Erwägungen (8 Absätze)
E. 1 Nella procedura in via di fallimento, trascorso il termine per le insinuazioni di cui alla pubblicazione del fallimento (art.232 LEF) l’amministrazione fallimentare esamina i crediti insinuati e fa le necessarie verificazioni, nonché chiede su ciascuna insinuazione la dichiarazione del fallito (art.244 LEF). Essa decide poi sull’ammissione dei singoli crediti senza essere vincolata alla dichiarazione del fallito (art.245 LEF) e procede all’allestimento della graduatoria sulla base degli art.219 e 220 LEF (art.247 cpv.1 LEF e art.56 ss. RUF), nella quale è fatta menzione anche dei crediti rigettati, con l’indicazione dei motivi di rigetto (art.248 LEF e art.58 RUF). La decisione dell’amministrazione deve inoltre estendersi anche ai diritti reali frazionari (diritti di pegno e d’abitazione, usufrutti, servitù prediali) gravanti beni della massa, indicandone l’esistenza, l’estensione ed il grado (art.58 cpv.2 secondo periodo RUF). La graduatoria viene depositata presso l’Ufficio fallimenti e l’amministrazione ne avverte con avviso pubblico rispettivamente speciale i creditori (cfr. art.249 LEF). In caso di diritti frazionari costituiti su fondi, sarà compilato per ogni fondo un elenco speciale di tutti i crediti da esso garantiti e di tutti gli altri aggravi reali che all’incanto dovranno essere accollati al deliberatario, ad esclusione degli oneri reali che esistono e passano all’aggiudicatario per virtù di legge (art.125 cpv.1 primo periodo RFF); siffatto elenco conterrà pure l’indicazione esatta degli oggetti (fondi e accessori) ai quali i singoli oneri si riferiscono (art.125 cpv.1 secondo periodo RFF). Questi elenchi (oneri) speciali formano parte integrante della graduatoria che farà riferimento ad essi senza designare singolarmente i crediti garantiti da pegno (art.125 cpv.2 RFF). a) Relativamente alla procedura di appuramento dell’elenco degli oneri nell’ambito di un’ esecuzione speciale (in via di pignoramento o in via di realizzazione del pegno), segnatamente in merito all’apparente contraddizione tra il primo e il secondo capoverso dell’art.36 RFF, il Tribunale federale ha già avuto modo di statuire che rientra nel potere di cognizione dell’ufficio esecuzione, e di conseguenza dell’Autorità di vigilanza in via di reclamo, stabilire se la pretesa creditoria notificata implica o meno oneri reali per il fondo, ossia se il credito insinuato è in linea di principio suscettibile di essere garantito da ipoteca (non importa se legale o convenzionale): siffatta determinazione è rilevante dal profilo procedurale, atteso che - se non vi è aggravio per il fondo - il credito non potrà essere iscritto nell’elenco oneri (cfr. DTF 117 III 38 s., cons. 3). L’accertamento di diritto materiale dell’esistenza e consistenza (contenuto, quantum) del credito è e rimane invece di competenza esclusiva del giudice di merito (cfr. DTF 101 III 39; 117 III 38 s., cons. 3). Come precisato da questa Camera “quello dell’ufficio di esecuzione, e conseguentemente dell’autorità di vigilanza, è comunque un potere di cognizione limitato ad un esame prima facie, senza possibilità di approfondimento (cfr. art.36 cpv.2 primo periodo RFF in fine) e con riserva di diverso avviso da parte del giudice di merito, il quale gode invece anche su questo punto del pieno potere di cognizione. Una pretesa tempestivamente notificata non potrà pertanto non essere iscritta nell’elenco oneri se non quando risulti manifesta l’assenza di un onere reale per il fondo, e nel caso di crediti pretesi garantiti da ipoteca legale - stabilita pertanto dalla legge che costituisce titolo d’acquisto del diritto di pegno (cfr. Tuor/ Schnyder/ Schmid, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 11. ed., Zurigo 1995, p.824; Paul-Henri Steinauer, Les droits réels, Vol. III, 2. ed., Berna 1996, p.195, N. 2825, 2830d e riferimenti) - soltanto quando risulti manifesta l’assenza di una base legale che li ponga al beneficio di siffatta ipoteca. In caso di dubbio la loro iscrizione nell’elenco oneri non può invece essere rifiutata” [cfr. sentenza CEF 14 marzo 1997 su reclami di Stato del Cantone Ticino e del Comune di L. (inc.n.15.96.114 e n.15.96.118)]. b) Nel fallimento non vi è spazio per una procedura separata di appuramento dell’elenco degli oneri (Lastenbereinigungsverfahren) ex art.106 -109 LEF come quella prevista nell’esecuzione in via di pignoramento o in via di realizzazione del pegno [cfr. gli art.36 ss. RRF rispettivamente i combinati art.102 RFF e art.36 ss. RRF; Fritzsche/Walder, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Vol. II, Zurigo 1993, §49 p.293 n.3; M. Süsskind, Das schweizerische Widerspruchsverfahren (art.106-109 SchKG) und die deutsche Drittintervention (§ 771 ZPO), Zurigo 1989, p. 21s.]; l’appuramento degli oneri avviene infatti nell’ambito della contestazione della graduatoria, della quale gli elenchi speciali ex art.125 RFFsono parte integrante (cfr. ora anche l’art.247 cpv.2 LEF nel tenore in vigore dal 1° gennaio 1997). I principi surriferiti valgono tuttavia, mutatis mutandis, anche per l‘allestimento dell’elenco oneri nell’ambito di un fallimento, l’elenco speciale di cui all’art.125 RFF essendo assimilabile quanto a contenuto ed effetti all’elenco oneri dell’esecuzione speciale (cfr. Amonn/Gasser, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6. ed., Berna 1997, §46 p.368 n.20). In particolare quale provvedimento procedurale dell’amministrazione del fallimento anche la graduatoria fallimentare - e con essa l’elenco oneri - può essere contestata in via di ricorso ex art. 17 LEF per violazioni di prescritti procedurali oppure con azione di merito (azione di contestazione della graduatoria ex art. 250 LEF) quando contestato è il contenuto di diritto materiale, in particolare anche l’estensione e il grado degli oneri iscritti negli elenchi speciali (cfr. Fritzsche/Walder, op.cit., Vol.II, §49 p.303 ss.). c) All’amministrazione del fallimento, e su ricorso all’autorità di vigilanza, compete dunque unicamente la questione pregiudiziale a sapere se a un esame prima facie (con riserva di diverso parere da parte del giudice del merito) le pretese creditorie di natura fiscale fatte valere dallo Stato del Cantone Ticino e dal Comune di__________, ma contestate mediante reclamo dalla creditrice pignoratizia __________ costituiscono crediti garantiti da ipoteca legale diretta, atteso che soltanto in caso di manifesta assenza di una base legale che li ponga al beneficio di siffatta ipoteca non potranno essere iscritti nell’elenco (oneri) speciale relativo al fondo gravato.
E. 1.1 Di conseguenza l’elenco oneri 7 ottobre 1996 relativo alla part. __________ è così modificato:
- Sub. “Ipoteche legali - cifra 1- Stato Canton Ticino,” in luogo di “Imposta cantonale 1989” fr. 299’819.85 è iscritto: “Imposta cantonale 1989” fr. 1’814.85 - Sub “Ipoteche legali - cifra 2 - Città di __________ ” “Imposta comunale 1989” fr. 239’071.40 è iscritto: “Imposta comunale 1989” fr. 907.45
E. 1.2 Tutte le altre posizioni dell’elenco oneri rimangono invariate.
E. 1.3 E’ fatto ordine all’Ufficio dei fallimenti __________, di procedere alle modifiche di cui al dispositivo 1.1. rettificando altresì gli importi globali corrispondenti. 2. Non si prelevano spese e non si assegnano indennità. 3. Contro questa decisione è dato ricorso entro dieci giorni alla Camera delle esecuzioni e dei fallimenti del Tribunale federale a Losanna, per il tramite della scrivente Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello, in conformità dell’art. 19 LEF. 4. Intimazione a:
- __________ Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello quale autorità di vigilanza Il presidente La segretaria
E. 2 Nel
caso in esame la controversia è incentrata sulle posizioni ammesse nell’elenco
oneri relativo alla part. n. __________ RFD __________ “Ipoteche legali” e
riferite allo Stato del Cantone Ticino (sub cifra 1: imposte cantonali
1988/1989/1990/1991 più interessi relativi agli anni 1988, 1989 e 1990 per
complessivi fr. 306’084.15) e al Comune di Lugano (sub cifra 2: imposte
comunali 1988/1989/1990/1991 più interessi per il 1988 per complessivi fr.
242’317.60).
a)
L’art.
836 CC consente al diritto cantonale “per i rapporti di diritto pubblico od
altri rapporti di carattere obbligatorio generale per tutti i proprietari di
fondi” di stabilire, a favore di pretese creditorie degli enti pubblici, la
garanzia dell’ipoteca legale diretta, ossia valida anche senza l’iscrizione
nel registro fondiario (
unmittelbares gesetzliches Grundpfandrecht
),
salvo contraria disposizione (ipoteca legale indiretta, ossia valida solo con
iscrizione nel registro fondiario:
mittelbares gesetzliches Grundpfandrecht
).
Nel primo caso un’ eventuale iscrizione a registro fondiario ha valore
dichiarativo, mentre nel secondo caso l’iscrizione assume carattere costitutivo
per l’esistenza stessa dell’ipoteca legale (cfr.
Steinauer
, op.cit., p.197, N.__________ e riferimenti; sulla
distinzione tra ipoteche legali dirette ed indirette cfr. anche
Simonius/Sutter
, Schweizerisches Immobilarsachenrecht,
Vol. II, Basilea et. al, 1990, §8, p.227 ss;
Hans
Michael Riemer
, Die beschränkten dinglichen Rechte, Grundriss des schweizerischen
Sachenrechts, Vol. II, Berna 1986, p.93 ss).
b)
L’art.183
LAC riconosce al cpv.1 n.1 il beneficio dell’ipoteca legale ex art.__________
__________allo Stato e ai Comuni, sopra tutti gli immobili situati nel Cantone,
per il pagamento di tutte le imposte cantonali e comunali che hanno una
relazione particolare con l’immobile”. Tali ipoteche hanno tutte il medesimo
ordine e prevalgono sugli altri pegni immobiliari (art.183 cpv.2 LAC). Per l’art.__________
della Legge tributaria del 28 settembre 1976 (in seguito vLT, applicabile alle
tassazioni riferite ai periodi fiscali antecedenti il 1° gennaio 1995 ex
art.324 cpv.2 LT del 21 giugno 1994 in RL 10.2.1.1, in seguito LT1994) per il
pagamento di tutte le imposte cantonali e comunali che hanno una relazione
particolare con l’immobile è riconosciuta al Cantone e ai Comuni un’ipoteca
legale secondo gli art.__________ e 183 LAC.
c)
Il beneficio dell’ipoteca legale diretta non è quindi dato indistintamente
per tutti i tipi di imposta, bensì soltanto per quelle imposte cantonali e
comunali che sono in una “relazione particolare” con un fondo.
