237. 3870 Zusammenfassend Rz 1240.

664

3871 Act. VIII.163 Rz 42. 3872 Rz 413–416. 3873 Rz 1329 zweites Lemma. 3874 Rz 1947 ff. 3875 Rz 1955 ff. 3876 Rz 1952 ff., zum Begriff des tying siehe Fn 3773. 3877 Rz 1959 ff. 3878 Rz 1978 ff.

665

666

D.7.5.1 Beurteilung der Wettbewerbsverfälschung und der Rechtfertigung der Einschränkung des Einzugsgebiets bei der Deponierung von unverschmutztem Aushub

667

2002. Übersteigt bei einem bestimmten Preis die Nachfrage das Angebot und kann das Ange- bot nicht erhöht werden, erscheint an sich naheliegend, dass der Preis steigt, bis sich Angebot

668

669

670

2014. Die sechs Aktionärs-Unternehmen und KAGA wirken bewusst und gewollt zusammen, indem sie vereinbart haben, dass die Aktionärinnen für Kies von KAGA von Dritten mindestens

671

672

673

674

675

D.8.2.2 Im Deponiebereich: Kiesbezugspflicht bei der Deponierung von unverschmutztem Aushub (Art. 7 Abs. 2 Bst. f i.V.m. Abs. 1 KG)

676

E Massnahmen

2036. Betreffend die unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen bzw. deren zu verhindernde Auswirkungen sind zwei Konstellationen zu unterscheiden.

677

678

679

680

681

682

683

E.1.2.5 Die Koordination der Angebote für die Übernahme der [U01] (Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c i.V.m. Abs. 1 KG)

2054. Diese unzulässige Wettbewerbsbeschränkung und ihre Auswirkungen endeten 2007.4042 Es liegt die zweite Konstellation vor, weshalb die Wiederholungsgefahr zu beurteilen ist.

684

- Die Abmachungen über die Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA.

- Das Recht der Aktionärinnen, je ein Mitglied in den VR von KAGA zu entsenden, und der Informationsaustausch im VR.

4048 Rz 1040. 4049 Rz 1048. 4050 Siehe die Zusammenfassung in Rz 2030 m.w.H. 4051 Rz 1233. 4052 Rz 1236. 4053 Rz 1237. 4054 Siehe Fn 1940. 4055 Rz 1196.

685

- Die Untersagung, mengenrabattreduzierte Kiespreise weiterzugeben.

- Das Konkurrenzverbot zu Lasten der Aktionärinnen im KAGA-Gebiet.

- Die Kiesbezugspflicht bei der Deponierung von unverschmutztem Aushub.

- Der Ausschluss der Arbitragemöglichkeit bei den Kiespreisen.

- Die Koordination der Angebote für die Übernahme der [U01].

- Vorzugskonditionen zu Gunsten der Aktionärinnen. E.1.3 Strittige anzuordnende Massnahmen (Dispositivziffer 1) E.1.3.1 Vorbemerkung

686

E.1.3.2 Ausführungen im Antrag zu Dispositivziffer 1 E.1.3.2.1 Hinsichtlich der Abmachungen über die Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA

687

688

689

- Erstens dürfen die Aktionärs-Unternehmen künftig nicht mehr eine Person in den VR von KAGA entsenden (Dispositivziffer 1.1).

4066 Vgl. die Übersicht in Rz 543.

690

2079. Der aktuelle Zweck von KAGA lautet gemäss Handelsregister: «Die Gesellschaft be- zweckt den Abbau von Kiesvorkommen, den Betrieb von Kies- und Recyclinganlagen, von

4067 Siehe Rz 519. 4068 Zum Vorangehenden Rz 878–883 m.w.H. 4069 Art. 2 des KAGA-Vertrags (siehe Rz 583).

691

2080. Um zu verhindern oder zumindest zu erschweren, dass die vorangehenden Massnah- men unterlaufen werden können, sind zusätzliche, flankierende Massnahmen notwendig:

4070 Siehe Rz 534.

692

2082. Die vorangehende Massnahme greift erst ab Besetzung des VR von KAGA gemäss den Dispositivziffern 1.1–1.3. Sie ist deshalb für die Zwischenzeit mit einer sichernden Massnahme

4071 Siehe dazu Rz 2216. 4072 Rz 878 f. 4073 Rz 1568. 4074 Illustrativ für diese «Vorwirkung» etwa Rz 755.

693

2086. Die Massnahmen, welche hinsichtlich der Abmachungen über die Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA, angeordnet werden, sind in Dispositivziffer 1 festgehalten.

