15.1996.00114

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 14.03.1997 15.1996.00114

Sentenza o decisione senza scheda

Incarto n. 15.96.00114 15.96.00118 Lugano 14 marzo 1997 /MR/fc/fb In nome della Repubblica e Cantone del Ticino La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello quale autorità di vigilanza composta dei giudici: Cometta, presidente, Pellegrini e Zali segretario: Baur Martinelli, vicecancelliera statuendo sul reclamo 15 luglio 1996 (inc. no. 15.96.114) dello __________ e sul reclamo 17 luglio 1996 (inc. no. 15.96.118) del __________ entrambi contro l’operato dell’Ufficio di esecuzione del Distretto di Lugano, e meglio contro l'avviso e l'assegnazione del termine per promuovere azione ex art. 107-109 LEF nell'esecuzione no. __________ in via di realizzazione del pegno immobiliare promossa da __________ patr. dall'avv. __________ interessante pure: patr. dallo studio legale __________ richiamati i decreti presidenziali 16 e18 luglio 1996 con i quali ai reclami è stato concesso effetto sospensivo; viste le osservazioni:

-    22 e 29 luglio 1996 della __________

-    26 e 29 luglio 1996 __________;

-    6 agosto 1996 dell’UE di Lugano; esaminati atti e documenti, ritenuto in fatto: A. Nella procedura in via di realizzazione del pegno immobiliare no. __________ promossa contro __________, con atto 26 giugno 1996 l’UE di Lugano ha comunicato a tutti gli interessati l’elenco oneri riferito alla part. __________ Lugano. La domanda di vendita è stata presentata il 6 marzo 1996 __________ creditrice ammessa nell’elenco oneri per l’importo di fr. 1’093’184.--, garantito da una cartella ipotecaria in primo grado. B. Nell’elenco oneri 26 giugno 1996 il credito __________ è preceduto dai seguenti crediti garantiti da ipoteche legali: 1. __________

-    imposte cantonali 1992/1993/1994/1995/1996 (importi        provvisori per gli ultimi tre anni) e relativi interessi per complessivi fr. 69’679.05; 2. __________

