15.1995.00206

Incarto n.15.95.00206

Lugano

10 giugno 1996/C/fc/fb

In nomedella Repubblica e Cantonedel Ticino

La Camera di esecuzione e fallimentidel Tribunale d'appello quale autorità di vigilanza

composta dei giudici:

segretario:

Baur Martinelli, vicecancelliera

statuendo sul reclamo 5 ottobre 1995

__________

Contro

l’operato dell’Ufficio di esecuzione e fallimenti di Locarnonell’esecuzione n. __________ in via di realizzazione d’un pegno immobiliare promossa da

__________

__________

in materia di doppio turno d’asta;

richiamato il decreto presidenziale 9 ottobre 1995 di concessione dell’effetto sospensivo;

viste le osservazioni:     -     18 ottobre 1995 dell’__________

- 6 ottobre e 25 ottobre 1995 dell’UEF di Locarno;

esaminati atti e documenti;

ritenuto:

in fatto:

A.Nella procedura in via di realizzazione del pegno immobiliare n. __________ promossa contro __________, il 30 giugno 1994 la creditrice procedente __________ (in seguito: __________) ha formulato la domanda di vendita delle part. n. __________ e __________ di __________ di proprietà della debitrice.

B.Con avviso d’incanto unico 14 agosto 1995 l’UEF di Locarno ha fissato all’8 settembre 1995 il termine per l’insinuazione degli oneri fondiari, al 26 settembre 1995 il deposito delle condizioni d’asta e al 19 ottobre 1995 la data dell’incanto.

C.Il 19 settembre 1995 l’UEF di Locarno ha allestito l’elenco oneri riferito ai mapp. n. __________ e __________ RFD di __________ dal quale risulta che la part. n. __________ è gravata da un diritto di abitazione vita natural durante e da un diritto di usufrutto vita natural durante a favore di __________.

Con scritto 20 settembre 1995 la creditrice ipotecaria __________ ha chiesto all’UEF di Locarno una rettifica dell’elenco oneri atteso che “in seguito ad un nostro errore nella lettera di insinuazione del 1. settembre 1995 è stato erroneamente indicato che la cartella ipotecaria di Fr. 33’000.-- del 7 maggio 1975 in I rango grava la part. __________ invece della part. __________”. La creditrice ha inoltre postulato che i fondi in esecuzione, che rappresentano “un’unica entità economica, e che pertanto verranno battuti all’asta congiuntamente”, vengano messi all’incanto con doppio turno d’asta.

D.Con provvedimento 25 settembre 1995 l’UEF di Locarno ha stabilito che “l’incanto delle part. n. __________ e n. __________ RFD di __________ avrà luogo in blocco con il doppio turno d’asta a mente dell’art. 142 LEF” per la cancellazione del diritto di abitazione e del diritto di usufrutto vita natural durante iscritti a favore di __________

E.Con tempestivo reclamo 5 ottobre 1995 __________ ha postulato la declaratoria di nullità del provvedimento del 25 settembre 1995 e ha chiesto che il diritto di abitazione vita natural durante e il diritto di usufrutto vita natural durante gravanti la part. n. __________ non vengano cancellati dal Registro fondiario, atteso che:

-     “in data 23 agosto 1989 venivano iscritti sulla part. __________ RFD di __________ un diritto di abitazione vita natural durante e un usufrutto vita natural durante, entrambi a favore di __________ ”;

-     il 4 ottobre 1989 venivano iscritti a carico della medesima part. __________ quattro pegni immobiliari di Fr. 900’000.--, Fr. 500’000.--, Fr. 500’000.-- e Fr. 500’000.--”;

-     “il diritto di abitazione e l’usufrutto a favore della reclamante sulla part. __________ sono stati iscritti il 23 agosto 1989, quindi prima dei diritti di pegno gravanti la medesima particella, iscritti il 4 ottobre 1989”;

-     “i diritti di pegno iscritti anteriormente alla data di costituzione delle sopracitate servitù di abitazione e di usufrutto non hanno rilevanza nella fattispecie, in quanto gravano un’altra particella, e meglio la part. __________ RFD di __________

-     “pertanto le servitù dovranno essere rispettate durante la realizzazione degli immobili (...) e l’immobile dovrà essere venduto gravato dai diritti di abitazione e di usufrutto, senza che questi possano essere cancellati tramite incanto con doppio turno d’asta”.

F.Con osservazioni 18 ottobre 1995 __________ ha postulato la reiezione del gravame asseverando che il 23 agosto 1989, quando venivano iscritti sulla part. __________ RFD di __________ il diritto di abitazione e di usufrutto a favore della reclamante, nel registro fondiario risultava già da tempo iscritta “una cartella ipotecaria al portatore di Fr. 33’000.-- gravante dapprima in II e poi in I rango la proprietà”. A mente della banca i diritti di usufrutto e di abitazione sono stati iscritti successivamente alla cartella ipotecaria di Fr. 33’000.-- e senza il consenso della creditrice ipotecaria, per cui “l’osservante in qualità di legittimo portatore della cartella ipotecaria di Fr. 33’000.-- ha diritto di esigere il doppio turno d’asta, ciò in forza dell’art. 142 LEF, __________ e __________ RFF”.

