Bauleistungen Graubünden Strassenbau u.a.

Wettbewerbskommission WEKO Commission de la concurrence COMCO Commissione della concorrenza COMCO Competition Commission COMCO

Verfügung vom 19. August 2019

[Publikationsversion; Diese Verfügung wurde von einem Teil der Parteien beim Bundesverwaltungsgericht angefochten und ist derzeit dort hängig. Sie ist daher gegenüber den beschwerdeführenden Parteien nicht rechtskräftig.]

in Sachen Untersuchung 22-0457 gemäss Art. 27 KG betreffend

Bauleistungen Graubünden wegen unzulässiger Wettbewerbsabreden gemäss Art. 5 Abs. 3 KG gegen

1. A. Käppeli’s Söhne AG, St. Gallerstrasse 72, 7320 Sargans,

2. Bianchi Holding AG, Chriesilöserstrasse 64, 7310 Bad Ragaz, beide vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Michael Tschudin, Wenger & Vieli AG, Dufourstrasse 56, Postfach 1285, 8034 Zürich;

3. Aktiengesellschaft Cellere, Hodlerstrasse 2, 9009 St. Gallen,

4. Cellere Bau AG, Hodlerstrasse 2, 9009 St. Gallen, beide vertreten durch Rechtsanwalt Kaspar Hemmeler, Schärer Rechtsanwälte, Hintere Bahnhofstrasse 6, 5001 Aarau;

5. C Bauunternehmung Centorame AG, Perfurka, 7493 Schmitten; vertreten durch Rechtsanwalt Peder Cathomen, Veia Vedem 3, 7458 Mon;

6. Catram AG, Ringstrasse 35d, 7000 Chur, vertreten durch Rechtsanwalt Robert Vogel, SwissLegal (Aarau) AG, Jurastrasse 4, Postfach 3623, 5001 Aarau;

7. Foser AG, Karlihof 7, 7208 Malans, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Franz Hoffet und/oder Rechtsanwältin Carola Winzeler, Homburger AG, Prime Tower,

1 Hardstrasse 201, 8005 Zürich;

8. Hew AG Bauunternehmung Chur, Maienweg 4, 7000 Chur, vertreten durch Rechtsanwalt Marquard Christen und/oder Rechtsanwalt Fabian Martens, CMS von Erlach Poncet AG, Dreikönigstrasse 7, Postfach, 8022 Zürich;

9. Hüppi AG, Widenholzstrasse 1, 8304 Wallisellen, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Thomas Stäheli, Roesle Frick & Partner, Churerstrasse 135, Postfach 228, 8808 Pfäffikon SZ;

10. Implenia Schweiz AG, Industriestrasse 24, 8305 Dietlikon, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Marcel Meinhardt und/oder Rechtsanwalt Ueli Weber, Lenz & Staehelin, Brandschenkestrasse 24, 8027 Zürich;

11. KIBAG Bauleistungen AG, Seestrasse 404, 8038 Zürich, vertreten durch [Rechtsanwalt Dr. Jürg Borer, Borer Rechtsanwälte AG, Olgastrasse 6, 8001 Zürich];

12. Lazzarini AG, Cho d’Punt 11, 7503 Samedan, vertreten durch Rechtsanwalt Andreas Amstutz, Amstutz Greuter Rechtsanwälte, Hallerstrasse 6, Postfach 5122, 3001 Bern;

13. Schlub AG, Raschärenstrasse 33, 7000 Chur,

14. Schlub AG Nordbünden, Raschärenstrasse 33, 7000 Chur,

15. Schlub AG Südbünden, Via da Spultri 276, 7742 Poschiavo, alle drei vertreten durch Rechtsanwalt Jon Andri Moder und/oder Rechtsanwalt Henri Zegg, Vincenz & Partner, Masanserstrasse 40, 7000 Chur;

16. Toldo Strassen- und Tiefbau AG, Arinstrasse 2, 9475 Sevelen,

17. Toldo Strassen- und Tiefbau AG Landquart, Ringstrasse, 7302 Landquart, beide vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Christian Wind, Bratschi AG, Bahnhofstrasse 70, Postfach, 8021 Zürich;

18. Walo Bertschinger AG Chur, Raschärenstrasse 21, 7004 Chur,

19. Walo Bertschinger Central AG, Heimstrasse 1, 8953 Dietikon,

20. Walo Bertschinger Holding AG, Obere Zäune 24, 8001 Zürich, alle drei vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Mani Reinert, Bär & Karrer AG, Brandschenkestrasse 90, 8027 Zürich;

21. ZINDEL GRUPPE AG, c/o Zindel AG, Felsenaustrasse 47, 7000 Chur,

22. METTLER PRADER AG, Felsenaustrasse 47, 7000 Chur, beide vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Reto Jacobs und/oder Rechtsanwalt Dr. Daniel Zimmerli, Walder Wyss AG, Seefeldstrasse 123, Postfach 1236, 8034 Zürich.

22-00032/COO.2101.111.3.417621 2 Besetzung Andreas Heinemann (Präsident, Vorsitz), Daniéle Wüthrich-Meyer (Vizepräsidentin), Armin Schmutzler (Vizepräsident), Winand Emons, Pranvera Këllezi, Isabel Martinez, Rudolf Minsch, Martin Rufer.

22-00032/COO.2101.111.3.417621 3 Inhaltsverzeichnis A Verfahren 9

A.1 Gegenstand der Untersuchung 9 A.2 Untersuchungsadressatinnen 9 A.2.1 A. Käppeli’s Söhne AG und Bianchi Holding AG 9 A.2.2 Cellere Bau AG und Aktiengesellschaft Cellere 10 A.2.3 C Bauunternehmung Centorame AG 10 A.2.4 Catram AG 11 A.2.5 Foser AG 11 A.2.6 Hew AG Bauunternehmung Chur 11 A.2.7 Hüppi AG 12 A.2.8 Implenia Schweiz AG 12 A.2.9 KIBAG Bauleistungen AG 13 A.2.10 Lazzarini AG 13 A.2.11 Schlub AG, Schlub AG Nordbünden und Schlub AG Südbünden 13 A.2.12 Toldo Strassen- und Tiefbau AG und Toldo Strassen- und Tiefbau AG Landquart 14 A.2.13 Walo Bertschinger AG Chur, Walo Bertschinger Holding AG und Walo Bertschinger Central AG 14 A.2.14 ZINDEL GRUPPE AG, METTLER PRADER AG 14 A.3 Verfahrensverlauf 15 A.3.1 Untersuchungseröffnung am 30. Oktober 2012 15 A.3.2 Erste Hausdurchsuchungen und Einvernahmen 15 A.3.3 Erste Selbstanzeigen 15 A.3.3.1 Implenia 15 A.3.3.2 Lazzarini 16 A.3.4 Ausdehnung der Untersuchung am 22. April 2013 17 A.3.5 Erneute Hausdurchsuchungen, Einsprache gegen die Durchsuchung und das Entsiegelungsverfahren 17 A.3.6 Erneute Einvernahmen 18 A.3.7 Weitere Selbstanzeigen 18 A.3.7.1 Walo 18 A.3.7.2 Cellere AG Graubünden, Strassen- und Tiefbau 19 A.3.8 Ausdehnung der Untersuchung und Verfahrenstrennung am 23. November 2015 19 A.3.9 (Weitere) Ermittlungshandlungen 20 A.3.10 Weitere Selbstanzeige 22 A.3.11 Versand von Fragebögen und Einstellungsantrag der Hüppi AG Wallisellen 23 A.3.12 Gewährung der Akteneinsicht 24 A.3.13 Antrag des Sekretariats an die WEKO (Art. 30 Abs. 1 KG) und erneute Gewährung von Akteneinsicht 25 A.3.14 Vergleichsverhandlungen und -abschlüsse 27 A.3.15 Beweisanträge der Foser 28 A.3.16 Stellungnahmen zum Antrag (Art. 30 Abs. 2 KG) 28 A.3.16.1 Käppeli 29 A.3.16.2 Cellere 30

22-00032/COO.2101.111.3.417621 4 A.3.16.3 Centorame 30 A.3.16.4 Catram 31 A.3.16.5 Foser 31 A.3.16.6 Hew 31 A.3.16.7 Hüppi 32 A.3.16.8 Implenia 32 A.3.16.9 KIBAG 33 A.3.16.10 Schlub 33 A.3.16.11 Toldo 34 A.3.16.12 Walo 34 A.3.16.13 Zindel und Prader 35 A.3.17 Überweisung an WEKO, Anhörungen von Parteien und Entscheid der WEKO 35 B Sachverhalt 37

B.1 Übersicht 37 B.2 Beweisführung und -verwertung 37 B.2.1 Zum Grundsatz der freien Beweiswürdigung 37 B.2.2 Zum Beweismass 38 B.2.3 Zur Beweisverwertung 38 B.2.3.1 Allgemeines 38 B.2.3.2 Zur Verwertbarkeit des Protokolls der Einvernahme des Zeugen […] 39 B.2.3.3 Verwertbarkeit der übrigen Beweismittel 45 B.2.4 Zwischenergebnis 45 B.3 Zusammenarbeit von Strassenbauunternehmen im Kanton Graubünden 45 B.3.1 Strassenbaubranche im Kanton Graubünden 45 B.3.1.1 Strassenbau bzw. Belagsbau 46 B.3.1.2 Tätigkeiten der Untersuchungsadressatinnen 46 B.3.1.3 Tätigkeitsgebiet der Untersuchungsadressatinnen 47 B.3.1.4 Kundinnen und Kunden der Strassenbauunternehmen 51 B.3.1.5 Charakteristik der Strassenbaubranche im Kanton Graubünden 51 B.3.1.5.1 Bedeutung des Preises als Zuschlagskriterium 51 B.3.1.5.2 Saisonalität der Vergabe von Strassenbauarbeiten 52 B.3.1.6 Auswertung DOPGR (Anzahl, Wert und Kategorie der enthaltenen Vergaben sowie Umsätze und Umsatzanteile von Strassenbauunternehmen) 55 B.3.1.6.1 Eckwerte des Datensatzes der Offertöffnungsprotokolle (DOPGR) 55 B.3.1.6.2 Anzahl und Wert der Vergaben pro Jahr und öffentliche Vergabestelle 56 B.3.1.6.3 Verteilung der Vergaben pro Arbeitstyp (Strassen- und/oder Tiefbau) 59 B.3.1.6.4 Umsätze und Umsatzanteile 60 B.3.1.7 Zwischenfazit 64 B.3.2 Gemeinsame Zuteilung von Strassenbauprojekten und Festlegung der Höhen der Angebotssummen 65 B.3.2.1 Regelmässige Treffen bis Mai 2010 65 B.3.2.1.1 Massgebliche Beweismittel 65 B.3.2.1.2 Beweiswürdigung 69 B.3.2.1.3 Zwischenergebnis 80

22-00032/COO.2101.111.3.417621 5 B.3.2.2 Beteiligte Personen und Strassenbauunternehmen 81 B.3.2.2.1 Massgebliche Beweismittel 81 B.3.2.2.2 Beweiswürdigung 85 B.3.2.2.3 Zwischenergebnis 98 B.3.2.3 Konsens zwischen den beteiligten Unternehmen und Zwecksetzung 99 B.3.2.3.1 Allgemeines zu den Beweisthemen «Konsens» und «Zwecksetzung» 99 B.3.2.3.2 Massgebliche Beweismittel 100 B.3.2.3.3 Beweiswürdigung 105 B.3.2.3.4 Zwischenergebnis 117 B.3.2.4 Umsetzung und Auswirkungen der Zusammenarbeit 118 B.3.2.4.1 Massgebliche Beweismittel 118 B.3.2.4.2 Beweiswürdigung 123 B.3.2.4.3 Zwischenfazit betreffend Umsetzung und Auswirkungen 138 B.3.2.5 Zwischenergebnis 139 B.3.3 Sonstige Formen der Zusammenarbeit 140 B.3.3.1 Zusammenarbeit zur Erarbeitung von Kalkulationsgrundlagen 140 B.3.3.2 Zusammenarbeit im Rahmen der Beteiligungen an der Catram AG 140 B.3.3.3 Zusammenarbeit im Rahmen von «Dauer-Arbeitsgemeinschaften» 141 B.3.4 Zusammenfassendes Beweisergebnis 141 B.4 Zusammenarbeit von Hochbauunternehmen im Rahmen des «Club Quattro» 142 B.4.1 Hochbaubranche im Churer Rheintal (in der Zeit 2006–2012) 142 B.4.2 «Club Quattro» bzw. «Quattro round» 144 B.4.2.1 Massgebliche Beweismittel 145 B.4.2.2 Beweiswürdigung 146 B.4.3 Ergebnis 147 C Erwägungen 148

C.1 Geltungsbereich 148 C.2 Zuständigkeit der Gesamtkommission der WEKO 149 C.3 Formelles – Akteneinsicht 149 C.4 Vorbehaltene Vorschriften 150 C.5 Unzulässige Wettbewerbsabreden im Strassenbau 150 C.5.1 Wettbewerbsabrede 150 C.5.1.1 Gemeinsame Zuteilung von Strassenbauprojekten anhand der Anteilsquoten und gemeinsame Festlegungen der Höhe der Angebotssummen als Wettbewerbsabrede 151 C.5.1.1.1 Bewusstes und gewolltes Zusammenwirken von Unternehmen 151 C.5.1.1.2 Bezwecken oder bewirken einer Wettbewerbsbeschränkung 152 C.5.1.1.3 Dauervereinbarung 154 C.5.1.1.4 Abrede zwischen Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen 156 C.5.1.1.5 Zwischenfazit 156 C.5.1.2 Sonstige Formen der Zusammenarbeit der zwölf Strassenbauunternehmen bzw. der zwölf Unternehmen als Wettbewerbsabreden 157 C.5.2 Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs 158 C.5.2.1 Preis- und Geschäftspartnerabrede zwischen Unternehmen der gleichen Marktstufe (Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c KG) 159

22-00032/COO.2101.111.3.417621 6 C.5.2.1.1 Unternehmen, die tatsächlich oder der Möglichkeit nach miteinander im Wettbewerb stehen 159 C.5.2.1.2 Preis- und Geschäftspartnerabrede gemäss Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c KG 159 C.3.2.2 Keine Widerlegung der gesetzlichen Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung 161 C.5.2.1.3 Relevanter Markt 161 C.5.2.1.4 Aussen- und Innenwettbewerb 165 C.5.2.1.5 Zusammenfassende Gesamtbetrachtung 169 C.5.2.1.6 Zwischenfazit zur Prüfung der Widerlegung der Beseitigungsvermutung 169 C.5.3 Ergebnis 170 C.6 Unzulässige Wettbewerbsabreden im Hochbau im Churer Rheintal («Club Quattro») 170 C.6.1 Wettbewerbsabrede 171 C.6.1.1 Bewusstes und gewolltes Zusammenwirken 171 C.6.1.2 Bezwecken oder bewirken einer Wettbewerbsbeschränkung 172 C.6.1.3 Dauervereinbarung 173 C.6.1.4 Abrede zwischen Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen 173 C.6.1.5 Zwischenfazit 173 C.6.2 Keine Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs 173 C.6.3 Erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs 174 C.6.3.1 Relevanter Markt 174 C.6.3.1.1 Marktgegenseite 174 C.6.3.1.2 Sachlich relevanter Markt 174 C.6.3.1.3 Räumlich relevanter Markt 175 C.6.3.1.4 Zeitlich relevanter Markt 176 C.6.3.1.5 Zwischenfazit zum relevanten Markt 176 C.6.3.2 Rechtliches zur Prüfung der erheblichen Wettbewerbsbeeinträchtigung 176 C.6.3.3 Prüfung in casu 178 C.6.3.3.1 Qualitative Kriterien 178 C.6.3.3.2 Quantitative Kriterien 178 C.6.3.3.3 Gesamtbetrachtung und Ergebnis 179 C.6.4 Keine Rechtfertigung aus Effizienzgründen 180 C.6.5 Zwischenergebnis 180 C.7 Ergebnis 180 C.8 Massnahmen 181 C.8.1 Anordnung von Verhaltens- und Unterlassungspflichten 181 C.8.2 Sanktionierung 183 C.8.2.1 Allgemeines 183 C.8.2.2 Voraussetzungen 183 C.8.2.2.1 Tatbestand von Art. 49a Abs. 1 KG 183 C.8.2.2.2 Vorwerfbarkeit 184 C.8.2.2.3 Sanktionierbarkeit in zeitlicher Hinsicht 185 C.8.2.2.4 Zwischenfazit 188 C.8.2.3 Zurechenbarkeit des Wettbewerbsverstosses 188 C.8.2.4 Bemessung 193 C.8.2.4.1 Basisbetrag 193 C.8.2.4.2 Dauer des Verstosses 198

22-00032/COO.2101.111.3.417621 7 C.8.2.4.3 Erschwerende und mildernde Umstände 199 C.8.2.4.4 Selbstanzeigen 203 C.8.2.4.5 Verhältnismässigkeitsprüfung 207 C.8.2.4.6 Ergebnis 208 C.8.3 Beschlagnahmte Dokumente und gespiegelte elektronische Daten 210 D Kosten und Parteientschädigung 210

D.1 Gebührenpflicht 210 D.2 Höhe der Verfahrenskosten 210 D.3 Verlegung 211 D.4 Keine Parteientschädigung 213 E Ergebnis 214

F Dispositiv 216

22-00032/COO.2101.111.3.417621 8 A Verfahren

A.1 Gegenstand der Untersuchung

1. Gegenstand der Untersuchung bilden mutmassliche Wettbewerbsabreden in der Bau- branche im Kanton Graubünden, namentlich bezüglich der Märkte für Hoch- und Strassen- bau. Im Fokus stehen insbesondere allfällige kartellrechtswidrige Verhaltensweisen im Zu- sammenhang mit Strassenbauleistungen, die mutmasslich im gesamten Kanton Graubünden inkl. Südbünden stattgefunden haben sollen.

A.2 Untersuchungsadressatinnen

2. Im Folgenden werden die Untersuchungsadressatinnen und deren Geschäftstätigkeit erörtert. Dabei werden diejenigen Gesellschaften zusammen behandelt, die konzernmässig verbunden sind oder waren.

A.2.1 A. Käppeli’s Söhne AG und Bianchi Holding AG

3. Die Geschichte des heute von der A. Käppeli’s Söhne AG betriebenen Strassenbauun- ternehmens (nachfolgend: Käppeli) reicht bis in die 1930er-Jahre zurück. 1 Die heutige opera- tiv tätige Gesellschaft, die A. Käppeli’s Söhne AG mit Sitz in Sargans (Kt. SG), ist seit 2007 im Handelsregister des Kantons St. Gallen eingetragen. 2 Davor war sie unter dem Namen A. Käppeli’s Söhne AG Chur im Handelsregister des Kantons Graubünden verzeichnet. Die A. Käppeli’s Söhne AG Chur wurde im Jahr 1968 gegründet und hatte ihren Sitz in Chur. Der Gesellschaftszweck der A. Käppeli’s Söhne AG besteht darin, ein Bauunternehmen zu be- treiben, welches insbesondere in den Bereichen Hoch- und Tiefbau, Strassenbau, Erd- und Rückbau, Stollen- und Wasserbau sowie Betrieb von Kies-, Schotter- und Recyclingwerken tätig ist. Sie verfügt über mehrere Zweigniederlassungen, unter anderem eine in Chur. 3

4. Muttergesellschaft der A. Käppeli’s Söhne AG ist die Bianchi Holding AG mit Sitz in Bad Ragaz (Kt. SG) 4. Die Bianchi Holding AG wurde im Jahr 2001 gegründet und bezweckt

u. a. das Halten und Verwalten von Beteiligungen und Investitionen an Tochtergesellschaf- ten. […].

5. Im Jahr 2011 übernahm die A. Käppeli’s Söhne AG von der Hüppi-Gruppe Aktiven der Casty Bau AG 5 mit Sitz in Chur, einem damals in Graubünden tätigem Strassen- und Tief- bauunternehmen. Im Einzelnen geschah Folgendes: Im März 2011 schlossen die A. Käppeli’s Söhne AG und die Casty Bau AG, deren Alleinaktionärin zu jener Zeit die Hüppi Holding AG mit Sitz in Schaffhausen 6 war (siehe unten Rz 15 f.), einen Vertrag (nachfolgend: Kaufvertrag). 7 Im Kaufvertrag wurde insbesondere Folgendes vereinbart: […]. Der Kaufver- trag enthielt zudem ein Konkurrenzverbot, wonach sich weder die Gesellschaften der Hüppi- Gruppe noch die Casty Bau AG während zwei Jahren an Ausschreibungen im Kanton Grau-

1 ; zuletzt aufgerufen am 19.8.2019. 2 Handelsregister des Kantons St. Gallen, CHE-105.762.075. 3 Handelsregister des Kantons St. Gallen, CHE-105.762.075. 4 Handelsregister des Kantons St. Gallen, CHE-101.353.766. 5 Handelsregister des Kantons Graubünden, CHE-106.825.229; gelöscht am 16.9.2015. 6 Handelsregister des Kantons Schaffhausen, CHE-102.553.598; gelöscht am 23.9.2015. 7 Die entsprechenden Verträge liegen den Wettbewerbsbehörden vor; siehe Act. I.464, S. 3 ff.; III.J.087 (gemäss Aktenverzeichnis zum Verfahren 22-0433; soweit nachfolgend betreffend eine Ak- tennummer keine Verfahrensnummer genannt ist, handelt es sich um eine Akte, welche im Aktenver- zeichnis des Verfahrens 22-0433 aufgeführt ist).

22-00032/COO.2101.111.3.417621 9 bünden beteiligen und in diesem Gebiet grundsätzlich keine Tätigkeiten mehr ausüben dür- fen. Die Casty Bau AG verpflichtete sich in diesem Zusammenhang dazu, das Wort «Casty» aus ihrem Namen zu streichen und ihren statuarischen Zweck dahingehend zu ändern, dass darin «Strassenbau» nicht mehr vorkommt. Der Vertrag wurde im Laufe des Jahres 2011 vollzogen, die Casty Bau AG benannte sich im selben Jahr in Casba AG um und änderte auch ihre Zweckbestimmung gemäss Kaufvertrag. Infolge des Geschäfts verkaufte die Casty Bau AG/Casba AG ausserdem ihre zwei Aktien, welche sie an der Catram AG hielt (siehe zur Catram AG unten Rz 10 ff.), an die Catram AG. 8 Die Casba AG war seit Vollzug des Kaufvertrags nicht mehr im Bereich Strassenbau tätig. Im Jahr 2013 wurde die Liquidation der Casba AG eingeleitet; die Löschung erfolgte im Jahr 2015. 9

A.2.2 Cellere Bau AG und Aktiengesellschaft Cellere

6. Die Cellere Bau AG mit Sitz in St. Gallen 10 ist heute die operative Strassen- und Tief- baugesellschaft der Cellere-Gruppe (nachfolgend: Cellere). Die Gesellschaft wurde im Jahr 1956 in das Handelsregister des Kantons St. Gallen eingetragen, wobei die Ursprünge des Strassen- und Tiefbauunternehmens Cellere bist auf den Anfang des 20. Jahrhunderts zu- rückgehen. 11 Der Gesellschaftszweck der Cellere Bau AG besteht darin, Bauarbeiten, insbe- sondere Strassen- und Tiefbauarbeiten aller Art auszuführen. Die Cellere Bau AG verfügt über Zweigniederlassungen in der gesamten Deutschschweiz sowie im Tessin.

7. Muttergesellschaft der Cellere Bau AG ist die Aktiengesellschaft Cellere mit Sitz in St. Gallen 12. Die Aktiengesellschaft Cellere wurde im Jahr 1968 gegründet und bezweckt im Sinne einer Konzernleitung die zentrale Führung, Koordination, Beratung und Finanzierung aller zur Cellere-Gruppe gehörenden Unternehmen und anderer Unternehmen. […].

8. Im hier massgeblichen Zeitraum (2004 bis heute) strukturierte sich die Cellere-Gruppe mehrfach um. Insbesondere übernahm die Cellere Bau AG im Jahr 2016 sämtliche Aktiven und Passiven der schon zuvor zur Cellere-Gruppe gehörenden Cellere AG Graubünden, Strassen- und Tiefbau, 13 mit Sitz in Chur, woraufhin Letztere noch im selben Jahr aufgelöst wurde. Die Cellere AG Graubünden, Strassen- und Tiefbau, firmierte wiederum bis Anfang 2013 unter dem Namen Palatini AG Untervaz mit Sitz in Untervaz (Kt. GR), 14 wobei die Pala- tini AG Untervaz schon vor dieser Umbenennung über 50 Jahre zu Cellere Gruppe gehört hatte. 15 Der Gesellschaftszweck der Palatini AG Untervaz bestand in der Ausführung von Bauarbeiten, insbesondere von Strassen- und Tiefbauarbeiten aller Art. In Graubünden ver- fügte die Palatini AG Untervaz in den 2000er-Jahren über mehrere Zweigniederlassungen.

A.2.3 C Bauunternehmung Centorame AG

9. Die C Bauunternehmung Centorame AG mit Sitz in Schmitten (Kt. GR; nachfolgend: Centorame) wurde 1965 unter dem Namen Chr. Balzer & Sohn AG gegründet. 16 Ihren heuti- gen Namen erhielt sie im Jahr 1999. Die Centorame bezweckt die Ausführung von Hoch- bau-, Tiefbau-, Belags- und Umgebungsarbeiten. Die Centorame ist Muttergesellschaft von

8 Vgl. Act. I.464; vgl. auch Act. III.J.088. 9 Vgl. Handelsregister des Kantons Graubünden, CHE-106.825.229. 10 Handelsregister des Kantons St. Gallen, CHE-105.884.175. 11 Vgl. ; zuletzt aufgerufen am 19.8.2019. 12 Handelsregister des Kantons St. Gallen, CHE-103.429.216. 13 Handelsregister des Kantons Graubünden, CHE-105.896.617. 14 Siehe SHAB vom 7.1.2013, Nr. 59. 15 ; zuletzt aufgerufen am 19.8.2019. 16 Handelsregister des Kantons Graubünden, CHE-105.905.535.

22-00032/COO.2101.111.3.417621 10 einer weiteren Baugesellschaften 17 und verfügt in Graubünden über mehrere Zweignieder- lassungen.

A.2.4 Catram AG

10. Die Catram AG (nachfolgend: Catram) mit Sitz in Chur wurde 1966 gegründet. 18 Un- ternehmenszweck ist die Herstellung von Mischgut und anderen Baustoffen für den Stras- sen-, Hoch- und Tiefbau sowie Bau und Betrieb entsprechender Anlagen.

11. Aktionäre der Catram sind bzw. waren im hier relevanten Zeitraum (2004 bis heute) Strassenbauunternehmen, welche (auch) in Graubünden tätig sind bzw. waren. Im Einzelnen sind bzw. waren seit 2004 folgende Strassen- und Tiefbauunternehmen Aktionäre der Cat- ram: Käppeli (siehe oben Rz 3 ff.), Cellere (siehe oben Rz 6 ff.), Centorame (siehe oben Rz 9), Foser AG (siehe Rz 13), Hew AG Bauunternehmung Chur (siehe unten Rz 14), Casty Bau AG (siehe Rz 5, 16), Implenia Schweiz AG (siehe unten Rz 17 ff.), KIBAG Bauleistun- gen AG (siehe unten Rz 20), Gesellschaften der Schlub-Gruppe (siehe unten Rz 22 f.), Toldo Strassen- und Tiefbau AG Landquart (siehe unten Rz 24), Walo Bertschinger AG Chur (sie- he unten Rz 25) und die METTLER PRADER AG (siehe unten Rz 27). Diese Gesellschaften halten bzw. hielten unterschiedlich grosse Anteile des Aktienkapitals, wobei ihr gemeinsamer Aktienanteil stets nahezu 100 % betrug. Den übrigen Anteil der Aktien hielt die Catram selbst.

12. Dem Verwaltungsrat der Catram gehören einzig Vertreter der Aktionärsgesellschaften an (mindestens ein Vertreter pro Aktionärsgesellschaft); externe Personen sind im Verwal- tungsrat nicht vertreten. 19 […]. 20

A.2.5 Foser AG

13. Die Foser AG (bis Anfang 2017: Foser & Hitz AG; nachfolgend: Foser) mit Sitz in Ma- lans (Kt. GR) wurde 1986 gegründet. 21 Die Foser bezweckt die Ausführung von Strassen- bau- und Tiefbauarbeiten, insbesondere Pflästerungen und Asphaltbeläge. Die Ursprünge der Unternehmung gehen bis auf die 1940er Jahre zurück. 22 Sie verfügt aktuell über eine Zweigniederlassungen in Grabs (Kt. SG).

A.2.6 Hew AG Bauunternehmung Chur

14. Die Hew AG Bauunternehmung Chur (nachfolgend: Hew) mit Sitz in Chur wurde 1957 gegründet. 23 Die Hew bezweckt den Betrieb einer Bauunternehmung und ist insbesondere in den Bereichen Hoch, Tief- und Belagsbau tätig. 24 Die Ursprünge der Unternehmung gehen bis auf die 1930er Jahre zurück. 25 Die Hew verfügt aktuell über fünf Zweigniederlassungen im Kanton Graubünden.

17 Siehe ; zuletzt aufgerufen am 19.8.2019. 18 Handelsregister des Kantons Graubünden, CHE-105.762.218. 19 Vgl. Handelsregister des Kantons Graubünden, CHE-105.762.218. 20 Vgl. Ziffer 3 des Aktionärsbindungsvertrags in Act. III.N.005. Beachte aber Act. V.56 (22- 0457). 21 Handelsregister des Kantons Graubünden, CHE-103.649.278. 22 ; zuletzt aufgerufen am 19.8.2019. 23 Handelsregister des Kantons Graubünden, CHE-105.954.410. 24 ; zuletzt aufgerufen am 19.8.2019. 25 ; zuletzt aufgerufen am 19.8.2019.

22-00032/COO.2101.111.3.417621 11 A.2.7 Hüppi AG

15. Die Hüppi AG mit Sitz in Wallisellen (Kt. ZH; nachfolgend auch: Hüppi AG Wallisel- len) 26 ist heute die operative Strassen- und Tiefbaugesellschaft sowie zugleich die Konzern- obergesellschaft der Hüppi-Gruppe (nachfolgend: Hüppi). Die Gesellschaft wurde zwar erst im Jahr 2005 gegründet. Die Ursprünge der Hüppi-Gruppe gehen indes bis auf die 1890er Jahre zurück. 27 Die Hüppi AG Wallisellen bezweckt den Betrieb einer Unternehmung für Strassen-, Hoch- und Tiefbau sowie die Beratung auf diesen Gebieten. Sie verfügt in der Deutschschweiz über mehrere Zweigniederlassungen.

16. Im hier massgeblichen Zeitraum (2004 bis heute) strukturierte sich die Hüppi-Gruppe mehrfach um: 28 Im Jahr 2004 war die im Jahr 1989 gegründete Hüppi AG mit Sitz in Zürich (nachfolgend: Hüppi AG Zürich) 29 innerhalb der Hüppi-Gruppe die operative Strassen- und Tiefbaugesellschaft. Dieser Gesellschaft gehörten zu dieser Zeit zudem 50 % der Aktien der Casty Bau AG, 30 welche in Graubünden ein Strassen- und Tiefbauunternehmen betrieb (sie- he auch Rz 5). Die übrigen Aktien der Casty Bau AG standen im Eigentum der […] 31. Im Jahr 2005 übertrug die Hüppi AG Zürich den Betriebsteil (Strassen- und Tiefbauunternehmen) sowie sämtliche von ihr gehaltenen Aktien der Casty Bau AG auf die zwischenzeitlich ge- gründete und in Rz 15 beschriebene Hüppi AG Wallisellen. Die Hüppi AG Zürich wurde so- dann in Hüppi Immo AG umbenannt und fusionierte im Jahr 2017 in die Hüppi AG Wallisel- len. Im Jahr 2010 übertrug die Hüppi AG Wallisellen sämtliche von ihr gehaltenen Aktien der Casty Bau AG der Hüppi Holding AG mit Sitz in Schaffhausen 32. Letztere kaufte im Dezem- ber 2010 von der […] die übrigen Aktien der Casty Bau AG. Damit verfügte die Hüppi Hol- ding AG ab Ende 2010 über 100 % der Aktien der Casty Bau AG. Kurze Zeit später begann die Abwicklung der Casty Bau AG auf die in Rz 5 beschriebene Weise. Die Hüppi Holding AG fusionierte im Jahr 2015 in die Hüppi AG Wallisellen.

A.2.8 Implenia Schweiz AG

17. Die Implenia Schweiz AG mit Sitz in Dietlikon (Kt. ZH; nachfolgend: Implenia) 33 ist Teil der börsennotierten Implenia-Gruppe. Die Implenia bezweckt den Betrieb eines Bauunter- nehmens. Ihr Geschäftsbereich umfasst u.a. im In- und Ausland die Planung, Leitung und Ausführung von Bauleistungen im Hoch- und Tiefbau für fremde und eigene Rechnung. Die Implenia hat keine Zweigniederlassungen.

18. Die Implenia ging aus dem Zusammenschluss zweier Bauunternehmen, der Zschokke Holding AG und der Batigroup Holding AG, hervor. Die beiden Holdings gründeten 2005 die ZB Didumos AG als neue Holdinggesellschaft, wobei diese kurze Zeit später in Implenia AG umbenannt wurde. 34 Im Rahmen des Zusammenschlusses wurde eine im Jahr 1996 gegrün- dete Zschokke-Gesellschaft mit Sitz in Genf zur Implenia Bau AG umfirmiert und zur Toch- tergesellschaft der Implenia AG gemacht. Im Jahr 2013 benannte sich die Implenia Bau AG in Implenia Schweiz AG um.

26 Handelsregister des Kantons Zürich, CHE-112.423.922. 27 ; zuletzt aufgerufen am 19.8.2019. 28 Vgl. dazu Act. III.018, S. 14 ff. (22-0457). 29 Handelsregister des Kantons Zürich, CHE-105.788.287, gelöscht am 20.6.2017. 30 Handelsregister des Kantons Graubünden, CHE-106.825.229; gelöscht am 16.9.2015. 31 […]. 32 Handelsregister des Kantons Schaffhausen, CHE-102.553.598; gelöscht am 23.9.2015. 33 Handelsregister des Kantons Zürich, CHE-101.271.306. 34 ; zuletzt aufgerufen am 19.8.2019.

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19. Wenn im Folgenden in Bezug auf Sachverhalte vor dem Zeitpunkt des Zusammen- schlusses im Jahr 2005 von der «Implenia» die Rede ist, dann meint dies ihre Rechtsvor- gängerinnen (z. B. Zschokke Holding AG, Batigroup Holding AG bzw. deren konzernmässig verbundenen Gesellschaften).

A.2.9 KIBAG Bauleistungen AG

20. Die KIBAG Bauleistungen AG mit Sitz in Zürich (nachfolgend: KIBAG) 35 wurde im Jahr 2001 gegründet. Sie ist Teil der bereits 1926 gegründeten KIBAG-Gruppe. Die KIBAG ist in den Tätigkeitsbereichen Verkehrswegebau, Tief- und Rückbau, Wasser- und Spezialtiefbau, Altlastensanierung, Kanaldienstleistungen, Bohrungen, Erdwärmesonden etc. aktiv. Sie ver- fügt in der gesamten Deutschschweiz über Zweigniederlassungen, davon befinden sich sechs Zweigniederlassungen im Kanton Graubünden (u. a. in Chur und Pontresina). 36 Die graubündnerischen Zweigniederlassungen firmierten bis ins Jahr 2011 unter dem Namen VAGO (z. B. «VAGO Chur Zweigniederlassung der KIBAG Strassen- und Tiefbau»). 37

A.2.10 Lazzarini AG

21. Die Lazzarini AG mit Sitz in Samedan (Kt. GR; nachfolgend: Lazzarini) wurde 1945 un- ter dem Namen G. Lazzarini & Co. AG gegründet. 38 Ihre heutige Bezeichnung erhielt sie im Jahr 2009. Die Lazzarini bezweckt den Betrieb einer Bauunternehmung sowie Entwicklung, Realisierung, Bewirtschaftung und Veräusserung von Bauten auf eigene und fremde Rech- nung. Sie verfügt über drei Zweigniederlassungen, zwei davon im Kanton Graubünden (Chur und Scuol), eine im Kanton St. Gallen (Buchs).

A.2.11 Schlub AG, Schlub AG Nordbünden und Schlub AG Südbünden

22. Die Schlub AG (nachfolgend: Schlub) mit Sitz in Chur wurde 1964 gegründet. 39 Bis 2012 war sie operativ tätig und bezweckte den Betrieb einer Hoch- und Tiefbauunterneh- mung und die Ausführung von Strassenbau- sowie Belags- und Pflästerungsarbeiten. Im Rahmen einer Umstrukturierung in den Jahren 2011 und 2012 änderte sie ihren Zweck; neu bezweckt sie seitdem u. a. die Beteiligung an Unternehmen aller Art im In- und Ausland. Sie wurde sodann Alleinaktionärin der Ende 2011 neu gegründeten Schlub AG Nordbünden 40 mit Sitz in Chur (nachfolgend: Schlub Nord) sowie der ebenfalls Ende 2011 gegründeten Schlub AG Südbünden 41 mit Sitz in Poschiavo (Kt. GR; nachfolgend: Schlub Süd).

23. Schlub Nord und Schlub Süd sind seit der Umstrukturierung 2011/2012 die operativ tä- tigen Strassen- und Tiefbauunternehmen der Schlub-Gruppe. Der Schlub Nord wurde dazu der Betriebsteil (Strassen- und Tiefbauunternehmen) der Schlub (siehe Rz 22) übertragen. Die Schlub Süd erhielt den Betriebsteil (Strassen- und Tiefbauunternehmen) von der 1990 gegründeten Schlub Tief- und Strassenbau AG 42 mit Sitz in Poschiavo (Kt. GR). Die Schlub Tief- und Strassenbau AG fusionierte nach der Übertragung ihres Vermögens auf die Schlub Süd in die Schlub und wurde noch 2012 gelöscht.

35 Handelsregister des Kantons Zürich, CHE-105.807.648. 36 Vgl. Handelsregister des Kantons Graubünden, CHE-490.804.658, CHE-485.267.677, CHE- 289.653.015, CHE‑428.080.290, CHE‑458.855.506, CHE‑181.929.963. 37 Siehe Nachweise in Fn 36. 38 Vgl. Handelsregister des Kantons Graubünden, CHE-105.769.143. 39 Handelsregister des Kantons Graubünden, CHE-101.348.245. 40 Handelsregister des Kantons Graubünden, CHE-281.015.957. 41 Handelsregister des Kantons Graubünden, CHE-183.358.273. 42 Handelsregister des Kantons Graubünden, CHE-106.058.895.

22-00032/COO.2101.111.3.417621 13 A.2.12 Toldo Strassen- und Tiefbau AG und Toldo Strassen- und Tiefbau AG Landquart

24. Die Toldo Strassen- und Tiefbau AG Landquart (nachfolgend: Toldo) mit Sitz in Land- quart (Kt. GR) wurde 1992 unter dem Namen Frey Strassen- und Tiefbau AG gegründet. 43 Die Umbenennung erfolgte 2012. Die Toldo bezweckt die Ausführung von Strassen- und Tiefbauarbeiten. Sie ist Teil der Toldo-Gruppe, deren Ursprünge bis auf die 1940er Jahre zu- rückgehen. Zur Toldo-Gruppe gehört auch die Toldo Strassen- und Tiefbau AG 44 mit Sitz in Sevelen (Kt. SG).

A.2.13 Walo Bertschinger AG Chur, Walo Bertschinger Holding AG und Walo Bertschinger Central AG

25. Die Walo Bertschinger AG Chur (nachfolgend: Walo) mit Sitz in Chur wurde 1947 ge- gründet. 45 Sie bezweckt die Übernahme und Ausführung von öffentlichen und privaten Hoch- und Tiefbauten jeder Art, insbesondere von Strassen-, Gleis-, Untertage- und Damm- und Deponiebauten. In Graubünden verfügt die Walo über vier Zweigniederlassungen (in Same- dan, St. Moritz, Scuol und Sargans).

26. Die Walo ist Teil der Walo-Gruppe, deren Ursprünge bis auf die 1910er Jahre zurück- gehen. 46 Zur Walo-Gruppe gehört auch die Walo Bertschinger Central AG 47. […] Walo Bert- schinger Holding AG 48.

A.2.14 ZINDEL GRUPPE AG, METTLER PRADER AG

27. Die METTLER PRADER AG 49 mit Sitz in Chur (nachfolgend: Prader) wurde 1959 unter dem Namen Prader & Co. AG gegründet. Im Jahr 2005 benannte sie sich in PRADER AG um. Im Jahr 2016 fusionierte die im Jahr 2000 gegründete Mettler AG 50 mit Sitz Chur (nach- folgend: Mettler) in die PRADER AG, woraufhin die PRADER AG in METTLER PRADER AG umbenannt wurde. Die Mettler AG wurde noch im Jahr 2016 aus dem Handelsregister ge- löscht. Die Mettler AG und die Prader bezweck(t)en die Führung einer Bauunternehmung. Die Prader verfügt über mehrere Zweigniederlassungen im Kanton Graubünden (u. a. in Da- vos, Ilanz und Surses).

28. Die Prader ist Teil der Zindel-Gruppe, deren Konzernobergesellschaft die ZINDEL GRUPPE AG 51 mit Sitz in Chur (nachfolgend: Zindel) ist. 52 Die Zindel wurde 1972 im Han- delsregister eingetragen und bezweckt das Halten und Verwalten von Beteiligungen an Un- ternehmen der Bau- und Immobilienbranche sowie des Tourismus. Die Zindel übernahm die die Prader im Jahr 1993 und die Mettler AG im Jahr 2005. 53

43 Handelsregister des Kantons Graubünden, CHE-107.433.168. 44 Handelsregister des Kantons St. Gallen, CHE-105.811.489. 45 Handelsregister des Kantons Graubünden, CHE-105.902.028. 46 , zuletzt aufgerufen am 19.8.2019. 47 Handelsregister des Kantons Zürich, CHE-107.305.731. 48 Handelsregister des Kantons Zürich, CHE-102.673.417. 49 Handelsregister des Kantons Graubünden, CHE-105.769.806. 50 Handelsregister des Kantons Graubünden, CHE-108.854.957. 51 Handelsregister des Kantons Graubünden, CHE-102.596.024. 52 Vgl. ; zuletzt aufgerufen am 19.8.2019. 53 ; zuletzt aufgerufen am 19.8.2019.

22-00032/COO.2101.111.3.417621 14 A.3 Verfahrensverlauf

A.3.1 Untersuchungseröffnung am 30. Oktober 2012

29. Das Sekretariat der Wettbewerbskommission (nachfolgend: Sekretariat) eröffnete ge- mäss Art. 27 ff. KG am 30. Oktober 2012 im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidi- ums der Wettbewerbskommission gegen 19 im Unterengadin tätige Bauunternehmen die Untersuchung «22-0433: Bau Unterengadin». 54

30. Dem Sekretariat lagen aufgrund einer Anzeige Anhaltspunkte für mutmassliche Wett- bewerbsabreden in der Baubranche im Unterengadin vor, namentlich bezüglich der Märkte für Hoch-, Tief- und Strassenbau sowie Kies und Beton. Es bestand der Verdacht, dass sich im Unterengadin Vertreter verschiedener Bauunternehmen abgesprochen hatten, insbeson- dere um bei Ausschreibungen die Angebote bzw. Angebotssummen zu koordinieren und al- lenfalls Bauprojekte bzw. Kunden und Kundinnen aufzuteilen. Unter den 19 Bauunterneh- men, gegen welche die Untersuchung eröffnet worden war, waren von den oben in den Rz 2–28 genannten Gesellschaften folgenden vier Gesellschaften:

• Implenia Schweiz AG,

• Hew AG Bauunternehmung Chur,

• Lazzarini AG sowie

• Palatini AG Untervaz.

31. Die Eröffnung der Untersuchung gab das Sekretariat am 13. November 2012 im Schweizerischen Handelsamtsblatt 55 bekannt. Auf diese Publikation beantragte niemand, dass er oder sie an der Untersuchung zu beteiligen sei.

A.3.2 Erste Hausdurchsuchungen und Einvernahmen

32. Am 30. Oktober und 1. November 2012 führte das Sekretariat bei insgesamt 13 der 19 Unternehmen (u. a. bei der Implenia und Lazzarini) Hausdurchsuchungen durch. Während der Hausdurchsuchungen wurden insgesamt elf Parteieinvernahmen und Zeugeneinver- nahmen durchgeführt. 56

A.3.3 Erste Selbstanzeigen

33. Nach der Untersuchungseröffnung gingen im Verfahren «22-0433: Bau Unterengadin» mehrere Selbstanzeigen ein. Auf diese wird nachfolgend nur eingegangen, soweit sie für den Gegenstand dieses Verfahrens (siehe dazu insbesondere Rz 1 sowie unten Rz 605 ff.) von Bedeutung sind.

A.3.3.1 Implenia

34. Mit E-Mail vom 1. November 2012 (Versand: 11:00 Uhr) setzte Implenia einen Marker für eine Selbstanzeige im vorliegenden Verfahren. 57 Sie bestätigte diesen mit Fax vom

54 Vgl. Act. I.002–I.022, I.025. 55 Act. I.025. 56 Vgl. Act. IV.002 ff. 57 Act. IX.A.1.

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7. November 2012 (Eingang bei den Wettbewerbsbehörden: 19:16 Uhr) 58 sowie mit insge- samt zehn mündlichen Protokollerklärungen und der Einreichung von Beweismitteln. 59

35. Folgende Personen der Implenia erteilten im Rahmen von mündlichen Ergänzungen der Selbstanzeige direkt Sachverhaltsauskünfte:

• […] (1. November 2012) 60 und

• […] (9. November 2012). 61

36. Nachdem die ersten Eingaben der Implenia zunächst einzig mutmassliche Wettbe- werbsabreden im Bereich Strassenbau im Unter- und Oberengadin betrafen, zeigte die Im- plenia später auch mutmassliche Wettbewerbsabreden betreffend andere Wirtschaftsberei- che und/oder andere Gebiete (für den gesamten Kanton Graubünden) an. 62

37. Mit Schreiben vom 23. April 2013 teilte das Sekretariat der Implenia mit, dass die Selbstanzeige der Implenia als Erste betreffend das Verfahren 22-0433 eingegangen ist und das Sekretariat im Einvernehmen mit dem Präsidenten der Wettbewerbskommission die Vo- raussetzungen für den vollständigen Erlass der Sanktion in Bezug auf die von der Implenia bis zu diesem Zeitpunkt gemeldeten mutmasslichen unzulässigen Wettbewerbsabreden als gegeben erachtet. 63 In dem Schreiben forderten die Wettbewerbsbehörden die Implenia zu- dem dazu auf, die Aufgabe der Beteiligung am gemeldeten Wettbewerbsverstoss zu bestäti- gen. Die Implenia reichte eine entsprechende Bestätigung ein. 64

A.3.3.2 Lazzarini

38. Mit Fax-Bonusmeldung vom 1. November 2012 reichte die Lazzarini Selbstanzeige ein (Eingang bei den Wettbewerbsbehörden: 14:08 Uhr). 65 Sie ergänzte diese mit fünf schriftli- chen Eingaben. 66

39. Sodann erteilten folgende Personen der Lazzarini im Rahmen von mündlichen Ergän- zungen der Selbstanzeige Sachverhaltsauskünfte:

• […] (1. November 2012) 67 und

• […] (19. August 2015) 68.

40. Mit Schreiben vom 23. April 2013 teilte das Sekretariat der Lazzarini mit, dass die Selbstanzeige der Lazzarini an zweiter Stelle betreffend das Verfahren 22-0433 eingegan- gen ist und das Sekretariat im Einvernehmen mit dem Präsidenten der Wettbewerbskommis- sion daher die Voraussetzungen für den vollständigen Erlass der Sanktion nicht als gegeben ansieht. 69 Die Wettbewerbsbehörden verwiesen allerdings auf die Möglichkeit der Reduktion

58 Act. IX.A.5. 59 Act. IX.A.3, IX.A.8 f., IX.A.11, IX.A.13 ff., IX.A.16, IX.A.28 ff., IX.A.49 f., IX.A.52 f. 60 Act. IX.A.3. 61 Act. IX.A.8. 62 Siehe dazu bereits das Fax vom 7.11.2012 in Act. IX.A.5. 63 Act. IX.A.44. 64 Act. IX.A.46. 65 Act. IX.B.1. 66 Act. IX.B.7–IX.B.10, IX.B.19, IX.B.20, IX.B.28 und Act. VII.B.2 (22-0457). 67 Act. IX.B.4. 68 Act. IX.B.23. 69 Act. IX.B.15.

22-00032/COO.2101.111.3.417621 16 gemäss Art. 12 SVKG, wobei klargestellt wurde, dass die Höhe der Reduktion einer allfälli- gen Sanktion zum Abschluss des Verfahrens von der Wettbewerbskommission (nachfol- gend: WEKO) festgelegt wird. In dem Schreiben forderten die Wettbewerbsbehörden die La- zzarini zudem dazu auf, die Aufgabe der Beteiligung am gemeldeten Wettbewerbsverstoss schriftlich zu bestätigen. Die Lazzarini reichte eine entsprechende Bestätigung ein. 70

A.3.4 Ausdehnung der Untersuchung am 22. April 2013

41. U. a. aufgrund der Informationen aus der Selbstanzeige der Implenia, dehnte das Sek- retariat die Untersuchung 22-0433 Bauleistungen Graubünden (vormals: Bau Unterengadin) am 22. April 2013 im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums der WEKO in örtli- cher Hinsicht auf den gesamten Kanton Graubünden und in persönlicher Hinsicht auf sieben weitere Unternehmen aus. 71 Bei diesen sieben Unternehmen handelt es sich um die folgen- den Gesellschaften:

• A. Käppeli’s Söhne AG,

• Catram AG,

• Cellere AG Graubünden, Strassen- und Tiefbau,

• Schlub AG Nordbünden,

• Toldo Strassen- und Tiefbau AG,

• Walo Bertschinger AG72 sowie

• ZINDEL GRUPPE AG.

42. Die Ausdehnung der Untersuchung gab das Sekretariat am 28. Mai 2013 im Schweize- rischen Handelsamtsblatt 73 bekannt. Auf diese Publikation beantragte niemand, dass er oder sie an der Untersuchung zu beteiligen sei.

A.3.5 Erneute Hausdurchsuchungen, Einsprache gegen die Durchsuchung und das Entsiegelungsverfahren

43. Am 23. und 24. April 2013 führte das Sekretariat an sechs Orten (u. a. bei der Cellere AG Graubünden, Strassen- und Tiefbau, der Hew und der Walo) Hausdurchsuchungen durch. Die Cellere AG Graubünden, Strassen- und Tiefbau, die Hew und die Walo (nachfol- gend: drei Gesellschaften) erhoben Einsprache gegen die Durchsuchung spezifischer Pa- pierdokumente und/oder elektronischer Daten 74, weshalb die entsprechenden Papierdoku- mente resp. elektronischen Kopien zunächst versiegelt wurden.

44. In der Folge forderte das Sekretariat die drei Gesellschaften dazu auf, zur Aufrechter- haltung der Einsprache bzw. der Versiegelung Stellung zu beziehen. Weiter kündigte das Sekretariat den drei Gesellschaften an, die Wettbewerbsbehörden würden bei der Be- schwerdekammer des Bundesstrafgerichts (nachfolgend: BStrGer) ein Entsiegelungsgesuch

70 Act. IX.B.18. 71 Act. I.080, I.059–I.067. 72 Gemeint war die Walo Bertschinger AG Chur (Handelsregister des Kantons Graubünden, CHE-105.902.028), welche im massgeblichen Gebiet tätig war und ist. 73 Act. I.080. 74 Vgl. Act. II.048 f., II.054.

22-00032/COO.2101.111.3.417621 17 stellen, sollten die drei Gesellschaften an ihrer Einsprache festhalten. 75 Infolgedessen zog die Cellere AG Graubünden, Strassen- und Tiefbau ihre Einsprache vorbehaltlos zurück. 76

45. Die Walo hielt an der Versiegelung einzelner Dokumente fest, welche gemäss ihren Angaben Anwaltskorrespondenz enthielten. Sie erklärte sich jedoch dazu bereit, diese im Rahmen einer «treuhänderischen Entsiegelung» durch Mitarbeitende des Sekretariats, wel- che nicht mit der Untersuchung 22-0433: Bauleistungen Graubünden befasst waren, aus den zu verwertenden Beweismitteln auszusondern. 77 Die durch das Anwaltsgeheimnis geschütz- ten Dokumente wurden in der Folge ausgeschieden und die restlichen elektronischen Daten- träger und Papiere entsiegelt und zu den zu verwertenden Beweismitteln genommen. 78

46. Die Hew hielt insgesamt an ihrer Einsprache fest, weshalb das Sekretariat beim BStr- Ger ein Entsiegelungsgesuch stellte. 79 Vor dem BStrGer begründete die Hew ihre Einspra- che u. a. damit, dass sich unter den beschlagnahmten Dokumenten Anwaltskorrespondenz befinde. 80 Aufgrund dieser Einwände zog das Sekretariat das Entsiegelungsgesuch insoweit zurück, als die beschlagnahmten Gegenständen Anwaltskorrespondenz enthielten. 81 Das BStrGer hiess das Entsiegelungsgesuch gut, soweit das Gesuch nicht zurückgezogen wur- de, und ermächtigte das Sekretariat, die entsiegelten Beweismittel zu durchsuchen. 82 Es übersandte dem Sekretariat zudem die entsiegelten und zu durchsuchenden Beweisstü- cke. 83 Die durch das Anwaltsgeheimnis geschützten Dokumente wurden in der Folge ausge- schieden und die restlichen elektronischen Datenträger und Papiere entsiegelt und zu den zu verwertenden Beweismitteln genommen. 84

A.3.6 Erneute Einvernahmen

47. Im Rahmen der erneuten Hausdurchsuchungen führte das Sekretariat neun Parteiver- höre und eine Zeugeneinvernahme durch. 85

A.3.7 Weitere Selbstanzeigen

48. Nach der Ausdehnung der Untersuchung vom 22. April 2013 gingen weitere Selbstan- zeigen ein. Es handelt sich um die Selbstanzeigen der Walo und der Cellere AG Graubün- den, Strassen- und Tiefbau. Hierzu ist Folgendes auszuführen.

A.3.7.1 Walo

49. Mit Fax vom 29. April 2013 setzte die Walo einen Marker für eine Selbstanzeige im vor- liegenden Verfahren. 86 Sie bestätigte diese mit insgesamt acht mündlichen Protokollerklä-

75 Act. II.056–II. 058. 76 Act. II.059. 77 Act. II.060. 78 Act. II.067. 79 Act. II.062. 80 Act. II.066. 81 Act. II.068. 82 Act. II.073. 83 Act. II.074. 84 Act. II.075–II.78. 85 Act. IV.013 ff. 86 Act. IX.E.1.

22-00032/COO.2101.111.3.417621 18 rungen und der Einreichung von Beweismitteln. 87 Von Seiten der Walo erteilten keine Perso- nen mit formeller oder faktischer Organfunktion Sachverhaltsauskünfte.

50. Mit Schreiben vom 1. April 2014 teilte das Sekretariat der Walo mit, dass die Selbstan- zeige der Walo an fünfter Stelle betreffend das Verfahren 22-0433 eingegangen ist und das Sekretariat im Einvernehmen mit dem Präsidenten der WEKO daher die Voraussetzungen für den vollständigen Erlass der Sanktion nicht als gegeben ansieht. 88 Die Wettbewerbsbe- hörden verwiesen allerdings auf die Möglichkeit der Reduktion gemäss Art. 12 SVKG, wobei klargestellt wurde, dass die Höhe der Reduktion einer allfälligen Sanktion zum Abschluss des Verfahrens von der WEKO festgelegt wird. Die Wettbewerbsbehörden hielten ferner fest, dass die Walo angegeben hat, dass sie die gemeldeten mutmasslichen Wettbewerbs- verstösse zum 27. Juli 2009 aufgegeben habe.

A.3.7.2 Cellere AG Graubünden, Strassen- und Tiefbau

51. Mit Fax vom 25. Oktober 2013 reichte die Cellere AG Graubünden, Strassen- und Tief- bau eine Selbstanzeige im vorliegenden Verfahren ein. 89 Sie ergänzte diese mit insgesamt drei mündlichen Protokollerklärungen, fünf schriftlichen Eingaben und der Einreichung von Beweismitteln. 90 Am 28. April 2016 erteilte […] für die Cellere AG Graubünden, Strassen- und Tiefbau direkt Sachverhaltsauskünfte im Rahmen einer mündlichen Ergänzung der Selbstanzeige. 91

52. Mit Schreiben vom 26. März 2014 teilte das Sekretariat der Cellere AG Graubünden, Strassen- und Tiefbau mit, dass die Selbstanzeige der Gesellschaft an sechster betreffend das Verfahren 22-0433 eingegangen ist und das Sekretariat im Einvernehmen mit dem Prä- sidenten der WEKO daher die Voraussetzungen für den vollständigen Erlass der Sanktion nicht als gegeben ansieht. 92 Die Wettbewerbsbehörden verwiesen allerdings auf die Mög- lichkeit der Reduktion gemäss Art. 12 SVKG, wobei klargestellt wurde, dass die Höhe der Reduktion einer allfälligen Sanktion zum Abschluss des Verfahrens von der WEKO festge- legt wird. Die Wettbewerbsbehörden hielten ferner fest, dass die Cellere AG Graubünden, Strassen- und Tiefbau angegeben hat, dass sie die gemeldeten mutmasslichen Wettbe- werbsverstösse im Sommer 2010 aufgegeben habe.

A.3.8 Ausdehnung der Untersuchung und Verfahrenstrennung am 23. November 2015

53. Mit Schreiben vom 23. November 2015 dehnte das Sekretariat die Untersuchung 22-0433: Bauleistungen Graubünden im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums der WEKO erneut in persönlicher Hinsicht aus. 93 Die Untersuchung wurde u. a. auf folgende Gesellschaften ausgedehnt:

• Aktiengesellschaft Cellere,

• Bianchi Holding AG,

• C Bauunternehmung Centorame AG,

87 Act. IX.E.7–IX.E.19; Act. VII.C.7 (22-0457). 88 Act. IX.E.20. 89 Vgl. Act. IX.F.1 f. 90 Act. IX.F.4 f., IX.F.11; Act. VII.D.2a, VII.D.6, VII.D.13–VII.D.15 (22-0457). 91 Act. VII.D.6 (22-0457). 92 Act. IX.F.6. 93 Act. I.502–I.545.

22-00032/COO.2101.111.3.417621 19

• Foser & Hitz AG,

• Hüppi AG,

• Mettler AG,

• PRADER AG,

• Schlub AG und Schlub AG Südbünden,

• Toldo Strassen- und Tiefbau AG Landquart sowie

• Walo Bertschinger Central AG und Walo Bertschinger Holding AG.

54. Mit Zwischenverfügung vom 23. November 2015 trennte das Sekretariat im Einver- nehmen mit einem Mitglied des Präsidiums der WEKO die Untersuchung 22-0457: Bauleis- tungen Graubünden von der Untersuchung 22-0433: Bauleistungen Graubünden ab. 94 Das getrennte Verfahren 22-0457: Bauleistungen Graubünden wurde gegen die A. Käppeli's Söhne AG, die Aktiengesellschaft Cellere, die Bianchi Holding AG, die C Bauunternehmung Centorame AG, die Catram AG, die Cellere AG Graubünden, Strassen- und Tiefbau, die Fo- ser & Hitz AG, die Hew AG Bauunternehmung Chur, die Hüppi AG, die Implenia Schweiz AG, die KIBAG Bauleistungen AG, die Lazzarini AG, die Mettler AG, die PRADER AG, die Schlub AG, die Schlub AG Nordbünden, die Schlub AG Südbünden, die Toldo Strassen- und Tiefbau AG, die Toldo Strassen- und Tiefbau AG Landquart, die Walo Bertschinger AG Chur, die Walo Bertschinger Central AG, die Walo Bertschinger Holding AG und die ZINDEL GRUPPE AG weitergeführt. Bezüglich des Gegenstands des vorliegenden Verfahrens 22- 0457: Bauleistungen Graubünden ist auf Rz 1 zu verweisen.

A.3.9 (Weitere) Ermittlungshandlungen

55. Neben den bereits geschilderten Ermittlungsmassnahmen (Hausdurchsuchungen so- wie Partei- und Zeugeneinvernahmen) ergriffen die Wettbewerbsbehörden weitere Mass- nahmen zur Ermittlung des Sachverhalts. So wurden weitere Einvernahmen angeordnet und durchgeführt 95 und beim Kanton Graubünden und verschiedenen Gemeinden Amtshilfege- suche betreffend die Daten bezüglich Ausschreibungen gestellt 96. Der Kanton sowie die Ge- meinden reichten die verlangten Daten ein (siehe dazu auch insbesondere Rz 143 ff.), so- weit den angefragten Stellen eine Beantwortung möglich war. 97 In den folgenden zwei Fällen waren die ergriffenen Ermittlungsmassnahmen zwischen den Wettbewerbsbehörden einer- seits und einzelnen Verfahrensparteien andererseits umstritten.

56. Mitte Dezember 2015 lud das Sekretariat […] (bis November 2014 […] der KIBAG- Zweigniederlassung in Chur) vor, im Verfahren 22-0457: Bauleistungen Graubünden als Zeuge auszusagen. 98 Die Verfahrensparteien wurden vorab über die Vorladung zur Zeugen- einvernahme informiert und erhielten die Möglichkeit, mitzuteilen, ob sie an der Befragung teilnehmen wollten. 99 Gegen die Zeugeneinvernahme wurden zu diesem Zeitpunkt weder vom massgeblichen Zeugen noch von den Verfahrensparteien Einwände erhoben. Das Sek- retariat führte die Zeugeneinvernahme wie terminiert am 3. März 2016 durch. An der Zeu- geneinvernahme nahm neben anderen Verfahrensparteien auch die KIBAG teil. 100 U. a. die

94 Act. I.502–I.545. 95 Act. IV.023 ff.; Act. II.001 ff. (22-0457). 96 Siehe Act. VI.001 ff. 97 Vgl. Fn 96. 98 Act. I.024 (22-0457). 99 Act. I.025 ff. (22-0457). 100 Vgl. Act. II.002 (22-0457).

22-00032/COO.2101.111.3.417621 20 KIBAG äusserte an der Zeugeneinvernahme Bedenken gegen die Befragung von […] als Zeugen. 101 Die Frage des Sekretariats, ob Verfahrensparteien diesbezüglich einen konkreten Antrag stellen wollten, verneinten die anwesenden Vertreter der Verfahrensparteien. 102 Das Sekretariat führte die Befragung von […] deshalb durch und stellte das entsprechende Pro- tokoll den Verfahrensparteien zu. 103 In der Folge führte das Sekretariat vier Parteieinver- nahmen durch, bei denen es die befragten Personen jeweils u. a. mit den Aussagen von […] konfrontierte. 104 Über das Stattfinden der Parteieinvernahmen hatte das Sekretariat die Ver- fahrensparteien jeweils vorab informiert und den Verfahrensparteien die Möglichkeit zur Teil- nahme an den Befragungen eingeräumt. 105 An drei Parteieneinvernahmen nahm u. a. die KIBAG teil. Nach Durchführung der Parteieinvernahmen stellte das Sekretariat jeweils allen Verfahrensparteien die Einvernahmeprotokolle zu. 106 Nach der vierten Parteieinvernahme im August 2016 machte die KIBAG mit Schreiben vom 14. September 2016 sowie vom

7. Oktober 2016 geltend, die Verwendung der Aussagen von […] als Beweismittel sei unzu- lässig. 107 Sie beantragte daher den Wettbewerbsbehörden, das entsprechende Einvernah- meprotokoll sowie sämtlich sonstigen Protokollstellen mit Bezug zur Aussage von […] aus den Akten zu weisen und künftig auf die Verwendung der Aussagen von […] zu verzichten. Das Sekretariat erliess am 24. Oktober 2016 zusammen mit dem Präsidenten der WEKO ei- ne Zwischenverfügung, wonach auf die Anträge der KIBAG nicht einzutreten ist und welche der KIBAG mit Schreiben vom selben Tag eröffnet wurde. 108 Hiergegen beschritt die KIBAG den Rechtsweg, auf dem sie u. a. vorsorgliche Massnahmen im Sinne ihrer Anträge vom

14. September 2016 sowie vom 7. Oktober 2016 beantragte. 109 Mit Zwischenverfügung vom

23. Mai 2017 wies das Bundesverwaltungsgericht (nachfolgend: BVGer) den Antrag auf den Erlass vorsorglicher Massnahmen ab. 110 Das Bundesgericht (nachfolgend: BGer) trat mit Ur- teil vom 8. August 2017 auf die hiergegen eingelegte Beschwerde der KIBAG nicht ein. 111 Die KIBAG zog sodann mit Schreiben vom 24. August 2017 ihre Beschwerde vor BVGer zu- rück, weshalb das BVGer im Dezember 2017 einen Abschreibungsentscheid erliess. 112 Im Dezember 2017 informierte das Sekretariat die Verfahrensparteien darüber, dass es die Aussagen von […] sowie allfällige Stellungnahmen der Verfahrensparteien zu diesen Aussa- gen als Beweismittel verwenden werde. 113 Hierauf reagierten die Parteien nicht.

57. Mitte April 2016 lud das Sekretariat […] vor, im Verfahren 22-0457: Bauleistungen Graubünden als Zeuge auszusagen. 114 Die Zeugeneinvernahme wurde auf den 27. Mai 2016 in Scuol angesetzt. Die Verfahrensparteien wurden vorab über die Vorladung informiert und erhielten die Möglichkeit, mitzuteilen, ob sie an der Befragung teilnehmen wollten. 115 Anfang Mai 2016 stellte die […] den Antrag, die Zeugenbefragung von […] zu unterlassen und die- sen allenfalls als Parteivertreter im Rahmen einer Parteieinvernahme zu befragen. Für den Fall, dass die Wettbewerbsbehörden eine gegenteilige Verfügung erlassen würden, bean-

101 Act. II.002 (22-0457), Rz 37–65. 102 Siehe Nachweise in Fn 101. 103 Act. I.092 (22-0457). 104 Act. II.003–II.006 (22-0457). 105 Act. I.022 ff., I.101 ff. (22-0457). 106 Act. I.097, I.132, I.211 (22-0457). 107 Act. I.213, I.252 (22-0457). 108 Act. IV.2.001 (22-0457). 109 Vgl. Act. IV.2.003 (22-0457). 110 Act. IV.2.005 (22-0457). 111 Act. IV.2.014 (22-0457). 112 Act. IV.2.015 (22-0457). 113 Act. I.423 f. (22-0457). 114 Act. I.098 (22-0457). 115 Act. I.101 ff. (22-0457).

