34.2017.10

Raccomandata

Incarto n.34.2017.10

RG/gm

Lugano

21 agosto 2017

In nomedella Repubblica e CantoneTicino

Il Tribunale cantonale delle assicurazioni

composto dei giudici:

Daniele Cattaneo, presidente,

Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici

segretario:

Gianluca Menghetti

statuendo nella causa rimessagli l’8/9 febbraio 2017 dalla Pretura di __________ (art. 281 cpv. 3 CPC) e che oppone

AT 1

a

CV 1

in materia di previdenza professionale

(divisione degli averi previdenziali a causa di divorzio)

consideratoin diritto

2.1   Competente ratione loci a statuire nel merito della presente causa è lo scrivente Tribunale quale giudice del luogo del divorzio competente ai sensi dell'art. 73 LPP (art. 25a cpv. 1 LFLP), ritenuto che giusta l'art. 25a cpv. 2 LFLP oltre agli istituti di previdenza possono essere parte nella procedura anche gli istituti di libero passaggio (DTF 130 V 111; Schneider/Bruchez, La prévoyance professionnelle et le divorce, in: Le nouveau droit du di-vorce, CEDIDAC 41, 2000, p. 253; Geiser/Senti, in Schneider/Geiser/Gächter (ed.)Commentaire LPP et LFLP, 2010, ad art. 25a n. 9/10 pp. 1653s; cfr. art. 73 cpv. 1 lett. a LPP).

2.2   Le disposizioni di cui agli artt. 122-124 CC, 5 e 22-25a LFLP e 280-281 CPC menzionati nel presente giudizio sono quelle in vigore sino al 31 dicembre 2016, le nuove disposizioni entrate in vigore il 1. gennaio 2017 a seguito della modifica del Codice civile svizzero del 19 giugno 2015 concernenti il conguaglio della previdenza professionale in caso di divorzio applicandosi unicamente ai procedimenti di divorzio pendenti dinanzi ad una autorità cantonale al momento dell’entrata in vigore della modifica (art. 7d cpv. 2 Tit. fin. CC; cfr. STCA 34.2016.3 del 24 aprile 2017), quando si consideri che, secondo lo scrivente Tribunale, decisivo per la questione della litispendenza ai sensi di detta norma è sapere se ilconguaglio della previdenzaè pendente dinanzi ad ungiudice civile cantonale(cfr. Frankhauser, Ein dritter Stichtag zwischen altem und neuem Vorsorgeausgleich? Ein Kurzbeitrag zu einer übergangsrechtlichen Kontroverse, in FamPra.ch 1/2017, pp. 158ss), ciò che non corrisponde al caso in esame (il Pretore ha d’altronde disposto la divisione a metà dei rispettivi averi previdenziali con riferimento all’art. 122 CC che sanciva appunto sino al 31 dicembre 2016 il principio del riparto paritario, ciò che il nuovo diritto prevede invece all’art. 123 CC). Non è per il resto dato di intravedere, né risulta che gli ex coniugi abbiano al riguardo fatto valere alcunché nella procedura d’appello (cfr. memoriale d’appello del 29 gennaio 2017 di Robert Valentiny rispettivamente il memoriale d’appello del 1. febbraio 2017 di Michaela Valentiny, in inc. ICCA 11.2’17.16), una stretta  connessione materiale ai sensi dell’art. 407c cpv. 2 CPC tra il conguaglio della previdenziale professionale e le questioni ancora sub judice (diritti di visita, liquidazione del regime matrimoniale, contributo alimentare) (in argomento cfr. Oberson/Wälti, Nouvelles règles de partage de la prévoyance professionnelle: enjeux judiciaire, in FamPra.ch 1/2017, pp. 106s).

Momento determinante per il riparto nel caso concreto non è quindi – contrariamente a quanto sostenuto nelle more della presente procedura dall’ex moglie (cfr.  X) – il promovimento della procedura di divorzio giusta l’art. 122 CC in vigore dal 1. gennaio 2017, bensì la crescita in giudicato (formale) del divorzio ai sensi della giurisprudenzarelativa all’art. 122 CC in vigore sino al 31 dicembre 2016 (DTF 132 V 236).

2.3In caso di divorzio le prestazioni d'uscita sono divise conformemente agli artt. 122, 123 CC e agli artt. 280 e 281 CPC (art. 22 cpv. 1 LFLP).

Per l’art. 22 cpv. 2 LFLP la prestazione d'uscita da dividere corrisponde per ciascun coniuge alla differenza tra la prestazione d'uscita aumentata degli averi di libero passaggio esistenti al momento del divorzio e la prestazione d'uscita aumentata degli averi di libero passaggio esistenti al momento della celebrazione del matrimonio. Alla prestazione d'uscita e all'avere di libero passaggio esistenti al momento del matrimonio vanno aggiunti gli interessi dovuti al momento del divorzio. I pagamenti in contanti effettuati durante il matrimonio non sono computati.

