52.2004.413

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costruzione stabile d'appartamenti

Incarto n. 52.2004.413 Lugano 10 febbraio 2005 In nome della Repubblica e Cantone del Ticino Il Tribunale cantonale amministrativo composto dei giudici: Lorenzo Anastasi, presidente, Stefano Bernasconi, Matteo Cassina segretario: Leopoldo Crivelli statuendo sul ricorso 20 dicembre 2004 di RI 1 patrocinato da: PA 1 contro la decisione 7 dicembre 2004 del Consiglio di Stato (n. 5535) che annulla la licenza edilizia 1° settembre 2004 rilasciatagli dal municipio di CO 2 per costruire uno stabile d'appartamenti in località __________ (part. n. 692 RF); viste le risposte:

-    29 dicembre 2004 del municipio di CO 2;

-    30 dicembre 2004 del Dipartimento del territorio;

-    17 gennaio 2005 di CO 1;

-    25 gennaio 2005 del Consiglio di Stato; letti ed esaminati gli atti; ritenuto, in fatto A.   Il 24 giugno 2004 RI 1 ha chiesto al municipio di CO 2 il permesso di costruire uno stabile d'appartamenti in località __________ nella zona R3 del PR (part. n. 692). L'autorimes-sa sotterranea prevista dal progetto disterebbe m 0.80 dal confine verso il fondo della resistente CO 1 (part. n. 2310), rispettivamente m 1.02 - 2.71 dall'antistante via __________. Alla domanda si è opposta la vicina summenzionata, contestando l'insufficiente distanza dell'autorimessa dal suo fondo e dalla strada comunale. B.   Raccolto il preavviso dell'autorità cantonale, il 1° settembre 2004 il municipio ha rilasciato la licenza richiesta, respingendo l'opposizione della vicina. L'autorità comunale ha ritenuto che l'autorimessa interrata, distante m 2.28 dalla casa d'abitazione dell'opponente, rispettasse la distanza minima di m 1.60 prescritta dall'art. 13 NAPR. La distanza dalla strada, inferiore a quella  prescritta (m 4.50) dalle NAPR, è stata invece giustificata mediante la concessione di un precario fondato sull'art. 100 del regolamento comunale, che permette al municipio di rilasciare con-cessioni per l'uso intenso e durevole di beni amministrativi. C.   Con giudizio 7 dicembre 2004 il Consiglio di Stato ha annullato la predetta licenza, accogliendo il ricorso contro di esso inoltrato dalla vicina opponente. Il Governo ha in sostanza ritenuto che la distanza dell'autorimessa interrata dalla pensilina e dalla scala d'ingresso all'abitazione dell'opponente disattendesse quella minima prescritta dall'art. 13 NAPR. Ha inoltre escluso che l'insufficiente distanza dell'autorimessa dal ciglio della strada potesse essere giustificata mediante la concessione di un precario. D.   Contro il predetto giudizio governativo il soccombente si aggrava davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendo il ripristino della licenza accordatagli dal municipio. Secondo l'insorgente, la pensilina d'ingresso e la scala d'acces-so all'abitazione dell'opponente non sarebbero rilevanti ai fini della determinazione delle distanze, che andrebbero misurate a partire dall'edificio principale. La concessione di un precario, che l'opponente non sarebbe nemmeno legittimata ad eccepire, sarebbe d'altro canto conforme alla prassi invalsa nel comune. E.   All'accoglimento del ricorso si oppongono il Consiglio di Stato e l'opponente CO 1, che contesta in dettaglio le tesi dell'insorgente. Il municipio sollecita invece il ripristino della licenza annullata, condividendo le tesi dell'insorgente con argomenti che saranno discussi qui appresso. Considerato, in diritto

1.   1.1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 21 LE. La legittimazione attiva dell'insorgente, beneficiario della licenza annullata, è certa (art. 43 PAmm). Il ricorso, tempestivo (art. 46 PAmm), è dunque ricevibile in ordine. 1.2. L'impugnativa  può essere evasa sulla base degli atti (art. 18 PAmm). La situazione dei luoghi emerge chiaramente dai piani integrati dalle fotografie prodotte dal vicino opponente. Il sopralluogo richiesto dall'insorgente non appare dunque atto a procurare a questo tribunale la conoscenza di ulteriori fatti rilevanti per il giudizio.

