52.1996.260

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Sentenza o decisione senza scheda

Incarto n. 52.96.00260 Lugano 30 novembre 1998 In nome della Repubblica e Cantone del Ticino Il Tribunale cantonale amministrativo composto dei giudici: Lorenzo Anastasi, presidente, Stefano Bernasconi, Efrem Beretta, quest'ultimo in sostituzione del giudice Raffaello Balerna, astenuto segretario: Leopoldo Crivelli statuendo sul ricorso  2 dicembre 1996 del __________ patrocinato da: avv. __________ contro la decisione 13 novembre 1996, n. 5862, del Consiglio di Stato che respinge l'impugnativa presentata dall’insorgente avverso la decisione 2 novembre 1995 con cui il municipio di __________ gli ha chiesto il pagamento della somma di fr. 64’919.55 per fornitura di acqua potabile; viste le risposte:

-    11 dicembre 1996 del Consiglio di Stato;

-    23 dicembre 1996 del municipio di __________; letti ed esaminati gli atti; ritenuto, in fatto A.   Nel 1988 i municipi di __________ e di __________ hanno stipulato una convenzione volta a regolare la fornitura di acqua potabile da parte dell’azienda acqua potabile (AAP) del primo comune a quella del secondo. In base a questa convenzione, approvata dai rispettivi legislativi e ratificata dal Dipartimento dell’interno il 14 novembre 1989, __________ di __________ è stata autorizzata a prelevare da due punti delle condotte del__________ di __________ un quantitativo massimo di 24 litri al secondo di acqua potabile (n. 1 - I). Il prezzo dell'acqua è stato “fissato in fr. 0.70 il mc. con aumenti  proporzionali ai costi di produzione del__________ __________, aumenti comprovati da pezze giustificative, che saranno sottoposte per conoscenza al municipio di __________ " (n. 1 - VII) . La convenzione limitava inoltre alla zona di __________ la concessione accordata dal comune di __________ al__________ di __________ nel 1951 per distribuire l’acqua su tutto il territorio comunale al di sotto della quota di 350 m (n. 4) e regolava alcune questioni particolari, quali la fornitura provvisoria di acqua ad alcuni stabili di __________ allacciati alla rete di distribuzione del__________ di __________ (n. 3), rispettivamente il diritto di quest’ultima di posare nuove condotte sul territorio di __________, mantenendovi quelle esistenti (n. 5). La convenzione stabiliva infine che eventuali controversie sulla sua applicazione avrebbero dovuto essere “sottoposte al giudizio del foro civile di __________ ” (n. 9). B.   Con messaggio n. 1074 del 16 novembre 1992 il municipio di __________ ha chiesto al consiglio comunale di approvare un aumento lineare del 50%, a partire dal 1. aprile 1993, delle tariffe per la distribuzione dell'acqua potabile e delle tasse per il diritto di privativa del__________ di __________. Il municipio ha segnalato che l’aumento era necessario per equilibrare i conti e che il prezzo base dell’acqua sarebbe di conseguenza salito da 50 a 75 cts. al mc. Il 14 dicembre 1992 il consiglio comunale di __________ ha aderito alle proposte del municipio. C.   Con lettera 10 febbraio 1993 il municipio di __________ ha comunicato a quello di __________ che il consiglio comunale aveva approvato un aumento del prezzo dell'acqua in ragione del 50%, cosicché il prezzo di quella fornita al__________ di __________ sarebbe passato da 70 cts. a 1.05 fr. il mc. Il municipio di __________ ha motivato l'aumento con la necessità di fare fronte ad oneri maggiori, per stipendi dei dipendenti e per ammortamenti del debito aziendale. Dissentendo dalla decisione del legislativo di __________, il municipio di __________ ha chiesto all’esecutivo del comune vicino di rivedere al ribasso l’entità dell’aumento. Non avendo ottenuto soddisfazione, il 13 luglio 1993 il comune di __________ ha sollecitato l’intervento dell’autorità di vigilanza sui comuni per dirimere la vertenza. Vista la clausola di proroga del foro contenuta nella convenzione, la Sezione Enti Locali ha invitato il comune di __________ a sottoporre la questione al giudice civile. Il 20 maggio 1994 il municipio di __________ ha minacciato la sospensione della fornitura di acqua potabile nel caso in cui il comune di __________ non avesse pagato lo scoperto di fr. 43'448.65, corrispondente al rincaro del prezzo dell'acqua applicato a partire dal 1. aprile 1993. Il municipio di __________ si è rivolto al Pretore del distretto di __________, chiedendogli in via cautelare di ordinare il ripristino dell’erogazione. Con decreto 12 giugno 1995 il Pretore ha respinto l’istanza per difetto di giurisdizione. D.   