22-00032/COO.2101.111.3.417621 21 tragte die […], einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung nicht zu entziehen. Das Sekretariat erliess am 13. Mai 2016 zusammen mit dem Präsidenten der WEKO eine Zwischenverfügung, mit welcher der Antrag der […] abgewiesen und die aufschiebende Wir- kung einer allfälligen Beschwerde entzogen wurde. Die Zwischenverfügung wurde der […] mit Schreiben vom selben Tag eröffnet. 116 Hiergegen beschritt die […] den Rechtsweg. Mit Verfügung vom 19. Mai 2016 hiess das BVGer den Antrag der […] auf superprovisorische Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung gut. 117 Es bestätigte diesen Entscheid auch nach der Anhörung der WEKO mit Zwischenverfügung vom 25. August 2016. 118 Das BVGer führte sodann zwei Schriftenwechsel durch, in denen die Wettbewerbskommission jeweils Stellungnahmen einreichte und welche bis Ende November 2016 abgeschlossen waren. 119 Im Juni 2018 forderte das BVGer die […] sodann dazu auf, ihre Vorbringen hinsichtlich des aktuellen Verhältnisses zwischen […] und der […] zu substantiieren. 120 Die […] reichte da- raufhin wiederum eine Stellungnahme ein, 121 welche die Wettbewerbsbehörden kommentier- ten. 122 Ein Urteil des BVGer blieb gleichwohl zunächst aus. Da das Sekretariat die vorliegen- de Untersuchung erst nach dem Erlass eines BVGer-Urteils in Sachen Zeugenbefragung von […] beenden wollte, wandten sich die Wettbewerbsbehörden mit Schreiben vom 21. August 2018 an das BVGer und baten um einen zeitnahen Entscheid. 123 Dieser erging mit Urteil vom

17. September 2018. Darin wies das BVGer die Beschwerde der […] ab. 124 Das Sekretariat informierte die Verfahrensparteien über dieses Urteil. 125 Aus den Erwägungen des Urteils ergaben sich für die Einvernahme von […] als Zeugen unklare Rechtsfolgen (siehe dazu un- ten Rz 113 f.). 126 Die Durchführung der Zeugeneinvernahme wäre aus Sicht des Sekretariats deshalb möglicherweise mit weiteren Zwischenverfügungen und damit einer weiteren Verfah- rensverlängerung verbunden gewesen. Mit Blick auf das Beschleunigungsgebot entschloss sich das Sekretariat daher, […] nicht mehr mündlich zu befragen, 127 sondern ihm einen Fra- gebogen zu übersenden. 128 Innert Frist teilte […] mit, dass er sich gegenüber dem Fragebo- gen auf ein Aussageverweigerungsrecht berufe und den Fragebogen daher nicht beantwor- te. 129 Obwohl das Sekretariat der Auffassung ist, dass […] den Fragebogen beantworten müsste, verzichtete es aus verfahrensökonomischen Gründen darauf, den Erlass einer Aus- kunftsverfügung gegen […] anzustreben. Dies teilte es […] mit. 130

A.3.10 Weitere Selbstanzeige

58. Mit E-Mail vom 13. Oktober 2016 reichte die Centorame einen Marker für eine Selbst- anzeige im vorliegenden Verfahren ein. 131 Sie bestätigte diesen in der Folge mit zwei schrift-

116 Act. IV.1.001 (22-0457). 117 Act. IV.1.003 f. (22-0457). 118 Act. IV.1.007 (22-0457). 119 Act. IV.1.008, IV.1.013 (22-0457). 120 Act. IV.1.015 (22-0457). 121 Act. IV.1.016 (22-0457). 122 Act. IV.1.017 (22-0457). 123 Act. IV.1.019 (22-0457). 124 Urteil des BVGer B-3099/2016, B-3702/2016 vom 17.9.2018; Act. IV.1.021 (22-0457). 125 Act. I.553 (22-0457). 126 Vgl. insbesondere Urteil des BVGer B-3099/2016, 3702/2016 vom 17.9.2018, E. 4.5.4, E. 4.5.5. 127 Vgl. auch Act. I.557 ff. (22-0457). 128 Act. III.023 (22-0457). 129 Act. I.560 (22-0457). 130 Act. I.561 (22-0457). 131 Vgl. Act. VII.E.1 (22-0457).

22-00032/COO.2101.111.3.417621 22 lichen Eingaben. 132 Von Seiten der Centorame erteilten im Rahmen der Selbstanzeige keine Personen mit formeller oder faktischer Organfunktion Sachverhaltsauskünfte. 133

59. Mit Schreiben vom 12. April 2017 teilte das Sekretariat der Centorame mit, dass bereits andere Gesellschaften Selbstanzeigen in derselben Angelegenheit eingereicht haben und das Sekretariat im Einvernehmen mit dem Präsidenten der WEKO daher die Voraussetzun- gen für den vollständigen Erlass der Sanktion nicht als gegeben ansieht. 134 Die Wettbe- werbsbehörden verwiesen allerdings auf die Möglichkeit der Reduktion gemäss Art. 12 SVKG, wobei klargestellt wurde, dass die Höhe der Reduktion einer allfälligen Sanktion zum Abschluss des Verfahrens von der WEKO festgelegt wird.

A.3.11 Versand von Fragebögen und Einstellungsantrag der Hüppi AG Wallisellen

60. Mit Fragebogen vom 17. September 2017 verlangte das Sekretariat von den Verfah- rensparteien insbesondere Angaben zu Umsätzen im Bereich Strassenbau im Kanton Grau- bünden. 135 Die Verfahrensparteien reichten innert (erstreckter) Fristen Antworten ein (zu den Ausnahmen siehe sogleich Rz 61 ff.). 136

61. Die Käppeli’s Söhne AG, die Bianchi Holding AG und die Hüppi AG Wallisellen befrag- te das Sekretariat auch zu den Umsätzen der Casty Bau AG im Bereich Strassenbau im Kanton Graubünden. 137 Die drei Gesellschaften machten hierzu jedoch keine Angaben. Die Käppeli’s Söhne AG und die Bianchi Holding AG führten zur Begründung aus, das Unter- nehmen Casty Bau AG sei aufgelöst worden und sie verfügten nicht über diese Zahlen; sie ergänzten, dass es rechtlich nicht zulässig sei, sie für allfällige Verstösse der Casty Bau AG zu sanktionieren. 138 Die Hüppi AG Wallisellen erklärte, sie gehe ohnehin davon aus, dass das Verfahren gegenüber der Hüppi AG Wallisellen einzustellen sei (siehe dazu auch unten Rz 62), weshalb sie keine Angaben zu den Umsätzen machen wolle bzw. nicht den Aufwand betreiben wolle, die eingeforderten Zahlen aufzuarbeiten. 139 Aus verfahrensökonomischen Gründen verzichtete das Sekretariat darauf, den Erlass von Auskunftsverfügungen gegen die drei Gesellschaften anzustreben. Es kündigte den drei Gesellschaften an, dass es versuchen werde, die Umsatzzahlen der Casty Bau AG aus anderen Beweismitteln zu eruieren. 140

62. Die Hüppi AG Wallisellen beantragte in diesem Zusammenhang den Erlass einer sie betreffenden Teilverfügung, mit welcher das Verfahren «22-0457: Bauleistungen Graubün- den» ihr gegenüber einzustellen sei. 141 Sie begründete dies im Wesentlichen damit, dass die Hüppi AG Wallisellen weder selbst an einem KG-Verstoss beteiligt gewesen sei noch zur Zahlung einer allfälligen Sanktion der Casty Bau AG herangezogen werden könne. Letzteres gelte, da die Hüppi-Gruppe im mutmasslichen Kartellzeitraum von 2004 bis und mit 2010 keinen kontrollierenden Einfluss auf die Casty Bau AG gehabt habe. Zudem sei die Untersu- chung ihr gegenüber nicht rechtzeitig im Sinne von Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG eröffnet wor- den.

132 Act. VII.E.4, VII.E.11 (22-0457). 133 Vor der Einreichung der Selbstanzeige befragte das Sekretariat […], Inhaber und Geschäfts- führer der Centorame, zum Sachverhalt; siehe dazu Act. II.006 (22-0457). 134 Act. VII.E.12 (22-0457). 135 Act. I.386 ff. (22-0457). 136 Act. III.001 (22-0457). 137 Siehe Act. I.386; I.391 (22-0457). 138 Act. III.011, III.022, III.024 (22-0457). 139 Act. III.016, III.0.18 (22-0457). 140 Act. III.017, III.019 f. (22-0457). 141 Act. III.016, III.018 (22-0457).

22-00032/COO.2101.111.3.417621 23

63. Das Sekretariat teilte der Hüppi AG Wallisellen mit, dass es beabsichtigte, der WEKO den Erlass einer sämtliche Verfahrensparteien betreffenden Endverfügung zu beantragen. 142 Die Einstellungsantrag der Hüppi AG Wallisellen werde dementsprechend im Antrag des Sekretariats gemäss Art. 30 Abs. 1 KG behandelt und sodann von der WEKO in ihrer verfah- rensabschliessenden Endverfügung beurteilt (siehe dazu insbesondere unten Rz 546, 553 ff., 559 ff.).

64. Mit Schreiben vom 19. Dezember 2018 verlangte das Sekretariat von Verfahrenspar- teien, welche ein Strassenbauunternehmen in Graubünden betreiben, letzte Informationen zu ihren Umsätzen. 143 Die Verfahrensparteien beantworteten die Auskunftsbegehren innert (erstreckter) Frist. 144

A.3.12 Gewährung der Akteneinsicht

65. Am 7. Juni 2016 stellte das Sekretariat den Verfahrensparteien elektronische Kopien der bislang angefallenen Verfahrensakten auf einem gesicherten Server der Bundesbehör- den zur Einsicht bereit. 145

66. Mit Schreiben vom 11. August 2016 informierte das Sekretariat die Verfahrensparteien

u. a. darüber, welche Unternehmen bis zu diesem Zeitpunkt Selbstanzeigen betreffend das Ursprungsverfahren 22-0433 sowie das Verfahren 22-0457 eingereicht haben. Weiter infor- mierte es, wie in die entsprechenden Selbstanzeigedossiers eingesehen werden kann. 146

67. Zum Schutz des Instituts der Selbstanzeige ordnete das Sekretariat zusammen mit dem Präsidenten der WEKO Auflagen betreffend die elektronische Einsicht in die Beilagen zu den Selbstanzeigen (Zwischenverfügungen vom 21. November 2016) 147 sowie bezüglich der Einsicht in die eigentlichen Selbstanzeigen in den Räumlichkeiten des Sekretariats (Zwi- schenverfügung vom 12. Dezember 2016) 148 an.

68. Die Einsicht in die Beilagen zu den Selbstanzeigen erfolgte – unter Geltung der Aufla- gen der Zwischenverfügung vom 21. November 2016 – am 30. März 2017 durch Versand von elektronischen Kopien der Beilagen an die Parteien. 149 In die eigentlichen Selbstanzei- gen konnten die Verfahrensparteien – unter Geltung der Auflagen der Zwischenverfügung vom 12. Dezember 2016 – ab Mai 2017 in den Räumlichkeiten des Sekretariats einsehen.

69. Mit Schreiben vom 11. Januar 2018 informierte das Sekretariat die Verfahrensparteien darüber, dass zwischenzeitlich auch die Centorame eine Selbstanzeige eingereicht hat. 150 Weiter informierte es, wie in das entsprechende Selbstanzeigedossier in den Räumlichkeiten des Sekretariats eingesehen werden kann. Eine entsprechende Einsichtsmöglichkeit be- stand – unter Geltung der Auflagen der Zwischenverfügung vom 12. Dezember 2016 – ab Mitte Februar 2018.

70. Einzelne Verfahrensparteien nahmen in den Räumlichkeiten des Sekretariats wieder- holt Einsicht in die Selbstanzeigen.

142 Siehe dazu sowie zum Folgenden Act. III.017 (22-0457). 143 Act. I.564 ff. (22-0457). 144 Act. III.025 ff. (22-0457). 145 Act. I.134 f., I.137 f. (22-0457). 146 Act. I.167 ff. (22-0457). 147 Act. IV.3.001 ff. (22-0457). 148 Act. IV.4.001 ff. (22-0457). 149 Act. I.273 ff. (22-0457). 150 Act. I.427 ff. (22-0457).

22-00032/COO.2101.111.3.417621 24 A.3.13 Antrag des Sekretariats an die WEKO (Art. 30 Abs. 1 KG) und erneute Gewährung von Akteneinsicht

71. Mit Schreiben vom 21. Februar 2019 stellt das Sekretariat den Parteien seinen Antrag vom 12. Februar 2019 zur Stellungnahme zu. 151 Danach beabsichtigte das Sekretariat der WEKO den Erlass des folgenden Dispositivs zu beantragen:

1. Der A. Käppeli’s Söhne AG, Bianchi Holding AG, Cellere Bau AG, Aktiengesellschaft Cel- lere, C Bauunternehmung Centorame AG, Foser AG, Hew AG Bauunternehmung Chur, Implenia Schweiz AG, KIBAG Bauleistungen AG, Schlub AG, Schlub AG Nordbünden, Schlub AG Südbünden, Toldo Strassen- und Tiefbau AG, Toldo Strassen- und Tiefbau AG Landquart, Walo Bertschinger AG Chur, Walo Bertschinger AG, Walo Bertschinger Holding AG, Walo Bertschinger Central AG, ZINDEL GRUPPE AG und METTLER PRADER AG wird untersagt,

1.1. Konkurrenten und Konkurrentinnen im Zusammenhang mit der Erbringung von Strassenbauleistungen um Schutz, Stützofferten oder den Verzicht einer Offertein- gabe anzufragen oder derartiges anzubieten;

1.2. sich in Zusammenhang mit der Erbringung von Strassenbauleistungen mit Konkur- renten und Konkurrentinnen vor Ablauf der Offerteingabefrist – oder, sofern nicht vorhanden, vor rechtskräftiger Auftragserteilung – über Offertpreise, Preiselemente sowie die Zu- und Aufteilung von Kunden und Kundinnen und Gebieten auszutau- schen. Davon ausgenommen ist der Austausch unabdingbarer Informationen im Zusammenhang mit:

a) der Bildung und Durchführung von Arbeitsgemeinschaften (ARGE); sowie

b) der Mitwirkung an der Auftragserfüllung als Subunternehmer.

2. Der Hew AG Bauunternehmung Chur, Implenia Schweiz AG, Lazzarini AG, ZINDEL GRUPPE AG und METTLER PRADER AG wird untersagt,

Konkurrenten und Konkurrentinnen im Zusammenhang mit der Erbringung von Hochbauleistungen um Informationen über die Interessenslage der Konkurrenten und Konkurrentinnen an noch nicht vergebenen Hochbauprojekten anzufragen so- wie Konkurrenten und Konkurrentinnen Auskünfte über die eigene Interessenslage an noch nicht vergebenen Hochbauprojekten anzubieten oder zu geben. Davon ausgenommen ist der Austausch unabdingbarer Informationen im Zusammenhang mit:

a) der Bildung und Durchführung von Arbeitsgemeinschaften (ARGE); sowie

b) der Mitwirkung an der Auftragserfüllung als Subunternehmer.

3. Wegen Beteiligung an gemäss Art. 5 Abs. 3 i.V.m. Abs. 1 KG unzulässigen Wettbe- werbsabreden mit folgenden Beträgen nach Art. 49a Abs. 1 KG belastet werden:

3.1 Die A. Käppeli’s Söhne AG und die Bianchi Holding AG solidarisch mit einem Be- trag von CHF [1–1,5 Mio.].

3.2 Die Cellere Bau AG und die Aktiengesellschaft Cellere solidarisch mit einem Be- trag von CHF [1–1,5 Mio.].

3.3 Die C Bauunternehmung Centorame AG mit einem Betrag von CHF [1–1,5 Mio.].

3.4 Die Foser AG mit einem Betrag von CHF [1,5–2 Mio.].

151 Act. V.16 ff. (22-0457).

22-00032/COO.2101.111.3.417621 25 3.5 Die Hew AG Bauunternehmung Chur mit einem Betrag von CHF [1–1,5 Mio.].

3.6 Die Hüppi AG, die A. Käppeli’s Söhne AG und die Bianchi Holding AG solidarisch mit einem Betrag von CHF [1–1,5 Mio.].

3.7 Die Implenia Schweiz AG mit einem Betrag von CHF 0.

3.8 Die KIBAG Bauleistungen AG mit einem Betrag von CHF [1,5–2 Mio.].

3.9 Die Schlub AG, die Schlub AG Nordbünden und die Schlub AG Südbünden solida- risch mit einem Betrag von CHF [1,5–2 Mio.].

3.10 Die Toldo Strassen- und Tiefbau AG und die Toldo Strassen- und Tiefbau AG Landquart solidarisch mit einem Betrag von CHF [0,5–1 Mio.].

3.11 Die Walo Bertschinger AG Chur, die Walo Bertschinger AG, die Walo Bertschinger Holding AG und die Walo Bertschinger Central AG solidarisch mit einem Betrag von CHF [1,5–2 Mio.].

3.12 Die ZINDEL GRUPPE AG und die METTLER PRADER AG solidarisch mit einem Betrag von CHF [2–2,5 Mio.].

4. Im Übrigen, insbesondere gegenüber der Catram AG, wird die Untersuchung eingestellt.

5. Die Verfahrenskosten betragen CHF 753 130 und werden folgendermassen auferlegt (Stand: 12. Februar 2019):

5.1 Die A. Käppeli’s Söhne AG und die Bianchi Holding AG tragen solidarisch CHF 50 208.70.

5.2 Die Cellere Bau AG und die Aktiengesellschaft Cellere tragen solidarisch CHF 50 208.70.

5.3 Die C Bauunternehmung Centorame AG trägt CHF 50 208.70.

5.4 Die Foser AG trägt CHF 50 208.70.

5.5 Die Hew AG Bauunternehmung Chur trägt CHF 69 036.95.

5.6 Die Hüppi AG, die A. Käppeli’s Söhne AG und die Bianchi Holding AG tragen soli- darisch CHF 50 208.70.

5.7 Die Implenia Schweiz AG trägt CHF 69 036.95.

5.8 Die KIBAG Bauleistungen AG trägt CHF 50 208.70.

5.9 Die Lazzarini AG trägt CHF 18 828.25.

5.10 Die Schlub AG, die Schlub AG Nordbünden und die Schlub AG Südbünden tragen solidarisch CHF 50 208.70.

5.11 Die Toldo Strassen- und Tiefbau AG und die Toldo Strassen- und Tiefbau AG Landquart tragen solidarisch CHF 50 208.70.

5.12 Die Walo Bertschinger AG Chur, die Walo Bertschinger AG, die Walo Bertschinger Holding AG und die Walo Bertschinger Central AG tragen solidarisch CHF 50 208.70.

5.13 Die ZINDEL GRUPPE AG und die METTLER PRADER AG tragen solidarisch CHF 69 036.95.

5.14 Die übrigen Verfahrenskosten gehen zulasten der Staatskasse.

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6. Nach Eintritt der Rechtskraft vorliegender Verfügung gegenüber allen Untersuchungsad- ressatinnen werden die beschlagnahmten Original-Papierdokumente der jeweils berech- tigten Person zurückgegeben und werden die beim Sekretariat vorhandenen, kopierten resp. gespiegelten elektronischen Daten gelöscht.

72. Mit dem Antragsversandschreiben wies das Sekretariat darauf hin, dass eine Anerken- nung des Sachverhalts gemäss Antrag sanktionsmindernd berücksichtigt werden könne. 152 Das Sekretariat sei daher bereit, sich bei der WEKO für eine entsprechende Sanktionsreduk- tion einzusetzen, sofern ein Unternehmen den Sachverhalt gemäss Antrag vorbehaltlos an- erkenne und das Sekretariat nicht bereits gemäss Art. 8 bzw. 12 SVKG eine Reduktion in Höhe von 100 % bzw. 50 % beantrage. 153

73. Das Sekretariat gewährte mit Antragsversand und anschliessend wiederholt (zuletzt am 18. Juli 2019) Einsicht in die Akten der Verfahren 22-0433 und 22-0457 sowie in die da- zugehörigen Selbstanzeigedossiers. 154

A.3.14 Vergleichsverhandlungen und -abschlüsse

74. Nachdem das Sekretariat seinen Antrag den Verfahrensparteien zur Stellungnahme übersandt hatte, kam die Frage auf, ob Vergleichszahlungen an Opfer des Kartellrechtsver- stosses zu einer Sanktionsreduktion führen könnten. Das Sekretariat prüfte diese Frage und teilte mit Schreiben vom 29. März 2019 denjenigen Verfahrensparteien, welche gemäss An- trag am sanktionierbaren Kartellrechtsverstoss beteiligt waren, mit, dass es sich im Falle von Kompensationszahlungen an Kartellopfer gemäss Antrag bei der WEKO für eine Sanktions- reduktion in Höhe von ca. einem Drittel bis zwei Dritteln der geleisteten Kompensationszah- lung einsetzen werde. 155 Mit gleichem Schreiben bezifferte es die Sanktionsreduktion für ei- ne Sachverhaltsanerkennung auf 10 bis 15 %, wobei es sich nur dann für 15 % einsetzen werde, sofern zusätzlich zur Sachverhaltsanerkennung die Zusicherung abgegeben werde, dass das Unternehmen sich künftig nicht mehr an Verhaltensweisen wie im Antrag beschrie- ben beteiligen werde. Den zuständigen Regierungsrat des Kantons Graubünden informierte das Sekretariat über seine Sichtweise betreffend die Möglichkeit der Sanktionsreduktion in- folge Kompensationszahlungen.

75. In der Folge kam es zu Vergleichsverhandlungen zwischen dem Kanton Graubünden und einem Teil der Untersuchungsadressatinnen. Anfang Juni 2019 schlossen neun Unter- suchungsadressatinnen (Cellere, Centorame, Foser, Hew, Käppeli, Schlub, Toldo, Walo, Zindel/Mettler Prader) mit dem Kanton Graubünden Vergleichsverträge betreffend den vom Sekretariat festgestellten Kartellrechtsverstoss. Die Vergleiche zwischen dem Kanton Grau- bünden und den neun Strassenbauunternehmen sahen insbesondere Kompensationszah- lungen zugunsten des Kantons Graubünden und der Graubündner Gemeinden in Höhe von insgesamt knapp über CHF [5–7] Mio. vor. Im Gegenzug verpflichtete sich der Kanton dazu, keine beschaffungsrechtlichen Massnahmen zu ergreifen und keine Zivilklagen betreffend den im «Strassenbau»-Teil des Antrags des Sekretariats beschriebenen Sachverhalt einzu- reichen.

76. In ihren Stellungnahmen zum Antrag beantragten die neun Unternehmen, dass die Kompensationszahlungen sanktionsmindernd berücksichtigt werden sollen (vgl. unten Rz 79 ff.).

152 Vgl. Jahresbericht 2017 der Wettbewerbskommission (WEKO), RPW 2018/1, 1 Abschnitt 5.2. 153 Act. V.1 ff. (22-0457). 154 Act. V.1 ff., V.293 ff., V.323, VI.2 (22-0457). 155 Act. V.99 ff. (22-0457).

22-00032/COO.2101.111.3.417621 27 A.3.15 Beweisanträge der Foser

77. Mit Schreiben vom 17. Mai 2019 156 machte die Foser geltend, sie sei nur bis Anfang 2007 an allfälligen Kartellabsprachen beteiligt gewesen. Diesbezüglich stellte die Foser die folgenden Beweisanträge:

1. Es seien die in der Beilage eingereichten Urkunden (Beilagen 26–40) als Beweismittel zu den Akten zu nehmen.

2. Es sei eine Parteieinvernahme mit der Foser AG durchzuführen. Namentlich seien […] und […] zu einer Beweisaussage vorzuladen.

3. Es sei eine Befragung von […] als Zeuge durch das Sekretariat anzuberaumen und der Foser AG zu gestatten, […] zur Selbstanzeige der Walo Bertschinger AG Chur, nament- lich zu den Protokollerklärungen und den eingereichten Beweismitteln, zu befragen.

4. Es sei eine Befragung von […] als Partei durch das Sekretariat anzuberaumen und der Foser AG zu gestatten, […] zur Selbstanzeige der C Bauunternehmung Centorame AG, namentlich zu den schriftlichen Eingaben zu befragen.

5. Falls das Sekretariat seinen Antrag vor Unterbreitung an die Wettbewerbskommission in sachverhaltsrelevanten Punkten überarbeiten sollte, sei der Foser AG die Gelegenheit zu geben, weitere Beweisanträge zum überarbeiteten Antrag zu stellen.

78. Das Sekretariat nahm das Schreiben der Foser sowie die Beilage zu den Akten. 157 Es ergriff das Sekretariat keine weiteren Beweismassnahmen, da es dies nicht für notwendig hielt. Dies teilte das Sekretariat der Foser mit. 158

A.3.16 Stellungnahmen zum Antrag (Art. 30 Abs. 2 KG)

79. Innert der (teilweise erstreckten) Stellungnahmefristen nahmen 13 der 14 Untersu- chungsadressatinnen gemäss Art. 30 Abs. 2 KG schriftlich Stellung zum Antrag. Einzig die Lazzarini AG reichte keine Stellungnahme ein.

80. Von neun der 13 stellungnehmenden Untersuchungsadressatinnen wurde weder der vom Sekretariat festgestellte kartellrechtsrelevante Sachverhalt noch der Kartellrechts- verstoss gemäss Antrag in Frage gestellt. Wenn überhaupt, erhoben diese Unternehmen in ihren Stellungnahmen Einwände in Bezug auf die Rechtsfolgen des Kartellrechtsverstosses gemäss Antrag (d. h. bezüglich Anordnung von Verhaltens- und Unterlassungspflichten, Sanktionierung und Sanktionsbemessung und/oder Gebührenauferlegung). Sechs der 13 stellungnehmenden Untersuchungsadressatinnen erklärten, den Sachverhalt betreffend Strassenbau gemäss Antrag anzuerkennen. Von diesen sechs Untersuchungsadressatinnen erklärten vier Unternehmen zusätzlich, Verhaltensweisen wie die im Antrag beschriebenen künftig zu unterlassen. Einzig die Käppeli, die Foser, die Hüppi und die KIBAG bestritten den kartellrechtsrelevanten Sachverhalt insgesamt bzw. ihre Beteiligung an kartellrechtswidrigen Verhaltensweisen.

81. Im Folgenden werden die Rechtsbegehren der Verfahrensparteien gemäss ihren Stel- lungnahmen wiedergegeben. Auf die einzelnen Vorbringen der Parteien wird – soweit gebo- ten 159 – an entsprechender Stelle in der Verfügung näher eingegangen.

156 Act. V.199 (22-0457). 157 Vgl. Act. V.199 (22-0457). 158 Act. V.261 (22-0457). 159 Vgl. dazu etwa BGE 132 II 485 E. 3.2; BGE 127 I 54, 56, E. 2b; BGE 114 Ia 97, 99 E. 2. a); Urteil des BGer 4A_532/2011 vom 31.1.2012, E. 3.1 m.w.H.; Urteil des BVGer B-8404/2010 vom

22-00032/COO.2101.111.3.417621 28 A.3.16.1 Käppeli

82. Die A. Käppeli’s Söhne AG und die Bianchi Holding AG machten in ihrer Stellungnah- me 160 geltend, es habe nach 2004 zwar vereinzelt Einzelsubmissionsabreden gegeben. Wel- che Projekte davon betroffen seien, habe das Sekretariat nicht nachgewiesen. Jedenfalls sei keine Gesamtabrede im vom Sekretariat behaupteten Ausmass ersichtlich und bewiesen. Sollte die WEKO dies anders beurteilen, so sei jedenfalls die vom Sekretariat beantragte Sanktion für die beiden Gesellschaften herabzusetzen, insbesondere da die der Sanktions- bemessung gemäss Sekretariatsantrag zugrundeliegenden Umsatzzahlen zu hoch seien und die A. Käppeli’s Söhne AG und die Bianchi Holding AG mit dem Kanton Graubünden nach Antragsversand eine Vergleichszahlung in Höhe von CHF [...] vereinbart hätten, welche sanktionsmindernd zu berücksichtigen sei. Konkret stellen die A. Käppeli’s Söhne AG und die Bianchi Holding AG die folgenden Anträge: In der Sache

1. Die Untersuchung gegen die A. Käppeli’s Söhne AG und die Bianchi Holding AG sei ent- gegen den Ziffern 1, 3.1, 3.6, 5.1 und 5.6 des uns als Antrag zugestellten Dispositivs oh- ne Kostenfolge einzustellen.

2. Eventualiter zu 1.: Von einer Sanktion gegen die A. Käppeli’s Söhne AG und die Bianchi Holding AG bzw. deren solidarische Haftung für eine allfällige Sanktion gegen die Hüppi AG sei entgegen Ziff. 3.1 und 3.6 des uns als Antrag zugestellten Dispositivs abzusehen.

3. Eventualiter zu 2.: Die Sanktion gegen die A. Käppeli’s Söhne AG und die Bianchi Hol- ding AG gemäss Ziff. 3.1 des uns als Antrag zugestellten Dispositivs sei insbesondere unter Berücksichtigung (i) der berichtigten Umsätze, (ii) des mit dem Kanton Graubünden geschlossenen Vergleichs und (iii) der Erklärung der A. Käppeli’s Söhne AG und der Bi- anchi Holding AG, zukünftig keine unzulässigen Wettbewerbsabreden zu treffen und sich an die kartellrechtlichen Vorgaben zu halten, angemessen zu reduzieren.

Prozessuale Anträge

1. Es sei Akteneinsicht in sämtliche Beilagen des Schreibens des Bau-, Verkehrs- und Forst-Departement Graubünden an das Sekretariat der Wettbewerbskommission vom

23. Mai 2013 (act. 22-0433; VI.002) zu gewähren (insbesondere in die darin erwähnte CD).

2. Das Protokoll der Zeugenaussage von […] (act. 22-0457: II.002) sei aus den Akten zu weisen und sämtliche Informationen daraus, welche sich für die involvierten Unterneh- men negativ auswirken können, seien nicht zu verwerten.

3. Sofern es überhaupt zu Projektzuteilungen gekommen wäre, sei zu untersuchen, bei welchen Projekten keine Einigung erzielt werden konnte bzw. explizit eine «Freigabe» beschlossen wurde.

4. Es sei zu untersuchen, ob und wenn ja Projekte von welchen Gemeinden abgesprochen wurden.

23.9.2014, RPW 2014/3, 592 f. E. 3.1, SFS unimarket AG/WEKO; BERNHARD W ALDMANN/JÜRG BICKEL, in: Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVG), Waldmann/Weissenberger (Hrsg.), 2. Aufl. 2016, Art. 30 N 19; PATRICK SUTTER , in: Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungs- verfahren (VwVG), Auer/Müller/Schindler, 2008, Art. 29 N 12; ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER/MARTIN BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2013, 187 (zit. KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren), N 530. 160 Act. V.238 (22-0457).

22-00032/COO.2101.111.3.417621 29

5. Es sei die Entwicklung der Marktanteile der involvierten Unternehmen zwischen 2004 und 2013 zu untersuchen.

A.3.16.2 Cellere

83. Die Cellere Bau AG und die Aktiengesellschaft Cellere erklärten in ihrer Stellungnah- me 161, dass sie den Sachverhalt gemäss Antrag des Sekretariats vorbehaltlos anerkennen und künftig keine Abreden mehr treffen werden, wie sie im Antrag als unzulässig erachtet wurden. Sie machten nicht geltend, dass kein Verstoss gegen das Kartellrecht vorliege. Al- lerdings sei die vom Sekretariat beantragte Sanktion zu hoch, insbesondere da der vom Sek- retariat beantragte Basisbetrag zu hoch ausfalle und die Cellere Bau AG und die die Aktien- gesellschaft Cellere mit dem Kanton Graubünden nach Antragsversand eine Vergleichszahlung in Höhe von CHF [...] vereinbart hätten, welche sanktionsmindernd zu be- rücksichtigen sei. Konkret stellen die Cellere Bau AG und die Aktiengesellschaft Cellere den folgenden Antrag:

Es sei der unter Anwendung des Basisbetrags von 7 % nach Art. 3 und 4 SVKG gebilde- te Sanktionsbetrag aufgrund des Vergleichsabschlusses mit dem Kanton Graubünden unter Berücksichtigung der vereinbarten Kompensationszahlung zusätzlich um zwei Drit- tel zu reduzieren.

A.3.16.3 Centorame

84. Die Centorame erklärte in ihrer Stellungnahme 162, dass sie den Sachverhalt gemäss Antrag des Sekretariats ausdrücklich anerkenne und die kartell- und submissionsrechtlichen Bestimmungen künftig einhalten werde. Sie übernehme die diesbezüglichen Compliance- Vorgaben des Bündner Baumeisterverbandes. Die Centorame machte nicht geltend, dass kein Verstoss gegen das Kartellrecht vorliege. Allerdings sei die Centorame nicht zu sanktio- nieren, da eine Sanktionierung gemäss Art. 49a Abs. 3 lit. b KG wegen Zeitablaufs ausge- schlossen sei. Sollte die WEKO zum Ergebnis kommen, dass die Vorschrift nicht greife, so sei bei der Sanktionsbemessung zu berücksichtigen, dass die vom Sekretariat beantragte Sanktion zu hoch sei, insbesondere da der vom Sekretariat beantragte Basisbetrag zu hoch ausfalle und die Centorame mit dem Kanton Graubünden nach Antragsversand eine Ver- gleichszahlung in Höhe von CHF [...] vereinbart habe, welche sanktionsmindernd zu berück- sichtigen sei. Konkret stellt die Centorame die folgenden Anträge:

1. Das kartellrechtliche Verfahren gegen die C Bauunternehmung Centorame AG sei unter Kostenfolge zu Lasten des Staates einzustellen.

2. Eventualiter

a. sei der Sanktion ein Basisbetrag (Umsatz 2008, 2009, 2010 im relevanten Markt) von CHF 8 174 443 zugrunde zu legen;

b. sei der Sanktion eine Reduktion im Sinne von Art. 6 Abs. 1 SVKG von 25 % infolge Anerkennung des Sachverhalts und Erklärung, sich künftig keine Verfehlungen gegen die kartell- und submissionsrechtlichen Bestimmungen vorwerfen lassen zu müssen bzw. diese Bestimmungen einzuhalten;

c. sei der Sanktion ein Bonus im Sinne von Art. 12 SVKG von 40 % (Selbstanzeige) zu- grunde zu legen;

161 Act. V.240 (22-0457). 162 Act. V.156, V.233 (22-0457).

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d. seien vom gemäss Antrag des Sekretariats in Nachachtung der Anträge Ziff. 2 lit. a–c ermittelten Sanktionsbetrages zwei Drittel des mit dem Kanton / den Gemeinden ein- vernehmlich vereinbarten Kompensationsbetrags abzuziehen.

3. Subeventualiter sei die Sanktion in Beachtung der Anträge Ziff. 2 lit. a–d angemessen zu reduzieren.

85. Die Centorame teilte zudem mit, dass sie von der WEKO angehört werden wolle.

A.3.16.4 Catram

86. Die Catram beschränkt sich in ihrer Stellungnahme 163 auf einige wenige Richtigstellun- gen in Bezug auf die Beschreibung der Catram im Abschnitt Untersuchungsadressatinnen (vgl. oben Rz 2 ff., 10 ff.). Sie begehrt in Bezug auf sie selbst einen WEKO-Entscheid ge- mäss Antrag des Sekretariats (Einstellung des Verfahrens).

A.3.16.5 Foser

87. Die Foser führte in ihrer Stellungnahme 164 aus, zu keinem Zeitpunkt nach dem 1. April 2004 habe es eine Gesamtabrede im vom Sekretariat behaupteten Ausmass gegeben. Sie selbst habe zwischen dem 1. April 2004 bis und mit Frühjahr 2007 vereinzelt an Treffen teil- genommen, die einzelne Abreden in Bezug auf die Zuteilung sowie Preisfestsetzung von öf- fentlich ausgeschriebenen Bauprojekten zum Gegenstand hatten. Welche Projekte davon betroffen seien, habe das Sekretariat nicht nachgewiesen. Ab dem 16. März 2007 habe sich die Foser gar nicht mehr beteiligt, weil sie festgestellt habe, dass sie ohne ihre Teilnahme er- folgreicher akquirieren könne. Die Foser sei zudem ohnehin nicht zu sanktionieren, da eine Sanktionierung gemäss Art. 49a Abs. 3 lit. b KG wegen Zeitablaufs ausgeschlossen sei. Soll- te die WEKO zum Ergebnis kommen, dass die Vorschrift nicht greife, so sei bei der allfälligen Sanktionsbemessung zu berücksichtigen, dass die vom Sekretariat beantragte Sanktion zu hoch sei, insbesondere da der vom Sekretariat beantragte Basisbetrag zu hoch ausfalle und die Foser mit dem Kanton Graubünden nach Antragsversand eine Vergleichszahlung in Hö- he von CHF [...] vereinbart habe, welche sanktionsmindernd zu berücksichtigen sei. […]. Die Foser stellt die folgenden Anträge:

1. Es sei davon abzusehen, der Foser AG eine Sanktion aufzuerlegen.

2. Eventualiter, sei für den Fall, dass der Foser AG nach Abschlagszahlungen an den Kan- ton Graubünden und/oder die Gemeinden des Kantons Graubünden […], die beantragte Sanktion auf einen noch zu beziffernden Betrag herabzusetzen, welcher […] entspricht.

3. Subeventualiter, sei die beantragte Sanktion in Höhe von CHF [1,5–2 Mio.] auf einen von der Wettbewerbskommission festzusetzenden, angemessenen Betrag herabzusetzen.

4. Es sei der der Foser AG im Antrag auferlegte Anteil an den Verfahrenskosten in der Hö- he von CHF 50 208.70 auf einen von der Wettbewerbskommission festzusetzenden, an- gemessenen Betrag herabzusetzen.

A.3.16.6 Hew

88. Die Hew erklärte in ihrer Stellungnahme 165, dass sie den Sachverhalt gemäss Antrag des Sekretariats vorbehaltlos anerkenne und künftig keine Abreden mehr treffen werde, wie

163 Act. V.56 (22-0457). 164 Act. V.221 (22-0457). 165 Act. V.232 (22-0457).

22-00032/COO.2101.111.3.417621 31 sie im Antrag als unzulässig erachtet wurden. Sie machte nicht geltend, dass kein Verstoss gegen das Kartellrecht vorliege. Allerdings sei die vom Sekretariat beantragte Sanktion zu hoch, insbesondere da der vom Sekretariat beantragte Basisbetrag zu hoch ausfalle und die Hew mit dem Kanton Graubünden nach Antragsversand eine Vergleichszahlung in Höhe von CHF [...] vereinbart habe, welche sanktionsmindernd zu berücksichtigen sei. Konkret stellt die Hew die folgenden Anträge:

1. Es sei der Basisprozentsatz für die Berechnung der Sanktion gegen die Hew AG Bauleis- tungen Chur gemäss Ziff. 3.5. des (beantragten) Dispositivs auf maximal 7 % statt 10 % festzulegen.

2. Es sei der Abzug für die Aufgabe der Wettbewerbsbeschränkung (Art. 6 Abs. 1 SVKG) auf mindestens 20 % zu erhöhen.

3. Es sei die Sanktion infolge Anerkennung des Sachverhalts und der gleichzeitigen Ab- sichtserklärung, zukünftig keine Abreden mehr zu treffen, wie sie im Antrag als unzuläs- sig erachtet werden (Art. 6 Abs. 1 SVKG), um 25 % zu reduzieren.

4. Es sei die Sanktion um die gesamten gemäss Vergleich mit dem Kanton Graubünden von der Hew AG an den Kanton Graubünden und Gemeinden des Kantons Graubünden zu leistenden Vergleichszahlungen zu reduzieren.

5. Eventualantrag zu Antrag 4: Es sei die Sanktion um zwei Drittel der gemäss Vergleich mit dem Kanton Graubünden von der Hew AG an den Kanton Graubünden und Gemeinden des Kantons Graubünden zu leistenden Vergleichszahlungen zu reduzieren.

A.3.16.7 Hüppi

89. Die Hüppi AG Wallisellen führte in ihrer Stellungnahme 166 aus, eine Sanktion gegen die Hüppi AG Wallisellen sei aufgrund fehlender Zurechenbarkeit und wegen eingetretener Ver- jährung nicht möglich. Im Übrigen müsste – wenn eine Sanktion gegen die Hüppi AG Walli- sellen auszusprechen wäre – diese massiv tiefer ausfallen als im Antrag vorgesehen. Konk- ret stellt die Hüppi AG Wallisellen die folgenden Anträge:

1. Das Verfahren gegen die Hüppi AG sei einzustellen und es sei insbesondere keine Sank- tion gegen die Hüppi AG zu verfügen.

2. Der Hüppi AG sei eine Verfahrensentschädigung in der Höhe von CHF 85 000 zuzuspre- chen.

90. Die Hüppi AG Wallisellen teilte zudem mit, dass sie von der WEKO angehört werden wolle.

A.3.16.8 Implenia

91. Die Implenia führte in ihrer Stellungnahme 167 aus, sie verzichte auf Ausführungen zu den Sachverhaltsfeststellungen und zur rechtlichen Würdigung des Sachverhalts. Sie wen- dete sich indes gegen die Anordnung von Handlungs- und Unterlassungspflichten. Die vom Sekretariat beantragten Massnahmen gemäss Ziff. 1 und 2 des beantragten Dispositivs sei- en unzulässig. Sie bemängelt auch die beantragte Festsetzung der Verfahrenskosten, bei der die Begründungspflicht verletzt werde und welche zu hoch ausfiele. Konkret stellt die Im- plenia folgende Anträge:

166 Act. V.190 (22-0457). 167 Act. V.189 (22-0457).

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1. Die vom Sekretariat beantragten Dispositiv Ziff. 1 und 2 seien nicht anzuordnen.

2. Die vom Sekretariat beantragte Dispositiv Ziff 5.7 sei dahingehend abzuändern, dass die Implenia Schweiz AG Verfahrenskosten von maximal CHF 55 678.35 trägt.

A.3.16.9 KIBAG

92. Die KIBAG führte in ihrer Stellungnahme 168 aus, dass dem Antrag des Sekretariats keine rechtsgenüglichen Beweise für eine Kartellbeteiligung der KIBAG entnommen werden könnten. Insbesondere fehle es am grundlegenden Beweis, dass konkret die KIBAG an einer angeblichen Gesamtabrede beteiligt war, falls dieses Konstrukt im Schweiz Recht überhaupt angewendet werden dürfte. Sollte die WEKO dies anders beurteilen, so sei jedenfalls die vom Sekretariat beantragte Sanktion herabzusetzen, insbesondere da der vom Sekretariat beantragte Basisbetrag zu hoch sei und bei der Sanktionsbemessung berücksichtigt werden müsse, dass die KIBAG massive Verluste erlitten habe. Konkret stellt die KIBAG den folgen- den Antrag:

Das Untersuchungsverfahren sei gegenüber der KIBAG Bauleistungen AG vorbehaltlos und ohne Kostenfolgen einzustellen.

93. Die KIBAG teilte zudem mit, dass sie von der WEKO angehört werden wolle.

A.3.16.10 Schlub

94. Die Schlub AG, die Schlub AG Nordbünden und die Schlub AG Südbünden erklärten in ihrer Stellungnahme 169, dass sie den Sachverhalt gemäss Antrag des Sekretariats anerken- ne und künftig keine Abreden mehr treffen werde, wie sie im Antrag als unzulässig erachtet wurden. Sie machte nicht geltend, dass kein Verstoss gegen das Kartellrecht vorliege. Aller- dings seien die Schlub AG und die Schlub AG Südbünden nicht zu sanktionieren, da eine Sanktionierung gemäss Art. 49a Abs. 3 lit. b KG wegen Zeitablaufs ausgeschlossen sei. In Bezug auf die Schlub AG Nordbünden sei die vom Sekretariat beantragte Sanktion zu hoch. Dies insbesondere deshalb, da die vom Sekretariat zugrunde gelegten Umsatzzahlen zu hoch ausfallen würden und die Schlub mit dem Kanton Graubünden nach Antragsversand eine Vergleichszahlung in Höhe von CHF [...] vereinbart habe, welche sanktionsmindernd zu berücksichtigen sei. […]. Konkret stellen die Schlub AG, die Schlub AG Nordbünden und die Schlub AG Südbünden die folgenden Anträge:

1. Es sei die vom Sekretariat gemäss Ziff. 3.9 des Dispositivs beantragte Belastung der Schlub AG, der Schlub AG Nordbünden und der Schlub AG Südbünden zurückzuweisen und es sei das Verfahren gegen die Schlub AG, die Schlub AG Nordbünden und die Schlub AG Südbünden einzustellen.

2. Eventualiter sei die vom Sekretariat gemäss Ziff. 3.9 des Dispositivs beantragte Belas- tung der Schlub AG, der Schlub AG Nordbünden und der Schlub AG Südbünden herab- zusetzen, und zwar

a. entsprechend der korrigierten Umsatzmeldung von CHF [5–10 Mio.] für die Jahre 2008–2010;

b. entsprechend der zusätzlichen Reduktion von 15 % infolge Anerkennung des Sach- verhalts und gleichzeitiger Absichtserklärung;

168 Act. V.192 (22-0457). 169 Act. V.237 (22-0457).

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c. sowie unter Abzug von 2/3 von der mit dem Kanton Graubünden vereinbarten Kom- pensationszahlung von gesamthaft CHF [0,6–0,8 Mio.]

sowie zusätzlich unter Beachtung der übrigen Erwägungen und des Schreibens vom

24. April 2019 auf ein angemessenes Mass zu reduzieren.

3. Es sei die vom Sekretariat gemäss Ziff. 5.10 des Dispositivs beantragte Auferlegung der Kosten gegenüber der Schlub AG, der Schlub AG Nordbünden und der Schlub AG Südbünden auf ein angemessenes Mass herabzusetzen.

4. Verfahrensantrag: Im vorliegenden Verfahren sei durch die WEKO vor ihrem Entscheid eine mündliche Anhörung der Schlub AG, der Schlub AG Nordbünden und der Schlub AG Südbünden durchzuführen.

5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge gemäss Gesetz.

A.3.16.11 Toldo

95. Die Toldo Strassen- und Tiefbau AG und die Toldo Strassen- und Tiefbau AG Land- quart erklärten in ihren Stellungnahmen 170, dass sie den Sachverhalt gemäss Antrag des Sekretariats anerkennen und künftig keine Abreden mehr treffen werden, wie sie im Antrag als unzulässig erachtet wurden. Sie machten nicht geltend, dass kein Verstoss gegen das Kartellrecht vorliege, betonten aber, das die Toldo Strassen- und Tiefbau AG nicht direkt an den beschriebenen Verhaltensweisen beteiligt gewesen sei. Sie ersuchen die Wettbewerbs- behörden zudem, die Sanktion gemäss Antrag infolge der abgegebenen Erklärungen zum Sachverhalt und zum künftigen Verhalten zusätzlich um 15 % zu reduzieren sowie sankti- onsmindernd zu berücksichtigen, dass die Toldo mit dem Kanton Graubünden nach An- tragsversand eine Vergleichszahlung in Höhe von CHF [...] vereinbart habe.

A.3.16.12 Walo

96. Die Walo Bertschinger AG Chur, die Walo Bertschinger AG, die Walo Bertschinger Central AG und die Walo Bertschinger Holding AG erheben in ihrer Stellungnahme weder Einwände gegen die Sachverhaltsfeststellungen des Sekretariats noch machen sie geltend, dass kein Verstoss gemäss Art. 5 Abs. 1 i.V.m. Abs. 3 Bst. a und c KG vorliege. Sie wenden sich einzig gegen die Qualifikation der Walo Bertschinger AG als Verfügungsadressatin so- wie die Sanktionshöhe gemäss Antrag. Bezüglich Letzterer wenden die Gesellschaften ein, dass der vom Sekretariat beantragte Basisbetrag zu hoch ausfalle und die vier genannten Walo-Gesellschaften mit dem Kanton Graubünden nach Antragsversand eine Vergleichszah- lung in Höhe von CHF [...] vereinbart hätten, welche sanktionsmindernd zu berücksichtigen sei. Konkret beantragten die genannten Walo-Gesellschaften:

1.1. Walo Bertschinger AG sei im Dispositiv der Verfügung als Partei der Untersuchung, Un- tersuchungsadressatin und Verfügungsadressatin zu streichen.

1.2. Eventualiter, falls Antrag 1.1 abgelehnt wird: Gegen Walo Bertschinger AG sei die Unter- suchung ohne Folgen einzustellen.

2.1.1. Die Sanktion gegen die Walo-Gesellschaften (soweit diesen eine Sanktion auferlegt wird) sei zu reduzieren, indem die mit dem Kanton Graubünden vereinbarte Vergleichs- zahlung vom nach Art. 3 und 4 SVKG berechneten Sanktionsbetrag vollständig abgezo- gen wird.

170 Act. V.134, V.155, V.243 (22-0457).

22-00032/COO.2101.111.3.417621 34 2.1.2. Soweit der Umstand der Wohlverhaltenserklärung und der Verpflichtung auf ein Com- pliance-Programm gemäss Ziff. 8 und 9 des Vergleichs mit dem Kanton Graubünden nicht im Wege eines vollständigen Abzugs der mit dem Kanton Graubünden vereinbarten Vergleichszahlung vom nach Art. 3 und 4 SVKG berechneten Sanktionsbetrag berück- sichtigt wird, sei der nach Art. 3 und 4 SVKG berechnete Sanktionsbetrag zusätzlich um 10 % zu reduzieren.

2.2.1. Die Sanktion gegen die Walo-Gesellschaften (soweit diesen eine Sanktion auferlegt wird) sei zu reduzieren, indem (i) Umsätze, die nicht auf Belagsarbeiten herrühren, sowie (ii) mit privaten Auftraggebern erzielte Umsätze gemäss der Aufstellung in Beilage 5 bei der Berechnung des Basisbetrags nach Art. 3 SVKG nicht berücksichtigt werden.

2.2.2. In dem Ausmass, in dem die Wettbewerbskommission dem Antrag 2.2.1. nicht folgt und/oder die Revisionsgesellschaft in ihrem Bericht nach Ziff. 5 des Vergleichs mit dem Kanton Graubünden auf höhere Umsätze erkennt, sei die hieraus folgende höhere Ver- gleichszahlung an den Kanton vom nach Art. 3 und 4 SVKG berechneten Sanktionsbe- trag abzuziehen.

2.3. die Sanktion gegen die Walo-Gesellschaften (soweit diesen eine Sanktion auferlegt wird) sei zu reduzieren, indem der Basissatz nach Art. 3 SVKG auf höchstens 7 % festgesetzt wird.

A.3.16.13 Zindel und Prader

97. Die Zindel und die Prader erklärten in ihrer Stellungnahme 171, dass sie den Sachverhalt gemäss Antrag des Sekretariats anerkennen und künftig keine Abreden mehr treffen werden, wie sie im Antrag als unzulässig erachtet wurden. Die beiden Gesellschaften machten nicht geltend, dass kein Verstoss gegen das Kartellrecht vorliege. Allerdings seien sie nicht zu sanktionieren, da eine Sanktionierung gemäss Art. 49a Abs. 3 lit. b KG wegen Zeitablaufs ausgeschlossen sei. Sollte die WEKO zum Ergebnis kommen, dass die Vorschrift nicht grei- fe, so sei bei der Sanktionsbemessung zu berücksichtigen, dass die vom Sekretariat bean- tragte Sanktion zu hoch sei, insbesondere da der vom Sekretariat beantragte Basisbetrag zu hoch ausfalle und die Zindel und die Prader mit dem Kanton Graubünden nach Antragsver- sand eine Vergleichszahlung in Höhe von CHF [...] vereinbart hätten, welche sanktionsmin- dernd zu berücksichtigen sei. Konkret stellen die Zindel und die Prader die folgenden Anträ- ge:

1. Auf eine Belastung der METTLER PRADER AG und der ZINDEL GRUPPE AG mit einer Sanktion sei zu verzichten.

2. Eventualiter: Für den Fall der Abweisung von Antrag 1 seien die METTLER PRADER AG und die ZINDEL GRUPPE AG solidarisch mit einer Sanktion von maximal CHF 266 352.05 zu belasten.

A.3.17 Überweisung an WEKO, Anhörungen von Parteien und Entscheid der WEKO

98. Nach Prüfung der vorgenannten Stellungnahmen der Parteien (siehe Rz 79 ff.) über- wies das Sekretariat der WEKO seinen (unveränderten) Antrag gemäss Rz 71, die vorge- nannten Stellungnahmen sowie die Beweisanträge der Foser vom 17. Mai 2019 (siehe Rz 77) zur Entscheidung.

171 Act. V.246 (22-0457).

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99. Die WEKO trat am 17. Juni 2019 auf das Geschäft ein. Am selben Tag lehnte sie die Beweisanträge der Foser ab (zur Begründung siehe Rz 241, letzter Spiegelstrich). 172

100. Am 1. Juli 2019 führte die WEKO Anhörungen der Parteien nach Art. 30 Abs. 2 zweiter Satz KG durch, in deren Rahmen sie den angehörten Parteien die Möglichkeit gab, Plädo- yers zu halten. 173 Angehört wurden die Centorame, die Foser, die Hüppi, die KIBAG und die Schlub-Gesellschaften. Sämtliche angehörten Parteien bestätigten ihre in den schriftlichen Stellungnahmen gestellten Rechtsbegehren. 174

101. Nach Beratung fällte die WEKO am 19. August 2019 in der im Rubrum genannten Be- setzung den vorliegenden Entscheid. Die WEKO-Mitglieder Andreas Kellerhals und Nicolas Diebold beteiligten sich aus Ausstandsgründen gemäss Art. 22 Abs. 1 KG nicht an der Ent- scheidung.

172 Vgl. Act. V.274 ff. (22-0457). 173 Vgl. Act. VI.1 (22-0457). 174 Vgl. Act. VI.1 (22-0457).

22-00032/COO.2101.111.3.417621 36 B Sachverhalt

B.1 Übersicht

102. Die nachfolgenden Ausführungen zum Sachverhalt sind wie folgt aufgebaut. Zunächst werden in den Vorbemerkungen die Grundlagen der Beweisführung dargelegt (siehe Rz 104 ff.). Sodann wird – und hier liegt der Schwerpunkt der Ausführungen zum Sachver- halt – der für die kartellrechtliche Bewertung relevante Sachverhalt im Einzelnen erörtert. Dabei werden folgende Sachverhaltskomplexe dargestellt:

- Die Zusammenarbeit von Strassenbauunternehmen im Kanton Graubünden (siehe Rz 118 ff.). Dabei wird vor allem auf die Zusammenarbeit betreffend die gemeinsame Zuteilung von Strassenbauprojekten und Festlegung von Eingabesummen im Kanton Graubünden zwischen 2004 bis und mit 2010 eingegangen (siehe dazu Rz 163 ff.). Ebenfalls behandelt werden sonstige Formen der Zusammenarbeit (Erarbeitung von Kalkulationsgrundlagen, Zusammenarbeit im Rahmen der Beteiligung an der Catram, Zusammenarbeit im Rahmen von sog. «Dauer-Arbeitsgemeinschaften»; siehe Rz 348 ff.).

- Die Zusammenarbeit von Hochbauunternehmen aus dem Raum Chur im Rahmen des sogenannten «Club Quattro» im Zeitraum zwischen 2006 und 2012 (siehe dazu Rz 365 ff.).

103. Sowohl bezüglich der vorgenannten Zusammenarbeit von Strassenbauunternehmen als auch hinsichtlich derjenigen der Hochbauunternehmen im Rahmen des «Club Quattro» wird jeweils vorab die jeweilige Baubranche beschrieben, d. h. insbesondere die dort tätigen Unternehmen, ihre Tätigkeitsgebiete, ihre Kundinnen und Kunden, der Wert der Nachfrage sowie die Umsatzanteile von in der jeweiligen Baubranche tätigen Unternehmen (siehe unten Rz 119 ff. und 366 ff.).

B.2 Beweisführung und -verwertung

104. Bevor der zu beurteilende Sachverhalt dargestellt wird, werden nachfolgend zunächst die bei der Beweisführung und -verwertung zu berücksichtigenden Regeln erläutert. Einge- gangen wird dabei auf den Grundsatz der freien Beweisführung (siehe Rz 105), das Be- weismass (Rz 106) sowie auf die Verwertbarkeit der vorliegenden Beweismittel (Rz 107 ff.).

B.2.1 Zum Grundsatz der freien Beweiswürdigung

105. Auf das Untersuchungsverfahren sind die Bestimmungen des Verwaltungsverfahrens- gesetzes (VwVG) 175 anwendbar, soweit das Kartellgesetz nicht davon abweicht (Art. 39 KG). Auch im Kartellverwaltungsverfahren gilt damit der Grundsatz der freien Beweiswürdigung (Art. 39 KG i. V. m. Art. 19 VwVG und Art. 40 BZP 176). Diesbezüglich ist hervorzuheben, dass im schweizerischen Recht keine strikte Beweisregel existiert, die es per se verbieten würde, gestützt auf die Aussagen einer einzigen Partei, etwa einer Selbstanzeigerin, einen Beweis als erbracht zu erachten, selbst wenn diese Aussage von (allen) anderen Parteien bestritten wird. 177 Massgeblich ist vielmehr immer die freie Beweiswürdigung im Einzelfall. So

175 Bundesgesetz vom 20.12.1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensge- setz, VwVG; SR 172.021). 176 Bundesgesetz vom 4.12.1947 über den Bundeszivilprozess (BZP; SR 273). 177 In diesem Sinne noch das Urteil des BVGer B-8430/2010 vom 23.9.2014, RPW 2014/3, 618 ff. E. 5.4, Baubeschläge/Koch AG; Urteil aufgehoben durch Urteil des BGer 2C_1017/2014 vom 7.10.2017.

22-00032/COO.2101.111.3.417621 37 hat auch das BVGer zuletzt klargestellt, dass es sich auch bei Aussagen einer Selbstanzei- gerin um Parteiauskünfte im Sinne von Art. 12 Bst. b VwVG handelt, die frei auf ihre Glaub- haftigkeit hin zu würdigen sind. 178 In diesem Zusammenhang hat es verdeutlicht, dass der Umstand, dass übereinstimmende Aussagen bzw. Selbstanzeigen dann besonders glaubhaft sind, wenn die eine Aussage ohne Kenntnis des Inhalts der anderen Aussage getätigt wird; dies gilt erst recht, wenn diese unabhängigen Aussagen zusätzlich durch objektive Beweis- mittel bestätigt werden. 179

B.2.2 Zum Beweismass

106. Der Beweis einer Tatsache ist im Allgemeinen erbracht, wenn die Wettbewerbsbehör- den nach objektiven Gesichtspunkten von deren Verwirklichung überzeugt sind. Die Verwirk- lichung der Tatsache braucht nicht mit Sicherheit (also ohne Zweifel) festzustehen, sondern es genügt, wenn allfällige Zweifel unerheblich erscheinen. 180 Bloss abstrakte und theoreti- sche Zweifel sind nicht massgebend, weil solche immer möglich sind und absolute Gewiss- heit nicht verlangt werden kann. Es muss sich um erhebliche und unüberwindliche Zweifel handeln, d. h. um solche, die sich nach der objektiven Sachlage aufdrängen. 181 Hinsichtlich bestimmter Tatsachen, namentlich komplexer wirtschaftlicher Sachverhalte, sind im Einklang mit der Rechtsprechung keine überspannten Anforderungen an das Beweismass zu stellen. Vielmehr schliesst die Komplexität wirtschaftlicher Sachverhalte, insbesondere die vielfache und verschlungene Interdependenz wirtschaftlich relevanten Verhaltens, eine strikte Beweis- führung regelmässig aus. 182

B.2.3 Zur Beweisverwertung

107. Bevor bei der Darstellung des entscheidungsrelevanten Sachverhalts die der WEKO vorliegenden Beweismittel gewürdigt werden, muss vorab entschieden werden, ob hinsicht- lich dieser Beweismittel Beweisverwertungsverbote bestehen.

B.2.3.1 Allgemeines

108. Im Rahmen der freien Beweiswürdigung können nur Beweismittel gewürdigt werden, für die kein Beweisverwertungsverbot besteht. Dabei gilt Folgendes: Die Wettbewerbsbehör- den müssen Beweise im Rahmen ihrer gesetzlichen Ermittlungsbefugnisse erheben. Ein Beweisverwertungsverbot kann überhaupt nur dann bestehen, wenn der Beweis rechtswidrig erlangt worden ist. 183 Allerdings ist selbst dann die Beweisverwertung nicht ausgeschlossen, wenn das Beweismittel in der konkreten Situation auch rechtmässig hätte beschafft werden können oder wenn das öffentliche Interesse an der Erforschung der Wahrheit und der

178 Siehe etwa Urteil des BVGer B-771/2012 vom 25.6.2018, E. 6.5.5.8, Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau/Cellere gegen WEKO. 179 Vgl. etwa Urteil des BVGer B-771/2012 vom 25.6.2018, E. 6.5.5.4, Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau/Cellere gegen WEKO. 180 Vgl. etwa Urteil des BVGer B-771/2012 vom 25.6.2018, E. 6.4.4.1, Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau/Cellere gegen WEKO; siehe auch Urteil des BGer 2A.500/2002 vom 24.3.2003, E. 3.5; RPW 2009/4, 341 Rz 15, Submission Betonsanierung am Haupt- gebäude der Schweizerischen Landesbibliothek (SLB). 181 Vgl. z.B. BGE 124 IV 86, E. 2a. 182 BGE 139 I 72, 91 E. 8.3.2 (= RPW 2013/1, 126 f. E. 8.3.2), Publigroupe SA et al./WEKO; Ur- teil des BVGer B-771/2012 vom 25.6.2018, E. 6.4.4.3, E. 6.4.4.4, Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau/Cellere gegen WEKO; Urteil des BVGer B-8430/2010 vom 23.9.2014, E. 5.3.7, Paul Koch AG/WEKO; Urteil des BVGer B-8399/2010 vom 23.9.2014, E. 4.3.7, Siegenia- Aubi AG/WEKO; je m.w.Hinw. 183 Vgl. BGE 139 II 95 E. 3.1; 120 V 435, 439 E. 3b).

22-00032/COO.2101.111.3.417621 38 Durchsetzung des Rechts das durch eine rechtswidrige Beweiserhebung beeinträchtigte pri- vate Rechtsgut überwiegt. 184

109. In Bezug auf Beweisverwertungsverbote gilt es zudem zu beachten, dass diese recht- zeitig und in angemessener Weise geltend gemacht werden müssen. Insbesondere das BStrGer und das BGer haben dies wiederholt festgehalten. 185 Das BGer hat etwa konkret ausgeführt: «Nach dem Grundsatz von Treu und Glauben und dem Verbot des Rechts- missbrauchs ist es nicht zulässig, formelle Rügen, die in einem früheren Pro- zessstadium hätten geltend gemacht werden können, bei ungünstigem Aus- gang später noch vorzubringen (BGE 135 III 334 E. 2.2; 134 I 20 E. 4.3.1 S. 21; Urteil 4A_516/2012 vom 8. Februar 2013 E. 5.1; je mit Hinweisen). Sowohl die Praxis des Bundesgerichts als auch diejenige der Strassburger Recht- sprechungsorgane verlangen grundsätzlich, dass der Beschuldigte oder sein Anwalt zur Wahrnehmung der Verteidigungsrechte rechtzeitig und in ange- messener Weise aktiv werden. Wenn eine entsprechend zumutbare Interven- tion unterbleibt, kann nach Treu und Glauben sowie von Grundrechts wegen kein Tätigwerden der Strafjustizbehörden erwartet werden (Urteil 6B_22/2010 vom 8. Juni 2010 E. 2.2 mit Hinweis auf BGE 120 Ia 48 E. 2e/bb S. 55 mit Hinweisen).» 186

B.2.3.2 Zur Verwertbarkeit des Protokolls der Einvernahme des Zeugen […]

110. Einzelne Verfahrensparteien, insbesondere die KIBAG, hatten im Laufe des Verfahrens zunächst angezweifelt, dass […] als Zeuge befragt werden dürfe bzw. dass das Protokoll der Einvernahme des Zeugen […] verwertbar sei. 187 Einzig die KIBAG stellte daraufhin – indes erst sechs Monate nach Durchführung der Zeugeneinvernahme und weiteren Einvernahmen

– den konkreten Antrag, das Protokoll der Zeugeneinvernahme sowie weitere Einvernahme- protokolle, in denen auf die Zeugeneinvernahme Bezug genommen wird, aus den Akten zu weisen, und rekurrierte gegen die Nichteintretensentscheidung der Wettbewerbsbehörden vor BVGer; im Laufe des Verfahrens vor dem BVGer nahm die KIBAG ihre Beschwerde wie- der zurück (siehe vertieft dazu Rz 56). Die übrigen Parteien habe ihre Zweifel weder sub- stantiiert noch konkrete Anträge gestellt. Nach Rücknahme der KIBAG-Beschwerde und dem Erlass eines entsprechenden Abschreibungsurteils des BVGer informierte das Sekretariat sodann im Dezember 2017 die Verfahrensparteien darüber, dass es die Aussagen von […] sowie allfällige Stellungnahmen der Verfahrensparteien zu diesen Aussagen als Beweismittel verwenden werde. 188 Hierauf reagierten die Verfahrensparteien nicht. Auch nachdem das Sekretariat die Verfahrensparteien über das Urteil des BVGer i.S. Befragung von […] als Zeuge informiert hatten, 189 machten die Verfahrensparteien zunächst nicht die Unverwert- barkeit der Angaben von […] geltend. In den Stellungnahmen zum Antrag erhoben zwei Un- tersuchungsadressatinnen den Unverwertbarkeitseinwand: Einerseits erneuerte die KIBAG

184 Vgl. BGE 120 V 435, 439 f. E. 3b). 185 Vgl. Beschluss des BStrG BV.2011.23 vom 3.2.2012, E. 1.3., A SA./Eidgenössische Steuer- verwaltung; Urteil des BGer 6B_678/2013 vom 3.2.2014, E. 2.2., X/Oberstaatsanwaltschaft des Kan- tons Zürich. 186 Urteil des BGer 6B_678/2013 vom 3.2.2014, E. 2.2., X/Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich. 187 Siehe insbesondere Act. II.002, Rz 38 ff. (22-0457) sowie Act. IV.2.001 ff. (22-0457). 188 Act. I.423 f. (22-0457). 189 Siehe Act. I.553 (22-0457).

22-00032/COO.2101.111.3.417621 39 ihren Unverwertbarkeitseinwand, andererseits erhoben die A. Käppeli’s Söhne AG und die Bianchi Holding AG ihn erstmals. 190

111. In Bezug auf die Verwertung der Zeugenaussagen von […] liegen keine rechtzeitigen und angemessenen formellen Rügen betreffend die angebliche Unverwertbarkeit des Proto- kolls der Zeugeneinvernahme von […] vor: Denn die KIBAG erhob ihre Rüge erst über sechs Monate nach Durchführung der Zeugeneinvernahme und weiteren Einvernahmen und die A. Käppeli’s Söhne AG und die Bianchi Holding AG machte die Unverwertbarkeit über drei Jahre nach der Einvernahme (mit ihrer Stellungnahme zum Antrag) geltend. Die übrigen Ver- fahrensparteien haben gar keine formellen Rügen eingelegt.

112. Selbst wenn rechtzeitige und angemessene Rügen betreffend die Verwertbarkeit des Protokolls der Zeugeneinvernahme von […] vorlägen, so wäre Folgendes zu beachten. Da- mit ein Beweisverwertungsverbot zur Diskussion stehen kann, ist vorausgesetzt, dass die Behörde das betreffende Beweismittel rechtswidrig erlangt hat. Vorliegend wurden die Ant- worten von […] aus den folgenden Gründen nicht rechtswidrig erlangt:

− Die Befragung von […] als Zeuge könnte allenfalls dann rechtswidrig gewesen sein, wenn die Person im Zeitpunkt der Zeugenbefragung als Organ einer Verfahrenspartei zu qualifizieren wäre oder zumindest über eine faktische Organstellung verfügt hätte. In diesem Fall hätte eine Parteieinvernahme durchgeführt werden müssen, da […] dann für eine Verfahrenspartei gehandelt bzw. gesprochen hätte. 191 Dies ist vorliegend je- doch nicht der Fall. Unstreitig war […] im Zeitpunkt der Befragung nicht mehr Organ der KIBAG und hatte auch keine faktische Organstellung (bei der KIBAG schied er be- reits im November 2014 aus). Er verfügte auch bei keiner anderen Verfahrenspartei über eine Organstellung. Insbesondere war er im Zeitpunkt der Befragung nicht (fakti- sches) Organ der Implenia. […]. Da […] folglich nicht als Organ von Verfahrensparteien aussagen konnte, war er im Zeitpunkt der Befragung als Drittperson zu betrachten. Als Drittperson war […] als Zeuge einzuvernehmen (Art. 42 Abs. 1 KG). Wer als Partei gilt und nicht als Zeuge befragt werden darf, bestimmt sich vor diesem Hintergrund nach rein formalen Kriterien. Nicht zu berücksichtigen ist, welche Nähe die betreffende Per- son zum Streitgegenstand hat und ob sie ein Interesse am Verfahrensausgang hat. 192 Diesen Aspekten ist allenfalls im Rahmen der Beweiswürdigung Rechnung zu tra- gen. 193

− Nicht tangiert durch die Befragung von […] als Zeuge war das Verbot zum Selbstbelas- tungszwang (nemo-tenetur-Grundsatz). Der nemo-tenetur-Grundsatz fliesst aus den Persönlichkeitsrechten und dem Anspruch auf ein faires Verfahren. Er soll verhindern, dass die Behörde Beweismittel durch unzulässige Zwangsmittel gegenüber beschuldig- ten Personen erlangen. 194 Der KIBAG oder anderen Verfahrensparteien wurde durch die Befragung von […] jedoch in keiner Weise Pflichten auferlegt. Auch wurde den Ver- fahrensparteien gegenüber kein Zwang ausgeübt, namentlich wurden die Verfahrens- parteien nicht zur Aussage gezwungen. Die Aussage- und Wahrheitspflicht, die mit der Zeugenstellung einherging, beschränkte sich auf […], der nicht (mehr) für Verfahrens- parteien handeln konnte. Seine eigenen Interessen konnte […] im Rahmen der Zeug- nisverweigerungsrechte geltend machen. Der nemo-tenetur-Grundsatz ist hingegen

190 Act. V.192, Rz 18 ff.; V.238, Rz 156 ff. (22-0457). 191 Siehe nur Urteil des BVGer B-3099/2016, B-3702/2016 vom 17.9.2018, E. 3.2.3 sowie Merk- blatt des Sekretariats der WEKO vom 6.6.2016 zu ausgewählten Ermittlungsinstrumenten, Rz 55 ff. 192 THOMAS W EIBEL/SABINA NAEGELI, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger (Hrsg.), Kom- mentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO), 2013, Art. 169 ZPO N 6. 193 Urteil des OGer LU vom 12.11.1986, in: LGVE 1986 Nr. 21, 35; W EIBEL/NAEGELI, in: ZPO- Kommentar (Fn 192), Art. 169 ZPO N 6. 194 Vgl. eingehend dazu Urteil des BVGer B-7633/2009 vom 14.9.2015, E. 98 m.w.H.