2.   Distanza verso il fondo dell'opponente 2.1. Giusta l'art. 42 cpv. 1 RLE, se il regolamento edilizio o il PR non dispongono altrimenti, le distanze dal confine non si applicano agli edifici e impianti che sporgono dal terreno meno di m 1.50. Non determinando ingombri suscettibili di togliere aria e luce ai fondi vicini, le opere sotterranee possono in linea di massima essere edificate a confine (Adelio Scolari, Commentario, II a ed., ad art. 39 LE n. 1177). Scostandosi da questa regola, l'art. 13 NAPR di __________ stabilisce che le costruzioni che non sporgono dal terreno devono rispettare la distanza di m 0.80 dai confini privati e in ogni caso di m 1.60 da costruzioni esistenti . La norma è in sostanza volta a mantenere libera da costruzioni una fascia di terreno larga m 1.60, suddivisa in parti uguali fra due fondi, allo scopo di permettere il passaggio di condotte ed allacciamenti. Persegue dunque finalità diverse da quelle divisate dalle norme che regolano le distanze tra le costruzioni sporgenti dal terreno. 2.2. A norma dell'art. 41 RLE, la distanza è misurata nel punto in cui l'edificio o l'impianto più si avvicina al confine, dall'estremità dei corpi sporgenti, escluse le gronde e i balconi che hanno una sporgenza fino a m 1.10 e non occupano più di un terzo della lunghezza della facciata. Condizioni, quest'ultime, che devono essere soddisfatte cumulativamente. L'art. 41 RLE precisa le modalità di misurazione delle distanze definite dall'art. 39 LE. Si applica quindi in primo luogo alle costruzioni che sporgono dal terreno. Determinanti, al riguardo, sono gli ingombri. Nelle distanze si devono pertanto computare tutti i corpi sporgenti, come le terrazze e le scale, i balconi coperti o scoperti e chiusi ai lati, nonché gli avancorpi, cioè quelle vere e proprie parti di costruzione con individualità autonome rispetto al muro al quale sono addossati (Scolari, op. cit., ad art. 39 LE, n. 1202). La facilitazione concernente le gronde ed i balconi non esclude la realizzazione di gronde e balconi sporgenti più di m 1.10. Esige soltanto che la distanza dal confine sia aumentata in misura corrispondente alla maggior sporgenza (Scolari, op. cit., ad art. 39 LE, n. 1195). 2.3. Nell'evenienza concreta, la casa d'abitazione dell'opponente presenta sul lato verso il fondo del ricorrente una pensilina d'ingresso, destinata a coprire un pianerottolo rialzato in muratura massiccia, accessibile di lato superando 5 scalini, che occupa la fascia di terreno, larga circa m 1.50, compresa tra la facciata nord dell'edificio ed il confine verso il fondo del ricorrente. La pensilina è costituita da una sporgenza dello spiovente del tetto, che si estende sino al predetto confine, lungo il quale si appoggia su due colonnine alte circa un metro, insistenti su un muro alto a sua volta un paio di metri, destinato a chiudere il pianerottolo rialzato. Il municipio ha ritenuto che la distanza di m 1.60 dalle costruzioni, prescritta dall'art. 13 NAPR, fosse da computare prescindendo dalla pensilina aperta lateralmente. Ne ha quindi dedotto che tale distanza fosse rispettata, poiché la facciata nord della casa della resistente sorge a  m 2.28 dall'autorimessa sotterranea. Il Consiglio di Stato ha invece ritenuto che la pensilina fosse da prendere in considerazione ai fini della misurazione della distanza, poiché sporge per più di m 1.10 dalla facciata principale. La tesi del Governo appare fondata, poiché la pensilina chiusa lungo il confine ed il pianerottolo costituiscono un corpo sporgente che non può essere ignorato né dal profilo generale dell'art. 41 RLE, né dal profilo specifico dell'art. 13 RLE, che, stando al suo tenore letterale ed alle sue finalità, impone di prendere in considerazione qualsiasi costruzione esistente sullo stesso fondo o sul fondo contiguo, indipendentemente dal fatto che si tratti di una costruzione principale o di una costruzione accessoria. A torto sostiene il ricorrente che l'avancorpo sarebbe una costruzione accessoria, che come tale può sorgere a confine. Controversa non è la distanza dell'avancorpo dal confine, ma quella dell'autorimessa sotterranea da questo manufatto. Parimenti, non giova all'insorgente eccepirne la legittimità. Fintanto che esiste non può essere ignorato ai fini della misurazione della distanza che l'autorimessa sotterranea è tenuta a rispettare. Anche se l'avancorpo non rispetta la distanza dal confine, l'art. 9 cpv. 4 NAPR non permette al municipio di ridurre al di sotto di 6 m la distanza verso edifici sorti prima dell'adozione del PR ad una distanza dal confine inferiore a quella prescritta. Invano pretende infine l'insorgente di considerare l'avancorpo come una semplice gronda. La porzione dello spiovente del tetto che protegge l'ingresso è sorretta da colonnine appoggiate sul muro che chiude il pianerottolo verso il fondo del ricorrente. Non è quindi soltanto una semplice gronda che sporge oltre il filo della facciata, ma presenta le connotazioni di un corpo edilizio, che per il suo ingombro non può essere ignorato ai fini della misurazione delle distanze.