L’art. 22a LFLP disciplina le modalità di calcolo della prestazio-ne d’uscita esistente al momento del matrimonio in caso di matrimoni anteriori al 1. gennaio 1995. Il citato disposto di legge presuppone, tra l'altro, l'esistenza di averi previdenziali al momento del matrimonio, in caso contrario non vi è prestazione di uscita e tutto l'avere di vecchiaia va considerato accumulato durante il matrimonio (Vetterli/Keel, Die Aufteilung der beruflichen Vorsorge in der Scheidung, in AJP 1999, p. 1623; STCA 34.00.27-28 del 12 marzo 2001).

A norma dell'art. 25a LFLP, in caso di disaccordo fra i coniugi sulla prestazione d'uscita da dividere (artt. 122 e 123 CC), il giudice del luogo del divorzio competente ai sensi dell'art. 73 cpv. 1 della LPP deve procedere d'ufficio alla divisione sulla base della chiave di ripartizione determinata dal giudice del divorzio(la chiave di ripartizione decisa dal giudice del divorzio è vincolante per il giudice di cui agli artt. 25a LFLP e 73 LPP; DTF 132 V 337, 130 III 341, 128 V 46 e STF B 48/06 dell’8 marzo 2007), non appena gli sia stata deferita la controversia; sia iconiugi che gli istituti di previdenza professionale hanno qualità di parte in questa procedura. Il giudice impartisce loro un termine adeguato per inoltrare le rispettive conclusioni. In assenza di conclusioni il giudice decide in base agli atti (Messaggio sulla revisione del CC del 15 novembre 1995, FF 1996 I 122, 233.46).

2.4   Le prestazioni suscettibili di essere divise nella presente sede ai sensi degli artt. 122 CC e 22 e segg. LFLP sono le pretese che derivano da un rapporto di previdenza sottomesso alla LFLP, così come i conti o le polizze di libero passaggio ai sensi della OLP (RS 831.425). Si tratta quindi di prestazioni della previdenza professionale obbligatoria(pilastro 2A) e della previdenzapiù estesa (pilastro 2B). Non rientrano invece nel campo d’applicazione di suddette norme le prestazioni sia del primo (AVS) che del terzo pilastro (3A e 3B) (sul punto v. in particolare STF B 128/05 del 25 luglio 2006;Schneider/Bruchez, La prévoyance professionnelle et le divorce, cit., p. 215;Stauffer, Berufliche Vorsorge, 2005, p. 449 n. 1203).

Oggetto di divisione ex art. 122 CC e 22 e segg. LFLP possono essere unicamente capitali previdenziali accumulati in Svizzera (STCA 34.2008.19 del giugno 2008 con riferimenti).

2.5

2.5.1   Per quanto riguarda CV 1, dagli atti risulta che dal 1. gennaio 1994 essa è assicurata alla Fondazione __________, dove alla data della celebrazione del matrimonio (7 aprile 1995) disponeva di un avere previdenziale di CHF 22'668 (cfr. XIII, XVI), mentre che alla crescita in giudicato del divorzio (cfr. supra consid. 2.2) disponeva di una prestazione d’uscita divisibile di CHF 94'517.25 (cfr. XVI).

Dal fascicolo emerge inoltre che nel luglio 1999 CV 1 ha effettuato un prelievo di CHF 49'800 per il finanziamento dell’abitazione primaria (cfr. X/1, XIII).

Va in proposito ricordato che capitali previdenziali prelevati per il finanziamento dell’abitazione primaria – e per i quali sussiste ancora l’obbligo di rimborso alla crescita in giudicato del divorzio (DTF 128 V 235 consid. 3b) – non perdono la loro natura previdenziale ma mantengono il proprio valore nominale sino al divorzio e devono quindi essere contabilizzati nella prestazione esistente a tale momento ed essere considerati come una prestazione da dividersi conformemente agli artt.122 CC e 22 LFLP (art. 30c cpv. 6 LPP, art. 331e cpv. 6 CO; DTF 133 V 29, 132 V 332, 128 V 230; in argomento vediBäder Federspiel, Wohneigentumsförderung und Scheidung, 2008, pp. 261ss, nn. 531ss;Brunner, Die Berücksichtigung von Vorbezügen für     Wohneigentum bei der Teilung der Austrittleistung nach Art. 122 ZGB, in ZBJV 2000 pp. 536ss).Tenuto conto della giurisprudenza federale in materia (STF 9C_691/2009 del 24 novembre 2009 pubblicata in DTF 135 V 436; cfr. anche Schai, Vorbezüge aus der zweiten Säule für Wohneigentum im Scheidungsfall, in BJM pp. 57ss, 80) e considerato che,come accennato, ai fini del calcolo della prestazione da dividere l'avere esistente al momento del matrimonio deve di principio essere aumentato degli interessi maturati sino al divorzio (art. 22 cpv. 2 seconda frase LFLP,Micheliet consorts, Le nouveau droit du divorce, 1999, n. 698, pp. 153s; PraxKomm/ Baumann/Lauterburg, ad art. 122, N. 65ss)al tasso minimo stabilito dal Consiglio federale (art. 8a cpv. 1 OLP e art. 12 OPP2)indipendentemente quindi da quello effettivamente praticato dall’istituto previdenziale(Geiser, Le nouveau droit du divorce et les droits en matière de prévoyance professionnelle, in: De l'ancien au nouveau droit du divorce, 1999, p. 69; Schneider/Bruchez, cit., p. 224; Brunner, Vorsorgeausgleich und BVG-Mindestzinssatz, in ZBJV 2004, pp. 136s), appare in concreto giustificato considerare gli interessi maturati sull’avere presente alla data del matrimonio (CHF 22’668) limitatamente al periodo compreso tra la data del matrimonio (7 aprile 1995) e quella del prelievo (1. luglio 1999).