__________ rileva che l’elenco oneri non è ancora cresciuto in giudicato perché essa è in attesa della modifica dello stesso, atteso che il 20 settembre 1995 ha comunicato all’UEF “che nell’elenco oneri, a causa di un errore d’insinuazione, era stato erroneamente indicato che la cartella ipotecaria di Fr. 33’000.-- gravava la part. __________ e non la part. __________, come risulta dal registro fondiario”, chiedendone la modifica.

La decisione impugnata, presa dall’UEF alfine di garantire la copertura del pegno immobiliare di Fr. 33’000.--, merita dunque piena conferma.

G.L’UEF di Locarno ha rilevato che l’elenco oneri 19 settembre 1995 porta un errore di battitura perché la cartella ipotecaria di Fr. 33’000.-- grava la part. __________ e non la part. __________ A seguito di ciò l’Ufficio dovrà procedere ad un nuovo deposito dell’elenco oneri.

Ritenuto che “la cartella ipotecaria di Fr. 33’000.-- è stata iscritta il 7 maggio 1975 mentre il diritto di abitazione e di usufrutto sono di data 23 agosto 1989”, __________ ha la facoltà, limitatamente a questo titolo ipotecario, di chiedere che il fondo venga messo all’incanto con doppio turno d’asta ex art. 142 LEF.

Considerato

in diritto:

1.La disputa è incentrata sulla sola questione a sapere se la vendita delle particelle n. __________ e n. __________ RFD di __________ possa avvenire con doppio turno d’asta ex art. 142 LEF e 104 RFF, atteso che il gravame non censura la decisione dell’UEF di Locarno di procedere alla vendita in blocco delle due particelle.

2.Sebbene la reclamante, come visto sub 1, non si è aggravata contro la decisione dell’UEF di vendere in blocco le due particelle, in via preliminare va evidenziato che giusta l’art. 108 cpv. 1 RFF “fondi costituiti in pegno separatamente possono essere venduti in blocco o per gruppi soltanto se costituiscono un’unità economica che non può essere smembrata senza forte diminuzione di valore”.

Nel caso di specie dalla documentazione agli atti emerge che i due mappali in questione rappresentano nel loro insieme un’unità economica ai sensi dell’art. 108 cpv. 1 RFF.

In particolare si richiama il referto peritale del 21 giugno 1995 dell’____________________, su incarico dell’UEF, il quale attesta che “nel mese di dicembre del 1990 iniziarono i lavori di costruzione per la realizzazione di una casa d’appartamenti con cinque unità abitative” e che “il nuovo edificio in cantiere sorge sull’area a valle, occupando parte delle due particelle”.

Alla luce della circostanza che lo stabile in costruzione sorge sulle due particelle si ravvisano gli estremi legali, peraltro non contestati dalla reclamante, per la messa all’asta globale dei mappali n. __________ e __________ RFD di __________ in applicazione della normativa dell’art. 108 cpv. 1 RFF, atteso che i suddetti immobili costituiscono per certo un’unità economica, non suscettibile di essere divisa senza grave scapito (cfr.DTF63 III 8-9, 61 III 135, 60 III 37;Kurt Amonn, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, Berna 1993, § 33 m. 26;Fritzsche/Walder, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, vol. I, Zurigo 1984, § 31 m. 30).

3.Se un immobile è gravato da una servitù o da un onere fondiario senza il consenso del creditore pignoratizio anteriore, questi può pretendere che sia messo agli incanti con o senza questo aggravio (art. 142 prima frase LEF).

Se il prezzo offerto per l’immobile col nuovo aggravio non basta per soddisfare il creditore, e se la vendita senza l’aggravio permette di conseguire un prezzo maggiore, il creditore ha il diritto di chiederne la cancellazione dal registro fondiario (art. 142 seconda frase LEF).

L’istituto della messa all’incanto con il doppio turno d’asta nell’esecuzione in via di realizzazione del pegno immobiliare è poi meglio precisato all’art. 104 cpv. 1 RFF nel senso che l’istanza va ammessa se si realizzano cumulativamente tre presupposti:

a)  tempestività dell’istanza per doppio turno d’asta (da formulare entro il termine di dieci giorni dalla notifica dell’elenco oneri);

b)  il credito pignoratizio poziore, posto a fondamento dell’istanza, deve risultare dall’elenco oneri;

c)   mancata impugnativa giudiziale della poziorità.