-    interessi imposte comunali 1992 e imposte comunali 1993/1994/1995/1996 con relativi interessi per complessivi fr. 37’120.20. Nello stesso elenco oneri il credito della __________ risulta inoltre seguito in particolare da un credito di fr. 2’342’412.90 della __________, garantito da due cartelle ipotecarie al portatore di secondo rispettivamente di terzo grado, e da un credito di fr. 3’518’122.25 della __________, rappr. dalla liquidatrice concordataria __________, garantito da tre cartelle ipotecarie al portatore di quarto, quinto e sesto rango. C. Con scritto  8 luglio 1996 __________ ha contestato, per quanto qui di rilievo, l’esistenza, l’estensione, l’esigibiilità, il grado e la sussistenza sia delle ipoteche legali a beneficio del __________ che di quelle a beneficio del Comune di __________. D. Contemporaneamente, a seguito di corrispondente richiesta 3 luglio 1996 da parte della __________, con atto 8 luglio 1996 l’UE di Lugano ha notificato alle parti un nuovo elenco oneri,  nel quale il credito della __________ è stato rettificato in fr. 2’798’925.--  al posto dell’importo di fr.  2’342’412.90 indicato nell’elenco oneri 26 giugno 1996. E. Preso atto della contestazione dell’elenco oneri da parte della __________, con atto 9 luglio 1996 l’UE di Lugano ha assegnato  sia allo __________ il termine di dieci giorni per promuovere l’azione ex art. 107 LEF contro la __________ volta ad accertare i diritti vantati. F. Con tempestivo reclamo 15 luglio 1996 lo __________ __________ ha chiesto che alla __________ sia assegnato il termine di dieci giorni ex art. 109 LEF per promuovere l’azione di contestazione dell’elenco oneri. Lo __________ motiva la propria richiesta affermando in sostanza che l’UE procedendo all’iscrizione “senza riserve” nell’elenco oneri della pretesa notificata dallo __________, avrebbe già risolto - e in senso positivo - la questione pregiudiziale sottesa all’art. 36 RFF (quella a sapere, cioè, se prima facie le pretese insinuate implichino o meno un onere reale per il fondo); a mente del reclamante tale questione pregiudiziale sarebbe infatti rilevante per decidere “l’ammissibilità” o meno nell’elenco oneri della pretesa insinuata e non invece per stabilire i ruoli processuali nel successivo processo di merito in caso di contestazione. In tal caso, in base ad “una attenta rilettura” della sentenza del 3 marzo 1993 - inc. VIG 22-23-26-27/93 di questa Camera (su cui poggerebbe la decisione dell’UE) e trattandosi di crediti garantiti da ipoteche legali dirette, il termine per procedere in giudizio “avrebbe dovuto essere impartito alla __________ in liq. concordataria, __________. Inoltre lo __________ rileva che comunque, in considerazione da una parte degli importi dei crediti di imposta notificati (varianti tra fr. 7’051.50 e fr. 16’423.50) e della relativa documentazione “che lo __________, su richiesta dell’UE di Lugano (sollecitato dall’Istituto bancario __________), ha depositato agli atti”, e dall’altra parte del valore del fondo posto in esecuzione (di fr. 4’822’000.-- di stima peritale, rispettivamente di fr. 2’278’250.-- di stima ufficiale), “il giudizio prima facie avrebbe dovuto imporre di fissare alla __________ in liq. concordataria, __________ il termine ex art. 109 LEF, apparendo verosimile la stretta relazione particolare delle imposte cantonali con l’immobile in via di realizzazione”. G. Con reclamo 17 luglio 1996, pure tempestivo, anche il Comune di __________ postula l’assegnazione alla __________ di un termine ex 109 LEF per promuovere l’azione di contestazione dell’elenco oneri, riproponendo in sostanza le medesime argomentazioni sviluppate dallo __________, sia riguardo all’asserito superamento della questione pregiudiziale di cui all’art. 36 RFF con l’iscrizione “senza riserve” della pretesa notificata nell’elenco oneri, che riguardo alla asserita verosimiglianza dell’esistenza di una “stretta relazione particolare delle imposte cantonali con l’immobile in via di realizzazione”. A proposito di questo secondo aspetto nel reclamo si legge in particolare che “è bene ricordare che l’Ente pubblico ha notificato imposta comunale dal 1992 al 1996 varianti tra fr. 2’893.75 e fr. 10’437.50, sulla base dei rispettivi conteggi cantonali”. H. La __________, nelle sue osservazioni 22 luglio 1996 (al reclamo dello __________) e 29 luglio 1996 (a quello del Comune di __________), si oppone all’interpretazione data dai reclamanti alla decisione VIG 22-23-26-27/93 di questa Camera, rilevando in particolare

-     che dall’art. 39 cpv. 1 e 2 RRFF “discende che, in linea di principio, il ruolo d’attore deve essere assegnato a chi contesta le ipoteche convenzionali, alle quali le ipoteche legali dirette sono assimilate ai fini dell’applicazione dell’art. 39 cpv. 1 RRFF”,

-     che come chiarito nella citata decisione della CEF tale norma “deve tuttavia essere letta in connessione con l’art. 36 cpv. 1 RRFF”;

-     che in base alla stessa sentenza, e al contrario di quanto ritenuto dai reclamanti, l’esame della questione pregiudiziale a sapere se prima facie le pretese creditorie notificate costituiscono crediti al beneficio di ipoteca legale si impone “per fissare il ruolo delle parti nella successiva azione di contestazione dell’elenco oneri e tende ad evitare che vi sia abuso nel conclamare pretese garanzie da ipoteca legale al solo scopo di assicurarsi una migliore posizione processuale”;

