52.2021.185

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L'offerta della deliberataria è altamente concorrenziale ma non per questo inattendibile

Incarto n. 52.2021.185 Lugano 9 luglio 2021 In nome della Repubblica e Cantone Ticino Il Tribunale cantonale amministrativo composto dei giudici: Flavia Verzasconi, presidente, Matteo Cassina, Sarah Socchi vicecancelliera: Paola Passucci statuendo sul ricorso del 4 maggio 2021 della RI 1 contro la decisione del 29 aprile 2021 del Municipio CO 2 che in esito al concorso per l'aggiudicazione del servizio di vuotatura, trasporto e smaltimento dei materiali riciclabili contenuti nei contenitori interrati dei quartieri di ______ e ________ per il periodo maggio 2021 - dicembre 2022 ha deliberato la commessa alla CO 1; ritenuto, in fatto A. Il 2 marzo 2021 il Municipio CO 2 ha indetto un pubblico concorso, retto dal concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo 2001 (CIAP; RL 730.500) e impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare il servizio di vuotatura, trasporto e smaltimento dei materiali riciclabili contenuti nei contenitori interrati dei quartieri di __________ e __________ per il periodo maggio 2021 - dicembre 2022 (FU n. __________ pag. __________). L'avviso di gara preannunciava i seguenti criteri di aggiudicazione, così ponderati: - prezzo                                                             50% - tempo d'intervento                                            25% - referenze per lavori analoghi                             25% Il capitolato d'appalto riservava fra l'altro al committente la facoltà di non procedere all'aggiudicazione e annullare il concorso, qualora le offerte ricevute superano del +10% l'importo depositato quale preventivo di riferimento (pos. 239.200). L'avviso di gara indicava che contro il bando e i documenti di concorso era data facoltà di ricorso al Tribunale amministrativo cantonale entro 10 giorni dall'intimazione degli stessi. Nessuno li ha impugnati. B.

a. In tempo utile (14 aprile 2021) sono pervenute al committente le offerte di quattro ditte del ramo, tra cui quella della RI 1, di fr. 283'304.85, e quella della CO 1, dell'importo di fr. 89'606.40. In sede di apertura delle offerte, il committente ha reso noto che il suo preventivo ammontava a fr. 250'000.-.

b. Il 21 aprile 2021 il committente ha convocato la CO 1 a un incontro. Scopo dello stesso era visionare con la ditta il capitolato d'appalto, al fine di scongiurare malintesi o incomprensioni sul servizio oggetto del concorso e ricevere dei chiarimenti sui prezzi unitari offerti .

c. Esclusa un'offerta e valutate quelle restanti sulla base dei criteri preannunciati, il 29 aprile 2021 il committente ha risolto di aggiudicare la commessa alla RI 1, classificatasi al primo posto con 5.25 punti. C. Contro la predetta decisione la RI 1, seconda classificata con 3.50 punti, è insorta davanti al Tribunale cantonale amministrativo chiedendone l'annullamento con conseguente assegnazione della commessa in proprio favore. In via subordinata ha postulato il rinvio degli atti al committente per nuova decisione, previa esclusione dell'offerta dell'aggiudicataria. La ricorrente ha contestato essenzialmente il prezzo stracciato dell'offerta vincente, nettamente inferiore a quello delle altre concorrenti e al preventivo del committente. A mente sua, le prestazioni appaltate non potrebbero assolutamente essere svolte nel rispetto dei contratti collettivi nazionali e cantonali, così come economicamente imposto dai costi di mercato sostenuti dalle aziende operati nella Repubblica del Cantone Ticino. Ha quindi criticato il committente per non essersi tutelato da possibili offerte inattendibili, ignorando completamente il criterio dell'attendibilità del prezzo . D.

