12.1997.178

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 23.12.1997 12.1997.178

Sentenza o decisione senza scheda

Incarto n. 12.97.00178 Lugano 23 dicembre 1997/fb In nome della Repubblica e Cantone del Ticino La seconda Camera civile del Tribunale d'appello composta dei giudici: Cocchi, presidente Chiesa e Zali segretario: Petrini sedente per statuire nella causa inc. no. OA.95.472 della Pretura del distretto di Lugano, Sezione 2 promossa con petizione 1 marzo 1993 da __________ rappr. dall’avv. __________ contro __________ rappr. dall’avv. __________ con cui gli attori hanno chiesto la condanna della convenuta a versare loro fr. 23'459.80 oltre interessi al 5% dal 16 dicembre 1992 su fr. 20’459.80 e dal 1° marzo 1993 su fr. 3'000, in conseguenza della responsabilità dell'appaltatore per i vizi dell'opera e che il pretore con sentenza 23 maggio 1997 ha respinto. Appellanti gli attori, che con atto d'appello 16 giugno 1997 chiedono la riforma del querelato giudizio nel senso di ammettere la petizione, mentre la convenuta con osservazioni 14 luglio 1997 chiede la reiezione del gravame. Letti ed esaminati gli atti e i documenti prodotti, Ritenuto in fatto: A. Il 19 gennaio 1987 la __________ di __________ ha affidato alla __________, impresa di costruzioni, l'edificazione di alcune case sulla particella n. __________di __________ di proprietà della __________ medesima L'impresa è stata incaricata di eseguire le opere da capomastro, mentre la direzione dei lavori (di seguito DL) è stata riservata  alla __________ la quale si è avvalsa per tale compito del signor __________. Nel contratto, allestito in forma scritta, viene espressamente prevista l'applicabilità delle "Condizioni generali per l'esecuzione dei lavori di costruzione" norme SIA n. 118. B. Durante i lavori di costruzione la __________ si è accordata con la convenuta affinché quest'ultima costruisse nelle case no. __________e __________dei caminetti,  conformemente ai desideri dei futuri acquirenti, fra i quali, per la casa no. __________, i qui attori. I caminetti sono stati realizzati nei mesi di marzo e aprile del 1988. C. Il 16 giugno 1989 la __________ ha venduto agli attori una quota di comproprietà della PPP esistente sulla particella n. __________con diritto esclusivo sulla casa n. __________, cedendo loro al contempo tutti i diritti di garanzia per difetti nei confronti delle imprese e degli artigiani fornitori di materiale ed  esecutori delle opere. D. Il 7 gennaio 1990 gli attori hanno notificato alla convenuta che il camino da lei costruito nella loro abitazione aveva delle perdite di fumo nella stanza al primo piano e l'hanno convocata per un sopralluogo che ha avuto luogo il 17 gennaio 1990 ed in occasione del quale non è stato possibile stabilire le cause della fuoriuscita del fumo. Il 7 dicembre 1990 gli attori hanno sollecitato un nuovo sopralluogo per permettere di trovare soluzione al difetto . In risposta la convenuta ha negato una propria responsabilità nelle disfunzioni riscontrate. E. Nell'estate del 1991 i signori __________ hanno fatto eseguire una perizia privata che ha confermato il cattivo funzionamento del camino e le imperfezioni nella sua costruzione. Essi hanno fatto allora allestire un preventivo che valutasse separatamente i costi di demolizione del camino esistente e della costruzione corretta di uno simile, il costo del rifacimento e del risanamento della canna fumaria. Con scritto 9 settembre 1991 essi hanno chiesto alla convenuta l'assunzione dei costi della sostituzione del camino ad opera di terzi, per un importo che corrispondeva alla somma globale delle poste sopraccitate. La convenuta ha risposto escludendo la propria responsabilità in quanto avrebbe lavorato a regia sotto la direzione della DL, ma si è dichiarata disponibile a collaborare. Il 19 settembre 1991 essa ha mandato sul posto per le riparazioni un responsabile ed un operaio i quali sono stati respinti dagli attori che hanno ribadito di volere un intervento ad opera di terzi. F. Rimanendo ferme le posizioni assunte, gli attori hanno chiesto l'allestimento di una prova a futura memoria.  