22-00032/COO.2101.111.3.417621 40 nicht dazu bestimmt, die Aufdeckung der Wahrheit zu verhindern oder Verfahrenspar- teien vor belastenden Aussagen Dritter zu schützen. Er dient damit nicht dazu, be- schuldigte Verfahrensparteien vor belastenden Beweisen zu schützen, welche aus- serhalb der Willens- bzw. der Einflusssphäre der beschuldigten Verfahrensparteien gewonnen werden. Wäre es anders, so müssten sämtliche belastenden Beweise, wel- che gegen den Willen von Verfahrensparteien erhoben wurden, d. h. z. B. auch an Hausdurchsuchungen beschlagnahmte Gegenstände, Auskünfte von Whistleblowern oder Angaben von Selbstanzeigerinnen, nur deshalb als unverwertbar angesehen wer- den, weil diese Beweismittel zu einer Sanktionsbedrohung führen könnten bzw. zu ei- ner Sanktion führen würden. Eine derartige Ausweitung der Bedeutung des nemo- tenetur-Grundsatzes würde folglich dazu führen, dass ausschliesslich Unternehmen sanktioniert werden könnten, welche mit ihrer Sanktionierung einverstanden sind. Es ist nicht ersichtlich, weshalb ausgerechnet in kartellrechtlichen Sanktionsverfahren eine derartige singuläre Konsequenz des nemo-tenetur-Grundsatzes geltend soll.

− Es ist vorliegend wertend zu berücksichtigen, dass selbst in strafprozessualen Verfah- ren ehemalige Organe einer juristischen Person als Zeugen gemäss Art. 162 StPO be- fragt werden dürfen, sofern das ehemalige Organ nicht nach Art. 178 StPO als Aus- kunftsperson zu qualifizieren ist. In der vorliegenden Konstellation wäre – würde man Art. 178 StPO im kartellrechtlichen Sanktionsverfahren entsprechend anwenden – je- doch kein Fall von Art. 178 StPO einschlägig. Insbesondere wären Art. 178 Bst. d StPO (Gefahr der Sanktionierung der aussagenden Person) und Art. 178 Bst. f StPO (aktuelles Organ und dessen Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter) nicht gegeben. Denn vorliegend bestand keine Gefahr, dass […] durch eine wahrheitsgemässe Aussage selbst kartellrechtlich sanktioniert werden könnte, da gemäss Kartellrecht nur Unter- nehmen für bestimmte Kartellrechtsverstösse direkt zu sanktionieren sind (Art. 49a KG). Auch war […] im Zeitpunkt seiner Aussage weder aktuelles Organ der KIBAG o- der einer anderen Verfahrenspartei noch Mitarbeiter eines aktuellen Organs der KIBAG oder einer anderen Verfahrenspartei. Selbst wenn Art. 178 StPO in kartellrechtlichen Sanktionsverfahren analog anzuwenden, wäre […] mithin als Zeuge gemäss Art. 162 StPO zu befragen.

113. Ob das Urteil des BVGer i.S. Zeugenbefragung von […], 195 welches ebenfalls eine Konstellation betrifft, in der ein ehemaliger Mitarbeiter bzw. ein ehemaliges Organ als Zeuge befragt werden soll, den Ausführungen in Rz 112 entgegensteht, ist unklar. Zwar scheint das BVGer gemäss Urteilsbegründung von der Geltung bestimmter Restriktionen für die Befra- gung eines ehemaligen Organs als Zeugen auszugehen (siehe auch Rz 114). 196 Allerdings hat das BVGer mit dem Urteil die Beschwerde der […] gegen die Befragung von […] als Zeugen vollumfänglich abgewiesen und den Wettbewerbsbehörden im Dispositiv keine Rest- riktionen für die konkrete Befragung von […] auferlegt. 197 Damit hat es den Wettbewerbsbe- hörden die Möglichkeit genommen, die Restriktionen gemäss Urteilsbegründung für die Be- fragung eines ehemaligen Mitarbeiters/Organs als Zeugen beim BGer anzufechten. Die Wettbewerbsbehörden haben deshalb das vorgenannte Urteil nicht zum BGer weitergezo- gen.

114. Würde gleichwohl angenommen, dass die Begründung des BVGer-Urteils für die vor- liegend zu beurteilende Konstellation grundsätzlich konkrete Rechtsfolgen tätigen könnte, so wäre zu prüfen, ob die Ausführungen des BVGer zu angeblichen Restriktionen bei der Be- fragung eines ehemaligen Organs als Zeugen überzeugen. Das BVGer nimmt in dem Urteil

195 Urteil des BVGer B-3099/2016, B-3702/2016 vom 17.9.2018 196 Vgl. insbesondere E. 4.5.4 und E. 4.5.5 des Urteils des BVGer B-3099/2016, B-3702/2016 vom 17.9.2018. 197 Vgl. Dispositiv des Urteils des BVGer B-3099/2016, B-3702/2016 vom 17.9.2018.

22-00032/COO.2101.111.3.417621 41 an, 198 dass eine Befragung eines ehemaligen Organs als Zeugen nur dann zulässig sei, so- lange es um Angaben rein tatsächlicher Art gehe. Eine Aussage als Zeuge unter Straffolge komme indes nicht in Betracht im Hinblick auf Fragen, welche letztlich zu einer impliziten Schuldanerkennung derjenigen Verfahrenspartei führen könnten, für die die befragte Person früher in Organfunktion handelte. Hier biete sich – a majore ad minus – lediglich eine Befra- gung als Auskunftsperson an, d. h. eine Befragung ohne Hinweis auf die Wahrheitspflicht und ohne Strafandrohung bei Falschaussage sowie mit dem Recht, die Aussage zu verwei- gern. Das BVGer begründet dies damit, dass im Unternehmensstrafrecht die involvierten Personen regelmässig als Auskunftsperson befragt würden, 199 sowie damit, dass mit einer unbeschränkten Aussage eines ehemaligen Organs, welches in einem «besonderen Nähe- verhältnis» zur beschuldigten Verfahrenspartei stehe, das Schweigerecht einer beschuldig- ten Person «letztlich unterlaufen» würde. Letzteres würde Sinn und Zweck der EMRK, prak- tische und effektive Rechte zu gewährleisten («effet utile»), widersprechen. 200 Aus Sicht der Wettbewerbsbehörden überzeugen diese Ausführungen aus den folgenden Gründen nicht:

− Die Restriktionen sind systemfremd. In keiner der anderen durch das BVGer analysier- ten Prozessrechte, namentlich auch nicht im Strafprozess, existiert die Figur eines nur eingeschränkt aussagepflichtigen Zeugen. Das System aller schweizerischen Prozess- rechte ist bezüglich Einvernahmen dual: entweder eine natürliche Person ist Zeugin, und untersteht vollumfänglich der Aussage- und Wahrheitspflicht; oder sie ist es nicht und kann als Partei (oder im Strafrecht als Auskunftsperson) die Aussage generell verweigern. Das BVGer hat mit dem Zeugen, der nur eingeschränkt befragt werden kann, eine bisher unbekannte, einmalige und systemfremde Figur geschaffen. Die Konsequenz davon ist – dies geht auch aus den folgenden Absätzen hervor – dass mangels Vorbilder für diese neue Figur weder eine Praxis anderer Behörden noch eine dazugehörige Rechtsprechung noch Literatur vorliegt und damit eine voraussichtlich viele Jahre dauernde Situation der Rechtsunsicherheit geschaffen wird, die beinahe bezüglich jeder Zeugeneinvernahme zu einem Rechtsmittelverfahren führen wird.

− Anders als es das BVGer darstellt, werden ehemalige Organe im Strafrecht nur dann als Auskunftsperson befragt, wenn nicht ausgeschlossen werden kann, dass die natür- liche Person selbst (Mit-)Täterin oder Teilnehmerin der abzuklärenden Straftat ist (vgl. Art. 178 Bst. d StPO sowie oben Rz 112 letzter Spiegelstrich). 201 Diese Regelung dient dem Schutz des nemo-tenetur-Grundsatzes in Bezug auf die befragte natürliche Per- son (das ehemalige Organ). 202 Diese natürliche Person soll durch die Auskunfts- und Wahrheitspflicht eines Zeugen nicht unter Druck gesetzt werden, durch ihre Angaben zur eigenen Strafbarkeit beizutragen. 203 Eine derartige Konstellation und Drucksituation besteht in kartellrechtlichen Sanktionsverfahren jedoch nicht, da gemäss Schweizer Kartellrecht natürliche Personen kartellrechtlich nicht sanktioniert werden können (vgl. Art. 49a KG) und damit per se ausgeschlossen ist, dass die aussagende natürliche Person Gefahr laufen könnte, durch ihre Aussage zu ihrer eigenen kartellrechtlichen Sanktionierung beizutragen. Soweit die Gefahr im Raum steht, dass die aussagende Person wegen einer Aussage strafrechtlich belangt wird, ist sie überdies auch nicht schutzlos gestellt, da sie gemäss Art. 39 KG i.V.m. Art. 16 VwVG i.V.m. Art. 42 BZP ein

198 Siehe dazu und zum Folgenden Urteil des BVGer B-3099/2016, B-3702/2016 vom 17.9.2018, E. 4.5.4 und E. 4.5.5. 199 Urteil des BVGer B-3099/2016, B-3702/2016 vom 17.9.2018, E. 4.5.4. 200 Urteil des BVGer B-3099/2016, B-3702/2016 vom 17.9.2018, E. 4.5.5. 201 Bei ehemaligen Organen ist Art. 178 Bst. f StPO nicht einschlägig, da diese Vorschrift gemäss Wortlaut nur auf aktuelle Vertreter anwendbar ist. 202 Vgl. ROLAND KERNER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, Nig- gli/Heer/Wiprächtiger (Hrsg.), 2. Aufl. 2014, Art. 178 N 1, 8 f. 203 Vgl. Nachweise in Fn 202.

22-00032/COO.2101.111.3.417621 42 Zeugnisverweigerungsrecht betreffend ihre Strafbarkeit begründende Tatsachen hat. Auch Art. 178 Bst. g StPO spricht nicht für die vom BVGer aufgestellten Restriktionen. Denn diese Norm ist eng auszulegen und gilt nur für aktuelle formelle Vertreter. 204 Ge- mäss Strafprozessrecht sind also einzig formelle Organe sowie deren engste Mitarbei- terinnen und Mitarbeiter als Auskunftsperson zu vernehmen. Alle übrigen Personen wären in strafrechtlichen Verfahren – sofern keine eigene Strafbarkeit der Person im Raum steht – als Zeugen – ohne die vom BVGer aufgestellten Restriktionen – zu be- fragen. Der Hinweis des BVGer auf die strafprozessualen Regelungen betreffend die Auskunftsperson spricht keinesfalls für die vom BVGer aufgestellten Restriktionen.

− Der nemo-tenetur-Grundsatz gilt für juristische Personen nicht absolut. 205 Gemäss BGer ist über seine Tragweite bei der Anwendung in kartellrechtlichen Sanktionsver- fahren im Einzelfall zu entscheiden. Dabei sind in einer «procedure administrative» Abweichungen von einer «procédure pénale au sens strict du terme» zulässig. 206 Das BVGer hat diese Relativierungen im hier diskutierten Entscheid ebenfalls anerkannt. 207 Entsprechend diesen Relativierungen und Wertungen wäre nun eigentlich zu erwarten, dass der Umfang des Aussageverweigerungsrechts für juristische Personen im Kartell- recht geringer (oder maximal gleich) ausfallen sollte als im Kernstrafrecht bzw. wer- tungsmässig auch geringer als in einem Strafverfahren gegen eine natürliche Person. Wie bereits ausgeführt, hätte die Geltung der Restriktionen gemäss BVGer jedoch ge- nau das Gegenteil zur Folge. So könnten danach Personen, welche gemäss strafpro- zessualen Regelungen kein Aussageverweigerungsrecht hätten (z. B. ehemalige Or- gane oder aktuelle Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter; vgl. vorangehenden Spiegelstrich), in kartellrechtlichen Sanktionsverfahren die Aussage verweigern. Würden die vom BVGer aufgestellten Regelungen gelten, so bestünde folglich ein Wertungswiderspruch zwischen dem Kernstrafrecht und dem Kartellrecht, indem im erstgenannten nur ein enger Kreis von Personen die Aussage verweigern kann, während im zweitgenannten grundsätzlich jeder, welcher verfahrensrelevante Informationen liefern könnte, die Aus- sage verweigern darf.

− Es ist unstrittig, dass die «unbeschränkte» Befragung eines ehemaligen Organs als Zeugen den Interessen der beschuldigten Gesellschaft, deren Organ der Zeuge war, zuwiderlaufen kann. Dass alleine deshalb die Befragung eines ehemaligen Organs als Zeugen gegen den effet utile der EMRK i.V.m. Art. 6 EMRK i.V.m. dem nemo-tenetur- Grundsatz verstösst, überzeugt hingegen nicht. Dies gilt schon deshalb, da der effet utile kein Recht an sich ist, sondern den EMRK-Rechten – als eine Art prozessrechtli- che Garantie – zur Durchsetzung verhilft. So verlangt der effet utile nur, aber immerhin, dass die Rechtsordnungen, in denen die EMRK gilt, so ausgestaltet werden, dass die in der EMRK verbrieften Rechte auch zur Geltung gelangen. 208 Damit könnte der effet utile der EMRK überhaupt nur dann für die Restriktionen gemäss BVGer sprechen, wenn aus Art. 6 EMRK i.V.m. dem nemo-tenetur-Grundsatz das Recht einer beschul- digten Person folgen würde, eine Aussage eines ehemaligen Organs zu verhindern. Ein solches EMRK-Recht ist jedoch nicht ersichtlich und wird auch vom BVGer nicht belegt. Wie bereits erläutert, liegt der Schutzzweck des nemo-tenetur-Grundsatzes denn auch nur, aber immerhin darin, zu verhindern, dass die beschuldigte Person selbst in einer Drucksituation durch ihre Angaben zu ihrer eigenen Verurteilung beitra- gen muss. Das Recht schützt damit den freien Willen einer beschuldigten Person, sich nicht durch eigene Angaben selbst belasten zu müssen. Die vom BVGer behauptete

204 Vgl. BSK StPO-KERNER (Fn 202), Art. 178 N 13. 205 BGE 142 IV 207. 206 Vgl. BGE 139 I 72, E. 2.2.2 und E. 4.4., Publigroupe 207 Urteil des BVGer B-3099/2016, B-3702/2016 vom 17.9.2018, E. 4. 208 Vgl. Nachweise im Urteil des BVGer B-3099/2016, B-3702/2016 vom 17.9.2018, E. 4.5.5.

22-00032/COO.2101.111.3.417621 43 «Unterlaufung» des Gehalts von Art. 6 EMRK i.V.m. dem nemo-tenetur-Grundsatz wä- re folglich einzig denkbar, wenn eine beschuldigte Person durch die Aussage- und Wahrheitspflicht des als Zeugen befragten ehemaligen Organs zu einer sich selbst be- lastenden Aussage gezwungen würde. Derartiges ist bei einer Befragung eines ehe- maligen Organs einer beschuldigten Verfahrenspartei jedoch nicht der Fall. Denn ein ehemaliges Organ kann nicht für «seine» ehemalige Gesellschaft aussagen und die beschuldigte Gesellschaft ist gar nicht Adressatin der – den Zeugen treffenden – Aus- kunfts- und Wahrheitspflicht. Diese Umstände anerkennt das BVGer im Übrigen selbst. 209 Eine «Unterlaufung» des durch Art. 6 EMRK i.V.m. dem nemo-tenetur- Grundsatz geschützten freien Willens einer beschuldigten Person, sich nicht selbst be- lasten zu müssen, ist damit in der vorliegenden Konstellation (Befragung eines ehema- ligen Organs als Zeugen) ausgeschlossen.

− Wäre die bundesverwaltungsgerichtliche Argumentation richtig, dass eine Zeugenaus- sage einzig deshalb nicht erhoben werden darf, weil sie das Schweigerecht gemäss Art. 6 EMRK «unterläuft», so würde ein solches Verständnis von Art. 6 EMRK i.V.m. dem nemo-tenetur-Grundsatz die Durchsetzung des Kartellrechts bzw. der kartellrecht- lichen Sanktionsbestimmungen verunmöglichen. Denn der Verweis auf die «Unterlau- fung» des Schweigerechts könnte entsprechend gegenüber sämtlichen belastenden Beweisen, welche ausserhalb der Willens- und Einflusssphäre der beschuldigten Per- son erhoben werden (d. h. z. B. an Hausdurchsuchungen beschlagnahmte Gegen- stände, Auskünfte von Whistleblowern oder Angaben von Selbstanzeigerinnen), gel- tend gemacht werden. Schliesslich ist den entsprechenden Beweiserhebungen immanent, dass sie das Schweigerecht «unterlaufen», sofern sie für die beschuldigte Person im Hinblick auf eine mögliche Sanktionierung belastend wirken. Eine kartell- rechtliche Sanktionierung wäre folglich inskünftig ausschliesslich dann möglich, wenn eine beschuldigte Person mit der Sanktionierung einverstanden wäre. Dies würde nicht nur die Durchsetzung der kartellrechtlichen Sanktionsbestimmungen verunmöglichen, sondern wäre wohl auch eine Singularität in der Schweizer Rechtsordnung sowie im Vergleich zu anderen Rechtsordnungen.

− Die Restriktionen gemäss BVGer verletzen zudem Art. 190 BV. Wie erläutert, ist das «Schweige- und Lügerecht» eines Zeugen der EMRK nicht zu entnehmen. Bezeich- nenderweise hat auch das BVGer in dem fraglichen Entscheid kein EGMR-Urteil ge- nannt, welches seine Argumentation konkret stützen könnte. Als Rechtsgrundlage für die Beschränkung der gesetzlichen Regelungen insbesondere in Art. 15 VwVG und Art. 16 VwVG i.V.m. Art. 42 BZP könnte daher höchstens ein (ungeschriebenes) ver- fassungsmässiges Recht bemüht werden. Ein solches – die Regelungen des VwVG aushebelndes – Verfassungsrecht ist jedoch ebenfalls nicht ersichtlich. Selbst wenn ein solches verfassungsmässiges Schweige- und Lügenrecht des Zeugen bestünde, dürfte es vom BVGer nicht angewendet werden, wie folgende Ausführungen zeigen: Für Zeugen gilt die Zeugnispflicht gemäss Art. 15 VwVG. Eingeschränkt wird die Zeugnis- pflicht einzig durch die Zeugnisverweigerungsrechte gemäss Art. 16 VwVG i.V.m. Art. 42 BZP. Die Auflistung der Zeugnisverweigerungsrechte ist abschliessend. Ein verfas- sungsmässigen Schweige- und Lügenrecht des Zeugen stünde daher im Widerspruch zur Zeugnispflicht gemäss Art. 15 VwVG sowie den Regelungen gemäss Art. 16 VwVG i.V.m. Art. 42 BZP. Für Kollisionen zwischen Verfassung und Bundesgesetzen besagt Art. 190 BV jedoch, dass für die rechtsanwenden Instanzen Bundesgesetze massge- bend sind. 210 Im Ergebnis dürfte ein verfassungsmässiges Schweige- und Lügenrecht des Zeugen – wenn es denn ein solches gäbe – vom BVGer also nicht angewendet werden.

209 Urteil des BVGer B-3099/2016, B-3702/2016 vom 17.9.2018, E. 3.4–E. 3.6. 210 Statt vieler BGE 138 II 440 E. 4; BVGer, A-590/2018 vom 23.10.2018, E. 10.3.2.

22-00032/COO.2101.111.3.417621 44

115. Nach dem Gesagten ist die Berücksichtigung des Protokolls der Zeugeneinvernahme von […] sowie weiterer Einvernahmeprotokolle, soweit darin auf die Zeugeneinvernahme von […] Bezug genommen wird, bei der Beweiswürdigung mithin zulässig. Dies schon deshalb, da keine rechtzeitigen und angemessenen Rügen betreffend die Unverwertbarkeit vorliegen. Selbst wenn solche vorlägen, wäre zu berücksichtigen, dass die Einvernahme von […] als Zeuge jedenfalls rechtskonform war, da […] im Zeitpunkt der Befragung bei keiner Verfah- renspartei eine rechtliche oder faktische Organstellung innehatte und die Zeugenbefragung nicht gegen den nemo-tenetur-Grundsatz oder andere Rechte verstösst. Rechtskonform er- langte Beweismittel können von Vorneherein nicht mit einem Beweisverwertungsverbot be- legt sein. Das Begehren der KIBAG sowie der A. Käppeli’s Söhne AG und der Bianchi Hol- ding AG, das Einvernahmeprotokoll sowie sämtliche aus der Einvernahme gewonnene Erkenntnisse aus den Akten zu weisen bzw. nicht zu berücksichtigen, ist daher abzuweisen.

B.2.3.3 Verwertbarkeit der übrigen Beweismittel

116. Darüber hinaus ist nicht ersichtlich, dass hinsichtlich der übrigen Beweismittel Beweis- verwertungsverbote bestehen könnten. Derartiges wurde von den Verfahrensparteien auch nicht geltend gemacht.

B.2.4 Zwischenergebnis

117. Alle der WEKO vorliegenden Beweismittel sind mithin verwertbar. Bei der Würdigung dieser Beweise muss die WEKO nachfolgend den Grundsatz der freien Beweiswürdigung sowie die Grundsätze zum Beweismass beachten.

B.3 Zusammenarbeit von Strassenbauunternehmen im Kanton Graubünden

118. Nachfolgend werden die in Bezug auf den Untersuchungsgegenstand und die Erwä- gungen der WEKO massgeblichen Umstände der Zusammenarbeit von Strassenbauunter- nehmen im Kanton Graubünden dargestellt. Zu beschreiben ist damit zunächst die Stras- senbaubranche im Kanton Graubünden (vor allem in der Zeit ab 2004), d. h. insbesondere die dort tätigen Unternehmen, ihre Tätigkeitsgebiete, ihre Kundinnen und Kunden, der Wert der Nachfrage sowie die Umsatzanteile von in der Baubranche tätigen Unternehmen (siehe Rz 119 ff.). Anschliessend werden die Zusammenarbeit betreffend die gemeinsame Zutei- lung von Strassenbauprojekten und Festlegung von Angebotssummen im Kanton Graubün- den (siehe Rz 163 ff.) sowie sonstige Formen der Zusammenarbeit von Strassenbauunter- nehmen etwa zur Erarbeitung von Kalkulationsgrundlagen oder im Rahmen der Beteiligungen an der Catram AG und von «Dauer-Arbeitsgemeinschaften» genauer be- schrieben (siehe Rz 348 ff.).

B.3.1 Strassenbaubranche im Kanton Graubünden

119. Im Folgenden werden die Struktur und Verhältnisse der Strassenbaubranche im Kan- ton Graubünden dargelegt. Im Einzelnen wird dazu konkretisiert, was zum Zwecke der Un- tersuchung als Strassenbau verstanden wird (siehe Rz 120 ff.) und inwiefern die Untersu- chungsadressatinnen derartige Strassenbauleistungen angeboten haben (siehe Rz 123 f.). Anschliessend wird das Gebiet im Kanton Graubünden skizziert, in welchem die Unterneh- men Strassenbauleistungen angeboten haben (siehe Rz 125 ff.), und die Kundschaft der Un- ternehmen beschrieben (siehe Rz 133). Abschliessend ist auf besondere Charakteristika der Strassenbaubranche im Kanton Graubünden sowie den Umsatz bzw. Umsatzanteile in Be- zug auf die Erbringung von Strassenbauleistungen im Kanton Graubünden einzugehen (sie- he Rz 134 ff., 142 ff.). Soweit nachfolgend nichts Spezifisches ausgeführt ist, gelten die nachfolgenden Darstellungen für den Zeitraum von 2004 bis heute.

22-00032/COO.2101.111.3.417621 45 B.3.1.1 Strassenbau bzw. Belagsbau

120. Nachfolgend geht es um die Zusammenarbeit von Unternehmen der Strassenbaubran- che im Kanton Graubünden. In sachlicher Hinsicht bezieht sich die folgende Beschreibung folglich auf jenen Wirtschaftsbereich, in dem von den Wirtschaftsteilnehmern «Strassenbau- leistungen» erbracht und nachgefragt werden.

121. Was genau als Strassenbauleistung zu qualifizieren ist, ergibt sich zum Zweck der vor- liegenden Untersuchung mit Blick auf die Parteiangaben 211 sowie den Normkompositionen- Katalog der Schweizerischen Zentralstelle für Baurationalisierung (NPK). Daraus ist zu fol- gern, dass der Strassenbau die Herstellung und den Erhalt von Strassen und Wegen für den Fahrzeug- und Fussgängerverkehr umfasst; dazu gehören insbesondere Belagsarbeiten (Asphaltarbeiten, Pflästerungen und Abschlüsse beim Verkehrswegebau) sowie der Bau und Unterhalt der oberen Fundationsschicht (vgl. NPK 221–223). Diese Arbeitsgattung des Bau- gewerbes kann zum Zwecke der vorliegenden Untersuchung als eigenständiger Bereich be- trachtet werden. Denn es bedarf für derartige Arbeiten insbesondere besondere Baumaschi- nen (z. B. Walzen und Fertiger) und besondere fachliche Kenntnisse (es gibt dementsprechend auch den Lehrberuf des «Strassenbauers» 212). 213 Diese Arbeiten werden vom Kanton Graubünden und den Graubündner Gemeinden auch als «Belagsarbeiten» be- zeichnet. 214

122. Abzugrenzen ist der Strassenbau in dem oben genannten Sinne insbesondere zum Tiefbau oder sonstigen Baumeisterarbeiten. Nicht erfasst sind damit etwa Arbeiten unterhalb des Belags bzw. dessen oberen Fundaments (z. B. Bau von Werkleitungen, Kanalisationen, Erdarbeiten), Ingenieurtiefbau (z. B. Bau von Brücken, Unterführungen, Stützmauern) und Spezialtiefbau (z. B. Grundwasserabsenkungen, Baugrubensicherungen, Einbau von An- kern). Ebenfalls nicht erfasst ist der Bau und Unterhalt von Gebäuden (z. B. von Wohn- und Geschäftshäusern), was dem Hochbau zuzuordnen ist.

B.3.1.2 Tätigkeiten der Untersuchungsadressatinnen

123. Ausser der Catram und der Lazzarini sind bzw. waren von den in Rz 3–28 genannten Verfahrensparteien alle operativen Gesellschaften im Bereich Strassenbau im oben genann- ten Sinne tätig. 215 Namentlich sind dies die Casty Bau AG, die Cellere, die Centorame, die Foser, die Hew, die Implenia, die KIBAG, die Schlub-Gesellschaften, die Toldo, die Walo sowie die Mettler AG und die Prader AG bzw. die METTLER PRADER AG. Diese Gesell- schaften verfüg(t)en über die entsprechenden Baumaschinen und die erforderlichen fachli- chen Kenntnisse betreffend die Erbringung von Strassenbauleistungen. 216

124. Daneben sind bzw. waren diese Gesellschaften weitgehend auch in anderen Berei- chen des Baugewerbes (z. B. im Bereich Hoch- und Tiefbau) tätig. 217 Dies erlaubt(e) es ihnen, auch als Anbieter aufzutreten, wenn der Auftraggeber Projekte realisieren wollte, bei denen neben Strassenbauarbeiten auch andere Arbeiten des Baugewerbes anfielen (z. B. Werkleitungs- und Kanalisationsbau).

211 Vgl. Act. III.001 ff. (22-0457). 212 Nach Abschluss der Berufslehre wird ein Eidgenössisches Fähigkeitszeugnis mit dem Titel «Strassenbauer/in EFZ» verliehen; vgl. ; zuletzt aufgerufen am 19.8.2019. 213 Siehe etwa Act. ÏII.009, Rz 7, III.011, S. 4, III.015, S. 5 f. (22-0457). 214 Vgl. DOPGR in Act. 594 (siehe dazu Rz 142 ff.). 215 Vgl. Act. III.001 ff. (22-0457). 216 Vgl. auch die Internethomepages der Unternehmen. 217 Vgl. nur Internethomepages der Gesellschaften.

22-00032/COO.2101.111.3.417621 46 B.3.1.3 Tätigkeitsgebiet der Untersuchungsadressatinnen

125. Im Bereich Strassenbau besteht wie in anderen Bereichen des Baugewerbes ein nicht unerheblicher Distanzschutz. 218 Denn die Erbringung von Strassenbauleistungen erfordert vom Strassenbauunternehmen stets die Verschiebung von Personal, Material und Bauma- schinen vom eigenen Standort (Werkhof, Lagerplatz oder ggf. von einer anderen Baustelle) an denjenigen Ort, wo das Projekt, der konkrete Strassenbau, realisiert werden soll. Diese Verschiebung verursacht den Strassenbauunternehmen Transport- und Koordinationskos- ten, welche mit der «Verschiebedistanz» ansteigen. Je weiter ein Projektort von einem Standort des Unternehmens entfernt ist, desto höher werden also die Kosten des Unterneh- mens. Ein Unternehmen, welches im Vergleich zu einem Konkurrenzunternehmen eine grössere «Verschiebedistanz» zu bewältigen hat, hat gegenüber dem näher gelegenen Kon- kurrenzunternehmen einen Kostennachteil. Dieser Kostennachteil manifestiert sich in der Regel in einer höheren Angebotssumme. Die Chance, einen Auftrag zu erhalten, sinkt mithin mit steigender «Verschiebedistanz», sofern Konkurrenzunternehmen eine geringere Distanz zum Projektort zu überbrücken haben. Anders herum betrachtet hat jedes Strassenbauun- ternehmen in «seinem» Gebiet einen Kostenvorteil gegenüber solchen Strassenbauunter- nehmen, welche erst Personal, Material und Baumaschinen in dieses Gebiet verschieben müssen; es geniesst insoweit Distanzschutz. 219 Diese Wirkung wird durch die Tendenz von Vergabestellen verstärkt, Aufträge – zumindest bei freihändigen und Einladungsverfahren – an ihnen bekannte Strassenbauunternehmen aus der eigenen Region zu vergeben.

126. Von grosser Bedeutung für das Tätigkeitsgebiet der hier interessierenden Strassen- bauunternehmen ist mithin der Ort des Unternehmenssitzes bzw. die Lage der Werkhöfe und Lagerplätze der Strassenbauunternehmen im Gelände sowie die Erschliessung dieses Ge- ländes durch Verkehrswege (vor allem Strassen). Zunächst wird daher nachfolgend die To- pografie des Kantons Graubünden sowie dessen Erschliessung durch Verkehrswege näher beschrieben (siehe Rz 127). Anschliessend kann das Tätigkeitsgebiet der Strassenbauun- ternehmen ausgehend von deren Standorten bzw. Werkhöfen und Lagerplätzen dargestellt werden; dabei wird auch darauf eingegangen, ob bzw. inwiefern andere als die hier interes- sierenden Strassenbauunternehmen Standorte bzw. Werkhöfe und Lagerplätze im Kanton Graubünden haben bzw. hatten (siehe Rz 128 ff.).

127. Das kantonale Strassennetz in Graubünden umfasst rund 1430 km; zusätzlich verlau- fen 163 km der Schweizer Nationalstrassen durch Graubünden (siehe auch die untenste- hende Abbildung 1). 220 Auch die Graubündner Gemeinden verfügen über eigene Strassen- netze, deren Gesamtlänge indes nicht bekannt ist. Das Gelände, in welchem diese Strassen verlaufen, kann in Bezug auf die drei Teilgebiete «Nordbünden», «Südbünden» (Regionen Maloja, Unterengadin/Münstertal und Region Bernina) sowie «Misox» folgendermassen be- schrieben werden:

− Das Gebiet Nordbündens erstreckt sich auf die sieben Regionen Surselva, Viama- la/Hinterrhein, Imboden, Albula, Plessur, Landquart und Prättigau-Davos (von Westen nach Osten). Gemeinsam ist diesen sieben Regionen, dass sie als Bergregionen je- weils aus einem Haupttal und den dieses Haupttal begrenzenden Bergen (Höhe oft über 3000 m ü. M.) bestehen. Auf dem Gebiet des Kantons Graubünden münden die

218 Vgl. auch RPW 2017/3, 421 Rz 224 f., Hoch- und Tiefbauleistungen Münstertal; siehe auch Verfügung der WEKO vom 26.3.2018 i.S. Hoch- und Tiefbauleistungen Engadin I, Rz 66, 609 f., 678 f., 594 und Verfügung der WEKO vom 8.7.2016 i.S. Bauleistungen See-Gaster, Rz 1046 ff., beide publiziert im Internet unter , zuletzt aufgerufen am 19.8.2019. 219 Diese Zusammenhänge ergeben sich insbesondere aus den Antworten der Verfahrenspartei- en auf den Fragebogen des Sekretariats vom 27.9.2017 in Act. III.001 ff. (22-0457). 220 ; zuletzt aufgerufen am 19.8.2019.

22-00032/COO.2101.111.3.417621 47 Haupttäler der sieben Regionen jeweils in die Häupttäler der übrigen sechs Regionen oder aber sie enden bergseitig. Untereinander sind die sieben Regionen mittels in den Haupttälern verlaufender Verkehrswege (National-, Kantons- und Gemeindestrassen und Eisenbahnen) gut vernetzt und erreichbar. Nach Aussen wird das Gebiet Nord- bündens hingegen fast überall durch Berge als natürliche Hindernisse begrenzt; ledig- lich an wenigen Stellen können diese Hindernisse mit Kraftfahrzeugen überwunden werden (über den Oberalp-, den Lukmanier-, den San Bernadino, den Splügen-, den Julier-, den Albula- und den Flüelapass sowie den Vereina-Tunnel), sofern die Witte- rung dies zulässt. Einzig die in der Region Landquart nach Norden führenden Ver- kehrswege entlang des Rheins bieten einen talseitigen «Ausgang» aus dem Gebiet Nordbündens. Nach Süden grenzt das Gebiet Nordbündens an die Gebiete Misox und das Gebiet Südbünden.

− Das Gebiet Südbünden umfasst die Regionen Maloja, Unterengadin/Münstertal und Bernina. Den grössten Teil macht das Engadin aus. Das Engadin erstreckt sich in nordöstlicher Richtung entlang des Inntals. Es besteht aus einem rund 90 km langen Haupttal, welches zwischen dem westlichsten Punkt (Malojapass; Höhe: 1812 m ü. M.) und dem östlichsten Ort (Martina; Höhe: ca. 1030 m ü.M.) ein Gefälle von rund 800 Höhenmetern aufweist. Durch das Haupttal hindurch führen Verkehrswege (Strassen und Eisenbahn), so dass das Haupttal – bei normal befahrbaren Strassen – mit einem Kraftfahrzeug in rund eineinhalb Stunden durchfahren werden kann. Die Bergketten entlang des Engadiner Haupttals bilden hingegen grosse natürliche Hindernisse (Höhe bis zu 4049 m ü. M.). Sie können lediglich an wenigen Stellen mit Kraftfahrzeugen überwunden werden (über den Maloja-, den Julier-, den Bernina-, den Albula-, den Flüela- und den Ofenpass sowie den Vereina-Tunnel), sofern die Witterung dies zu- lässt. In nordöstlicher Richtung mündet das Engadiner Haupttal in den Vinschgau (Ös- terreich). Für die vorliegende Untersuchung werden die Graubündner Gebiete westlich des Malojapasses (Bergell), südöstlich des Berninapasses (Puschlav) sowie östlich des Ofenpasses (Münstertal) zum Gebiet Südbünden gerechnet. Diese Gebiete sind relativ klein und innerkantonal einzig über das Engadin zu erreichen.

− Die Region Misox grenzt ebenfalls südlich an das Gebiet Nordbündens an. Das Gebiet ist innerhalb Graubündens lediglich über den San Bernadino-Pass bzw. –Tunnel (Hö- he: 2067 m ü. M. bzw. rund 1600 m ü. M.) mit Kraftfahrzeugen erreichbar. Das Gebiet besteht aus dem in Nord-Süd-Richtung entlang der Moesa verlaufenden Haupttal so- wie den das Tal begrenzenden Bergen bzw. Bergketten westlich und östlich des Haupttals. Durch das Haupttal des Misox verläuft sowohl die Nationalstrasse A13 als auch eine kantonale Hauptstrasse. Im Süden mündet das Misox-Haupttal in das Haupt- tal des Kantons Tessin (Gefälle von der San Bernadino-Passhöhe bis zum Kanton Tessin rund 1800 Höhenmeter), welches entlang des Ticino verläuft.

22-00032/COO.2101.111.3.417621 48 Abbildung 1: Karte des Strassenbaunetzes im Graubünden221

128. In Nordbünden verfüg(t)en sämtliche der in Rz 123 genannten Strassenbauunterneh- men jeweils über mindestens einen Werkhof bzw. Lagerplatz. 222 Diese Werkhöfe und Lager- plätze konzentrieren sich ab Reichenau rheinabwärts in den Regionen Imboden, Plessur (Raum Chur) und Landquart. Die Cellere, die Centorame, die Hew, die Implenia sowie die Prader AG bzw. die METTLER PRADER AG betreiben und betrieben in Nordbünden zusätz- liche Werkhöfe in Davos (Hew, Implenia, Prader AG bzw. METTLER PRADER AG), in Sch- mitten (Centorame) und in Thusis (Cellere). 223 Entsprechend den Ausführungen zum Dis- tanzschutz sowie mit Blick auf die geografischen Gegebenheiten des Gebiets Nordbündens erstreckt(e) sich das Tätigkeitsgebiet dieser Strassenbauunternehmen von diesen Standor- ten aus im Wesentlichen auf die sieben Regionen Nordbündens bzw. sogar einzig auf die «Heimatregion» der jeweiligen Unternehmen sowie die unmittelbar angrenzenden Regio- nen. 224 Die durchschnittliche Distanz zwischen den Werkhöfen dieser Strassenbauunter- nehmen und den Baustellen betrugt in der Zeit zwischen 2004 bis und mit 2010 rund 30 km

221 Verfügbar auf folgende Internetseite: ; zuletzt aufgerufen am 19.8.2019. Die grünen Linien bezeichnen die Nationalstrassen, die blauen die Hauptstrassen und die roten die Verbindungstrassen. Die orangenen Linien stehen für die Bezirksgrenzen gemäss Tiefbau- amt Graubünden. 222 Vgl. die Antworten der Verfahrensparteien auf die Fragen 13 und 14 des Fragebogens des Sekretariats vom 27.9.2017 in Act. III.001 ff. (22-0457). 223 Vgl. die Antworten der Verfahrensparteien auf die Fragen 13 und 14 des Fragebogens des Sekretariats vom 27.9.2017 in Act. III.001 ff. (22-0457). 224 Vgl. die Antworten der Verfahrensparteien auf die Frage 15 des Fragebogens des Sekretariats vom 27.9.2017 in Act. III.001 ff. (22-0457).

22-00032/COO.2101.111.3.417621 49 bzw. etwa 30–40 Fahrminuten. 225 Diejenigen Untersuchungsadressatinnen, welche im Kan- ton Graubünden einzig in Nordbünden über Werkhöfe verfüg(t)en (dies sind bzw. waren Cas- ty Bau AG, die Centorame, die Foser, die Toldo, sowie die Mettler AG und die Prader AG bzw. die METTLER PRADER AG), waren bzw. sind weder in Südbünden noch in der Region Misox als Strassenbauunternehmen tätig. 226

129. In Südbünden verfüg(t)en sechs der in Rz 123 genannten Strassenbauunternehmen jeweils über mindestens einen Werkhof bzw. Lagerplatz: Die Cellere, die Hew und die Imple- nia über jeweils einen im Unterengadin, die Implenia, die KIBAG, die Schlub und die Walo über jeweils einen im Oberengadin bzw. in der Region Maloja. 227 Die Schlub verfüg(t)e zu- sätzlich über einen Werkhof bzw. Lagerplatz in der Region Bernina 228. Das Tätigkeitsgebiet dieser sechs Strassenbauunternehmen erstreckte sich von diesen Standorten aus auf das gesamte Südbünden bzw. auf Teile davon (im Umkreis von durchschnittlich 30 km bzw. 30– 40 Fahrminuten ausgehend vom Standort).

130. Im Gebiet Misox verfüg(t)en keine der in Rz 123 genannten Strassenbauunternehmen über Standorte. Dementsprechend gaben einzig die Implenia und die Walo an, dass sie bis- weilen im Misox Offerten für Strassenbauprojekte einreichten bzw. den Zuschlag erhalten hätten. 229 Die übrigen Unternehmen waren im Misox hingegen nicht als Strassenbauunter- nehmung tätig. 230

131. Innerhalb der drei vorgenannten (Tätigkeits-)Gebiete verfüg(t)en nur vereinzelt andere als die in Rz 123 genannten Strassenbauunternehmen über Standorte. In Nordbünden wa- ren bzw. sind dies die Baustrag AG (bis 2004, danach Geschäftsaufgabe; Sitz und Werkhof bzw. Lagerplatz in Chur), die Gebr. Mainetti AG (bis 2006, danach Geschäftsaufgabe; Sitz und Werkhof bzw. Lagerplatz in Thusis), die Krämer AG St. Gallen (bis 2006 mit einer Zweigniederlassung in Thusis, danach Rückzug aus Graubünden) sowie die Stradun SA (Sitz und Werkhof bzw. Lagerplatz in Ilanz). In Südbünden gab und gibt es über die in Rz 129 erwähnten Werkhöfe bzw. Lagerplätze der sechs Strassenbauunternehmen hinaus keine weiteren Werkhöfe oder Lagerplätze von anderen Strassenbauunternehmen. Im Misox betrieb die Giudicetti SA einen Werkhof bzw. Lagerplatz in Cama.

132. Entsprechend den Ausführungen zum Distanzschutz sowie mit Blick auf die geografi- schen Gegebenheiten des Kantons Graubünden stammte bei rund 95 % aller kantonalen und kommunalen Vergaben von Strassenbauprojekten in Nordbünden und in Südbünden gemäss DOPGR 231 die tiefste Angebotssumme von einem Unternehmen, welche innerhalb der Gebiete Nordbünden und Südbünden einen Standort oder Werkhof bzw. Lagerplatz be- trieben. 232 Da der Preis bei Vergaben des Kantons Graubünden und von Gemeinden das

225 Vgl. die Antworten der Verfahrensparteien auf die Fragen 19 und 20 des Fragebogens des Sekretariats vom 27.9.2017 in Act. III.001 ff. (22-0457). 226 Das heisst sie reichten dort keine Angebote ein; vgl. Antworten der Verfahrensparteien auf die Frage 15 des Fragebogens des Sekretariats vom 27.9.2017 in Act. III.002, III.006, III.008, III.009, III.011 (22-0457). 227 Vgl. die Antworten der Verfahrensparteien auf die Fragen 13 und 14 des Fragebogens des Sekretariats vom 27.9.2017 in Act. III.001 ff. (22-0457). 228 Antwort der Schlub auf die Fragen 13 und 14 des Fragebogens des Sekretariats vom 27.9.2017 in Act. III.001 (22-0457). 229 Vgl. die Antworten der Implenia und der Walo auf die Frage 15 des Fragebogens des Sekreta- riats vom 27.9.2017 in Act. III.012 und III.005 (22-0457) sowie Act. IX.E.7, IX.E., IX.E.15, Rz 15. 230 Vgl. Antworten der Verfahrensparteien auf die Frage 15 des Fragebogens des Sekretariats vom 27.9.2017 in Act. III.001 ff. (22-0457) und DOPGR in Act. I.594 (22-0457; siehe dazu auch Rz 143 ff.). 231 Siehe Act. I.594 (22-0457; siehe dazu auch Rz 143 ff.). 232 Vgl. DOPGR in Act. I.594 (22-0457; siehe dazu auch Rz 143 ff.). In Nordbünden stammten nahezu alle Offerten betreffend Belagsprojekte gemäss DOPGR aus diesem Gebiet von Unternehmen

22-00032/COO.2101.111.3.417621 50 wichtigste Zuschlagskriterium war (siehe unten Rz 135 ff.), ist damit zugleich bewiesen, dass kantonale und kommunale Strassenbauprojekte im Kanton Graubünden in rund 95 % aller Vergaben an im Kanton Graubünden ansässige Strassenbauunternehmen vergeben wurden.

B.3.1.4 Kundinnen und Kunden der Strassenbauunternehmen

133. Strassenbauleistungen werden sowohl von Privaten als auch von öffentlichen Stellen nachgefragt. Soweit Private Strassenbauleistungen nachfragen, geht es etwa um den Bau von Vor- und Parkplätzen und Garageneinfahrten. Öffentliche Stellen (Gemeinden, Kanton Graubünden und Bund) fragen Strassenbauleistungen in Bezug auf den Bau und den Unter- halt ihrer jeweiligen Strassennetze an. Die in Rz 123 genannten Strassenbauunternehmen erzielten bis zu rund 90 % ihres jährlichen Umsatzes im Bereich Strassenbau im Kanton Graubünden mit öffentlichen Auftraggebern. 233

B.3.1.5 Charakteristik der Strassenbaubranche im Kanton Graubünden

134. Nachfolgend werden zwei für die vorliegende Untersuchung bedeutsame Charakteristi- ka der Strassenbaubranche im Kanton Graubünden näher beschrieben. Zum einen wird auf die Bedeutsamkeit des Preises der angebotenen Strassenbauleistungen in Bezug auf die Zuschlagschancen bei kantonalen und kommunalen Projekten eingegangen (siehe Rz 135 ff.). Zum anderen ist die «Saisonalität» der Vergabe von kantonalen und kommuna- len Strassenbauaufträgen zu thematisieren (siehe Rz 138 ff.).

B.3.1.5.1 Bedeutung des Preises als Zuschlagskriterium

135. Wie in anderen Baubereichen oder Gebieten 234 war und ist der offerierte Preis für die Erbringung einer bestimmten Strassenbauleistung das Hauptkriterium für die Zuschlagsent- scheidung der Vergabestelle. So haben die Verfahrensparteien angegeben, dass zumindest bei kantonalen oder kommunalen Vergaben von Strassenbauprojekten der Preis das Haupt- kriterium gewesen sei, so dass häufig bzw. in der Regel dasjenige Unternehmen den Zu- schlag erhalten habe, welches die tiefste Angebotssumme eingereicht habe. 235 Gemäss An- gaben von Verfahrensparteien wurde der Preis bei kantonalen oder kommunalen Vergaben von Strassenbauprojekten mit über 50 % gewichtet. Als «Erfolgsquote» der niedrigsten An- gebotssummen nennen die meisten Verfahrensparteien Quoten zwischen 85 % und 100 %. 236

136. Soweit die KIBAG als einzige Verfahrenspartei ausführt, nur bei 50 % aller Strassen- bauprojekte habe die günstigste Angebotssumme gewonnen, 237 überzeugt dies nicht. Denn es ist nicht ersichtlich, weshalb die im Wesentlichen übereinstimmenden Angaben der übri-

mit Sitz und/oder Werkhof bzw. Lagerplatz in Nordbünden. In Südbünden stammten über 90 % aller Offerten betreffend Belagsprojekte gemäss DOPGR aus diesem Gebiet von Unternehmen mit Sitz und/er Werkhof bzw. Lagerplatz in Südbünden. 233 Angaben für den Zeitraum 2007 bis und mit 2010; vgl. die Antworten der Verfahrensparteien auf die Nachfrage des Sekretariats vom 19.12.2018 in Act. III.025 ff. (22-0457). 234 Vgl. nur Verfügung der WEKO vom 26.3.2018 i.S. Hoch- und Tiefbauleistungen Engadin I, Rz 74 f. und Verfügung der WEKO vom 8.7.2016 i.S. Bauleistungen See-Gaster, Rz 1052 ff., beide publiziert im Internet unter , zuletzt aufgerufen am 19.8.2019. 235 Act. III.001 ff., Antworten auf Frage 11 (22-0457). 236 Act. III.001 ff., Antworten auf Frage 11 (22-0457). Die Käppeli und die Schlub geben an, keine Schätzung abgegeben zu können. 237 Siehe Act. III.001, III.010 f. (22-0457), Antworten auf Frage 11. Siehe auch Rz 51 ff. der Stel- lungnahme der KIBAG zum Antrag in Act. V.192 (22-0457).

22-00032/COO.2101.111.3.417621 51 gen Verfahrensparteien alle falsch sein sollten. Zudem gibt auch der Kanton Graubünden selbst an, dass bei von ihm vergebenen Strassen- und Tiefbauarbeiten das preislich güns- tigste Angebot in der Regel den Zuschlag erhielt, da sich die Offerten für «Standardaufträge» wie Strassen- und Tiefbauarbeiten in qualitativer Hinsicht kaum unterschieden hätten. 238 Es sind zudem Unterlagen über die kommunalen Auftragsvergaben zu berücksichtigen; danach wurde bei Strassenbauprojekten stets der Zuschlag an die Offerte mit der niedrigste Ange- botssumme erteilt. 239

137. Es ist damit bewiesen, dass der Preis jedenfalls bei Vergaben von Strassen- und/oder Tiefbauprojekten des Kantons Graubünden und der Graubündner Gemeinden als wichtigstes Zuschlagskriterium zu werten ist. Diese herausragende Bedeutung des Preises bei kantona- len und kommunalen Vergaben führte dazu, dass sich in der weit überwiegenden Zahl der Fälle (mindestens 90 %) dasjenige Unternehmen mit dem tiefsten Angebot durchsetzen konnte.

B.3.1.5.2 Saisonalität der Vergabe von Strassenbauarbeiten

138. Bau und Unterhalt von Strassen ist nach derzeitigem Stand der Technik wetterabhän- gig. Sie erfordern eine ausreichende Bodentemperatur sowie trockene Witterung. Aufgrund der Lage des Kantons Graubünden in den Zentralalpen und der Topografie des Kantons können daher in Graubünden Strassenbauleistungen nur in bestimmten Zeiträumen eines Kalenderjahrs erbracht werden. In den Haupttälern etwa zwischen Ende März und Anfang November. Je höher der Projektort in den Bergen liegt, desto kürzer ist der Zeitraum, in dem das Projekt durchgeführt werden kann. In höheren Lagen oder wenn der Sommer in einem Kalenderjahr eher kurz ausfällt kann sich die Bausaison damit auf wenige Monate verkürzen. Innerhalb der Bausaison ist die Nachfrage nach Unterhalt und Sanierung von Strassenbau- ten aufgrund des extremeren Wetters in den Bergen vergleichsweise hoch und ausserdem vorhersehbar wiederkehrend. 240

139. Diese Besonderheiten betreffend die Bausaison führen dazu, dass der Kanton Grau- bünden und die Graubündner Gemeinden Strassenbauarbeiten häufig zu Beginn eines Ka- lenderjahrs ausschrieben (siehe dazu auch sogleich Rz 140 f. und Tabelle 1). Die Strassen- bauarbeiten wurden zudem häufig «in Paketen» vergeben, d. h. die Eingabefristen für die anfallenden Strassenbauarbeiten fielen alle auf denselben Tag oder ihre Ablaufdaten lagen zumindest nur wenige Tage auseinander. 241 Die meisten Strassenbauarbeiten waren aus- serdem «Jahresarbeiten». Das bedeutet, sie wurden Anfang der Bausaison vergeben und sollten innerhalb einer Bausaison abgeschlossen werden. 242 Die Strassenbauunternehmen mussten mithin zu Beginn der Kalenderjahre jeweils von Neuem ihre Auftragsbücher bzw. vorhandenen Kapazitäten im Bereich Strassenbau füllen. 243

140. In Graubünden erstreckte sich die Strassenbausaison also nur auf bestimmte Monate eines Kalenderjahrs und der Kanton und die Gemeinden vergaben die meisten ihrer Stras- senbauaufträge als «Jahresarbeiten» eher zu Beginn der jeweiligen Bausaison. Die nachfol-

238 Act. VI.002, S. 1 f. 239 Vgl. die Antworten der Gemeinden auf die Amtshilfegesuche des Sekretariats in Act. VI.020– VI.129. 240 Vgl. zu alledem etwa Act. III.J.086; III.J089; III.K.167; III.M.041; III.M.046; III.M.064; III.M:070; III.O.079 ff., III.O.102 ff.; III.P.003; III.P.021; III.P.060 ff.; IV.016, Rz 196 ff. 241 Vgl. DOPGR in Act. I.594 (22-0457; siehe dazu auch Rz 143 ff.). 242 Vgl. DOPGR in Act. I.594 (22-0457). 243 Act. IX.E.18 (22-0457; Antwort auf Frage 23).

22-00032/COO.2101.111.3.417621 52 gende Tabelle 1 illustriert, in welchem Ausmass sich die Vergabetätigkeit der Vergabestellen auf den Beginn der Bausaison konzentrierte. 244

244 Lesebeispiel: Im Jahr 2005 wurden 136 Strassenbauprojekte in der ersten Hälfte des Jahres vergeben, was rund 90 % aller vergebenen Strassenbauprojekte im Jahr 2005 ausmacht. Im Volumen wurden in der ersten Jahreshälfte des Jahres 2005 Strassenbauprojekte im Wert von CHF 34,7 Mio. vergeben, was 93,3 % des gesamten Volumens der im Jahr 2005 vergebenen Strassenbauprojekte ausmacht.

22-00032/COO.2101.111.3.417621 53 Bausaison für Strassenbauarbeiten bis 2010

Zweite Hälfte des Erste Hälfte des Jahres Total des Jahres Jahres Jahr Anteil an Jahr Anteil an Jahr Anzahl Volumen Anzahl Volumen Anzahl Volumen (anzahlmässig) (volumenmässig)

2004 31 83,8 % 3 219 213.70 80,0 % 6 805 757.79 37 4 024 971.49

2005 136 89,5 % 34 675 637.20 93,3 % 16 2 497 488.35 152 37 173 125.55

2006 141 89,8 % 48 944 244.15 94,6 % 16 2 818 120.66 157 51 762 364.81

2007 120 86,3 % 31 894 502.86 93,4 % 19 2 248 088.50 139 34 142 591.36

2008 140 95,9 % 49 825 211.77 96,5 % 6 1 825 381.95 146 51 650 593.72

2009 113 86,3 % 37 267 847.17 87,3 % 18 5 415 428.20 131 42 683 275.37

2010 110 82,1 % 30 755 151.63 81,9 % 24 6 783 291.88 134 37 538 443.51

Mittelwert 87,7 % 89,6 %

Tabelle 1: Bausaison für Strassenbauarbeiten bis 2010

22-00032/COO.2101.111.3.417621 54

141. Aus der Tabelle 1 geht hervor, dass in den Kalenderjahren 2004 bis und mit 2010 die Eingabefristen betreffend rund 90 % aller jährlichen Vergaben von kantonalen oder kommu- nalen Strassenbauprojekten (bzw. des jährlichen Vergabevolumens) in der ersten Hälfte der Kalenderjahre 2004 bis und mit 2010 abliefen. 245 Damit konzentrierte sich die Vergabepro- zesse in der weit überwiegenden Mehrzahl der Vergaben auf den Anfang der Bausaison. Dieses Ergebnis wird von der Cellere, der Centorame, der Hew, der Schlub, der Toldo sowie der Zindel/Prader ausdrücklich bestätigt, da diese Gesellschaften den Sachverhalt gemäss Antrag des Sekretariats anerkannt haben (siehe Rz 83 f., 88, 94 f., 97). Gemäss Antrag war das Sekretariat davon ausgegangen, dass sich die Vergabeprozesse in der weit überwie- genden Mehrzahl der Vergaben (ca. 90 %) auf den Anfang der Bausaison konzentrierten. 246 Aus den übrigen Stellungnahmen der Verfahrensparteien zum Antrag ergibt sich ebenfalls nichts Gegenteiliges.

B.3.1.6 Auswertung DOPGR (Anzahl, Wert und Kategorie der enthaltenen Vergaben sowie Umsätze und Umsatzanteile von Strassenbauunternehmen)

142. Um detaillierte Informationen zur Strassenbaubranche im Kanton Graubünden zu er- halten, namentlich in Bezug auf Ausschreibungen der öffentlichen Hand, analysierte die Be- hörde die Offertöffnungsprotokolle bzw. die Vergabeentscheide des Kantons Graubünden und der Graubündner Gemeinden in Bezug auf kantonale oder kommunale Strassen- und/oder Tiefbauprojekte (in den Jahren 2004 bis und mit 2013). Im Aktenstück I.594 (22-

0457) ist die Gesamtheit dieser Offertöffnungsprotokolle in einem Datensatz zusammenge- fasst («Datensatz der Offertöffnungsprotokolle Graubünden»; nachfolgend: «DOPGR»). Die Wettbewerbsbehörden gehen davon aus, dass in diesem Datensatz der überwiegende Anteil aller vom Kanton Graubünden sowie den Graubündner Gemeinden vergebenen Strassen- bauprojekte der Jahre 2004 bis und mit 2013 enthalten sind. 247 Die im Folgenden aufgezeig- ten Ergebnisse beruhen auf der Auswertung dieses Datensatzes.

B.3.1.6.1 Eckwerte des Datensatzes der Offertöffnungsprotokolle (DOPGR)

143. Die nachfolgende Übersicht gibt die Eckwerte des DOPGR wieder. Konkret hat die Be- hörde die Offertöffnungsprotokolle bzw. Vergabeentscheidungen von 3252 Bauprojekten im Kanton Graubünden, die in den Jahren 2004 bis und mit 2013 vergeben wurden, ausgewer- tet. Bei den betreffenden Vergaben reichten 319 Unternehmen insgesamt 16 084 Angebote ein. Das Bauvolumen der vergebenen Bauprojekte beläuft sich auf rund CHF 1729 Mio. 248

245 Vgl. DOPGR in Act. I.594 (22-0457; siehe dazu auch Rz 143 ff.). 246 Vgl. Act. V.16–V.29 (22-0457); insbesondere Rz 108 ff. des Antrags. 247 Für den Kanton gilt das für die Jahre 2005 bis und mit 2013 (siehe dazu Rz 146 und die An- gaben des Kantons in Act. VI.002). Zu den Angaben der Graubündner Gemeinden siehe Act. VI.020– VI.129. Einige Gemeinden haben die Auskunftsbegehren nicht beantwortet (siehe dazu auch unten Tabelle 4). Dass der Datensatz den überwiegenden Anteil enthält, kann auch aus dem Vergleich der Umsatzzahlen betreffend Strassenbau gemäss DOPGR mit den Angaben der Verfahrensparteien zu ihren in Graubünden erzielten Umsätzen betreffend Strassenbauprojekte (siehe dazu Act. III.025 ff. [22-0457]) gefolgert werden. Danach betrugen die Ausgaben von Kanton und Gemeinden im Bereich Strassenbau in Nord- und Südbünden rund CHF 70 Mio. pro Jahr. 248 Dies ist die Summe aller tiefsten Angebotssumme. Es ist davon auszugehen, dass in der Re- gel (mindestens bei 90 % der Fälle) an das Unternehmen mit der tiefsten Angebotssumme vergeben wurde (vgl. Rz 135 ff.). Nähme man an, dass in 10 % der Fälle die zweittiefste Offerte den Zuschlag erhalten hat, läge der Gesamtauftragswert etwa CHF 13 Mio. höher, da die zweittiefste Angebots- summe im Durchschnitt etwa 7,7 % über der tiefsten Angebotssumme lag.

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144. Von 3252 Bauprojekten erhielten in 2992 Fällen allein offerierende Unternehmen den Zuschlag. 249 Das Volumen dieser 2992 Projekte beträgt insgesamt ca. CHF 1257 Mio. In 260 Fällen obsiegte eine Arbeitsgemeinschaft (nachfolgend: ARGE). Die betreffenden Bauprojek- te weisen ein Volumen von insgesamt CHF 472 Mio. auf. Daraus folgt, dass ARGE in der Tendenz bei grösseren Bauprojekten gebildet worden sind. 250 Das durchschnittliche Volu- men der Bauprojekte, die ARGE erhielten, beläuft sich auf CHF 1,8 Mio. 251, während die Bauprojekte, bei denen ein allein offerierendes Unternehmen obsiegte, ein durchschnittliches Volumen von rund CHF 0,42 Mio. aufwiesen. 252

Information DOPGR

Anzahl Ausschreibungen 3252 Anzahl Offerten 16 084 Anzahl offerierende Unternehmen 319 Total Submissionswert (in CHF Mio.) 1729 Anzahl Zuschläge an allein offerierende Unternehmen 2992 Volumen der Zuschläge an allein offerierende Unternehmen 1257 (in CHF Mio.) Anzahl der Zuschläge an ARGE 260 Volumen der Zuschläge an ARGE 472 (in CHF Mio.) Tabelle 2: Allgemeine deskriptive Angaben gemäss DOPGR (2004–2013)

B.3.1.6.2 Anzahl und Wert der Vergaben pro Jahr und öffentliche Vergabestelle

145. Nachfolgend werden die jährliche Anzahl und der jährliche Wert der im DOPGR enthal- tenen Vergaben genannt (siehe Rz 146). Danach wird aufgezeigt, wie sich die einzelnen Vergaben auf die einzelnen Vergabestellen (Kanton und Gemeinden) verteilten (siehe Rz 147).

146. Die nachfolgende Tabelle 3 gibt die Anzahl der Submissionen und deren Volumen 253 pro Jahr wieder, die im DOPGR enthalten sind. Im Jahr 2005 wurden beispielhaft insgesamt 338 Projekte vergeben, was einem Anteil von 10,4 % an allen DOPGR-Projekten zwischen 2004 und 2013 entspricht. Das Submissionsvolumen betrug im Jahr 2005 ca. CHF 121,5 Mi-

o. Dies entspricht einem Anteil von 7,0 % am Gesamtvolumen des DOPGR (2004–2013).

249 Wenn angenommen wird, das die Offerte mit der tiefsten Angebotssumme den Zuschlag er- hielt. Dies ist nach Überzeugung der WEKO in der weit überwiegenden Zahl der Vergabeentscheide der Fall gewesen (vgl. Rz 135 ff.). 250 Vgl. auch die Antworten der Verfahrensparteien in Act. III.001 ff. (22-0457) auf die Frage 21 des Fragebogens des Sekretariats vom 27.9.2017. 251 Das Volumen erhaltener Zuschläge (CHF 472 Mio.) dividiert durch Anzahl der in Arbeitsge- meinschaften erhaltenen Zuschläge (260) entspricht einem Durchschnitt von CHF 1,8 Mio. 252 Das Volumen erhaltener Zuschläge (CHF 1257 Mio.) dividiert durch Anzahl der Zuschläge an allein offerierende Unternehmen (2992) entspricht einem Durchschnitt von CHF 0,42 Mio. 253 Wenn angenommen wird, das die Offerte mit der tiefsten Angebotssumme den Zuschlag er- hielt. Dies ist nach Überzeugung der WEKO in der weit überwiegenden Zahl der Vergabeentscheide der Fall gewesen (vgl. Rz 135 ff.).

22-00032/COO.2101.111.3.417621 56 Anteil an Volumen Anteil am Jahr Anzahl Gesamtanzahl in CHF Mio. Gesamtvolumen 2004 144 4,4 % 164 314 655.80 9,5 % 2005 338 10,4 % 121 485 852.93 7,0 % 2006 323 9,9 % 115 741 544.99 6,7 % 2007 309 9,5 % 145 709 241.43 8,4 % 2008 353 10,9 % 171 639 698.72 9,9 % 2009 346 10,6 % 163 732 277.93 9,5 % 2010 357 11,0 % 271 060 031.83 15,7 % 2011 345 10,6 % 182 388 000.20 10,5 % 2012 377 11,6 % 222 293 194.20 12,9 % 2013 360 11,1 % 171 240 644.96 9,9 % Total 3252 1 729 605 142.99 Tabelle 3: Anzahl Submissionen und Submissionsvolumen pro Jahr (DOPGR; 2004– 2013)

147. Aus der vorangehenden Tabelle 3 ist ersichtlich, dass die Anzahl vergebener Baupro- jekte pro Jahr zwischen 309 und 377 variiert (Zeitraum 2005 bis und mit 2013), während das Gesamtvolumen der jeweils in einem Jahr vergebenen Bauprojekte ein Spektrum von CHF 115 Mio. bis CHF 271 Mio. aufweist (Zeitraum 2004 bis und mit 2013). Die Anzahl im Jahr 2004 gemäss DOPGR vergebenen Projekte ist relativ tief, da für das Jahr 2004 nur die Offertöffnungsprotokolle bzw. Vergabeentscheidungen der Gemeinden (und nicht des Kan- tons) vorhanden sind. 254 Abgesehen davon, gehen die Wettbewerbsbehörden davon aus, dass im DOPGR der überwiegende Anteil aller vom Kanton Graubünden und den Grau- bündner Gemeinden vergebenen Strassenbauprojekte enthalten sind (Zeitraum 2004 bis und mit 2013; siehe Rz 142).

148. Die nachfolgende Tabelle 4 zeigt auf, wie viele Aufträge im Bereich Strassen- und Tiefbau die verschiedenen öffentlichen Beschaffungsstellen vergeben haben. Die Gemeinde Ardez hat beispielhaft gemäss dem DOPGR im Zeitraum von 2004 bis 2013 insgesamt 18 Projekte in einem Gesamtwert von rund CHF 3,47 Mio. nachgefragt. Das ergibt einen an- zahlmässigen Anteil von rund 0,6 % und einen volumenmässigen Anteil von rund 0,2 % der anzahl- bzw. wertmässigen Gesamtnachfrage sämtlicher öffentlichen Beschaffungsstellen des Untersuchungsgebiets, welche im DOPGR (2004–2013) enthalten ist.