Con atto del 2 novembre 1995 il municipio di __________ ha chiesto al comune di __________ il pagamento della somma di fr. 64'919.55, per l’acqua potabile fornita tra il 31 marzo ed il 30 settembre 1995 al prezzo unitario di fr. 1.05/mc. Contro la predetta richiesta il comune di __________ è insorto davanti al Consiglio di Stato, chiedendo che il ricorso fosse dichiarato inammissibile in ordine e respinto nel merito. L’insorgente obiettava che la convenzione per la fornitura di acqua potabile avrebbe dovuto essere configurata alla stregua di una concessione. Chiedeva quindi che il Consiglio di Stato si dichiarasse incompetente e trasmettesse gli atti al Tribunale cantonale amministrativo, competente a dirimere la vertenza giusta l’art 71 lett. a PAmm. Preso atto della risposta del municipio di __________, con la replica il comune di __________ ha modificato le proprie domande di giudizio, chiedendo in ordine che la decisione fosse dichiarata inammissibile e nel merito che il ricorso fosse accolto. E.   Con risoluzione 13 novembre 1996, il Consiglio di Stato ha respinto il gravame. Esclusa la giurisdizione del giudice civile e quella del Tribunale cantonale amministrativo quale istanza unica, il Governo ha anzitutto ritenuto che il ricorso fosse ricevibile in ordine giusta l’art. 208 LOC. Disattese le censure di natura procedurale sollevate dal comune resistente con riferimento alla modifica apportata dall’insorgente in corso di causa alle domande di giudizio formulate con il ricorso, il Consiglio di Stato ha poi confermato la decisione del municipio di __________ di aumentare il prezzo dell'acqua potabile fornita al__________ di __________ da 70 cts. a frs. 1.05, ritenendo fondate le giustificazioni addotte in proposito dal municipio di __________. F.   Contro il predetto giudizio governativo il comune di __________ si è aggravato davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone l'annullamento. In via principale, l’insorgente sostiene che la convenzione stipulata con il comune di __________ per la fornitura di acqua potabile rilevi dal diritto privato. Competente a dirimere la vertenza sarebbe il Pretore. Il giudizio governativo sarebbe quindi da annullare per difetto di giurisdizione. Nella convenzione, prosegue il comune di __________ in via subordinata, potrebbero semmai essere ravvisati gli estremi di una concessione. Essendo data la competenza del Tribunale cantonale amministrativo quale istanza unica, la decisione governativa impugnata sarebbe comunque da annullare. Prospettata ulteriormente l’ipotesi di una convenzione retta dall’art. 193 LOC, il ricorrente contesta infine le considerazioni sviluppate dal Consiglio di Stato in merito ai motivi che giustificherebbero il controverso aumento del prezzo dell’acqua fornitagli dal comune di __________. G.   All’accoglimento del ricorso si è opposto il Consiglio di Stato senza formulare particolari osservazioni. Ad identica conclusione è pervenuto il municipio di __________, contestando partitamente le tesi dell’insorgente. Il resistente evidenzia anzitutto le incongruenze procedurali che contrassegnano la risposta e la replica inoltrate dal municipio di __________ in prima istanza. Sottolineata la natura pubblicistica della vertenza, il municipio di __________ rileva poi come il comune ricorrente abbia omesso di impugnare tempestivamente la risoluzione 10 febbraio 1993 mediante la quale veniva aumentato il prezzo dell’acqua fornita. Ritiene quindi tardive le contestazioni sollevate contro il conteggio in contestazione. Ad ogni buon conto, conclude il resistente, l’aumento applicato sarebbe del tutto giustificato. Lo confermerebbero le verifiche operate dal Consiglio di Stato, che contrariamente a quanto assume il ricorrente, non avrebbe affatto limitato all’arbitrio il proprio potere di cognizione. Considerato, in diritto