La
Legge tributaria cantonale (sia la vLT qui applicabile, che la LT1994) non
specifica tuttavia quali siano i tipi di imposta che presentano siffatta
relazione particolare, lasciandone l’individuazione al giudice del merito.
Va
comunque osservato da un lato che la stretta relazione con l’immobile appare
evidente per l’imposta immobiliare cantonale delle persone giuridiche ex art.89
ss. vLT e per l’imposta immobiliare comunale delle persone fisiche e giuridiche
ex art.__________ vLT(oggetto delle quali essendo infatti l’immobile in quanto
tale, sul cui valore di stima - senza alcuna deduzione - esse vengono
calcolate). D’altro lato sia la giurisprudenza federale che quella cantonale si
sono progressivamente indirizzate verso un’applicazione sempre più prudente
dell’art.836 CC. In particolare il beneficio dell’ipoteca legale è stato negato
alle imposte sulla sostanza mobiliare come a quelle relative al reddito non
derivante dall’immobile (DTF 62 II 29); all’imposta ordinaria sul capitale
delle persone giuridiche (art. 78 LT1976 e art. 80 LT1994), e ciò quand’anche
l’immobile fosse l’unico attivo della società (DTF 110 II 237); all’imposta
ordinaria sul reddito da commercio professionale di immobili delle persone
fisiche ex art.18 cpv.2 vLT (sentenza CDT 4 dicembre 1992 in re J.B., in: RDTAT
I-1993, p.336) così come all’imposta ordinaria derivante da utili su immobili
delle persone fisiche e giuridiche in relazione ad ammortamenti precedentemente
concessi (sentenza II Corte civile del TF 9 agosto 1995 in re R.B.; CDT 29
dicembre 1995; cfr. anche CEF 2 gennaio 1996 su reclamo B.C.).
E. 3 I crediti per imposte cantonali e comunali riferite agli anni 1988,1990 e 1991 notificati dai reclamanti (varianti da fr.1’814.85 a fr. 2’289.85 per il Cantone e da fr. 907.45 a fr.1’287.40 per il Comune di ____________________ appaiono compresi nella normativa dedotta dai combinati art. 836 CC, 183 LAC e 229 vLT: in particolare alla luce del fatto che la debitrice è una società a carattere immobiliare e tenuto conto di un valore di stima ufficiale dell’immobile di fr. 907’425.--, non appaiono neppure nel quantum manifestamente sprovvisti del beneficio della garanzia dell’ipoteca legale diretta, riservato l’eventuale futuro accertamento del giudice del merito. La loro iscrizione nell’elenco oneri va quindi in questa sede confermata.
E. 4 Per
quanto attiene invece ai crediti per imposta notificati dal Cantone per il 1989
di complessivi fr. 299’819.85 oltre interessi lo Stato afferma che “nel calcolo
sono compresi elementi eterogenei, quali l’imposta immobiliare e l’imposta
sull’utile”, giustifica la notevole differenza rispetto alle imposte relative
agli altri anni affermando in sostanza che, per l’importo maggiore, “l’origine
(...) è in gran parte da mettere in relazione alla distribuzione dissimulata di
utile, realizzato con la liberazione delle riserve occulte celate nel valore
contabile dell’immobile sociale”, atteso che ”sulla scorta dei frammentari
rilievi che hanno potuto essere effettuati è lecito pensare che il credito (di
fr. 2’271’890.-- notificato dalla __________, creditrice ipotecaria in primo
grado, ndr.) sia andato a beneficio dell’azionista, con la garanzia ipotecaria
sull’immobile della società” e che “dopo il finanziamento erogato a favore
degli azionisti con la garanzia reale sul proprio immobile, la società (terzo
proprietario del pegno) è caduta in fallimento, con grave danno per i propri
creditori”.
Ora
in conformità con l’orientamento della giurisprudenza riferita al cons. 2c.
volto verso un’applicazione restrittiva degli art.836 CC e art.183 LAC, la
seconda CC del TA, proprio nell’ambito di una contestazione di elenco oneri, ha
già avuto modo di esprimersi sulla questione, non riconoscendo il beneficio
dell’ipoteca legale alle imposte sull’utile (effettivo o dissimulato) di una
società distribuito mediante concessione gratuita di garanzie all’azionista da
parte della società fallita, in quanto ritenuta “semplice imposta sull’utile,
che non ha un rapporto particolarmente stretto con l’immobile” (cfr. sentenza
IICCA 27 settembre 1995, in re L.K. c. Comune di A., cons. 5, p.9 e sentenza
IICCA 27 settembre 1995 in re L.K. c. S.C.T., cons. 5, p.9).
Alla
luce di tale giurisprudenza - e in assenza di elementi concreti di segno
contrario che giustifichino la notevole differenza tra i crediti fiscali
notificati dallo Stato e dal Comune di __________ per l’anno 1989 e quelli per
gli altri anni - i primi non possono essere ammessi nell’elenco oneri impugnato
se non nella misura in cui risultano riferiti all’imposta immobiliare, imposta
questa senz’altro garantita dall’ipoteca legale, rispettivamente vanno
depennati nella misura in cui si riferiscono alle imposte sull’utile, siccome
non al beneficio di garanzia reale, con riserva tuttavia di diversa conclusione
da parte del giudice del merito.
