TI-92201

N. 314.2001.2                                                            Lugano, 28 giugno 2001

IL GIUDICE DELL'ISTRUZIONE E DELL'ARRESTO

DELLA REPUBBLICA E CANTONE DEL TICINO

Edy Meli

Sedente per statuire sul reclamo 18/19 giugno 2001, presentato da

__________,

contro l’ordine di perquisizione e sequestro datato 6 giugno 2001 ed emanato dal Procuratore pubblico Giuseppe Muschietti nell’ambito del procedimento di cui all’inc. MP __________,

viste le osservazioni del Procuratore pubblico (20 giugno 2001),

letti ed esaminati gli atti dell’incarto __________

ritenuto

in fatto

A.

L’ordine è stato emanato nell’ambito di un procedimento penale nei confronti del ricorrente __________ per i reati di cui agli artt. 160, sub. 305 bis CP. Il procedimento è stato avviato nel febbraio 2001, a seguito di segnalazione (ex art. 23 cpv. 4 LRD) da parte dell’Ufficio federale di Polizia.

Gli elementi contenuti nella segnalazione indicavano che i titoli che hanno alimentato la relazione __________,presso __________ e intestata a __________, sono provento di furto. La relazione __________ era già stata posta sotto sequestro con ordine 1 marzo 2001.

B.

Con il reclamo in oggetto, __________ chiede l’annullamento del punto 2) dell’ordine, più precisamente del divieto fatto a __________ di onorare la garanzia bancaria n. __________ rilasciata a suo favore.

La reclamante segnala di aver concesso un finanziamento per LIT 900'000'000.- alla società __________, erogato in un'unica tranche, con contratto del 13 dicembre 2000. Il finanziamento, sempre in base al contratto, doveva essere garantito da una fideiussione del valore di LIT 1'000'000'000.- . Di fatto, la “fideiussione” consiste nella garanzia bancaria a prima richiesta di cui al n. __________ del 5 dicembre 2000, rilasciata da __________ su richiesta della società __________, che peraltro garantisce pure un ulteriore finanziamento del 19.02.2001.

In data 18 maggio 2001 la qui ricorrente chiede l’escussione della garanzia. La società __________ non avrebbe fatto fronte ai propri impegni, in particolare la rata di rimborso che scadeva il 17 marzo 2001 non è stata versata.

Con scritto 8 giugno 2001 la __________ comunica alla reclamante di non poter dar seguito alla richiesta (di data 18 maggio) stante il divieto emanato dal Procuratore pubblico.

A giudizio della reclamante il divieto di pagamento è privo di fondamento. Nel caso specifico si tratterebbe di una garanzia indipendente dai rapporti tra il beneficiario (__________) ed il debitore principale (__________) e vede coinvolte unicamente le due banche: è pertanto irrilevante, sempre secondo la ricorrente, come la banca garante si sia coperta.

Inoltre, il credito “garantito” è già stato erogato e pertanto dal profilo dell’inchiesta penale l’obiettivo di evitare l’erogazione del credito a persone sospette (o a società a loro riconducibili) non può più essere raggiunto.

Da ultimo, la reclamante sottolinea la sua assoluta buona fede.

C.

Nelle sue osservazioni, il Procuratore pubblico afferma che l’ordine in questione non è stato emanato per “togliere d’impiccio” la __________. Lo scopo è quello di impedire che il provento di reato possa pervenire, anche indirettamente, all’entità indagata.

A giudizio del magistrato inquirente, l’indagato __________ (titolare di un gruppo che comprende anche __________ e __________) avrebbe messo a pegno il possibile provento di reato per permettere l’erogazione della garanzia e, di conseguenza il finanziamento ad una sua società. L’escussione della garanzia diminuirebbe il passivo (diminuzione dell’esposizione) della società in questione e costituisce un vantaggio economico che deve essere impedito.

in diritto

1.