4075 Rz 2039.

694

E.1.3.2.2 Hinsichtlich des Rechts der Aktionärinnen, je einen Vertreter in den VR von KAGA zu entsenden, und dem Informationsaustausch im VR

695

696

4078 Act. VIII.162 Rz 60 ff. und 119 f.

697

einschneidende Beschränkung wieder aufgehoben werden könnte. Weiter macht Daepp das Fehlen einer gesetzlichen Grundlage unter dem Titel der Eigentumsgarantie geltend.4079

2096. Marti-Gruppe bringt ohne weitere Begründung vor, dass es den vom Sekretariat in Dis- positivziffern 1.1–1.3 beantragten Massnahmen bereits an einer gesetzlichen Grundlage fehle.4081

– ebenso wie bei Art. 27 Abs. 2 ZGB – im Zentrum. Allerdings seien die Anforderungen an die Begründetheit der Massnahme bei ihrer hoheitlichen Anordnung sogar noch ungleich strenger

– und an Art. 27 und 26 BV zu messen – als bei einer rechtsgeschäftlichen Begründung. In

4079 Act. VIII.157 S. 3 ff. 4080 Act. VIII.163 Rz 59 ff. 74 ff. und 78 ff. 4081 Act. VIII.159 Rz 103. 4082 Act. VIII.164 Rz 170 ff.

698

699

4088 Act. VIII.163 Rz 67 ff. und 91 ff. sowie 108, 114 f., 121, 126, 130, 133 ff. 4089 Act. VIII.161 Rz 48 ff und 59. 4090 Act. VIII.159 Rz 99 ff. und 104, 105, 107 und 108.

700

4091 Act. VIII.164 Rz 169 ff. 4092 Act. VIII.156 Rz 184 ff. und Rz 198.

701

E.1.3.3.4 Massnahmen gemäss Dispositivziffer 1 und Geltungsbereich des Kartellgesetzes

702

beantragten Massnahmen mit zentralen aktienrechtlichen Kompetenznormen kollidieren wür- den.4098

703

E.1.3.3.6 Massnahmen gemäss Dispositivziffer 1 und Eigentumsgarantie

704

2118. Alluvia prüft, ob die Massnahmen geeignet, erforderlich und zumutbar sind und hält fest, dass Massnahmen dem Bestimmtheitsgebot zu genügen hätten. Eine Massnahme, welche

705

2119. Verschiedene Parteien bringen vor, die aufschiebende Wirkung gewisser Massnahmen würde zu Unrecht entzogen.4121 E.1.3.4 Von der WEKO in Dispositivziffer 1 angeordnete Massnahmen

706

707

708

2125. Ergänzend dazu sind aus Sicht der WEKO folgende Punkte bei der Ausgangslage zu beachten:

709

710

711

4139 Rz 2093 ff., 2115 und 2116.

712

713

Verhaltensmassnahmen zur teilweisen Beseitigung der unzulässigen Wettbewerbsbe- schränkung und zur weitgehenden Wiederherstellung wirksamen Wettbewerbs

714

715

716

4160 Siehe Rz 583. 4161 Rz 2195 ff. resp. Rz 2188 ff.

717

- Verpflichtung von KAGA, die Geschäftsführung soweit zulässig an eine Geschäftsleitung zu übertragen (Dispositivziffer 1.4);

718

der Verhältnismässigkeitsprüfung, wird mit ihnen doch gar nicht erst das Ziel angestrebt, auch diese Beeinflussungen und Folgen zu verhindern.

719

720

vernünftiges Verhältnis zwischen dem angestrebten Ziel und dem erfolgten Eingriff. Die Mas- snahmen sind daher verhältnismässig im engeren Sinne.

721

4185 Act. VIII.164 Rz 193 zweites Lemma.

722

bezüglichen Massnahmen sind primär an die einbezogenen Gesellschaften der Aktionärs-Un- ternehmen zu richten,4186 aber auch – soweit Abhilfe zu schaffen in ihrer Macht liegt – an KAGA.

723

4190 Rz 686. 4191 Siehe auch Rz 704. 4192 Siehe dazu die Stellungnahmen der Parteien zur Verhältnismässigkeit, Rz 2101 ff.

724

4193 Rz 672 ff.

725

2168. Zur Beseitigung der unzulässigen Wettbewerbsbeschränkung und zur Wiederherstel- lung wirksamen Wettbewerbs sieht die WEKO zusammengefasst die Kombination folgender Massnahmen vor:

2170. Aus den vorangehenden Erwägungen ergibt sich, dass diese Massnahmen in Kombina- tion geeignet sind, zu verhindern, dass die im VR von KAGA erlangten Informationen an die

4194 Rz 2038.

726

Aktionärs-Unternehmen gelangen, und umgekehrt, dass Informationen zu Aktionärs-Unter- nehmen in den VR von KAGA getragen und dort ausgetauscht werden.

4195 Act. VIII.156 Rz 211–215, Act. VIII.161 Rz 52, Act. IX.30 Beilage 3 Rz 28, Act. VIII.164 Rz 172 f. 4196 Rz 2151. 4197 Siehe etwa Act. VIII.156 Rz 207. 4198 Rz 2153.

727

4199 Rz 2154. 4200 So bereits der Antrag des Sekretariats, vgl. Rz 2076. 4201 Vgl. die Übersicht in Rz 543.

728

4202 Siehe Rz 519.

729

4203 Rz 2040. 4204 Rz 126 f. 4205 Siehe Act. VIII.143 (Heimberg), VIII.145 (Daepp), VIII.146 (Marti), VIII.149 (Kästli) und VIII.151 (Al- luvia).

730

4206 Diese Massnahme ist in der EVR mit Daepp nicht enthalten, da Daepp – im Gegensatz zu den übrigen Parteien – dadurch nicht verpflichtet wird.

731

2188. Die sechs Aktionärs-Unternehmen und KAGA haben vereinbart, dass es den Aktionärin- nen untersagt ist, ihre allfälligen Preisvorteile, die sie bei einem Kiesbezug bei KAGA aufgrund

732

2195. Die sechs Aktionärs-Unternehmen und KAGA haben vereinbart, dass die Aktionärinnen im KAGA-Gebiet keine Abbaurechte erwerben und auch anderweitig in diesem Gebiet kein

733

Kies und Sand abbauen dürfen. Die diesbezüglichen Massnahmen sind entsprechend an die einbezogenen Gesellschaften der Aktionärs-Unternehmen4211 und an KAGA zu richten.

734

735

4220 Rz 1978 m.w.H. 4221 Rz 1159 f. 4222 Fundstellen in Fn 2313. 4223 Vgl. die Prognose im Controllingbericht 2020, Rz 426 letztes Lemma. 4224 Rz 2036.

736

4225 Siehe zusammenfassend Rz 1825. 4226 Rz 2061.

737

738

Art. 55 Abs. 1 VwVG ausgehöhlt würde, ist dieser Erfolgsprognose in dieser Konstellation al- lerdings kein allzu grosses Gewicht beizumessen.

739

740

E.1.5.3.1 Hinsichtlich der Abmachungen über die Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA

4239 Siehe Rz 2175 ff. 4240 Rz 2080 und 2082. 4241 So insbesondere Act. VIII.156 Rz 334–358, Act. VIII.162 Rz 147–150, Act. VIII.163 Rz 145–148, Act. VIII.164 Rz 199–211.

741

E.1.5.3.2 Hinsichtlich des Rechts der Aktionärinnen, je einen Vertreter in den VR von KAGA zu entsenden, der gelebten Entsendepraxis und dem Informationsaustausch im VR

2224. Bei den Massnahmen hinsichtlich des Konkurrenzverbots zu Lasten der Aktionärinnen im KAGA-Gebiet ist wiederum zu differenzieren:

4242 Rz 2218 ff. 4243 Siehe Rz 2183. 4244 Ein diesbezüglicher gesetzlicher Anpassungsbedarf wurde denn auch von der Evaluationsgruppe Kartellgesetz ausgemacht, vgl. Evaluation gemäss Art. 59a KG, Synthesebericht der Evaluations- gruppe Kartellgesetz, 5.12.2008, Rz 310 und 334 (abrufbar unter Rechtli- ches / Dokumentation > Evaluation des Kartellgesetzes > Synthesebericht Evaluation KG (zuletzt besucht am 13.6.2023).

742

743

2230. Bei den Massnahmen hinsichtlich der Kiesbezugspflicht bei der Deponierung von unver- schmutztem Aushub ist eine differenzierte Betrachtung erforderlich:

4249 Rz 1967 ff. 4250 Siehe etwa Rz 453 zweites Lemma.

744

- Es muss eine unzulässige Verhaltensweise im Sinne von Art. 49a Abs. 1 KG vorliegen;

- Das fragliche Unternehmen muss sich an dieser unzulässigen Verhaltensweise beteiligt resp. diese vorgenommen haben.

4251 Rz 2216. 4252 Act. VIII.156 Rz 335. 4253 BVGer, B-4596/2019 vom 5.6.2023 E. 1.2.12.6, Leasing – CA Auto Finance.

745

- Ausschluss der Arbitragemöglichkeit bei den Kiespreisen (Art. 5 Abs. 4 KG).4257

- Untersagung, mengenrabattreduzierte Kiespreise weiterzugeben (Art. 5 Abs. 4 KG).4258

- Koordination der Angebote für die Übernahme von [U01] (Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c KG).4259

- Konkurrenzverbot zu Lasten der Aktionärinnen im KAGA-Gebiet (Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG).4260

- Im Kiesbereich: Die marktbeherrschende KAGA gewährt Vorzugskonditionen zu Guns- ten der Aktionärinnen (Art. 7 Abs. 2 Bst. b i.V.m. Abs. 1 KG).4261

- Im Deponiebereich: Die marktbeherrschende KAGA praktiziert eine Kiesbezugspflicht bei der Deponierung von unverschmutztem Aushub (Art. 7 Abs. 2 Bst. f i.V.m. Abs. 1 KG).4262

746

- Ausschluss der Arbitragemöglichkeit bei den Kiespreisen: Alluvia, Daepp, Heimberg, Kästli-Gruppe, Marti-Gruppe, Vigier und KAGA.4267