Anzahl Anteil an Anteil am Submissions- Bauherr Gesamtan- Gesamtvolu- Submissio- volumen zahl men nen Ardez 18 0,6 % 3 469 577.20 0,2 % Arosa 42 1,3 % 19 812 158.55 1,1 % Cazis 19 0,6 % 8 954 883.70 0,5 % Chur 72 2,2 % 54 478 134.57 3,1 % Davos 128 3,9 % 31 072 195.50 1,8 % Disentis 16 0,5 % 2 229 151.98 0,1 % Domat/Ems 47 1,4 % 15 989 205.93 0,9 % Ftan 16 0,5 % 2 304 552.95 0,1 %

254 Vgl. Act. VI.002.

22-00032/COO.2101.111.3.417621 57 Anteil an Submissions- Anteil am Bauherr Anzahl Gesamtan- volumen Gesamtvolu- Guarda 10 0,3 % 1 203 117.45 0,1 % Igis 111 3,4 % 14 935 283.15 0,9 % Kanton 1768 54,4 % 1 363 819 748.57 78,9 % Klosters 150 4,6 % 37 714 411.90 2,2 % Laax 34 1,0 % 6 212 626.89 0,4 % Landquart 4 0,1 % 260 300.10 0,0 % Lavin 4 0,1 % 562 116.80 0,0 % Lumnezia 2 0,1 % 181 832.30 0,0 % Luzein 5 0,2 % 287 093.85 0,0 % Madulain 3 0,1 % 732 157.55 0,0 % Malans 25 0,8 % 7 296 482.22 0,4 % Nufenen 9 0,3 % 3 455 303.10 0,2 % Pontresina 13 0,4 % 1 816 041.00 0,1 % Ramosch 35 1,1 % 6 946 473.60 0,4 % Samnaun 30 0,9 % 5 370 193.40 0,3 % S-chanf 25 0,8 % 6 351 778.10 0,4 % Scharans 3 0,1 % 1 970 906.35 0,1 % Schiers 8 0,2 % 1 189 453.50 0,1 % Scuol 42 1,3 % 11 995 989.04 0,7 % Sent 18 0,6 % 2 855 987.95 0,2 % Sils 7 0,2 % 3 049 379.90 0,2 % Silvaplana 25 0,8 % 9 876 262.00 0,6 % St. Antönien 47 1,4 % 16 330 604.95 0,9 % St. Moritz 244 7,5 % 33 200 490.45 1,9 % Susch 5 0,2 % 909 773.20 0,1 % Tarasp 17 0,5 % 4 017 003.15 0,2 % Thusis 11 0,3 % 2 937 126.85 0,2 % Trimmis 41 1,3 % 9 273 876.07 0,5 % Trun 24 0,7 % 3 222 888.75 0,2 % Tschlin 26 0,8 % 6 275 235.00 0,4 % Untervaz 39 1,2 % 5 006 003.25 0,3 % Val Müstair 25 0,8 % 3 905 184.35 0,2 % Vaz/Obervaz 26 0,8 % 6 716 916.05 0,4 % Vschinauncha 11 0,3 % 2 442 874.90 0,1 % Zernez 27 0,8 % 4 736 456.40 0,3 % Zizers 20 0,6 % 4 237 910.52 0,2 % Total 3252 1 729 605 142.99 Tabelle 4: Anzahl und Volumen ausgeschriebener Submissionen der öffentlichen Be- schaffungsstellen (DOPGR; 2004–2013)

149. Aus der vorgenannten Tabelle 4 ist ersichtlich, dass der Kanton Graubünden die mit Abstand bedeutendste Vergabestelle im DOPGR war. In den Jahren 2005 bis 2013 vergab er 1768 Projekte (54,4 %), die einen Gesamtwert von über CHF 1363 Mio. aufwiesen. Ge- messen am Gesamtbauvolumen aller DOPGR-Projekte entspricht dies einem Anteil von

22-00032/COO.2101.111.3.417621 58 78,9 %. Das durchschnittliche Bauvolumen der vom Kanton Graubünden vergebenen Projek- te beträgt CHF 0,77 Mio. 255 Die wichtigsten Gemeinden bildeten Chur, Davos, Klosters und St. Moritz. Diese haben in den Jahren 2004 bis 2013 594 Projekte des DOPGR mit einem Gesamtwert von insgesamt rund CHF 156 Mio. nachgefragt. Das ergibt einen anzahlmässi- gen Anteil von ca. 18 % und einen volumenmässigen Anteil von etwa 9 % der anzahl- bzw. wertmässigen Gesamtnachfrage gemäss DOPGR.

B.3.1.6.3 Verteilung der Vergaben pro Arbeitstyp (Strassen- und/oder Tiefbau)

150. Da sich die Zusammenarbeit der Untersuchungsadressatinnen auf vom Kanton und den Gemeinden vergebene Strassenbauprojekte bezog (siehe unten Rz 163 ff., 251 ff., 342 ff.), ist hinsichtlich der im DOPGR enthaltenen Projekte zwischen Strassenbauprojekten (Belagsarbeit) einerseits sowie Tiefbauprojekten (keine Belagsarbeit) und Strassen- und Tiefbauprojekten (Belagsarbeit und Tiefbauarbeit) andererseits zu differenzieren. Bei dieser Differenzierung orientierten sich die Wettbewerbsbehörden an der Einordnung durch die Vergabestellen, welche Strassenbauprojekte im Sinne der Rz 120 ff. als «Belagsprojekte» qualifizierte; Tiefbauprojekte wurden vom Kanton hingegen regelmässig als «Baumeisterar- beiten» bezeichnet. 256 Plausibilisiert wurde die Einordnung in die Kategorie «Strassenbau» sodann mit Blick darauf, ob sich mehrheitlich Unternehmen um den Zuschlag bewarben, welche Strassenbauleistungen im Sinne der Rz 120 ff anboten bzw. anbieten. Bei der so vorgenommenen Differenzierung konnten 90 Projekte nicht eindeutig zugeordnet werden, weshalb sie keiner der drei Kategorien zugeordnet wurden. 257

151. Die nachfolgende Tabelle 5 zeigt die Verteilung der im DOPGR enthaltenen Vergaben differenziert nach den Kategorien «Strassenbau», «Strassen- und Tiefbau» und «Tiefbau».

Anzahl Anteil an Submissions- Anteil am Arbeitstyp Submissionen Gesamtanzahl volumen Gesamtvolumen Strassenbau 136443,1 % 414 373 266.52 24,2 % Strassen- und 252 8,0 % 207 258 880.92 12,1 % Tiefbau Tiefbau 1546 48,9 % 1 090 901 057.20 63,7 % Total 3162 1 712 533 204.64 Tabelle 5: Anzahl und Volumen der Arbeitstypen (DOPGR; 2004–2013)

152. Die vorangehende Tabelle 5 zeigt, dass die im DOPGR enthaltenen Projekte mehrheit- lich Tiefbau- (48,9 % aller Vergaben) oder Strassenbauarbeiten (43,1 % aller Vergaben) be- treffen. Gemischte Projekte finden sich nur zu 8% im DOPGR. Die im DOPGR enthaltenen 1364 Strassenbauprojekte haben einen Gesamtwert von rund CHF 414 Mio. 258 D. h. im Zeit- raum 2004 bis und mit 2013 haben der Kanton Graubünden und die Graubündner Gemein- den mindestens 1364 Strassenbauprojekte im Wert von CHF 414 Mio. vergeben. 259

255 Der Durchschnitt ergibt sich aus der Teilung von CHF 1368 Mio. durch 1768 (vgl. Tabelle 4, Zeile betreffend den Kanton). 256 Siehe auch Angaben der Verfahrensparteien in Act. III.001 ff. (22-0457). 257 Diese 90 nicht-klassifizierten Projekte haben einen Gesamtwert von rund CHF 17,1 Mio. Dies entspricht ca. 1 % des Gesamtvolumens des DOPGR. 258 Wenn angenommen wird, das die Offerte mit der tiefsten Angebotssumme den Zuschlag er- hielt. Dies ist nach Überzeugung der WEKO in der weit überwiegenden Zahl der Vergabeentscheide der Fall gewesen (vgl. Rz 135 ff.). 259 Es fehlen die Vergaben des Kantons im Jahr 2004; siehe Act. VI.002 und oben Rz 142.

22-00032/COO.2101.111.3.417621 59 B.3.1.6.4 Umsätze und Umsatzanteile

153. Anhand des DOPGR lassen sich auch Aussagen zu den Umsätzen bzw. Umsatzantei- len von Strassenbauunternehmen mit kantonalen und kommunalen Strassenbauprojekten treffen. Umsätze und Umsatzanteile je nach Arbeitstyp

154. Da sich die Zusammenarbeit der in Rz 123 genannten operativen Strassenbaugesell- schaften auf vom Kanton und den Gemeinden in Nord- und in Südbünden vergebene Stras- senbauprojekte bezog (im Zeitraum 2004 bis und Mitte 2010; siehe unten Rz 163 ff., 251 ff., 342 ff.), werden für die nachfolgende Darstellung von Umsätzen und Umsatzanteilen nur Strassenbauprojekte (bzw. zum Vergleich auch Strassen- und Tiefbau- sowie reine Tiefbau- projekte) aus diesen beiden Gebieten berücksichtigt (Zeitraum 2004 bis Mitte 2010): Dies sind 869 Strassenbauprojekte (Gesamtwert CHF 251 Mio.), 157 Strassen- und Tiefbaupro- jekte (Gesamtwert CHF 103 Mio.) sowie 987 Tiefbauprojekte (Gesamtwert CHF 723 Mio.). 260

155. In den nachfolgenden drei Tabellen ist bezüglich dieser Projekte aus Nordbünden und Südbünden aufgeführt, in welchem Masse (Anzahl und Wert) die Gesamtheit der in Rz 123 genannten operativen Strassenbaugesellschaften (in der Tabelle: «Gesamtheit UA 261») den Zuschlag erhalten haben (Zeitraum 2004 bis Mitte 2010).

Umsatzstatistik für Strassenbauarbeiten

Anzahl Sub- Anteil an Anteil am Unternehmen Submissionsvolumen missionen Gesamtanzahl Gesamtvolumen Gesamtheit UA 767 88,3 % 211 311 175.25 84,0 % Andere 102 11,7 % 40 180 607.43 16,0 % Total 869 251 491 782.68 Tabelle 6: Umsatzstatistik für Strassenbauarbeiten (Zeitraum 2004 bis Mitte 2010)

Umsatzstatistik für Strassen- und Tiefbauarbeiten Anzahl Sub- Anteil an Anteil am Unternehmen Submissionsvolumen missionen Gesamtanzahl Gesamtvolumen Gesamtheit UA 93 59,2 % 36 600 951.30 35,4 % Andere 64 40,8 % 66 815 113.06 64,6 % Total 157 103 416 064.36 Tabelle 7: Umsatzstatistik für Strassen- und Tiefbauarbeiten (Zeitraum 2004 bis Mitte 2010)

260 Wenn angenommen wird, das die Offerte mit der tiefsten Angebotssumme den Zuschlag er- hielt. Dies ist nach Überzeugung der WEKO in der weit überwiegenden Zahl der Vergabeentscheide der Fall gewesen (vgl. Rz 135 ff.). 261 UA steht für Untersuchungsadressatinnen.

22-00032/COO.2101.111.3.417621 60 Umsatzstatistik für Tiefbauarbeiten Anzahl Sub- Anteil an Anteil am Unternehmen Submissionsvolumen missionen Gesamtanzahl Gesamtvolumen Gesamtheit UA 185 18,7 % 263 766 916.47 36,5 % Andere 802 81,3 % 459 595 038.08 63,5 % Total 987 723 361 954.55 Tabelle 8: Umsatzstatistik für Tiefbauarbeiten (Zeitraum 2004 bis Mitte 2010)

156. Die vorangehenden Tabellen zeigen, dass die in Rz 123 genannten operativen Stras- senbaugesellschaften im Bereich Strassenbau einen Umsatzanteil von rund 85 % auf sich vereinten bzw. bei etwa 88 % aller Vergaben den Zuschlag erhielten. In den Bereichen der anderen Arbeitstypen war dies bedeutend weniger (ca. 35 % des Gesamtvolumens im Be- reich Strassen- und Tiefbauarbeiten; ca. 37 % des Gesamtvolumens im Bereich reine Tief- bauarbeiten). Dieses Ergebnis entspricht auch den sichergestellten Dokumentenbeweisen und Parteiangaben, wonach der Marktanteil der in Rz 123 genannten operativen Strassen- baugesellschaften im Bereich Strassenbau im Kanton Graubünden im Bereich von 85–95 % gelegen haben muss. 262 Es ist daher für diese Verfügung zugrunde zu legen, dass die in Rz 123 genannten operativen Strassenbaugesellschaften im Bereich kantonale und kommu- nale Strassenbauprojekte in Nordbünden und in Südbünden einen Umsatzanteil von etwa 85 % auf sich vereinten (in der Zeit 2004 bis Mitte 2010). Dieses Ergebnis wird von der Cel- lere, der Centorame, der Hew, der Schlub, der Toldo sowie der Zindel/Prader ausdrücklich bestätigt, da diese Gesellschaften den Sachverhalt gemäss Antrag des Sekretariats aner- kannt haben (siehe Rz 83 f., 88, 94 f., 97). Gemäss Antrag vereinten die in Rz 123 genann- ten operativen Strassenbaugesellschaften im Bereich kantonale und kommunale Strassen- bauprojekte in Nordbünden und in Südbünden einen Umsatzanteil von etwa 85 % auf sich (in der Zeit 2004 bis Mitte 2010). 263 Aus den übrigen Stellungnahmen der Verfahrensparteien zum Antrag ergibt sich ebenfalls nichts Gegenteiliges. Umsätze und Umsatzanteile je nach Gebiet (Nord- und Südbünden)

157. Da sich die Zusammensetzung der ansässigen Strassenbauunternehmen in Nordbün- den von derjenigen in Südbünden unterscheidet (vgl. Rz 128 f.), prüften die Wettbewerbsbe- hörden ausserdem, ob sich die gemeinsamen Umsatzanteile der in Rz 123 bzw. Rz 128 f. genannten operativen Strassenbaugesellschaften je nach Gebiet (Nordbünden oder Südbünden) wesentlich unterschieden. Dazu überprüfte es anhand der DOPGR die Umsatz- anteile betreffend kantonale oder kommunale Strassenbauprojekte der Jahr 2004 bis Mitte 2010 aus Nordbünden (561 Projekte mit einem Gesamtwert von rund CHF 178 Mio.) und aus Südbünden (308 Projekte mit einem Gesamtwert von rund CHF 73 Mio.). Die Ergebnisse finden sich in den nachfolgenden Tabellen. 264

262 Vgl. etwa die Belagsbezugsmengen in Act. III.J.070, III.K.159, III.K.114 sowie Act. III.L.028, S. 5. Dies geht auch aus den Antworten der Verfahrensparteien in Act. III.001 ff. (22-0457) auf die Frage 10 des Fragebogens vom 27.9.2017 hervor. Darin bezeichnen die Strassenbauunternehmen im Wesentlichen die jeweils anderen in Rz 123 genannten operativen Strassenbaugesellschaften als ihre Konkurrentinnen. 263 Vgl. Act. V.16–V.29 (22-0457); insbesondere Rz 126 des Antrags. 264 Lesebeispiel: Die Tabelle «Strassenbauarbeiten in Nordbünden» zeigt in der Zeile «Gesamt- heit UA», dass die Unternehmen gemäss Rz 123 bzw. Rz 128 f. in der Zeit zwischen 2004 und Mitte 2010 bei 485 Strassenbauprojekten aus Nordbünden gemäss DOPGR (Gesamtwert rund CHF 149 Mio.) den Zuschlag erhalten haben. Wenn angenommen wird, das die Offerte mit der tiefsten Ange- botssumme den Zuschlag erhielt. Dies ist nach Überzeugung der WEKO in der weit überwiegenden Zahl der Vergabeentscheide der Fall gewesen (vgl. Rz 135 ff.). Damit waren die Unternehmen ge- mäss Rz 123 bzw. Rz 128 f. bei 86,5 % aller Vergaben erfolgreich und sie haben 84,4 % des Ge-

22-00032/COO.2101.111.3.417621 61 Strassenbauarbeiten in Nordbünden Anzahl Sub- Anteil an Anteil am Unternehmen Submissionsvolumen missionen Gesamtanzahl Gesamtvolumen Gesamtheit UA 265 485 86,5 % 148 830 135.35 83,4 % Andere 76 13,5 % 29 606 148.75 16,6 % Total 561 178 436 284.10 Tabelle 9: Anzahl und Volumen Strassenbauarbeiten im Nordbünden (Zeitraum 2004 bis Mitte 2010)

Strassenbauarbeiten in Südbünden Anzahl Sub- Anteil an Anteil am Unternehmen Submissionsvolumen missionen Gesamtanzahl Gesamtvolumen

Gesamtheit UA 266 282 91,6 % 62 481 039.90 85,5 % Andere 26 8,4 % 10 574 458.68 14,5 % Total 308 73 055 498.58 Tabelle 10: Anzahl und Volumen Strassenbauarbeiten in Südbünden (Zeitraum 2004 bis Mitte 2010)

158. Die beiden vorangehenden Tabellen zeigen, dass sich die Umsatzanteile zwischen den beiden Gebieten nicht grundlegend unterscheiden: In beiden Gebieten vereinten die Unter- suchungsadressatinnen – soweit sie in den jeweiligen Gebieten ansässig waren (vgl. dazu Rz 128 f.) – rund 85 % des Ausschreibungsvolumens auf sich. Dieses Ergebnis wird von der Cellere, der Centorame, der Hew, der Schlub, der Toldo sowie der Zindel/Prader ausdrück- lich bestätigt, da diese Gesellschaften den Sachverhalt gemäss Antrag des Sekretariats an- erkannt haben (siehe Rz 83 f., 88, 94 f., 97). Gemäss Antrag vereinten die Untersuchungs- adressatinnen – soweit sie in den jeweiligen Gebieten ansässig waren (vgl. dazu Rz 128 f.) – im Bereich kantonale und kommunale Strassenbauprojekte in Nordbünden und in Südbün- den je einen Umsatzanteil von etwa 85 % auf sich (in der Zeit 2004 bis Mitte 2010). 267 Aus den übrigen Stellungnahmen der Verfahrensparteien zum Antrag ergibt sich ebenfalls nichts Gegenteiliges. Einzelne Umsatzanteile von Konkurrentinnen der Untersuchungsadressatinnen (im Bereich Strassenbau)

159. Zuletzt ist auf anhand des DOPGR auf die Umsatzanteile von Konkurrentinnen der in Rz 123 genannten operativen Strassenbaugesellschaften (für den Bereich Strassenbau) ein- zugehen. Dazu wurde u. a. untersucht, wer abgesehen von den in Rz 123 genannten opera- tiven Strassenbaugesellschaften die drei Unternehmen mit den grössten Umsatzanteilen sind. Das Ergebnis dieser Untersuchung findet sich in der nachfolgenden Tabelle. 268

samtwerts aller kantonalen und kommunalen Vergaben von Strassenbauprojekten in Nordbünden gemäss DOPGR gewonnen. 265 Gesamtheit der Untersuchungsadressatinnen gemäss Rz 128. 266 Gemäss Rz 129. 267 Vgl. Act. V.16–V.29 (22-0457); insbesondere Rz 127 f. des Antrags. 268 Lesebeispiel: Die Zeile «Stradun» zeigt, dass das Unternehmen Stradun SA von den 869 Strassenbauprojekten aus Nord- und Südbünden gemäss DOPGR 41 ausführen durfte. Damit hat es 4,7 % aller 869 Strassenbauprojekte gewonnen. Sein Umsatzanteil beträgt 6,4 % (ca. CHF 16,2 Mio. von CHF 251 Mio.).

22-00032/COO.2101.111.3.417621 62 Externen Firmen im Bereich Strassenbau Anzahl Sub- Anteil an Submissions- Anteil am Externen Firmen missionen Gesamtanzahl volumen Gesamtvolumen Stradun 41 4,7 % 16 204 995.45 6,4 % Giudicetti 4 0,5 % 6 118 089.65 2,4 % Strabag 7 0,8 % 3 236 299.03 1,3 % Andere Firmen 50 5,8 % 14 621 223.30 5,8 % Total externer Firmen 102 11,7 % 40 180 607.43 16 % Total aller Firmen 869 251 491 782.68 im Strassenbau Tabelle 11: Externen Firmen im Bereich Belgasarbeit (Zeitraum 2004 bis Mitte 2010)

160. Die vorangehende Tabelle 11 zeigt, dass einzig die die Stradun SA (mit Sitz in Ilanz; vgl. Rz 131) im Zeitraum zwischen 2004 und Mitte 2010 mehr als 10 Mal den Zuschlag erhal- ten hat. Sie erzielte damit im Bereich Strassenbau einen Umsatzanteil von rund 6 %. Die Giudicetti und die Strabag erhielten als Nummer 2 und 3 der «externen» Unternehmen ledig- lich in 4 bzw. 7 Fällen den Zuschlag (Umsatzanteil ca. 2 % bzw. 1 %). Insgesamt 37 weitere Firmen erhielten 50 Zuschläge (Umsatzanteil zusammen rund 6 %). Die Bedeutung der «ex- ternen» Unternehmen bleibt damit marginal im Vergleich zu den Untersuchungsadressatin- nen. Im Gebiet der Stradun SA (vor allem Region Surselva) dürfte immerhin diese Strassen- bauunternehmen für die in Rz 123 genannten operativen Strassenbaugesellschaften eine gewisse Konkurrenz gebildet haben. 269

161. Dieses Ergebnis wird von der Centorame, der Hew, der Schlub, der Toldo sowie der Zindel/Prader ausdrücklich bestätigt, da diese Gesellschaften den Sachverhalt gemäss An- trag des Sekretariats anerkannt haben (siehe Rz 84, 88, 94 f., 97). Gemäss Antrag habe die Stradun SA vor allem in ihrer Region für die in Rz 123 genannten operativen Strassenbau- gesellschaften eine gewisse Konkurrenz gebildet. 270 Einzig die Cellere führte trotz grundsätz- licher Sachverhaltsanerkennung aus, die Stradun SA habe im gesamten Nordbünden Kon- kurrenzdruck ausgeübt, 271 Dies überzeugt indes nicht: Dies wurde weder von anderen Verfahrensparteien geltend gemacht, noch ist das mit anderen Beweismitteln vereinbar. Denn gemäss der vorliegenden Offertöffnungsprotokolle 272 reichte die Stradun SA im Zeit- raum 2004 bis und mit 2010 rund 69 % ihrer 117 Offerten in der Region Surselva ein. Rund 15 % reichte sie in den beiden unmittelbar angrenzenden Regionen Imboden und Viamala ein. In den übrigen Nordbündner Regionen reichte sie im gesamten Zeitraum insgesamt 15 Offerten ein. Von den 41 Projekten, bei welchen die Stradun SA den Zuschlag erhielt (siehe oben Tabelle 11), lagen 65 % in der Region Surselva und 12,5 % in den beiden unmittelbar angrenzenden Regionen Imboden und Viamala. Damit ist einzig anzunehmen, dass die Stradun SA vor allem in ihrer Region für die in Rz 123 genannten operativen Strassenbau- gesellschaften eine gewisse Konkurrenz gebildet hat. Aus den übrigen Stellungnahmen der Verfahrensparteien zum Antrag ergibt sich nichts Gegenteiliges.

269 Vgl. auch die Angabe der Cellere zu «Outsidern» gemäss Rz 305. 270 Vgl. Act. V.16–V.29 (22-0457); insbesondere Rz 129 f. des Antrags. 271 Act. V.240, S. 2 f. (22-0457). 272 Act. VI.001 ff. sowie DOPGR gemäss Act. I.594 (22-0457).

22-00032/COO.2101.111.3.417621 63 B.3.1.7 Zwischenfazit

162. Zusammenfassend sind folgende Schlüsse zu betonen:

− In diesem Abschnitt geht es um die Zusammenarbeit im Bereich Strassenbau. Der Strassenbau umfasst die Herstellung und den Erhalt von Strassen und Wegen für den Fahrzeug- und Fussgängerverkehr dazu gehören insbesondere Belagsarbeiten (As- phaltarbeiten, Pflästerungen und Abschlüsse beim Verkehrswegebau) sowie der Bau und Unterhalt der oberen Fundationsschicht.

− Ausser der Catram und der Lazzarini sind bzw. waren von den in Rz 3–28 genannten Verfahrensparteien alle operativen Gesellschaften im Bereich Strassenbau im oben genannten Sinne tätig. Namentlich sind dies die Casty Bau AG, die Cellere, die Cento- rame, die Foser, die Hew, die Implenia, die KIBAG, die Schlub-Gesellschaften, die Tol- do, die Walo sowie die Mettler AG und die Prader AG bzw. die METTLER PRADER AG.

− In der Strassenbaubranche besteht für die Strassenbauunternehmen ein gewisser Dis- tanzschutz. Dieser wird im Bergkanton Graubünden durch die Topografie verstärkt. Im Kanton Graubünden in den Gebieten Nordbünden, Südbünden und Misox ansässige Strassenbauunternehmen, d. h. solche, welche in diesen Gebieten jeweils mindestens einen Werkhof und/oder Lagerplatz betreiben, haben damit eine grössere Zuschlags- chance als Strassenbauunternehmen von ausserhalb der drei Gebiete.

− Strassenbauleistungen werden sowohl von Privaten als auch von öffentlichen Stellen nachgefragt. Öffentliche Stellen (Gemeinden, Kanton Graubünden und Bund) fragen Strassenbauleistungen in Bezug auf den Bau und den Unterhalt ihrer jeweiligen Stras- sennetze an. Verfahrensparteien erzielten bis zu rund 95 % ihres jährlichen Umsatzes im Bereich Strassenbau im Kanton Graubünden mit öffentlichen Auftraggebern.

− Der Angebotspreis war im Untersuchungszeitraum in der Regel das entscheidende Kri- terium, um den Zuschlag für vom Kanton Graubünden und den Graubündner Gemein- den vergebene Strassenbauprojekte zu erhalten.

− In Graubünden erstreckte sich die Strassenbausaison nur auf bestimmte Monate eines Kalenderjahrs und der Kanton und die Gemeinden vergaben die meisten ihrer Stras- senbauaufträge als «Jahresarbeiten» eher zu Beginn der jeweiligen Bausaison («Sai- sonalität»).

− Der Kanton Graubünden und die Graubündner Gemeinden vergaben im Zeitraum zwi- schen 2004 bis und mit 2013 mindestens 3252 Strassen- und/oder Tiefbauprojekte (Gesamtwert rund CHF 1729 Mio.). Darunter waren 1364 Strassenbauprojekte im Wert von CHF 414 Mio. In der Zeit zwischen 2004 bis Mitte 2010 vergaben der Kanton Graubünden und die Graubündner Gemeinden in Nordbünden und in Südbünden min- destens 869 Strassenbauprojekte (Gesamtwert CHF 251 Mio.), 157 Strassen- und Tiefbauprojekte (Gesamtwert CHF 103 Mio.) sowie 987 Tiefbauprojekte (Gesamtwert CHF 723 Mio.).

− Es ist davon auszugehen, dass die Casty Bau AG, die Cellere, die Centorame, die Fo- ser, die Hew, die Implenia, die KIBAG, die Schlub-Gesellschaften, die Toldo, die Walo sowie die Mettler AG und die Prader AG bzw. die METTLER PRADER AG im Bereich kantonale und kommunale Strassenbauprojekte in Nordbünden und in Südbünden ei- nen Umsatzanteil von rund 85 % auf sich vereinten (in der Zeit 2004 bis Mitte 2010).

− Die Bedeutung von «externen» Unternehmen blieb in den Gebieten Nordbünden und Südbünden marginal. Im Gebiet der Stradun SA (Region Surselva) dürfte immerhin diese Strassenbauunternehmen für die vorgenannten operativen Strassenbaugesell-

22-00032/COO.2101.111.3.417621 64 schaften eine gewisse Konkurrenz in Bezug auf kantonale oder kommunale Strassen- bauprojekte gebildet haben.

B.3.2 Gemeinsame Zuteilung von Strassenbauprojekten und Festlegung der Höhen der Angebotssummen

163. Im Folgenden wird die Zusammenarbeit von (u. a.) im Kanton Graubünden ansässigen Strassenbauunternehmen betreffend die gemeinsame Zuteilung von Strassenbauprojekten und Festlegung der Höhen der Angebotssummen näher beschrieben. Dazu wird in sachver- haltsmässiger Hinsicht geprüft, ob bzw. inwiefern die Zusammenarbeit zwischen im Kanton Graubünden ansässigen Strassenbauunternehmen dazu diente, Strassenbauprojekte mittels gemeinsamen Preisfestsetzungen untereinander aufzuteilen.

164. Im Einzelnen ist damit auf die folgenden Beweisthemen einzugehen. Es wird gezeigt, dass sich Vertreter von 13 bzw. zwölf Strassenbauunternehmen aus dem Kanton Graubün- den zwischen 2004 und Mai 2010 regelmässig an «Zuteilungssitzungen» bzw. «Berech- nungssitzungen» trafen bzw. im Rahmen dieser Sitzungen zusammenarbeiteten (siehe Rz 165 ff. und 198 ff.). In einem separaten Abschnitt wird sodann auf Ziel und Zweck dieser Zusammenarbeit im Rahmen von «Zuteilungssitzungen» bzw. «Berechnungssitzungen» ein- gegangen (Konsens und Zwecksetzung; siehe Rz 251 ff.). In diesem Abschnitt wird bewie- sen, dass zwischen den beteiligten Strassenbauunternehmen der Konsens bestand, dass vom Kanton Graubünden und von Gemeinden in Nordbünden und in Südbünden vergebene Strassenbauprojekte anhand von Anteilsquoten und mittels gemeinsamer Festlegungen der Angebotssummen im Rahmen der «Mittelwertmethode» aufgeteilt werden sollten; dies diente der Verringerung des Konkurrenzdrucks zwischen den beteiligten Unternehmen sowie der Stabilisierung der Preise für Strassenbau bzw. der Erzielung besserer Preise. Als Letztes werden die Umsetzung sowie die Auswirkungen des Konsenses und der entsprechenden Zusammenarbeit beschrieben (siehe Rz 301 ff.).

B.3.2.1 Regelmässige Treffen bis Mai 2010

165. Nachfolgend wird dargelegt, dass und in welchem Ausmass zwischen 2004 bis und mit Mai 2010 regelmässig Treffen von Vertretern der (u. a.) im Kanton Graubünden ansässigen Strassenbauunternehmen stattfanden. Unter diesem Beweisthema ist insbesondere darauf einzugehen, ob Sitzungen stattgefunden haben und wenn ja, in welchen Zeiträumen und in welcher Frequenz, sowie darauf, wer die Treffen organisiert hat und wo sie stattfanden. Über die individuelle Beteiligung an Treffen sowie Ziel und Zweck der Sitzungen bzw. der Zusam- menarbeit wird an anderer Stelle Beweis geführt (siehe dazu Rz 198 ff., 251 ff.).

B.3.2.1.1 Massgebliche Beweismittel

166. Betreffend das Stattfinden von regelmässigen Treffen zwischen Vertretern von (u. a.) im Kanton Graubünden ansässigen Strassenbauunternehmen sind insbesondere die folgen- den Beweismittel zu beachten: Parteiauskünfte

167. Die Implenia gibt in ihrer Selbstanzeige an, die Mitgliedsunternehmen des Verbands «Verkehrswegebauer Graubünden» (nachfolgend: VGR) hätten sich jedenfalls im Zeitraum von 2004 bis ins Frühjahr 2010 in der Regel einmal im Monat getroffen, u. a. um gemeinsam und in Untergruppen über die Zuteilung der in Nordbünden ausgeschriebenen Strassenbau- projekte zu entscheiden. Die Sitzungen hätten jeweils rund eine Woche vor Ablauf von Ein- gabefristen stattgefunden. Oft seien Sitzungen gegen Ende eines Kalenderjahres ausgefal- len, da dann die Unternehmen bereits genügend Aufträge erhalten hätten und ausgelastet gewesen seien. Die Sitzungen habe der Präsident des VGR, […] (Vertreter der Hew), orga-

22-00032/COO.2101.111.3.417621 65 nisiert (insbesondere Terminierung und Festlegung der Örtlichkeit, Einladung, Durchführung der Sitzung bzw. ggf. Absage einer Sitzung). In Südbünden habe es vergleichbare regel- mässig stattfindende «Berechnungssitzungen» unter Beteiligung der dort ansässigen Stras- senbauunternehmen gegeben. Die Berechnungssitzungen habe […] von der KIBAG organi- siert (insbesondere Terminierung und Festlegung der Örtlichkeit, Einladung und Durchführung der Sitzung). Die Implenia habe ihre Teilnahme an den Sitzungen im Laufe des Jahres 2010 aufgrund kartellrechtlicher Bedenken eingestellt; ihres Wissens hätten da- nach keine regelmässigen Zuteilungssitzungen mehr stattgefunden. 273

168. Die Walo gibt in ihrer Selbstanzeige an, Mitgliedsunternehmen des VGR hätten sich bis und mit 2009 vor allem zu Beginn eines Kalenderjahrs regelmässig – bisweilen wöchentlich – getroffen, u. a. um gemeinsam und in Untergruppen über die Zuteilung der in Nordbünden ausgeschriebenen Strassenbauprojekte zu entscheiden. Die Sitzungen hätten jeweils rund anderthalb Wochen vor Ablauf von Eingabefristen an unterschiedlichen Orten (z. B. in einem grossen Sitzungszimmer bei der Catram) stattgefunden. Oft seien Sitzungen gegen Ende ei- nes Kalenderjahres ausgefallen, da dann die Unternehmen bereits genügend Aufträge erhal- ten hätten und ausgelastet gewesen seien. Die Sitzungen habe gelegentlich der Präsident des VGR einberufen, welcher diese auch geleitet habe. In Südbünden habe es bis und mit 2009 vergleichbare regelmässig stattfindende Sitzungen unter Beteiligung von dort ansässi- gen Strassenbauunternehmen gegeben. Aufgrund kartellrechtlicher Bedenken habe die Wa- lo die stattfindenden Sitzungen ab 2006 (in Südbünden) bzw. ab Anfang 2009 (in Nordbün- den) nicht mehr selbst besucht, sondern eine Art «Meldeläufersystem» über […] von der KIBAG (Südbünden) bzw. […] von der Implenia (Nordbünden) betrieben; ob im Jahr 2010 noch Zuteilungssitzungen stattfanden, sei ihr nicht bekannt. 274

169. Die Cellere gibt in ihrer Selbstanzeige an, die Mitgliedsunternehmen des VGR und sei- nes Vorgängervereins, der «Vereinigung Bündnerischer Unternehmen für Strassenbeläge» (nachfolgend: VBU), hätten sich schon seit den 1980er Jahren bis in den Sommer 2010 re- gelmässig an Sitzungen getroffen, u. a. um gemeinsam und in Untergruppen über die Zutei- lung der in Nordbünden ausgeschriebenen Strassenbauprojekte zu entscheiden. Die Sitzun- gen hätten vor allem jeweils in der ersten Jahreshälfte eines Kalenderjahres stattgefunden (3–6 Mal pro Monat; in der zweiten Jahreshälfte: 1–2 Mal pro Monat), da der Grossteil der kantonalen und kommunalen Ausschreibungen jeweils zu dieser Zeit erfolgt sei. In Südbün- den habe es vergleichbare regelmässig stattfindende Sitzungen unter Beteiligung der dort ansässigen Strassenbauunternehmen gegeben. Die Cellere habe ihre Teilnahme an den Sit- zungen im Laufe des Jahres 2010 aufgrund kartellrechtlicher Bedenken eingestellt; ihres Wissens hätten danach keine regelmässigen Zuteilungssitzungen mehr stattgefunden. 275

170. Die Centorame gibt in ihrer Selbstanzeige an, in Nordbünden hätten sich die u. a. dort ansässigen Strassenbauunternehmen jedenfalls zwischen 2000 und bis Anfangs 2010 re- gelmässig an Sitzungen getroffen, um alle gemeinsam oder in Untergruppen über die Zutei- lung der in Nordbünden ausgeschriebenen Strassenbauprojekte (Kantone und Gemeinden) zu entscheiden. Die Sitzungen hätten gerade Anfangs der jeweiligen Kalenderjahre, als be- sonders viele Strassenbauprojekte ausgeschrieben worden seien, nahezu wöchentlich statt- gefunden. Die Durchführung solcher Sitzungen sei 2010 aufgegeben worden, da man prak- tisch keinen Konsens mehr über die Zuteilung gefunden habe. 276

273 Vgl. zu diesen Ausführungen Act. IX.A.3, Rz 17 ff.; IX.A.8; IX.A.11, S. 2 f.; IX.A.28, S. 2 ff.; IX.A.36, IX.A.39. 274 Vgl. zu diesen Ausführungen Act. IX.E.7; IX.E.8; IX.E.11; IX.E.14; Act. VII.C.7 (22-0457). 275 Vgl. zu diesen Ausführungen Act. IX.F.1; IX.F.4; IX.F.5; IX.F.11; Act. VII.D.2a; VII.D.6 (22- 0457). 276 Vgl. zu diesen Ausführungen Act. VII.E.1; VII.E.4; VII.E.11 (22-0457).

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171. Während der Untersuchung verweigerten die Hew, die Käppeli, die KIBAG, die Toldo und die Schlub betreffend das angebliche Stattfinden von regelmässigen Zuteilungssitzun- gen die Aussage oder führten aus, es habe höchstens zwei VBU-/VGR-Sitzungen pro Ka- lenderjahr gegeben (Generalversammlung und Herbstversammlung), anlässlich derer die anwesenden Unternehmensvertreter über das Lehrlingswesen oder Berufsmessen gespro- chen hätten. Auch hätten im Einzelfall Sitzungen zwischen einzelnen ansässigen Strassen- bauunternehmen zur Bildung von ARGE stattgefunden. 277 Abgesehen von diesen fünf Un- ternehmen und den Selbstanzeigerinnen äusserten haben sich die Verfahrensparteien vor Antragsversand zunächst nicht zum Beweisthema «Stattfinden von Sitzungen».

172. Mit ihren Stellungnahmen zum Antrag des Sekretariats anerkannten die Cellere, die Centorame, die Hew, die Schlub, die Toldo und die Zindel/Prader den Sachverhalt gemäss Antrag des Sekretariats (siehe oben Rz 83 f.88, 94 f., 97). 278 Gemäss Antrag 279 sollen sich die VBU- bzw. VGR-Mitgliedsunternehmen jedenfalls in den Jahren 2004 bis und mit 2010 regelmässig an Sitzungen getroffen haben, um u. a. gemeinsam und in Untergruppen über die Zuteilung der in Nordbünden vom Kanton und den Gemeinden ausgeschriebenen Stras- senbauprojekte zu entscheiden. Diese Treffen hätten vor allem in den ersten Jahreshälften eines Kalenderjahres stattgefunden, da der Grossteil der kantonalen und kommunalen Aus- schreibungen jeweils zu dieser Zeit erfolgt sei. In der ersten Jahreshälfte hätten diese Sit- zungen bis zu einmal pro Woche stattgefunden. Die Sitzungen seien teilweise vom VBU-/VGR-Präsidenten organisiert worden (insbesondere Terminierung und Festlegung der Örtlichkeit, Einladung und Durchführung der Sitzung), häufig hätten die beteiligten Unter- nehmen an stattfindenden Zuteilungssitzungen gleich die folgenden Termine für Zuteilungs- sitzungen festgelegt. Die Sitzungen hätten an unterschiedlichen Orten stattgefunden (bis 2006 in der Regel bei der Catram in Chur; später eher bei einzelnen VGR- Mitgliedsunternehmen, insbesondere bei der Implenia). In Südbünden habe es im selben Zeitraum vergleichbare regelmässig stattfindende «Berechnungssitzungen» zur gemeinsa- men Zuteilung der in Südbünden vom Kanton und Gemeinden ausgeschriebenen Strassen- bauprojekte gegeben. Die Berechnungssitzungen habe vornehmlich […] von der KIBAG or- ganisiert (insbesondere Terminierung und Festlegung der Örtlichkeit, Einladung und Durchführung der Sitzung). Die Sitzungen hätten wechselweise bei den beteiligten Strassen- bauunternehmen stattgefunden. Ab Sommer 2010 seien keine vergleichbar systematischen Sitzungen zwischen den VGR-Mitgliedsunternehmen mehr durchgeführt worden. Die Been- digung der regelmässigen Zuteilungstreffen im Mai 2010 sei u. a. darauf zurückzuführen, dass Unternehmen wie die Implenia, die Walo und die Cellere die Zusammenarbeit wegen kartellrechtlicher Bedenken beendet hätten und die Zusammenarbeit daher nicht mehr funk- tionierte.

173. Darüber hinaus sind die Stellungnahmen der Untersuchungsadressatinnen in Bezug auf das Beweisthema «Stattfinden von Sitzungen» folgendermassen zusammenzufassen. Die A. Käppeli’s Söhne AG und die Bianchi Holding AG, die Foser, die Hüppi AG Wallisellen und die KIBAG halten in ihren Stellungnahmen zum Antrag fest, dass sie sich selbst kaum – bzw. ab bestimmten Zeitpunkten gar nicht mehr – an Zuteilungssitzungen beteiligt hätten o- der dass die Zusammenarbeit früher endete. 280 Ob daraus folgt, dass sie das regelmässige Stattfinden der Zuteilungssitzungen unter Beteiligung anderer Unternehmen in Frage stellen, bleibt unklar, wird im Folgenden zugunsten dieser Parteien aber angenommen. Die Frage der individuellen Beteiligung ist ein anderes Beweisthema, auf das im nachfolgenden Ab- schnitt einzugehen ist (Rz 198 ff.). In den übrigen drei Stellungnahmen (der Catram, der Im-

277 Vgl. zu diesen Ausführungen Act. IV.013 f., IV.016–IV.020; IV.022; Act. II.001, II.003–II.006 (22-0457). 278 Act. V.134; V.155; V.156; V.232; V.233; V.237; V.240; V.243; V.246 (22-0457). 279 Vgl. Act. V.16–V.29 (22-0457); Rz 135–164 des Antrags. 280 Vgl. Act. V.190, Rz 98; V.192, Rz 9 ff.; V.221, Rz 108; V.238, Rz 77 ff., 161 f. (22-0457).

22-00032/COO.2101.111.3.417621 67 plenia und der Walo) finden sich keinerlei Angaben zum Beweisthema «Zuteilungssitzun- gen» (vgl. Stellungnahmen der Rz 86, 91, 96). Angaben von Dritten

174. Der Zeuge […] (u. a. ehemaliger […] der KIBAG) gab an, die jeweiligen VBU-/VGR- Mitgliedsunternehmen hätten sich bis und mit 2009 an Sitzungen getroffen, um gemeinsam oder in Untergruppen über die Zuteilung der in Nordbünden ausgeschriebenen Strassenbau- projekte zu entscheiden. Die Sitzungen hätten vor allem jeweils im Frühjahr eines Kalender- jahres abhängig vom Ausschreibungsvolumen stattgefunden. In Südbünden habe es ver- gleichbare «Berechnungssitzungen» der dort ansässigen Strassenbauunternehmen gegeben. Diese seien teilweise von […], der ihm bei der KIBAG in der Hierarchie unterstellt gewesen sei, organisiert und geleitet worden. In Südbünden sei die Zusammenarbeit später als 2009 eingestellt worden (2011 oder 2012). 281 Dokumentenbeweise

175. Bei den Hausdurchsuchungen wurden Dokumente und elektronische Daten sicherge- stellt, welche das regelmässige Stattfinden von Treffen zwischen den VBU-/VGR- Mitgliedsunternehmen bis ca. Sommer 2010 indizieren (z. B. Kalendereinträge, Erwähnung der Sitzungen in Protokollen, E-Mails und Notizen). 282 Zu nennen sind insbesondere die fol- genden Dokumente:

− Die Implenia hat eine Liste mit konkreten Daten von Zuteilungssitzungen zwischen 2007 und 2009 eingereicht. 283 Auf dieser Liste befinden sich 32 Sitzungstermine, an denen es gemäss Implenia zu Zuteilungen von Projekten und Festlegungen der Ange- botssummen gekommen sei. Diese Liste wurden auf Grundlage der Angaben von in- volvierten Personen und elektronischen Outlook-Daten der Implenia (Betreff der Ter- mine z. B. «VGR», «VGR ST», «VGR A», «VGR A+B») erstellt. 284

− Bei der Käppeli wurde ein elektronischer Outlook-Kalendereintrag aus dem Jahr 2005 sichergestellt. 285 Zweck des auf den […] 2005 terminierten Treffens ist danach: «Vbu Gruppe B». Organisator des Treffens war […] von der Casty Bau AG.

− Bei der Toldo wurden elektronische Outlook-Kalendereinträge mit Titeln wie «VGR Un- tervaz Eingabe […]» (Termin am […] 2009), «VGR Sitzung Eingaben» (Termin am […] 2009), «VGR Eingabe bis […].2009» (Termin am […] 2009) sichergestellt. 286

− Bei der Cellere wurde eine interne Notiz von Ende […] 2009 betreffend aktuelle Preissi- tuation sichergestellt. Darin heisst es: «Es gibt fast keine Kontakte mehr mit Konkurren- ten, ausser bei ARGE’s. Ich bin nun gespannt auf die kommenden Sitzungen innerhalb des VGR». 287

− Bei der Hew wurde eine E-Mail vom 9. Mai 2011 von […] ([Vertreter] der Hew) an […] ([…] AG) sichergestellt. 288 Dieser E-Mail war der von […] korrigierte Entwurf des Proto-

281 Vgl. zu diesen Ausführungen Act. II.002 (22-0457), insbesondere Rz 249 ff., 429 ff., 462 ff. Das Protokoll der Zeugeneinvernahme ist verwertbar; siehe oben Rz 107 ff. 282 Vgl. etwa Act. III.J.101; III.K.163–III.166; III.K.168; III.L.028; III.L.053–III.L.055; III.M.047; III.O.078; III.O.080; III.O.131–III.O133; III.O.137; III.O.141; III.O.143; III.Q.061. 283 Act. IX.A.28, S. 2–5, 13 f.; IX.A.39. 284 Act. IX.A.39. Diese Liste enthält noch mehr Outlook-Termine. 285 Act. III.J.101. 286 Act. III.L.053–III.L.055. 287 Act. III.M.047. 288 Act. III.O.078.

22-00032/COO.2101.111.3.417621 68 kolls der Verwaltungsratssitzung vom 15. April 2011 (nachfolgend: Entwurf VR- Protokoll 2011) angefügt. Diesen Entwurf hatte zuvor […] als Protokollführer der Ver- waltungsratssitzung erstellt. In dem Entwurf VR-Protokoll 2011 ist folgende Passage enthalten: «Im Belagsbau hat ein Preissturz von 5 % stattgefunden. Dies hat stark da- mit zu tun, dass man unter den Beläglern völlig verkracht ist. Lediglich 5 Offerten habe man dieses Jahr unter einander besprochen. Strabag funkt immer drein. Walo sitzt nicht mehr an den runden Tisch. Implenia hat sich auch abgemeldet. Die Folge ist, dass man heute auf einem miserablen Preisniveau ist.». In der E-Mail verlangte […] von […] die Streichung der Textpassage «Lediglich 5 Offerten habe man dieses Jahr unter einander besprochen. Strabag funkt immer drein. Walo sitzt nicht mehr an den runden Tisch. Implenia hat sich auch abgemeldet. Die Folge ist, dass man heute auf einem miserablen Preisniveau ist.». Dieses Streichungsverlangen begründete […] in der E-Mail spezifisch so: «Trakt. 2 TB: Keine Erwähnung des Gesagten im Protokoll (WEKO)».

− […], welcher gemäss Angaben der Implenia und des Zeugen […] für die Organisation und Durchführung von «Berechnungssitzungen» in Südbünden zuständig war, hat der VBU die Rückzahlung von Aufwendung für die «Administration Engadin und Südtäler» in Rechnung gestellt (Rechnungen aus den Jahren 2004, 2005, 2006 und 2008). 289

176. Vertieft wird auf die vorgenannten Beweismittel im Rahmen der nachfolgenden Be- weiswürdigung eingegangen, soweit dies für die kartellrechtsrelevanten Beweisergebnisse von Bedeutung ist.

B.3.2.1.2 Beweiswürdigung

177. Nachfolgend wird zunächst darüber Beweis geführt, ob zwischen 2004 bis und mit 2009 in Nordbünden regelmässige «Zuteilungssitzungen» bzw. «Berechnungssitzungen» stattfanden (siehe Rz 178 ff.). Danach wird auf das Stattfinden solcher «Zuteilungssitzun- gen» bzw. «Berechnungssitzungen» in Südbünden eingegangen (für den Zeitraum zwischen 2004 bis und mit 2009; siehe Rz 186 ff.). Anschliessend wird darüber Beweis geführt, ob sol- che Sitzungen auch noch im Jahr 2010 stattfanden und bis wann die Zusammenarbeit im Rahmen der «Zuteilungssitzungen» bzw. «Berechnungssitzungen» andauerte (siehe Rz 189 ff.). Zuletzt ist auf Organisation und Orte der «Zuteilungssitzungen» bzw. «Berech- nungssitzungen» einzugehen (siehe Rz 192 ff.). Regelmässige Treffen in Nordbünden (2004–2009)

178. Die vier Selbstanzeigerinnen Implenia, Walo, Cellere und Centorame sowie der befrag- te Zeuge geben übereinstimmend an, dass sich VBU- bzw. VGR-Mitgliedsunternehmen je- denfalls in den Jahren 2004 bis 2009 regelmässig an Sitzungen getroffen hätten, u. a. um gemeinsam und in Untergruppen über die Zuteilung der in Nordbünden ausgeschriebenen Strassenbauprojekte zu entscheiden. Weiter wird übereinstimmend angegeben, dass diese Treffen vor allem in der ersten Jahreshälfte eines Kalenderjahres stattgefunden hätten, da der Grossteil der kantonalen und kommunalen Ausschreibungen jeweils zu dieser Zeit erfolgt sei. In der ersten Jahreshälfte hätten diese Treffen bis zu einmal pro Woche stattgefunden. Die Implenia und die Walo geben an, dass der Präsident des VGR, […], eine Rolle bei der Organisation der Sitzungen gespielt habe. Diese Angaben der Selbstanzeigerinnen sowie des Zeugen werden von der Hew, der Schlub, der Toldo sowie der Zindel/Prader ausdrück- lich bestätigt, da diese Gesellschaften den Sachverhalt gemäss Antrag des Sekretariats an- erkannt haben (siehe Rz 172).

289 Act. III.K.165 f.

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179. Da anzunehmen ist, dass diese Angaben von der A. Käppeli’s Söhne AG, der Bianchi Holding AG, der Foser, der Hüppi AG Wallisellen und der KIBAG bestritten werden (vgl. Rz 173) , ist zu prüfen, ob die Angaben der vier Selbstanzeigerinnen und des Zeugen […] in beweismässiger Hinsicht überzeugen. Sie müssen mithin im Rahmen einer umfassenden Beweiswürdigung auf ihre beweismässige Überzeugungskraft hin geprüft werden. Dabei gilt: Eine Aussage oder eine Stellungnahme ist insbesondere glaubhaft, wenn sie frei von inneren Widersprüchen und Logikbrüchen ist, einen hohen Detaillierungsgrad unter Beachtung von überprüfbaren Realkennzeichen aufweist und im Einklang mit anderen (objektiven) Beweis- mitteln (insbesondere Urkundenbeweisen) steht. 290

180. Vorliegend ist zu beachten, dass die Angaben der Selbstanzeigerinnen sowie des Zeugen betreffend das Stattfinden der Sitzungen frei von Widersprüchen sind und keinerlei Logikbrüche aufweisen. So erscheint es insbesondere nachvollziehbar, dass die Zuteilungs- sitzungen insbesondere dann stattfanden, wenn der Kanton Graubünden und die Gemein- den Strassenbauprojekte ausschrieben und die Auftragsbücher der beteiligten Unternehmen noch nicht voll waren. In einer solchen Konstellation ist es nachvollziehbar, dass sich die Un- ternehmen zusammentun, um im Rahmen des eingeübten modus operandi bestmöglich «ei- nen Teil des Kuchens abzubekommen». Allerdings ist zu beachten, dass auch die Aussagen einiger Parteien, wonach höchst selten Sitzungen stattfanden, welche zudem nur der Be- sprechung der Lehrlingsausbildung, Berufsmessen und allfälligen ARGE gedient hätten, in sich schlüssig und frei von Widersprüchen sind.

181. Gegenüber diesen Aussagen weisen indes die Angaben der Selbstanzeigerinnen so- wie des Zeugen einen höheren Detailllierungsgrad, insbesondere in Bezug auf Realkennzei- chen, auf. So sind etwa das Stattfinden von Treffen, die Identität des Sitzungsorganisators (soweit er benannt wird) und der teilnehmenden Personen, die konkrete Ausschreibungspra- xis des Kantons und der Gemeinden betreffend Strassenbauprojekte und die Auftragslage bei den beteiligten Strassenbauunternehmen zu Beginn des Jahres allesamt schlüssige De- tails, welche jeweils durch andere Quellen verifiziert werden können. Vorliegend ist denn auch z. B. bewiesen, dass der Kanton und die Gemeinden in Graubünden Strassenbauarbei- ten jedenfalls in der Zeit von 2004 bis 2010 überwiegend im Paket und als Jahresarbeiten ausschrieben und vergaben sowie dass dies vor allem zu Beginn des Jahres geschah («Sai- sonalität der Vergabepraxis»; siehe oben Rz 138 ff.). 291 Auch ist aus den objektiven Be- weismitteln ersichtlich, dass die Auftragsbücher von Strassenbauunternehmen im Winter oft eher leer waren und die Unternehmen zu Beginn eines Jahres besorgt waren, ob sie ihre Kapazitäten ausreichend würden ausfüllen können. 292 Soweit sich die übrigen Verfahrens- parteien zum Stattfinden von gemeinsamen Treffen äussern und angeben, es hätten allen- falls Besprechungen zur Lehrlingsausbildung, zu Berufsmessen und zu allfälligen ARGE stattgefunden, so wird dies von diesen Unternehmen hingegen nicht weiter substantiiert (z. B. konkreter Ort und Zeitpunkt solcher Treffen, Teilnehmer der Treffen, Ergebnis der Tref- fen betreffend ARGE, konkrete ARGE-Projekte etc.). 293 Auch würde der Umstand, dass Be- sprechungen zur Lehrlingsausbildung, zu Berufsmessen und zu allfälligen ARGE stattfan- den, ohnehin nicht gegen das Stattfinden der von den Selbstanzeigerinnen und vom Zeugen erwähnten Zuteilungssitzungen sprechen. Denn beides kann auch parallel stattgefunden ha- ben.

290 Vgl. etwa Verfügung der WEKO vom 8.7.2016 i.S. Bauleistungen See-Gaster, Rz 127 m.w.N.; abrufbar auf der Homepage der Wettbewerbsbehörden unter >Aktuell; zuletzt aufgerufen am 19.8.2019. 291 Vgl. etwa Act. III.J.086; III.J089; III.K.167; III.M.041; III.M.046; III.M.064; III.M:070; III.O.079 ff., III.O.102 ff.; III.P.003; III.P.021; III.P.060 ff.; IV.016, Rz 196 ff. sowie DOPGR. 292 Vgl. z. B. Act. III.M.046; III.O.079 ff., III.O.143. 293 Vgl. etwa Act. II.001, Rz 93 ff., 151 ff.; II.003 ff. (22-0457).

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182. Für die Glaubhaftigkeit der Angaben des Zeugen […] spricht zudem, dass der Zeuge angibt, dass er als Unternehmensvertreter selbst an den Zuteilungstreffen anwesend gewe- sen sei und an der Zuteilung mitgewirkt habe und er im fraglichen Zeitraum tatsächlich Ver- treter von beteiligten Unternehmen bzw. dort angestellt war (ab 2003: Casty Bau AG, ab 2006: [eine Verfügungsadressatin], ab 2008: [eine Verfügungsadresatin]) 294 sowie von Seiten der Selbstanzeigerinnen als beteiligte Person bezeichnet wird. 295 Für die Glaubhaftigkeit der Angaben der vier Selbstanzeigerinnen sowie des Zeugen […] spricht des Weiteren, dass diese Angaben jeweils im Einklang mit übrigen vorliegenden Beweismitteln (Aussagen und Dokumentenbeweise) stehen. So stimmen die Angaben der Selbstanzeigerinnen sowie des Zeugen betreffend den in Rz 178 genannten Inhalt überein – und dies ohne dass ersichtlich wäre, dass die Aussagen jeweils in Kenntnis der übrigen Aussagen getätigt worden wären. Wären die Aussagen nur erfunden, so wäre nicht zu erwarten, dass die Aussagen der vier Selbstanzeigerinnen und des Zeugen […] (zumal bezüglich der Details; siehe oben Rz 181) gleich ausgefallen wären. Kommt hinzu, dass die Angaben der Selbstanzeigerinnen sowie des Zeugen mit den genannten Dokumentenbeweisen (Kalendereinträge, Erwähnung der Sitzungen in Protokollen, E-Mails und Notizen) im Einklang stehen. 296 Folgende Beweismittel seien hier ausdrücklich genannt:

− Die Implenia hat eine Liste mit konkreten Daten von Zuteilungssitzungen zwischen 2007 und 2009 eingereicht. 297 Diese wurden auf Grundlage der Angaben von involvier- ten Personen und elektronischen Outlook-Daten erstellt. 298 Dies indiziert, dass die An- gaben der Implenia zum Stattfinden von Zuteilungstreffen zutreffend sind.

− Bei der Käppeli, welche genauso wie das von ihr übernommene Strassenbauunter- nehmen Casty Bau AG VBU-/VGR-Mitglied war (siehe unten Rz 212), wurde ein elekt- ronischer Outlook-Kalendereintrag aus dem Jahr 2005 sichergestellt. 299 Zweck des auf den […] 2005 terminierten Treffens ist danach: «Vbu Gruppe B». Organisator des Tref- fens war […] von der Casty Bau AG. Daraus folgt unmittelbar, dass ein VBU-Treffen anberaumt wurde betreffend Zusammenkunft der Gruppe B. Zusammen mit den übri- gen Beweismitteln indizieren diese Beweismittel das Stattfinden von Treffen zwischen VBU-Mitgliedsunternehmen, um in Untergruppen über die Zuteilung von ausgeschrie- benen Strassenbauprojekten zu entscheiden.

− Bei der Toldo, welche VBU-/VGR-Mitglied war (siehe unten Rz 212) wurden elektroni- sche Outlook-Kalendereinträge mit Titeln wie «VGR Untervaz Eingabe […]» (Termin am […] 2009), «VGR Sitzung Eingaben» (Termin am […] 2009), «VGR Eingabe bis […] 2009» (Termin am […] 2009) sichergestellt. 300 Daraus folgt unmittelbar, dass VGR- Termine anberaumt wurden betreffend Eingaben bei bestimmten Projekten. Zusam- men mit den übrigen Beweismitteln indizieren diese Beweismittel das Stattfinden von

294 Vgl. Handelsregisterauszüge der Gesellschaften. 295 Siehe nur Act. IX.A.11, S. 3; IX.E.7, Rz 10; IX.F.4, S. 7; Act. VII.E.11 (22-0457), S. 9. 296 Act. III.J.101; III.K.163–III.166; III.K.168; III.L.028; III.L.053–III.L.055; III.M.047; III.O.078; III.O.080; III.O.131–III.O133; III.O.137; III.O.141; III.O.143; III.Q.061. Gegen das Stattfinden von Tref- fen im Jahr 2004 spricht auch nicht die Marktanalyse der Toldo von Januar 2004, wonach es zu die- sem Zeitpunkt keine Marktaufteilungen gegeben habe (vgl. Act. III.L.028, S. 5, 7). Denn das Beweis- mittel zeigt einzig, dass Toldo Anfang 2004 erwartete, dass es keine VBU-Aktivitäten geben werde. Mit Blick auf die übrigen Beweismittel (insbesondere die Selbstanzeigen, die Zeugenaussage von […] und objektive Beweismittel) ist die Wettbewerbsbehörde aber davon überzeugt, dass sich VBU- Unternehmen nach den ersten Ausschreibungen des Jahres 2004 gleichwohl trafen, um Strassen- bauprojekte gemeinsam und in Untergruppen zuzuteilen. 297 Act. IX.A.28, S. 2–5, 13 f.; IX.A.39. 298 Act. IX.A.39. 299 Act. III.J.101. 300 Act. III.L.053–III.L.055.

22-00032/COO.2101.111.3.417621 71 Treffen zwischen VGR-Mitgliedsunternehmen, um gemeinsam und in Untergruppen über die Zuteilung von ausgeschriebenen Strassenbauprojekten zu entscheiden.

− Bei der Cellere, welche VBU-/VGR-Mitglied war, wurde eine Notiz von Ende […] 2009 betreffend aktuelle Preissituation sichergestellt. Darin heisst es: «Es gibt fast keine Kontakte mehr mit Konkurrenten, ausser bei ARGE’s. Ich bin nun gespannt auf die kommenden Sitzungen innerhalb des VGR». 301 Daraus folgt unmittelbar, dass es in der zweiten Jahreshälfte des Jahres 2009 kaum mehr VGR-Sitzungen gab, wohl aber, dass neue Sitzungen in Aussicht standen, an denen über die aktuelle Preissituation gesprochen werden könnte. Zusammen mit den übrigen Beweismitteln indiziert das Beweismittel das Stattfinden von Treffen zwischen VGR-Mitgliedsunternehmen vor al- lem zu Beginn von Kalenderjahren, um gemeinsam und in Untergruppen über die Zu- teilung von ausgeschriebenen Strassenbauprojekten zu entscheiden.

− Weiter ist auf die erwähnte E-Mail vom 9. Mai 2011 von […] ([Vertreter] der Hew) an […] ([…] AG) zu verweisen. 302 Dieser E-Mail war der von […] korrigierte Entwurf des Protokolls der Verwaltungsratssitzung vom 15. April 2011 (nachfolgend: Entwurf VR- Protokoll 2011) angefügt. Diesen Entwurf hatte zuvor […] als Protokollführer der Ver- waltungsratssitzung erstellt. In dem Entwurf VR-Protokoll 2011 ist folgende Passage enthalten: «Im Belagsbau hat ein Preissturz von 5 % stattgefunden. Dies hat stark da- mit zu tun, dass man unter den Beläglern völlig verkracht ist. Lediglich 5 Offerten habe man dieses Jahr unter einander besprochen. Strabag funkt immer drein. Walo sitzt nicht mehr an den runden Tisch. Implenia hat sich auch abgemeldet. Die Folge ist, dass man heute auf einem miserablen Preisniveau ist.». In der E-Mail verlangte […] von […] die Streichung der Textpassage «Lediglich 5 Offerten habe man dieses Jahr unter einander besprochen. Strabag funkt immer drein. Walo sitzt nicht mehr an den runden Tisch. Implenia hat sich auch abgemeldet. Die Folge ist, dass man heute auf einem miserablen Preisniveau ist.». Dieses Streichungsverlangen begründete […] in der E-Mail spezifisch so: «Trakt. 2 TB: Keine Erwähnung des Gesagten im Protokoll (WEKO)». Aus diesem Beweismittel folgt u. a. direkt, dass gemäss der Wahrnehmung von Vertretern der Hew noch im Jahr 2011 fünf Offerten zwischen ihr und anderen Be- lagsunternehmen «untereinander besprochen» wurden. Ausserdem zeigt es direkt, dass es ein Vertreter der Hew bedauert, dass es im Jahr 2011 bis Mai dieses Jahrs «nur» fünf Offerten waren, welche untereinander besprochen wurden, denn dieser Umstand führe zu einem Preissturz. Des Weiteren zeigt das Beweismittel direkt, dass Hew-Vertreter davon ausgingen, dass der Rückzug von Implenia und Walo dazu führ- te, dass die Zusammenarbeit schlechter funktionierte und den «Preissturz» bewirkte. Zusammen mit den übrigen Beweismitteln indiziert die E-Mail und der Entwurf VR- Protokoll 2011 u. a. das Stattfinden von Treffen zwischen VGR-Mitgliedsunternehmen, um gemeinsam und in Untergruppen über die Zuteilung von ausgeschriebenen Stras- senbauprojekten zu entscheiden, vor dem Preissturz und dem Rückzug von Implenia und Walo.

− Es ist bewiesen, dass sich VBU-/VGR-Mitgliedsunternehmen in den Jahren 2004 bis und mit 2010 betreffend konkrete Strassenbauprojekte in Graubünden gemeinsam und in Untergruppen über die Zuteilung dieser Projekte sowie über die entsprechende Hö- he der Angebotssummen einigten. Dies folgt indirekt auch aus Dokumentenbeweisen (siehe Rz 315 ff.). Dies indiziert, dass entsprechende Zuteilungstreffen zwischen 2004 und 2009 stattfanden.

− Es ist bewiesen, dass sich das Bieterverhalten betreffend in Graubünden ausgeschrie- bene öffentliche Strassenbauprojekte in der Zeit zwischen 2004 und Mai 2010 vom

301 Act. III.M.047. 302 Act. III.O.078.

22-00032/COO.2101.111.3.417621 72 Bieterverhalten betreffend vergleichbare Projekte in der Zeit danach unterscheidet. Dies folgt direkt aus Dokumentenbeweisen (Offertöffnungsprotokolle und Vergabeent- scheidungen; siehe Rz 325 ff., 331 f., 335 f.). Dies indiziert das Stattfinden von Zutei- lungstreffen zur Zuteilung von in Graubünden ausgeschriebenen öffentlichen Stras- senbauprojekten in der Zeit zwischen 2004 bis und mit 2009.

183. Die vorgenannten Dokumente und Beweisergebnisse sind hingegen nicht mit den Aus- sagen von anderen Verfahrensparteien vereinbar, wonach es einzig Besprechungen zur Lehrlingsausbildung, zu Berufsmessen und zu allfälligen ARGE gegeben habe. Wie erwähnt, würde der Umstand, dass Besprechungen zur Lehrlingsausbildung, zu Berufsmessen und zu allfälligen ARGE stattfanden, zudem ohnehin nicht gegen das Stattfinden der von den Selbstanzeigerinnen und vom Zeugen erwähnten Zuteilungssitzungen sprechen (siehe oben Rz 181).

184. Zuletzt ist zu beachten, dass nicht ersichtlich ist, weshalb sich die Implenia, Walo, Cel- lere und Centorame durch falsche Behauptungen selbst belasten und sich damit dem Risiko einer Sanktion, einer zivilrechtlichen Haftung und/oder der Gebührenpflichtigkeit aussetzen sollten. In Bezug auf die Aussage von […] ist zudem zu würdigen, dass […] als Zeuge einer gesetzlichen und strafbewehrten Wahrheitspflicht unterliegt und kein Grund ersichtlich ist, weshalb er das Risiko eingehen sollte, wegen falscher Aussagen zu Lasten der VBU-/VGR- Mitgliedsgesellschaften strafrechtlich verfolgt zu werden.

185. Zusammenfassend ist mithin erwiesen, dass die Angaben der Implenia, der Walo, der Cellere und der Centorame sowie des Zeugen […] betreffend den in Rz 178 genannten In- halt zutreffen. Die VBU- bzw. VGR-Mitgliedsunternehmen haben sich also jedenfalls in den Jahren 2004 bis 2009 regelmässig an Sitzungen getroffen, u. a. um gemeinsam und in Un- tergruppen über die Zuteilung der in Nordbünden (siehe dazu Rz 127 f.) ausgeschriebenen Strassenbauprojekte zu entscheiden. In der ersten Jahreshälfte der Jahre 2004 bis 2009 ha- ben diese Treffen bis zu einmal pro Woche (kurz vor Ablauf von Eingabefristen) stattgefun- den. Dieses Ergebnis wird bestätigt durch die Stellungnahmen der Cellere, der Centorame, der Hew, der Schlub, der Toldo und der Zindel/Prader zum Antrag des Sekretariats, mit de- nen diese Untersuchungsadressatinnen den Sachverhalt gemäss Antrag des Sekretariats anerkannten (vgl. Rz 172). Regelmässige Treffen in Südbünden (2004–2009)

186. Die Implenia, die Walo, die Cellere sowie der befragte Zeuge geben übereinstimmend an, dass es in Südbünden vergleichbare regelmässig stattfindende «Berechnungssitzungen» unter Beteiligung der dort ansässigen Strassenbauunternehmen gegeben habe (jedenfalls in den Jahren 2004 bis 2009), um gemeinsam über die Zuteilung der in Südbünden ausge- schriebenen Strassenbauprojekte zu entscheiden. Auch diese hätten vor allem dann stattge- funden, wenn die Ausschreibungen für Jahresarbeiten Anfang eines Kalenderjahres erfolgt seien. Die Implenia und der Zeuge […] geben zusätzlich an, die Berechnungssitzungen habe […] von der KIBAG organisiert (insbesondere Terminierung und Festlegung der Örtlichkeit, Einladung und Durchführung der Sitzung). Diese Angaben der Selbstanzeigerinnen und des befragten Zeugen werden von der Hew, der Schlub, der Toldo sowie der Zindel/Prader aus- drücklich bestätigt, da diese Gesellschaften den Sachverhalt gemäss Antrag des Sekretari- ats anerkannt haben (siehe Rz 172). Die Selbstanzeige der Centorame enthält zu Südbün- den keine Ausführungen. Die übrigen Verfahrensparteien machen zu diesem Thema keine Ausführungen, bestreiten das Stattfinden solcher Sitzungen oder verweigern diesbezüglich die Aussage.

187. Die unterschiedlichen Angaben müssen mithin wiederum im Rahmen einer umfassen- den Beweiswürdigung auf ihre beweismässige Überzeugungskraft hin geprüft werden. Dies- bezüglich gelten die Ausführungen in Rz 179–184 entsprechend, weshalb auf eine erneute detaillierte Wiedergabe der Beweiswürdigung verzichtet werden kann. Folgendes ist spezi- fisch für die Zuteilungssitzungen betreffend Strassenbauprojekte in Südbünden zu ergänzen:

22-00032/COO.2101.111.3.417621 73 − Soweit die Angaben der Selbstanzeigerinnen Implenia, Walo und Cellere sowie des Zeugen betreffend den in Rz 186 genannten Inhalt übereinstimmen, ist nicht ersicht- lich, dass die Aussagen jeweils in Kenntnis der jeweils anderen Aussagen getätigt worden wären. Ohne Kenntnis der jeweils anderen Aussagen wurden also dieselben Angaben zum Sachverhalt gemacht. Dies wäre nicht zu erwarten gewesen, wenn die Angaben bloss erfunden wären. Der identische Inhalt spricht mithin für die Glaubhaf- tigkeit der Selbstanzeigen und der Zeugenaussage. Der Umstand, dass die Centorame keine Ausführungen zu Südbünden macht, stellt die Angaben der übrigen Selbstanzei- gerinnen und des Zeugen nicht in Frage. Denn die Centorame war im massgeblichen Zeitraum in Südbünden nicht tätig und hat damit einen anderen Erkenntnisstand als die übrigen Selbstanzeigerinnen, welche eine eigene Beteiligung an den «Berechnungssit- zungen» in Südbünden anzeigen.