S
ub
cifra 1 nell’elenco oneri riferito alla part. __________ __________ va dunque
iscritto a favore dello Stato del Cantone Ticino, per imposte cantonali 1989,
in luogo di fr. 299’819.85 l’importo di fr. 1’814.85 (aliquota dello 0.2% su un
valore di stima ufficiale dell’immobile di fr. 907’425.-- ex art. 92 lett.b vLT,
cfr. scritto 10 giugno 1991 Amm. cantonale delle contribuzioni/avv. __________,
allegato alle osservazioni dell’UF scritto 19 febbraio 1991 Amm. cantonale
delle contribuzioni/Ufficio __________, allegato alle osservazioni dello
Stato).
Sub
cifra 2 dell’elenco oneri, a favore del Comune di di Lugano, per imposte
comunali 1989 va invece ammesso, in luogo di fr.239’071.40, l’importo di fr.
907.45 (aliquota 0.1% sul valore di stima ufficiale di fr. 907’425.-- ex art.
262 ss. vLT).
E. 5 In questo senso il reclamo 1996 __________ va parzialmente accolto. Non si prelevano tasse (art. 61 cpv. 2 lett. a OTLEF), né si assegnano indennità (art. 62 cpv. 2 OTLEF). Per questi motivi, richiamati gli art. 232 e 244 LEF, 56 ss. RUF, 36 e125 RRF, 836 CC, 183 LAC, 229 vLT pronuncia: 1. Il reclamo 17 ottobre 1996__________, è parzialmente accolto.
Volltext (verifizierbarer Originaltext)
Incarto n.15.96.00192
Lugano
29 maggio 1998/MR/fb
In nomedella Repubblica e Cantonedel Ticino
La Camera di esecuzione e fallimentidel Tribunale d'appello quale autorità di vigilanza
composta dei giudici:
Cometta, presidentePellegrini e Zali
segretario:
Baur Martinelli, vicecancelliera
statuendo sul ricorso 17 ottobre 1996
contro loperato dellUfficio dei fallimenti del Distretto di Lugano, Viganello, nella procedura fallimentare n. __________ concernente
e meglio contro l'allestimento dell'elenco oneri 7 ottobre 1996 relativo alla part. n. __________ RFD __________
procedura interessante pure
__________ e
Comune di __________
__________
richiamata lordinanza presidenziale 3 dicembre 1996 con la quale al gravame è stato concesso effetto sospensivo;
viste le osservazioni 31 ottobre 1996 del Comune di __________, 4 novembre 1996 dello Stato del Canton Ticino e 19 novembre 1996 dell UF __________;
esaminati atti e documenti,
ritenuto
in fatto:
A.In data 11 dicembre 1990 il Pretore del Distretto __________ ha pronunciato il fallimento della __________, incaricando lUfficio dei fallimenti del Distretto __________, degli incombenti della procedura fallimentare.
B.Il 7 ottobre 1996 è stata depositata presso lUF a __________ la graduatoria del fallimento unitamente agli elenchi oneri relativi ai beni immobili della massa, quali parti integranti della graduatoria stessa.
C.Nellelenco oneri relativo alla part. n. __________ RFD __________, sub Ipoteche convenzionali No. __________, figura iscritto un credito a favore __________, di complessivi fr. 2272890.-- garantito da una cartella ipotecaria al portatore di nominali fr. 2100000.-- gravante in primo grado il fondo.
D.Il credito dell__________ risulta preceduto nel medesimo elenco oneri dai seguenti crediti:
Ipoteche legali
No. __________ - Stato Canton Ticino
imposta cantonale 1988 2289.85
interessi 247.05
imposta cantonale 1989 299819.85
interessi 51.35
imposta cantonale 1990 1814.85
interessi 46.35
imposta cantonale 1991 1814.85
306084.15
No. __________ - Città __________
imposta comunale 1988 1287.40
interessi 143.90
imposta comunale 1989 239071.40
imposta comunale 1990 907.45
imposta comunale 1991 907.45
242317.60
Ipoteche convenzionali
No. 3 - Comune di __________
Ipoteca legale iscritta a RFD il
24.6.1981 (dg. 10083/11619)) per
fr. 4807.70
Contributo costruzione per
limpianto di depurazione 658.85
tassa canalizzazione 1990 83.45 742.10
E.Con tempestivo reclamo 17 ottobre 1996 __________ ha chiesto in via principale la rettifica duffico dellelenco oneri surriferito con lo stralcio delle posizioni creditorie indicate sub numeri 1 e 2 sotto la rubrica ipoteche legali, e in via subordinata lannullamento dellelenco oneri con invito allUE di allestire un nuovo elenco oneri defalcando le pretese creditorie sub i numeri 1 e 2 sotto la rubrica ipoteche legali e contestuale nuovo deposito dellelenco stesso, atteso che:
- le pretese insinuate dallente pubblico ad elenco oneri e descritte sub 2 non risultano, prima facie, essere state minimamente suffragate, per il che la reclamante deve ritenere che siano stati notificati crediti dimposta per i quali non è data la garanzia dellipoteca legale;
- il Comune ha notificato un importo di Fr. 239071.40 a titolo di non meglio precisata imposta comunale per lanno 1989, vale a dire un importo annuo di oltre 100 volte limporto notificato per limposta comunale 1988 e per la quale non è possibile desumere quali siano gli elementi imponibili, che avrebbero dato il diritto allipoteca legale, in quanto riferiti allimmobile;
- inoltre anche negli anni susseguenti la pretesa notificata dallente pubblico si è ridotta ad importi ben più esigui senza che vi sia dunque una giustificazione alcuna per limporto relativo allanno 1989;
- lente pubblico deve quantomeno rendere evidente per quale motivo il credito dimposta debba avere una connessione con il fondo tale da garantirgli il beneficio dellipoteca legale e di primo acchito la reclamante non può che escludere in ogni caso che la globalità dellimposta è riferita a eventuali utili netti del fondo in oggetto;
- la mancanza di puntuali elementi di fatto non consente allAutorità di vigilanza neppure una semplice valutazione di grande massima mancando ogni indicazione sui dati numerici entranti in linea di conto, per cui il giudizio prima facie non può che imporre Ufficio fallimenti in questione di stralciare dallelenco oneri le ipoteche legali per l imposta comunale 1989 o quantomeno ridurle allimporto risultante da un conteggio documentato;
- lo stesso vale, mutatis mutandis, per il credito dimposta insinuato dallo Stato del Canton Ticino di Fr. 299819.85 per lanno 1989.
