15.1997.205

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 04.11.1998 15.1997.205

Sentenza o decisione senza scheda

Incarto n. 15.97.00205 Lugano 4 novembre 1998 /FP/fc/kc In nome della Repubblica e Cantone del Ticino La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello quale autorità di vigilanza composta dei giudici: Cometta, presidente, Pellegrini e Zali segretaria: Baur Martinelli, vicecancelliera statuendo sul ricorso 17 novembre 1997 di __________ (patr. dall’avv. __________) contro l’operato dell’UE di Lugano e meglio contro l’assegnazione di termine 6 novembre 1997 per promuovere azione di contestazione dell’elenco oneri nell’esecuzione n. __________ promossa nei confronti del ricorrente da __________ Procedura concernente anche __________ (rappr. da __________) __________ (patr. dall’avv. __________) __________ (patr. dall’avv. __________) __________ (patr. dallo __________) richiamata l’ordinanza vicepresidenziale 18 novembre 1997, con la quale al ricorso è stato concesso l’effetto sospensivo; viste le osservazioni

– 21 novembre 1997 del __________

– 28 novembre 1997 della __________

– 1. Dicembre 1997 di __________

– 2 dicembre 1997 dell’UE di Lugano esaminati atti e documenti; ritenuto in fatto: A. In data 12 settembre 1997 veniva pubblicato sul Foglio Ufficiale Cantonale n. __________ l’avviso d’incanto unico della part. __________ RFD di __________ di proprietà dell’ing. __________. L’incanto veniva fissato per il 2 dicembre 1997. B. Il 24 ottobre 1997 veniva comunicato a tutti i creditori il deposito dell’elenco oneri della part. __________ RFD di __________. Con scritto 31 ottobre 1997 l’ing. __________ contestava la pretesa della __________ iscritta al n. 2 dell’elenco oneri per l’importo di fr. 12’666’856.--. In particolare egli contesta l’esistenza del debito, l’esigibilità, il fatto che sia garantito dai pegni immobiliari indicati, nonché l’esistenza stessa dei pegni immobiliari citati. Nel contempo  l‘ing. __________ comunicava all’UEF l’esistenza, presso la Pretura di Lugano sezione 3, di una causa avente per oggetto, almeno in parte, la medesima pretesa notificata dalla Banca. C. A seguito di tale contestazione l’UE assegnava il 6 novembre 1997 all’ing. __________ il termine per promuovere l’azione volta a contestare la pretesa notificata dalla __________. D. Contro tale assegno di termine si è aggravato il 17 novembre 1997 l’ing. __________ sostenendo che l’UE avrebbe violato gli art. 140 LEF, __________ e __________ RFF, omettendo d’indicare nell’elenco oneri l’esistenza della causa pendente presso la Pretura di Lugano ed assegnando il termine di cui all’art. 107 LEF. Inoltre il ricorrente contesta l’estensione del pegno fatto valere dalla __________, rilevando che la somma di fr. 12’666’865.-- eccederebbe di gran lunga la garanzia prevista dall’art. 818 CC. Infatti risalendo la domanda di vendita all’agosto 1995, la Banca beneficerebbe di una garanzia di circa 64 mesi di interessi al 7% oltre al capitale di fr. 8’000’000.--, l’importo massimo della garanzia ipotecaria ex art. 818 CC sarebbe di fr. 10’986’666.--. Se poi, come sembrerebbe dall’insinuazione di credito della Banca, la pretesa è una somma in capitale e non di interessi la garanzia ipotecaria sarebbe limitata a fr. 8’000’000.--, ovvero il capitale massimo delle cartelle ipotecarie in questione. Per tale contestazione sarebbe quindi corretto assegnare un termine ex art. 107 LEF, non al ricorrente, bensì alla Banca che farebbe valere un onere manifestamente superiore e difforme dal tenore del Registro Fondiario e delle cartelle ipotecarie. E. Con osservazioni 21 novembre 1997 il __________ si è rimesso al giudizio di questa Camera. F. La __________ nelle sue osservazioni 28 novembre 1997 chiede la reiezione del ricorso asseverando che non vi sarebbe identità fra la causa pendente presso la Pretura di Lugano sezione 3, e l’eventuale azione di contestazione dell’elenco oneri per cui l’UE avrebbe agito correttamente assegnando al ricorrente il termine di cui all’art. 107 LEF. Inoltre la Banca precisa di aver nel frattempo rettificato la propria insinuazione di credito, specificando che l’esatto ammontare dell’importo coperto in capitale e interessi ai sensi dell’art. 818 CC ammonta a fr. 10’193’333.-- G. Con osservazioni 1. Dicembre 1997 __________ non si oppone all’accoglimento del ricorso. Rileva inoltre che la Banca ha proceduto a rettificare la propria insinuazione di credito. H. L’UE con osservazioni 2 dicembre 1997 chiede la reiezione del ricorso, ribadendo la correttezza del proprio operato Considerando in diritto:               1. Secondo l’art. 140 cpv. 1 LEF, prima dell’incanto l’ufficiale constata in base alle insinuazioni presentate dagli aventi diritto e dall’estratto del registro fondiario, gli oneri gravanti il fondo (servitù, oneri fondiari, pegni immobiliari, diritti personali annotati). Se una causa concernente un aggravio iscritto nell’elenco oneri è già pendente in una esecuzione anteriore, l’ufficio ne farà menzione nell’elenco, indicando le parti in causa e le loro conclusioni. L’esito della causa sarà decisivo anche per l’elenco degli oneri della nuova esecuzione (cfr. Art. 37 cpv. 3 RFF; Jaeger/Walder/Kull/Kottmann, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Zurigo 1997, n. 18 ad art. 140 LEF). Se un diritto iscritto nell’elenco degli oneri è contestato l’incanto deve essere differito sino a decisione sulla lite, sempreché si possa ammettere che questa influirebbe sul prezzo di aggiudicazione o che procedendo all’incanto si pregiudicherebbero altri interessi legittimi (cfr. Art. 141 cpv. 1 LEF). 2. La causa di contestazione dell’elenco oneri produce i suoi effetti limitatamente all’esecuzione per la quale è stato depositato l’elenco oneri contestato. Se l’esecuzione è conclusa o ritirata l’elenco oneri perde ogni effetto (Amonn/Gasser, Grundriss des Schuldbetreibungs