3.   Distanza dalla strada 3.1. Le distanze dalle strade mirano a tutelare la sicurezza della circolazione, di assicurare la possibilità di future correzioni e dare all'ambiente circostante un aspetto decoroso ed ordinato. In esse si identificano inoltre i fini perseguiti dalle distanze verso gli altri fondi, come la buona insolazione, l'aerazione e l'illuminazione naturale delle abitazioni e dei locali di lavoro, la tutela dalle immissioni di rumori e dai pericoli d'incendio (Scolari, op. cit., ad art. 25 LE, n, 1029). 3.2. A norma dell'art. 9 cpv. 7.2 NAPR, dove non sono indicate linee di arretramento o linee di costruzione la distanza minima delle costruzioni verso strade e piazze è di 4.00 m dal ciglio stradale nelle zone R2, RU2, R2c e R3c. Nelle altre zone vale invece la distanza minima da confine. La norma non conferisce al municipio la facoltà di concedere deroghe. Il fondo del ricorrente è situato nella zona R3 e non è gravato da linee di arretramento o di costruzione. Vale quindi la distanza minima da confine. 3.3. Per edifici alti sino a m 9.80, rispettivamente m 11.60 al colmo la distanza minima dal confine è di m 4.50 (art. 7 cpv. 2.1 NAPR). Il controverso edificio è alto m 9.80 alla gronda, rispettivamente m 11.60 al colmo. Verso via __________ deve di conseguenza rispettare una distanza minima di m 4.50. 3.4. Secondo l'art. 42 cpv. 2 RLE, ove non sia altrimenti disposto, le distanze dalle strade devono essere osservate anche nelle opere sotterranee. Il PR di __________ non contiene alcuna disposizione che sottragga le opere sotterranee alle distanza dalle strade. In concreto, l'autorimessa sotterranea verrebbe edificata ad una distanza variante tra m 1.02 e m 2.71 da via __________. Non è quindi conforme alle norme summenzionate. 3.5. Il municipio ha ritenuto di poterla nondimeno autorizzare in forza dell'art. 100 del regolamento comunale (RC). Giusta l'art. 100 RC, l'uso speciale dei beni amministrativi è ammissibile solo se è conforme o almeno compatibile con la loro destinazione generale (lett. a). L'uso di poca intensità dei beni amministrativi è soggetto ad autorizzazione (lett. b). Quello intenso e durevole è invece soggetto a concessione. È tale in particolare: l'occupazione con costruzioni ed impianti stabili di una certa importanza, come la sporgenza di pensiline, balconi e passi sotterranei o aerei; la posa o installazione di infrastrutture tecnologiche come condotte d'acqua, di trasporto dell'energia, di evacuazione delle acque di rifiuto, di cavi e supporti; l'esposizione durevole di tavolini, bancarelle e simili per l'esercizio di commerci (lett. c). L'art. 100 RC è manifestamente inapplicabile alla fattispecie. La fascia di terreno larga m 4.50, che fronteggia via __________, appartiene infatti al ricorrente. Non essendo un bene amministrativo, non può essere data in concessione per uso speciale od esclusivo. A maggior ragione si giustifica questa conclusione ove si consideri che per ammissione dello stesso municipio non è prevista alcuna espropriazione per allargamenti stradali. 