15.1995.00214

Incarto n.15.95.00214

Lugano

18 giugno 1996/C/fc/fb

In nomedella Repubblica e Cantonedel Ticino

La Camera di esecuzione e fallimentidel Tribunale d'appello quale autorità di vigilanza

composta dei giudici:

Cometta, presidente,Pellegrini e Zali

segretario:

Baur Martinelli, vicecancelliera

statuendo sul reclamo 16 ottobre 1995 di

__________

Contro

l’operato dell’Ufficio di esecuzione e fallimenti di Bellinzonanell'esecuzione n. __________ per pigioni e affitti, ritenzione n. __________, promossa contro la reclamante da

__________

richiamato il decreto presidenziale 24 ottobre 1995 di concessione dell’effetto sospensivo;

C.Con scritto 19 dicembre 1994 la creditrice ha rilevato che la maggior parte degli oggetti menzionati nell’inventario sono di sua proprietà. Essa ha inoltre comunicato all’UEF che “durante la scorsa settimana la signora __________ ha astutamente provveduto ad asportare dal __________ numerosi oggetti di sua proprietà, quali ad esempio l’intero inventario della cucina (piatti, posate, utensili vari, affettatrice, ecc.), un televisore e altro, per sottrarli al diritto di ritenzione”, chiedendo l’intervento dell’ufficio “affinché tutti gli oggetti asportati clandestinamente dalla debitrice vengano riportati, se del caso con l’assistenza della Polizia, nei locali del __________

D.Con provvedimento 30 dicembre 1994 l’UEF di Bellinzona ha diffidato __________ a voler riportare entro dieci giorni nei locali del __________ l’intero inventario della cucina (piatti, posate, utensili vari, affettatrice, ecc.), un televisore e “diversi oggetti”, con comminatoria di denuncia all’autorità penale per distrazione di oggetti inventariati in caso di omissione.

G.Con provvedimento 5 ottobre 1995 l’UEF di Bellinzona, confermando la “diffida” del 30 dicembre 1994 (cfr. cons. D), ha assegnato alla reclamante un ultimo termine di dieci giorni per “riportare gli oggetti asportati presso il __________ ”, con comminatoria dell’intervento della Polizia Cantonale in caso di omissione.

H.Con reclamo 16 ottobre 1995 __________ ha postulato, con protesta di spese e ripetibili, in via principale la declaratoria di nullità del provvedimento 5 ottobre 1995 e in via subordinata che venga assegnato all’__________ “un termine di trenta giorni per far valere nella procedura accelerata le proprie ragioni” ex art. 284 i.f. LEF, atteso che:

-     ”nell’ordine impugnato si esige che la reclamante riporti dei non meglio precisati oggetti presso l’ente locato. Orbene, non v’è più ente locato alcuno. Infatti, già in data 22 dicembre 1994, l’ente locato è stato regolarmente riconsegnato all’__________ ”;

-     non vi è asportazione “clandestina o con violenza” ex art. 284 LEF;

-     ”l’UEF di Bellinzona ha basato il suo ordine esclusivamente sulle asserzioni, evidentemente contestate giacché inveritiere, di controparte. L’UEF di Bellinzona ha dimenticato che, per l’art. 284 i.f. LEF, in caso di contestazione, è il giudice civile che deve decidere, al termine di una procedura accelerata. E’ quindi semmai corretto assegnare alla parte procedente (__________) un termine affinché faccia valere le proprie ragioni”;

-     qualora “si dovesse riconoscere l’applicabilità dell’art. 284 LEF, va rilevato che nessuno degli oggetti potrebbe essere pignorato” perché si tratta di oggetti “che sono assolutamente necessari alla reclamante per l’esercizio della propria attività (art. 92 cifra 3 LEF)”.

I.Con osservazioni 10 novembre 1995 __________ ha rilevato che “verso la metà di dicembre 1994 la reclamante ha provveduto ad asportare dall’esercizio pubblico numerosi oggetti di sua proprietà per sottrarli al diritto di ritenzione: tale circostanza non è stata contestata dalla reclamante, la quale precisa (e quindi ammette implicitamente) che si tratterebbe solo -in realtà non è così (come potrà confermare __________ che viene citato quale teste)- di piatti, posate e utensili vari”.

A mente dell’osservante “gli oggetti distratti sono stati, con ogni verosimiglianza, trasportati dalla reclamante nel suo nuovo esercizio pubblico, vale a dire il __________ ”.

__________ assevera infine che “il fatto che la reclamante abbia nel frattempo abbandonato l’esercizio pubblico non significa certo che gli enti locati non esistano”.