− Die Angaben der Selbstanzeigerinnen Implenia, Walo und Cellere sowie des Zeugen stimmen auch überein mit objektiven Beweismitteln (Kalendereinträge, Erwähnung con Sitzungen in Protokollen, Rechnungen). 303 Zu erwähnen sind insbesondere die Rech- nungslegungen von […], welcher gemäss Angaben der Implenia und des Zeugen […] für die Organisation und Durchführung von «Berechnungssitzungen» in Südbünden zuständig war und der der VBU die Rückzahlung von Aufwendung für die «Administra- tion Engadin und Südtäler» in Rechnung gestellt hat. 304 Aus den Rechnungen folgt di- rekt, dass […] in den Jahren 2004, 2005, 2006 und 2008 für die VBU in Südbünden tä- tig war und Aufwendungen getätigt hat. Zusammen mit den übrigen Beweismitteln indizieren die Rechnungen das Stattfinden von Treffen zwischen VBU-/VGR- Mitgliedsunternehmen in Südbünden, um gemeinsam über die Zuteilung von ausge- schriebenen Strassenbauprojekten zu entscheiden. Die vorgenannten Dokumente sind hingegen nicht mit den Aussagen von anderen Verfahrensparteien vereinbar, wonach es zwischen VBU-/VGR-Mitgliedsunternehmen einzig Besprechungen zur Lehrlings- ausbildung, zu Berufsmessen und zu allfälligen ARGE gegeben habe. Wie erwähnt, würde der Umstand, dass Besprechungen zur Lehrlingsausbildung, zu Berufsmessen und zu allfälligen ARGE stattfanden, jedoch ohnehin nicht gegen das Stattfinden der von den Selbstanzeigerinnen Implenia, Walo und Cellere und vom Zeugen erwähnten Zuteilungssitzungen sprechen (siehe oben Rz 181).

− In ihrer Stellungnahme zum Antrag macht die KIBAG geltend, die vorgenannten Rech- nungen würden keinen Beweis für die Organisation von Berechnungssitzungen durch […] darstellen; Derartiges lasse sich aus dem Text der Beweismittel «beim besten Wil- len nicht erschliessen». 305 Bei diesem Einwand übersieht die KIBAG jedoch, dass die Wettbewerbsbehörden die Rechnungen nicht als direkten, sondern als indirekten Be- weis (Indiz) qualifizieren: Diese Rechnungen beweisen nicht für sich allein, wohl aber in der Zusammenschau mit anderen Beweismitteln (insbesondere Angaben der Imple- nia und des Zeugen), dass […] die Berechnungssitzungen in Südbünden organisierte (siehe vorangehende Spiegelstrich). Denn die Implenia und der Zeuge geben überein- stimmend an, dass […] Berechnungssitzungen in Südbünden organisierte und leitete. Dies, ohne dass ersichtlich ist, dass die Angaben abgestimmt wurden. Gerade die An- gaben des Zeugen sind zudem besonders detailliert und nachvollziehbar. So ordnet der Zeuge seine Angaben zur Rolle von […] anhand von überprüfbaren Realkennzei- chen korrekt in den zeitlichen Rahmen ein. Er erläutert dabei insbesondere, dass er die Rolle von […] deshalb so gut beschreiben könne, weil er im massgeblichen Zeitraum bei der KIBAG der Vorgesetzte von […] gewesen sei (was korrekt ist) und […] direkt an

303 Vgl. Act. III.K.163–166; III.K.168; III.O.140 f.; III.Q.061. 304 Act. III.K.165 f. 305 Act. V.192, Rz 37 (22-0457).

22-00032/COO.2101.111.3.417621 74 ihn, den Zeugen, habe berichten müssen. 306 Kommt hinzu, dass aus der Gesamtheit aller Beweismittel nicht ersichtlich ist, was sonst mit «Administration Engadin und Süd- täler» gemeint sein könnte. So hatte […] nach eigenen Angaben gerade keine offizielle Funktion bei der VBU (z. B. Präsident o. ä.), 307 welche eine Rechnungslegung für an- dere Aufwendungen als für die Organisation und Leitung von Berechnungssitzungen plausibilisieren würden. Auch die KIBAG erläutert in ihrer Stellungnahme nicht, welche anderen Aufwendungen konkret der Grund für die Rechnungslegung durch […] gewe- sen sein sollen. Der Einwand der KIBAG, die genannten Rechnungen wären im Zu- sammenhang mit dem hier geprüften Beweisthema kein Beweis, überzeugt folglich nicht.

188. Zusammenfassend ist erwiesen, dass die Angaben der Implenia, der Walo, der Cellere und des Zeugen […] betreffend das Stattfinden von «Berechnungssitzungen» in Südbünden in den Jahren 2004 bis und mit 2009 (siehe Rz 186) zutreffen. VBU- bzw. VGR- Mitgliedsunternehmen haben sich also jedenfalls in den Jahren 2004 bis 2009 regelmässig an Sitzungen getroffen, u. a. um gemeinsam und in Untergruppen über die Zuteilung der in Südbünden (siehe dazu Rz 127 f.) ausgeschriebenen Strassenbauprojekte zu entscheiden. In der ersten Jahreshälfte der Jahre 2004 bis 2009 haben diese Treffen bis zu einmal pro Woche (kurz vor Ablauf von Eingabefristen) stattgefunden. Dieses Ergebnis wird bestätigt durch die Stellungnahmen der Cellere, der Centorame, der Hew, der Schlub, der Toldo und der Zindel/Prader zum Antrag des Sekretariats, mit denen diese Untersuchungsadressatin- nen den Sachverhalt gemäss Antrag des Sekretariats anerkannten (vgl. Rz 172). Beendigung der regelmässigen Treffen im Mai 2010

189. Die Cellere und die Centorame geben an, dass die regelmässigen Treffen im oben be- schriebenen Sinne bis Mitte 2010 stattgefunden hätten. Man habe die Zusammenarbeit dann wegen kartellrechtlicher Bedenken bzw., da die Zusammenarbeit nicht mehr funktioniert ha- be, beendet. Die Implenia führt dazu aus, ab Juli 2009 seien die Unternehmen in Nordbün- den «weniger systematisch vorgegangen» und man habe sich danach vor allem noch für «spezifische Sachen» getroffen. Für Südbünden gibt sie an, dass sich die Unternehmen An- fang 2010 versucht hätten, sich «wieder zusammenzureissen». Gänzlich aufgegeben habe die Implenia ihre Beteiligung an Treffen sowohl in Nordbünden als auch in Südbünden etwa im Frühjahr 2010 wegen kartellrechtlicher Bedenken. Ob danach noch Treffen stattgefunden hätten, wisse sie nicht. Die Walo gibt an, sie habe ihre Beteiligung im Jahr 2009 wegen kar- tellrechtlicher Bedenken aufgegeben (betreffend Nordbünden Anfang 2009; bezüglich Südbündens Mitte 2009) und sie wisse daher nicht, ob 2010 noch Treffen stattgefunden hät- ten. Der Zeuge […] sagte aus, die Zuteilungstreffen hätten in Nordbünden zuletzt Mitte 2009 stattgefunden; in Südbünden sei die Zusammenarbeit später eingestellt worden (2011 oder 2012). Die Cellere, die Centorame, die Hew, die Schlub, die Toldo sowie die Zindel/Prader haben den Sachverhalt gemäss Antrag des Sekretariats anerkannt; danach endeten die re- gelmässigen Treffen Mitte Mai 2010 (siehe Rz 172). Einzig die A. Käppeli’s Söhne AG und die Bianchi Holding AG sowie die KIBAG bestreiten, dass im Jahr 2010 noch Zuteilungstref- fen stattfanden. 308

190. Die vorgenannten Angaben müssen im Rahmen einer Beweiswürdigung auf ihre be- weismässige Überzeugungskraft hin geprüft werden. Diesbezüglich gelten die Ausführungen in Rz 179–184 und Rz 187 f. entsprechend, weshalb auf eine erneute detaillierte Wiederga- be der Beweiswürdigung verzichtet werden kann. Spezifisch betreffend die Frage, wann die regelmässigen Treffen zur Zuteilung von öffentlichen Strassenbauprojekten endeten, ist Fol- gendes zu ergänzen:

306 Siehe Act. II.002, Rz 445 ff., 528 ff. (22-0457). 307 Act. IV.021, Rz 80 ff. (22-0457). 308 Act. V.238, Rz 77 ff., V.192, Rz 43 (22-0457).

22-00032/COO.2101.111.3.417621 75 − Soweit die Angaben der Selbstanzeigerinnen Implenia, Cellere und Centorame über- einstimmen, wonach Zuteilungstreffen bis ins Frühjahr 2010 stattfanden, wurden sie unabhängig voneinander und – soweit ersichtlich – ohne Kenntnis der jeweils anderen Angaben gemacht. Dies spricht für die Glaubhaftigkeit der Angaben. Die Angabe der Implenia, dass die Intensität der Zusammenarbeit ab Mitte 2009 abnahm, steht dem nicht entgegen. Denn die Implenia bestreitet nicht, dass auch 2010 noch einmal Zutei- lungssitzungen durchgeführt wurden. Auch die Ausführungen der Walo sprechen nicht gegen das Stattfinden von Zuteilungstreffen bis Mitte 2010. Denn aus ihren Einlassun- gen folgt einzig, dass die Walo aufgrund ihres angeblichen Austritts im Jahr 2009 nicht wisse, ob sich die übrigen Unternehmen im Jahr 2010 noch an Zuteilungstreffen zu- sammengekommen sein könnten.

− Die Angaben der Selbstanzeigerinnen Implenia, Cellere und Centorame sowie des Zeugen (betreffend Südbünden) stimmen auch überein mit objektiven Beweismitteln. Zu verweisen ist erneut auf die bei der Hew sichergestellte E-Mail vom 9. Mai 2011 von […] ([Vertreter] der Hew) an […] ([…] AG) betreffend den Entwurf des Protokolls der Verwaltungsratssitzung der Hew Bauunternehmung AG vom 15. April 2011 (siehe be- reits oben Rz 182). 309 Die in diesem Entwurf enthaltene Passage («Im Belagsbau hat ein Preissturz von 5 % stattgefunden. Dies hat stark damit zu tun, dass man unter den Beläglern völlig verkracht ist. Lediglich 5 Offerten habe man dieses Jahr unter einander besprochen. Strabag funkt immer drein. Walo sitzt nicht mehr an den runden Tisch. Implenia hat sich auch abgemeldet. Die Folge ist, dass man heute auf einem miserab- len Preisniveau ist.») zeigt direkt, dass die Unternehmen nach Wahrnehmung von Hew-Vertretern im Jahr 2011 nicht mehr so vorgingen wie noch in den Jahren zuvor und dass dies einen Preissturz bewirkte. Zurückzuführen sei dies vor allem auf den «Krach» zwischen den «Beläglern» und dem Rückzug von Implenia und Walo. Da das Beweismittel den Kenntnisstand von Hew-Vertretern Anfang 2011 widerspiegelt, indi- ziert die E-Mail und der Entwurf VR-Protokoll 2011 u. a., dass regelmässige Zutei- lungstreffen bis zum Rückzug von Walo und Implenia, d. h. bis Mitte 2010, stattfanden.

− Es ist bewiesen, dass sich VBU-/VGR-Mitgliedsunternehmen auch im Jahr 2010 betref- fend konkrete Strassenbauprojekte in Graubünden gemeinsam und in Untergruppen über die Zuteilung dieser Projekte sowie über die entsprechende Höhe der Angebots- summen einigten. Das letzte betroffene Projekt datiert aus dem Mai 2010. Dafür liegen Dokumentenbeweise vor (siehe Rz 315 ff.). Dies indiziert, dass entsprechende Zutei- lungstreffen auch im Jahr 2010 stattfanden.

− Es ist bewiesen, dass sich das Bieterverhalten betreffend in Graubünden ausgeschrie- bene öffentliche Strassenbauprojekte in der Zeit zwischen 2004 und Mai 2010 vom Bieterverhalten betreffend vergleichbare Projekte in der Zeit danach unterscheidet und dies auf regelmässige Zuteilungen durch die Strassenbauunternehmen zurückzuführen ist. Dies folgt direkt aus Dokumentenbeweisen (Offertöffnungsprotokolle und Vergabe- entscheidungen; siehe Rz 325 ff., 331 f., 335 f.). Dies indiziert das Stattfinden von Tref- fen zur Zuteilung von in Graubünden ausgeschriebenen öffentlichen Strassenbaupro- jekten auch in der ersten Hälfte des Jahres 2010.

− Die Angaben des Zeugen […] stehen hinsichtlich des Beendigungszeitpunkts der re- gelmässigen Treffen in Nordbünden zwar nicht im Einklang mit den Angaben der Selbstanzeigerinnen und dem vorgenannten Beweismittel. Es ist aber u. a zu berück- sichtigen, dass der Zeuge seine Angaben ad-hoc in einer Gesprächssituation machte, während die Selbstanzeigerinnen Implenia, Cellere und Centorame, welche sich mit ih- ren Angaben zum Endzeitpunkt zudem dem Risiko einer höheren Sanktion, einer grös- seren zivilrechtlichen Haftung und/oder der Gebührenpflichtigkeit aussetzen, das Ende

309 Act. III.O.078.

22-00032/COO.2101.111.3.417621 76 der Zusammenarbeit übereinstimmend und nach entsprechenden internen Befragun- gen und Dokumentenrecherchen auf das Frühjahr 2010 datierten. Zudem werden die Angaben der Selbstanzeigerinnen – anders als die Zeugenaussage – gestützt durch die erwähnte sichergestellten E-Mail betreffend den Entwurf VR-Protokoll 2011. Damit ist anzunehmen, dass die Aussage des Zeugen, wonach die Zusammenarbeit in Nord- bünden bereits Mitte 2009 endete, auf eine falsche Erinnerung zurückzuführen ist.

− Mit den Stellungnahmen zum Antrag machen einzig die A. Käppeli’s Söhne AG und die Bianchi Holding AG sowie die KIBAG geltend, dass die Zuteilungstreffen nicht bis Mai 2010 stattfanden, sondern früher aufgehört hätten. Sie begründen dies im Wesentli- chen damit, dass die Angaben der Selbstanzeigerinnen sowie des Zeugen nicht kohä- rent seien bzw. das Sekretariat die Beweise einseitig gewürdigt habe. 310 Dies trifft in- des nicht zu. Anders als die beiden Untersuchungsadressatinnen es darstellen, sind die Selbstanzeigen hinsichtlich des Beendigungszeitpunkts kohärent und dies, ohne dass Hinweise darauf bestehen, dass die Selbstanzeigen aufeinander abgestimmt wurden (siehe oben): So datieren die Selbstanzeigerinnen Implenia, Cellere und Cen- torame das Ende der Zusammenarbeit einheitlich auf Mai 2010 bzw. Mitte 2010. Die Walo nennt keinen anderen Endzeitpunkt, sondern behauptet lediglich – was nicht zu- trifft (siehe unten Rz 226 ff.) –, dass sie ihre Zusammenarbeit bereits im Sommer 2009 aufgekündigt habe. Weshalb die Angaben des Zeugen der Beendigung im Jahr 2010 nicht entgegenstehen, wurde ebenfalls bereits dargelegt (siehe vorangehender Spie- gelstrich). Zudem übersehen die beiden Untersuchungsadressatinnen, dass weitere (objektive) Beweismittel bzw. Beweisergebnisse vorliegen, welche die Angaben der Implenia, der Cellere, der Centorame und des Zeugen (betreffend Südbünden) zur Be- endigung im Jahr 2010 stützen (siehe oben). Diese Beweismittel bzw. Beweisergeb- nisse sind hingegen nicht mit den Angaben der Käppeli und der KIBAG in Einklang zu bringen, wonach die Zusammenarbeit vor Mai 2010 geendet habe – dies gilt insbeson- dere für die bei der Hew sichergestellte E-Mail vom 9. Mai 2011 betreffend den Preis- sturz im Bereich Strassenbau Anfang 2011, 311 zu welcher die beiden genannten Unter- suchungsadressatinnen im Übrigen keinerlei Ausführungen machen. Die WEKO ist daher überzeugt, dass die Zusammenarbeit frühestens im Mai 2010 endete.

191. Zusammenfassend ist erwiesen, dass sowohl in Nordbünden als auch in Südbünden jedenfalls bis Mai 2010 regelmässige Treffen zur Zuteilung von in Graubünden ausgeschrie- benen Strassenbauprojekten stattfanden. Diese Form der Zusammenarbeit beendeten die Unternehmen etwa Ende Mai, da grössere Unternehmen wegen kartellrechtlicher Bedenken ihre Teilnahme aufgaben und damit eine Zusammenarbeit nicht mehr sinnvoll war. Dieses Ergebnis wird bestätigt durch die Stellungnahmen der Cellere, der Centorame, der Hew, der Schlub, der Toldo und der Zindel/Prader zum Antrag des Sekretariats, mit denen diese Un- tersuchungsadressatinnen den Sachverhalt gemäss Antrag des Sekretariats anerkannten (vgl. Rz 172). Organisation und Orte der Treffen

192. Aus den Angaben der Selbstanzeigerinnen sowie des Zeugen […] geht übereinstim- mend hervor, dass die Zuteilungstreffen in Nordbünden bei der Catram in Chur (vor allem bis

2006) sowie teilweise bei beteiligten Strassenbauunternehmen, insbesondere bei der Imple- nia, stattfanden. Die Sitzungen seien teilweise vom VBU-Präsidenten organisiert worden (z. B. Terminierung und Festlegung der Örtlichkeit, Einladung und Durchführung der Sit- zung). Nach der Umbenennung der VBU in die VGR im Jahr 2006 habe der VGR-Präsident eine gewisse Rolle bei der Organisation gespielt. Häufig hätten die beteiligten Unternehmen an stattfindenden Zuteilungssitzungen aber auch gleich die folgenden Termine für Zutei-

310 Act. V.238, Rz 77 ff., V.192, 40 ff. (22-0457). 311 Act. III.O.078.

22-00032/COO.2101.111.3.417621 77 lungssitzungen selbst beschlossen. In Südbünden habe die Berechnungssitzungen vor- nehmlich […] von der KIBAG organisiert (insbesondere Terminierung und Festlegung der Örtlichkeit, Einladung und Durchführung der Sitzung). Mit Blick auf die Selbstanzeigen kann aber auch nicht ausgeschlossen werden, dass auch in Südbünden die beteiligten Unterneh- men an stattfindenden Zuteilungssitzungen über die folgenden Termine für Zuteilungssitzun- gen entschieden. Die Sitzungen hätten wechselweise bei den beteiligten Strassenbauunter- nehmen stattgefunden. Die Cellere, die Centorame, die Hew, die Schlub, die Toldo sowie die Zindel/Prader haben den Sachverhalt gemäss Antrag des Sekretariats anerkannt und damit die vorgenannten Angaben der Selbstanzeigerinnen und des Zeugen bestätigt (siehe Rz 172). Die A. Käppeli’s Söhne AG und die Bianchi Holding AG, die Foser und die Hüppi AG Wallisellen äusserten sich nicht zum Beweisthema «Organisation und Orte der Treffen». Einzugehen ist in der nachfolgenden Beweiswürdigung indes auf den Einwand der KIBAG, die von […] der VBU gestellten Rechnungen für die «Administration Engadin und Südtäler» würden keinen massgeblichen Beweis für die Organisation und Leitung von Berechnungssit- zungen durch […] darstellen. 312

193. Die vorgenannten Angaben werden nachfolgend im Rahmen einer Beweiswürdigung auf ihre beweismässige Überzeugungskraft hin geprüft. Diesbezüglich gelten die Ausführun- gen in Rz 179–184, Rz 187 f. und Rz 190 entsprechend, weshalb auf eine erneute detaillier- te Wiedergabe der Beweiswürdigung verzichtet werden kann. Spezifisch betreffend die Or- ganisation und die Orte der Zuteilungstreffen, ist zusätzlich Folgendes zu erwähnen:

− Unstreitig ist, dass die Anfang der 1980er Jahren gegründete VBU bis April 2006 unter dem Namen «Vereinigung Bündnerischer Unternehmen für Strassenbeläge» be- stand. 313 In diesem Verein schlossen sich alle wesentlichen in Graubünden ansässigen Strassenbauunternehmen zusammen (siehe dazu auch unten Rz 212 314 sein Präsident war zwischen 2005 und 2008 […] von der Palatini/Cellere. 315 Des Weiteren ist unzwei- felhaft, dass im April 2006 die Umbenennung des Vereins in «Verkehrswegebauer Graubünden» erfolgte 316 sowie dass im Jahr 2009 […] von der Hew zum Präsident der VGR gewählt wurde (Amtszeit 2009–2013). 317

− Es wurden E-Mails, Notizen und Protokolle sichergestellt, aus denen hervorgeht, dass diese beiden Personen im massgeblichen Zeitraum (2004 bis und mit 2010) um die Preisentwicklung und die (angeblich mangelnde) Zusammenarbeit der Mitgliedsunter- nehmen besorgt waren sowie dass sie bisweilen aktiv die stärkere Zusammenarbeit zwischen den VBU-/VGR-Mitgliedsunternehmen anregten. 318 So appellierte […] an- lässlich der 25. VBU-Mitgliederversammlung Anfang 2006 gegenüber den Mitgliedsun- ternehmen an die «Fairness unter den Mitgliedern». 319 Anfang 2010 beklagte […] ge- genüber den VGR-Mitgliedsunternehmen eine «Angst an der Preisfront», welche trotz gleichbleibender Nachfrage dazu geführt habe, dass sich die VGR- Mitgliedsunternehmen im Jahr 2009 – auch wegen der «Vorkommnisse im Tessin» und der «Angelegenheit im Kanton Aargau» im Jahr 2008 – nicht mehr «das Weisse im Auge gegönnt» und sich gegenseitig «vor der Sonne gestanden» hätten. 320 Er wünsch-

312 Vgl. Act. V.192, Rz 37 (22-0457). 313 Act. IX.F.4, S. 3; vgl. auch die Statuten der VBU und des VGR in Act. III.J.099; III.P.115; III.Q.064. 314 Vgl. auch Statuten der VBU und der VGR in Act. III.J.099; III.P.115; III.Q.064. 315 Act. IX.F.4, S. 5. 316 Act. III.Q.064. 317 Act. II.001. 318 Vgl. etwa Act. III.J.096; III.K.168; III.O.142 f.; III.Q.050; III.Q.061. 319 Act. III.Q.061, S. 3. 320 Act. III.O.142, S. 1.

22-00032/COO.2101.111.3.417621 78 te sich daher von den VGR-Unternehmen, dass wieder «Vernunft an der Kalkulations- front» einkehren solle. 321 Dies indiziert zusammen mit den übrigen Beweismitteln, dass der jeweilige VBU-/VGR-Präsident bei der Organisation der Zuteilungssitzungen zu- mindest mitgewirkt hat.

− Die VGR veranstaltete wiederholt sog. «Monatsversammlungen», an denen in regel- mässigen Abständen alle Mitgliedsunternehmen zusammenkommen und Vertrauen bilden sollten. 322 Gerade gegen Ende der jeweiligen Kalenderjahre, wenn die VGR- Mitgliedsunternehmen jeweils entsprechend ihrer Kapazitäten Aufträge erhalten hatten, wurden diese Monatsversammlungen häufig weniger stark besucht. 323 Dies indiziert zusammen mit den übrigen Beweismitteln, dass der jeweilige VGR-Präsident auch bei der Organisation der Zuteilungssitzungen zumindest mitgewirkt hat.

− Auch die bei der Käppeli und der Toldo, welche beide VBU-/VGR-Mitglieder waren (siehe unten Rz 212), sichergestellten elektronischen Outlook-Kalendereinträge zei- gen, dass die Zuteilungstreffen jedenfalls teilweise im Zusammenhang mit der VBU und dem Nachfolgeverband VGR standen. So lauteten die Titel von Terminen z. B «Vbu Gruppe B» (Treffen am […] 2005), 324 «VGR Untervaz Eingabe […]» (Treffen am […] 2009), 325 «VGR Sitzung Eingaben» (Treffen am […] 2009) 326 und «VGR Eingabe bis […] 2009» (Treffen am […] 2009) 327. Dies indiziert zusammen mit den übrigen Be- weismitteln, dass die Zuteilungssitzungen im Zusammenhang mit dem VGR standen und der VBU-/VGR-Präsident eine Rolle bei der Organisation der Treffen spielte.

− Vergleichbares gilt in Bezug auf die bei der Cellere, welche VBU-/VGR-Mitglied war (siehe unten Rz 212), sichergestellte Notiz von Ende […] 2009 betreffend die aktuelle Preissituation. Darin heisst es: «Es gibt fast keine Kontakte mehr mit Konkurrenten, ausser bei ARGE’s. Ich bin nun gespannt auf die kommenden Sitzungen innerhalb des VGR». 328

− Die Implenia hat eine Liste mit konkreten Daten von Zuteilungssitzungen zwischen 2007 und 2009 eingereicht. 329 Diese wurden auf Grundlage der Angaben von involvier- ten Personen und elektronischen Outlook-Daten erstellt. 330 Gemäss dieser elektroni- schen Outlook-Daten enthielt der Betreff der Termineintragungen zumeist die Eintra- gung «VGR». Dies indiziert zusammen mit den übrigen Beweismitteln, dass die Zuteilungssitzungen im Zusammenhang mit dem VGR standen und der jeweilige VGR- Präsident eine Rolle bei der Organisation der Treffen spielte.

− Erneut zu erwähnen sind an dieser Stelle die Rechnungslegungen von […], welcher gemäss Angaben der Implenia und des Zeugen […] für die Organisation und Durchfüh- rung von «Berechnungssitzungen» in Südbünden zuständig war und der der VBU die Rückzahlung von Aufwendung für die «Administration Engadin und Südtäler» in Rech- nung stellte. 331 Hieraus folgt direkt, dass […] in den Jahren 2004, 2005, 2006 und 2008

321 Act. III.O.142, S. 2. 322 Vgl. Act. III.K.111 ff.; III.Q.050; IX A.36; IX.A.39. 323 Vgl. etwa Act. III.K.111 ff.; III.O.142 f.; III.Q.050. 324 Act. III.J.101. 325 Act. III.L.053. 326 Act. III.L.054. 327 Act. III.L.055. 328 Act. III.M.047. 329 Act. IX.A.28, S. 2–5, 13 f.; IX.A.39. 330 Act. IX.A.39. 331 Act. III.K.165 f.

22-00032/COO.2101.111.3.417621 79 für die VBU in Südbünden tätig war und Aufwendungen getätigt hat. Zusammen mit den übrigen Beweismitteln indizieren die Rechnungen, dass […] jedenfalls teilweise die Organisation der «Berechnungssitzungen» in Südbünden übernommen hatte. Soweit die KIBAG in ihrer Stellungnahme zum Antrag geltend macht, die Rechnungen von […] an die VBU würden keinen Beweis für die Organisation und Leitung von Berechnungs- sitzungen durch […] darstellen, 332 überzeugt dieser Einwand nicht. Diesbezüglich kann auf die oben stehenden Ausführungen verwiesen werden (Rz 187, 3. Spiegelstrich).

194. Zusammenfassend ist erwiesen, dass die Zuteilungstreffen in Nordbünden bei der Cat- ram in Chur (vor allem bis 2006) sowie teilweise bei beteiligten Strassenbauunternehmen, insbesondere bei der Implenia, stattfanden. Sie wurden teilweise vom VBU-/VGR-Präsidenten organisiert (z. B. Terminierung und Festlegung der Örtlichkeit, Einla- dung und Durchführung der Sitzung), häufig beschlossen die beteiligten Unternehmen an stattfindenden Zuteilungssitzungen aber auch gleich selbst die folgenden Termine für Zutei- lungssitzungen. Bezüglich Südbünden geht die WEKO davon aus, dass die Zutei- lungs-/Berechnungssitzungen wechselweise bei den beteiligten Strassenbauunternehmen stattfanden und vornehmlich von […] von der KIBAG organisiert wurden (insbesondere Ter- minierung und Festlegung der Örtlichkeit, Einladung und Durchführung der Sitzung). Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass auch in Südbünden die beteiligten Unternehmen an stattfindenden Zuteilungssitzungen über die folgenden Termine für Zuteilungssitzungen ent- schieden. Dieses Ergebnis wird bestätigt durch die Stellungnahmen der Cellere, der Cento- rame, der Hew, der Schlub, der Toldo und der Zindel/Prader zum Antrag des Sekretariats, mit denen diese Untersuchungsadressatinnen den Sachverhalt gemäss Antrag des Sekreta- riats anerkannten (vgl. Rz 172).

B.3.2.1.3 Zwischenergebnis

195. Es ist damit bewiesen, dass sich VBU- bzw. VGR-Mitgliedsunternehmen jedenfalls in den Jahren ab 2004 bis und mit 2010 regelmässig an Sitzungen getroffen haben, um u. a. gemeinsam und in Untergruppen über die Zuteilung der in Nordbünden vom Kanton und den Gemeinden ausgeschriebenen Strassenbauprojekte zu entscheiden. Diese Treffen haben vor allem in den ersten Jahreshälften eines Kalenderjahres stattgefunden, da der Grossteil der kantonalen und kommunalen Ausschreibungen jeweils zu dieser Zeit erfolgt ist. In der ersten Jahreshälfte haben diese Sitzungen bis zu einmal pro Woche stattgefunden. Die Sit- zungen wurden teilweise vom VBU-/VGR-Präsidenten organisiert (insbesondere Terminie- rung und Festlegung der Örtlichkeit, Einladung und Durchführung der Sitzung), häufig be- schlossen die beteiligten Unternehmen an stattfindenden Zuteilungssitzungen gleich die folgenden Termine für Zuteilungssitzungen. Die Sitzungen fanden an unterschiedlichen Or- ten statt (bis 2006 in der Regel bei der Catram in Chur; später eher bei einzelnen VGR- Mitgliedsunternehmen, insbesondere bei der Implenia).

196. In Südbünden hat es im selben Zeitraum vergleichbare regelmässig stattfindende «Be- rechnungssitzungen» zur gemeinsamen Zuteilung der in Südbünden vom Kanton und Ge- meinden ausgeschriebenen Strassenbauprojekte gegeben. Die Berechnungssitzungen hat vornehmlich […] von der KIBAG organisiert (insbesondere Terminierung und Festlegung der Örtlichkeit, Einladung und Durchführung der Sitzung). Es ist aber nicht ausgeschlossen, dass auch in Südbünden die beteiligten Unternehmen an stattfindenden Zuteilungssitzungen die folgenden Termine für Zuteilungssitzungen beschlossen. Die Sitzungen fanden wechselwei- se bei den beteiligten Strassenbauunternehmen statt.

197. Ab Sommer 2010 wurden keine vergleichbar systematischen Sitzungen zwischen den VGR-Mitgliedsunternehmen mehr durchgeführt, wenn auch Indizien dafür vorliegen, dass es

332 Vgl. Act. V.192, Rz 37 (22-0457).

22-00032/COO.2101.111.3.417621 80 vereinzelt weiter zu Zuteilungstreffen oder Versuchen der Zuteilung kam. 333 Die Beendigung der regelmässigen Zuteilungstreffen im Mai 2010 ist u. a. darauf zurückzuführen, dass Un- ternehmen wie die Implenia, die Walo und die Cellere die Zusammenarbeit wegen kartell- rechtlicher Bedenken beendeten und die Zusammenarbeit daher nicht mehr funktionierte.

B.3.2.2 Beteiligte Personen und Strassenbauunternehmen

198. Nachfolgend wird ausgeführt, welche Personen und Gesellschaften konkret an den oben beschriebenen Zuteilungstreffen anwesend waren bzw. in ihrem Rahmen zusammen- arbeitenden. Unter diesem Beweisthema wird auch auf Art, Ausmass und Dauer der Beteili- gung involvierter Personen und Gesellschaften eingegangen. Über Ziel und Zweck der Sit- zungen bzw. der Zusammenarbeit wird an anderer Stelle Beweis geführt (Konsens und Zwecksetzung; siehe dazu Rz 251 ff.).

B.3.2.2.1 Massgebliche Beweismittel

199. Bezüglich der Frage, welche Personen und welche Gesellschaften an den oben ge- nannten Treffen beteiligt waren, sind insbesondere die folgenden Beweismittel von Bedeu- tung: Parteiauskünfte

200. Die Implenia führt in ihrer Selbstanzeige aus, an den oben beschriebenen Zuteilungs- treffen seien Vertreter aller VBU-/VGR-Mitgliedsunternehmen anwesend gewesen. Im hier interessierenden Zeitraum (2004 bis Mai 2010) zählten hierzu die folgenden 13 Gesellschaf- ten: Käppeli, Casty, Cellere (unter dem Namen Palatini), Centorame, Foser & Hitz, Hew, Im- plenia, KIBAG (unter dem Namen: Vago), Mettler, Prader, Schlub (Nord und Süd), Toldo und Walo. Bezüglich der konkreten Anwesenheit sei zu unterscheiden zwischen den Treffen in Nordbünden und denjenigen in Südbünden. In Nordbünden seien an den Zuteilungstreffen bis ca. 2006 grundsätzlich immer Vertreter aller VBU-Mitglieder anwesend gewesen ([…] für A. Käppeli; […] für Casty; […] für Cellere; […] für Centorame; […], ab 2009 […] für Fo- ser & Hitz; […] für Hew; […] für Implenia; […], ab 2010 […] für KIBAG; […] für Mettler; […] für Prader; […] für Schlub Nord; […] für Toldo; […] für Walo). Es sei vorgekommen, dass an ein- zelnen Zuteilungstreffen einzelne Personen fernblieben, etwa diejenigen, welche kein Inte- resse an den zugeteilten Projekten gehabt hätten (z. B. weil ihnen bereits genügend Aufträge zugeteilt worden seien und sie den Zuschlag erhalten hätten). Ab ca. 2006 hätten sich die VGR-Mitglieder in Nordbünden sodann anders organisiert und sich auf zwei Untergruppen verteilt. Die Besetzung dieser Untergruppen habe variiert. Zusätzlich sei eine «Obergruppe» gebildet worden, in welcher endgültig über die Zuteilung entschieden worden sei. In der «Obergruppe» hätten in der Regel die gleichen Vertreter Einsitz gehabt, namentlich die Ver- treter von Implenia, Cellere/Palatini, KIBAG (Vago) und Walo. Wie auch zuvor, sei es aus den genannten Gründen vorgekommen, dass nicht an jeder Untergruppensitzung jeweils alle Gruppenmitglieder anwesend waren. In Südbünden habe es keine Untergruppen gegeben. Vorbehaltlich der vereinzelt vorkommenden Abwesenheit von Unternehmensvertretern aus Desinteresse hätten an den Südbündner Zuteilungstreffen Vertreter der sechs folgenden in Südbünden ansässigen Strassenbauunternehmen teilgenommen: Hew (vertreten durch […] und/oder […]), Implenia (vertreten durch […] oder […]), Palatini (vertreten durch […], später

333 Vgl. etwa Act. IX.A.50 und der Entwurf VR-Protokoll 2011 in Act. III.O.078. Darin heisst es für das Jahr 2011: «Lediglich 5 Offerten habe man dieses Jahr unter einander besprochen. Strabag funkt immer drein. Walo sitzt nicht mehr an den runden Tisch. Implenia hat sich auch abgemeldet. Die Folge ist, dass man heute auf einem miserablen Preisniveau ist.» (siehe oben Rz 182).

22-00032/COO.2101.111.3.417621 81 durch […] oder […]), Schlub (vertreten durch […] und/oder […]), Vago (vertreten durch […], später […]) und Walo (vertreten durch […], später). 334

201. Die Walo führt in ihrer Selbstanzeige betreffend die teilnehmenden Personen und Ge- sellschaften weitgehend dasselbe aus wie Implenia. Insbesondere benennt sie dieselben Personen und Gesellschaften als Teilnehmer der Treffen in Nordbünden und in Südbünden wie die Implenia, wobei sie bei einzelnen Unternehmen zusätzliche Personen identifiziert und zudem ausführt, dass ab 2005 Prader und Mettler als ein Unternehmen aufgetreten seien. Sie bestätigt, dass eine Aufteilung in zwei Untergruppen erfolgt sei. In der Obergruppe sei die Implenia und wahrscheinlich die Walo, die Cellere und die Vago vertreten gewesen. Kar- tellrechtliche Bedenken hätten dazu geführt, dass die Walo bzw. ihre Vertreter in Südbünden ab ca. 2006 und in Nordbünden im Jahr 2009 nicht mehr persönlich an Treffen gegangen, sondern eine Art «Meldeläufersystem» betrieben habe. Dieses System habe so funktioniert, dass die Walo in Nordbünden über […] von der Implenia mit den übrigen 11 Gesellschaften darüber kommunizierte, welche Projekte sie erhalten wolle. Ihr sei dann von […] nach den Treffen mitgeteilt worden, bei welchen Projekten sie zu welchem Preis Stützofferten von den übrigen Gesellschaften erhalten könne und für welche Projekte die Walo zu welchem Preis Stützofferten abzugeben habe. Genauso habe das «Meldeläufersystem» in Südbünden funk- tioniert, wobei dort […] von der KIBAG der «Meldeläufer» für die Walo gewesen sei. Im Jahr 2009 habe die Walo ihre Beteiligung wegen kartellrechtlicher Bedenken ganz aufgegeben (betreffend Nordbünden Anfang 2009; bezüglich Südbündens Mitte 2009). 335

202. Die Cellere führt in ihrer Selbstanzeige betreffend die teilnehmenden Personen und Gesellschaften weitgehend dasselbe wie Implenia und Walo aus. Insbesondere benennt sie dieselben Personen und Gesellschaften als Teilnehmer der Treffen in Nordbünden und in Südbünden wie die Implenia und die Walo. Sie bestätigt auch, dass Prader und Mettler ab 2005 gemeinsam aufgetreten seien sowie dass eine Aufteilung in zwei Untergruppen erfolgt sei, wobei jeweils ein bis zwei sich abwechselnde Vertreter der Untergruppen die zuzuteilen- den Submissionen auf die beiden Untergruppen verteilten. Anschliessend seien die Verga- ben in den Untergruppen weiter abgesprochen worden. Die Cellere gibt ebenfalls an, dass die Walo ab 2006 (in Südbünden) bzw. ab 2009 (in Nordbünden) über das «Meldeläufersys- tem» an der Zusammenarbeit beteiligt gewesen sei. Im Unterschied zur Walo gibt die Cellere indes an, dass die Walo auch 2010 noch an gemeinsamen Zuteilungen von Einzelprojekten und Festlegungen der Eingabesummen beteiligt gewesen sei. 336

203. Die Centorame führt in ihrer Selbstanzeige betreffend die teilnehmenden Personen und Gesellschaften (in Bezug auf Nordbünden) weitgehend dasselbe wie Implenia, Walo und Cellere aus. Insbesondere benennt sie dieselben Personen und Gesellschaften als Teilneh- mer der Treffen in Nordbünden wie die übrigen Selbstanzeigerinnen. Eine Aufteilung in zwei Untergruppen und eine Obergruppe könne die Centorame so nicht bestätigen. Sie gibt indes an, dass der Teilnehmerkreis bei den Zuteilungssitzungen abhängig von der Interessenslage und der Region variierte und dass pro Gruppe (Region) die Koordination je nach Objekt je- weils einer Person ad hoc übertragen worden sei. In Bezug auf die Walo beschreibt die Cen- torame kein «Meldeläufersystem». Sie gibt an, dass die Walo bis und mit 2010 an den Zutei- lungen beteiligt gewesen sei. 337

204. Während der Untersuchung verweigerten die Hew, die Käppeli, die KIBAG, die Toldo und die Schlub betreffend die Beteiligten an den Zuteilungssitzungen zunächst die Aussage

334 Vgl. zu diesen Ausführungen Act. IX.A.3, Rz 93 ff.; IX.A.5, IX.A.8, Rz 15 ff.; IX.A.11, S. 3 f.; IX.A.13, S. 2 ff., IX.A.36, IX.A.39. 335 Vgl. zu diesen Ausführungen Act. IX.E.7; IX.E.8; IX.E.11; IX.E.14; Act. VII.C.7 (22-0457). 336 Vgl. zu diesen Ausführungen Act. IX.F.1; IX.F.4; IX.F.5; IX.F.11; Act. VII.D.2a; VII.D.6 (22- 0457). 337 Vgl. zu diesen Ausführungen Act. VII.E.1; VII.E.4; VII.E.11 (22-0457).

22-00032/COO.2101.111.3.417621 82 oder führten aus, es habe keine Zuteilungssitzungen gegeben (siehe auch oben Rz 166). 338 Abgesehen von diesen Gesellschaften und den Selbstanzeigerinnen äusserten sich Verfah- rensparteien bis zum Antragsversand nicht zum Beweisthema «Beteiligte Personen und Strassenbauunternehmen».

205. Mit ihren Stellungnahmen zum Antrag des Sekretariats anerkannten die Cellere, die Centorame, die Hew, die Schlub, die Toldo und die Zindel/Prader den Sachverhalt gemäss Antrag des Sekretariats (siehe oben Rz 83 f.88, 94 f., 97). 339 Gemäss Antrag 340 hätten die folgenden 13 bzw. zwölf Gesellschaften zwischen 2004 bis Mai 2010 im Rahmen der Zutei- lungstreffen betreffend in Nordbünden ausgeschriebene Strassenbauprojekte zusammenge- arbeitet (Gruppe Nord): Casty Bau AG, Palatini/Cellere, Centorame, Foser, Frey/Toldo, Hew, Implenia, Käppeli, KIBAG, Prader, Mettler AG (bis 2005), Schlub und Walo. In Südbünden hätten im selben Zeitraum die folgenden sechs Gesellschaften im Rahmen der Zuteilungs- treffen betreffend in Südbünden ausgeschriebene Strassenbauprojekte zusammengearbeitet (Gruppe Süd): Palatini/Cellere, Hew, Implenia, KIBAG, Schlub Tief- und Strassenbau AG und Walo. Es sei bewiesen, dass die genannten Unternehmen bei den Zuteilungstreffen der Gruppe Nord und der Gruppe Süd grundsätzlich tatsächlich anwesend gewesen seien und dort gemeinsam über die Zuteilung der Belagsprojekte mittels gemeinsamer Festlegungen der Angebotssummen an die Gruppenmitglieder entschieden hätten. Nicht ausgeschlossen sei gemäss Antrag, dass bezüglich einzelner Belagsprojekte Besprechungen und gemein- same Festlegungen im Vorfeld der Zuteilungstreffen oder im Nachgang (ggf. bilateral und al- lenfalls per Telefon, E-Mail oder Fax) erfolgt seien. Soweit Interessen, Kapazitäten und Zu- teilungsquoten der teilnehmenden Unternehmen im Laufe eines Kalenderjahres erfüllt gewesen seien, so habe die individuelle «Teilnahmedisziplin» der Unternehmen für den Rest des Kalenderjahres abgenommen. Zu Beginn des nächsten Kalenderjahrs, wenn die Be- lagsunternehmen neue Aufträge akquirieren mussten, hätten die 13 bzw. zwölf Unternehmen die Zusammenarbeit im Rahmen der Zuteilungstreffen wiederaufgenommen. Die Walo habe sich in Südbünden ab 2006 und in Nordbünden ab 2009 nur im Rahmen eines «Meldeläufer- systems» an den Zuteilungstreffen bzw. Zuteilungen beteiligt.

206. Darüber hinaus sind die Stellungnahmen der Untersuchungsadressatinnen in Bezug auf das Beweisthema «Beteiligte Personen und Strassenbauunternehmen» folgendermas- sen zusammenzufassen.

− Die A. Käppeli’s Söhne AG und die Bianchi Holding AG erklärten, es habe nach 2004 zwar Abreden bei den Zuteilungstreffen gegeben. Der A. Käppeli’s Söhne AG seien solche aber nicht nachgewiesen. Vertreter der beiden Gesellschaften könnten sich je- doch nicht daran erinnern, regelmässig an den Zuteilungssitzungen teilgenommen zu haben, dies gelte insbesondere für das Jahr 2010. 341

− Die Foser behauptet, sie habe spätestens am 16. März 2007 nicht mehr an den Zutei- lungssitzungen teilgenommen. Zur Begründung verweist sie darauf, dass sie ihre Markttätigkeit habe ausweiten wollen und ihr «ihre» Quote von 1,5 % bis 2,5 % zu ge- ring gewesen sei. Ihr Austritt im Jahr 2007 habe dann auch dazu geführt, dass sie ih- ren Umsatz habe steigern können. 342 Bezüglich des Beweisthemas «Teilnahme der Foser» stellte die Foser Beweisanträge, wonach sie selbst sowie bestimmte andere Personen einzuvernehmen seien (vgl. Rz 77).

338 Vgl. zu diesen Ausführungen Act. IV.013 f., IV.016–IV.020; IV.022; Act. II.001, II.003–II.006 (22-0457). 339 Act. V.134; V.155; V.156; V.232; V.233; V.237; V.240; V.243; V.246 (22-0457). 340 Vgl. Act. V.16–V.29 (22-0457); Rz 165–200 des Antrags. 341 Act. V.238, Rz 161 ff. (22-0457). 342 Act. V.221, Rz 22 ff, (22.0457).

22-00032/COO.2101.111.3.417621 83 − Die Hüppi AG Wallisellen macht geltend, die Casty Bau AG habe sich höchstens bis Frühjahr 2009 an Absprachen beteiligt. Sie begründet dies damit, dass die Casty Bau AG nach Frühjahr 2009 keine Offerten mehr eingereicht habe, da vorgesehen gewesen sei, die Casty Bau AG zu liquidieren. Dies zeige sich auch im Kaufvertrag zwischen der Hüppi-Gruppe und der A. Käppeli’s Söhne AG, wonach die Aktiven und Passiven am «1. April 2010» praktisch ohne laufende Verträge auf den Erwerber übergingen. 343

− Ohne auf die Teilnahme an den Zuteilungssitzungen einzugehen, macht die KIBAG pauschal geltend, dass der Beweis einer Kartellgesetzverletzung gegenüber der KIBAG nicht erbracht sei. Sie begründet dies damit, dass das Protokoll der Zeugenein- vernahme von […] nicht verwertbar sei, dass die Selbstanzeigen widersprüchlich seien und die Dokumentenbeweise keinen Beweiswert hätten. 344

− In den übrigen drei Stellungnahmen (der Catram, der Implenia und der Walo) finden sich keinerlei Angaben zum Beweisthema «Beteiligte Personen und Strassenbauun- ternehmen» (vgl. Rz 86, 91, 96). Angaben von Dritten

207. Der Zeuge […] (u. a. ehemaliger […] der KIBAG) gab in seiner Aussage betreffend die teilnehmenden Personen und Gesellschaften weitgehend dasselbe wie die Selbstanzeige- rinnen an. Insbesondere benannte er dieselben Personen und Gesellschaften als Teilnehmer der Treffen in Nordbünden und in Südbünden. Er bestätigte, dass eine Aufteilung in zwei Un- tergruppen erfolgt sei. Hinsichtlich der Zusammensetzung der Obergruppe sei er sich nicht mehr ganz sicher. Mutmasslich hätten dort Implenia, Prader, Cellere und Walo Einsitz ge- habt, wobei das Gremium nicht immer in der gleichen Zusammensetzung getagt habe. In Bezug auf die Walo beschrieb der Zeuge kein «Meldeläufersystem». Einen verfrühten Aus- tritt der Walo beschrieb der Zeuge ebenfalls nicht, wobei er – wie bereits ausgeführt (siehe insbesondere oben Rz 166, 189 ff.) – annahm, dass die Zusammenarbeit in Nordbünden bis und mit 2009 und in Südbünden «länger als 2009» angedauert habe. 345 Dokumentenbeweise

208. Bei den Hausdurchsuchungen wurden Dokumente und elektronische Daten sicherge- stellt, welche indizieren, dass die von den Selbstanzeigerinnen und vom Zeugen genannten Personen und Gesellschaften an den regelmässig stattfindenden Treffen anwesend waren (z. B. Nennung der genannten Unternehmen im Zusammenhang mit den Zuteilungstreffen, Statuten und Mitglieder von VBU und VGR). 346 Neben den bereits in Rz 175 genannten Do- kumentenbeweisen sind folgende Dokumente relevant:

− Es liegen die Statuten und Mitgliederlisten von VBU und VGR vor. Darin sind die von Selbstanzeigerinnen und dem Zeugen als beteiligte Gesellschaften identifizierten Un- ternehmen als Mitgliedsunternehmen benannt. 347

− Aus den öffentlich zugänglichen Quellen (z. B. Handelsregister und Internet) ist ersicht- lich, dass die von den Selbstanzeigerinnen und dem Zeugen als beteiligte Personen identifizierten Unternehmensvertreter tatsächlich für die identifizierten Unternehmen im Bereich Strassenbau tätig waren.

343 Act. V.190, Rz 98 f. (22.0457). 344 Act. V.192, Rz 9 ff. (22-0457). 345 Vgl. zu diesen Ausführungen Act. II.002 (22-0457), insbesondere Rz 392 ff., 477 ff., 543 ff. Das Protokoll der Zeugeneinvernahme ist verwertbar; siehe oben Rz 107 ff. 346 Act. III.J.101; III.K.163–III.166; III.K.168; III.L.028; III.L.053–III.L.055; III.M.047; III.O.078; III.O.080; III.O.131–III.O133; III.O.137; III.O.141; III.O.143; III.Q.061. 347 Act. III.J.099; III.P.115; III.Q.064–III.Q.069; IX.A.57.

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209. Vertieft wird auf die vorgenannten Beweismittel im Rahmen der nachfolgenden Be- weiswürdigung eingegangen, soweit dies für die kartellrechtsrelevanten Beweisergebnisse von Bedeutung ist.

B.3.2.2.2 Beweiswürdigung

210. Nachfolgend wird zunächst darüber Beweis geführt, wer an den Zuteilungssitzungen gemäss Rz 195 ff. in Nordbünden (siehe Rz 211 ff.) und in Südbünden (siehe Rz 214 ff.) – ggf. zeitweise – anwesend war bzw. in ihrem Rahmen zusammenarbeitete. Danach werden Art und Ausmass der Beteiligung der einzelnen Beteiligten skizziert (siehe Rz 217 ff.). Ab- schliessend wird gezeigt, dass alle Anfangs beteiligten Unternehmen bis Mai 2010 an den Zuteilungssitzungen bzw. in deren Rahmen zusammenarbeiteten (siehe Rz 223 ff.). Nordbünden

211. Die vier Selbstanzeigerinnen und der Zeuge identifizieren für Nordbünden dieselben 13 Gesellschaften – bzw. (nach dem Zusammengehen von Mettler und Prader) zwölf Unter- nehmen –, welche an den Zuteilungstreffen in Nordbünden anwesend gewesen sein bzw. mitgewirkt haben sollen. Diese Angaben der Selbstanzeigerinnen sowie des Zeugen werden von der Hew, der Schlub, der Toldo sowie der Zindel/Prader ausdrücklich bestätigt, da diese Gesellschaften den Sachverhalt gemäss Antrag des Sekretariats anerkannt haben (vgl. Rz 205). Aus den Stellungnahmen der Catram, der Implenia und der Walo zum Antrag ergibt sich ebenfalls nichts Gegenteiliges. Die A. Käppeli’s Söhne AG und die Bianchi Holding AG, die Foser und die Hüppi AG Wallisellen bestreiten ebenfalls nicht, dass sie bzw. die Casty Bau AG an Zuteilungstreffen anwesend waren; sie bringen einzig vor, ab bestimmten Zeit- punkten nicht mehr und/oder – im Fall der A. Käppeli’s Söhne AG – nicht «regelmässig» teil- genommen zu haben (vgl. oben Rz 206). Auf diese Einwände wird eingegangen, wenn ge- prüft wird, in welchem Zeitraum einzelne Unternehmen an Zuteilungssitzungen anwesend waren (siehe dazu Rz 217 ff., Rz 223 ff.). Einzig aus der Stellungnahme der KIBAG kann ge- folgert werden, dass sie ganz generell abstreitet, an Zuteilungssitzungen teilgenommen zu haben (vgl. oben Rz 206).

212. Die vorliegenden Beweismittel sind im Rahmen einer umfassenden Beweiswürdigung auf ihre beweismässige Überzeugungskraft hin zu prüfen. Diesbezüglich gelten die Ausfüh- rungen in Rz 179–184, 190, 193 entsprechend, weshalb auf eine erneute detaillierte Wieder- gabe der Beweiswürdigung verzichtet werden kann. Folgendes ist spezifisch für die Anwe- senheit bzw. Mitwirkung der 13 bzw. zwölf Unternehmen an Zuteilungssitzungen betreffend Strassenbauprojekte in Nordbünden zu ergänzen.

− Für die Glaubhaftigkeit der Angaben der vier Selbstanzeigerinnen sowie des Zeugen […] spricht insbesondere, dass die Angaben betreffend den in Rz 211 genannten Inhalt übereinstimmen – dies, ohne dass ersichtlich wäre, dass die Aussagen aufeinander abgestimmt worden wären – sowie einen hohen Detaillierungsgrad mit Bezug auf Re- alkennzeichen aufweisen (z. B. konkret beteiligte natürliche Personen, Zusammen- schluss von Prader und Mettler im Jahr 2005). Soweit die KIBAG einwendet, die Selbstanzeigerinnen würden sich hinsichtlich der Teilnehmer widersprechen, trifft dies folglich nicht zu. Soweit die KIBAG einwendet, das Protokoll der Zeugeneinvernahme sei nicht verwertbar, überzeugt dies ebenfalls nicht (siehe oben Rz 110 ff.).

− Die von den Selbstanzeigerinnen sowie vom Zeugen konkret benannten natürlichen Personen waren im hier interessierenden Zeitraum tatsächlich Vertreter der identifizier- ten Unternehmen und sind in den objektiven Beweismitteln (Kalendereinträge, Erwäh- nung der Sitzungen in Protokollen, E-Mails und Notizen) auch wiederholt im Zusam- menhang mit Zuteilungssitzungen namentlich genannt (siehe dazu insbesondere auch

22-00032/COO.2101.111.3.417621 85 oben Rz 178 ff., 192 ff.). 348 Auch übernahm die Zindel-Gruppe, zu der seit 1993 bereits die Prader gehörte, im Jahr 2005 die Mettler AG (siehe oben Rz 28), was nachvoll- ziehbar macht, dass sich Teilnehmerstruktur 2005 insoweit veränderte.

− In der Anfang der 1980er Jahren gegründeten «Vereinigung Bündnerischer Unterneh- men für Strassenbeläge» (VBU) schlossen sich alle in Graubünden ansässigen Stras- senbauunternehmen zusammen. 349 Im April 2006 erfolgte die Umbenennung des Ver- eins in «Verkehrswegebauer Graubünden». 350 Die Mitglieder der VBU/des VGR waren im hier interessierenden Zeitraum von 2004 bis und mit 2010 die Casty, die Palatini AG Untervaz/Cellere, die Centorame, die Foser, die Frey Strassen- und Tiefbau AG/Toldo, die Giudicetti SA (nachfolgend: Giudicetti), die Hew, die Implenia, die Käppeli, die KIBAG, die Prader/Mettler AG, Schlub/Schlub Strassen- und Tiefbau AG und die Wa- lo. 351 Die Giudicetti war ausschliesslich im Misox südlich des San Bernadino tätig und gemäss Angaben der Implenia und der Walo im massgeblichen Zeitraum nicht an den Zuteilungstreffen beteiligt. 352 Zusammen mit den übrigen Beweismitteln indizieren die vorgenannten Umstände, dass die Mitglieder der VBU/des VGR – ohne die Giudicetti SA – tatsächlich an den bewiesenen Zuteilungssitzungen zusammenkamen bzw. im Rahmen dieser Sitzungen zusammenarbeiteten.

− Es ist bewiesen, dass sich die genannten 13 bzw. zwölf Gesellschaften VBU-/VGR- Mitgliedsunternehmen in den Jahren 2004 bis und mit 2010 betreffend konkrete Stras- senbauprojekte in Graubünden gemeinsam und in Untergruppen über die Zuteilung dieser Projekte sowie über die entsprechende Höhe der Angebotssummen einigten. Dies folgt indirekt auch aus Dokumentenbeweisen (siehe Rz 315 ff.). Dies indiziert, dass die genannten 13 bzw. zwölf Gesellschaften ab 2004 jedenfalls zwischenzeitlich wiederholt an entsprechenden Zuteilungstreffen anwesend waren.

− Der Umstand, dass die Centorame die Existenz bzw. Besetzung der «Untergruppen» so nicht bestätigte, steht nicht im Widerspruch zum in Rz 211 genannten Inhalt. Denn alle Selbstanzeigerinnen und der Zeuge gaben übereinstimmend an, dass die 13 bzw. zwölf Unternehmen jedenfalls in unterschiedlichen Konstellationen an den Zuteilungs- sitzungen bzw. in ihrem Rahmen zusammenarbeiteten. Ob dies in institutionalisierten «Untergruppen» (so die Implenia, die Walo und die Cellere sowie der Zeuge) oder in bezüglich Region und Interessenslage zusammengesetzten Gruppen unter Leitung ei- nes ad hoc bestimmten Koordinators erfolgte (so die Centorame), ist nicht relevant. Denn so oder so waren die 13 bzw. zwölf Unternehmen an den Zuteilungssitzungen bzw. den Zuteilungen beteiligt.

213. Damit ist bewiesen, dass die folgenden 13 bzw. zwölf Unternehmen ab 2004 jedenfalls zeitweise in Nordbünden an den Zuteilungssitzungen bzw. in ihrem Rahmen zusammenar- beiteten (der Vertreter/die Vertreter wird/werden in Klammern genannt):

• Casty Bau AG (vertreten durch […]),

• Palatini AG Untervaz/Cellere (vertreten durch […]),

• Centorame (vertreten durch […]),

348 Vgl. etwa Act. III.J.101; III.K.163–III.166; III.K.168; III.L.028; III.L.053–III.L.055; III.M.047; III.O.078; III.O.080; III.O.131–III.O133; III.O.137; III.O.141; III.O.143; III.Q.061. 349 Act. IX.F.4, S. 3; vgl auch Statuten der VBU und der VGR in Act. III.J.099; III.P.115; III.Q.064. 350 Act. III.Q.064. 351 Act. III.Q.065–III.Q.069. 352 Siehe etwa IX.A.11, S. 2 f., IX.E.7, Rz 23 ff. Die übrigen Selbstanzeigerinnen sowie der Zeuge äussern sich nicht ausdrücklich zur Beteiligung der Giudicetti.

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• Foser (vertreten durch […] und […]),

• Toldo (vertreten durch […]),

• Hew (vertreten durch […]),

• Implenia (vertreten durch […]),

• Käppeli (vertreten durch […] und später […]),

• KIBAG (vertreten durch […] und später […]),

• Prader (vertreten durch […]) und Mettler AG (bis 2005; vertreten durch […]),

• Schlub (vertreten durch […]) und

• Walo (vertreten durch […]). Das vorgenannte Ergebnis wird bestätigt durch die Stellungnahmen der Cellere, der Cento- rame, der Hew, der Schlub, der Toldo und der Zindel/Prader zum Antrag des Sekretariats, mit denen diese Untersuchungsadressatinnen den Sachverhalt gemäss Antrag des Sekreta- riats anerkannten (vgl. Rz 205). Die vorgenannten 13 bzw. zwölf Gesellschaften werden nachfolgend zusammen als Gruppe Nord bezeichnet. Auf die Frage, in welchem Ausmass und bis zu welchem Zeitpunkt die 13 bzw. zwölf Unternehmen an den Zuteilungssitzungen teilnahmen, wird an anderer Stelle eingegangen (siehe dazu Rz 223 ff., 223 ff.). Südbünden

214. Die Selbstanzeigerinnen Implenia, Cellere und Walo und der Zeuge identifizierten für Südbünden dieselben sechs Gesellschaften, welche an den Zuteilungstreffen in Südbünden anwesend gewesen sein bzw. mitgewirkt haben sollen. Die Centorame macht hierzu keine Angaben, da sie nicht in Südbünden tätig war. Die Angaben der Selbstanzeigerinnen sowie des Zeugen werden von der Hew, der Schlub, der Toldo sowie der Zindel/Prader ausdrück- lich bestätigt, da diese Gesellschaften den Sachverhalt gemäss Antrag des Sekretariats an- erkannt haben (vgl. Rz 205). Aus den Stellungnahmen der Catram, der Implenia und der Wa- lo zum Antrag ergibt sich ebenfalls nichts Gegenteiliges. Einzig aus der Stellungnahme der KIBAG kann gefolgert werden, dass sie ganz generell abstreitet, an Zuteilungssitzungen in Südbünden teilgenommen zu haben (vgl. oben Rz 206).

215. Die unterschiedlichen Angaben müssen mithin wiederum im Rahmen einer umfassen- den Beweiswürdigung auf ihre beweismässige Überzeugungskraft hin geprüft werden. Dies- bezüglich gelten die Ausführungen in Rz 179–184, Rz 186 ff. und Rz 212 entsprechend, weshalb auf eine erneute detaillierte Wiedergabe der Beweiswürdigung verzichtet werden kann. Folgendes ist spezifisch für die Anwesenheit bzw. Mitwirkung der sechs Unternehmen an Zuteilungssitzungen betreffend Strassenbauprojekte in Südbünden zu ergänzen bzw. zu betonen:

− Für die Glaubhaftigkeit der Angaben der Selbstanzeigerinnen sowie des Zeugen spricht insbesondere, dass die Angaben betreffend den in Rz 214 genannten Inhalt übereinstimmen – dies, ohne dass ersichtlich wäre, dass die Aussagen aufeinander abgestimmt worden wären – sowie einen hohen Detaillierungsgrad mit Bezug auf Re- alkennzeichen aufweisen (z. B. konkret beteiligte natürliche Personen). Soweit die KIBAG einwendet, die Selbstanzeigerinnen würden sich hinsichtlich der Teilnehmer widersprechen, trifft dies folglich nicht zu. Soweit die KIBAG einwendet, das Protokoll der Zeugeneinvernahme sei nicht verwertbar, überzeugt dies ebenfalls nicht (siehe oben Rz 110 ff.).

− Die von den Selbstanzeigerinnen sowie vom Zeugen konkret benannten natürlichen Personen waren im hier interessierenden Zeitraum tatsächlich Vertreter der identifizier-

22-00032/COO.2101.111.3.417621 87 ten Unternehmen und sind in den objektiven Beweismitteln (Kalendereinträge, Erwäh- nung der Sitzungen in Protokollen, E-Mails und Notizen) auch wiederholt im Zusam- menhang mit Zuteilungssitzungen namentlich genannt (siehe dazu insbesondere auch Rz 186 ff., 192 ff.). 353 Soweit die KIBAG in ihrer Stellungnahme zum Antrag geltend macht, die Rechnungen von […] an die VBU würden keinen Beweis für die Organisati- on und Leitung von Berechnungssitzungen durch […] darstellen, 354 überzeugt dieser Einwand nicht. Diesbezüglich kann auf die oben stehenden Ausführungen verwiesen werden (Rz 187, 3. Spiegelstrich).

− Es ist bewiesen, dass sich die genannten sechs Gesellschaften in den Jahren 2004 bis und mit 2010 betreffend konkrete Strassenbauprojekte in Südbünden gemeinsam über die Zuteilung dieser Projekte sowie über die entsprechende Höhe der Angebotssum- men einigten. Dies folgt indirekt auch aus Dokumentenbeweisen (siehe unten Rz 315 ff.). Dies indiziert, dass die genannten sechs Gesellschaften in den Jahren 2004 bis und mit 2010 wiederholt an entsprechenden Zuteilungstreffen betreffend Strassenbauprojekte in Südbünden anwesend waren.

216. Damit ist bewiesen, dass die folgenden sechs Unternehmen ab 2004 jedenfalls zeit- weise in Südbünden an den Zuteilungssitzungen bzw. in ihrem Rahmen zusammenarbeite- ten (der Vertreter/die Vertreter wird/werden in Klammern genannt):

• Palatini/Cellere (vertreten durch […], später durch […] oder […]),

• Hew (vertreten durch […] und/oder […]),

• Implenia (vertreten durch […] oder […]),

• KIBAG (vertreten durch […], später […]),

• Schlub Tief- und Strassenbau AG ([…] und/oder […]) und

• Walo (vertreten durch […], später […]). Dieses Ergebnis wird bestätigt durch die Stellungnahmen der Cellere, der Centorame, der Hew, der Schlub, der Toldo und der Zindel/Prader zum Antrag des Sekretariats, mit denen diese Untersuchungsadressatinnen den Sachverhalt gemäss Antrag des Sekretariats aner- kennenn (vgl. Rz 205). Die vorgenannten sechs Unternehmen werden zusammen nachfol- gend als Gruppe Süd bezeichnet. Auf die Frage, in welchem Ausmass und bis zu welchem Zeitpunkt die sechs Unternehmen an den Zuteilungssitzungen teilnahmen, wird an anderer Stelle eingegangen (siehe dazu Rz 223 ff., 223 ff.). Art und Ausmass der Beteiligung einzelner Gesellschaften

217. Nach Würdigung der vorgenannten Beweismittel ist zudem erwiesen, dass die genann- ten Unternehmen bei den Zuteilungstreffen der Gruppe Nord und der Gruppe Süd grundsätz- lich – im Zeitraum der Beteiligung an der Zusammenarbeit (siehe dazu unten Rz 223 ff.) – tatsächlich anwesend waren und dort gemeinsam über die Zuteilung der Belagsprojekte an die Gruppenmitglieder entschieden. Dies war mit Blick auf das Ziel der Treffen, kantonale und kommunale Strassenbauprojekte untereinander aufzuteilen und dementsprechend die Angebotssummen aufeinander abzustimmen (siehe dazu insbesondere unten Rz 266 ff.), auch notwendig. Denn andernfalls hätte immer die Gefahr bestanden, dass einzelne Unter- nehmen nicht entsprechend der individuellen Zuteilungsquoten (siehe dazu insbesondere unten Rz 272) Zuschläge erhalten bzw. dass Unternehmen nicht hätten wissen können, zu welchem Preis eine höhere Offerte (nachfolgend auch: Stützofferte) einzureichen wäre. Nicht

353 Vgl. Act. III.K.163–166; III.K.168; III.O.140 f.; III.Q.061. 354 Vgl. Act. V.192, Rz 37 (22-0457).

22-00032/COO.2101.111.3.417621 88 ausgeschlossen ist, dass bezüglich einzelner Belagsprojekte bisweilen Besprechungen und gemeinsame Festlegungen im Vorfeld der Zuteilungstreffen oder im Nachgang (ggf. bilateral und allenfalls per Telefon, E-Mail oder Fax) erfolgten. Dies ändert jedoch nichts am Vorlie- gen eines Konsenses bzw. der Beteiligung daran (siehe dazu unten Rz 273).

218. Hinsichtlich der Anwesenheit bei den Treffen ist in Bezug auf die Walo Folgendes an- zunehmen: Die WEKO ist mit Blick auf die Selbstanzeigen der Walo sowie der Cellere davon überzeugt, dass sich die Walo in Südbünden ab 2006 und in Nordbünden ab 2009 nur im Rahmen eines «Meldeläufersystems» an den Zuteilungstreffen beteiligte. Dieses System funktionierte so, dass die Walo in Nordbünden ab 2009 über […] von der Implenia mit den übrigen 11 Gesellschaften der Gruppe Nord darüber kommunizierte, welche Projekte sie er- halten wollte. Ihr wurde dann von […] nach den Zuteilungstreffen mitgeteilt, bei welchen Pro- jekten sie zu welchem Preis Stützofferten von den übrigen Gesellschaften erhalten konnte und für welche Projekte die Walo zu welchem Preis Stützofferten abzugeben hatte. Genauso funktionierte das «Meldeläufersystem» in Südbünden, wobei dort […] von der KIBAG der «Meldeläufer» für die Walo war. Dieses Ergebnis wird bestätigt durch die Stellungnahmen der Cellere, der Centorame, der Hew, der Schlub, der Toldo und der Zindel/Prader zum An- trag des Sekretariats, mit denen diese Untersuchungsadressatinnen den Sachverhalt ge- mäss Antrag des Sekretariats anerkannten (vgl. Rz 205). Die Stellungnahme der Walo zum Antrag des Sekretariats enthält nichts Gegenteiliges.