La legittimazione della reclamante è data. L’ordine impugnato la tocca direttamente nei suoi propri interessi.

Il reclamo è pure tempestivo.

2.

I principi generali in materia di perquisizione e sequestro possono essere riassunti come segue.

In diritto, l’art. 161 cpv. 1 CPP impone al magistrato penale di ordinare il sequestro di tutti gli oggetti che possono avere importanza per l’istruzione del processo, alternativamente o cumulativamente come mezzi di prova o in quanto passibili di confisca o devoluzione allo Stato. Il sequestro, per la sua qualità di provvedimento eminentemente cautelare, ha lo scopo di acquisire e conservare gli oggetti di cui sopra al seguito della procedura e quindi per le necessità dell’istruzione preliminare, per decisioni del magistrato requirente e quelle del giudice del merito, come evidenziato nella duplice prospettiva - alternativa o cumulativa - della produzione e valutazione delle prove (sequestro probatorio) e delle decisioni di confisca, restituzione o devoluzione (sequestro confiscatorio) (v. decisione 8 maggio 1998, inc. GIAR 516.97.3, in: Rep. 131 [1998] nr. 117, consid. 1a p. 359).

Nella rinnovata forma in vigore dal 1° agosto 1994, le norme sulla confisca penale (artt. 58 ss. CPS) ribadiscono l’obbligo di confisca di ogni e qualsiasi vantaggio patrimoniale ottenuto in maniera illecita: la definizione dei valori patrimoniali di cui all’art. 59 cfr. 1 cpv. 1 CPS riprende le previgenti dottrina e giurisprudenza (v. Niklaus Schmid, Das neue Einziehungsrecht nach Art. 58 ff. StGB, in: RPS 113 [1995], p. 321 ss., pto. 4.2.1 p. 331 e nota 45, con rinvii). Sottostanno a tale tipo di confisca ai sensi dell’art. 59 cfr. 1 cpv. 1 CPS anche cosiddetti valori sostitutivi (“Surrogate”, v. Schmid, cit., pto. 4.3.2, p. 334 ss.). Completamente rivisto è l’istituto della confisca risarcitoria ai sensi dell’art. 59 cfr. 2 cpv. 1 CPS: essa permette al giudice (di merito) di ordinare un risarcimento in favore dello Stato (con eventuale successiva assegnazione alla parte lesa in applicazione dell’art. 60 CPS), se - pur essendo dati i presupposti per una confisca ex art. 59 cfr. 1 cpv. 1 CPS - i valori patrimoniali di cui all’art. 59 cfr. 1 cpv. 1 CPS non siano più reperibili (v. Schmid, cit., pto. 4.3.1, p. 333 s.; pto. 4.3.2, p. 336) oppure debbano venir attribuiti direttamente alla parte lesa in applicazione dell’art. 59 cfr. 1 cpv. 1 ultima frase CPS (v. Schmid, cit., pto. 4.4.1, p. 339). Infine, la misura può essere ordinata non solo nei confronti dell’autore, bensì anche di terzi che abbiano beneficiato dei proventi del reato, a meno che non trovino applicazione le eccezioni contemplate all’art. 59 cfr. 1 cpv. 2 CPS (art. 59 cfr. 2 cpv. 1 ultima frase CPS; v. Schmid, cit., pto. 4.3.3, p. 336 ss.). Per non vanificare la portata di questa norma, il magistrato inquirente può ordinare il sequestro di tali beni a titolo probatorio, confiscatorio (art. 161 cpv. 1 e 2 lit. b CPP; v. Schmid, cit., pto. 6.3, p. 362) oppure risarcitorio (art. 59 cfr. 2 cpv. 3 CPS).

