14.1997.80

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 18.08.1997 14.1997.80

Sentenza o decisione senza scheda

Incarto n. 14.97.00080 Lugano 18 agosto 1997 /B/fc/fb In nome della Repubblica e Cantone del Ticino La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello composta dei giudici: Cometta, presidente, Pellegrini e Zali segretaria: Baur Martinelli, vicecancelliera statuendo sulla causa fallimentare dipendente dall’istanza 16 aprile 1997 presentata da __________ contro __________ sulla quale istanza la Segretaria assessore del Distretto di Lugano, Sezione 5, con sentenza 11 giugno 1997 ha così deciso. “ 1. È pronunciato il fallimento __________, a far tempo da mercoledì __________ 2./3./4. omissis.” Sentenza dedotta tempestivamente in appello dall’escussa che con atto 17 giugno 1997 ha dichiarato di non essere stata citata all’udienza di contraddittorio; rilevato che la parte appellata non ha presentato osservazioni; preso atto che con decreto presidenziale 20 giugno 1997 all'appello è stato concesso effetto sospensivo parziale; ritenuto in fatto A. Con istanza 16 aprile 1997  __________ ha chiesto il fallimento della __________ B. Con ordinanza 23 aprile 1997 la Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, ha citato le parti per il contraddittorio per il 21 maggio 1997 alle ore 14.30. La raccomandata n. __________ con la citazione destinata all’escussa, dapprima indirizzata all’amministratore unico __________ a __________, e poi alla __________ c/__________, Via __________, __________, non è stata distribuita, ma è stata consegnata in giacenza alla __________ di __________ dove non è stata ritirata. C. Nell’incarto della Pretura si trova la raccomandata n. __________ che, scaduto il periodo di giacenza, le è stata rinviata in data  30 maggio 1997. Considerato in diritto: 1.a) Per l’art. 326 lett. a CPC la parte appellante può chiedere l’annullamento della sentenza e il rinvio della causa al Pretore per un nuovo giudizio se in suo pregiudizio siano stati fatti degli atti nulli (art. da 142 a 146 CPC). b) Per l’art. 142 cpv. 1 lett. b CPC si ha nullità dell’atto procedurale se la parte contro la quale l’atto è diretto non è stata messa in condizione di rispondere, ritenuto che per il cpv. 2 siffatta nullità deve essere rilevata d’ufficio. c) La citata norma procedurale di diritto cantonale altro non è se non la realizzazione del diritto di essere sentito dedotta dall’art. 4 Cost. E` principio giurisprudenziale indiscusso (cfr. DTF 96 I 188 cons. 2b, 94 I 109 cons. 5 e 92 I 264; CEF 27 novembre 1990 in re W.P.V.A. c. G. SA cons. 1 e 2 aprile 1987 in re B. c. I.L. cons. 3) che tale diritto è di natura essenzialmente formale: di conseguenza la sua violazione determina l’annullamento della decisione impugnata, a meno che l’appellante, che non è stato sentito avanti il primo giudice, abbia avuto la possibilità di esprimersi in seconda sede e  che l’autorità d’appello non sia limitata nel suo potere di cognizione (cfr. DTF 96 I 188, 94 I 108 cons. 3, 93 I 656, 87 I 340 e 76 I 47). d) Per l’art. 321 cpv. 1 lett. b CPC in sede di appello è esclusa la facoltà di addurre nuovi fatti, prove ed eccezioni: alla __________ è quindi preclusa la possibilità di far valere i propri mezzi di difesa. e) L’escussa ha sostenuto di non avere ricevuto la citazione all’udienza di contraddittorio. Come risulta dalla narrativa fattuale sub B e C la raccomandata contenente la citazione in questione non è stata notificata, atteso che è rimasta in giacenza alla Posta ed è poi stata rinviata alla Pretura. f) Al primo giudice va ricordato che secondo l’art. 124 cpv. 2 CPC quando un’intimazione a mezzo posta non è riuscita si deve procedere alla notifica per mezzo di usciere comunale o agente della polizia cantonale o comunale. g) Ne consegue la declaratoria di nullità del pronunciato pretorile 11 giugno 1997 per violazione del diritto di essere sentito. h) L’incarto è retrocesso al Pretore perché proceda ad un nuovo giudizio, previa udienza di contraddittorio ritualmente citata. 2. Per le peculiarità del caso si prescinde dal prelevare la tassa di giustizia (art. 61 cpv. 1 OTLEF) e dall’assegnare indennità (art. 62 cpv. 1 OTLEF),  nulla potendosi imputare alla creditrice. Per i quali motivi, richiamati  gli art. 142 cpv. 1 lett. b e 326 lett. a CPC pronuncia:              1. L’appellazione 17 giugno 1997 __________, è accolta. 1.1. Di conseguenza è annullata la sentenza 11 giugno 1997 della Segretaria assessore della Pretura di Lugano, Sezione 5. 1.2. L’incarto è retrocesso al primo giudice perché proceda ad un nuovo giudizio previa udienza di contraddittorio. 2. Non si preleva la tassa di giustizia e non si assegnano indennità. 3. Intimazione a:      -   __________ Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello Il presidente: La segretaria: