Bauleistungen See-Gaster

Wettbewerbskommission WEKO Commission de la concurrence COMCO Commissione della concorrenza COMCO Competition Commission COMCO

Hinweis: Gegen die vorliegende Verfügung hat ein Teil der Verfah- rensparteien Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht einge- legt. Gegenüber diesen Verfahrensparteien ist die Verfügung bislang nicht rechtskräftig.

Verfügung vom 8. Juli 2016

Fassung für die Publikation

in Sachen Untersuchung 22-0438 gemäss Art. 27 KG betreffend

Bauleistungen See-Gaster wegen unzulässiger Wettbewerbsabrede gemäss Art. 5 Abs. 3 KG

gegen 1. ANOBA Holding AG, Tunnelstrasse 5, 8732 Neuhaus,

2. OBERHOLZER Bauleistungen AG, Tunnelstrasse 5, 8732 Neuhaus,

3. OBERHOLZER Immobilien AG, Tunnelstrasse 5, 8732 Neu- haus, alle drei vertreten durch: RA Dr. Michael Tschudin, Wenger & Vieli AG; Dufourstrasse 56, 8034 Zürich;

4. Bernet Bau AG, Gewerbestrasse, 8737 Gommiswald, vertreten durch: RA Dr. Gion Giger, Walder Wyss AG, Postfach 1236, 8034 Zürich;

5. De Zanet AG, Wilenstrasse 1, 8722 Kaltbrunn, vertreten durch: RA Bernhard Rüdy; Goldschmiedstrasse 10, 8102, Oberengstringen;

6. Hagedorn AG, Rainstrasse 4, 8706 Meilen, vertreten durch: RA Dr. Franz Hoffet, RA Martin Thomann, Hom- burger AG, Prime Tower, Hardstrasse 201, 8005 Zürich;

7. Implenia Schweiz AG, Industriestrasse 24, 8305 Dietlikon, vertreten durch: RA Dr. Marcel Meinhardt, RA Dr. Frank Bremer, Lenz & Staehelin Rechtsanwälte, Bleicherweg 58, 8027 Zürich;

8. Gebr. P. und J. Reichmuth AG, Schwerzistrasse 22, 8807 Freienbach,

9. Reichmuth Bauunternehmung AG, Schwerzistrasse 22, 8807 Freienbach, beide vertreten durch: RA Prof. Dr. Patrick L. Krauskopf, AGON Partners, Wiesenstrasse 17, 8008 Zürich;

10. Toller Unternehmungen AG, Speerstrasse 15, 8640 Rappers- wil, vertreten durch: RA Marquard Christen, CMS von Erlach Poncet AG, Dreikönigstrasse 7, 8022 Zürich;

11. Walo Bertschinger AG St. Gallen, Sandrainstrasse 8, 9010 St. Gallen,

vertreten durch: RA Dr. Mani Reinert, Bär & Karrer AG, Brand- schenkestrasse 90, 8027 Zürich.

Besetzung Vincent Martenet (Präsident, Vorsitz), Andreas Heinemann, Armin Schmutzler (Vizepräsidenten), Florence Bettschart-Narbel, Andreas Kellerhals, Pranvera Këllezi, Daniel Lampart, Rudolf Minsch, Martin Rufer, Henrique Schneider, Danièle Wüthrich-Meyer

2 Inhaltsverzeichnis A Sachverhalt ................................................................................................................ 10 A.1 Gegenstand der Untersuchung................................................................................... 10 A.2 Parteien ...................................................................................................................... 10 A.2.1 Bernet Bau AG....................................................................................................... 10 A.2.2 De Zanet AG .......................................................................................................... 11 A.2.3 Gebr. P. und J. Reichmuth AG und Reichmuth Bauunternehmung AG .................. 11 A.2.4 Hagedorn AG ......................................................................................................... 12 A.2.5 Implenia Schweiz AG ............................................................................................. 12 A.2.6 Oberholzer AG, Hoch- und Tiefbau, Goldingen, OBERHOLZER Bauleistungen AG und ANOBA Holding AG ........................................................................................ 13 A.2.7 Toller Unternehmungen AG ................................................................................... 14 A.2.8 Walo Bertschinger AG St. Gallen ........................................................................... 15 A.3 Begriffe ....................................................................................................................... 15 A.4 Verfahren ................................................................................................................... 18 A.4.1 Die Untersuchungseröffnung und die Hausdurchsuchung ..................................... 18 A.4.2 Die Einsprachen gegen die Durchsuchung und einvernehmliche Entsiegelungsverfahren ......................................................................................... 19 A.4.3 Selbstanzeigen gemäss Art. 49a Abs. 2 KG .......................................................... 20 A.4.4 Ausdehnung der Untersuchung und deren weiterer Verlauf ................................... 20 A.4.5 Die weiteren Ermittlungshandlungen ...................................................................... 21 A.4.6 Gewährung von Akteneinsicht ............................................................................... 23 A.4.7 Einvernehmliche Regelung .................................................................................... 23 A.4.8 Geltendmachung der […] ....................................................................................... 24 A.4.9 Versand des Antrags und weitere Gewährung von Akteneinsicht .......................... 24 A.4.10 Stellungnahmen der Parteien zum Antrag vom 20. Januar 2016............................ 24 A.4.10.1 Verfahren ............................................................................................................... 24 A.4.10.2 Inhalt der Stellungnahmen ..................................................................................... 25 A.4.10.2.1 Stellungnahme und Anträge der Bernet Bau ..................................................... 26 A.4.10.2.2 Stellungnahme und Anträge der Hagedorn ....................................................... 27 A.4.10.2.3 Stellungnahme und Anträge der Oberholzer ..................................................... 28 A.4.10.2.4 Stellungnahme und Anträge der Implenia ......................................................... 29 A.4.10.2.5 Stellungnahme und Anträge der Walo .............................................................. 30 A.4.10.2.6 Stellungnahme und Anträge der Toller.............................................................. 30 A.4.10.2.7 Stellungnahme und Anträge der Reichmuth-Gesellschaften ............................. 32 A.4.10.2.8 Parteigutachten von Swiss Economics ............................................................. 33 A.4.11 Anhörungen ........................................................................................................... 33 A.5 Kartellrechtlich relevanter Sachverhalt ....................................................................... 34 A.5.1 Einleitung ............................................................................................................... 34 A.5.2 Vorbemerkungen zu beweisrechtlichen Fragen, insbesondere zur Beweiswürdigung und zum Beweismass ............................................................................................ 34 A.5.2.1 Grundsatz der freien Beweiswürdigung.................................................................. 35 A.5.2.2 Beweismass .......................................................................................................... 37 A.5.2.3 Beweisführungslast und objektive Beweislastverteilung ......................................... 39 A.5.2.4 Würdigung von verwertbaren Beweisen ................................................................. 40

3 A.5.2.4.1 Allgemeines ........................................................................................................... 40 A.5.2.4.2 Zum Antrag der Hagedorn auf Entfernung von in Pfäffikon beschlagnahmten Dokumenten aus den Akten ................................................................................... 40

a. Vorbringen der Hagedorn ...................................................................................... 40

b. Würdigung des Antrags der Hagedorn ................................................................... 41 A.5.3 Zusammenarbeit in der Zeit zwischen 1977 bis Anfang 2002 ................................ 44 A.5.3.1 Projektübergreifende Sitzungen unter Beteiligung der Untersuchungsadressaten und Herausbildung eines gemeinsamen Ziels ........................................................ 45 A.5.3.1.1 Treffen und Beschluss im Jahr 1977 ...................................................................... 45 A.5.3.1.2 Treffen und Beschluss im Jahr 1988 ...................................................................... 47 A.5.3.1.3 Treffen am 18. Mai 1994 ........................................................................................ 48 A.5.3.1.4 Treffen am 25. Januar 1995 ................................................................................... 50 A.5.3.1.5 Treffen am 1. März 1995 ........................................................................................ 54 A.5.3.1.6 Treffen Ende 2001 ................................................................................................. 56 A.5.3.1.7 Zwischenergebnis .................................................................................................. 57 A.5.3.2 Umsetzung der beschlossenen Zusammenarbeit: Verabredungen über die Zuteilung von einzelnen Projekten ......................................................................... 61 A.5.3.3 Umsetzung der beschlossenen Zusammenarbeit: Regelmässige Treffen und Austausch von Listen («Submissionsprogramme»)................................................ 71 A.5.3.3.1 Regelmässige Treffen im beschlossenen Rhythmus .............................................. 71 A.5.3.3.2 Austausch von Submissionslisten zur Abklärung des Marktes und zur Interessensbekundung........................................................................................... 75 A.5.3.4 Umsetzung der beschlossenen Zusammenarbeit: Teilweise Überwachung einer «gerechten» Verteilung zwischen den involvierten Unternehmen .......................... 77 A.5.3.5 Zwischenergebnis .................................................................................................. 79 A.5.4 Die Zusammenarbeit nach 2002 ............................................................................ 80 A.5.4.1 Das MA-System ..................................................................................................... 80 A.5.4.1.1 Die Marktabklärungssitzungen und Submissionsprogrammsitzungen .................... 80

a. Jedem der acht Unternehmen war jeweils eine Kennziffer zugeordnet .................. 81

b. Zwischen Ende 2003 und Ende 2009 waren über 100 MA-Sitzungen geplant ....... 82

c. Eine Sitzungsplanung erfolgte auch in den Jahren 2002, 2003 und Anfang 2004 .. 91

d. Von allen acht Unternehmen waren Personen beteiligt .......................................... 93

e. MA-Sitzungen fanden zwischen Mai 2004 und Juni 2009 regelmässig statt ........... 94

f. Auch von 2002 bis April 2004 fanden regelmässige Treffen zur Besprechung der «Submissionsprogramme» statt ........................................................................... 106

g. Ablauf der Sitzungen............................................................................................ 108

h. Jedes der acht Unternehmen war von 2002 bis Juni 2009 an Treffen in der Regel anwesend ............................................................................................................ 109

i. Zwischenergebnis zu den Sitzungen zwischen 2002 und Mitte 2009 ................... 148 A.5.4.1.2 Die Marktabklärungslisten und die Submissionsprogramme und ihr Austausch ... 149

a. Beschreibung der Zeilen und Spalten der MA-Listen ........................................... 149

b. Meldung von Projekten für die MA-Listen bei der De Zanet ................................. 153

c. Art, Anzahl und Wert der Bauprojekte auf den MA-Listen und den Submissionsprogrammen .................................................................................... 158

d. Dokumentation der Bekundung von Interessen an konkreten auf den MA-Listen aufgeführten Strassen- und/oder Tiefbauprojekten .............................................. 161

e. Entsprechende Aktualisierung der Listen durch die De Zanet und Versand der aktualisierten Listen ............................................................................................. 163

4

f. Die Bedeutungen der Zeilen zu den «Total A-Interessen» sowie den Gesamtwerten ............................................................................................................................ 163

g. Zwischenergebnis ................................................................................................ 165 A.5.4.1.3 Zweck des MA-Systems und Einverständnis aller acht Unternehmen hiermit ...... 166

a. Einleitung: Es geht um den Beweis von inneren Tatsachen ................................. 166

b. Zweck der Teilnahme an den MA-Sitzungen und der Geltendmachung von Interessen an einzelnen Projekten: Einvernehmliche Zuteilung von aufgelisteten Projekten und Ermöglichung von Schutzvereinbarungen ..................................... 167

c. Das weitere Vorgehen nach der Interessensbekundung ...................................... 182

d. Einverständnis der acht Unternehmen mit den Regeln des MA-Systems ............. 186

e. Zwischenergebnis ................................................................................................ 188 A.5.4.1.4 Die Koordination nach den MA-Sitzungen: Gemeinsame Festlegungen betreffend die Zuteilung von einzelnen Projekten ................................................................. 189

a. Angaben der acht Unternehmen .......................................................................... 189

b. Beweiswürdigung und Beweisergebnis: Gemeinsame Festlegung des schutznehmenden Unternehmens und der preislichen Höhen der Gewinnerofferte und der Stützofferten betreffend einzelne Bauprojekte......................................... 190

c. Ausgewählte Beispiele ......................................................................................... 196

d. Vorgehensweise bei der Abstimmung der einzureichenden Offerten aufeinander 211

e. Zwischenergebnis ................................................................................................ 222 A.5.4.1.5 Statistische Analysen betreffend die Zusammenarbeit der acht Unternehmen im Rahmen des MA-Systems ................................................................................... 222

a. Überblick über die Datengrundlage und deren Verwendung ................................ 223

b. Kategorisierung und Quantifizierung der öffentlichen Nachfrage nach Strassen- und/oder Tiefbauleistungen im Untersuchungsgebiet und der diesbezügliche Aktivität der acht Unternehmen ............................................................................ 227

c. Vom MA-System betroffene Projekte und Erfolgsquote ....................................... 234

d. Das Bieterverhalten während und nach der MAL-Periode .................................... 248

e. Zwischenergebnis ................................................................................................ 253 A.5.4.1.6 Zwischenergebnis betreffend das MA-System ..................................................... 254 A.5.4.2 «Das Eigenoffertsystem» (EO-System)................................................................ 256 A.5.4.2.1 Inhalt der Eigenoffertlisten (EOL) und deren Verwaltung (Erstellung, Aktualisierung und Versand) ....................................................................................................... 256

a. Begriff der Eigenofferte und deren Bedeutung ..................................................... 256

b. Beschreibung der EO-Listen ................................................................................ 257

c. Meldung von Eigenofferten für die EO-Listen bei der Implenia............................. 260

d. Anzahl und Wert der gemeldeten Eigenofferten ................................................... 264

e. Erstellung der EOL durch die Implenia und Versand an alle acht Unternehmen .. 269

f. Die Rolle der Implenia im EO-System .................................................................. 271

g. Zwischenergebnis ................................................................................................ 272 A.5.4.2.2 Zweck und Funktionsweise des EO-Systems....................................................... 272

a. Einleitung ............................................................................................................. 272

b. Zweck der Meldung von Eigenofferten und Kostenvoranschlägen für die EO-Listen: Sicherung des gemeldeten Projekts vor den Zugriff der jeweils anderen sieben Unternehmen ....................................................................................................... 273

c. Das weitere Vorgehen nach der Meldung der Eigenofferten für die EO-Listen ..... 286

d. Zwischenergebnis ................................................................................................ 288 A.5.4.2.3 Die Umsetzung des EO-Systems ......................................................................... 289

5

a. Erfolg der Umsetzung .......................................................................................... 289

b. Umsetzung am Beispiel ausgewählter Fälle ......................................................... 290

c. Zwischenergebnis ................................................................................................ 296 A.5.4.2.4 Zwischenergebnis betreffend das EO-System ..................................................... 296 A.5.4.3 Folgen der gemeinsamen Festlegungen des Zuschlagsempfängers und der Höhe der Eingabesummen für den Wettbewerb ............................................................ 297 A.5.4.4 Umsätze der acht Unternehmen im Bereich Strassen- und Tiefbau im Untersuchungsgebiet und Verhältnis zum MAL-Umsatz und zum EOL-Umsatz ... 298 A.5.4.5 Überblick über die Konkurrenzsituation im Untersuchungsgebiet ......................... 301 A.5.4.5.1 Rahmenbedingungen der Konkurrenzsituation .................................................... 301

a. Distanzschutz und geografische Gegebenheiten ................................................. 301

b. Beschaffungsrecht ............................................................................................... 302

c. Preis als entscheidender Wettbewerbsparameter ................................................ 303

d. Zwischenergebnis ................................................................................................ 304 A.5.4.5.2 Umfang der Konkurrenz im Untersuchungsgebiet ................................................ 304 A.5.4.5.3 Zwischenergebnis ................................................................................................ 306 A.5.5 Zusammenfassendes Beweisergebnis ................................................................. 306 B Erwägungen ............................................................................................................. 310 B.1.1 Geltungsbereich des Kartellgesetzes ................................................................... 310 B.1.1.1 Persönlicher Geltungsbereich .............................................................................. 310 B.1.1.2 Sachlicher Geltungsbereich ................................................................................. 311 B.1.1.3 Örtlicher und zeitlicher Geltungsbereich............................................................... 312 B.1.2 Vorbehaltene Vorschriften.................................................................................... 312 B.1.3 Formelles, insbesondere Gewährung des rechtlichen Gehörs ............................. 313 B.1.3.1 Anwaltswechsel der Reichmuth-Gesellschaften ................................................... 314 B.1.3.2 Einsicht in die Screening-Datensätze ................................................................... 314 B.1.3.3 Keine zusätzlichen Erläuterungen der statistischen Analyse notwendig ............... 315 B.1.3.4 Keine Überarbeitung der statistischen Analyse .................................................... 315 B.1.3.5 Schutz von Geschäftsgeheimnissen .................................................................... 315 B.1.3.5.1 Keine Offenlegung von abgedeckten Informationen ............................................. 315 B.1.3.5.2 Keine Offenlegung der Umsätze und Sanktionshöhen der anderen Unternehmen ............................................................................................................................ 316 B.1.3.6 Keine weiteren Beweismassnahmen ................................................................... 317 B.1.3.7 Anhörung eines Gutachters von Swiss Economics als sachverständiger Zeuge .. 318 B.1.3.8 Zwischenergebnis ................................................................................................ 318 B.1.4 Verfügungsadressatinnen .................................................................................... 318 B.1.4.1 Allgemeines ......................................................................................................... 318 B.1.4.2 Adressaten der Verfügung nach Unternehmenszusammenschlüssen und Umstrukturierungen ............................................................................................. 319 B.1.4.2.1 Umstrukturierungen vor Erlass der Verfügung ..................................................... 319 B.1.4.2.2 Praxis und Literatur .............................................................................................. 320

a. WEKO-Entscheidung im Fall Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Zürich ...................................................................................................... 320

b. Rechtsprechung................................................................................................... 320

c. Literatur ............................................................................................................... 321

d. EU-Kartellrecht .................................................................................................... 321

6 B.1.4.2.3 Sichtweise der WEKO.......................................................................................... 323 B.1.4.2.4 Anwendung im vorliegenden Fall ......................................................................... 324

a. Oberholzer ........................................................................................................... 324

b. Batigroup/Implenia ............................................................................................... 328

c. Bernet Bau........................................................................................................... 328

d. Reichmuth ........................................................................................................... 330 B.1.4.3 Adressaten der Verfügung bei gleichbleibenden Konzernverhältnissen ............... 331 B.1.4.4 Zwischenergebnis ................................................................................................ 332 B.1.5 Unzulässige Wettbewerbsabrede......................................................................... 332 B.1.5.1 Vorbemerkungen zum Beweismass ..................................................................... 332 B.1.5.2 Wettbewerbsabrede ............................................................................................. 333 B.1.5.2.1 Unternehmen gleicher Marktstufen ...................................................................... 333 B.1.5.2.2 Vereinbarung ....................................................................................................... 333

a. Voraussetzungen einer Vereinbarung .................................................................. 333

b. Anwendung in casu.............................................................................................. 335

c. Vorliegen eines Dauerverstosses......................................................................... 336 B.1.5.2.3 Abgestimmte Verhaltensweise ............................................................................. 337 B.1.5.2.4 Bezwecken oder Bewirken einer Wettbewerbsbeschränkung .............................. 337 B.1.5.2.5 Zwischenergebnis ................................................................................................ 339 B.1.5.3 Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs ............................................................ 341 B.1.5.3.1 Geschäftspartnerabrede zwischen Unternehmen der gleichen Marktstufe ........... 341

a. Unternehmen, die tatsächlich oder der Möglichkeit nach miteinander im Wettbewerb stehen .............................................................................................. 341

b. Abreden über die Aufteilung von Märkten nach Geschäftspartnern...................... 341

c. Rechtsfolge .......................................................................................................... 342 B.1.5.3.2 Widerlegung der gesetzlichen Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung .............. 342

a. Relevanter Markt ................................................................................................. 343

b. Zwischenergebnis ................................................................................................ 348

c. Aussenwettbewerb .............................................................................................. 348

d. Innenwettbewerb ................................................................................................. 351

e. Zwischenergebnis ................................................................................................ 351 B.1.5.4 Erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs .................................................... 351 B.1.5.4.1 Erheblichkeit gemäss Bundesgericht und Bundesverwaltungsgericht .................. 351 B.1.5.4.2 Erheblichkeit gemäss bisheriger Praxis................................................................ 352

a. Qualitative Kriterien.............................................................................................. 353

b. Quantitative Kriterien ........................................................................................... 354

c. Gesamtwürdigung und Zwischenergebnis ........................................................... 358 B.1.5.4.3 Zwischenergebnis zur Erheblichkeit ..................................................................... 359 B.1.5.5 Rechtfertigung aus Effizienzgründen ................................................................... 359 B.1.6 Massnahmen ....................................................................................................... 361 B.1.6.1 Genehmigung einer einvernehmlichen Regelung................................................. 361 B.1.6.2 Anordnung von Massnahmen .............................................................................. 364 B.1.6.3 Sanktionierung ..................................................................................................... 366 B.1.6.3.1 Allgemeines ......................................................................................................... 366 B.1.6.3.2 Tatbestand von Art. 49a Abs. 1 KG...................................................................... 366

a. Adressat der Sanktionierung für das Verhalten des Unternehmens ..................... 366

7

b. Unzulässige Verhaltensweise im Sinne von Art. 49a Abs. 1 KG........................... 368 B.1.6.3.3 Vorwerfbarkeit...................................................................................................... 369 B.1.6.3.4 Bemessung .......................................................................................................... 370

a. Maximalsanktion .................................................................................................. 370

b. Konkrete Sanktionsberechnung ........................................................................... 371 B.1.6.3.5 Selbstanzeige – vollständiger/teilweiser Erlass der Sanktion ............................... 380

a. Voraussetzungen der Sanktionsbefreiung und -reduktion .................................... 380

b. Subsumtion und Ergebnis .................................................................................... 381 B.1.6.3.6 Verhältnismässigkeitsprüfung .............................................................................. 382 B.1.6.3.7 Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG ..................................................................................... 383 B.1.6.3.8 Ergebnis .............................................................................................................. 384 B.1.6.4 Beschlagnahmte Dokumente und gespiegelte elektronische Daten ..................... 386 C Kosten ...................................................................................................................... 387

D Ergebnis ................................................................................................................... 390 E Dispositiv .................................................................................................................. 391

Tabellenverzeichnis Tabelle 1: Termine der Marktabklärungssitzungen und Listen 2002-2009 .....................90 Tabelle 2: Anzahl und Volumen der Submissionen pro Arbeitstyp ..............................160 Tabelle 3: Anzahl der Schutzvergaben pro Unternehmen und Jahr sowie Wert der betroffenen Projekte gemäss HA-Listen .........................................................................193 Tabelle 4: Beispiele von Schutzerteilungen an die 8 Unternehmen 2004 .....................199 Tabelle 5: Beispiele von Schutzerteilungen an die 8 Unternehmen 2005 .....................201 Tabelle 6: Beispiele von Schutzerteilungen an die 8 Unternehmen 2006 .....................202 Tabelle 7: Beispiele von Schutzerteilungen an die 8 Unternehmen 2007 .....................204 Tabelle 8: Beispiele von Schutzerteilungen an die 8 Unternehmen 2008 .....................206 Tabelle 9: Beispiele von Schutzerteilungen an die 8 Unternehmen 2009 .....................208 Tabelle 10: Offerteingaben der Ausschreibung […].......................................................220 Tabelle 11: Anzahl Submissionen und Submissionsvolumen pro Jahr (DOP; 2004– Mitte 2009).........................................................................................................................228 Tabelle 12: Analyse der Zuschläge der Submissionen pro Unternehmen (DOP, 2004– Mitte 2009).........................................................................................................................230 Tabelle 13: Addierte Umsätze der acht Unternehmen für verschiedene Projektgrössen (DOP, 2004-Mitte 2009) .....................................................................................................233 Tabelle 14: Anzahl Projekte und Volumen auf der MAL Anfang der jeweiligen untersuchten Jahre ..........................................................................................................234 Tabelle 15: Übersicht auf Projekte der konsolidierten MAL ..........................................235 Tabelle 16: Anzahl und Wert der Submissionen der MAL und DOP .............................236 Tabelle 17: Anzahl und Volumen der Submissionen pro Arbeitstyp ............................238 Tabelle 18: Anzahl und Volumen der Submissionen pro Verfahren .............................239 Tabelle 19: Anzahl und Wert der in den MA-Listen dokumentierten Interessensbekundungen sowie gemeldete Projekte (identifizierte Projekte) .............240 Tabelle 20: Anzahl in den MA-Listen dokumentierten Interessensbekundungen sowie gemeldete Projekte (nicht identifizierte Projekte) ..........................................................241 Tabelle 21: Auszug aus Tabelle 15 Übersicht über identifizierte MAL-Projekte ..........241 Tabelle 22: Analyse der Projekte mit «Schutz» und «Freigabe» aus der MAL .............242 Tabelle 23: Übersicht Anzahl und Wert der identifizierten Projekte der konsolidierten MAL und gemeinsame Anteile der acht Unternehmen daran ........................................243

8 Tabelle 24: Umsetzung des MA-Systems und dessen Misserfolge (identifizierte Projekte der konsolidierten MAL; 2004 - Mitte 2009) .....................................................245 Tabelle 25: Anzahl und Volumen (in Mio. CHF) der Versuche, Umsetzung und Misserfolge des MA-Systems pro Jahr (identifizierte Projekte der konsolidierten MAL) ...........................................................................................................................................246 Tabelle 26: Gemeldete Eigenofferten 2009 .....................................................................263 Tabelle 27: Gemeldete Eigenofferten 2007, 2008 und 2009 ...........................................266 Tabelle 28: Umsätze pro Unternehmen im Strassen- und/oder Tiefbaubereich im Untersuchungsgebiet in den Jahren 2006, 2007, 2008 ..................................................299 Tabelle 29: Anteil der EO-Umsätze in den Jahren 2006, 2007, 2008 an den Umsätze pro Unternehmen im Strassen- und/oder Tiefbaubereich im Untersuchungsgebiet..........300 Tabelle 30: Umsatz der acht Unternehmen in den Jahren 2011, 2012, 2013 ................301 Tabelle 31: Maximalsanktion in CHF ...............................................................................371 Tabelle 32: Obergrenze für den Basisbetrag ..................................................................373 Tabelle 33: Basisbetrag aller Unternehmen....................................................................376 Tabelle 34: Zusammenfassung der Sanktionsberechnung aller Unternehmen ...........385

9 A Sachverhalt

A.1 Gegenstand der Untersuchung

1. Gegenstand der vorliegenden Untersuchung bildet die Frage, ob Gesellschaften des Strassen- und Tiefbaugewerbes in den Bezirken See-Gaster, March und Höfe Wettbewerbs- abreden gemäss Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c KG1 getroffen haben, indem sie namentlich Preis- und Zuschlagsvereinbarungen trafen sowie Informationen über Offertpreise, Teilnahmen an Ausschreibungen wie auch die Zuteilung von Aufträgen respektive Kunden austauschten.

2. Die Darstellung des Sachverhalts ist folgendermassen gegliedert: Zunächst werden die Verfahrensparteien in alphabetischer Reihenfolge dargestellt (siehe Rz 3 ff.). Danach werden allgemeine und für das Verfahren bedeutsame Begriffe zur Verbesserung des Verständnisses der nachfolgenden Ausführungen vorab erläutert (siehe Rz 36 ff.). Anschliessend wird die Ver- fahrensgeschichte beschrieben (siehe Rz 47 ff.). Danach finden sich Ausführungen zu den für die kartellrechtliche Bewertung massgeblichen Geschehnissen (siehe Rz 119 ff.), welche an- schliessend in den Erwägungen (siehe Rz 1083 ff.) der kartellrechtlichen Würdigung unterzo- gen werden.

A.2 Parteien

A.2.1 Bernet Bau AG

3. Die Bernet Bau AG (nachfolgend: Bernet Bau; BB) mit Sitz in Gommiswald (SG) entstand aus der 1962 gegründeten Einzelfirma mit Namen Linus Bernet durch die Übernahme von Jules Hagedorn + Sohn (heute: Hagedorn) im Jahre 1990.2 Die (Jules) Hagedorn AG hielt bis zum 17. September 2006 […] % der Aktien der Bernet Bau. Danach begann die Hagedorn ihren Anteil abzubauen.3

4. Am 17. September 2006 erwarb [Vertreter der Bernet], der heutige Verwaltungsratspräsident und Vertreter der Bernet Bau, […] % des Aktienkapitals der Bernet Bau von der Hagedorn.

5. Am 6. August 2008 veräusserte die Hagedorn die übrigen […] % Aktienanteile der Bernet Bau. Von diesen […] % wurden […] % Herrn [Vertreter der Bernet] und […] % der [...] übertragen.4 Somit hielt zu diesem Zeitpunkt [Vertreter der Bernet] […] % und die [...] […] % der Aktien der Bernet Bau.

6. Seit der Gründung der [...] (5. September 2007) ist [Vertreter der Hagedorn] Präsident des Verwaltungsrats. [Vertreter der Hagedorn] war und ist wiederum Präsident des Verwaltungsrats, Vertreter und Inhaber der Hagedorn.

7. Am 24. Dezember 2009 wurde die [...] gegründet, deren einziges Verwaltungsratsmitglied [Vertreter der Bernet]5 ist. Am 28. Dezember 2009 wurden alle Aktien der Bernet Bau an die [...] übertragen. Sie ist seitdem alleinige Eigentümerin der Bernet Bau.

1 Bundesgesetz vom 6.10.1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellge- setz, KG; SR 251). 2 Handelsregister und http://www.bernetbau.ch/index.php/m=page/id=2 (zuletzt aufgerufen am: 8.7.2016). 3 Siehe dazu und zum Folgenden Act. n° [...]. 4 Act. n° [...]. 5 Handelsregister des Kantons St. Gallen, CHE-115.301.876.

10

8. Gemäss Handelsregister ist Bernet Bau im Bereich Hoch-, Tief- und Strassenbau tätig, wobei aus dem Act. n° […] hervorgeht, dass sie derzeit den grössten Umsatz im Hoch- und Bahnbau erzielt. Weniger als […] % ihres Umsatzes realisiert sie im Bereich Strassen- und Tiefbau. Bernet Bau ist gegenwärtig hauptsächlich rund um den Zürichsee tätig.6

A.2.2 De Zanet AG

9. Die De Zanet AG (nachfolgend: De Zanet; DZ) mit Sitz in Kaltbrunn (SG) wurde 1995 im Handelsregister des Kantons St. Gallen als AG eingetragen. Das Familienunternehmen, das ursprünglich aus einem im Jahr 1904 gegründeten Pflästerungsbetrieb hervorging, ist heute gemäss Handelsregister ein Strassen- und Tiefbauunternehmen.7 De Zanet erzielt dabei mehr als die Hälfte ihres Umsatzes im Strassen- und Belagsbau und ist vorwiegend im Raum St. Gallen, dem Glarner Land und dem Zürcher Oberland tätig.8

A.2.3 Gebr. P. und J. Reichmuth AG und Reichmuth Bauunternehmung AG

10. Die Gebr. P. und J. Reichmuth AG mit Sitz in Freienbach wurde 1975 gegründet und ins Handelsregister des Kantons Schwyz eingetragen. Laut Handelsregister war es insbesondere ihr Zweck, eine Bauunternehmung im Bereich Erd-, Hoch, Tief- und Strassenbau zu betreiben. Im Jahr 2013 erzielte die Gebr. P. und J. Reichmuth AG ungefähr […] ihres Umsatzes im Hochbau.9

11. Am 20. März 2013 gründete die Gebr. P. und J. Reichmuth AG die Tochtergesellschaft Reichmuth Bauunternehmung AG mit Sitz in Freienbach und eine Zweigniederlassung in […].10 Die Reichmuth Bauunternehmung AG ist gemäss Handelsregister in den Bereichen Hoch-, Tief- und Strassenbau tätig.11 Der Zweck der Gebr. P. und J. Reichmuth AG wurde im Jahr 2014 geändert: Seitdem bezweckt die Gesellschaft laut Handelsregister den Erwerb, die Verwaltung und den Verkauf von Beteiligungen an Unternehmen.12

12. Die Reichmuth Bauunternehmung AG ist seit dem 1. Januar 2014 geschäftlich tätig.13 Die Gebr. P. und J. Reichmuth AG übertrug ihr gemäss Vertrag vom 28. August 2014 und Inventar per 31. Dezember 2013 Aktiven von CHF […] und Fremdkapital von CHF […].14 Als Gegenleistung erhielt die Gebr. P. und J. Reichmuth hierfür CHF […].15 Auf der Homepage der Reichmuth Bauunternehmung AG heisst es aktuell, dass der Betrieb «seit 1999 zertifiziert» sei16 und die Unternehmung «seit Jahrzehnten in der Region» baue17. Aus diesen Umständen ist zu folgern, dass seit Anfang 2014 auch die Reichmuth Bauunternehmung AG Trägerin des Hoch-, Tief- und Strassenbaugeschäfts «Reichmuth» ist. Die Reichmuth ist hauptsächlich im Kanton Schwyz und angrenzenden Regionen tätig.18

6 Act. n° [...] und http://www.bernetbau.ch/index.php/m=page/id=2 (zuletzt aufgerufen am: 8.7.2016). 7 http://zefix.ch/ und www.dezanet-ag.ch/ueber_uns/firmenportrait (zuletzt aufgerufen am: 8.7.2016). 8 Act. n° [...]. 9 Act. n° [...]. 10 Act. n° [...] und http://zefix.ch/. 11 Act. n° [...]. 12 Schweizerisches Handelsamtsblatt Nr. 190 vom 2.10.2014. 13 Act. n° [...]. 14 Schweizerisches Handelsamtsblatt Nr. 190 vom 2.10.2014. 15 Schweizerisches Handelsamtsblatt Nr. 190 vom 2.10.2014. 16 Siehe http://www.reichmuth-ag.ch/index.php?p=home (zuletzt aufgerufen am 8.7.2016). 17 Siehe http://www.reichmuth-ag.ch/index.php?p=engagement (zuletzt aufgerufen am 8.7.2016). 18 Act. n° [...].

11

13. Wenn nachfolgend von der «Reichmuth» (oder: RE) die Rede ist, dann ist damit die Gebr. P. und J. Reichmuth AG gemeint, soweit es um Umstände geht, welche sich vor dem

20. März 2013 ereigneten. Wenn Umstände nach diesem Datum von Bedeutung sind, dann sind davon die Gebr. P. und J. Reichmuth AG und die Reichmuth Bauunternehmung AG er- fasst.

A.2.4 Hagedorn AG

14. Die Hagedorn AG (nachfolgend Hagedorn, HA) mit Sitz in Meilen (ZH) entstand aus ei- nem im Jahr 1936 gegründeten Pflästerungsbetrieb. Bevor Hagedorn als Jules Hagedorn AG 1975 ins Handelsregister eingetragen wurde, wurde sie als einfache Gesellschaft mit Namen Jules Hagedorn + Sohn mit Gründungsjahr 1962 geführt. 1990 kaufte die Jules Hagedorn AG das Baugeschäft Linus Bernet mit Sitz in Gommiswald (SG) und wandelte es in Bernet Bau AG um. Im Jahr 2005 wurde die Jules Hagedorn AG in Hagedorn AG umbenannt.

15. Im Jahr 2007 wurde die [...] gegründet […].19

16. Im Jahre 2008 wurden die letzten Aktienanteile der Hagedorn an der Bernet Bau AG an die [...] bzw. an Herrn [Vertreter der Bernet] verkauft (siehe auch oben Rz 5 ff.),20 wobei [Ver- treter der Hagedorn] Vizepräsident des Verwaltungsrats der Bernet Bau geblieben ist. Zudem gehört [Vertreter der Bernet], Verwaltungsratspräsident und Delegierter des Verwaltungsrats der Bernet Bau, laut Handelsregister bis heute dem Verwaltungsrat der Hagedorn als Vizeprä- sident an. Hagedorn betreibt neben den Zweigniederlassungen in Rapperswil-Jona (SG), Flo- rastrasse 12, 8640 Rapperswil, und Freienbach (SZ), Industriestrasse 4, 8808 Pfäffikon, auch einen Aufbereitungsplatz in Reichenburg (SZ).21

17. Gemäss Handelsregister ist die Hagedorn nebst dem allgemeinen Strassen- und Tiefbau im Belags-, Erd-, Umgebungs-, Bahn- und Sportplatzbau sowie in der Entwicklung von Recyc- ling-Baustoffen tätig.22 Den grössten Umsatz erzielt die Hagedorn heute mit der Durchführung von Strassen- und Belagsarbeiten sowie mit Kanalisationsarbeiten rund um den Zürichsee.23

A.2.5 Implenia Schweiz AG

18. Die Implenia Schweiz AG ging aus zahlreichen Unternehmenszusammenschlüssen her- vor, welche nachfolgend skizziert werden: Im Jahr 2005 schlossen sich die Zschokke Holding AG und die Batigroup Holding AG zusammen und gründeten die ZB Didumos AG als Holding- gesellschaft. Die ZB Didumos AG wurde am 14. November 2005 in Implenia AG umbenannt. 24 Im Rahmen des Zusammenschlusses wurde im Jahr 2006 die Tochtergesellschaft Implenia Bau AG gegründet, wobei diese die Baugeschäfte der Batigroup und der Zschokke Holding AG übernahm. Infolge des Umzugs von Genf nach Zürich im Jahr 2013 wurde die Implenia Bau AG in Implenia Schweiz AG umbenannt.25

19. Die Batigroup Holding AG (nachfolgend: Batigroup; BA) entstand wiederum 1997 aus dem Zusammenschluss der Preiswerk Holding AG, der Schweizerischen Strassenbau- und

19 Handelsregister des Kantons Schwyz, CHE-113.803.919. 20 Act. n° [...]. 21 Vgl. Handelsregister und https://www.hagedorn.ch/ueber-uns (zuletzt aufgerufen am: 8.7.2016). 22 http://zefix.ch/. 23 www.hagedorn.ch/ueber-uns (zuletzt aufgerufen am: 8.7.2016). 24 http://www.moneyhouse.ch/u/pub/implenia_schweiz_ag_CH-660.1.947.996-2.htm (zuletzt aufgeru- fen am: 8.7.2016); http://zefix.ch/. 25 http://www.moneyhouse.ch/u/pub/implenia_schweiz_ag_CH-660.1.947.996-2.htm (zuletzt aufgeru- fen am: 8.7.2016).

12 Tiefbau-Unternehmung AG (Stuag) / Stuag Holding AG und der Schmalz AG Bauunterneh- mung / Schmalz Holding AG.26 1999 kaufte die Batigroup die Georges Leimbacher AG.27

20. Die Implenia Schweiz AG (nachfolgend: Implenia, IM) mit Sitz in Dietlikon ist gemäss Handelsregister im Hoch- und Tiefbau tätig.28 Im 2013 erzielte sie gemäss Act. n° [...] zwischen 70–80 % ihres Umsatzes im Strassen- und Belagsbau.29 Die für den vorliegenden Fall von Implenia relevante Zweigniederlassung in Siebnen ist vorwiegend im Gebiet der Bezirke See- Gaster, March und Höfe tätig.30

21. Wenn im Folgenden in Bezug auf Sachverhalte vor dem 14. November 2005 von der Implenia die Rede ist, dann meint dies ihre Rechtsvorgängerinnen (ZB Didumos AG; Zschokke Holding AG und die Batigroup Holding AG).

A.2.6 Oberholzer AG, Hoch- und Tiefbau, Goldingen, OBERHOLZER Bauleistungen AG und ANOBA Holding AG

22. Im Jahr 1970 wurde die Oberholzer AG, Hoch- und Tiefbau, Goldingen mit Sitz in Gol- dingen resp. Neuhaus31 als Bauunternehmung gegründet.32 Ihr Zweck war laut Handelsregis- ter der Betrieb eines Baugeschäfts.

23. Im Jahr 2003 wurde laut Handelsregister die Oberholzer AG Eschenbach mit Sitz in Eschenbach sowie zwei Zweigniederlassungen in Schmerikon und Bubikon gegründet. Mit Vertrag vom 21. September 2006 ging gemäss Spaltungsvertrag ein Teil der Aktiven und Pas- siven der Oberholzer AG, Hoch- und Tiefbau, Goldingen auf die Oberholzer AG Eschenbach über. Zweck der Oberholzer AG Eschenbach war laut Handelsregister stets die Führung eines Unternehmens, welches im Hoch-, Tief-, Strassen- und Bahnbau, im Tunnelbau sowie zusätz- lich in allen möglichen Spezialgebieten des Bauwesens tätig ist.

24. Die Oberholzer AG, Hoch- und Tiefbau, Goldingen sowie die Oberholzer AG Eschen- bach wurden im Jahr 2012 zu […] % resp. […] % von der ANOBA Holding AG mit Sitz in Eschenbach übernommen.33

25. Im Jahr 2013 wurde die Oberholzer AG Eschenbach in OBERHOLZER Bauleistungen AG umbenannt. Zum selben Zeitpunkt wurde die Oberholzer AG, Hoch- und Tiefbau, Goldin- gen in OBERHOLZER Immobilien AG umbenannt. Der Zweck der OBERHOLZER Bauleistun- gen AG wurde beibehalten. Die OBERHOLZER Immobilien AG bezweckt heute insbesondere Grundstücke und Liegenschaften im ln- und Ausland zu erwerben, zu erstellen, zu verkaufen und zu verwalten.

26 http://www.implenia.com/de-ch/implenia/wissenswertes/geschichte.html (zuletzt aufgerufen am: 8.7.2016); http://www.moneyhouse.ch/u/pub/ue/batigroup_holding_ag_CH-170.3.021.372-3.htm (zuletzt aufgerufen am: 8.7.2016). 27 http://www.moneyhouse.ch/u/leimbacher_ag_CH-130.0.002.441-3.htm (zuletzt aufgerufen am: 8.7.2016). 28 http://zefix.ch/. 29 Act. n° [...]. 30 Act. n° [...]. 31 Umzug in den Jahren 2006 und 2007 nach Neuhaus. 32 http://oberholzer.ag/oberholzer/oberholzer/uebersicht.html (zuletzt aufgerufen am: 8.7.2016). 33 Act. n° [...] und http://zefix.ch/.

13

26. Gemäss Act. n° [...] realisierte die OBERHOLZER Bauleistungen AG bzw. die Oberhol- zer AG Eschenbach im Jahr 2013 […] im Hochbau, gefolgt vom Tief-, Bahn- und Strassen- bau.34 Die OBERHOLZER Bauleistungen AG ist hauptsächlich in den Kantonen Zürich und St. Gallen tätig.35

27. Wenn nachfolgend von der «Oberholzer» (oder: OB) die Rede ist, dann ist damit die Oberholzer AG, Hoch- und Tiefbau, Goldingen gemeint, soweit es um Umstände geht, welche sich vor der Gründung der Oberholzer AG, Eschenbach (6. Mai 2003) ereigneten. Wenn Um- stände nach diesem Datum von Bedeutung sind, dann sind von dieser Bezeichnung bis zur Übernahme durch die ANOBA Holding AG im März 2012 die Oberholzer AG, Hoch- und Tief- bau, Goldingen und die Oberholzer AG Eschenbach zusammen erfasst. Wird der Begriff in Bezug auf Umstände verwendet, welche sich nach Übernahme ereigneten, so sind alle drei juristischen Personen von der Bezeichnung «Oberholzer» (oder: OB) umfasst.

A.2.7 Toller Unternehmungen AG

28. Im Jahr 1977 wurde die Toller Strassenbau AG gegründet, welche das Geschäftsinven- tar der Einzelfirma Alois Toller, Strassenbau, Rapperswil, übernahm und fortan Strassen- und Tiefbauarbeiten durchführte.36 Im Jahr 1989 gründete(n) die Toller Strassenbau AG bzw. die hinter ihr stehenden natürlichen Personen in Ergänzung zur Strassen- und Tiefbausparte die Toller Gartenbau AG, welche Gartenbauleistungen anbot.37 .

29. Im Jahr 1995 wurden die operativen Tätigkeiten der Toller Gartenbau AG und der Toller Strassenbau AG zusammengelegt38. Die Toller Gartenbau AG übernahm dazu das Personal und das Inventar der Toller Strassenbau AG.39 Die Toller Strassenbau AG war danach «inak- tiv»40 bzw. nur noch im Bereich des Erwerbs, der Verwaltung und der Veräusserung von Im- mobilien tätig; sie verfügt(e) über keine eigenen Mitarbeiter mehr.41 Die Toller Gartenbau AG und die Toller Strassenbau AG traten laut Homepage der Toller Unternehmungen AG seit 1995 zusammen als Toller Unternehmungen AG auf.42

30. Dementsprechend wurde die Toller Gartenbau AG, deren Zweck schon seit der Grün- dung darin bestand, Bauarbeiten aller Art auszuführen – die Zweckbestimmung: «insbeson- dere von Gartenbauarbeiten» wurde im Frühjahr 1997 gestrichen43 –, im April 1996 in die Toller Unternehmungen AG umbenannt44. Im Jahr 2005 übernahm Toller dann alle Anteile der – schon seit der Übernahme des Personals und der Maschinen durch die Toller Unternehmun- gen AG seit Ende 1995 «inaktiven» – Toller Strassenbau AG.

31. Gemäss Handelsregister führt die Toller Unternehmungen AG Bauarbeiten aller Art aus.45 Neben ihrem Hauptgeschäft Gartenbau und -pflege, ist sie gemäss Act. n° [...] auch im

34 Act. n° [...]. 35 Act. n° [...]; http://www.oberholzer.ag/oberholzer/oberholzer/portrait.html (zuletzt aufgerufen am: 8.7.2016). 36 http://www.toller.ch/unternehmen/geschichte/1977 (zuletzt aufgerufen am 8.7.2016). 37 http://www.toller.ch/unternehmen/geschichte/1989 (zuletzt aufgerufen am 8.7.2016). 38 Siehe http://www.toller.ch/unternehmen/geschichte/1995 (zuletzt aufgerufen am: 8.7.2016). 39 […]. 40 […]. 41 Act. n° [...], siehe auch http://zefix.ch/. 42 http://www.toller.ch/unternehmen/geschichte/1995 (zuletzt aufgerufen am: 8.7.2016). 43 SHAB Nr. 84 vom 5.5.1997, S. 3022. 44 SHAB Nr. 69 vom 10.4.1996, S. 2428. 45 http://zefix.ch/ (zuletzt aufgerufen am: 8.7.2016).

14 Strassen- und Tiefbau tätig.46 Toller führt ihre Bauarbeiten hauptsächlich im Raum Zürich und St. Gallen aus.47

32. Wenn nachfolgend von der «Toller» (oder: TO) die Rede ist, dann ist damit die Toller Strassenbau AG gemeint, soweit es um Umstände geht, welche sich vor Übernahme des Strassen- und Tiefbaugeschäfts durch die Toller Gartenbau AG bzw. die Toller Unternehmun- gen AG vor 1995 ereigneten. Wenn Umstände ab 1995 von Bedeutung sind, dann sind von dieser Bezeichnung die beiden Gesellschaften zusammen erfasst.

A.2.8 Walo Bertschinger AG St. Gallen

33. Die Walo Bertschinger AG St. Gallen (nachfolgend: Walo; WB) mit Sitz in St. Gallen wurde 1971 gegründet und ins Handelsregister eingetragen. Walo besitzt unter anderem zwei Zweigniederlassungen, die für den vorliegenden Fall von Bedeutung sind. Die eine Zweignie- derlassung befindet sich in Rapperswil-Jona, die andere in Eschenbach.

34. Die Walo Bertschinger AG St. Gallen gehört […].48 […].49

35. Gemäss Handelsregister führt Walo jede Art von Hoch- und Tiefbauten aus.50 Den gröss- ten Umsatz erzielte die Walo im Jahr 2013 laut Act. n° […] dabei im Strassen- und Belagsbau.51

A.3 Begriffe

36. Bevor die Verfahrensgeschichte dargestellt wird, werden nachfolgend einige Begriffe er- klärt, wie sie im Rahmen dieser Verfügung verwendet werden.

37. Strassen- und/oder Tiefbau: Die vorliegende Untersuchung betrifft das Bauwesen, ge- nauer den Strassen- und Tiefbau, welcher grob in die vier Sparten «Strassenbau», «Erdbau», «Betoninstandsetzung» sowie «Transporte» unterteilt werden kann. Mit Blick auf den Norm- kompositionen-Katalog der Schweizerischen Zentralstelle für Baurationalisierung (NPK) ist da- bei anzunehmen, dass der Strassenbau den Entwurf, die Herstellung und den Erhalt von Stras- sen und Wegen für den Fahrzeug- und Fussgängerverkehr umfasst. Dazu gehören insbesondere Belagsarbeiten (Pflästerung und Asphaltarbeiten) sowie der Bau von Entwässe- rungsanlagen und Böschungsbefestigungen. Der Erdbau befasst sich demgegenüber mit dem Entwurf, der Herstellung und dem Erhalt von Bauwerken, die an oder unter der Erdoberfläche bzw. unter Verkehrswegen liegen (insbesondere z. B. Aushub/Baugruben, Schüttun- gen/Dammbauten, Kanalisation, Kabel- und/oder Rohrverlegung). Diese Erdbauarbeiten wer- den nachfolgend als «Tiefbau» bezeichnet. Die Unterteilung bestimmter Arbeiten in Tiefbau einerseits und Strassen- und Belagsbau andererseits, ist nicht immer einfach. Denn es gibt zwar Projekte, bei denen ausschliesslich Strassenbauarbeiten anfallen, und solche, bei denen nur Tiefbauarbeiten anfallen. Darüber hinaus gibt es eine Vielzahl von konkreten Bauprojek- ten, bei denen sowohl Strassen- als auch Tiefbauarbeiten durchzuführen sind. Die Grenze ist dabei fliessend.52 Die Gesamtheit der Projekte, bei denen Strassen- und/oder Tiefbauarbeiten durchgeführt werden müssen, wird als Strassen- und/oder Tiefbauprojekte bezeichnet.

38. Submission: Der Begriff Submission steht im Folgenden für das gesamte Vergabever- fahren eines Strassen- und/oder Tiefbauprojekts von dessen allfälliger Ausschreibung bis zur

46 Act. n° [...]. 47 Act. n° [...]. 48 Act. n° [...]. 49 Act. n° [...]. 50 http://zefix.ch/. 51 Act. n° [...]. 52 Vgl. RPW 2007/1, 105 Rz 50 f., Zschokke Holding AG/Batigroup Holding AG.

15 Erteilung des Auftrags an ein oder mehrere Unternehmen. Je nach Rechtsform des Auftrag- gebers/Bauherrn kann zwischen öffentlichen und privaten Submissionen unterschieden wer- den. Das Vergabeverfahren bei Bauaufträgen der öffentlichen Hand ist weitgehend gesetzlich vorgegeben,53 wobei zwischen offenen und selektiven Verfahren, Einladungsverfahren und freihändigen Verfahren unterschieden wird.54 Submissionen von privaten Aufträgen sind dem- gegenüber nicht diesen gesetzlichen Vergabe(verfahrens)vorschriften unterworfen. So kön- nen beispielsweise die Ersteingaben der an einer privaten Submission beteiligten Anbieter in Abgebotsrunden weiter verhandelt werden.55 Dabei kontaktiert in der Regel der Bauherr die interessierten Unternehmen und fordert Preisnachlässe. Via Ausschluss der jeweils teuersten Anbieter wird der Kreis der Offerenten kontinuierlich bis zur abschliessenden Vergabe des Auftrags eingeschränkt. Zudem vergeben private Bauherren den Auftrag – je nach Auftrags- wert – häufig auch ohne Einholung einer Konkurrenzofferte an ein bestimmtes Unternehmen (siehe dazu auch unten Rz 870).

39. Arbeitsgemeinschaften (ARGE): In Abhängigkeit unter anderem von der Grösse, den betroffenen Arbeiten und dem Durchführungszeitraum eines Projekts kann sich dessen Aus- führung in Form einer Arbeitsgemeinschaft (ARGE) anbieten. Dazu verhandeln mehrere Ge- sellschaften miteinander im Hinblick auf die gemeinsame Ausführung eines Projekts. Einigen sie sich für den Fall des Auftragserhalts auf die Bildung einer ARGE, bei welcher es sich re- gelmässig um einfache Gesellschaft i.S.v. Art. 530 ff. OR56 handelt, sind neben anderen offene und stille ARGE denkbar. Bei einer stillen ARGE übernimmt eine Gesellschaft die Federfüh- rung und tritt als alleinige Vertragspartei gegen aussen, also gegenüber dem Bauherrn, auf, ohne diesen über die übrigen, im Falle eines Vertragsabschlusses an der Ausführung als ARGE-Partner beteiligten Gesellschaften zu informieren. Hat der Auftraggeber hingegen Kenntnis von einer geplanten Zusammenarbeit im Rahmen einer ARGE, liegt eine offene ARGE vor und Vertragspartei im Verhältnis zum Bauherren sind die ARGE-Partner (nicht nur einer hiervon). Möglich, aber nicht zwingend erforderlich, ist die Einreichung einer gemeinsa- men Offerte durch die ARGE-Partner, aus welcher ersichtlich wird, welche Gesellschaften den Auftrag gemeinsam planen und im Falle des Zuschlages ausführen würden. Das Verhältnis der ARGE-Partner untereinander wird über Zusammenarbeitsverträge geregelt und die Aus- führung wird gemeinsam bewerkstelligt. Gemeinsam ist den hier beschriebenen ARGE- Konstellationen, dass sich die Gesellschaften bezüglich eines bestimmten Auftrags nicht kon- kurrenzieren, sondern an dessen gemeinsamer Ausführung bereits in der Offertphase57 inte- ressiert sind. Anders gelagert sind die – im Rahmen der vorliegenden Untersuchung nicht wei- ter interessierenden – Fälle, in welchen eine Gesellschaft, die in der Offertphase am Erhalt eines Auftrags und dessen eigenständiger Ausführung interessiert war, aber nach erfolgter

53 Für Ausschreibungen des Bundes: Bundesgesetz vom 16.12.1994 über das öffentliche Beschaf- fungswesen (BöB; SR 172.056.1) und Verordnung vom 11.12.1995 über das öffentliche Beschaf- fungswesen (VöB; SR 172.056.11). Für Ausschreibungen der Kantone und Gemeinden: Interkantonale Vereinbarung über das öffentli- che Beschaffungswesen (IVöB; in der systematischen Sammlung des Zürcherischen Rechts LS 720.1) und die diesbezüglichen kantonalen Ausführungserlasse (für den Kanton Zürich etwa die Submissionsverordnung vom 23.7.2003, SubV [ZH]; LS 720.11). 54 Siehe zu den diversen Verfahrensarten Art. 13 BöB und Art. 12 IVöB. 55 Vgl. demgegenüber etwa Art. 11 Bst. c IVöB, wonach Kantone, Gemeinden sowie andere Träger kantonaler oder kommunaler Aufgaben auf Abgebotsrunden zu verzichten haben. 56 Bundesgesetz vom 30.3.1911 betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht) (OR; SR 220). 57 Während dieser Phase werden ARGE zuweilen auch als Bietergemeinschaften (BIEGE) bezeich- net, da zu der Zeit noch nicht feststeht, ob es effektiv zu einer gemeinsamen Arbeitsausführung (und damit zur Bildung einer ARGE) kommen wird, hängt diese doch von der allfälligen Zuschlagser- teilung ab.

16 Zuschlagserteilung eine ARGE mit anderen Baugeschäften, auch vormaligen Konkurrenten, zu bilden versucht.58

40. Subunternehmer: Eine weitere Art der Zusammenarbeit im Bauwesen besteht im Bei- zug von Subunternehmern. Subunternehmer sind Vertragspartner der berücksichtigten Anbie- terin (also der Gesellschaft, welche den Zuschlag erhielt)59 und nicht – dies im Gegensatz zu den ARGE-Partnern einer (offenen) ARGE – des Bauherrn; Vertragspartner im Verhältnis zum Bauherrn ist ausschliesslich die berücksichtigte Anbieterin. Subunternehmer werden von der berücksichtigten Anbieterin beigezogen, um bestimmte Arbeiten auszuführen, die diese ge- genüber dem Bauherrn schuldet.60 In einer Branche mit teilweise hohem Spezialisierungsgrad kann es effizient sein, für spezifische Arbeiten auf Bauunternehmen zurückzugreifen, die dafür besonders geeignet sind; bezüglich dergestalt «ausgelagerter» Arbeiten kann alsdann auf die kostspielige Anstellung eigener Facharbeitskräfte, die Anschaffung entsprechender Maschi- nen sowie den Erwerb des notwendigen Knowhows verzichtet werden.

41. Schutz: Es kam vor, dass Unternehmen in Bezug auf ein Bauprojekt vor der Eingabe ihrer (Eigen-)Offerten gemeinsam festlegen, welches Unternehmen unter ihnen den Zuschlag erhalten soll. Dieses begünstigte Unternehmen erhält bei der Bewerbung um das Projekt «Schutz» von den anderen Unternehmen. Die Umsetzung der Schutzfestlegung erfolgt in der Regel dadurch, dass sich diejenigen Unternehmen, welche Schutz versprochen haben, dazu bereit erklären, Offerten mit höheren Eingabesummen einzureichen («Stützofferten», siehe dazu Rz 43) als das geschützte Unternehmen. Der Bauherr, der seine Zuschlagsentscheidung massgeblich anhand des Preises des Angebots fällt und nichts von den genannten Koordinie- rungen weiss, wird dann in der Regel dasjenige Unternehmen beauftragen, welches von den anderen Unternehmen mit preislich höheren Offerten geschützt wurde (siehe zum Begriff «Schutz» insbesondere Rz 225 ff.; 232 ff.; 861, 980 ff.).

42. Teilschutz: Bisweilen kam es vor, dass sich nicht alle Unternehmen, welche eine Offerte beim Bauherrn einreichten, an der gemeinsamen Festlegung des geschützten Unternehmens beteiligten. Dies kam vor, wenn sich ein Unternehmen schlichtweg weigerte, ein Unternehmen zu schützen, oder aber, wenn die zusammenarbeiteten Unternehmen nicht wussten, ob wei- tere Unternehmen eine Offerte einreichen würden. Insbesondere im ersten Fall kam es vor, dass sich zumindest ein Teil der Unternehmen dazu bereit erklärte, eine preislich schlechtere Offerte als das geschützte Unternehmen einzureichen. Dieser Vorgang wird als Teilschutz be- zeichnet (siehe zum Begriff «Teilschutz» insbesondere Rz 662, 861).

43. Stützofferte: Wie aus den vorangehenden Erläuterungen hervorgeht, wird unter einer Stützofferte (oder Schutzofferte) eine Offerte verstanden, mit welcher Unternehmen die Eini- gung über den Schutz eines bestimmten Unternehmens umsetzen (siehe oben Rz 41): Dazu reichen diejenigen Unternehmen, welche Schutz versprochen haben, Stützofferten mit höhe- ren Eingabesummen als die Eingabesumme der Offerte des schutznehmenden Unternehmens ein. Der Bauherr, der seine Zuschlagsentscheidung massgeblich anhand des Preises des An- gebots fällt und nichts von den genannten Koordinierungen weiss, wird dann in der Regel das- jenige Unternehmen beauftragen, welches von den anderen Unternehmen mittels Stützoffer- ten geschützt wurde (siehe zum Begriff Stützofferte insbesondere Rz 225 ff.; 232 ff.; 861, 980 ff.).

44. Eigenofferte: Unter einer Eigenofferte (nachfolgend: EO) wird eine Offerte verstanden, bei der der Offerent im Vorfeld der Auftragsvergabe die Masse und Flächen aufnimmt, das Leistungsverzeichnis erstellt und eine Offerte inkl. Preisvorschlag für die Ausführung des Pro- jekts einreicht. Man nennt diese Offerte eine «Eigenofferte», weil das Leistungsverzeichnis

58 Siehe zum Ganzen RPW 2009/3, 199 Rz 12, Elektroinstallationsbetriebe Bern. 59 Siehe etwa PETER GAUCH, Probleme von und mit Subunternehmern – Ein Beitrag zum privaten Bau- recht, in: Freiheit und Verantwortung im Recht, FS für Arthur Meier-Hayoz, Forstmoser/Schluep (Hrsg.), 1982, 151–178, 169. 60 Vgl. GAUCH (Fn 59), 154.

17 von dem Bauunternehmen selbst erstellt und nicht vom Bauherrn zur Verfügung gestellt wird (vertiefend dazu Rz 865 ff.). Derartige Eigenofferten werden hauptsächlich von privaten Bau- herren verlangt, weil eine private Submission nicht im selben Masse reguliert ist wie Submis- sionen durch die öffentliche Hand (siehe oben Rz 38).

45. Untersuchungsgebiet: Nachfolgend wird das gemeinsame Gebiet der Bezirke See- Gaster (Kanton St. Gallen), March und Höfe (Kanton Schwyz) als Untersuchungsgebiet be- zeichnet.

46. Datensatz Offertöffnungsprotokolle (DOP): Das Sekretariat der Wettbewerbskommis- sion (nachfolgend: Sekretariat) erstellte aus den ihm vorliegenden strassen- und/oder tiefbau- bezogenen Offertöffnungsprotokollen und Vergabeentscheiden der Kantone St. Gallen und Schwyz sowie der Gemeinden im Untersuchungsgebiet und des Bezirks March aus den Jah- ren 2004 bis 2013 einen Datensatz. Zur Erstellung dieses Datensatzes hat das Sekretariat aus den von den genannten Stellen eingereichten Unterlagen (siehe dazu Rz 754 ff. und Act. n° [...]) alle Offertöffnungsprotokolle, welche Projekte im Untersuchungsgebiet betreffen, in ei- ner Excel-Tabelle erfasst (siehe dazu Rz 754 ff.). Bei den auf der Grundlage des Datensatzes durchgeführten statistischen Analysen wurden fehlerhafte Offerten nicht berücksichtigt. Die Gesamtheit der berücksichtigten Projekte wird nachfolgend als DOP bezeichnet. Der DOP gibt einen Überblick über die öffentliche Nachfrage nach Strassen- und/oder Tiefbauleistungen im Untersuchungsgebiet (siehe Rz 775 ff.).

A.4 Verfahren

A.4.1 Die Untersuchungseröffnung und die Hausdurchsuchung

47. Gestützt auf die Resultate einer ökonometrischen Studie der Eröffnungsprotokolle der Strassen- und Tiefbauarbeiten, welche vom Kanton St. Gallen zwischen 2004-2010 vergeben worden sind, sowie nach weiteren Abklärungen eröffnete das Sekretariat am 15. April 2013 im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums die Untersuchung gemäss Art. 27 KG – Bau- leistungen See-Gaster (Verfahrens-Nr. 22-0438).61 Die Untersuchung wurde dabei – in alpha- betischer Reihenfolge – gegen folgende Gesellschaften eröffnet:

- Bernet Bau AG;

- De Zanet AG;

- Hagedorn AG;

- Implenia Schweiz AG;

- ANOBA Holding AG sowie die Oberholzer AG Eschenbach, Oberholzer AG, Hoch- und Tiefbau, Golding;

- Walo Bertschinger AG62.

48. Die Eröffnung der Untersuchung gab das Sekretariat mittels amtlicher Publikation am

23. April 2013 im Schweizerischen Handelsamtsblatt63 und am 30. April 2013 im Bundesblatt64 bekannt. Niemand begehrte innert der 30-tägigen Frist eine Teilnahme am Verfahren.

61 Act. n° [...]. 62 Gemeint war die «Walo Bertschinger AG St. Gallen» (CHE-105.782.853), welche in dem massge- blichen Gebiet tätig ist. 63 Schweizerisches Handelsamtsblatt (SHAB) vom 23.4.2013, Nr. 77. 64 BBl 2013 2999.

18

49. Am 16. April 2013 und teilweise am Folgetag nahm das Sekretariat, unterstützt von Po- lizei und IT-Spezialisten, bei fünf Bauunternehmen Hausdurchsuchungen vor (Bernet Bau, De Zanet, Hagedorn, Oberholzer, Walo). Die betroffenen Gesellschaften wurden zu Beginn der Hausdurchsuchungen über ihre Rechte inklusive der Möglichkeit einer Selbstanzeige und de- ren Bedeutung aufgeklärt und erhielten je eine Kopie der Untersuchungseröffnung sowie des Durchsuchungsbefehls. Bei Implenia, gegen welche bereits in anderen Verfahren ermittelt wurde, wurde keine Hausdurchsuchung vorgenommen. Dieser Gesellschaft wurde aber ein Schreiben über die Eröffnung der Untersuchung sowie ein Dokument zu den Bestimmungen über die Bonusregelung vorab per Fax zugestellt.65

50. An den Hausdurchsuchungen wurden Gegenstände gemäss den entsprechenden Pro- tokollen beschlagnahmt sowie elektronische Daten sichergestellt.66 Ein oder zwei Personen pro Unternehmen wurden während der Hausdursuchungen vor Ort oder in den Räumlichkeiten der Polizei vernommen.67

A.4.2 Die Einsprachen gegen die Durchsuchung und einvernehmliche Entsiegelungsverfahren

51. Die Oberholzer und die Walo erhoben Einsprache gegen die Durchsuchung spezifischer Papierdokumente und/oder elektronischer Daten, weshalb die entsprechenden Papierdoku- mente resp. logischen Kopien vor Ort versiegelt wurden. Mit Schreiben vom 25. April 2013 fragte das Sekretariat bei der Oberholzer nach, ob sie an der Versiegelung der Daten festhal- ten wolle.68 Am 3. Mai 2013 zog die Oberholzer sodann die Einsprache zurück. Damit verbun- den war die Bitte, bei der Sichtung der elektronischen Daten anwesend sein zu können.69

52. Mit Schreiben vom 21. Mai 2013 informierte die Walo, dass die versiegelten Papierdo- kumente entsiegelt werden können.70 Die Entsiegelung fand am 23. Mai 2013 in Anwesenheit des Rechtsanwalts der Walo statt.71 Für die versiegelten elektronischen Daten einigte man sich auf eine einvernehmliche Entsiegelung in den Räumlichkeiten des Sekretariates.72 Diese fand am 13. August 2013 unter Beisein des Rechtsanwalts der Walo, des Informatikers des Sekretariats und eines Mitarbeiters des Sekretariats, welcher nicht Mitglied des Case-teams war, statt.73

53. Die Reichmuth liess auf Ersuchen hin die Papierdokumente und elektronischen Daten, welche bei der Hausdurchsuchung am 22. Oktober 2013 beschlagnahmt worden waren, ver- siegeln. Mit Schreiben vom 31. Oktober 2013 zog die Reichmuth die Einsprache für die Pa- pierdokumente zurück. Für die versiegelten elektronischen Daten einigte man sich auf eine einvernehmliche Entsiegelung.74 Diese fand am 14. Mai 2014 in den Räumlichkeiten des Sek- retariats unter Beisein des [Vertreters] der Reichmuth, des Informatikers des Sekretariats und zwei Mitarbeitern des Sekretariats, welche nicht Mitglieder des Case-Teams waren, statt.75

65 Act. n° [...]. 66 Act. n° [...] bis […]. 67 […] 68 Act. n° [...]. 69 Act. n° [...]. 70 Act. n° [...]. 71 Act. n° [...]. 72 Act. n° [...]. 73 Act. n° [...] und […]. 74 Act. n° [...]. 75 Act. n° [...].

19 A.4.3 Selbstanzeigen gemäss Art. 49a Abs. 2 KG

54. Anlässlich der Hausdurchsuchung vom 16. April 2013 beantragte die Implenia zunächst telefonisch sowie mit umgehender schriftlicher Bestätigung per Fax die Teilnahme am Bonus- programm und erklärte ihre Bereitschaft zur Kooperation.76 Sie machte eine Selbstanzeige gemäss Art. 49a Abs. 2 KG i.V.m. Art. 1 Bst. b sowie Art. 8 ff. SVKG.77 Am 7. und 23. Mai 2013 reichte sie jeweils eine spezifische Beschreibung der angezeigten Verhaltensweisen sowie eine Liste der betroffenen Projekte ein.78 Während der Untersuchung wurden drei schriftliche Stellungnahmen auf Fragebögen des Sekretariats eingereicht79 und drei Ergänzungen in Form von mündlichen Befragungen gemacht80. Mit Stellungnahme zu den Akten am 19. Februar 201581 und der Eingabe vom 11. Mai 201582 bekräftigte Implenia ihre vollumfängliche Koope- ration sowie dass sie keine führende Rolle hinsichtlich der angezeigten Verhaltensweisen zu- komme. Sie beantragt daher einen vollständigen Sanktionserlass.

55. Auch die Walo reichte eine Selbstanzeige ein. Sie ging per Fax am […] beim Sekretariat ein.83 Eine erste mündliche Ergänzung dazu erfolgte am selben Tag an der Hausdurchsuchung in den Räumlichkeiten der Walo in Jona.84 Mit Schreiben vom […] teilt das Sekretariat der Walo mit, dass ihre Bonusmeldung nicht als Erste eingegangen sei und daher nur noch eine Sank- tionsreduktion von maximal 50 % möglich sei.85 Walo reichte insgesamt zehn Ergänzungen86 ein, wobei es sich bei vier davon um schriftliche Stellungnahmen zu Fragebögen des Sekre- tariats87 und zwei Ergänzungen in Form von mündlichen Befragungen88 handelte.

A.4.4 Ausdehnung der Untersuchung und deren weiterer Verlauf

56. Am 21. Oktober 2013 dehnte das Sekretariat die Untersuchung im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums auf folgende zwei Unternehmen aus:

- Gebr. P. und J. Reichmuth AG, Reichmuth Bauunternehmung AG;

- Toller Unternehmungen AG.

57. Das Sekretariat informierte die bisherigen Verfahrensparteien über die Ausdehnung.89 Ebenso wie bereits die Eröffnung wurde auch die Ausdehnung amtlich publiziert. Innert der 30-tägigen Frist nach Ausdehnung meldeten sich keine Dritten, die sich an der Untersuchung beteiligen wollten.

76 Act. n° […]. 77 Verordnung vom 12.3.2004 über die Sanktionen bei unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen (KG-Sanktionsverordnung, SVKG; SR 251.5). 78 […] 79 […] 80 […] 81 […] 82 […]. 83 […]. 84 […]. 85 […]. 86 […]. 87 […]. 88 Act. n° [...]. 89 Act. n° [...].

20 A.4.5 Die weiteren Ermittlungshandlungen

58. Das Sekretariat nahm eine eingehende Sichtung der beschlagnahmten Papierdoku- mente sowie eine Auswertung der elektronischen Daten vor. Die betroffenen Untersuchungs- adressatinnen wurden dabei vorgängig über ihre Möglichkeit informiert, diesem Vorgang bei- zuwohnen. Vertreter der Bernet Bau und der De Zanet machten von diesem Recht Gebrauch. Alle anderen Untersuchungsadressatinnen verzichteten darauf, den Sichtungen der anlässlich der Hausdurchsuchungen erstellten Kopien der elektronischen Daten beizuwohnen.

59. Elektronische Kopien der als Bookmarks qualifizierten Dokumente wurden der jeweils betroffenen Untersuchungsadressatin mit der Möglichkeit zur Stellungnahme zugestellt oder übergeben.90 Sämtliche betroffenen Untersuchungsadressatinnen mit Ausnahme von Reich- muth91 nahmen zu ihren Bookmarks Stellung.92 Aufgrund der Stellungnahmen wurden einige Bookmarks als für die Untersuchung nicht relevant ausgesondert.

60. Am 7. November 2013 hat das Sekretariat Amtshilfegesuche gestützt auf Art. 41 KG bei den Kantonen St. Gallen und Schwyz eingereicht.93 Gegenstand der Amtshilfegesuche waren alle Offertöffnungsprotokolle im Bereich Strassen- und Tiefbau und die entsprechenden Verga- beentscheide für die Periode 2004 bis 2013. Am 8. November 2013 wurden zudem Amtshilfe- gesuche auch bei den Gemeinden der Bezirke See-Gaster, March und Höfe eingereicht. Bei kleinen Gemeinden wie zum Beispiel St. Gallenkappel, die nur wenige Strassen- und Tiefbau- projekte ausschreiben, verzichtete das Sekretariat darauf, ein Amtshilfegesuch einzureichen.94 Das Sekretariat stellte zu einem späteren Zeitpunkt fest, dass der Bezirk March, als eigenstän- dige Beschaffungsstelle, Submissionen im Bereich Strassen- und Tiefbau vergibt. Deshalb reichte das Sekretariat beim Bezirk March ebenfalls ein Amtshilfegesuch ein.95

61. Die Dokumente wurden vom Bezirk March am 8. Juli 2014 eingereicht.96 Die anderen angefragten Stellen reichten die angefragten Informationen ebenfalls weitgehend ein.97 Der Kanton Schwyz konnte dem Sekretariat nur die Offertöffnungsprotokolle der Jahre 2010–2013 zustellen. Die älteren Dokumente standen dem Kanton Schwyz nicht mehr zur Verfügung. Gleichwohl verfügt das Sekretariat bereits über einen Teil der älteren Dokumente, welche im Rahmen eines Pilotprojekts vom Kanton Schwyz zu einem früheren Zeitpunkt dem Sekretariat übermittelt wurden. Diese Dokumente wurden mit Erlaubnis des Kantons Schwyz ebenfalls in die Akten aufgenommen.98 Den folgenden Behördenstellen war es trotz Nachfrage durch das Sekretariat nicht möglich, sämtliche Offertöffnungsprotokolle und Zuschlagsentscheide einzu- reichen. Die Gemeinde Jona hat im Jahr 2007 mit der Gemeinde Rapperswil fusioniert. Die vor der Fusion erstellten Offertöffnungsprotokolle der Gemeinde Jona sind nicht mehr auffind- bar und liegen deshalb dem Sekretariat nicht vor. Im Jahr 2013 fusionierten die Gemeinden Gommiswald, Ernetschwil und Rieden. Aufgrund dieser Fusion fehlen vereinzelt Offertöff- nungsprotokolle der Gemeinde Ernetschwil.

90 Aus den sichergestellten Dokumenten von Bernet Bau wurden keine Bookmarks (elektronische Be- weismittel) vom Sekretariat in die Akten aufgenommen. 91 Act. n° [...]. 92 […] 93 Act. n° [...] und […]. 94 Insgesamt sind es 6 Gemeinden: Goldingen, Pfäffikon, Siebnen, Schindellegi, St. Gallenkappel und Wagen. 95 Vgl. Act. n° [...]. 96 Act. n° [...]. 97 Vgl. Act. n° [...]. 98 Act. n° [...].

21

62. Aus den eingereichten Offertöffnungsprotokollen erstellte das Sekretariat im Laufe des Verfahrens den Datensatz Offertöffnungsprotokolle, welcher einen Überblick über die öffentli- che Nachfrage nach Strassen- und/oder Tiefbauleistungen im Untersuchungsgebiet bietet (siehe dazu Rz 46, 754 ff.).

63. Am 25. November 2013 wurde [Vertreter der Hagedorn] für die Hagedorn99 einvernom- men. Am 6. Dezember 2013 wurde [Vertreter der De Zanet] für die De Zanet100 einvernommen. Am 6. Mai 2014 wurde [Vertreter der Toller] für die Toller einvernommen. Bei diesen Einver- nahmen wurden die Parteien mit gewissen Akten, welche in ihren beschlagnahmten Papieren oder in ihren elektronischen Daten gefunden wurden, konfrontiert. Die beiden Selbstanzeige- rinnen wurden am 5. bzw. 6. Juni 2014 vom Sekretariat befragt.101

64. Am 22. Januar 2014 wurde ein Fragebogen betreffend die Eigenofferten (Fragebogen I) an sämtliche Untersuchungsadressatinnen versandt.102 Die Antworten zum Fragebogen I gin- gen beim Sekretariat laufend bis Ende März 2014 ein.103 Die Implenia und die Walo reichten zusätzlich eine Version ihrer Stellungnahmen im Rahmen ihrer Selbstanzeigen ein.104 Den Unternehmen Hagedorn, De Zanet und Bernet Bau wurden anschliessend an ihre Stellung- nahmen ergänzende Fragen gestellt105, zu welchen sie ebenfalls Stellung nahmen106.

65. Am 27. Mai 2014 wurde ein Fragebogen (Fragebogen II) insbesondere betreffend die sog. Marktabklärungen versandt.107 Die Antworten zum Fragebogen II gingen beim Sekretariat bis am 18. Juni 2014 ein.108 Bei Reichmuth, Oberholzer, Hagedorn und Walo wurden aufgrund von Unklarheiten in den Antworten des Fragebogens II Rückfragen gestellt.109 Alle vier Par- teien nahmen zu diesen nachträglichen Fragen Stellung.110

66. Anfang September 2014 wurde allen Untersuchungsadressatinnen – ausser Hagedorn

– eine Anfrage per E-Mail bezüglich der Projekte, welche das Sekretariat noch nicht identifi- zieren konnte übersandt.111 Am 11. November 2014 wurde ein Fragebogen zur Abklärung der Konzernverhältnisse (Fragebogen III) versandt.112 Diese Auskunftsbegehren wurden von den Parteien ebenfalls beantwortet.113

67. Zwischen dem 2. März und dem 13. März 2015 führte das Sekretariat eine Serie von Einvernahmen durch, um noch offene Fragen zu klären und die Unternehmen mit dem vorläu- figen Beweisergebnis zu konfrontieren.114 Die Verfahrensparteien hatten die Möglichkeit, an den Einvernahmen der jeweils anderen Verfahrensparteien anwesend zu sein – soweit keine Befragung von Selbstanzeigerinnen erfolgte – und im Anschluss an die behördliche Befragung der einvernommenen Person Fragen zu stellen. Zusätzlich zu den bereits durchgeführten Ein- vernahmen wurden am 2. April 2015 [Vertreter der De Zanet] und [Vertreter der De Zanet] für

99 […]. 100 […]. 101 […].

102 Act. n° [...] bis […].

103 FB I: Act. n° [...].

104 […].

105 […].

106 […].

107 […].

108 […].

109 […].

110 […].

111 […].

112 […].

113 […].

114 […].

22 die De Zanet befragt.115 Die Vertreter von Implenia waren an den Einvernahmen der anderen Verfahrensparteien anwesend.

68. Am 19. März 2015 wurden die Protokolle der Einvernahmeserie den Parteien per WebFTP mit dem Hinweis zugestellt116, dass sich die Parteien zu ihrer Einvernahme (inkl. vorläufig Beweisergebnis) bzw. zu den Einvernahmen der anderen Verfahrensparteien bis am

20. April 2015 schriftlich äussern können. Auf Gesuch wurde diese Frist bis Mitte Mai 2015 erstreckt. Am 7. April 2015 wurden die Protokolle der Einvernahme der Herren [Vertreter der De Zanet] und [Vertreter der De Zanet] per WebFTP den Parteien zugestellt.117 Bis Mitte Mai 2015 nahmen die Reichmuth, die Toller und die Oberholzer schriftlich zu den durchgeführten Einvernahmen sowie zum vorläufigen Beweisergebnis Stellung. Die Walo und die Implenia haben hierzu ebenfalls im Rahmen der Bonusmeldung Stellung bezogen.118

A.4.6 Gewährung von Akteneinsicht

69. Am 15. Dezember 2014 wurde den Verfahrensparteien nach entsprechender Bereini- gung der Akten um Geschäftsgeheimnisse auf elektronischem Weg Akteneinsicht gewährt.119 Die Einsicht betraf die Akten mit den Nummern 1 bis 309 gemäss Aktenverzeichnis mit Aus- nahme der Akten aus den Selbstanzeigedossiers. In diese Akten gewährte das Sekretariat ab dem Datum des Versands des Antrags Einsicht. Die Walo, die Implenia und die Toller nahmen in der Folge zwischen dem 15. Dezember 2014 und Februar 2015 Stellung zu gewissen Ak- tenstücken.120

70. Wie bereits erläutert wurden den Parteien im März und April 2015 die Protokolle der Einvernahmeserie vom Frühjahr 2015 zur Stellungnahme übersandt. Einige Parteien nahmen hierzu Stellung (siehe oben Rz 68).

71. Am 15. Mai 2015 wurden die zwei Datensätze «Datensätze Offertöffnungsprotokolle» und «konsolidierte MAL» (siehe dazu Rz 752 ff.) zusammen mit einer Beschreibung den Par- teien auf elektronischem Weg zugestellt (als pdf- und Excel-Dateien)121.

72. Am 18. September 2015 wurde den Verfahrensparteien auf elektronischem Weg erneut Akteneinsicht gewährt.122 Die Einsicht betraf die Akten mit den Nummern 1 bis 579 gemäss Aktenverzeichnis mit Ausnahme der Akten aus den Selbstanzeigedossiers.

A.4.7 Einvernehmliche Regelung

73. Nachdem eine Verfahrenspartei die Möglichkeit einer einvernehmlichen Regelung (nachfolgend: EVR) mit dem Sekretariat erörtert hatte, führte das Sekretariat mit allen Verfah- rensparteien Verhandlungen über den Abschluss einer EVR.123 Die Bernet Bau, die Walo und die De Zanet schlossen eine EVR ab (siehe dazu unten Rz 1315 ff.).124

115 […]. 116 Act. n° [...]. 117 Act. n° [...].

118 Act. n° [...].

119 […].

120 […].

121 […].

122 […].

123 […].

124 […].

23 A.4.8 Geltendmachung der […]

74. Die De Zanet machte im Rahmen der Verhandlungen über den Abschluss der EVR gel- tend, […].125 Das Sekretariat forderte von der De Zanet daraufhin Belege für ihre Behauptung, welche diese am 28. Juli 2015126 einreichte. Das Sekretariat berücksichtigte die Angaben der De Zanet und die eingereichten Belege bei den Verhandlungen über den Abschluss der EVR.

A.4.9 Versand des Antrags und weitere Gewährung von Akteneinsicht

75. Am 20. Januar 2016 stellte das Sekretariat den Parteien seinen Antrag an die Kommis- sion unter Aufforderung zur Stellungnahme zu.127 Zugleich gewährte das Sekretariat auf elekt- ronischem Weg Einsicht in diejenigen Verfahrensakten, welche seit dem 18. September 2015 neu ins Dossier aufgenommen worden waren (vgl. oben Rz 72), soweit diese keine von den Selbstanzeigern stammenden Informationen enthielten.128 Das Sekretariat informierte die Par- teien darüber, dass Akten, welche von den Selbstanzeigern stammende Informationen ent- hielten, nur unter bestimmten Bedingungen in den Räumlichkeiten der Wettbewerbsbehörden eingesehen werden könnten. In solche Selbstanzeiger-Akten nahmen die Oberholzer, die Im- plenia, die Reichmuth, die Toller und die Walo in den Räumlichkeiten des Sekretariats Ein- sicht.129 In die seit dem 20. Januar 2016 neu hinzugekommenen Verfahrensakten gewährte das Sekretariat fortlaufend Akteneinsicht.130

A.4.10 Stellungnahmen der Parteien zum Antrag vom 20. Januar 2016

A.4.10.1 Verfahren

76. Das Sekretariat gab den Verfahrensparteien mit Schreiben vom 20. Januar 2016 die Möglichkeit, bis zum 3. März 2016 zum Antrag des Sekretariats Stellung zu nehmen. Innert dieser Frist verzichtete die De Zanet auf eine Stellungnahme zum Antrag.131

77. Die Hagedorn zeigte mit Schreiben vom 2. März 2016 einen Anwaltswechsel an und beantragte die Erstreckung der Stellungnahmefrist bis zum 28. April 2016.132 Auch die Bernet Bau, die Reichmuth, die Implenia, die Oberholzer, die Toller und die Walo beantragten Fris- terstreckung.133 Ausser für die Implenia wurde diese Frist um die Länge der ursprünglichen Frist bis zum 28. April 2016 erstreckt.134 Der Implenia gewährte das Sekretariat antragsgemäss eine Fristerstreckung bis zum 18. April 2016, welche später ebenfalls bis zum 28. April 2016 erstreckt wurde.135 Innert der erstreckten Stellungnahmefrist reichten die Bernet Bau, die Im- plenia, die Oberholzer, die Toller und die Walo ihre Stellungnahmen zum Antrag ein.136 Die Implenia und Walo ergänzte ausserdem ihre Selbstanzeige.137

125 Act. n° [...]. 126 Act. n° [...]. 127 Act. n° [...].

128 Act. n° [...].

129 […].

130 […].

131 Act. n° [...].

132 Act. n° [...].

133 […].

134 […].

135 […].

136 […].

137 […].

24

78. Die beiden Reichmuth-Gesellschaften hatten bereits am 11. April 2016 mitgeteilt, dass sie den Anwalt gewechselt hätten. Zwei Tage später beantragten sie die Erstreckung der bis zum 28. April 2016 erstreckten Stellungnahmefrist um weitere 30 Tage. Zur Begründung führ- ten die beiden Gesellschaften aus, der neue Rechtsanwalt müsse sich erst einarbeiten. Hie- rauf antwortend wies das Sekretariat die Reichmuth-Gesellschaften im Einklang mit der Praxis der Wettbewerbsbehörden138 darauf hin, dass eine zweite Erstreckung einer bereits erstreck- ten Frist nur beim Vorliegen von qualifizierten Gründen und einer ausführlichen Begründung möglich sei.139 Um eine sachgerechte Beantwortung der erneuten Fristerstreckungsgesuche vornehmen zu können, bat das Sekretariat daher die Reichmuth-Gesellschaften u. a. um Aus- kunft darüber, wann sie den neuen Rechtsanwalt erstmals kontaktiert hätten, wann der neue Rechtsanwalt erstmals vom Inhalt des Antrags Kenntnis erhalten habe und welche Vorarbeiten der ehemaligen Rechtsvertretung in welchem Umfang dem neuen Rechtsanwalt vorlägen.140 Der neue Rechtsanwalt verwies in seinen Antworten auf die Freiheit des Mandatswechsels und auf die anwaltliche Sorgfaltspflicht, welche ihn ohnehin daran hindere auf Vorarbeiten an- derer Anwälte zurückzugreifen. Zudem gab der neue Rechtsanwalt an, der Antrag und die Verfahrensakten seien ihm vom ehemaligen Anwalt am 20. April 2016 zugestellt worden, die oben genannten Fragen seien daher «obsolet».141 Aus Sicht des Sekretariats hatten die Reich- muth-Gesellschaften die massgeblichen Fragen hingegen nicht beantwortet, weshalb das Sekretariat die Frist nicht antragsgemäss erstreckte, sondern lediglich eine Notfrist bis zum

12. Mai 2016 gewährte.142 Da die Reichmuth-Gesellschaften auch nach Ablauf dieser Notfris- ten keine Stellungnahme eingereicht hatten, teilte das Sekretariat den Gesellschaften am

18. Mai 2016 mit, dass der Antrag des Sekretariats in Kürze mitsamt den vorliegenden Stel- lungnahmen der WEKO übersandt143 und die WEKO voraussichtlich am 6. Juni 2016 entschei- den werde, ob sie auf den Antrag des Sekretariats eintrete.144 Nachdem das Sekretariat seinen Antrag an die Kommission versandt hatte, gingen beim Sekretariat am 31. Mai 2016 Stellung- nahmen der Reichmuth-Gesellschaften zum Antrag ein.145 Diese leitete das Sekretariat unver- züglich an die Kommission weiter.

A.4.10.2 Inhalt der Stellungnahmen

79. Im Folgenden werden überblicksartig die Inhalte der eingegangenen Stellungnahmen wiedergegeben. Eine vertiefte Auseinandersetzung mit den unterschiedlichen Vorbringen zum Sachverhalt und den gestellten Anträgen erfolgt an entsprechender Stelle in dieser Verfügung.

80. Bereits hier sei vorab auf die ständige bundesgerichtliche Rechtsprechung hingewiesen, wonach das rechtliche Gehör zwar verlangt, dass die Vorbringen der Parteien tatsächlich ge- hört, geprüft und bei der Entscheidfindung auch berücksichtigt werden. Daraus folgt aber nicht, dass in der Verfügung eine Auseinandersetzung mit allen Parteistandpunkten und eine aus- drückliche Widerlegung jedes einzelnen Vorbringens erforderlich wären. Vielmehr kann sich die Verfügung gleichwohl – ohne Verletzung des rechtlichen Gehörs – auf die für die Entschei- dung wesentlichen Punkte beschränken.146

138 Siehe dazu «Merkblatt Fristen»; abrufbar unter https://www.weko.admin.ch/weko/de/home/doku- mentation/bekanntmachungen---erlaeuterungen.html (zuletzt aufgerufen am 8.7.2016). 139 Act. n° [...].

140 Act. n° [...].

141 […].

142 Act. n° [...].

143 […].

144 Act. n° [...].

145 […].

146 Urteil des BGer 4A_532/2011 vom 31.1.2012, E. 3.1 m.w.H.

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81. Weiter ist zu betonen, dass die Parteien gemäss konstanter bundesgerichtlicher Recht- sprechung weder basierend auf Art. 29 VwVG noch aus den verfassungsrechtlichen Minimal- garantien von Art. 29 Abs. 2 BV einen grundsätzlichen Anspruch auf vorgängige Anhörung zu Fragen der Rechtsanwendung haben.147 Ein Anhörungsrecht zu Rechtsfragen besteht aus- nahmsweise, wenn der Betroffene vor überraschender Rechtsanwendung zu schützen ist.148 Ausnahmsweise kann jedoch selbst von der Anhörung zu einer veränderten rechtlichen Wür- digung abgesehen werden, wenn die veränderte rechtliche Würdigung überhaupt keine Aus- wirkung auf die Verteidigungsrechte haben konnte.149

82. Die vorgenannten Ausführungen zum rechtlichen Gehör hat das Bundesverwaltungsge- richt jüngst mehrfach mit Bezug auf das Kartellrecht bestätigt. Das Bundesverwaltungsgericht hält fest, dass der sich «Anspruch auf rechtliches Gehör […] grundsätzlich auf rechtserhebli- che Sachfragen» beschränke. Die Parteien werden gemäss Bundesverwaltungsgericht nur «ausnahmsweise […] auch zur rechtlichen Würdigung angehört, wenn sich die Rechtslage geändert hat, ein ungewöhnlich grosser Ermessenspielraum besteht oder die Behörden sich auf Rechtsnormen stützen, mit deren Anwendung die Parteien nicht rechnen mussten.»150

A.4.10.2.1 Stellungnahme und Anträge der Bernet Bau

83. In ihrer Stellungnahme vom 26. April 2016 führt die Bernet Bau aus,151 dass keine Ge- samtabrede vorliege. Voraussetzung für eine funktionierende Gesamtabrede sei eine gewisse Verlässlichkeit zugunsten der beteiligten Parteien. Eine solche Verlässlichkeit sei nur dann möglich, wenn ein minimaler Konsens über das Vorgehen und die Kriterien für die Zuteilung von Projekten besteht. Vorliegend sei indessen ungeklärt, nach welchen Kriterien, in welchem Rahmen und in welcher Zusammensetzung die Zuteilung der einzelnen Projekte angeblich erfolgte. Der vorliegende Fall würde sich klar von Fällen unterscheiden, in denen die WEKO bisher von einer Gesamtabrede ausging.

84. Ohne Beurteilung von Einzelsubmissionsabreden könne den Parteien keine unzulässige Verhaltensweise nach Art. 5 Abs. 3 KG nachgewiesen werden, und eine Sanktionierung sei ausgeschlossen. Die Schutzgewährung zugunsten von Bernet Bau und damit die Teilnahme von Bernet Bau an Zuteilungsgesprächen sei nicht bewiesen.

85. Ab 2007 sei die Bernet Bau nur noch an vereinzelten Sitzungen vertreten gewesen (un- gefähr 1–2 Mal pro Jahr). Ab 2008 habe die Bernet Bau gar nicht mehr an Sitzungen teilge- nommen.152

86. Die Interessensbekundungen der Bernet Bau im Jahr 2008 und die scheinbare Zunahme der Interessensbekundungen der Bernet Bau im Jahr 2009 dürfe nicht fehlinterpretiert werden.

147 BGE 132 II 485 E. 3.2; BGE 127 I 54, 56, E. 2b; BGE 114 Ia 97, 99 E. 2. a); BERNHARD WALDMANN/JÜRG BICKEL, in: Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVG), Wald- mann/Weissenberger (Hrsg.), 2. Aufl. 2016, Art. 30 N 19; PATRICK SUTTER , in: Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren (VwVG), Auer/Müller/Schindler, 2008, Art. 29 N 12; ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER/MARTIN BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechts- pflege des Bundes, 2013, 187 (zit. KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren), N 530. 148 BGE 126 I 19 ff., insbes. 24 f. E. 2 e und f:. BGE 116 V 182, 185 E. 1a; BGE 115 IA 94, 96 E. 1b;

WALDMANN/BICKEL (Fn 147), in: Praxiskommentar VwVG, Art. 30 N 20; SUTTER (Fn 147), in: Kom- mentar VwVG, Art. 29 N 12 und Art. 30 N 1; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI (Fn 147), Verwaltungsverfahren, 187, N 530. 149 BGE 126 I 19, 24 E. 2 d) bb).

150 Vgl. bereits Urteil des BGer 2A.492/2002 vom 17.6.2003, RPW 2003/3, 699 f., E. 3.2.3, Elektra

Basel-land Liestal (EBL)/Watt Suisse u.a.; Urteil des BVGer B-8430/2010 vom 23.9.2014, RPW 2014/3, 615 f. E. 3.1.3 ff., Paul Koch AG/WEKO; Urteil des BVGer B 8404/2010 vom 23.9.2014, RPW 2014/3, 592 f. E. 3.1, SFS/Unimarket AG/WEKO. 151 Act. n° [...].

152 Act. n° [...].

26 Die eingetragene Interessensbekundung im Jahr 2008 sei durch den ARGE-Partner Hagedorn schon im Jahr 2007 abgegeben worden; die drei eingetragenen Interessensbekundungen aus dem Jahr 2009 seien nicht von der Bernet Bau abgegeben worden; sie würden Projekte be- treffen, welche nicht ausgeführt worden seien und in der Nähe des […] lägen.153

87. Das EO-System habe dazu gedient, das Leistungsverzeichnis den übrigen Parteien zur Verfügung zu stellen, damit diese es für die eigene Offertstellung verwenden konnten; damit seien die Eigenofferten für den Bauherrn vergleichbar.154In 70-90 % der Fälle sei vom Bau- herrn keine Eigenofferte eingeholt; in all diesen Fällen könne es gar nicht zum Schutz bzw. zur Abgabe von Stützofferten gekommen sein; aber selbst da wo Konkurrenzofferten eingeholt worden seien, sei es nicht zu Schutzverhandlungen gekommen bzw. sei derartiges nicht nach- gewiesen.155

88. Die Bernet Bau stellt die folgenden Anträge:

1. Es sei die Untersuchung 22-0438 gegenüber der Bernet Bau ohne Sanktion und Kostenfolgen einzustellen;

2. Eventualiter für den Fall der Abweisung von Antrag 1 sei die zwischen dem Sekretariat und der Bernet Bau vereinbarte einvernehmliche Regelung zu ge- nehmigen.

3. Eventualiter für den Fall der Abweisung von Antrag 1 sei gegenüber Bernet eine reduzierte Sanktion von maximal CHF […] zu verhängen.

4. Eventualiter für den Fall der Abweisung von Antrag 1 seien die gesamten Ver- fahrenskosten der Untersuchung 22-0438 auf ein verhältnismässiges Mass zu reduzieren, und es sei Bernet ein angemessen reduzierter Anteil an den Ver- fahrenskosten aufzuerlegen. Die Kosten einer allfälligen Anhörung seien aus- schliesslich derjenigen Partei resp. denjenigen Parteien aufzuerlegen, die eine solche verlangt haben.

A.4.10.2.2 Stellungnahme und Anträge der Hagedorn

89. In ihrer Stellungnahme vom 28. April 2016 zum Antrag156 und an der Anhörung vom 20. Juni 2016 vor der Wettbewerbskommission157 führte die Hagedorn aus, dass das Sekretariat in seinem Antrag nicht bewiesen habe, dass eine Gesamtabrede vorliege. Swiss Economics, eine durch Hagedorn, Oberholzer, Reichmuth und Toller beauftragte ökonomische Beratungs- firma, habe den Antrag ökonomisch überprüft und das Vorliegen einer Gesamtabrede verneint. Swiss Economics habe belegt, dass die ökonomischen und statistischen Argumente des Sek- retariats nicht plausibel seien. Wie Hagedorn in ihrer Stellungnahme vom 28. April 2016 dar- gelegt habe, seien auch die rechtlichen Voraussetzungen für das Vorliegen einer Gesamtab- rede nicht erfüllt. Schliesslich stehe der Antrag im klaren Widerspruch zur bisherigen Fallpraxis der Wettbewerbskommission hinsichtlich Gesamtabreden.

90. Selbst wenn man eine Gesamtabrede unterstellen würde, wäre diese nicht erheblich. Sie hätte sodann spätestens im April 2008 ein Ende gefunden, womit im Hinblick auf eine Sanktion die Verjährung eingetreten sei.

153 Act. n° [...]. 154 Act. n° […]. 155 Act. n° […].

156 Act. n° […].

157 Act. n° […].

27

91. Das Sekretariat habe sich in seinem Antrag praktisch ausschliesslich mit dem Versuch befasst, eine Gesamtabrede nachzuweisen, was misslungen sei. Das Sekretariat habe darauf verzichtet, Individualabreden nachzuweisen. Die Parteien könnten folglich aufgrund des An- trags auch nicht für einzelne angebliche Individualabreden gebüsst werden.

92. Das Sekretariat stütze sich in seinem Antrag im Übrigen sehr weitgehend auf Beweis- mittel ab, welche bei der Hausdurchsuchung der Räumlichkeiten von Hagedorn in Pfäffikon gefunden worden seien. Für diese Hausdurchsuchung liege kein rechtmässiger Durchsu- chungsbefehl vor. Die bei Hagedorn in Pfäffikon beschlagnahmten Beweismittel unterlägen deshalb einem Beweisverwertungsverbot und dürften nicht verwendet werden.

93. Die Hagedorn stellt die folgenden Anträge158:

1. Die Untersuchung sei vollumfänglich ohne Folgen für Hagedorn einzustellen.

2. Eventualiter sei davon abzusehen, Hagedorn eine Sanktion aufzuerlegen.

94. Die Hagedorn stellt ausserdem u. a. die folgenden Verfahrensanträge:

1. Es seien sämtliche Unterlagen, welche anlässlich der Hausdurchsuchung bei Hagedorn In Pfäffikon beschlagnahmt wurden, aus den Untersuchungsakten zu entfernen und im Verfahren nicht zu beachten.

Eventualiter sei über die Nichtentfernung der anlässlich der Hausdurchsu- chung bei Hagedorn in Pfäffikon beschlagnahmten Unterlagen eine Zwischen- verfügung zu treffen.

2. Es sei eine Parteianhörung mit Hagedorn im Sinne von Art. 30 Abs. 2 KG durchzuführen.

A.4.10.2.3 Stellungnahme und Anträge der Oberholzer

95. In ihrer Stellungnahme vom 28. April 2016 zum Antrag159 und an der Anhörung vom 20. Juni 2016 vor der Wettbewerbskommission160 führte die Oberholzer aus, dass sie mit einem unbegründeten Antrag und einer unverhältnismässig hohen Sanktion konfrontiert sieht. Das Sekretariat würde ein falsches Bild eines angeblich seit Jahrzehnten bestehenden Rotations- kartells zwischen den Untersuchungsadressatinnen darstellen. Jedoch gab es – auch vor 2002

– nie eine umfassende Gesamtabrede, sondern höchstens einzelne Absprachen, wenn es aus der Sicht aller Beteiligten bei einem einzelnen Projekt gepasst hat. Eine Gesamtabrede ohne vereinbarten Quoten oder Kompensationszahlungen könne nicht funktionieren. Die MA- Sitzungen hätten nur den Informationsaustausch gedient, damit die Parteien besser ihre Ka- pazitäten planen können. Dabei wurden aber keine Details über interne Strategien oder Pla- nungen der einzelnen Unternehmen preisgegeben.

96. Es könne kein einziger Beleg für eine konkrete Einzelsubmissionsabrede in Bezug auf Oberholzer vorgelegt werden. Das Parteigutachten des Swiss Economics bestätigt auch keine Gesamtabrede. Dementsprechend fehle es auch an jeder Grundlage, Oberholzer für den ge- samten Umsatz des als relevant erkannten Markts zu sanktionieren. Zudem würde die Sank- tionierung nicht berücksichtigen, dass sich Oberholzer masseglich anders verhalten hat, als andere Untersuchungsadressatinnen. Insbesondere, dass Oberholzer sich ab dem Jahr 2007 generell passiv verhalten hat. Schliesslich sei eine Sanktionierung in Bezug auf Oberholzer

158 Act. n° [...]. 159 Act. n° [...].

160 Act. n° [...].

28 bereits verjährt, da das Sekretariat nach dem 15. April 2008 keine einzige Einzelsubmissions- abrede, an der Oberholzer beteiligt war, nachweisen könnte.

97. Die Oberholzer stellt die folgenden Anträge:

1. Die Untersuchung gegen die ANOBA Holding AG sei gemäss Ziff. 4 des zu- gestellten Dispositivs ohne Kostenfolge einzustellen.

2. Die Untersuchung gegen die OBERHOLZER Bauleistungen AG und die OBERHOLZER Immobilien AG sei entgegen den Ziffern 1, 3.3 und 5 des zu- gestellten Dispositivs ohne Kostenfolge einzustellen.

3. Es sei Akteneinsicht in die ökonomische Studie (die zur Eröffnung der Unter- suchung geführt hat) der Offertöffnungsprotokolle der Strassen- und Tiefbau- arbeiten, welche vom Kanton St. Gallen von 2004 bis 2010 vergeben worden sind (inkl. entsprechende Datensätze), zu gewähren.

4. Es seien die Auswirkungen der behaupteten Submissionsabreden zu unter- suchen. Insbesondere seien zu diesem Zweck die Kostenvoranschläge (der Vergabestellen selbst oder der beauftragten Ingenieurbüros) eines repräsen- tativen Anteils der vom Sekretariat berücksichtigten öffentlichen Vergabever- fahren sicherzustellen und diese den Vergabesummen des jeweiligen Zu- schlagempfängers gegenüber zu stellen.

5. Es sei Herr […], […], (Tel. […] oder […]), […], als Zeuge zur Vergabepraxis im Untersuchungsgebiet (insbesondere der Gemeinde [E im Bezirk See-Gaster]) in den Jahren 2004 bis 2009 zu befragen.

6. Die statistische Analyse sei entsprechend den Erkenntnissen des ökonomi- schen Gutachtens von Swiss Economics vom 27. April 2016 anzupassen und ihnen erneut zur Stellungnahme zuzustellen.

7. Es sei offenzulegen, wie die Quantifizierung der Erfolgschancen der Marktab- klärungsliste berechnet wurde (vgl. Rz. 672 ff. des Antrags).

8. Es sei Akteneinsicht in die Angaben von De Zanet zur finanziellen Lage von De Zanet zu gewähren, wobei Geschäftsgeheimnisse in Bezug auf konkrete Zahlen – wie üblich – als Bandbreiten darzustellen seien.

9. Nach Vornahme der zusätzlichen Untersuchungsmassnahmen und vor Erlass einer Verfügung sei die OBERHOLZER Bauleistungen AG anzuhören.

10. Eventualiter zu Antrag 2: Von einer Sanktion gegen die OBERHOLZER Bau- leistungen AG und die OBERHOLZER Immobilien AG sei entgegen Ziff. 3.3 des vom Sekretariat beantragten Dispositivs abzusehen.

A.4.10.2.4 Stellungnahme und Anträge der Implenia

98. In ihrer Stellungnahme vom 28. April 2016161 führt die Implenia aus, dass die Ziffer 1.2 und 1.3 des beantragten Dispositivs, welche eine Offenlegungspflicht bei ARGE auf allen Ver- fügungsadressatinnen auferlegt, auch diejenige welche keine EVR unterzeichnet haben, un- zulässig sei. Zudem sei die Offenlegungspflicht nicht verhältnismässig, nicht hinreichend be- stimmt und räumlich überschiessend. Implenia stellt den Antrag diese Ziffern zu streichen.

161 Act. n° […].

29 A.4.10.2.5 Stellungnahme und Anträge der Walo

99. In ihrer Stellungnahme vom 28. April 2016162 führt die Walo aus, dass der beantragte Prozentsatz von 8 % für den Basisbetrag, eine Verschärfung gegenüber den Fällen im Kanton Zürich und Aargau darstellt. Denn im Unterschied zu diesen Fällen wird nicht ausschliesslich der Umsatz von Einzelprojekten, im Hinblick auf die eine Submissionsabrede vorgeworfen wird, berücksichtigt. Vielmehr werde vorliegend der gesamte Umsatz im Untersuchungsgebiet zur Berechnung der Basis der Sanktionsberechnung herangezogen. Die beantragte Sanktion zuzüglich der Verfahrenskosten würde für Walo eine hohe Last darstellen im Verhältnis zu dem von der Niederlassung erzielten Gewinn. Die Walo beantragt die EVR sei zu genehmigen und die Sanktion sei herabzusetzen.

A.4.10.2.6 Stellungnahme und Anträge der Toller

100. In ihrer Stellungnahme vom 28. April 2016163 führt die Toller aus, dass der Antrag des Sekretariats verschiedene Sachverhalte darstelle, die das Vorliegen einer Gesamtabrede un- ter den acht Untersuchungsadressaten belegen sollen. Diese Sachverhaltselemente seien entweder nicht bewiesen und/oder untauglich, um das Vorliegen einer Gesamtabrede zu be- weisen.

101. Aus dem angeblichen Informationsaustausch, soweit er denn unter den Untersuchungs- adressaten überhaupt stattgefunden hat, gehe nicht hervor, ob es zu Submissionsabreden gekommen sei (Marktabklärungslisten und Eigenoffertlisten). Insbesondere beinhaltete der In- formationsaustausch keinen Austausch von Preisen oder Informationen über die Zuteilung von Projekten. Für eine angebliche Koordination ausserhalb der MA-Sitzungen, wie sie für eine gewisse Zeit von den Selbstanzeigerinnen behauptet wird, liegen keine Beweise vor. Die Aus- sagen der Selbstanzeigerinnen seien zum einen untauglich, um eine Gesamtabrede zu bele- gen und zum anderen teilweise widersprüchlich oder stünden in Widerspruch zu Dokumenten- beweisen und Aussagen der anderen Untersuchungsadressaten. Beweise für Absprachen in Einzelfallen enthalte der Antrag keine. Schliesslich stütze sich das Sekretariat – mangels an- deren Beweisen für eine Gesamtabrede – auf eine ökonometrische Analyse, die allenfalls für ein Marktscreening verwendet werden könne, die jedoch ungeeignet sei, um Vorliegen, Dauer und Umsetzung der Gesamtabrede zu beweisen.

102. Trotz Hinweisen von Untersuchungsadressaten und in den Akten sowie Informationen aus früheren kartellrechtlichen Verfahren gehe der Antrag des Sekretariats demgegenüber nicht auf die Bedeutung des Baumeisterverbandes und dessen Meldesystem für den vorlie- gend zu beurteilenden Sachverhalt ein.

103. Die Akten und Aussagen der Untersuchungsadressaten würden zudem belegen, dass Toller (als schwergewichtig im Gartenbau tätiges Unternehmen) im Rahmen der Strassenbau- ervereinigung lediglich eine passive Rolle eingenommen habe und sich bereits seit 2004 (Marktabklärung) und damit kurze Zeit nach Entstehung der Strassenbauervereinigung bzw. nach 2007 (Interessensbekundungen und Sitzungsteilnahme) nicht mehr im Rahmen der Strassenbauervereinigung betätigt habe. Beweise für eine Involvierung von Toller in einzelne Submissionsabreden enthalte der Antrag keine. Die passive Rolle von Toller würde sich wie- derspiegeln auch in den anfänglichen Aussagen beider Selbstanzeigerinnen, die Toller nicht als involvierte Partei erwähnt hätten (Implenia) bzw. eine Involvierung von Toller sogar explizit verneint hätten (Walo). Auch lieferte die ökonometrische Studie, welche gemäss Antrag der Auslöser des Verfahrens war, offenbar keine Hinweise auf eine Involvierung von Toller, da die Untersuchung erst nachträglich auf Toller ausgeweitet worden sei.

162 Act. n° […].

163 Act. n° […].

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104. Der Markt sei bedeutend enger abzugrenzen ist als ein Gesamtmarkt für Strassen- und/oder Tiefbauleistungen. Zudem sei der passiven Rolle gewisser Untersuchungsadressa- ten nicht nur – wie im Antrag – bei der Festlegung des Basisprozentsatzes für alle Untersu- chungsadressaten, sondern insbesondere auch bei der individuellen Sanktionsbemessung der sich eben passiv verhaltenden Unternehmen zu berücksichtigen.

105. Es überzeuge nicht, wenn nun Aussagen von Toller im Antrag lückenhaft, widersprüch- lich und zum Teil falsch wiedergegeben werden. Dies sei zu korrigieren.

106. Die Toller stellt u. a. die folgenden Anträge:

1. Die Untersuchung sei ohne Kostenfolgen zulasten der Untersuchungsadres- saten einzustellen.

2. Eventualiter sei die Untersuchung gegen die Toller Unternehmungen AG ohne Kostenfolgen einzustellen.

3. Sub-Eventualiter sei davon abzusehen, der Toller Unternehmungen AG eine Sanktion aufzuerlegen.

4. Subsub-Eventualiter sei die beantragte Sanktion gegen die Toller Unterneh- mungen AG zu reduzieren; insbesondere sei auch der mittels dieser Stellung- nahme neu bezifferte relevante Umsatz der Sanktionsbemessung zugrunde zu legen.

5. Die Kosten der Untersuchung seien vom Staat zu tragen.

6. Es sei den Parteien Einsicht in die Resultate und Grundlagen (Datensätze etc.) der ökonometrischen Studie der Eröffnungsprotokolle der Strassen- und Tiefbauarbeiten, welche vom Kanton St. Gallen zwischen 2004–2010 verge- ben worden sind, zu gewähren.

7. Es seien den Parteien sämtliche Codierungen zugänglich zu machen, welche das Sekretariat im Rahmen der ökonometrischen Analyse vorgenommen hat.

8. Es sei den Parteien zu erläutern, wie die Erfolgsquoten der Marktabklärungs- listen berechnet worden sind und den Parteien die Unterlagen zukommen zu lassen, mit denen diese Berechnung nachvollzogen und überprüft werden kann.

9. Die ökonometrische Analyse des Sekretariats sei gemäss ökonomischen Gut- achten von Swiss Economics in Beilage 128 zu überarbeiten und den Parteien zur erneuten Prüfung und Stellungnahme zuzustellen.

10. Es seien den Parteien die vollständigen internen Listen der Hagedorn AG of- fenzulegen.

11. Den Parteien sei offenzulegen, welche Unternehmen den Ziffern in Tabelle 12 des Antrags zuzuordnen sind.

12. Für den Fall, dass an einer Sanktionierung von Toller Unternehmungen AG festgehalten wird, sei der relevante Umsatz, welcher der Bemessung der Sanktion für die Toller Unternehmungen AG zugrunde gelegt war, den mittels dieser Stellungnahme bezifferten Angaben entsprechend anzupassen. Falls das Sekretariat von der durch die Toller Unternehmungen vorgenommene Be- zifferung abweichen sollte, sei dies zu begründen und der Toller Unterneh- mungen AG Gelegenheit zu geben, dazu Stellung zu nehmen.

31

13. Es seien die Sanktionen, die für die anderen Untersuchungsadressaten bean- tragt werden, anhand der Informationen zu den Umsätzen der Parteien zu plausibilisieren und den Parteien die Sanktionen oder, eventualiter, Bandbrei- ten der Sanktionen, die für die anderen Untersuchungsadressaten beantragt werden, offenzulegen.

14. Die Sanktionsreduktion mit Bezug auf die De Zanet AG sei zu plausibilisieren; insbesondere sei den Parteien Einsicht in die Akten betreffend die finanzielle Situation von De Zanet zu gewähren.

A.4.10.2.7 Stellungnahme und Anträge der Reichmuth-Gesellschaften

107. In ihrer Stellungnahme vom 30. Mai 2016 führt die Geb. P. und J. Reichmuth AG (nach- folgend: Reichmuth) aus,164 dass es keine kartellrechtlich relevante Gesamtabrede vorliege. Dafür bestehen keine hinreichenden Beweise. Zudem widerspreche diese Annahme der öko- nomischen empirischen Evidenz. Schliesslich widerspreche das Vorgehen des Sekretariats der Entscheidpraxis der WEKO selbst. Schliesslich sei Reichmuth zu keinem Zeitpunkt an ei- ner – selbst theoretisch unterstellten – Gesamtabrede beteiligt gewesen. Die sachliche sowie räumliche Marktabgrenzung seien willkürlich und nicht evidenzbasiert. So sei die Reichmuth nicht auf dem räumlich relevanten Markt «See-Gaster» tätig. Die Märkte, auf denen die Reich- muth tätig sei, würden von einer vermeintlichen Gesamtabrede nicht tangiert.

108. Die Reichmuth sei zu keinem Zeitpunkt auf dem relevanten Markt tätig gewesen. Sie konnte mithin eine Wettbewerbsbeeinträchtigung weder bezwecken noch bewirken. Eine wie auch immer geartete behauptete Erfolgsquote stosse – soweit es die Reichmuth betrifft – somit ab ovo ins Leere. Eine Belastung habe sich an den Umsätzen gemäss KG und der SVKG zu orientieren. Auf den möglicherweise betroffenen Märkten «See-Gaster» habe die Reichmuth keine Umsätze (mangels Tätigkeit) erzielt.

109. Soweit ein Kartellrechtsverstoss unterstellt werde, so könne ein solcher – wenn über- haupt – nur bis Mitte 2008 angedauert haben. Mit anderen Worten sei eine Belastung nach Art. 49a Abs. 1 KG nicht mehr möglich, sondern verjährt.

110. Die Reichmuth stellt die folgenden Anträge:

1. Das Verfahren 22-0438 gegen Reichmuth sei ohne Folgen einzustellen.

2. Eventualiter zu 1. sei von einer Belastung nach Art. 49a Abs. 1 KG abzusehen.

3. Es sei davon Vormerk zu nehmen, dass sich die Reichmuth eine Ergänzung der Stellungnahme nach Massgabe von Art. 32 VwVG sowie Anträge vorbehält.

4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Wettbewerbskommission.

111. In ihrer Stellungnahme vom 30. Mai 2016 führt die Reichmuth Bauunternehmung AG (nachfolgend: Reichmuth Bauunternehmung) aus,165 dass die Reichmuth Bauunternehmung nicht in den Geltungsbereich des Kartellgesetzes falle. Die Reichmuth Bauunternehmung sei nämlich erst 2013, d. h. nach dem Ende der Dauer der vermeintlichen Gesamtabrede, gegrün- det worden. Sie sei auch zu keinem Zeitpunkt Rechtsnachfolgerin der Gebr. P. und J. Reich- muth AG gewesen.

164 Act. n° […].

165 Act. n° […].

32

112. Da die Reichmuth zum Zeitpunkt des vermeintlichen Kartellrechtsverstosses über keine Rechtspersönlichkeit verfügen konnte, komme sie als Verfügungsadressatin – auch mangels Rechtsnachfolge – von vorneherein nicht in Betracht.

113. Falls die WEKO trotzdem zum Schluss kommt, dass die Reichmuth Bauunternehmung Verfügungsadressatin ist, wiederholt die Reichmuth Bauunternehmung dieselbe Ausführun- gen wie in Rz 107 bis 109.

A.4.10.2.8 Parteigutachten von Swiss Economics

114. Die Hagedorn, die Oberholzer, die Reichmuth und die Toller haben Swiss Economics beauftragt, die statistische Analyse des Sekretariats zu überprüfen. Ihren Stellungnahmen zum Antrag des Sekretariats haben sie ein entsprechendes Gutachten beigelegt.166 Entsprechend dem Wunsch der Parteien hat ein Vertreter von Swiss Economics das Parteigutachten der WEKO an der Anhörung vom 20. Juni 2016 mündlich vorgestellt und stand für Fragen zur Verfügung.167

115. Das Parteigutachten zieht im Wesentlichen zwei Schlüsse: Erstens habe eine allfällige Abrede eher bis im März 2008 als bis im Juni 2009 gedauert und zweitens müssten die Ver- änderungen im Bieterverhalten durch andere Ursachen verursacht worden sein. Genauer wird auf das Parteigutachten eingegangen, soweit es für die Erstellung des kartellrechtlich relevan- ten Sachverhalts notwendig und geboten ist (siehe insbesondere Rz 842 ff.).

A.4.11 Anhörungen

116. Das Sekretariat forderte die Parteien auf, mitzuteilen, ob sie durch die WEKO angehört werden wollen.168 Nur die Hagedorn und die Oberholzer erklärten, dass sie durch die Kommis- sion angehört werden wollten.169 Die anderen Unternehmen verzichteten auf eine Anhörung.170 In der Folge lud das Sekretariat [Vertreter der Hagedorn] für die Hagedorn und [Vertreter der Oberholzer] für die Oberholzer vor.171 Die WEKO sah keine Notwendigkeit, weitere Personen anzuhören, und verzichtete daher auf die Anhörung weiterer Unternehmen.

117. Die WEKO hörte die Hagedorn und die Oberholzer am 20. Juni 2016 an. Dies beinhaltete Folgendes:172 Die Rechtsanwälte der beiden Unternehmen hielten jeweils ein Plädoyer, ein Vertreter von Swiss Economics erläuterte das ökonomische Gutachten, welches Swiss Eco- nomics im Auftrag der Hagedorn, der Oberholzer, der Reichmuth und der Toller erstellt hatte und die WEKO befragte [Vertreter der Hagedorn] und [Vertreter der Oberholzer] zum Sach- verhalt. Während der Anhörung waren auch Vertreterinnen und Vertreter der Implenia, der Reichmuth und der Toller anwesend. Sie erhielten Gelegenheit, Fragen zu stellen.

118. Den Anträgen der Hagedorn und der Oberholzer, angehört zu werden, wurde damit ent- sprochen. Das gleiche gilt für die Anträge, den Parteigutachter anzuhören. Bezüglich des In- halts der Anhörung sei an dieser Stelle auf die Akten verwiesen.173 Eine vertiefte Auseinan- dersetzung mit den an der Anhörung geltend gemachten Parteistandpunkten erfolgt – soweit dies für die Erstellung des entscheidrelevanten Sachverhalts notwendig ist – an entsprechen- der Stelle in dieser Verfügung.

166 […]. 167 Vgl. Act. n° [...]. 168 Act. n° [...].

169 […].

170 […].

171 […].

172 […].

173 […].

33 A.5 Kartellrechtlich relevanter Sachverhalt

A.5.1 Einleitung

119. Wie einleitend erläutert, ist Gegenstand der Untersuchung, inwiefern Unternehmen des Strassen- und Tiefbaugewerbes aus den Gebieten der Bezirke See-Gaster, March und Höfe zusammengearbeitet haben, um hinsichtlich in diesen Gebieten vergebener Strassen- und/oder Tiefbauprojekte (wiederholt) gemeinsam vor Ablauf der Eingabefrist den Zuschlags- empfänger sowie die Höhe der Eingabesummen der Gewinnerofferte und der Stützofferten festzulegen. Nachfolgend wird dargelegt, ob, und wenn ja, inwiefern dies der Fall war.

120. Dazu werden im Folgenden zunächst Vorbemerkungen zu beweisrechtlichen Fragen ge- macht (siehe Rz 122 ff.). Anschliessend wird auf die Zusammenarbeit von Strassen- und Tief- bauunternehmen in den Gebieten der Bezirke See-Gaster, March und Höfe im Zeitraum zwi- schen 1977 und 2002 eingegangen (siehe dazu Rz 150 ff.). Dies deshalb, weil dies für das Verständnis der Zusammenarbeit der acht Unternehmen De Zanet, Hagedorn, Oberholzer, Implenia bzw. deren Rechtsvorgängerin Batigroup, Walo, Reichmuth, Toller und Bernet Bau in der Zeit zwischen 2002 und Mitte 2009 sowie die entsprechenden Beweisergebnisse von grosser Bedeutung ist. Denn wie nachfolgend gezeigt wird, arbeiteten sieben der gerade ge- nannten Unternehmen (ohne die Bernet Bau) teilweise seit den 1970er Jahren auf die gleiche Art und Weise zusammen wie sie es – zusammen mit der Bernet Bau – in der Zeit zwischen 2002 und Mitte 2009 ebenfalls taten (siehe zum Zeitraum 2002 bis Mitte 2009 Rz 280 ff.). Am Ende dieses Abschnitts wird auf die Folgen der Zusammenarbeit der acht Unternehmen (siehe Rz 1035 ff.), die Umsätze der acht Unternehmen (siehe dazu Rz 1039 ff.) sowie auf die Kon- kurrenzsituation im Untersuchungsgebiet (siehe dazu Rz 1045 ff.) eingegangen. Der Abschnitt wird durch ein zusammenfassendes Beweisergebnis abgeschlossen (siehe dazu Rz 1039 ff.).

121. Wie die nachfolgenden Ausführungen zeigen, beinhaltete die Zusammenarbeit der ge- nannten acht Unternehmen insbesondere die Führung von Marktabklärungslisten (sog. MA- Listen) bzw. Submissionsprogrammen sowie Eigenoffertlisten (sog. EO-Listen) sowie die Ver- anstaltung von alle zwei bis vier Wochen stattfindenden Treffen («Marktabklärungssitzungen», MA-Sitzungen). In deren Folge legten die acht Unternehmen – in unterschiedlichen Konstella- tionen – wiederholt betreffend konkrete Strassen- und/oder Tiefbauprojekte in den Gebieten der Bezirke See-Gaster, March und Höfe gemeinsam vor Ablauf der Eingabefrist das Gewin- nerunternehmen sowie die Höhe der Eingabesummen der Gewinnerofferte und der Stützof- ferte(n) fest. Wie noch gezeigt wird, haben die acht Unternehmen damit ein System geschaf- fen, das es ihnen ermöglichte, sich grundsätzlich hinsichtlich aller im Untersuchungsgebiet vergebenen Strassen- und/oder Tiefbauprojekte auf die gerade beschriebene Art und Weise zu koordinieren.

A.5.2 Vorbemerkungen zu beweisrechtlichen Fragen, insbesondere zur Beweiswürdigung und zum Beweismass

122. Bevor im Folgenden der Sachverhalt dargestellt wird, sind vorab folgende Vorbemerkun- gen zu beweisrechtlichen Fragen erforderlich: Gegenstand des nachfolgenden Sachverhalts sind nur Tatsachen, welche für die rechtliche Bewertung des untersuchten Falls relevant sind. Bezüglich des Nachweises dieser Tatsachen gilt, dass die Wettbewerbsbehörden das Vorlie- gen der relevanten Tatsachen wegen des geltenden Untersuchungsgrundsatzes gemäss Art. 39 KG i.V.m. Art. 12 VwVG174 nachweisen müssen. Die Parteien haben allerdings eine Mitwirkungspflicht (vgl. Art. 40 KG sowie Art. 13 VwVG; siehe dazu auch unten Rz 135 ff.). Hinsichtlich jeder relevanten Tatsache müssen die Wettbewerbsbehörden die vorliegenden

174 Bundesgesetz vom 20.12.1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG; SR 172.021).

34 Beweise frei würdigen (siehe dazu Rz 123 ff.) und prüfen, ob nach dem anzulegenden Be- weismass (siehe dazu Rz 129 ff.) die relevanten Tatsachen als bewiesen anzusehen sind. Zu beachten ist, dass der fehlende Nachweis bestimmter Tatsachen – abhängig von der diesbe- züglich anzuwendenden Rechtsnorm – nicht immer zu Lasten der Wettbewerbsbehörden geht (siehe dazu Rz 135 f.). Zuletzt dürfen bei der Erstellung des Sachverhalts nur Beweise berück- sichtigt werden, für die keine Beweisverwertungsverbote bestehen (siehe dazu Rz 137 ff.).

A.5.2.1 Grundsatz der freien Beweiswürdigung

123. Im Kartellverwaltungsverfahren gilt der Grundsatz der freien Beweiswürdigung (Art. 39 KG i.V.m. Art. 19 VwVG sowie sinngemäss Art. 40 BZP175). Ob die Wettbewerbsbehörden eine Tatsache für bewiesen halten, entscheiden sie frei von Beweisregeln und nur nach ihrer per- sönlichen Ansicht aufgrund gewissenhafter Prüfung der Beweismittel. Bei der Würdigung der Beweise haben sie deren Überzeugungskraft von Fall zu Fall anhand der konkreten Umstände zu prüfen und zu bewerten, ohne dabei an gesetzliche Regeln gebunden zu sein oder sich von schematischen Betrachtungsweisen leiten zu lassen.176 Die Wettbewerbsbehörden würdigen dementsprechend die Beweise nach freier Überzeugung und ziehen ebenso die Schlüsse da- raus, ohne dabei an starre Beweisregeln gebunden zu sein.177 Dies schliesst – selbstverständ- lich – die Möglichkeit der Beweiserbringung mittels Indizien ein178, wobei hervorzuheben ist, dass eine Beweisführung mittels Indizien nicht eine Beweisführung «minderen Grades» ist, sondern das erforderliche Beweismass ebenso gut erfüllen kann. Grundsätzlich ist objektiven Beweismitteln wie etwa Augenscheinsobjekten oder Urkunden üblicherweise eine höhere Überzeugungskraft zuzubilligen als subjektiven Personalbeweisen wie Zeugen- und Partei- aussagen bzw. Angaben von Selbstanzeigern. Denn Erstere sind eher gegen «Verfälschun- gen» (wie beispielsweise Erinnerungslücken oder die Subjektivität von Wahrnehmungen) ge- schützt und daher verlässlicher resp. beständiger;179 der Grundsatz der freien Beweiswürdigung, insbesondere das Nichtbestehen von starren Beweisregeln, wird dadurch nicht in Frage gestellt oder gar durchbrochen180.

124. Bezüglich der freien Beweiswürdigung ist hervorzuheben, dass im schweizerischen Recht keine Regel existiert, die es verbieten würde, gestützt auf die Aussagen einer einzigen Partei einen Beweis als erbracht zu erachten, selbst wenn diese Aussage von (allen) anderen Parteien bestritten wird. Eine solch starre Beweisregel stünde in direktem Widerspruch zum Grundsatz der freien Beweiswürdigung. Dass es eine solche Beweisregel im schweizerischen Recht nicht gibt und wegen dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung auch nicht geben darf

– und zwar selbst im Kernstrafrecht trotz uneingeschränkter Geltung des Grundsatzes in dubio

175 Bundesgesetz vom 4.12.1947 über den Bundeszivilprozess (BZP; SR 273). 176 So, wenn auch bezogen auf die freie Beweiswürdigung im Strafrecht, etwa BGE 133 I 33, E. 2.1. 177 Statt anderer BEAT ZIRLICK/CHRISTOPH TAGMANN, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, Art. 30 KG

N 99; STEFAN BILGER, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, Art. 39 KG N 62. 178 Siehe nur etwa MARC AMSTUTZ/STEFAN KELLER/MANI REINERT, „Si unus cum una…“: Vom Beweis-

mass im Kartellrecht, BR 2005, 114–121, 116. 179 So etwa KATHARINA GIOVANNONE, Rechtsfolgen fehlender Belehrung bei Einvernahmen, AJP 2012,

1062–1068, 1064 m.w.H.; MATTHIAS JAHN, Grundlagen der Beweiswürdigung und Glaubhaftigkeits- beurteilung im Strafverfahren, JURA Juristische Ausbildung 2001, 450–456. In dem Sinne auch ANGELA WEIRICH, Rechtliche und praktische Schwierigkeiten bei der Erhebung und Verwertung von Personalbeweisen aus staatsanwaltschaftlicher Sicht, AJP 2012, 1046–1052, 1046, die festhält, der Personalbeweis sei «(…) bedauerlicherweise oft auch einer der unzuverlässigsten Beweise (…)». 180 Vergleichbar etwa die in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung anerkannte Vereinbarkeit von

Richtlinien für die Beweiswürdigung bestimmter Formen medizinischer Berichte und Gutachten mit dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung (statt anderer BGE 125 V 351, 352 ff. E. 3.b).

35 pro reo nicht –, belegen etwa strafrechtliche Verurteilungen in Vergewaltigungsfällen, in wel- chen als (oftmals einziges) belastendes Beweismittel die vom Täter bestrittenen Aussagen des Opfers vorhanden sind.181

125. Trotz des Grundsatzes der freien Beweiswürdigung hat das Bundesverwaltungsgericht ausgeführt, dass die Angaben eines Selbstanzeigers für sich allein nicht als massgebender oder gar als hinreichender Beweis für einen Wettbewerbsverstoss genügen könnten, wenn die belasteten Unternehmen die Beschuldigungen bestreiten würden; die Behauptungen des Selbstanzeigers seien vielmehr stets durch weitere Beweismittel zu ergänzen und zu unter- mauern.182 Das Bundesverwaltungsgericht begründet diese Annahme insbesondere damit, dass für Selbstanzeiger ein Anreiz bestehen könne, andere Unternehmen fälschlicherweise zu belasten, da für den Selbstanzeiger aufgrund der Bonusregelung ohnehin keine oder nur eine reduzierte Sanktion drohe und es zudem die Möglichkeit habe, Konkurrenten mittels Falschaussagen zu schädigen. Vor dem Hintergrund der obigen Ausführungen zum Grundsatz der freien Beweiswürdigung ist diese Ansicht abzulehnen. Dies gilt auch deshalb, da das Bun- desverwaltungsgericht bei der Festlegung der strikten Beweisregelung nicht in Erwägung ge- zogen hat, dass auch die eine bestimmte Tatsache bestreitenden Unternehmen ein gesteiger- tes Interesse an falschen Angaben zum Sachverhalt haben können, da sie durch die falschen Angaben zum Sachverhalt eine Sanktionierung verhindern könnten.

126. Ob die strikte Beweisregel des Bundesverwaltungsgerichts zulässig ist, kann im Einzel- fall dahin stehen, da im Rahmen der freien Beweiswürdigung ohnehin stets alle vorliegenden Beweismittel umfassend zu würdigen sind. In Bezug auf die freie Beweiswürdigung von Zeu- gen- und Parteiaussagen bzw. Angaben von Selbstanzeigern bedeutet dies insbesondere, dass (widerstreitende) Aussagen auf ihre Vereinbarkeit mit sonstigen Beweismitteln hin ge- prüft werden müssen (äussere Glaubhaftigkeit einer Aussage). Dabei gilt: Je mehr eine Aus- sage bzw. eine Behauptung eines Selbstanzeigers mit anderen (objektiven) Beweismitteln im Einklang steht, desto höher kann die beweismässige Überzeugungskraft sein.

127. Weiter kann in Bezug auf die freie Beweiswürdigung von Zeugen- und Parteiaussagen bzw. Angaben von Selbstanzeigen Folgendes berücksichtigt werden: Soweit – wie im vorlie- genden Fall – mitunter auch Zeugen- oder Parteiaussagen bzw. Angaben von Selbstanzeigern zu würdigen sind, ist nach Massgabe der modernen Aussagepsychologie weniger die allge- meine Glaubwürdigkeit der jeweiligen Aussageperson an sich als vielmehr auch die (innere) Glaubhaftigkeit der konkreten Aussage von Bedeutung.183 Durchgesetzt hat sich dabei der inhaltsorientierte Ansatz, bei welchem eine Aussage anhand inhaltlicher Kriterien auf ihren Realitätsbezug überprüft wird,184 und nicht ein verhaltensorientierter Ansatz, bei welchem die Körpersprache, also nonverbale Verhaltensweisen, systematisch beobachtet und – hierin liegt die Schwierigkeit – gedeutet werden.185 Gemäss der sogenannten «Undeutsch-Hypothese» ist davon auszugehen, dass sich Aussagen über selbst erlebte Ereignisse in ihrer Qualität von erfundenen Aussagen unterscheiden, denn wahre Schilderungen erfordern andere, nament- lich «geringere» geistige Leistungen als falsche.186 Bei der konkreten Aussageanalyse, also der Würdigung des Aussagetextes, sind das Vorhandensein resp. Fehlen von sogenannten

181 Exemplarisch erwähnt seien etwa die Urteile des BGer 6B_37/2011 vom 19.10.2011; 6B_278/2011 vom 16.6.2011; 6B_936/2009 vom 23.2.2010; 6B-165/2009 vom 10.7.2009; 6B_729/2007 vom 6.1.2008; 6B_385/2007 vom 9.11.2007; ferner Urteile des BGer 6B_619/2011 von 1.11.2011; 6B_385/2010 vom 24.8.2010. 182 Urteil des BVGer B-8430/2010 vom 23.9.2014, RPW 2014/3, 618 ff. E. 5.4, Baubeschläge/Koch AG.

183 Statt anderer REVITAL LUDEWIG/DAPHNA TAVOR/SONJA BAUMER, Wie können aussagepsychologische

Erkenntnisse Richtern, Staatsanwälten und Anwälten helfen?, AJP 2011, 1415–1435, 1418 m.w.H. 184 So BGE 129 I 49, 58 E. 5.

185 LUDEWIG/TAVOR/BAUMER (Fn 183), 1421 f.

186 BGE 129 I 49 E. 5 S. 58; ferner LUDEWIG/TAVOR/BAUMER (Fn 183), 1423; MARTIN HUSSELS, Von

Wahrheiten und Lügen – Eine Darstellung der Glaubhaftigkeitskriterien anhand der Rechtspre- chung, forum poenale 2012, 368–374, 369.

36 «Realkennzeichen»187 zu prüfen und in Relation zu den (Erfindungs- und Erzähl-)Kompeten- zen des Aussagenden zu setzen.188 Dabei ist auch die Aussagestruktur zu beachten, nament- lich, ob die Aussage schlüssig, stimmig und folgerichtig ist (logische Konsistenz) und einen hohen Detaillierungsgrad aufweist.189 Ein hoher Detaillierungsgrad einer Stellungnahme weist auf die innere Glaubhaftigkeit einer Stellungnahme hin.190 Was die logische Konsistenz sowie den Detaillierungsgrad angeht, kann dieses Kriterium auch auf die schriftlichen Angaben der Parteien angewendet werden.

128. Im Ergebnis ist damit festzuhalten, dass stets alle der WEKO vorliegenden Beweismittel im Rahmen einer freien Beweiswürdigung zu würdigen sind. Dabei ist zu beachten, dass Au- genscheinsobjekten und Urkunden grundsätzlich eine höhere Überzeugungskraft zuzubilligen ist als subjektiven Personalbeweisen. Liegen Zeugen- oder Parteiaussagen bzw. Angaben von Selbstanzeigern vor, so sind diese auf ihre äussere und innere Glaubhaftigkeit hin zu prüfen. Eine derartige umfassende freie Beweiswürdigung schliesst weder aus, dass die WEKO im Einzelfall ihre Überzeugung vom Vorliegen einer bestimmten Tatsache auf eine (bestrittene) Zeugen- oder Parteiaussage stützt, noch dass sie bei der Würdigung der beweismässigen Überzeugungskraft der Angabe eines Selbstanzeigers berücksichtigt, dass auch ein Selbstan- zeiger einen Anreiz zu einer Falschaussage haben kann.

A.5.2.2 Beweismass

129. Hinsichtlich des Beweismasses, welches im ordentlichen191 Kartellverwaltungsverfahren erfüllt sein muss, sei vorab Folgendes festgehalten: Grundsätzlich ist in Verwaltungsverfahren ein Beweis erbracht, wenn die Behörde von der Verwirklichung des rechtserheblichen Um- stands überzeugt ist,192 wobei hierfür eine absolute Gewissheit nicht erforderlich ist,193 was weitestgehend mit dem sog. Regelbeweismass im Zivilrecht und dem im Strafrecht zur An- wendung gelangenden Beweismass194 übereinstimmen dürfte.

130. In Teilbereichen des Verwaltungsrechts resp. hinsichtlich bestimmter Tatsachen ist die- ses Beweismass allerdings in Abweichung vom vorgenannten Grundsatz herabgesetzt und es genügt zum Beweis, wenn ein Sachumstand nur, aber immerhin, mit überwiegender Wahr- scheinlichkeit besteht.195 Gemäss REKO/WEF erweist sich das Beweismass der überwiegen- den Wahrscheinlichkeit namentlich «(…) im wettbewerbsrechtlichen Zusammenhang als be- sonders angezeigt, zumal ökonomische Erkenntnisse immer mit einer gewissen Unsicherheit behaftet sind»196. So genügt gemäss REKO/WEF insbesondere für den Nachweis aufeinander

187 Für eine Übersicht über die Realkennzeichen siehe LUDEWIG/TAVOR/BAUMER (Fn 183), 1425; JAHN (Fn 179), 11 f. der Onlinepublikation; HUSSELS (Fn 186), 370 ff. 188 LUDEWIG/TAVOR/BAUMER (Fn 183), 1427; JAHN (Fn 179), 13 der Onlinepublikation; ferner auch BGE

129 I 49, 58 E. 5. 189 LUDEWIG/TAVOR/BAUMER (Fn 183), 1426.

190 Vgl. Rz 126.

191 Anderes gilt für Verfahren auf Erlass vorsorglicher Massnahmen.

192 Siehe etwa Urteil des BGer 2A.407/2002 vom 29.11.2002, E. 3 betreffend Gleichstellung.

193 Vgl. etwa Urteil des BGer 2A.500/2002 vom 24.3.2003, E. 3.5 betreffend Steuerrecht; RPW 2009/4,

341 Rz 15, Submission Betonsanierung Schweizerische Landesbibliothek (SLB). Siehe zum Gan- zen auch AMSTUTZ/KELLER/REINERT (Fn 178), 118 m.w.H.; PATRICK L. KRAUSKOPF/KATRIN EMMENEGGER, in: Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Wald- mann/Weissenberger (Hrsg.), 2009, Art. 12 VwVG N 214 m.w.H. 194 Dass selbst im Strafrecht keine überzogenen, nämlich geradezu naturwissenschaftlichen Anforde-

rungen an das erforderliche Beweismass gestellt werden, führt das Urteil des BGer 6B_748/2011 vom 31.5.2012 mit aller Deutlichkeit vor Augen. 195 Statt anderer KRAUSKOPF/EMMENEGGER (Fn 193), in: Kommentar VwVG, Art. 12 VwVG N 216.

196 Entscheid der REKO/WEF, RPW 2006/3, 559 E. 6.2, Schweizerischer Buchhändler- und Verleger-

verband SBVV, Börsenverein des Deutschen Buchhandels e.V./WEKO. In dem Sinn wohl auch PAUL RICHLI, in: SIWR V/2, Kartellrecht, von Büren/David (Hrsg.), 2000, 454.

37 abgestimmter Verhaltensweisen das Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit, strikter Beweis muss hierfür nicht erbracht werden.197 Freilich begründet allein eine sachlich begründete Vermutung einer aufeinander abgestimmten Verhaltensweise aber noch keine überwiegende Wahrscheinlichkeit für deren Vorliegen.198 Und auch das Bundesverwaltungs- gericht stellte treffend fest: «[D]ie Komplexität wirtschaftlicher Sachverhalte, insbesondere die vielfache und verschlungene Interdependenz wirtschaftlich relevanten Verhaltens, schliesst eine strikte Beweisführung regelmässig aus.»199

131. Teilweise umstritten war, ob das vorerwähnte Beweismass der überwiegenden Wahr- scheinlichkeit oder eine anderweitige Reduktion der Beweisanforderungen in Kartellverwal- tungsverfahren (bezüglich bestimmter Sachumstände) auch dann zur Anwendung gelangen sollte, wenn es – wie vorliegend – um sanktionsbedrohte Tatbestände geht.200 Während die REKO/WEF diese Frage offenliess,201 verlangte das Bundesverwaltungsgericht in einem sank- tionsbedrohten Fall hinsichtlich des Beweises einer marktbeherrschenden Stellung ausdrück- lich keinen Vollbeweis202. Das Bundesverwaltungsgericht hat dies zuletzt erneut bestätigt und ausdrücklich ausgeführt, dass dies nicht nur hinsichtlich des Nachweises einer marktbeherr- schenden Stellung gelte, sondern bezüglich aller Tatbestandsmerkmale, soweit im Einzelfall komplexe, multikausale Wirkungszusammenhänge bzw. Wirtschaftsprozesse geklärt werden müssten.203

132. Auch das Bundesgericht geht in diesem Sinne davon aus, dass nicht stets der Vollbe- weis erbracht werden müsse. In Bezug auf den Beweis einer marktbeherrschenden Stellung führte es aus, «[…] dass die Analyse der Marktverhältnisse komplex und die Datenlage oft unvollständig und die Erhebung ergänzender Daten schwierig ist. So ist etwa bei der Marktab- grenzung die Substituierbarkeit aus der Sicht der Marktgegenseite mit zu berücksichtigen. Die Bestimmung der massgeblichen Güter sowie die Einschätzung des Ausmasses der Substitu- ierbarkeit sind kaum je exakt möglich, sondern beruhen zwangsläufig auf gewissen ökonomi- schen Annahmen. Die Anforderungen an den Nachweis solcher Zusammenhänge dürfen […] nicht übertrieben werden […]. In diesem Sinne erscheint eine strikte Beweisführung bei diesen Zusammenhängen kaum möglich. Eine gewisse Logik der wirtschaftlichen Analyse und Wahr- scheinlichkeit der Richtigkeit müssen aber überzeugend und nachvollziehbar erscheinen […]».204

133. Welche Anforderungen die Beweislage in sanktionsbedrohten Kartellverwaltungsverfah- ren in grundsätzlicher Hinsicht mindestens erfüllen muss, ohne in Konflikt mit diversen, unter anderem aus der EMRK fliessenden Verfahrensgarantien zu geraten, wurde damit höchstrich- terlich geklärt. Die vorgenannte Ansicht des Bundesgerichts und des Bundesverwaltungsge- richts überzeugt denn auch. Denn richtigerweise kann auch bei sanktionsbedrohten Kartell- rechtstatbeständen für diejenigen Sachumstände, deren Erstellung mittels strikten Beweises

197 Entscheid der REKO/WEF, RPW 2005/1, 195 E. 8.1, Betosan AG et al./WEKO. Diese Ausführungen der REKO/WEF ebenfalls dahingehend verstehend und ihnen – wenn auch unter ausdrücklichem Hinweis auf die im beurteilten Fall nicht bestehende Sanktionsdrohung – zustimmend AMSTUTZ/KELLER/REINERT (Fn 178), 119. 198 Entscheid der REKO/WEF, RPW 2005/1, 196 E. 9, Betosan AG et al./WEKO. Siehe auch den Fol-

geentscheid der WEKO RPW 2009/4, 343 Rz 33 ff., Submission Betonsanierung Schweizerische Landesbibliothek (SLB). 199 Urteil des BVGer 2009/35 vom 12.2.2009, E. 7.4.

200 Diesfalls für ein höheres Beweismass plädierend etwa AMSTUTZ/KELLER/REINERT (Fn 178), 119; BSK

KG-ZIRLICK/TAGMANN (Fn 177), Art. 30 KG N 101 f. m.w.H. 201 Entscheid der REKO/WEF, RPW 2006/3, 560 E. 6.2, Schweizerischer Buchhändler- und Verleger-

verband SBVV, Börsenverein des Deutschen Buchhandels e.V./WEKO. 202 Urteil des BVGer, RPW 2010/2, 298 E. 10.1, Swisscom (Schweiz) AG/WEKO.

203 Urteil des BVGer B-7633/2009 vom 14.9.2015, E. 162, 80, ADSL II.

204 BGE 139 I 72, E. 8.3.2, Publigroupe SA et al./WEKO, vgl. auch E. 9.2.3.4 dieses Urteils, wonach

dies spezifisch auch für die Marktabgrenzung gilt.

38 aufgrund der Natur der Sache nicht möglich oder nicht zumutbar ist, auch kein strikter Beweis verlangt werden. Dies ist namentlich bei ökonomischen Erkenntnissen und hypothetischen Entwicklungen und Situationen regelmässig der Fall.205 Andernfalls würde nämlich über fak- tisch nicht erfüllbare Beweisanforderungen eine Anwendung der einschlägigen kartellrechtli- chen Tatbestände verunmöglicht und die Anwendung des Gesetzes würde damit letztlich aus- gehebelt werden. In der Praxis nicht anwendbare Tatbestände zu schaffen, kann aber nicht die Absicht des Gesetzgebers gewesen sein. Die Begründung(sdichte) muss jedoch hohen Anforderungen genügen und die Wahrscheinlichkeit der Richtigkeit muss überzeugend und nachvollziehbar erscheinen.206

134. Was im Hinblick auf die Normen in welchem Masse bewiesen werden muss, wird die Praxis anhand der zu beurteilenden Einzelfälle noch herausarbeiten müssen. Zu beachten ist aber ganz generell, dass das zu erfüllende Beweismass zunächst davon abhängt, was be- stimmte Regelungen in tatsächlicher Hinsicht überhaupt voraussetzen. Erst wenn dies geklärt ist, kann darüber entschieden werden, ob die zu beweisende Tatsache die Beantwortung von Fragen betreffend komplexe, multikausale Wirkungszusammenhänge bzw. Wirtschaftspro- zesse erfordert, oder ob es um «einfache» Tatfragen geht. Welches Beweismass hinsichtlich der tatsächlichen Voraussetzungen der kartellrechtlichen Regelungen erfüllt sein muss, ist da- mit normabhängig und wird – soweit dies überhaupt erforderlich ist – unten bei der Anwendung der kartellrechtlichen Regelungen thematisiert (siehe unten Rz 1184, 1225, 1273).

A.5.2.3 Beweisführungslast und objektive Beweislastverteilung

135. Unbestritten ist, dass in Kartellverwaltungsverfahren die Untersuchungsmaxime gilt (Art. 39 KG i.V.m. Art. 12 VwVG), m.a.W. tragen die Wettbewerbsbehörden die Beweisfüh- rungslast. Die Parteien trifft eine Mitwirkungspflicht (vgl. Art. 40 KG sowie Art. 13 VwVG) und ihr diesbezügliches Verhalten kann auch im Rahmen der Beweiswürdigung berücksichtigt wer- den (Art. 39 KG i.V.m. Art. 19 VwVG i.V.m. Art. 40 BZP).207

136. Die objektive Beweislastverteilung regelt die Frage, zu wessen Lasten es sich auswirkt, wenn ein bestimmtes Tatbestandselement nicht bewiesen ist; wer m.a.W. die Folgen der Be- weislosigkeit trägt. Hinsichtlich des Vorliegens von Abreden i.S.v. Art. 4 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 3 KG tragen die Wettbewerbsbehörden die objektive Beweislast. Diese bilden die Ver- mutungsbasis für die Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung, wobei hinsichtlich der Vermu- tungsfolge, namentlich der Wettbewerbsbeseitigung, die Abredeteilnehmer die objektive Be- weislast tragen. Ist die Vermutung widerlegt, tragen die Wettbewerbsbehörden die objektive Beweislast für das Vorliegen einer erheblichen Wettbewerbsbeeinträchtigung. Ist eine solche gegeben, tragen schliesslich die Abredeteilnehmer die objektive Beweislast für das Vorhan- densein von Rechtfertigungsgründen.208

205 An dieser Stelle sei beispielhaft auf die ständige zivilrechtliche Praxis hingewiesen, wonach trotz dem im Zivilrecht grundsätzlich geltenden Regelbeweismass die natürliche sowie die hypothetische Kausalität bloss mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nachgewiesen werden müssen (exempla- risch BGE 132 III 715, 720 ff. E. 3.2 m.w.H.). 206 So BGE 139 I 72, E. 8.3.2, Publigroupe SA et al./WEKO, in gleichem Sinne auch Urteil des BVGer,

RPW 2010/2, 298 E. 10.1, Swisscom (Schweiz) AG/WEKO. 207 Kritisch dazu MANI REINERT, Das Flickwerk Kartellverfahrensrecht, in: Kartellrechtspraxis: Miss-

brauch von Marktmacht, Verfahren, Revision, Hochreutener/Stoffel/Amstutz (Hrsg.), 2013, 87–116,

100. Wie weit die Mitwirkungspflicht der Parteien in Anbetracht des unter anderem aus Art. 6 EMRK abgeleiteten Grundsatzes des nemo tenetur se ipsem accusare geht, braucht in vorliegender Un- tersuchung mangels Relevanz nicht geklärt zu werden; siehe dazu aber BVGE 2011/32, 627 ff. E. 5.7. 208 So Urteil des BGer 2A.430/2006 vom 6.2.2007, RPW 2007/1, 133 f. E. 10.3, Schweizerischer Buch-

händler- und Verleger-Verband, Börsenverein des deutschen Buchhandels e.V./WEKO, REKO WEF, allerdings in einem noch nicht sanktionsbedrohten Fall.

39 A.5.2.4 Würdigung von verwertbaren Beweisen

A.5.2.4.1 Allgemeines

137. Im Rahmen der freien Beweiswürdigung können nur Beweismittel gewürdigt werden, für die kein Beweisverwertungsverbot besteht. Dabei gilt Folgendes: Die Wettbewerbsbehörden müssen Beweise im Rahmen ihrer gesetzlichen Ermittlungsbefugnisse erheben. Ein Beweis- verwertungsverbot besteht daher grundsätzlich dann, wenn der Beweis rechtswidrig erlangt worden ist.209 Ausnahmen hiervon gelten z. B. dann, wenn das Beweismittel in der konkreten Situation auch rechtmässig hätte beschafft werden können oder wenn das öffentliche Inte- resse an der Erforschung der Wahrheit und der Durchsetzung des Rechts das durch eine rechtswidrige Beweiserhebung beeinträchtigte private Rechtsgut überwiegt.210

138. In Bezug auf Beweisverwertungsverbote gilt es zudem zu beachten, dass diese recht- zeitig und in angemessener Weise geltend gemacht werden müssen. Denn in Bezug auf die Zulässigkeit einer Hausdurchsuchung und der Verwertung der aufgefundenen Beweismittel hat das Bundesstrafgericht unter Verweis auf die höchstrichterliche Rechtsprechung festge- halten, dass sich der Geschäftsführer eines von einer Hausdurchsuchung betroffenen Unter- nehmens, der die Durchsuchungsprotokolle unterzeichnet hatte, nicht gutgläubig im Nach- hinein über das Fehlen eines gültigen Hausdurchsuchungsbefehls beklagen könne. Der Geschäftsführer haben vielmehr während der Hausdurchsuchung geltend machen müssen, dass er nicht mit der Zwangsmassnahme einverstanden sei.211 Auch das Bundesgericht hat in Bezug auf die Verwertbarkeit von Beweismitteln, deren Verwertbarkeit erst in einem späteren Verfahrensstadium gerügt worden war, ausgeführt: «Nach dem Grundsatz von Treu und Glauben und dem Verbot des Rechtsmiss- brauchs ist es nicht zulässig, formelle Rügen, die in einem früheren Prozess- stadium hätten geltend gemacht werden können, bei ungünstigem Ausgang später noch vorzubringen (BGE 135 III 334 E. 2.2; 134 I 20 E. 4.3.1 S. 21; Urteil 4A_516/2012 vom 8. Februar 2013 E. 5.1; je mit Hinweisen). Sowohl die Praxis des Bundesgerichts als auch diejenige der Strassburger Rechtsprechungsor- gane verlangen grundsätzlich, dass der Beschuldigte oder sein Anwalt zur Wahrnehmung der Verteidigungsrechte rechtzeitig und in angemessener Weise aktiv werden. Wenn eine entsprechend zumutbare Intervention unterbleibt, kann nach Treu und Glauben sowie von Grundrechts wegen kein Tätigwerden der Strafjustizbehörden erwartet werden (Urteil 6B_22/2010 vom 8. Juni 2010 E. 2.2 mit Hinweis auf BGE 120 Ia 48 E. 2e/bb S. 55 mit Hinweisen).»212

A.5.2.4.2 Zum Antrag der Hagedorn auf Entfernung von in Pfäffikon beschlagnahmten Dokumenten aus den Akten

139. Bevor im Folgenden bei der Darstellung des entscheidrelevanten Sachverhalts die der WEKO vorliegenden Beweismittel gewürdigt werden, muss vorab entschieden werden, ob hin- sichtlich dieser Beweismittel Beweisverwertungsverbote bestehen.

a. Vorbringen der Hagedorn

140. Wie bereits erwähnt (siehe dazu oben Rz 89 ff.), hat die Hagedorn in ihrer Stellung- nahme zum Antrag des Sekretariats geltend gemacht, dass die Hausdurchsuchung in den Räumlichkeiten der Hagedorn AG vom 16. April 2013 in Pfäffikon in formeller Hinsicht den gesetzlichen Anforderungen nicht genüge und infolgedessen als unzulässig zu betrachten sei.

209 Vgl. BGE 139 II 95 E. 3.1; 120 V 435, 439 E. 3b). 210 Vgl. BGE 120 V 435, 439 f. E. 3b). 211 Beschluss des BStrG BV.2011.23 vom 3.2.2012, E. 1.3., A SA./Eidgenössische Steuerverwaltung.

212 Urteil des BGer 6B_678/2013 vom 3.2.2014, E. 2.2., X/Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich.

40 Sie beantragt deshalb, dass sämtliche Unterlagen, welche anlässlich der Hausdurchsuchung bei Hagedorn in Pfäffikon beschlagnahmt wurden, aus den Untersuchungsakten zu entfernen und im Verfahren nicht zu beachten seien.213 Über diesen Antrag sei mit Zwischenverfügung der WEKO zu entscheiden.214

141. Zur Begründung ihres Antrags führt die Hagedorn aus, dass die im Handelsregister des Kantons Schwyz eingetragene Zweigniederlassung der Hagedorn AG in Pfäffikon im Haus- durchsuchungsbefehl vom 15. April 2013 nicht aufgeführt sei. Zudem habe sich die Untersu- chung laut Untersuchungseröffnungsschreiben nur auf die «Region See-Gaster und angren- zende Regionen» bezogen, weshalb eine Hausdurchsuchung im Kanton Schwyz ohnehin nicht zulässig sei. Die Hausdurchsuchung und die Beschlagnahmung von Gegenständen lasse sich auch nicht auf die «Durchsuchungsanordnung» vom 16. April 2013, welche ein Mit- arbeiter des Sekretariats wegen Gefahr im Verzug erlassen habe, stützen. Denn nach Art. 42 Abs. 2 Satz 3 KG, welcher als lex specialis anderen Regelungen (wie z. B. Art 48 Abs. 4 VStrR) zwingend vorgehe, sei einzig und allein ein Mitglied des Präsidiums der WEKO zur Anordnung einer Hausdurchsuchung befugt. Hierfür würden auch die Botschaft zum Kartell- gesetz sowie eines der Voten anlässlich der parlamentarischen Beratung von Art. 42 Abs. 2 KG sprechen. Hieraus folge ein Beweisverwertungsverbot, da nicht bloss Ordnungsvorschrif- ten, sondern Gültigkeitsvorschriften verletzt worden seien. Sinngemäss begründet die Hage- dorn dies insbesondere damit, dass Art. 42 Abs. 2 Satz 3 KG die EMRK-Rechtsprechung des EGMR konkretisiere, welche für die Zulässigkeit einer Hausdurchsuchung zwingend voraus- setze, dass eine richterliche Genehmigung bzw. eine gleichwertige Entscheidung vorliege.

b. Würdigung des Antrags der Hagedorn

142. Wie einleitend erläutert, müssen nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung Beweisver- wertungsverbote rechtzeitig und in angemessener Weise geltend gemacht werden (siehe oben Rz 138). In casu hat die Hagedorn jedoch die Durchsuchungsprotokolle unterschrieben215, ge- gen die Hausdurchsuchung in Pfäffikon keine Einsprache gemäss Art. 42 Abs. 2 Satz 2 KG i.V.m. Art. 50 Abs. 3 VStrR erhoben und zudem weder gegen den Durchsuchungsbefehl vom

15. April 2013216 noch gegen die Durchsuchungsanordnung vom 16. April 2013217 innert der 30-tägigen Beschwerdefrist Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht eingelegt. Dies ob- wohl die Hagedorn anlässlich der Hausdurchsuchung in Pfäffikon über ihr Einspracherecht informiert worden war218 und sowohl der Durchsuchungsbefehl als auch die Durchsuchungs- anordnung mit einer Rechtsmittelbelehrung219 versehen waren und [Vertreter der Hagedorn] übergeben worden waren. Auch im weiteren Verlauf der Untersuchung hat sich die Hagedorn zunächst nicht auf ein angebliches Beweisverwertungsverbot berufen. Dies obwohl sie mehr- fach mit Aktenstücken konfrontiert wurde, welche bei der Hagedorn in Pfäffikon beschlag- nahmt worden sind.220 Bezüglich der bei der Hagedorn in Pfäffikon beschlagnahmten Akten machte sie vielmehr nur den Schutz von Geschäftsgeheimnissen geltend.221 Erstmals hat die Hagedorn die angebliche Unverwertbarkeit der aus Pfäffikon stammenden Beweismittel über drei Jahre nach Durchführung der Massnahmen, nämlich mit ihrer Stellungnahme zum Antrag vom 28. April 2016, geltend gemacht. Eine derart späte Geltendmachung verstösst gegen die oben aufgezeigte bundesgerichtliche Rechtsprechung zur rechtzeitigen und angemessenen Geltendmachung von Beweisverwertungsverboten (siehe oben Rz 138). Die Hagedorn hat

213 Act. n° [...]. 214 Act. n° [...]. 215 Act. n° [...].

216 Act. n° [...].

217 Act. n° [...].

218 Act. n° [...].

219 […].

220 […].

221 Act. n° [...].

41 mithin das angebliche Beweisverwertungsverbot weder rechtzeitig noch in angemessener Weise geltend gemacht. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass die neue Rechtsvertre- tung der Hagedorn das Beweisverwertungsverbot nach der Mandatsübernahme relativ zügig geltend gemacht hat. Denn für die Frage der Rechtzeitigkeit der Geltendmachung ist auf das Verhalten der Verfahrenspartei, mithin der Hagedorn AG bzw. ihrer ursprünglichen Rechtsver- tretung, und nicht auf das von später hinzugezogenen Rechtsanwälten abzustellen. Auf den Antrag der Hagedorn ist mithin schon gar nicht einzutreten.

143. Der Vollständigkeit halber ist festzuhalten, dass, selbst wenn auf den Antrag einzutreten wäre, dieser jedenfalls in der Sache keine Aussicht auf Erfolg hätte. Dies beruht auf den fol- genden Erwägungen:

144. Die Hausdurchsuchung in den Räumlichkeiten der Zweigniederlassung der Hagedorn AG in Pfäffikon war vom Durchsuchungsbefehl vom 15. April 2013222 gedeckt. Dieser vom Präsidenten der WEKO auf Antrag des Sekretariats erlassene Durchsuchungsbefehl ermäch- tigte das Sekretariat nämlich dazu, die «Räumlichkeiten … der Hagedorn AG sowie deren konzernmässig verbundenen und affiliierten Gesellschaften…zu durchsuchen». Welche Räumlichkeiten hierzu zählen, wird durch den Hausdurchsuchungsbefehl selbst konkretisiert: Es handelt sich um die «Räumlichkeiten…an der Rainstrasse 4, 8706 Meilen, sowie weitere Räumlichkeiten, welche für die Hagedorn AG und deren konzernmässig verbundenen und af- filiierten Gesellschaften zugänglich sind». Von der Hagedorn wurde nicht geltend gemacht, dass die Räumlichkeiten ihrer Zweigniederlassung in Pfäffikon für die Hagedorn AG nicht zu- gänglich seien. Die Hagedorn gibt im Gegenteil in ihrer Stellungnahme zum Antrag des Sek- retariats selbst an, dass die Hausdurchsuchung in Pfäffikon in «den Räumlichkeiten der Ha- gedorn AG…in Pfäffikon» bzw. in der «Zweigniederlassung von Hagedorn in Pfäffikon» durchgeführt wurde.223 Unabhängig davon gilt ohnehin, dass die Räumlichkeiten einer Zweig- niederlassung, welche keine eigene Rechtspersönlichkeit hat und von der Hauptgesellschaft abhängt, für das Hauptunternehmen Kraft deren Kontroll- und Leitungsbefugnis zugänglich sind.

145. Der Durchsuchungsbefehl vom 15. April 2013 ist zudem hinreichend bestimmt. Denn welche Räumlichkeiten durchsucht werden dürfen, legt der Durchsuchungsbefehl zweifelsfrei fest: Wie schon erläutert, handelt es sich um die Räumlichkeiten der Hagedorn AG und deren konzernmässig verbundenen und affiliierten Gesellschaften an der Rainstrasse 4 in 8706 Mei- len sowie alle weiteren Räumlichkeiten, welche für ebendiese Gesellschaften «zugänglich» sind. Welche Räumlichkeiten für ein Unternehmen «zugänglich» sind, kann eine Gesellschaft, welche Adressatin eines Durchsuchungsbefehls ist, zweifelsfrei beantworten. Hierzu zählen jedenfalls alle Räume, welche im Eigentum einer Gesellschaft stehen oder für die aus anderen Gründen ein Zugangs- und/oder Nutzungsrecht der Gesellschaft besteht. Dementsprechend geht das Bundesstrafgericht auch davon aus, dass ein Durchsuchungsbefehl, welcher die Durchsuchung in all denjenigen Räumlichkeiten zulässt, zu denen ein Unternehmen «Zugang hat», rechtmässig und damit hinreichend bestimmt ist.224

146. Anders als die Hagedorn meint, ermächtigte der Durchsuchungsbefehl vom 15. April 2013 das Sekretariat zudem dazu, Hausdurchsuchungen auch im Kanton Schwyz durchzu- führen. Denn die Beschränkung des Untersuchungsgegenstandes auf mutmassliche Kartell- verstösse «in der Region See-Gaster und in angrenzenden Regionen» führt allenfalls zur Be- schränkung der Gegenstände und Aufzeichnungen, nach welchen aufgrund des Durchsuchungsbefehls gesucht und welche beschlagnahmt werden dürfen. Der Zusammen- hang mit dem Untersuchungsgegenstand führt hingegen nicht dazu, dass nur in einer be- stimmten Region in der Schweiz nach diesen Gegenständen und Aufzeichnungen gesucht werden dürfte. Ein Durchsuchungsbefehl der WEKO ist eine Verfügung einer Bundesbehörde,

222 Vgl. Act. n° [...]. 223 Act. n° [...]. 224 Urteil des BStrGer BK_B 118/04 vom 6.10.2004, E. 3.

42 welche nicht auf die Geltung in einer bestimmten Region in der Schweiz beschränkt ist – es sei denn das verfügende Präsidiumsmitglied würde derartiges im Durchsuchungsbefehl aus- drücklich anordnen. Dies ist hier nicht geschehen.

147. Da der Durchsuchungsbefehl des Präsidenten der WEKO vom 15. April 2013 rechtmäs- sig und hinreichend bestimmt war und auch zur Durchsuchung der Räumlichkeiten der Hage- dorn AG in Pfäffikon ermächtigte, sind die in Pfäffikon gefundenen und beschlagnahmten Ge- genstände rechtmässig erhoben worden. Auf die Rechtmässigkeit der Durchsuchungsanordnung des Sekretariats vom 16. April 2013 kommt es mithin nicht an. Da die Hagedorn die Rechtswidrigkeit diese Anordnung gerügt hat, sei der Vollständigkeit halber Folgendes ausgeführt. Anders als die Hagedorn meint, liegt für die Durchsuchungsanordnung des Sekretariats eine Rechtsgrundlage vor. Denn Art. 42 Abs. 2 Satz 2 KG verweist ausdrück- lich auch auf Art. 48 Abs. 4 VStrR, welcher eine untersuchende Person dazu ermächtigt, bei Gefahr im Verzug selbst eine Durchsuchung anzuordnen. Der Wortlaut ist mithin eindeutig. Für eine Art teleologische Reduktion des Verweises auf das VStrR dahingehend, dass wegen Art. 42 Abs. 2 Satz 3 KG ausschliesslich ein Präsidiumsmitglied eine Durchsuchung anordnen könne, besteht hingegen kein nachvollziehbarer Grund. Denn die Möglichkeit, bei Gefahr im Verzug auch ohne formellen Hausdurchsuchungsbefehl vorzugehen, ist im Strafprozessrecht sowie im Verwaltungsstrafrecht allgemein verbreitet225 und es wäre sinnwidrig, wenn ausge- rechnet in kartellrechtlichen Verfahren von diesem Grundsatz abgewichen werden soll. Hätte das Gesetz bzw. der Gesetzgeber gewollt, dass ausschliesslich ein Präsidiumsmitglied Haus- durchsuchungen anordnen könnte, so müsste dem Gesetz ein ausdrücklicher Vorbehalt zu entnehmen sein. Dies ist aber gerade nicht der Fall. Für ein enges Verständnis des Verweises spricht im Übrigen auch nicht der Verweis der Hagedorn auf die EMRK und die Rechtspre- chung des EGMR. Denn weder aus der EMRK noch der EGMR-Rechtsprechung ergibt sich, dass eine gesetzliche Kompetenz zur Anordnung einer Durchsuchung wegen Gefahr im Ver- zug durch einen Beamten unzulässig wäre. Aus der EMRK folgt lediglich, dass gegen Haus- durchsuchungen eine wirksame Beschwerde möglich sein muss (vgl. Art. 8, 13 EMRK). Dies ist im Schweizer Recht zweifelslos gewährleistet, und zwar auch dann wenn ein einzelner Be- amter wegen Gefahr im Verzug eine Durchsuchung anordnet (vgl. Art. 42 Abs. 2 Satz 2 KG i.V.m. Art. 50 Abs. 3 VStrR sowie Art. 39 KG i.V.m. Art. 44, 5 VwVG). Zudem hat der EGMR bislang in keinem Fall festgestellt, dass eine solche gesetzliche Kompetenz zur Anordnung einer Durchsuchung wegen Gefahr im Verzug durch einen Beamten unzulässig wäre. Dem- entsprechend bestand für die Durchsuchungsanordnung des Sekretariats vom 16. April 2013 eine gesetzliche Grundlage. Deren Tatbestandsvoraussetzungen waren im Zeitpunkt der An- ordnung erfüllt, etwas anderes hat auch die Hagedorn nicht geltend gemacht.

148. Im Ergebnis ist festzuhalten, dass auf den Antrag der Hagedorn betreffend ein angebli- ches Beweisverwertungsverbot schon nicht einzutreten ist, da sich die Hagedorn nicht recht- zeitig und in angemessener Weise auf ein Beweisverwertungsverbot berufen hat. Aber selbst wenn auf den Antrag einzutreten wäre, so wäre der Antrag jedenfalls ohne Aussicht auf Erfolg, da die Hausdurchsuchung in den Räumlichkeiten der Hagedorn AG an der Industriestrasse 4, 8808 Pfäffikon, rechtmässig war. Ein Beweisverwertungsverbot, welches allenfalls bei einem Rechtsverstoss vorliegen kann, wäre somit ausgeschlossen. Die bei der Hagedorn AG in Pfäf- fikon beschlagnahmten Gegenstände können mithin bei der folgenden Beweiswürdigung voll- ständig berücksichtigt werden.

149. Ob über einen Parteiantrag mit Zwischenverfügung oder mit der Hauptsachverfügung entschieden werden kann, ist insbesondere davon abhängig, was Gegenstand des Parteian- trags ist. Macht eine Partei vor der WEKO ein Beweisverwertungsverbot geltend, so steht es im Ermessen der WEKO, ob sie mit Zwischenverfügung oder mit der Hauptsacheverfügung über diesen Antrag entscheidet. Da vorliegend kein sachlicher Grund ersichtlich ist, weshalb

225 Nachweise bei SIMON BANGERTER, Hausdurchsuchungen und Beschlagnahmen im Wettbewerbs- recht, unter vergleichender Berücksichtigung der StPO, 2014, S. 101.

43 über die Ablehnung des Antrags der Hagedorn vorab zu entscheiden wäre, wird über den Antrag mit der Hauptsacheverfügung entschieden.

A.5.3 Zusammenarbeit in der Zeit zwischen 1977 bis Anfang 2002

150. Die in diesem Abschnitt dargelegten Tatsachen beziehen sich auf die Zeit zwischen 1977 und 2002. Wie einleitend bereits erläutert, sind diese Tatsachen für das Verständnis der Zu- sammenarbeit der acht Unternehmen De Zanet, Hagedorn, Oberholzer, Implenia bzw. deren Rechtsvorgängerin Batigroup, Walo, Reichmuth, Toller und Bernet Bau in der Zeit zwischen 2002 und Mitte 2009 sowie die entsprechenden Beweisergebnisse von grosser Bedeutung.

151. In ihrer Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats spricht sich die Oberholzer gegen eine Aufarbeitung des Sachverhalts für die Zeit zwischen 1977 und 2002 aus.226 Sie begründet dies damit, es sei kein öffentliches Interesse daran ersichtlich, längst vergangene Sachver- halte aufzuarbeiten. Die Toller wendet ein, auf Beweismittel aus der Zeit zwischen 1977 und 2002 sei deshalb nicht abzustellen, weil diese «in keinem Zusammenhang mit der Strassen- bauervereinigung in der Form nach 2002» stünden.227

152. Diese Einwände sind nicht überzeugend. Beweismittel, welche sich auf Umstände vor dem Inkrafttreten der Sanktionsbestimmung von Art. 49a KG am 1. April 2004 beziehen, kön- nen von den Wettbewerbsbehörden ohne Weiteres verwertet werden. Zwar können Verhal- tensweisen, welche sich vor dem Inkrafttreten der Sanktionsbestimmung zugetragen haben, durch die Wettbewerbsbehörden wegen des Rückwirkungsverbots nicht sanktioniert werden. Dies bedeutet jedoch nicht, dass Beweise für Umstände aus dem Zeitraum vor dem 1. Ap- ril 2004 unberücksichtigt bleiben müssten. Vielmehr können Umstände, die sich vor dem

1. April 2004 zugetragen haben, die über Jahre gewachsene «Grundwettbewerbsstimmung» in einer bestimmten Branche, die bestehenden Kontakte zwischen Unternehmen und die «Ge- sprächskultur» zwischen Unternehmen aufzeigen und so zum Verständnis und zum Beweis von Verhaltensweisen beitragen, welche in den sanktionierbaren Zeitraum fallen. Besteht ein solcher Zusammenhang zum Sachverhalt, welcher für die Sanktionsentscheidung massge- blich ist, so besteht ein öffentliches Interesse daran, Sachverhalte auch aus der Zeit vor dem

1. April 2004 aufzuarbeiten. Inwiefern in casu ein Zusammenhang zwischen den Vorgängen in der Zeit vor 2002 und der Zeit von 2002 bis Mitte 2009 bestand, zeigen die nachfolgenden Ausführungen (siehe dazu Rz 153–279 und Rz 280–1082).

153. Im Folgenden wird dargestellt, ob, und wenn ja, inwiefern sich die Verfahrensparteien schon vor dem 1. April 2004 bzw. vor 2002 trafen, um das gemeinsame Vorgehen in Bezug auf öffentliche Vergabeentscheide sowie private Aufträge im Bereich Strassen- und/oder Tief- bau zu besprechen und ggf. festzulegen (siehe dazu Rz 154 ff.). Weiter wird in diesem Ab- schnitt darauf eingegangen, ob, und wenn ja, inwiefern die Verfahrensparteien schon vor dem

1. April 2004 bzw. vor 2002 in Bezug auf konkrete Strassen- und/oder Tiefbauprojekte gemein- sam den Zuschlagsempfänger sowie die Höhe der Gewinneroffertsumme sowie der sonstigen Eingabesummen festgelegt haben (siehe dazu Rz 221 ff.). Danach wird darauf eingegangen, ob, und wenn ja, inwiefern die Verfahrensparteien schon vor 2002 ein «Marktabklärungssys- tem» betrieben haben, mit dessen Hilfe sie die wiederholte Zuweisung von Strassen- und/oder Tiefbauprojekten organisiert haben (siehe dazu Rz 265 ff.). Zuletzt wird darauf eingegangen, ob, und wenn ja, inwiefern die beteiligten Unternehmen die «gerechte» Verteilung der Stras- sen- und/oder Tiefbauprojekte aus ihrer Region überwachten und durchsetzten (siehe dazu Rz 271 ff.). Der Abschnitt wird durch ein Zwischenergebnis abgeschlossen (siehe dazu Rz 277 ff.).

226 Act. n° [...]. 227 Act. n° [...].

44 A.5.3.1 Projektübergreifende Sitzungen unter Beteiligung der Untersuchungsadressaten und Herausbildung eines gemeinsamen Ziels

154. Wie aus den folgenden Ausführungen hervorgeht, bestanden zwischen fast allen Ver- fahrensparteien (exkl. Anoba Holding AG, Oberholzer AG Eschenbach/OBERHOLZER Bau- leistungen AG228, Bernet Bau AG, Reichmuth Bauunternehmung AG229, Toller Unternehmun- gen AG230) und/oder ihren Rechtsvorgängerinnen teilweise schon seit 1977 Kontakte, die Koordinierungen in Bezug auf öffentliche Ausschreibungen oder privat vergebene Projekte zum Gegenstand hatten.

A.5.3.1.1 Treffen und Beschluss im Jahr 1977

155. Als Beweismittel zu nennen ist hier zunächst ein Protokoll eines Treffens von Strassen- und Tiefbauunternehmen im Jahr 1977231. Dieses Protokoll wurde in einem roten Aktenordner gefunden, der bei Hagedorn beschlagnahmt wurde. Der rote Ordner trägt die Aufschrift «Stras- senbauer SZ + SG [Vertreter der Hagedorn]». Der Aktenordner enthält einen Abschnitt, der überschrieben wurde mit «STB E+L bis Ende 1993». Handschriftlich wurde bezüglich dieses Abschnitts hinzugefügt «+ Nostalgie».232 Die Dokumente sind in dem besagten Abschnitt der- art geordnet, dass ältere Dokumente hinter jüngeren Akten eingeordnet wurden.

156. Das von Herrn […] (Stuag AG) unterzeichnete Protokoll beschreibt eine Sitzung, welche am 21. September 1977 ab 14:30 Uhr im Strandhotel Schmerikon stattgefunden hat. Laut Pro- tokoll haben folgende Unternehmen und Personen an dem Treffen teilgenommen (Auszug):

Abbildung 1: Auszug aus Act. n° [...]

157. Anlass des Treffens der Sitzung am 21. September 1977 war laut Protokoll «das tiefe Preisniveau». Gemäss Protokoll haben die beteiligten Unternehmen daher sechs Punkte be- schlossen, «um die Preise wieder anzuheben». Diese sechs Punkte waren die Folgenden:

228 Die Oberholzer AG Eschenbach (heute: OBERHOLZER Bauleistungen AG) wurde erst im Jahr 2003 gegründet; s. o. Rz 23. Die Oberholzer AG, Hoch- und Tiefbau, Goldingen (heute: OBERHOLZER Immobilien AG) war an der nachfolgend beschriebenen Koordinierung sehr wohl beteiligt. 229 Die Reichmuth Bauunternehmung AG wurde erst im Jahr 2013 von der Gebr. P. und J. Reichmuth

AG gegründet, um das Bauunternehmen von der Gebr. P. und J. Reichmuth AG zu übernehmen;

s. o. Rz 11. 230 Siehe dazu Rz 216 f.

231 Act. n° [...].

232 Siehe Act. n° [...].

45 «1. Sämtliche Offerten welche den Netto-Betrag von Fr. 10‘000.- übersteigen sind der Ge- schäftsstelle des Schweiz. Baumeisterverbandes in St. Gallen zu melden.» «2. Ab sofort finden Berechnungssitzungen statt. Die Berechnungssitzungen werden von Hr. J. Thaler, Schweiz. Baumeisterverband geleitet.»

«3. Als Berechnungsgrundlagen werden die Katalogpreise der Strassenbauervereinigung St. Gallen ab 1978 übernommen. Bis zu diesem Zeitpunkt werden auf Materialen 20 % Endzuschlag und die Maschinenmieten nach SBI mit 100 % kalkuliert.»

«4. Das Berechnungssystem der Strassenbauervereinigung St. Gallen wird übernommen. Summe aller Offerten dividiert durch Anzahl, gleich Minimale. Abgebotsrabatte werden von Fall zu Fall festgelegt (Reglement Strassenbauervereinigung).»

«5. Berechnungssitzungen finden im Strandhotel Schmerikon statt. Montags im Rest. Schiff, Bollingen.» «6. Punkt 1-5 findet Anwendung auf die Bezirke See und Gaster Kanton St. Gallen, sowie March und Höfe Kanton Schwyz. Mit der Firma Oberholzer werden zu einem späteren Zeit- punkt Verhandlungen über einen Beitritt aufgenommen. Die Firma [Dritte], [Dritte] und [Dritte] werden von den Firmen Walo B., Leimbacher und Hagedorn orientiert und angehal- ten bei Offerteingaben mitzurechnen.»

158. Aus dem Sitzungsprotokoll ergibt sich, dass sich die Unternehmen verpflichtet haben, alle Offerten der Geschäftsstelle des Schweizer Baumeisterverbands zu melden. Weiter ist mittels des Protokolls bewiesen, dass sich De Zanet, Hagedorn, die Leimbacher AG, die Stuag AG und Walo an der Sitzung dazu verpflichtet haben, bezüglich der gemeldeten Offerten Be- rechnungssitzungen durchzuführen – und zwar wöchentlich (siehe Punkt 5.: «…Montags…»). Aus den Punkten 3. und 4. geht dabei hervor, dass im Rahmen der Berechnungssitzung ge- meinsam Preise für die einzugebenden Offerten festgelegt werden sollten, wobei insbeson- dere nicht das ursprünglich tiefste Angebot zu übernehmen war, sondern die niedrigste Offerte nicht unter dem Durchschnitt aller Offerten liegen durfte («Minimale»). Darüber hinaus wurden weitere Preisbestandteile durch die Sitzungsteilnehmer festgelegt (Übernahme der Katalog- preise der Strassenbauvereinigung St. Gallen ab 1978, Endzuschlag i.H.v. 20 % auf Materia- lien, Höhe der Maschinenmieten, Rabatte nach Reglement Strassenbauvereinigung).

159. Diese Regelungen sollten gemäss Punkt 6. für die Bezirke See und Gaster sowie March und Höfe gelten. Aus dem in dem Protokoll zum Ausdruck kommenden Beschluss der betei- ligten Unternehmen folgt damit, dass hinsichtlich aller in den genannten Gebieten ausgeschrie- benen Projekte, welche eines der beteiligten Unternehmen ausführen konnte und wollte und welche einen Wert über CHF 10‘000 hatten, Berechnungssitzungen nach dem oben beschrie- benen Muster durchgeführt werden sollten.

160. Aufgrund der Eindeutigkeit des Protokolls kann es als erstellt angesehen werden, dass die Verabredung der Unternehmen mit dem Zweck erfolgte, das Niveau der Offertpreise für die von dem Beschluss betroffenen Ausschreibungen mittels der Berechnungssitzungen an- zuheben («um die Preise wieder anzuheben»). Weiter ergibt sich aus dem beschriebenen System aber auch, dass De Zanet, Hagedorn, die Leimbacher AG, die Stuag AG und Walo die betroffenen Projekte untereinander aufteilen wollten. Zwar kommt ein derartiger Wille der Un- ternehmen in dem Protokoll nicht direkt zum Ausdruck. Er ergibt sich jedoch aus der Überle- gung, dass sich ein betriebswirtschaftlich rational handelndes Unternehmen normalerweise nicht damit einverstanden erklären würde, höhere Preise als Konkurrenten einzugeben, weil dies seine Chance verringert oder vereitelt, ein das Unternehmen interessierende Projekt auch zu erhalten. Ein solches Unternehmen verzichtet vielmehr nur auf ein es interessierendes Pro- jekt, wenn es dafür auch ein anderes Projekt erhalten kann. Der Funktionsweise des beschlos- senen Systems ist also der Wille der Teilnehmer inhärent, sich bei einzelnen Submissionen wechselseitig mittels Stützofferten zu schützen.

46

161. Dass das beschlossene System den genannten Zwecken diente, ist auch aus dem Um- stand zu folgern, dass De Zanet, Hagedorn, die Leimbacher AG, die Stuag AG und Walo ge- mäss Punkt 6. weitere Unternehmen zum Beitritt zur Gruppe (Oberholzer) oder wenigstens zur Teilnahme ([Dritte]) an einzelnen Berechnungssitzungen bewegen wollten. Berücksichtigt man nämlich, dass eine Erhöhung der Preise und eine Zuteilung von einzelnen Projekten durch andere – nicht am System beteiligte – Unternehmen mittels Offerten mit tieferen (Markt- )Preisen sabotiert werden können, so folgen aus dem Beschluss zur allfälligen Einbeziehung anderer Unternehmen zwingend die genannten Zwecke.

A.5.3.1.2 Treffen und Beschluss im Jahr 1988

162. Zu nennen ist weiter eine aus dem Jahr 1988 stammende Einladung der Stuag AG zu einer Sitzung, auf der handschriftlich der Beschluss der Sitzungsteilnehmer notiert worden ist.233 Dieses Beweisstück wurde ebenfalls in dem in Rz 155 erwähnten roten Aktenordner unter dem Stichwort «Nostalgie» gefunden.

163. Die Einladung stammt vom 21. November 1988. Mit ihr lud Herr [...] (Stuag AG) zu einem am 14. Dezember 1988 in den Räumlichkeiten der Stuag AG stattfindenden Treffen ein. Wel- che Unternehmen und Personen zu diesem Treffen eingeladen wurden, ergibt sich aus dem Briefkopf (Auszug aus der beschlagnahmten Einladung):

Abbildung 2: Auszug aus Act. n° [...]

164. Neben den bereits 1977 vertretenen Unternehmen wurde im Jahr 1988 auch die Ober- holzer AG, Hoch- und Tiefbau, Goldingen eingeladen. Zudem ist darauf hinzuweisen, dass [Vertreter der Hagedorn], der [Vertreter der] Hagedorn, für die Jules Hagedorn AG an dem Treffen teilgenommen hat.

165. Betreff der Einladung ist: «Gründung einer Strassenbauervereinigung im Gebiet March, Höfe, Etzel und Linth».

166. In der Einladung beklagt Herr [...], dass «viele Submittentenversammlungen ergebnislos verlaufen» würden. Er schreibt weiter: «Um diese, in kurzem, beschriebene Situation verbes- sern zu können und um auch aktiv Behörden gegenüber auftreten zu können, scheint es min- destens sinnvoll zu prüfen, ob in unserer Region die Gründung einer Vereinigung von Stras- senbaufirmen […], eine Möglichkeit wäre, unsere Probleme besser in den Griff zu bekommen»

233 Act. n° [...], S. 255.

47

167. Am Ende der ersten Seite der Einladung hat [Vertreter der Hagedorn] den Beschluss der Versammlung notiert (Auszug):

Abbildung 3: Auszug aus Act. n° [...]

168. Von den Teilnehmern der Sitzung wurden also Ort (Büro Stuag AG) und Häufigkeit von Treffen (alle 14 Tage) festgelegt, im Rahmen derer «Vorabsprachen» «aller» ausgeschriebe- nen Projekte erfolgen sollten. Aufgrund der Zwecksetzung des Treffens ist anzunehmen, dass sich diese Verabredung auf alle in den Gebieten March, Höfe, Etzel und Linth ausgeschriebe- nen Projekte bezog («Gründung einer Strassenbauvereinigung im Gebiet March, Höfe, Etzel und Linth»).

169. Aus der beschlagnahmten Einladung und der handschriftlichen Notiz ist in beweismäs- siger Hinsicht zu folgern, dass das Ausmass der Zusammenarbeit zwischen den Unternehmen nach dem Willen der beteiligten Unternehmen weiter zunehmen sollte. So wurde beschlossen, dass die Koordinierungen in Bezug auf einzelne Projekte alle 14 Tage im Büro der Stuag AG stattfinden sollten. Der Zweck der Treffen bleibt der gleiche: «Absprache aller Objekte, welche zur Submission anstehen (Vorabsprache!) ». Aus dem Zusammenhang mit dem Inhalt der Einladung ergibt sich, dass es den beteiligten Unternehmen weiter darum ging, die Preise zu stabilisieren oder anzuheben und die in «ihren» Gebieten ausgeschriebenen Projekte unterei- nander aufzuteilen (siehe oben Rz 160).

170. Wie noch gezeigt wird, wurde dieser Beschluss häufig auch umgesetzt. So ergibt sich aus den Beweismitteln, dass sich die am Beschluss beteiligten Unternehmen in der Zeit zwi- schen 1977 und 2002 in Bezug auf konkrete Projekte entsprechend ihrem Plan auch koordi- niert haben (siehe dazu unten Rz 221 ff.) und sich zudem häufig im 14-Tage-Rhythmus ge- troffen haben (siehe dazu unten Rz 253 ff.).

A.5.3.1.3 Treffen am 18. Mai 1994

171. In dem in Rz 155 erwähnten roten Aktenordner findet sich unter einem unbenannten Abschnitt eine handschriftliche Notiz, welche Teile des Inhalts einer am 18. Mai 1994 stattfin- denden Sitzung protokolliert. Dass es sich bei der Notiz um ein Protokoll eines Treffens han- deln muss, ergibt sich daraus, dass die Notiz in dem roten Ordner «Strassenbauer SZ + SG» zusammen mit anderen Dokumenten zur Zusammenarbeit zwischen Strassen- und Tiefbau- unternehmen abgelegt ist und dass sie unter dem genannten Datum Äusserungen von insge- samt 11 Strassenbau-Unternehmen (De Zanet, Reichmuth, Toller Strassenbau AG234, Ober- holzer, die Jules Hagedorn AG, die Stuag AG, die [Dritte], Walo, die [Dritte], die G. Leimbacher AG, die [Dritte]) zu einem bestimmten Thema («Weiteres Vorgehen») beschreibt.

234 Die Toller macht geltend, dass es sich bei dem Unternehmen Toller vor 2000 um ein von ihr völlig unabhängiges Unternehmen, die Toller Strassenbau AG, handelt. Siehe dazu Rz 28 ff.

48

172. Ein Auszug des Protokolls sei zur Illustration abgebildet:

Abbildung 4: Auszug aus Act. n° [...]

173. Wie erwähnt, war Anlass und Inhalt der Sitzung, das weitere Vorgehen unter den Anwe- senden zu besprechen. De Zanet, Reichmuth, die Toller Strassenbau AG, Oberholzer, die Stuag AG, die [Dritte], Walo, die [Dritte], die G. Leimbacher AG, die [Dritte] erklärten dabei, dass sie mit Vorbesprechungen einverstanden seien («Vorbesprechungen ja»). Wie die Jules Hagedorn AG zu diesem Thema stand, ergibt sich aus dem Protokoll nicht, da das Protokoll zwar den Firmennamen «Hagedorn» aufführt, jedoch dem keine inhaltlichen Ausführungen beigefügt sind. Dies ist nachvollziehbar, da nicht zwingend notwendig ist, dass [Vertreter der Hagedorn] seine eigenen Ausführungen für sich selbst protokolliert.

174. Dass sich die Zustimmung zu Vorbesprechungen auf einzelne Submissionen bezog, geht aus dem Protokoll nicht direkt hervor – so heisst es im Protokoll nicht ausdrücklich, dass Submissionen im Strassen- und Tiefbau vorbesprochen werden sollen. Ein solcher Inhalt ergibt sich allerdings aus den folgenden Umständen. Zum Ersten ist zu berücksichtigen, dass das Protokoll in einem Abschnitt des beschlagnahmten Aktenordners gefunden wurde, in dem sich zahlreiche Dokumente finden, welche die Zusammenarbeit zwischen den Strassen- und Tiefbauunternehmen in Bezug auf Submissionen zum Inhalt haben. Zum Zweiten scheint laut Protokoll das Verhalten der [Dritte] den anwesenden Unternehmen ein Dorn im Auge gewesen zu sein. So meint De Zanet, dass «Freigaben» erfolgen sollten, wenn «[Dritte]» dabei sei. Von einer «Freigabe» sprechen die Strassenbauunternehmen aber immer dann, wenn sich die Un- ternehmen in Bezug auf eine bestimmte Submission nicht einigen können und deshalb mittels «echter» Offerten um das Projekt konkurrieren (siehe Rz 225). Schon die Verwendung des Wortes «Freigabe» zeigt damit, dass Thema des Traktandums Vorbesprechungen zwischen den Unternehmen bei Submissionen gewesen sind. Aber auch der Umstand, dass eine «Frei- gabe» dann erfolgen soll, wenn «[Dritte]» dabei ist, belegt dies. Denn ein solches Vorgehen passt zu der Situation, dass eine Einigung über eine Submission durch ein nicht an der Koor- dinierung beteiligtes Unternehmen mittels eines günstigeren Angebots unterlaufen werden kann. In einer solchen Situation sind eine Zuteilung einer Submission und eine entsprechende Koordinierung der einzelnen Offerten wenig sinnvoll. Zuletzt geht der Bezug zu einzelnen aus- geschriebenen Projekten auch aus der protokollierten Stellungnahme der G. Leimbacher AG hervor, die laut Protokoll ausgeführt hat: «Von Objekt zu Objekt Vorbesprechungen ja».

175. Beweismässig erstellt ist damit, dass u. a. De Zanet, Reichmuth, die Toller Strassenbau AG, Oberholzer, die Stuag AG, Walo und die G. Leimbacher AG beim Treffen am 18. Mai 1994 erklärt haben, dass sie sich in Bezug auf einzelne Submissionen weiter koordinieren wollen.

49 A.5.3.1.4 Treffen am 25. Januar 1995

176. In dem in Rz 155 erwähnten roten Aktenordner findet sich im unbenannten Abschnitt des Weiteren ein auf den 2. Dezember 1994 datiertes Schreiben der Jules Hagedorn AG an Herrn [...] von der Stuag AG235. Mit diesem Schreiben übersendet [Vertreter der Hagedorn] als Bei- lage die «Submissionslisten der Sitzung vom 30.11.1994» an Herrn [...] und teilt weiter mit, dass die Sitzung vom 14. Dezember 1994 ausfalle und auf den 25. Januar 1995 verschoben werde. Als Treffpunkt wird das Restaurant Sternen in Benken genannt.

177. Weiter enthält der erwähnte Aktenordner handschriftliche Notizen über dieses Treffen236. Einleitend sei ein Auszug dieses Dokuments aufgeführt.

Abbildung 5: Auszug aus Act. n° [...]

178. Welche Unternehmen an dem Treffen anwesend waren, ergibt sich nicht unmittelbar aus den Notizen. Die Notizen sind lediglich überschrieben mit: «Strassenbauer E+L». Aus dem Zusammenhang mit anderen Beweismitteln lässt sich jedoch immerhin folgern, dass sich die Veranstaltung an die folgenden 12 Unternehmen richtete: De Zanet, Reichmuth, die Toller Strassenbau AG, Oberholzer, die Jules Hagedorn AG, die Stuag AG, die [Dritte], Walo, die [Dritte], die G. Leimbacher AG, die [Dritte] und die [Dritte]. Dies folgt insbesondere daraus, dass hinter dem Protokoll die in der Einladung erwähnte Submissionsliste für das Jahr 1994 eingeordnet ist237, welche für die genannten Unternehmen jeweils eine eigene Spalte enthält. In diesen Spalten sind zwar lediglich Kürzel für die Unternehmungen eingetragen. Da sich in dem roten Aktenordner aber auch eine unausgefüllte Submissionsliste (siehe dazu auch Rz 262, 265 ff.) mit der Aufschlüsselung der Kürzel findet (Legende), ist anzunehmen, dass die genannten Unternehmen hinter den Kürzeln stehen238. Die Musterliste ist zur Veranschau- lichung auszugsweise abgebildet:

235 Act. n° [...]. 236 Act. n° [...]. 237 Act. n° [...]

238 Vgl. auch die bei De Zanet beschlagnahmten Listen, welche sowohl Kürzel als auch das Firmenlogo

enthalten; siehe dazu Act. n° [...].

50 Abbildung 6: Auszug aus Act. n° [...]

179. Den Notizen lässt sich teilweise der Inhalt des Besprochenen entnehmen. Unter dem Punkt «Rückblick» heisst es u. a.: «Anfänglich ordentlich», «dann schlechter». Ausserdem habe damals «[Dritte]» ([Dritte]) gefehlt (siehe dazu auch Rz 174). Zusammenfassend zum Rückblick ist notiert: «Alle haben profitiert». Unter der Überschrift «Stand heute» heisst es in den Notizen weiter: «Alle reden … von Preisabsprachen».

180. Was bei dem Treffen darüber hinaus thematisiert worden ist, ergibt sich aus einem von [Vertreter der Hagedorn] angefertigten Redemanuskript, welches in dem besagten Aktenord- ner hinter den erwähnten Notizen aus dem Januar 1995, jedoch vor dem Protokoll betreffend das Treffen am 18. Mai 1994 eingeordnet wurde239. Schon aus der Einordnung des Dokuments vor dem Protokoll betreffend das 1994er-Treffen ergibt sich, dass das Manuskript im Zusam- menhang mit dem Treffen im Januar 1995 stehen muss, da in dem Aktenordner jüngere Do- kumente vor älteren Dokumenten eingeordnet worden sind. Eine solche zeitliche Zuordnung folgt darüber hinaus auch daraus, dass sich das Manuskript an 12 Unternehmen richtet (siehe unten Rz 183), am 18. Mai 1994 jedoch erst 11 Unternehmen zusammenarbeiteten (siehe oben Rz 171). Das Unternehmen «[Dritte]» ([…]) war zu jenem Zeitpunkt gerade nicht in die Koordinierung involviert (vgl. auch Rz 174, 179). Später hat sich das Unternehmen dagegen beteiligt. Dies folgt zum einen aus der bereits erwähnten Liste mit dem Titel «Submissionen 1994»240. Zum anderen wird das Unternehmen «[Kürzel]» in der unmittelbar hinter der Einla- dung zum Treffen im Januar 1995 eingeordneten handschriftlichen Notiz241 als anwesend ge- führt.

181. Diese zeitliche Einordnung hat [Vertreter der Hagedorn] an seiner Einvernahme am 2. März 2015 selbst bestätigt. Er führt aus, dass es sich bei der Notiz um eine «Vorbereitungs- notiz» handele, die dazu gedient habe, «die Sitzungen aufzugleisen».242

182. Das Manuskript ist in vier Punkte gegliedert. Unter Punkt 1. dankt [Vertreter der Hage- dorn] den anwesenden Personen für das Erscheinen und erläutert, dass eine Grundsatzab- stimmung über das weitere Vorgehen erfolgen solle. Über was abgestimmt werden soll, zeigen die folgenden Punkte.

183. Punkt 2 ist mit «Apell» überschrieben. Mit diesem Appell richtet sich [Vertreter der Ha- gedorn] an die «12 Firmen», weil sie «80 % Arbeit in diesem Raum» abdecken könnten. Weiter heisst es dazu: «1977 ähnlich […]». Aus Punkt 2 ist damit zu folgern, dass [Vertreter der Ha- gedorn] eine Zusammenarbeit ähnlich wie 1977 wollte. Zwar ging damals die Initiative von Herrn «[…]» aus (siehe dazu oben Rz 155 ff.). Da aber die zeitliche Einordnung («1977») passt und die Zielsetzung beider Treffen die gleiche ist (siehe dazu sogleich Rz 184), ist jedoch an- zunehmen, dass es sich um einen Orthografiefehler handelt.

184. Punkt 3 des Manuskripts enthält laut Überschrift die «Zielsetzung» der Zusammenarbeit. Ziel der Zusammenarbeit war es demnach, «bessere Preise für alle» zu erreichen. Dies wird

239 Act. n° [...]. 240 Act. n° [...]. 241 Act. n° [...].

242 Act. n° [...].

51 folgendermassen konkretisiert: «alle müssen im Verhältnis zu Grösse, Struktur, Ortsansässig- keit, etc. gleich profitieren». Dies brauche nach Meinung von [Vertreter der Hagedorn] zwar «Geduld und Zeitaufwand, der sich aber auszahlt». Das Ziel könne nur erreicht werden, wenn man mit «mit Herz/innerlich dabei» sei und zudem «70–80 % der Anbieter einer Gegend da- bei» seien.

185. Unter Punkt 4 wird das konkrete Vorgehen zur Erreichung des angesprochenen Ziels skizziert. Es heisst dort:

«- Alle 14 Tage Sitzung

- Alle Submissionen vorbesprechen

- Buch führen und Prioritäten setzen, wenn möglich klar S

- Freigaben natürlich immer möglich (freie Unternehmer!)

- Nicht die Regel, sonst nützt’s nichts»

186. Weiter formuliert [Vertreter der Hagedorn] in dem Manuskript: «Unsere Aufgabe 1. Geld- verdienen > keine Schande 2. Genügend Arbeit». In Bezug auf die Absprache von konkreten Projekten heisst es: «z. B. […] SV durchführen nach System X, wichtig wegen Preis».

187. Hinsichtlich der anberaumten Grundsatzabstimmung führte [Vertreter der Hagedorn] aus: «Wer glaubt, dass das ein Konzept ist, bei welchem der Preis besser wird und zwar für alle im Verhältnis ihrer Grösse, Struktur, etc.; Wer aber auch bereit ist, ca 10 x mehr S zu geben als zu erhalten; Kurz, wer unter dem Strich für seine Firma einen positiven Salde sieht der Stimme ja mit der Überzeugung dieser Konzept min. 1. Jahr durchzuziehen und nicht bei ersten Windstoss zu resignieren und ‚ausruft‘.»

188. [Vertreter der Hagedorn] hat in diesem Redemanuskript ein System zur Koordinierung von einzelnen Submissionen aufgezeigt, wie es in Grundzügen schon vor 1995 immer wieder konzipiert worden ist und wie es auch im sanktionsrelevanten Zeitraum letztlich durchgeführt worden ist (siehe dazu unten Rz 280 ff.). Dieses System beinhaltet, dass sich die Unterneh- men zur Verbesserung der Preise bezüglich der in ihrem gemeinsamen Gebiet ausgeschrie- benen Strassen- und Tiefbauprojekte koordinieren wollen. Diese Koordination sollte derart er- folgen, dass man sich alle 14 Tage trifft, um «alle Submissionen» vorzubesprechen.

189. Aus den in Rz 185 genannten Ausführungen von [Vertreter der Hagedorn] ist in beweis- mässiger Hinsicht weiter zu folgern, dass ein an einem Projekt interessiertes Unternehmen klar kommunizieren sollte, wenn es «S» wollte. Aus den sonstigen Beweismitteln und dem Zusammenhang, in dem dies geäussert wird, ist dabei zu folgern, dass «S» mit «Schutz» gleichzusetzen ist (siehe auch Rz 232 f.). Dieser Interpretation der Notiz steht nicht entgegen, dass [Vertreter der Hagedorn] in einer Einvernahme äusserte, «S» stehe in diesem Dokument «vielleicht» für «Priorität».243 Dies gilt schon deshalb, weil [Vertreter der Hagedorn] nicht er- läuterte, was wiederum unter «Priorität» zu verstehen sein soll und zudem eine Gleichsetzung von «S» mit «Priorität» gerade für das genannte Verständnis des Satzes sprechen würde. Denn in diesem Fall wäre der Satz so zu verstehen, dass ein Unternehmen für sich «Priorität» bezüglich eines Projekts beanspruchen konnte. Ein solcher Vorrang müsste denklogisch mit dem Wunsch nach «Schutz» verbunden sein, weil andernfalls die «Priorität» gar nicht umge- setzt werden könnte. Dieser Aspekt kann allerdings ohnehin unberücksichtigt bleiben, da es nicht glaubhaft ist, dass der Buchstabe «S» als Abkürzung für ein Wort verwendet wird, wel- ches gar nicht mit «S» beginnt. Berücksichtigt man dazu, dass andere Beweismittel (z. B. die HA-Liste, siehe unten Rz 229) Einträge wie «Schutz» und «geschützt» enthielten, so muss angenommen werden, dass «S» an dieser Stelle für «Schutz» steht. Auch Walo geht bezüglich

243 Act. n° [...].

52 dieser Notiz von [Vertreter der Hagedorn] davon aus, dass «S» mit «Schutz» gleichzusetzen ist244.

190. Mit dem 3. Spiegelstrich in Rz 185 kann [Vertreter der Hagedorn] also nur gemeint ha- ben, dass ein Unternehmen sein Interesse nur dann anmelden sollte, wenn es das Projekt auch wirklich ausführen wollte. Dies diente der Konfliktvermeidung, d.h. der Vermeidung eines Streits um ein bestimmtes Projekt. Wenn zwei Unternehmen gleichermassen an einem Projekt interessiert waren, so war laut [Vertreter der Hagedorn] immer noch die «Freigabe» möglich, was wiederum bedeutet, dass sich zwei gleichermassen interessierende Unternehmen über den Preis miteinander konkurrierten und keine Koordinierung der Angebote erfolgte.

191. Auch die Art und Weise der Koordinierung in Bezug auf ein bestimmtes Projekt wurde durch [Vertreter der Hagedorn] vorgezeichnet. Massgeblich ist in dieser Hinsicht der Satz: «z. B. […] SV durchführen nach System X, wichtig wegen Preis». Was hiermit gemeint ist, ergibt sich wiederum aus einer Notiz, welche ebenfalls in dem Aktenordner gefunden wurde245. Diese Notiz sah wie folgt aus:

Abbildung 7: Auszug aus Act. n° [...]

192. […] war im Jahr 1988 vom Baumeisterverband des Kantons St. Gallen zum «Leiter der Submittentenversammlungen» für die Sektion Etzel und Linth bestimmt worden246. Es ist daher anzunehmen, dass die oben genannte Notiz die Vorgaben für eine Submittentenversammlung (Abkürzung hierfür: «SV», s. dazu Rz 245 f.), bei der die an einer bestimmten Submission interessierten Unternehmen zusammenkommen, enthält. Nach dieser Notiz «müssen» bei sol- chen SV «Preisabsprachen» erreicht werden.

244 Act. n° [...]. 245 Act. n° [...]. 246 Act. n° [...].

53

193. Aus dem Inhalt des Manuskripts und seiner entsprechenden Einordnung in dem Akten- ordner ist zu schliessen, dass die anderen 11 Unternehmen (inkl. [Dritte]) der Strassenbauver- einigung Etzel und Linth vom Inhalt des Manuskripts Kenntnis erlangt haben. Zwar gibt [Ver- treter der Hagedorn] an, dass er sich nicht mehr daran erinnern könne, ob dies passiert sei.247 Dafür spricht aber, dass das Manuskript zusammen mit wichtigen «Nostalgie»-Dokumenten in dem besagten Ordner abgelegt worden ist und dass es zudem Grundaussagen zur Funktions- weise der Zusammenarbeit zwischen den Strassen- und Tiefbauunternehmen enthält (siehe dazu sogleich Rz 182 ff.). Da diese Zusammenarbeit überhaupt nur funktionieren kann, wenn sich alle Unternehmen an ihr beteiligen, ist anzunehmen, dass die anderen Unternehmen vom Inhalt des Dokuments im Januar 1995 Kenntnis erlangt haben. Zudem richten sich einzelne Textpassagen konkret an andere Unternehmen, teilweise verbunden mit der Bitte, den Vor- schlägen von [Vertreter der Hagedorn] zu folgen.

194. Ob sich die anderen Unternehmen den Vorgaben von [Vertreter der Hagedorn] ange- schlossen haben, kann der Notiz nicht unmittelbar entnommen werden. Zu berücksichtigen ist in beweismässiger Hinsicht jedoch, dass sich fast alle Untersuchungsadressatinnen und/oder ihre Rechtsvorgängerinnen (exkl. Anoba Holding AG, Oberholzer AG Eschen- bach/OBERHOLZER Bauleistungen AG248, Reichmuth Bauunternehmungen AG249) zwischen 1995 und Ende 2001 «planentsprechend» verhalten haben. Wie noch gezeigt wird, haben sich diese Unternehmen nämlich in der Zeit zwischen 1995 und Ende 2001 in Bezug auf konkrete Projekte entsprechend dem Plan koordiniert (siehe dazu unten Rz 221 ff.) sowie sich bisweilen im 14-Tage-Rhythmus getroffen und sich an den «Submissionsprogrammen» beteiligt (siehe dazu unten Rz 253 ff.). Hieraus kann nicht nur gefolgert werden, dass diese Unternehmen von der Notiz Kenntnis erlangt haben, sondern auch, dass sie den Inhalt billigten.

A.5.3.1.5 Treffen am 1. März 1995

195. In dem in Rz 155 erwähnten Aktenordner findet sich im unbenannten Abschnitt des Wei- teren eine Einladung zu einer Sitzung, welche am 1. März 1995 bei De Zanet stattfinden sollte250. Unterschrieben ist die Einladung von [Vertreter der De Zanet]. Die Einladung ist laut Posteingangsstempel der Jules Hagedorn AG am 22. Februar 1995 dort eingegangen. Der Posteingangsstempel trägt das Kürzel von [Vertreter der Hagedorn]. An welche Unternehmen und Personen die Einladung gerichtet war, zeigt folgender Ausschnitt aus dem Dokument:

247 Act. n° [...]. 248 Die Oberholzer AG Eschenbach (heute: OBERHOLZER Bauleistungen AG) wurde erst im Jahr 2003 gegründet; s. o. Rz 23. Die Oberholzer AG, Hoch- und Tiefbau, Goldingen (heute: OBERHOLZER Immobilien AG) war an der nachfolgend beschriebenen Koordinierung sehr wohl beteiligt. 249 Die Reichmuth Bauunternehmung AG wurde erst im Jahr 2013 von der Gebr. P. und J. Reichmuth

AG gegründet, um das Bauunternehmen von der Gebr. P. und J. Reichmuth AG zu übernehmen;

s. o. Rz 11. 250 Vgl. Act. n° [...].

54 Abbildung 8: Auszug aus Act. n° [...]

196. Auf der Rückseite der Einladung hat [Vertreter der Hagedorn] ein Protokoll der Sitzung verfasst. Teilgenommen haben danach «DZ», «GL», «HA», «OB», «ST» und «WB». Mit Blick auf den Adressatenkreis der Einladung und zahlreiche andere Beweismittel ist es als bewiesen anzusehen, dass DZ für De Zanet steht, für GL die (Georges) Leimbacher AG, für HA die Jules Hagedorn AG, für OB Oberholzer, für ST die Stuag AG und für WB Walo (s.a. Rz 178). Diese Unternehmen haben dementsprechend an der Sitzung am 1. März 1995 teilgenommen.

197. Was [Vertreter der Hagedorn] zum Inhalt des am Treffen Besprochenen notiert hat, zeigt folgender Auszug aus dem handschriftlichen Protokoll:

55 Abbildung 9: Auszug aus Act. n° [...]

198. Aus dem Protokoll geht damit in beweismässiger Hinsicht hervor, dass die teilnehmen- den Unternehmen erneut die Koordination von einzelnen Projekten besprochen haben. Dar- über hinaus zeigt das Protokoll, dass sie sogar festgelegt haben, dass das Preisniveau, wel- ches sie erzielen wollen, letztlich 10 bis 15 % über den Marktpreisen liegen sollte.

199. Weiter wird durch die Teilnehmer festgelegt, dass die «Gebiete unter den 6 klar» sein müssen. Ob daraus zu folgern ist, dass es gewisse Gebiete geben sollte, in denen es jeweils eine Art «natürlichen» Vorrang eines bestimmten Unternehmens betreffend dort ausgeschrie- bene Projekte gibt, ist dem Beweismittel nicht eindeutig zu entnehmen. [Vertreter der Walo] von Walo, welcher zu dem Treffen eingeladen war, das Protokoll aber nicht verfasst hat, er- klärte in Bezug auf Punkt 3 des Protokolls, dass an dem Treffen nur das «gemeinsame» Gebiet aller beteiligten Unternehmen festgelegt worden sei. Es sei nicht um die Aufteilung des Gebiets bzw. die Zuteilung von Gebieten gegangen.251 Ob die Aussage von [Vertreter der Walo] richtig ist, kann dahin stehen, da sie nicht entscheidungserheblich ist. Anzumerken ist gleichwohl, dass der Wortlaut des Protokolls gegen das von [Vertreter der Walo] behauptete Verständnis spricht. Denn die Verwendung des Substantivs «Gebiete» im Plural sowie der Präposition «un- ter» bringt zum Ausdruck, dass es nicht um die Abgrenzung eines Gebiets nach aussen, son- dern um die Aufteilung von Gebieten nach innen, d.h. «zwischen» den beteiligten Unterneh- men, gegangen sein muss.

200. Weiter geht aus dem Protokoll hervor, dass alle Eigenofferten an die Georges Leimba- cher AG gemeldet werden sollen. Auch sollte das «Programm Submissionen» bis zum 13. März 1995 an eine bestimmte Faxnummer gesendet werden.

A.5.3.1.6 Treffen Ende 2001

201. Ein handschriftliches Dokument der Jules Hagedorn AG gibt Auskunft über eine Sitzung, welche Anfang der 2000er-Jahre – aber vor dem Jahr 2002 – stattgefunden hat252. Diese zeit- liche Einordnung ergibt sich daraus, dass in dem Dokument bestimmte Elemente der Zusam- menarbeit erst für das Jahr 2002 geplant werden (Stichwort: Quotenregelung). Zudem wird ein Treffen hinsichtlich des Projekts […] für den 18. Dezember 2001 (11 Uhr) avisiert. Ob es sich bei der handschriftlichen Notiz um eine Sitzungsmitschrift oder aber, aufgrund allfälliger Sit- zungsabwesenheit von [Vertreter der Hagedorn], um dessen schriftliche Beiträge handelt, die verlesen wurden, ist ungewiss. Dies bleibt jedoch unerheblich, weil anzunehmen ist, dass die Untersuchungsadressatinnen und/oder ihre Rechtsvorgängerinnen vom Inhalt der Notiz Kenntnis erlangt und diesen gebilligt haben (siehe unten Rz 207).

202. In der Notiz finden sich unterschiedliche Ausführungen zu einzelnen Projekten (siehe unten Rz 250), aber auch zu generellen Themen. Bezüglich der an dieser Stelle interessieren-

251 Act. n° [...]. 252 Act. n° [...].

56 den generellen Themen ist zunächst auf Traktandum 4 hinzuweisen, welches das Thema Ei- genofferten betrifft. Hierzu heisst es in der Notiz: «Eigenofferten sind ‚heilig‘ bzw. müssen vom Mitbewerber wenn irgendwie vertretbar ‚abgedeckt‘ werden».

203. Unter Traktandum 5 werden sodann organisatorische Punkte zur allgemeinen Zusam- menarbeit zwischen den Unternehmen festgehalten. So beantragt [Vertreter der Hagedorn] (Kürzel […]) unter dem Traktandum 5.1, dass im Jahr 2002 «alle 14 Tage gem. Programm stur Strassenbauersitzungen durchzuführen» seien. Unter Traktandum 5.2 wird festgehalten, dass Eigenofferten bis CHF 200‘000.- «zu schützen» seien. Weiter wird festgehalten, dass sich diese Vorgaben auf die Gebiete See, Gaster, March und Höfe beschränken.

204. [Vertreter der Hagedorn] schlägt unter dem Traktandum 5.4 ausserdem vor, dass für das Jahr 2002 eine «Quotenregelung» ausgearbeitet werden solle. Diese Quotenregelung müsse «möglichst alle Parameter einer Firma» berücksichtigen.

205. Unter dem Traktandum 5.5. wird das Thema «Delegation» behandelt. Danach dürfe im- mer nur eine Person die Unternehmung vertreten («Ausnahme Ferienvertretung»). Weiter heisst es: «Gemeint ist von mir speziell die Batigroup, welche je nach Gemeinde [Vertreter der Batigroup] oder [Vertreter der Batigroup] als Vertreter delegiert».

206. [Vertreter der Hagedorn] schlägt weiter vor, dass man sich am 18. Dezember 2001 wie- der treffen solle, um insbesondere die Traktanden 5.1. und 5.2. zu besprechen. Die Notiz endet mit dem Satz: «Ich wünsche allen eine gute Sitzung und einen schönen Abend» und ist von [Vertreter der Hagedorn] unterschrieben.

207. Mittels dieser handschriftlichen Notiz kann bewiesen werden, dass [Vertreter der Hage- dorn] eine der Notiz entsprechende Zusammenarbeit mit anderen Strassen- und Tiefbauun- ternehmen wollte. Ob sich andere Unternehmen den Vorgaben von [Vertreter der Hagedorn] angeschlossen haben, kann dem Beweisstück dagegen nicht entnommen werden. Bei der Beweiswürdigung ist allerdings zu berücksichtigen, dass sich fast alle Untersuchungsadressa- tinnen und/oder ihre Rechtsvorgängerinnen (exkl. Anoba Holding AG, Reichmuth Bauunter- nehmung AG) auch nach 2001 «planentsprechend» verhalten haben. Wie noch gezeigt wird, haben sich diese Unternehmen nämlich in der Zeit nach 2001 in Bezug auf konkrete Projekte entsprechend den Vorgaben von [Vertreter der Hagedorn] koordiniert (siehe dazu unten Rz 221 ff. und Rz 674 ff., 747 ff.). Zudem haben sie sich häufig im 14-Tage-Rhythmus getrof- fen, sich an den «Submissionsprogrammen» und Marktabklärungslisten beteiligt (siehe Rz 265 ff. und Rz 854 ff.) und ihre Eigenofferten gemeldet (siehe dazu unten Rz 1031 ff.). Hie- raus kann gefolgert werden, dass diese Unternehmen von der Notiz Kenntnis erlangt haben und ihren Inhalt billigten.

A.5.3.1.7 Zwischenergebnis

208. Die Auswertung der genannten beschlagnahmten Dokumente hat ergeben, dass es in der Zeit zwischen 1977 und 2002 regelmässig zu Kontakten zwischen fast allen Untersu- chungsadressatinnen – mit Ausnahme der Anoba Holding AG, der Oberholzer AG Eschen- bach/OBERHOLZER Bauleistungen AG253, der Reichmuth Bauunternehmung AG254 und der Bernet Bau – und/oder deren Rechtsvorgängerinnen kam. Bei den geschilderten Kontaktauf- nahmen haben die beteiligten Unternehmensvertreter jeweils vereinbart, die in «ihren» Gebie-

253 Die Oberholzer AG Eschenbach (heute: OBERHOLZER Bauleistungen AG) wurde erst im Jahr 2003 gegründet; s. o. Rz 23. Die Oberholzer AG, Hoch- und Tiefbau, Goldingen (heute: OBERHOLZER Immobilien AG) war an der nachfolgend beschriebenen Koordinierung sehr wohl beteiligt. 254 Die Reichmuth Bauunternehmung AG wurde erst im Jahr 2013 von der Gebr. P. und J. Reichmuth

AG gegründet, um das Bauunternehmen von der Gebr. P. und J. Reichmuth AG zu übernehmen;

s. o. Rz 11.

57 ten ausgeschriebenen Strassen- und Tiefbauprojekte untereinander aufzuteilen und sich hin- sichtlich konkreter Submissionen jeweils derart zu koordinieren, dass es diesbezüglich zu Preisabsprachen kommen sollte.

209. Dass die Unternehmen schon seit den 1970er Jahren zusammenarbeiten, ergibt sich auch aus den Aussagen einiger Untersuchungsadressatinnen. So hat etwa die De Zanet aus- gesagt, dass sie schon seit 1974 an Sitzungen gewesen sei.255 Auch die Toller hat angegeben, dass es schon sehr lange eine Zusammenarbeit zwischen den Unternehmen gab. Anlässlich ihrer Einvernahme führte sie zur Geschichte der Zusammenarbeit Folgendes aus: «Vor 2000 gab es noch Sitzungen, da hat man das arithmetische Mittel der Summe der Offerten ausgerechnet. [Anmerkung beim Verlesen: Da habe ich aber nicht teilgenommen. Das ist nur Geschichte vom Hörensagen]. Wenn wir dann an der Reihe gewesen wären, dann haben sie alle viel zu tief gerechnet, das war nicht mal Kostendeckend. Das hat irgendwann aufgehört. Da wir nicht im Baumeister- verband sind, waren wir eigentlich nicht dabei. Dies ist alles 15-20 Jahre vorbei. Es gab dann so Wellenbewegungen. Da hat jemand telefoniert. Dem Vorgang ha- ben wir Schutz gesagt. In den 90er Jahren war das abgeflacht und auf etwa 2000 angestiegen. Dann wieder abgeflacht. Aber wir sind in den letzten Jahren in Ruhe gelassen worden, vermutlich weil wir nicht mitmachten.»256

210. Dass hinter den Koordinierungen zwischen den Unternehmen im Einzelfall (siehe dazu unten Rz 221 ff.) eine projektübergreifende Koordinierungsabsicht der in Rz 208 geschilderten Art stehen muss, ergibt sich auch aus folgender Überlegung: Ein ökonomisch vernünftig han- delndes Unternehmens, dessen naturgemässes Ziel die Sicherung und Steigerung des eige- nen Gewinns ist, wird nur dann bewusst zugunsten von Konkurrenten auf konkrete Projekte, die es selber ausführen könnte, verzichten (und eine Stützofferte eingeben), wenn es hierfür einen ökonomisch vernünftigen Grund im Sinne einer Gegenleistung gibt. Ein solcher Grund kann nicht darin liegen, dass ein Unternehmen keine Kapazitäten für ein Projekt hat, jedoch bei der ausschreibenden Stelle im Gespräch bleiben möchte und sich deshalb mit dem desig- nierten Gewinner über den einzugebenden Preis austauscht. Denn auch so würde es dieses Unternehmen einem Konkurrenzunternehmen ermöglichen, dessen Gewinn – ohne Gegen- leistung – zu erhöhen. Dies bring auch Toller für zum Ausdruck, welche ausgesagt hat: «Wenn ich jemanden einen besseren Preis geben würde, dann würde ich meine Konkurrenz fördern, welche uns dann später schadet. Das bringt nichts.»257

211. Wenn es aber gleichwohl Stützofferten gegeben hat, dann muss diesen die Erwartung zugrunde gelegen haben, von dem geschützten Konkurrenzunternehmen – als Gegenleistung

– künftig bei einer anderen Submission Schutz oder aber eine andere Gegenleistung (z. B. direkte Geldzahlung) zu erhalten. Vorliegend gibt es keinerlei Anhaltspunkte für direkte Geld- zahlungen zwischen den Unternehmen als Ausgleich für Stützofferten. Wenn sich also diesel- ben Unternehmen wechselseitig mittels Stützofferten unterschiedliche Submissionen «zu- schanzen», so muss diesem Verhalten zwangsläufig die Idee eines «Rotationssystems» zugrunde liegen. Deutlich zum Ausdruck kommt dies in der bereits erläuterten Notiz von [Ver- treter der Hagedorn]. Darin heisst es: «Wer aber auch bereit ist, ca 10 x mehr S zu geben als zu erhalten; Kurz, wer unter dem Strich für seine Firma einen positiven Salde sieht der Stimme ja mit der Überzeugung dieser Konzept min. 1. Jahr durchzuziehen...»258

255 Act. n° [...]. 256 Act. n° [...]. 257 Act. n° [...].

258 Act. n° [...].

58

212. Dieses «Rotationssystem» diente dem übergeordneten Ziel, «bessere Preise» zu erzie- len. In Bezug auf die Umsetzung des gefassten Plans sticht vor allem die häufige Wiederkehr des 14-Tage-Rhythmus‘ ins Auge. So wurde in den Jahren 1988, 1995 und 2001 jeweils the- matisiert und (teilweise) auch vereinbart, dass man sich alle 14 Tage treffen sollte, um Sub- missionen «vorzubesprechen». Im Jahr 1977 wurde sogar beschlossen, dass man sich «Mon- tags» zu Submittentenversammlungen, d.h. wöchentlich, treffen wolle. Dies alles zeigt, dass häufige und regelmässige Treffen für die Erreichung des Ziels wesentlich sind. Bestätigt wird dies auch durch Aussagen der Walo, welche ausführten, dass man sich wegen der Kürze der Eingabefristen häufig treffen musste, andernfalls wäre eine effektive Zusammenarbeit gar nicht möglich gewesen.259

213. Die Oberholzer und die Toller behaupten in ihren Stellungnahmen zum Antrag des Sek- retariats sinngemäss, dass es das oben beschriebene gemeinsame Ziel der genannten Ge- sellschaften, sich im Rahmen eines «Rotationssystems» möglichst viele Submissionen im Un- tersuchungsgebiet auf die oben beschriebene Art und Weise zuzuteilen, in der Zeit vor 2002 nicht gegeben habe.260 Die Oberholzer begründet dies im Wesentlichen damit, dass es ein derartiges Ziel nur gegeben haben könne, wenn zugleich auch ein funktionierendes Kontroll- system betreffend die systematische Zuteilung bestanden hätte.

214. Dieser Einwand ist indes nicht überzeugend. Dies schon deshalb, da die beiden Gesell- schaften in keiner Weise auf die vorliegenden und in den Rz 154–207 umfassend dargestellten und gewürdigten Beweismittel eingehen. Sollte die Behauptung der beiden Gesellschaften wahr sein, so müsste die Würdigung dieser Beweismittel Fehler enthalten. Es ist indessen nicht ersichtlich, an welcher Stelle die oben aufgeführte Beweiswürdigung Fehler enthalten soll. Solche Fehler wurden von den beiden Gesellschaften im Übrigen auch an keiner Stelle geltend gemacht. Die Oberholzer und die Toller behaupten vielmehr – ohne auf die vorliegen- den Beweismittel einzugehen – schlichtweg nur, dass es das genannte Ziel nicht gegeben habe.

215. Darüber hinaus überzeugt der Verweis der Oberholzer auf das fehlende Kontrollsystem nicht. Denn das Bestehen des gemeinsamen Ziels der Zuteilung im Rahmen eines «Rotati- onssystems» ist gar nicht von der Existenz eines Kontrollsystems abhängig. Denn das ge- nannte Ziel liegt ja schon vor, wenn die beteiligten Unternehmen davon ausgehen, dass sie – wenn sie Stützofferten abgeben – in Zukunft im Gegenzug auch berechtigt sein werden, Stützofferten zu verlangen. Einer solchen gegenseitigen Erwartungshaltung ist nämlich zwin- gend das Ziel der gegenseitigen Zuteilung immanent. Ein Kontrollsystem, wie es die Oberhol- zer als Voraussetzung für das genannte Ziel zu fordern scheint, würde hingegen lediglich das Verfahren, mithin das «wie» der Zuteilung, aber keinesfalls das «ob» der Zuteilung betreffen. Ein Kontrollsystem ist mit anderen Worten ein der Zielsetzung nachgelagertes Überwachungs- system zur Erhöhung der Verlässlichkeit der Rotation, welches das gemeinsame Ziel nicht begründet, sondern «nur» voraussetzt (siehe dazu auch unten Rz 273). Das Ziel der gemein- samen Zuteilung von Projekten kann also ohne weiteres unabhängig vom Bestehen eines Kontrollsystems existieren. Angesichts dessen sowie der vorliegenden, oben aufgeführten und ausführlich gewürdigten Beweismittel ist der Einwand der Oberholzer und der Toller, es habe das oben beschriebene gemeinsame Ziel der genannten Gesellschaften nicht gegeben, als nicht überzeugende Schutzbehauptung zu qualifizieren.

216. Die Toller macht in ihrer Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats darüber hinaus geltend, sie könne an Sachverhalten vor 2002 selbst gar nicht beteiligt gewesen. Denn wenn in den vorgenannten Beweismitteln der Name «Toller» genannt sei, dann handele es sich da- bei um die Toller Strassenbau AG, welche trotz familiärer Beziehungen zwischen den jeweili- gen Inhabern «vollkommen unabhängig» von der Toller Unternehmungen AG (bzw. vormals Toller Gartenbau AG) gewesen sei. Die Toller habe erst im Jahr 1998/1999 (damals noch als

259 Act. n° [...]. 260 […].

59 Toller Gartenbau AG) von der Toller Strassenbau AG Inventar und Personal übernommen und sei erst ab dann im Bereich Strassen- und Tiefbau aktiv geworden. Sie weist weiter darauf hin, dass die Toller Strassenbau AG bis ins Jahr 2004 ein – wenn auch «inaktives» bzw. nur noch im Bereich der Immobilienverwaltung tätiges – unabhängiges Unternehmen gewesen sei; erst danach habe die Toller Unternehmungen AG die Toller Strassenbau AG übernommen.

217. Hinsichtlich dieser Einwände ist zunächst klarzustellen, dass es im Gegensatz zu den oben aufgeführten Behauptungen der Toller als erwiesen angesehen wird, dass die operativen Tätigkeiten der Toller Gartenbau AG und der Toller Strassenbau AG bereits im Jahr 1995 zusammengelegt wurden. Dies gibt die Toller auf ihrer Internet-Homepage selbst an (siehe dazu auch Rz 28 f.).261 Sie gibt dort auch an, dass die beiden Gesellschaften ab 1995 «zu- sammen als Toller Unternehmungen AG» auftraten. Hierfür spricht auch, dass die Umbenen- nung der Toller Gartenbau AG in Toller Unternehmungen AG – anders als es aus den Ausfüh- rungen der Toller hervorgeht – bereits im April 1996 erfolgte.262 Daraus ist zu folgern, dass der Zeitpunkt der Übernahme des Personals und des Inventars der Toller Strassenbau AG durch die Toller Gartenbau AG (ab 1996: Toller Unternehmungen AG) sowie des Beginns der ge- nannten «Inaktivität» der Toller Strassenbau AG im Jahr 1995 liegt.

218. Unabhängig davon ist ohnehin nicht anzunehmen, dass die Toller Strassenbau AG und die Toller Gartenbau AG unabhängig voneinander agierten. Denn […], der damalige und heu- tige […] des Verwaltungsrats der Toller Strassenbau AG, gehörte seit der Gründung der Toller Gartenbau AG dem Verwaltungsrat der Toller Gartenbau AG bzw. der Toller Unternehmungen AG bis heute stets dem Verwaltungsrat der Gesellschaft (zunächst als […], ab Oktober 1997 als […]) an. Des Weiteren zeigen die Ausführungen der Toller Unternehmungen AG auf ihrer Internet-Homepage, dass die Toller Gartenbau AG «als Ergänzung zum Strassen- und Tief- bau» von der Toller Strassenbau AG bzw. den hinter ihr stehenden natürlichen Personen ge- gründet wurde. Kommt hinzu, dass [Vertreter der Toller], seit der Gründung der Toller Garten- bau AG im Jahr 1989 bis heute gemeinsam mit […] ununterbrochen dem Verwaltungsrat der Toller Gartenbau AG bzw. der Toller Unternehmungen AG angehört(e). Aus alldem ist deshalb zu folgern, dass die Toller Gartenbau AG bzw. die Toller Unternehmungen AG und die Toller Strassenbau AG seit 1989 nie unabhängig voneinander agierten und die Toller Unternehmun- gen AG (bzw. deren Organe) Wissen von der Tätigkeit der Toller Strassenbau AG hatte(n).

219. Soweit die Toller angibt, sie sei an den Vorgängen vor 2002 nie beteiligt gewesen, sei auf die vorliegenden Beweismittel verwiesen. Aus ihnen geht nicht nur hervor, dass die Toller Strassenbau AG an Koordinationen mitgewirkt hat (siehe Rz 171 ff., 221 ff.), sondern auch, dass die Toller Unternehmungen AG nach der Übernahme des Strassen- und Tiefbauge- schäfts im Jahr 1995 mit den anderen Strassen- und Tiefbauunternehmen auf die in den Rz 221 ff. beschriebene Art und Weise zusammengearbeitet hat.263 Ob das Verhalten des Strassen- und Tiefbauunternehmens «Toller» vor 1995 der Toller Unternehmungen AG in rechtlicher Hinsicht zugerechnet werden kann, kann offen bleiben, da die Toller Unternehmun- gen AG jedenfalls in der Zeit ab 2002 unbestrittenermassen Trägerin des Strassen- und Tief- bauunternehmens war und das Unternehmen für diese Zusammenarbeit sanktioniert wird (siehe dazu insbesondere unten Rz 1128 ff.).

220. Zusammenfassend ist damit bewiesen, dass die in Rz 208 genannten Gesellschaften in der Zeit vor 2002 mit dem oben beschriebenen Ziel zusammenarbeiteten, sich im Rahmen eines «Rotationssystems» möglichst viele Submissionen im Untersuchungsgebiet auf die oben beschriebene Art und Weise zuzuteilen.

261 Siehe http://www.toller.ch/unternehmen/geschichte/1995 (zuletzt aufgerufen am: 8.7.2016). 262 SHAB Nr. 69 vom 10.4.1996, S. 2428. 263 In den vorliegenden Beweismitteln ist vermerkt, dass die Toller Unternehmungen AG vor 2002

Schutz gegeben und erhalten hat; vgl. […].

60 A.5.3.2 Umsetzung der beschlossenen Zusammenarbeit: Verabredungen über die Zuteilung von einzelnen Projekten

221. Im Folgenden wird gezeigt, dass es in Umsetzung der in Rz 208 genannten Ziele zu Koordinierungen zwischen fast allen Untersuchungsadressatinnen und/oder ihren Rechtsvor- gängerinnen (exkl. Anoba Holding AG, Oberholzer AG Eschenbach/OBERHOLZER Bauleis- tungen AG264, Reichmuth Bauunternehmung AG265) in Bezug auf konkrete Ausschreibungen von Strassen- und Tiefbauprojekten kam.

222. Toller und De Zanet geben selbst an, dass sie vor 2004 an «Absprachen» über einzelne Ausschreibungen für Strassen- und Tiefbauprojekte beteiligt gewesen seien.266 Vergleichba- res gilt auch für Walo und die Rechtsvorgängerinnen von Implenia (Batigroup AG, Stuag AG, G. Leimbacher AG)267. Beweismässig erstellt ist damit, dass sich De Zanet, Toller, Walo und die Rechtsvorgängerinnen von Implenia jedenfalls ausserhalb des sanktionsrelevanten Zeit- raums in Bezug auf einzelne Ausschreibungen von Strassen- und Tiefbauprojekten in den Gebieten See-Gaster, March und Höfe mit jeweils anderen Unternehmen koordiniert haben.

223. Wie derartige Koordinierungen im Einzelfall abliefen, ergibt sich aus den Ausführungen von Toller sowie aus den von den Selbstanzeigerinnen zu Protokoll gegebenen Informationen. Nach den Ausführungen von Toller kam es ausserhalb der regelmässig stattfindenden Stras- senbauertreffen «bilateral zu Vereinbarungen, dass für bestimmte Objekte Stützofferten abge- geben werden sollten.»268 Die Selbstanzeigerinnen beschreiben diese separaten Verhandlun- gen gleichermassen als Vereinbarung darüber, wer den Zuschlag erhalten sollte.269 Wenn eine Einigung über den Gewinner der Ausschreibung misslang, so sei das Projekt «freigegeben» worden.270 Weiter heisst es: «War eine Einigung möglich, wurden die Eingabesumme und die prozentuale Abweichung der Schutzofferten kommuniziert. Diese Kommunikation lief […] je- weils per Telefon oder Fax.»271

224. Wie bezüglich einzelner Submissionen die Preisfindung für die geschützte Offerte und die Stützofferten ablief, geht u. a. aus den folgenden, bereits angesprochenen Beweismitteln hervor. So wurde laut Protokoll des 1977er-Treffens von den teilnehmenden Unternehmen beschlossen, dass das Berechnungssystem des Baumeisterverbands St. Gallen zugrunde zu legen war. Danach war nicht das ursprünglich tiefste Angebot zu übernehmen, sondern das geschützte Unternehmen durfte eine Offerte eingeben, welche nicht unter dem Durchschnitt aller gerechneten Offerten liegen durfte («Minimale»). Auch beim Treffen im Januar 1995 wurde die Vorgehensweise im Rahmen der Submittentenversammlung thematisiert («System [...]», siehe oben Rz 191 f.). Walo hat sogar [angegeben, dass die Berechnungsmethode noch bis in das Jahr 2009 bei submissionsbezogenen Koordinierungen, an denen sie selbst beteiligt gewesen sei, meistens angewendet worden sei]272. Das Protokoll des Treffens vom März 1995 enthält zudem die Festlegung, dass die Preise 10 bis 15 % über den Marktpreisen liegen dür- fen (siehe oben Rz 198).

264 Die Oberholzer AG Eschenbach (heute: OBERHOLZER Bauleistungen AG) wurde erst im Jahr 2003 gegründet; s. o. Rz 23. Die Oberholzer AG, Hoch- und Tiefbau, Goldingen (heute: OBERHOLZER Immobilien AG) war an der nachfolgend beschriebenen Koordinierung sehr wohl beteiligt. 265 Die Reichmuth Bauunternehmung AG wurde erst im Jahr 2013 von der Gebr. P. und J. Reichmuth

AG gegründet, um das Bauunternehmen zu übernehmen; s. o. Rz 11. 266 […].

267 […].

268 Act. n° [...].

269 […]

270 […].

271 Act. n° [...].

272 […].

61

225. In Würdigung dieser Beweismittel ist anzunehmen, dass die gennannten Verfahrenspar- teien in Bezug auf einzelne Submissionen folgendermassen vorgingen: Die beteiligten Unter- nehmen versuchten sich vor Ablauf der Eingabefrist für eine Submission (fernmündlich, per Fax oder per E-Mail oder an Treffen) jeweils darüber zu einigen, welches Unternehmen den Zuschlag, d.h. «Schutz» erhalten sollte. Wenn dies misslang, etwa weil zwei Unternehmen gleichermassen an einem bestimmten Projekt interessiert waren, so erfolgte eine «Freigabe», d.h. die Unternehmen sollten hinsichtlich des Zuschlags miteinander konkurrieren. Wenn da- gegen ein Gewinner designiert werden konnte, wurde sodann vereinbart, dass die schützen- den Unternehmen einen höheren Preis als das schutznehmende Unternehmen eingeben wer- den («Stützofferte»). Die Preisfindung für die jeweiligen Offerten konnte – musste aber nicht zwingend – nach den in Rz 224 genannten Massgaben erfolgen. Wenn sich im Einzelfall die Unternehmen an die Verabredungen hielten, kein an der Abrede unbeteiligtes Unternehmen ein günstigeres Angebot als das zu schützende Unternehmen einreichte und das günstigste Angebot nach dem Willen der ausschreibenden Stelle gewinnen sollte, so erhielt das schutz- nehmende Unternehmen – wie geplant – das Projekt.

226. In Bezug auf welche Projekte konkret eine Koordinierung in der beschriebenen Art und Weise erfolgte, ergibt sich z. B. aus den bei De Zanet und Hagedorn beschlagnahmten Doku- menten. So wurden bei De Zanet Listen beschlagnahmt, welche nach Angaben der De Zanet «belegen, dass vor dem Jahre 2004 vereinzelt Absprachen vorgekommen»273 seien. Die Lis- ten, auf welche er hier Bezug nimmt274, enthalten für die Jahre 2001 und 2002 Projekte, bei denen De Zanet Schutz erhalten oder einem anderen Unternehmen Schutz mittels Stützofferte gewährt hat. Im Jahr 2001 waren auf der Liste 159 Projekte im Wert von über CHF 56‘000‘000 (brutto) aufgeführt. Die Liste des Jahres 2002 enthält 26 Projekte im Wert von über CHF 17‘000‘000 (brutto). In der Mehrzahl der dort aufgeführten Fälle, erhielt das schutzneh- mende Unternehmen, d.h. der designierte Gewinner, auch das Projekt.

273 Act. n° [...]. 274 Vgl. Act. n° [...].

62

227. Nachfolgend wird ein Auszug aus diesen Listen zur Veranschaulichung abgebildet:

Abbildung 10: Auszug aus Act. n° [...]

228. Der Auffassung von De Zanet, dass diese Listen einzelne Absprachen belegen, ist zu- zustimmen. Aus dem Dokument geht klar hervor, dass sich die jeweils beteiligten Unterneh- men vor Ablauf der Offerteingabefrist geeinigt haben müssen, wer das Projekt erhalten soll (Spaltenüberschrift: «Schutz an»). Weiter belegen die Listen, dass sich Unternehmen einver- standen erklärt haben, den designierten Gewinner der Submission mittels Stützofferten zu schützen (Spaltenüberschrift: «Schutz von»). Da die Abgabe einer erfolgversprechenden Stützofferte voraussetzt, dass ein Unternehmen die Eingabesumme des designierten Gewin- ners kennt, ergibt sich aus den Tabellen auch, dass sich die Unternehmen über den einzuge- benden Preis ausgetauscht und die Höhe der Stützofferte verabredet haben müssen. Die Ta- bellen zeigen auch, dass die Koordination in den meisten Fällen dazu führte, dass der designierte Gewinner das jeweilige Projekt auch erhielt. Z. B hat gemäss dieser Liste 2001 die De Zanet 17 «Schutze» erhalten, welche alle erfolgreich waren. Die Eingabe der gestützten Offerte und der Stützofferten führten also zum gewünschten Erfolg.

229. Bei der Hagedorn wurde u. a. Listen beschlagnahmt, auf denen das Unternehmen mo- natlich Projekte aufführte, für welche es eine Offerte erstellt und eingereicht («gerechnet») hat (nachfolgend HA-Listen). Die beschlagnahmten Listen erstrecken sich über einen Zeitraum von 1981 bis 2009. Für die Jahre 1981 bis 2003 wurden nur Auszüge dieser Listen als exemp- larische Beispiele in die Akten übernommen.275

275 Act. n° [...].

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230. Nachfolgend werden Auszüge der HA-Liste Mai 1981 und der HA-Liste Dezember 1998 zur Veranschaulichung abgebildet:

Abbildung 11: Auszug aus Act. n° [...], S. 1

Abbildung 12: Auszug aus Act. n° [...]

64

231. In dem in Rz 155 genannten Aktenordner finden sich weitere Tabellen, u. a. das «Sub- missionsprogramm 1990». Ein Auszug des Programms ist nachfolgend abgebildet:

Abbildung 13: Auszug aus Act. n° [...]

232. Aus den HA-Listen und den Submissionsprogrammen ist in beweismässiger Hinsicht regelmässig zu folgern, dass sich die jeweils beteiligten Unternehmen darüber geeinigt haben, ein bestimmtes Unternehmen zu schützen (Spaltenüberschrift: «Schutz», «Hagedorn erhält Schutz», «[Dritte] geschützt», «Walo + [Dritte] geschützt», «Hagedorn S», «Toller S», «Reich- muth S»).

233. Dieser beweismässigen Interpretation der Listen und der entsprechenden Spaltenein- träge steht nicht entgegen, dass [Vertreter der Hagedorn] in einer Einvernahme äusserte, «S» stehe auch in diesen Listen für «Priorität» oder «Interesse».276 Denn wie bereits erläutert, sind diese Behauptungen unglaubhaft (siehe oben Rz 189).

234. In ihren Stellungnahmen zum Antrag des Sekretariats machen die Hagedorn, die Ober- holzer und die Toller geltend, aus den HA-Listen lasse sich nicht ableiten, dass hinsichtlich Projekten, bezüglich derer in den HA-Listen «Schutz» oder «S» eingetragen sei, von unter- schiedlichen Unternehmen der spätere Zuschlagsempfänger und die Höhe der einzugeben- den Preise gemeinsam festgelegt worden seien.277 Die Hagedorn begründet diese Behaup- tung nur bezüglich der Eintragungen «SEC80» und «S-Hagedorn». Diesbezüglich führt die Hagedorn aus, diese Eintragungen würden lediglich eine Hagedorn-interne Einschätzungen über die Chance für den Zuschlag wiedergeben. Die Oberholzer meint, die HA-Listen würden

276 Act. n° [...], siehe auch Rz 208, 250, 285. 277 […].

65 diverse Ungereimtheiten enthalten.278 Die Toller führt zur Begründung ihrer Behauptung aus, insgesamt fünf Beispiele würden belegen, dass die Eintragung «Schutz» offensichtlich nicht im oben genannten Sinne verstanden werden könne. Zudem sei die Liste auch deshalb feh- lerhaft, da in der Spalte Bemerkungen der HA-Listen «Implenia» schon ab März 2005 genannt worden sei, obwohl die Firma zu dieser Zeit in der Region noch unter dem Namen «Batigroup» aufgetreten sei. In der Spalte «Zuschlag» sei hingegen der Name «Batigroup» bis März 2006 verwendet worden.279 Der Zweck der HA-Listen habe im Versuch gelegen, eine Liste zu kre- ieren, welche die Hagedorn im Rahmen von künftigen Gesprächen mit Unternehmen verwen- deten konnte, um im Sinne eines Gegengeschäfts ein Unternehmen wie Toller z. B. mit Mate- rial zu beliefern.280 Insgesamt sei es aus Sicht der Toller plausibler, dass «Schutz» bzw. «S» für «Interesse» bzw. eine Mutmassung von Hagedorn über ein Interesse eines Unternehmens an einem Projekt stehe könnte.281

235. Hinsichtlich dieser Einwände ist zunächst zu betonen, dass die Hagedorn für ihre Be- hauptung keine Begründung bezüglich Eintragungen wie «Schutz», «Hagedorn erhält Schutz», «[Dritte] geschützt», «Walo + [Dritte] geschützt» erbringt. Dies ist umso erstaunlicher als sie selbst die Erstellerin dieser Listen ist und deshalb von ihr erwartet werden könnte, dass sie derartige Eintragungen erläutert. Da sie dies indessen nicht tut, ist jedenfalls aus diesen Eintragungen zu folgern, dass bezüglich der betroffenen Projekte Unternehmen gemeinsam den Zuschlagsempfänger und die Höhe der einzugebenden Preise festgelegt haben.

236. Das gilt im Übrigen auch für solche Projekte, hinsichtlich derer Eintragungen wie «Ha- gedorn S», «Toller S», «Reichmuth S» erfolgt sind. Dies folgt schon daraus, dass die Behaup- tung, der drei Unternehmen, es sei bei solchen Eintragungen um Hagedorn-interne Einschät- zungen gegangen, dem gerade genannten Verständnis der Eintragungen gar nicht entgegensteht. Denn die Hagedorn-interne Einschätzung über die Erfolgschancen eines Un- ternehmens bei einer konkreten Submission ist gerade dann besonders genau, wenn das Un- ternehmen weiss, ob es zu einer Koordination gekommen ist. Wenn also die Hagedorn von einer gemeinsamen Festlegung des Zuschlagsempfängers durch Baugesellschaften wusste, sei es insbesondere, weil Hagedorn als schutznehmendes oder schutzgebendes Unterneh- men beteiligt war, so konnte sie zwingend auch die Erfolgschancen des designierten Zu- schlagsempfängers besser einschätzen. Dass es teilweise keine absolute Sicherheit für den Gewinn der Submission gab, lag schlichtweg daran, dass sich nicht immer alle Mitbietenden in die Zusammenarbeit einbinden liessen.

237. Des Weiteren sind die Ausführungen der drei Unternehmen deshalb nicht überzeugend, da es nicht plausibel ist, dass die Hagedorn den Buchstaben «S» für einen Begriff verwendet haben soll, welcher gar nicht mit «S» beginnt. Warum ausgerechnet «S» als Eintragung ver- wendet worden sein soll, wenn eigentlich ausschliesslich vermerkt werden sollte, dass ein «mutmassliches Interesse» oder «wahrscheinlich grosses Interesse» eines Unternehmens be- stand, erläutern die Parteien dementsprechend auch nicht. Dementsprechend hatte die Toller während der Untersuchung auch noch in einer Stellungnahme zu den Akten selbst ausdrück- lich angegeben, dass «S» für «Schutz» stehe.282

238. Anders als die Toller meint, widersprechen die Eintragungen von «Implenia S» bezüglich Projekten, welche vor der Umbenennung der Batigroup bzw. ZB Didumos AG am 14. Novem- ber 2005 in «Implenia» (siehe dazu Rz 18) an «Batigroup» vergeben oder vor diesem Zeit- punkt abgesagt wurden283, nicht dem Schluss, dass die HA-Listen Koordinationen zwischen

278 Act. n° [...]. 279 Act. n° [...]. 280 Act. n° [...].

281 Act. n° [...].

282 Act. n° [...].

283 Siehe z. B. die Projekte: […], vgl. Act. n° [...].

66 Unternehmen im oben beschriebenen Sinne belegen. Solche Eintragungen sprechen im Ge- genteil gerade für das Verständnis der Eintragung «S», wonach hinsichtlich des betroffenen Projekts Schutz gemeinsam festgelegt wurde. Dies basiert auf den folgenden Überlegungen: Wenn die HA-Listen an den genannten Stellen die Eintragung «Implenia S» enthalten, obwohl die Umbenennung des Unternehmens erst im November 2005 bekannt gegeben wurde, so zeigt dies, dass die HA-Listen bzw. die entsprechenden Dateien im Excel-Format nach der Vergabe der betroffenen Projekte […] 2005 an die Batigroup von der Hagedorn – nach […] 2005 – nachträglich bearbeitet worden sein müssen und erst danach ausgedruckt wurden. Eine solch nachträgliche Änderung der HA-Liste wird die Hagedorn aber nur durchgeführt ha- ben, wenn sie hiermit nach […] 2005 eine für sie wesentliche Information generieren konnte. Wenn nun die Behauptung der Oberholzer und der Toller richtig wäre, dass «S» ein «mut- massliches Interesse» dokumentiere, so hätte sich die Hagedorn mit diesen nachträglichen Änderungen – in der Excel-Tabelle und mit der entsprechenden Filterfunktion – einen einfa- chen Überblick über Anzahl und Wert der «mutmasslichen Interessen» der Batigroup/Implenia im Jahr 2005 bzw. in den Jahren 2005 und 2006 verschaffen können. Dass die HA-Listen dazu gedient hätten, sich im Nachhinein einen Überblick über «mutmassliche Interessen» zu ver- schaffen, wurde von den Parteien indessen nie vorgebracht und erschiene auch nicht sinnvoll. Ein nachträglicher Überblick über Anzahl und Wert der Projekte, bezüglich derer «Implenia S» eingetragen ist, ist jedoch gerade dann für ein Unternehmen von Interesse, wenn das Unter- nehmen Mitglied eines «Rotationssystems» ist (siehe dazu oben Rz 208 ff.) und «Implenia S» bedeutet, dass hinsichtlich des betroffenen Projekts Schutz zugunsten der Batigroup bzw. Im- plenia gemeinsam festgelegt wurde. Denn in diesem Fall konnte sich die Hagedorn anhand der (Excel-)Liste einen Überblick darüber verschaffen, wie oft und bezüglich welcher Werte die Hagedorn der Batigroup/Implenia im Jahr 2005 bzw. in den Jahren 2005 und 2006 Schutz gewährt hat, und bei Bedarf bzw. unter Rückgriff auf die von der Hagedorn und der Implenia genannten Faustformel (siehe dazu oben Rz 211) bei der Batigroup/Implenia hierfür eine Ge- genleistung in Form von Schutzgewährung einfordern. Der Umstand, dass nach […] 2005 be- züglich Projekten, welche vor […] 2005 vergeben worden waren, «Implenia S» eingetragen wurde, belegt mithin, dass in Bezug auf diese Projekt Batigroup als Zuschlagsempfänger und die Höhe der einzureichenden Preise gemeinsam festgelegt worden waren.

239. Auch die sonstigen von der Toller angesprochenen Beispiele für die Fehlerhaftigkeit der HA-Listen sowie die von der Oberholzer behaupteten «Ungereimtheiten» sprechen nicht ge- gen das Verständnis, dass Eintragungen wie «Schutz», «Hagedorn erhält Schutz», «[Dritte] geschützt», «Walo + [Dritte] geschützt», «Toller S» die gemeinsame Festlegung des Zu- schlagsempfängers sowie die entsprechenden Festlegungen der beim Auftraggeber einzu- reichenden Preise belegen. Zwar ist nicht ausgeschlossen, dass im Einzelfall die Eintragung von «Schutz» bzw. «S» fehlerhaft war; etwa weil nach einer Schutzanfrage durch ein anderes Unternehmen und der entsprechenden Eintragung z. B. von «Toller S» oder «Oberholzer S» danach doch keine Koordination zustande kam oder [Vertreter der Hagedorn] schlicht die «Schutz»- bzw. die «S»-Eintragung irrtümlich in einer falschen Zeile, d. h. beim falschen Pro- jekt eingefügt hat. Aus derartigen möglichen Fehlern kann aber keinesfalls gefolgert werden, dass deshalb sämtliche oder auch nur die Mehrheit der «Schutz»- bzw. «S»-Eintragungen falsch sind. Denn es ist nicht vorstellbar, dass [Vertreter der Hagedorn] seit 1981 Jahr für Jahr eine Liste führen würde, wenn diese ausschliesslich falsche Eintragungen enthalten würde. Was der Wert einer solchen falschen Liste sein soll, ist nicht ersichtlich. Deshalb ist die HA- Liste nur insoweit als fehlerhaft anzusehen, wenn Beweismittel (Aussagen, Dokumente etc.) vorliegen, welche in Bezug auf einzelne «Schutz»- bzw. «S»-Projekte gegen eine gemeinsame Festlegung des Zuschlagsempfängers und der Offertpreise sprechen. Inwiefern solche entge- genstehenden Beweismittel vorliegen, wird in Bezug auf konkrete Projekte aus der Zeit zwi- schen 2004 und Mitte 2009 thematisiert (siehe insbesondere unten Rz 701 ff., 714 ff.)

240. Auch die Behauptung der Toller, der Zweck der HA-Liste habe möglicherweise darin gelegen, eine Liste zu kreieren, die er im Rahmen von künftigen Gesprächen mit Unternehmen verwenden könnte, um im Sinne eines Gegengeschäfts ein Unternehmen wie Toller z. B. mit Material zu beliefern, überzeugt nicht. Denn erstens hat die Hagedorn als Erstellerin der Listen

67 einen solchen Zweck im gesamten Untersuchungsverfahren nie angegeben. Zweitens hat die Toller diese Relativierung ausdrücklich nur bezüglich Eintragungen wie «Toller S» aus der Zeit nach 2004 aufgestellt.284 Und Drittens ist diese Erklärung für die «Schutz» bzw. «S»-Eintra- gungen mit Blick auf die sonstigen Eintragungen auf der HA-Listen nicht schlüssig. Denn an- genommen die Hagedorn hätte mit «Schutz» bzw. «S» ein mutmassliches Interesse eines Unternehmens vermerken wollen, um sich dem Unternehmen allenfalls als Lieferant von Ma- schinen, Personal oder Material oder als ARGE-Partner anbieten zu können, so wäre nicht erklärlich, warum in vielen Zeilen «Freigabe» statt ein Unternehmensname vermerkt ist. Denn auch bei «Freigabe»-Projekten hätte die Hagedorn ja ohne Weiteres eine Vermutung über den Interessenten anstellen können.

241. Zuletzt sei auf die folgenden zwei Aspekte hingewiesen: Erstens hat die Hagedorn im Einklang mit den Angaben der Selbstanzeigerinnen (siehe oben Rz 223) zuletzt angegeben, dass «Freigabe» als «Entscheid [der interessierten Unternehmen], sich Wettbewerb zu ma- chen» zu verstehen sei.285 Hieraus ist zu folgern, dass eine solche Wettbewerbssituation ge- rade nicht bestanden haben kann, wenn konkret «Schutz» bzw. «S» in den HA-Listen einge- tragen wurde. Zweitens ist mit der statistischen Analyse nachgewiesen, dass sich das Bieterverhalten der offerierenden Unternehmen bei «Schutz»- bzw. «S»-Projekten gemäss HA-Listen in statistischer Hinsicht signifikant vom Bieterverhalten der offerierenden Unterneh- men bei «Freigabe»-Projekten gemäss HA-Listen unterscheidet.286

242. Im Ergebnis ist daher in beweismässiger Hinsicht anzunehmen, dass die Eintragung «Schutz» bzw. «S» in den HA-Listen (und auch in anderen Dokumenten) regelmässig bedeu- tet, dass sich die jeweils beteiligten Unternehmen bezüglich der betroffenen Projekte darüber geeignet haben, ein bestimmtes Unternehmen zu schützen, und dementsprechend vor Ablauf der Eingabefrist – wenn nötig – auch die zu offerierenden Preise abgestimmt haben.

243. Aus den Submissionsprogrammen geht weiter hervor, dass das Unternehmen, welche (alleine) das grösste Interesse an einer Submission geäussert hatte, letztlich auch geschützt wurde. Den HA-Listen lässt sich des Weiteren häufig eindeutig entnehmen, dass das laut Liste geschützte Unternehmen die Ausschreibung auch gewonnen hat. Aus dem Umstand, dass eine planmässige Umsetzung des beschlossenen Schutzes in der Regel nur möglich ist, wenn die anderen eingebenden Unternehmen höhere Offertpreise eingereicht haben, folgt damit zwingend, dass die jeweils beteiligten Unternehmen vor der Einreichung ihrer Offerte auch die einzugebenden Preise besprochen und koordiniert haben müssen.

244. Hinzuweisen ist zudem darauf, dass die Liste «Submissionen 1994»287 weitere Belege für das Stattfinden von submissionsbezogenen Koordinierungstreffen oder Telefonaten ent- hält. Auch diese Liste enthält nämlich eine Spalte mit dem Titel «S». Darin sind bisweilen die Unternehmenskürzel aufgeführt. Wie in Bezug auf andere Dokumente, in denen das Kürzel «S» aufgeführt ist, ist auch diesbezüglich anzunehmen, dass «S» für Schutz steht (siehe oben Rz 189 und 233). Dies bestätigt auch Walo ausdrücklich.288 In beweismässiger Hinsicht ist deshalb aus dieser Liste zu schliessen, dass sich die Unternehmen getroffen und den Zu- schlagsempfänger bestimmt haben. Gestützt wird dieses Beweisergebnis auch dadurch, dass in der Spalte Bemerkung in Bezug auf eine Submission sogar vermerkt wurde: «Absprache ST».

245. Dass in Bezug auf einzelne in der Liste «Submissionen 1994»289 aufgeführte Submissi- onen der Gewinner bestimmt und die Preissetzung koordiniert wurde, indizieren auch die in

284 Siehe Act. n° [...]. 285 Act. n° [...]. 286 Act. n° [...].

287 Vgl. Act. n° [...].

288 Act. n° [...].

289 Siehe auch Act. n° [...].

68 der Spalte «Bemerkungen» eingetragenen Anmerkungen zu «SV». So wurde in dieser Liste in Bezug auf bestimmte Submissionen vermerkt: «Sep. SV Büro Stuag», «DZ verl. SV», «SV 13.4.1994», «KI org. SV», «RE org. SV» oder nur «SV». Hieraus ist in beweismässiger Hin- sicht zu folgern, dass in Bezug auf Projekte, für die solche Eintragungen vorgenommen wur- den, «Submittentenversammlungen» nach dem in den Rz 191 f. beschriebenen Muster statt- finden sollten bzw. stattgefunden haben. Wie erläutert, beinhalteten die «Submittentenversammlungen» insbesondere, dass «Preisabsprachen» erreicht werden soll- ten (siehe oben Rz 191).

246. Einer solchen Beweisführung spricht nicht entgegen, dass einige der im Frühjahr 2015 vernommenen Verfahrensparteien angegeben haben, dass sie die Abkürzung «SV» nicht auf- schlüsseln könnten.290 Denn zum einen gestanden die Parteien auf Nachfrage ein, dass sie wissen, was eine «Submittentenversammlung» ist. Und zum anderen ist die Aussage, das Unternehmen kenne die Bedeutung der Abkürzung «SV» nicht, angesichts der vorliegenden Beweisstücke wenig glaubhaft. Dass es bei «SV» um Treffen gehen muss, zeigt schon die Erwähnung von «SV» in Verbindung mit Orten («SV Büro Stuag») und Daten («SV 13.4.1994»). Auch ist vermerkt, welches Unternehmen «SV» organisiert («KI org. SV», «RE org. SV»). Deutlich wird auch, dass es um separate Sitzungen geht («Sep. SV Büro Stuag»). Zuletzt ist darauf hinzuweisen, dass die Abkürzung «SV» auch in anderen Dokumenten Er- wähnung findet, und dort gleichzeitig explizit auch der Begriff «Submittentenversammlungen» genannt ist, oder aber zumindest auf Herrn [...] verwiesen wird291, der solche «Submittenten- versammlungen» für den zuständigen Baumeisterverband organisiert hat (siehe oben Rz 191). Der in dieser Liste mehrfach zu findenden Vermerk «SV tel.» belegt erneut, dass die Koordi- nierungen teilweise telefonisch erfolgten.

247. Anders als De Zanet, Toller, Implenia und Walo haben die übrigen Verfahrensparteien eine Koordination, wie sie in Rz 223 ff. beschrieben ist, nicht eingestanden. Aus den genann- ten Beweismitteln ergibt sich jedoch, dass fast alle übrigen Verfahrensparteien (exkl. Anoba Holding AG, Oberholzer Eschenbach AG/OBERHOLZER Bauleistungen AG292, Reichmuth Bauunternehmung AG293) an einer solchen Koordination ebenfalls beteiligt gewesen sind. So führt Toller aus, dass die Koordination vor 2004 in Bezug auf einzelne Projekte zwischen allen «sich an der Liste beteiligenden Unternehmen» erfolgte.294 Vergleichbares geht aus den Selbstanzeigen hervor.295 Da zu den an der Liste beteiligten Unternehmen u. a. auch Bernet, Hagedorn, Oberholzer und Reichmuth gehörten (siehe unten Rz 593 ff., 854 ff., 1031 ff.), be- deutet dies, dass auch diese Unternehmen im Einzelfall an der Koordinierung bei einzelnen Submissionen beteiligt gewesen sind. Dies folgt darüber hinaus auch aus den bei De Zanet und Hagedorn beschlagnahmten Dokumenten. Denn Bernet Bau, Hagedorn, Oberholzer und Reichmuth werden in den in den Rz 226 bis 231 genannten Listen in Bezug auf koordinierte Submissionen aufgeführt. Diese Dokumente belegen damit, dass auch Bernet Bau, Oberhol- zer und Reichmuth im Einzelfall sowohl Schutz gewährt haben als auch von Schutzmassnah- men anderer Unternehmen profitierten.

248. Wie Hagedorn zu Recht einwendet, enthalten die genannten Beweismittel für die Zeit vor 2004 lediglich Aussagen betreffend die Jules Hagedorn AG296. Letztere wurde erst im Jahr

290 Siehe zum Beispiel Act. n° [...]. 291 Act. n° [...]. 292 Die Oberholzer AG Eschenbach (heute: OBERHOLZER Bauleistungen AG) wurde erst im Jahr 2003

gegründet; s. o. Rz 23. Die Oberholzer AG, Hoch- und Tiefbau, Goldingen (heute: OBERHOLZER Immobilien AG) war an der nachfolgend beschriebenen Koordinierung sehr wohl beteiligt. 293 Die Reichmuth Bauunternehmung AG wurde erst im Jahr 2013 von der Gebr. P. und J. Reichmuth

AG gegründet, um das Bauunternehmen zu übernehmen; s. o. Rz 11. 294 Act. n° [...].

295 […].

296 Act. n° [...].

69 2006 umfirmiert in die Hagedorn AG. Festzuhalten ist aber, dass jedenfalls für die Jules Ha- gedorn AG das gleiche Beweisergebnis gilt wie für Bernet Bau, Oberholzer und Reichmuth (siehe Rz 247). Denn die Jules Hagedorn AG wird in den beschlagnahmten Dokumenten ge- nauso genannt wie Bernet Bau, Oberholzer und Reichmuth (siehe oben Rz 226 bis 231). Zu- dem belasten auch De Zanet und Toller sowie die Selbstanzeigerinnen mit ihren Aussagen die Jules Hagedorn AG (siehe oben Rz 247).

249. Hinzuweisen ist an dieser Stelle darauf, dass der heutige Vertreter, […] und […] von Hagedorn, [Vertreter der Hagedorn], schon seit 1975 bei der Jules Hagedorn AG tätig ist. 297 Er war z. B. in den Jahren 1988 und 1995 und 2001 als Vertreter der Jules Hagedorn AG bei Treffen anwesend, an denen u. a. zwischen der Jules Hagedorn AG, De Zanet, Oberholzer und Walo Allgemeines zur Preiskoordinierung bei Strassen- und Tiefbauprojekten besprochen wurde (siehe auch oben Rz 162 ff.)298. Die Rolle von [Vertreter der Hagedorn] bei der Zusam- menarbeit der Strassenbauunternehmen illustriert auch folgender Auszug aus einem be- schlagnahmten Brief von [Vertreter der De Zanet] an [Vertreter der Hagedorn] aus dem Jahr

2002299. Darin schreibt [Vertreter der De Zanet], der zu jener Zeit anscheinend erwog, die Zu- sammenarbeit mit den anderen Unternehmen aufzugeben, an [Vertreter der Hagedorn], dass [Vertreter der Hagedorn] mit ihm zusammen «schon am längsten mit dabei» sei. Dieser Brief ist im Folgenden auszugsweise abgebildet:

Abbildung 14: Auszug aus Act. n° [...]

250. Weiter zeigen die im «Strassenbauer»-Ordner von [Vertreter der Hagedorn] (siehe oben Rz 155) beschlagnahmten Dokumente die stetige Bereitschaft von [Vertreter der Hagedorn], mit anderen Strassen- und Tiefbauunternehmen zu kooperieren (siehe dazu insbesondere Rz 162 ff., 193 ff., 201 ff.). Eindrücklich ist diesbezüglich auch die von [Vertreter der Hagedorn] unterzeichnete Notiz aus dem Jahr 2001 (siehe dazu Rz 201 ff.) zu Einzelprojekten. Dort hat [Vertreter der Hagedorn] betreffend das Traktandum «2.1 [Projektname] notiert: «strebe Schutz an», und: «Erwarte Schutz auch von Batigroup». Zum Traktandum «2.2 [Projektname]» ist vermerkt: «KV Hagedorn Nr. 205 (unter anderen!) bin gesprächsbereit». Zum Traktandum «2.3 [Projektname]» heisst es: «S an De Zanet».

251. Zuletzt sei auf die Indizienwirkung der in den Rz 208 ff. aufgeführten projektübergreifen- den Treffen und Beschlüsse hingewiesen. Die Häufigkeit der Treffen sowie der an den Treffen

297 Act. n° [...]. 298 Für das Jahr 1988 siehe Act. n° [...]. Für das Jahr 1995 siehe Act. n° [...]. 299 Act. n° [...].

70 kundgegebene Wille zur Besprechung von Submissionen lassen darauf schliessen, dass alle an den Treffen beteiligten Unternehmen ihre Pläne – zumindest teilweise – auch umgesetzt haben.

252. Zusammenfassend ist aus den genannten Beweismitteln damit zu folgern, dass sich Bernet Bau, De Zanet, Hagedorn, Oberholzer, Reichmuth, Toller bzw. (vor der Übernahme des Strassen- und Tiefbaugeschäfts durch die Toller Gartenbau AG bzw. die Toller Unterneh- mungen AG im Jahr 1995) die Toller Strassenbau AG, Walo und die Rechtsvorgängerinnen von Implenia (G. Leimbacher AG, Stuag AG, Zschokke Holding AG, Batigroup AG) schon vor 2002 in unterschiedlichen Konstellationen in Bezug auf einzelne Submissionen auf die in Rz 223 f. beschriebene Art und Weise koordiniert haben.

A.5.3.3 Umsetzung der beschlossenen Zusammenarbeit: Regelmässige Treffen und Austausch von Listen («Submissionsprogramme»)

253. Nachfolgend wird gezeigt, dass der an den projektübergreifenden Treffen besprochene und (teilweise) auch beschlossene Plan, sich regelmässig zu treffen und Listen auszutau- schen, von den Unternehmen auch umgesetzt worden ist.

A.5.3.3.1 Regelmässige Treffen im beschlossenen Rhythmus

254. De Zanet hat ausgesagt, dass es Marktabklärungssitzungen bereits seit 1974 gegeben habe.300 Weiter sprechen der Wert und vor allem die Anzahl der von einer Koordinierung durch die selben Unternehmen betroffenen Projekte (siehe oben Rz 226 ff.) in beweismässiger Hin- sicht dafür, dass die beteiligten Unternehmen früh eine Art System betrieben haben müssen, mit dem sie gewährleisten konnten, dass die an der Koordinierung beteiligten Unternehmen einen Überblick über alle im Gebiet See-Gaster, March und Höfe ausgeschriebenen Strassen- bau- und Tiefbauprojekte haben. Denn ein auf die Sicherung des eigenen Gewinns ausgerich- tetes Unternehmen wird in einem «Rotationssystem» Konkurrenzunternehmen wertvolle Pro- jekte nur dann mittels Stützofferten «zuschanzen», wenn es einen steten Überblick darüber hat, welche Projekte sonst auf dem Markt sind oder sein werden und welche es dann als Ge- genleistung für den gewährten Schutz selbst ausführen kann. Dies gilt jedenfalls dann, wenn ein Unternehmen, welches Stützofferten einreicht, dies nicht in der Erwartung tut, dass es Ausgleichszahlungen für die Stützofferten erhält.

255. Dabei ist zu beachten, dass die Nachfrage nach den Leistungen der Strassen- und Tief- bauunternehmen im Laufe der Zeit stetig variiert, da sie massgeblich davon abhängt, welche Projekte gerade ausgeschrieben sind. Zugleich ist der in Rz 254 angesprochene Marktüber- blick eines Unternehmens in einer solchen Situation auch vom Wissen abhängig, welches Un- ternehmen welches Projekt ausführen soll, ausführt oder bereits ausgeführt hat. Ein wirksamer Marktüberblick bedarf mithin einer ständigen Erneuerung der Wissenslage. Mit anderen Wor- ten: Wenn Unternehmen Submissionen über einen längeren Zeitraum hinweg «gerecht» un- tereinander aufteilen wollen, bedarf es in einem «revolvierenden» Markt häufiger Treffen. An- dernfalls wäre die Marktlage gar nicht abklärbar.

256. Für den Umstand, dass es solche regelmässigen Treffen in kürzeren Abständen gege- ben hat, spricht weiter, dass dies von den an den projektübergreifenden Sitzungen anwesen- den Unternehmen 1977, 1988, 1995 und 2001 thematisiert und (teilweise) auch beschlossen worden war (siehe oben Rz 155 ff. und 212). Dabei ist kein dafür Grund ersichtlich, dass sich die Unternehmen nicht an den Plan gehalten hätten. Für die Planumsetzung auch in Bezug auf regelmässige Treffen spricht insbesondere, dass sich die Unternehmen bezüglich anderer Elemente der beschlossenen Zusammenarbeit – z. B. Koordination in Bezug auf bestimmte Submissionen – gerade «planentsprechend» verhalten haben. Wenn dem so ist, dann muss

300 Act. n° [...].

71 auch der Plan, sich im Rhythmus von 14 oder sogar sieben Tagen zu treffen, umgesetzt wor- den sein.

257. In beweismässiger Hinsicht kommt hinzu, dass sich in den Akten im Hinblick auf regel- mässige Treffen weitere Hinweise für die Planumsetzung finden. Zu nennen ist hier zunächst ein Muster für eine Einladung301, welche in dem in Rz 155 erwähnten Aktenordner «Strassen- bauer SZ + SG» gefunden wurde. Zur Veranschaulichung sei ein Auszug dieses Musters nach- folgend abgebildet:

Abbildung 15: Auszug aus Act. n° [...]

258. Dieses Muster enthält Zeilen für Datum, Uhrzeit und Ort für Treffen, wobei der Wochen- tag, die Uhrzeit und der Ort für das Treffen schon vorgegeben waren (Mittwoch, 16 Uhr im Restaurant Sternen, Benken). Auch die Traktanden waren für das Treffen weitgehend vorher- bestimmt (insbesondere: «Erhaltene Aufträge», «Neue Submissionen» und «Eigenofferten»). Ein Unternehmen, welches nicht kommen konnte, hatte sich nach der Einladung unter der angegebenen Telefonnummer oder unter der Faxnummer abzumelden. Der Einladung war zwingend die «Sub.-Liste» beizufügen. Dass es sich bei dieser Liste um eine ständig ergänzte Liste mit ausgeschriebenen Projekten handelt («Submissionsprogramm»), wird unter Rz 265 ff. näher erläutert.

259. Eine nach diesem Muster ausgefüllte Einladung findet sich ebenfalls in dem in Rz 155 genannten Ordner302. Auch diese Einladung sei zur Veranschaulichung im Folgenden abge- bildet:

301 Act. n° [...]. 302 Act. n° [...].

72 Abbildung 16: Auszug aus Act. n° [...]

260. Das Muster der Einladung und die entsprechend dem Muster ausgefüllte Einladung be- legen, dass der Plan, regelmässige Treffen an einem Mittwoch durchzuführen, auch umgesetzt wurde.

261. Darüber hinaus belegt auch die Wortwahl in weiteren Dokumenten, dass es zu häufigen und regelmässigen Treffen gekommen ist. Mit dem in Rz 176 erwähnten Schreiben der Jules Hagedorn AG an die Stuag AG vom 2. Dezember 1994 wurden z. B. «die Submissionslisten der Sitzung vom 30.11.1994» übersandt. Gleichzeitig informiert der Absender im Auftrag von [Vertreter der Hagedorn] darüber, dass «die» Sitzung vom 14. Dezember 1994 ausfalle und verschoben werde. Weiter heisst es, dass der Eingabetermin für die Eigenofferten…bestehen» bleibe. Diese Textpassagen zeigen, dass die Unternehmen bestimmte Termine vorvereinbart hatten, an denen sie sich treffen wollten und an denen gewisse Listen abzuliefern waren. Ins- besondere aus dem Umstand, dass jeweils von «der» Sitzung am [Datum] gesprochen wird, lässt sich folgern, dass die Unternehmen vorher wussten, dass turnusmässig eine Sitzung stattfinden wird. Weiter ist bezüglich des Schreibens auffällig, dass die nächste Sitzung (14. Dezember 1994) nach dem ursprünglichen Plan genau zwei Wochen nach der Sitzung vom

30. November 1994 stattfinden sollte. Hinzuweisen ist zudem darauf, dass sowohl der 30. November 1994 als auch der 14. Dezember 1994 sowie der 25. Januar 1995 jeweils auf einen Mittwoch fielen und die Treffen nach der Muster-Einladung auch stets an einem Mittwoch statt- finden sollten (siehe Rz 257 f.).

262. Für turnusmässige Sitzungen spricht weiter, dass bei Hagedorn Listen beschlagnahmt wurden303, welche u. a. zwischen De Zanet, der G. Leimbacher AG, der Jules Hagedorn AG, Oberholzer, Reichmuth, Stuag, Toller und Walo Bertschinger ausgetauscht wurden (siehe dazu Rz 265 ff.). Diese Listen enthalten in Bezug auf innerhalb eines ganzen Jahres durchge- führte Submissionen Informationen, welche kaum an einem Treffen gesammelt werden könn- ten. Das gilt insbesondere deshalb, weil die erfassten Submissionen über ein ganzes Jahr hinweg verstreut stattgefunden haben und es kaum denkbar ist, dass im Nachhinein – z. B. an einem Treffen am Ende eines Jahres – in Bezug auf all diese Submissionen die Interessen der Unternehmen abgeklärt (zur Interessensabklärung siehe insbesondere Rz 267 f.) wurden.

303 Act. n° [...].

73 Eine derartige nachträgliche Abklärung der Interessen wäre ohnehin ohne erkennbaren Nut- zen für die Unternehmen. Zur Illustration seien Auszüge aus den diesen Listen aufgeführt:

Abbildung 17: Auszug aus Act. n° [...]

Abbildung 18: Auszug aus Act. n° [...]

263. Zuletzt ist in Erwägung zu ziehen, dass sich aus den beschlagnahmten HA-Listen sowie den bei De Zanet gefunden Dokumenten ergibt, dass es in Bezug auf einzelne Projekte zu Koordinierungen gekommen ist (siehe oben Rz 226 ff., 229 ff). Wie gezeigt, belegen die un- ternehmensinternen HA-Listen dabei einzelne Koordinierungen («…geschützt», «…gesch.», «Schutz an [Unternehmen]» oder «[Unternehmen] S») und/oder gescheiterte Vereinbarungen («Freigabe») für das Jahr 1981 sowie die Jahre 1989 bis 2001. Die bei De Zanet gefundenen unternehmensinternen Listen für die Jahre 2001 und 2002 zeigen Vergleichbares. Eine derart häufige Koordinierung erfordert jedoch auch ein organisiertes Vorgehen. Denn es ist nicht er- sichtlich, wie De Zanet und Hagedorn die in den gefundenen Listen enthaltenen Informationen über Jahre hinweg hätten stetig sammeln können, wenn sie sich nicht mit ihren Konkurrenten regelmässig und häufig getroffen hätten.

264. Nach alledem ist es als beweismässig erstellt anzusehen, dass der von den Unterneh- men gefasste Plan, sich häufiger und regelmässig zu treffen, jedenfalls grundsätzlich und über gewisse Zeiträume hinweg auch eingehalten wurde.