747

- Untersagung, mengenrabattreduzierte Kiespreise weiterzugeben: Alluvia, Daepp, Heimberg, Kästli-Gruppe, Marti-Gruppe, Vigier und KAGA.4268

- Koordination der Angebote für die Übernahme von [U01]: Alluvia, Daepp, Heimberg, Kästli-Gruppe, Vigier und KAGA.4269

- Konkurrenzverbot zu Lasten der Aktionärinnen im KAGA-Gebiet: Alluvia, Daepp, Heimberg, Kästli-Gruppe, Marti-Gruppe, Vigier und KAGA.4270

- Gewährung von Vorzugskonditionen zu Gunsten der Aktionärinnen: KAGA.4271

- Praktizierung Kiesbezugspflicht bei der Deponierung von unverschmutztem Aushub: KAGA.4272 E.2.1.1.3 Vorwerfbarkeit

748

749

E.2.1.3 Zurechenbarkeit der Wettbewerbsverstösse der Unternehmen an einzelne Parteien

750

751

prüfen, ob er den abstrakten Sanktionsrahmen übersteigt – gegebenenfalls ist er entsprechend zu kürzen (Art. 7 SVKG).

2262. Hinsichtlich der relevanten Märkte ist zweierlei festzuhalten: Erstens bestimmen sich diese analog Art. 11 Abs. 3 VKU.4295 Zweitens können – je nach unzulässiger Verhaltensweise

– auch mehrere relevante Märkte vorliegen, die bei der Sanktionsbemessung zu berücksichti- gen sind.4296

752

753

E.2.2.2 Zum Umgang mit einer Mehrzahl von Verstössen

754

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- Sofern die einzelnen Verstösse unterschiedliche relevante Märkte betreffen, von ihrer Art und Schwere aber vergleichbar sind (und daher derselbe Prozentsatz nach Art. 3

756

757

758

2280. In den Jahren 2012–2014 erzielte KAGA mit dem Rohkiesverkauf (Kies ab Wand unsor- tiert und sortiert) exklusiv Mehrwertsteuer einen Bruttoerlös von CHF 15'885’003.–.4342

4339 Siehe Rz 1356–1361 und Rz 1367–1371, insbesondere Rz 1370. 4340 Zusammenfassend Rz 1908. 4341 Vergleichbar vorgegangen wurde bereits in WEKO, 6.12.2021, Rz 814, Belagswerke Bern, Praxis > Entscheide (zuletzt besucht am 13.6.2023). 4342 Es handelt sich hierbei um die Summe der Beträge 4'625'351, 5'033'459, 4'736'603, 659'708, 361'539, 468'343, die KAGA in ihrer Eingabe zu den Umsätzen fälschlicherweise als Nettoerlöse bezeichnet (vgl. Act. IV.18, Beilage 13): Bei einem Stichproben-Vergleich zwischen Jahresab- schlüssen von KAGA (vgl. Act. II.A.X.360, Seite 1 der Erfolgsrechnung per 31.12.2012, und II.D.X.150, Seite 1 der Erfolgsrechnung per 31.12.2013) und den von KAGA eingereichten Angaben stellte sich heraus, dass die von KAGA für die Jahre 2012–2014 gemachten Angaben zum Kiesbe- reich teilweise fehlerhaft sind. Insbesondere handelt es sich bei den von ihr als «Nettoerlös Kies ab Wand, sortiert (exkl. MwSt.)» bezeichneten Beträgen um die Bruttoerlöse, nicht um die Nettoerlöse. Es wird hier – zu Gunsten von KAGA und entgegen den von ihr eingereichten Angaben – auf die zutreffenden Zahlen abgestellt. 4343 BGE 146 II 217 E. 9.2.2.3, Preispolitik Swisscom ADSL. Siehe ergänzend auch Rz 2261. 4344 Vgl. auch WEKO, 6.12.2021, Rz 815, Belagswerke Bern, Praxis > Ent- scheide (zuletzt besucht am 13.6.2023), bezüglich Rückerstattungen als Erlösminderungen.

759

760

2289. Der Basisbetrag beträgt demnach CHF 537'268.67. E.2.3.1.2 Zuschlag für die Dauer des Verstosses (Art. 4 SVKG)

761

2293. Es liegen bezüglich KAGA keine erschwerenden Umstände gemäss Art. 5 SVKG vor. Mildernde Umstände

2297. Nach Abzug von 10 % aufgrund des mildernden Umstands ergibt sich eine Zwischen- summe von CHF 1’015'437.78.

762

E.2.3.1.4 Einhaltung des abstrakten Sanktionsrahmens (Art. 49a Abs. 1 KG, Art. 7 SVKG)

763

764

765

766

E.2.3.2 Tatkomplex Vorzugskonditionen zu Gunsten der Aktionärinnen und Ausschluss der Arbitragemöglichkeit beim Kiespreis – Aktionärs- Unternehmen