F.Con osservazioni 4 novembre 1996 lo Stato del Cantone Ticino ha postulato la reiezione del gravame, affermando che
- è vero che le pretese notificate sono frutto di valutazione, ma non poteva essere altrimenti;
- nel calcolo sono compresi elementi eterogenei, quali limposta immobiliare e limposta sullutile;
- come risulta dallultimo bilancio consegnato allUfficio tassazione (1988) la __________ era una immobiliare economicamente solida con allattivo un immobile, valore allibrato fr. 531992.55 ed al passivo, oltre al capitale di fr. 350000.-- la posizione correntisti che corrisponde al finanziamento del proprio azionista di fr. 228551
- limposizione fiscale deve tener conto unicamente di questi elementi ;
- la __________ (Camera di Diritto Tributario del Tribunale di appello, ndr.) nella sentenza del 29.12.1995 (...) ha ben chiaramente indicato quali sono i requisiti che giustificano il privilegio dellipoteca legale;
- la pretesa fatta valere dalla Banca ricorrente corrisponde in cifra tonda al prezzo pagato per le ripetute transazioni del pacchetto azionario della __________.;
- il gravame a carico della società non trova alcun incremento agli attivi e ciò giustifica la motivazione dedotta dalla citata sentenza della __________ secondo cui (...) non può entrare in considerazione la possibilità di dedurre da tale utile gli interessi ipotecari che si riferiscono al debito contratto non già dalla società stessa bensì personalmente dal suo amministratore;
- la realtà è che dopo il finanziamento erogato a favore degli azionisti con la garanzia reale sul proprio immobile, la società (terzo proprietario del pegno) è caduta in fallimento con grave danno per i propri creditori;
- lorigine di queste imposte è in gran parte da mettere in relazione alla distribuzione dissimulata di utile, realizzato con la liberazione delle riserve celate nel valore contabile dellimmobile sociale
- ha questo utile relazione stretta con limmobile per cui può beneficiare della peculiarità di credito al beneficio dellipoteca legale? A questo interrogativo risponderà il giudice civile che sappiamo già ha ricevuto latto di petizione ex art. 250 LEF proposto dalla __________ .
G.Nelle proprie osservazioni 31 ottobre 1996 anche il Comune di Lugano postula la reiezione del gravame, e si associa alle affermazioni del Cantone, rilevando in particolare che:
- il Comune è subordinato, per quanto attiene alle notifiche dei crediti ipotecari e non, relativi ad imposte, alle notifiche e comunicazioni provenienti dallautorità cantonale, la propria competenza limitandosi unicamente nel verificare lassoggettamento e il calcolo, in base al moltiplicatore 80%, anno 1988, e 85% anni 1989 sg. (art.246 vLT-1976), lunica autonomia, se vuol essere considerata tale, essendo data dallimposta immobiliare, dell1°/oo sul valore di stima (art.262(264) vLT-1976);
- (...) dal conteggio delle ipoteche legali notificate dalle autorità cantonali si evince come le imposte di cui al reclamo risultano essere imposte sullutile corrente della __________ e non sullutile di vendita ai sensi dellart.67 vLT-1976, la quale non beneficia dellipoteca legale;
- in concreto trattasi di imposte sullutile di una società immobiliare;
- non vediamo come __________ fallimenti poteva, nellesaminare prima facie la questione (a sapere se le pretese fiscali fatte valere costituiscono crediti in linea di principio suscettibili di essere garantiti da ipoteca legale, ndr.), rispondere per la negativa e non iscrivere limposta notificata nellelenco oneri.
H.Da parte sua __________ ribadisce la correttezza del proprio operato rinviando la reclamante alla procedura di impugnazione della graduatoria ex art. __________ LEF, già promossa.
Considerando
in diritto:
1.Nella procedura in via di fallimento, trascorso il termine per le insinuazioni di cui alla pubblicazione del fallimento (art.232 LEF) lamministrazione fallimentare esamina i crediti insinuati e fa le necessarie verificazioni, nonché chiede su ciascuna insinuazione la dichiarazione del fallito (art.244 LEF). Essa decide poi sullammissione dei singoli crediti senza essere vincolata alla dichiarazione del fallito (art.245 LEF) e procede allallestimento della graduatoria sulla base degli art.219 e 220 LEF (art.247 cpv.1 LEF e art.56 ss. RUF), nella quale è fatta menzione anche dei crediti rigettati, con lindicazione dei motivi di rigetto (art.248 LEF e art.58 RUF). La decisione dellamministrazione deve inoltre estendersi anche ai diritti reali frazionari (diritti di pegno e dabitazione, usufrutti, servitù prediali) gravanti beni della massa, indicandone lesistenza, lestensione ed il grado (art.58 cpv.2 secondo periodo RUF). La graduatoria viene depositata presso lUfficio fallimenti e lamministrazione ne avverte con avviso pubblico rispettivamente speciale i creditori (cfr. art.249 LEF).