Essa ha confermato le disfunzioni del camino, la cui costruzione viene riconosciuta difettosa e anche pericolosa. Il perito ha consigliato il rifacimento dell'opera. La convenuta ha allora ribadito la propria disponibilità ad intervenire per eliminare i difetti, ma gli attori hanno rifiutato ritenendo tale disponibilità tardiva e pretestuosa. Essi hanno chiesto allora alla convenuta il rimborso delle spese di sostituzione del camino con uno nuovo, del risanamento della canna fumaria, del pittore, delle pulizie, della perizia tecnica, della prova a futura memoria e di quelle legali, per un importo globale di fr. 20'459.80. G. Al rifiuto di pagare da parte della __________ ha fatto seguito la petizione che qui ci occupa con la quale gli attori hanno chiesto la condanna dell’impresa di costruzioni alla rifusione del danno citato oltre indennità per inconvenienze (fr. 3'000), per un ammontare globale di fr. 23'459.80 oltre ai relativi interessi. H. Nella sua sentenza il pretore ha escluso la responsabilità della convenuta in quanto la costruzione del camino costituiva un lavoro a regia nell'ambito di una semplice modifica dell'originario contratto d'appalto. Valendo allora anche per questo incarico le Norme SIA-118 e dovendolo ritenere - in assenza di comprovati accordi in contrario - un lavoro svolto sotto la consueta responsabilità e sorveglianza della DL, alla quale l'impresa si è limitata a fornire il materiale e la manodopera, il Pretore ha negato una responsabilità dell'impresa ed ha respinto la petizione. I. Nell'appello gli attori hanno contestato le valutazioni pretorili sostenendo che l'accordo intercorso fra le parti circa la costruzione del caminetto costituiva un nuovo contratto nel quale non era prevista l'applicabilità delle citate norme SIA e che, anche volendo considerare a torto applicabili tali norme, non poteva venir esclusa la responsabilità della convenuta in forza dell'art. 57 cpv. 2 SIA-118, incombendo alla convenuta di dimostrare che, nel caso del caminetto, eccezionalmente la costruzione non rientrava nella ordinaria responsabilità dell'imprenditore ma in quella della DL, prova che la convenuta non avrebbe fornito. Il Pretore avrebbe dovuto riconoscerne la responsabilità, risultando piuttosto  dall'istruttoria che si è trattato segnatamente di opere contrattuali della convenuta. Gli appellanti hanno allora sostenuto l'applicabilità delle ordinarie norme sull'appalto, la tempestività della notifica dei difetti, la presenza del danno nella misura rivendicata e la mancanza del diritto della convenuta alla riparazione dell'opera. Delle argomentazioni dell'appellata si dirà, se necessario, nei successivi considerandi. Considerato in diritto 1. Conformemente alle valutazioni del Giudice di prime cure l'accordo verbale intercorso fra l'allora committente __________ e la convenuta circa la costruzione del caminetto in questione, accordo di cui fa fede la testimonianza del direttore della __________ medesima, rappresenta una modifica del contratto d'appalto originario. Con tale accordo infatti si prevedeva la costruzione di caminetti al posto delle stufe svedesi originariamente previste nel contratto. La nuova pattuizione va così chiaramente ad annullare e sostituire il contenuto del contratto relativamente alla costruzione delle stufe. Si tratta dunque della modifica di contratto e non di un nuovo contratto. Infatti la sostituzione di pattuizioni di un contratto ancora vigente e non completamente adempiuto attraverso una concorde manifestazione delle reciproche volontà delle parti rappresenta una "modifica in senso stretto" del contratto esistente: le vecchie clausole vengono sostituite dalle nuove (Kramer/Schmidlin, Commentario bernese, n. 3 e 4 ad art. 12 CO; Schönenberger/Jäggi, Commentario zurighese, n. 6 e 7 ad art. 12 CO; Honsell/Vogt/Wiegand, Kommentar zum Schw. Privatrecht, Obligationenrecht I, 2. ed., n. 4 ad art. 12 CO). In particolare nell'ambito di un contratto d'appalto è possibile che le parti modifichino attraverso un negozio giuridico il contenuto contrattuale delle prestazioni operando una cosiddetta "modifica della commessa" ("Bestellungsänderung"), stabilendo l'obbligo dell'impresa di prestare ulteriori lavori, di ometterne altri o di eseguire determinati lavori diversamente da quanto originariamente accordato (Gauch, Der Werkvertrag, 1996, n. 768, p. 218). Tale mutazione  può avvenire contrattualmente - anche su iniziativa del committente