Ne consegue che–stante un capitale di CHF94'517.25al momento del divorzio aumentato dell’importo di cui al suddetto prelievo (CHF 49’800) e considerata una prestazione di CHF22'668alla celebrazione del matrimonio aumentata degli interessi di cui sopra (cifrabili in CHF 4’102.80; per il calcolocfr.www.gerichte-zh.ch)–l’avere pensionistico accumulato da CV 1 e suscettibile di essere divisoammonta a CHF 117'546.45 (94'517.25+49'800– 22’668 –4’102.80).

AT 1 non risulta per contro aver accumulato capitale previdenziale suscettibile di essere diviso nella presente sede, avendo egli in costanza di matrimonio sempre svolto attività lavorativa indipendente ad esclusione di quella svolta nel 2002 e 2003 presso il __________ di __________ i cui salari non raggiungevano tuttaviail minimo assicurabile LPP (cfr. XII/1;per i salari minimi ex artt. 2 e 7 LPP in suddetti anni cfr. Stauffer, Berufliche Vorsorge, 2012, p. 185).

2.5.2   Sulla scorta delle considerazioni che precedono, richiamata la chiave di ripartizione stabilita dal Pretore (cfr. supra consid. 1.1), a favore di AT 1 spetta un importo di CHF 58'773.25 (117'546.45 : 2).

2.6 Per applicazione analogica degli artt. 3 a 5 LFLP, l'avere cui il coniuge ha diritto deve essere trasferito nella forma vincolata di prestazione di libero passaggio ai sensi della LFLP e non versato in contanti (art. 22 cpv. 1 LFLP;Schneider/Bruchez, in SVZ 2000, p. 258). L'importo deve essere accreditato o a un istituto di previdenza o su un conto o polizza di libero passaggio (STF 9C_610/2010 del 6 dicembre 2010).

Pertanto, la somma di CHF58'773.25,unitamente agli interessi compensativi –al tasso minimo (per quanto concerne la parte obbligatoria; cfr. STF 9C_227/2009 del 25 settembre 2009) di cui ai combinati articoli 8a cpv. 1 OLP e 12 OPP2, rispettivamente, nella misura in cui superiore, a quello praticato dall'istituto debitore –maturati su tale importo a far tempo dalla crescita in giudicato della sentenza di divorzio(31 gennaio 2017)e sino al momento dell'effettivo trasferimento (DTF 129 V 255;STFA B 73/02 dell’8 aprile 2003, B 113/02 dell’8 luglio 2003, B 36/02 del 18 luglio 2003; Bollettino LPP UFAS n. 138 del 16 marzo 2015),dovrà essere trasferita da parte della Fondazione __________ (contratto __________)a favore diAT 1su un conto di libero passaggio da aprirsi a suo nome presso la Fondazione Istituto collettore (artt. 4 cpv. 2 e 22 cpv. 1 LFLP e 60 cpv. 5 LPP).

In caso di mancato versamento nel termine di 30 giorni dal passaggio in giudicato del presente giudizio, rispettivamente, in caso di ricorso al Tribunale federale, dalla pronuncia della relativa sentenza, saranno inoltre dovuti, sull'ammontare della prestazione d'uscita e relativi interessi compensativi, interessi di mora giusta i combinati articoli 7 OLP e 12 OPP2 (DTF 129 V 257; STFA B 105/02 del 4 settembre 2003).

2.7   La procedura è gratuita (art. 73 cpv. 2 LPP, art. 29 cpv. 1 Lptca). Non si assegnano ripetibili.

Per questi motivi

dichiara e pronuncia

1.-   L’avere di previdenza acquisito da CV 1 durante il matrimonio e soggetto a divisione ammonta a CHF 117'546.45

2.-   È fatto ordine alla Fondazione __________ (contratto __________) di versare, a favore di AT 1, su un conto di libero passaggio da aprirsi presso la Fondazione Istituto collettore, la somma di CHF 58'773.25, oltre interessi compensativi ai sensi dei considerandi a datare dal 31 gennaio 2017.

3.-   Non si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato. Non si assegnano ripetibili.

4.-   Comunicazione agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in materia di diritto pubblico alTribunale federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione.

L'atto di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo rappresentante.Al  ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.

Per il Tribunale cantonale delle assicurazioni

Il presidente                                                          Il segretario

Daniele Cattaneo                                                 Gianluca Menghetti