4.Il doppio turno d’asta è stato chiesto dalla creditrice ipotecaria __________ il 20 settembre 1995 alfine di far cancellare il diritto di abitazione e di usufrutto vita natural durante della reclamante. Ritenuto che l’elenco oneri è stato trasmesso agli interessati il 19 settembre 1995, l’istanza è pertanto tempestiva.

5.Sulla poziorità, determinante è l’iscrizione a Registro fondiario: per l’art. 972 cpv. 1 CC i diritti reali nascono e ricevono grado e data dall’iscrizione nel libro mastro, ritenuto che il loro effetto risale in linea di principio al giorno dell’iscrizione nel giornale (cfr.Pascal Simonius/Thomas Sutter, Schw. Immobiliarsachen-recht, vol. II, Basilea e Francoforte sul Meno 1990, p. 175 m. 56;Henri Deschenaux, Le registre foncier, Friborgo 1983, p. 505).

a)Nel caso di specie la reclamante reputa che il diritto di abitazione vita natural durante e il diritto di usufrutto vita natural durante iscritti a suo favore (entrambi iscritti a registro fondiario il 23 agosto 1989) prevalgano su tutti gli oneri ipotecari gravanti la part. n. __________ RFD di __________ poiché “i diritti di pegno iscritti anteriormente alla data di costituzione delle sopracitate servitù di abitazione e di usufrutto (...) gravano un’altra particella, e meglio la part. __________ RFD di __________ ”.

Dall’estratto del Registro fondiario agli atti risulta invece che a carico della particella

n. __________ RFD di __________ è stata iscritta il 7 maggio 1975 in primo rango (oltre alle quattro cartelle ipotecarie dal II al V grado di complessivi Fr. 2’400’000.-- iscritte il 4 ottobre 1989 e quindi posteriormente alle servitù a favore della reclamante) una cartella ipotecaria al portatore di nominali Fr. 33’000.--.

Per il principio “prior tempore, potior iure”, la cartella ipotecaria di Fr. 33’000.-- iscritta il 7 maggio 1975 prevale sui diritti di abitazione e di usufrutto di __________ poiché iscritta prima.

L’ipoteca convenzionale di Fr. 33’000.-- fatta valere dall’__________ è quindi poziore rispetto ai diritti di abitazione e di usufrutto della reclamante. Ne consegue che l’UEF di Locarno nel provvedimento impugnato si è, in principio e indipendentemente dall’errata indicazione nell’elenco degli oneri, correttamente determinato stabilendo che l’incanto delle particelle n. __________ e __________ RFD di __________ avrà luogo con il doppio turno d’asta.

6.Nel caso di specie allo stadio attuale della procedura il provvedimento 25 settembre 1995 dell’UEF di Locarno risulta comunque prematuro e va di conseguenza annullato, atteso che l’elenco oneri non è ancora cresciuto in giudicato. Infatti nell’elenco oneri l’UEF di Locarno ha indicato, in contrasto alle risultanze del registro fondiario, che la cartella ipotecaria di Fr. 33’000.-- grava la particella n. __________ e non la part. n. __________. A seguito della segnalazione in tal senso da parte della creditrice ipotecaria __________, l’Ufficio ha deciso di rettificare di conseguenza l’elenco oneri e di procedere ad un nuovo deposito dello stesso.

L’elenco oneri così rettificato, benché formalmente esatto, potrà comunque materialmente divergere dalla realtà. In tale ipotesi è aperta alla reclamante la via dell’azione per l’accertamento della prevalenza del diritto di abitazione e di usufrutto sul credito pignoratizio (art. 104 cpv. 1 RFF).

Nell’ipotesi che la titolare del diritto d’abitazione e d’usufrutto non promovesse siffatta azione, per mancata impugnativa giudiziale della poziorità, sarà decisivo quanto emerge dall’elenco oneri: i diritti fondati sulla cartella ipotecaria di Fr. 33'000.-- in primo rango prevalgono sul diritto di abitazione e di usufrutto di __________ e quindi l’istanza per doppio turno d’asta, presentata dall’__________ alfine di cancellare l’annotazione del diritto d’abitazione e di usufrutto, sarà accolta in questi limiti. Se __________ omettesse di contestare la prevalenza della cartella ipotecaria di Fr. 33'000.-- in primo rango sul suo diritto di abitazione e di usufrutto, l’UEF di Locarno dovrà quindi iscrivere nelle condizioni d’asta che il fondo verrà messo all’incanto ex art. 142 LEF con e senza questo aggravio. Se invece la reclamante promovesse contro __________ l’azione di contestazione ex art. 104 cpv. 1 RFF, l’UEF di Locarno dovrà sospendere la procedura esecutiva in attesa dell’esito della contestazione.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

quale autorità di vigilanza

Il presidente                                                                    La segretaria