- attraverso un "contratto di modifica" nel quale le parti del contratto d'appalto mutano concordemente l'obbligo di costruzione dell'imprenditore e con ciò il contratto medesimo (Gauch, op. cit., n. 770, p. 218). Non prevedendo la legge alcuna forma particolare per il contratto d'appalto né avendo le parti previsto la forma scritta anche per una sua modifica, a costituire quest'ultima è formalmente idoneo un semplice accordo verbale (Gauch/Schluep, Schw. Obligationenrecht AT, 1991, n. 579). L'accordo verbale per la costruzione del caminetto rappresenta dunque una semplice modifica del contratto del 19 gennaio 1987. 2. Di quest'ultimo continuano allora ad essere parte integrante le norme SIA-118 alle quali esso espressamente rinvia (cfr. doc. 2, art. 1 d). I diritti di garanzia per difetti nei confronti delle imprese e degli artigiani fornitori di materiale ed esecutori delle opere, ceduti agli attori in occasione dell'alienazione dell'immobile vanno perciò giudicati in applicazione di dette norme. Per i lavori svolti a regia, come nel caso in esame, l'art. 57 cpv. 2 SIA-118 stabilisce che l'impresa non risponde per le opere sottratte alla sua direzione dalla DL. Si tratta dei casi di cui all'art. 44 cpv.4 (art. 57  cpv. 2 SIA-118), o dei casi previsti dagli art. 87 cpv. 4 e 88 cpv. 2 SIA-118 di modifiche unilaterali della commessa (Gauch/Egli, Kommentar zur SIA-Norm 118, art. 38-156, 1992, Vorb. a  agli  art. 84-91 SIA-118), per i quali la direzione dell'opera spetta per legge all'impresa (art. 44 cpv. 3 SIA-118), o di opere a regia in origine contrattualmente non dovute - che non erano cioè opere contrattuali dell'impresa - ordinate dalla DL in quanto urgentemente necessarie ad evitare un pericolo od un danno (art. 44 cpv. 2 SIA-118) ed espressamente sottoposte dalla DL alla propria direzione (art. 44 cpv. 3 SIA-118). In questo caso l'obbligo dell'impresa non consiste nella prestazione dell'opera, ma nel mettere a disposizione della DL la necessaria manodopera ed attrezzatura nonché il necessario materiale (art. 46 cpv. 1 SIA-118; Gauch, Kommentar zur SIA-Norm 118, art.38-156,1992, n. 5 e 14 ad art. 44 SIA-118). La pattuita costruzione a regia del caminetto in questione non rientra in nessuno di questi casi eccezionali. Tale costruzione non è stata né il risultato di una modifica unilaterale della commessa né  di un ordine urgente della DL ed esula perciò dalla sfera d'applicazione dell'art. 57 cpv. 2 SIA -118. Trattandosi invece del risultato di un accordo verbale fra l'allora committente __________ e la convenuta deve ritenersi  un lavoro concordemente svolto a regia che, quand'anche in virtù di una modifica consensuale del contratto d'appalto, costituisce un'opera contrattuale dell'impresa (Gauch, op. cit, n. 1 e 2 ad art. 44 SIA-118) dei cui  vizi risponde l'imprenditore (art. 57 cpv. 1 SIA-118). Dei difetti del caminetto, contrariamente alla conclusone del primo giudice, sarebbe dunque chiamata a rispondere la convenuta. 3. Se si può ritenere che gli attori abbiano tempestivamente notificato alla convenuta (Doc. F) i difetti effettivamente presenti e riconducibili ad una negligente esecuzione del lavoro (cfr. Prova a futura memoria, Doc. CC), le norme SIA, applicabili alla fattispecie, contrariamente alle ordinarie norme sulla garanzia per i vizi dell'opera (art. 368 CO), stabiliscono che fra le opzioni a disposizione del committente - diritto all'eliminazione gratuita del difetto ad opera dell'imprenditore, riduzione del prezzo in ragione del minor valore dell'opera o recesso dal contratto -, questi dapprima può unicamente far valere il diritto all'eliminazione del danno da parte dell'imprenditore (art. 169 SIA-118). Con ciò all'imprenditore viene conferito