4376 Rz 2278 ff. 4377 RPW 2013/4, 611 f. Rz 939 m.w.H., Strassen- und Tiefbau Zürich. 4378 So insbesondere bei der Sanktionierung von wesensgemäss umsatzlosen Stützofferten, vgl. BVGer, B-807/2012 vom 25.6.2018 E. 11.5.4.1 und 11.5.8.2 ff., Strassen- und Tiefbau Aar- gau/Erne; BVGer, B-5172/2019 vom 26.10.2023 E. 9.4.2, Engadin II. Aus der jüngeren Praxis fer- ner WEKO, 6.12.2021, Rz 829 ff., Belagswerke Bern Praxis > Entscheide (zuletzt besucht am 13.6.2023). 4379 Rz 1590.

767

4380 Siehe zur Sanktionsbemessung bei einem solchen hiernach Rz 2343 ff. 4381 Dazu Rz 2343 ff. 4382 Rz 751 und 921. 4383 Rz 583 und 1037.

768

4384 Rz 2290 ff. 4385 Rz 2342 ff., insb. Rz 2356 ff. 4386 Rz 770.

769

2318. Bezüglich der anderen Aktionärs-Unternehmen liegen keine erschwerenden Umstände im Sinne von Art. 5 SVKG vor. Mildernde Umstände

4387 Rz 757. 4388 Rz 2382 ff. 4389 Rz 2295. 4390 Rz 2422 ff.

770

771

772

2330. Die Sanktion für die Aktionärs-Unternehmen bezüglich dieses Tatkomplexes beträgt ge- mäss den vorangehenden Erörterungen:

- Alluvia: CHF 94’500.– bzw. gerundet4411 CHF 95'000.–.

- Daepp: CHF 94’500.– bzw. gerundet CHF 95'000.–.

- Heimberg: CHF 94’500.– bzw. gerundet CHF 95'000.–.

- Kästli-Gruppe: CHF 115’500.– bzw. gerundet CHF 115'000.–.

- Marti-Gruppe: CHF 94’500.– bzw. gerundet CHF 95'000.–.

773

774

2337. Unter Berücksichtigung aller Umstände des konkreten Verstosses ist eine Pauschalsan- ktion von CHF 10'000.– pro beteiligtem Unternehmen angemessen.

2338. Dass diese Pauschalsanktion die Obergrenze des abstrakten Sanktionsrahmens ge- mäss Art. 49a Abs. 1 KG und Art. 7 SVKG nicht berührt, ist evident. E.2.3.3.4 Vorbringen in den Stellungnahmen

4422 Rz 2422 ff. 4423 Act. VIII.158 Rz 63. 4424 Act. VIII.158 Rz 64.

775

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777

4436 Anders die Ausgangslage beim Ausschluss der Arbitragemöglichkeit, wo sich das Heranziehen des Umsatzes von KAGA als sachgerecht erwiesen hat, vgl. Rz 2310 f. 4437 Ausführlicher dazu und m.w.H. auf die Praxis und Rechtsprechung WEKO, 6.12.2021, Rz 830, Be- lagswerke Bern Praxis > Entscheide (zuletzt besucht am 13.6.2023). 4438 Vgl. auch WEKO, 6.12.2021, Rz 831 m.w.H., Belagswerke Bern Praxis > Entscheide (zuletzt besucht am 13.6.2023). 4439 Vgl. WEKO, 6.12.2021, Rz 834, Belagswerke Bern Praxis > Entscheide (zuletzt besucht am 13.6.2023). 4440 Act. IV.18, Beilage 14. 4441 Rz 1721. 4442 Zusammenfassend Rz 1749. 4443 Rz 1728.

778

- Kategorie C: Die dritte Kategorie umfasst die Aktionärs-Unternehmen, die als potenzi- elle Konkurrentinnen einzustufen sind, also Heimberg.4450

- Kategorie A: CHF 150'000.–

- Kategorie B: CHF 100'000.–

4444 Rz 849 f. 4445 Für eine vergleichbare Überlegung siehe auch RPW 2019/2, 499 Rz 1056, Engadin I. 4446 Dazu Rz 330 ff. 4447 Rz 980, ausführlich zur Durchsetzung gegenüber Daepp Rz 595 ff. 4448 WEKO, 6.12.2021, Rz 833, Belagswerke Bern Praxis > Entscheide (zuletzt besucht am 13.6.2023). 4449 Rz 1705 f. 4450 Rz 1707. 4451 WEKO, 6.12.2021, Rz 834, Belagswerke Bern Praxis > Entscheide (zuletzt besucht am 13.6.2023). 4452 Rund CHF 14 Mio. (Rz 2350) im Vergleich zu rund CHF 34 Mio. (WEKO, 6.12.2021, Rz 832, Be- lagswerke Bern Praxis > Entscheide [zuletzt besucht am 13.6.2023]).