a. In sede di risposta la stazione appaltante si è opposta all'accoglimento dell'impugnativa, osservando per cominciare che gli atti del concorso specificavano chiaramente secondo quali criteri e modalità le offerte sarebbero state valutate. Le critiche ricorsuali al riguardo sono quindi manifestamente tardive. L'ente banditore ha poi sostenuto che l'offerta della deliberataria, benché inferiore rispetto a quella delle altre concorrenti e al preventivo depositato, non appare inattendibile né può far nascere la convinzione che lo sia. In occasione della discussione d'offerta, la RI 1 ha infatti confermato tutti i prezzi, dimostrando come gli stessi fossero in linea con altri contratti in essere con altri committenti, aventi per oggetto analoghe, quando non medesime, prestazioni. Essa ha inoltre allegato tutte le dichiarazioni esatte dall'art. 39 cpv. 1 e 2 del regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL 730.110) e fornito le informazioni richieste dal bando. Non vi sono insomma elementi che permettano di dubitare della capacità della ditta ad eseguire correttamente le prestazioni. Con riferimento all'impiego parsimonioso delle risorse pubbliche, il committente si è infine opposto a un'eventuale aggiudicazione della commessa in caso di accoglimento del ricorso da parte del Tribunale, riservandosi di annullare il concorso conformemente alla pos. 239.200 del capitolato.

b. Pure la deliberataria ha sollecitato la reiezione del gravame con motivazioni sostanzialmente analoghe a quelle addotte dalla stazione appaltante.

c. L'Ufficio di vigilanza sulle commesse pubbliche è invece rimasto silente. E. In sede di replica la ricorrente ha ribadito le proprie tesi, affinandole con argomentazioni di cui si dirà, ove occorra, nei seguenti considerandi. Ha in particolare rilevato che dal 1° giugno 2021 l'aggiudicataria starebbe svolgendo ininterrottamente il servizio oggetto di ricorso mediante incarico diretto con un veicolo (Euro