un diritto ad eseguire la riparazione (DTF 116 II 453 e seg.; Gauch, Der Unternehmer im Werkvertragsrecht, 1977, n. 1046, p. 249). Ora, non risulta che gli attori abbiano mai comprovatamente chiesto chiaramente alla convenuta la riparazione dell'opera assegnandole un termine per tale operazione. A parte i casi di manifesta incapacità dell'imprenditore  di riparare l'opera difettosa (art. 169 cpv. 2 SIA-118), la facoltà  rivendicata dagli attori - e poi di fatto praticata - di  far capo all'intervento di riparazione di un terzo caricandone le spese all'imprenditore, presuppone necessariamente una preventiva richiesta di riparazione all'imprenditore medesimo (art. 169 cpv. 1 cifra 1 SIA-118)  e un suo espresso rifiuto di intervenire in quanto contesta definitivamente la presenza del difetto o la propria responsabilità (art. 169 cpv. 2 SIA-118; Gauch, Kommentar zur SIA-Norm 118 art. 157-190, 1991, n. 30 ad art 169). Se da un lato la convenuta, avendo costruito senza difetti il caminetto nella casa n. __________, non poteva venir considerata manifestamente incapace di costruire o riparare tale tipo di camino, dall'altro anche nella denegata ipotesi che gli attori avessero chiesto la riparazione dell'opera, l'iniziale contestazione di una propria responsabilità  da parte della convenuta non era  definitiva, avendo essa in seguito ripetutamente e anche fattivamente dimostrato, una volta che le perizie private dimostrarono la presenza dei vizi, la propria disponibilità a riparare l'opera (Doc. Q, T e Z). Da ciò deriva chiaramente che gli attori non avevano diritto a far riparare il camino da terzi, senza prima darne la possibilità alla convenuta e con ciò non può loro essere riconosciuto il rimborso della spesa di riparazione eseguita da terzi. 4. Il diritto che gli attori hanno esplicitamente e ripetutamente fatto valere è il risarcimento del danno consistente nell'opera difettosa ("Mangelschaden"), cioè il costo della riparazione che non può essere loro riconosciuto per gli argomenti di cui ai consid. precedenti, ma anche quello dei danni consecutivi al vizio ("Mangelfolgeschäden"). In effetti, aggiuntivamente alle tre principali opzioni sopraccitate, il committente, in caso di colpa dell'imprenditore,  oltre e accanto a tali diritti può far valere il risarcimento dei danni  (art. 171 cpv. 1 SIA-118). Egli è libero di optare per il solo risarcimento anche senza esercitare uno degli altri diritti (DTF 116 II 455; Gauch, der Werkvertrag, 1996, n. 1853, p. 495; Tercier, Les contrats speciaux, 1995, n. 3614, p. 444). Quale risarcimento non può però pretendere che i danni consecutivi al vizio (Honsell/Vogt/Wiegand, op. cit. n. 68 ad art. 368 CO). La rivendicazione di un risarcimento dei danni da parte degli attori risulta allora lecita anche assumendo che non avessero chiesto la riparazione all'imprenditore. Ma essi possono far valere unicamente i danni consecutivi al vizio, non quelli consistenti nel difetto dell'opera, cioè i costi della sua  riparazione. La rifusione dei costi di una tale riparazione ad opera di terzi, che non è un diritto al risarcimento dei danni ma al rimborso delle spese (Gauch, Kommentar zur SIA-Norm 118, art. 157-190, 1991, n. 17 a ad art 169 SIA-118), rientra nell'art. 169 cpv.1 cifra 1 SIA-118, quale conseguenza di un lecito affidamento a terzi dell'opera di miglioria. 5. Si tratta allora di stabilire per quali danni consecutivi al difetto e in che misura la convenuta risponde verso i proprietari del caminetto difettoso che, come tale, stante gli accertamenti peritali, non può essere messo in discussione. Di questi danni fanno segnatamente parte quelli occorsi in seguito al vizio (DTF 64 II 256) ad altri beni del danneggiato come ad esempio i danni all'edificio del committente dovuti alla fuliggine di una caldaia a nafta installata difettosamente (cfr. ZBJV 73, 1937, p. 435), nonché i costi per l'attuazione dei propri diritti e quelli per le perizie relative all'opera difettosa (Honsell, Schw. Obligationenrecht BT, 1995, p.256). Non costituisce per contro un danno degno di risarcimento il semplice fatto che il