15.1999.22

Incarto n.15.99.00022

Lugano

1° luglio 1999/FP/fc/fb

In nomedella Repubblica e Cantonedel Ticino

La Camera di esecuzione e fallimentidel Tribunale d'appello quale autorità di vigilanza

composta dei giudici:

Cometta, presidentePellegrini e Zali

segretario:

Baur Martinelli, vicecancelliera

statuendo sul ricorso 1° febbraio 1999 di

__________

patr. dall’ avv. __________

contro

l’operato dell’amministratore speciale del fallimento __________, __________

procedura concernente anche

__________

patr. dallo studio legale __________

viste le osservazioni

- 11 febbraio 1999 della __________

- 17 febbraio 1999 di __________

la replica 10 marzo 1999;

la duplica 31 marzo 1999 della __________;

esaminati atti e documenti;

ritenuto

in fatto:A.In data 14 novembre 1995 __________ é stato nominato dall’assemblea dei creditori quale amministratore speciale del fallimento __________.

B.La graduatoria e l’elenco oneri della part. __________ RFD di __________, di proprietà del fallito, sono stati depositati il 1° aprile 1996. A seguito di una contestazione da parte della __________ il deposito è stato rinnovato il 26 maggio 1997 stralciando dall’elenco oneri della part. __________ RFD di __________ l’importo complessivo di fr. 47’484.-- vantato dal Comune di __________ a titolo di ipoteche legali. In data 26 ottobre 1998 sono state depositate le condizioni d’incanto della part. __________ RFD di __________. Il fondo è stato aggiudicato durante l’asta pubblica svoltasi il 9 novembre 1998 per l’importo di fr. 145’000.-- a __________. Al momento dell’incanto l’aggiudicatario ha versato fr. 7’000 a titolo di acconto spese di trapasso. In data 26 gennaio 1998 l’amministratore fallimentare speciale ha depositato lo stato di ripartizione provvisorio relativo al ricavo della realizzazione della part. __________ RFD di __________. Nel contempo ha richiesto all’aggiudicatario il pagamento dell’importo di fr. 53’111’91 risultante dal seguente conteggio:

Totale da versare                                                      fr. 145’000.--

./. acconto versato                                                    fr. 7’000.--

./. compensazione con subingresso ipotecario    fr.  84’888.09

Saldo da pagare                                                       fr.  53’111.91

C.Con ricorso 1° febbraio 1999 __________ si è aggravato contro lo stato di ripartizione provvisorio e la richiesta di pagamento dell’importo di fr. 53’111.91. Il ricorrente sostiene di non essere stato a conoscenza dell’esistenza della pretesa della __________ pari a fr. 56’149.83, in quanto la stessa non è stata iscritta nelle condizioni d’incanto, né comunicata al momento dell’asta. Il ricorrente sostiene inoltre che l’importo di fr. 7’000.-- versato al momento dell’ aggiudicazione del fondo a titolo di acconto spese di trapasso è stato erroneamente considerato quale acconto sul prezzo di aggiudicazione.

D.Con le rispettive osservazioni l’amministratore fallimentare speciale e la __________ chiedono la reiezione del gravame sostenendo che l’aggiudicatario qui ricorrente avrebbe dovuto versare in contanti fr. 50’000.-- così come previsto nelle condizioni d’incanto, le quali non dovevano in alcun modo menzionare l’importo di spettanza della __________, non essendo quest’ultimo un onere gravante il fondo. Per quanto attiene al conteggio delle spese l’amministratore fallimentare speciale comunica che a seguito della ricezione delle tasse di trapasso emesse dall’Ufficio Registri di Locarno, l’importo a carico di __________ risulta essere il seguente:

Spese di realizzazione effettive                              fr.     3’396.55

./. Acconto spese di realizzazione                          fr.     4’000.--

Comune di __________                                         fr.        565.53

__________                                                             fr. 56’149.83

Saldo da pagare                                                       fr. 57’318.81

./. Differenza tra acconto (fr. 3’000.--)

e spese di trapasso effettive (fr.1’655.--)              fr.      1’345.--

Saldo netto da pagare                                             fr.    55’973.81

E.Nei successivi scambi di allegati le parti si sono riconfermate nelle proprie posizioni.

Considerando

in diritto:                1.Per l’art. 136 LEF, applicabile alla procedura di fallimento per il rinvio dell’art. 259 LEF, l’aggiudicazione di un fondo si fa contro pagamento in contanti o dietro concessione di un termine di sei mesi al massimo. La dottrina e la giurisprudenza ammettono il pagamento del prezzo di aggiudicazione per compensazione, ad esempio nel caso in cui l’aggiudicatario diventi cessionario di un credito ipotecario (cfr. Markus Häusermann/Kurt Stöckli/Andreas Feuz, Basler Kommentar zum SchKG, Basilea, Ginevra, Monaco 1998, n.8 ad art. 136 LEF; DTF 111 III 60, 79 III 121).