5) non conforme allo standard richiesto nel bando (Euro 6) . F. Con le dupliche la stazione appaltante e l'aggiudicataria si sono riconfermate nelle argomentazioni e domande di giudizio formulate in precedenza. Hanno annotato in aggiunta, relativamente al servizio offerto dalla resistente, che lo stesso sarebbe stato deliberato con procedura a sé stante e sarebbe pertanto indipendente da quella oggetto di ricorso. Il veicolo EURO 5 cui si riferisce la ricorrente sarebbe comunque stato utilizzato per un periodo di tempo limitato. Considerato, in diritto 1. 1.1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dagli art. 15 cpv. 1 CIAP e 4 cpv. 1 del decreto legislativo concernente l'adesione del Cantone Ticino al concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 6 febbraio 1996/30 novembre 2004 (DLACIAP; RL 730.510). In quanto partecipante al concorso e seconda classificata, la ricorrente è senz'altro legittimata a contestare l'assegnazione della commessa alla CO 1 (art. 15 cpv. 1bis lett. e CIAP e 65 cpv. 1 della legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 165.100). Il gravame, tempestivo (art. 15 cpv. 2 CIAP), è pertanto ricevibile in ordine. 1.2. Il giudizio può essere emanato sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 25 cpv. 1 LPAmm). Il carteggio completo concernente il concorso prodotto dal committente e la documentazione esibita dalle parti con le memorie scritte bastano per statuire sull'impugnativa con sufficiente cognizione di causa. 2. Secondo l'insorgente, la RI 1 avrebbe insinuato un'offerta sotto costo. In particolare, essa non sarebbe in grado di eseguire correttamente la commessa al prezzo proposto. 2.1. Il CIAP, al pari della legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 730.100), non contempla la possibilità di escludere offerte sotto costo . Questa facoltà era invero presente nella vecchia legge cantonale sugli appalti del 12 settembre 1978 (LApp; BU 1979, 37), ma è stata abbandonata per volontà del Consiglio di Stato in esito alla procedura di consultazione del progetto concernente quella attualmente in vigore (cfr. messaggio 4806 del 28 ottobre 1998 sull'adozione della legge sulle commesse pubbliche, pag. 5). Il diritto di scartare offerte a prezzi irrisori, previsto dalle legislazioni di altri cantoni, ha del resto sempre creato notevoli difficoltà a livello di applicazione pratica (Nicolas Michel, Droit public de la construction, Friborgo 1996, n. 1952 segg.; Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, Zurigo-Basilea-Ginevra 2013, n. 1109 segg.). In passato, il Tribunale cantonale amministrativo ha tuttavia sistematicamente ricordato che i l committente può deliberare la commessa ad un concorrente che offre un prezzo particolarmente basso, fintanto che la sua offerta risponde alle condizioni del bando di concorso e non costituisce un atto di concorrenza sleale (cfr. RDAT I-1998 n. 49 consid. 3.4; Matteo Cassina, Principali aspetti del diritto delle commesse pubbliche nel Cantone Ticino, vol. 11 collana gialla CFPG, Lugano 2008, pag. 36). Se l'offerta appare insolitamente bassa rispetto alle altre, il committente può semmai richiedere informazioni al concorrente per accertarsi che rispetti le condizioni di partecipazione e possa adempiere gli oneri derivanti dalla commessa (vedi art. 43 cpv. 1 RLCPubb/CIAP). Questa impostazione giurisprudenziale, laddove lascia intendere che offerte a prezzi stracciati costitutive di concorrenza sleale vanno escluse dall'aggiudicazione, è stata abbandonata (RtiD I-2016 n. 16 consid. 2). Innanzi tutto perché in Ticino, contrariamente alle normative di altri cantoni (vedi ad esempio quella vallesana, art. 23 cpv. 1 lett. g OcMPu, oggetto della DTF 130 I 241, oppure quella del Canton Vaud, art. 32 cpv. 2 lett. b RLMP), la legge non prevede la possibilità di scartare offerte sotto costo, ma si limita - al pari dell'accordo internazionale GATT/OMC sugli appalti pubblici del 15 aprile 1994 (art. XIII cifra 4 lett. a) - a dare facoltà alla committenza di accertare che l'offerente sia in grado di fornire correttamente le prestazioni oggetto della commessa; solo in caso di assodata incapacità del concorrente di svolgerle alla perfezione lo si può tutt'al più escludere dalla procedura. Secondariamente perché non tocca ai committenti chiamati a mettere in atto le prescrizioni governanti l'aggiudicazione di pubbliche commesse pronunciarsi sulla sussistenza o meno di un caso di concorrenza sleale, prerogativa - questa - che spetta alle autorità civili e penali deputate all'applicazione del diritto della concorrenza (BR 2013 n. 274 e 275 pag. 207). Poste queste premesse, la vecchia giurisprudenza resa in materia dal Tribunale cantonale amministrativo è stata puntualizzata nel solco delle opinioni del Tribunale federale (cfr. STF 2P.70/2006 del 23 febbraio 2007) e della dottrina (riassunte in DTF 130 I 241 consid. 7.3), nel senso che in presenza di un'offerta insolitamente bassa il committente, sentito il concorrente che l'ha inoltrata, può escluderlo dalla gara nella misura in cui matura la convinzione che esso non è in grado di eseguire correttamente la commessa al prezzo che gli ha proposto (STA 52.2016.215 del 29 settembre 2016 consid. 