-     che nella fattispecie sia lo __________ che il Comune di __________ si sarebbero limitati ad insinuare “un mero elenco contabile di presunti crediti fiscali scoperti designati genericamente “imposte cantonali” (rispettivamente) “imposte comunali”, oltretutto in parte provvisorie”;

-     che “non sapendo a quale tipo di imposta si riferiscano gli importi insinuati (...) (imposta sull’utile, imposta sul capitale o altro) è impossibile verificare la sussistenza o meno della garanzia del pegno legale”, donde la correttezza di fissare ai reclamanti il termine per procedere ex art. 107 LEF e 39 cpv. 1 RRFF;

-     che inoltre la documentazione presentata dal Comune di __________ a comprova del credito insinuato “(non) può essere presa in considerazione, mancando la prova dell’avvenuta intimazione e della crescita in giudicato dei documenti designati “conteggio quantificazione ipoteca legale””;

-     che quella relativa ai crediti insinuati dallo __________ __________, presentata successivamente allo scadere del termine per l’insinuazione degli oneri fondiari e, addirittura, successivamente all’allestimento dell’elenco oneri, non può essere presa in considerazione, essendo stata presentata al di fuori dei termini legali”;

-     che infine “non si comprende comunque per quale ragione il valore di stima del fondo oggetto di realizzazione forzata renderebbe verosimile (...) la relazione particolare con il fondo di importi denominati genericamente “imposte cantonali” (rispettivamente) “imposte comunali” senza specificazione del tipo d’imposta concreta”. I. Delle allegazioni delle altre parti si dirà, per quanto necessario, in seguito. Considerando in diritto: 1. I due reclami sono diretti sostanzialmente contro due provvedimenti dell’UE di Lugano aventi connotazioni omogenee: le procedure inc. no. __________ e inc. no. __________ possono quindi essere congiunte ed evase con una sola sentenza. 2. Nell’esecuzione in via di realizzazione del pegno ex art. 151 ss. LEF tornano applicabili, in particolare, gli art. da 106 a 109 LEF per il rinvio di cui all’art. 155 cpv. 1 LEF; la realizzazione immobiliare si opera poi secondo le disposizioni degli art. da 133 a 143bis LEF (per il rinvio dell’art. 156 prima proposizione LEF) e degli art. da 85 a 121 RFF,rispettivamente, per quanto qui di rilievo, dagli art. da 29 a 42 RFF (per il rinvio dell’art. 102 RFF). a) Per l’art. 140 cpv. 1 LEF prima dell’incanto l’ufficiale constata, in base alle insinuazioni presentate e all’estratto del registro fondiario, gli oneri gravanti il fondo. Le pretese che non implicano oneri reali per il fondo non saranno menzionate nell’elenco oneri (art. 36 cpv. 1, primo periodo, seconda parte RFF); d’altra parte l’ufficio esecuzione non può rifiutare l’iscrizione degli oneri che risultano dall’estratto del registro fondiario o che furono insinuati entro il termine, né modificarli, né contestarli, né esigere la produzione di prove (art. 36 cpv. 2 primo periodo RFF). L’apparente contraddizione tra il cpv. 1 e il cpv. 2 dell’art. 36 RFF è stata risolta dal Tribunale federale nel senso che rientra nel potere di cognizione dell’ufficio esecuzione, e di conseguenza dell’Autorità di vigilanza in via di reclamo, stabilire se la pretesa creditoria (tempestivamente) notificata implica o meno oneri reali per il fondo, ossia se il credito insinuato è in linea di principio suscettibile di essere garantito da ipoteca (non importa se legale o convenzionale): siffatta determinazione è rilevante dal profilo procedurale, atteso che - se non vi è aggravio per il fondo - il credito non potrà essere iscritto nell’elenco oneri (cfr. DTF 117 III 38 s., cons. 3). L’accertamento di diritto materiale dell’esistenza e consistenza (contenuto, quantum) del credito è e rimane invece di competenza esclusiva del giudice di merito (cfr. DTF 101 III 39; 117 III 38 s., cons. 3). Va però precisato che quello dell’ufficio di esecuzione, e conseguentemente dell’autorità di