- und Konkursrechts, Berna 1997, § 28 n. 40, p. 238). Infatti, anche se le motivazioni che stanno alla base dell’azione di contestazione sono di diritto materiale, essa persegue unicamente scopi di diritto esecutivo, che si riflettono sull’esecuzione in vigore (Amonn/Gasser, op. cit., § 24 n.49, p. 194). 3. Nel caso di specie il petitum dell’azione introdotta __________ nei confronti della __________ di cui all’inc. n. OA.94.00251 della Pretura di Lugano sezione 3, risulta essere il seguente: “ In via principale

1.      La petizione è accolta. Di conseguenza è accertata l’inesistenza del debito e l’inesistenza (per la CIP di fr. 6’600’000.--) del pegno di cui all’esecuzione n. __________ dell’UE di Lugano promossa dalla convenuta nei confronti dell’attore.

2.      E’ accertata l’inesistenza del pegno immobiliare di cui alla CIP di fr. 6’600’000.-- gravante in II rango la part. __________ RFD di __________ di proprietà di __________, e quindi la relativa iscrizione a RF è accertata indebita ai sensi dell’art. 975 CC. Di conseguenza è fatto ordine all’Ufficiale del registro fondiario di Lugano di procedere alla radiazione dell’iscrizione medesima ed all’annullamento del titolo.

3.      Protestate tasse, spese e ripetibili della presente procedura e di quella di rigetto. In via subordinata

1.      La petizione è accolta. Di conseguenza è accertata l’inesigibilità del debito e l’inesistenza (per la CIP di fr. 6’600’000.--) del pegno di cui all’esecuzione n. __________ dell’UE di Lugano promossa dalla convenuta nei confronti dell’attore.