In caso di diritti frazionari costituiti su fondi, sarà compilato per ogni fondo un elencospecialedi tutti i crediti da esso garantiti e di tutti gli altri aggravi reali che allincanto dovranno essere accollati al deliberatario, ad esclusione degli oneri reali che esistono e passano allaggiudicatario per virtù di legge (art.125 cpv.1 primo periodo RFF); siffatto elenco conterrà pure lindicazione esatta degli oggetti (fondi e accessori) ai quali i singoli oneri si riferiscono (art.125 cpv.1 secondo periodo RFF). Questi elenchi (oneri)specialiformano parte integrante della graduatoria che farà riferimento ad essi senza designare singolarmente i crediti garantiti da pegno (art.125 cpv.2 RFF).
a)Relativamente alla procedura di appuramento dell elenco degli oneri nellambito di un esecuzione speciale (in via di pignoramento o in via di realizzazione del pegno), segnatamente in merito allapparente contraddizione tra il primo e il secondo capoverso dellart.36 RFF, il Tribunale federale ha già avuto modo di statuire che rientra nel potere di cognizione dellufficio esecuzione, e di conseguenza dellAutorità di vigilanza in via di reclamo, stabilire se la pretesa creditoria notificata implica o meno oneri reali per il fondo, ossia se il credito insinuato è in linea di principio suscettibile di essere garantito da ipoteca (non importa se legale o convenzionale): siffatta determinazione è rilevante dal profilo procedurale, atteso che - se non vi è aggravio per il fondo - il credito non potrà essere iscritto nellelenco oneri (cfr. DTF 117 III 38 s., cons. 3). Laccertamento di diritto materiale dellesistenza e consistenza (contenuto, quantum) del credito è e rimane invece di competenza esclusiva del giudice di merito (cfr. DTF 101 III 39; 117 III 38 s., cons. 3). Come precisato da questa Camera quello dellufficio di esecuzione, e conseguentemente dellautorità di vigilanza, è comunque un potere di cognizione limitato ad un esameprima facie,senza possibilità di approfondimento (cfr. art.36 cpv.2 primo periodo RFFin fine) e con riserva di diverso avviso da parte del giudice di merito, il quale gode invece anche su questo punto del pieno potere di cognizione. Una pretesa tempestivamente notificata non potrà pertanto non essere iscritta nellelenco oneri se non quando risulti manifesta lassenza di un onere reale per il fondo, e nel caso di crediti pretesi garantiti da ipoteca legale - stabilita pertanto dalla legge che costituisce titolo dacquisto del diritto di pegno (cfr.Tuor/ Schnyder/ Schmid,Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 11. ed., Zurigo 1995, p.824;Paul-Henri Steinauer, Les droits réels, Vol. III, 2. ed., Berna 1996, p.195, N. 2825, 2830d e riferimenti) - soltanto quando risulti manifesta lassenza di una base legale che li ponga al beneficio di siffatta ipoteca. In caso di dubbio la loro iscrizione nellelenco oneri non può invece essere rifiutata [cfr. sentenza CEF 14 marzo 1997 su reclami di Stato del Cantone Ticino e del Comune di L. (inc.n.15.96.114 e n.15.96.118)].
b)Nel fallimento non vi è spazio per una procedura separata di appuramento dellelenco degli oneri (Lastenbereinigungsverfahren) ex art.106 -109 LEF come quella prevista nellesecuzione in via di pignoramento o in via di realizzazione del pegno [cfr. gli art.36 ss. RRF rispettivamente i combinati art.102 RFF e art.36 ss. RRF; Fritzsche/Walder, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Vol. II, Zurigo 1993, §49 p.293 n.3;M. Süsskind, Das schweizerische Widerspruchsverfahren (art.106-109 SchKG) und die deutsche Drittintervention (§ 771 ZPO), Zurigo 1989, p. 21s.]; lappuramento degli oneri avviene infatti nellambito della contestazione della graduatoria, della quale gli elenchispecialiex art.125 RFFsono parte integrante (cfr. ora anche lart.247 cpv.2 LEF nel tenore in vigore dal 1° gennaio 1997). I principi surriferiti valgono tuttavia,mutatis mutandis, anche per lallestimento dellelenco oneri nellambito di un fallimento, lelencospecialedi cui allart.125 RFF essendo assimilabile quanto a contenuto ed effetti allelenco oneri dellesecuzione speciale (cfr.Amonn/Gasser,Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6. ed., Berna 1997, §46 p.368 n.20). In particolare quale provvedimento procedurale dellamministrazione del fallimento anche la graduatoria fallimentare - e con essa lelenco oneri - può essere contestata in via di ricorso ex art. 17 LEF per violazioni di prescritti procedurali oppure con azione di merito (azione di contestazione della graduatoria ex art. 250 LEF) quando contestato è il contenuto di diritto materiale, in particolare anche l estensione e il grado degli oneri iscritti negli elenchispeciali(cfr.Fritzsche/Walder,op.cit., Vol.II, §49 p.303 ss.).
c)Allamministrazione del fallimento, e su ricorso allautorità di vigilanza, compete dunque unicamente la questione pregiudiziale a sapere se a un esameprima facie(con riserva di diverso parere da parte del giudice del merito) le pretese creditorie di natura fiscale fatte valere dallo Stato del Cantone Ticino e dal Comune di__________, ma contestate mediante reclamo dalla creditrice pignoratizia __________ costituiscono crediti garantiti da ipoteca legale diretta, atteso che soltanto in caso di manifesta assenza di una base legale che li ponga al beneficio di siffatta ipoteca non potranno essere iscritti nell elenco (oneri) speciale relativo al fondo gravato.