3.6. In assenza di una base legale, che permetta di rilasciare un'autorizzazione in deroga alle distanze dalla strada, la licenza non può essere rilasciata nemmeno sotto forma di precario. Lo esclude il principio di legalità dell'amministrazione. Il cosiddetto precario è infatti soltanto una forma particolare di licenza in deroga, che non dispensa l'autorità dall'obbligo di fondarsi su una base legale (RDAT I-1991 n. 44, pag. 101; Scolari, op. cit., ad art. 25 LE, n. 1042; Erich Zimmerlin, Baugesetz des Kt. Aargau, II a ed., § 137-140 n. 12;). Esso si configura come una semplice clausola del permesso eccezionale, mediante la quale il proprietario si impegna, verificandosi determinati presupposti, a rimuovere l'opera a sue spese (Beseitigungsrevers), rinunciando al risarcimento degli investimenti effettuati (Mehrwertrevers). È soltanto una condizione che viene inserita in ossequio al principio di proporzionalità nell'autorizzazione in deroga al fine di renderne possibile il rilascio. Il precario non è un istituto che permette, per motivi di proporzionalità, di rilasciare licenze in contrasto con il diritto nei casi in cui la legge non conferisce all'autorità alcuna facoltà di deroga. Il principio di proporzionalità non permette in particolare di sopperire alla mancanza di una base legale, che conferisca all'autorità di rilasciare licenze in deroga. Permette soltanto di evitarne il diniego subordinandole a determinate condizioni (David Fries, Reverse in der zürcherischen Baurecthspraxis, Zürcher Schriften zum öffentlichen Recht, Zurigo 1990, pag. 112 seg). Anche da questo profilo, non contemplando le NAPR alcuna disposizione che conferisca al municipio la facoltà di concedere deroghe alla distanza dalle strade, la licenza non poteva dunque essere rilasciata. Invano si richiama l'insorgente all'art. 25 cpv. 3 LE, che permette di concedere deroghe alla distanza dalle strade. La norma si applica soltanto fino all'introduzione dei PR (cfr. art. 25 cpv. 1 LE). Non può dunque fungere da base legale ad __________, che dispone di un PR sin dal lontano 1987 . Tanto meno giova al ricorrente eccepire la legittimazione attiva della resistente a contestare la distanza dalla strada. La qualità per agire in via di ricorso amministrativo non dipende dalla natura della norma che l'insorgente ritiene disattesa, ma dalla sua situazione personale per rapporto all'oggetto della contestazione e dall'interesse fatto valere (Scolari, op. cit., ad art. 21 LE, n. 930 seg); presupposti, che in concreto, erano incontestabilmente dati. La violazione del diritto eccepita dall'opponente poteva d'altro canto essere rilevata anche d'ufficio dal Consiglio di Stato (art. 56 PAmm).

4.   Sulla scorta delle considerazioni che precedono, il ricorso va quindi respinto. La tassa di giustizia, commisurata al lavoro occasionato dall'impugnativa al tribunale ed al patrocinatore della resistente, nonché al valore di causa, è posta a carico del ricorrente secondo soccombenza, ritenuto che il comune ne va esente. Le ripetibili sono invece suddivise in parti uguali fra il comune ed il ricorrente. Per questi motivi, visti gli art. 21, 24, 39 LE, 7, 9 NAPR di __________; 3, 18, 28, 31, 43, 60, 61 PAmm; dichiara e pronuncia:

1.   Il ricorso è respinto. 2. La tassa di giustizia di fr. 1'500.- è posta a carico del ricorrente. 3. Le ripetibili di fr. 800.- sono suddivise in parti uguali fra il comune ed il ricorrente.

3.   Intimazione a: patr. da:;;; . terzi implicati

1. CO 1 1 patrocinata da: PA 2

2. CO 2

3. CO 3

4. CO 4 Per il Tribunale cantonale amministrativo Il presidente                                                             Il segretario