219. Abgesehen von der vorgenannten Besonderheit geht weder aus den Selbstanzeigen und der Zeugenaussage noch aus sonstigen Beweismitteln hervor, dass sich das Verhalten der einzelnen Unternehmen bzw. Unternehmensvertreter – im Zeitraum der Beteiligung an der Zusammenarbeit (siehe dazu unten Rz 223 ff.) – von demjenigen der jeweils anderen Unternehmen bzw. Unternehmensvertreter grundlegend unterschied.

220. Die vorliegenden Beweismittel zeigen, dass sich die Unternehmen der beiden Gruppen jeweils so bei den Zuteilungstreffen engagierten, dass sie Aufträge entsprechend ihrer Inte- ressenslage, ihrer Kapazitäten und der individuellen Zuteilungsquoten (siehe dazu insbeson- dere unten Rz 272) erhielten (vgl. Beweismittel in Rz 211 ff., 214 ff., Rz 301 ff.). Waren Inte- ressen, Kapazitäten und Zuteilungsquoten im Laufe eines Kalenderjahres erfüllt, so nahm die individuelle «Teilnahmedisziplin» der Unternehmen für den Rest des Kalenderjahres ab. Zu Beginn des nächsten Kalenderjahrs, wenn die Belagsunternehmen neue Aufträge akqui- rieren mussten, nahmen die 13 bzw. zwölf Unternehmen die Zusammenarbeit im Rahmen der Zuteilungstreffen wieder auf. 355 Gewisse Unterschiede in der Rollenverteilung ergaben sich einzig daraus, dass der VBU-/VGR-Präsident […] von der Palatini/Cellere und der VGR- Präsident […] von der Hew (Gruppe Nord) sowie […] von der VAGO/KIBAG (Gruppe Süd) in den jeweiligen Gruppen gewisse Organisationsaufgaben (insbesondere Einladung zu Zutei- lungstreffen; siehe auch Rz 192 ff.) übernahmen. Auch ist für die Gruppe Nord anzunehmen, dass sich dort bestimmte Unternehmen in einer Art Obergruppe (siehe dazu Rz 178 ff., 195) engagierten, damit die Zuteilung funktionierte.

221. Dieses Ergebnis gilt insbesondere auch für die vier Unternehmen, welche eine indivi- duelle Beteiligung bestreiten (vgl. Rz 206). Denn auch diese vier Unternehmen teilten den festgestellten Konsens und waren an konkreten Zuteilungen von Projekten mittels gemein- samer Festlegungen von Eingabesummen beteiligt (siehe dazu unten Rz 251 ff., 301 ff.). Ob die Beteiligung der A. Käppeli’s Söhne AG mit Blick auf die Stellungnahme dieser Gesell- schaft als «regelmässig» oder eher «unregelmässig» bezeichnet werden kann, ist irrelevant. Jedenfalls erfolgte die individuelle Beteiligung auch dieser Unternehmung im in Rz 220 be- schriebenen Ausmass. Eine Teilnahme der A. Käppeli’s Söhne AG, der Casty Bau AG und der Foser an den Zuteilungssitzungen folgt für diese Unternehmungen im Übrigen auch aus

355 Vgl. insbesondere Act. IX.E.9, Rz 25, 34, 38, 42, 47, 54; IX.F.4, Ziff. 2.2.6; VII.E.4, S. 2 (22- 0457); VII.E.11, S. 6 (22-0457).

22-00032/COO.2101.111.3.417621 89 den eigenen Ausführungen dieser drei Unternehmen in ihren Stellungnahmen zum Antrag. Sie führen dort selbst aus, es habe an Zuteilungstreffen, an denen sie selbst anwesend ge- wesen seien, Zuteilungs- und Preisabreden gegeben. 356 Die Foser und die Casty Bau AG erklären sogar, sie hätten sich an gemeinsamen Zuteilungsentscheidungen sowie der ent- sprechenden Festlegung der Angebotssummen – bis zu ihrem jeweiligen «Austritt» - selbst beteiligt. 357

222. Es ist damit bewiesen, dass die beteiligten Gesellschaften bzw. Personen an den Zu- teilungstreffen grundsätzlich auch anwesend waren. Es sind keine grundlegenden Unter- schiede im Ausmass der Beteiligung der einzelnen Unternehmen bzw. Unternehmensvertre- ter ersichtlich. Einige Unternehmen bzw. Unternehmensvertreter stellten sich für die Erfüllung von organisatorischen Aufgaben zur Verfügung, damit die Zuteilung auch tatsäch- lich funktionierte. Dieses Ergebnis wird bestätigt durch die Stellungnahmen der Cellere, der Centorame, der Hew, der Schlub, der Toldo und der Zindel/Prader zum Antrag des Sekreta- riats, mit denen diese Untersuchungsadressatinnen den Sachverhalt gemäss Antrag des Sekretariats anerkannten (vgl. Rz 205). Beteiligung aller Unternehmen bis Mai 2010

223. Zuletzt ist darauf einzugehen, ob einzelne Unternehmen schon vor der Beendigung der Zuteilungstreffen im Mai 2010 (siehe dazu oben Rz 189 ff.) die Zusammenarbeit eingestellt hatten und den Zuteilungssitzungen generell fernblieben.

224. Ein solcher vorzeitiger «Austritt» ist gemäss den vorliegenden Beweismitteln nicht an- zunehmen für die Palatini AG Untervaz/Cellere, die Centorame, die Frey/Toldo, die Hew, die Implenia, die Prader und die Mettler AG (bis 2005) und die Schlub und die Schlub Tief- und Strassenbau AG, welche bis zum Ende der Zusammenarbeit im Mai 2010 an den Zuteilungs- treffen teilnahmen (vgl. Rz 211 ff., 214 ff., 217 ff.). Dieses Ergebnis wird bestätigt durch die Stellungnahmen der Cellere, der Centorame, der Hew, der Schlub, der Toldo und der Zin- del/Prader zum Antrag des Sekretariats, mit denen diese Untersuchungsadressatinnen den Sachverhalt gemäss Antrag des Sekretariats anerkannten (vgl. Rz 205). Aus den Stellung- nahmen der Catram, der Implenia und der Walo zum Antrag ergibt sich ebenfalls nichts Ge- genteiliges.

225. Von vier Untersuchungsadressatin (Walo sowie Hüppi AG Wallisellen/Casty Bau AG, Foser und Käppeli; Vgl. Rz 201 und Rz 206) wird indes behauptet, sie – bzw. im Fall der Hüppi AG Wallisellen, die Casty Bau AG – hätten schon vor Ende der Zuteilungssitzungen im Mai 2010 die Zusammenarbeit eingestellt. Diese Vorbringen werden nachfolgend geprüft. Die KIBAG hatte hingegen eingewendet, dass ihr keinerlei Beteiligung nachzuweisen sei (vgl. Rz 206). Dieses Vorbringen ist unzutreffend (vgl. oben Rz 211 ff., 214 ff., 217 ff. und un- ten Rz 315 ff.), weshalb an dieser Stelle nicht erneut auf die Einwände der KIBAG einzuge- hen ist. (i) Walo

226. Die Walo führt im Rahmen ihrer Selbstanzeige aus, sie habe ihre Beteiligung an den Zuteilungen bereits 2009 aufgegeben (siehe auch Rz 201). 358 Sie begründet dies betreffend die Zusammenarbeit in der Gruppe Nord damit, dass sich die kartellrechtlichen Bedenken von […] (damaliger […] der Walo) nach einer unternehmensinternen Compliance-Schulung am 13. Juli 2009 weiter vergrössert hätten und er deshalb auch das «Meldeläufersystem» aufgegeben habe. Soweit die Walo im Jahr 2010 Offerten für Strassenbauprojekte aus Nordbünden eingereicht habe, seien diese nicht zur Umsetzung von gemeinsamen Zutei-

356 Vgl. Act. V.190, Rz 98 f., 111; V.221, Rz 26 ff.; V.238, Rz 6; (22-0457). 357 Vgl. Act. V.190, Rz 98 f., 111; V.221, Rz 26 ff. 358 Siehe Nachweise in Fn 335.

22-00032/COO.2101.111.3.417621 90 lungsentscheidungen eingereicht, sondern autonom gerechnet worden. Einzig bezüglich des von der Implenia als betroffen gemeldeten Projekts «[…]» (Eingabefrist […] 2010) 359 könne […] nicht ausschliessen, dass […] ihn angerufen und gebeten habe, bei diesem Projekt «nicht aggressiv reinzugehen» bzw. «nicht unter CHF […] zu gehen». […] Soweit die Walo im Jahr 2010 Offerten für Strassenbauprojekte aus Südbünden eingereicht habe, seien diese nicht zur Umsetzung von gemeinsamen Zuteilungsentscheidungen eingereicht worden. 360

227. Die Selbstanzeigerinnen Implenia und Centorame haben angegeben, dass die Walo auch im Jahr 2010 an den mit der Selbstanzeige angezeigten Verhaltensweisen beteiligt ge- wesen sei. 361 Die Implenia hat insbesondere in ihrer ersten mündlichen Ergänzung der Selbstanzeige durch […] (am 1. November 2012) 362 ausgeführt, dass […], der unstreitig erst nach Februar 2010 Offerten im Namen der Walo erstellte, an den angezeigten Verhaltens- weisen beteiligt gewesen sei. 363 Auch die Cellere hat angegeben, dass die Walo bzw. […] auch im Jahr 2010 an den mit der Selbstanzeige angezeigten Verhaltensweisen beteiligt ge- wesen sei. 364 Die Cellere und die Implenia haben ausserdem für das Jahr 2010 jeweils zwei Belagsprojekte aus Nordbünden benannt, bei denen sie jeweils Stützofferten von einigen der in Rz 213 genannten Unternehmen erhalten hätten und bei denen auch die Walo jeweils Of- ferten eingereicht habe. 365 Für Südbünden benannte die Implenia über zwanzig im Jahr 2010 ausgeschriebene Belagsprojekte, bezüglich derer es zu gemeinsamen Festlegungen des Zuschlagempfängers und der Höhe des Offertpreises gekommen sei und hinsichtlich derer auch die Walo Offerten eingereicht habe. 366 Auf Nachfrage des Sekretariats konnte die Cel- lere jedoch letztlich nicht ausschliessen, dass die Walo in Südbünden bereits 2009 aus der Gruppe Süd ausgetreten sei. 367 Der Zeuge […] hat nicht angegeben, dass die Walo die Zu- sammenarbeit vor den übrigen Unternehmen aufgegeben habe. Er führte aus, die Zutei- lungstreffen hätten in Nordbünden ohnehin nur bis und mit 2009 stattgefunden, in Südbün- den habe man die «Berechnungssitzungen» jedoch erst später aufgegeben (siehe oben Rz 189 ff.). 368

228. Da sich die Angaben der Walo einerseits und die Ausführungen der übrigen Selbstan- zeigerinnen und des Zeugen andererseits betreffend die Beteiligung der Walo im Jahr 2010 widersprechen, sind die Beweismittel sorgfältig auf ihre beweismässige Überzeugungskraft hin zu prüfen. Dabei gilt: Eine Aussage oder eine Stellungnahme ist insbesondere glaubhaft, wenn sie frei von inneren Widersprüchen und Logikbrüchen ist, einen hohen Detaillierungs- grad unter Beachtung von überprüfbaren Realkennzeichen aufweist und im Einklang mit an- deren (objektiven) Beweismitteln (insbesondere Urkundenbeweisen) steht.

229. Die Angaben der Implenia, der Cellere, der Centorame sowie des genannten Zeugen sind frei von inneren Widersprüchen und Logikbrüchen. Dies gilt nicht für die Angaben der Walo. Diese gibt einerseits kategorisch an, sie habe sich im Jahr 2010 nicht mehr an Zutei- lungen beteiligt. Auf der anderen Seite führt sie aus, sie könne nicht ausschliessen, dass […]

359 Act. IX.A.13, S. 5; IX.A.14, S. 20; IX.A.15, S. 24, IX.A.41; sowie DOPGR; Eingabefrist […] 2010. 360 Siehe zu diesen Ausführungen insbesondere Act. VII.C.7, Rz 24 ff., 29 ff., 45 ff., 63 ff. (22- 0457). 361 Vgl. Act. IX.A.3, Rz 93 ff.; IX.A.5, IX.A.8, Rz 15 ff.; IX.A.11, S. 3 f.; IX.A.13, S. 2 ff., IX.A.36, IX.A.39; Act VII.E.1; VII.E.4; VII.E.11 (22-0457). 362 Act. IX.A.3. 363 Act. IX.A.3, Rz 159. 364 Siehe insbesondere Act. IX.F.4, S. 7; Act. VII.D.6, Rz 138 ff. (22-0457). 365 Es handelt sich um die Projekte […]. 366 Vgl. Act. IX.A.41a, S. 3 und vgl. DOPGR. 367 Act. VII.D.6, Rz 163 ff. (22-0457). 368 Vgl. Act. II.002 (22-0457).

22-00032/COO.2101.111.3.417621 91 im Jahr 2010 mit […] besprochen habe, dass die Walo bei diesem Projekt «nicht aggressiv reingehe» bzw. «nicht unter CHF […]» offerieren würde. Es ist auch nicht ersichtlich, wie ei- ne solche detaillierte Angabe einer involvierten Person («nicht aggressiv reingehen», «nicht unter CHF […] gehen») gemacht werden könnte, wenn ein solches Gespräch gerade nicht stattgefunden hätte.

230. Insbesondere die Angaben der Implenia und der Cellere zur Beteiligung von Walo in Südbünden weisen zudem einen hohen Detaillierungsgrad unter Beachtung von überprüfba- ren Realkennzeichen auf. Denn die beiden Gesellschaften haben beide angegeben, dass für die Walo in Südbünden im Jahr 2010 eine andere Person als zuvor, nämlich neu […] an den Zuteilungstreffen beteiligt gewesen sei. 369 Dieses Detail spricht – mit Blick darauf, dass […] tatsächlich erst nach Februar 2010 Offerten für die Walo gerechnet hat – für das Vorhanden- sein konkreter Erinnerungen der Vertreter der Implenia und der Cellere an das Auftreten und die Beteiligung von […].

231. Kommt hinzu, dass die Aussage der Implenia, […] sei in Südbünden an den Zutei- lungstreffen beteiligt gewesen, zwei Tage nach der Untersuchungseröffnung (siehe Rz 29 ff.) und einen Tag nach Beginn der ersten Hausdurchsuchungen (vgl. Rz 32) von […] persönlich ([…] Südbünden der Implenia) gemacht wurde (vgl. oben Rz 34 ff.). Es handelt sich damit um spontane «Aussagen der ersten Stunde» von einer direkt beteiligten Person. Solche spontanen «Aussagen der ersten Stunde» von direkt beteiligten Personen sind in der Regel unbefangener und zuverlässiger als spätere Schilderungen der Ereignisse, die bewusst oder unbewusst von Überlegungen kartellrechtlicher oder anderer Art beeinflusst sein können. 370 «Aussagen der ersten Stunde» haben damit in der Regel einen hohen Beweiswert. Vorlie- gend ist kein Grund ersichtlich, an der Richtigkeit der «Aussage der ersten Stunden» von […] zu zweifeln. Insbesondere steht der Überzeugungskraft nicht entgegen, dass die Walo aus- geführt hat, […] und […] hätten ein «sehr schlechtes persönliches Verhältnis» gehabt. Denn diese Angabe machte die Walo erst am Ende des Verfahrens nach Einsicht in die Selbstan- zeige der Implenia. 371 Damit ist diese Aussage auf das Aussageverhalten der Implenia abge- stimmt und – im Vergleich zu den mündlichen «Ausführungen der ersten Stunde» von […] – weniger überzeugend. Dies gilt auch mit Blick darauf, dass andere Unternehmen Derartiges nicht berichtet haben.

232. Zudem ist zu beachten, dass die Angaben der Implenia, der Cellere und der Centora- me sowie des Zeugen hinsichtlich der Beteiligung der Walo bis zur endgültigen Aufgabe der Zusammenarbeit übereinstimmen. Es ist dabei nicht ersichtlich, dass die Aussagen jeweils in Kenntnis der jeweils anderen Aussagen getätigt worden wären. Ohne Kenntnis der jeweils anderen Aussagen haben die drei Gesellschaften sowie der Zeuge also dieselben Angaben zum Sachverhalt gemacht. Dies wäre nicht zu erwarten gewesen, wenn die Angaben bloss erfunden wären. Der identische Inhalt spricht mithin für die Glaubhaftigkeit der Selbstanzei- gen und der Zeugenaussage.

233. Die Angaben der Selbstanzeigerinnen Implenia, Cellere und Centorame sowie des Zeugen stimmen auch überein mit objektiven Beweismitteln. Zu verweisen ist wiederum auch auf die bei der Hew sichergestellte E-Mail vom 9. Mai 2011 von […] ([Vertreter] der Hew) an […] ([…] AG) betreffend den Entwurf des Protokolls der Verwaltungsratssitzung der Hew Bauunternehmung AG vom 15. April 2011 (siehe bereits oben Rz 182 und 190). 372 In diesem Entwurf heisst es betreffend das Frühjahr 2011 u. a.: «Im Belagsbau hat ein Preissturz von 5 % stattgefunden. Dies hat stark damit zu tun, dass man unter den Beläglern völlig ver- kracht ist. Lediglich 5 Offerten habe man dieses Jahr unter einander besprochen. Strabag

369 Siehe Act. IX.A.3, Rz 93 ff. und Act. Act. IX.F.4, S. 7. 370 Vgl. dazu auch Urteil des BGer 8C_482/2015 vom 19.8.2015, E. 2.2. 371 Vgl. Act. VII.C.7, Rz 77, 79 (22-0457). 372 Act. III.O.078.

22-00032/COO.2101.111.3.417621 92 funkt immer drein. Walo sitzt nicht mehr an den runden Tisch. Implenia hat sich auch abge- meldet. Die Folge ist, dass man heute auf einem miserablen Preisniveau ist.». Dieses Be- weismittel zeigt direkt, dass die Walo jedenfalls im Jahr 2011 nicht mehr «am runden Tisch gesessen hat». Zusammen mit den übrigen Beweismitteln indiziert die E-Mail und der Ent- wurf VR-Protokoll 2011 u. a., dass sich Walo nicht schon zwei Jahre zuvor, sondern in etwa gleichzeitig mit Implenia (d. h. im Mai 2010) von der Zusammenarbeit zurückzog.

234. Des Weiteren ist zu berücksichtigen, dass die Walo in der ersten Hälfte des Jahres 2010 bei über 25 Strassenbauprojekten Offerten eingereicht hat, bei denen die Implenia und die Cellere gemäss eigener Angaben Stützofferten von VGR-Mitgliedsgesellschaften erhal- ten haben. Aus den Ausführungen der Selbstanzeigerinnen hierzu ist zu folgern, dass auch die Walo teilweise Stützofferten eingereicht hat. Dies folgt teilweise schon aus der Einlas- sung der Walo selbst, […] könnte nicht ausschliessen, dass […] ihn betreffend das Projekt «[…]» (Eingabefrist […] 2010) 373 angerufen und ihn gebeten habe, bei diesem Projekt «nicht aggressiv reinzugehen» bzw. «nicht unter CHF […] zu gehen». Soweit die Walo gegen ihre Beteiligung an gemeinsamen Zuteilungen konkreter Strassenbauprojekte in Südbünden vor- bringt, […] und […] hätten ein «sehr schwieriges persönliches Verhältnis» gehabt, überzeugt dies aus den in Rz 231 dargelegten Gründen nicht. Soweit die Walo ausführt, es sei nicht er- sichtlich, welches Projekt die Walo im Gegenzug für Stützofferten erhalten habe, überzeugt dies aus mehreren Gründen nicht. Erstens schliesst das Fehlen eines konkreten «Gegenge- schäfts» nicht per se aus, dass die Walo an Zuteilungsentscheidungen beteiligt war und Stützofferten eingereicht hat. Denn Stützofferten können auch einzig in der Erwartung abge- geben werden, dass das schutzgebende Unternehmen künftig bei noch nicht näher konkreti- sierten Projekten Stützofferten erhalten wird. Ob es dann dazu kommt, ist nicht zwingend. Zweitens hat die Walo ohnehin Zuschläge betreffend Strassenbauprojekte erhalten, bei wel- chen einzig andere VGR-Mitgliedsgesellschaften Offerten einreichten und deren Eingabefris- ten nur knapp vor oder nach Ablauf der Eingabefristen der gemäss Implenia und Cellere zu- geteilten Strassenbauprojekte abliefen. 374 Mit Blick auf die Angaben aller Selbstanzeigerinnen (inkl. der Walo selbst) und des Zeugen, wonach häufig Projekte «im Paket» besprochen wurden, deren Eingabefristen zeitlich nah beieinander lagen (um zu ge- währleisten, dass alle beteiligten VBU-/VGR-Mitgliedsunternehmen etwas zugeteilt werden konnte), ist damit der Einwand der Walo, es sei kein «Gegengeschäft» ersichtlich, nicht zu- treffend. Damit ist davon auszugehen, dass die Walo an den über 25 von den Selbstanzeige- rinnen gemeldeten Zuteilungen beteiligt war.

235. Zuletzt ist zu berücksichtigen, dass – anders als für das generelle Ende der Zusam- menarbeit im Jahr 2010 375 – aus den Akten keinerlei «Austrittserklärung» oder ein vergleich- barer Hinweis darauf, dass die Walo die anderen Unternehmen über eine Beendigung der Zusammenarbeit informiert hat, ersichtlich ist. Aus den Akten geht darüber hinaus nicht her- vor, dass sich andere Unternehmen über das Ausbleiben der Walo ab Anfang 2010 beklagt hätten. Ein deutliches Anzeichen für den Austritt wäre aber zu erwarten gewesen, wenn die Walo tatsächlich vor Mai 2010 nicht mehr an den Treffen beteiligt gewesen wäre. Dies ins- besondere auch mit Blick darauf, dass die Walo als langjähriges VBU-/VGR- Mitgliedsunternehmen schon lange an der Zusammenarbeit beteiligt war. Wenn ein langjäh- riges Mitglied regelmässig stattfindenden Sitzungen plötzlich fernbleibt, schlägt das norma- lerweise hohe Wellen.

236. Ein vorzeitiger «Austritt» der Walo ist folglich nicht ersichtlich. Die Walo war mithin bis Mai 2010 an Zuteilungssitzungen anwesend bzw. beteiligte sich bis Mai 2010 an den Zutei- lungssitzungen im Rahmen des «Meldeläufersystems».

373 Act. IX.A.13, S. 5; IX.A.14, S. 20; IX.A.15, S. 24, IX.A.41; vgl. DOPGR; Eingabefrist […] 2010. 374 Es handelt sich um die Projekte […]. 375 Act. III.O.078. S.a. Rz 182.

22-00032/COO.2101.111.3.417621 93 (ii) Casty Bau AG

237. Die Hüppi AG Wallisellen macht geltend, die Casty Bau AG habe sich höchstens bis Frühjahr 2009 an Absprachen beteiligt. Sie begründet dies einzig damit, dass die Casty Bau AG nach Frühjahr 2009 keine Offerten mehr eingereicht habe, da vorgesehen gewesen sei, die Casty Bau AG alsbald zu liquidieren. Dies zeige sich auch im Kaufvertrag zwischen der Hüppi-Gruppe und der A. Käppeli’s Söhne AG, wonach die Aktiven und Passiven am «1. Ap- ril 2010» praktisch ohne laufende Verträge auf den Erwerber übergegangen seien. 376

238. Die vier Selbstanzeigerinnen und der Zeuge geben hingegen an, dass die Casty Bau AG bis zum Ende der Zusammenarbeit an Zuteilungssitzungen teilgenommen habe (vgl. Rz 200 ff., 207). Damit sind die vorliegenden Beweismittel sorgfältig auf ihre beweismässige Überzeugungskraft hin zu prüfen. Diesbezüglich gelten die Ausführungen in Rz 179–184, 190, 193, 211 ff. entsprechend, weshalb auf eine erneute detaillierte Wiedergabe der Be- weiswürdigung im Hinblick auf die Beteiligung der Casty Bau AG verzichtet werden kann. Folgendes ist spezifisch für dieses Beweisthema zu ergänzen.

− Die Angaben der Implenia, der Cellere, der Centorame sowie des genannten Zeugen sind frei von inneren Widersprüchen und Logikbrüchen. Dies gilt nicht für die Angaben der Casty Bau AG. Diese begründet ihr Vorbringen einzig mit der anstehenden Liquida- tion der Casty Bau AG bzw. damit, dass bei der Unternehmensübertragung auf den «1. April 2010» kaum laufende Verträge übergingen; ab Frühjahr 2009 habe die Casty Bau AG daher keine Offerten mehr eingereicht. Diese Argumentation überzeugt kei- neswegs. Denn die Hüppi AG Wallisellen verlegt mit dieser Argumentation den Unter- nehmensverkauf an die Käppeli fälschlicherweise um ein Jahr nach vorne. Denn tat- sächlich erfolgte die Übertragung der Aktiven und Passiven erst auf den 1. April 2011 (siehe oben Rz 5, 16 mit Verweisen auf die Beweismittel), d. h. erst rund ein Jahr nach dem Ende der Zusammenarbeit im Mai 2010. Die Liquidation wurde im Jahr 2013 ein- geleitet (Rz 5). Dies führt die Hüppi AG Wallisellen im Übrigen an anderer Stelle ihrer Stellungnahme auch selbst aus. 377 Die anstehende Liquidation der Casty Bau AG be- gründet also allenfalls ein Ende der Zusammenarbeit auf Mitte 2010, nicht aber schon einen Austritt der Casty Bau AG auf Mitte 2009.

− Aus dem DOPGR bzw. aus von den Vergabestellen eingereichten Projektunterlagen geht dementsprechend hervor, dass die Casty Bau AG auch im Jahr 2010 Offerten bei Strassenbausubmissionen in Nordbünden eingereicht hat. 378

− Die Angaben der Selbstanzeigerinnen sowie des Zeugen stimmen hinsichtlich der Be- teiligung der Casty Bau AG bis zur endgültigen Aufgabe der Zusammenarbeit überein. Es ist dabei nicht ersichtlich, dass die Aussagen jeweils in Kenntnis der jeweils ande- ren Aussagen getätigt worden wären. Ohne Kenntnis der jeweils anderen Aussagen haben die Selbstanzeigerinnen sowie der Zeuge also dieselben Angaben zum Sach- verhalt gemacht. Dies wäre nicht zu erwarten gewesen, wenn die Angaben bloss er- funden wären. Der identische Inhalt spricht mithin die Glaubhaftigkeit der Selbstanzei- gen und der Zeugenaussage.

− Es ist nachgewiesen, dass die Casty Bau AG auch im Jahr 2010 an konkreten Zutei- lungen mittels gemeinsamer Festlegungen der Angebotssummen beteiligt war (siehe auch unten Rz 315 ff.). So reichte die Casty Bau AG in der ersten Hälfte des Jahres 2010 bei Strassenbauprojekten Offerten ein, bei denen die Implenia und die Cellere gemäss eigenen Angaben Stützofferten von VGR-Mitgliedsgesellschaften erhalten ha-

376 Act. V.190, Rz 98 f. (22.0457). 377 Vgl. Act. V.190, Rz 33 ff. (22-0457). 378 Vgl. DOPGR in Act. I.594 (22-0457) sowie Act. V.001 ff.

22-00032/COO.2101.111.3.417621 94 ben. Aus den Ausführungen der Selbstanzeigerinnen hierzu ist zu folgern, dass auch die Casty Bau AG teilweise Stützofferten eingereicht hat. 379

− Anders als für das generelle Ende der Zusammenarbeit im Mai 2010 380 ist aus den Ak- ten keinerlei «Austrittserklärung» oder ein vergleichbarer Hinweis darauf, dass die Cas- ty Bau AG die anderen Unternehmen über eine Beendigung der Zusammenarbeit in- formiert hätte, ersichtlich. Aus den Akten geht darüber hinaus nicht hervor, dass sich andere Unternehmen über das Ausbleiben der Casty Bau AG ab Anfang 2010 beklagt hätten. Ein deutliches Anzeichen für den Austritt wäre aber zu erwarten gewesen, wenn die Casty Bau AG tatsächlich vor Mai 2010 nicht mehr an den Treffen beteiligt gewesen wäre. Dies insbesondere auch mit Blick darauf, dass die Casty Bau AG als langjähriges VBU-/VGR-Mitgliedsunternehmen schon lange an der Zusammenarbeit beteiligt war. Wenn ein langjähriges Mitglied regelmässig stattfindenden Sitzungen plötzlich fernbleibt, schlägt das normalerweise hohe Wellen.

239. Ein vorzeitiger «Austritt» der Casty Bau AG ist folglich nicht ersichtlich. Die Casty Bau AG war mithin bis Mai 2010 an Zuteilungssitzungen anwesend. (iii) Foser

240. Die Foser behauptet, sie habe spätestens am 16. März 2007 nicht mehr an den Zutei- lungssitzungen teilgenommen. Zur Begründung verweist sie darauf, dass sie ihre Markttätig- keit habe ausweiten wollen und ihr «ihre» Quote von 1,5 % bis 2,5 % zu gering gewesen sei. Ihr Austritt im Jahr 2007 habe dann auch dazu geführt, dass sie ihren Umsatz habe steigern können. 381 Bezüglich des Beweisthemas «Teilnahme der Foser» stellte die Foser Beweisan- träge, wonach sie selbst sowie bestimmte Dritte ([…] und […]) einzuvernehmen seien (vgl. Rz 77).

241. Die vier Selbstanzeigerinnen und der Zeuge geben an, dass die Foser bis zum Ende der Zusammenarbeit an Zuteilungssitzungen teilgenommen habe (vgl. Rz 200 ff., 207). Da- mit sind die vorliegenden Beweismittel sorgfältig auf ihre beweismässige Überzeugungskraft hin zu prüfen. Diesbezüglich gelten die Ausführungen in Rz 179–184, 190, 193, 211 ff. ent- sprechend, weshalb auf eine erneute detaillierte Wiedergabe der Beweiswürdigung im Hin- blick auf die Beteiligung der Foser verzichtet werden kann. Folgendes ist spezifisch für die- ses Beweisthema zu ergänzen.

− Die Angaben der Implenia, der Cellere, der Centorame sowie des genannten Zeugen sind frei von inneren Widersprüchen und Logikbrüchen. Dies gilt nicht für die Angaben der Foser. Diese begründet ihr Vorbringen vor allem mit zwei Argumenten: 1. sei die der Foser zugeteilte Anteilsquote von 1,5 %–bis 2,5 % der Foser zu gering gewesen. 2. habe sich ihr Gesamtumsatz ab 2008 gesteigert. Dies zeige, dass sie ihre Marktpositi- on infolge des Austritts habe verbessern können. Diese Argumente überzeugen kei- neswegs. Denn die Foser hatte gemäss Angaben der Selbstanzeigerinnen und der Überzeugung der WEKO nicht die von der Foser angegebene Anteilsquote von 1,5– 2,5 %, sondern eine höhere Anteilsquote von 3,5–4,5 % (siehe unten Rz 297). Tat- sächlich war die der Foser zugewiesene Anteilsquote also schon gar nicht so gering wie behauptet. Bis und mit 2009 lagen die tatsächlichen Umsatzanteile der Foser im Bereich Strassen- und Tiefbau in Nord- und Südbünden sodann auch stets unter 4,5 % (siehe auch sogleich). Auch der Verweis auf die Gesamtumsatzsteigerung überzeugt nicht. Diese Gesamtumsatzsteigerung wäre nur dann ein Argument, wenn diese Stei- gerung mit einer Steigerung des Marktanteils der Foser im Bereich Strassenbau in Nord- und Südbünden ab 2008 einhergegangen wäre. Derartiges wird von der Foser

379 Vgl. Act. IX.A.29, S. 70, IX.A.41, IX.F.4, S. 11 sowie DOPGR in Act. I.594 (22-0457). 380 Act. III.O.078. S.a. Rz 182. 381 Act. V.221, Rz 22 ff, (22.0457).

22-00032/COO.2101.111.3.417621 95 aber nicht behauptet und geht auch nicht aus den eingereichten Umsatznachweisen der Foser hervor. Der DOPGR zeigt zudem im Gegenteil, dass die Umsatzanteile der Foser für den Bereich Strassenbau in Nord- und Südbünden in den Jahren 2004 bis und mit 2009 nie über 3.6 % lagen und es keinen «Marktanteilssprung» von 2007 auf 2008 oder 2009 gab. Erst ab 2010, d. h. im Jahr des generellen Endes der Zusam- menarbeit, stieg der Umsatzanteil bisweilen über 4,5 %. Dies ist wiederum kongruent mit den Angaben der Selbstanzeigerinnen und des Zeugen, dass die Foser bis zum Ende der Zusammenarbeit an den Zuteilungssitzungen beteiligt war.

− Die Angaben der Selbstanzeigerinnen sowie des Zeugen stimmen hinsichtlich der Be- teiligung der Foser bis zur endgültigen Aufgabe der Zusammenarbeit überein. Es ist dabei nicht ersichtlich, dass die Aussagen jeweils in Kenntnis der jeweils anderen Aus- sagen getätigt worden wären. Ohne Kenntnis der jeweils anderen Aussagen haben die Selbstanzeigerinnen sowie der Zeuge also dieselben Angaben zum Sachverhalt ge- macht. Dies wäre nicht zu erwarten gewesen, wenn die Angaben bloss erfunden wä- ren. Der identische Inhalt spricht mithin die Glaubhaftigkeit der Selbstanzeigen und der Zeugenaussage.

− Es ist nachgewiesen, dass die Foser auch in den Jahren 2008, 2009 und 2010 an kon- kreten Zuteilungen mittels gemeinsamer Festlegungen der Angebotssummen beteiligt war (siehe auch unten Rz 315 ff.). So benennt die Walo (auch) für die Jahre 2008 und 2009 Projekte, bei denen die Foser von VGR-Mitgliedsgesellschaften Stützofferten er- halten habe. 382 Die Foser reichte zudem auch in den Jahren 2008, 2009 und 2010 bei solchen Strassenbauprojekten Offerten ein, bei denen die Cellere, die Implenia und die Walo gemäss eigenen Angaben Stützofferten von VGR-Mitgliedsgesellschaften erhal- ten haben. Aus den Ausführungen der Selbstanzeigerinnen hierzu ist zu folgern, dass auch die Foser teilweise Stützofferten eingereicht hat. 383

− Anders als für das generelle Ende der Zusammenarbeit im Jahr 2010 384 ist aus den Ak- ten dementsprechend auch keinerlei «Austrittserklärung» oder ein vergleichbarer Hin- weis darauf, dass die Foser die anderen Unternehmen über eine Beendigung der Zu- sammenarbeit informiert hätte, ersichtlich. Aus den Akten geht darüber hinaus nicht hervor, dass sich andere Unternehmen über das Ausbleiben der Foser ab Anfang April 2007 beklagt hätten. Ein deutliches Anzeichen für den Austritt wäre aber zu erwarten gewesen, wenn die Foser tatsächlich ab März 2007 nicht mehr an den Treffen beteiligt gewesen wäre. Dies insbesondere auch mit Blick darauf, dass die Foser als langjähri- ges VBU-/VGR-Mitgliedsunternehmen schon lange an der Zusammenarbeit beteiligt war. Wenn ein langjähriges Mitglied regelmässig stattfindenden Sitzungen plötzlich fernbleibt, schlägt das normalerweise hohe Wellen.

− Angesichts der eindeutigen Beweislage im Hinblick auf die Beteiligung der Foser konn- te auf die von der Foser beantragten Beweismassnahmen (Anträge 2 bis 4 gemäss Schreiben der Foser vom 17. Mai 2019, siehe Rz 77) verzichtet werden. Nach Art. 33 Abs. 1 VwVG nimmt die Behörde die ihr angebotenen Beweise nur ab, wenn diese zur Abklärung des Sachverhalts tauglich erscheinen. Im Einzelfall kann die Behörde im Sinne einer antizipierten Beweiswürdigung ohne Verletzung des rechtlichen Gehörs von der Beweisabnahme absehen, wenn der rechtserhebliche Sachverhalt bereits hin- reichend geklärt ist. Insofern kommt der Instruktionsbehörde bei der Auswahl der ab-

382 Act. IX.E.10. 383 Vgl. Act. IX.A.41, IX.E.10; IX.F.4, S. 11 sowie DOPGR in Act. I.594 (22-0457). 384 Act. III.O.078. S.a. Rz 182.

22-00032/COO.2101.111.3.417621 96 zunehmenden Beweise ein gewisses Ermessen zu. 385 In Bezug auf die Anträge der Foser, Parteivertreter mündlich betreffend die Beteiligungszeit der Foser zu befragen, besteht schon deshalb keine Tauglichkeit der angebotenen Beweise, da nicht ersicht- lich ist, welchen besonderen Beweiswert von Vertretern der Foser mündlich vorgetra- gene Parteiaussagen gehabt hätten. Denn es ist anzunehmen, dass die Vertreter an der mündlichen Parteieinvernahme dasselbe geschildert hätten, was bereits in der Stellungnahme der Foser vom 17. Mai 2019 (vgl. Rz 77) und in der Stellungnahme der Foser zum Antrag (vgl. Rz 87) als Einwände enthalten ist. Kommt hinzu, dass die von der Foser als zu befragende Dritten ([…] und […]) bereits vom Sekretariat befragt wor- den sind und die Einvernahmeprotokolle Teil der vorliegenden Beweismittel sind. 386 Für die WEKO ist nicht ersichtlich, wie einer erneute Befragung dieser beiden Dritten, die Gesamtheit der Beweismittel betreffend die Beteiligung der Foser (sieh oben) hätte entkräften können. Die Anträge der Foser gemäss Rz 77 sind folglich abzuweisen.

242. Ein vorzeitiger «Austritt» der Foser ist folglich nicht ersichtlich. Die Foser war mithin bis Mai 2010 an Zuteilungssitzungen anwesend. (iv) Käppeli

243. Die A. Käppeli’s Söhne AG und die Bianchi Holding AG erklärten, es habe nach 2004 zwar Abreden bei den Zuteilungstreffen gegeben. Der A. Käppeli’s Söhne AG seien solche aber nicht nachgewiesen. Vertreter der beiden Gesellschaften könnten sich jedoch nicht da- ran erinnern, regelmässig an den Zuteilungssitzungen teilgenommen zu haben, dies gelte insbesondere für das Jahr 2010. 387

244. Die vier Selbstanzeigerinnen und der Zeuge geben an, dass die Käppeli bis zum Ende der Zusammenarbeit an Zuteilungssitzungen teilgenommen habe (vgl. Rz 200 ff., 207). Da- mit sind die vorliegenden Beweismittel sorgfältig auf ihre beweismässige Überzeugungskraft hin zu prüfen. Diesbezüglich gelten die Ausführungen in Rz 179–184, 190, 193, 211 ff. ent- sprechend, weshalb auf eine erneute detaillierte Wiedergabe der Beweiswürdigung im Hin- blick auf die Beteiligung der Käppeli verzichtet werden kann. Folgendes ist spezifisch für die- ses Beweisthema zu ergänzen.

− Die Angaben der Selbstanzeigerinnen sowie des Zeugen stimmen hinsichtlich der Be- teiligung der Käppeli bis zur endgültigen Aufgabe der Zusammenarbeit überein. Es ist dabei nicht ersichtlich, dass die Aussagen jeweils in Kenntnis der jeweils anderen Aus- sagen getätigt worden wären. Ohne Kenntnis der jeweils anderen Aussagen haben die Selbstanzeigerinnen sowie der Zeuge also dieselben Angaben zum Sachverhalt ge- macht. Dies wäre nicht zu erwarten gewesen, wenn die Angaben bloss erfunden wä- ren. Der identische Inhalt spricht mithin die Glaubhaftigkeit der Selbstanzeigen und der Zeugenaussage.

− Es ist nachgewiesen, dass die Käppeli in den Jahren 2004 bis und mit Mai 2010 an konkreten Zuteilungen mittels gemeinsamer Festlegungen der Angebotssummen betei- ligt war (siehe auch unten Rz 315 ff.). So benennt die Walo für die Jahre 2008 und 2009 Projekte, bei denen die Käppeli von VGR-Mitgliedsgesellschaften Stützofferten erhalten hat. 388 Die Käppeli reichte zudem auch in den Jahren 2004 bis und mit Mai 2010 bei solchen Strassenbauprojekten Offerten ein, bei denen die Cellere, die Imple- nia und die Walo gemäss eigenen Angaben Stützofferten von VGR-

385 BGE 131 I 153, 157 E. 3; Urteil BGer, 2A.266/2005 vom 5.9.2005, E. 2.1; BVGE 2013/19, 246

f. E. 7.1, BVGE 2012/33, 610 E. 6.2.4; THOMAS MERKLI/ARTHUR AESCHLIMANN/RUTH HERZOG, Kommen- tar zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege im Kanton Bern, 1997, Art. 18 VRPG N 8. 386 Siehe Act. IV.020 und Act. II.006 (22-0457). 387 Act. V.238, Rz 161 ff. (22-0457). 388 Act. IX.E.7 ff.

22-00032/COO.2101.111.3.417621 97 Mitgliedsgesellschaften erhalten haben. Aus den Ausführungen der Selbstanzeigerin- nen hierzu ist zu folgern, dass auch die Käppeli teilweise Stützofferten eingereicht hat. 389

− Anders als für das generelle Ende der Zusammenarbeit im Jahr 2010 390 ist aus den Ak- ten dementsprechend auch keinerlei «Austrittserklärung» oder ein vergleichbarer Hin- weis darauf, dass die Käppeli die anderen Unternehmen über eine Beendigung der Zu- sammenarbeit informiert hätte, ersichtlich. Aus den Akten geht darüber hinaus nicht hervor, dass sich andere Unternehmen über das Ausbleiben der Käppeli ab Anfang 2010 beklagt hätten. Ein deutliches Anzeichen für den Austritt wäre aber zu erwarten gewesen, wenn die Käppeli tatsächlich ab Anfang 2010 nicht mehr an den Treffen be- teiligt gewesen wäre. Dies insbesondere auch mit Blick darauf, dass die Käppeli als langjähriges VBU-/VGR-Mitgliedsunternehmen schon lange an der Zusammenarbeit beteiligt war. Wenn ein langjähriges Mitglied regelmässig stattfindenden Sitzungen plötzlich fernbleibt, schlägt das normalerweise hohe Wellen.

245. Ein vorzeitiger «Austritt» der Käppeli ist folglich nicht ersichtlich. Die Käppeli war mithin bis Mai 2010 an Zuteilungssitzungen anwesend.

(v) Fazit

246. Aus der Gesamtheit der genannten Beweismittel ist damit in beweismässiger Hinsicht zu folgern, dass alle zwölf Unternehmen bzw. die entsprechenden Unternehmensvertreter bis Mai 2010 wiederholt an Zuteilungstreffen anwesend waren bzw. sich (im Fall der Walo) bis Mai 2010 im Rahmen des «Meldeläufersystems» an den Zuteilungstreffen beteiligten. Vorzeitige «Austritte» von beteiligten Unternehmen sind nicht ersichtlich. Dieses Ergebnis wird bestätigt durch die Stellungnahmen der Cellere, der Centorame, der Hew, der Schlub, der Toldo und der Zindel/Prader zum Antrag des Sekretariats, mit denen diese Untersu- chungsadressatinnen den Sachverhalt gemäss Antrag des Sekretariats anerkannten (vgl. Rz 205).

B.3.2.2.3 Zwischenergebnis

247. Es ist damit bewiesen, dass die folgenden 13 bzw. zwölf Gesellschaften zwischen 2004 bis Mai 2010 im Rahmen der Zuteilungstreffen betreffend in Nordbünden ausgeschrie- bene Strassenbauprojekte zusammenarbeiteten (Gruppe Nord): Casty Bau AG, Palati- ni/Cellere, Centorame, Foser, Toldo, Hew, Implenia, Käppeli, KIBAG, Prader, Mettler AG (bis 2005), Schlub und Walo.

248. Weiter ist bewiesen, dass die folgenden sechs Gesellschaften zwischen 2004 bis Mai 2010 im Rahmen der Zuteilungstreffen betreffend Südbünden ausgeschriebene Strassen- bauprojekte zusammenarbeiteten (Gruppe Süd): Palatini/Cellere, Hew, Implenia, KIBAG, Schlub Tief- und Strassenbau AG und Walo.

249. Es ist bewiesen, dass die genannten Unternehmen bei den Zuteilungstreffen der Grup- pe Nord und der Gruppe Süd grundsätzlich tatsächlich anwesend waren und dort gemein- sam über die Zuteilung der Belagsprojekte mittels gemeinsamer Festlegungen der Ange- botssummen an die Gruppenmitglieder entschieden. Nicht ausgeschlossen ist dabei, dass bezüglich einzelner Belagsprojekte Besprechungen und gemeinsame Festlegungen im Vor- feld der Zuteilungstreffen oder im Nachgang (ggf. bilateral und allenfalls per Telefon, E-Mail oder Fax) erfolgten. Waren Interessen, Kapazitäten und Zuteilungsquoten im Laufe eines Kalenderjahres erfüllt, so nahm die individuelle «Teilnahmedisziplin» der Unternehmen für den Rest des Kalenderjahres ab. Zu Beginn des nächsten Kalenderjahrs, wenn die Belags-

389 Act. IX.A.29, S. 70, IX.A.41, IX.E.7 ff.; IX.F.4, S. 11 sowie DOPGR in Act. I.594 (22-0457). 390 Act. III.O.078. S. a. Rz 182.

22-00032/COO.2101.111.3.417621 98 unternehmen neue Aufträge akquirieren mussten, nahmen die 13 bzw. zwölf Unternehmen die Zusammenarbeit im Rahmen der Zuteilungstreffen wieder auf.

250. Die Walo beteiligte sich in Südbünden ab 2006 und in Nordbünden ab 2009 nur im Rahmen eines «Meldeläufersystems» an den Zuteilungstreffen bzw. Zuteilungen. Das be- deutet, sie war an den Treffen nicht anwesend, aber gleichermassen an Zuteilungen beteiligt (siehe zum «Meldeläufersystem» Rz 218).

B.3.2.3 Konsens zwischen den beteiligten Unternehmen und Zwecksetzung

251. Nachfolgend wird der Konsens der beteiligten Unternehmen über den Inhalt der Zu- sammensetzung und der Zweck der Zusammenarbeit beschrieben. Unter diesem Beweis- thema ist auch auf die Dauer des Bestehens des Konsenses einzugehen.

B.3.2.3.1 Allgemeines zu den Beweisthemen «Konsens» und «Zwecksetzung»

252. Bezüglich der genannten Beweisthemen («Konsens» und «Zwecksetzung») sind vorab die folgenden beweisrechtlichen Erläuterungen angezeigt: Wie bereits einleitend dargelegt, muss die WEKO von Amts wegen alle Tatsachen beweisen, aus denen sich der Schluss auf das beantragte Dispositiv ergibt (siehe oben Rz 104 ff.). Gegenstand der Beweisführung können dabei äussere und innere Tatsachen sein. Äussere Tatsachen beziehen sich auf et- was äusserlich, wahrnehmbares Reales; dazu zählen insbesondere Ereignisse (z. B. Statt- finden von Zuteilungssitzungen und Teilnahme daran) und Handlungen (z. B. äusserlich wahrnehmbares Verhalten von Unternehmensvertretern an Zuteilungssitzungen). Innere Tatsachen betreffen dagegen psychische Zustände wie etwa den Willen einer Person, eine Vereinbarung zu schliessen; umfasst sind insbesondere auch Absichten, Motive, Vorstellun- gen oder Überzeugungen hinsichtlich der Bedeutung von Handlungen. Eine (innere) Tatsa- chenfrage ist es z. B. auch, ob und inwiefern ein (natürlicher) Konsens zwischen Unterneh- men betreffend Ziel und Zweck der Zusammenarbeit im Rahmen von Zuteilungssitzungen vorliegt. 391

253. Für das Vorliegen einer inneren Tatsache bedarf es naturgemäss immer dann eines oder mehrerer indirekter Beweise, wenn die Person, um deren Willen, Absicht, Vorstellung oder Überzeugung es geht, diese(n) nicht preisgeben will oder wenn die Person das Vorlie- gen einer inneren Tatsache aktiv abstreitet. 392 Dementsprechend kann der Nachweis des Vorliegens eines Konsens betreffend Ziel und Zweck der Zusammenarbeit auch mittels indi- rekter Beweise erbracht werden. 393 Für den beweismässigen Nachweis, dass ein Unterneh- men an einem bestimmten Konsens beteiligt war, bedarf es nicht notwendigerweise eines schriftlichen Vertragsschlusses, einer ausdrücklichen «Rahmenvereinbarung» oder einer entsprechenden Aussage jedes Unternehmens. Ein Konsens kann auch mündlich oder kon- kludent zustande kommen. Der Nachweis eines solchen Konsenses kann im Einzelfall z. B. auch dadurch erfolgen, dass – wie im Strafrecht auch bezüglich des Nachweises der Erfül- lung des subjektiven Tatbestandes 394 – von äusseren Tatsachen auf das Vorliegen der inne- ren Tatsache geschlossen wird 395 oder dass einzelne «Konsensparteien» eine glaubhafte

391 Vgl. statt vieler BGE 133 II 675 E. 3.3; BGE 131 II 467 E. 1.1; BGE 126 II 171 E. 4c/bb; vgl. etwa auch Urteil des BVGer B-552/2015 vom 14.11.2017, E. 4.4, Türprodukte; Urteil des BVGer B- 771/2012 vom 25.6.2018, E. 6.4, Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Aar- gau/Cellere gegen WEKO. 392 Vgl. Urteil des BGer 6B_132/2015 vom 21.4.2015, E. 2.2.2. 393 Vgl. etwa Urteil des BGer 4A_264/2014 vom 17.10.2014, E. 3.2; Urteil des BVGer B-552/2015 vom 14.11.2017, E. 4.4, Türprodukte; Urteil des BVGer B-771/2012 vom 25.6.2018, E. 6.4.4.6, Wett- bewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau/Cellere gegen WEKO. 394 Vgl. Urteil des BGer 6B_132/2015 vom 21.4.2015, E. 2.2.2. 395 Vgl. etwa Urteil des BVGer B-552/2015 vom 14.11.2017, E.4.4, Türprodukte.

22-00032/COO.2101.111.3.417621 99 Auskunft über das Vorliegen des Konsenses zwischen allen beteiligten Unternehmen ma- chen. 396

B.3.2.3.2 Massgebliche Beweismittel

254. Betreffend den Konsens und die gemeinsame Zwecksetzung sind insbesondere die folgenden Beweismittel zu beachten:

Parteiauskünfte

255. Die Implenia gibt in ihrer Selbstanzeige an, die Zusammenarbeit zwischen den 13 bzw. zwölf Unternehmen im Rahmen der Zuteilungssitzungen habe dazu gedient, die von Grau- bündner Gemeinden (ohne Misox) und vom Kanton Graubünden in Nordbünden und in Südbünden vergebenen Strassenbauprojekte (ab einem Wert von CHF 30 000, später ab ei- nem Wert von rund CHF 50 000) untereinander aufzuteilen. Nicht erfasst gewesen seien Ei- genofferten sowie Subunternehmerofferten im Bereich Strassenbau. Bezüglich der erfassten Strassenbauprojekte führt die Implenia aus, die beteiligten Unternehmen hätten bezüglich der betroffenen Projekte an Zuteilungssitzungen kurz vor Ablauf der Frist zur Einreichung von Offerten jeweils gemeinsam entschieden (in der Gruppe Nord ab ca. 2006 in Untergrup- pen sowie einer Obergruppe), wer von den 13 bzw. zwölf Unternehmen den Zuschlag erhal- ten solle. Dabei hätten die Unternehmen gerade zu Beginn eines Kalenderjahres darauf ge- achtet, dass jedes Unternehmen ausreichend beschäftigt gewesen sei. Damit jedes Unternehmen im Laufe eines Kalenderjahres genügend Strassenbauprojekte erhielt, hätten zudem für jedes der beteiligten Unternehmen vorbestimmte Anteilsquoten bestanden, wel- che im Laufe des Kalenderjahres erreicht werden sollten. Es habe keine gemeinsame «Kon- trollliste» betreffend Quoten gegeben. Jedes Unternehmen habe selbst darauf geachtet, dass seine Quote erfüllt werde. Zur Umsetzung der projektbezogenen Zuteilungsbeschlüsse seien sodann die Höhen der Angebotssummen gemeinsam festgelegt worden, wobei der gemeinsam designierte Zuschlagsempfänger die niedrigste Angebotssumme einreichen soll- te (Schutzempfänger). Die übrigen Unternehmen hätten bei der jeweiligen Vergabestelle hö- here Angebotssummen abgegeben (Stützofferten) oder gar kein Angebot eingereicht. Diese Form der Zusammenarbeit habe nicht bei jedem Projekt funktioniert, da sich nicht immer alle Unternehmen an die gemeinsamen Abmachungen gehalten hätten. Die Implenia benennt insgesamt rund 470 in Nordbünden und Südbünden vergebene Strassenbauprojekte aus den Jahren 2006 bis und mit 2010 (Auftragswert insgesamt ca. CHF 115 Mio.), bei denen die Implenia von den übrigen 11 Unternehmen Stützofferten erhalten habe. Weitere Projekte könne sie nicht benennen, da bei der Implenia bezüglich des Untersuchungsgegenstands kaum Dokumente vorhanden seien und die Implenia damit für die Rekonstruktion der Ereig- nisse auf die Erinnerung weniger Personen ([…] und […]) angewiesen sei. 397

256. Die Walo gibt in ihrer Selbstanzeige an, die 13 bzw. zwölf Unternehmen hätten sich an den Zuteilungssitzungen in Nordbünden und Südbünden getroffen, um gemeinsam und/oder in Untergruppen über die Zuteilung der von Graubündner Gemeinden (ohne Misox) und vom Kanton Graubünden in Nordbünden und Südbünden vergebenen Strassenbauprojekte zu entscheiden. Bei den Entscheidungen über den jeweiligen Zuschlagsempfänger hätten die beteiligten Unternehmen Kriterien wie Lage des Objekts und Beziehung zum Bauherrn be- rücksichtigt. Damit jedes Unternehmen im Laufe eines Kalenderjahres ausreichend Stras- senbauprojekte erhielt, hätten zudem für jedes der beteiligten Unternehmen vorbestimmte Anteilsquoten bestanden, welche im Laufe des Kalenderjahres erreicht werden sollten. Für die Walo habe in den Jahren 2004 bis 2009 stets eine Quote von etwa 9–10 % gegolten (ca.

396 Vgl. z. B. Urteil des BVGer B-771/2012 vom 25.6.2018, E. 6.5.5.8 Bst. c), Wettbewerbsabre- den im Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau/Cellere gegen WEKO. 397 Vgl. zu diesen Ausführungen Act. IX.A.3; IX.A.8; IX.A.11, S. 2–6; IX.A.13, IX.A.28, S. 2–16; IX.A.36, IX.A.39, IX.A.41, IX.A.41a.

22-00032/COO.2101.111.3.417621 100 6 % für Nordbünden, rund 4 % für Südbünden). Zumindest 2004 habe es noch eine vom VBU-Präsidenten geführte gemeinsame «Kontrollliste» betreffend Einhaltung der Quoten gegeben. Diese sei regelmässig aktualisiert an die VBU-Mitglieder verteilt worden. Ab 2005/2006 habe jedes Unternehmen selbst auf die Einhaltung der Quote geachtet, da man eine gemeinsame Liste als heikel empfunden habe. Zur Umsetzung der einzelnen projektbe- zogenen Zuteilungsbeschlüsse seien sodann die Höhen der Angebotssummen gemeinsam festgelegt worden, wobei der gemeinsam designierte Zuschlagsempfänger die niedrigste Angebotssumme einreichen sollte (Schutzempfänger). Die übrigen Unternehmen hätten bei der jeweiligen Vergabestelle höhere Angebotssummen abgegeben (Stützofferten) oder gar kein Angebot eingereicht. Die Höhe der Angebotssumme der Gewinnerofferte sei in Nord- bünden in der Regel folgendermassen festgelegt worden: Jedes Unternehmen habe zu- nächst seine Offerten gerechnet. Sodann sei aufgrund des Mittels der errechneten Summen bestimmt worden, wie hoch der designierte Zuschlagsempfänger einzugeben habe. In Südbünden sei diese «Mittelwertmethode» nicht angewandt worden; dort habe der Zu- schlagsempfänger in der Regel auf die tiefste Offerte runtergehen müssen. Man habe dem designierten Zuschlagsempfänger keine überhöhten Preise gegönnt. Die Walo benennt ins- gesamt rund 460 in Nordbünden und Südbünden vergebene Strassenbauprojekte der Jahre 2004 bis 2009 (Auftragswert insgesamt rund CHF 135 Mio.) 398, bei denen der damalige Ge- schäftsführer von Walo davon ausgehe, dass es zu Abreden gekommen sei. 399

257. Die Cellere gibt in ihrer Selbstanzeige an, die 13 bzw. zwölf Unternehmen hätten sich an den Zuteilungssitzungen in Nordbünden und Südbünden getroffen, um gemeinsam und/oder in Untergruppen über die Zuteilung von in Graubünden vergebenen Strassenbau- projekten zu entscheiden. In den meisten Fällen sei es um aktuelle kommunal oder kantonal vergebene Strassenbauprojekte gegangen. Bei den gemeinsamen Entscheidungen über den jeweiligen Zuschlagsempfänger hätten die beteiligten Unternehmen in erster Linie im Jahr 1991 gemeinsam festgelegte Anteilsquoten der beteiligten Unternehmen berücksichtigt. Die- se Anteilsquoten seien anhand der Faktoren Umsatz und Personalmenge gebildet und mit- tels der bezogenen Mischgutmenge (Asphaltbeton) je Unternehmen überprüft worden. Mit diesen Anteilsquoten sollte gewährleistet werden, dass die beteiligten Strassenbauunter- nehmen im Laufe eines Kalenderjahrs ausreichend Strassenbauprojekte erhielten. Für die Unternehmen hätten die folgenden ungefähren Anteilsquoten gegolten (geordnet nach Grös- se): Implenia: 15,5–16,5 %, Prader: 11,5–12,5 %, Casty: 10–11 %, Walo: 9–10 %, Va- go/KIBAG: 7,5–8,5 %, Palatini/Cellere: 7,5–8,5 %, Hew: 5,5–6,5 %, Käppeli: 5,5–6,5 %, Frey/Toldo: 4,5–5,5 %, Schlub Nord: 4,5–5,5 %, Centorame: 4–5 %, Foser&Hitz: 3,5–4,5 % und Schlub Süd: 2,5–3,5 %. Wenn gemäss Anteilsquote zwischen mehreren Interessenten ein gleichberechtigter Anspruch auf ein bestimmtes Projekt bestand, so hätten bei der Zutei- lung auch Kriterien wie Lage des Objekts, Beziehung zum Bauherrn und freie Kapazitäten eine Rolle gespielt. Zwischen 2002 und 2007 habe […] von der Palatini/Cellere eine gemein- same «Kontrollliste» betreffend Einhaltung der Quoten geführt und regelmässig aktualisiert an die übrigen Beteiligten zugestellt. Danach habe jedes Unternehmen selbst auf die Einhal- tung seiner Quote geachtet. Zur Umsetzung der einzelnen projektbezogenen Zuteilungsbe- schlüsse seien sodann die Höhen der Angebotssummen gemeinsam festgelegt worden, wo- bei der gemeinsam designierte Zuschlagsempfänger die niedrigste Angebotssumme einreichen sollte (Schutzempfänger). Die übrigen Unternehmen hätten bei der jeweiligen Vergabestelle höhere Angebotssummen abgegeben (Stützofferten) oder gar kein Angebot eingereicht. Die Höhe der Angebotssumme der Gewinnerofferte sei in Nordbünden wie in Südbünden in der Regel folgendermassen festgelegt worden: Jedes Unternehmen habe zu- nächst seine Offerten gerechnet. Der Mittelwert aller Angebotssummen sei sodann als An-

398 Der genaue Auftragswert ist den Wettbewerbsbehörden nicht bekannt, da nicht für alle gemel- deten Projekte die Angebotssummen vorliegen und die Walo nur ihre Angebotssumme genannt hat, welche bisweilen eine Stützofferte war. 399 Vgl. zu diesen Ausführungen Act. IX.E.7, IX.E.8–IX.E.11, IX.E.14, IX.E.18; Act. VII.C.7 (22- 0457).

22-00032/COO.2101.111.3.417621 101 gebotssumme der designierten Gewinnerofferte verwendet worden. In Nordbünden, wo es häufig relativ viele Offerten gab, seien vor der Mittelwertberechnung die höchste und die niedrigste Angebotssumme gestrichen worden. Die Cellere benennt insgesamt 31 in Nord- bünden und Südbünden vergebene Strassenbauprojekte der Jahre 2008 bis und mit 2010 (Auftragswert insgesamt ca. CHF 9,8 Mio.), bei denen die Cellere von den übrigen Unter- nehmen Stützofferten erhalten habe. Weitere Projekte, etwa solche, bei denen die Cellere Stützofferten zugunsten anderer Unternehmen eingereicht habe, könnten nicht rekonstruiert werden, da die Cellere ihre Offerten nicht archiviert habe. Die gemeinsamen Zuteilungen und Preisfestlegungen hätten Preisstabilität gebracht. Nach dem Ende der Zuteilungssitzungen im Sommer 2010 sei das Preisniveau dementsprechend stetig gesunken. 400

258. Die Centorame gibt in ihrer Selbstanzeige an, die 13 bzw. zwölf Unternehmen hätten sich an den Zuteilungssitzungen in Nordbünden getroffen, um gemeinsam und/oder in Un- tergruppen über die Zuteilung von in Graubünden vergebenen Strassenbauprojekten zu ent- scheiden. In den meisten Zuteilungssitzungen, in denen die Centorame anwesend war, sei es um aktuelle vom Kanton vergebene Strassenbauprojekte in Nordbünden gegangen. Bis- weilen seien auch aktuelle kommunale Strassenbauprojekte in Nordbünden besprochen worden. An den Zuteilungstreffen hätten die anwesenden Personen zunächst betreffend ak- tuell ausgeschriebene Projekte entschieden, welches Unternehmen den Zuschlag erhalten solle. Dabei seien Anteilsquoten berücksichtigt worden, damit jedes Unternehmen im Laufe eines Kalenderjahres ausreichend Strassenbauprojekte erhielt. Bei den Anteilsquoten han- dele es sich um die von der Cellere genannten Quoten. Zur Umsetzung der einzelnen pro- jektbezogenen Zuteilungsbeschlüsse seien sodann die Höhen der Angebotssummen ge- meinsam festgelegt worden, wobei der gemeinsam designierte Zuschlagsempfänger die niedrigste Angebotssumme einreichen sollte (Schutzempfänger). Die übrigen Unternehmen hätten bei der jeweiligen Vergabestelle höhere Angebotssummen abgegeben (Stützofferten) oder gar kein Angebot eingereicht. Die Höhe der Angebotssumme der Gewinnerofferte sei in Nordbünden in der Regel folgendermassen festgelegt worden: Jedes Unternehmen habe zunächst seine Offerten gerechnet. Die höchste und die niedrigste Offerte seien sodann ge- strichen worden. Aus den übrigen Angebotssummen sei sodann der Mittelwert gebildet wor- den. Der Mittelwert aller Angebotssummen sei als Angebotssumme der designierten Ge- winnerofferte verwendet worden. Die gemeinsamen Zuteilungen und Preisfestlegungen anhand der «Mittelwertmethode» hätten zu überhöhten Preisen für den Belagsbau in Grau- bünden geführt. Geschätzt seien die Preise 5–10 % zu hoch gewesen. 401

259. Während der Untersuchung verneinten die Hew, die Käppeli, die KIBAG, die Toldo und die Schlub zunächst eine Zusammenarbeit oder führten aus, die Unternehmen hätten sich getroffen, um über das Lehrlingswesen, Berufsmessen oder die Bildung von ARGE zu spre- chen. 402 Abgesehen von diesen Gesellschaften und den Selbstanzeigerinnen hatten sich die Verfahrensparteien vor Antragsversand zum Beweisthema «Konsens und Zwecksetzung» nicht geäussert.

260. Mit ihren Stellungnahmen zum Antrag des Sekretariats anerkannten die Cellere, die Centorame, die Hew, die Schlub, die Toldo und die Zindel/Prader den Sachverhalt gemäss Antrag des Sekretariats (siehe oben Rz 83 f.88, 94 f., 97). 403 Gemäss Antrag 404 habe zwi- schen den 13 bzw. zwölf Unternehmen in tatsächlicher Hinsicht folgender Konsens bestan- den: Die 13 bzw. zwölf Unternehmen seien übereingekommen, wenn möglich alle von Grau-

400 Vgl. zu diesen Ausführungen Act. IX.F.1; IX.F.4; IX.F.5; IX.F.11; Act. VII.D.2a; VII.D.6 (22- 0457). 401 Vgl. zu diesen Ausführungen Act. VII.E.1; VII.E.4; VII.E.11 (22-0457). 402 Vgl. zu diesen Ausführungen Act. IV.013 f., IV.016–IV.020; IV.022; Act. II.001, II.003–II.006 (22-0457). 403 Act. V.134; V.155; V.156; V.232; V.233; V.237; V.240; V.243; V.246 (22-0457). 404 Vgl. Act. V.16–V.29 (22-0457); Rz 201–235 des Antrags.

22-00032/COO.2101.111.3.417621 102 bündner Gemeinden (ohne Misox) und vom Kanton Graubünden in Nordbünden und Südbünden vergebenen Strassenbauprojekte untereinander aufzuteilen. Gemäss Antrag wollten die beteiligten bzw. interessierten Unternehmen bezüglich der betroffenen Projekte an Zuteilungssitzungen kurz vor Ablauf der Frist zur Einreichung von Offerten jeweils ge- meinsam entscheiden, wer von ihnen ein bestimmtes Projekt erhalten sollte. Damit jedes Un- ternehmen im Laufe eines Kalenderjahres ausreichend Strassenbauprojekte erhielte, hätten für jedes der beteiligten Unternehmen die folgenden vorbestimmten Anteilsquoten bestan- den, welche im Laufe des Kalenderjahres erreicht werden sollten: Implenia: 15,5–16,5 %, Prader: 11,5–12,5 %, Casty: 10–11 %, Walo: 9–10 %, Vago/KIBAG: 7,5–8,5 %, Palati- ni/Cellere: 7,5–8,5 %, Hew: 5,5–6,5 %, Käppeli: 5,5–6,5 %, Frey/Toldo: 4,5–5,5 %, Schlub Nord: 4,5–5,5 %, Centorame: 4–5 %, Foser: 3,5–4,5 % und Schlub Süd: 2,5–3,5 %. Die Um- setzung der an den Zuteilungssitzungen getroffenen Zuteilungsbeschlüsse hätte durch die gemeinsame Festlegung der Höhe der Angebotssummen erfolgen sollen, wobei der gemein- sam designierte Zuschlagsempfänger die niedrigste Angebotssumme einreichen sollte (Schutzempfänger). Die übrigen Unternehmen hätten bei der jeweiligen Vergabestelle höhe- re Angebotssummen abgeben sollen (Stützofferten) oder gar kein Angebot einreichen sollen (bid supression). Es sei Konsens zwischen den beteiligten Unternehmen gewesen, dass zur Bestimmung der Höhe der Angebotssumme der designierten Gewinnerofferte in der Regel die «Mittelwertmethode» angewandt werden sollte. Diese habe vorgesehen, dass jedes Un- ternehmen im Rahmen der Zuteilungstreffen zunächst seine Offerten rechnen sollte. Der Mit- telwert aller Angebotssummen sei sodann als Angebotssumme der designierten Gewinnerof- ferte verwendet worden. Die übrigen Unternehmen hätten Offerten einreichen sollen, welche über dem Mittelwert lagen. In Nordbünden, wo es häufig relativ viele Offerten gegeben habe, hätten die beteiligten Unternehmen vor der Mittelwertberechnung die höchste und die nied- rigste Angebotssumme gestrichen. Mit dieser Zusammenarbeit hätten die 13 bzw. zwölf Unternehmen bezweckt, den Konkurrenzdruck zwischen den beteiligten Unternehmen zu verringern und die Preise für Strassenbau zu stabilisieren bzw. ein besseres Preisniveau zu erzielen. Die Zuteilungen hätten der Sicherung der Gewinnmargen bzw. Einnahmen der Unternehmen gedient. Die gemeinsame Ziel- und Zwecksetzung habe zwischen den 13 bzw. zwölf Unternehmen jedenfalls in der Zeit zwischen 2004 und Mai 2010 bestanden.