74 A.5.3.3.2 Austausch von Submissionslisten zur Abklärung des Marktes und zur Interessensbekundung

265. Nach dem in Rz 257 erwähnten Muster war einer Einladung zu den mittwochs stattfin- denden Sitzungen eine «Sub.-Liste» beizufügen. Da einer nach diesem Muster ausgefüllten Einladung eine Liste mit ausgeschriebenen Projekten angehängt war und diese Liste den Titel «Submissionen 1994» trägt (siehe oben Rz 259), ist es als beweismässig erstellt anzusehen, dass einer Einladung die aktuelle «Submissionsliste» beizufügen war. Mit Blick auf den Inhalt der Listen, auf die diesbezüglichen Ausführungen einiger Untersuchungsadressatinnen und auf die Bedeutung der Listen als Mittel zur Gewährleistung eines Marktüberblicks in einem «revolvierenden» Markt ist in beweismässiger Hinsicht anzunehmen, dass die Listen mehrere Funktionen hatten.

266. Die Listen dienten den Unternehmen zum einen dazu, die Mitglieder der Strassenbau- vereinigung laufend über die derzeit ausgeschriebenen Projekte und ihren Wert zu informie- ren. Eine solche Funktion ist in beweismässiger Hinsicht schon daraus zu folgern, dass die bei Hagedorn gefundenen Listen Projekte mit genauer Bezeichnung (Objekt, Ort), Bausumme und Datum enthalten304. Weiter ist eine solche Informationsfunktion der Bedeutung der Listen als Mittel zur Marktabklärung inhärent. Denn wenn sich die Unternehmen im Zuge ihrer Zusam- menarbeit laufend über den Markt in «ihrem» Gebiet informieren wollen, dann benötigen sie eine möglichst vollständige und aktuelle Entscheidungsgrundlage. Kommt hinzu, dass die er- wähnten Listen aus früheren Jahren mit den «Marktabklärungslisten» der Zeit nach 2002 im Hinblick auf den Aufbau und den darin enthaltenen Informationen vergleichbar sind, und den «Marktabklärungslisten» eine Informationsfunktion in Bezug auf die aktuell ausgeschriebenen Projekte zukam (siehe unten Rz 593 ff.). Hinzuweisen ist in diesem Zusammenhang auch da- rauf, dass die Jules Hagedorn AG bereits im Jahr 1993 die anderen Unternehmen der Stras- senbauvereinigung über die von ihr gerechneten Eigenofferten informiert hat305.

267. Wie im Folgenden gezeigt wird, dienten die ausgetauschten Listen zum anderen dazu, in Bezug auf bestimmte Projekte die Interessenslage der an der Kooperation beteiligten Un- ternehmen abzuklären. Hierfür spricht schon, dass die Selbstanzeiger sowie einige weitere Verfahrensparteien dies in Bezug auf die «Marktabklärungslisten» eingestanden haben (siehe unten Rz 602 ff.) und kein Grund ersichtlich ist, der dafür spricht, dass die älteren, vergleichbar aufgebauten Listen eine solche Funktion gerade nicht hatten. Darüber hinaus sind bei Hage- dorn «Submissionsprogramme» aus den Jahren 1990 und 1991 gefunden worden, in denen jeweils eine Spalte mit «Interesse» überschrieben ist306. In diesen Spalten konnten die Unter- nehmen jeweils aufzeigen, ob und inwiefern sie an der Ausführung eines bestimmten Submis- sionsprojekts interessiert sein. Diese älteren Listen zeigen, dass man mittels einem «A» ein höheres Interesse geltend machen konnte als mit einem «B». Dies wird von einigen Verfah- rensparteien auch bestätigt307. Zur Illustration seien im Folgenden zwei Auszüge dieser Sub- missionsprogramme abgebildet:

304 […]. 305 Vgl. Act. n° [...]. 306 […].

307 […].

75 Abbildung 19: Auszug aus Act. n° [...]

Abbildung 20: Auszug aus Act. n° [...]

268. Dass dieses System der Interessensabklärung fortgesetzt wurde, zeigt die bereits er- wähnte Liste aus dem Jahr 1994, welche zahlreiche Interessensbekundungen durch Unter- nehmen dokumentiert308. Auffällig ist hier, dass sich die Systematik änderte. Spaltenüberschrift bildet nicht mehr das «Interesse», sondern das jeweilige Unternehmenskürzel, unter dem ein Unternehmen sein Interesse mittels einem «A» oder einem «B» geltend machen konnte. Wenn es keinerlei Interesse hatte, dann liess es das jeweilige Feld frei. Eine vergleichbare Systema- tik findet sich in den Marktabklärungslisten (siehe unten Rz 539 ff.). Zu Illustration sei im Fol- genden erneut ein Auszug aus der Liste «Submissionen 1994» abgebildet:

Abbildung 21: Auszug aus Act. n° [...]

269. Bei der Durchsicht der Submissionsprogramme und der Liste «Submissionen 1994» fällt auf, dass häufig das Unternehmen, welches alleine oder mit einem anderen Unternehmen zusammen das höchste Interesse bekundet hat, das Projekt letztlich auch ausgeführt hat. Die- ser Zusammenhang zeigt sich auch später bei den Marktabklärungslisten (siehe dazu Rz 649 ff., 671 ff.).

270. Es ist damit als beweismässig erstellt anzusehen, dass die Unternehmen seit 1990 Lis- ten ausgetauscht haben, mit denen sie sich gegenseitig über die in «ihrem» Gebiet ausge- schriebenen Strassen- und Tiefbauprojekte informieren konnten. Darüber hinaus ermöglichten es diese Tabellen den Unternehmen, die Interessen der an der Kooperation beteiligten Unter- nehmen in Bezug auf ganz bestimmte Projekte abzuklären. Ob die Listen regelmässig im Rhythmus der regelmässigen Treffen ausgetauscht wurden, ergibt sich aus den Beweismitteln nicht direkt. Denn anders als in Bezug auf die ausgetauschten Marktabklärungslisten, konnten die Wettbewerbsbehörden keine durchgehende Reihe von ausgetauschten Listen für die Jahre 1990 bis 2001 sicherstellen. Mit Blick auf die Eigenart des «revolvierenden» Marktumfelds, in dem die Unternehmen tätig waren und auf den sich ihr Wille zur Koordinierung bezog, ist je- doch anzunehmen, dass ein regelmässiger Informationsaustausch mittels Listen – entspre- chend der Zusammenarbeit nach 2002 (siehe unten Rz 282 ff., 854 ff.) – erfolgte.

308 Act. n° [...].

76 A.5.3.4 Umsetzung der beschlossenen Zusammenarbeit: Teilweise Überwachung einer «gerechten» Verteilung zwischen den involvierten Unternehmen

271. Wie bereits erläutert, ist nicht anzunehmen, dass ein ökonomisch vernünftig handelndes Unternehmen seine Konkurrenten mittels Stützofferten begünstigen würde, wenn es dafür nicht eine Gegenleistung erhält (siehe dazu Rz 210 f.). Wenn ein stützendes Unternehmen einem Konkurrenzunternehmen hilft, dann muss es dies zwangsläufig (wenn keine Ausgleichs- zahlungen vorgesehen und gezahlt werden) in der Erwartung tun, als Gegenleistung für seine Hilfe Unterstützung von den anderen Unternehmen zu bekommen, wenn es selbst ein be- stimmtes anderes Projekt ausführen will. Wenn – wie hier – alle beteiligten Unternehmen eine derartige Zusammenarbeit wollen, dann liegt ein Zuteilungssystem vor, welches dadurch ge- kennzeichnet ist, dass die beteiligten Unternehmen versuchen, sich wechselseitig Aufträge zuzuschanzen, so dass jedes beteiligte Unternehmen insgesamt genügend Aufträge erhalten kann.309

272. In welchem Verhältnis in einem derartigen Zuteilungssystem die Zahl der Projekte, die ein bestimmtes Unternehmen erhält, zu der Anzahl derjenigen Submissionen steht, bei denen dieses Unternehmen Stützofferten abgibt, illustriert das bereits erwähnte Redemanuskript von [Vertreter der Hagedorn] aus dem Jahr 1995310. Darin heisst es: «Wer aber auch bereit ist, ca 10 x mehr S zu geben als zu erhalten […], der Stimme ja mit der Überzeugung dieser Konzept min. 1. Jahr durchzuziehen…». Bestätigt wird dieses Verhältnis durch eine Aussage von Im- plenia, welche unabhängig von Hagedorn angibt, dass im Sinne einer Faustregel galt, dass jedes Club-Mitglied [nach neun bis zehn Schutzgewährungen wiederum Anrecht auf Schutz gehabt habe].311

273. Bei einem Rotationssystem besteht für jedes beteiligte Unternehmen die Gefahr, dass es nicht genug Projekte erhält, z. B. weil es sich bei den Koordinierungsrunden nicht durch- setzen kann. Es kann dann zu der Situation kommen, dass einige Mitglieder des Rotations- kartells in grösserem Masse von der Zusammenarbeit profitieren als andere Unternehmen. Um dieser Entwicklung entgegen zu wirken, kann bei Rotationskartellen das Bedürfnis entste- hen, über den Wert der von den Teilnehmern der Kooperationsrunde erhaltenen Projekte «Buch zu führen». Dies ermöglicht es den beteiligten Unternehmen besser zu kontrollieren, ob alle Teilnehmer des Rotationskartells entsprechend ihrer Kapazitäten von der Zusammen- arbeit profitieren und kein Unternehmen benachteiligt wird. Hierzu können Unternehmen z. B. füreinander jährliche Kontingente festlegen, welche nicht überschritten werden dürfen. Bei dem von der WEKO als unzulässig eingestuften Rotationskartell im Kanton Tessin wurde z. B. genau diese Lösung gewählt312. Wie bereits erwähnt, ist ein solches Kontrollsystem aber nicht zwingende Voraussetzung für das Ziel, sich im Rahmen eines Zusammenarbeitssystems wechselseitig Projekte mittels Stützofferten zuzuteilen (siehe oben Rz 214).

274. Auch in casu sind Belege für Ansätze für derartige Kontrollmechanismen vorhanden. Ein Hinweis auf eine «geordnete» Kooperation findet sich zum einen in dem bereits erwähnten Redemanuskript von [Vertreter der Hagedorn]. Darin heisst es zur Zusammenarbeit zwischen den Unternehmen: «alle müssen im Verhältnis zu Grösse, Struktur, Ortsansässigkeit, etc. gleich profitieren.»313

275. Weiter finden sich im bei Hagedorn beschlagnahmten roten Ordner Unterlagen, welche für bestimmte Zeiträume eine Übersicht über den Wert der jeweils von einem Unternehmen

309 Siehe zum Rotationskartell RPW 2008/1, 85 ff., Strassenbeläge Tessin. 310 Act. n° [...]. 311 Act. n° [...].

312 RPW 2008/1, 85 ff., Strassenbeläge Tessin.

313 Act. n° [...].

77 erhaltenen Aufträge geben und diese Werte in Relation zueinander setzen314. Zur Illustration sind im Folgenden zwei Auszüge aufgeführt:

Abbildung 22: Auszug aus Act. n° [...]

314 Act. n° [...], S. 252 ff., 260 f., 263.

78 Abbildung 23: Auszug aus Act. n° [...]

276. Die beschlagnahmten Verteilungsübersichten belegen, dass bisweilen die wertmässige Aufteilung der erhaltenen Projekte unter den Unternehmen thematisiert worden ist. Beweis- mässig nicht erstellt ist dagegen, dass regelmässig eine systematische Überwachung der Frage erfolgte, ob die Verteilung der abgesprochenen Projekte gerecht war, d.h. entsprechend Grösse, Struktur, Ortsansässigkeit etc. erfolgte.

A.5.3.5 Zwischenergebnis

277. Aus den zahlreichen Beweismitteln ergibt sich, dass die Zusammenarbeit fast aller Un- tersuchungsadressatinnen und/oder ihrer Rechtsvorgängerinnen (exkl. Anoba Holding AG, der Oberholzer AG Eschenbach/OBERHOLZER Bauleistungen AG315 und Reichmuth Bauun- ternehmungen AG316) zur Koordinierung von Submissionen teilweise bis in die 1970er Jahre zurückreicht.

278. Bezüglich der Bernet Bau AG gilt dabei, dass nur vereinzelt Dokumente vorliegen, wel- che ihre Beteiligung an der Zusammenarbeit vor dem Jahr 2002 beweisen.317 Hinsichtlich der Toller Unternehmungen AG ist darauf hinzuweisen, dass bis zur Zusammenlegung der opera- tiven Tätigkeiten der Toller Strassenbau AG und der Toller Gartenbau AG sowie der Über- nahme des Personals und der Maschinen durch die Toller Gartenbau AG im Jahr 1995 (siehe dazu Rz 28 ff.), nicht die Toller Gartenbau AG/Toller Unternehmungen AG, sondern aus- schliesslich Vertreter der Toller Strassenbau AG an den Koordinierungen beteiligt war.

279. Die Koordinierung beinhaltete, dass sich die an projektübergreifenden Treffen anwesen- den Unternehmen dazu bereit erklärten, zur Erreichung «besserer Preise» bezüglich aller Sub- missionen in den Gebieten See, Gaster, March und Höfe zusammenzuarbeiten. Diese Zusam- menarbeit beinhaltete, dass sich die Unternehmen einzelne Submissionen wechselseitig

315 Die Oberholzer AG Eschenbach (heute: OBERHOLZER Bauleistungen AG) wurde erst im Jahr 2003 gegründet; s. o. Rz 23. Die Oberholzer AG, Hoch- und Tiefbau, Goldingen (heute: OBERHOLZER Immobilien AG) war an der nachfolgend beschriebenen Koordinierung sehr wohl beteiligt. 316 Die Reichmuth Bauunternehmung AG wurde erst im Jahr 2013 von der Gebr. P. und J. Reichmuth

AG gegründet, um das Bauunternehmen von der Gebr. P. und J. Reichmuth AG zu übernehmen;

s. o. Rz 11. 317 Nachgewiesen ist nur die Beteiligung an der gemeinsamen Festlegung von Schutz, siehe dazu oben

Rz 247.

79 «zuschanzten» und – falls dies erforderlich war –, sich dazu bereit erklärten, Stützofferten zugunsten des jeweils als Gewinner designierten Unternehmens abzugeben. Insoweit aus den sichergestellten Dokumenten ersichtlich ist, dass in Bezug auf eine bestimmte Submission das schutznehmende Unternehmen den Auftrag für das Projekt letztlich auch erhalten hat, ist zu- gleich bewiesen, dass die Zusammenarbeit zwischen den Unternehmen auch zum gewünsch- ten Erfolg führte.

A.5.4 Die Zusammenarbeit nach 2002

280. Im Folgenden wird gezeigt, dass die Bernet Bau AG, die De Zanet AG, die Hagedorn AG (bzw. die Jules Hagedorn AG), die Implenia Schweiz AG (bzw. die Batigroup), die Ober- holzer AG Eschenbach (bzw. die Oberholzer AG, Hoch- und Tiefbau, Goldingen), die Gebr. P. und J. Reichmuth AG, die Toller Unternehmungen AG sowie die Walo Bertschinger AG St. Gallen die in den Rz 150 bis 279 geschilderte Art und Weise der Zusammenarbeit bis Mitte 2009 beibehielten bzw. – im Fall der Bernet Bau – sich ihr anschlossen. Insbesondere zeigen die folgenden Ausführungen, dass die Unternehmen in den Jahren 2002 bis 2009 entspre- chend der in der Notiz von [Vertreter der Hagedorn] von Ende 2001 beschriebenen Art und Weise der Zusammenarbeit (siehe Rz 201 ff.) zusammengearbeitet haben.

281. Wenn im Folgenden auf die «acht Unternehmen» Bezug genommen wird, dann meint dies die soeben genannten acht Gesellschaften und/oder deren Rechtsvorgängerinnen. Wie aus den folgenden Abschnitten hervorgeht, beteiligten sich diese acht Gesellschaften an ei- nem bestimmten «Marktabklärungssystem» sowie einem Eigenoffertsystem. Diese beiden Systeme werden nachfolgend als MA-System bzw. EO-System bezeichnet. In den Rz 282 ff. werden Funktionsweise und Zweck des MA-Systems dargestellt. Die Rz 864 ff. gehen sodann auf die Funktionsweise und den Zweck des EO-Systems ein.

A.5.4.1 Das MA-System

282. Aus dem folgenden Abschnitt geht hervor, dass die Zusammenarbeit im Rahmen des MA-Systems ein wesentliches Element für die Koordination zwischen den genannten Unter- nehmen war. Wie die nachfolgenden Ausführungen zeigen, waren wesentliche Bausteine die- ses MA-Systems die Marktabklärungssitzungen (MA-Sitzungen) bzw. vor 2004 die «Submis- sionsprogrammsitzungen», an denen alle acht Unternehmen teilgenommen haben (siehe dazu Rz 283 ff.), der Austausch von Marktabklärungslisten (MA-Listen) bzw. vor 2004 von Submis- sionsprogrammen mit bestimmten Inhalten (siehe dazu Rz 539 ff.) sowie die Bekundung von Interessen an den MA-Sitzungen, um – wie auch vor 2002 – eine Aufteilung der in den Gebie- ten der Bezirke See-Gaster, March und Höfe (Untersuchungsgebiet) ausgeschriebenen Stras- sen- und/oder Tiefbauprojekte zwischen den acht Unternehmen zu ermöglichen (siehe dazu Rz 598 ff.). Wie noch gezeigt wird, führte diese Zusammenarbeit dazu, dass die acht Unter- nehmen in einer Vielzahl von Fällen bezüglich Strassen- und/oder Tiefbauprojekte im Unter- suchungsgebiet – in unterschiedlichen Konstellationen – vor Ablauf der Eingabefrist gemein- sam den Zuschlagsempfänger sowie die Höhe der Eingabesummen festlegten (siehe dazu Rz 674 ff.). In den Rz 751 ff. wird abschliessend das Ausmass der Zusammenarbeit quantifi- ziert. Der Abschnitt wird mittels einem zusammenfassenden Zwischenergebnis abgeschlos- sen (Rz 854 ff.).

A.5.4.1.1 Die Marktabklärungssitzungen und Submissionsprogrammsitzungen

283. In den Akten finden sich zahlreiche Anhaltspunkte dafür, dass sich die acht Unterneh- men wie schon vor 2002 weiterhin regelmässig trafen (siehe zu den MA-Sitzungen Rz 283 ff.), um ständig aktualisierte «Submissionsprogramme» bzw. später «Marktabklärungslisten» (siehe zu den Listen Rz 539 ff.) miteinander zu besprechen. Welchem Zweck diese Bespre- chungen dienten, wird in einem eigenen Abschnitt dargelegt (siehe unten Rz 602 ff.).

80

284. Nachfolgend werden nur diejenigen Sitzungen als Marktabklärungssitzungen (nachfol- gend MA-Sitzungen) bezeichnet, anlässlich derer die acht Unternehmen die «Marktabklä- rungsliste» (nachfolgend MA-Liste) besprochen haben. Die Sitzungen, an denen die acht Un- ternehmen die Submissionsprogramme besprachen, werden Submissionsprogrammsitzungen genannt.

a. Jedem der acht Unternehmen war jeweils eine Kennziffer zugeordnet

285. Zum besseren Verständnis der nachfolgend erwähnten und gewürdigten Beweismittel ist vorab darauf hinzuweisen, dass die acht Unternehmen in den MA-Listen, den Eigenoffert- listen (nachfolgend: EO-Liste, siehe dazu Rz 871 ff.) sowie den Terminlisten, mit denen zu Anfang eines Jahres die Termine der in dem betreffenden Jahr durchzuführenden MA- Sitzungen festgelegt wurden (nachfolgend: MA-Programm), ab Ende 2005 (siehe dazu Rz 287 f.) nicht mehr namentlich genannt wurden. Jedem der acht Unternehmen war in den MA- und EO-Listen sowie in den MA-Programmen in dieser Zeit zur Identifizierung jeweils eine Kennziffer zwischen 1 und 8 zugeordnet.

286. Entsprechend der Angaben einer Selbstanzeigerin318 sowie mit Blick auf beschlag- nahmte Dokumente319 ist es als bewiesen anzusehen, dass folgende Kennziffern den acht Unternehmen zugeordnet waren: 1 = De Zanet (Kaltbrunn) 2 = Hagedorn (Pfäffikon/Reichenburg) 3 = Oberholzer (Neuhaus) 4 = Implenia (Siebnen) 5 = Walo (Eschenbach/Jona)

6 = Reichmuth (Freienbach) 7 = Toller (Eschenbach) 8 = Bernet Bau (Gommiswald)

287. Eine derartige Anonymisierung haben die acht Unternehmen im Übrigen nicht immer vorgenommen. Aus den beschlagnahmten Listen ist vielmehr zu folgern, dass die Unterneh- men teilweise noch bis Ende 2005 namentlich – oft unter Verwendung des offiziellen Firmen- logos – in unter den acht Unternehmen ausgetauschten Dokumenten aufgeführt waren. Dies lässt sich u. a. durch einen Ausschnitt aus dem «Submissionsprogramm» vom 10. Dezember 2003 illustrieren (siehe für noch ältere Dokumente oben z. B. Rz 262):

318 Act. n° [...]. 319 Z. B. Act. n° [...].

81 Bezüglich der Projekte sind Interessensbekundungen der De Zanet, der Hage- dorn, der Oberholzer, der Batigroup, der Walo, der Toller und der Bernet Bau eingetragen

Abbildung 24: Auszug aus dem «Submissionsprogramm» vom 10. Dezember 2003, Act. n° [...]

288. Nach Dezember 2003 sind die Unternehmen in den Listen nur noch unregelmässig na- mentlich und mit Firmenlogo genannt. Im Jahr 2004 wurden nur Listen versandt, in denen die Unternehmen durch die genannten Kennziffern gekennzeichnet sind.320 Im Jahr 2005 wurden teilweise MA-Listen ausgetauscht, in denen die Unternehmen namentlich und mit Firmenlogo identifizierbar sind.321 Die letzte Verwendung einer solchen Liste datiert aus dem November 2005.

b. Zwischen Ende 2003 und Ende 2009 waren über 100 MA-Sitzungen geplant

289. Im Folgenden wird gezeigt, dass die acht Unternehmen in der Zeit zwischen den Jahren 2004 und 2009 geplant haben, sich regelmässig, d. h. alle zwei bis vier Wochen, an unter- schiedlichen Orten zu MA-Sitzungen zu treffen.

290. Die Selbstanzeigerinnen Implenia und Walo sowie die Unternehmen Bernet Bau, De Zanet, Hagedorn, Oberholzer, Reichmuth und Toller haben angegeben, dass MA-Sitzungen stattgefunden haben und dass sie jeweils selbst (teilweise) an solchen MA-Sitzungen anwe- send waren.322 Implenia und Walo haben ferner angegeben, dass die Treffen, an denen die Liste besprochen wurde oder hätte besprochen werden sollen, entsprechend einer Sitzungs- planung «regelmässig» hätten stattfinden sollen.323

320 Vgl. Act. n° [...]. 321 Vgl. Act. n° [...]. 322 […]

323 Act. n° [...].

82

291. Weiter wird von den Selbstanzeigerinnen angegeben, dass die Terminplanung für die Treffen jeweils zu Beginn eines Kalenderjahres für das Kalenderjahr oder am Ende eines Ka- lenderjahres für das darauf folgende Kalenderjahr vorab festgelegt und unter allen acht Unter- nehmen kommuniziert wurde.324

292. Aus den Aussagen von Implenia und Walo liesse sich mithin folgern, dass regelmässige MA-Sitzungen unter Beteiligung der acht Unternehmen hätten stattfinden sollen und dass diese Sitzungen jeweils vorab für einen bestimmten Zeitraum angesetzt wurden.

293. Wie erläutert, hat das Bundesverwaltungsgericht darauf hingewiesen, dass die Beweis- führung der Wettbewerbsbehörden nicht ausschliesslich auf die Angaben einer Selbstanzei- gerin gestützt werden dürfe, wenn die belasteten Dritt-Unternehmen die Beschuldigungen be- streiten.325 Ob diese Aussage in ihrer Absolutheit zutrifft, ist fraglich, da sie gleichbedeutend wäre mit einer an sich unzulässigen Beschränkung der freien Beweiswürdigung (siehe dazu oben Rz 125 ff.).

294. Einige Verfahrensparteien haben sich in ihren Stellungnahmen zum Antrag des Sekre- tariats auf diese Rechtsprechung berufen. So verwies die Oberholzer auf die vorgenannte Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts326 und machte geltend, die Vertreter der Im- plenia hätten erhebliche Informationslücken.327 Ausserdem sei es offensichtlich, dass die Im- plenia mit ihrer Selbstanzeige «eigene Interessen» verfolge und deshalb eine möglichst um- fassende Selbstanzeige abgeben wollte, welche sie dementsprechend auch in «zahllosen» Eingaben ergänzt habe, um möglichst den vollen Sanktionserlass zu erhalten bzw. diesen nicht zu gefährden.328 Es könne für den Beweis von rechtserheblichen Umständen daher nicht einzig auf die Angaben der Selbstanzeigerin abgestellt werden.329 Die Toller führte aus, die Angaben der Implenia seien vor dem Hintergrund zu würdigen, dass die Implenia bemüht ge- wesen sei, «eher etwas zu viel einzugestehen als zu wenig und Sachverhalte so darzustellen, wie sie sich aus Sicht des Sekretariats aufgrund von Akten wie den Marktabklärungslisten im schlimmsten Fall zugetragen haben könnten.».330 Sinngemäss gibt die Toller auch an, die Im- plenia habe ihre eigene Rolle relativieren wollen.331 Die Reichmuth verwies ebenfalls auf die vorgenannte Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts und stellte die Beweiskraft der Selbstanzeigen in Frage.

295. Wie bereits dargelegt, ist hinsichtlich eines zu beweisenden Umstands stets eine umfas- sende Beweiswürdigung vorzunehmen (siehe oben Rz 125 ff). Es müssen deshalb stets alle vorliegenden Beweismittel im Rahmen einer umfassenden Beweiswürdigung auf ihre beweis- mässige Überzeugungskraft hin geprüft werden. Ob die Angaben der Implenia – so wie es die Oberholzer, die Toller und die Reichmuth angeben oder zumindest suggerieren – tatsächlich unglaubhaft sind, ist mithin nachfolgend zu prüfen. Dabei gilt: Eine Aussage oder eine Stel- lungnahme ist insbesondere glaubhaft, wenn sie frei von inneren Widersprüchen und Logik- brüchen ist (vgl. insbesondere oben Rz 127). Die beweismässige Überzeugungskraft einer Aussage oder einer Stellungnahme wird ausserdem dadurch gestärkt, dass sie im Einklang mit anderen (objektiven) Beweismitteln (insbesondere Urkundenbeweisen) steht (vgl. insbe- sondere oben Rz 126).

324 Act. n° [...]. 325 Vgl. Urteil des BVGer B-8430/2010 vom 23.9.2014, E. 5.4.34, Paul Koch AG/WEKO. 326 Act. n° [...].

327 Act. n° [...].

328 Act. n° [...].

329 Act. n° [...].

330 Vgl. insbesondere Act. n° [...].

331 Vgl. Act. n° [...].

83

296. Die Aussage der Implenia wird durch die De Zanet bestätigt. Diese hat – ohne Kenntnis der Angaben der Implenia – angegeben, dass Sitzungstermine jeweils anfangs Jahr zwischen den acht Unternehmen vereinbart worden seien, «da dies logistisch einfacher» gewesen sei332.

297. Zudem wurden Terminpläne («MA-Programme») der «Marktabklärung» für die Jahre 2006, 2007, 2008 und 2009 bei der Toller und für das Jahr 2009 bei der De Zanet sicherge- stellt333 sowie für die Jahre 2007, 2008 und 2009 von Implenia eingereicht334. Soweit diese MA-Programme dieselben Jahre betreffen, stimmen sie überein. Diese MA-Programme wur- den zu Beginn der betreffenden Jahre jeweils von der De Zanet an die anderen sieben Unter- nehmen versandt.335

298. Der Versand der Programme zu Beginn des jeweiligen Jahres bestätigt, dass die Unter- nehmen die Terminplanung zu Beginn des jeweiligen Jahres oder zum Ende des vorangegan- genen Jahres vorgenommen haben. Aus diesen MA-Programmen lässt sich in beweismässi- ger Hinsicht auch folgern, dass für die Zeit zwischen Anfang 2006 bis Ende 2009 pro Jahr ungefähr alle zwei bis drei Wochen ein Treffen anberaumt war. Festgehalten wurde auch ein Tag, bis zudem neue Eigenofferten gemeldet werden mussten (Spalte: «Abgabetag» in den MA-Programmen) Zur Illustration ist nachfolgend ein Ausschnitt aus dem MA-Programm des Jahres 2009 abgebildet:

Abbildung 25: Auszug aus MA-Programm, Act. n° [...]

299. Die MA-Programme bestätigen mithin die Aussagen der Selbstanzeigerinnen für die Jahre 2006 bis 2009.

332 Act. n° [...]. 333 […]. 334 Act. n° [...].

335 […].

84

300. Darüber hinaus werden die Aussagen der Selbstanzeigerinnen durch die bei Toller und De Zanet sichergestellten sowie von Implenia eingereichten Einladungs- und Absage-E- Mails336 bestätigt. Diese E-Mails wurden im zwei- bis etwa dreiwöchigen Rhythmus – jeweils kurz vor dem laut Liste anberaumten Termin – an die anderen Unternehmen versandt. Ihnen beigefügt war in der Regel die jeweils aktuelle MA-Liste. Den Wettbewerbsbehörden liegen solche E-Mails ab dem 25. November 2003 vereinzelt vor. Nahezu lückenlos vorhanden sind die Einladungs- oder Absage-E-Mails aus einem Zeitraum zwischen dem 25. Mai 2004 und dem 28. Mai 2009.

301. Aus diesen Beweisdokumenten geht hervor, dass vor jedem in den MA-Programmen festgelegten Termin – im Zeitraum von 2006 bis Mai 2009 – entweder eine Einladungs- oder aber eine Absage-E-Mail von De Zanet versandt wurde. Dies belegt, dass die acht Unterneh- men den MA-Programmen eine verbindliche Bedeutung zugemessen haben und diese dem- entsprechend «abgearbeitet» haben.

302. Die Einladungs- und Absage-E-Mails bestätigen die Aussage der Selbstanzeigerinnen, dass regelmässige Sitzungen im zwei- bis etwa dreiwöchigen Rhythmus anberaumt worden waren, auch für die Jahre 2004 und 2005. Wie im Folgenden gezeigt wird, lässt sich dies aus dem Wortlaut der E-Mails sowie aus dem Versendungsrhythmus folgern. Die Einladungs-E- Mails lauteten in der Regel: «Die nächste Sitzung vom [Datum] findet um [Uhrzeit] in [Ort/Ziffer] statt.»

303. Falls die Ortsbezeichnung nicht eindeutig war, da zwei der beteiligten Unternehmen ih- ren Sitz oder Werkhof in dem Ort hatten – dies ist z. B. bei Walo und Toller der Fall, welche Räumlichkeiten in Eschenbach hatten –, wurde die Einladung präzisiert. Als Treffpunkt wurde dann angegeben: «Eschenbach Toller», «Eschenbach Walo» oder «Eschenbach ([…])» bzw. «Eschenbach ([…])». Diesen Einladungen wurde in Vorbereitung auf das jeweilige Treffen stets die aktualisierte MA-Liste angehängt.

304. Insgesamt wurden zwischen Mai 2004 und Mai 2009 lediglich 19 Sitzungen abgesagt (siehe unten Rz 310). In diesen Absagen schreibt die Absenderin De Zanet meistens: «Die Sitzung vom [Datum] fällt aus», oder: «…findet nicht statt»

305. Teilweise wurde ergänzt, auf wessen Wunsch die Sitzung nicht stattfinden soll und/oder dass die Absage telefonisch337 vorbesprochen war.

306. Die Verwendung des bestimmten Artikels in den E-Mails («Die Sitzung…») zeigt, dass der Sitzungstermin vorab bereits schon festgelegt gewesen sein muss. Wäre die Sitzung erst durch die E-Mails selbst anberaumt worden, so wäre es logischer gewesen, anzukündigen, dass «eine» Sitzung stattfinden soll. Auch der Umstand, dass Absagen vorliegen, belegt, dass vorab eine Sitzungsplanung stattgefunden haben muss. Denn Absagen sind nur dann sinnvoll, wenn vorab auch ein Termin festgelegt worden war. Dass auch in den Jahren 2004 und 2005 vorab Sitzungen geplant gewesen waren, folgt darüber hinaus daraus, dass die Einladungs- und Absage-E-Mails in dem von den Selbstanzeigerinnen erwähnten zwei- bis höchstens vier- wöchigen Rhythmus von De Zanet versendet wurden und für die Jahre 2004 und 2005 einer- seits und für die Jahre 2006 bis 2009 andererseits identisch lauten.

307. Dass es im Jahr 2005 auch schon eine Terminplanung gegeben haben muss, zeigt auch eine E-Mail von De Zanet aus dem Jahr 2005. Darin heisst es im Hinblick auf das Treffen am

20. Oktober 2005:

336 Siehe dazu […]. 337 Vgl. z. B. Act. n° [...].

85 «Dann werden auch die neuen Treffpunkte bzw. evtl. Termine festgelegt.»338

308. Diese Formulierung ist für die Empfänger nur verständlich, wenn die vorgängige Termin- festlegung für das gesamte Jahr auch schon im Jahr 2005 der «modus operandi» war.

309. Mit Blick auf die genannten Beweismittel ist daher nicht anzunehmen, dass die Selbst- anzeigerinnen falsche Angaben zu der Sitzungsplanung gemacht haben. Denn ihre diesbe- züglichen Angaben werden durch zahlreiche weitere Beweismittel bestätigt. Aus der Gesamt- heit der genannten Beweismittel ist daher zu folgern, dass geplant war, dass sich die acht Unternehmen in einem zwei- bis vierwöchigen Rhythmus treffen sollten. Diese Planung be- stand jedenfalls für die Zeit zwischen Anfang 2004 und Ende 2009 und wurde jeweils zu Be- ginn des Kalenderjahres für das Kalenderjahr oder am Ende eines Kalenderjahres für das folgende Kalenderjahr festgelegt.

310. Die gesamte Sitzungsplanung für die Jahre 2004 bis 2009 ist – soweit sie den Beweis- mitteln direkt entnommen werden kann – in der folgenden Tabelle zusammengefasst. Sie zeigt auch, zu welchem Datum die Einladungs- oder die Absage-E-Mail versendet wurde sowie wel- che MA-Liste der jeweiligen E-Mail angehängt war. Wie die Zusammenfassung zeigt, ist aus den genannten Beweismitteln zu folgern, dass im Zeitraum zwischen Ende 2003 und Ende 2009 über 100 Sitzungen hätten stattfinden sollen, wobei zwischen Mai 2004 und Mai 2009 insgesamt 19 Sitzungen per E-Mail abgesagt wurden. Datum der Einla- Anhang der E-Mail: Datum der dungs-/ Absage- Ort MA-Liste und ggf. MA- EO-Liste341 Sitzung E-Mail339 Programm340 Vor 2004 Submissionsprogramm unbekannt unbekannt 2002 26.6.02342 25.11343 26.11.2003 unbekannt/fällt aus Submissionsprogramm 10.12.2003344 unbekannt 2003 10.12.03345 2004 2004 (1)346 EO 30.3.04 2004 (2)347 mit Buchstaben EO 2004_18 2004 (3)348 mit Ziffern MA 2004_20349 EO 2004_20 25.05 26.05.2004 Eschenbach MA 2004_22 EO 2004_22 EO 2004_24 22.06 23.06.2004 Gommiswald MA 2004_26 EO 2004_26

338 Act. n° [...]. 339 Siehe dazu Act. n° [..]. 340 Wenn nicht anders vermerkt, kommen alle Dokumente dieser Spalte aus Act. n° [...].

341 Wenn nicht anders vermerkt, kommen alle Dokumente dieser Spalte aus Act. n° [...].

342 Act. n° [...]. Diese Liste wurde im Excel-Format bei De Zanet gefunden.

343 Vgl. Act. n° [...].

344 Vgl. Act. n° [...].

345 Act. n° [...]. Diese Liste wurde im Excel-Format bei De Zanet gefunden.

346 Act. n° [...]. Diese Liste hat keine Kalendernummer oder kein genaues Datum.

347 Vgl. Fn 346.

348 Vgl. Fn 346.

349 Act. n° [...]. Diese MAL wurde ohne Einladungs-E-Mail geliefert.

86 Datum der Einla- Anhang der E-Mail: Datum der dungs-/ Absage- Ort MA-Liste und ggf. MA- EO-Liste341 Sitzung E-Mail339 Programm340 06.07 07.07.2004 Eschenbach MA 2004_28 EO 2004_28 17.08 18.08.2004 Siebnen MA 2004_34 EO 2004_34 31.08 01.09.2004 Kaltbrunn MA 2004_36 14.09 15.09.2004 Gommiswald MA 2004_38 28.09 29.09.2004 Siebnen MA 2004_40 12.10 13.10.2004 fällt aus MA 2004_42 26.10 27.10.2004 Eschenbach MA 2004_44 30.11 01.12.2004 Pfäffikon MA 2004_49 Kaltbrunn (gemeinsames Es- 14.12 15.12.2004 sen organisiert MA 2004_51 EO 2004_51350 durch [Vertreter der Toller]) 2005 Januar 2005 MA 2005_2351 EO 2005_4352 09.03 10.03.2005 Freienbach SZ MA 2005_10 22.03 23.03.2005 Eschenbach MA 2005_12 06.04 07.04.2005 Gommiswald MA 2005_14 EO 2005_14353 20.04 21.04.2005 Kaltbrunn MA 2005_16 03.05 03.05.2005 Pfäffikon MA 2005_18 Neuhaus 18.05 19.05.2005 MA 2005_20 (blauer Container) 01.06 02.06.2005 Siebnen MA 2005_22 15.06 16.06.2005 Eschenbach WB MA 2005_24 29.06 30.06.2005 Freienbach MA 2005_26 11.07 13.07.2005 Eschenbach MA 2005_28 10.08 11.08.2005 Gommiswald MA 2005_32 24.08 25.08.2005 Kaltbrunn MA 2005_34 fällt aus («allfällige Wün- 07.09 08.09.2005 sche können bila- teral abgespro- chen werden») 21.09 22.09.2005 fällt aus Neuhaus (blauer 20.10 20.10.2005 MA 2005_42 Container) 02.11 03.11.2005 Freienbach MA 2005_44 16.11 17.11.2005 Eschenbach MA 2005_46 30.11 01.12.2005 Siebnen MA 2005_48

350 Act. n° [...]. 351 Dieser Liste war eine E-Mail ohne Text angehängt; s. Act. n° [...]. 352 Act. n° [...].

353 Act. n° [...].

87 Datum der Einla- Anhang der E-Mail: Datum der dungs-/ Absage- Ort MA-Liste und ggf. MA- EO-Liste341 Sitzung E-Mail339 Programm340 14.12 15.12.2005 Eschenbach (5) MA 2005_50 EO 2005_50354 2006 17.01 18.01.2006 Kaltbrunn MA 2006_3 E-Mail betr. MA- 23.01 Programm 2006 MA 2006_7 15.02 16.02.2006 Pfäffikon (beschriftet als 2006_3) MA 2006_8 24.02 24.02.2006 Pfäffikon (beschriftet als 2006_4) 07.03 09.03.2006 Freienbach MA 2006_10355 EO 2006_10 22.03 23.03.2006 Siebnen MA 2006_12 EO 2006_12 05.04 06.04.2006 Eschenbach MA 2006_14 EO 2006_14 19.04 20.04.2006 Goldingen MA 2006_16 EO 2006_16 03.05 04.05.2006 Eschenbach MA 2006_18 EO 2006_18 17.05 18.05.2006 fällt aus EO 2006_20 07.06 08.06.2006 Kaltbrunn MA 2006_23 EO 2006_23 28.06 29.06.2006 Eschenbach MA 2006_26 EO 2006_26 18.07 20.07.2006 fällt aus EO 2006_29 16.08 17.08.2006 Eschenbach […] MA 2006_33 EO 2006_33 05.09 07.09.2006 fällt aus EO 2006_36 Eschenbach ([…]) 12.09 13.09.2006 MA 2006_37 EO 2006_37 Werkhof 27.08 28.09.2006 Gommiswald MA 2006_39 EO 2006_39 10.10 12.10.2006 fällt aus EO 2006_41 25.10 26.10.2006 Pfäffikon ([…]) MA 2006_43 EO 2006_43 08.11 09.11.2006 Reichenburg ([…]) MA 2006_45 EO 2006_45 22.11 23.11.2006 Siebnen MA 2006_47 EO 2006_47 06.12 07.12.2006 fällt aus MA-Programm 2007 EO 2006_49 2007 17.01 18.01.2007 Eschenbach ([…]) MA 2007_3 12.02 13.02.2007 Freienbach MA 2007_7 EO 2007_7 27.02 02.03.2007 fällt aus EO 2007_9 14.03. 15.03.2007 Eschenbach MA 2007_11 EO 2007_11 28.03 29.03.2007 Kaltbrunn MA 2007_13 19.04 19.04.2007 fällt aus MA 2007_16 02.05 03.05.2007 Eschenbach ([…]) MA 2007_18 EO 2007_18 23.05 24.05.2007 Neuhaus ([…]) MA 2007_21 EO 2007_21 06.06 07.06.2007 fällt aus EO 2007_23 27.06 28.06.2007 Eschenbach ([…]) MA 2007_26 EO 2007_26

354 Act. n° [...]. 355 Diese Liste wurde von Implenia geliefert, Act. n° [...].

88 Datum der Einla- Anhang der E-Mail: Datum der dungs-/ Absage- Ort MA-Liste und ggf. MA- EO-Liste341 Sitzung E-Mail339 Programm340 11.07 12.07.2007 Freienbach ([…]) MA 2007_28 EO 2007_28 15.08 16.08.2007 Eschenbach ([…]) MA 2007_33 EO 2007_33 29.08 30.08.2007 Gommiswald ([…]) MA 2007_35 EO 2007_35 12.09 12.09.2007 fällt aus MA 2007_37 EO 2007_37 26.09 27.09.2007 Siebnen ([…]) MA 2007_39 EO 2007_39 10.10 11.10.2007 fällt aus EO 2007_41 24.10 25.10.2007 Neuhaus ([…]) MA 2007_43 EO 2007_43 Siebnen - fällt aus 07.11 08.11.2007 MA 2007_45 EO 2007_45 (kzfr.) Kaltbrunn statt 21.11 22.11.2007 MA 2007_47 EO 2007_47 Jona ([…]) MA 2007_50 und MA- 12.12 13.12.2007 Freienbach ([…]) EO 2007_50 Programm 2008 2008 16.01 17.01.2008 fällt aus EO 2008_3 19.02 21.02.2008 fällt aus EO 2008_8 05.03 06.03.2008 Kaltbrunn MA 2008_10 EO 2008_10 Reichenburg 19.03 20.03.2008 MA 2008_12356 EO 2008_12 (Schwaderau) 02.04 03.04.2008 Siebnen MA 2008_14 EO 2008_14 16.04 17.04.2008 Neuhaus MA 2008_16 EO 2008_16 07.05 08.05.2008 Eschenbach MA 2008_19 EO 2008_19 21.05 21.05.2008 Freienbach MA 2008_21 EO 2008_21 Eschenbach Toller 04.06 05.06.2008 MA 2008_23 EO 2008_23 AG 17.06 19.06.2008 Gommiswald MA 2008_25 EO 2008_25 Kaltbrunn (an- 02.07 03.07.2008 schliessend Res- MA 2008_27 EO 2008_27 taurant) Reichenburg (Ha- 16.07 17.07.2008 MA 2008_29357 EO 2008_29 gedorn AG) 13.08 14.08.2008 Neuhaus MA 2008_33358 EO 2008_33 22.08 04.09.2008 fällt aus359 17.09 18.09.2008 Kaltbrunn MA 2008_38360 EO 2008_38 01.10 02.10.2008 Freienbach MA 2008_40 EO 2008_40 Eschenbach (Tol- 14.10 16.10.2008 MA 2008_42 EO 2008_42 ler AG) 05.11 06.11.2008 Gommiswald MA 2008_45 EO 2008_45

356 Diese Liste wurde von Implenia geliefert, Act. n° [...]. 357 Diese Liste wurde von Implenia geliefert, Act. n° [...]. Die Einladung per E-Mail (Versand 16. Juli

2008) wurde auch bei Toller gefunden. Die angehängte Liste war irrtümlich die MA 2006_4 und nicht die MA 2008_29. 358 Diese Liste wurde von Implenia geliefert, Act. n° [...].

359 Diese Absage-E-Mail wurde von Implenia geliefert, Act. n°[…].

360 Diese Liste wurde von Implenia geliefert, Act. n° [...].

89 Datum der Einla- Anhang der E-Mail: Datum der dungs-/ Absage- Ort MA-Liste und ggf. MA- EO-Liste341 Sitzung E-Mail339 Programm340 MA 2008_47 mit Ent- 19.11 20.11.2008 Kaltbrunn wurf MA-Programm EO 2008_47 2009 MA 2008_50 mit MA- 10.12 11.12.2008 Reichenburg EO 2008_50 Programm 2009 E-Mail betr. MA- Programm 2009 mit 12.12 Hinweis: «wie gestern bereinigt» 2009 21.01 22.01.2009 Neuhaus MA 2009_4 25.02 26.02.2009 Siebnen MA 2009_9361 05.03.2009 11.03 12.03.2009 Freienbach MA 2009_11362 EO 2009_11 01.04 02.04.2009 fällt aus363 MA 2009_14364 EO 2009_14365 15.04 16.04.2009 Gommiswald MA 2009_16 EO 2009_16366 06.05 07.05.2009 Kaltbrunn MA 2009_19367 fällt aus (mangels 27.05 28.05.2009 MA 2009_22 EO 2009_22368 Ausschreibungen) 11.06.2009 EO 2009_24369 25.06.2009 09.07.2009 13.08.2009 03.09.2009 17.09.2009 01.10.2009 15.10.2009 05.11.2009 19.11.2009 10.12.2009

Tabelle 1: Termine der Marktabklärungssitzungen und Listen 2002-2009

311. Die Analyse der Einladungs- und Absage-E-Mails ergibt in beweismässiger Hinsicht im Einzelnen,

361 Act. n° [...]. 362 Act. n° [...]. 363 Act. n° [...]. Die Sitzung wurde am 1.4.2009, um 9.22 Uhr abgesagt.

364 Act. n° [...].

365 Act. n° [...].

366 Act. n° [...].

367 Act. n° [...].

368 Act. n° [...].

369 Act. n° [...], Versand am 9.6.2009.

90

- dass schon im Jahr 2003 Treffen stattfinden sollten und diesbezüglich Einladungen und Absagen von De Zanet verschickt wurden;370

- dass zwischen dem 25. Mai 2004 und Ende Dezember 2004 – im Abstand von zwei bis maximal vier Wochen – insgesamt 10 Einladungen, welchen jeweils die aktuali- sierte MA-Liste beigefügt war, und eine Absage von De Zanet an die anderen sieben Unternehmen versendet wurden (für die Zeit davor konnten keine E-Mails sicherge- stellt werden);

- dass die sieben Unternehmen im Jahr 2005 insgesamt 17 Einladungen von De Zanet samt aktualisierter MA-Liste erhalten haben und zwei Sitzungen abgesagt wurden, wobei die jeweiligen E-Mails im Abstand von zwei bis maximal vier Wochen bei den Unternehmen eintrafen;

- dass die sieben Unternehmen im Jahr 2006 insgesamt 17 Einladungen von De Zanet samt aktualisierter MA-Liste erhalten haben und fünf Sitzungen abgesagt wurden, wobei die jeweiligen E-Mails im Abstand von zwei bis maximal vier Wochen bei den Unternehmen eintrafen;

- dass die sieben Unternehmen im Jahr 2007 insgesamt 14 Einladungen von De Zanet samt aktualisierter MA-Liste erhalten haben und sechs Sitzungen abgesagt wurden, wobei die jeweiligen E-Mails im Abstand von zwei bis maximal vier Wochen bei den Unternehmen eintrafen;

- dass die sieben Unternehmen im Jahr 2008 insgesamt 16 Einladungen von De Zanet samt aktualisierter MA-Liste erhalten haben und drei Sitzungen abgesagt wurden, wobei die jeweiligen E-Mails im Abstand von zwei bis maximal vier Wochen bei den Unternehmen eintrafen;

- dass die sieben Unternehmen zwischen Anfang 2009 und 28. Mai 2009 insgesamt sechs Einladungen von De Zanet samt aktualisierter MA-Liste erhalten haben und zwei Termine abgesagt wurden, wobei die jeweiligen E-Mails im Abstand von zwei bis drei Wochen bei den Unternehmen eintrafen.

312. Der Vergleich der Einladungs- und Absage-E-Mails mit den jeweiligen MA-Programmen der Jahre 2006 bis 2009 zeigt weiter, dass die Einladungen jeweils kurz vor avisierten Treffen, d.h. mit drei Ausnahmen371 am Vortag bzw. am Tag selbst versendet wurden. Vergleichbares gilt (mit sechs Ausnahmen372) für die Absage-E-Mails. Zudem zeigt der Vergleich mit den MA- Programmen, dass De Zanet in den Jahren 2006 bis 2009 bezüglich nahezu aller373 vorab in den MA-Programmen festgelegten Sitzungstermine entweder eine Einladung oder aber eine Absage versendet hat.

c. Eine Sitzungsplanung erfolgte auch in den Jahren 2002, 2003 und Anfang 2004

313. Wie die oben stehende Tabelle zeigt, konnten für die Jahre 2002 und 2003 sowie für Anfang 2004 weder mit den MA-Programmen vergleichbare Terminplanungsdokumente, in denen zu Beginn des jeweiligen Jahres bzw. zum Ende des jeweils vorangehenden Jahres eine Sitzungsplanung enthalten ist, noch eine Reihe von Einladungs- und Absage-E-Mails si- chergestellt werden.

370 Act. n° [...]. 371 Vgl. E-Mails betreffend die Treffen am 13.7.2005, 9.3.2006 sowie am 19.6.2008. 372 Vgl. E-Mails betreffend die Treffen am 20.7.2006, 7.9.2006, 12.10.2006, 2.3.2007, 21.2.2008 und

4.9.2008. 373 Nur bezüglich des Treffens am 5.3.2009 konnte keine E-Mail sichergestellt werden.

91

314. Dass es gleichwohl eine Sitzungsplanung gegeben haben muss, bestätigt u. a. die Aus- sage der Toller. Toller gibt an, dass sie «etwa 2002 dazu gestossen» sei374 – später präzisieren sie, es sei das Jahr 2001 gewesen375 – und dass es jedenfalls vor 2004 «Turnuslisten» gege- ben habe, nach denen die Sitzungen turnusmässig bei den unterschiedlichen Unternehmen stattfinden sollten.376

315. Des Weiteren wurde auch schon Ende 2003 «die Strassenbauersitzung» (vom 26. No- vember 2003) «definitiv abgesagt»377. Die in der E-Mail gewählte Formulierung zeigt wie auch bei den sonstigen Einladungs- und Absage-E-Mails, dass es zuvor eine Terminfestlegung ge- geben haben muss (vgl. oben Rz 302 ff).

316. Den Wettbewerbsbehörden liegt ausserdem ein an alle acht Unternehmen adressiertes Fax vom 22. März 2002 vor378. Der Betreff des Faxes, welches von [Vertreter der De Zanet] unterschrieben ist, lautet «Mitteilung zur Strassenbauersitzung». Aus diesem Fax geht hervor, dass «die» Strassenbauersitzungen vom 27. März 2002 und vom 10. April 2002 entfallen wer- den. Weiter wird «die nächste Sitzung» für den 24. April 2002 angekündigt. Zudem werden die Adressaten in dem Fax gebeten, sich den 24. April 2002 und «alle nachfolgenden, bereits bekannten» Daten zu reservieren. Auch diese Formulierungen – insbesondere der Verweis auf die «bereits bekannten» Termine – zeigen deutlich, dass im Jahr 2002 eine entsprechende Sitzungsplanung vorab vorgenommen worden sein muss. Dies gilt auch, weil die im Fax ge- nannten Daten jeweils 14 Tage voneinander entfernt liegen.

317. Zudem indizieren auch die Angaben von Walo, welche angibt, dass man sich jedenfalls seit 2003 getroffen habe, dass es eine Sitzungsplanung gegeben habe. Denn Walo gibt an, dass die «Achtersitzungen … turnusmässig abwechslungsweise bei den acht Unternehmen» stattgefunden hätten.379 Dies sei jedenfalls in «den Jahren 2003, 2004 und allenfalls 2005» so gewesen. Später habe sich herausgestellt, dass nicht alle Unternehmen über geeignete Räumlichkeiten verfügt hätten, so dass später die Sitzungen mehrheitlich in Reichenburg bei der Hagedorn, in Kaltbrunn bei der De Zanet oder in Siebnen bei der Implenia stattgefunden hätten. 380

318. Dass es eine Sitzungsplanung gegeben hat, wird weiter durch die Notiz von [Vertreter der Hagedorn] von Ende 2001 indiziert (siehe Rz 201 ff.).381 In dieser Notiz, welche nach dem Beweisergebnis den genannten Unternehmen zur Kenntnis gelangt sein muss (siehe oben Rz 207), heisst es unter dem Traktandum 5.1, dass im Jahr 2002 «alle 14 Tage gem. Pro- gramm stur Strassenbauersitzungen durchzuführen» seien (Hervorhebung durch die WEKO).

319. Zudem liegen den Wettbewerbsbehörden aus der Zeit zwischen Februar 2002 und Mitte 2009 Versand-E-Mails betreffend die Eigenoffertlisten vor, welche ebenfalls an den MA- Sitzungen besprochen wurde (siehe dazu unten Rz ) und etwa zwei bis drei Tage vor der jeweiligen MA-Sitzung von der Implenia bzw. Batigroup an die anderen sieben Unternehmen versandt worden war (siehe dazu unten Rz 865 ff.). In diesen E-Mails wird ab 2002 wiederholt auf «die nächste» oder die «die morgige» Strassenbauersitzung Bezug genommen, für welche die der E-Mail angehängte Eigenoffertliste jeweils bestimmt war.382

374 Act. n° [...]. 375 Act. n° [...]. 376 Act. n° [...].

377 Act. n° [...].

378 Act. n° [...].

379 Act. n° [...].

380 Act. n° [...].

381 Act. n° [...].

382 […].

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320. Zuletzt kann bewiesen werden, dass nicht nur in den Jahren 2004 bis 2009, sondern auch – wie auch schon vor 2002 – in den Jahren 2002 und 2003 tatsächlich regelmässige Marktabklärungssitzungen stattgefunden haben müssen (siehe dazu unten Rz 326 ff., 363 ff.). Mit Blick hierauf ist anzunehmen, dass auch eine entsprechende Planung für die Jahre 2002 und 2003 bestand. Das Fehlen einer Vorabplanung wäre nämlich unpraktikabel, da die durch- geführten Treffen dann jeweils ad-hoc hätten angesetzt werden müssen. Die De Zanet hat dementsprechend in ihrer Stellungnahme vom 20. Februar 2014 auch angegeben, dass die Sitzungstermine jeweils anfangs Jahr vereinbart wurden, «da dies logistisch einfacher» gewe- sen sei.383

321. Als Beweisergebnis ist daher festzuhalten, dass eine Sitzungsplanung, wonach alle zwei bis vier Wochen eine Sitzung zur Besprechung der Listen durchzuführen ist, nicht nur in den Jahren 2004 bis 2009 existierte, sondern auch in den Jahren 2002 und 2003 durchgeführt worden war.

d. Von allen acht Unternehmen waren Personen beteiligt

322. Die erwähnten Einladungs- oder Absage-E-Mails aus den Jahren 2003 bis 2009 wurden inklusive der aktualisierten MA-Liste von der De Zanet an Vertreter der anderen acht Unter- nehmen versendet. Zuständig für den Versand war das Sekretariat der De Zanet384.

323. Die Empfänger der Einladungs- und Absage-E-Mails waren die folgenden Personen (in Klammern die Zeit, in der sie Empfänger waren):

- [Vertreter der Batigroup] (bis Ende 2005), Mitarbeiter der Batigroup Holding AG;

- [Vertreter der Implenia] (durchgehend von 2003 bis Mai 2009), […] der Batigroup Hol- ding AG/Implenia;

- [Vertreter der Implenia] (ab 2006 bis Mai 2009), unterschiedliche Funktionen (u. a. […]) bei der Implenia;

- [Vertreter der Bernet] (durchgehend von 2003 bis Mai 2009), Vertreter der Bernet Bau;

- [Vertreter der De Zanet] (unregelmässig von 2004 bis 2008), Vertreter der De Zanet;

- [Vertreter der De Zanet] (unregelmässig ab Juni 2008 bis April 2009), Stellvertreter von [Vertreter der De Zanet] für gewisse Aufgaben der De Zanet;

- [Mitarbeiter der De Zanet] (durchgehend von 2003 bis Mai 2009), [Vertreter] bei der De Zanet;

- […] (unregelmässig in den Jahren 2004 und 2005), [Vertreter] der De Zanet;

- [Vertreter der Hagedorn] (durchgehend von 2003 bis Mai 2009), Vertreter der Hage- dorn;

- [Vertreter der Oberholzer] (durchgehend von 2003 bis Mai 2009), Vertreter der Ober- holzer;

- [Vertreter der Reichmuth] (durchgehend von 2003 bis Mai 2009), Vertreter der Reich- muth;

383 Act. n° [...]. 384 Act. n° [...].

93

- [Vertreter der Toller] (durchgehend von 2003 bis Mai 2009), Vertreter der Toller (er hatte Zugriff auf die E-Mail-Adresse […]»385);

- [Vertreter der Walo] (durchgehend von 2003 bis Mai 2009), Vertreter (bis 2010) der Walo Niederlassung in Eschenbach;

- […] (durchgehend von November 2004 bis Mai 2009), […] der Hagedorn;

- […] (Mai 2007 bis Mai 2009), […] der Implenia.

324. In beweismässiger Hinsicht ist daraus zu folgern, dass die genannten Personen in den massgeblichen Zeiträumen von den angesetzten Terminen und den festgelegten Treffpunkten sowie den regelmässig versandten MA-Listen Kenntnis genommen haben.

325. Welche Personen von den Unternehmen vor Ende 2003 für den Empfang der Termin- festlegungen sowie der Submissionsprogramme zuständig waren, ist den Beweismitteln nicht zu entnehmen. Dass die Unternehmen aber – durch welche Personen auch immer – an der Zusammenarbeit beteiligt waren, zeigen die Ausführungen zum Stattfinden der regelmässigen Treffen vor Mai 2004 (siehe dazu Rz 363 ff.).

e. MA-Sitzungen fanden zwischen Mai 2004 und Juni 2009 regelmässig statt

326. Dass die MA-Sitzungen zwischen Mai 2004 und Juni 2009 regelmässig auch tatsächlich stattgefunden haben, wird von einigen der acht Unternehmen bestritten. Zu diesem Umstand ist dementsprechend eine umfassende Beweiswürdigung durchzuführen. (i) Aussagen und Stellungnahmen der Verfahrensparteien

327. Implenia und Walo geben an, dass die geplanten Treffen, an denen die jeweils aktuelle MA-Liste besprochen wurde, jedenfalls zwischen Mai 2004 und Juni 2009 bzw. «Mitte 2009» tatsächlich «regelmässig» stattgefunden hätten.386 Implenia und Walo führen weiter aus, dass dies bedeute, dass sich alle acht Unternehmen entsprechend der Terminplanung in der Regel alle zwei bis drei Wochen tatsächlich getroffen hätten, wobei es durchaus vorgekommen sei, dass bereits terminierte Sitzungen ausgefallen seien oder dass nicht alle acht Unternehmen an einem Treffen vertreten gewesen seien.387 Als Gründe für die Absage der MA-Sitzungen werden von ihnen eine Terminkollision, ein Mangel an Gesprächsthemen (keine neuen Aus- schreibungen) oder Ferienabwesenheiten genannt.

328. Alle anderen sechs Unternehmen räumen durchaus ein, dass in den Jahren 2004 bis 2007 (inkl.) MA-Sitzungen stattgefunden haben und dass sie auch daran teilgenommen ha- ben.388 Die Hagedorn gibt zum Beispiel an, dass man sich Anfang Jahr alle vierzehn Tage getroffen habe, in der zweiten Hälfte eines Jahres dann weniger.389 Toller führt aus, die acht Unternehmen hätten sich in gewissen Abständen getroffen, um Marktabklärung zu machen.390

329. Umstritten ist allerdings das Datum des endgültigen Endes der Zusammenarbeit sowie inwiefern die Unternehmen in den Jahren 2008 und 2009 an stattfindenden Treffen teilgenom- men haben391. Inwieweit Letzteres der Fall war, wird an anderer Stelle geklärt (siehe dazu unten Rz 378 ff.). Im Folgenden wird lediglich Beweis dazu geführt, in welchem Zeitraum die MA-Sitzungen tatsächlich stattgefunden haben (egal in welcher Besetzung).

385 Act. n° [...]. 386 […]. 387 Act. n° [...] (betreffend nicht alle immer vertreten).

388 […].

389 Act. n° [...].

390 Act. n° [...].

391 Toller, Reichmuth, Bernet Bau und Toller bestreiten ihre Teilnahme; siehe dazu Rz 363 ff.

94

330. Hinsichtlich des genauen Endtermins der Zusammenarbeit hat die Walo den 11. Juni 2009 angegeben. Der Vertreter von Walo könne sich an dieses Treffen sehr gut erinnern, da es kurz nach den Hausdurchsuchungen der Wettbewerbsbehörden bei Bauunternehmungen im Fall Aargau und Zürich stattgefunden habe. Am 11. Juni 2009 habe er den anderen sieben Unternehmen mitgeteilt, dass Walo die Zusammenarbeit einstellen wolle.392

331. Implenia gibt an, dass sie «Mitte 2009» den «anderen Teilnehmern der Gruppe» mitge- teilt habe, «dass sich Implenia künftig nicht mehr an der Koordination von Projekten beteiligen» würde. Diese Mitteilung sei insbesondere vor dem Hintergrund interner Compliance-Massnah- men im Nachgang zu den Hausdurchsuchungen der Wettbewerbsbehörden bei Bauunterneh- mungen im Kanton Aargau und im Kanton Zürich erfolgt; der genaue Zeitpunkt des Ausschei- dens von Implenia könne jedoch nicht mehr festgestellt werden.393

332. Die Toller, die De Zanet und die Oberholzer haben hingegen gegen Ende des Untersu- chungsverfahrens behauptet, dass ab Frühjahr 2008 ein «Streit», d.h. ein Streit im Zusam- menhang mit dem Grossprojekt «[…]»394, zwischen den acht Unternehmen ausgebrochen sei, in dessen Folge eine Kommunikation «sehr schwer» geworden sei.395 Bei diesem sei es um Folgendes gegangen: Hagedorn habe das streitgegenständliche Grossprojekt entgegen der «Abmachung» nicht in einer grossen ARGE ausführen wollen und das Projekt letztendlich (u. a. zusammen mit Bernet Bau und Oberholzer) gewonnen. Die beiden unterliegenden Ar- beitsgemeinschaften, die ARGE Walo/Toller sowie die ARGE Implenia/De Zanet, hätten je- weils gegen den Zuschlag [sich mit rechtlichen Mitteln zur Wehr gesetzt]. Deshalb sei die Kom- munikation zwischen den acht Unternehmen «blockiert» gewesen.396 Toller und De Zanet bestreiten darüber hinaus, dass man aus dem Versand der Einladungs- und Absage-E-Mails ableiten könne, dass Treffen stattgefunden hätten. Denn laut der Toller seien Treffen auch noch telefonisch abgesagt worden, obwohl schon Einladungs-E-Mails versandt worden wä- ren397. De Zanet erklärt ausserdem, der Versand der Einladungs-E-Mails sei am Ende der Zusammenarbeit nur noch ein «Automatismus» gewesen, welcher durch das Sekretariat der De Zanet ausgeführt worden sei, weshalb der Versand der E-Mails gerade nicht zeige, dass die Sitzungen stattgefunden hätten398.

333. Die Toller und die Oberholzer haben die genannten Einwände auch in ihren Stellung- nahmen zum Antrag des Sekretariats wiederholt.399 Neu nahmen sodann auch die Hagedorn und die Reichmuth-Gesellschaften in ihren Stellungnahmen zum Antrag erstmals auf den an- geblichen Streit Bezug, freilich ohne ausdrücklich zu behaupten, die Zusammenarbeit sei auf- grund des Streits schon im Frühjahr 2008 vollständig eingestellt worden.400 Die Hagedorn gibt lediglich an, die im Antrag des Sekretariats geäusserte Annahme des Sekretariats, es habe eine Gesamtabrede bis Ende Juni 2009 gegeben, sei unrichtig.401 Die Reichmuth-Gesellschaf- ten führen in ihrer Stellungnahme aus, das Sekretariat «sei sich» hinsichtlich des Endes der Zusammenarbeit «selbst nicht schlüssig» und es habe Zweifel gehabt, welche zugunsten der Reichmuth-Gesellschaften zu berücksichtigen seien.402 Das Parteigutachten, welches von der Hagedorn, der Oberholzer, der Reichmuth und der Toller jeweils in inhaltlich identischen Fas-

392 Act. n° [...]. 393 Act. n° [...]. 394 […].

395 […]..

396 Act. n° [...].

397 […].

398 Act. n° [...].

399 […].

400 Act. n° [...].

401 Act. n° [...].

402 […].

95 sungen eingereicht wurde, prüft zudem anhand des DOP, ob sich das Bieterverhalten der of- ferteinreichenden Unternehmen vor und nach Frühjahr 2008 statistisch in signifikanter Weise voneinander unterscheidet. Dies wird bejaht (siehe dazu auch Rz 845).403 An der Anhörung der Oberholzer durch die Kommission gab [Vertreter der Oberholzer] an, er sei ab Frühjahr 2008 wegen des Streits nicht mehr an MA-Sitzungen gegangen.404 [Vertreter der Hagedorn] erläuterte an der Anhörung der Hagedorn, der Streit habe dazu geführt, dass man sich nicht mehr vertraut habe.405

334. Wie bereits erwähnt, bemängelten die Oberholzer, die Toller und die Reichmuth in ihren Stellungnahmen zum Antrag des Sekretariats ausserdem den Beweiswert der Angaben der Selbstanzeigerinnen, da diese nur deshalb eine möglichst umfassende Selbstanzeige abge- ben wollte, welche sie dementsprechend auch in «zahllosen» Eingaben ergänzt habe, um möglichst den vollen Sanktionserlass zu erhalten bzw. diesen nicht zu gefährden. Die drei Unternehmen nehmen deshalb an, oder suggerieren dies zumindest, dass die Selbstanzeige- rinnen falsche Angaben, insbesondere zur Dauer der Zusammenarbeit gemacht hätten (siehe dazu oben vertiefend Rz 294 f.).406 (ii) Beweiswürdigung

335. Wie bereits dargelegt, ist hinsichtlich eines zu beweisenden Umstands stets eine umfas- sende Beweiswürdigung vorzunehmen (siehe oben Rz 125 ff). Es müssen deshalb stets alle vorliegenden Beweismittel im Rahmen einer umfassenden Beweiswürdigung auf ihre beweis- mässige Überzeugungskraft hin geprüft werden. Im Rahmen dieser umfassenden Beweiswür- digung wird dann auch geklärt, ob die Aussagen und Angaben der Selbstanzeigerinnen glaub- haft sind. Dabei gilt: Eine Aussage oder eine Stellungnahme ist insbesondere glaubhaft, wenn sie frei von inneren Widersprüchen und Logikbrüchen ist (siehe oben Rz 127). Die beweis- mässige Überzeugungskraft einer Aussage oder einer Stellungnahme wird ausserdem dadurch gestärkt, dass sie im Einklang mit anderen (objektiven) Beweismitteln (insbesondere Urkundenbeweisen) steht (vgl. insbesondere oben Rz 126).

336. Weder die Angaben der Selbstanzeigerinnen noch die Aussagen und Stellungnahmen der Toller, der De Zanet, der Oberholzer, der Hagedorn und der Reichmuth zum angeblichen «Streit» weisen innere Logikbrüche auf. Es ist damit zu prüfen, ob und inwiefern die Behaup- tungen und Stellungnahmen im Einklang mit den sonstigen Beweismitteln stehen.