779

- Kategorie C: CHF 50'000.–. E.2.3.4.2 Zuschlag für die Dauer des Verstosses (Art. 4 SVKG)

- Kategorie A: CHF 435'000.–

- Kategorie B: CHF 290'000.–

- Kategorie C: CHF 145'000.–. E.2.3.4.3 Erschwerende und mildernde Umstände (Art. 5 f. SVKG) Erschwerende Umstände

2357. Nicht festgestellt wurde, dass ein Unternehmen andere Unternehmen zu den unzulässi- gen Verhaltensweisen veranlasst und damit angestiftet hätte. In Betracht fällt aber, dass einem

4453 Siehe dazu Rz 2291. 4454 Siehe z.B. RPW 2021/4, 849 Rz 95, Pöschl Tabakprodukte, wo bei der Prüfung von Art. 5 Abs. 2 Bst. a SVKG auf die weiter hinten erfolgende Prüfung von Art. 8 Abs. 2 Bst. a SVKG verwiesen wird, oder RPW 2018/4, 753 Rz 180, Hoch- und Tiefbauleistung Engadin U, wo bei der Prüfung von Art. 8 Abs. 2 Bst. a SVKG auf die bereits erfolgte Prüfung von Art. 5 Abs. 2 Bst. a SVKG verwiesen wird. 4455 Dies wird in der Praxis denn auch gemacht (siehe z.B. den Verweis bei der Anwendung von Art. 5 Abs. 2 Bst. a SVKG im Fall Hoch- und Tiefbauleistung Engadin U auf den Fall Saiteninstrumente, in welchem es um die Anwendung von Art. 8 Abs. 2 Bst. a SVKG ging, in RPW 2018/4, 749 f. Rz 151 ff. und Fn 116, Hoch- und Tiefbauleistung Engadin U, oder den Verweis bei der Anwendung von Art. 8 Abs. 2 Bst. a SVKG im Fall Concessionari Volkswagen auf den Fall Hoch- und Tiefbau- leistung Engadin U in WEKO, 23.5.2022, Rz 659 und Fn 1180, Concessionari Volkswagen, Praxis > Entscheide (zuletzt besucht am 13.6.2023).

780

oder mehreren an den unzulässigen und sanktionierbaren Verhaltensweisen beteiligten Un- ternehmen eine führende Rolle zugekommen ist.4456

- Organisation von Treffen, Einladungen zu Gesprächen oder Tagungen im Zusammen- hang mit der Wettbewerbsbeschränkung durch dieses Unternehmen;

- Vorschläge für die konkrete Arbeitsweise des Kartells;

- Intellektueller Aufwand für die Organisation und Fundierung des Kartells;4459

- Koordination, indem ein Beteiligter z.B. das mit der konkreten Durchführung des Kartells betraute Sekretariat organisiert und mit Personal ausstattet;

- Korrespondenz (E-Mail- oder Briefverkehr), die durch dieses Unternehmen initiiert oder koordiniert wird, oder Erstellen sonstiger Dokumente;4460

- Steuerung des Informationsflusses innerhalb des Kartells;

- Vorreiterrolle des Unternehmens bei der Umsetzung der Wettbewerbsbeschränkung;

- Interessenlage des Unternehmens, d.h. die Wettbewerbsbeschränkung dient diesem Unternehmen in besonderem Mass.

781

sanktionierbar sind). Denn ein Tatbeitrag zur einen Verhaltensweise ist regelmässig nicht zu- gleich auch als ein Tatbeitrag zu einer anderen Verhaltensweise zu werten.

782

783

2369. Hofstetter und Messerli haben KAGA im Jahr 1970 mitgegründet und entsenden seither je ein VR-Mitglied als Vertreter in den VR der KAGA, wobei einer dieser Vertreter stets Vize-

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2382. In ihrer bisherigen Praxis hat die WEKO in diversen Fällen eine führende Rolle gemäss Art. 8 Abs. 2 Bst. a SVKG bejaht.4518 In Anwendung von Art. 5 Abs. 2 Bst. a SVKG hat sie dies

788

2386. Nach Berücksichtigung der erschwerenden und mildernden Umstände ergeben sich fol- gende Pauschalsanktionen für die einzelnen Unternehmen:

- KAGA: CHF 435’000.–

- Alluvia: CHF 290’000.–

- Daepp: CHF 290’000.–

- Heimberg: CHF 145’000.–

- Kästli-Gruppe: CHF 348’000.– bzw. gerundet4522 CHF 350'000.–

- Marti-Gruppe: CHF 290'000.–

- Vigier: CHF 290'000.–. E.2.3.4.4 Einhaltung des abstrakten Sanktionsrahmens (Art. 49a Abs. 1 KG, Art. 7 SVKG)

4519 Rz 2267. 4520 Rz 850 ff. Vgl. ferner auch Rz 2351. 4521 Rz 2422 ff. 4522 Siehe dazu Rz 2306.

789

E.2.3.4.5 Vorbringen in den Stellungnahmen

790

4531 Act. VIII.164 Rz 229–232. 4532 Siehe Rz 2350. 4533 Rz 2353. 4534 Act. VIII.156 Rz 256–260 und Act. IX.30 Beilage 6 Rz 28 f.; VIII.164 Rz 238. 4535 Rz 337 f.

