12.2019.139

Incarto n.12.2019.139

Lugano

30 novembre 2020/lk

In nomedella Repubblica e CantoneTicino

La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

Fiscalini, presidente,

Bozzini e Stefani

vicecancelliera:

Federspiel Peer

sedente per statuire nella causa inc. n.OR.2018.126della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1 promossa con petizione del 15 giugno 2018 da

AP 1

contro

AO 1

In data 9 settembre 2015 AO 1 ha confermato a AP 1 l’assunzione e l’inizio dell’attività a partire dall’11 settembre 2015 presso il domicilio della signora M__________ __________ a __________ (doc. E).

I contratti di missione mensili sottoscritti dalla dipendente - tutti simili tra di loro - prevedevano un salario settimanale di fr. 800.- più vitto e alloggio e specificavano che in questo importo erano incluse le vacanze, le festività e la tredicesima (doc. F).

AP 1 è stata impiegata presso M__________ __________ sino al decesso di quest’ultima avvenuto il 3 agosto 2016. Questo evento ha determinato la conclusione della missione per il 15 agosto 2016 (doc. 7); il contratto quadro di contro non è stato disdetto. Con scritto di data 8 agosto 2016 AO 1 ha chiesto alla collaboratrice la sua disponibilità a iniziare un nuovo incarico, proposta che la stessa ha però rifiutato (doc. 7).

Con risposta del 10 settembre 2018 AO 1 si è opposta all’azione, di cui ha chiesto l’integrale reiezione. In sintesi, essa ha negato che AP 1 avesse lavorato più di quanto pattuito contrattualmente e ha relativizzato l’attività svolta dalla stessa osservando che, di regola, la mattina in casa erano presenti pure la domestica e un’infermiera o un’assistente di cura, circostanza che, a detta della convenuta, avrebbe permesso alla qui attrice di beneficiare di quasi tutte le mattine libere. AO 1 ha inoltre aggiunto che M__________ __________ al pomeriggio dormiva circa due ore dando la possibilità a AP 1 di disporre del proprio tempo. Per quanto attiene all’attività notturna la convenuta ha affermato che questa consisteva unicamente in un picchetto notturno che poteva impegnare la lavoratrice al massimo un’ora a notte. Essa ha proseguito sostenendo che AP 1 aveva lavorato una media di 18,5 giorni al mese beneficiando di ben 134 giorni liberi in 10 mesi di attività, ciò che basterebbe in ogni caso per recuperare qualsivoglia ora supplementare eventualmente svolta.

AO 1 ha inoltre posto l’accento sul fatto che durante il rapporto di impiego la lavoratrice non l’ha mai informata delle asserite ore di lavoro supplementari effettuate né tantomeno ne ha preteso il pagamento.

In sede di replica e duplica le parti hanno ribadito e ulteriormente sviluppato le rispettive antitetiche tesi di causa. Entrambe le contendenti hanno chiesto l’assunzione di diversi mezzi di prova.

In data 15 marzo 2019 si sono tenute le prime arringhe. In questa sede le parti si sono riconfermate nelle proprie posizioni e hanno nuovamente chiesto l’assunzione di vari mezzi di prova producendo degli elenchi che sono stati annessi al verbale.