L.Pure l’UEF di Bellinzona ha postulato la reiezione del gravame rilevando che il provvedimento “5 ottobre 1995 non fa altro che confermare quanto già intimato alla debitrice con una nostra lettera del 30 dicembre 1994 non contestata”. A mente dell’ufficio “non avendo contestata la prima diffida del 30 dicembre 1994 si potrebbe ritenere il reclamo tardivo”.

Considerato

in diritto:

1.Per l'art. 17 cpv. 2 LEF il reclamo all’Autorità di vigilanza deve essere presentato entro dieci giorni da quello in cui il reclamante ebbe notizia del provvedimento.

Già il 30 dicembre 1994 l’UEF di Bellinzona ha diffidato __________ a riportare entro dieci giorni nei locali del ristorante __________ l’intero inventario della cucina (piatti, posate, utensili vari, affettatrice, ecc.), un televisore e diversi oggetti, con comminatoria di denuncia all’autorità penale per distrazione di oggetti inventariati in caso di omissione.

L’atto impugnato del 5 ottobre 1995 quindi altro non è che una semplice conferma di pregressa disposizione: impugnabile mediante reclamo all'Autorità di vigilanza era infatti unicamente il provvedimento del 30 dicembre 1994. Il gravame del 16 ottobre 1995 risulta pertanto irrimediabilmente tardivo.

2.   __________assevera che nessuno degli oggetti potrebbe essere “pignorato” perché “si tratta di piatti, posate e utensili vari che sono assolutamente necessari alla reclamante per l’esercizio della propria attività (art. 92 n. 3 LEF)”.

c)In virtù dell’art. 272 cpv. 3 CO “sono esenti dal diritto di ritenzione gli oggetti che non potrebbero essere pignorati dai creditori del conduttore” (Kurt Amonn, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, Berna 1993, § 34 n. 25;Pierre-Robert Gilliéron, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, Losanna 1993, p. 112).

Ex art 92 n. 3 LEF sono esclusi dal pignoramento “gli arnesi, gli strumenti e i libri, in quanto necessari al debitore e alla sua famiglia per l’esercizio della professione”, essendo la ratio di tale normativa la salvaguardia dell’esistenza economica e, di conseguenza, della forza lavorativa del debitore per il futuro (cfr.Amonn, op. cit., § 23 n. 16).

d)Nel determinare i beni impignorabili ex art. 92 n. 3 LEF determinanti sono le particolarità del caso di specie: è quindi lasciato ampio spazio al potere di apprezzamento del funzionario incaricato del pignoramento (Fritzsche/Walder, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, vol. I, Zurigo 1984, § 24 n. 10 e 19).

Le emergenze fattuali, segnatamente la circostanza che __________ gestisce ora un ristorante a __________ permettono di ritenere che l’intero inventario della cucina (piatti, posate, utensili vari, affettatrice, ecc.) rappresenta uno strumento indispensabile all’esercizio dell’attività della reclamante: esso va pertanto dichiarato impignorabile ex art. 92 n. 3 LEF e di conseguenza i provvedimenti 30 dicembre 1994 e 5 ottobre 1995 vanno annullati relativamente all’ordine di riportare nell’ente locato l’inventario della cucina.

Il televisore indicato nei provvedimenti non può considerarsi un bene assolutamente indispensabile alla debitrice per l’esercizio della sua professione e va pertanto dichiarato pignorabile. Relativamente ai “diversi oggetti” indicati nei provvedimenti 30 dicembre 1994 e 5 ottobre 1995 la questione della loro pignorabilità risulta attualmente prematura, atteso che non è dato sapere a quali beni si riferisca l’UEF di Bellinzona con siffatta formulazione.

Nessun pregiudizio sarà comunque per derivare a __________ da tale circostanza, atteso che nell’ipotesi che l’UEF di Bellinzona riuscisse a determinare a quali altri oggetti si riferiscano gli ordini 30 dicembre 1994 e 5 ottobre 1995, la debitrice potrà nuovamente sollevare l’eccezione di impignorabilità.

3.Malgrado la tardività è opportuno rilevare che il gravame, per quanto ora di rilevanza, contro la diffida a voler riportare entro dieci giorni nei locali del __________ un televisore e diversi oggetti (per questi ultimi premessa la loro pignorabilità) sarebbe stato da respingere anche nel merito, atteso che:

b)La formazione d’inventario presuppone l’esistenza di un contratto di locazione così come di un credito derivante da tale contratto. L’Ufficio esecuzione può rifiutare di erigere, per ragioni di diritto materiale, l’inventario degli oggetti sottoposti al diritto di ritenzione del locatore soltanto se l’inesistenza di questo diritto è manifesta e inequivocabile (cfr.DTF103 III 41-42 con rif. ivi;DTF97 III 45;Amonn, op. cit., 1988, § 34 n. 20;Gilliéron, op. cit., 1993,

p. 114;Ernest Brand, Dispositions particuliculières sur les loyers et fermages I, inFJSn. 1092 p. 4).