791

792

4539 Siehe oben Rz 1689 ff., insb. Rz 1709 ff.

793

4540 Rz 608 und 2267 (VR-Protokoll der Kästli vom 4.5.2009, T. 3.7, Act. II.A.X.138.). 4541 Rz 609 (VR-Protokoll der KAGA vom 14.5.2009, T. 8, Act. II.A.X.142).

794

4542 Rz 609 (VR-Protokoll der KAGA vom 10.9.2009, T. 4, Act. II.A.X.152). 4543 Rz 2377. 4544 Rz 534. 4545 Rz 1017 ff., insbesondere Rz 1024 f.

795

2401. Die Sanktion für die Unternehmen bezüglich dieses Tatkomplexes beträgt gemäss den vorangehenden Erörterungen:

- KAGA: CHF 435’000.–

- Alluvia: CHF 290’000.–

- Daepp: CHF 290’000.–

- Heimberg: CHF 145’000.–

- Kästli-Gruppe: CHF 350'000.–

- Marti-Gruppe: CHF 290’000.–

- Vigier: CHF 290'000.–. E.2.3.5 Tatkomplex Koppelung: Kiesbezugspflicht bei der Deponierung von unverschmutztem Aushub E.2.3.5.1 Basisbetrag (Art. 3 SVKG) Relevante Märkte

796

Umsatz auf all diesen Märkten einbezogen werden. Der Basisbetrag nach Art. 3 SVKG beläuft sich in solchen Fällen auf bis zu 10 % des Gesamtumsatzes auf allen relevanten Märkten.4551

797

sie unverschmutzten Aushub zur Deponierung entgegennahm.4556 Und dieses Einzugsge- biet4557 stimmt im Wesentlichen mit dem räumlich relevanten Markt überein.4558 Art und Schwere des Verstosses

798

2411. Der Basisbetrag beträgt demnach CHF 1'060'692.07. E.2.3.5.2 Zuschlag für die Dauer des Verstosses (Art. 4 SVKG)

2412. Die Kiesbezugspflicht bei der Deponierung von unverschmutztem Aushub bestand vom

4570 Rz 1235. 4571 Zusammenfassend Rz 2030. 4572 Vgl. Rz 2061.

799

wird daher im Zeitpunkt der Beurteilung durch die WEKO die Dauer dieses Verstosses neu zu berechnen und der Dauerzuschlag gegebenenfalls zu erhöhen sein.

2415. Es sind keine erschwerenden Umstände im Sinne von Art. 5 SVKG ersichtlich. Mildernde Umstände

800

4576 Act. VIII.156 Rz 262–268. 4577 Act. VIII.156 Rz 269–271. 4578 Rz 1199 ff. 4579 Rz 1202. 4580 Rz 1203.

801

auf die Erhebung eines Dauerzuschlags für diese weiteren eineinhalb Jahre spricht ebenfalls dagegen, den Dauerzuschlag für die berücksichtigten Jahre zu reduzieren. E.2.3.5.6 Ergebnis

802

oder Aufhebung der Massnahmen in Dispositivziffer 1 hinausgehen, wie dies auch in Bst. f der Vorbemerkungen der EVR festgehalten wurde.

2427. Innerhalb der Bandbreiten ist es angemessen, die Reduktionsbeträge wie folgt festzule- gen:

- Alluvia: 3 %; mittellange Stellungnahme mit sehr klarer Fokussierung auf die Massnah- men gemäss Dispositivziffer 1.

- Daepp: 8 %; sehr kurze Stellungnahme mit klarer Fokussierung auf die Massnahmen gemäss Dispositivziffer 1.

- Heimberg: 3 %; kurze Stellungnahme mit klarer Fokussierung auf die Massnahmen ge- mäss Dispositivziffer 1.

- Kästli-Gruppe: 3 %; mittellange Stellungnahme mit relativ klarer Fokussierung auf die Massnahmen gemäss Dispositivziffer 1.

- Marti-Gruppe: 2 %; kurze bis mittellange Stellungnahme mit bloss teilweiser Fokussie- rung auf die Massnahmen gemäss Dispositivziffer 1.

803

2430. Als besonders gute Kooperation kann unter anderem das Anerkennen des von den Wett- bewerbsbehörden dargelegten Sachverhalts gewertet werden.4591 Praxisgemäss kommt eine

4590 Act. IX.30 Beilage 6 Rz 32–35. 4591 BVGer, B-4596/2019 vom 5.6.2023 E. 9.6.7 m.w.H., Leasing – CA Auto Finance; BVGer, B- 721/2018 vom 25.4.2024 E. 13.1.6, Engadin VIII - Lazzarini.