261. Darüber hinaus sind die Stellungnahmen der Untersuchungsadressatinnen in Bezug auf das Beweisthema «Beteiligte Personen und Strassenbauunternehmen» folgendermas- sen zusammenzufassen.

− Die A. Käppeli’s Söhne AG und die Bianchi Holding AG erklärten, es habe nach 2004 zwar vereinzelt Abreden bei den Zuteilungstreffen gegeben. Der A. Käppeli’s Söhne AG seien solche aber nicht nachgewiesen. Ein Zuteilungskonsens im vom Sekretariat beschriebenen Ausmass habe jedenfalls nicht bestanden, da es immer wieder Unter- brüche in den zweiten Jahreshälften gegeben habe und es nur um einzelne Abreden gegangen sei. Die Analyse der Offertdaten könne nicht als Beweismittel herangezogen werden. Hilfsweise macht die Käppeli geltend, der Konsens habe nur Nordbünden er- fasst und keine Gemeindeprojekte. Die Käppeli habe sich so oder so nicht am Konsens beteiligt. 405

− Die Foser behauptet, sie habe spätestens ab 16. März 2007 nicht mehr an den verein- zelten Zuteilungen teilgenommen. Ein Zuteilungskonsens im vom Sekretariat beschrie- benen Ausmass habe zu keinem Zeitpunkt bestanden, da es immer wieder Unterbrü- che ab den zweiten Jahreshälften gegeben habe und es bei den Zuteilungstreffen nur um einzelne Abreden gegangen sei. Aus der Analyse der Offertdaten könne nichts ab- geleitet werden. Es sei zudem immer wieder versucht worden, die Anteilsquoten neu zu verhandeln, was nicht gelungen sei. Dies zeige, dass die Anteilsquoten nicht von

405 Act. V.238, Rz 16 ff. (22-0457).

22-00032/COO.2101.111.3.417621 103 einem Konsens getragen worden seien. Hilfsweise macht die Foser geltend, der Kon- sens habe nur bis 2009 bestanden bzw. sie habe sich nur bis März 2007 beteiligt. 406

− Die Hüppi AG Wallisellen macht geltend, die Casty Bau AG habe sich höchstens bis Frühjahr 2009 an Absprachen beteiligt. Sie macht keine Angaben zum Bestehen eines Konsenses. 407

− Ohne konkret auf das Beweisthema «Konsens» einzugehen, macht die KIBAG pau- schal geltend, dass der Beweis einer Kartellgesetzverletzung gegenüber der KIBAG nicht erbracht sei. Sie begründet dies damit, dass das Protokoll der Zeugeneinvernah- me von […] nicht verwertbar sei, dass die Selbstanzeigen widersprüchlich seien und die Dokumentenbeweise keinen Beweiswert hätten. 408

− In den übrigen drei Stellungnahmen (der Catram, der Implenia und der Walo) finden sich keinerlei Angaben zum Beweisthema «Beteiligte Personen und Strassenbauun- ternehmen» (vgl. Rz 86, 91, 96). Angaben von Dritten

262. Der Zeuge […] (u. a. ehemaliger […] der KIBAG) gab an, die jeweiligen VBU-/VGR- Mitgliedsunternehmen hätten sich an den Zuteilungssitzungen getroffen, um gemeinsam o- der in Untergruppen über die Zuteilung der in Nordbünden und Südbünden von Kanton und Gemeinden ausgeschriebenen Strassenbauprojekte zu entscheiden und dementsprechend gemeinsam die Angebotssummen festzulegen. Er bestätigte die Existenz von Quoten und dass diese für die Zuteilungsentscheidung berücksichtigt wurden; […] führt bezüglich der Quoten aus, diese seien auf der Grundlage der vergangenen Belagsbezüge der beteiligten Unternehmen gebildet worden. 409 Dokumentenbeweise

263. Bei den Hausdurchsuchungen wurden Dokumente und elektronische Daten sicherge- stellt, aus welchen sich indizienweise Ziel und Zweck der Zusammenarbeit ergeben (z. B. Kalendereinträge, Protokolle, E-Mails und Notizen). 410 Diese wurden bereits in Rz 175 und Rz 208 aufgeführt. Ausdrücklich erwähnt seien an dieser Stelle die nachfolgenden Dokumen- te:

− Es liegen «Anteilsquoten-Kontroll-Listen» von einzelnen Unternehmen vor. 411

− Bei der Käppeli wurden Dokumente sichergestellt, welche Analysen der Hüppi AG Wal- lisellen und der Käppeli betreffend den Strassenbaumarkt in Graubünden aus dem Jahr 2000 enthalten. Darin heisst es betreffend die Organisation der Strassenbaubran- che im Kanton Graubünden u. a.: «Organisiert in der VBU (Vereinigung Bündner Strassenbauunternehmen), 100 %»412 sowie: «Der Strassenbau ist sehr gut organisiert im ganzen Tätigkeitsgebiet. Dies hat unter anderem folgende Auswirkungen: hohes

406 Act. V.221, Rz 22 ff, 44 ff. (22.0457). 407 Vgl. etwa Act. V.190, Rz 98 f. (22.0457). 408 Act. V.192, Rz 9 ff. (22-0457). 409 Vgl. zu diesen Ausführungen Act. II.002 (22-0457), insbesondere Rz 249 ff., 429 ff., 462 ff. Das Protokoll der Zeugeneinvernahme ist verwertbar; siehe oben Rz 107 ff. 410 Vgl. etwa Act. III.J.101; III.K.163–III.166; III.K.168; III.L.028; III.L.053–III.L.055; III.M.047; III.O.078; III.O.080; III.O.131–III.O133; III.O.137; III.O.141; III.O.143; III.Q.061. 411 Vgl. etwa die eingereichten Listen gemäss Act. IX.A.35 und IX.A.37 sowie Act. IX.F.4, S. 14. 412 Act. III.J.086, S. 5.

22-00032/COO.2101.111.3.417621 104 Preisniveau, … verzögerte Restrukturierung der Strassenbaubranche, Innovationen kommen nur von den Bauherren». 413

− Zu erwähnen ist erneut die bei der Hew sichergestellte E-Mail vom 9. Mai 2011 von […] ([Vertreter] der Hew) an […] ([…] AG) inkl. angefügter Entwurf VR-Protokoll 2011. 414 In dem Entwurf VR-Protokoll 2011 heisst es wie erwähnt: «Im Belagsbau hat ein Preis- sturz von 5 % stattgefunden. Dies hat stark damit zu tun, dass man unter den Beläg- lern völlig verkracht ist. Lediglich 5 Offerten habe man dieses Jahr unter einander be- sprochen. Strabag funkt immer drein. Walo sitzt nicht mehr an den runden Tisch. Implenia hat sich auch abgemeldet. Die Folge ist, dass man heute auf einem miserab- len Preisniveau ist.». In der E-Mail verlangte […] von […] die Streichung der Textpas- sage «Lediglich 5 Offerten habe man dieses Jahr unter einander besprochen. Strabag funkt immer drein. Walo sitzt nicht mehr an den runden Tisch. Implenia hat sich auch abgemeldet. Die Folge ist, dass man heute auf einem miserablen Preisniveau ist.». Sein Streichungsverlangen begründete […] in der E-Mail spezifisch so: «Trakt. 2 TB: Keine Erwähnung des Gesagten im Protokoll (WEKO)».

264. Auch liegen der WEKO betreffend 3252 vom Kanton Graubünden und den Graubünd- ner Gemeinden vergebene Strassen- und Tiefbauprojekte (Gesamtauftragswert rund CHF 1729 Mio.) die Offertöffnungsprotokolle und teilweise die Vergabeentscheide vor (siehe dazu auch Rz 142 ff.). Diese Dokumente wurden darauf untersucht, ob sie eine gemeinsame Zuteilung und eine gemeinsame Festlegung der Höhe der Angebotssummen indizieren. 415

265. Vertieft wird auf die vorgenannten Beweismittel im Rahmen der nachfolgenden Be- weiswürdigung eingegangen, soweit dies für die kartellrechtsrelevanten Beweisergebnisse von Bedeutung ist.

B.3.2.3.3 Beweiswürdigung

266. Nachfolgend werden die genannten Beweismittel zunächst in Bezug auf das Vorliegen eines Konsenses über den Inhalt der Zusammenarbeit im Rahmen der Zuteilungssitzungen beurteilt (siehe Rz 267 ff.). Anschliessend wird auf die gemeinsame Zwecksetzung einge- gangen («Zweck», siehe Rz 278 ff.). Abschliessend sind die Beweismittel in Bezug auf die Dauer des Bestehens des Konsenses sowie hinsichtlich der individuellen Beteiligung einzel- ner Unternehmen zu würdigen (siehe Rz 282 ff. und Rz 284 ff.). Konsens über das Ziel

267. Aus den Angaben der Selbstanzeigerinnen sowie des Zeugen […] geht übereinstim- mend hervor, dass die Zusammenarbeit der 13 bzw. zwölf Unternehmen im Rahmen der Zu- teilungssitzungen dazu diente, wenn möglich sämtliche von Graubündner Gemeinden (ohne Misox) und vom Kanton Graubünden in Nordbünden und Südbünden vergebenen Strassen- bauprojekte anhand eines Quotensystems und mittels gemeinsamer Festlegungen der An- gebotssummen untereinander aufzuteilen. Diese Angaben der Selbstanzeigerinnen sowie des Zeugen werden von der Hew, der Schlub, der Toldo sowie der Zindel/Prader ausdrück- lich bestätigt, da diese Gesellschaften den Sachverhalt gemäss Antrag des Sekretariats an- erkannt haben (vgl. Rz 260). Aus den Stellungnahmen der Catram, der Hüppi AG Wallisel- len, der Implenia und der Walo zum Antrag ergibt sich ebenfalls nichts Gegenteiliges. Die A. Käppeli’s Söhne AG und die Bianchi Holding AG, die Foser und die KIBAG bestreiten hin- gegen das vorgenannte Ziel bzw. das Ausmass der gemeinsamen Zielsetzung gemäss An-

413 Act. III.J.089, S. 6. 414 Act. III.O.078. 415 Siehe Act. VI.001 ff.

22-00032/COO.2101.111.3.417621 105 trag des Sekretariats sowie – hilfsweise – ihre Beteiligung an einem Konsens (vgl. Rz 261). Auf Letzteres ist im Rahmen eines gesonderten Abschnitts einzugehen (siehe Rz 284 ff.).

268. Die vorliegenden Beweismittel werden nachfolgend im Rahmen einer umfassenden Beweiswürdigung auf ihre beweismässige Überzeugungskraft hin geprüft. Dabei gilt im Hin- blick auf Angaben von Personen: Eine Aussage oder eine Stellungnahme ist insbesondere glaubhaft, wenn sie frei von inneren Widersprüchen und Logikbrüchen ist, einen hohen De- taillierungsgrad unter Beachtung von überprüfbaren Realkennzeichen aufweist und im Ein- klang mit anderen (objektiven) Beweismitteln (insbesondere Urkundenbeweisen) steht. 416

269. Vorliegend ist zunächst zu beachten, dass die Angaben der Selbstanzeigerinnen sowie des Zeugen betreffend das gemeinsame Ziel, mittels gemeinsamer Preisfestsetzungen eine Aufteilung aller im Kanton Graubünden kantonal und kommunal ausgeschriebener Strassen- bauprojekte (ohne Misox) zu erreichen, frei von Widersprüchen sind und keine Logikbrüche aufweisen. So erscheint eine derartige Zielsetzung vor dem Hintergrund der häufigen Treffen in Gruppen und Untergruppen plausibel, vor allem wenn berücksichtigt wird, dass die 13 bzw. zwölf Unternehmen im Bereich öffentlich ausgeschriebene Strassenbauprojekte ge- meinsame Umsatzanteile von rund 85 % hatten (siehe oben Rz 153 ff.). Damit hatten sie wenig Konkurrenz von externen Unternehmen zu befürchten. Ein solches Ziel ist zudem plausibel, berücksichtigt man, dass der Kanton Graubünden und die Gemeinden Strassen- bauprojekte vor allem zu Beginn eines Kalenderjahres und im Paket ausschrieben und die Auftragsbücher der beteiligten Unternehmen zu diesem Zeitpunkt noch nicht voll waren («Saisonalität der Vergaben»; siehe Rz 138 ff.). Die häufigen Treffen jeweils in der ersten Jahreshälfte erlaubten es daher den 13 bzw. zwölf Unternehmen im Rahmen des eingeübten modus operandi bestmöglich «einen Teil des Kuchens abzubekommen». Allerdings ist zu beachten, dass auch die Aussagen einiger Parteien, wonach höchst selten Sitzungen statt- fanden, welche einzig der Besprechung der Lehrlingsausbildung, Berufsmessen und allfälli- gen ARGE gedient hätten, in sich schlüssig und frei von Widersprüchen sind.

270. Gegenüber den letztgenannten Aussagen weisen indes die Angaben der Selbstanzei- gerinnen sowie des Zeugen einen höheren Detaillierungsgrad, insbesondere in Bezug auf Realkennzeichen, auf. So sind etwa die Art der betroffenen Projekte, die Existenz und die Höhe von Anteilsquoten und von «Kontrolllisten», die Existenz und Funktionsweise von Un- ter- und Obergruppen, der konkrete Zuteilungsablauf (1. Entscheidung über Gewinner, 2. Gemeinsame Festlegung der Angebotssummen anhand der «Mittelwertmethode»), Namen von konkret betroffenen Projekten sowie die Auswirkungen der Zusammenarbeit (Preisstabi- lität) Details, welche die eingangs erwähnte Zielsetzung plausibel machen und zudem jeweils durch mehrere Beweismittel verifizierbar sind (siehe zu diesem Abgleich insbesondere Rz 271 ff. und 314 ff.). Soweit sich die übrigen Verfahrensparteien zum Ziel von gemeinsa- men Treffen äussern und angeben, es hätten allenfalls Besprechungen zur Lehrlingsausbil- dung, zu Berufsmessen und zu allfälligen ARGE stattgefunden, so wird dies von diesen Un- ternehmen hingegen nicht weiter substantiiert (z. B. konkreter Ort und Zeitpunkt solcher Treffen, Teilnehmer der Treffen, Ergebnis der Treffen betreffend ARGE, konkrete ARGE- Projekte etc.). 417 Auch ist nicht ersichtlich, weshalb häufige Treffen aller 13 bzw. zwölf Unter- nehmen notwendig wären, wenn lediglich Besprechungen zur Lehrlingsausbildung, zu Be- rufsmessen und zu allfälligen ARGE stattfinden sollten.

271. Für die Glaubhaftigkeit der Angaben des Zeugen […] spricht zudem, dass der Zeuge angibt, dass er als Unternehmensvertreter selbst an den Zuteilungstreffen anwesend gewe- sen sei und an der Zuteilung mitgewirkt habe und er im fraglichen Zeitraum tatsächlich Ver-

416 Vgl. etwa Verfügung der WEKO vom 8.7.2016 i.S. Bauleistungen See-Gaster, Rz 127 m.w.N.; abrufbar auf der Homepage der Wettbewerbsbehörden unter >Aktuell; zuletzt aufgerufen am 19.8.2019. 417 Vgl. etwa Act. II.001, Rz 93 ff., 151 ff.; II.003 ff. (22-0457).

22-00032/COO.2101.111.3.417621 106 treter von beteiligten Unternehmen bzw. dort angestellt war (ab 2003: Casty Bau AG, ab 2006: [eine Verfügungsadressatin], ab 2008: [eine Verfügungsadressatin]) 418 sowie von Sei- ten der Selbstanzeigerinnen als beteiligte Person bezeichnet wird. 419 Für die Glaubhaftigkeit der Angaben der vier Selbstanzeigerinnen sowie des Zeugen […] spricht des Weiteren, dass diese Angaben jeweils im Einklang mit übrigen vorliegenden Beweismitteln (Aussagen und Dokumentenbeweise) stehen.

272. So stimmen die Angaben der Selbstanzeigerinnen Implenia, Walo, Cellere und Cento- rame und des Zeugen […] betreffend den in Rz 267 genannten Inhalt im Wesentlichen über- ein. Wären die Aussagen nur erfunden, so wäre nicht zu erwarten, dass die Aussagen der Selbstanzeigerinnen und des Zeugen […] gleich ausgefallen wären. Kommt hinzu, dass die Angaben auch zu den Details kongruent sind. Denn:

− Die Selbstanzeigerinnen und der Zeuge […] machen kongruente Angaben zur Art der betroffenen Projekte. So geben alle an, dass jedenfalls die vom Kanton Graubünden in Nordbünden und Südbünden sowie von den Graubündner Gemeinden (ohne Misox) vergebenen Strassenbauprojekte von der Zusammenarbeit betroffen waren, mithin dass die Zusammenarbeit darauf abzielte, diese Projekte zuzuteilen. Soweit die Selbstanzeigerinnen konkrete Projekte meldeten, bei welchen es zu Zuteilungen und Festlegungen der Angebotssummen gekommen sei, meldeten sie auch Gemeindepro- jekte. Der Einwand der Käppeli, es sei nicht darum gegangen, Gemeindeprojekte zuzu- teilen (vgl. Rz 261), überzeugt vor diesem Hintergrund nicht. Entgegen dem Antrag der Käppeli (siehe Antrag 4 gemäss Rz 82) sind dementsprechend diesbezüglich auch keine weiteren Untersuchungsmassnahmen zu ergreifen.

− Soweit die Cellere weitere betroffene Projektarten nennt (z. B. Subunternehmeroffer- ten, Privatofferten), kann dies hingegen nicht als bewiesen angesehen werden. 420 In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass nicht ersichtlich ist, dass nur be- stimmte Vergaben nach bestimmten Verfahrensarten (offenes Verfahren, Einladungs- verfahren) betroffen sein sollten bzw. waren. 421 Denn eine solche Einschränkung geht weder aus den Selbstanzeigen noch der Zeugenaussage hervor, weshalb nach Über- zeugung der WEKO zumindest teilweise auch freihändig vergebene Strassenbaupro- jekte zugeteilt werden sollten bzw. wurden. 422 Auch die Angabe der Implenia, es seien per se nur Projekte ab einem gewissen Schwellenwert erfasst gewesen, ist nicht be- wiesen, da andere Unternehmen eine derartige Einschränkung nicht machen. Auch ist zu berücksichtigen, dass die Implenia selbst – in Übereinstimmung mit der Walo – Pro- jekte gemeldet hat, bezüglich derer gemeinsam der Zuschlagsempfänger sowie die Höhe der Angebotssummen festgelegt worden sei und bei denen die tiefste Angebots- summe unter CHF 50 000 bzw. CHF 30 000 lag. 423 Auch liegt ein objektives Beweis- mittel vor, welches in Übereinstimmung damit die Zuteilung eines Projekts mit einem Wert von weniger als CHF 50 000 indiziert. 424

418 Vgl. Handelsregisterauszüge der Gesellschaften. 419 Siehe nur Act. IX.A.11, S. 3; IX.E.7, Rz 10; IX.F.4, S. 7; Act. VII.E.11 (22-0457), S. 9. 420 Dies steht im Übrigen im Widerspruch zu ihrem späteren Vorbringen in ihrer Antwort auf das Auskunftsverlangen des Sekretariats vom 19.12.2018. Dort behauptet die Cellere, Subunternehmerof- ferten seien nicht erfasst gewesen; vgl. Act. III.033 (22-0457). 421 So die Cellere neu in ihrer Antwort auf das Auskunftsverlangen des Sekretariats vom 19.12.2018 in Act. III.033 (22-0457). Dies steht im Widerspruch zu ihrer eigenen Selbstanzeige; vgl.

z. B. IX.F.5, S. 3. 422 Vgl. etwa Act. IX.A.41a; IX.F.5, S. 3. 423 Vgl. Act. IX.A.41 und Act. IX.A.41a sowie z. B. Act. IX.E.11, S. 20. 424 Vgl. Act. IX.F.4, S. 14.

22-00032/COO.2101.111.3.417621 107 − Die Selbstanzeigerinnen und der Zeuge […] machen kongruente Angaben zu Existenz und Bedeutung der Anteilsquoten sowie zu den «Kontrolllisten». Die Cellere kann so- gar im Detail alle Anteilsquoten nennen und gibt insbesondere denselben Anteil für die Walo an wie die Walo selbst (rund 10 %). Auch machen die Walo und die Cellere ver- gleichbare Angaben zur Existenz und Abschaffung der gemeinsamen «Quoten- Kontrolllisten». Zudem liegen objektive Beweismittel vor, welche für die Existenz und die Bedeutung der Anteilsquoten sprechen. 425 Zudem ist zu berücksichtigen, dass die 13 bzw. zwölf Unternehmen, welche alle Aktionäre der Catram AG waren und in deren Verwaltungsrat Einsitz hatten (vgl. auch Rz 10 ff.), voneinander die Belagsbezugsmen- gen kannten. 426 Letzteres ermöglichte ihnen die Kontrolle der Anteilsquoten. Anteils- quoten indizieren in besonderem Masse den Willen der beteiligten Gesellschaften, sich den Markt aufteilen zu wollen. 427 Soweit die Foser hiergegen einwendet, es habe kein Konsens hinsichtlich der Quoten bestanden, was sich daran zeige, dass wiederholt (er- folgslos) versucht worden sei, die Quote zu ändern (siehe Rz 261), spricht dies nicht gegen einen Zuteilungskonsens bzw. die Bedeutung der Quoten. Das Vorbringen be- stätigt im Gegenteil die Bindungswirkung der Quoten. Denn wären die Quoten für die Unternehmen tatsächlich unverbindlich bzw. bedeutungslos gewesen, dann hätten die beteiligten Unternehmen gerade nicht versuchen müssen, sie zu ihren Gunsten zu än- dern. Denn was in der Zusammenarbeit nicht gilt, muss auch nicht geändert werden. Mit anderen Worten: Angenommen, einzelne Unternehmen waren zeitweilig mit «ih- ren» Quoten unzufrieden und wollten diese deshalb ändern, so manifestiert sich darin gerade die Bedeutung der Quoten als Leitlinie für die konkreten Zuteilungsentscheide.

− Die Selbstanzeigerinnen und der Zeuge […] machen kongruente Angaben zur Existenz und Funktionsweise von Unter- und Obergruppen sowie zum der konkrete Ablauf der Zuteilung von Strassenbauprojekten (1. Entscheidung über Gewinner, 2. Gemeinsame Festlegung der Angebotssummen anhand der «Mittelwertmethode»). Die Funktions- weise der «Mittelwertmethode» wird einheitlich beschrieben: Die Methode sah vor, dass jedes Unternehmen zunächst seine Offerten rechnen sollte. Der Mittelwert aller Angebotssummen wurde sodann als Angebotssumme der designierten Gewinneroffer- te verwendet. Die übrigen Unternehmen reichten Offerten ein, welche über dem Mittel- wert lagen. In Nordbünden, wo es häufig relativ viele Offerten gab, strichen die beteilig- ten Unternehmen vor der Mittelwertberechnung die höchste und die niedrigste Angebotssumme. Soweit die Walo diesbezüglich angibt, die «Mittelwertmethode» sei in Südbünden nicht angewandt worden, ist dies mit Blick auf die Angaben der Cellere sowie die objektiven Beweismittel nicht glaubhaft. Die Cellere gibt an, dass diese Me- thode auch in Südbünden «in der Regel» von Bedeutung war und es ist auch kein Grund ersichtlich, der ein solches Abweichen plausibel erscheinen liesse. Zudem zeigt die Analyse des Bieterverhaltens der offerteinreichenden Unternehmen, dass die «Mit- telwertmethode» auch in Südbünden teilweise angewendet wurde (siehe Rz 335 f.).

− Die Selbstanzeigerinnen Implenia, Walo und Cellere machen kongruente Angaben zu den Namen der betroffenen Projekte. Insbesondere finden sich von der Implenia und der Cellere gemeldete betroffene Strassenbauprojekte auch auf den entsprechenden Listen der Walo. Die Walo gibt mithin in Übereinstimmung mit der Implenia und Cellere

425 Vgl. etwa die eingereichten Listen gemäss Act. IX.A.35 und IX.A.37 sowie Act. IX.F.4, S. 14. 426 Vgl. nur Act. III.J.070, III.K.159, III.K.114, III.N.100 ff., III.O.049. 427 Vgl. RPW 2008/1, 85 Rz 91 ff., Tessin; Verfügung der WEKO vom 8.7.2016, Rz 215, Bauleis- tungen See-Gaster, publiziert im Internet unter , zuletzt aufgerufen am 19.8.2019.

22-00032/COO.2101.111.3.417621 108 an, die Implenia bzw. die Palatini/Cellere habe bei diesen Projekten unter anderem von der Walo eine Stützofferte erhalten. 428

− Die Angaben der Cellere und der Centorame zu den Auswirkungen der Zusammenar- beit (Preisstabilität bzw. «Preiszerfall» nach Ende der Zusammenarbeit) sind ebenfalls kongruent. Dass die Zusammenarbeit derartige Auswirkungen gehabt hat, wird von den übrigen Selbstanzeigerinnen und dem Zeugen nicht bestritten. Implizit folgen der- artige Auswirkungen auch aus den Angaben der Implenia, der Walo und des Zeugen […]. Denn arbeiten – wie die Implenia, die Walo und der Zeuge […] behaupten – alle wesentlichen Konkurrenten eines bestimmten Wirtschaftsbereichs zusammen, um sich gegenseitig Projekte zuzuteilen und die Angebotssummen – zudem im Rahmen einer Mittelwertmethode – aufeinander abzustimmen, so sind Auswirkungen wie Preisstabili- tät während der Zusammenarbeit und «Preiszerfall» nach Ende der Zusammenarbeit plausibel und nachvollziehbar. 429 Derartige Wirkungen einer branchenweiten Zusam- menarbeit indizieren auch die zwei bei der Käppeli sichergestellte Dokumente, welche Analysen der Hüppi AG Wallisellen und der Käppeli betreffend den Strassenbaumarkt in Graubünden aus dem Jahr 2000 enthalten. Darin heisst es betreffend die Organisa- tion der Strassenbaubranche im Kanton Graubünden u. a.: «Organisiert in der VBU (Vereinigung Bündner Strassenbauunternehmen), 100 %» 430 sowie: «Der Strassenbau ist sehr gut organisiert im ganzen Tätigkeitsgebiet. Dies hat unter anderem folgende Auswirkungen: hohes Preisniveau, … verzögerte Restrukturierung der Strassenbau- branche, Innovationen kommen nur von den Bauherren». 431 Die Angaben der Cellere und der Centorame stimmen auch überein mit der Überzeugung der WEKO, dass die Preise im Bereich Strassenbau in der Zeit zwischen 2004 und Mai 2010 um mindes- tens ca. 8–10 % zu hoch waren (siehe dazu insbesondere Rz 324, 331).

− Soweit die KIBAG gegen das Bestehen eines Konsenses einwendet, die Angaben der Selbstanzeigerinnen seien widersprüchlich (vgl. Rz 261), trifft das folglich nicht zu.

273. Kommt hinzu, dass die Angaben der Selbstanzeigerinnen sowie des Zeugen zum Ziel der Zusammenarbeit im Rahmen der Zuteilungstreffen (vgl. Rz 267) mit den genannten Do- kumentenbeweisen (Kalendereinträge, Erwähnung der Sitzungen in Protokollen, E-Mails, Notizen sowie Beschreibung des Bieterverhaltens) im Einklang stehen. 432 Massgeblich sind hier alle Dokumentenbeweise, welche auch für das Stattfinden der Zuteilungstreffen und die Teilnahme daran als Beweismittel relevant sind (siehe dazu auch Rz 178 ff., 211 ff.). Folgen- de Beweismittel seien hier erneut ausdrücklich genannt:

− Bei der Käppeli, welche genauso wie das von ihr übernommene Unternehmen Casty Bau AG VBU-/VGR-Mitglied war (siehe oben Rz 212), wurde ein elektronischer Out- look-Kalendereintrag aus dem Jahr 2005 sichergestellt. 433 Zweck des auf den […] 2005 terminierten Treffens ist danach: «Vbu Gruppe B». Organisator des Treffens war […] von der Casty Bau AG. Daraus folgt unmittelbar, dass ein VBU-Treffen anberaumt wurde betreffend Zusammenkunft der Gruppe B. Zusammen mit den übrigen Beweis-

428 Die Implenia und die Walo machen z. B. betreffend die folgenden Projekte übereinstimmende Angaben […]; vgl. Act. IX.E.10, S. 2 ff. und Act. IX.F.4, S. 10 f., IX.F.5, S. 3. 429 Vgl. nur RPW 2008/1, 85 Rz 103 ff., 143 ff., 176 ff., Tessin, und Urteil des BVGer B-771/2012 vom 25.6.2018, E. 7.3.2, Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau/Cellere gegen WEKO. 430 Act. III.J.086, S. 5. 431 Act. III.J.089, S. 6. Zum Einwand der Hüppi AG Wallisellen, das Beweismittel zeige nichts für die Zeit ab 2004 (Act. V.190, Rz 114 f.) siehe Rz 316, 4. Spiegelstrich. 432 Act. III.J.101; III.K.163–III.166; III.K.168; III.L.028; III.L.053–III.L.055; III.M.047; III.O.078; III.O.080; III.O.131–III.O133; III.O.137; III.O.141; III.O.143; III.Q.061. 433 Act. III.J.101.

22-00032/COO.2101.111.3.417621 109 mitteln indiziert diese Beweismittel, dass die VBU-Mitgliedsunternehmen den überein- stimmenden Willen hatten, gemeinsam über die Zuteilung von ausgeschriebenen Strassenbauprojekten und die entsprechenden Höhen der Angebotssummen zu ent- scheiden.

− Bei der Toldo, welche VBU-/VGR-Mitglied war (siehe oben Rz 212) wurden elektroni- sche Outlook-Kalendereinträge mit Titeln wie «VGR Untervaz Eingabe […]» (Termin am […] 2009), «VGR Sitzung Eingaben» (Termin am […] 2009), «VGR Eingabe bis […] 2009» (Termin am […] 2009) sichergestellt. 434 Daraus folgt unmittelbar, dass VGR- Termine anberaumt wurden betreffend Eingaben bei bestimmten Projekten. Zusam- men mit den übrigen Beweismitteln indiziert diese Beweismittel, dass die VGR- Mitgliedsunternehmen den übereinstimmenden Willen hatten, gemeinsam über die Zu- teilung von ausgeschriebenen Strassenbauprojekten und die entsprechenden Höhen der Angebotssummen zu entscheiden.

− Bei der Cellere, welche VBU-/VGR-Mitglied war, wurde eine Notiz von Ende […] 2009 betreffend aktuelle Preissituation sichergestellt. Darin heisst es: «Es gibt fast keine Kontakte mehr mit Konkurrenten, ausser bei ARGE’s. Ich bin nun gespannt auf die kommenden Sitzungen innerhalb des VGR». 435 Daraus folgt unmittelbar, dass es in der zweiten Jahreshälfte des Jahres 2009 kaum mehr VGR-Sitzungen gab, wohl aber, dass neue Sitzungen in Aussicht standen, an denen über die aktuelle Preissituation gesprochen werden könnte. Zusammen mit den übrigen Beweismitteln indiziert das Beweismittel, dass die VGR-Mitgliedsunternehmen den übereinstimmenden Willen hat- ten, gemeinsam über die Zuteilung von ausgeschriebenen Strassenbauprojekten und die entsprechenden Höhen der Angebotssummen zu entscheiden.

− Zu erwähnen ist wiederum die bei der Hew sichergestellte E-Mail vom 9. Mai 2011 von […] ([Vertreter] der Hew) an […] ([…] AG) inkl. angefügter Entwurf VR-Protokoll

2011. 436 Aus der im beigefügten Entwurf VR-Protokoll 2011 enthaltenen Passage («Im Belagsbau hat ein Preissturz von 5 % stattgefunden. Dies hat stark damit zu tun, dass man unter den Beläglern völlig verkracht ist. Lediglich 5 Offerten habe man dieses Jahr unter einander besprochen. Strabag funkt immer drein. Walo sitzt nicht mehr an den runden Tisch. Implenia hat sich auch abgemeldet. Die Folge ist, dass man heute auf einem miserablen Preisniveau ist.») folgt u. a. direkt, dass gemäss der Wahrnehmung von Vertretern der Hew vor 2011 mehr Offerten untereinander besprochen wurden und dies die Preise stabilisiert hat. Damit zeigt das Beweismittel, dass die bis Mai 2010 stattfindenden Zuteilungstreffen der gemeinsamen Zuteilung von Belagsprojekten und der gemeinsamen Festlegung der Höhe der Angebotssummen dienten. Denn über gemeinsame Preisfestlegungen ist eine gemeinsame, d. h. koordinierte Preisstabilisie- rung möglich. Zusammen mit den übrigen Beweismitteln indiziert das Beweismittel, dass die VBU-/VGR-Mitgliedsunternehmen das gemeinsame Ziel hatten, gemeinsam über die Zuteilung von ausgeschriebenen Strassenbauprojekten und die entsprechen- den Höhen der Angebotssummen zu entscheiden. Dass ein solches Verständnis zu- trifft, zeigt auch der Umstand, dass […] die Streichung der vorangehend zitierten Text- passage forderte, da er ein Eingreifen der WEKO fürchtete («Trakt. 2 TB: Keine Erwähnung des Gesagten im Protokoll (WEKO)»). Darin manifestiert sich, dass es in der zitierten Passage um gemeinsame Zuschlagssteuerung mittels gemeinsamer Preisfestlegungen gehen muss. Denn Derartiges ist tatsächlich kartellgesetzwidrig (siehe dazu Rz 394 ff.).

434 Act. III.L.053–III.L.055. 435 Act. III.M.047. 436 Act. III.O.078.

22-00032/COO.2101.111.3.417621 110 − Es ist bewiesen, dass die 13 bzw. zwölf Unternehmen regelmässig im Rahmen von Zu- teilungssitzungen zusammenarbeiteten. Diese Zuteilungssitzungen fanden jeweils an- fang der Kalenderjahre bis zu einmal pro Woche statt. Die 13 bzw. zwölf Unternehmen waren dort regelmässig auch anwesend bzw. – im Fall der Walo – über das «Meldeläu- fersystem» involviert (siehe zu diesen Umständen Rz 195–197, 247–250). Derartige Treffen in dieser Regelmässigkeit und Häufigkeit zwischen dem Grossteil der in Grau- bünden tätigen Strassenbauunternehmen indizieren, dass die Zusammenarbeit im Rahmen der Zuteilungstreffen dazu diente, wenn möglich sämtliche von Graubündner Gemeinden und vom Kanton Graubünden in Nordbünden und in Südbünden vergebe- nen Strassenbauprojekte anhand eines Quotensystems und mittels gemeinsamer Fest- legungen der Angebotssummen untereinander aufzuteilen.

− Es ist bewiesen, dass sich alle VBU-/VGR-Mitgliedsunternehmen in den Jahren 2004 bis und mit 2010 betreffend konkrete Strassenbauprojekte in Graubünden gemeinsam und in Untergruppen über die Zuteilung dieser Projekte sowie über die entsprechende Höhe der Angebotssummen einigten (siehe Rz 315 ff.). Dies indiziert, dass die Zu- sammenarbeit im Rahmen der Zuteilungstreffen dazu diente, wenn möglich sämtliche von Graubündner Gemeinden und vom Kanton Graubünden in Nordbünden und Südbünden vergebenen Strassenbauprojekte anhand eines Quotensystems und mit- tels gemeinsamer Festlegungen der Angebotssummen untereinander aufzuteilen.

− Es ist bewiesen, dass sich das Bieterverhalten betreffend in Graubünden ausgeschrie- bene öffentliche Strassenbauprojekte in der Zeit zwischen 2004 und Mai 2010 vom Bieterverhalten betreffend vergleichbare Projekte in der Zeit danach (im Hinblick auf den Varianzkoeffizienten) unterscheidet (siehe Rz 322 ff., 331 f., 335 f.). Zusammen mit den übrigen Beweismitteln indiziert dies, dass die VBU-/VGR- Mitgliedsunternehmen den übereinstimmenden Willen hatten, gemeinsam über die Zu- teilung von ausgeschriebenen Strassenbauprojekten und die entsprechenden Höhen der Angebotssummen zu entscheiden. Soweit die Käppeli und die Foser geltend ma- chen, aus der Analyse der Offertdaten könne nichts hergeleitet werden bzw. die Analy- se zeige ein anderes Bild als im Fall «Kanton Tessin», überzeugt dies nicht (siehe auch unten Rz 333). Diese Analyse zeigt nur, aber immerhin Veränderungen im Offert- verhalten im Bereich Strassenbau auf (siehe unten Tabelle 13, Tabelle 15, Rz, 335 f.). Diese Veränderungen werden auch von der Käppeli und der Foser im Kern nicht be- stritten. 437 Bestritten wird von diesen Unternehmen hingegen wohl, dass sie auf die Zu- sammenarbeit der 13 bzw. zwölf Unternehmen zurückzuführen sind. Nach Überzeu- gung der WEKO ist dies indes der Fall. Denn es ist für die WEKO mit Blick auf alle übrigen Beweismittel nicht ersichtlich, auf welche anderen Umstände diese unstreitigen Veränderungen des Offertverhaltens im Bereich Strassenbau zurückzuführen sind. Die Käppeli und die Foser nennen auch keinerlei andere Gründe, welche die festgestellten Veränderungen erklären könnten. Dass die Varianz der Offerten – anders als im Fall «Kanton Tessin» – in der Zeit der Zusammenarbeit (2004 bis und mit Mai 2010) nicht bei (nahezu) allen Projekten tief ist, bestätigt im Übrigen, dass nicht alle, sondern «nur» 70–80 % aller vergebenen Projekte erfolgreich zugeteilt wurden (siehe Rz 319 ff.).

− Es ist bewiesen, dass nach dem Ende der Zusammenarbeit die Preisstabilität sank und ein Preiszerfall einsetzte (siehe unten Rz 316–320, 324, 331). Zusammen mit den üb- rigen Beweismitteln indiziert dies, dass die VBU-/VGR-Mitgliedsunternehmen den übereinstimmenden Willen hatten, gemeinsam über die Zuteilung von ausgeschriebe- nen Strassenbauprojekten und die entsprechenden Höhen der Angebotssummen zu entscheiden, um derartiges zu verhindern.

437 Vgl. Act. V.238, Rz 57 ff.; V.221, Rz 40 ff. (22-0457).

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274. Die vorgenannten Dokumente und Beweisergebnisse sind hingegen nicht mit den Aus- sagen von Verfahrensparteien vereinbar, wonach die Zusammenarbeit der VBU-/VGR- Mitgliedsgesellschaften einzig dazu diente, die Lehrlingsausbildung, Berufsmessen und all- fällige ARGE zu besprechen. Wie erwähnt, würde der Umstand, dass Besprechungen zur Lehrlingsausbildung, zu Berufsmessen und zu allfälligen ARGE stattfanden, ohnehin nicht gegen das Bestehen des gemeinsamen Ziels gemäss Rz 267 sprechen (siehe auch oben Rz 181).

275. Zuletzt ist zu beachten, dass nicht ersichtlich ist, weshalb sich die Implenia, die Walo, die Cellere und die Centorame durch falsche Behauptungen selbst belasten und sich damit dem Risiko einer Sanktion, einer zivilrechtlichen Haftung und/oder der Gebührenpflichtigkeit aussetzen sollten. In Bezug auf die Aussage von […] ist zudem zu würdigen, dass […] als Zeuge einer gesetzlichen und strafbewehrten Wahrheitspflicht unterliegt und kein Grund er- sichtlich ist, weshalb er das Risiko eingehen sollte, wegen falscher Aussagen zu Lasten der VBU-/VGR-Mitgliedsgesellschaften strafrechtlich verfolgt zu werden.

276. Die Angaben der Implenia, der Walo, der Cellere und der Centorame sowie des Zeu- gen […] betreffend das in Rz 267 genannte Ziel sind mithin zutreffend. Es ist damit bewie- sen, dass in der Zeit zwischen 2004 bis und mit Mai 2010 zwischen den 13 bzw. zwölf betei- ligten Unternehmen ein Konsens über das Ziel der Zusammenarbeit im Rahmen der Zuteilungstreffen bestand. Dieser Konsens beinhaltete, dass die 13 bzw. zwölf beteiligten Unternehmen, wenn möglich, sämtliche von Graubündner Gemeinden (ohne Misox) und vom Kanton Graubünden in Nordbünden und Südbünden vergebenen Strassenbauprojekte an- hand eines Quotensystems und mittels gemeinsamer Festlegungen der Angebotssummen im Rahmen der «Mittelwertmethode» untereinander aufteilen wollten. Damit jedes Unter- nehmen im Laufe eines Kalenderjahres ausreichend Strassenbauprojekte erhielt, bestanden für jedes der beteiligten Unternehmen die folgenden vorbestimmten Anteilsquoten, welche im Laufe des Kalenderjahres erreicht werden sollten: Implenia: 15,5–16,5 %, Prader: 11,5– 12,5 %, Casty: 10–11 %, Walo: 9–10 %, Vago/KIBAG: 7,5–8,5 %, Palatini/Cellere: 7,5– 8,5 %, Hew: 5,5–6,5 %, Käppeli: 5,5–6,5 %, Frey/Toldo: 4,5–5,5 %, Schlub Nord: 4,5–5,5 %, Centorame: 4–5 %, Foser: 3,5–4,5 % und Schlub Süd: 2,5–3,5 %. Dieses Ergebnis wird be- stätigt durch die Stellungnahmen der Cellere, der Centorame, der Hew, der Schlub, der Tol- do und der Zindel/Prader zum Antrag des Sekretariats, mit denen diese Untersuchungsad- ressatinnen den Sachverhalt gemäss Antrag des Sekretariats anerkannten (vgl. Rz 260).

277. Einzig die A. Käppeli’s Söhne AG und die Bianchi Holding AG wenden gegen das vor- genannte Ergebnis – hilfsweise – ein, der Konsens habe in Bezug auf die Käppeli nur Nord- bünden erfasst (vgl. Rz 261). Dieser Einwand überzeugt nicht. Dies schon deshalb, da Der- artiges in tatsächlicher Hinsicht von sonst keiner Partei geltend gemacht wird. 438 Des Weiteren ist zu beachten, dass im Rahmen der Zuteilungssitzungen in Nordbünden auch die Zuteilungen in Südbünden thematisiert wurden und sich die für die Zuteilungen massgeben- den Anteilsquoten auf das gesamte Ausschreibungsvolumen in Nord- und Südbünden bezo- gen. 439 Letzteres zeigt sich z. B. darin, dass für die beiden operativen Schlub-Gesellschaften zwei Anteilsquoten bestanden und die übrigen Unternehmen, welche mit einer Gesellschaft in Nord- und Südbünden tätig waren (dies trifft auf die Palatini/Cellere, die Hew, die Implenia, die KIBAG und die Walo zu), eine Quote hatten, welche das Volumen beider Gebiete erfass- te. 440 Hätte es einen «Nord-Konsens» einerseits und einen «Süd-Konsens» andererseits ge- geben, so hätten diejenigen Unternehmen, welche mit einer Gesellschaft in Nord- und

438 Die Prader und Zindel erklären in ihrer Stellungnahme zum Antrag in rechtlicher Hinsicht, es bestünden zwei Abreden, wobei die Prader nur an einer Abrede (betreffend Nordbünden) teilgenom- men habe; Act. V.246, Rz 30 f. (22-0457). Da die beiden Gesellschaften den Sachverhalt anerkannt haben (siehe Rz 260), ist in diesem Vorbringen kein Tatsacheneinwand zu sehen. 439 Vgl. Act. IX.E.19, S. 16 f. 440 Vgl. Act. IX.E.19, S. 16 f.

22-00032/COO.2101.111.3.417621 112 Südbünden tätig waren, ebenfalls über zwei Quoten verfügen müssen. Es ging den 13 bzw. zwölf Unternehmen also darum, die in Nord- und Südbünden vergebenen kantonalen und kommunalen Projekte zuzuteilen. Dass gewisse Unternehmen in Südbünden nicht tätig wa- ren bzw. sich an konkreten Zuteilungen betreffend Südbünden nicht beteiligten, vermag da- ran nichts zu ändern. Gemeinsamer Zweck

278. Weder die Selbstanzeigerinnen noch der Zeuge […] geben ausdrücklich an, weshalb sich die Unternehmen die Belagsprojekte anhand des Quotensystems und mittels gemein- samer Festlegungen der Angebotssummen untereinander aufteilen wollten. Da allerdings nicht anzunehmen ist, dass die Unternehmen bloss um der Zuteilungen willen zusammenar- beiteten, ist in beweismässiger Hinsicht zu prüfen, welchen Zweck die Unternehmen mit den Zuteilungen verfolgt haben.

279. In diesem Zusammenhang bedeutsam sind die Ausführungen der Cellere und der Cen- torame. Diese geben beide an, die Zusammenarbeit habe Preisstabilität gebracht und nach Ende der Zusammenarbeit sei es zu einem Preisverfall gekommen. Dass die Zusammenar- beit derartige Auswirkungen gehabt hat, wird von den übrigen Selbstanzeigerinnen und dem Zeugen nicht bestritten. Implizit folgen derartige Auswirkungen auch aus den Angaben der Implenia, der Walo und des Zeugen […]. Denn arbeiten – wie die Implenia, die Walo und der Zeuge […] behaupten – alle wesentlichen Konkurrenten eines bestimmten Wirtschaftsbe- reichs zusammen, um sich gegenseitig Projekte zuzuteilen und die Angebotssummen – im Rahmen einer Mittelwertmethode – aufeinander abzustimmen, so sind Auswirkungen wie Preisstabilität während der Zusammenarbeit und «Preiszerfall» nach Ende der Zusammen- arbeit plausibel und nachvollziehbar. 441 Bestätigt wird dies auch durch die bei der Hew si- chergestellte E-Mail betreffend den Entwurf VR-Protokoll 2011. Darin heisst es: «Im Belags- bau hat ein Preissturz von 5 % stattgefunden. Dies hat stark damit zu tun, dass man unter den Beläglern völlig verkracht ist. Lediglich 5 Offerten habe man dieses Jahr unter einander besprochen. Strabag funkt immer drein. Walo sitzt nicht mehr an den runden Tisch. Implenia hat sich auch abgemeldet. Die Folge ist, dass man heute auf einem miserablen Preisniveau ist.». 442 Eine preisstabilisierende Wirkung einer branchenweiten Zusammenarbeit indizieren auch zwei bei der Käppeli sichergestellte Dokumente, welche Analysen der Hüppi AG Walli- sellen und der Käppeli betreffend den Strassenbaumarkt in Graubünden aus dem Jahr 2000 enthalten. Darin heisst es bezüglich der Organisation der Strassenbaubranche im Kanton Graubünden u. a.: «Organisiert in der VBU (Vereinigung Bündner Strassenbauunterneh- men), 100 %» 443 sowie: «Der Strassenbau ist sehr gut organisiert im ganzen Tätigkeitsge- biet. Dies hat unter anderem folgende Auswirkungen: hohes Preisniveau, … verzögerte Restrukturierung der Strassenbaubranche, Innovationen kommen nur von den Bauher- ren». 444 Dass die Preise im Bereich Strassenbau im Kanton Graubünden (ohne Misox) zwi- schen 2004 bis und mit Mai 2010 zu hoch waren, folgt im Übrigen auch aus den empirischen Studien der Wettbewerbsbehörden (vgl. auch Rz 316–320, 324, 331).

280. Für die Würdigung dieser Beweise und Beweisergebnisse gelten insbesondere die Rz 267 ff. entsprechend. Es ist daher anzunehmen, dass hinter dem beschriebenen Ziel, wenn möglich sämtliche von Graubündner Gemeinden (ohne Misox) und vom Kanton Grau- bünden in Nordbünden und Südbünden vergebene Strassenbauprojekte anhand eines Quo-

441 Vgl. nur RPW 2008/1, 85 Rz 103 ff., 143 ff., 176 ff., Tessin, und Urteil des BVGer B-771/2012 vom 25.6.2018, E. 7.3.2, Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau/Cellere gegen WEKO. 442 Act. III.O.078. 443 Act. III.J.086, S. 5. 444 Act. III.J.089, S. 6. Zum Einwand der Hüppi AG Wallisellen, das Beweismittel zeige nichts für die Zeit ab 2004 (Act. V.190, Rz 114 f.) siehe Rz 316, 4. Spiegelstrich.

22-00032/COO.2101.111.3.417621 113 tensystems und mittels gemeinsamer Festlegungen der Angebotssummen untereinander aufteilen zu wollen, der gemeinsame Zweck stand, Preisstabilität zu erreichen bzw. ein bes- seres Preisniveau zu erzielen. Der Zusammenarbeit waren mithin die Minderung des Kon- kurrenzdrucks und die Strukturerhaltung immanent; sie muss folglich zwingend der Siche- rung der Einnahmen und damit der Margen aller beteiligten Unternehmen gedient haben.

281. Zusammenfassend ist bewiesen, dass die 13 bzw. zwölf Unternehmen mit dem be- schriebenen einvernehmlichen Zuteilungssystem bezweckten, den Konkurrenzdruck zwi- schen den beteiligten Unternehmen zu verringern und die Preise für Strassenbau zu stabili- sieren bzw. ein besseres Preisniveau zu erzielen. Die Zuteilungen dienten damit der Sicherung der Gewinnmargen bzw. der Einnahmen der Unternehmen. Dieses Ergebnis wird bestätigt durch die Stellungnahmen der Cellere, der Centorame, der Hew, der Schlub, der Toldo und der Zindel/Prader zum Antrag des Sekretariats, mit denen diese Untersuchungs- adressatinnen den Sachverhalt gemäss Antrag des Sekretariats anerkannten (vgl. Rz 260). Dauer des Konsenses

282. Aus den Beweismitteln ist zu folgern, dass der Konsens jedenfalls in der Zeit bestand, in welcher Zuteilungssitzungen zur Zuteilung von in Nordbünden und Südbünden ausge- schriebenen Strassenbauprojekten stattfanden und es zwischen den 13 bzw. zwölf Unter- nehmen zu entsprechenden Zuteilungen von Strassenbauprojekten kam. Denn das Beste- hen des Konsenses ist notwendige Bedingung für das Stattfinden der Zuteilungssitzungen sowie der einzelnen Zuteilungen. Damit ist anzunehmen, dass der vorne beschriebene Kon- sens zwischen den 13 bzw. zwölf Unternehmen über den Inhalt der Zusammenarbeit jeden- falls in der Zeit zwischen 2004 und Mai 2010 bestand. Dieses Ergebnis wird bestätigt durch die Stellungnahmen der Cellere, der Centorame, der Hew, der Schlub, der Toldo und der Zindel/Prader zum Antrag des Sekretariats, mit denen diese Untersuchungsadressatinnen den Sachverhalt gemäss Antrag des Sekretariats anerkannten (vgl. Rz 260).

283. Die von der Käppeli und der Foser in ihren Stellungnahme zum Antrag geltend ge- machten Umstände, dass die Zusammenarbeit in den zweiten Jahreshälften der Kalender- jahre 2004 bis 2009 weniger intensiv gewesen und es zu weniger Zuteilungsentscheiden ge- kommen sei sowie dass nicht immer alle Unternehmen an Zuteilungssitzungen anwesend oder an einzelnen Zuteilungsentscheidungen beteiligt gewesen seien (vgl. Rz 261), ändert nichts am Bestehen eines dauerhaften Konsenses. Denn dies ist im Wesentlichen darauf zu- rückzuführen, dass dies vor allem dann geschah, wenn die Auftragsbücher eher gefüllt wa- ren, die Anteilsquoten erfüllt waren und die Vergabestellen weniger Projekte ausschrieben (vgl. auch Rz 138 ff.). Es bestand dann mithin auch kaum eine bzw. keine Notwendigkeit zur Zuteilung von Projekten. Wäre der Grundkonsens jeweils in den zweiten Jahreshälften auf- gelöst worden, so hätte er zudem zu Beginn der Jahre 2004 bis 2010 jeweils neu abge- schlossen werden müssen. Derartige Verständigungen zu Beginn der Jahre 2004 bis 2010 sind jedoch nicht ersichtlich. Es ist vielmehr so, dass die Zuteilungssitzungen in den ersten Jahreshälften der Jahre 2004 bis 2010 jeweils wieder gemäss dem bisher gelebten «modus operandi» durchgeführt wurden. Die kurzen Unterbrüche sind damit lediglich als (Umset- zungs-)Unterbrüche zu qualifizieren. Beteiligung aller Unternehmen am Konsens

284. Zuletzt ist darauf einzugehen, ob sich einzelne Unternehmen nicht am Konsens betei- ligten. Für die Palatini AG Untervaz/Cellere, die Centorame, die Frey/Toldo, die Hew, die Im- plenia, die Prader und die Mettler AG (bis 2005), die Schlub und die Schlub Tief- und Stras- senbau AG und die Walo folgt aus den Beweismitteln, dass sie Teilnehmer des Konsenses waren (vgl. Rz 267 ff., 278 ff., 282 f.). Dieses Ergebnis wird bestätigt durch die Stellungnah- men der Cellere, der Centorame, der Hew, der Schlub, der Toldo und der Zindel/Prader zum Antrag des Sekretariats, mit denen diese Untersuchungsadressatinnen den Sachverhalt ge- mäss Antrag des Sekretariats anerkannten (vgl. Rz 260). Aus den Stellungnahmen der Cat-

22-00032/COO.2101.111.3.417621 114 ram, der Hüppi AG Wallisellen, der Implenia und der Walo zum Antrag ergibt sich ebenfalls nichts Gegenteiliges.

285. Von drei Untersuchungsadressatinnen (Käppeli’s Söhne AG und Bianchi Holding AG, Foser und KIBAG; vgl. Rz 261) wird indes (hilfsweise) behauptet, sie hätten sich jedenfalls nicht am vom Sekretariat festgestellten Konsens (vgl. Rz 260) beteiligt. Diese Vorbringen werden nachfolgend geprüft. (i) Käppeli

286. Die Käppeli behauptet hilfsweise ihr sei eine Beteiligung am Konsens nicht nachzuwei- sen. Sie begründet dies damit, dass sie weder regelmässig an Zuteilungssitzungen gewesen sei noch sich an konkreten Zuteilungen und gemeinsamen Festlegungen der Angebotssum- men beteiligt habe. Es fehle an Dokumentenbeweisen. 445

287. Aus den Angaben der Selbstanzeigerinnen und des Zeugen geht hingegen hervor, dass sich die Käppeli wie die übrigen Strassenbauunternehmen am Konsens beteiligt hat (vgl. Rz 254 ff., 262). Damit sind die vorliegenden Beweismittel sorgfältig auf ihre beweis- mässige Überzeugungskraft hin zu prüfen. Diesbezüglich gelten die Ausführungen in Rz 267–283 entsprechend, weshalb auf eine erneute detaillierte Wiedergabe der Beweis- würdigung im Hinblick auf die Beteiligung der Käppeli verzichtet werden kann. Folgendes ist spezifisch mit Blick auf die Vorbringen der Käppeli zu ergänzen.

− Entgegen dem Vorbringen der Käppeli ist bewiesen, dass die Käppeli in der Zeit 2004 bis und mit Mai 2010 an Zuteilungssitzungen anwesend war (siehe insbesondere oben Rz 243 ff.) und sich dort an den gemeinsamen Zuteilungen und Festlegungen der An- gebotssummen beteiligte (siehe unten Rz 315 ff.). Im Übrigen führt die Käppeli in ihrer Stellungnahme an mehreren Stellen selbst aus, es habe an Zuteilungstreffen, an de- nen sie selbst anwesend gewesen sei, Zuteilungs- und Preisabreden gegeben. 446 Die- se Beteiligung der Käppeli indiziert, dass die Käppeli den Konsens mittrug. Da keine Beweismittel für einen Austritt vorliegen (siehe auch Rz 244), ist auch nicht anzuneh- men, dass sie den Konsens «aufkündigte».

− Entgegen dem Vorbringen der Käppeli liegen Dokumentenbeweise vor (vgl. Rz 263 f.). Diese indizieren zusammen mit allen übrigen Beweismitteln, dass sich auch die Käp- peli am Konsens beteiligte (siehe oben Rz 273). Dass kein schriftliches «Rahmenab- kommen» zwischen den 13 bzw. zwölf Unternehmen o. ä. vorliegt, welches z. B. von der Käppeli unterschrieben ist, ändert daran nichts. Denn ein Konsens kann auch mit- tels anderer Beweismittel nachgewiesen werden (vgl. Rz 252 f.).

288. Mit Blick auf die vorliegenden Beweismittel ist damit bewiesen, dass auch die Käppeli an dem Konsens gemäss Rz 267–283 teilnahm. (ii) Foser

289. Die Foser behauptet hilfsweise ihr sei eine Beteiligung am Konsens nicht nachzuwei- sen. Sie begründet dies damit, dass sie sich nur an Sitzungen beteiligt habe, bei denen es um Projekte gegangen sei, welche sie interessiert hätten. Das Sekretariat habe der Foser nicht nachgewiesen, bei welchen konkreten Projekten sie an Zuteilungen und gemeinsamen Festlegungen der Angebotssummen beteiligt gewesen sei.. 447

290. Aus den Angaben der Selbstanzeigerinnen und des Zeugen geht hingegen hervor, dass sich die Foser wie die übrigen Strassenbauunternehmen am Konsens beteiligt hat (vgl.

445 Siehe insbesondere Act. V.238, Rz 80 ff. (22-0457). 446 Vgl. Act. V.190, Rz 98 f., 111; V.221, Rz 26 ff.; V.238, Rz 6; (22-0457). 447 Siehe insbesondere Act. V.238, Rz 80 ff. (22-0457).

22-00032/COO.2101.111.3.417621 115 Rz 254 ff., 262). Damit sind die vorliegenden Beweismittel sorgfältig auf ihre beweismässige Überzeugungskraft hin zu prüfen. Diesbezüglich gelten die Ausführungen in Rz 267–283 entsprechend, weshalb auf eine erneute detaillierte Wiedergabe der Beweiswürdigung im Hinblick auf die Beteiligung der Foser verzichtet werden kann. Folgendes ist spezifisch mit Blick auf die Vorbringen der Foser zu ergänzen.

− Es ist bewiesen, dass die Foser in der Zeit 2004 bis und mit Mai 2010 an Zuteilungssit- zungen anwesend war (siehe insbesondere oben Rz 240 ff.) und sich dort an den ge- meinsamen Zuteilungen und Festlegungen der Angebotssummen beteiligte (siehe un- ten Rz 315 ff.). Die Foser führt ohnehin selbst aus, sie habe sich an gemeinsamen Zuteilungsentscheidungen anhand der Anteilsquoten sowie der entsprechenden Fest- legung der Angebotssummen – bis zu ihrem angeblichen «Austritt» im März 2007 – beteiligt. 448 Diese Beteiligung indiziert, dass die Foser den Konsens mittrug. Da keine Beweismittel für einen Austritt vorliegen (siehe auch Rz 241), ist auch nicht anzuneh- men, dass sie den Konsens «aufkündigte».

− Inwiefern der angebliche Umstand, dass die Foser nur an Sitzungen gegangen sei, wenn sie an den besprochenen Projekten interessiert gewesen sei, gegen eine Beteili- gung der Foser am Konsens sprechen soll, ist für die WEKO nicht verständlich. Denn selbst wenn dem so gewesen wäre, so folgt daraus erstens, dass die Foser kantonale und kommunale Strassenbauprojekte gemeinsam zuteilen wollte, sofern die Foser an diesen interessiert war. Zweitens ist zu berücksichtigen, dass die Foser wusste, dass die übrigen Projekte, also diejenigen, an denen die Foser nicht interessiert war, eben- falls zugeteilt wurden. Es ist dabei nicht vorstellbar, dass sie gegen diese Zuteilungen quasi einen inneren Vorbehalt hatte, obwohl sie wollte, dass man die für sie interessan- ten Projekte ihr zuteilte. Damit folgt aus dem Vorbringen, die Foser sei nur an Sitzun- gen gegangen sei, wenn sie an den besprochenen Projekten interessiert gewesen sei, gerade ihre Beteiligung am Konsens.

291. Mit Blick auf die vorliegenden Beweismittel ist damit bewiesen, dass auch die Foser an dem Konsens gemäss Rz 267–283 teilnahm. (iii) KIBAG

292. Ohne konkret auf das Beweisthema «Konsens» einzugehen, macht die KIBAG pau- schal geltend, dass der Beweis einer Kartellgesetzverletzung gegenüber der KIBAG nicht er- bracht sei. Sie begründet dies damit, dass das Protokoll der Zeugeneinvernahme von […] nicht verwertbar sei, dass die Selbstanzeigen widersprüchlich seien und die Dokumenten- beweise keinen Beweiswert hätten. 449 Aus diesen Vorbringen ist zu folgern, dass sie vor- bringt, sie habe sich nicht an dem festgestellten Konsens beteiligt.

293. Aus den Angaben der Selbstanzeigerinnen und des Zeugen geht hingegen hervor, dass sich die KIBAG wie die übrigen Strassenbauunternehmen am Konsens beteiligt hat (vgl. Rz 254 ff., 262). Damit sind die vorliegenden Beweismittel sorgfältig auf ihre beweis- mässige Überzeugungskraft hin zu prüfen. Diesbezüglich gelten die Ausführungen in Rz 267–283 entsprechend, weshalb auf eine erneute detaillierte Wiedergabe der Beweis- würdigung im Hinblick auf die Beteiligung der KIBAG verzichtet werden kann. Folgendes ist spezifisch mit Blick auf die Vorbringen der KIBAG zu ergänzen.

− Der Zeuge […] war ab 2008 […] bei der KIBAG und dort u. a. für den Bereich Stras- senbau zuständig. Nach seinen Angaben war die KIBAG an den Zuteilungen und Preisfestlegungen genauso beteiligt wie andere Unternehmen; das gelte sowohl für

448 Vgl. Act. V.221, Rz 26 ff. 449 Act. V.192, Rz 9 ff. (22-0457).

22-00032/COO.2101.111.3.417621 116 Nord- wie für Südbünden (vgl. Rz 174, 207, 262, 310). Wie bereits dargelegt, ist das Einvernahmeprotokoll als Beweismittel verwertbar (siehe oben Rz 110 ff.).

− Soweit die KIBAG einwendet, die Selbstanzeigerinnen sowie der Zeuge würden sich hinsichtlich der Teilnehmer im Allgemeinen und bezüglich der Teilnahme der KIBAG im Besonderen widersprechen, trifft dies nicht zu (siehe insbesondere oben Rz 212, 215). Auch sind die Angaben der Selbstanzeigerinnen und des Zeugen kongruent in Bezug auf das Bestehen und den Inhalt des Konsenses. Weshalb die abweichenden Ausfüh- rungen der Walo und des Zeugen zur Dauer der Zusammenarbeit in Nordbünden nicht zutreffend sind, hat die WEKO dabei dargelegt (siehe insbesondere Rz 272).

− Es ist bewiesen, dass die KIBAG in der Zeit 2004 bis und mit Mai 2010 an Zuteilungs- sitzungen anwesend war (siehe oben Rz 211–222) und sich dort an den gemeinsamen Zuteilungen und Festlegungen der Angebotssummen beteiligte (siehe unten Rz 315 ff.). Diese Beteiligung indiziert, dass die KIBAG den Konsens mittrug.

− Entgegen dem Vorbringen der KIBAG liegen Dokumentenbeweise vor (vgl. Rz 263 f.). Diese indizieren zusammen mit allen übrigen Beweismitteln, dass sich auch die KIBAG am Konsens beteiligte (siehe oben Rz 273). Zu betonen ist, dass die von […] gegen- über der VBU/VGR gestellten Rechnungen als Indiz einen Beweiswert haben (siehe vor allem oben Rz 187). Dass kein schriftliches «Rahmenabkommen» zwischen den 13 bzw. zwölf Unternehmen o. ä. vorliegt, welches z. B. von der KIBAG unterschrieben ist, ändert daran nichts. Denn ein Konsens kann auch mittels anderer Beweismittel nach- gewiesen werden (vgl. Rz 252 f.).

294. Mit Blick auf die vorliegenden Beweismittel ist damit bewiesen, dass auch die KIBAG an dem Konsens gemäss Rz 267–283 teilnahm. (iv) Zwischenergebnis

295. Es ist damit bewiesen, dass sich neben der Palatini AG Untervaz/Cellere, der Cento- rame, der Frey/Toldo, der Hew, der Implenia, der Prader und der Mettler AG (bis 2005), der Schlub und der Schlub Tief- und Strassenbau AG und der Walo auch die Käppeli, die Foser sowie die KIBAG am Konsens gemäss Rz 267–283 beteiligt haben. Dieses Ergebnis wird bestätigt durch die Stellungnahmen der Cellere, der Centorame, der Hew, der Schlub, der Toldo und der Zindel/Prader zum Antrag des Sekretariats, mit denen diese Untersuchungs- adressatinnen den Sachverhalt gemäss Antrag des Sekretariats anerkannten (vgl. Rz 260).

B.3.2.3.4 Zwischenergebnis

296. Im Ergebnis ist festzuhalten, dass zwischen den 13 bzw. zwölf Unternehmen in tat- sächlicher Hinsicht folgender Konsens bestand. Die 13 bzw. zwölf Unternehmen sind über- eingekommen, wenn möglich alle von Graubündner Gemeinden (ohne Misox) und vom Kan- ton Graubünden in Nordbünden und Südbünden vergebenen Strassenbauprojekte untereinander aufzuteilen. Dazu wollten die beteiligten bzw. interessierten Unternehmen be- züglich der betroffenen Projekte an Zuteilungssitzungen kurz vor Ablauf der Frist zur Einrei- chung von Offerten jeweils gemeinsam entscheiden (in der Gruppe Nord ab 2006 in Unter- und Obergruppen; in der Gruppe Süd in der Regel in einer Sechser-Besetzung; siehe oben Rz 247 f.), wer von ihnen ein bestimmtes Projekt erhalten sollte.

297. Damit jedes Unternehmen im Laufe eines Kalenderjahres ausreichend Strassenbau- projekte erhielt, bestanden für jedes der beteiligten Unternehmen die folgenden vorbestimm- ten Anteilsquoten, welche im Laufe des Kalenderjahres erreicht werden sollten: Implenia: 15,5–16,5 %, Prader: 11,5–12,5 %, Casty: 10–11 %, Walo: 9–10 %, Vago/KIBAG: 7,5– 8,5 %, Palatini/Cellere: 7,5–8,5 %, Hew: 5,5–6,5 %, Käppeli: 5,5–6,5 %, Frey/Toldo: 4,5– 5,5 %, Schlub Nord: 4,5–5,5 %, Centorame: 4–5 %, Foser: 3,5–4,5 % und Schlub Süd: 2,5– 3,5 %.

22-00032/COO.2101.111.3.417621 117

298. Die Umsetzung der an den Zuteilungssitzungen getroffenen Zuteilungsbeschlüsse soll- te durch die gemeinsame Festlegung der Höhe der Angebotssummen erfolgen, wobei der gemeinsam designierte Zuschlagsempfänger die niedrigste Angebotssumme einreichen soll- te (Schutzempfänger). Die übrigen Unternehmen sollten bei der jeweiligen Vergabestelle hö- here Angebotssummen abgeben (Stützofferten) oder gar kein Angebot einreichen (bid sup- ression). Es war Konsens zwischen den beteiligten Unternehmen, dass zur Bestimmung der Höhe der Angebotssumme der designierten Gewinnerofferte in der Regel die «Mittelwertme- thode» angewandt werden sollte. Diese sah vor, dass jedes Unternehmen im Rahmen der Zuteilungstreffen zunächst seine Offerten rechnen sollte. Der Mittelwert aller Angebotssum- men wurde sodann als Angebotssumme der designierten Gewinnerofferte verwendet. Die übrigen Unternehmen reichten Offerten ein, welche über dem Mittelwert lagen. In Nordbün- den, wo es häufig relativ viele Offerten gab, strichen die beteiligten Unternehmen vor der Mit- telwertberechnung die höchste und die niedrigste Angebotssumme.

299. Mit dieser Zusammenarbeit bezweckten die 13 bzw. zwölf Unternehmen, den Konkur- renzdruck zwischen den beteiligten Unternehmen zu verringern und die Preise für Strassen- bau zu stabilisieren bzw. ein besseres Preisniveau zu erzielen. Die Zuteilungen dienten da- mit der Sicherung der Gewinnmargen bzw. Einnahmen der Unternehmen.

300. Die gemeinsame Ziel- und Zwecksetzung bestand zwischen den 13 bzw. zwölf Unter- nehmen jedenfalls in der Zeit zwischen 2004 und Mai 2010.