2.Nel caso in esame la controversia è incentrata sulle posizioni ammesse nell elenco oneri relativo alla part. n. __________ RFD __________ Ipoteche legali e riferite allo Stato del Cantone Ticino (sub cifra 1: imposte cantonali 1988/1989/1990/1991 più interessi relativi agli anni 1988, 1989 e 1990 per complessivi fr. 306084.15) e al Comune di Lugano (sub cifra 2: imposte comunali 1988/1989/1990/1991 più interessi per il 1988 per complessivi fr. 242317.60).
a)Lart. 836 CC consente al diritto cantonale per i rapporti di diritto pubblico od altri rapporti di carattere obbligatorio generale per tutti i proprietari di fondi di stabilire, a favore di pretese creditorie degli enti pubblici, la garanzia dellipoteca legale diretta, ossia valida anche senza l iscrizione nel registro fondiario (unmittelbares gesetzliches Grundpfandrecht), salvo contraria disposizione (ipoteca legale indiretta, ossia valida solo con iscrizione nel registro fondiario:mittelbares gesetzliches Grundpfandrecht). Nel primo caso un eventuale iscrizione a registro fondiario ha valore dichiarativo, mentre nel secondo caso liscrizione assume carattere costitutivo per lesistenza stessa dellipoteca legale (cfr.Steinauer, op.cit., p.197, N.__________ e riferimenti; sulla distinzione tra ipoteche legali dirette ed indirette cfr. ancheSimonius/Sutter, Schweizerisches Immobilarsachenrecht, Vol. II, Basilea et. al, 1990, §8, p.227 ss;Hans Michael Riemer, Die beschränkten dinglichen Rechte, Grundriss des schweizerischen Sachenrechts, Vol. II, Berna 1986, p.93 ss).
b)Lart.183 LAC riconosce al cpv.1 n.1 il beneficio dellipoteca legale ex art.__________ __________allo Stato e ai Comuni, sopra tutti gli immobili situati nel Cantone, per il pagamento di tutte le imposte cantonali e comunali che hanno una relazione particolare con limmobile. Tali ipoteche hanno tutte il medesimo ordine e prevalgono sugli altri pegni immobiliari (art.183 cpv.2 LAC). Per lart.__________ della Legge tributaria del 28 settembre 1976 (in seguito vLT, applicabile alle tassazioni riferite ai periodi fiscali antecedenti il 1° gennaio 1995 ex art.324 cpv.2 LT del 21 giugno 1994 in RL 10.2.1.1, in seguito LT1994) per il pagamento di tutte le imposte cantonali e comunali che hanno una relazione particolare con limmobile è riconosciuta al Cantone e ai Comuni unipoteca legale secondo gli art.__________ e 183 LAC.
c)Il beneficio dellipoteca legale diretta non è quindi dato indistintamente per tutti i tipi di imposta, bensì soltanto per quelle imposte cantonali e comunali che sono in una relazione particolare con un fondo.
La Legge tributaria cantonale (sia la vLT qui applicabile, che la LT1994) non specifica tuttavia quali siano i tipi di imposta che presentano siffatta relazione particolare, lasciandone lindividuazione al giudice del merito.
Va comunque osservato da un lato che la stretta relazione con limmobile appare evidente per limposta immobiliare cantonale delle persone giuridiche ex art.89 ss. vLT e per limposta immobiliare comunale delle persone fisiche e giuridiche ex art.__________ vLT(oggetto delle quali essendo infatti limmobile in quanto tale, sul cui valore di stima - senza alcuna deduzione - esse vengono calcolate). Daltro lato sia la giurisprudenza federale che quella cantonale si sono progressivamente indirizzate verso unapplicazione sempre più prudente dellart.836 CC. In particolare il beneficio dellipoteca legale è stato negato alle imposte sulla sostanza mobiliare come a quelle relative al reddito non derivante dallimmobile (DTF 62 II 29); allimposta ordinaria sul capitale delle persone giuridiche (art. 78 LT1976 e art. 80 LT1994), e ciò quandanche limmobile fosse lunico attivo della società (DTF 110 II 237); allimposta ordinaria sul reddito da commercio professionale di immobili delle persone fisiche ex art.18 cpv.2 vLT (sentenza CDT 4 dicembre 1992 in re J.B., in: RDTAT I-1993, p.336) così come allimposta ordinaria derivante da utili su immobili delle persone fisiche e giuridiche in relazione ad ammortamenti precedentemente concessi (sentenza II Corte civile del TF 9 agosto 1995 in re R.B.; CDT 29 dicembre 1995; cfr. anche CEF 2 gennaio 1996 su reclamo B.C.).