vigilanza, è comunque un potere di cognizione limitato ad un esame prima facie, senza possibilità di approfondimento (cfr. art. 36 cpv. 2 primo periodo RFF in fine) e con riserva di diverso avviso da parte del giudice di merito, il quale gode invece anche su questo punto del pieno potere di cognizione. Una pretesa tempestivamente notificata non potrà pertanto non essere iscritta nell’elenco oneri se non quando risulti manifesta l’assenza di un onere reale per il fondo, e nel caso di crediti pretesi garantiti da ipoteca legale - stabilita pertanto dalla legge che costituisce titolo d’acquisto del diritto di pegno (cfr. P. Tuor/ B. Schnyder/ J. Schmid, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 11. ed., Zurigo 1995, p. 824; Paul-Henri Steinauer, Les droits réels, Vol. III, 2. ed., Berna 1996, p. 195, N. 2825, 2830d e riferimenti) - soltanto quando risulti manifesta l’assenza di una base legale che li ponga al beneficio di siffatta ipoteca. In caso di dubbio la loro iscrizione nell’elenco oneri non può invece essere rifiutata. b) Per l’art. 140 cpv. 2 LEF l’elenco oneri è comunicato agli interessati (creditori, debitore, eventuale terzo proprietario del pegno) con l’assegnazione di un termine di dieci giorni per contestarlo. L’art. 39 cpv. 1 primo periodo RFF precisa poi che, in caso di contestazione, l’ufficio procede a norma dell’art. 107 cpv. 1 LEF, prescindendo dalle formalità ex art. 106 LEF (cfr. DTF 112 III 111; contra P.-R. Gilliéron, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 3. ed., Losanna 1993, p. 232): esso dovrà pertanto invitare colui che vanta il credito iscritto nell’elenco oneri (e contestato) a far valere la sua pretesa in giudizio. In caso però di contestazione di un diritto iscritto a registro fondiario, la cui esistenza o il cui grado dipenda dall’iscrizione oppure di un diritto di pegno valido senza iscrizione a registro fondiario, il ruolo di attore spetterà invece a chi chiede la modifica o la cancellazione di tale diritto (art. 39 cpv. 1 secondo periodo RFF; DTF 49 III 166 e ss.; K. Amonn, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 5. ed., Berna 1993, p. 241, n. 29; così anche secondo il nuovo diritto, in vigore dal 1° gennaio 1997, cfr. K. Amonn/ D. Gasser, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6. ed., Berna 1997, p. 237, n. 34). Soltanto casi eccezionali possono giustificare una deroga a tale chiara ripartizione dei ruoli, in particolare quando risulti manifesto l’abuso nel conclamare inesistenti garanzie da ipoteca legale al solo scopo di assicurarsi una migliore posizione processuale (parte convenuta in luogo di parte attrice). In siffatto senso restrittivo va precisata la giurisprudenza di questa Camera citata dalle parti. 3. Nel caso in esame la controversia è incentrata sulle seguenti posizioni ammesse ad elenco oneri quali crediti garantiti da ipoteche legali dirette:

1.   __________

-     imposte cantonali 1992                                        7’051.50 interessi                                                                  3’277.35

-     imposte cantonali 1993                                        7’548.50 interessi                                                                  1’352.25

-     imposte cantonali 1994 (imp. provvisorio)       16’423.50 interessi                                                                    735.25

-     imposte cantonali 1995 (imp. provvisorio)       16’423.50 interessi                                                                    421.75

-     imposte cantonali 1996 (imp. provvisorio)       16’423.50 interessi                                                                      21.95 per complessivi          fr.    69’679.05 2. __________

-     interessi imposte comunali 1992                        1’656.55

-     imposte comunali 1993                                        2’893.75 interessi                                                                    478.15