337. Für ein regelmässiges Stattfinden der Treffen in der Zeit bis Juni 2009 sprechen schon die Umstände, dass die Termine der MA-Sitzungen wiederholt vorab in MA-Programmen fest- gelegt wurden, dass die MA-Programme an alle Unternehmen versandt wurden und dass kei- nerlei Widersprüche gegen die Terminplanung aus den Akten ersichtlich sind (siehe Rz 297 ff.). Hätten die in den MA-Programmen anberaumten Treffen in den Jahren 2008 und 2009 tatsächlich gar nicht stattgefunden, so wäre nicht zu erklären, warum auch für das Jahr 2009 Terminfestlegungen erfolgten, ohne dass sich Unternehmen gegen die Festlegungen gewehrt haben. Für Widersprüche gegen die Terminfestlegungen gibt es allerdings keinerlei Hinweise in den Akten. Es ist nicht überzeugend, dass über zwei Jahre eine Terminplanung erfolgt, ohne dass auch Treffen stattfinden. Bei der Beweiswürdigung ist auch zu berücksich- tigen, dass nach den Terminprogrammen für die Jahre 2008 und 2009 Sitzungen insbeson- dere bei der Toller, der De Zanet, der Oberholzer, der Hagedorn und der Reichmuth stattfinden sollten (siehe oben Tabelle 1 nach Rz 310) und dass sich diese Unternehmen nicht dagegen gewehrt haben, dass mittel der MA-Programme über die Räumlichkeiten der Toller, der Ober- holzer, der Hagedorn und der Reichmuth verfügt wurde, indem dort Sitzungen anberaumt wur- den. Ein Widerspruch gegen die Ansetzung von Sitzungen in den Räumlichkeiten des eigenen

403 Vgl. z. B. Act. n° [...]. 404 Act. n° [...]. 405 Act. n° [...].

406 Act. n° [...].

96 Unternehmens wäre indes zu erwarten, wenn die Zusammenarbeit bereits eingestellt gewesen wäre.

338. Wie eine bei Toller sichergestellten E-Mail407 von De Zanet an die Vertreter der anderen sieben Unternehmen zeigt, haben die Unternehmen im Gegenteil noch am 11. Dezember 2008 die Terminplanung für das Jahr 2009 einvernehmlich festgelegt. In dieser bei Toller sicherge- stellten E-Mail heisst es: «Im Anhang erhalten Sie die Termine fürs 2009, welche gestern, 11.12.2009 be- reinigt wurden.» Diese E-Mail wurde am 12. Dezember 2008 versandt, weshalb davon auszugehen ist, dass die De Zanet auf den 11. Dezember 2008 Bezug nimmt. Der E-Mail war das MA-Programm 2009 (Stand: 12. Dezember 2008) beigefügt. Das Datum, auf das De Zanet in der E-Mail Be- zug nimmt («gestern»), fällt auf einen Tag, an dem laut MA-Programm 2008 eine Sitzung statt- finden sollte. Dementsprechend hat die De Zanet am 10. Dezember 2008 auch eine Einla- dungs-E-Mail für das Treffen am 11. Dezember 2008 versandt und diesem nicht nur die MA- Liste 2008_50, sondern auch das MA-Programm 2009 (Stand: 10. Dezember 2008) beige- fügt.408 Da sich das MA-Programm 2009 vom 10. Dezember 2008 von demjenigen vom 12. Dezember 2008 unterscheidet, ist in beweismässiger Hinsicht davon auszugehen ist, dass sich die Unternehmen am 11. Dezember 2008 tatsächlich trafen und das MA-Programm 2009 besprochen und dann auch geändert haben. Dies zeigt, dass sich die Unternehmen am 11. Dezember 2008 – also nach Beginn des angeblichen «Streits» und [den damit verbundenen rechtlichen Schritten] im November 2008 – getroffen haben, um den Zeitplan für die künftige Zusammenarbeit gemeinsam zu beschliessen.

339. Die Aussagen von Toller, De Zanet, Oberholzer, Hagedorn und Reichmuth stehen des Weiteren im Widerspruch zu den Einladungs- und Absage-E-Mails, welche die De Zanet re- gelmässig an die anderen sieben Unternehmen versendet hat409 (siehe auch oben Rz 302). Wie bereits erläutert (siehe oben Rz 312), hat die De Zanet – mit einer Ausnahme – zwischen dem 25. Mai 2004 und dem 27. Mai 2009 insgesamt über 100 Einladungs- oder Absage-E- Mail verschickt. Es erscheint nicht plausibel, dass ein solcher Aufwand betrieben worden sein soll, ohne dass die Unternehmen dann tatsächlich auch an Treffen zusammen gekommen wären. Hätte es einen «Streit» gegeben, der zum Ende der Zusammenarbeit geführt hätte, so müsste eine Erklärung dafür bestehen, dass nach April 2008 noch über ein Jahr lang regel- mässig Einladungs- bzw. Absage-E-Mails betreffend der in den MA-Programmen festgelegten Termine gegeben hat. Eine plausible Erklärung hierfür besteht aber nicht (siehe dazu auch unten Rz 342 ff.). Es ist schlicht nicht vorstellbar, wie es abgelaufen sein soll, wenn Vertreter aller acht Unternehmensvertreter beispielsweise am 21. Januar 2009 um 14:21 Uhr eine E- Mail (inkl. aktualisierter MA-Liste) erhielten, in der es hiess: «…Die erste Sitzung im neuen Jahr findet am 22.01.2009, um 17:00 Uhr, in Neu- haus [bei Oberholzer] statt. Ich bitte Sie um Kenntnisnahme…», und dann gleichwohl niemand bei der Oberholzer erschien. Dies insbesondere deshalb, da keinerlei E-Mails oder sonstige Hinweise vorliegen, wonach die Örtlichkeiten kurzfristig ge- wechselt wurden. Auch ist an dieser Stelle zu wiederholen, dass es zu erwarten wäre, dass Oberholzer der Terminansetzung in ihren Räumlichkeiten widersprechen würde, wenn sie nicht mehr an der Zusammenarbeit beteiligt wäre. Aus den Umständen, dass die Einla- dungs- und Absage-E-Mails im Jahr 2008 und bis Mai 2009 nach demselben gleichförmigen Muster (1–2 Tage vor dem stattfinden des festgelegten Treffens; beigefügt die aktuelle MA- Liste) und mit demselben Inhalt (Einladung oder Absage) wie in den Jahren 2004, 2005,

407 Act. n° [...]. 408 Act. n° [...]. 409 […].

97 2006 und 2007 versendet wurde und dass hiergegen kein Widerspruch von Seiten der Tol- ler, der De Zanet, der Oberholzer, der Hagedorn und der Reichmuth vorliegt, ist damit zu schliessen, dass Treffen, für die keine Absage vorliegt, auch stattgefunden haben. Die über 100 Einladungs- und Absage-E-Mails stützen also die Aussagen der Selbstanzeigerinnen, dass die MA-Sitzungen bis zur Durchführung der Hausdurchsuchungen der Wettbewerbs- behörden im Kanton Aargau sowie im Kanton Zürich regelmässig stattfanden. Dies gilt ins- besondere, weil diese Hausdurchsuchungen tatsächlich vom 8. bis 10. Juni 2009 durchge- führt wurden410.

340. Auch aus einer weiteren E-Mail lässt sich folgern, dass nach dem 6. März 2008 weitere MA-Sitzungen stattfanden. So schreibt [Vertreter der De Zanet] in einer E-Mail vom 7. März 2008411 an die Vertreter der anderen sieben Unternehmen: «Ein weiteres Mal zeichnete sich aufgrund der miserablen Teilnehmerzahl eine Verschiebung, das heisst eine Absage der Sitzung vom 06.03.2008 ab. Ich habe mich dann trotzdem entschieden, die Sitzung durchzuführen. Grundsätzlich ma- che ich darauf aufmerksam, dass an den jeweiligen Telefonaten die Gründe für die Absagen ehrenwert und verständlich sind anderseits die „Teilnahmewilligen“ sich beschweren und monieren, dass nun endlich die Sitzungen wieder regel- mässig und mit voller Anwesenheit stattfinden solle. Nur kontinuierliche Sitzun- gen machen Sinn. Aus diesem Grund fordere ich alle auf, den nächsten Termin DICK in der Agenda zu vermerken, selber zu erscheinen oder sich entsprechend vertreten zu lassen. Die nächste Sitzung findet am 20.3.2008 um 17.00 Uhr in Reichenburg (Schwaderau), bei der Firma Hagedorn statt. (Agenda). Ich bitte euch höflich, diesen Termin definitiv einzutragen. Bis zur nächsten Sitzung in Vollbesetzung!» Aus dieser E-Mail lässt sich in beweismässiger Hinsicht Folgendes ableiten. Sie zeigt, dass die Sitzung am 6. März 2008 – wenn auch mit «miserabler Teilnehmerzahl» – stattgefunden hat und dass dort [Vertreter der De Zanet] und mindestens ein weiterer Unternehmensvertreter anwesend waren. Mit Blick darauf, dass sich die Hagedorn, die Implenia und die Walo für diese Sitzung bereits abgemeldet hatten,412 ist anzunehmen, dass neben [Vertreter der De Zanet] ein Vertreter der Oberholzer, der Bernet Bau, der Reichmuth und/oder der Toller anwesend gewesen sein muss. Weiter zeigt die E-Mail, dass dem regelmässigen Stattfinden der Treffen und der Anwesenheit aller Unternehmen eine sehr grosse Bedeutung beigemessen hat («nur kontinuierliche Sitzungen machen Sinn»; «Bis zur nächsten Sitzung in Vollbesetzung»). Weiter ist zu berücksichtigen, dass nach Aktenlage eine E-Mail mit auch nur vergleichbarem Inhalt später nie wieder versendet wurde. Derartiges wäre indes zu erwarten gewesen, wenn sich die Teilnehmerzahl nach dem 7. März 2008 nicht wieder verbessert hätte. Diese E-Mail und das Fehlen einer vergleichbaren E-Mail nach dem 7. März 2008 indiziert damit, dass nach dem

7. März 2008 wieder MA-Sitzungen mit grösserer Teilnehmerzahl stattfanden. Die E-Mail zeigt weiter, dass selbst wenn es einen «Streit» im Frühjahr 2008 gegeben haben sollte, der «Streit» allenfalls dazu führte, dass die Teilnehmerzahl bei den MA-Sitzungen zu Beginn des Jahres 2008, insbesondere bei der MA-Sitzung am 6. März 2008, geringer war als davor.

341. Gegen das Stattfinden von Treffen nach April 2008 spricht auch nicht der Einwand von Toller, dass Treffen per Telefon abgesagt worden seien, obwohl bereits eine Einladungs-E- Mail versendet worden war. Dies erstens, weil hinsichtlich nahezu413 aller 100 anberaumten

410 RPW 2012/2, 276 Rz 26 f., Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau in Kanton Aargau. 411 Act. n° [...]. 412 Dies zeigt eine E-Mail, welche die Toller im Rahmen ihrer Stellungnahme zum Antrag des Sekreta-

riats eingereicht hat, s. Act. n° [...]. 413 Lediglich hinsichtlich des für den 5.3.2009 angekündigten Treffens konnte keine E-Mail sicherge-

stellt werden.

98 Treffen entweder eine Einladungs- oder aber eine Absage-E-Mail vorliegt. Diese E-Mails wä- ren gar nicht notwendig gewesen, wenn Sitzungen letztlich auch hätten per Telefon abgesagt werden können. Zweitens zeigt der Inhalt vieler Absage-E-Mails, dass es zwar telefonische Kontakte zwischen den Unternehmen gegeben hat, welche zu Absagen der Treffen führten. Wenn dem so war, wurde dies aber in einer Absage-E-Mail entsprechend kommuniziert («nach gegenseitiger Rücksprache findet die Sitzung am … nicht statt»)414. Drittens wäre eine Absage der Termine per Telefon – nach der Versendung der Einladungs-E-Mail – zudem gegenüber einer nachträglichen E-Mail-Absage um ein vielfaches aufwändiger gewesen als der erneute Versand einer E-Mail an alle Unternehmen gleichzeitig. Aus den Akten geht dementsprechend auch hervor, dass eine Absage sogar ganz kurzfristig per E-Mail abgesagt wurde, auch wenn zuvor schon eine Einladungs-E-Mail versandt worden war.415 Viertens spricht gegen den Ein- wand der Toller, dass auch die anderen Unternehmen nicht angegeben haben, dass die MA- Sitzungen per Telefon abgesagt worden seien. Walo hat im Gegenteil angeben, dass Absagen nach ihrer Kenntnis meistens per E-Mail kommuniziert wurden.416 Absagen per Telefon seien nicht die Regel gewesen.417

342. Gegen die bisher genannten Einwände (angeblicher «Streit», angebliche Absagen per Telefon) sowie die Behauptung der De Zanet, der Versand der E-Mails sei nur noch ein «Au- tomatismus» gewesen, spricht des Weiteren, dass – neben den oben genannten E-Mails vom

7. März 2008 (siehe Rz 340) und vom 10. und 12. Dezember 2008 (siehe Rz 338) – weitere Beweismittel vor vorliegen, welche das Stattfinden von konkreten Treffen im Zeitraum von An- fang 2008 bis Juni 2009 belegen. Dies zeigen die folgenden Ausführungen:

343. Zunächst ist auf den Inhalt der versendeten und stets aktualisierten MA-Listen hinzuwei- sen, welche als Beilage den Sitzungseinladungen beigefügt waren. Den Wettbewerbsbehör- den liegt eine Reihe der MA-Listen für die gesamte Zeit zwischen 25. Mai 2004 und 28. Mai 2009 vor; bei De Zanet wurden zudem auch Listen für die Zeit vor Mai 2004 gefunden (vertie- fend zu den MA-Listen Rz 542 ff.). Wie schon vor 2002 (siehe dazu oben Rz 253 ff.) waren in den MA-Listen im Gebiet See-Gaster, March und Höfe ausgeschriebene Strassen- und Tief- bauprojekte aufgeführt, bezüglich derer die acht Unternehmen Interessen geltend machen konnten. Die Analyse aller MA-Listen ergibt dabei, dass bezüglich der in der Liste geführten Projekte Interessen eingetragen sind und dass sich die Interessenslage hinsichtlich einzelner Bauprojekte von einem MA-Termin zum nächsten veränderte. Im Jahr 2009 enthalten z. B. die an alle Unternehmen versendeten MA 2009_09 und MA 2009_11 veränderte Interessensla- gen418, was auf das Stattfinden der dem Versand dieser Listen vorausgehenden MA-Sitzungen (am 22. Januar 2009 bei Oberholzer sowie am 26. Februar 2009 bei Implenia oder am 5. März 2009 bei Walo419) schliessen lässt.

344. Eine von Hagedorn im roten Ordner (siehe oben Rz 155) eingeordnete und von Hand ausgefüllte MA 2009_16 dokumentiert zudem neue Interessen hinsichtlich insgesamt sieben Projekten.420 In dieser Liste, die – natürlich ohne handschriftliche Eintragungen – am 15. April

414 Vgl. Absage-E-Mails in Act. n° [...]. 415 Vgl. Einladungs-E-Mail vom 1.4.2009 zum Treffen vom 2.4.2009 in Act. n° [...], S. 114 sowie die Absage-E-Mail betr. dasselbe Treffen vom 2.4.2009 in Act. n° [...], S. 18. Die kurzfristige E-Mail wurde am 2.4.2009 um 9:22 Uhr versandt. 416 Act. n° [...].

417 Act. n° [...].

418 Projekt 16 auf der MA 2009_09, s. Act. n° [...]. Projekte 58, 102 und 103 auf der MA 2009_11, s.

Act. n° [...]. 419 Für diese Sitzung liegt keine Absage- oder Einladungs-E-Mail vor.

420 Act. n° [...].

99 2009 von De Zanet für die MA-Sitzung am 16. April 2009 an alle Unternehmen versandt wor- den war,421 hat [Vertreter der Hagedorn] handschriftlich Notizen zu solchen Projekten einge- tragen, die Ende April oder Anfang Mai 2009 ausgeführt werden sollen. Eingetragen wurden Interessen von De Zanet, Oberholzer, Implenia, Walo, Reichmuth, Toller und Hagedorn und bestimmte Interessensbekundungen wurden umkreist. Zudem wurde vermerkt, dass bezüglich eines bestimmten Projekts auf «Freigabe» entschieden worden war. Die folgenden beiden Ausschnitte aus der händisch ausgefüllten MA 2009_16 illustrieren dies:

Bezüglich einzelner Projekte sind Interessensbekundungen von De Zanet, Oberholzer, Implenia, Walo, Reichmuth, Toller und Hagedorn eingetragen. Verschiedentlich sind Interessensbekundungen mittels zwei Sternchen («**») umkreist.

Abbildung 26: Auszug aus Act. n° [...]

Abbildung 27: Auszug aus Act. n° [...]

345. Berücksichtigt man, dass die Sitzung vom 16. April 2009 nicht abgesagt worden war (siehe oben), und dass die Interessen nach übereinstimmenden Aussagen der Selbstanzeige- rinnen in der ganz überwiegenden Zahl der Fälle an der MA-Sitzung geltend gemacht wur- den422, so ist aus dieser händisch «ausgefüllten» MA-Liste 2009_16 zu folgern, dass sich die genannten Unternehmen noch am 16. April 2009 in Gommiswald bei Bernet Bau getroffen und hinsichtlich aktueller Projekte Interessen ausgetauscht und Festlegungen gemacht haben.

421 Vgl. Act. n° [...]. 422 Siehe dazu Act. n° [...] «[…]», Act. n° [...]: «[…]». Act. n° [...], Rz 186; zur angeblichen Ausnahme s. Act. n° [...] (Sterne per Telefon).

100 Dies folgt auch daraus, dass es nicht plausibel ist, dass die Hagedorn hinsichtlich des Projekts, für das «Freigabe» notiert ist (siehe oben Abbildung 27), den «Entscheid, sich Wettbewerb zu machen»423 alleine gefällt hat.

346. Mit Blick auf den Umstand, dass Interessensbekundungen in der Regel an den MA- Sitzungen geltend gemacht wurden, ergibt sich auch aus den MA-Listen des Jahres 2008, dass MA-Sitzungen stattgefunden haben. Denn wenn nach einem Termin einer MA-Sitzung eine MA-Liste versendet wurde, welche neue Interessen enthielt, dann folgt hieraus, dass an der MA-Sitzung einer Interessensbekundung erfolgte. Sich in den MA-Listen verändernde In- teressenslagen finden sich aus dem Jahr 2008 in den MA-Listen: MA 2008_12, MA 2008_23, MA 2008_25, MA 2008_27, MA 2008_29, MA 2008_40. Damit ist indiziert, dass jedenfalls die MA-Sitzungen vom 6. März 2008 (bei De Zanet)424, 21. Mai 2008 (bei Reichmuth), 5. Juni 2008 (bei Toller), 19. Juni 2008 (bei Bernet Bau), 3. Juli 2008 (bei De Zanet), 18. September 2008 (bei De Zanet) stattfanden.

347. Die Toller und die Oberholzer wenden gegen diese Argumentation ein, eingetragene Sterne würden das Stattfinden von Treffen nicht belegen, da es möglich bzw. «denkbar sei» sei, dass De Zanet als Listenführerin von sich aus Interessen in die Spalten anderer Unter- nehmen eingetragen habe.425 De Zanet hat dazu auf Nachfrage des Sekretariats am 2. April 2015 erklärt, es könne «gut sein», dass «man in Pausen, wo nicht viel» gelaufen sein, «Grundinteressen» eingetragen habe («z. B. wenn das Projekt in kurzer Distanz lag»).426 In ihrer Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats verweist die Toller zudem auf die Aussage der Walo, welche – das ist unstreitig – auf Nachfrage des Sekretariats angegeben hat, dass es sein könne, dass Sternchen, welche in den Listen eingetragen sind, nicht auf eine Geltend- machung durch das Unternehmen zurück gingen.427 Sie macht in dieser Stellungnahme aus- serdem geltend, dass bei der De Zanet in neuen MA-Listen Interessen eingetragen seien, obwohl die vorangehende Sitzung tatsächlich nicht stattgefunden habe.428

348. Bei der Würdigung dieser Einwände ist zunächst zu berücksichtigen, dass die von der Toller und der Oberholzer aufgestellte Behauptung lediglich hinsichtlich der von der De Zanet versendeten MA-Listen, nicht aber bezüglich der von [Vertreter der Hagedorn] handschriftlich ausgefüllten MA 2009_16 gemacht wurde: Weder die Toller noch die Oberholzer haben zu- nächst argumentiert, dass auch andere Unternehmen von sich aus Interessen für andere Un- ternehmen an MA-Sitzungen geltend gemacht hätten. Die Oberholzer machte erst in ihrer Stel- lungnahme zum Antrag hierzu Ausführungen und bestritt, an der Sitzung am 16. April 2009 anwesend gewesen zu sein.429 Darüber hinaus machen die Toller und die Oberholzer nicht geltend, dass die De Zanet für andere Unternehmen ein besonders hohes Interesse (mittels der Eintragung von zwei Sternchen «**») geltend gemacht habe. Da sich auch solche beson- ders hohen Interessen neu in MA-Listen der Jahre 2008 und 2009 finden, hätte der Einwand und der Toller – wenn er denn zutreffen würde – überhaupt nur eine Bedeutung für neue Ein- tragungen eines niedrigen Interesses («*»).

349. Allerdings überzeugt die Behauptung, die De Zanet bzw. die Hagedorn habe von sich aus Interessen eingetragen, ohnehin nicht. So substantiieren weder die Toller noch die Ober- holzer ihre Behauptung und nennen kein einziges sie betreffendes Projekt, bezüglich dessen die De Zanet ein Interesse für die Toller bzw. die Oberholzer eingetragen haben soll. Dement- sprechend halten beide Unternehmen einen solchen Vorgang auch nur für «möglich» bzw. für «denkbar». [Vertreter der Toller] hat zudem noch am 2. Mai 2014 selbst ausgesagt, dass die

423 So definiert die Hagedorn selbst eine «Freigabe»; vgl. Act. n° [...]. 424 Siehe dazu auch Rz 340. 425 […].

426 […]

427 Act. n° […].

428 Act. n° [...].

429 Act. n° [...].

101 Sterne von der De Zanet «aufgenommen» worden seien.430 Da keinerlei Hinweise darauf vor- liegen, dass Interessen per Schreiben, E-Mail, Fax oder Telefon der De Zanet mitgeteilt wur- den, kann dies nur bedeuten, dass De Zanet die Interessen an der MA-Sitzung «aufgenom- men» hat. Kommt hinzu, dass keines der anderen sechs Unternehmen die Behauptung aufgestellt hat, dass die De Zanet von sich aus Interessen für Unternehmen eingetragen habe. Auch die Walo gibt eben nur an, dass es sein könne, dass dies so gewesen sein. Dies, obwohl die Unternehmen mit der Behauptung, sie hätten die Interessen gar nicht selbst geltend ge- macht, ihre jeweilige Rolle bei der Zusammenarbeit ohne weiteres herunterspielen könnten. Auch sind aus den Akten keinerlei Fälle erkennbar, in denen sich die sieben Unternehmen bei De Zanet über eine angeblich eigenmächtige Eintragung beklagt hätten. Kommt hinzu, dass eine Eintragung durch De Zanet dem Sinn und Zweck der gemeinsamen Marktabklärung zu- widerlaufen würde. Denn hätte De Zanet Interessen ohne Kenntnis der Interessenslage ande- rer Unternehmen eingetragen, so wäre die Liste letztlich nicht mehr als eine interne Marktab- klärung durch die De Zanet, welche deren Vermutung über mutmassliche Interessen enthält. Implenia hat dementsprechend auf Nachfrage auch erklärt, dass die De Zanet solche Eintra- gungen ihres Wissens nicht von sich aus vorgenommen habe.431 Wären die Interessensein- tragungen auf Vermutungen der De Zanet zurückzuführen, so müssten die MA-Listen zudem viel häufiger Interessenseintragungen enthalten. Denn es ist nicht ersichtlich, warum de De Zanet in diesem Fall nur vereinzelt Interessen eingetragen hätte, wo sie doch hinsichtlich jedes Projekts solche Vermutungen aufstellen könnte. Weiter ist zu berücksichtigen, dass sich auch aus der Aussage der De Zanet nicht ergibt, dass die De Zanet tatsächlich für andere Unter- nehmen Eintragungen vorgenommen hat. Denn auch [Vertreter der De Zanet] hat in seiner Einvernahme – auf Nachfrage und genauso wie [Vertreter der Selbstanzeigerin] – nur gesagt, dass es sein könne, dass man Interessen für andere Unternehmen ohne deren Wissen einge- tragen habe. Dass [Vertreter der De Zanet] weiss, dass es so war, wurde hingegen nicht er- klärt. Des Weiteren haben weder [Vertreter der De Zanet] noch [Vertreter der De Zanet] erklärt, dass ohne Wissen eines Unternehmens Interessen eingetragen wurden. Auch die Walo er- klärte lediglich, dass es so sein könne. Betonte aber, dass sie das nicht genau wisse.432 Zuletzt ist auch daraus, dass die De Zanet für sich selbst Interessen eingetragen hat, auch wenn eine MA-Sitzung nicht stattgefunden hat, keinesfalls zu folgern, dass deshalb die De Zanet für an- dere Unternehmen ebenfalls Interessen eingetragen habe. Denn wie auch die Oberholzer selbst ausführt, war die De Zanet die Listenführerin und konnte deshalb ohne weiteres ihre eigenen Interessen auch mittels direkten Eintragungen in den Listen mitteilen433. Die Behaup- tung der Toller und der Oberholzer, die Sterne in den Listen würden das Stattfinden von Treffen nicht belegen, weil De Zanet von sich aus Interessen anderer Unternehmen eingetragen habe, muss daher als blosse Schutzbehauptung der Toller und der Oberholzer gewertet werden. In beweismässiger Hinsicht ist daher als erwiesen anzusehen, dass die Interessen bezüglich einzelner Projekte an den MA-Sitzungen geltend gemacht wurden.

350. Für das Stattfinden der Treffen spricht darüber hinaus auch, dass aus den MA-Listen der Jahre 2004 bis Mai 2009 nach MA-Terminen wiederholt diejenigen Projekte entfernt wurden, deren Eingabefrist nach dem Versand einer MA-Liste, aber vor dem Versand der nächsten aktualisierten MA-Liste ablief und für die keine Interessensbekundungen vermerkt waren (vgl.

z. B. Projekte Nr. 7 sowie Nr. 24–29 auf der am 6. Mai 2009 versendeten MA 2009_19, welche auf der am 27. Mai 2009 versendeten MA 2009_22 nicht mehr aufgeführt sind). Denn die Selbstanzeigerinnen haben übereinstimmend angegeben, dass es grundsätzlich nicht vorkam, dass hinsichtlich Strassen- und Tiefbauprojekten im Gebiet See-Gaster, March und Höfe, wel- che auf den MA-Listen aufgeführt waren und deren Eingabefrist vor dem nächsten Treffen

430 Act. n° [...]. 431 […]. 432 Act. n° [...].

433 Vgl. Act. n° [...].

102 ablief, von keinem Unternehmen Interessen geltend gemacht wurden.434 Daraus muss wiede- rum gefolgert werden, dass in der Regel hinsichtlich jedes auf der MA-Liste aufgeführten Stras- sen- und Tiefbauprojekts im Gebiet See-Gaster, March und Höfe eine Besprechung der Inte- ressenslage stattgefunden haben muss. Wenn dem so war, dann kann daraus in beweismässiger Hinsicht gefolgert werden, dass bezüglich aktueller Projekte, deren Eingabe- frist vor dem nächsten Treffen ablief und für welche in den MA-Listen zu keinem Zeitpunkt Interessen eingetragen waren, in der Regel eine Besprechung der Interessenslage an derje- nigen MA-Sitzung erfolgte, welche unmittelbar vor Ablauf der Eingabefrist stattfand. Denn wäre das Interesse schon in einer davor stattfindenden MA-Sitzung geltend gemacht worden, wäre eine Interessensbekundung ja in der MA-Liste unmittelbar vor Ende der Eingabefrist ver- merkt.435

351. Dass eine Besprechung von solchen Projekten, deren Eingabefrist unmittelbar vor dem letzten Treffen ablief und für welche in den MA-Listen zu keinem Zeitpunkt Interessen vermerkt waren, durchgeführt wurde, belegt auch deutlich ein Urkundenbeweis. Denn auf der bereits erwähnten, bei der Hagedorn beschlagnahmten und händisch ausgefüllten MA 2009_16 (siehe oben Rz 343 ff.) hat [Vertreter der Hagedorn] am Treffen am 16. April 2009 die Interes- sensbekundungen bezüglich genau solcher Projekte notiert, deren Eingabefristen vor dem nächsten planmässigen Treffen am 7. Mai 2009 abliefen und für die in den MA-Listen keine (siehe Projekte Nr. 55 und 98 auf der MA 2009_16) oder nicht alle (siehe Projekte 78 auf der MA 2009_16) Interessensbekundungen vermerkt waren. Diese Projekte, bezüglich derer laut den Notizen von [Vertreter der Hagedorn] Interessen geltend gemacht wurden, waren dann dementsprechend auf der MA 2009_19 nicht mehr aufgeführt (vgl. MA 2009_19).

352. Vor diesem Hintergrund indiziert auch die Zusammenschau der MA-Programme, der MA-Listen sowie der Einladungs- und Absage-E-Mails in beweismässiger Hinsicht, dass ter- minierte Treffen, für die eine Einladungs-, aber keine Absage-E-Mail vorliegt, und nach denen aus der nach dem Treffen versendeten MA-Liste diejenigen Projekte gestrichen wurden, deren Eingabefrist vor dem nächsten planmässigen Treffen ablief und für die in keiner MA-Liste In- teressensbekundungen vermerkt sind, stattgefunden haben müssen. In der Zeit zwischen An- fang 2008 und Mitte 2009 fand solche Sitzungen dementsprechend an folgenden Daten statt:

6. März 2008 (bei De Zanet)436, 20. März 2008 (bei Hagedorn), 3. April 2008 (bei Implenia),

17. April 2008 (bei Oberholzer), 8. Mai 2008 (bei Walo), 21. Mai 2008 (bei Reichmuth)437, 5. Juni 2008 (bei Toller)438, 19. Juni 2008 (bei Bernet Bau)439, 17. Juli 2008 (bei Hagedorn), 14. August 2008 (bei Oberholzer), 18. September 2008 (bei De Zanet)440, 2. Oktober 2008 (bei Reichmuth), 16. Oktober 2008 (bei Toller), 6. November 2008 (bei Bernet Bau), 20. November 2008 (bei De Zanet), 11. Dezember 2008 (bei Hagedorn)441, 22. Januar 2009 (bei Oberhol- zer)442, 28. Februar 2009 (bei Implenia) bzw. 5. März 2009 (bei Walo)443, 12. März 2009 (bei Reichmuth), 16. April 2009 (bei Bernet Bau)444 und 7. Mai 2009 (bei De Zanet).

353. Dass die Treffen zwischen 2004 und Juni 2009 stattgefunden haben, folgt des Weiteren auch deshalb aus den MA-Listen, weil die Unternehmen neue Projekte für die MA-Liste ge-

434 […]. 435 Vgl. auch Act. n° [...]. 436 Für das Stattfinden dieser Sitzung liegen weitere Beweismittel vor; siehe insbesondere Rz 340, 346.

437 Für das Stattfinden dieser Sitzung liegen weitere Beweismittel vor; siehe insbesondere Rz 346.

438 Für das Stattfinden dieser Sitzung liegen weitere Beweismittel vor; siehe insbesondere Rz 346.

439 Für das Stattfinden dieser Sitzung liegen weitere Beweismittel vor; siehe insbesondere Rz 346.

440 Für das Stattfinden dieser Sitzung liegen weitere Beweismittel vor; siehe insbesondere Rz 346.

441 Für das Stattfinden dieser Sitzung liegen weitere Beweismittel vor; siehe insbesondere Rz 338, 346.

442 Für das Stattfinden dieser Sitzung liegen weitere Beweismittel vor; siehe insbesondere Rz 339, 343.

443 Für das Stattfinden dieser Sitzung liegen weitere Beweismittel vor; siehe insbesondere Rz 343.

444 Für das Stattfinden dieser Sitzung liegen weitere Beweismittel vor; siehe insbesondere Rz 344 f.

103 meldet haben. Im Jahr 2009 haben z. B. De Zanet, Hagedorn, Implenia und Walo neue Pro- jekte gemeldet (siehe MA 2009_04, MA 2009_09, MA 2009_11, MA 2009_16, MA 2009_19, MA 2009_22). Im Jahr 2008 waren dies dieselben Unternehmen sowie zusätzlich die Bernet Bau. Diese Meldungen wären sinnlos, wenn nicht auch die Erwartung bestanden hätte, dass hinsichtlich dieser Projekte auch anlässlich von Treffen die Interessenslage abgeklärt werden würde. Auch insoweit folgt also aus den vorliegenden MA-Listen, dass die Unternehmen bis Mitte 2009 zusammengearbeitet haben.

354. Weiter zeigen die den Wettbewerbsbehörden vorliegenden Eigenoffertlisten (siehe dazu vertiefend unten Rz 880 ff), dass alle acht Unternehmen bis Juni 2009 aktuelle Eigenofferten für die von Implenia an alle Unternehmen versendete Eigenoffertliste gemeldet haben445. Hät- ten die Unternehmen zu diesem Zeitpunkt nicht mehr zusammengearbeitet, so wäre eine Mel- dung von Eigenofferten zwecklos gewesen, da sich andere Unternehmen dann ja gar nicht an bestehende Abmachungen gehalten hätten (siehe zu dieser Abmachung unten Rz 1031 ff.). Die vorliegenden Eigenoffertlisten belegen mithin, dass die Unternehmen bis Sommer 2009 zusammengearbeitet haben. Da gemeldete Eigenofferten teilweise auch an den MA-Sitzungen besprochen wurden, indiziert die Meldung von Eigenofferten für die EO-Listen im Übrigen auch das Stattfinden von MA-Sitzungen.

355. Des Weiteren kann mittels der internen Listen, der MA-Listen und der statistischen Ana- lyse gezeigt werden, dass sich die acht Unternehmen auch in den Jahren 2008 und 2009 bezüglich konkreter Projekte auf die schon mehrfach beschriebene Art und Weise koordiniert haben (siehe dazu unten Rz 701 ff.). Dies gilt insbesondere für solche Projekte, bezüglich de- rer die Unternehmen laut der bei Hagedorn gefundenen und händisch ausgefüllten MA 2009_16 Interessen ausgetauscht haben. Diesbezüglich zeigen weitere Indizien, dass diese Projekte entsprechend der Festlegungen in der ausgefüllten MA 2009_16 zugeteilt wurden. Dabei ist auffällig, dass auch solche Unternehmen zusammengearbeitet haben, welche nach den Ausführungen von Toller, De Zanet und Oberholzer eigentlich im «Streit» miteinander stehen müssten. Nach diesen Ausführungen hätte Krieg zwischen Hagedorn, Oberholzer und Bernet Bau einerseits sowie allen anderen fünf Unternehmen bestanden. Es ist aber erwiesen, dass die De Zanet hinsichtlich der Ausschreibung «[…]» ([…]; MA 2009_16, Projekt Nr. 78) auch Schutz von der Hagedorn erhalten hat (siehe unten Rz 701 ff.). Die Vorgänge um das Grossprojekt «[…]» führten also offensichtlich nicht zu einem Streit, welcher zum Ende der Zusammenarbeit führte.

356. Die genannten Urkundenbeweise stehen damit im Einklang mit der Angabe der Selbst- anzeigerinnen, dass die MA-Sitzungen jedenfalls in den Jahren 2004 bis Mai 2009 regelmäs- sig entsprechend der Sitzungsplanung stattgefunden haben, soweit die Sitzungen nicht per E- Mail abgesagt worden sind. Dies gilt insbesondere auch, weil die Aussage der Walo zum Ende der Zusammenarbeit einen hohen Detaillierungsgrad aufweist und dementsprechend nach- vollziehbar ist (vgl. Rz 126). Soweit Toller, De Zanet, Oberholzer, Hagedorn und Reichmuth das Stattfinden der MA-Sitzungen nach dem Frühjahr 2008 bestreiten, besteht also ein Wider- spruch zu zahlreichen Urkundenbeweisen.

357. Kommt hinzu, dass die Ausführungen von Toller und Oberholzer zudem im Widerspruch zu ihren eigenen Ausführungen stehen. Bezüglich ihrer Teilnahme an den MA-Sitzungen hatte die Oberholzer bis Mai 2015 unterschiedliche Angaben gemacht. Auf die Frage des Sekreta- riats, ob sich die Oberholzer an Absprachen beteiligt habe, hatte Herr [Mitarbeiter], bei der Oberholzer, am 16. April 2013 erklärt, er selbst sei seit […] Jahren «dabei» und habe allenfalls an Marktanalysen teilgenommen.446 Am 9. März 2015 antwortete [Vertreter der Oberholzer] in einer Einvernahme auf die Frage, ob er selbst bis 2009 an MA-Sitzungen teilgenommen habe,

445 Siehe insbesondere Act. n° [...], S. 374 ff.; das gilt gerade für Unternehmen wie Toller, Bernet Bau, Oberholzer und Reichmuth, welche behaupten, sie hätten an der Zusammenarbeit nicht mehr par- tizipiert. 446 Act. n° [...], Rz 57 ff.

104 mit «Ja». Er ergänzte, dass auch Herr [Vertreter der Oberholzer] an den Sitzungen gewesen sei, wenn [Vertreter der Oberholzer] nicht selbst an der Sitzung teilnehmen konnte (siehe dazu vertiefend auch Rz 423 ff.). Für die Toller hatte [Vertreter der Toller] in der Einvernahme im Oktober 2013 erklärt, die Toller habe an den Sitzungen nicht mehr teilgenommen, als die Un- tersuchung Aargau durch die Wettbewerbsbehörden eröffnet wurde (siehe dazu vertiefend Rz 479 ff.).447 [Vertreter der Toller] erklärte damals wörtlich in Bezug auf das MA-Programm 2009 mit den Terminfestlegungen für das Jahr 2009 (siehe dazu Abbildung 25 nach Rz 298): «Die unteren auf dem Dokument haben sicher nicht mehr stattgefunden [Anmer- kung beim Verlesen: Zumindest waren wir nicht mehr dabei.] Vielleicht noch zu Beginn eine…Mir ist nicht mehr bekannt, ob es eine Sitzung im 2009 gab oder ob es keine Sitzung im 2009 gab. Das ausschlaggebende Datum für die Firma Toller war die Untersuchung Aargau. Nur zum Trinken gehen, lohnte sich die Teilnahme nicht.»448

358. Die Änderung der eigenen Aussage spricht nicht per se gegen die Glaubhaftigkeit der späteren Aussage, da es einer Verfahrenspartei z. B. frei stehen muss, falsche belastende Darstellungen von einzelnen Mitarbeitern zu revidieren oder Ausführungen richtig zu stellen, wenn eine Frage falsch verstanden worden ist. Die neue Aussage ist dann in beweismässiger Hinsicht umso überzeugender, je mehr sie mit anderen Beweismitteln im Einklang steht und je weniger dies für die revidierte Aussage gilt. Im vorliegenden Fall ist eine derartige Konstel- lation aber gerade nicht gegeben. Toller hatte vielmehr zunächst das Ende der Zusammenar- beit schlüssig, d.h. mit einer nachvollziehbaren Begründung, und im Einklang mit fast allen Beweismitteln (exkl. spätere Ausführungen der Oberholzer, der De Zanet, der Hagedorn und der Reichmuth) auf den Sommer 2009 datiert. Auch die Oberholzer gab zunächst an, dass sie bis 2009 an der Zusammenarbeit beteiligt gewesen sei und noch 2009 Projekte für die Liste gemeldet habe. Die nachgereichten Begründungen der Toller und der Oberholzer, welche ein früheres Ende der Zusammenarbeit belegen sollen, stehen – wie gezeigt – dagegen im Wi- derspruch zu fast allen Beweismitteln (exkl. spätere Ausführungen der De Zanet, der Hage- dorn und der Reichmuth).

359. Des Weiteren ist in Bezug auf den Beweiswert der Angaben der Toller, der De Zanet, der Oberholzer, der Hagedorn und der Reichmuth zu beachten, dass die fünf Unternehmen die Angaben zum angeblichen Ende der Zusammenarbeit schon im April 2008 in engem zeit- lichen Zusammenhang und erstmals am Ende des Untersuchungsverfahrens bzw. im Fall der Hagedorn und der Reichmuth erst in ihren Stellungnahmen zum Antrag des Sekretariats machten. So erwähnten [Vertreter der De Zanet] und [Vertreter der Oberholzer] den «Streit» erst, nachdem die Toller im März 2015 eine entsprechende Behauptung aufgestellt hatte und die beiden Unternehmen von der Toller-Aussage im Rahmen der Akteneinsicht Kenntnis er- langt hatten449. [Vertreter der De Zanet] und [Mitarbeiter der De Zanet] von der De Zanet, wel- che bei ihren Einvernahmen im März 2015 den Inhalt der Aussage des Vertreters der Toller noch nicht kennen konnten, erwähnten den «Streit» dementsprechend auch nicht. Auch die Behauptung, es sei denkbar, dass die De Zanet von sich aus Interessen für andere Unterneh- men ohne deren Wissen in die Liste eingetragen habe, wurde von der Oberholzer erstmals aufgestellt, nachdem Oberholzer von der entsprechenden Aussage von Toller Kenntnis erlangt hat. Die Hagedorn und die Reichmuth erwähnten den angeblichen «Streit» im gesamten Un- tersuchungsverfahren gar nicht, obwohl sie vom Sekretariat mit der Behauptung konfrontiert worden waren, dass die Zusammenarbeit bis Mitte 2009 andauerte. Sie machten sich die Ar- gumentation der anderen drei Unternehmen erst in ihrer Stellungnahme zum Antrag zu Eigen.

447 Act. n° [...]. 448 Act. n° [...]. 449 […].

105 Wäre der angebliche «Streit» tatsächlich der entscheidende Grund für das Ende der Zusam- menarbeit, dann wäre zu erwarten gewesen, dass die Unternehmen diesen schon früher gel- tend gemacht hätten.

360. Demgegenüber ist bei der Beweiswürdigung der Angaben der Selbstanzeigerinnen zu beachten, dass die Selbstanzeigerinnen unabhängig voneinander angegeben haben, dass alle acht Unternehmen bis Mitte 2009 bzw. Juni 2009 im Rahmen des MA-Systems zusam- menarbeiteten. Denn die Selbstanzeigerinnen hatten jeweils erst ab Versand des Antrags die Möglichkeit, die Angaben der jeweils anderen Selbstanzeigerin einzusehen. Werden gleiche Angaben ohne das Wissen um andere Angaben gemacht, so spricht dies für die Überzeu- gungskraft eines Beweismittels.

361. In ihren Stellungnahmen zum Antrag des Sekretariats scheinen die Hagedorn, die Ober- holzer, die Reichmuth und die Toller davon auszugehen, das Sekretariat stütze seine Erkennt- nisse zur Dauer und zum Ende der Zusammenarbeit im Rahmen des MA-Systems auf die statistische Analyse des Bieterverhaltens anhand der Marker (siehe dazu unten Rz 838 ff.). Diese Annahme ist falsch. Das Sekretariat hat die statistische Analyse weder in Bezug auf die Dauer des Stattfindens von MA-Sitzungen und der Aufrechterhaltung des Zwecks der Zusam- menarbeit noch hinsichtlich des Nachweises der Teilnahme der acht Unternehmen als Be- weismittel herangezogen.450 Dassselbe gilt auch für diese Verfügung (siehe oben Rz 335 ff. und unten Rz 378 ff., 598 ff.). Die statistische Analyse der Veränderungen des Bieterverhal- tens dient der WEKO also lediglich zur Beschreibung der Auswirkungen des MA-Systems (siehe auch unten Rz 847 ff.). Wie das Parteigutachten selbst ausführt, lässt sich aus der Ana- lyse des Bieterverhaltens anhand der Marker ohnehin kein exakter Endzeitpunkt für eine Zu- sammenarbeit ableiten. Dementsprechend ist nicht verständlich, warum das Parteigutachten versucht, anhand der Analyse des Bieterverhaltens nachzuweisen, dass die Zusammenarbeit schon im Frühjahr 2008 geendet habe. Dies ist widersprüchlich und hat angesichts der vorlie- genden Beweismittel für das Stattfinden der MA-Sitzungen bis Mitte 2009 keinen Erfolg. (iii) Zwischenergebnis

362. Den Aussagen bzw. Stellungnahmen, welche das Ende der Zusammenarbeit auf den

11. Juni 2009 bzw. «Mitte 2009» datieren, sind mithin überzeugend. Es ist mithin nicht anzu- nehmen, dass die Selbstanzeigerinnen falsche Angaben gemacht haben. Zusammenfassend ist daher aus den vorliegenden Beweismitteln in beweismässiger Hinsicht zu folgern, dass die anberaumten Treffen zwischen Mai 2004 und Juni 2009 in der Regel auch tatsächlich zu der angegebenen Zeit und am festgelegten Ort stattgefunden haben. Etwas anderes dürfte nur für solche Treffen gelten, bezüglich derer die De Zanet Absage-E-Mails versandt hat. In der Zeit zwischen Mai 2004 und Juni 2009 haben also mindestens 80 Marktabklärungssitzungen statt- gefunden. Inwieweit die acht Unternehmen jeweils an diesen MA-Sitzungen teilgenommen ha- ben, wird – wie bereits erwähnt – an anderer Stelle untersucht (siehe dazu Rz 378 ff.).

f. Auch von 2002 bis April 2004 fanden regelmässige Treffen zur Besprechung der «Submissionsprogramme» statt

363. Implenia hat erklärt, dass «bereits 1999 solche Listen» existiert haben dürften. Sie nimmt dabei Bezug auf die MA-Listen und die EO-Listen. Weiter führt sie aus, dass die Treffen, an denen diese Listen besprochen wurden, «rotierend» etwa alle zwei Wochen bei den beteiligten Unternehmen «stattgefunden» hätten.451 Implenia geht also davon aus, dass auch vor Mai 2004 circa alle 14 Tage Treffen stattgefunden haben, um an diesen Treffen die Listen und die darauf aufgeführten Projekte zu besprechen. Da sie sich dabei auch auf die Zeit vor 2002 bezieht, bestätigt sie im Übrigen das Beweisergebnis hinsichtlich der geschilderten Zusam- menarbeit vor 2002.

450 Vgl. Act. n° [...]. 451 Act. n° [...].

106

364. Auch andere Unternehmen gehen davon aus, dass vor Mai 2004 etwa alle zwei Wochen Treffen stattgefunden haben. So gibt Walo an, dass sich die acht Unternehmen alle «zwei bis vier Wochen trafen», dies auch im Jahr 2003.452 Toller hat wie erwähnt erklärt, dass sie «etwa 2002 dazu gestossen» sei453 – später präzisiert sie, dass sie seit 2001 dabei gewesen sei454 – und dass es jedenfalls vor 2004 «Turnuslisten» gegeben habe, nach denen die Sitzungen turnusmässig bei den unterschiedlichen Unternehmen stattfanden.455 Die De Zanet erklärt, dass Marktabklärungssitzungen seit 1974 stattgefunden haben.456 Die Bernet Bau gibt an, dass sie schon 2002 an «einigen» Marktabklärungssitzungen anwesend gewesen sei.457

365. Neben diesen Aussagen ist auch aus beschlagnahmten und von der Implenia einge- reichten Dokumenten zu folgern, dass Treffen auch in den Jahren 2002 und 2003 stattgefun- den haben.

366. Wie nachgewiesen wurde, ist aus vorliegenden Urkundenbeweisen zur folgern, dass auch in den Jahren 2002 und 2003 jeweils eine Sitzungsplanung stattgefunden hat, wonach sich die Unternehmen alle zwei Wochen zu Marktabklärungssitzungen treffen sollten (siehe oben Rz 313 ff.). Wie auch bezüglich der Sitzungsplanung der Jahre 2004 bis 2009 ist aus dem Vorhandensein einer Sitzungsplanung zugleich zu folgern, dass die Sitzungen entspre- chend der Planung auch regelmässig stattgefunden haben. Wäre das nicht der Fall, so wäre es abwegig, dass dieselben Unternehmen wiederholt einer bestimmten Sitzungsplanung zu- stimmen.

367. Auch der Inhalt der beschlagnahmten «Submissionsprogramme» für die Jahre 2002 und 2003458 sowie der MA-Listen aus dem Jahr 2004 spricht dafür, dass zwischen 2002 und Mai 2004 regelmässige Treffen stattgefunden haben. Wie auch in vergleichbaren Listen aus der Zeit vor 2002 (siehe dazu oben Rz 253 ff.) sind in den Submissionsprogrammen und den MA- Listen im Gebiet See-Gaster, March und Höfe ausgeschriebene Strassen- und Tiefbauprojekte aufgeführt. Dabei ist zu beachten, dass in den zwei beschlagnahmten Submissionsprogram- men Projekte aufgeführt sind, deren Ausschreibung und/oder Durchführung jeweils zu ganz unterschiedlichen Zeitpunkten im jeweiligen Jahr erfolgte. Dies spricht dafür, dass jedenfalls keine einmalige Sitzung zu Beginn eines Jahres stattgefunden haben kann, denn eine solche Abklärung aller Projekte zu Beginn des jeweiligen Jahres wäre aufgrund der unterschiedlichen Ausschreibungs- und Durchführungszeitpunkte der Projekte gar nicht möglich. Aus den Sub- missionsprogrammen ergibt sich weiter, dass alle acht Unternehmen hinsichtlich einzelner Projekte Interessen geltend gemacht haben. Dies wiederum spricht gegen ein einmaliges Tref- fen zum Ende eines Jahres, da es für einen Marktüberblick ohne Bedeutung ist, nachträglich,

d. h. nach Ablauf der Eingabefrist Interessen der Unternehmen abzuklären. Zudem gilt es auch hinsichtlich der Zeit vor Mai 2004 die Aussage der Walo zu berücksichtigen, wonach wegen der kurzen Ausschreibungsfristen nur mit einem zwei- bis vierwöchiger Sitzungsrhythmus ge- währleistet werden konnte, dass auch alle Strassen- und Tiefbauprojekte im Gebiet See-Gas- ter, March und Höfe Gegenstand der Marktabklärung werden konnten.459

368. Aus den Aussagen der Selbstanzeigerinnen und der Unternehmen sowie den genannten Dokumenten ist damit in beweismässiger Hinsicht zu folgern, dass in den Jahren 2002, 2003 und Anfang 2004 regelmässige Treffen im Abstand von zwei bis höchstens vier Wochen tat-

452 Act. n° [...]. 453 Act. n° [...]. 454 Act. n° [...].

455 Act. n° [...].

456 Act. n° [...].

457 Act. n° [...].

458 Siehe dazu Act. n° [...].

459 Act. n° [...].

107 sächlich stattgefunden haben, an denen die acht Unternehmen eine «Marktabklärung» betrie- ben. Nicht bewiesen ist lediglich, dass jedes angesetzte Treffen tatsächlich auch stattgefunden hat. Inwieweit die acht Unternehmen jeweils an den Sitzungen zur Besprechung der Submis- sionsprogramme teilgenommen haben, zeigen die Ausführungen in den Rz 378 ff.)

g. Ablauf der Sitzungen

369. Aus den Einladungs- und Absage-E-Mails ist in beweismässiger Hinsicht zu folgern, dass die Sitzungen zwischen Mai 2004 und Mai 2009 grundsätzlich am späten Nachmittag (17 Uhr) stattfanden. Toller und Walo geben an, dass die Sitzungen etwa eine halbe Stunde ge- dauert hätten.460

370. Gemäss der Implenia sei eine Traktandenliste für die Marktabklärungssitzungen erstellt worden.461 Den Wettbewerbsbehörden liegen zwei solche Traktandenliste aus dem Jahr 1994 und 1995 vor (vgl. dazu Rz 257).462 Weder den Selbstanzeigerinnen noch den Wettbewerbs- behörden liegt jedoch eine jüngere Traktandenliste vor. Gemäss den Selbstanzeigerinnen folg- ten jedoch die Marktabklärungssitzungen einem in der Regel gleichen Muster, welches der Traktandenliste aus dem Jahr 1994 sehr ähnelt463:

- Begrüssung

- Marktabklärung

- Eigenoffertenliste

- Diverse Themen

- Ggf. Geselliger Teil im Restaurant

371. Da diese Sitzungsplanung von den Unternehmen nicht explizit bestritten wurde und zu- dem Toller ausgesagt hat, dass sich die Teilnahme an einem Treffen «nur zum Trinken gehen» gerade nicht lohne,464 ist in beweismässiger Hinsicht anzunehmen, dass jedem der stattfin- denden Treffen diese Ablaufplanung zugrunde lag.

372. Unter dem Traktandum Marktabklärung seien nach Angaben der Selbstanzeigerinnen die Marktabklärungslisten (vgl. unten), die im Anhang der Einladungs-E-Mail den acht Unter- nehmen übersandt wurden, besprochen worden. Die Sitzungsteilnehmer hätten zusammen- getragen, welche Projekte bereits mit einem Eingabetermin ausgeschrieben seien, welche in Zukunft ausgeschrieben würden und was in den nächsten zwei bis vier Wochen an Ausschrei- bungen anstehe. Gemäss den Selbstanzeigerinnen hätten die Unternehmen auch über aktu- elle Projekte, d. h. über Projekte, die in absehbarer Zukunft ausgeschrieben wurden, gespro- chen. Wenn ein Unternehmen ein Interesse an einem bestimmten Projekt hatte, so habe es an der Sitzung sein Interesse bekunden können. Die De Zanet habe das Interesse als Listen- führerin in die Liste eingetragen, welche sie den anderen Unternehmen in aktualisierter Form vor der darauffolgenden Sitzung zugestellt habe (siehe dazu auch unten Rz 574 ff.).465

460 […]. 461 Act. n° [...]. 462 Vgl. Act. n° [...].

463 […].

464 Act. n° [...].

465 […].

108

373. Soweit sich die anderen Unternehmen zum Ablauf der Sitzungen äussern, haben sie keine Ausführungen gemacht, welche insoweit der Darstellung der Selbstanzeigerinnen ent- gegenstehen.466 Auch liegen keine Dokumente vor, welcher der Darstellung der Selbstanzei- gerinnen widersprechen. Daher ist es als bewiesen anzusehen, dass ein Teil der Sitzungen wie in Rz 372 beschrieben ablief.

374. Auf die Fragen, ob nach der Interessensbekundung hinsichtlich eines Projekts – insbe- sondere bei Konflikten zwischen den Interessen mehrerer Sitzungsteilnehmer – die Interes- senslage zwischen den Sitzungsteilnehmern weiter diskutiert wurde und ob bestimmt wurde, welches Unternehmen das Projekt letztlich durchführen «durfte» und Schutz von den anderen Unternehmen erhalten sollte, wird in einem gesonderten Abschnitt eingegangen (siehe unten Rz 674 ff.).

375. Ein weiteres Traktandum an den Marktabklärungssitzungen seien die Eigenoffertenlisten gewesen. Unter diesem Traktandum seien die anstehenden Eigenofferten genannt und allen- falls Interessensbekundungen abgegeben worden, wenn mehrere Unternehmen zu den Ei- genofferten aufgefordert wurden. Ob dies zutrifft, wird im Abschnitt über die das Eigenoffert- System geklärt (siehe unten Rz 865 ff.).

376. Zuletzt seien auch diverse Themen wie beispielsweise Marktzutritt neuer Unternehmen und Konkurse von Konkurrenten ausgetauscht worden.467 De Zanet und Hagedorn haben aus- gesagt, dass an den MA-Sitzungen vor allem über wichtige Themen zur Lohnpolitik, dem Ver- hältnis zu den Gewerkschaften, technischen Neuerungen, Lehrlingsausbildung, Umsetzung der Entsorgungsstrategie, Muldenkonzept, Umsetzung von neuen Normen SIA und VSS, Ver- besserung von Zahlungsfristen im Kanton St. Gallen und Vieles mehr gesprochen wurde.468 Ob die Behauptungen der De Zanet und der Hagedorn zutreffen, ist zumindest zweifelhaft, da in den sichergestellten Dokumenten keinerlei Hinweise auf derartige Gesprächsthemen gefun- den wurden. Auch haben die Selbstanzeigerinnen nicht behauptet, dass es bei den MA- Sitzungen auch um andere Themen gegangen sei. Ob die Behauptungen der De Zanet und der Hagedorn zutreffen, kann aber dahin stehen, da die Besprechung derartiger Themen nicht ausschliesst, dass es hauptsächlich um die Besprechung der MA-Listen und der EO-Listen gegangen ist.

377. Gemäss Walo und Toller fand im Anschluss an die Sitzungen häufig ein geselliger Teil im Restaurant statt, in welchem laut Toller in «Gesprächen unter Freunden» etwa über «Fa- milienangelegenheiten» gesprochen worden sei. Jedenfalls sei nach dem Empfinden von [Ver- treter der Toller] «nicht über kartellrechtlich heikle Themen diskutiert» worden.469 Wie oft im Anschluss an die Treffen noch ein geselliger Teil stattfand und ob die Behauptungen von Toller zutreffen, kann nicht abschliessend geklärt werden. Dies ist für dieses Verfahren aber ohnehin ohne Bedeutung.

h. Jedes der acht Unternehmen war von 2002 bis Juni 2009 an Treffen in der Regel anwesend

378. Einige Unternehmen behaupten, sie hätten die MA-Sitzungen schon vor Juni 2009 gar nicht mehr oder jedenfalls nur sporadisch bzw. «nicht mehr regelmässig» besucht.470 Auch

466 […]. 467 Act. n° [...]. 468 […].

469 […].

470 Exemplarisch dazu Act. n° [...].

109 behaupten Unternehmen, dass sie nicht seit 2002 an den Treffen gewesen seien471 oder je- denfalls nicht wüssten, wann die Zusammenarbeit begonnen habe472. Im Folgenden wird dar- gelegt, inwiefern die acht Unternehmen von 2002 bis Juni 2009 an Treffen, welche stattgefun- den haben, auch anwesend waren.

(i) De Zanet (Ziffer 1)

379. Die Vertreter der De Zanet, [Name], [Name] und [Name], haben in Einvernahmen die Teilnahme der De Zanet bestritten oder ausgeführt, man habe allenfalls sporadisch und am Ende gar nicht mehr an Treffen teilgenommen. [Vertreter der De Zanet] hat ausgesagt, er habe die Treffen nur sehr selten besucht, und zwar nur dann, wenn ihn das Thema des Treffens interessiert habe, etwa dann, wenn es um Lehrlingsausbildung gegangen sei.473 Ausserdem habe er Streit mit einem anderen Unternehmensvertreter gehabt, so dass er nicht mehr an die Treffen gegangen sei.474 [Vertreter der De Zanet] erklärte, er sei nur 2004 und 2008 für die Teilnahme an den Treffen zuständig gewesen und am Ende, d.h. jedenfalls im Jahr 2009, – wegen des «Streits» (siehe oben Rz 332) – nicht mehr an Treffen gewesen.475 Aus dem Ver- sand der Einladungs- und Absage-E-Mails könne nichts Gegenteiliges abgeleitet werden, da der Versand nur noch ein «Automatismus» gewesen sei.476 [Vertreter der De Zanet] erklärte, er sei nie an Treffen gewesen.477

380. Hinsichtlich des Beginns der Teilnahme macht die De Zanet keine exakten Ausführun- gen. [Vertreter der De Zanet] hat einerseits angegeben, dass er schon seit 1974 an Sitzungen teilgenommen habe, bei denen es um Marktabklärung gegangen sei478, womit er das Beweis- ergebnis hinsichtlich der Durchführung von Marktabklärungssitzungen vor 2002 bestätigt hat (siehe dazu oben Rz 253 ff.). Andererseits erklärt er, er wisse nicht, wann mit den Sitzungen angefangen wurde.479

381. Dass die De Zanet vor 2002 auf die in den Rz 150 ff. beschriebene Art und Weise zu- sammengearbeitet hat, ist in beweismässiger Hinsicht bereits geklärt (siebe ebenda). Um un- nötige Wiederholungen zu vermeiden, sei an dieser Stelle lediglich auf den Brief von [Vertreter der De Zanet] an [Vertreter der Hagedorn] vom 7. Februar 2002 hinzuweisen, in welchem [Vertreter der De Zanet] mitteilt, dass es ihm wegen der Vorkommnisse im Zusammenhang mit dem Projekt «[…]» (siehe oben Rz 249) nicht mehr möglich sei, «an den 14-tägigen Sit- zungen teilzunehmen.»480 Dies belegt jedenfalls, dass die De Zanet vor diesem Zeitpunkt an den regelmässig stattfindenden Sitzungen teilgenommen hat.

382. Alle Dokumente aus der Zeit nach dem 7. Februar 2002 belegen weiter, dass die De Zanet auch nach dem 7. Februar 2002 an der Zusammenarbeit beteiligt war. Dies zeigen schon die Geschehnisse, welche auf den Brief vom 7. Februar 2002 folgten: Nachdem [Ver- treter der Hagedorn] mit Brief vom 11. März 2002 hinsichtlich des drohenden Austritts der De Zanet einen Schlichtungsversuch unternommen hatte481 und zudem laut Aktennotiz beschlos- sen wurde, dass die De Zanet – entgegen der mit Schreiben vom 7. Februar 2002 mitgeteilten

471 Act. n° [...]. 472 Act. n° [...]. 473 Act. n° [...].

474 Act. n° [...].

475 Vgl. Act. n° [...].

476 Act. n° [...].

477 Act. n° [...].

478 Act. n° [...].

479 Act. n° [...].

480 Act. n° [...].

481 Siehe Act. n° [...].

110 Drohung – doch in der ARGE zu dem Projekt «[…]» mitwirken wolle482, wurde laut handschrift- licher Notiz beschlossen, dass die «Liste Strassenbauer» nach wie vor von der De Zanet er- stellt werde. Festgehalten wurde weiter, dass [Vertreter der De Zanet] nicht mehr zu den Tref- fen kommen wolle; statt seiner würden jedoch eventuell « [Vertreter der De Zanet]» an den Treffen teilnehmen.483

383. Die Zusammenarbeit mit der De Zanet wurde dem Beschluss entsprechend weiter auf- rechterhalten. Wie aus den beschlagnahmten Submissionsprogrammen aus den Jahren 2002 und 2003 hervorgeht, meldete die De Zanet weiter Projekte für die Listen und machte Interes- sen geltend484. Dies gilt im Übrigen auch für die Zeit zwischen 2004 und 2009 (siehe unten Rz 385 ff.). All diese Meldungen und Interessensbekundungen hätten keinerlei Funktion und wären nicht zu erklären, wenn die De Zanet die gemeldeten Projekte sowie ihre Interessens- bekundungen nicht auch an Treffen hätte besprechen wollen.

384. Es ist daher als bewiesen anzusehen, dass ein Vertreter der De Zanet auch ab 2002 an den regelmässig stattfindenden Sitzungen zur Marktabklärung in der Regel teilgenommen hat. Es ist weiter Beweis darüber zu führen, ob die De Zanet bis Mitte 2009 an den stattfindenden MA-Sitzungen teilgenommen hat.

385. Die Aussagen der De Zanet zum Ende der Zusammenarbeit und der Teilnahme der De Zanet an den Treffen stehen im Widerspruch zu den Angaben der Selbstanzeigerinnen. Denn Implenia hat ausgesagt, dass alle acht Unternehmen gleich beteiligt gewesen seien485. Auf Nachfrage hat Implenia diese Aussage im März 2015 dahingehend präzisiert, dass allenfalls der [Vertreter] von Toller öfters abwesend gewesen sei, dass abgesehen davon aber alle bis Mitte 2009 teilgenommen hätten.486 Walo hat ausgesagt, dass alle acht Unternehmen grund- sätzlich bis am 11. Juni 2009 an den MA-Sitzungen teilgenommen hätten. Mit «grundsätzlich» meine Walo, dass es vorgekommen sei, dass gewisse [Vertreter] an einer Sitzung nicht dabei gewesen seien. Betreffend die Teilnahme der verschiedenen Unternehmen gebe es keine ein- deutigen Mitläufer.487 Die übrigen fünf Unternehmen haben sich im Hinblick auf die Teilnah- medisziplin der De Zanet betreffend die MA-Sitzungen nicht geäussert.

386. Aufgrund der genannten Widersprüche ist hinsichtlich der Teilnahmedisziplin der De Za- net eine umfassende Beweiswürdigung vorzunehmen (vgl. oben Rz 125 ff). Es müssen des- halb alle vorliegenden Beweismittel im Rahmen einer umfassenden Beweiswürdigung auf ihre beweismässige Überzeugungskraft hin geprüft werden. Dabei gilt: Eine Aussage oder eine Stellungnahme ist insbesondere glaubhaft, wenn sie frei von inneren Widersprüchen und Lo- gikbrüchen ist (vgl. insbesondere oben Rz 127). Die beweismässige Überzeugungskraft einer Aussage oder einer Stellungnahme wird ausserdem dadurch gestärkt, dass sie im Einklang mit anderen (objektiven) Beweismitteln (insbesondere Urkundenbeweisen) steht (vgl. insbe- sondere oben Rz 126).

387. Wie bereits erläutert, ist die Behauptung, der «Streit» habe zum Ende der Zusammen- arbeit geführt, schon wenig überzeugend, weil sie von Seiten der De Zanet lediglich von [Mit- arbeiter der De Zanet] aufgestellt wurde und dies auch erst Anfang April 2015, nachdem die De Zanet von vergleichbaren Ausführungen der Toller im Rahmen der Akteneinsicht488 erfah- ren hat (siehe vertiefend dazu Rz 356).

482 Act. n° [...]. 483 Vgl. Act. n° [...]. 484 Vgl. Act. n° [...].

485 Act. n° [...].

486 Act. n° [...].

487 […].

488 Vgl. Act. n° [...].

111

388. Zudem steht die Behauptung zum «Streit» im Widerspruch zu zahlreichen Urkundenbe- weisen, aus denen hervorgeht, dass Treffen – egal in welcher Besetzung – in den Jahren 2008 und 2009 stattgefunden haben und dass die Unternehmen bis Juni 2009 zusammengearbeitet haben (siehe zum Stattfinden der Treffen oben Rz 336–356). Insbesondere sei erneut darauf hinzuweisen, dass die De Zanet im Jahr 2009 u. a. von der Hagedorn hinsichtlich des Projekts «[…]» ([…], MA 2009_16, Nr. 78) Schutz erhielt, obwohl sie nach ihrer eigenen Darstellung mit der Hagedorn im «Streit» stand. Da bewiesen ist, dass in den Jahren 2008 und 2009 tatsäch- lich Treffen stattfanden (siehe zum Stattfinden der Treffen oben Rz 336–356), ist auch die Behauptung der De Zanet, der Versand der E-Mails sei nur noch ein «Automatismus» gewe- sen, welcher nicht auf das Stattfinden von Treffen und die Beteiligung der De Zanet an der Zusammenarbeit hindeute, nicht vereinbar mit den Urkundenbeweisen.

389. Wie die folgenden Ausführungen zeigen, lässt sich aus diesen Urkundenbeweisen ins- besondere auch auf eine Teilnahme eines Vertreters der De Zanet an den nicht abgesagten Treffen schliessen.

390. Die De Zanet hat regelmässig Einladungs- und Absage-E-Mails an die anderen sieben Unternehmen versendet.489 In der Zeit zwischen 2008 und Mitte 2009 hat sie fünf Mal zu MA- Sitzungen in ihren Räumlichkeiten eingeladen. In der E-Mail vom 6. Mai 2009, welche um 13:40 Uhr an die Vertreter der anderen sieben Unternehmen versandt wurde, hiess es zum Beispiel: «…Die nächste Sitzung findet am 07.05.2009, um 17:00 Uhr, in Kaltbrunn [bei De Zanet] statt. Ich bitte Sie um Kenntnisnahme…» Es ist schlicht nicht vorstellbar, wie es abgelaufen sein soll, wenn Vertreter aller acht Unter- nehmensvertreter diese E-Mail erhielten und dann gleichwohl niemand bei der De Zanet er- schien. Dies insbesondere deshalb, da keinerlei E-Mails oder sonstige Hinweise vorliegen, wonach die Örtlichkeiten kurzfristig gewechselt wurden.