3.I crediti per imposte cantonali e comunali riferite agli anni 1988,1990 e 1991 notificati dai reclamanti (varianti da fr.1814.85 a fr. 2289.85 per il Cantone e da fr. 907.45 a fr.1287.40 per il Comune di ____________________ appaiono compresi nella normativa dedotta dai combinati art. 836 CC, 183 LAC e 229 vLT: in particolare alla luce del fatto che la debitrice è una società a carattere immobiliare e tenuto conto di un valore di stima ufficiale dellimmobile di fr. 907425.--, non appaiono neppure nel quantum manifestamente sprovvisti del beneficio della garanzia dellipoteca legale diretta, riservato leventuale futuro accertamento del giudice del merito. La loro iscrizione nellelenco oneri va quindi in questa sede confermata.
4.Per quanto attiene invece ai crediti per imposta notificati dal Cantone per il 1989 di complessivi fr. 299819.85 oltre interessi lo Stato afferma che nel calcolo sono compresi elementi eterogenei, quali limposta immobiliare e limposta sullutile, giustifica la notevole differenza rispetto alle imposte relative agli altri anni affermando in sostanza che, per limporto maggiore, lorigine (...) è in gran parte da mettere in relazione alla distribuzione dissimulata di utile, realizzato con la liberazione delle riserve occulte celate nel valore contabile dellimmobile sociale, atteso che sulla scorta dei frammentari rilievi che hanno potuto essere effettuati è lecito pensare che il credito (di fr. 2271890.-- notificato dalla __________, creditrice ipotecaria in primo grado, ndr.) sia andato a beneficio dellazionista, con la garanzia ipotecaria sullimmobile della società e che dopo il finanziamento erogato a favore degli azionisti con la garanzia reale sul proprio immobile, la società (terzo proprietario del pegno) è caduta in fallimento, con grave danno per i propri creditori.
Ora in conformità con lorientamento della giurisprudenza riferita al cons. 2c. volto verso unapplicazione restrittiva degli art.836 CC e art.183 LAC, la seconda CC del TA, proprio nellambito di una contestazione di elenco oneri, ha già avuto modo di esprimersi sulla questione, non riconoscendo il beneficio dellipoteca legale alle imposte sullutile (effettivo o dissimulato) di una società distribuito mediante concessione gratuita di garanzie allazionista da parte della società fallita, in quanto ritenuta semplice imposta sullutile, che non ha un rapporto particolarmente stretto con limmobile (cfr. sentenza IICCA 27 settembre 1995, in re L.K. c. Comune di A., cons. 5, p.9 e sentenza IICCA 27 settembre 1995 in re L.K. c. S.C.T., cons. 5, p.9).
Alla luce di tale giurisprudenza - e in assenza di elementi concreti di segno contrario che giustifichino la notevole differenza tra i crediti fiscali notificati dallo Stato e dal Comune di __________ per lanno 1989 e quelli per gli altri anni - i primi non possono essere ammessi nellelenco oneri impugnato se non nella misura in cui risultano riferiti allimposta immobiliare, imposta questa senzaltro garantita dallipoteca legale, rispettivamente vanno depennati nella misura in cui si riferiscono alle imposte sullutile, siccome non al beneficio di garanzia reale, con riserva tuttavia di diversa conclusione da parte del giudice del merito.
Subcifra 1 nell elenco oneri riferito alla part. __________ __________ va dunque iscritto a favore dello Stato del Cantone Ticino, per imposte cantonali 1989, in luogo di fr. 299819.85 limporto di fr. 1814.85 (aliquota dello 0.2% su un valore di stima ufficiale dellimmobile di fr. 907425.-- ex art. 92 lett.b vLT, cfr. scritto 10 giugno 1991 Amm. cantonale delle contribuzioni/avv. __________, allegato alle osservazioni dellUF scritto 19 febbraio 1991 Amm. cantonale delle contribuzioni/Ufficio __________, allegato alle osservazioni dello Stato).
Subcifra 2 dellelenco oneri, a favore del Comune di di Lugano, per imposte comunali 1989 va invece ammesso, in luogo di fr.239071.40, limporto di fr. 907.45 (aliquota 0.1% sul valore di stima ufficiale di fr. 907425.-- ex art. 262 ss. vLT).
5.In questo senso il reclamo 1996 __________ va parzialmente accolto.
Non si prelevano tasse (art. 61 cpv. 2 lett. a OTLEF), né si assegnano indennità (art. 62 cpv. 2 OTLEF).
Per questi motivi,
richiamati gli art. 232 e 244 LEF, 56 ss. RUF, 36 e125 RRF, 836 CC, 183 LAC, 229 vLT
pronuncia:
1.Il reclamo 17 ottobre 1996__________, è parzialmente accolto.
1.1.Di conseguenza lelenco oneri 7 ottobre 1996 relativo alla part. __________ è così modificato:
- Sub. Ipoteche legali - cifra 1- Stato Canton Ticino, in luogo di
Imposta cantonale 1989 fr. 299819.85
è iscritto:
Imposta cantonale 1989 fr. 1814.85
- Sub Ipoteche legali - cifra 2 - Città di __________
Imposta comunale 1989 fr. 239071.40
è iscritto:
Imposta comunale 1989 fr. 907.45
1.2.Tutte le altre posizioni dellelenco oneri rimangono invariate.
1.3.E fatto ordine allUfficio dei fallimenti __________, di procedere alle modifiche di cui al dispositivo 1.1. rettificando altresì gli importi globali corrispondenti.
2.Non si prelevano spese e non si assegnano indennità.
3.Contro questa decisione è dato ricorso entro dieci giorni alla Camera delle esecuzioni e dei fallimenti del Tribunale federale a Losanna, per il tramite della scrivente Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale dappello, in conformità dellart. 19 LEF.
4.Intimazione a:
- __________
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale dappello
quale autorità di vigilanza
Il presidente La segretaria