B.3.2.4 Umsetzung und Auswirkungen der Zusammenarbeit

301. Nachfolgend wird darüber Beweis geführt, wie die 13 bzw. zwölf Unternehmen den vorgenannten Konsens umsetzten und welche Auswirkungen diese Zusammenarbeit hatte. Dies nur insoweit, als der Beweis solcher Tatsachen in Bezug auf andere Sachverhaltssele- mente erfolgt (z. B. betreffend Konsens und Zwecksetzung; vgl. Rz 266 ff.) oder für die recht- liche Würdigung des Sachverhalts notwendig ist (z. B. in Bezug auf die Aufrechterhaltung der Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs oder betreffend die Sanktionierung; vgl. etwa Rz 439 ff., 457 ff., 475 ff., 576 ff.). Nicht Beweisthema ist insbesondere der Nachweis eines volkswirtschaftlichen Schadens (vgl. auch unten Rz 479). 450

B.3.2.4.1 Massgebliche Beweismittel

302. Betreffend die Umsetzung und die Auswirkungen des Konsenses sind insbesondere die folgenden Beweismittel zu beachten: Parteiauskünfte

303. Betreffend die Umsetzung gibt die Implenia an, dass die Zuteilungstreffen bis und mit 2009 «sehr regelmässig» stattgefunden hätten. Danach habe es einen «Crash» gegeben, so dass bis Mai 2010 nur noch sehr grosse Projekte gemeinsam zugeteilt worden seien. Auch vor Frühjahr 2009 habe es immer wieder Unterbrüche gegeben. Vor allem im zweiten Halb- jahr eines Kalenderjahres habe die Zusammenarbeit häufig nicht gut funktioniert. Man habe sich dann aber (in den Jahren 2004 bis und mit 2010) zu Beginn eines jeweiligen Kalender- jahrs immer wieder «zusammengerauft». In den Zeiten des Funktionierens der Zusammen- arbeit, d. h. in den Frühjahren der Kalenderjahre 2004 bis 2010 hätten es die Unternehmen jeweils geschafft, zwischen 70–80 % der in Nordbünden und Südbünden kommunal und kan- tonal vergebenen Strassenbauprojekte (mit einem Auftragswert von über CHF 30 000 bzw. CHF 50 000) erfolgreich, d. h. an den designierten Schutzempfänger einvernehmlich zuzutei- len. Wenn die Zusammenarbeit nicht funktioniert habe, habe das daran gelegen, dass sich einzelne Unternehmen nicht an die Abmachungen gehalten hätten, dass der Bauherr nicht

450 Siehe BGE 143 II 297, E. 5.1.4., Gaba.

22-00032/COO.2101.111.3.417621 118 an den Anbieter mit der tiefsten Angebotssumme vergeben habe (z. B. aus technischen Gründen oder weil Eignungskriterien nicht erfüllt wurden) oder dass externe Anbieter tiefere Angebotssummen eingereicht hätten. Die Implenia benennt insgesamt rund 470 in Nordbün- den und in Südbünden vergebene Strassenbauprojekte aus den Jahren 2006 bis und mit 2010 (Auftragswert insgesamt ca. CHF 115 Mio.), bei denen die Implenia jeweils von Teilen der übrigen 11 Unternehmen Stützofferten erhalten habe. Die Implenia geht nicht davon aus, dass die Liste abschliessend ist; weitere Projekte könne sie deshalb nicht benennen, da bei der Implenia bezüglich des Untersuchungsgegenstands kaum Dokumente vorhanden seien und die Implenia damit für die Rekonstruktion der Ereignisse auf die Erinnerung weniger Personen ([…] und […]) angewiesen sei. Betreffend sonstiger Wirkungen der Zusammenar- beit (wie etwa Preisstabilität etc.) macht die Implenia keine ausdrücklichen Ausführungen. 451

304. Aus der Selbstanzeige der Walo geht hervor, dass die 13 bzw. zwölf Unternehmen gemeinsame Zuteilungen und gemeinsame Festlegungen der Höhe der Angebotssummen entsprechend der Zielsetzung und den geltenden Regeln (1. Gemeinsame Zuteilungsent- scheidung insbesondere anhand der Anteilsquoten, 2. Gemeinsame Festlegung der Höhe der Angebotssummen zumindest teilweise mit der «Mittelwertmethode») vornahmen. Dies habe vor allem in den Frühjahren der Kalenderjahre 2004 bis 2009 funktioniert, insbesondere auch deshalb, da die öffentlichen Vergabestellen die anstehenden Strassenbauprojekte häu- fig «im Paket», d. h. mit identischen oder zeitlich sehr nah beieinanderliegenden Eingabefris- ten ausschrieben bzw. vergaben. In der zweiten Hälfte der Jahre 2004 bis 2009 habe die Zu- sammenarbeit häufig nicht mehr funktioniert, da dann nur noch vereinzelt Projekte vergeben worden seien und aufgrund der bereits gefüllten Auftragsbücher der Anreiz zur Zusammen- arbeit geringer gewesen sei. Die Walo benennt insgesamt rund 460 in Nordbünden und in Südbünden vergebene Strassenbauprojekte der Jahre 2004 bis 2009 (Auftragswert insge- samt rund CHF 135 Mio.) 452, bei denen der damalige Geschäftsführer der Walo davon aus- gehe, dass Abreden getroffen worden seien. Betreffend sonstiger Wirkungen der Zusam- menarbeit (wie etwa Preisstabilität etc.) macht die Walo keine ausdrücklichen Ausführungen. 453

305. Aus der Selbstanzeige der Cellere geht hervor, dass die 13 bzw. zwölf Unternehmen gemeinsame Zuteilungen und gemeinsame Festlegungen der Höhe der Angebotssummen entsprechend der Zielsetzung und den geltenden Regeln (1. Gemeinsame Zuteilungsent- scheidung insbesondere anhand der Anteilsquoten, 2. Gemeinsame Festlegung der Höhe der Angebotssummen mit der «Mittelwertmethode») vornahmen. Dies habe vor allem in den ersten Jahreshälften der Kalenderjahre 2004 bis 2010 jeweils funktioniert, insbesondere auch deshalb, da die öffentlichen Vergabestellen die anstehenden Strassenbauprojekte häu- fig im ersten Quartal ausgeschrieben bzw. vergeben hätten. Ab dem dritten Quartal der Ka- lenderjahre 2004 bis 2010 hätten die Absprachen jeweils abgenommen. Die Cellere benennt insgesamt 31 in Nordbünden und Südbünden vergebene Strassenbauprojekte der Jahre 2008 bis und mit 2010 (Auftragswert insgesamt ca. CHF 9,8 Mio.), bei denen die Cellere von den übrigen Unternehmen Stützofferten erhalten habe. Weitere Projekte, etwa solche aus den Jahren 2004 bis 2007 oder solche, bei denen die Cellere Stützofferten zugunsten ande- rer Unternehmen eingereicht habe, könnten nicht rekonstruiert werden, da die Cellere ihre Offerten nicht archiviert habe. Im Nordbündner Belagsmarkt habe es zwei «Outsider» gege- ben (Stradun SA und Walter Hösli AG). Im Südbündner Belagsmarkt sei neben den sechs VBU-/VGR-Mitgliedsunternehmen Palatini/Cellere, Hew, Implenia, Vago/KIBAG, Schlub

451 Vgl. zu diesen Ausführungen Act. IX.A.3, IX.A.8, IX.A.11, IX.A.13, IX.A.28, IX.A.36, IX.A.39, IX.A.41, IX.A.41a. 452 Der genaue Auftragswert ist den Wettbewerbsbehörden nicht bekannt, da nicht für alle gemel- deten Projekte die Angebotssummen vorliegen und die Walo nur ihre Angebotssumme genannt hat, welche bisweilen eine Stützofferte war. 453 Vgl. zu diesen Ausführungen Act. IX.E.7, IX.E.8–IX.E.11, IX.E.14, IX.E.18; Act. VII.C.7 (22- 0457).

22-00032/COO.2101.111.3.417621 119 Tief- und Strassenbau AG einzig noch die STRABAG-Gruppe aktiv gewesen. Die Aktivitäten dieser «Outsider» hätten sich disziplinierend auf die Absprachen ausgewirkt. In ca. 1–2 % aller Fälle hätten die gemeinsamen Festlegungen nicht funktioniert, wobei jeweils unklar ge- wesen sei, ob sich das Unternehmen absichtlich nicht an die Abmachung gehalten hätte o- der ob es sich um ein Versehen gehandelt habe. Die gemeinsamen Zuteilungen und Preis- festlegungen hätten Preisstabilität gebracht. Nach dem Ende der Zuteilungssitzungen im Sommer 2010 sei das Preisniveau dementsprechend stetig gesunken. 454

306. Aus der Selbstanzeige der Centorame geht hervor, dass die 13 bzw. zwölf Unterneh- men gemeinsame Zuteilungen und gemeinsame Festlegungen der Höhe der Angebotssum- men entsprechend der Zielsetzung und den geltenden Regeln (1. Gemeinsame Zuteilungs- entscheidung insbesondere anhand der Anteilsquoten, 2. Gemeinsame Festlegung der Höhe der Angebotssummen mit der «Mittelwertmethode») vornahmen. Dies habe vor allem in den Frühjahren der Kalenderjahre 2004 bis 2010 jeweils funktioniert. Wenn sich die Auftragsbü- cher im Laufe des Frühjahrs gefüllt hätten, habe die Teilnahmedisziplin jeweils abgenom- men. Die gemeinsamen Zuteilungen und Preisfestlegungen anhand der «Mittelwertmethode» hätten zu überhöhten Preisen für den Belagsbau in Graubünden geführt. Geschätzt seien die Preise 5–10 % zu hoch gewesen. 455

307. Die Hew, die Käppeli, die KIBAG, die Toldo und die Schlub verneinten während der Untersuchung das Stattfinden einer Zusammenarbeit oder führten aus, sie hätten bei der Zu- sammenarbeit jedenfalls nicht gemeinsam über die Zuteilung von Projekten und die Höhe der Angebotssummen entschieden. 456 Abgesehen von diesen Gesellschaften und den Selbstanzeigerinnen hatten sich die Verfahrensparteien zum Thema «Umsetzung und Aus- wirkungen» vor Antragsversand zunächst nicht geäussert.

308. Mit ihren Stellungnahmen zum Antrag des Sekretariats anerkannten die Cellere, die Centorame, die Hew, die Schlub, die Toldo und die Zindel/Prader den Sachverhalt gemäss Antrag des Sekretariats (siehe oben Rz 83 f.88, 94 f., 97). 457 Gemäss Antrag 458 hätten die 13 bzw. zwölf Unternehmen zwischen 2004 bis und mit 2010 betreffend eine Vielzahl von in Nordbünden und Südbünden kommunal und kantonal vergebenen Strassenbauprojekten gemeinsame Zuteilungen und gemeinsame Festlegungen der Höhe der Angebotssummen entsprechend der Zielsetzung und den geltenden Regeln (1. Gemeinsame Zuteilungsent- scheidung insbesondere anhand der Anteilsquoten, 2. Gemeinsame Festlegung der Höhe der Angebotssummen mit der «Mittelwertmethode») vorgenommen. Diese Zusammenarbeit habe vor allem in den ersten Hälften der Jahre 2004 bis und mit 2010 betreffend die in die- sen Zeiträumen ausgeschriebenen kantonalen und kommunalen Strassenbauprojekte aus Nord- und Südbünden funktioniert. Die Zusammenarbeit habe aufgrund ihrer Ziel- und Zwecksetzung alle kommunal und kantonal vergebenen Strassenbauprojekte in Nordbünden und Südbünden betroffen. Die exakte Gesamtzahl und der genaue Gesamtauftragswert die- ser Projekte (in der Zeit von 2004 bis und mit Mai 2010) seien nicht bekannt. Das Sekretariat ging davon aus, dass jedenfalls die zwischen 2004 bis und mit Mai 2010 vergebenen 869 kantonalen oder kommunalen Strassenbauprojekte gemäss DOPGR (Wert: CHF 251 Mio.) vom Zuteilungssystem erfasst gewesen seien. In den Jahren 2004 bis und mit Mai 2010 hät- ten die 13 bzw. zwölf Unternehmen rund 70–80 % des Gesamtwerts der kantonalen und kommunalen Strassenbauprojekte in Nordbünden und in Südbünden erfolgreich zugeteilt. Von den 869 DOPGR-Projekten hätten sie Projekte im Wert von mindestens CHF 190 Mio.

454 Vgl. zu diesen Ausführungen Act. IX.F.1, IX.F.4, IX.F.5, IX.F.11; Act. VII.D.2a; VII.D.6 (22- 0457). 455 Vgl. zu diesen Ausführungen Act. VII.E.1; VII.E.4; VII.E.11 (22-0457). 456 Vgl. zu diesen Ausführungen Act. IV.013 f., IV.016–IV.020; IV.022; Act. II.001, II.003–II.006 (22-0457). 457 Act. V.134; V.155; V.156; V.232; V.233; V.237; V.240; V.243; V.246 (22-0457). 458 Vgl. Act. V.16–V.29 (22-0457); Rz 236–269 des Antrags.

22-00032/COO.2101.111.3.417621 120 zugeteilt. Die Vielzahl der einvernehmlichen Zuteilungen von Strassenbauprojekten mittels gemeinsamen Festlegungen der Höhe der Angebotssummen anhand der «Mittelwertmetho- de» habe insbesondere bewirkt, dass sich das Bieterverhalten betreffend kommunal (ohne Misox) und kantonal vergebene Strassenbauprojekte in der Zeit 2004 bis und mit Mai 2010 infolge der Zusammenarbeit vom Bieterverhalten betreffend vergleichbare Strassenbaupro- jekte aus der Zeit Mai 2010 bis Ende 2013 unterscheide. Auch habe die Zusammenarbeit der 13 bzw. zwölf Unternehmen im Rahmen des Zuteilungssystems höhere Angebotssummen bewirkt als sie ohne die Zuteilungen mittels der «Mittelwertmethode» eingereicht worden wä- ren (ca. 8–10 % höher). Die Cellere merkt diesbezüglich an, dass es den beteiligten Unter- nehmen freigestanden habe, den anhand der Mittelwertmethode errechneten Preis weiter zu reduzieren. Wegen der Konkurrenz durch die Stradun SA in ganz Nordbünden hätten die 13 bzw. zwölf Unternehmen den Preis regelmässig reduziert. 459

309. Darüber hinaus sind die Stellungnahmen der Untersuchungsadressatinnen in Bezug auf das Beweisthema «Umsetzung und Auswirkungen» folgendermassen zusammenzufas- sen.

− Die A. Käppeli’s Söhne AG und die Bianchi Holding AG erklärten, es habe nach 2004 zwar vereinzelt Abreden bei den Zuteilungstreffen gegeben. Der A. Käppeli’s Söhne AG seien solche Zuteilungen aber nicht nachgewiesen. Erfolgreiche Zuteilungen im vom Sekretariat beschriebenen Ausmass (70 bis 80 % des Gesamtvolumens) habe es jedenfalls nicht gegeben, da es nur um einzelne Abreden gegangen sei und es jedes Jahr Unterbrüche der Zusammenarbeit gegeben habe. Die Analyse der Offertdaten könne nicht als Beweismittel herangezogen werden. Selbst bei Anwendung der Mittel- wertmethode sei der Preiseffekt geringer ausgefallen, da sich die Unternehmen «nichts hätten schenken» wollen und zu tief gerechnet hätten. Die Zahl der Freigaben sei ge- nauer zu untersuchen und es sei zu prüfen, inwiefern die Anteilsquoten eingehalten wurden. 460

− Die Foser behauptet, sie habe spätestens ab 16. März 2007 nicht mehr an den einzel- nen Zuteilungen teilgenommen. Auch davor habe die Foser jedenfalls eine völlig unter- geordnete Rolle gespielt. Das Sekretariat habe der Foser keine Beteiligung an konkre- ten Zuteilungen nachgewiesen. Die beteiligten Unternehmen hätten sich zudem ohnehin regelmässig nicht an die Absprachen gehalten, das Verhältnis zwischen den Unternehmen sei «im Grundsatz kompetitiv» gewesen. Dies auch, weil «durchaus Aussenwettbewerb» geherrscht habe. Die Analyse der Offertdaten könne nicht als Be- weismittel herangezogen werden, da sie nicht das gleiche Bild zeige wie im Fall «Kan- ton Tessin». 461

− Die Hüppi AG Wallisellen macht geltend, die Casty Bau AG habe sich höchstens bis Frühjahr 2009 an Absprachen beteiligt. Zum Beweisthema «Umsetzung und Auswir- kungen» macht sie darüber hinaus keine weiteren Angaben. 462

− Ohne konkret auf das Beweisthema «Umsetzung und Auswirkungen» einzugehen, macht die KIBAG pauschal geltend, dass der Beweis einer Kartellgesetzverletzung ge- genüber der KIBAG nicht erbracht sei. Sie begründet dies damit, dass das Protokoll der Zeugeneinvernahme von […] nicht verwertbar sei, dass die Selbstanzeigen wider-

459 Act. V.240. S. 2 f. 460 Act. V.238, Rz 16 ff., 163 f., 165 f. (22-0457). 461 Act. V.221, Rz 22 ff, 40 ff., 55 ff. (22.0457). 462 Vgl. etwa Act. V.190, Rz 98 f. (22.0457).

22-00032/COO.2101.111.3.417621 121 sprüchlich seien und die Dokumentenbeweise keinen Beweiswert hätten. Konkrete Einzelabreden seien der KIBAG auch nicht nachgewiesen. 463

− In den übrigen drei Stellungnahmen (der Catram, der Implenia und der Walo) finden sich keinerlei Angaben zum Beweisthema «Umsetzung und Auswirkungen» (vgl. Rz 86, 91, 96). Angaben von Dritten

310. Aus der Zeugenaussage von […] (u. a. ehemaliger […] der KIBAG) geht hervor, dass die 13 bzw. zwölf Unternehmen abhängig vom Ausschreibungsvolumen gemeinsame Zutei- lungen und gemeinsame Festlegungen der Höhe der Angebotssummen betreffend kommu- nal und kantonal vergebene Strassenbauprojekte in Nordbünden und in Südbünden vornah- men (1. Gemeinsame Zuteilungsentscheidung, 2. Gemeinsame Festlegung der Höhe der Angebotssummen). Dies habe vor allem in den Frühjahren der Kalenderjahre 2004 bis 2009 jeweils funktioniert. Im Sommer habe es praktisch keine Berechnungssitzungen mehr gege- ben. 464 Dokumentenbeweise

311. Bei den Hausdurchsuchungen wurden Dokumente und elektronische Daten sicherge- stellt, aus welchen sich indizienweise die Umsetzung und Auswirkungen ergeben (z. B. Ka- lendereinträge, Protokolle, E-Mails und Notizen). 465 Diese wurden bereits in Rz 175, Rz 208 und Rz 263 aufgeführt. Ausdrücklich erwähnt seien an dieser Stelle die nachfolgenden Do- kumente:

− Es liegen «Anteilsquoten-Kontroll-Listen» von einzelnen Unternehmen vor. 466

− Bei der Käppeli wurden Dokumente sichergestellt, welche Analysen der Hüppi AG Wal- lisellen und der Käppeli betreffend den Strassenbaumarkt in Graubünden aus dem Jahr 2000 enthalten. Darin heisst es betreffend die Organisation der Strassenbaubran- che im Kanton Graubünden u. a.: «Organisiert in der VBU (Vereinigung Bündner Strassenbauunternehmen), 100 %» 467 sowie: «Der Strassenbau ist sehr gut organisiert im ganzen Tätigkeitsgebiet. Dies hat unter anderem folgende Auswirkungen: hohes Preisniveau, … verzögerte Restrukturierung der Strassenbaubranche, Innovationen kommen nur von den Bauherren». 468

− Zu erwähnen ist auch die bei der Hew sichergestellte E-Mail vom 9. Mai 2011 von […] ([Vertreter] der Hew) an […] ([…] AG) inkl. angefügter Entwurf VR-Protokoll 2011. 469 In dem Entwurf VR-Protokoll 2011 ist folgende Passage enthalten: «Im Belagsbau hat ein Preissturz von 5 % stattgefunden. Dies hat stark damit zu tun, dass man unter den Be- läglern völlig verkracht ist. Lediglich 5 Offerten habe man dieses Jahr unter einander besprochen. Strabag funkt immer drein. Walo sitzt nicht mehr an den runden Tisch. Implenia hat sich auch abgemeldet. Die Folge ist, dass man heute auf einem miserab- len Preisniveau ist.». In der E-Mail verlangte […] von […] die Streichung der Textpas- sage «Lediglich 5 Offerten habe man dieses Jahr unter einander besprochen. Strabag

463 Act. V.192, Rz 9 ff. (22-0457). 464 Vgl. zu diesen Ausführungen Act. II.002 (22-0457), insbesondere Rz 249 ff., 429 ff., 462 ff. Das Protokoll der Zeugeneinvernahme ist verwertbar; siehe oben Rz 107 ff. 465 Vgl. etwa Act. III.J.101; III.K.163–III.166; III.K.168; III.L.028; III.L.053–III.L.055; III.M.047; III.O.078; III.O.080; III.O.131–III.O133; III.O.137; III.O.141; III.O.143; III.Q.061. 466 Vgl. etwa die eingereichten Listen gemäss Act. IX.A.35 und IX.A.37 sowie Act. IX.F.4, S. 14. 467 Act. III.J.086, S. 5. 468 Act. III.J.089, S. 6. 469 Act. III.O.078.

22-00032/COO.2101.111.3.417621 122 funkt immer drein. Walo sitzt nicht mehr an den runden Tisch. Implenia hat sich auch abgemeldet. Die Folge ist, dass man heute auf einem miserablen Preisniveau ist.». Sein Streichungsverlangen begründete […] in der E-Mail spezifisch so: «Trakt. 2 TB: Keine Erwähnung des Gesagten im Protokoll (WEKO)».

312. Auch liegen der WEKO betreffend 3252 vom Kanton Graubünden und den Graubünd- ner Gemeinden vergebene Strassen- und Tiefbauprojekte (Gesamtauftragswert rund CHF 1729 Mio.) die Offertöffnungsprotokolle und teilweise die Vergabeentscheide vor (siehe dazu auch Rz 142 ff.). 470 Daraus lassen sich Rückschlüsse auf die Umsatzanteile der 13 bzw. zwölf Unternehmen ziehen. Die Daten wurden zudem dahingehend untersucht, ob das Bieterverhalten eine gemeinsame Zuteilung und eine gemeinsame Festlegung der Höhe der Angebotssummen indiziert.

313. Vertieft wird auf die vorgenannten Beweismittel im Rahmen der nachfolgenden Be- weiswürdigung eingegangen, soweit dies für die kartellrechtsrelevanten Beweisergebnisse von Bedeutung ist.

B.3.2.4.2 Beweiswürdigung

314. Nachfolgend werden die genannten Beweismittel zunächst in Bezug auf die Umset- zung des Konsenses beurteilt (siehe Rz 315 ff.). Anschliessend wird auf bestimmte Auswir- kungen eingegangen (siehe Rz 320 ff., 322 ff., 331 f, 335 f.). Umsetzung

315. Aus den Selbstanzeigen sowie der Aussage des Zeugen […] geht hervor, dass die Zu- sammenarbeit ziel- und zweckgerecht funktionierte und die 13 bzw. zwölf Unternehmen in der Zeit zwischen 2004 und Mitte Mai 2010 die weit überwiegende Mehrzahl von kommunal und kantonal vergebenen Strassenbauprojekten aus Nordbünden und Südbünden gemein- sam – anhand der Anteilsquoten – zuteilten, indem sie diesbezüglich die Höhe der Ange- botssummen (in der Regel) mittels der «Mittelwertmethode» gemeinsam festlegten. Die Zu- sammenarbeit habe vor allem in den ersten Hälften der Jahre 2004 bis und mit 2010 funktioniert. Dies wird von der Hew, der Schlub, der Toldo sowie der Zindel/Prader ausdrück- lich bestätigt, da diese Gesellschaften den Sachverhalt gemäss Antrag des Sekretariats an- erkannt haben (vgl. Rz 308). Aus den Stellungnahmen der Catram, der Hüppi AG Wallisellen (in Bezug auf die Jahre 2004 bis Anfang 2009), der Implenia und der Walo zum Antrag ergibt sich ebenfalls nichts Gegenteiliges. Die A. Käppeli’s Söhne AG und die Bianchi Holding AG, die Foser und die KIBAG bestreiten hingegen, dass es ein entsprechendes Verhalten gab bzw. – hilfsweise – dass sie daran beteiligt waren (siehe Rz 309)..

316. Die vorliegenden Beweismittel sind damit wiederum im Rahmen einer umfassenden Beweiswürdigung auf ihre beweismässige Überzeugungskraft hin zu prüfen. Diesbezüglich gelten insbesondere die Ausführungen in Rz 178–197, 211–250, 266–299 entsprechend, weshalb auf eine erneute detaillierte Wiedergabe der Beweiswürdigung verzichtet werden kann. Folgendes ist spezifisch betreffend die Umsetzung des Konsenses betreffend Ziel und Zweck sowie – wegen der Einwände der A. Käppeli’s Söhne AG und der Bianchi Holding AG, der Foser, der Hüppi AG Wallisellen und der KIBAG (siehe Rz 309) – bezüglich der indi- viduellen Beteiligung der A. Käppeli’s Söhne AG, der Casty Bau AG, der Foser und der KIBAG zu ergänzen bzw. zu betonen:

− Die Implenia benennt insgesamt rund 470 in Nordbünden und Südbünden vergebene Strassenbauprojekte aus den Jahren 2006 bis und mit 2010 (Auftragswert insgesamt ca. CHF 115 Mio.), bei denen die Implenia jeweils von Teilen der übrigen 11 Unter- nehmen Stützofferten erhalten habe. Die Walo benennt insgesamt rund 460 in Nord-

470 Siehe Act. VI.001 ff.

22-00032/COO.2101.111.3.417621 123 bünden und Südbünden vergebene Strassenbauprojekte der Jahre 2004 bis 2009 (Auf- tragswert insgesamt rund CHF 135 Mio.) 471, bei denen der damalige Geschäftsführer der Walo davon ausgehe, dass Abreden zwischen den 13 bzw. zwölf Unternehmen ge- troffen worden seien. Die Cellere benennt insgesamt 31 in Nordbünden und Südbün- den vergebene Strassenbauprojekte der Jahre 2008 bis und mit 2010 (Auftragswert insgesamt ca. CHF 9,8 Mio.), bei denen die Cellere von den übrigen Unternehmen aus dem Kreis der 13 bzw. zwölf Unternehmen Stützofferten erhalten habe. Die Selbstan- zeigerinnen Implenia, Walo und Cellere machen dabei kongruente Angaben zu den Namen der betroffenen Projekte und den beteiligten Unternehmen. Insbesondere fin- den sich von der Implenia und der Cellere gemeldete betroffene Strassenbauprojekte auch auf den entsprechenden Listen der Walo. Die Walo gibt mithin in Übereinstim- mung mit der Implenia und Cellere an, die Implenia bzw. die Palatini/Cellere habe bei diesen, sich auf mehreren Listen findenden Projekten unter anderem von der Walo so- wie den übrigen offerteinreichenden Unternehmen aus dem Kreis der 13 bzw. zwölf Unternehmen (insbesondere von der A. Käppeli’s Söhne AG, der Casty Bau AG, der Foser sowie der KIBAG) Stützofferten erhalten. 472 Welche Unternehmen aus dem Kreis der 13 bzw. zwölf Unternehmen bei den von den drei Selbstanzeigerinnen gemeldeten Projekten konkret Offerten einreichten, ergibt sich im Übrigen nicht nur aus den Anga- ben der Selbstanzeigerinnen. Dies kann daneben auch anhand eingereichter Projekt- unterlagen (z. B. Offertöffnungsprotokolle etc.) verifiziert werden. 473 Danach haben alle 13 bzw. zwölf Unternehmen in der Zeit von 2004 bis Mai 2010 bei gemeldeten Projek- ten wiederholt das Projekt – entsprechend der Festlegung – erhalten und wiederholt unterlegene Offerten eingereicht, wenn von den Selbstanzeigerinnen angegeben wur- de, dass Stützofferten eingereicht wurden. Dies alles indiziert die Umsetzung des Kon- senses mittels konkreter Projektzuteilungen und gemeinsamer Festlegungen der Höhe der Angebotssummen – insbesondere unter der Beteiligung der A. Käppeli’s Söhne AG, der Casty Bau AG, der Foser sowie der KIBAG. Es spricht insbesondere auch ge- gen das Vorbringen der Foser, Absprachen seien nicht eingehalten worden und das Verhalten der 13 bzw. zwölf Unternehmen sei «im Grundsatz kompetitiv» gewesen.

− Die Selbstanzeigen sowie die Zeugenaussage sind im Hinblick auf den Erfolg der Um- setzung kongruent. Gemäss diesen Aussagen nahmen die 13 bzw. zwölf Unternehmen zwischen 2004 bis und mit Mai 2010 betreffend die weit überwiegende Mehrzahl von in Nordbünden und Südbünden kommunal und kantonal vergebenen Strassenbauprojek- ten gemeinsame Zuteilungen und gemeinsame Festlegungen der Höhe der Angebots- summen (1. Gemeinsame Zuteilungsentscheidung insbesondere anhand der Anteils- quoten, 2. Gemeinsame Festlegung der Höhe der Angebotssummen unter grundsätzlicher Anwendung der «Mittelwertmethode») vor. Dies funktionierte vor allem in den Frühjahren der Kalenderjahre 2004 bis 2010. Die Implenia geht von einer «Er- folgsquote» von 70–80 % aus (im Verhältnis zu allen vergebenen Strassenbauprojek- ten aus Südbünden und Nordbünden). Die Cellere führt gar aus, dass die Zuteilungen zwischen den 13 bzw. zwölf Unternehmen einzig in 1–2 % der Fälle nicht erfolgreich waren. All dies indiziert die Umsetzung des Konsenses mittels konkreter Projektzutei- lungen und gemeinsamer Festlegungen der Höhe der Angebotssummen – insbesonde- re unter der Beteiligung der A. Käppeli’s Söhne AG, der Casty Bau AG, der Foser so- wie der KIBAG. Es spricht insbesondere auch gegen das Vorbringen der Foser,

471 Der genaue Auftragswert ist den Wettbewerbsbehörden nicht bekannt, da nicht für alle gemel- deten Projekte die Angebotssummen vorliegen und die Walo nur ihre Angebotssumme genannt hat, welche bisweilen eine Stützofferte war. 472 Die Implenia und die Walo machen z. B. betreffend die folgenden Projekte übereinstimmende Angaben: […]; vgl. Act. IX.E.10, S. 2 ff. und Act. IX.F.4, S. 10 f., IX.F.5, S. 3 sowie DOPGR. 473 Vgl. Act. VI.001 ff.; Act. I.594 (22-0457) sowie die von der Implenia, der Cellere und der Walo mit den Listen eingereichten Dokumente.

22-00032/COO.2101.111.3.417621 124 Absprachen seien nicht eingehalten worden und das Verhalten der 13 bzw. zwölf Un- ternehmen sei «im Grundsatz kompetitiv» gewesen.

− Es liegen objektive Beweismittel vor, welche zeigen, dass nach Ende der Zusammen- arbeit die Preise im Strassenbau aus Sicht der Unternehmen fielen. Zu erwähnen ist wiederum die bei der Hew sichergestellte E-Mail vom 9. Mai 2011 von […] ([Vertreter] der Hew) an […] ([…] AG) inkl. angefügter Entwurf VR-Protokoll 2011. 474 Im Entwurf VR-Protokoll 2011 ist folgende Passage enthalten: «Im Belagsbau hat ein Preissturz von 5 % stattgefunden. Dies hat stark damit zu tun, dass man unter den Beläglern völ- lig verkracht ist. Lediglich 5 Offerten habe man dieses Jahr unter einander besprochen. Strabag funkt immer drein. Walo sitzt nicht mehr an den runden Tisch. Implenia hat sich auch abgemeldet. Die Folge ist, dass man heute auf einem miserablen Preisni- veau ist.». Aus diesem Beweismittel folgt u. a. direkt, dass gemäss der Wahrnehmung von Vertretern der Hew vor 2011 mehr Offerten untereinander besprochen wurden und dies die Strassenbaupreise in Graubünden stabilisiert hat. Dies stimmt mit der Ein- schätzung der Cellere und der Centorame überein, das Ende der Zusammenarbeit ha- be einen Preisverfall im Bereich Strassenbau herbeigeführt. Es stimmt auch mit der Überzeugung der WEKO überein, dass die Preise im Bereich Strassenbau in der Zeit zwischen 2004 und Mai 2010 um mindestens ca. 8–10 % zu hoch waren (siehe dazu insbesondere Rz 324, 331). All dies indiziert die Umsetzung des Konsenses mittels konkreter Projektzuteilungen und gemeinsamer Festlegungen der Höhe der Angebots- summen – insbesondere unter der Beteiligung der A. Käppeli’s Söhne AG, der Casty Bau AG, der Foser sowie der KIBAG. Es spricht insbesondere auch gegen das Vor- bringen der Foser, Absprachen seien nicht eingehalten worden und das Verhalten der 13 bzw. zwölf Unternehmen sei «im Grundsatz kompetitiv» gewesen.

− Es liegen objektive Beweismittel vor, welche zeigen, dass die Unternehmen davon ausgingen, dass während der Zusammenarbeit aller Strassenbauunternehmen in Graubünden die Preise überhöht waren. Zu erwähnen sind wiederum die zwei bei der Käppeli sichergestellte Dokumente, welche Analysen der Hüppi AG Wallisellen und der Käppeli betreffend den Strassenbaumarkt in Graubünden aus dem Jahr 2000 enthal- ten. Darin heisst es betreffend die Organisation der Strassenbaubranche im Kanton Graubünden u. a.: «Organisiert in der VBU (Vereinigung Bündner Strassenbauunter- nehmen), 100 %» 475 sowie: «Der Strassenbau ist sehr gut organisiert im ganzen Tätig- keitsgebiet. Dies hat unter anderem folgende Auswirkungen: hohes Preisniveau, … verzögerte Restrukturierung der Strassenbaubranche, Innovationen kommen nur von den Bauherren». 476 Dies indiziert, dass die branchenweite Zusammenarbeit zwischen den Strassenbauunternehmen zu überhöhten Preisen geführt hat. Dies stimmt mit der Einschätzung der Cellere und der Centorame überein, die Zusammenarbeit der 13 bzw. zwölf Strassenbauunternehmen habe zu Preisstabilität geführt. Es stimmt auch mit der Überzeugung der WEKO überein, dass die Preise im Bereich Strassenbau in der Zeit zwischen 2004 und Mai 2010 um mindestens ca. 8–10 % zu hoch waren (sie- he dazu insbesondere Rz 324, 331). Implizit folgen derartige Auswirkungen auch aus den Angaben der Implenia, der Walo und des Zeugen […]. Denn arbeiten – wie die Im- plenia, die Walo und der Zeuge […] behaupten – alle wesentlichen Konkurrenten eines bestimmten Wirtschaftsbereichs zusammen, um sich gegenseitig Projekte zuzuteilen und die Angebotssummen – zudem im Rahmen einer Mittelwertmethode – aufeinander abzustimmen, so sind Auswirkungen wie Preisstabilität während der Zusammenarbeit

474 Act. III.O.078. 475 Act. III.J.086, S. 5. 476 Act. III.J.089, S. 6.

22-00032/COO.2101.111.3.417621 125 und «Preiszerfall» nach Ende der Zusammenarbeit plausibel und nachvollziehbar. 477 Dies alles indiziert die Umsetzung des Konsenses mittels konkreter Projektzuteilungen und gemeinsamer Festlegungen der Höhe der Angebotssummen – insbesondere unter der Beteiligung der A. Käppeli’s Söhne AG, der Casty Bau AG, der Foser sowie der KIBAG. Es spricht insbesondere auch gegen das Vorbringen der Foser, Absprachen seien nicht eingehalten worden und das Verhalten der 13 bzw. zwölf Unternehmen sei «im Grundsatz kompetitiv» gewesen. Die Hüppi AG Wallisellen machte in ihrer Stel- lungnahme zum Antrag geltend, die bei der Käppeli sichergestellte Analyse habe keine derartige Beweiskraft. Denn das Beweismittel betreffe nicht die Zeit ab 2004 und im Übrigen sei mit «Organisation» einzig gemeint, dass Ausschreibungen funktionierten, dass Zulieferer verfügbar und verlässlich gewesen seien und dass Rechnungen be- zahlt würden etc. 478 Dies überzeugt nicht. Denn das Beweismittel wird nicht als direkter Beweis, aber immerhin als Indiz für die Zeit ab 2004 verwendet. Dies deshalb, da auch nach 2004 die 13 bzw. zwölf Unternehmen in der VBU/VGR organisiert waren und zu- dem kein Ereignis aktenkundig ist oder von Verfahrensparteien behauptet wird (z. B. Aufgabe der Zusammenarbeit), welches der damaligen Analyse widerspricht. Zudem ist die alternative Erklärung der Hüppi AG Wallisellen zur Bedeutung des Wortes «Or- ganisation» nicht schlüssig. Denn inwiefern funktionierende Ausschreibungen, verfüg- bare und verlässliche Zulieferer und bezahlte Rechnungen 479 Auswirkungen haben sol- len wie «hohes Preisniveau», «verzögerte Restrukturierung der Strassenbaubranche» und «Innovationsstau» ist nicht verständlich. Derartige Auswirkungen sind hingegen typisch für ein Zuteilungssystem bzw. einen Konsens über die Zuteilung von Submissi- onen mittels gemeinsamer Preisfestlegungen. 480

− Das Bieterverhalten in der Zeit 2004 bis und mit Mai 2010 betreffend kommunal und kantonal vergebene Strassenbauprojekte in Nordbünden und Südbünden unterschei- det sich vom Bieterverhalten betreffend vergleichbare Strassenbauprojekte aus der Zeit Juni 2010 bis Ende 2013 im Hinblick auf den Variationskoeffizienten (siehe unten Rz 322 ff., 335 f.). Auch unterscheiden sich die Variationskoeffizienten je nach Bau- sparte (Strassenbau einerseits oder Tiefbauarbeiten andererseits) vor allem in der Zeit zwischen 2004 und Mai 2010; derartige Unterschiede sind in der Zeit Juni 2013 bis Ende 2013 nicht ersichtlich (siehe unten Rz 331 f.). Dies alles indiziert die einvernehm- liche Zuteilung der betroffenen Strassenbauprojekte mittels gemeinsamer Festlegun- gen der Angebotssummen anhand der grundsätzlichen Anwendung der «Mittelwertme- thode» (siehe auch unten Rz 322 ff.). Es spricht insbesondere auch gegen das Vorbringen der Foser, Absprachen seien nicht eingehalten worden und das Verhalten der 13 bzw. zwölf Unternehmen sei «im Grundsatz kompetitiv» gewesen. Soweit die Käppeli und die Foser geltend machten, aus der Analyse der Offertdaten könne nichts hergeleitet werden bzw. die Analyse zeige ein anderes Bild als im Fall «Kanton Tes- sin», überzeugt dies nicht (siehe auch unten Rz 333). Denn die von den Wettbewerbs- behörden vorgenommene Analyse zeigt nur, aber immerhin Veränderungen im Offert- verhalten im Bereich Strassenbau auf (siehe unten Tabelle 13, Tabelle 15, Rz, 335 f.). Diese Veränderungen werden auch von der Käppeli und der Foser im Kern nicht be- stritten. 481 Bestritten wird von diesen Unternehmen hingegen wohl, dass sie auf die Zu-

477 Vgl. nur RPW 2008/1, 85 Rz 103 ff., 143 ff., 176 ff., Tessin, und Urteil des BVGer B-771/2012 vom 25.6.2018, E. 7.3.2, Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau/Cellere gegen WEKO. 478 Act. V.190, Rz 114 f. (22-0457). 479 Vgl. Act. V:190, Rz 115 (22-0457). 480 Vgl. nur RPW 2008/1, 85 Rz 103 ff., 143 ff., 176 ff., Tessin, und Urteil des BVGer B-771/2012 vom 25.6.2018, E. 7.3.2, Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau/Cellere gegen WEKO. 481 Vgl. Act. V.238, Rz 57 ff.; V.221, Rz 40 ff. (22-0457).

22-00032/COO.2101.111.3.417621 126 sammenarbeit der 13 bzw. zwölf Unternehmen zurückzuführen sind. Nach Überzeu- gung der WEKO ist dies indes der Fall. Denn es ist für die WEKO mit Blick auf alle üb- rigen Beweismittel nicht ersichtlich, auf welche anderen Umstände diese unstreitigen Veränderungen des Offertverhaltens im Bereich Strassenbau zurückzuführen sind. Die Käppeli und die Foser nennen auch keinerlei andere Gründe, welche die festgestellten Veränderungen erklären könnten. Dass die Varianz – anders als im Fall «Kanton Tes- sin» – in der Zeit der Zusammenarbeit (2004 bis und mit Mai 2010) nicht bei (nahezu) allen Projekten tief ist, bestätigt im Übrigen, dass nicht alle, sondern «nur» 70–80 % al- ler vergebenen Projekte erfolgreich zugeteilt wurden (siehe Rz 319 ff.).

− Die beschlagnahmten «Quoten-Kontrollisten» sind weitere objektive Beweismittel, wel- che die Existenz und die Bedeutung der Anteilsquoten belegen. 482 Derartige Kontrolllis- ten indizieren, dass der Konsens umgesetzt worden ist, indem es zu Zuteilungen ge- mäss der Anteilsquoten kam. Hinsichtlich des Verfahrensantrags der A. Käppeli’s Söhne AG sowie der Bianchi Holding AG betreffend die «Anteilsquotenumsetzung» sei auf Rz 318 verwiesen.

− Angesichts der Einwände der A. Käppeli’s Söhne AG und der Bianchi Holding AG, der Hüppi AG Wallisellen (in Bezug auf die Beteiligung der Casty Bau AG im Jahr 2010), der Foser und der KIBAG sei abschliessend betont, dass aus den vorgenannten Be- weismitteln insbesondere folgt, dass auch die A. Käppeli’s Söhne AG, die Casty Bau AG, die Foser und die KIBAG an der Umsetzung gemäss Rz 315 beteiligt waren. Das heisst, auch diese Unternehmungen haben – insbesondere bei den von Selbstanzeige- rinnen genannten Projekten – Stützofferten von anderen beteiligten Unternehmen er- halten oder solche zugunsten anderer beteiligter Unternehmen abgegeben. Allen 13 bzw. zwölf Unternehmen ist also eine Beteiligung an gemeinsamen Zuteilungen und Festlegungen der Höhe der Angebotssummen in Bezug auf konkrete kantonale und gemeindliche Strassenbauprojekte nachgewiesen. Soweit die A. Käppeli’s Söhne AG und die Bianchi Holding AG, die Hüppi AG Wallisellen (in Bezug auf die Beteiligung der Casty Bau AG im Jahr 2010), die Foser und die KIBAG das Gegenteil geltend machen, trifft dies nicht zu. Anhand der Offertöffnungsprotokolle kann sodann geprüft werden, ob bei gemeldeten Projekten der Schutzempfänger das Projekt auch erhalten hat. Da dies in der Regel der Fall ist, überzeugt auch deshalb das Vorbringen der Foser, Ab- sprachen seien nicht eingehalten worden und das Verhalten der 13 bzw. zwölf Unter- nehmen sei «im Grundsatz kompetitiv» gewesen, nicht.

317. Zusammenfassend ist bewiesen, dass die 13 bzw. zwölf Unternehmen zwischen 2004 bis und mit 2010 betreffend den weit überwiegenden Anteil aller in Nordbünden und Südbünden kommunal und kantonal vergebenen Strassenbauprojekte gemeinsame Zutei- lungen und gemeinsame Festlegungen der Höhe der Angebotssummen entsprechend der Zielsetzung und den geltenden Regeln (1. Gemeinsame Zuteilungsentscheidung insbeson- dere anhand der Anteilsquoten, 2. Gemeinsame Festlegung der Höhe der Angebotssummen unter grundsätzlichen Anwendung der «Mittelwertmethode») vornahmen. Diese Zusammen- arbeit funktionierte vor allem in den ersten Hälften der Jahre 2004 bis und mit 2010 betref- fend die in diesen Zeiträumen ausgeschriebenen kantonalen und kommunalen Strassenbau- projekte aus Nord- und Südbünden. Dieses Ergebnis wird bestätigt durch die Stellungnahmen der Cellere, der Centorame, der Hew, der Schlub, der Toldo und der Zin- del/Prader zum Antrag des Sekretariats, mit denen diese Untersuchungsadressatinnen den Sachverhalt gemäss Antrag des Sekretariats anerkannten (vgl. Rz 308).

318. In diesem Zusammenhang ist auf den Verfahrensantrag der A. Käppeli’s Söhne AG sowie der Bianchi Holding AG einzugehen, wonach die WEKO mittels der Bestimmung der tatsächlichen Marktanteile der 13 bzw. zwölf Unternehmen untersuchen sollte, ob die An-

482 Vgl. etwa die eingereichten Listen gemäss Act. IX.A.35 und IX.A.37 sowie Act. IX.F.4, S. 14.

22-00032/COO.2101.111.3.417621 127 teilsquoten tatsächlich eingehalten wurden (vgl. Rz 82, 309). Dazu ist folgendes auszufüh- ren: Der besagte Verfahrensantrag stellt keinen Beweisantrag bzw. keine Beweisofferte dar. Denn in formeller Hinsicht erfordert das Beweisantragsrecht gemäss Art. 33 VwVG, dass die Betroffenen einen frist- und formgerechten Antrag stellen, mit dem sie das betreffende Be- weismittel «anbieten». Die A. Käppeli’s Söhne AG und die Bianchi Holding AG haben dies- bezüglich kein konkretes Beweismittel angeboten. Ob die von der A. Käppeli’s Söhne AG und der Bianchi Holding AG angesprochenen Untersuchungshandlungen durchgeführt wer- den, ist damit abhängig davon, ob die WEKO sie im Rahmen der Untersuchungsmaxime (Art. 12 Abs. 1 VwVG) für sachdienlich und angemessen hält. Dies ist indes nicht der Fall. Denn vorliegend ist es unerheblich, inwiefern sich die – ohnehin in Bandbreiten geltenden – Anteilsquoten am Ende eines Kalenderjahres tatsächlich in den Marktanteilen widerspiegel- ten. Denn so oder so kam es zu den Zuteilungen gemäss Rz 317, wobei rund 70–80 % des Gesamtwerts der kantonalen und kommunalen Strassenbauprojekte in Nordbünden und in Südbünden erfolgreich zugeteilt wurden und dies geschätzt mindestens 650 Projekten mit einem Gesamtwert von rund CHF 190 Mio. entspricht (siehe unten Rz 319 f.). Dies zeigt die Umsetzung des Konsenses und in welchem Ausmass die Umsetzung erfolgreich war. Ob dabei die Anteilsquoten, welche nur, aber immerhin den Willen der beteiligten Gesellschaf- ten, sich den Markt aufteilen zu wollen, indizieren, 483 am Ende des Kalenderjahres «stimm- ten», ist vor diesem Hintergrund nicht von Bedeutung. Der besagte Verfahrensantrag der A. Käppeli’s Söhne AG sowie der Bianchi Holding AG wird somit abgewiesen. Anzahl und Wert der zugeteilten Projekte und Verhältnis zur Gesamtzahl aller Strassenbau- projekte

319. Wie bereits dargelegt, ist davon auszugehen, dass die 13 bzw. zwölf Unternehmen in der Zeit 2004 bis Mai 2010 in Bezug auf kommunal und kantonal vergebene Strassenbau- projekte in Nordbünden und Südbünden einen gemeinsamen Umsatzanteil von etwa 85 % hatten (siehe oben Rz 153 ff.). 484 Mit Blick darauf, dass der grösste Teil der von den 13 bzw. zwölf Unternehmen durchgeführten Projekte eher Anfang der Kalenderjahre vergeben wur- de 485 und erwiesen ist, dass das Zuteilungssystem in den ersten Jahreshälften der Jahre 2004 bis 2010 in der Regel funktionierte (siehe oben Rz 315–317), ist anzunehmen, dass ein weit überwiegender Teil der auf die 13 bzw. zwölf Unternehmen entfallenden Projekte ein- vernehmlich zugeteilt worden war. Daraus folgt, dass jedenfalls von den 869 im DOPGR enthaltenen Strassenbauprojekten der Jahre 2004 bis und mit Mitte 2010 (aus Nord- und Südbünden; Gesamtwert rund CHF 251 Mio.) Strassenbauprojekte im Wert von mindestens CHF 190 Mio. erfolgreich zugeteilt wurden. 486 Dies entspricht geschätzt mindestens 650 Pro-

483 Vgl. RPW 2008/1, 85 Rz 91 ff., Tessin; Verfügung der WEKO vom 8.7.2016, Rz 215, Bauleis- tungen See-Gaster, publiziert im Internet unter , zuletzt aufgerufen am 19.8.2019. 484 Vgl. etwa Act. III.J.086, S. 5, vgl. DOPGR und Ausführungen von Verfahrensparteien und Zeugen zur VBU und zum VGR. In dieser waren – bis auf die Stradun SA und die STRABAG-Gruppe

– alle im Bereich Strassenbau in Nordbünden und Südbünden tätigen Unternehmen vereinigt. 485 Siehe Daten gemäss vgl. DOPGR: Danach liefen – umsatzmässig betrachtet – bei rund 90 % aller Strassenbauprojekte gemäss vgl. DOPGR die Eingabefristen in den Kalenderjahren 2004 bis 2010 jeweils vor Ende Juni ab; siehe Rz 138 ff. 486 Von den zwischen 2004 bis Mitte 2010 ausgeschriebenen kantonalen und kommunalen Stras- senbauprojekten (869 Projekte mit einem Gesamtwert von rund CHF 251 Mio.) wurden rund 90 % (d. h. rund 790 Projekte im Wert von ca. CHF 225 Mio.) in den ersten Jahreshälften ausgeschrieben (vgl. Rz 138 ff.). Im weit überwiegenden Teil der Fälle funktionierte die Zusammenarbeit in der ersten Hälfte der Kalenderjahre (siehe oben Rz 314–320) und die 13 bzw. zwölf Unternehmen erzielten einen Marktanteil von rund 85 %. Die WEKO nimmt daher an, dass es bei etwa 85 % des Ausschreibungs- werts der ersten Jahreshälfte, d. h. bei Projekten im Wert von rund CHF 190 Mio. (85 % von CHF 225 Mio.), zu einer erfolgreichen Zuteilung kam. Damit ist anzunehmen, dass ca. 75 % der DOPGR-Projekte erfolgreich aufgeteilt wurden. Dies ist kongruent mit den Angaben der Implenia, wo-

22-00032/COO.2101.111.3.417621 128 jekten. Dieses Ergebnis wird bestätigt durch die Stellungnahmen der Cellere, der Centora- me, der Hew, der Schlub, der Toldo und der Zindel/Prader zum Antrag des Sekretariats, mit denen diese Untersuchungsadressatinnen den Sachverhalt gemäss Antrag des Sekretariats anerkannten (vgl. Rz 308).

320. Wie gross der Anteil der tatsächlich einvernehmlich zugeteilten Strassenbauprojekte an der Gesamtzahl aller tatsächlich kommunal und kantonal vergebenen Strassenbauprojekte aus Nordbünden und Südbünden war, kann nicht exakt beziffert werden. Denn weder ist die genaue Anzahl und der Wert aller zugeteilten Projekte (siehe Rz 319) noch die exakte Zahl aller zwischen 2004 und Mitte 2010 kommunal und kantonal vergebenen Strassenbauprojek- te aus Nordbünden und Südbünden bekannt (siehe oben Rz 142 ff.). Da die WEKO aber da- von ausgeht, dass mit Blick auf die «Saisonalität» (siehe Rz 138 ff) bei rund 90 % des jährli- chen Ausschreibungsvolumens die Zuteilungen in der Regel funktionierten (vgl. Rz Rz 315– 317, 319), ist anzunehmen, dass rund 70–80 % des Gesamtwerts der kantonalen und kom- munalen Strassenbauprojekte in Nordbünden und in Südbünden erfolgreich zugeteilt worden ist. 487 Dieses Ergebnis wird bestätigt durch die Stellungnahmen der Cellere, der Centorame, der Hew, der Schlub, der Toldo und der Zindel/Prader zum Antrag des Sekretariats, mit de- nen diese Untersuchungsadressatinnen den Sachverhalt gemäss Antrag des Sekretariats anerkannten (vgl. Rz 308).

321. Von den Verfahrensparteien machten einzig die A. Käppeli’s Söhne AG und die Bian- chi Holding AG geltend, dass es nicht zutreffe, dass rund 70–80 % des Gesamtwerts der kantonalen und kommunalen Strassenbauprojekte in Nordbünden und in Südbünden erfolg- reich zugeteilt wurden. 488 Es habe höchstens vereinzelt Zuteilungen gegeben. Diesbezüglich beantragen sie, zu untersuchen, bei welchen Projekten konkret keine Zuteilung erfolgt sei bzw. auf «Freigabe» entschieden worden sei (vgl. Rz 82, 309). Dazu ist Folgendes auszu- führen: Der besagte Verfahrensantrag stellt keinen Beweisantrag bzw. keine Beweisofferte dar. Denn in formeller Hinsicht erfordert das Beweisantragsrecht gemäss Art. 33 VwVG, dass die Betroffenen einen frist- und formgerechten Antrag stellen, mit dem sie das betref- fende Beweismittel «anbieten». Die A. Käppeli’s Söhne AG und die Bianchi Holding AG ha- ben bezüglich des Umsetzungsgrads kein konkretes Beweismittel angeboten, um das vorge- nannte Beweisergebnis des Sekretariats zu widerlegen. Ob die von der A. Käppeli’s Söhne AG und der Bianchi Holding AG angesprochenen Untersuchungshandlungen durchgeführt werden, ist damit abhängig davon, ob die WEKO sie im Rahmen der Untersuchungsmaxime (Art. 12 Abs. 1 VwVG) für sachdienlich und angemessen hält. Angesichts der vorliegenden Beweismittel ist es für die kartellrechtliche Beurteilung des vorliegenden Falls indes nicht notwendig festzustellen, bei welchen konkreten Projekten es keine Zuteilung gegeben hat. Für die kartellrechtliche Beurteilung reicht es vielmehr aus zu wissen, dass rund 70–80 % des Gesamtwerts der kantonalen und kommunalen Strassenbauprojekte in Nordbünden und in Südbünden erfolgreich zugeteilt wurden und dies geschätzt mindestens 650 Projekten mit einem Gesamtwert von rund CHF 190 Mio. entspricht (vgl. insbesondere Rz 320). Für die Untersuchung, bei welchen konkreten Projekten konkret auf «Freigabe» entschieden wurde, sieht die WEKO auch deshalb keinen Anlass, weil sich in keinem vorliegenden Beweismittel der Hinweis findet, dass die 13 bzw. zwölf Unternehmen bisweilen auf «Freigabe» entschie- den hätten. Die A. Käppeli’s Söhne AG und die Bianchi Holding AG nehmen diesbezüglich auch nicht Bezug auf ein bestehendes Beweismittel. Auch in der Sache überzeugt das einfa- che Bestreiten durch die A. Käppeli’s Söhne AG und die Bianchi Holding AG nicht. Denn wie dargelegt, folgt aus den vorliegenden Beweismitteln, dass rund 70–80 % des Gesamtwerts

nach 70–80 % aller kantonalen und kommunalen Strassenbauprojekte erfolgreich zugeteilt worden seien (vgl. Rz 303). Es ist ebenso kongruent mit der Angabe der Implenia und der Walo, dass jeden- falls unter ihrer Beteiligung Projekte im Wert von ca. CHF 115 Mio. (2006 bis 2010) bzw. rund CHF 135 Mio. (2004–2009) zugeteilt worden seien (siehe Rz 303 f.). 487 Siehe auch Fn 486 siehe auch Act. IX.A.8 Rz. 120. 488 Act. V.238, Rz 166 (22-0457).

22-00032/COO.2101.111.3.417621 129 der kantonalen und kommunalen Strassenbauprojekte in Nordbünden und in Südbünden (im Zeitraum 2004 bis und mit Mai 2010) erfolgreich zugeteilt worden sind und dies geschätzt mindestens 650 Projekten mit einem Gesamtwert von rund CHF 190 Mio. entspricht (siehe oben). Daran ändert auch die entgegenstehende Behauptung der A. Käppeli’s Söhne AG und der Bianchi Holding AG nichts. Der besagte Verfahrensantrag der A. Käppeli’s Söhne AG sowie der Bianchi Holding AG wird somit abgewiesen. Auswirkungen der Mittelwertmethode

322. Weiter sind die folgenden aus der Verwendung der «Mittelwertmethode» resultieren- den Auswirkungen zu nennen. Die «Mittelwertmethode» wurde in der Regel bei den gemein- samen Festlegungen der Höhe der Angebotssummen angewendet (siehe insbesondere Rz 298, 315–317). Nach dieser Methode war vorgesehen, dass jedes Unternehmen im Rahmen der Zuteilungstreffen zunächst seine Offerten in Bezug auf konkrete zugeteilte Strassenbauprojekte rechnete. Der Mittelwert aller errechneten Angebotssummen wurde so- dann als Angebotssumme der designierten Gewinnerofferte verwendet. Die übrigen schutz- gebenden Unternehmen reichten sodann in der Regel Offerten ein, welche über dem Mittel- wert lagen: Sie reichten bei der Vergabestelle also entweder ihre bereits über dem designierten Zuschlagspreis liegende (gerechnete) Offerte ein oder sie erhöhten ihre Ange- botssumme über den designierten Zuschlagspreis hinaus (aber nicht höher als die bislang höchste gerechnete Offerte), wenn ihre gerechnete Offerte vorher unter dem designierten Zuschlagspreis gelegen hatte. In Nordbünden, wo es häufig relativ viele Offerten gab, stri- chen die beteiligten Unternehmen vor der Mittelwertberechnung die höchste und die nied- rigste Angebotssumme. Der beschriebene Mechanismus der «Mittelwertmethode» führt zu einer Reduktion der Abstände zwischen den Offerten.

323. Die Mittelwertmethode führt dazu, dass der von den 13 bzw. zwölf beteiligten Unter- nehmen angebotene niedrigste Preis nach der Anwendung der Mittelwertmethode in jedem Fall über dem Preis liegt, der unter Wettbewerb angeboten würde. Dies zeigt folgendes Bei- spiel: Bezüglich des kantonal vergebenen Strassenbauprojekts «X» (Standort: Chur) aus dem […] 2009 nahmen die 12 beteiligten VGR-Gesellschaften an einer Zuteilungssitzung bzw. (im Fall der Walo) in deren Rahmen eine gemeinsame Zuteilung vor. Die Unternehmen beschlossen, dass die Strassenbaufirma 2 das Projekt erhalten sollte, da sie gegenüber den übrigen (interessierten) Strassenbaugesellschaften einen «Rückstand» bei den Anteilsquo- ten hatte. Sodann legten die beteiligten Unternehmen die Höhe ihrer gerechneten Angebots- summen offen (zu den Beträgen siehe Spalte «Angebot ohne Koordination» unten in Tabelle 12). Der Mittelwert dieser Angebotssummen wurde sodann als Angebotssumme der desig- nierten Gewinnerofferte (Offerte der Strassenbaufirma 2) verwendet, d. h. die Strassenbau- firma 2 konnte ihre ursprünglich gerechnete Angebotssumme erhöhen. Die übrigen schutz- gebenden Unternehmen reichten sodann Offerten ein, welche über dem Mittelwert lagen. D. h. diejenigen Unternehmen, deren Angebotssummen kleiner oder gleich dem Mittelwert war, erhöhten ihre Angebotssummen entsprechend. Diese Vorgänge sind in der nachfolgen- den Tabelle illustriert: Angebot ohne Koordination Angebot mit Mittelwertmechanis- Unternehmen (in Tausend CHF) mus (in Tausend CHF) 1 100 114 2* 106 112 3 111 117 4 115 115 5 118 118 6 122 122 Mittelwert 112,0 116,3 Std.abweichung 8,1 3,5 VK 7,2 % 3,0 %

22-00032/COO.2101.111.3.417621 130 Tabelle 12: Fiktives Beispiel der Anwendung des Mittelwertmechanismus

324. Das vorgenannte Beispiel und die anschliessende Tabelle 12 illustrieren, dass infolge der Anwendung der «Mittelwertmethode» die unter dem Mittelwert liegenden und damit tiefs- ten Angebote «verschwinden». Der Zuschlag wurde bei der Anwendung der «Mittelwertme- thode» also nicht zum ursprünglich tiefsten Preis erteilt, sondern zu einem darüber liegenden Preis. Damit stieg auch der Mittelwert aller Angebotssummen. Die WEKO ist daher über- zeugt, dass die Zusammenarbeit der 13 bzw. zwölf Unternehmen im Rahmen der Zutei- lungssitzungen dazu führte, dass die Angebotssummen der Gewinnerofferten in der Regel über der ursprünglich tiefsten Angebotssumme gelegen hatten – eine entsprechende Aus- wirkung geht auch aus den Selbstanzeigen und objektiven Beweismitteln hervor (siehe ins- besondere Rz 316–320, Rz 325 ff.). Dieses Ergebnis wird auch von der Cellere, der Cento- rame, der Hew, der Schlub, der Toldo sowie der Zindel/Prader ausdrücklich bestätigt, da diese Gesellschaften den Sachverhalt gemäss Antrag des Sekretariats anerkannt haben (siehe Rz 83 f., 88, 94 f., 97). Gemäss Antrag sei das Resultat der Anwendung der Mittel- wertmethode gewesen, dass die Angebotssummen der Gewinnerofferten in der Regel über der ursprünglich tiefsten Angebotssumme gelegen hätten. 489

325. Das vorgenannte Beispiel und die anschliessende Tabelle zeigen auch, dass sich in- folge der Anwendung der «Mittelwertmethode» der Abstand zwischen den Angebotssummen reduzierte. Denn bei der Anwendung der «Mittelwertmethode» werden alle unter dem Durch- schnitt liegenden Angebotssummen gestrichen und die Angebotssummen der schutzgeben- den Unternehmen reihen sich oberhalb des Mittelwerts ein. Der Abstand zwischen den An- gebotssummen, auch als Varianz der Angebotssummen bezeichnet, kann mit dem Variationskoeffizienten (nachfolgend: VK) abgebildet werden. 490 Er «misst» die Grösse der Streuung der Angebotssummen. Je kleiner der VK ist, desto näher liegen alle Angebots- summen beieinander. Je grösser der VK ist, desto grösser ist die Streuung der Angebots- summen. Da die «Mittelwertmethode» von den 13 bzw. zwölf Unternehmen zwischen 2004 und Mai 2010 bei den Zuteilungen in der Regel angewandt wurde, waren auch die VK in der Zeit der Zusammenarbeit der 13 bzw. zwölf Unternehmen tiefer als in der Zeit danach:

Jahr Mittelwert Median Std.abweichung 2004 3,3 2,2 3,0 2005 5,2 4,3 3,9 2006 4,2 2,9 3,9 2007 5,7 4,6 3,8 2008 4,6 4,1 2,8 2009 4,6 4,1 2,9 2010 6,2 5,4 5,0 2011 8,0 7,6 4,5 2012 7,4 6,7 3,6 2013 7,5 6,8 4,0 Tabelle 13: Zeitliche Entwicklung des Variationskoeffizienten für Strassenbauarbei- ten 491

326. Gemäss der Tabelle waren der Durchschnitt, der Median sowie die Standardabwei- chung des Variationskoeffizienten in den Jahren 2004 bis 2010 niedriger als in der Zeit da-

489 Vgl. Act. V.16–V.29 (22-0457); Rz 255 des Antrags. 490 Imhof David, Yavuz Karagök, Samuel Rutz, Screening for Bid Rigging: Does it work?, Journal of Competition Laws and Economics, Volume 14, Issue 2, 1 June 2018, Pages 235–261. 491 Der Variationskoeffizient (VK) ist in dieser Tabelle und den folgenden Ausführungen im Pro- zent dargestellt.

22-00032/COO.2101.111.3.417621 131 nach. Die Varianz der Angebotssummen stieg also nach dem Ende der Zusammenarbeit und der Anwendung der «Mittelwertmethode» an. Dass innerhalb der Zeit 2004 bis 2010 die An- gebotssummenvarianz – auf einem niedrigeren Niveau als ab 2010 – schwankte, ist kongru- ent mit den Angaben der Selbstanzeigerinnen und des Zeugen sowie dem Umstand, dass die Zuteilungen nicht immer bzw. vor allem im zweiten Halbjahr der Kalenderjahre 2004 bis 2009 nicht vollständig funktionierten (siehe vor allem oben Rz 316–320). Dass die VK bereits im Jahr 2010 höher waren als in den Jahren 2004 bis und mit 2009 (aber tiefer als in den da- rauf folgenden Jahren), folgt daraus, dass die beteiligten Unternehmen die Zusammenarbeit im Mai 2010 vollständig einstellten (vgl. Rz 189 ff., 282 f.).

327. Die aufgezeigten Entwicklungen des VK zeigen, dass sich das Bieterverhalten wäh- rend der Zeit der Zusammenarbeit betreffend Strassenbauprojekte vom Bieterverhalten nach dem Ende der Zusammenarbeit unterschied. Die WEKO ist mit Blick auf die vorliegenden Beweismittel (Selbstanzeigen, Zeugenaussagen, Dokumentenbeweise) davon überzeugt, dass dies auf die Zusammenarbeit der 13 bzw. zwölf Unternehmen im Rahmen der Zutei- lungssitzungen zurückzuführen ist.

328. Wie erläutert, führte die «Mittelwertmethode» nicht dazu, dass die ursprünglich güns- tigste Offerte den Zuschlag erhielt, sondern eine Offerte, deren Angebotssumme anhand des Mittelwerts aller ursprünglich gerechneten Angebotssummen gebildet wurde. Dies führte zu höheren Preisen (siehe insbesondere Rz 324). Mit Hilfe der Informationen über das Bieter- verhalten im Bereich Strassenbau nach Mai 2010 kann bestimmt werden, wie viel höher die Preise einzig aufgrund der Anwendung der «Mittelwertmethode» waren (dabei werden weite- re Preiserhöhende Effekte aus der Zuteilung der Projekte ausser Acht gelassen). Denn die Wettbewerbsbehörden gehen davon aus, dass in der Zeit nach Mai 2010 diejenigen Ange- botssummen bei den Vergabestellen eingegeben wurden, welche die bietenden Unterneh- men auch autonom gerechnet hatten. Für die Jahre 2011 bis 2013 haben die Wettbewerbs- behörden daher pro Belagsprojekt den Abstand zwischen der tiefsten Angebotssumme und dem errechneten Durchschnitt der Angebotssummen bestimmt und davon wiederum den jährlichen Durchschnitt bzw. den Median gebildet. Die Resultate gehen aus der folgenden Tabelle hervor: Anzahl Jahr Mittelwert Median Ausschreibung 2011 9,2 % 8,7 % 168 2012 8,9 % 8,2 % 153 2013 8,9 % 8,4 % 147 Tabelle 14: Schätzung des Preiserhöhungseffekts für Mittelwertmechanismus

329. Die vorangehende Tabelle 14 zeigt, dass in den Jahren 2011 bis 2013 der Mittelwert der gerechneten Offerten im Durchschnitt rund 8–9 % über der tiefsten Angebotssumme lag. Der Median lag ebenfalls zwischen 8–9 %. Zusammen mit den übrigen Beweismitteln, wel- che zeigen, dass nach dem Ende der Zusammenarbeit im Mai 2010 die Preise im Bereich Strassenbau fielen (siehe insbesondere oben Rz 272, 279, 316), zeigt dies, dass die Preise infolge der Zusammenarbeit der 13 bzw. zwölf Unternehmen zwischen 2004 und Mai 2010 mindestens 8–10 % zu hoch waren. Dieses Ergebnis wird auch von der Centorame, der Hew, der Schlub, der Toldo sowie der Zindel/Prader ausdrücklich bestätigt, da diese Gesell- schaften den Sachverhalt gemäss Antrag des Sekretariats anerkannt haben (siehe Rz 84, 88, 94 f., 97). Gemäss Antrag seien die Preise infolge der Zusammenarbeit der 13 bzw. zwölf Unternehmen zwischen 2004 und Mai 2010 mindestens 8–10 % zu hoch gewesen. 492

492 Vgl. Act. V.16–V.29 (22-0457); Rz 260 des Antrags.

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