6.1.  Il diritto di essere sentito, sancito dall’art. 29 cpv. 2 Cost. e ripreso all’art. 53 CPC, garantisce tra l’altro alle parti la facoltà di offrire mezzi di prova su fatti rilevanti per il giudizio, di esigerne l’assunzione, di partecipare alla loro assunzione e di potersi esprimere sulle relative risultanze, nella misura in cui essi possano influire sulla decisione (DTF 135 II 286 consid. 5.1, 135 I 279 consid. 2.3; decisione del TF 4A_35/2010 del 19 maggio 2010; II CCA 9 aprile 2014 inc. n. 12.2012.158 consid. 8.1). Il diritto alla prova è stato espressamente codificato nel nuovo Codice di diritto processuale svizzero all’art. 152 cpv. 1 CPC, secondo cui ogni parte può pretendere che il giudice assuma tutti i pertinenti mezzi di prova offerti tempestivamente e nelle forme prescritte. Il diritto alla prova non è, tuttavia, assoluto. Esso è al contrario controbilanciato da uno strumento al servizio dell’economicità e celerità del processo, ovvero dall’apprezzamento anticipato delle prove da parte del giudice (Haberbeck,Abgrenzung der zulässigen antizipierten Beweiswürdigung von der Verletzung des Rechts auf Beweis im Zivilprozess, in: Jusletter3 febbraio 2014, n. 2, p. 2). L’apprezzamento anticipato delle prove è ammesso anche dalla nuova procedura civile federale (Messaggio concernente il Codice di diritto processuale civile svizzero (CPC), in: FF 2006 p. 6684;Haberbeck, op. cit., n. 1-5, pag. 2 e 3;Hasenböhlerin: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., n. 35 ad art. 152; DTF 138 III 374 consid. 4.3.2, decisione del TF 4A_307/2013 del 6 gennaio 2014 consid. 2.1.1, 5A_877/2013 del 10 febbraio 2014 consid. 4.3.1) e permette al giudice di rifiutare l’assunzione di determinati mezzi di prova se quelli precedentemente assunti gli hanno già consentito di fondare il proprio convincimento o se non ritiene pertinenti i mezzi di prova offerti (cfr. Messaggio, op. cit., ibidem;Haberbeck, op. cit., n. 3, pag. 2, decisione del TF 4A_307/2013 del 6 gennaio 2014 consid. 2.1.1, 5A_877/2013 del 10 febbraio 2014 consid. 4.3.1).

La motivazione in oggetto non può che destare perplessità, così come il modus operandi del Pretore. Da un lato, infatti, il giudice di prima sede ha respinto tutte le prove non documentali proposte da AP 1 senza effettuare particolari accertamenti istruttori ma, dall’altro, ha rimproverato all’attrice di non aver adempiuto ai propri obblighi procedurali in relazione all’allegazione e alla prova delle proprie pretese. Questo però senza contestare la pertinenza delle prove di cui la stessa ha chiesto l’assunzione, violando così il proprio obbligo di motivazione.

Questo modo di procedere oltre a rivelarsi eccessivamente sbrigativo stride palesemente con il diritto di essere sentito e va censurato.Come rettamente rilevato dall’appellante, AP 1 è stata privata della possibilità di dimostrare che la datrice di lavoro era informata, o comunque non poteva in buona fede ignorare lo svolgimento di ore supplementari e non aveva mosso alcuna obiezione al riguardo, approvandole tacitamente. Contrariamente a quanto sostiene il Pretore nel proprio giudizio questa tesi, come pure la sussistenza di una fattispecie sussumibile nel concetto di “wissen - müssen”, non può essere esclusa a priori ma va adeguatamente esaminata, ciò che in concreto non è stato fatto. A questo va aggiunto che alcuni indizi emersi dalle prove documentali (doc. H e I) fanno nascere (ragionevoli) dubbi sulla pretesa ignoranza della datrice di lavoro, aspetto che avrebbe dovuto indurre il Pretore a svolgere degli accertamenti istruttori.

Per questi motivi,

richiamati l’art. 106 CPC, la LTG e il Regolamento per la fissazione delle ripetibili,

decide:

1.L’appello 4 settembre 2019 di AP 1 èparzialmente accoltonella sua domanda subordinata. La decisione 4 luglio 2019 è annullata e gli atti di causa sono ritornati al Pretore per un nuovo giudizio ai sensi dei considerandi.

2.Le spese processuali di fr. 3'000.- sono poste a carico dell’appellata. AO 1 rifonderà a AP 1 fr. 3’000.- per ripetibili di appello.

- avv.    ;

- avv.   .

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il presidente                                                          La vicecancelliera

Rimedi giuridici

Contro la presente sentenza è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF). Nelle cause a carattere pecuniario il ricorso è ammissibile se il valore litigioso ammonta a fr. 15'000.- nelle vertenze in materia di diritto del lavoro e di locazione e a fr. 30'000.- negli altri casi. Per valori inferiori il ricorso è ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale o se una legge federale prescrive un’istanza cantonale unica (art. 74 cpv. 2 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF).  La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).