804

– CA Auto Finance. 4598 Act. VIII.161 Rz 9 f. und Rechtsbegehren 1. 4599 Act. IX.30 Beilage 3 Rechtsbegehren 1.

805

2437. Zusammengefasst ergeben sich folgende Sanktionen pro Unternehmen:

806

807

808

809

F Kosten

2441. Die Gebührenpflicht, die Höhe der Verfahrenskosten und die Verlegung der Kosten rich- tet sich nach der Verordnung über die Gebühren zum Kartellgesetz (GebV-KG).4607 F.1 Gebührenpflicht

2442. Nach Art. 53a Abs. 1 Bst. a KG i.V.m. Art. 2 Abs. 1 GebV-KG ist gebührenpflichtig, wer ein Verwaltungsverfahren verursacht hat.

2446. Gestützt auf die Funktionsstufe der mit dem Fall betrauten Mitarbeiter rechtfertigt sich ein Stundenansatz von CHF 130.– bis 290.–. Die aufgewendete Zeit, die im mit Schreiben vom

28. Juni 2023 an die Parteien versandten Antrag berücksichtigt wurde, beträgt vorliegend ins- gesamt 6’531 Stunden. Aufgeschlüsselt werden demnach folgende Stundenansätze verrech- net:

810

- 531 Stunden zu CHF 130.–, ergebend CHF 69’030.–

- 5'873 Stunden zu CHF 200.–, ergebend CHF 1'174'600.–

- 127 Stunden zu CHF 290.–, ergebend CHF 36’830.–

2447. Bis zum Versand des per 16. Januar 2024 angepassten Antrags an die WEKO sind zu- sätzlich folgende Stunden angefallen:

- 46 Stunden zu CHF 130.–, ergebend CHF 5’980.–

- 210 Stunden zu CHF 200.–, ergebend CHF 42’000.–

- 53 Stunden zu CHF 290.–, ergebend CHF 15’370.–

- 45 Stunden zu CHF 130.–, ergebend CHF 5’850.–

- 351 Stunden zu CHF 200.–, ergebend CHF 70’200.–

- 55 Stunden zu CHF 290.–, ergebend CHF 15’950.–

2449. Demnach beläuft sich der Verfahrensaufwand auf insgesamt CHF 1'435'810.–.

811

2453. Von den Verfahrenskosten von CHF 1'435'810.– sind demnach folgende Beträge abzu- ziehen:

- Erster Schritt CHF 46’000.–; zulasten der Staatskasse auszuscheiden.

- Zweiter Schritt CHF 24’964.–; Verlegung erfolgte im separaten Verfahren.

- Dritter Schritt CHF 40’000.–; zulasten der Staatskasse auszuscheiden. F.3 Verlegung auf die Parteien

2454. Die auf die Parteien zu verlegenden Verfahrenskosten betragen demnach CHF 1'324’846.–.

2456. Heimberg, Marti-Gruppe und Vigier beantragen, ihnen seien, wenn überhaupt, redu- zierte Verfahrenskosten aufzuerlegen. Sie begründen dies wie folgt:

812

813

814

2461. Die Alluvia, Daepp, Heimberg, KAGA, Kästli-Gruppe, Marti-Gruppe und Vigier zu glei- chen Teilen auferlegten Gebühren betragen je Unternehmen CHF 189’263.–.

815

G Ergebnis

816

817

26. Oktober/1. November 2023, von Kieswerk Heimberg AG vom 26./31. Oktober 2023 sowie von Marti AG Bern, Moosseedorf und Marti Holding AG vom 26. Okto- ber/2. November 2023:

818

819

4.3 von Kies AG Aaretal KAGA vom 26. Oktober/2. November 2023:

820

Alle drei vertreten durch RA Prof. Dr. Philipp E. Zurkinden und RA Bernhard Lau- terburg, Prager Dreifuss AG, Schweizerhof-Passage 7, 3001 Bern

821

- Daepp Holding AG, c/o [...], Neumattweg 9, 3629 Oppligen, - Kieswerk Daepp A.G., Staldenstrasse 14, 3629 Oppligen, und - Aare-Kies AG, Ried 2, 3116 Kirchdorf BE

Beide vertreten durch RA Dr. Michael A. Meer, Sirius Legal GmbH, Monbi- joustrasse 23, Postfach, 3001 Bern - Kieswerk Heimberg AG, Gurnigelstrasse 50, 3627 Heimberg

Beide vertreten durch RA Dr. Marcel Meinhardt und RA Ueli Weber, Lenz & Staehelin Aktiengesellschaft, Brandschenkestrasse 24, 8027 Zürich - Kies AG Aaretal KAGA, Hinterjabergstrasse 1, 3629 Jaberg

vertreten durch RA Dr. Gion Giger und RA Johannes Stamm, Walder Wyss AG, Seefeldstrasse 123, Postfach 1236, 8034 Zürich

Wettbewerbskommission

Dr. Laura Melusine Baudenbacher Prof. Dr. Patrik Ducrey Präsidentin Direktor