1.   Prima di entrare nel merito del ricorso, il Tribunale cantonale amministrativo esamina d'ufficio la sua competenza (art. 3 PAmm). Secondo l’insorgente, la vertenza andrebbe sottoposta al giudice civile in quanto riferita ad un contratto di diritto privato, mediante il quale il comune di __________ si è impegnato a fornire a quello di __________ determinati quantitativi di acqua potabile destinati ad alimentare la rete di distribuzione dell’azienda di quest’ultimo. Ai fini del giudizio occorre quindi verificare se sia data la giurisdizione amministrativa.

2.   Giusta l’art. 208 LOC contro le decisioni di organi comunali è dato ricorso al Consiglio di Stato, le cui decisioni sono appellabili al Tribunale cantonale amministrativo, a meno che la legge non disponga altrimenti. L’art. 40 LMSP dispone dal canto suo che le contestazioni tra utenti ed azienda municipalizzata sono decise in via di reclamo dal Dipartimento dell’interno (ora: Dipartimento delle istituzioni), contro le cui decisioni è dato ricorso al Tribunale cantonale amministrativo. Questa norma, introdotta nella legge con emendamento del 15 dicembre 1981, deroga quale lex specialis all'ordinamento generale delle vie ricorsuali previsto dall'art. 208 LOC. Ad essa va fatto riferimento in tutte le vertenze che sorgono tra un'azienda municipalizzata ed i suoi utenti.

3.   L'__________ di __________ è un'azienda municipalizzata che svolge un servizio d'interesse pubblico somministrando l'acqua potabile agli utenti allacciati alla sua rete di distribuzione. In quanto tale, essa è assoggettata al diritto pubblico, in particolare alla legge sulla municipalizzazione dei servizi pubblici (LMSP; RL 2.1.3.) ed al regolamento organico dell’azienda (ROAAP). L’assoggettamento dell’azienda al diritto pubblico non porta necessariamente a concludere che anche il rapporto con i suoi utenti sia di natura pubblicistica. Secondo la giurisprudenza del Tribunale federale (DTF 105 II 236 consid. 2, 76 II 104 seg.), avallata dalla dottrina (Grisel, Droit administratif suisse, 118 seg., Imboden Rhinow, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, V ed., N 139), la relazione fra l'azienda ed i suoi utenti può essere tanto di diritto pubblico, quanto di diritto privato. Di regola, essa soggiace al diritto pubblico quando gli utenti vengono a trovarsi in uno speciale rapporto di subordinazione rispetto all’azienda, che può intervenire nei loro confronti iure imperii, ovvero mediante atto amministrativo unilaterale fondato direttamente sulla legge. Determinante è la configurazione concreta dell'ordinamento previsto per disciplinare il rapporto d'utenza. Se i diritti e gli obblighi delle parti sono definiti in modo rigido ed uniforme dalla legge, tale rapporto è di natura pubblicistica. Se l'ordinamento applicabile lascia invece alle parti la possibilità di determinarli liberamente e su una piano di parità, il rapporto tra l’azienda ed i suoi utenti può essere retto sia dal diritto pubblico, sia da quello privato. Tale rapporto soggiace al diritto pubblico e si concretizza sotto forma di contratti di diritto amministrativo (DTF 105 II 239 seg.; 103 II 318 seg.) nei casi in cui viene ad instaurarsi in adempimento del mandato di servizio pubblico che la legge affida all'azienda (ZBl 1986, 418). È invece retto dal diritto privato ed assume le connotazioni di un contratto di compravendita nei casi in cui esula da tale mandato.