391. Den MA-Listen aus den Jahren 2004 bis 2009 ist zu entnehmen, dass die De Zanet fast für jede neue MA-Liste neue Projekte gemeldet hat und in der Zeit von 2004 bis Mitte 2009 regelmässig Interessen bezüglich einzelner Projekte geltend gemacht hat.490 All diese Meldun- gen und Interessensbekundungen wären sinnlos und nicht zu erklären, wenn die De Zanet die gemeldeten Projekte sowie ihre Interessensbekundungen nicht auch an Treffen hätte bespre- chen wollen.

392. Dabei finden sich in den Listen insbesondere auch dann Änderungen der Interessensla- gen der anderen Unternehmen an bestimmten Projekten, wenn die Liste nach einem Treffen, welches laut den MA-Programmen bei De Zanet stattfand und für das zuvor eine Einladungs- E-Mail versandt worden war, an die anderen Unternehmen verschickt wurde (so z. B. die Än- derungen von der MA 2008_10 zur MA 2008_12: Eintragungen von grossen Interessen [«**»] der Toller und der Bernet Bau; Änderungen von der MA 2008_38 zur MA 2008_40: Neue In- teressen der De Zanet, der Hagedorn, der Implenia, der Walo und der Reichmuth). Daraus ist zu folgern, dass die Treffen bei der De Zanet, welche unmittelbar vor der Änderung der MA- Liste angesetzt waren, stattfanden und die entsprechenden Unternehmen anwesend waren. Denn wie bereits erläutert, ist anzunehmen, dass Interessen an den MA-Sitzungen von dem jeweiligen Unternehmen geltend gemacht wurden (siehe oben Rz 345 f.). Damit indizieren die vorliegenden MA-Listen, dass im Jahr 2008 jedenfalls die MA-Sitzungen vom 6. März 2008491,

3. Juli 2008 und vom 18. September 2008 bei der De Zanet stattfanden.

393. Dass das das Treffen am 6. März 2008 bei der De Zanet stattfand, zeigt auch die E-Mail von De Zanet an die Vertreter der anderen sieben Unternehmen, mit der die De Zanet die

489 Siehe dazu […]. 490 Vgl. Act. n° [...]. 491 Siehe dazu auch Rz 340.

112 geringe Teilnehmerzahl an der MA-Sitzung am 6. März 2008 gerügt hat (siehe oben Rz 340). Die De Zanet hat ausserdem noch Ende 2008 die Festlegung des MA-Programms für das Jahr 2009 organisiert492 und war an der entsprechenden MA-Sitzung des 11. Dezember 2008 an- wesend (siehe oben Rz 338). Es erscheint nicht plausibel, dass die De Zanet die weitere Zu- sammenarbeit für das Jahr 2009 organisiert, dann aber keinerlei Treffen besucht.

394. Auch aus der von [Vertreter der Hagedorn] im roten Ordner abgelegten und von Hand ausgefüllten MA 2009_16 lässt sich zudem folgern, dass ein Vertreter der De Zanet am Treffen des 16. April 2009 teilgenommen hat (zur Bedeutung dieses Beweisstücks siehe auch oben Rz 343 ff.). In dieser Liste sind bezüglich zwei Projekten Interessen von De Zanet von Hand eingetragen (Projekte Nr. 55 und 98). Hinsichtlich des Projekts Nr. 78 («[…]» in […]) hat [Ver- treter der Hagedorn] darüber hinaus die bereits in der elektronisch am 15. April 2009 übersen- deten MA 2009_16 aufgeführten zwei Sterne von De Zanet mit einem Kreis umrandet. Dies wird zu Illustration im Folgenden abgebildet:

Abbildung 28: Auszug aus Act. n° [...]

395. Das Projekt «[…]» wird in den für das nächste Treffen versendeten MA-Listen nicht mehr aufgeführt. Es kann ausserdem bewiesen werden, dass die beteiligten Unternehmen bezüglich dieses Projekts bestimmt haben, dass De Zanet Schutz erhalten soll und dies auch entspre- chend umgesetzt worden ist: De Zanet hat das Projekt erhalten, während [eine Verfahrens- partei] (Nr. […], ein Stern), [eine Verfahrenspartei] (Nr. […], ein Stern) und [eine Verfahrens- partei] (Nr. […], ein Stern) Stützofferten eingereicht haben (siehe unten Rz 701 ff). Zudem hat De Zanet entsprechend der Interessensbekundungen Hagedorn beim Projekt Nr. 55 («[…]» in […]) Schutz gewährt (siehe unten Rz 701 ff). Mit Blick hierauf erscheint es abwegig, dass die anderen Unternehmen die Interessensbekundungen der De Zanet in Abwesenheit der De Za- net eingetragen haben sollen. In beweismässiger Hinsicht ist daher anzunehmen, dass die De Zanet auch an der MA-Sitzung des 16. April 2009 anwesend war.

396. Des Weiteren liegen teilweise Daten aus den elektronischen Outlook-Kalendern von […] und [Mitarbeiter der De Zanet] vor. Der elektronische Kalender von [Vertreter der De Zanet] konnte für bestimmte Zeiträume in den Jahren 2005 und 2008 sichergestellt werden. Der elekt- ronische Kalender von [Vertreter der De Zanet] konnte dagegen nur für die Zeit vom 28. Mai 2009 bis zum 10. Dezember 2009 gesichert werden. Der Kalender von [Vertreter der De Zanet] enthielt im Jahr 2005 12 Termineintragungen betreffend MA-Sitzungen und im Jahr 2008 14 Termineintragungen zu MA-Sitzungen.493 Die eingetragenen Termine stimmen mit Terminan- setzungen in den MA-Programmen überein, welche in Rz 310 aufgeführt sind. Dies zeigt, dass die Termine für [Vertreter der De Zanet] von Bedeutung waren. Denn wäre [Vertreter der De Zanet] – so wie er behauptet – überhaupt nicht an den MA-Sitzungen interessiert gewesen, so wäre zu erwarten, dass die Sitzungen entweder gar nicht in seinem Kalender eingetragen wer- den oder aber, dass alle laut MA-Programmen angesetzten Termine «automatisch» in seinen Outlook-Kalender übernommen werden. Die nur teilweise Eintragung von MA-Sitzungen weist damit darauf hin, dass die Einträge entsprechend den Interessen von [Vertreter der De Zanet] eingetragen sind und seinen Teilnahme-Rhythmus widerspiegeln. Bedeutsam sind die Eintra- gungen auch insoweit als sie zeigen, dass sowohl […] als auch [Vertreter der De Zanet] hin- sichtlich der Teilnahme von [Vertreter der De Zanet] an den MA-Sitzungen gelogen haben. Denn beide haben angegeben, dass allenfalls [Vertreter der De Zanet] im Jahr 2008 an den Sitzungen gewesen sei. Die sichergestellten Daten aus dem Kalender von [Vertreter der De

492 Act. n° [...]. 493 Act. n° [...].

113 Zanet] kommt im Hinblick auf die Teilnahme der De Zanet an den MA-Sitzungen dagegen nur ein geringer Beweiswert zu. Sie zeigen «nur», dass [Vertreter der De Zanet] in der Zeit ab dem

28. Mai 2009 für den Besuch der MA-Sitzungen zuständig war.

397. Wie bereits erläutert, ist aus der Zusammenschau der MA-Programme, der MA-Listen sowie der Einladungs- und Absage-E-Mails in beweismässiger Hinsicht zu folgern, dass ter- minierte Treffen, für die eine Einladungs-, aber keine Absage-E-Mail vorliegt, und nach denen aus der nach dem Treffen versendeten MA-Liste diejenigen Projekte gestrichen wurden, deren Eingabefrist vor dem nächsten planmässigen Treffen ablief und für die in keiner MA-Liste In- teressensbekundungen vermerkt sind, stattgefunden haben müssen (siehe oben Rz 347 ff.). Da auch nach den Treffen bei der De Zanet am 6. März 2008, am 18. September 2008 sowie am 7. Mai 2009 solche Projekte gestrichen wurden, auf die diese Kriterien zutreffen, ist es bewiesen, dass die Treffen bei der De Zanet auch stattgefunden haben. Dies gilt erst recht für Treffen bei der De Zanet in den Jahren 2002 bis 2007.

398. Weitere Beweismittel illustrieren die besondere Rolle, welche [Vertreter der De Zanet] – entgegen seiner eigenen Darstellung – für die Zusammenarbeit der acht Unternehmen inne- hatte. Eine Absage-E-Mail vom 17. Mai 2006 lautet: «Infolge Abwesenheit von [Vertreter der Hagedorn] und [Vertreter der De Zanet] und auf gegenseitigen Wunsch, findet die Sitzung vom 18.05.2006 nicht statt.»494

399. In beweismässiger Hinsicht sind daraus mehrere Dinge zu folgern. Zum einen kann da- raus abgeleitet werden, dass [Vertreter der De Zanet] im Jahr 2006 für die Teilnahme an den MA-Sitzungen zuständig war. Zum anderen zeigt die E-Mail, dass die Teilnahme von [Vertreter der De Zanet] (und von [Vertreter der Hagedorn]) an den MA-Sitzungen als wichtig angesehen wurde und dass die Nichtteilnahme von [Vertreter der De Zanet] ein Absagegrund war. Im Umkehrschluss bedeutet das, dass die Sitzungen stattgefunden haben müssen, wenn [Ver- treter der De Zanet] Zeit hatte. Dies wird auch durch die Aussage der Implenia bestätigt, wel- che ausführt, dass [Vertreter der De Zanet] für die «Koordination der Projekte» eine «wichtige Rolle» gespielt habe. Denn er habe einerseits durch seine […] einen guten Einblick in die Projekte der öffentlichen Hand gehabt. Andererseits habe [Vertreter der De Zanet] als Koordi- nator agiert, indem er die erwähnte Liste erstellte und auflegte.495

400. Wie die De Zanet selbst ausgeführt hat und die anderen Unternehmen auch bestätigt haben, war die De Zanet als Listenführerin für die Erstellung, die Aktualisierung und den Ver- sand der MA-Listen zuständig (siehe auch unten Rz 554 ff.).496 Dies beinhaltete insbesondere die Aufnahme der an den MA-Sitzungen geltend gemachten Interessen und deren Eintragung in der Version, welche die De Zanet vor dem anschliessenden Treffen an die anderen sieben Unternehmen versandt hat.497 Keine der Verfahrensparteien hat behauptet, dass sich die De Zanet bei dieser Tätigkeit von anderen Unternehmen vertreten lassen habe. Auch daraus ist daher zu folgern, dass ein Vertreter der De Zanet an solchen MA-Sitzungen anwesend war, nach denen MA-Listen versendet wurden, welche eine veränderte Interessenslage aufweisen. Denn wäre die De Zanet nicht an diesen MA-Sitzungen anwesend gewesen, so müssten die Interessenslagen in einer nach diesen MA-Sitzungen versendeten MA-Listen unverändert sein.

401. Weiter ist darauf hinzuweisen, dass der De Zanet nachgewiesen werden kann, dass sie in den Jahren 2001 und 2002498 sowie in der Zeit zwischen 2004 und Juni 2009 bezüglich einzelner Projekte Schutz erhalten hat und Schutz gegeben hat (siehe unten Rz 702 ff). Wäre

494 Act. n° [...]. 495 Act. n° [...]. 496 […].

497 Vgl. Act. n° [...].

498 […].

114 die De Zanet schon in den Jahren 2008 und 2009 tatsächlich nicht mehr an der Marktabklärung beteiligt gewesen, so wäre zu erwarten, dass sie sich auch nicht mehr bezüglich konkreter Projekte mit den anderen sieben Unternehmen koordiniert.

402. Zuletzt zeigen auch die den Wettbewerbsbehörden vorliegenden Eigenoffertlisten (siehe dazu vertiefend unten Rz 880 ff), dass die De Zanet bis Juni 2009 aktuelle Eigenofferten für die von Implenia an alle Unternehmen versendete Eigenoffertliste gemeldet hat499. Hätte die De Zanet zu diesem Zeitpunkt nicht mehr mit den anderen Unternehmen zusammengearbei- tet, so wäre eine Meldung von Eigenofferten zwecklos gewesen, da sich andere Unternehmen dann ja gar nicht an bestehende Abmachungen gehalten hätten (siehe zu dieser Abmachung unten Rz 1031 ff.). Auch die vorliegenden Eigenoffertlisten belegen mithin, dass die De Zanet bis Sommer 2009 mit den anderen sieben Unternehmen zusammengearbeitet hat. Da gemel- dete Eigenofferten teilweise auch an den MA-Sitzungen besprochen wurden, indiziert die Mel- dung von Eigenofferten für die EO-Listen im Übrigen auch das Stattfinden von MA-Sitzungen.

403. Die Behauptungen der Vertreter der De Zanet, sie hätten am Ende kaum noch an MA- Sitzungen teilgenommen, ist mit Blick auf die genannten Urkundenbeweise sowie die Aussage der Implenia zur besonderen Rolle von De Zanet in beweismässiger Hinsicht nicht überzeu- gend. Das Gegenteil gilt mit Blick auf die Gesamtheit der vorliegenden Beweise für die Aussa- gen der Selbstanzeigerinnen zur Teilnahme aller Unternehmen bis zum 11. Juni 2009 bzw. «Mitte 2009».

404. Bei der Beweiswürdigung ist zudem zu beachten, dass die Selbstanzeigerinnen unab- hängig voneinander angegeben haben, dass alle acht Unternehmen bis Mitte 2009 bzw. Juni 2009 an den MA-Sitzungen anwesend waren. Denn die Selbstanzeigerinnen hatten jeweils erst ab Versand des Antrags die Möglichkeit, die Angaben der jeweils anderen Selbstanzeige- rin einzusehen. Werden gleiche Angaben ohne das Wissen um andere Angaben gemacht, so spricht dies für die Überzeugungskraft eines Beweismittels.

405. Mit Blick auf die vorliegenden Urkundenbeweise sowie die Angaben der Selbstanzeige- rinnen ist es daher als bewiesen anzusehen, dass zwischen 2002 und Mitte 2009 mindestens ein Vertreter der De Zanet an den Sitzungen zur Besprechung der Submissionsprogramme sowie an den MA-Sitzungen, welche stattgefunden haben, auch tatsächlich regelmässig an- wesend war. Im Jahr 2008 sowie in der ersten Jahreshälfte des Jahres 2009 hat die De Zanet jedenfalls an folgenden Daten an MA-Sitzungen teilgenommen: 6. März 2008, 21. Mai 2008,

19. Juni 2008, 3. Juli 2008, 18. September 2008, 20. November 2008, 11. Dezember 2008,

22. Januar 2009, 26. Februar 2009 bzw. 5. März 2009, 16. April 2009 und 7. Mai 2009. (ii) Hagedorn (Ziffer 2)

406. Die Hagedorn hat ihre Teilnahme an den MA-Sitzungen in der Zeit zwischen 2002 und Mitte 2009 nicht bestritten. Auf die Frage, wie oft sich die Hagedorn mit den anderen sieben Unternehmen getroffen habe, antwortete [Vertreter der Hagedorn], dass dies unregelmässig, individuell passiert sei. Anfangs Jahr habe man sich ca. alle vierzehn Tage, in der zweiten Hälfte eines Jahres weniger getroffen.500 [Vertreter der Hagedorn] führte weiter aus, dass er nur an die Sitzungen gegangen sei, wenn er «etwas zur Marktabklärung beitragen konnte», «etwas wissen wollte» oder aber, «wenn in einem Leistungsverzeichnis … Unklarheiten be- standen».501 In einer schriftlichen Stellungnahme hat die Hagedorn ausserdem erklärt, sie habe bis April 2009 Projekte für die MA-Liste gemeldet.502

499 Siehe insbesondere Act. n° [...]; das gilt gerade für Unternehmen wie Toller, Bernet Bau, Oberholzer und Reichmuth, welche behaupten, sie hätten an der Zusammenarbeit nicht mehr partizipiert. 500 Act. n° [...].

501 Act. n° [...].

502 Act. n° [...].

115

407. Das Stattfinden eines «Streits» über das Grossprojekt «[…]» oder Absagen von Treffen ausschliesslich per Telefon hat die Hagedorn zunächst an keiner Stelle erwähnt. Auch hat sie nicht behauptet, dass sie die E-Mails nur noch «automatisch» erhalten habe, ohne dass an- schliessend Treffen stattgefunden hätten (zu diesen Einwänden siehe oben Rz 332 ff. und 379 ff.). Erst in ihrer Stellungnahme zum Antrag hat die Hagedorn den «Streit» erwähnt (siehe auch Rz 333).503 Hinsichtlich der Folge dieses «Streits» führte die Hagedorn an der Anhörung durch die Kommission aus, dass dieser dazu geführt habe, dass man sich nicht mehr vertraut habe.504 Die Nichtteilnahme der Hagedorn an den Sitzungen wurde nicht behauptet. Die Ha- gedorn gibt lediglich an, die im Antrag des Sekretariats geäusserte Annahme des Sekretariats, es habe eine Gesamtabrede bis Ende Juni 2009 gegeben, sei unrichtig.505

408. Soweit die Hagedorn mit ihren Stellungnahmen behaupten wollte, sie sei wegen des angeblichen «Streits» im Frühjahr 2008 nicht mehr zu den MA-Sitzungen gegangen, steht dies im Widerspruch zu den Angaben der Selbstanzeigerinnen. Denn Implenia hat ausgesagt, dass alle acht Unternehmen gleich beteiligt gewesen seien506. Auf Nachfrage hat Implenia diese Aussage im März 2015 dahingehend präzisiert, dass allenfalls der [Vertreter] von Toller öfters abwesend gewesen sei, dass abgesehen davon aber alle bis Mitte 2009 teilgenommen hät- ten.507 Walo hat ausgesagt, dass alle acht Unternehmen grundsätzlich bis am 11. Juni 2009 an den MA-Sitzungen teilgenommen hätten. Mit «grundsätzlich» meine Walo, dass es vorge- kommen sei, dass gewisse [Vertreter] an einer Sitzung nicht dabei gewesen seien. Betreffend die Teilnahme der verschiedenen Unternehmen gebe es keine eindeutigen Mitläufer.508 Die übrigen fünf Unternehmen haben sich im Hinblick auf die Teilnahmedisziplin der Hagedorn betreffend die MA-Sitzungen nicht geäussert.

409. Aufgrund der genannten Widersprüche ist hinsichtlich der Teilnahmedisziplin der Hage- dorn eine umfassende Beweiswürdigung vorzunehmen (vgl. oben Rz 125 ff). Es müssen des- halb alle vorliegenden Beweismittel im Rahmen einer umfassenden Beweiswürdigung auf ihre beweismässige Überzeugungskraft hin geprüft werden. Dabei gilt: Eine Aussage oder eine Stellungnahme ist insbesondere glaubhaft, wenn sie frei von inneren Widersprüchen und Lo- gikbrüchen ist (vgl. insbesondere oben Rz 127). Die beweismässige Überzeugungskraft einer Aussage oder einer Stellungnahme wird ausserdem dadurch gestärkt, dass sie im Einklang mit anderen (objektiven) Beweismitteln (insbesondere Urkundenbeweisen) steht (vgl. insbe- sondere oben Rz 126).

410. Wie bereits erläutert, ist die Behauptung der Hagedorn, der «Streit» habe zum Ende der Zusammenarbeit geführt, schon wenig überzeugend, weil dieser von Seiten der Hagedorn erstmals vier Jahre nach der Untersuchungseröffnung, und erst nachdem die Hagedorn im Rahmen der Akteneinsicht von entsprechenden Angaben der anderen Unternehmen erfahren hat, erwähnt wurde (siehe vertiefend dazu Rz 359). Zudem steht die Behauptung zum «Streit» im Widerspruch zu zahlreichen Urkundenbeweisen, aus denen hervorgeht, dass Treffen – egal in welcher Besetzung – in den Jahren 2008 und 2009 stattgefunden haben und dass die Un- ternehmen bis Juni 2009 zusammengearbeitet haben (siehe zum Stattfinden der Treffen oben Rz 336–356). Es sei auch darauf hinzuweisen, dass bewiesen ist, dass die Hagedorn in den Jahren 2008 und 2009 auch mit solchen Unternehmen zusammengearbeitet hat, mit welchen sie angeblich im «Streit» lag. So gewährte die Hagedorn Anfang 2009 z. B. der De Zanet Schutz mittels einer Stützofferte betreffend das Projekt « […]» ([…], MA 2009_16, Nr. 78, siehe Tabelle 9 vor Rz 703). Auch erhielt die Hagedorn in dieser Zeit Schutz von der De Zanet und der Walo bezüglich des Projekts «[…] » ([…], MA 2009_16, Nr. 55, siehe Tabelle 9 vor Rz 703).

503 Act. n° [...]. 504 Act. n° [...]. 505 Act. n° [...].

506 Act. n° [...].

507 Act. n° [...].

508 […].

116 Dies zeigt, dass der Streit weder zum Ende der Zusammenarbeit, noch zur Zerstörung des Vertrauensverhältnisses führte.

411. Wie die folgenden Ausführungen zeigen, lässt sich aus diesen Urkundenbeweisen ins- besondere auch auf eine Teilnahme eines Vertreters der Hagedorn ([Name]) an einzelnen nicht abgesagten MA-Sitzungen schliessen.

412. Aus den Akten ist keinerlei «Austrittserklärung» oder ein vergleichbarer Hinweis darauf, dass die Hagedorn die anderen Unternehmen über eine Beendigung der Zusammenarbeit in- formiert hat, ersichtlich. Die Hagedorn hat zudem auch nicht behauptet, dass sie dies gegen- über den anderen Unternehmen erklärt habe. Es wäre zu erwarten, dass sie hierzu Ausfüh- rungen macht, wenn Derartiges stattgefunden hätte, da sie sich hierdurch vom Vorwurf der Beteiligung bis Mitte 2009 ohne weiteres entlasten könnte. Aus den Akten geht darüber hinaus nicht hervor, dass sich andere Unternehmen über das Ausbleiben der Hagedorn Anfang 2008 beklagt hätten. Ein deutliches Anzeichen für den Austritt wäre aber zu erwarten gewesen, wenn die Hagedorn tatsächlich vor Mitte 2009 nicht mehr an den Treffen beteiligt gewesen wäre. Dies insbesondere auch mit Blick darauf, dass die Hagedorn ein langjähriges Mitglied der MA-Sitzungen war – sie war schon seit 1977 an der Zusammenarbeit beteiligt (siehe oben Rz 154 ff.). Wenn ein langjähriges Mitglied regelmässig stattfindenden Sitzungen plötzlich fernbleibt, schlägt das normalerweise jedoch hohe Wellen.

413. Die De Zanet hat regelmässig Einladungs- und Absage-E-Mails an die anderen sieben Unternehmen versendet.509 In der Zeit zwischen 2008 und Mitte 2009 hat sie drei Mal zu MA- Sitzungen in den Räumlichkeiten der Hagedorn eingeladen. In der E-Mail vom 10. Dezember 2008, welche um 13:51 Uhr an die Vertreter der anderen sieben Unternehmen versandt wurde, hiess es z. B.: «…Die nächste Sitzung findet am 11.12.2008, um 17:00 Uhr, in Reichenburg [bei Hagedorn] statt. Ich bitte Sie um Kenntnisnahme…»

Es ist schlicht nicht vorstellbar, wie es abgelaufen sein soll, wenn Vertreter aller acht Unter- nehmensvertreter diese E-Mail erhielten und dann gleichwohl niemand bei der Hagedorn er- schien. Dies insbesondere deshalb, da keinerlei E-Mails oder sonstige Hinweise vorliegen, wonach die Örtlichkeiten kurzfristig gewechselt wurden. Bezüglich der MA-Sitzung vom 11. Dezember 2008 liegt zudem die bereits erwähnte E-Mail der De Zanet vom 12. Dezember 2008 vor, mit welcher das an der MA-Sitzung vom 11. Dezember 2008 bereinigt MA-Programm allen Unternehmen zugestellt wurden510 (siehe oben Rz 338). Darin heisst es: «Im Anhang erhalten Sie die Termine fürs 2009, welche gestern, 11.12.2009 be- reinigt wurden.» Diese E-Mail wurde am 12. Dezember 2008 versandt, weshalb davon auszugehen ist, dass die De Zanet auf den 11. Dezember 2008 Bezug nimmt. Der E-Mail war das MA-Programm 2009 (Stand: 12. Dezember 2008) beigefügt. Die MA-Sitzung fand mithin am 11. Dezember 2008 bei der Hagedorn statt.

414. Den MA-Listen aus den Jahren 2004 bis 2009 ist zu entnehmen, dass die Hage- dorn – ausser im Jahr 2008 – in jedem Jahr neue Projekte für die MA-Listen gemeldet hat und in der Zeit von 2004 bis Mitte 2009 regelmässig Interessen bezüglich einzelner Projekte gel- tend gemacht hat.511 All diese Meldungen und Interessensbekundungen wären sinnlos und nicht zu erklären, wenn die Hagedorn die gemeldeten Projekte sowie ihre Interessensbekun- dungen nicht auch an Treffen hätte besprechen wollen.

509 […].. 510 Act. n° [...]. 511 Vgl. Act. n° [...].

117

415. Wie erläutert, belegen neu eingetragene Interessensbekundungen auch, dass die MA- Sitzung, nach der eine MA-Liste mit einem neu eingetragenen Interessen eines Unternehmens versendet wurde, auch stattgefunden hat und dass das Unternehmen das neu eingetragene Interesse an der Sitzung geltend gemacht hat (siehe oben Rz 343 ff.). Daraus folgt, dass die Hagedorn in der Zeit zwischen Anfang 2008 und Mitte 2009 jedenfalls auch an den MA- Sitzungen vom 5. Juni 2008, vom 3. Juli 2008, vom 18. September 2008, vom 26. Februar 2009 bzw. vom 5. März 2009 anwesend gewesen sein muss, da die MA-Listen MA 2008_25, MA 2008_29, MA 2008_40 und MA 2009_11 neue Interessensbekundungen der Hagedorn dokumentieren.

416. Zudem ist aus der von [Vertreter der Hagedorn] im roten Ordner abgelegten und von Hand ausgefüllten MA 2009_16 zu folgern, dass [Vertreter der Hagedorn] an der MA-Sitzung des 16. April 2009 teilgenommen hat (zur Bedeutung dieses Beweisstücks siehe auch oben Rz 343 ff.). In dieser Liste sind bezüglich drei Projekten Interessen der Hagedorn von Hand eingetragen (Projekte Nr […]). Hinsichtlich des Projekts Nr. […] («[…] etc.» in […]) hat [Vertre- ter der Hagedorn] darüber hinaus […] zwei Sterne mit einem Kreis umrandet. Dies wird zu Illustration im Folgenden abgebildet:

Abbildung 29: Auszug aus Act. n° [...]

417. Wie bereits gezeigt, belegen die von Hand eingetragenen Interessensbekundungen nicht nur, dass das Treffen am 16. April 2009 stattgefunden hat, sondern auch (zusammen mit der HA-Liste), dass vor Auftragsvergabe u. a. hinsichtlich des Projekts «[…] etc.» Schutz zu- gunsten der […] festgelegt wurde (siehe Rz 344 f.; vgl. auch Tabelle 9 vor Rz 703). Auch be- legen die von Hand eingetragenen Interessensbekundungen, dass jedenfalls die entsprechen- den Unternehmen an der MA-Sitzung vom 16. April 2009 anwesend waren und Interessen geltend gemacht haben.

418. Wie bereits erläutert, ist aus der Zusammenschau der MA-Programme, der MA-Listen sowie der Einladungs- und Absage-E-Mails in beweismässiger Hinsicht auch zu folgern, dass terminierte Treffen, für die eine Einladungs-, aber keine Absage-E-Mail vorliegt, und nach de- nen aus der nach dem Treffen versendeten MA-Liste diejenigen Projekte gestrichen wurden, deren Eingabefrist vor dem nächsten planmässigen Treffen ablief und für die in keiner MA- Liste Interessensbekundungen vermerkt sind, stattgefunden haben müssen (siehe oben Rz 347 ff.). Da auch nach den Treffen bei der Hagedorn am 20. März 2008 und am 11. De- zember 2008 solche Projekte gestrichen wurden, auf die diese Kriterien zutreffen, ist es be- wiesen, dass diese MA-Sitzungen bei der Hagedorn auch stattgefunden haben. Dies gilt erst recht für Treffen bei der Hagedorn in den Jahren 2002 bis 2007.

419. Weiter ist darauf hinzuweisen, dass der Hagedorn nachgewiesen werden kann, dass sie in den Jahren 2001 und 2002512 sowie in der Zeit zwischen 2004 und Juni 2009 bezüglich einzelner Projekte Schutz erhalten hat und Schutz gegeben hat (siehe unten Rz 702 ff). Wäre

512 […].

118 die Hagedorn schon in den Jahren 2008 und 2009 tatsächlich nicht mehr an der Marktabklä- rung beteiligt gewesen, so wäre zu erwarten, dass sie sich auch nicht mehr bezüglich konkre- ter Projekte mit den anderen sieben Unternehmen koordiniert.

420. Des Weiteren zeigen die den Wettbewerbsbehörden vorliegenden Eigenoffertlisten (siehe dazu vertiefend unten Rz 880 ff.), dass die Hagedorn bis Juni 2009 aktuelle Eigenoffer- ten für die von Implenia an alle Unternehmen versendete Eigenoffertliste gemeldet hat.513 Hätte die Hagedorn zu diesem Zeitpunkt nicht mehr mit den anderen Unternehmen zusam- mengearbeitet, so wäre eine Meldung von Eigenofferten zwecklos gewesen, da sich andere Unternehmen dann ja gar nicht an bestehende Abmachungen gehalten hätten (siehe zu dieser Abmachung unten Rz 1031 ff.). Auch die vorliegenden Eigenoffertlisten belegen mithin, dass die Hagedorn bis Sommer 2009 mit den anderen sieben Unternehmen zusammengearbeitet hat. Da gemeldete Eigenofferten teilweise auch an den MA-Sitzungen besprochen wurden, indiziert die Meldung von Eigenofferten für die EO-Listen im Übrigen auch das Stattfinden von MA-Sitzungen.

421. Bei der Beweiswürdigung ist zudem zu beachten, dass die Selbstanzeigerinnen unab- hängig voneinander angegeben haben, dass alle acht Unternehmen bis Mitte 2009 bzw. Juni 2009 an den MA-Sitzungen anwesend waren. Denn die Selbstanzeigerinnen hatten jeweils erst ab Versand des Antrags die Möglichkeit, die Angaben der jeweils anderen Selbstanzeige- rin einzusehen. Werden gleiche Angaben ohne das Wissen um andere Angaben gemacht, so spricht dies für die Überzeugungskraft eines Beweismittels.

422. Mit Blick auf die Angaben der Selbstanzeigerinnen sowie die genannten Beweismittel ist es daher als bewiesen anzusehen, dass ein Vertreter der Hagedorn in der Zeit zwischen 2002 und Juni 2009 an den stattfindenden MA-Sitzungen regelmässig teilgenommen hat. Im Jahr 2008 sowie in der ersten Jahreshälfte des Jahres 2009 hat die Hagedorn jedenfalls an folgen- den Daten an MA-Sitzungen teilgenommen: 20. März 2008, 5. Juni 2008, 3. Juli 2008, 18. September 2008, 11. Dezember 2008, 26. Februar 2009 bzw. vom 5. März 2009 und 16. April 2009. (iii) Oberholzer (Ziffer 3)

423. Bezüglich ihrer Teilnahme an den MA-Sitzungen hat die Oberholzer unterschiedliche Angaben gemacht. Auf die Frage des Sekretariats, ob sich die Oberholzer an Absprachen beteiligt habe, hatte Herr [Mitarbeiter], bei der Oberholzer, am 16. April 2013 erklärt, er selbst sei seit […] Jahren «dabei» und habe allenfalls an Marktanalysen teilgenommen.514 Am selben Tag gab [Vertreter der Oberholzer] an, dass es früher einen «Club der Strassenbauer» gege- ben habe, welchem die damaligen Untersuchungsadressatinnen sowie weitere Unternehmen angehört hätten. Diesen Club gebe es aber seit ca. 10 Jahren nicht mehr.515

424. Mit Fragebogen vom 27. Mai 2014 wurde die Oberholzer vom Sekretariat dann mit den Marktabklärungslisten konfrontiert. Auf die Frage, ob die Oberholzer noch bis 2009 Projekte für die MA-Liste gemeldet habe, antwortete die Oberholzer mit Schreiben vom 18. Juni 2014 mit «Ja».516

425. [Vertreter der Oberholzer] wurde am 9. März 2015 durch das Sekretariat erneut einver- nommen. In dieser Einvernahme antwortete [Vertreter der Oberholzer] auf die Frage, ob er selbst bis 2009 an MA-Sitzungen teilgenommen habe, mit «Ja». Er ergänzte, dass auch Herr [Mitarbeiter der Oberholzer] an den Sitzungen gewesen sei. Herr [Mitarbeiter der Oberholzer]

513 Siehe insbesondere Act. n° [...], S. 374 ff.; das gilt gerade für Unternehmen wie Toller, Bernet Bau, Oberholzer und Reichmuth, welche behaupten, sie hätten an der Zusammenarbeit nicht mehr par- tizipiert. 514 Act. n° [...].

515 Act. n° [...]..

516 Act. n° [...].

119 sei aber nur dann als sein Stellvertreter an die Sitzungen gegangen, wenn [Vertreter der Ober- holzer] nicht selbst an der Sitzung teilnehmen konnte.517 In derselben Einvernahme wurde die Oberholzer mit dem vorläufigen Beweisergebnis konfrontiert. Zu zahlreichen Beweisergebnis- sen bezüglich der Zeit vor 2002 antwortete [Vertreter der Oberholzer] lediglich: «Das ist Ge- schichte».518 Diese Antwort gab er auch auf die Frage des Sekretariats, ob er die Teilnahme der Oberholzer an Sitzungen, an denen die Zusammenarbeit der Unternehmen im Gebiet See- Gaster, March und Höfe besprochen wurde, bestreite.519

426. Im April 2015 beauftragte die Oberholzer einen Rechtsanwalt mit der Wahrung ihrer In- teressen. In ihrer Stellungnahme vom 19. Mai 2015 betonte die Oberholzer, sie sei «immer bereit, sachdienliche Informationen zu liefern und Auskünfte zu erteilen», sie könne aber ent- gegen der Aussage am 9. März 2015 nun nicht mehr nachvollziehen, ob [Vertreter der Ober- holzer] im Jahr 2009 tatsächlich noch an den MA-Sitzungen war.520 Es sei vielmehr so gewe- sen, dass die Zusammenarbeit wegen des im Frühjahr ausgebrochenen «Streits» betreffend das Grossprojekt «[…]» «offensichtlich im Jahr 2008/2009» nicht mehr funktioniert habe.521 Darüber hinaus erklärte die Oberholzer, sie habe sich ohnehin schon seit «2007/2008» bei der «Marktabklärung … passiv verhalten».522 An anderer Stelle im Schreiben heisst es, die Ober- holzer habe sich seit der Einführung der direkten Sanktionen im Kartellgesetz «ganz generell passiv verhalten».523 Weiter heisst es, dass die Oberholzer an unzulässigen Absprachen über einzelne Projekte «seit 2004 mit Sicherheit nicht mehr beteiligt» gewesen sei.524 Wie die Toller behauptet zudem auch die Oberholzer, es sei «denkbar», dass De Zanet für andere Unter- nehmen – ohne deren Wissen – Interessen eingetragen habe. 525 Die Oberholzer verweist auch auf die Aussage von [Vertreter der Bernet] von Bernet Bau, welcher ausgesagt habe, dass die kleinen Unternehmen, wozu die Bernet Bau auch Oberholzer zählte, ab 2007 nicht mehr «re- gelmässig» zu den Treffen gegangen seien.526

427. In ihrer Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats hat die Oberholzer die in Rz 426 genannten Behauptungen wiederholt und zu einigen der nun folgenden Aspekte vertiefte Aus- führungen gemacht.527 Die Oberholzer meint insbesondere, dass es gegen die Unschuldsver- mutung verstosse, wenn daraus, dass die Oberholzer die Abwesenheit an MA-Sitzungen nicht nachweisen könne, geschlossen werde, dass die Oberholzer an MA-Sitzungen anwesend ge- wesen sei.528 Auf die zusätzlichen Ausführungen der Oberholzer wird im Folgenden an der entsprechenden Stelle eingegangen. Wie bereits erwähnt, bemängelt die Oberholzer in ihrer Stellungnahme zum Antrag ausserdem den Beweiswert der Angaben der Selbstanzeigerin- nen, da diese nur deshalb eine möglichst umfassende Selbstanzeige abgeben wollten, welche sie dementsprechend auch in «zahllosen» Eingaben ergänzt haben, um möglichst den vollen Sanktionserlass zu erhalten bzw. diesen nicht zu gefährden. Die Oberholzer nimmt deshalb an, oder suggeriert dies zumindest, dass die Selbstanzeigerinnen falsche Angaben, insbeson- dere zur Teilnahme der Oberholzer gemacht hätten (siehe dazu oben vertiefend Rz 294 f.).529

517 Act. n° [...]. 518 Act. n° [...]. 519 Act. n° [...].

520 Vgl. Act. n° [...].

521 Act. n° [...].

522 Act. n° [...].

523 Act. n° [...].

524 Act. n° [...].

525 Act. n° [...].

526 Act. n° [...].

527 Siehe insbesondere Act. n° [...].

528 Siehe insbesondere Act. n° [...].

529 […]..

120

428. Abgesehen vom Hinweis von [Vertreter der Oberholzer], was vor 2002 passiert sei, sei «Geschichte», sowie von der Behauptung, die Geschehnisse vor 2002 seien für den vorlie- genden Sachverhalt irrelevant, hat die Oberholzer den Beginn ihrer Teilnahme an den Markt- abklärungstreffen nicht thematisiert. Es ist also zunächst darüber Beweis zu erheben, ob die Oberholzer ab 2002 weiter an den Sitzungen, an den Marktabklärungen betrieben wurde, teil- genommen hat.

429. Dass die Oberholzer mit den anderen Unternehmen bis 2002 auf die in den Rz 150 ff. beschriebene Art und Weise zusammengearbeitet hat, ist in beweismässiger Hinsicht bereits geklärt (siebe ebenda). Es liegen daneben Urkundenbeweise vor, welche zeigen, dass die Oberholzer diese Zusammenarbeit fortgesetzt hat. So waren mehrere Informationsschreiben und Einladungen zu den regelmässigen Sitzungen in den Jahren 2002 und 2003 auch an [Ver- treter der Oberholzer] gerichtet530. Zudem zeigen die beschlagnahmten Submissionspro- gramme aus den Jahren 2002 und 2003531, dass die Oberholzer über das Jahr 2002 hinaus weiter Projekte für die Listen meldete und Interessen hinsichtlich einzelner Projekt geltend machte532. Dies gilt im Übrigen auch für die Zeit zwischen 2004 und 2009 (siehe unten Rz 431 ff.). All diese Meldungen und Interessensbekundungen hätten keinerlei Funktion und wären nicht zu erklären, wenn die Oberholzer die gemeldeten Projekte sowie die Interessen nicht auch an Treffen hätte besprechen wollen. Da anzunehmen ist, dass die Interessensbe- kundung in der Regel an der Sitzung geltend gemacht wurde (vgl. Rz 345 f.), folgt zudem aus den eingetragenen Interessen, dass die Oberholzer auch an den jeweiligen Sitzungen war. Die Oberholzer hat zudem wiederholt angegeben, dass sie sich jedenfalls vor 2004 an der Marktabklärung beteiligt habe und sich danach ganz generell.533 Hieraus ist zu folgern, dass sie an den stattfindenden MA-Sitzungen auch anwesend war.

430. Es ist daher als bewiesen anzusehen, dass ein Vertreter der Oberholzer auch nach 2002 an den stattfindenden Sitzungen zur Marktabklärung in der Regel teilgenommen hat. Es ist weiter Beweis darüber zu führen, ob die Oberholzer bis Mitte 2009 an den stattfindenden MA- Sitzungen teilgenommen hat.

431. Die in Rz 426 f. genannten Ausführungen der Oberholzer stehen im Widerspruch zu den Behauptungen der Implenia und Walo, wonach sich alle acht Unternehmen bis zum Ende der Zusammenarbeit im Juni 2009 bzw. Mitte 2009 regelmässig zu MA-Sitzungen getroffen hätten. Wie bereits dargelegt, ist hinsichtlich jedes zu beweisenden Umstands stets eine umfassende Beweiswürdigung vorzunehmen (siehe oben Rz 125 ff). Es müssen deshalb stets alle vorlie- genden Beweismittel im Rahmen einer umfassenden Beweiswürdigung auf ihre beweismäs- sige Überzeugungskraft hin geprüft werden. Im Rahmen dieser umfassenden Beweiswürdi- gung wird dann auch geklärt, ob die Aussagen und Angaben der Selbstanzeigerinnen glaubhaft sind. Dabei gilt: Eine Aussage oder eine Stellungnahme ist insbesondere glaubhaft, wenn sie frei von inneren Widersprüchen und Logikbrüchen ist (siehe oben Rz 127). Die be- weismässige Überzeugungskraft einer Aussage oder einer Stellungnahme wird ausserdem dadurch gestärkt, dass sie im Einklang mit anderen (objektiven) Beweismitteln (insbesondere Urkundenbeweisen) steht (vgl. insbesondere oben Rz 126).

432. Der Antrag des Sekretariats ging davon aus, dass die Ausführungen der Oberholzer vom

19. Mai 2015 schon in sich widersprüchlich seien. Begründet wurde dies damit, dass die Ober- holzer an einer Stelle behauptet habe, sie habe sich seit Einführung der direkten Sanktionen im Kartellgesetz, d.h. seit 2004, «ganz generell» passiv verhalten, an anderer Stelle aber, sie habe sich hinsichtlich der Marktabklärung (erst) ab «2007/2008» passiv verhalten. Weiter ver- wies das Sekretariat darauf, dass ein «Streit» eigentlich keine Bedeutung für die Austrittsent- scheidung mehr gehabt haben könne, wenn man sich schon vor dem Streit, d. h. ab 2007/2008

530 Vgl. Act. n° [...]. 531 Siehe dazu Act. n° [...]. 532 Act. n° [...].

533 […].

121 «passiv» verhalten haben wolle. Die Oberholzer hat in ihrer Stellungnahme diese Ausführun- gen dahingehend erläutert, dass sie mit diesen Zeitpunkten gemeint habe, dass sich die Ober- holzer in Bezug auf Gespräche über Preise ab 2004 ganz generell passiv verhalten habe. Die ab 2007/2008 eintretende Passivität beziehe sich auf die Teilnahme am Informationsaus- tausch bei den MA-Sitzungen. Infolge des «Streits» im Frühjahr habe die Oberholzer dann den «Schlussstrich» unter die Zusammenarbeit gezogen.534 Diese Relativierungen vermögen nicht zu überzeugen. Denn selbst wenn man die neuerlichen Erläuterungen der Oberholzer zu- grunde legt, so ist nicht verständlich, worin der Unterschied zwischen der «Passivität» ab 2007/2008 und dem «Schlussstrich» aus dem Frühjahr 2008 bestehen soll. Denn die Ober- holzer behauptet keinesfalls, dass sie im Frühjahr 2008 die Einstellung der Zusammenarbeit bekannt gegeben habe. Somit könnte der «Schlussstrich» allenfalls eine innere Distanzierung von der Marktabklärung sein, was hingegen gleichbedeutend mit Passivität wäre. Nach wie vor ist damit nicht verständlich, warum der angebliche «Streit» aus dem Frühjahr 2008 für die Oberholzer noch eine Bedeutung hatte, wenn sie sich doch schon angeblich seit «2007/2008» passiv verhalten habe.

433. Die in Rz 426 f. genannten Ausführungen der Oberholzer stehen ausserdem im Wider- spruch zu zahlreichen Urkundenbeweisen. Um unnötige Wiederholungen zu vermeiden, ist an dieser Stelle erneut festzuhalten, dass aus diesen Urkundenbeweisen zu folgern ist, dass sich alle Unternehmen regelmässig bis Mitte 2009 getroffen haben und dass sie auch während und nach dem angeblichen «Streit» in den Jahren 2008 und 2009 zusammen gearbeitet haben (siehe oben Rz 336 ff., 387 ff.). Spezifisch betreffend Oberholzer ist auf folgende aus den Ur- kundenbeweisen zu folgernde Umstände hinzuweisen.

434. Aus den Akten ist keinerlei «Austrittserklärung» oder ein vergleichbarer Hinweis darauf, dass die Oberholzer die anderen Unternehmen über eine Beendigung der Zusammenarbeit informiert hat, ersichtlich. Die Oberholzer hat zudem auch nicht behauptet, dass sie dies ge- genüber den anderen Unternehmen erklärt habe. Es wäre zu erwarten, dass sie hierzu Aus- führungen macht, wenn Derartiges stattgefunden hätte, da sie sich hierdurch vom Vorwurf der Beteiligung bis Mitte 2009 ohne weiteres entlasten könnte. Aus den Akten geht darüber hinaus nicht hervor, dass sich andere Unternehmen über das Ausbleiben der Oberholzer Ende 2008 beklagt hätten. Ein deutliches Anzeichen für den Austritt wäre aber zu erwarten gewesen, wenn die Oberholzer tatsächlich vor Mitte 2009 nicht mehr an den Treffen beteiligt gewesen wäre. Dies insbesondere auch mit Blick darauf, dass die Oberholzer ein langjähriges Mitglied der MA-Sitzungen war – sie war schon seit 1988 an der Zusammenarbeit beteiligt (siehe oben Rz 162 ff.). Wenn ein langjähriges Mitglied regelmässig stattfindenden Sitzungen plötzlich fernbleibt, schlägt das normalerweise jedoch hohe Wellen.

435. Die Oberholzer hat im Gegenteil bis zum 28. Mai 2009 alle Einladungs- und Absage-E- Mails sowie die Terminfestlegungen (MA-Programme) von der De Zanet erhalten. Aus den Akten ist dabei kein Widerspruch der Oberholzer gegen die Termin- und Treffpunktfestlegun- gen oder den Erhalt der Einladungs- und Absage-E-Mails zu erkennen. Insbesondere hat sich die Oberholzer nicht dagegen gewehrt, dass laut den MA-Programmen auch in den Jahren 2008 und 2009 zwei (im Jahr 2008) bzw. drei (im Jahr 2009) Treffen bei der Oberholzer statt- finden sollten und dementsprechend die De Zanet zu Treffen bei der Oberholzer (siehe dazu auch Rz 438) eingeladen hat. Es ist schlicht nicht vorstellbar, wie es abgelaufen sein soll, wenn Vertreter aller acht Unternehmensvertreter beispielsweise am 21. Januar 2009 um 14:21 Uhr eine E-Mail (inkl. aktualisierter MA-Liste) erhielten, in der es hiess: «…Die erste Sitzung im neuen Jahr findet am 22.01.2009, um 17:00 Uhr, in Neu- haus [bei Oberholzer] statt. Ich bitte Sie um Kenntnisnahme…», und dann gleichwohl niemand bei der Oberholzer erschien. Dies insbesondere deshalb, da keinerlei E-Mails oder sonstige Hinweise vorliegen, wonach die Örtlichkeiten kurzfristig ge- wechselt wurden. Schon das Fehlen von dokumentierten Widersprüchen der Oberholzer sowie

534 Act. n° [...].

122 das Fehlen von Hinweisen auf einen Austritt indiziert mithin, dass die Oberholzer entsprechend ihrer ursprünglichen Aussage bis Mitte 2009 an den MA-Sitzungen teilgenommen hat. Dies gilt auch, da kein anderes Unternehmen ausgesagt hat, dass die Oberholzer ihre Teilnahme vor Mitte 2009 gänzlich aufgegeben habe.

436. Obwohl die Oberholzer im Mai 2015 sowie in ihrer Stellungnahme zum Antrag behaup- tete, sie habe sich seit 2004 bzw. seit 2007/2008 bzw. infolge des «Streits» passiv verhalten, hat die Oberholzer in der Zeit zwischen 2002 und 2006 Projekte für die MA-Listen gemeldet (zuletzt für MA 2006_14 und MA 2006_8) und bis April 2009 Interessen an einzelnen Projekten geltend gemacht (Zuletzt auf der MA 2009_16, der MA 2009_11, der MA 2008_29, der MA 2008_23 sowie der MA 2008_12). Wie bereits erläutert, wird angenommen, dass Interessen lediglich an der MA-Sitzung geltend gemacht wurden (siehe oben Rz 345 f.). Daraus ist in beweismässiger Hinsicht zu folgern, dass ein Vertreter der Oberholzer jedenfalls die Sitzungen besucht hat, welche vor der Versendung derjenigen MA-Liste stattfand, auf der erstmals Inte- ressen von Oberholzer eingetragen sind. Der Hinweis von Oberholzer, es sei «denkbar», dass De Zanet die Sterne für andere Unternehmen eingetragen habe,535 vermag dabei nicht zu überzeugen (siehe oben Rz 347). Ohnehin wurde der Einwand nicht in Bezug auf die bei Ha- gedorn beschlagnahmte, im roten Ordner eingeordnete und von Hand ausgefüllte MA 2009_16, in der [Vertreter der Hagedorn] Interessensbekundungen – auch diejenige von Ober- holzer – aus der Sitzung vom 16. April 2009 dokumentiert hat, erhoben. Auch wurde der Ein- wand nicht in Bezug auf den Fall erhoben, dass zwei Sterne für ein besonders grosses Inte- resse in der MA-Liste eingetragen sind (sowie für die Oberholzer etwa auf der MA 2008_12 und der MA 2008_23). Zuzugestehen ist der Oberholzer lediglich, dass ihre Rolle insoweit passiv war, als sie ab Anfang 2006 keine Projekte mehr für die MA-Listen gemeldet hat.

437. Hinsichtlich der dokumentierten Interessensbekundungen der Oberholzer wendet die Oberholzer in ihrer Stellungnahme zum Antrag ein, die eingetragenen Interessensbekundun- gen in den MA 2009_16, der MA 2009_11, der MA 2008_29, der MA 2008_23 sowie der MA 2008_12 wären schon in der MA 2006_33 aus dem Jahr 2006 enthalten.536 Dieser Einwand überzeugt nicht. Denn auf den genannten Listen finden sich neue Sterneinträge, welche zuvor auf keiner Liste eingetragen waren. In Bezug auf die Jahre 2008 und 2009 handelt es sich um Interessensbekundungen für folgende Projekte: zwei Sterne («**») betreffend «[…]» (Nr. […] der MA 2008_12; das Projekt wurde Anfang 2008 neu in die MA-Listen aufgenommen), zwei Sterne («**») betreffend « […]» (Nr. […] der MA 2008_23537), ein Stern («*») betreffend «[…]…» (Nr. […] der MA 2008_29; das Projekt wurde erstmals für die MA 2008_27 auf die MA-Listen aufgenommen und das Eingabedatum war der […] 2008), ein Stern («*») betreffend «[…]…» (Nr. […] der MA 2009_11) und ein Stern («*») betreffend «[…]…» (Nr. […] der MA 2009_16).

438. Des Weiteren wurden bezüglich derjenigen MA-Sitzungen, welche laut den MA- Programmen zwischen Anfang 2008 und Mitte 2009 bei der Oberholzer stattfinden sollten (17. April 2008, 14. August 2008 sowie 22. Januar 2009), Einladungs-E-Mails samt aktueller MA- Liste an die Unternehmen versandt. Eine Absage der Treffen liegt nicht vor. Nach dem Be- weisergebnis haben Sitzungen, welche nicht abgesagt wurden, regelmässig auch stattgefun- den (siehe oben Rz 326 ff.). Daraus ist zu folgern, dass bei der Oberholzer in den Jahren 2008 und 2009 plangemäss noch drei Treffen stattgefunden haben. Dass die Treffen bei der Ober- holzer tatsächlich auch stattgefunden haben, ist im Übrigen auch daraus zu folgern, dass keine

535 Act. n° [...]. 536 Act. n° [...]. 537 Das Projekt und die Interessensbekundung erscheinen erstmals auf der MA 2008_10. Die Interes-

sensbekundung der Oberholzer ist auf den MA-Listen MA 2008_12, MA 2008_14, MA 2008_16, MA 2008_19, MA 2008_21 hingegen nicht aufgeführt und erscheint erst wieder auf der MA 2008_23. Bezüglich dieses Projekts ist eine konkrete Einigung über den Zuschlagsempfänger sowie die Höhe der Offertpreise nachgewiesen […].

123 Verlegung des Ortes oder ein Widerspruch der Oberholzer gegen das Treffen bei der Ober- holzer aus den Akten ersichtlich ist. Auch die nach den bei der Oberholzer angesetzten Treffen versendeten aktualisierten MA-Listen (MA 2008_19, MA 2008_38 sowie die MA 2009_9) zei- gen, dass die Treffen bei der Oberholzer stattgefunden haben müssen. So weisen die nach den Treffen bei der Oberholzer versendeten MA-Listen gegenüber den vor den Treffen ver- sendeten MA-Listen (MA 2008_16, MA 2008_33 sowie MA 2009_4) Änderungen auf. So sind auf den nach den Treffen bei Oberholzer versendeten MA-Listen jeweils Projekte nicht mehr aufgeführt, bei denen die Eingabefrist nach den Treffen abgelaufen ist. Insbesondere die nach dem Treffen bei der Oberholzer am 22. Januar 2009 versendete Liste ist gegenüber der vo- rangegangenen Liste in hohem Masse verändert: Sie enthält neue Interessen der De Zanet und der Bernet Bau (Projekt Nr. […] auf der MA 2009_9) und über 25 neue Projekte. Zudem sind gegenüber der vor dem Treffen bei Oberholzer versendeten MA-Liste über fünf Projekte nicht mehr aufgeführt, deren Eingabefrist zum Teil vor dem nächsten Treffen bei der Implenia am 26. Februar 2009 ablief (siehe Projekte Nr. 3, 18 und 19 auf der MA 2009_4). Wie erläutert, kann aus dem «Verschwinden» dieser aktuellen Projekte mit Blick auf die Angaben der Selbst- anzeigerinnen (siehe oben Rz 347 ff.) geschlossen werden, dass Interessen hinsichtlich die- ser Projekte am 22. Januar 2009 an der bei Oberholzer stattfindenden MA-Sitzung geltend gemacht wurden.

439. Im Hinblick auf die Dauer der Zusammenarbeit ist auch bedeutsam, dass die Oberholzer von 2004 bis Juni 2009 kontinuierlich Projekte für die EO-Liste gemeldet hat (siehe unten Rz 880 ff). Hätte die Oberholzer zu diesem Zeitpunkt nicht mehr mit den anderen Unterneh- men zusammengearbeitet, so wäre eine Meldung von Eigenofferten zwecklos gewesen, da sich andere Unternehmen dann ja gar nicht an bestehende Abmachungen gehalten hätten (siehe zu dieser Abmachung unten Rz 1031 ff.). Auch die vorliegenden Eigenoffertlisten bele- gen mithin, dass die Oberholzer bis Sommer 2009 mit den anderen sieben Unternehmen zu- sammengearbeitet hat. Da gemeldete Eigenofferten teilweise auch an den MA-Sitzungen be- sprochen wurden, indiziert die Meldung von Eigenofferten für die EO-Listen im Übrigen auch das Stattfinden von MA-Sitzungen.

440. Entgegen ihrer Behauptung hat sich die Oberholzer auch in den Jahren 2004 bis Mitte 2009 mit den anderen Unternehmen hinsichtlich einzelner Submissionen koordiniert und ver- einbarungsgemäss sowohl Schutz erhalten als auch Schutz gegeben (siehe unten Rz 702 ff). Wäre die Oberholzer schon in den Jahren 2008 und 2009 tatsächlich nicht mehr an der Markt- abklärung beteiligt gewesen, so wäre zu erwarten, dass sie sich auch nicht mehr bezüglich konkreter Projekte mit den anderen sieben Unternehmen koordiniert hat. Die Behauptung, die Oberholzer habe sich seit Einführung von Direktsanktionen im Kartellgesetz «ganz generell» passiv verhalten und sich «mit Sicherheit» nicht mehr an unzulässigen Absprachen beteiligt, ist also falsch.

441. Mit Blick darauf, dass sich die Oberholzer bezüglich Einzelprojekten bis 2009 mit den anderen Unternehmen koordiniert hat, steht auch die Behauptung, eine Zusammenarbeit sei wegen des «Streits» offensichtlich nicht mehr möglich gewesen, im Widerspruch zu den ge- nannten aus den Urkundenbeweisen zu folgernden Umständen. Aus diesen Beweisen geht nämlich nicht nur hervor, dass die Zusammenarbeit insgesamt aufrecht erhalten wurde, son- dern insbesondere auch, dass sich die Oberholzer sowohl im Jahr 2008 als auch im Jahr 2009 insbesondere mit denjenigen Unternehmen koordiniert hat, mit denen sie wegen des Projekts «[…]» angeblich im «Streit» stand (nämlich Walo und De Zanet; siehe dazu unten die Beispiele für eine Koordination in Rz 701 ff.). Mit Walo hat die Oberholzer zudem noch 2009 eine ARGE hinsichtlich des Projekts «[…]» (Nr. […]) gebildet, obwohl die Walo im Rechtsstreit […] gegen die Vergabe des Projekts «[…]» u. a. an die Oberholzer vorgegangen ist. Bezüglich des Pro- jekts «[…]» (Nr. […]) haben Oberholzer und [eine Verfahrenspartei] zudem von den anderen Unternehmen Schutz erhalten ([…]).

442. Zuletzt ist erneut auf den Umstand hinzuweisen, dass die Ausführungen der Oberholzer vom Mai 2015 sowie in ihrer Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats im Widerspruch zu ihren eigenen früheren Ausführungen stehen. Insbesondere revidierte die Oberholzer mit

124 Schreiben vom 19. Mai 2015 ihre eigene Aussage, wonach [Vertreter der Oberholzer] oder sein Stellvertreter bis 2009 an den Treffen teilgenommen habe und bis 2009 Projekte für die Listen gemeldet habe. Wie bereits gezeigt, muss die revidierende Aussage in casu aber als nicht überzeugend qualifiziert werden (siehe vertieft dazu Rz 356 ff.). Dies auch deshalb, weil die neuen Behauptungen, welche das frühe Ende der Teilnahme an den Treffen plausibel er- scheinen lassen sollen, von der Oberholzer erst aufgestellt worden waren, nachdem die Toller und [Mitarbeiter der De Zanet] im März 2015 vergleichbare Behauptung aufgestellt hatten und die Oberholzer von den Aussagen im Rahmen der Akteneinsicht Kenntnis erlangt hatten538. Die späteren Ausführungen der Oberholzer, der Toller und der De Zanet zum Nichtstattfinden der Treffen sind deshalb als Schutzbehauptungen zu qualifizieren.

443. Dies bedeutet nicht, dass angenommen wird, dass an jeder stattfindenden MA-Sitzung auch stets ein Vertreter der Oberholzer anwesend war. Eine solche Annahme würde den Be- weismitteln widersprechen. Denn der WEKO liegen zwei Dokumente vor, wonach [Vertreter der Oberholzer] für die MA-Sitzung am 6. September 2006 und diejenige am 18. September 2008 entschuldigt war.539 Im Umkehrschluss lässt sich aus diesen Dokumenten indessen auch folgern, dass MA-Sitzungen, welche nicht wegen Abwesenheit bestimmter Unternehmen ab- gesagt wurden540 und für die in der Einladungs-E-Mail keine Entschuldigungen vermerkt sind, in der Regel auch in Vollbesetzung durchgeführt worden sein müssen. Dass Oberholzer im Ausnahmefall darüber hinaus einige Male nicht anwesend war, kann mit Blick auf die «Be- schwerde»-E-Mail von [Vertreter der De Zanet] an andere (ungenannte) Unternehmen (siehe oben Rz 340 f.), nicht widerlegt werden. Die Aussage der Bernet Bau, sie selbst sowie u. a. die Oberholzer hätte ab 2007 nicht mehr «regelmässig» teilgenommen541, hat in Bezug auf die Oberholzer hingegen keine besondere Überzeugungskraft. Denn wenn die Aussage der Ber- net Bau stimmt, dass sie selbst nicht mehr regelmässig zu den Treffen gegangen sei, dann kann sie darüber, ob andere Unternehmen an solchen Treffen waren, an denen sie selbst gar nicht anwesend war, nicht glaubhaft eine Aussage treffen. Aus ihr folgt im Übrigen ohnehin nicht, dass bestimmte Unternehmen gar nicht mehr teilgenommen haben.

444. Bei der Beweiswürdigung ist zudem zu beachten, dass die Selbstanzeigerinnen unab- hängig voneinander angegeben haben, dass alle acht Unternehmen bis Mitte 2009 bzw. Juni 2009 an den MA-Sitzungen anwesend waren. Denn die Selbstanzeigerinnen hatten jeweils erst ab Versand des Antrags die Möglichkeit, die Angaben der jeweils anderen Selbstanzeige- rin einzusehen. Werden gleiche Angaben ohne das Wissen um andere Angaben gemacht, so spricht dies für die Überzeugungskraft eines Beweismittels.

445. Mit Blick auf die vorliegenden Beweismittel ist es daher als bewiesen anzusehen, dass ein Vertreter der Oberholzer an den Sitzungen zur Besprechung der Submissionsprogramme sowie den MA-Sitzungen, welche zwischen 2002 und Mitte 2009 stattgefunden haben, in der Regel auch tatsächlich anwesend war. Etwas anderes gilt jedenfalls für die Sitzungen, für die aus den Akten eindeutig hervorgeht, dass sich [Vertreter der Oberholzer] entschuldigen liess und kein Stellvertreter entsandt wurde. Mit Blick auf die «Beschwerde»-E-Mail von [Vertreter der De Zanet] kann darüber hinaus nicht ausgeschlossen werden, dass die Oberholzer im Jahr 2008 bisweilen abwesend war. Aus den Beweisen folgt eine Anwesenheit eines Vertreters der Oberholzer in den Jahren 2008 und 2009 jedenfalls an den MA-Sitzungen vom 6. März 2008 (bei der De Zanet), vom 17. April 2008 (bei der Oberholzer), vom 21. Mai 2008 (bei der Reich- muth), vom 3. Juli 2008 (bei der De Zanet), vom 14. August 2008 (bei der Oberholzer), vom

22. Januar 2009 (bei der Oberholzer), vom 26. Februar 2009 bzw. 5. März 2009 sowie vom

538 […]. 539 […]. 540 Absagen unter Verweis auf die Abwesenheit von Unternehmen finden sich hier: Act. n° [...].

541 Act. n° [...].

125

16. April 2009 (bei der Bernet Bau). Es ist mithin auch nicht anzunehmen, dass die Selbstan- zeigerinnen falsche Angaben betreffend die Teilnahme der Oberholzer an MA-Sitzungen ge- macht haben.

446. Inwiefern es gegen die Unschuldsvermutung verstossen soll, wenn aus den genannten Beweisen geschlossen wird, dass die Oberholzer bis Mitte 2009 an MA-Sitzungen teilgenom- men hat, ist nicht ersichtlich (siehe zu diesem Einwand der Oberholzer Rz 427). Denn es be- stehen keine unüberwindlichen Zweifel am Umstand der Anwesenheit der Oberholzer an MA- Sitzungen bis Mitte 2009. Dabei ist unerheblich, dass die Abwesenheit der Oberholzer an MA- Sitzungen beweisrechtlich betrachtet ein negativer Umstand ist. Denn für den Nachweis des massgeblichen Sachverhalts kommt es in casu nicht auf den Nachweis einer negativen Tat- sache («Abwesenheit der Oberholzer an MA-Sitzungen bis Mitte 2009»), sondern gerade auf den Beweis eines positiven Umstands («Anwesenheit der Oberholzer an MA-Sitzungen bis Mitte 2009») an. Der Beweis der Anwesenheit der Oberholzer an MA-Sitzungen bis Mitte 2009 ist aus Sicht der Wettbewerbskommission aber erbracht (siehe oben Rz 432 ff.). Was die Oberholzer mit ihrem Verweis auf die Wendung «negativa non sunt probanda» bezweckt, ist von daher nicht ganz verständlich. Sollte die Oberholzer gemeint haben, es würde aus dem Nichterbringen des Beweises der Abwesenheit der Oberholzer durch die Oberholzer auf die Anwesenheit der Oberholzer geschlossen werden, so wäre dieser Einwand nicht nachvollzieh- bar, da – wie bereits ausgeführt – der Nachweis der Anwesenheit der Oberholzer an MA- Sitzungen bis Mitte 2009 mittels einer umfassenden Würdigung aller vorliegenden Beweise erbracht ist (siehe oben Rz 432 ff.). (iv) Implenia (Ziffer 4)

447. Die Implenia hat ihre Teilnahme an den Marktabklärungssitzungen in der Zeit zwischen 2002 und 2009 nicht bestritten und hat ausgesagt, dass alle acht Unternehmen gleich beteiligt gewesen seien542. An dieser Stelle sei wiederholt, dass die Implenia angibt, dass die geplanten Treffen, an denen die jeweils aktuelle MA-Liste besprochen wurde, bis «Mitte 2009» tatsäch- lich «regelmässig» stattgefunden hätten.543 Implenia und Walo führen weiter aus, dass dies bedeute, dass sich alle acht Unternehmen entsprechend der Terminplanung in der Regel alle zwei bis drei Wochen tatsächlich getroffen haben, wobei es durchaus vorgekommen sei, dass bereits terminierte Sitzungen ausgefallen seien oder dass nicht alle acht Unternehmen an ei- nem Treffen vertreten gewesen seien.544 Als Gründe für die Absage der MA-Sitzungen werden von ihnen eine Terminkollision, ein Mangel an Gesprächsthemen (keine neuen Ausschreibun- gen) oder Ferienabwesenheiten genannt.

448. Das Stattfinden eines «Streits» infolge eines Streits über das Grossprojekt «[…]» oder Absagen von Treffen ausschliesslich per Telefon hat die Implenia an keiner Stelle erwähnt. Auch hat sie nicht behauptet, dass sie die E-Mails nur noch «automatisch» erhalten habe, ohne dass anschliessend Treffen stattgefunden hätten (zu diesen Einwänden siehe oben Rz 332 ff. und 379 ff.).

449. Es bestehen – abgesehen von denjenigen Parteivorbringen, wonach das Ende der Zu- sammenarbeit schon auf die Zeit vor Mitte 2009 zu datieren sei – keinerlei Anhaltspunkte da- für, dass die Aussagen der Implenia falsch sein könnten. Es ist daher als bewiesen anzusehen, dass die Implenia an den stattfindenden Sitzungen zur Besprechung der Submissionspro- gramme sowie an den stattfinden MA-Sitzungen in der Zeit zwischen 2002 und Mitte 2009 regelmässig teilgenommen hat.

542 […]. 543 […]. 544 Act. n° [...].

126 (v) Walo (Ziffer 5)

450. Walo hat ihre Teilnahme an den MA-Sitzungen in der Zeit zwischen 2003 und 2009 nicht bestritten. Der Vertreter von Walo sei am 11. Juni 2009 letztmalig an die MA-Sitzung gegan- gen. Dort habe er den anderen Unternehmen mitgeteilt, dass er nicht mehr an die MA- Sitzungen komme.545

451. Das Stattfinden eines «Streits» infolge eines Streits über das Grossprojekt «[…]» oder Absagen von Treffen ausschliesslich per Telefon hat die Walo nicht behauptet. Auch hat sie nicht angegeben, dass sie die E-Mails nur noch «automatisch» erhalten habe, ohne dass an- schliessend Treffen stattgefunden hätten (zu diesen Einwänden siehe oben Rz 332 ff. und 379 ff.).

452. Betreffend den Beginn der Zusammenarbeit hat die Walo am 30. Oktober 2013 ausge- führt, dass die Achtersitzungen aus einer grossen ARGE hervorgegangen sei, […]. Nach dem Abschluss der Arbeiten habe man sich weiter getroffen. Man habe dann beschlossen auch Reichmuth aufzunehmen, da die Implenia und die Hagedorn die Reichmuth dabei haben woll- ten, weil die beiden Unternehmen regelmässig im Gebiet von Reichmuth offeriert hätten.546

453. Diese Angaben der Walo stehen insbesondere mit den Angaben der Implenia sowie den Urkundenbeweisen insoweit in Einklang, als die Walo die regelmässige Teilnahme an den MA- Sitzungen in der Zeit zwischen 2003 und Mitte 2009 eingesteht. Im Widerspruch zu diesen Beweismitteln stehen die Angaben von Walo jedoch insofern, als Walo nicht ausgeführt hat, dass sie auch vor 2003 an der Zusammenarbeit beteiligt gewesen sei.

