FA11.046586

TRIBUNAL CANTONAL FA11.046586-120518 13 CO UR DE S P OURSUITES ET FAILL ITES ________________________________________________ Arrêt du 18 mai 2012 __________________ Présidence de M HACK, président Juges : Mme Carlsson et M. Muller Greffier : Mme Debétaz Ponnaz ***** Art. 18 al. 1, 88 al. 2, 160 et 167 LP; 103 al. 1 LTF La Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal prend séance à huis clos, en sa qualité d'autorité cantonale supérieure de surveillance, pour statuer sur le recours interjeté par H.________SÀRL, à Chevilly, contre la décision rendue le 27 février 2012, à la suite de l’audience du 9 janvier 2012, par la Présidente du Tribunal d’arrondissement de La Côte, autorité inférieure de surveillance, rejetant la plainte déposée par la recourante contre la commination de faillite qui lui avait été notifiée par l'OFFICE DES POURSUITES DU DISTRICT DE MORGES à la réquisition de P.________SÀRL, à Comblanchien (France). Vu les pièces du dossier, la cour considère : 118

- 2 - En fait :

1. a) Par jugement du 3 juin 2009, dont les motifs ont été rendus le 11 août 2010, la Présidente du Tribunal civil de l'arrondissement de La Côte a dit que H.________Sàrl devait payer à P.________Sàrl les sommes de 5'555 fr. 40, avec intérêt à 5 % l'an dès le 20 novembre 2003, et 1'205 fr. 70, sans intérêt (ch. I du dispositif), ainsi que la somme de 4'400 fr. à titre de dépens (ch. III). Le 2 septembre 2010, à la réquisition de P.________Sàrl, l'Office des poursuites du district de Morges (ci-après : l'office) a notifié à H.________Sàrl, dans la poursuite n° 5'511'568, un commandement de payer les sommes de (I) 5'555 francs 40, plus intérêt à 5 % l'an dès le 20 novembre 2003, (II) 1'205 fr. 70, sans intérêt, et (III) 4'440 fr., sans intérêt, indiquant comme titre de la créance ou cause de l'obligation : "(I) Jugement du Tribunal d'arrondissement de la Côte du 3 juin 2009 (II) Intérêts échus au 20.11.2003 (III) Dépens". La poursuivie a formé opposition totale. Par prononcé du 16 juin 2011, dont les motifs ont été rendus le 29 juillet 2011, le Juge de paix du district de Morges, statuant sur la requête de mainlevée déposée le 11 mars 2011 par P.________Sàrl, a prononcé la mainlevée définitive de l'opposition à concurrence des montants réclamés dans la poursuite en cause et condamné la poursuivie verser des dépens à la poursuivante à titre de restitution d'avance de frais, par 360 fr., et de défraiement de son représentant professionnel, par 400 francs. La poursuivie a recouru contre ce prononcé auprès de la cour de céans, autorité de recours en matière sommaire de poursuite, par acte du 15 août 2011. L'effet suspensif a été accordé le 30 août 2011. Le

- 3 - recours a été déclaré non avenu, faute d'avance de frais, par arrêt du Président de la cour de céans du 4 novembre 2011, immédiatement exécutoire. Le 11 novembre 2011, P.________Sàrl a requis la continuation de la poursuite n° 5'511'568. Le 15 novembre 2011, l'office a établi une commination de faillite portant sur les montants réclamés dans la poursuite ainsi que 203 fr. de frais de commandement de payer et de commination de faillite et 760 fr. de frais de procédure de mainlevée. L'acte a été notifié le 23 novembre 2011 à H.________Sàrl. Par lettre du 29 novembre 2011, celle-ci a requis de l'office l'annulation de la commination de faillite qui aurait été, selon elle, établie par erreur. En substance, elle soutenait que cet acte n'aurait pas dû lui être adressé avant l'expiration du délai de trente jours dont elle disposait pour recourir au Tribunal fédéral contre l'arrêt du président de la cour de céans du 4 novembre 2011. L'office lui a répondu, le 5 décembre 2011, que la commination de faillite n'avait pas été établie par erreur, l'arrêt en question étant exécutoire.

b) Le lundi 5 décembre 2011, en temps utile, H.________Sàrl a saisi la Présidente du Tribunal d'arrondissement de La Côte, autorité inférieure de surveillance, d'une plainte au sens de l'art. 17 LP [loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite; RS 281.1], concluant à l'annulation de la commination de faillite, subsidiairement, à la prescription et à la péremption de la poursuite en cause. Elle a requis l'effet suspensif, qui a été accordé par décision du 6 décembre 2011. L'office intimé s'est déterminé le 21 décembre 2011, concluant au rejet de la plainte et au maintien de la commination de faillite. L'intimée P.________Sàrl a déclaré s'en remettre à justice.

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2. Par décision rendue sans frais ni dépens le 27 février 2012, à la suite de l’audience du 9 janvier 2012, la Présidente du Tribunal d’arrondissement de La Côte, autorité inférieure de surveillance, a rejeté la plainte et révoqué l'effet suspensif. En bref, l'autorité précédente a considéré, premièrement, que l'effet suspensif accordé le 31 août 2011 au recours contre le prononcé de mainlevée était tombé de plein droit, ce recours ayant été déclaré non avenu par arrêt présidentiel du 4 novembre 2011, et qu'il n'était pas établi que le Tribunal fédéral ait accordé l'effet suspensif à un recours contre cet arrêt, deuxièmement, que la commination de faillite avait été établie à bon droit pour tous les montants inscrits dans le commandement de payer, y compris les dépens alloués par le jugement civil du 3 juin 2009, qui ne devaient pas faire l'objet d'une poursuite séparée. Cette décision a été notifiée à la plaignante le 5 mars 2011.

3. a) Par acte déposé le 15 mars 2012, H.________Sàrl a recouru, concluant à ce que la décision soit "annulée" et la commination de faillite litigieuse annulée, subsidiairement, à ce qu'il soit constaté que la poursuite en cause est prescrite, respectivement périmée. Elle a requis l'effet suspensif qui a été refusé par décision du Président de la cour de céans, autorité supérieure de surveillance, du 21 mars 2012. Par lettre du 22 mars 2012, l'office intimé a déclaré maintenir intégralement ses déterminations du 21 décembre 2011 et préaviser pour le rejet du recours. L'intimée P.________Sàrl a pour sa part déclaré faire siens les considérants de l'autorité précédente.

b) Par requête du 16 mars 2012, P.________Sàrl a requis la faillite de H.________Sàrl. Les parties ont été convoquées à l'audience de la

- 5 - Présidente du Tribunal d'arrondissement de La Côte, juge de la faillite, du 7 mai 2012. Par lettre de son conseil du 4 mai 2012, la poursuivante a formellement retiré la requête de faillite. L'audience de faillite a été annulée. En d roit : I. a) Formé en temps utile contre une décision de l'autorité inférieure de surveillance (art. 18 al. 1 LP et 28 al. 1 LVLP [loi vaudoise d'application de la LP; RSV 280.05]) et comportant des conclusions suffisantes et l'énoncé des moyens invoqués (art. 28 al. 3 LVLP), le recours est recevable. Les déterminations de l'office et de l'intimée sont également recevables (art. 31 al. 1 LVLP).

b) Dirigés contre la commination de faillite, la plainte et le recours conservent un objet, nonobstant le retrait de la réquisition de faillite, dès lors que le créancier qui a retiré une telle réquisition peut la renouveler après un mois (art. 167 LP). II. a) La recourante soutient que l'office a établi la commination de faillite de manière anticipée et à tort le 15 novembre 2011, dès lors qu'à cette date, le délai de recours au Tribunal fédéral de trente jours contre la décision du Président de la cour de céans du 4 novembre 2011 n'était pas échu. Elle ne prétend pas avoir exercé son droit de recours. Le recours en matière civile au Tribunal fédéral n'a pas d'effet suspensif de par la loi (art. 103 al. 1 LTF [loi sur le Tribunal fédéral; RS

- 6 - 173.110]). Partant, le délai de recours n'a pas non plus de caractère suspensif. La décision présidentielle du 4 novembre 2011 était immédiatement exécutoire. La commination de faillite a ainsi été établie et notifiée à une date où le prononcé de mainlevée était devenu exécutoire. Ce premier moyen est donc infondé.

b) La recourante a pris des conclusions – subsidiaires – tendant à ce qu'il soit constaté que la poursuite en cause est prescrite, respectivement périmée. Selon l'art. 88 al. 2 LP, le droit de requérir la continuation de la poursuite se périme par un an à compter de la notification du commandement de payer. Si opposition a été formée, ce délai ne court pas entre l'introduction de la procédure judiciaire ou administrative et le jugement définitif. En l'espèce, le commandement de payer a été notifié le 2 septembre 2010 et la réquisition de continuer la poursuite émise le 11 novembre 2011. Le délai de péremption n'a cependant pas couru entre le dépôt de la requête de mainlevée, le 11 mars 2011, et l'envoi pour notification aux parties du prononcé motivé de mainlevée, le 29 juillet

2011. Il a ensuite à nouveau cessé de courir entre l'octroi de l'effet suspensif au recours contre le prononcé de mainlevée, par décision présidentiel du 30 août 2011, et l'arrêt présidentiel du 4 novembre 2011. Le délai de péremption n'a ainsi pas couru pendant les deux cent huit jours de la procédure de mainlevée, de sorte que la poursuite n'était pas périmée le jour où la poursuivante en a requis la continuation. Ce deuxième moyen est ainsi infondé.

c) La recourante considère que la commination de faillite est viciée en ce qu'elle porte également sur les dépens alloués par le jugement au fond du 3 juin 2009. Elle se prévaut à cet égard d'un ancien

- 7 - arrêt du Tribunal fédéral (ATF 45 III 126, JT 1920 II 6, cité par Peter, in Edition annotée de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Berne 2010, ad art. 160 LP, p. 783). Selon cet arrêt, la continuation de la poursuite par voie de faillite ne peut être requise que pour le capital figurant dans le commandement de payer, les intérêts et les frais de poursuite; s'il y a eu procès au fond, la condamnation du débiteur aux frais et dépens doit faire l'objet d'une poursuite distincte; en outre, la commination de faillite doit indiquer séparément le capital et les intérêts déduits en poursuite. En d'autres termes, les indications qui figurent sur le commandement de payer doivent être reportées dans la commination de faillite, avec cette précision que doivent être ajoutés les frais de poursuite avancés par le créancier dans l'intervalle, y compris les émoluments et les dépens de la procédure de mainlevée de l'opposition, les frais et les dépens de la procédure ordinaire (p.ex. de l'action en reconnaissance de dette de l'art. 79 al. 1 LP et de l'action en libération de dette de l'art. 83 al. 2 LP) étant en revanche exclus (Cometta, Commentaire romand, n. 2 ad art. 160 LP). La procédure ordinaire visée par cette exclusion est donc celle par la voie de laquelle le créancier agit pour faire écarter l'opposition (cf. dans ce sens, Ottomann †/Markus, Basler Kommentar, n. 2 ad art. 160 LP) et non pas le procès au fond, antérieur à la poursuite, aboutissant à un jugement condamnant le débiteur au paiement d'une somme d'argent et, le cas échéant, de dépens, sur la base duquel le créancier requiert la poursuite. Les dépens d'un tel procès figurent sur le commandement de payer et peuvent donc être inclus dans la commination de faillite. Ce n'est que si l'opposition formée au commandement de payer est levée par un jugement au fond que les frais et dépens de cette procédure ne peuvent pas être inclus dans la commination de faillite et doivent faire l'objet d'une nouvelle poursuite, puisque, logiquement, ils ne figurent pas sur le commandement de payer, dès lors qu'ils ont trait à une procédure intentée ultérieurement. La jurisprudence citée par la recourante n'a donc pas la portée que celle-ci lui prête. En l'espèce, la créance en paiement des dépens

- 8 - alloués par le jugement au fond du 3 juin 2009 était antérieure à la réquisition de poursuite. Ce jugement n'est pas celui par lequel l'opposition à la poursuite – subséquente – a été levée. Cette créance de dépens a donc été incluse dans le commandement de payer et peut par conséquent faire aussi l'objet de la commination de faillite. Ce troisième moyen est également infondé. La commination de faillite litigieuse n'est pas ailleurs entachée d'aucune irrégularité. III. Vu ce qui précède, le recours doit être rejeté et la décision de l'autorité précédente rejetant la plainte être confirmée. Le présent arrêt est rendu sans frais ni dépens (art. 20a al. 2 ch. 5 LP; 61 al. 2 let. a et 62 al. 2 OELP [ordonnance sur les émoluments perçus en application de la LP; RS 281.35]). Par ces motifs, la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal, statuant à huis clos en sa qualité d'autorité cantonale supérieure de surveillance, p r o n o n c e : I. Le recours est rejeté. II. Le prononcé est confirmé. III. L’arrêt, rendu sans frais ni dépens, est exécutoire. Le président : La greffière :

- 9 - Du 18 mai 2012 L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, prend date de ce jour. Il est notifié, par l'envoi de photocopies, à :

- H.________Sàrl,

- Me Patrick Burkhalter, avocat (pour P.________Sàrl),

- M. le Préposé à l’Office des poursuites du district de Morges. Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral – RS 173.110). Ce recours doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les dix jours – cinq jours dans la poursuite pour effets de change – qui suivent la présente notification (art. 100 LTF). Cet arrêt est communiqué à :

- Mme la Présidente du Tribunal d'arrondissement de La Côte, autorité inférieure de surveillance. La greffière :