3.1). L'offerta può quindi essere esclusa nel caso in cui le ulteriori indagini del committente permettono di riscontrare manchevolezze, ma non a causa del prezzo basso (DTF 143 II 553 consid. 7.1). 2.2. Nel caso concreto, sono pervenute al committente le offerte delle seguenti quattro ditte del ramo: RI 1                                               fr. 283'304.85 F__________                                  fr. 370'541.85 E__________                                 fr. 299'212.14 CO 1                                              fr. 89'606.40 A ragione il committente, alla luce della notevole differenza tra l'importo offerto dalla deliberataria e quello proposto dalle altre ditte partecipanti al concorso, ha quindi esperito un'indagine al riguardo (cfr. pos. 252.310 del capitolato e l'art. 43 cpv. 1 RLCPubb/CIAP). Nel verbale di incontro che ne è scaturito l'ente banditore ha accertato che i prezzi unitari offerti sono strategici ma non sono errati e che gli stessi sono in linea pure con altri contratti in essere stipulati dalla deliberataria, di cui ha potuto prendere visione in quell'occasione. Alla sua offerta, l'aggiudicataria ha peraltro allegato tutte le dichiarazioni comprovanti l'avvenuto pagamento degli oneri sociali e delle imposte, come pure la dichiarazione della Commissione paritetica cantonale attestante il rispetto del CCL nel settore autotrasporti ed il pagamento dei contributi professionali relativi all'anno 2020. In questa sede ha inoltre esibito copia del rapporto di controllo che la CPC aveva esperito presso la ditta il 26 marzo 2021. La società ha altresì dimostrato di essere titolare dell'autorizzazione ai sensi dell'Ordinanza sul traffico di rifiuti del 22 giugno 2005 (OTRif, RS 814.610) e del relativo regolamento cantonale di applicazione (regolamento di applicazione dell'ordinanza sul traffico di rifiuti del 10 luglio 2007; ROTRif, RL 832.120) ad accettare rifiuti speciali e rifiuti soggetti a controllo, rilasciata dalla Divisione dell'ambiente. Ha pure fornito l'elenco degli automezzi (certificati EURO 6) messi a disposizione per il trasporto e le relative licenze di circolazione. Alla luce di tali riscontri, nulla permette di dubitare della capacità dell'aggiudicataria di fornire correttamente le prestazioni oggetto della commessa al prezzo proposto. Non porta a diversa conclusione il fatto che il bando non fissava un criterio legato all'attendibilità del prezzo. Le critiche sollevate al riguardo dalla ricorrente si avverano irricevibili in quanto manifestamente tardive (cfr. art. 40 cpv. 2 RLCPubb/CIAP). Essa ha rinunciato infatti ad impugnare le regole contenute negli atti del concorso ed ha partecipato alla gara senza sollevare obiezioni, per cui ora non può rimetterle in discussione senza violare il principio della buona fede. L'offerta della deliberataria, altamente concorrenziale, ma non per questo inattendibile, non presenta insomma alcuna manchevolezza che possa condurre alla sua esclusione. 3. Sulla scorta di quanto precede il gravame deve essere respinto, confermando l'impugnata delibera siccome immune da violazioni del diritto. L'eventuale mancata conformità tra i veicoli indicati in offerta e quelli realmente utilizzati per eseguire la commessa è una questione attinente all'adempimento del contratto, nonché al controllo delegato all'Ufficio di vigilanza sulle commesse pubbliche (art. 19 CIAP, 61 RLCPubb/CIAP), che ha partecipato alla presente procedura, pur non avendo formulato osservazioni di sorta, e a cui è notificata l'odierna decisione. A questo proposito esula dall'esame di questa Corte la questione relativa all'utilizzo da parte dell'aggiudicataria, che nel frattempo ha assunto il servizio mediante incarico diretto, di un veicolo non appartenente alla categoria EURO indicata con l'offerta. Vista la segnalazione effettuata dalla ricorrente con la trasmissione delle fotografie del mezzo impiegato dalla deliberataria, spetterà all'ente banditore verificare che essa eseguirà il servizio appaltato con i veicoli segnalati nell'apposito elenco annesso al capitolato. 4. L'emanazione del presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda volta a concedere effetto sospensivo al gravame. 5. La tassa di giustizia è posta a carico della ricorrente, secondo soccombenza (art. 47 cpv. 1 LPAmm). Essa rifonderà inoltre alla deliberataria, patrocinata da un legale, un'indennità per ripetibili (art. 49 cpv. 1 LPAmm). Per questi motivi, decide: 1. Il ricorso è respinto.

2.   La tassa di giustizia di fr. 2'000.-, già anticipata dalla ricorrente, rimane a suo carico. Essa verserà alla CO 1 fr. 2'000.- a titolo di ripetibili.

3.   Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110), nei limiti e alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f LTF.

4.   Intimazione a: Per il Tribunale cantonale amministrativo Il presidente                                                            La vicecancelliera