Un ordine di perquisizione e sequestro bancario rappresenta un attentato ai diritti personali, e può causarne pregiudizio. Come ogni misura d’inchiesta, pertanto, deve soddisfare tre presupposti sostanziali: deve poggiare sull’esistenza di gravi indizi di colpevolezza, deve apparire necessario per il giudizio di merito (nel senso che deve essere connesso con l’oggetto che occorre salvaguardare agli incombenti processuali e di giudizio, v. decisione 17 agosto 1998 in re E.F., inc. GIAR 501.98.2 consid. 2), infine deve essere rispettoso del principio di proporzionalità (v. Gérard Piquerez, Précis de procédure pénale suisse, 2. éd. Lausanne 1994, margin. 1441, 1454 e 1469, con rinvii). La verifica della fondatezza di questi presupposti, per il doveroso scrupolo di rispetto dei diritti individuali, deve essere costante negli incombenti dell’autorità inquirente e requirente, con sempre accresciuta esigenza probatoria indiziante approssimantesi alla verità materiale, a partire dal sospetto all’apertura del procedimento, che va in seguito ed indilatamente approfondito con gli accertamenti probatori del caso (v., in contesto più generale, Piquerez, cit., margin. 1116 ss.). La misura ordinata dal Procuratore Pubblico deve inoltre essere rispettosa del principio di proporzionalità (v. Rep. 131 [1998] nr. 117, consid. 1a p. 360; decisione 31 marzo 2000 in re banche X e Y, inc. GIAR 386/387.99.15, consid. 2b p. 6).

Pacifico che anche il sequestro del provento di reato acquisito da un terzo (art. 59 cifra 1 cpv. 2), così come quello ai fini di garanzia del risarcimento compensatorio (art. 59 cifra 2 cpv. 3 CP) debbono rispettare i principi menzionati con la precisazione che la connessione ai fini del giudizio di merito è, nel secondo caso, l’appartenenza del bene (o valore) alla sfera economica dell’indiziato/accusato.

Va subito detto che, di principio, il sequestro di una garanzia bancaria, così come di un pegno, non è escluso nell’ambito dell’applicazione degli artt. 161 CPP, in relazione con 58 e 59 CP (FF 1993, Volume III, p. 217 a 220.; GIAR 27.11.2000 in re BP; si veda pure per analogie con misure provvisionali in campo civile o esecutivo DTF 122 III 321, D. Guggenheim, Les contrats dans la pratique bancaire suisse, Ginevra 2000, p. 364 a 367).

3.

Questo giudice (richiamato il fatto che nell’esame dell’esistenza di gravi indizi di colpevolezza, deve imporsi precisi limiti, derivantigli da un lato dalla sua funzione - che è quella di esaminare l’esistenza dei presupposti formali per l’emanazione dell’ordine contestato, e non di valutare nella sostanza l’esistenza di un reato -, e dall’altro - ma in maniera strettamente congiunta con quanto si viene di dire - dall’inopportunità di considerazioni di merito premature e, soprattutto, di competenza delle sedi di giudizio) ha già avuto modo di determinare, in decisione parallela concernente lo stesso ordine di perquisizione e sequestro, che nel caso in esame i gravi indizi di reato sono dati.

Considerato che la qui reclamante è “terza” per rapporto all’inchiesta, si riprende unicamente l’elemento principale per cui si è giunti a quella conclusione e cioè il fatto che più fonti indicano che i titoli depositati nell’autunno del 2000 su di una relazione presso __________, titoli che sono stati messi a pegno per gli impegni  della __________ che, a sua volta, ha chiesto alla banca l’emissione della garanzia oggetto del presente reclamo, provengono da un furto (scritto __________ 21 febbraio 2001 in AI 1; documentazione proveniente dalla polizia __________ trasmessa da UFP con scritto 6 marzo 2001 in AI 4).

Questo ed altri elementi, che non è il caso di riprendere in questa sede (per la già menzionata sostanziale terzietà dei reclamanti al procedimento e considerato anche l’esito della presente decisione), fanno si che le ipotesi accusatorie alla base dell’ordine impugnato (artt. 160 e 305 bis CP) non appaiono inverosimili e sono sufficienti a giustificare l’ordine di perquisizione e sequestro.