-     imposte comunali 1994                                      10’437.50 interessi                                                                    255.45

-     imposte comunali 1995                                      10’437.50 interessi                                                                    499.80

-     imposte comunali 1996                                      10’437.50 interessi                                                                      24.00 per complessivi          fr.    37’120.20 a) L’art. 836 CC consente al diritto cantonale “per i rapporti di diritto pubblico od altri rapporti di carattere obbligatorio generale per tutti i proprietari di fondi” di stabilire, a favore di pretese creditorie degli enti pubblici, la garanzia dell’ipoteca legale diretta, ossia valida anche senza l’iscrizione nel registro fondiario (unmittelbares gesetzliches Grundpfandrecht), salvo contraria disposizione (ipoteca legale indiretta, ossia valida solo con iscrizione nel registro fondiario: mittelbares gesetzliches Grundpfandrecht). Nel primo caso un’eventuale iscrizione a registro fondiario ha valore dichiarativo, mentre nel secondo caso l’iscrizione assume carattere costitutivo per l’esistenza stessa dell’ipoteca legale (cfr. Paul-Henri Steinauer, op.cit.,

p. 197, N. 2830d e riferimenti; sulla distinzione tra ipoteche legali dirette ed indirette cfr. anche Pascal Simonius/ Thomas Sutter, Schweizerisches Immobilarsachenrecht, Vol. II, Basilea et. al, 1990, § 8, p. 227 ss; Hans Michael Riemer, Die beschränkten dinglichen Rechte, Grundriss des schweizerischen Sachenrechts, Vol. II, Berna 1986, p. 93 ss). b) L’art. 183 LAC riconosce al cpv. 1 n. 1 il beneficio dell’ipoteca legale ex art. 836 CC “allo Stato e ai Comuni, sopra tutti gli immobili situati nel Cantone, per il pagamento di tutte le imposte cantonali e comunali che hanno una relazione particolare con l’immobile”. Tali ipoteche hanno tutte il medesimo ordine e prevalgono sugli altri pegni immobiliari (art. 183 cpv. 2 LAC). c) Per l’art. 252 della Legge tributaria del 21 giugno 1994 (in seguito LT, in vigore dal 1°gennaio 1995 e applicabile alle tassazioni riferite ai periodi fiscali successivi alla sua entrata in vigore, art. 324 cpv. 1 LT) per il pagamento di tutte le imposte cantonali e comunali che hanno una relazione particolare con l’immobile conformemente all’art. 836 CC è riconosciuta, per la durata di cinque anni dalla crescita in giudicato della tassazione, al Cantone e ai comuni un’ipoteca legale secondo l’art. 183 LAC (cpv.1). Essa è di rango prevalente agli altri pegni immobiliari e per la sua validità non necessita di iscrizione a registro fondiario (cpv. 2). Tale norma riprende nella sostanza, precisandolo, l’art. 229 della Legge tributaria del 28 settembre 1976 (in seguito vLT ed applicabile alle tassazioni riferite ai periodi fiscali antecedenti il 1° gennaio 1995). d) I crediti per imposte cantonali e comunali notificati dai reclamanti (varianti da fr. 7’051.50 a fr. 16’423.50 per il __________ e da fr. 1’656.55 a 10’437.50 per il Comune di __________) appaiono compresi nella normativa dedotta dai combinati art. 836 CC, 183 LAC e 229 vLT (per le imposte fino al 1994 compreso) rispettivamente 252 LT (per le imposte degli anni successivi): in particolare alla luce del fatto che la debitrice è una società a carattere immobiliare e tenuto conto di un valore di stima ufficiale dell’immobile di complessivi  fr. 2’278’250.--, rispettivamente di fr. 4’822’000 di stima peritale (cfr. avviso d’incanto unico 3/5 giugno 1996), non appaiono neppure nel quantum manifestamente sprovvisti del beneficio della garanzia dell’ipoteca legale diretta, riservato l’eventuale futuro accertamento del giudice del merito. Ne consegue che, in siffatte condizioni, ex art. 109 LEF il termine di venti giorni per promuovere l’azione di contestazione dell’elenco oneri andava fissato alla __________ che li ha contestati. 4. In questo senso i reclami 15 luglio 1996 dello __________ __________ e 17 luglio 1996 nel Comune di __________ sono ammessi  e l’assegnazione del termine nei loro confronti  operata dall’UE di Lugano con provvedimento 9 luglio 1996 va annullata. Non si prelevano tasse (art. 61 cpv. 2 lett. a OTLEF), né si assegnano indennità (art. 62 cpv. 2 OTLEF). Per questi motivi, richiamati gli art. 106, 107, 109,  133 ss., 140 ss. 151 ss., 155 e 156  LEF, 36, 39, e 102 RRF, 836 CC, 183 LAC, 229 vLT, 252, 324 LT nonché i disposti citati pronuncia: 1. Le cause inc. n. 15.96.114 e inc. n. 15.96.118 sono dichiarate congiunte. 2. Il reclamo 15 luglio 1996 dello __________ (inc. n. __________) è accolto. 2.1. Di conseguenza è annullata l’assegnazione di termine 9 luglio 1996 dell’Ufficio esecuzione del Distretto di Lugano. 2.2. Alla __________, è assegnato il termine di 20 (venti) giorni ex art. 109 LEF per promuovere l’azione di contestazione dell’elenco oneri riferita alle seguenti ipoteche legali al n. 1 a favore dello __________