454. Schon aus den Ausführungen von Herrn [Vertreter der Walo] anlässlich seiner Einver- nahme im März 2015 lässt sich in beweismässiger Hinsicht jedoch folgern, dass die Walo wie alle anderen Unternehmen schon vor 2003 an der Koordinierung beteiligt waren. Denn [Ver- treter der Walo], welcher seit 1989 [Vertreter] bei der Walo war, machte in der Einvernahme dezidierte Angaben zur Bedeutung und zum Inhalt des Submissionsprogramms von 1994 so- wie zu seiner Teilnahme an projektübergreifenden Sitzungen und Marktabklärungssitzun- gen.547

455. Darüber hinaus wird die Walo in allen wesentlichen Beweismitteln, welche für die Zu- sammenarbeit ab 1977 bedeutsam sind, erwähnt (siehe oben Rz 150 ff., 313 ff., 363 ff.). Ins- besondere ist ihr in den Submissionsprogrammen der Jahre 2002 und 2003548 eine eigene Spalte zugeordnet, welche – wie auch in den Jahren 2004 bis 2009 – an fünfter Stelle der teilnehmenden Unternehmen steht und von den Spalten der Batigroup (später: Implenia) und der Reichmuth eingerahmt ist.549 Zudem war das Fax mit dem Titel «Mitteilung zur Strassen- bauersitzung», mit der u. a. [Vertreter der Walo] zur «nächsten Sitzung» eingeladen wurde (siehe dazu Rz 316), auch an die Walo gerichtet. 550 Auch zeigen die Listen der De Zanet mit dem Titel «Schutzofferten De Zanet AG, Kaltbrunn 2001» und «… 2002»551, aus denen sich laut De Zanet und dem Beweisergebnis ergibt, dass die Unternehmen hinsichtlich der aufge- führten Projekte gemeinsam bestimmt haben, welches Unternehmen Schutz erhalten soll (siehe dazu vertiefend Rz 226 ff.), dass die Walo in den Jahren 2002 und 2003 sowohl Schutz von den anderen Unternehmen erhalten als auch Stützofferten eingereicht hat.

545 Z. B. Act. n° [...]. 546 Act. n° [...]. 547 Act. n° [...].

548 Siehe dazu Act. n° [...].

549 Act. n° [...].

550 Act. n° [...].

551 Act. n° [...].

127

456. Aufgrund der aufgezeigten Widersprüche zu objektiven Beweismitteln ist die Behaup- tung der Walo, sie habe erst seit 2003 an den Sitzungen teilgenommen, nicht überzeugend. Aufgrund der zahlreichen objektiven Beweismittel, welche eine Teilnahme der Walo an der Zusammenarbeit seit 1977 belegen, und der anders lautenden Aussage insbesondere von Implenia ist es daher als bewiesen anzusehen, dass die Walo in der Zeit zwischen 2002 und dem 11. Juni 2009 regelmässig an stattfindenden Sitzungen zur Besprechung der Submissi- onsprogramme und später an stattfindenden MA-Sitzungen teilgenommen hat.

(vi) Reichmuth (Ziffer 6)

457. Zu Beginn des Untersuchungsverfahrens hatte die Reichmuth zunächst die Aussage verweigert.552 An der Einvernahme im März 2015 hatte [Vertreter der Reichmuth] dann erklärt, er habe an den Marktabklärungssitzungen teilgenommen, könne aber nicht mehr den Zeitraum der Teilnahme benennen.553 In ihrer Stellungnahme vom 14. April 2015 führt die Reichmuth erneut aus, dass sie den konkreten Zeitpunkt der Einstellung der Teilnahme nicht mehr eruie- ren könne. Der Zeitpunkt «dürfte allerdings spätestens im Jahr 2009 gelegen sein, eventuell aber schon im Jahr 2008.»554

458. Das Stattfinden eines «Streits» infolge eines Streits über das Grossprojekt «[…]» oder Absagen von Treffen ausschliesslich per Telefon hat die Reichmuth im Untersuchungsverfah- ren nicht behauptet. Auch hat sie nicht angegeben, dass sie die E-Mails nur noch «automa- tisch» erhalten habe, ohne dass anschliessend Treffen stattgefunden hätten (zu diesen Ein- wänden siehe oben Rz 332 ff. und 379 ff.). In ihren Stellungnahmen zum Antrag haben die Reichmuth-Gesellschaften hingegen auch auf den angeblichen «Streit» Bezug genommen, allerdings ohne konkret auszuführen, ab wann die Reichmuth angeblich nicht mehr zu den MA-Sitzungen gegangen sei. So führen die Reichmuth-Gesellschaften in ihrer Stellungnahme zum Antrag aus, das Sekretariat «sei sich» hinsichtlich des Endes der Zusammenarbeit «selbst nicht schlüssig» und es habe Zweifel gehabt, welche zugunsten der Reichmuth-Ge- sellschaften zu berücksichtigen seien.555

459. Im Ergebnis gesteht die Reichmuth im Einklang mit den Selbstanzeigerinnen ein, dass sie an den MA-Sitzungen teilgenommen habe. Sie macht jedoch keine klaren Aussagen zum Beginn und zum Ende ihrer Teilnahme an den MA-Sitzungen sowie zur Regelmässigkeit ihrer Teilnahme. Über zwei Fragen ist daher Beweis zu führen. Erstens ist zu eruieren, in welchem Zeitraum die Reichmuth überhaupt an den MA-Sitzungen teilgenommen hat, und zweitens muss geprüft werden, inwiefern die Reichmuth in diesem Zeitraum «regelmässig» teilgenom- men hat.

460. Bezüglich des Beginns der Teilnahme hat die Walo in ihrer bereits erwähnten Stellung- nahme ausgeführt, die Reichmuth sei erst nach dem Abschluss des grossen ARGE-Projekts «[…]» (siehe Rz 452) aufgenommen worden.

461. Hinzuweisen ist zunächst darauf, dass die Implenia keinerlei Einschränkung des Teil- nehmerkreises für bestimmte Zeiträume vorgenommen hat, sondern ausgeführt hat, dass alle acht Unternehmen gleichermassen an den Treffen anwesend gewesen seien (siehe oben Rz 383). Auch die Toller, welche erklärt hat, dass sie «etwa 2002 dazu gestossen» sei556 – später präzisiert sie, dass sie seit 2001 dabei gewesen sei557 –, hat an keiner Stelle erklärt, dass damals andere Unternehmen an den Sitzungen gewesen seien als später.

552 Act. n° [...]. 553 Act. n° [...]. 554 Act. n° [...].

555 Act. n° [...].

556 Act. n° [...]..

557 Act. n° [...].

128

462. Die Beweiswürdigung hat zudem ergeben, dass die Reichmuth mit den anderen Unter- nehmen jedenfalls zwischen 1994 und 2002 auf die in den Rz 150 ff. beschriebene Art und Weise zusammengearbeitet hat (siebe ebenda). Um unnötige Wiederholungen zu vermeiden, ist an dieser Stelle nur darauf hinzuweisen, dass die Reichmuth 1994 an Sitzungen teilgenom- men hat, in denen sie u. a. erklärt hat, sie sei bereit, über alles zu reden, man müsse dies aber geheim halten.558 Auch ist aus der sichergestellten Liste «Submissionen 1994» zu entnehmen, dass die Reichmuth schon im Jahr 1994 Interessen hinsichtlich einzelner Projekte geltend ge- macht hat und auch geschützt wurde559. Dass die Reichmuth mit den anderen sieben Unter- nehmen im Jahr 2001 zusammenarbeitete und bezüglich einzelner Projekte Schutz erhielt oder Schutz gegeben hat, ergibt sich aus der bei De Zanet beschlagnahmten Liste «Schutzof- ferten De Zanet 2001».560

463. Wie den folgenden Urkundenbeweisen zu entnehmen ist, hat die Reichmuth diese Zu- sammenarbeit über das Jahr 2001 hinaus fortgesetzt. Die sichergestellten Submissionspro- gramme aus den Jahren 2002 und 2003 belegen, dass die Reichmuth Projekte für die Listen gemeldet hat und Interessen hinsichtlich einzelner Projekte geltend gemacht hat561. Darüber hinaus erhielt […] für die Reichmuth im März 2003 ein Einladungsschreiben für «die» Stras- senbauersitzung sowie im November 2003 eine turnusmässige Absage, in der die nächste Sitzung für den Dezember 2003 angesetzt wurde.562

464. Es ist daher als bewiesen anzusehen, dass ein Vertreter der Reichmuth auch nach Ende 2001 an den regelmässig stattfindenden Sitzungen zur Marktabklärung in der Regel teilge- nommen hat.

465. Anders als De Zanet und Oberholzer hat die Reichmuth sodann nicht angegeben, dass sich ihre Teilnahmefrequenz im Laufe der Jahre verringert habe. Sie hat lediglich angegeben, dass sie 2008 oder spätestens 2009 gar nicht mehr teilgenommen habe. Diese Aussage wi- derspricht insoweit den Angaben der Selbstanzeigerinnen, welche beide angeben, dass alle Unternehmen bis zum 11. Juni 2009 bzw. Mitte 2009 in der Regel an den Marktabklärungssit- zungen teilgenommen hätten. Walo hat darüber hinaus erklärt, dass die Reichmuth «oft» dabei gewesen sei.563 In einem gewissen Widerspruch dazu steht wiederum die Aussage der Bernet Bau, wonach sie selbst, Oberholzer, Reichmuth und die Toller seit 2007 nicht mehr regelmäs- sig an die Treffen gegangen seien.564

466. Angesichts dessen sowie des Vorwurfs, das Sekretariat habe die Anwesenheit der Reichmuth an den MA-Sitzungen nicht rechtsgenüglich nachgewiesen, ist hinsichtlich der Teil- nahme der Reichmuth an den MA-Sitzungen eine umfassende Beweiswürdigung vorzuneh- men (vgl. oben Rz 125 ff). Dabei müssen alle vorliegenden Beweismittel im Rahmen einer umfassenden Beweiswürdigung auf ihre beweismässige Überzeugungskraft hin geprüft wer- den. Dabei gilt: Eine Aussage oder eine Stellungnahme ist insbesondere glaubhaft, wenn sie frei von inneren Widersprüchen und Logikbrüchen ist (siehe oben Rz 127). Die beweismässige Überzeugungskraft einer Aussage oder einer Stellungnahme wird ausserdem dadurch ge- stärkt, dass sie im Einklang mit anderen (objektiven) Beweismitteln (insbesondere Urkunden- beweisen) steht (vgl. insbesondere oben Rz 126).

467. Wie bereits erläutert, ist die Behauptung, der «Streit» habe zum Ende der Zusammen- arbeit geführt, schon wenig überzeugend, weil dieser von Seiten der Reichmuth erstmals vier Jahre nach der Untersuchungseröffnung, und erst nachdem die Reichmuth im Rahmen der

558 Siehe Act. n° [...]. 559 Act. n° [...]. 560 Vgl. Act. n° [...].

561 Vgl. Act. n° [...].

562 […].

563 Act. n° [...].

564 Act. n° [...].

129 Akteneinsicht von entsprechenden Angaben der anderen Unternehmen erfahren hat, erwähnt wurde (siehe vertiefend dazu Rz 359). Zudem steht die Behauptung zum «Streit» im Wider- spruch zu zahlreichen Urkundenbeweisen, aus denen hervorgeht, dass Treffen – egal in wel- cher Besetzung – in den Jahren 2008 und 2009 stattgefunden haben und dass die Unterneh- men bis Juni 2009 zusammengearbeitet haben (siehe zum Stattfinden der Treffen oben Rz 336–356). Die Angaben der Reichmuth sind zudem in sich widersprüchlich. Denn es wird weder von der Reichmuth noch von den anderen Unternehmen behauptet, dass die Reichmuth an dem «Streit» beteiligt gewesen sei. Bei diesem standen sich allenfalls Hagedorn, Oberhol- zer, Bernet Bau sowie Walo und Toller sowie Implenia und De Zanet gegenüber (siehe oben Rz 332). Der angebliche «Streit» kann damit für die Reichmuth, welche sich ja gar nicht ge- stritten hat, kein entscheidender Grund für einen angeblichen «Austritt» aus dem MA-System gewesen sein.

468. Aus den Akten ist dementsprechend auch keinerlei «Austrittserklärung» oder ein ver- gleichbarer Hinweis darauf, dass die Reichmuth die anderen Unternehmen über eine Beendi- gung der Zusammenarbeit informiert hat, ersichtlich. Aus den Akten geht darüber hinaus nicht hervor, dass sich andere Unternehmen über das Ausbleiben der Reichmuth Ende 2008 be- klagt hätten. Ein deutliches Anzeichen für den Austritt wäre aber zu erwarten gewesen, wenn die Reichmuth tatsächlich vor Mitte 2009 nicht mehr an den Treffen beteiligt gewesen wäre. Dies insbesondere auch mit Blick darauf, dass die Reichmuth ein langjähriges Mitglied der MA-Sitzungen war – sie war schon seit 1994 an der Zusammenarbeit beteiligt (siehe oben Rz 171 ff.). Wenn ein langjähriges Mitglied regelmässig stattfindenden Sitzungen plötzlich fernbleibt, schlägt das normalerweise jedoch hohe Wellen.

469. Die Reichmuth hat im Gegenteil bis zum 28. Mai 2009 alle Einladungs- und Absage-E- Mails sowie die Terminfestlegungen (MA-Programme) von der De Zanet erhalten. Aus den Akten ist dabei kein Widerspruch der Reichmuth gegen die Termin- und Treffpunktfestlegun- gen oder den Erhalt der Einladungs- und Absage-E-Mails zu erkennen. Insbesondere hat sich die Reichmuth nicht dagegen gewehrt, dass laut den MA-Programmen auch in den Jahren 2008 und 2009 jeweils zwei Treffen bei der Reichmuth stattfinden sollten und dementspre- chend die De Zanet zu Treffen bei der Reichmuth (siehe dazu auch Rz 471) eingeladen hat. Es ist schlicht nicht vorstellbar, wie es abgelaufen sein soll, wenn Vertreter aller acht Unter- nehmensvertreter beispielsweise am 11. März 2009 um 10:40 Uhr eine E-Mail (inkl. aktuali- sierter MA-Liste) erhielten, in der es hiess: «…Die nächste Sitzung findet am 12.03.2009, um 17:00 Uhr, in Freienbach [bei Reichmuth] statt. Ich bitte Sie um Kenntnisnahme…»,565

und dann gleichwohl niemand bei der Reichmuth erschien. Dies insbesondere deshalb, da keinerlei E-Mails oder sonstige Hinweise vorliegen, wonach die Örtlichkeiten kurzfristig ge- wechselt wurden. Schon das Fehlen von dokumentierten Widersprüchen der Reichmuth sowie das Fehlen von deutlichen Hinweisen auf einen Austritt indiziert mithin, dass die Reichmuth wie die anderen Unternehmen bis Mitte 2009 an den MA-Sitzungen teilgenommen hat. Dies gilt auch, da kein anderes Unternehmen ausgesagt hat, dass die Reichmuth ihre Teilnahme vor Mitte 2009 gänzlich aufgegeben habe.

470. Aus den MA-Listen geht ausserdem hervor, dass die Reichmuth bis April 2009 Interes- sen bezüglich einzelner Projekte geltend gemacht hat (zuletzt MA 2009_16, MA 2009_11, MA 2008_40, MA 2008_25, MA 2008_23). Wie bereits erläutert, wird dabei angenommen, dass Interessen lediglich an der MA-Sitzung geltend gemacht wurden (siehe oben Rz 345 f.). Dar- aus ist in beweismässiger Hinsicht zu folgern, dass ein Vertreter der Reichmuth jedenfalls die Sitzungen besuchte, welche vor der Versendung derjenigen MA-Liste, auf der erstmals Inte- ressen von Reichmuth eingetragen sind, stattfand. Der Hinweis einiger Unternehmen, wonach

565 Act. n° [...].

130 die De Zanet die Sterne für andere Unternehmen eingetragen habe,566 vermag dabei nicht zu überzeugen (siehe oben Rz 347). Der Einwand gilt ohnehin nicht für die bei Hagedorn be- schlagnahmte, im roten Ordner eingeordnete und von Hand ausgefüllte MA 2009_16, in der [Vertreter der Hagedorn] Interessensbekundungen – auch diejenige von Reichmuth – aus der Sitzung vom 16. April 2009 dokumentiert hat. Zudem hat [Vertreter der Hagedorn] auf dieser Liste sogar ein besonders hohes Interesse der Reichmuth (zwei Sterne für das Projekt Nr. 98 auf der MA 2009_16) eingetragen. Vor dem Hintergrund, dass die Parteien nie behauptet ha- ben, dass für ein abwesendes Unternehmen auch zwei Sterne eingetragen wurden,567 belegt diese Eintragung die Anwesenheit eines Vertreters der Reichmuth an der Sitzung vom 16. April 2009.

471. Des Weiteren wurden bezüglich derjenigen MA-Sitzungen, welche laut den MA- Programmen zwischen Anfang 2008 und Mitte 2009 bei der Reichmuth stattfinden sollten (21. Mai 2008, 2. Oktober 2008 sowie 12. März 2009), Einladungs-E-Mails samt aktueller MA-Liste an die Unternehmen versandt. Eine Absage der Treffen liegt nicht vor. Nach dem Beweiser- gebnis haben Sitzungen, welche nicht abgesagt wurden, regelmässig auch stattgefunden (siehe oben Rz 326 ff.). Daraus ist zu folgern, dass bei der Reichmuth in den Jahren 2008 und 2009 plangemäss noch drei Treffen stattgefunden haben. Dass die Treffen bei der Reichmuth tatsächlich auch stattgefunden haben, ist im Übrigen auch daraus zu folgern, dass keine Ver- legung des Ortes aus den Akten ersichtlich ist. Auch die nach den bei der Reichmuth ange- setzten Treffen versendeten aktualisierten MA-Listen (MA 2008_23, MA 2008_42 sowie die MA 2009_14) zeigen, dass die Treffen bei der Reichmuth stattgefunden haben müssen. So weisen die aktualisierten MA-Listen gegenüber den vor den Treffen bei der Reichmuth versen- deten MA-Listen (MA 2008_21, MA 2008_40 sowie MA 2009_11) Änderungen auf. So enthält die nach dem Treffen vom 21. Mai 2008 versendete MA 2008_23 ausgerechnet neue Interes- sen der Reichmuth an zwei Projekten (Nr. 29 und Nr. 43 der MA 2008_23). Auf der nach dem Treffen vom 2. Oktober 2008 versendeten MA-Listen fehlen zudem drei Projekte, deren Ein- gabefrist nach dem bei Reichmuth stattfindenden Treffen abgelaufen war (vgl. Nr. 82 der MA 2008_40 und die MA 2008_42). Auch die MA 2009_14 enthält sieben Projekte nicht mehr, welche aber auf der MA 2009_11 noch aufgeführt waren (vgl. Nr. 46–48, Nr. 58, 100, 102 und 103 der MA 2009_11). Zusätzlich liegen Hinweise vor, dass die Implenia bezüglich des Pro- jekts Nr. 102 auf der MA 2009_11 u. a. von der Reichmuth Teilschutz erhalten hat (siehe die Beispiele unten in Rz 701 ff). Auch Letzteres zeigt, dass Reichmuth noch am 12. März 2009 an der Koordinierung beteiligt war. Wie erläutert, kann aus dem «Verschwinden» von aktuellen Projekten aus den MA-Listen mit Blick auf die Angaben der Selbstanzeigerinnen (siehe oben Rz 347 ff.) ohnehin geschlossen werden, dass Interessen hinsichtlich der später verschwin- denden Projekte an der MA-Sitzung unmittelbar vor Ablauf der Eingabefrist, d.h. an den ge- nannten MA-Sitzungen bei der Reichmuth, geltend gemacht wurden.

472. Erwiesen ist auch, dass die Reichmuth von 2004 bis Juni 2009 kontinuierlich Projekte für die EO-Liste gemeldet hat (siehe unten Rz 880 ff). Hätte die Reichmuth zu diesem Zeit- punkt nicht mehr mit den anderen Unternehmen zusammengearbeitet, so wäre eine Meldung von Eigenofferten zwecklos gewesen, da sich andere Unternehmen dann ja gar nicht an be- stehende Abmachungen gehalten hätten (siehe zu dieser Abmachung unten Rz 1031 ff.). Auch die vorliegenden Eigenoffertlisten belegen mithin, dass die Reichmuth bis Sommer 2009 mit den anderen sieben Unternehmen zusammengearbeitet hat. Da gemeldete Eigenofferten teilweise auch an den MA-Sitzungen besprochen wurden, indiziert die Meldung von Eigenof- ferten für die EO-Listen im Übrigen auch das Stattfinden von MA-Sitzungen.

473. Zuletzt geht aus den objektiven Beweismitteln hervor, dass sich die Reichmuth in den Jahren 2004 bis 2009 mit den anderen Unternehmen derart koordiniert hat, dass sie für ein- zelne Projekte von mindestens einem der anderen sieben Unternehmen geschützt wurde oder aber einem der anderen Unternehmen Schutz gewährt hat (siehe dazu unten Rz 702 ff.). Bei

566 Act. n° [...]. 567 Act. n° [...].

131 Reichmuth besteht dabei die Besonderheit, dass sie in den Jahren 2008 und 2009 vor allem hinsichtlich solcher Projekte Schutz oder Teilschutz erhalten hat, welche gar nicht auf den MA- Listen aufgeführt waren; es handelt sich um 30 Schutz- bzw. Teilschutzvereinbarungen für Projekte mit einem Gesamtwert von ca. 5 Millionen CHF.568 Wäre die Reichmuth schon in den Jahren 2008 und 2009 tatsächlich nicht mehr an der Marktabklärung beteiligt gewesen, so wäre zu erwarten, dass sie sich auch nicht mehr bezüglich konkreter Projekte mit den anderen sieben Unternehmen koordiniert hätte.

474. Bei der Beweiswürdigung ist zudem zu beachten, dass die Selbstanzeigerinnen unab- hängig voneinander angegeben haben, dass alle acht Unternehmen bis Mitte 2009 bzw. Juni 2009 an den MA-Sitzungen anwesend waren. Denn die Selbstanzeigerinnen hatten jeweils erst ab Versand des Antrags die Möglichkeit, die Angaben der jeweils anderen Selbstanzeige- rin einzusehen. Werden gleiche Angaben ohne das Wissen um andere Angaben gemacht, so spricht dies für die Überzeugungskraft eines Beweismittels.

475. Die Behauptung der Reichmuth, sie hätte schon vor Mitte 2009 die Zusammenarbeit mit den anderen Unternehmen eingestellt, steht damit im Widerspruch zu den genannten Ur- kundenbeweisen. Mit Blick auf die Angaben der Selbstanzeigerinnen sowie die genannten Be- weismittel ist damit als bewiesen anzusehen, dass die Reichmuth bis Mitte 2009 an MA- Sitzungen anwesend war.

476. In beweismässiger Hinsicht ist weiter zu prüfen, ob die Reichmuth «regelmässig» an den MA-Sitzungen teilgenommen hat. Sowohl Walo als auch die Implenia haben angeben, dass alle acht Unternehmen «regelmässig» an den MA-Sitzungen gewesen seien. Die Walo hat zudem angegeben, dass die Reichmuth «oft» da gewesen sei. Die Reichmuth selbst hat lediglich geltend gemacht, sie kenne den genauen Zeitpunkt der Einstellung der Teilnahme nicht. Dass ihre Teilnahmefrequenz abgenommen habe, behauptet die Reichmuth nicht. Nur die Bernet Bau hat angegeben, dass u. a. die Reichmuth schon seit 2007 «nicht mehr regel- mässig» an die Sitzungen gegangen seien.569

477. Bezüglich der Würdigung dieser Aussagen ist hier teilweise auf die Ausführungen hin- sichtlich der Teilnahme der Oberholzer an den MA-Sitzungen zu verweisen (siehe oben Rz 443). Mit Blick auf die die «Beschwerde»-E-Mail von [Vertreter der De Zanet] an die ande- ren Unternehmen, in der sich dieser über die mangelnde Teilnahmedisziplin einiger (unge- nannter) Unternehmen beklagt (siehe oben Rz 340), kann deshalb nicht ausgeschlossen wer- den, dass die Teilnahmefrequenz der Reichmuth im Jahr 2008 tatsächlich geringer war als die von Unternehmen wie De Zanet, Hagedorn, Implenia und Walo. Die Aussage der Bernet Bau, sie selbst sowie u. a. die Reichmuth hätte ab 2007 nicht mehr «regelmässig» teilgenommen570, hat in Bezug auf die Reichmuth hingegen keine besondere Überzeugungskraft. Denn wenn die Aussage der Bernet Bau stimmt, dass sie selbst nicht mehr regelmässig zu den Treffen gegangen sei, dann kann sie darüber, ob andere Unternehmen an solchen Treffen, an denen sie selbst gar nicht anwesend war, nicht glaubhaft eine Aussage treffen. Zudem ist bedeutsam, dass die Reichmuth selbst gar nicht behauptet hat, dass die Teilnahmefrequenz in der Zeit ihrer Teilnahme abgenommen habe.

478. Insgesamt ist es mit Blick auf die vorliegenden Urkundenbeweise sowie die Aussagen der Selbstanzeigerinnen damit als bewiesen anzusehen, dass ein Vertreter der Reichmuth an den Sitzungen zur Besprechung der Submissionsprogramme sowie den MA-Sitzungen, wel- che zwischen 2002 und Mitte 2009 stattgefunden haben, in der Regel auch tatsächlich anwe- send war. Mit Blick auf die «Beschwerde»-E-Mail von [Vertreter der De Zanet] kann nicht aus- geschlossen werden, dass die Reichmuth im Jahr 2008 bisweilen abwesend war. In den

568 Vgl. Act. n° [...]. Die Schutz zugunsten Reichmuth betreffen zum Teil EO-Projekten, welche in den EO-Listen enthalten waren, vgl. Fn 1186. 569 Act. n° [...].

570 Act. n° [...].

132 Jahren 2008 und 2009 war die Reichmuth aber jedenfalls an folgenden Daten an MA- Sitzungen anwesend: 21. Mai 2008, 5. Juni 2008, 18. September 2008, 2. Oktober 2008, 26. Februar 2009 bzw. 5. März 2009, 12. März 2009 und 16. April 2009. (i) Toller (Ziffer 7)

479. Wie auch die Oberholzer hat die Toller im Laufe des Verfahrens unterschiedliche Anga- ben betreffend die Teilnahme an den MA-Sitzungen gemacht. Zum Beginn der Teilnahme hat [Vertreter der Toller], Vertreter und […] der Toller, in seiner ersten Einvernahme im Oktober 2013 ausgesagt, dass die Toller «etwa 2002 dazu gestossen» sei.571 Später präzisiert [Vertre- ter der Toller], dass sie seit 2001 dabei gewesen seien572. In den Jahren 2001 bis 2003 sei Herr […], der damalige […], an den Sitzungen gewesen.573 Davor sei nur Herr […]574 für die Toller Strassenbau AG an Sitzungen gegangen.575

480. Auch hinsichtlich des Endes der Teilnahme an den MA-Sitzungen hat die Toller unter- schiedliche Angaben gemacht.

481. In der Einvernahme im Oktober 2013 erklärte die Toller, sie habe an den Sitzungen nicht mehr teilgenommen, als die Untersuchung Aargau durch die Wettbewerbsbehörden eröffnet wurde.576 [Vertreter der Toller] erklärte: «Das ausschlaggebende Datum für die Firma Toller war die Untersuchung Aar- gau. Nur zum Trinken gehen, lohnte sich die Teilnahme nicht.»577 Weiter führte [Vertreter der Toller] dazu aus, dass er «nach 2009» an keiner Sitzung mehr gewesen sei und davor nur «sporadisch» teilgenommen habe578 Das Unternehmen sei «Sit- zungsschwänzer» gewesen.579 Er wisse nicht, «ob die Sitzungen nach 2009 weitergeführt wur- den».580 Weiter erklärte [Vertreter der Toller], dass die Sitzungen im Jahr 2009 nicht mehr stattgefunden hätten bzw. ihm nicht bekannt sei, ob es eine Sitzung im Jahr 2009 gegeben habe oder nicht. Schon im Jahr 2008 seien die Sitzungen nicht lohnenswert gewesen, da hätte eine Sitzung pro Jahr ausgereicht.581

482. In ihrer Stellungnahme vom 11. April 2014 hatte die Toller die Teilnahme an den MA- Sitzungen nicht bestritten. Sie erklärte lediglich, dass sie sich – anders als zuvor – in den Jahren 2006–2008 nur noch in ganz wenigen Einzelfällen an «Unterstützungen von Konkur- renten» beteiligt habe.582

483. In ihrer Einvernahme am 2. Mai 2014 erklärte [Vertreter der Toller] dann, er habe 2008 «nicht mehr so oft an Sitzungen teilgenommen»583. Ausserdem führte er aus, dass die Toller, soweit [Vertreter der Toller] sich erinnern könne, im Jahr 2009 nicht mehr an Sitzungen teilge- nommen habe.584 Auch im Februar 2015 führt die Toller in einer Stellungnahme aus, sie habe

571 Act. n° [...]. 572 Act. n° [...]. 573 Act. n° [...].

574 Es handelt sich um Herrn […]; s. […].

575 Act. n° [...].

576 Act. n° [...].

577 Act. n° [...].

578 Act. n° [...].

579 Act. n° [...].

580 Act. n° [...].

581 Act. n° [...].

582 Act. n° [...].

583 Act. n° [...].

584 Act. n° [...].

133 2008 allenfalls noch ganz vereinzelt, im Jahr 2009 aber an keiner Sitzung mehr teilgenom- men.585

484. Ab März 2015 erklärte die Toller dann mehrfach, sie habe schon früh kein Interesse mehr an den Sitzungen gehabt, was auch dadurch dokumentiert sei, dass das Unternehmen ab ca. 2004 keine Projekte mehr für die MA-Listen gemeldet habe. Da das Interesse der Toller an den Sitzungen im Laufe der Jahre immer weiter abgenommen habe, sei das Ende der Sit- zungsteilnahme schon auf Anfang 2008, oder sogar auf Ende 2007 zu datieren.586 In der letz- ten Stellungnahme aus dem Mai 2015 heisst es sodann, es stehe aus der Sicht von Toller fest, dass die Toller schon bereits im Jahr 2007 kaum mehr an Sitzungen teilgenommen habe.587

485. Zur Begründung für die neuen Angaben zum Ende der Teilnahme gab die Toller ab Feb- ruar 2015 gegenüber den Wettbewerbsbehörden mehrere Begründungen an: Ein wichtiger Grund für die Teilnahme an den MA-Sitzungen sei es gewesen, dass die Toller mittels der Teilnahme an den MA-Sitzungen Partner für ARGE habe finden wollen.588 Da die Unterneh- men aber ab Mitte 2008 nicht mehr mit der Toller zusammenarbeiten wollten, sei die Teilnahme aus Sicht der Toller zunehmend zwecklos geworden. Des Weiteren seien Vorzugskonditionen beim Belagsbezug von Beginn weg der «Hauptgrund» für die Zugehörigkeit zur «Strassen- bauervereinigung» gewesen. Denn nur wegen der Teilnahme der Toller an den MA-Sitzungen habe die Implenia, welche damals ein Belagswerk in Grynau gehabt habe, der Toller Belag zu vergünstigten «Strassenbauer-Preisen» verkauft. Am 1. Juli 2008 sei die Toller wegen der nicht mehr regelmässigen Teilnahme an den MA-Sitzungen von der Implenia mit einer Preis- erhöhung für Belag «sanktioniert» worden.589 Ende 2008 habe die Implenia das Belagswerk dann allerdings an die MOAG verkauft, so dass die Mischgutbezüge ab 2009 erheblich güns- tiger geworden seien. Eine weitere Zugehörigkeit zur Strassenbauervereinigung sei ab dem Datum dann nicht mehr nötig gewesen.590. In Bezug auf die Belagspreise habe die Toller aus- serdem ab Ende 2005 die Hoffnung gehabt, das «Monopol der Belagswerke» dadurch aufbre- chen zu können, dass das Belagswerk in Grynau sowie das Belagswerk der BAMAG in Schänis, bei welchem damals noch die De Zanet involviert war, durch ein leistungsfähiges gemeinsames Belagswerk ersetzt werde.591 Die Verhandlungen darüber hätten sich aber in die Länge gezogen und ausserdem sei ab 2007 das lokale Belagswerk des Unternehmens FBB auf den Markt gedrängt. Diese Belagswerk habe der Toller günstige Belagskonditionen geboten, so dass man bei Toller «die Gewissheit» gehabt habe, «auch unabhängig von einer Teilnahme im Rahmen der zu den Sonderkonditionen einkaufen zu können.»592 Zuletzt wies [Vertreter der Toller] in der Einvernahme im März 2015 auf den schon mehrfach erwähnten Streit über das Vorgehen bei dem Projekt «[…]» (siehe dazu auch Rz 332) hin.593 Die Toller sei Ende 2008 nur noch einmal zu einer Sitzung mit den anderen Unternehmen gegangen, wo es um den allfälligen Rückzug der Beschwerden gegen den Vergabeentscheid gegangen sei (November 2008).594 Abgesehen davon sei die Toller nicht mehr hingegangen, weil [Vertreter der Toller] nicht mit den anderen Unternehmen an Sitzun- gen gehen könne, wenn er sich mit diesen Unternehmen […] streite.

585 Act. n° [...]. 586 Tendenziell für Ende 2007: Act. n° [...]. Eher für Anfang 2008: Act. n° [...]. 587 Act. n° [...].

588 […].

589 Act. n° [...].

590 Act. n° [...].

591 Act. n° [...].

592 Act. n° [...].

593 Act. n° [...].

594 Act. n° [...].

134

486. In ihrer Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats wiederholte die Toller die vorge- nannten Behauptungen.595 Weiter machte die Toller geltend, ihre «passive Rolle» spiegele sich auch darin wieder, dass die Implenia die Toller anfänglich nicht als involvierte Partei er- wähnt habe und die Walo eine Involvierung der Toller anfangs sogar explizit verneint habe.596 Wie bereits erwähnt, führte die Toller ausserdem aus, die Angaben der Implenia seien vor dem Hintergrund zu würdigen, dass die Implenia bemüht gewesen sei, «eher etwas zu viel einzu- gestehen als zu wenig und Sachverhalte so darzustellen, wie sie sich aus Sicht des Sekreta- riats aufgrund von Akten wie den Marktabklärungslisten im schlimmsten Fall zugetragen haben könnten.».597 Sinngemäss gibt die Toller auch an, die Implenia habe ihre eigene Rolle relati- vieren wollen.598 Auch habe die Studie, welche gemäss Antrag Auslöser der Untersuchung gewesen sei, offenbar keine Hinweise auf möglicherweise kartellrechtswidriges Verhalten der Toller gegeben.599 Im Übrigen seien die anfänglichen Behauptungen von [Vertreter der Toller] betreffend das Ende der Zusammenarbeit und die Beteiligung der Toller (siehe oben Rz 481) aus dem Zusammenhang gerissen und falsch dargestellt.600

487. Im Hinblick auf den Beginn der Teilnahme ist es mit Blick auf die eigene Aussage der Toller als bewiesen anzusehen, dass die Toller Unternehmungen AG jedenfalls in den Jahren 2001 bis 2004 an den Sitzungen zur Besprechung der Submissionsprogramme bzw. den MA- Sitzungen regelmässig teilgenommen hat.

488. Hinsichtlich des Endes der Teilnahme der Toller an den MA-Sitzungen stehen die an- fänglichen Stellungnahmen der Toller (siehe Rz 481) im Einklang mit den Aussagen der Selbstanzeigerinnen601, wonach die Zusammenarbeit bis zur Eröffnung der kartellrechtlichen Untersuchungen durch die Wettbewerbsbehörden in den Fällen Aargau und Zürich andauerte und alle Unternehmen daran teilgenommen hätten.

489. Auch die anfänglichen Aussagen der Toller zur fehlenden Teilnahmedisziplin («wir wa- ren Sitzungsschwänzer», siehe Rz 481) wurde im Laufe des Verfahrens von den Selbstanzei- gerinnen bestätigt. So hat die Implenia zwar ausgesagt, dass alle acht Unternehmen gleich beteiligt gewesen seien602. Auf Nachfrage hat die Implenia diese Aussage im März 2015 je- doch dahingehend präzisiert, dass allenfalls der [Vertreter] der Toller öfters abwesend gewe- sen sei.603 Die Walo hat ausgesagt, dass alle acht Unternehmen grundsätzlich bis am 11. Juni 2009 an den MA-Sitzungen teilgenommen hätten. Mit «grundsätzlich» meine die Walo, dass es vorgekommen sei, dass gewisse [Vertreter] an einer Sitzung nicht dabei gewesen seien. Betreffend die Teilnahme der verschiedenen Unternehmen habe es indessen keine eindeuti- gen Mitläufer gegeben.604

490. Erst die Angaben, welche die Toller ab dem 2. Mai 2014 betreffend das Ende ihrer Teil- nahme an den MA-Sitzungen machte (siehe oben Rz 483 ff.), stehen im Widerspruch zu den Aussagen der Selbstanzeigerinnen. Angesichts dessen, ist hinsichtlich der Teilnahme der Tol- ler an den MA-Sitzungen eine umfassende Beweiswürdigung vorzunehmen (vgl. oben Rz 125 ff). Dabei müssen alle vorliegenden Beweismittel im Rahmen einer umfassenden Be- weiswürdigung auf ihre beweismässige Überzeugungskraft hin geprüft werden. Dabei gilt: Eine

595 Act. n° [...]. 596 Act. n° [...]. 597 Vgl. insbesondere Act. n° [...].

598 Vgl. Act. n° [...].

599 Act. n° [...].

600 Act. n° [...].

601 […].

602 Act. n° [...].

603 Act. n° [...].

604 […].

135 Aussage oder eine Stellungnahme ist insbesondere glaubhaft, wenn sie frei von inneren Wi- dersprüchen und Logikbrüchen ist (siehe oben Rz 127). Die beweismässige Überzeugungs- kraft einer Aussage oder einer Stellungnahme wird ausserdem dadurch gestärkt, dass sie im Einklang mit anderen (objektiven) Beweismitteln (insbesondere Urkundenbeweisen) steht (vgl. insbesondere oben Rz 126).

491. Hinzuweisen ist zunächst darauf, dass die Begründung der Toller für die angeblich frühe Einstellung der Zusammenarbeit (siehe dazu insbesondere Rz 484) in sich widersprüchlich ist. Denn wie dargelegt, hat die Toller angegeben, dass sie schon Ende 2007 oder Anfang 2008 nicht mehr an die MA-Sitzungen gegangen sei. Als entscheidende Gründe für die Beendigung der Teilnahme605 benennt sie dann jedoch u. a. solche Ereignisse, welche nach dem zuletzt behaupteten Beendigungszeitpunkt stattgefunden hätten: So hätten die anderen Unterneh- men mit Toller ab Mitte 2008 keine ARGE mehr bilden wollen, Ende 2008 sei ein «Streit» betreffend das Projekt «[…]» zwischen den Unternehmen ausgebrochen und Anfang 2009 seien die Mischbezüge infolge des Kaufs des Belagswerks Grynau durch die MOAG erheblich günstiger geworden (siehe dazu oben Rz 484). Wäre die Behauptung der Toller, dass sie schon Ende 2007 bzw. Anfang 2008 nicht mehr an MA-Sitzungen gegangen sei, wahr, dann hätten all diese weiteren «Austrittsgründe»606 für die Toller keine Rolle mehr spielen dürfen. Unter Berücksichtigung der drei genannten «Austrittsgründe» wäre es allenfalls plausibel, dass die Toller Mitte 2008 bzw. Ende 2008 bzw. Anfang 2009 ihre Teilnahme an den MA- Sitzungen eingestellt hat. Auf diese Widersprüche geht die Toller in ihrer Stellungnahme zum Antrag nicht weiter ein und versucht auch nicht, sie zu entkräften.

492. Die Aussage der Toller ist auch deshalb in sich widersprüchlich, weil die Toller als Grund für das Ende der Zusammenarbeit einerseits angibt, dass sie ab Mitte 2008 keinen ARGE- Partner mehr innerhalb der MA-Sitzungen gefunden habe, andererseits aber selbst Ausfüh- rungen macht, aus denen zu schliessen ist, dass sie auch nach Mitte 2008 ARGE-Partner aus dem Kreis der acht Unternehmen hatte. Denn die Toller gibt selbst an, dass sie bezüglich des Projekts «[…]» zusammen mit Walo als ARGE-Partner eine Offerte eingereicht habe.607 Auch auf diesen Widerspruch geht die Toller in ihrer Stellungnahme zum Antrag nicht weiter ein und versucht auch nicht, ihn zu entkräften.

493. Die ab dem 2. Mai 2014 gemachten Ausführungen der Toller stehen ausserdem im Wi- derspruch zu zahlreichen Urkundenbeweisen. Um unnötige Wiederholungen zu vermeiden, ist an dieser Stelle erneut festzuhalten, dass aus diesen Urkundenbeweisen zu folgern ist, dass sich alle Unternehmen regelmässig bis Mitte 2009 getroffen haben und dass sie auch während und nach dem angeblichen «Streit» in den Jahren 2008 und 2009 zusammen gearbeitet haben (siehe oben Rz 336 ff., 387 ff.). Spezifisch betreffend die Toller ist auf folgende aus den Ur- kundenbeweisen zu folgernde Umstände hinzuweisen.

494. Aus den Akten ist keinerlei «Austrittserklärung» oder ein vergleichbarer Hinweis darauf, dass die Toller die anderen Unternehmen über eine Beendigung der Zusammenarbeit infor- miert hat, ersichtlich. Aus den Akten geht darüber hinaus nicht hervor, dass sich andere Un- ternehmen über das Ausbleiben der Toller beklagt hätten. Ein deutliches Anzeichen für den Austritt wäre aber zu erwarten gewesen, wenn die Toller tatsächlich vor Mitte 2009 nicht mehr an den Treffen beteiligt gewesen wäre. Dies insbesondere auch mit Blick darauf, dass die Toller ein langjähriges Mitglied der MA-Sitzungen war – sie bzw. die Toller Gartenbau AG war schon seit 1994 an der Zusammenarbeit beteiligt (siehe oben Rz 171 ff.). Wenn ein langjähri- ges Mitglied regelmässig stattfindenden Sitzungen plötzlich fernbleibt, schlägt das normaler- weise jedoch hohe Wellen.

605 So ganz deutlich die Toller in Act. n° [...]. 606 So zusammenfassend: Act. n° [...]. 607 Vgl. Act. n° [...].

136

495. Die Toller hat im Gegenteil bis zum 28. Mai 2009 alle Einladungs- und Absage-E-Mails sowie die Terminfestlegungen (MA-Programme) von der De Zanet erhalten. Aus den Akten ist dabei kein Widerspruch der Toller gegen die Termin- und Treffpunktfestlegungen oder den Erhalt der Einladungs- und Absage-E-Mails zu erkennen. Insbesondere hat sich die Toller nicht dagegen gewehrt, dass laut den MA-Programmen auch in den Jahren 2008 und 2009 drei (im Jahr 2008) bzw. zwei (im Jahr 2009) Treffen bei der Toller stattfinden sollten und dementsprechend die De Zanet zu Treffen bei der Toller eingeladen hat. Es ist schlicht nicht vorstellbar, wie es abgelaufen sein soll, wenn Vertreter aller acht Unternehmensvertreter bei- spielsweise am 14. Oktober 2008 um 10:40 Uhr eine E-Mail (inkl. aktualisierter MA-Liste) er- hielten, in der es hiess:

«…Die nächste Sitzung findet am 16.10.2008, um 17:00 Uhr, in Eschenbach (Toller AG) statt. Ich bitte Sie um Kenntnisnahme…»,608 und dann gleichwohl niemand bei der Toller erschien. Dies insbesondere deshalb, da keinerlei E-Mails oder sonstige Hinweise vorliegen, wonach die Örtlichkeiten kurzfristig gewechselt wur- den. Schon das Fehlen von dokumentierten Widersprüchen der Toller sowie das Fehlen von deutlichen Hinweisen auf einen Austritt indiziert, dass die Toller wie die anderen Unternehmen bis Mitte 2009 an den MA-Sitzungen teilgenommen hat. Dies gilt auch, weil kein anderes Un- ternehmen ausgesagt hat, dass die Toller ihre Teilnahme vor Mitte 2009 gänzlich aufgegeben habe.

496. Aus den MA-Listen geht ausserdem hervor, dass die Toller bis April 2009 Interessen bezüglich einzelner Projekte geltend gemacht hat (zuletzt betr. Nr. 55 auf der von [Vertreter der Hagedorn] ausgefüllten MA 2009_16, Nr. 8 auf MA 2008_29, Nr. 27 auf MA 2008_27, Nr. 44 auf MA 2008_25, Projekt in […], nach Nr. 91, auf der MA 2008_12). Wie bereits erläutert, wird dabei angenommen, dass Interessen lediglich an der MA-Sitzung geltend gemacht wur- den (siehe oben Rz 345 f.). Daraus ist in beweismässiger Hinsicht zu folgern, dass ein Vertre- ter der Toller jedenfalls die Sitzungen besuchte, welche vor der Versendung derjenigen MA- Liste, auf der erstmals Interessen von Toller eingetragen sind, stattfand (siehe oben Rz 310). Der Hinweis der Toller, wonach die De Zanet die Sterne für andere Unternehmen eingetragen habe,609 vermag dabei nicht zu überzeugen (siehe oben Rz 347). Der Einwand gilt ohnehin nicht für die bei Hagedorn beschlagnahmte, im roten Ordner eingeordnete und von Hand aus- gefüllte MA 2009_16, in der [Vertreter der Hagedorn] Interessensbekundungen – auch dieje- nige von Toller – aus der Sitzung vom 16. April 2009 dokumentiert hat. Auch ist in beweismäs- siger Hinsicht bedeutsam, dass auf der MA 2008_12 neu zwei Sterne bei Toller eingetragen sind, und die Parteien gar nicht behauptet haben, dass für ein abwesendes Unternehmen zwei Sterne eingetragen wurden. Weiter ist in Bezug auf die Interessensbekundung der Toller in MA 2008_25 darauf hinzuweisen, dass die Sitzung, in welcher die Interessensbekundung ent- sprechend dem MA-Programm von der Toller abgegeben worden sein muss (5. Juni 2008), ausgerechnet bei der Toller stattgefunden hat (siehe oben Rz 310 sowie unten Rz 498). An- gesichts dessen ist nicht anzunehmen, dass dieses Interesse ohne oder gar gegen den Willen der Toller eingetragen wurde. Daraus ist in beweismässiger Hinsicht zu folgern, dass die Toller an den MA-Sitzungen am 6. März 2008, am 5. Juni 2008, am 19. Juni 2008, am 3. Juli 2008 sowie am 16. April 2009 anwesend war.

497. In ihrer Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats wendet die Toller hiergegen (erneut) ein, die Eintragung von Sternen belege nicht die Anwesenheit und die Interessensbekundung eines Unternehmensvertreters an einer MA-Sitzung.610 Die Toller hat deshalb Dokumente ein- gereicht, welche zeigen sollen, dass die Toller an den MA-Sitzungen nicht anwesend gewesen

608 Act. n° [...]. 609 […]. 610 Act. n° [...].

137 sein könne.611 Inwiefern diese Dokumente die Argumentation widerlegen sollen, dass doku- mentierte Interessensbekundungen das Stattfinden von MA-Sitzungen belegen sollen, ist in- des nicht ersichtlich. Denn die Toller hat diesbezüglich mehrheitlich Dokumente eingereicht, welche eine Abwesenheit der Toller an solchen MA-Sitzungen belegen, an denen die Toller keine Interessen geltend gemacht hat. So folgt aus den von der Toller eingereichten Doku- menten einzig, dass [Vertreter der Toller] nicht an den MA-Sitzungen vom 14. August 2008, vom 11. Dezember 2008, vom 26. Februar 2009 und vom 7. Mai 2009 anwesend war. Folge- richtig finden sich auf den MA-Listen, welche nach diesen Treffen versendet wurden, auch keine neuen Interessensbekundungen der Toller. Die Toller hat aber gerade keine Dokumente eingereicht, aus denen zu folgern wäre, dass die Toller an den in Rz 496 genannten MA- Sitzungen nicht anwesend gewesen wäre. Dies gilt auch für eine eingereichte E-Mail von [Ver- treter der Toller] an die De Zanet vom Morgen des 6. März 2008. Mit dieser E-Mail hat die Toller die Frage der De Zanet beantwortet, ob die MA-Sitzung am 6. März 2008 mit Blick auf die vorliegenden Absagen von Herrn [Vertreter der Walo], Herrn [Vertreter der Implenia] und Herrn [Vertreter der Hagedorn] abgesagt werden solle.612 Diesbezüglich schrieb [Vertreter der Toller] lediglich: «Absagen». Aus dieser E-Mail folgt in beweismässiger Hinsicht zunächst, dass die Toller sich hinsichtlich der MA-Sitzungen nicht passiv verhalten hat. Denn wäre die Toller – so wie sie u. a. behauptet – bereits vor dem 6. März 2008 aus der Zusammenarbeit ausgestiegen, so wäre nicht zu erwarten, dass sie noch hinsichtlich einzelner MA-Sitzungen auf Rückfragen der De Zanet betreffend Stattfinden von MA-Sitzungen reagiert. Diese einge- reichten E-Mails zeigen auch, dass der Versand der Einladungs-E-Mails – entgegen der Be- hauptung der De Zanet und der Toller (siehe oben Rz 332 und 342 ff.) – kein «Automatismus» war. Denn hätten die Einladungs-E-Mails keine Bedeutung gehabt, so hätten sich die Hage- dorn, die Implenia und die Walo nicht abgemeldet,613 sondern wären schlichtweg passiv ge- blieben. Des Weiteren zeigen die eingereichten E-Mails, dass neben der Toller die Oberholzer, die Reichmuth und/oder die Bernet Bau für eine Durchführung der Sitzung waren, andernfalls hätte die De Zanet die Sitzung nicht tatsächlich durchgeführt (zum Stattfinden der Sitzung siehe Rz 340). Des Weiteren ist zu vermerken, dass sich die Toller für die MA-Sitzung vom 6. März 2008 nicht abgemeldet hat, was sie indes – wie es die Hagedorn, die Implenia und die Walo taten – durchaus hätte tun können. Die E-Mail zeigt mithin lediglich, dass die Toller die Durchführung einer MA-Sitzung, an denen die Hagedorn, die Implenia und die Walo nicht teil- nahmen, für weniger sinnvoll hielt. Dass [Vertreter der Toller] an der Sitzung, welche die De Zanet dann durchführte, nicht anwesend war, belegt sie aber nicht.

498. Des Weiteren wurden bezüglich derjenigen MA-Sitzungen, welche laut den MA- Programmen zwischen Anfang 2008 und Mitte 2009 bei der Toller stattfinden sollten (17. Ja- nuar 2008, 5. Juni 2008, 16. Oktober 2008 sowie 2. April 2009), Einladungs- oder Absage-E- Mails samt aktueller MA-Liste an die Unternehmen versandt. Abgesagt wurden die Treffen im Januar 2008 sowie Anfang April 2009. Bezüglich der anderen beiden Termine liegen allerdings nur Einladungen vor. Nach dem Beweisergebnis haben Sitzungen, welche nicht abgesagt wur- den und für die eine Einladung vorliegt, regelmässig auch stattgefunden (siehe oben Rz 326 ff.). Dass diese Treffen bei der Toller tatsächlich auch stattgefunden haben, ist im Üb- rigen auch daraus zu folgern, dass hinsichtlich der Treffen am 5. Juni 2008 und am 16. Oktober 2008 keine Verlegung des Treffpunkts aus den Akten ersichtlich ist. Auch die nach den bei der Toller angesetzten Treffen versendeten aktualisierten MA-Listen (MA 2008_25 sowie MA 2008_45) zeigen, dass die Treffen bei der Toller stattgefunden haben müssen. So weisen diese aktualisierten MA-Listen gegenüber den für das Treffen bei der Toller versendeten MA- Listen (MA 2008_23 sowie MA 2008_42) Änderungen auf. Ebenso enthält die nach dem Tref- fen vom 5. Juni 2008 versendete MA 2008_25 ausgerechnet neue Interessen der Toller an einem neu gemeldeten Projekt (Nr. 44 der MA 2008_25) sowie neue Interessen der Hagedorn, der Implenia, der Walo und der Reichmuth (Nr. 38, 42 und 44 der MA 2008_25). Wenn in einer

611 Act. n° [...]. 612 Act. n° [...]. 613 Siehe Act. n° [...].

138 Liste neue Interessen aufgeführt sind, so ist anzunehmen, dass diese Sitzung auch stattge- funden hat (siehe oben Rz 345 f.). Auf der nach dem Treffen vom 5. Juni 2008 versendeten MA 2008_25 sind zudem zehn Projekte nicht mehr aufgeführt, von denen in acht Fällen er- kennbar die Eingabefrist nach dem Treffen bei der Toller sowie vor dem nächsten Treffen am

19. Juni 2008 bei der Bernet Bau ablief (vgl. Nr. 5, 16, 17, 43, 44, 57, 78, 87 der MA 2008_23). Auf der nach dem Treffen vom 16. Oktober 2008 versendeten MA-Listen fehlt zudem ein Pro- jekt, deren Eingabefrist nach dem bei Toller stattfindenden Treffen und vor dem nächsten Tref- fen am 16. November 2008 bei der Bernet Bau abgelaufen war (vgl. Nr. 74 der MA 2008_42 und die MA 2008_45). Wie erläutert, kann aus dem «Verschwinden» von aktuellen Projekten aus den MA-Listen mit Blick auf die Angaben der Selbstanzeigerinnen geschlossen werden, dass Interessen hinsichtlich der später verschwindenden Projekte an der MA-Sitzung unmit- telbar vor Ablauf der Eingabefrist geltend gemacht wurden (siehe oben Rz 347 ff.). Daraus ist in beweismässiger Hinsicht zu folgern, dass die MA-Sitzungen bei der Toller am 5. Juni 2008 sowie am 16. Oktober 2008 stattfanden.

499. Erwiesen ist auch, dass die Toller von 2004 bis Juni 2009 kontinuierlich Projekte für die EO-Liste gemeldet hat (siehe unten Rz 880 ff). Hätte die Toller zu diesem Zeitpunkt nicht mehr mit den anderen Unternehmen zusammengearbeitet, so wäre eine Meldung von Eigenofferten zwecklos gewesen, da sich andere Unternehmen dann ja gar nicht an bestehende Abmachun- gen gehalten hätten (siehe zu dieser Abmachung unten Rz 1031 ff.). Auch die vorliegenden Eigenoffertlisten belegen mithin, dass die Toller bis Sommer 2009 mit den anderen sieben Unternehmen zusammengearbeitet hat. Da gemeldete Eigenofferten teilweise auch an den MA-Sitzungen besprochen wurden, indiziert die Meldung von Eigenofferten für die EO-Listen im Übrigen auch das Stattfinden von MA-Sitzungen.

500. Aus den objektiven Beweismitteln geht weiter hervor, dass sich die Toller von 2004 bis Ende 2008 mit den anderen Unternehmen derart koordiniert hat, dass sie für einzelne Projekte von mindestens einem der anderen sieben Unternehmen geschützt wurde oder aber einem der anderen Unternehmen Schutz gewährt hat (siehe dazu unten Rz 702 ff). Der Toller kann weiter nachgewiesen werden, dass sie im Jahr 2009 Schutz gegeben hat (siehe unten die Beispiele in den Rz 701 ff.). Hinzuweisen ist dabei darauf, dass die Toller genau mit denjeni- gen Unternehmen zusammengearbeitet hat, mit welchen sie angeblich im «Streit» stand (dies waren angeblich Hagedorn und Oberholzer). So hat die Toller als Teilnehmer der ARGE De Zanet/Toller nach dem angeblichen «Streitausbruch» der ARGE [eine Verfahrenspartei]/[eine Verfahrenspartei] Schutz hinsichtlich des Projekts « […]» Schutz gewährt (siehe […]). Wäre die Toller schon in den Jahren 2008 und 2009 tatsächlich nicht mehr an der Marktabklärung beteiligt gewesen, so wäre zu erwarten, dass sie sich auch nicht mehr bezüglich konkreter Projekte mit den anderen sieben Unternehmen koordiniert und dass sie ihr Bieterverhalten schon Ende 2007 geändert hat.

501. Wie die folgenden Ausführungen zeigen, sind zudem die Gründe, welche die Toller als massgeblich für ihre Austrittsentscheidung angibt (siehe oben Rz 485), mit Blick auf die Ur- kundenbeweise und die Aussagen der Implenia in beweismässiger Hinsicht nicht überzeu- gend.

502. Wie bereits erläutert, stehen die Ausführungen zum «Streit» im Widerspruch zu den Ur- kundenbeweisen, welche eine Zusammenarbeit der Toller mit den anderen Unternehmen nach Ende 2008 belegen. Auch der Grund, dass es der Toller ab Mitte 2008 nicht mehr möglich gewesen sei, ARGE-Partner im Rahmen der MA-Sitzungen zu gewinnen, da die anderen Un- ternehmen alle in ARGE gebunden gewesen seien, ist unglaubhaft. Denn es geht schon aus den eigenen Aussagen der Toller hervor, dass die Toller gleichwohl im Herbst 2008 mit der Walo eine ARGE gebildet hat (siehe oben Rz 492). Des Weiteren folgt aus den Urkundenbe- weisen, dass sich die Toller im Januar und im April 2009 jeweils gemeinsam mit der De Zanet als ARGE-Partner auf Projekte beworben hat (siehe DOP Nr. 219 und 709). Einmal hat sie dabei sogar der ARGE [eine Verfahrenspartei]/[eine Verfahrenspartei] gemeinsam mit der De Zanet Schutz gewährt (siehe […]). Dies zeigt, dass die Toller unter den Teilnehmern der MA- Sitzungen weiter Partner für ARGE finden konnte.

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503. Die Argumentation der Toller zu den Belagspreisen wurde von der Toller schon gar nicht ausreichend substantiiert. Denn die Toller mutmasst zum einen lediglich, dass sie Mitte 2008 von der Implenia mittels der Erhöhung der Belagspreise sanktioniert worden sei («unter Um- ständen»)614. Die Behauptung, dass es so war, stellt sie gar nicht auf. Zum anderen reicht die Toller zum Beleg ihrer Mutmassung eine Preisliste der MOAG Linth AG aus dem Jahr 2013 ein. Inwiefern eine Preisliste aus dem Jahr 2013 und dazu von einer Anlage, welche seit dem

1. Dezember 2008 gar nicht mehr der Implenia mehrheitlich gehört, die Mutmassung der Tol- ler, die Implenia habe ihr lediglich deshalb «Strassenbauerpreise» berechnet, weil sie an den MA-Sitzungen teilgenommen hat, plausibilisieren soll, bleibt unklar. In ihrer Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats hat die Toller hierzu keine weiteren Angaben gemacht.

504. Die Behauptung der Toller, die Implenia habe ihr nur wegen der Teilnahme an den Stras- senbauersitzungen günstigere Belagspreise gewährt, sowie die Mutmassung, sie sei wegen der reduzierten Teilnahme von der Implenia sanktioniert worden, steht zudem im Widerspruch zu den sonstigen Beweismitteln. So hat ausser Toller keine andere Verfahrenspartei behaup- tet, dass wegen der Teilnahme an den MA-Sitzungen günstigere Belagspreisen gewährt wor- den seien oder dass die eine mangelhaft Teilnahmedisziplin durch die Implenia mittels der Erhöhung des Belagspreises «sanktioniert» worden sei. Es liegen im Gegenteil Urkundenbe- weise vor, welche belegen, dass Unternehmen wie die [eine Verfahrenspartei] und die [eine Verfahrenspartei], welche nachweislich regelmässig an den MA-Sitzungen teilgenommen ha- ben, im Jahr 2008 höhere Belagspreise zahlen mussten als die Toller.615 Dies hatte nach Aus- kunft der Implenia den Grund, dass die Belagspreise […].616 Zudem liegen Urkundenbeweise vor, welche die Behauptung der Toller, sie sei von der Implenia für die ausbleibende Teilnahme mittels einer Belagspreiserhöhung «sanktioniert» worden, als nicht überzeugend erscheinen lassen. Denn die Implenia hat Dokumente eingereicht, […]617 […]618. Zudem geht aus der Lie- fervereinbarung zwischen der Implenia und der Toller vom 11. April 2008 hervor, dass […].619 Die Behauptungen der Toller zur Koppelung des Belagspreises an die Teilnahme an den MA- Sitzungen und zur angeblichen Sanktionierung einer ausbleibenden Teilnahme an den MA- Sitzungen sind damit als blosse Schutzbehauptung zu qualifizieren. Dies gilt umso mehr als die Ausführungen der Toller dazu in sich widersprüchlich sind (siehe oben Rz 491).

505. In ihrer Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats macht die Toller bezüglich der in Rz 504 genannten Umstände inhaltlich keine neuen Angaben.620 Sie gibt lediglich an, sie habe keine Gelegenheit gehabt, die Angaben der Implenia zu prüfen.621 Was die Toller hiermit aus- drücken will, ist nicht ersichtlich, da sie – wie alle anderen Unternehmen auch – die Möglichkeit hatte, die Selbstanzeigerdossiers, mithin die Angaben der Implenia, einzusehen und dies auch getan hat.622 Wie erläutert, sind die Behauptungen der Toller zur Koppelung des Belagspreises an die Teilnahme an den MA-Sitzungen und zur angeblichen Sanktionierung einer ausbleiben- den Teilnahme an den MA-Sitzungen als blosse Schutzbehauptung zu qualifizieren. Da die Implenia ihrerseits ihre Angaben mittels objektiven Beweismitteln belegt hat, ist damit nicht anzunehmen, dass sie ihre Rolle fälschlicherweise herunterspielen wollte.

506. Der Einwand der Toller, der Umstand, dass die Selbstanzeigerinnen die Teilnahme der Toller anfangs nicht erwähnt bzw. explizit verneint haben, indiziere, dass die Toller am Ende

614 Vgl. Act. n° [...]. 615 Act. n° [...]. 616 […]..

617 Vgl. Act. n° [...].

618 Vgl. Act. n° [...].

619 Vgl. Act. n° [...].

620 Vgl. Act. n° [...].

621 Act. n° […].

622 […].

140 der Zusammenarbeit nicht an den MA-Sitzungen teilgenommen habe,623 überzeugt ebenfalls nicht. Denn die Implenia machte ihre ersten Angaben unter dem Eindruck der Untersuchungs- eröffnung gegen nur sechs Unternehmen, korrigierte die Angaben zu den teilnehmenden Un- ternehmen aber dann noch im Mai 2013 innerhalb von weniger als drei Wochen und zwar von sich aus.624 Es ist nicht ungewöhnlich, dass ein Unternehmen von der Grösse Implenias zu- nächst intern die involvierten Mitarbeiter befragen und die vorliegenden Dokumente sichten muss, um dann seine Angaben sukzessive zu ergänzen. Die anfänglichen Angaben von [Ver- treter der Selbstanzeigerin] betreffend die Toller625 wurden ebenfalls innerhalb weniger Wo- chen und ohne Rückfrage des Sekretariats korrigiert.626 Später gab Herr [...] dann auch per- sönlich an, er habe viel mit der Toller und der Oberholzer zu tun gehabt und es habe keine eindeutigen Mitläufer gegeben.627 Es ist nicht ungewöhnlich, dass ein Unternehmen […] zu- nächst intern die involvierten Mitarbeiter befragen und die vorliegenden Dokumente sichten muss, um dann seine Angaben sukzessive zu ergänzen. Warum [Vertreter der Selbstanzeige- rin] zunächst eine Zusammenarbeit mit der Toller leugnete, kann nicht abschliessend beant- wortet werden. Mit Blick darauf, dass [Vertreter der Toller] angegeben hat, dass er eine «eher freundschaftliche Beziehung mit [Vertreter der Selbstanzeigerin]» gehabt habe und [Vertreter der Toller] gewisse Dinge nicht öffentlich gemacht habe, weil es [...] sonst «den Sessel ge- kostet hätte»,628 ist allerdings zu vermuten, dass [Vertreter der Selbstanzeigerin] aus privaten Gründen zunächst falsche Angaben zugunsten der Toller gemacht hat.

507. Bei der Beweiswürdigung ist zudem zu beachten, dass die Selbstanzeigerinnen unab- hängig voneinander angegeben haben, dass alle acht Unternehmen bis Mitte 2009 bzw. Juni 2009 an den MA-Sitzungen anwesend waren. Denn die Selbstanzeigerinnen hatten jeweils erst ab Versand des Antrags die Möglichkeit, die Angaben der jeweils anderen Selbstanzeige- rin einzusehen. Werden gleiche Angaben ohne das Wissen um andere Angaben gemacht, so spricht dies für die Überzeugungskraft eines Beweismittels.

508. Des Weiteren überzeugt auch der Einwand der Toller nicht, die Studie, welche zur Eröff- nung der Untersuchung geführt habe, könne keine Hinweise auf die Beteiligung der Toller gegeben haben, weshalb die Rolle der Toller unbedeutend gewesen sein müsse, nicht.629 Denn diese Studie spiegelt allenfalls den Erkenntnisstand des Sekretariats vor Beginn der Untersuchung wider. Dieser Kenntnisstand kann durch weitere Beweise erweitert werden. Zu- dem wurde bei der Eröffnung des Verfahrens schlichtweg nur eine Teilmenge der im Untersu- chungsverfahren analysierten Daten untersucht (siehe Rz 47, 60 f.). Diese Teilmenge wurde der Toller als Bestandteil des DOP ohnehin zugestellt (siehe auch unten Rz 1105).630

509. Zuletzt ist auf den Umstand hinzuweisen, dass die Ausführungen der Toller im Wider- spruch zu ihren eigenen Ausführungen stehen. Insbesondere revidierte die Toller die Aussage von [Vertreter der Toller], wonach betreffend die Beendigung der Zusammenarbeit «das aus- schlaggebende Datum für die Firma Toller […] die Untersuchung Aargau» gewesen sei (siehe Rz 481). Die Änderung der eigenen Aussage spricht nicht per se gegen die Glaubhaftigkeit der späteren Aussage, da es einer Verfahrenspartei z. B. frei stehen muss, falsche belastende Darstellungen von einzelnen Mitarbeitern zu revidieren oder Ausführungen richtig zu stellen, wenn eine Frage falsch verstanden worden ist. Die neue Aussage ist dann in beweismässiger Hinsicht umso überzeugender, je mehr sie mit anderen Beweismitteln im Einklang steht und

623 Act. n° [...]. 624 […]. 625 Siehe Act. n° [...].

626 Vgl. Act. n° [...].

627 Act. n° [...].

628 Act. n° [...].

629 Act. n° [...].

630 Act. n° [...].

141 je weniger dies für die revidierte Aussage gilt. Im vorliegenden Fall ist eine derartige Konstel- lation aber gerade nicht gegeben. Toller hatte vielmehr zunächst das Ende der Zusammenar- beit schlüssig, d. h. mit einer nachvollziehbaren Begründung, und im Einklang mit fast allen Beweismitteln (exkl. spätere Ausführungen der Oberholzer, der De Zanet, der Hagedorn und der Reichmuth) auf den Sommer 2009 datiert. Die nachgereichten Begründungen der Toller, welche ein früheres Ende der Zusammenarbeit belegen sollen, stehen – wie gezeigt (siehe oben Rz 356 ff., 493 ff.) – dagegen im Widerspruch zu fast allen Beweismitteln (exkl. spätere Ausführungen der De Zanet, der Hagedorn und der Reichmuth). Die revidierende Aussage der Toller ist damit nicht überzeugend.

510. Gegen die Beweiswürdigung des Widerspruchs kann die Toller nicht einwenden, die in Rz 481 dargestellt Aussage von [Vertreter der Toller] sei aus dem Zusammenhang gerissen. Denn es ist so, dass [Vertreter der Toller] in Bezug auf die Marktabklärungssitzungen anfäng- lich gesagt hat, das ausschlaggebende Datum für die Firma Toller sei die Untersuchung Aar- gau gewesen.631 Dass er kurz