2.      E’ accertata l’inesistenza del pegno immobiliare di cui alla CIP di fr. 6’600’000.-- gravante in II rango la part. __________ RFD di __________ di proprietà di __________, e quindi la relativa iscrizione a RF è accertata indebita ai sensi dell’art. 975 CC. Di conseguenza è fatto ordine all’Ufficiale del registro fondiario di Lugano di procedere alla radiazione dell’iscrizione medesima ed all’annullamento del titolo.

3.      Protestate tasse, spese e ripetibili della presente procedura e di quella di rigetto. “ 4. Orbene, l’escusso, qui ricorrente contesta la pretesa __________ iscritta ad elenco oneri della part. __________ RFD di __________ per l’importo di fr. 12’666’856.--, in seguito modificato in fr. 10’193’333.-- e garantito da due CI  di nominali fr. 1’400’000.-- e fr. 6’600’000.-- gravanti in I e II rango l’immobile in oggetto. Come si evince dalla documentazione prodotta (cfr. doc. B) tale credito risulta essere oggetto, nell’ambito dell’esecuzione n. __________ UE di Lugano, della causa di cui all’inc. OA.94.00251 pendente presso la Pretura di Lugano, sezione 3. Con il termine “causa”, nel senso dell’art. 37 cpv. 3 RFF, deve essere intesa non un’azione di contestazione dell’elenco oneri, la quale avrebbe effetto unicamente sull’esecuzione in corso bensì una causa concernente un aggravio iscritto nell’elenco degli oneri.  Di conseguenza non è necessario assegnare alcun termine per contestare l’elenco oneri, essendo la pretesa contestata già oggetto di una causa pendente presso la Pretura di Lugano, sezione 3. Pertanto la decisione 31 ottobre 1997 dell’UE di Lugano di assegnare il termine all’ing. __________ per promuovere l’azione volta a contestare la pretesa della __________ iscritta ad elenco oneri, deve essere annullata. L’UE di Lugano dovrà inoltre menzionare ad elenco oneri l’esistenza della causa pendente tra l’ing. __________ e la __________, così come previsto dall’art. 37 cpv. 3 RFF. 5. L’esito della causa tra l’ing. __________ e la __________ è sicuramente in grado d’influenzare il prezzo di aggiudicazione dell’immobile. Infatti nell’ipotesi in cui la pretesa della Banca venisse a cadere a seguito dell’esito della causa incoata dal ricorrente, l’aggiudicazione dell’immobile avverrebbe ad un prezzo inferiore, essendo la __________ creditore procedente (cfr. art. 126 cpv. 1 LEF, applicabile anche alla procedura in via di realizzazione del pegno in virtù dell’art. 156 LEF). S’impone quindi, conformemente all’art. 141 cpv. 1 LEF, il differimento dell’incanto sino a decisione sulla lite. 6. Ne consegue l’accoglimento del ricorso. Non si prelevano spese (art. 61 cpv. 2 lett. a OTLEF) e non si assegnano indennità (art. 62 cpv. 2 OTLEF), perché così è disciplinato per normativa di diritto federale. Richiamati gli art. 126 cpv. 1, 140, 141 cpv. 1 e 156 LEF, 37 cpv.3 RFF pronuncia:           1. Il ricorso 17 novembre 1997 dell’ing. __________, è accolto 1.1. Di conseguenza la decisione 6 novembre 1997 dell’UE di Lugano, di assegnare all’ing. __________, il termine per promuovere l’azione volta a contestare la pretesa della __________ iscritta ad elenco oneri della part. __________ RFD di __________, emessa nell’esecuzione n. __________, è annullata. 2. E’ fatto ordine all’UE di Lugano di determinarsi come al considerando 4 di questa sentenza. 3. L’incanto della part. __________ RFD di __________ viene differito sino alla conclusione della causa tra l’ing. __________ e __________ di cui all’inc. n. OA.94.00251 pendente presso la Pretura di Lugano, sezione 3. 4. Non si prelevano spese, né si assegnano indennità. 5. Contro questa decisione è dato ricorso entro dieci giorni alla Camera delle esecuzioni e dei fallimenti del Tribunale federale a Losanna, per il tramite della scrivente Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello, in conformità dell’art. 19 LEF. 6. Intimazione a: – __________ Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello quale autorità di vigilanza Il presidente La segretaria