2.In casu il ricorrente in data 5 novembre 1998 ha stipulato con la __________ una cessione di credito avente per oggetto le pretese vantate dalla Banca nei confronti del fallito. I crediti erano garantiti da due cartelle ipotecarie del valore nominale di fr. 100’000.-- cadauna, gravanti in I e III rango la part. __________ RFD di __________. Tale cessione fu comunicata il giorno stesso via fax all’amministratore fallimentare speciale. Al momento dell’aggiudicazione __________ ha comunicato l’intenzione di porre in compensazione il credito di fr. 152’103.72 vantato nei confronti del fallito a seguito della citata cessione. Di conseguenza __________ ha richiesto in luogo dell’importo di fr. 50’000.-- in contanti, così come previsto al punto 10 delle condizioni d’incanto, unicamente fr. 7’000.-- a titolo di acconto spese di trapasso. Prescindendo dalla facoltà di __________ di effettuare il pagamento del prezzo di aggiudicazione mediante compensazione, resta da stabilire se egli sia tenuto o meno a versare l’importo di fr. 56’149.83 a favore della __________, atteso che, di tale importo non risulta traccia nell’elenco oneri depositato unitamente alle condizioni d’incanto della part. __________ RFD di __________.

3.Il creditore che contesta il credito o il grado di un altro creditore, deve promuovere l’azione contro l’interessato. Se la domanda è ammessa, il riparto destinato secondo lo stato di ripartizione al convenuto serve al soddisfacimento dell’attore fino a concorrenza del suo intero credito, comprese le spese processuali. L’eventuale eccedenza è ripartita secondo la graduatoria rettificata (art. 250 cpv. 2 LEF). Nella graduatoria devono essere menzionati i processi a cui essa ha dato luogo, come pure del modo come vennero liquidati (cfr. art. 64 cpv. 2 RUF).

Ove la graduatoria venga modificata da una sentenza pronunciata in un processo d’impugnazione della stessa, non occorre che essa sia nuovamente depositata. Un eventuale nuovo deposito è nullo e non conferisce ai creditori il diritto d’impugnare nuovamente la graduatoria (cfr. DTF 108 III 23 ss.; Dieter Hierzholzer, Basler Kommentar zum SchKG, Basilea, Ginevra, Monaco 1998, n.83/84 ad art. 250 LEF; Amonn/Gasser, Grundriss des Schuldbetreibungs - und Konkurrechts, Berna 1997, § 46 n. 66, p. 375).

Per l’art. 45 cpv.2 RFF l’elenco oneri, rettificato in conformità dei risultati di ricorsi o di cause, sarà annesso quale appendice alle condizioni d’incanto.

4.Orbene, nel caso di specie le condizioni d’incanto sono state allestite sulla base dell’elenco oneri depositato il 26 maggio 1997, a seguito della causa di contestazione introdotta dalla __________ nei confronti del Comune di __________. Tale deposito, per i motivi esposti in precedenza, è nullo, in quanto l’amministratore fallimentare speciale avrebbe dovuto unicamente menzionare nella graduatoria, conformemente all’art. 64 cpv. 2 RUF, l’esito dell’azione di contestazione promossa dalla __________ e non semplicemente stralciare il credito dalla graduatoria e dall’elenco oneri, procedendo ad un nuovo deposito degli stessi. La nullità del provvedimento in questione ha quale conseguenza l’annullamento di tutti gli atti della liquidazione fallimentare compiuti a seguito del deposito della graduatoria e dell’elenco oneri del 26 maggio 1997. Si impone quindi l’annullamento dell’asta pubblica della part. __________ RFD di __________ con conseguente rettifica a Registro Fondiario (cfr. DTF 106 III 86), nonché l’annullamento dello stato di ripartizione impugnato. L’amministratore fallimentare speciale __________ dovrà quindi fissare una nuova asta pubblica allegando alle condizioni d’incanto l’elenco oneri della part. __________ rettificato con l’indicazione dell’esito del processo introdotto dalla __________ nei confronti del Comune di __________.

5.Ne consegue l’accoglimento del gravame nel senso dei considerandi.

Non si prelevano spese (art. 20a cpv. 1 primo periodo LEF, 61 cpv. 2 lett. a OTLEF) e non si assegnano indennità (art. 62 cpv. 2 OTLEF), perché così è disciplinato per normativa di diritto federale.

Richiamati gli art. 136, 250, 259 LEF e 45 cpv. 2 RFF, 64 cpv. 2 RUF

pronuncia:            1.Il ricorso 1° febbraio 1999 di __________, è accolto nel senso dei considerandi.

1.1.Di conseguenza lo stato di riparto provvisorio 26 gennaio 1999 è annullato.

2.L’asta pubblica 9 novembre 1998 della part. __________ RFD di __________ è annullata.

3.E’ fatto ordine all’amministratore fallimentare speciale del fallimento __________, di determinarsi come al considerando 4. di questa sentenza.

4.Non si prelevano spese, né si assegnano indennità.

5.Contro questa decisione è dato ricorso entro dieci giorni alla Camera delle esecuzioni e dei fallimenti del Tribunale federale a Losanna, per il tramite della scrivente Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello, in conformità dell’art. 19 LEF.

6.Intimazione a:

- __________

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

quale autorità di vigilanza

Il presidente                                                                             La segretaria