4.   Oggetto dell'impugnativa qui in esame è la decisione 13 novembre 1996 con cui il Consiglio di Stato ha respinto il ricorso inoltrato dal comune di __________ contro la risoluzione 2 novembre 1995 del municipio di __________, che chiedeva all’insorgente il pagamento dell'acqua fornitagli dalla sua __________ tra il 1º aprile ed il 30 settembre 1995. Il Governo ha fondato la propria competenza sull'art. 208 LOC, che gli assegna il compito di statuire in prima istanza sui ricorsi proposti contro decisioni degli organi comunali. A torto, tuttavia, poichè tale deduzione disattende quanto dispone l’art. 40 LMSP, che attribuisce al Dipartimento delle istituzioni la competenza a dirimere le contestazioni tra le aziende municipalizzate ed i loro utenti, indipendentemente dalla questione a sapere se il rapporto d’utenza sia di natura pubblicistica o privatistica. L’__________ di __________ è un’azienda municipalizzata (art. 1 ROAAP). Su questo punto non v’è contestazione. Il comune di __________, d’altro canto, è un suo utente. Esso è in effetti allacciato alla rete di distribuzione del__________ di __________ e fruisce dei servizi di quest’azienda per sopperire al fabbisogno di acqua della sua __________. Circostanze, queste, che bastano per conferirgli la qualità di utente. La figura dell’utente non è invero definita né dalla LMSP, né dal ROAAP. Nel silenzio della legge non appare tuttavia lesivo del diritto considerare utente chiunque benefici dei servizi dispensati da un’azienda municipalizzata. Irrilevante ai fini del riconoscimento della qualità di utente è la natura giuridica del rapporto sottostante. Decisivo è unicamente il fatto di fruire delle prestazioni erogate dall’azienda. Al comune di __________ compete pertanto veste di utente tanto nel caso in cui la convenzione che ha dato origine al rapporto tra i due comuni si fondi sul diritto pubblico, quanto nel caso in cui la stessa rilevi dal diritto civile. Il riconoscimento della qualità di utente non presuppone in effetti l’esistenza di un particolare rapporto di subordinazione tra l’azienda ed il destinatario delle prestazioni di servizio erogate dall’azienda. Tale veste scaturisce dal fatto stesso di fruire di prestazioni dispensate dall’azienda, ovvero, in concreto, dal fatto di prelevare determinati quantitativi d’acqua potabile dalla rete di distribuzione del__________ di __________. Non postula in particolare che il rapporto si fondi su una decisione di allacciamento adottata iure imperii in base al ROAAP. Può anche discendere da una convenzione di diritto pubblico o privato stipulata da contraenti situati su un piano di parità. Né permette di negare al comune ricorrente la qualità di utente il fatto che questo non si situi nella giurisdizione del comune di Paradiso. L’art. 9 ROAAP prevede in effetti espressamente la possibilità di instaurare rapporti d’utenza anche con destinatari situati oltre i confini del territorio comunale. Data la veste in cui compaiono le parti in causa, competente giusta l’art. 40 LMSP a dirimere la vertenza sorta in merito alla legittimità degli aumenti applicati dal__________ di __________ al prezzo unitario dell’acqua fornita al comune di __________ era quindi il Dipartimento delle istituzioni e non il Consiglio di Stato.