danneggiato non abbia temporaneamente potuto usufruire dell'opera se egli non ha dovuto sobbarcarsi costi di sostituzione (Gauch, Der Werkvertrag, 1996, n. 665, p.189 e n. 1867, p. 497). Non rientrano poi nei danni consecutivi al vizio le ulteriori spese occorse in occasione della riparazione dell'opera - come i rivendicati costi di pittura, tappezzeria, pavimentazione ecc. - che andrebbero risarcite dall'imprenditore quali costi di miglioria (riparazione) ai sensi dell'art. 169 SIA-118 e dell’art. 170 cpv. 1 SIA-118. Essi fanno parte dell’obbligo di eliminazione del difetto dell'imprenditore e non rientrano nell'art 171 SIA-118 (Gauch, Kommentar zur SIA-Norm 118, art. 157-190, 1991, n. 2 b ad art. 171 SIA-118). Andrebbero dunque rimborsati in forza dell'art. 169 e 170 SIA-118, nell'ambito del quale però, come visto, agli attori non spetta alcun rimborso. 5.1. In punto al risarcimento per le spese legali di assistenza precedenti all'apertura della causa a valere quale costo per l’attuazione dei propri diritti è riconosciuto che, non essendo comprese nelle ripetibili secondo la procedura civile (art. 150 CPC), costituiscono una posta del danno in quanto l'intervento di un legale risulti provatamente necessario sia in relazione alla situazione personale che in relazione alla natura del patrocinio che, a sua volta, dev'essere necessario, utile ed appropriato (DTF 97 II 267; Rep. 1989, 492; Rep. 1989, 512). Visto l'iniziale disconoscimento dell'anomalia nel funzionamento del camino da parte della convenuta nonché la sua contestazione di una propria responsabilità in merito (Doc. I) e considerato che l'intervento del legale degli attori ha di fatto spinto la convenuta ad una maggiore disponibilità (Doc. Q), esso è, per principio, da ritenersi utile e necessario e va risarcito quale danno dalla convenuta. Evidentemente però non può essere considerata tutta la spesa esposta dal patrocinatore degli attori con la nota  del 16 dicembre 1992 di Fr. 4’313.80 che comprende anche iniziative giudiziali che non possono entrare in linea di conto nell’ambito di un patrocinio preprocessuale e che supera persino un’eventuale indennità per ripetibili che avrebbe potuto essere riconosciuta agli attori qualora avessero viste accolte tutte le loro pretese. Equitativamente si può allora riconoscere, per tale titolo, un importo di fr. 1’000.-. 5.2. Per quanto è delle spese di perizia possono essere riconosciute a favore degli attori quelle di Fr. 280.- (doc. QQ) per l’accertamento preliminare eseguito dal signor __________ mentre non può entrare in considerazione la spesa per la prova a futura memoria poiché la stessa segue, come le altre spese giudiziarie, il destino della causa di merito (II CCA 15.4 1996 in re C. c. M. e, quindi ripartite secondo la rispettiva soccombenza delle parti. Nel caso concreto la soccombenza degli attori è pressoché totale e di conseguenza le spese della perizia a futuro vanno loro attribuite per intero così come tutte le altre spese di causa e le tasse di giustizia. Altrettanto per gli oneri d’appello il cui parziale accoglimento non muta praticamente il rapporto di soccombenza. Per i quali motivi, richiamati l'art. 148 CPC e la TG dichiara e pronuncia I. L'appello 16 giugno 1997 di __________ ed __________ è parzialmente accolto e di conseguenza il dispositivo 1.  della sentenza 23 maggio 1997 del Pretore di Lugano, sezione 2, viene così riformata: 1. La petizione 1.3.1993 di __________ e __________, è parzialmente accolta. Di conseguenza la __________, è condannata a versare ad __________ ed __________ l'importo di fr. 1’280.- oltre interessi al 5% dal 16.12.1992. 2. Invariato II. La tassa di giustizia e le spese della procedura d'appello ammontanti a fr. 800, già anticipati dagli appellanti, restano a loro carico con l’obbligo di rifondere a controparte fr. 1’000.- per ripetibili d’appello. III. Intimazione a :     -   __________ Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sez. 2 Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello Il presidente                                                           Il segretario