4.

Pacifico che l’ordine di non dar seguito alla garanzia non persegue fini probatori, per gli stessi bastando la perquisizione e l’acquisizione della relativa documentazione.

Per quanto concerne gli eventuali scopi confiscatori va detto quanto segue.

Come giustamente osservato dal reclamante la “garanzia bancaria a prima richiesta” è un credito sotto forma d’obbligazione, indipendente dal contratto di base tra beneficiario e debitore (oltre a quanto citato nel reclamo si vedano: D. Guggenheim, op. cit., p. 323 ss.; DTF 76 II 33). Tra beneficiario e garante vale solo quanto tra loro stipulato, il resto essendo res inter alios acta (T. Rossi, La garantie Bancaire a première demande, Losanna 1990, p. 127).

Se è vero, in linea generale, che un credito può essere posto sotto sequestro (REP 1979 p. 199), così come un pegno (vedi cons. 2 in fine della presente) ed anche, per analogia, una garanzia bancaria, è altrettanto vero che se un terzo ha acquisito il credito, in casu mediante la garanzia, in buona fede e fornendo contro prestazione equivalente, la confisca non è più possibile (art. 59 cifra 1 cpv. 2 CP).

Ciò vale anche allorquando è possibile un conflitto tra una delle persone lese dal reato ed il terzo acquirente in buona fede. Non è compito del diritto penale risolvere tale eventuale conflitto (FF 1993, vol III, p. 220).

Nel caso in esame nessun sospetto di reato, o di malafede, è anche solo adombrato nei confronti della qui reclamante per quanto concerne l’ “ottenimento” della garanzia bancaria. Inoltre, vi è stata, sempre da parte della qui ricorrente, controprestazione mediante l’erogazione del finanziamento richiesto (e “garantito”).

Di conseguenza è pacifico che __________ possa e debba beneficiare della garanzia, non meno di quanto lo potrebbe fare il detentore di un pegno (CRP 6 agosto 1990 in re __________).

Non trova applicazione, in questo contesto, l’argomento del Procuratore pubblico secondo cui l’adempimento dell’obbligo contenuto nella garanzia costituirebbe un vantaggio per la società riconducibile all’indagato (diminuzione dell’esposizione). Ciò sia per il fatto che comunque la reclamante è terzo in buona fede che ha fornito controprestazione, sia perché la diminuzione dell’esposizione verso __________ non costituisce  annullamento della stessa ma, semmai trasferimento ad altro creditore (T. Rossi, op. cit., p. 128).

Ovviamente quanto sopra vale nella misura in cui la prestazione garantita è già stata erogata, come accaduto nella presente fattispecie.

5.

La conclusione di cui sopra non comporta, comunque, l’annullamento dell’ordine come tale, bensì la sua limitazione a quanto non necessario per coprire l’esposizione della reclamante.

Questo anche se, di fatto, tale esposizione è molto vicina all’intero importo garantito, come si evince dai conteggi prodotti con il reclamo.

Viste le norme applicabili ed in particolare gli artt. 160, 305 bis, 59 CP, 157 ss., 161 CPP, nonché 8, 29, 32, 35, 36 CF,

decide

1.Il reclamo è parzialmente accolto.

2.Di conseguenza l’ordine dato a __________, di non onorare la garanzia bancaria n. __________ a favore di __________, è limitato a quanto non destinato a coprire la sua escussione a copertura dell’esposizione dell’Istituto garantito.

3.La tassa di giustizia di fr. 300.- è a carico dello stato, che rifonderà alla reclamante fr. 200.- a titolo di ripetibili.

4.Contro la presente decisione è dato reclamo alla CRP entro 10 giorni dall’intimazione.

5.Intimazione:

giudice Edy Meli