5.   Invano si richiama l’insorgente all’art. 71 lett. a PAmm, che assegna al Tribunale cantonale amministrativo la competenza a giudicare quale istanza unica le vertenze patrimoniali tra il titolare di una concessione e lo Stato o un altro ente di diritto pubblico inerenti agli obblighi od ai diritti derivanti dall'atto di concessione. La vertenza in esame non scaturisce in effetti da un rapporto di concessione, ma da una convenzione fondata sull’art. 193 LOC, che permette al comune di sottoscrivere convenzioni con enti pubblici o privati per svolgere compiti di natura pubblica locale. Facoltà, questa, che è a sua volta espressamente prevista dall’art. 9 ROAPP con riferimento alla fornitura di acqua potabile ad altri comuni. Oggetto del rapporto in contestazione, per quanto qui interessa, è soltanto l'autorizzazione accordata dal resistente all’insorgente a prelevare determinati quantitativi di acqua dagli impianti del__________ di __________ allo scopo di alimentare la propria rete di distribuzione. Con un’unica eccezione, circoscritta alla zona di __________, tale rapporto non comprende anche la distribuzione dell’acqua potabile da parte del__________ di __________ sul territorio di __________. All’infuori di quell’eccezione, attorno alla quale non v’è contestazione, si tratta quindi di una vertenza riferita ad un contratto amministrativo o di diritto pubblico e non ad un rapporto di natura concessoria. Va di conseguenza esclusa qualsiasi competenza del Tribunale cantonale amministrativo a giudicare quale istanza unica in base all’art. 71 lett. a PAmm. Tanto meno può essere ipotizzata una competenza di questo tribunale a statuire sulla vertenza secondo l'art. 71 lett. b PAmm. La contestazione non discende infatti da un contratto di diritto pubblico in cui lo Stato, ovvero il Cantone, è parte (RDAT 1995 II N 20, consid. 3a; Borghi / Corti, Compendio di procedura amministrativa ticinese, ad art. 71 PAmm, N 3 in fine). Né la competenza del Tribunale cantonale amministrativo può essere dedotta dall’erronea indicazione delle vie di ricorso data dal giudizio governativo impugnato. La competenza è infatti imperativamente stabilita dalla legge, in particolare dall’art. 40 LMSP, che nel caso specifico non concede alle parti alcuna facoltà di derogarvi (art. 2 PAmm). Per gli stessi motivi la competenza dell’autorità amministrativa non può nemmeno essere esclusa in considerazione della prorogatio fori a favore del giudice civile contenuta nella convenzione in oggetto. Nemmeno il fatto che il rapporto d’utenza dal quale scaturisce la vertenza si fondi su una convenzione stipulata tra due comuni in base all’art. 193 LOC e non su una decisione di allacciamento resa in base al ROAAP permette infine di giungere a diversa conclusione. Le contestazioni che nascono attorno a contratti amministrativi sono in effetti vertenze di diritto pubblico, sulle quali deve pronunciarsi l’autorità che sarebbe stata competente se non ci fosse stato contratto, bensì decisione (cfr. DTF 95 I 421 seg.; Scolari, Diritto amministrativo, vol. I, N 237).

6.   Stando così le cose, l’impugnativa, tempestivamente inoltrata dal comune di __________, comunque legittimato a ricorrere, dev’essere evasa nel senso di annullare il giudizio governativo censurato siccome reso in violazione dell'art. 40 LMSP. Gli atti vanno rinviati al Dipartimento delle istituzioni, affinché proceda negli incombenti che tale norma gli attribuisce. Dato l’esito, si prescinde dal prelievo di una tassa di giustizia e dall’assegnazione di ripetibili. Per questi motivi, visti gli art. 193, 208 LOC; 40 LMSP; 3, 18, 28, 31, 60, 61, 65 PAmm; dichiara e pronuncia:

1.   Il ricorso è evaso come ai considerandi. §.  Di conseguenza: 1.1.   la decisione 13 novembre 1996, n. 5862, del Consiglio di Stato è annullata. 1.2.   gli atti sono trasmessi al Dipartimento delle istituzioni affinché statuisca sul ricorso 17 novembre 1995 inoltrato dal comune di __________ contro la decisione 2 novembre 1995 del municipio di __________.

2.   Non si prelevano né spese, né tassa di giustizia.

3.   Non si assegnano ripetibili.

4.   Intimazione a: Per il Tribunale cantonale amministrativo Il presidente                                                             Il segretario