-     imposte cantonali 1992                                        7’051.50 interessi                                                                  3’277.35

-     imposte cantonali 1993                                        7’548.50 interessi                                                                  1’352.25

-     imposte cantonali 1994 (imp. provvisorio)       16’423.50 interessi                                                                    735.25

-     imposte cantonali 1995 (imp. provvisorio)       16’423.50 interessi                                                                    421.75

-     imposte cantonali 1996 (imp. provvisorio)       16’423.50 interessi                                                                      21.95 per complessivi                                                  fr.    69’679.05 2.2.1. In caso di decorso infruttuoso del termine la pretesa dello __________ si avrà per riconosciuta. 2.3. Non si prelevano spese e non si assegnano indennità. 2.4. Contro questa decisione è dato ricorso entro dieci giorni alla Camera delle esecuzioni e dei fallimenti del Tribunale Federale, Losanna 14, in conformità dell’art. 19 LEF. 3. Il reclamo 17 luglio 1996 del Comune di __________ (inc. n. __________) è accolto. 3.1. Di conseguenza è annullata l’assegnazione di termine 9 luglio 1996 dell’Ufficio esecuzione del Distretto di Lugano. 3.2. Alla __________ è assegnato il termine di 20 (venti) giorni ex art. 109 LEF per promuovere l’azione di contestazione dell’elenco oneri riferita alle seguenti ipoteche legali al n. 2 a favore del Comune di __________:

-     interessi imposte comunali 1992                        1’656.55

-     imposte comunali 1993                                        2’893.75 interessi                                                                    478.15

-     imposte comunali 1994                                      10’437.50 interessi                                                                    255.45

-     imposte comunali 1995                                      10’437.50 interessi                                                                    499.80

-     imposte comunali 1996                                      10’437.50 interessi                                                                      24.00 per complessivi          fr.    37’120.20 3.2.1. In caso di decorso infruttuoso del termine la pretesa del Comune di __________ si avrà per riconosciuta . 3.3. Non si prelevano spese e non si assegnano indennità. 3.4. Contro questa decisione è dato ricorso entro dieci giorni alla Camera delle esecuzioni e dei fallimenti del Tribunale Federale, Losanna 14, in conformità dell’art. 19 LEF. 4. Intimazione a:      ___________ Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello quale autorità di vigilanza Il presidente                                                           La segretaria