La determinazione dell’ammontare delle pigioni e la fissazione dei periodi cui tali pigioni si riferiscono sono questioni di diritto materiale che vanno risolte dal giudice civile: in linea di principio, le autorità esecutive devono fondarsi sulle richieste del creditore a meno siano manifestamente inammissibili (Emil Schmid, Zürcher Kommentar, 3. ed, Zurigo 1977, n. 48 ad art. 272-274 CO).

c)Il locatario che intende contestare il diritto di ritenzione del locatore deve farlo, pena la decadenza, sollevando opposizione contro il precetto (DTF96 III 70, 90 III 101, 59 III 10 cons. 1): la mancata opposizione vale quale riconoscimento implicito del diritto di ritenzione.

d)Per l’art. 284 LEF (cfr. anche art. 268 b cpv. 2 CO), applicabile quando come nel caso di specie, gli oggetti asportati non sono ancora stati inventariati (Amonn, op. cit., § 34 n. 34;DTF104 III 26 e rif. ivi;Rep1982 p. 413), i beni “asportati clandestinamente o con violenza, potranno essere riportati, con l’assistenza della polizia, nei locali appigionati o affittati, entro dieci giorni dall’asportazione. Sono salvi i diritti dei terzi di buona fede. In caso di contestazione il giudice decide con la procedura accelerata”.

e)Per quanto di rilevanza nel caso in esame, i beni del locatario non inventariati ma soggetti al diritto di ritenzione, possono essere riportati negli enti locati unicamente quando sono stati asportati clandestinamente (art. 284 LEF e 268 b cpv. 2 CO).

Per consolidata giurisprudenza del Tribunale federale, vi è asportazione clandestina quando il locatario asporta le cose mobili che si trovano nei locali appigionati all’insaputa del locatore, malgrado in buona fede non possa ritenere che il locatore vi avrebbe consentito qualora l’avesse saputo (DTF101 II 94 Erw. 2a, 80 III 39, 76 III 59;H. Honsell/N.P.Vogt/W: Wiegand, Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht I, Basilea 1992,

n. 4 ad art. 268b OR;Emil Schmid, Zürcher Kommentar, Zurigo 1977, n. 84 ad art. 272-274 OR). Non vi è asportazione clandestina, quando il locatario ha espressamente comunicato al locatore l’imminente abbandono dell’ente locato (DTF39 I 474;Schmid, op. cit., n. 84 ad art. 272-274 CO). Nella fattispecie è da ritenere che __________ abbia asportato clandestinamente nel senso sopra descritto il televisore e i “diversi oggetti”, atteso che ella non poteva in buona fede presumere che __________ vi avrebbe acconsentito qualora ne avesse avuto conoscenza. I provvedimenti del 30 dicembre 1994 e del 5 ottobre 1995 sono pertanto corretti in quanto diffidano __________ a riportare nei locali appigionati il televisore e i “diversi oggetti”, ritenuto che è irrilevante la circostanza che nel frattempo l’ente locato sia stato riconsegnato alla locatrice.

f)    __________assevera ancora che per l’art. 284 i.f. LEF in caso di contestazione è il giudice civile che deve decidere in procedura accelerata: quindi deve essere assegnato a __________ un termine di trenta giorni per far valere le proprie ragioni.

A differenza di quanto preteso dalla reclamante, l’azione tendente a riportare nei locali appigionati i beni soggetti al diritto di ritenzione ex art. 284 LEF può essere promossa dinanzi al Giudice in procedura accelerata praticamente solo contro i diritti avanzati da terzi (quali ad esempio il nuovo locatore) su questi beni (SJZ1960 n. 117 p. 316 s. e rif. ivi), atteso che la disputa tra il creditore e il debitore sull’esistenza e l’estensione della ritenzione è decisa dall’Ufficio di esecuzione e eventualmente dall’Autorità di vigilanza, avuto riguardo al fatto che il debitore deve sollevare le proprie censure contro il diritto di ritenzione del creditore con opposizione nella susseguente procedura esecutiva (SJZ1960 n. 117 p. 317 e rif. ivi).

4.Il reclamo 16 ottobre 1995 di __________ è irricevibile per tardività.

richiamati gli 17 cpv. 2, 92 n. 3, 283 cpv. 1, 284 LEF; 268 cpv. 1, 268b cpv. 2 e 272 cpv. 3 CO

____________

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

quale autorità di vigilanza

Il presidente La segretaria