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Obligationenrecht. N° H.
werden muss.
~wooks Ergänzung des Beweisverfahrens
in diesem Sinne ist die Sache an die Vorinstanz zurück-
zuweisen.
11. SACHENRECHT
DROITS REELS
Vgl. Nr. 47. -
Voir n° 47.
III. OBLIGATIONENRECHT
DROIT DES OBLIGATIONS
44. Auuug aus dem 17rteil der I. Zivilabieibmg
vom as. Kai 1938 i. S. 171rich gegen Grunder's Brbu.
S c h ade n e r s atz ans p r u c hau 8 Wer k ver t rag,
Art. 368 OR, u. aus une r lau b t e r H a n d I u n g,
Art. 41 ff. An 8 p r u c h B k 0 nk u r ren z.
Unfall eines Monteurs infolge mangelhafter Reparatur des Steig-
gurtes durch den Sattler.
1. Wer k ver t rag. Haftung des Unternehmers für unmittel-
baren und mittelbaren Schaden. Prüfungs- und Anzeigepflicht
des Bestellers, Art. 367 und 370. (Erw. I, 1-4.)
2. Unerlaubte Handlung. Verhältnis zum Werkver-
trag.
Widerrechtlichkeit: Verstoss gegen 'ein allgemeines
Gebot der Rechtsordnung (in casu Gefährdung von Leib und
Leben Dritter). Adaequater Kausalzusammenhang. Haftung
des Geschäftsherm, Art. 55. Herabsetzungsgriinde. (Erw. H,
1-2.)
A. -
Am 30. Mai 1931 stürzte der 1901 geborene
Kläger, der als Freileitungsmonteur bei der Installations-
firma Binder & Richi in St. Gallen angestellt war, in der
Obligationenrecht. No 44.
'Nähe von Flawil von einem Kraftleitungsmaste ab, wobei
er sich schwere Verletzungen zuzog.'
Der Sturz war darauf zurückzuführen, dass die Strippe
des um den Mast geschlungenen' Steiggurtes riss. Der
Kläger hatte den Gurt, der sein Eigentum war, einige
Wochen vor dem Unfall bei der beklagten Sattler-
firma reparieren lassen.
Die Suval zahlte dem Kläger Krankengeld und Hei-
lungskosten und sprach ihm eine vorläufige Rente zu. Sie
verlangte von derBeldagten Ersatz ihrer Leistungen, da
der Unfall durch die mangelhafte Reparatur fies Steig-
gurtes verursacht worden sei. Da die Verhandlungen
nicht zum Ziele führten, trat die Suval gestützt auf
Art., 100 KUVG ihre Ansprüche gegen die Beklagte dem
Kläger ab.
B. -
Im Februar 1936 leitete der Kläger gegen die
Beklagte vorliegenden Prozess ein, in dem er unter Ein-
schluss der ihm von der Suval abgetretenen Regressan-
sprüche eine Schadenersatz- und Genugtuungsforderung
von insgesamt Fr. 49,263.10 mit 5 % Zins seit 30. Mai
1931 geltend machte. Die Klage wurde mit der sowohl
hinsichtlich des Materials als der Arbeit unsachgemässen
Reparatur des Steiggurtes begründet, die den Unfall
verursacht habe.
Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage. Sie
bestritt in erster Linie die Aktivlegitimation des Klägers
für vertragsrechtliche Ansprüche, da die Reparatur auf
Namen und Rechnung der Arbeitgeberin des Klägers aus-
geführt worden sei, zwischen dem Kläger und der Beklag-
ten daher gar kein Vertragsverhältnis bestanden habe.
Sodann widersetzte sich die Beklagte den Haftungsari.-
sprüchen grundsätzlich und dem Masse nach.
O. -
Das Bezirksgericht St. Gallen hat die Klage nach
Einholung einer Expertise durch Urteil vom 25. Mai
1937 abgewiesen.
Auf Appellation des Klägers hin hat da.s Kantonsgericht
des Kantons St. Gallen das erstinstanzliche Erkenntnis
:!56
Obligationenrecht. N0 44.
durch Urteil vom 9. Oktober 1937 in der Weise abgeän-
dert, dass es die Beklagte zur Zahlung eines Betrages von
Fr. 3000.- mit 5 % Zins seit 30. Mai 1932 verpflichtete;
für den Mehrbetrag ist die Klage abgewiesen worden.
D. -
Gegen dieses Urteil haben beide Parteien die
Berufung an das Bundesgericht erklärt.
Der Kläger
beantragt, die Klage sei in vollem Umfange gutzuheissen,
bezw. die Sache sei zur Feststellung des Schadens und zu
neuer Entscheidung an dasKantonsgericht zurückzu-
weisen. Die Beklagte stellt den Antrag auf gänzliche
Abweisung der Klage.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung :
Die Klage wird sowohl auf Werkvertrag wie auf uner-
laubte Handlung gestützt. Die beiden Grundlagen sind
gesondert zu prüfen.
I.
1. -
Mit Bezug auf die vertragsrechtlichen Ansprüche
hatte die Beklagte vor den kantonalen Instanzen in erster
Linie die Aktivlegitimation des Klägers bestritten. An
dieser Einrede ist vor Bundesgericht mit Recht nicht fest-
gehalten worden. Der Gurt war Eigentum des Klägers,
der ihn auch persönlich zur Reparatur brachte und nach-
her wieder abholte. Wenn die Arbeitgeberin des Klägers
die Reparatur bezahlte, so beruhte das auf einer zwischen
ihr und dem Kläger getroffenen internen Abmachung;
Besteller der Reparatur und Vertragskontrahent gegenüber
der Beklagten war nichtsdestoweniger der Kläger.
2. -
Nach Art. 368 Abs. 1 und 2 OR kann der Besteller
bei Mängeln des Werkes die Annahme verweigern bezw.
den Minderwert geltend machen oder Verbesserung ver-
langen; ausserdem hat er bei Verschulden des Unter-
nehmers einen Anspruch auf Schadenersatz. Das gilt für
jeden durch die Mangelhaftigkeit des Werkes verursachten
Schaden, also auch für Schaden, der infolge des Mangels
.beim bestimmungsgemässen Gebrauch des Werkes ent-
Obligationenrecht. XO 44.
257
steht. Art. 368 unterscheidet nicht zwischen unmittel-
barem und mittelbarem Schaden.
Ein solcher infolge des Mangels beim bestimmungs-
gemässen Gebrauch des Werkes entstandener Schaden
liegt hier vor. Der Unfall, den der Kläger erlitten hat, ist
nach der verbindlichen Feststellung der Vorinstanz
(Art. 81 OG) auf die mangelhafte Reparatur des bei der
Arbeit am Kraftleitungsmast verwendeten Steiggurtes
zurückzuführen. Es handelt sich demnach um ein Scha-
densereignis, auf das die Haftungsvorschrift des Art. 368
bei Verschulden der Beklagten grundsätzlich zutreffen
würde.
3. -
Nach Art. 367 OR setzt jedoch die Haftung des
Unternehmers für Werkmängel allgemein voraus, dass der
Besteller das Werk innert tunlicher Frist prüft und erkenn-
bare Mängel dem Unternehmer zur Kenntnis gibt; treten
die Mängel trotz ordnungsgemässer Prüfung erst später
zutage, so hat die Anzeige an den Unternehmer nach
Art. 370 Abs. 3 sofort nach der Entdeckung zu erfolgen.
Unterlässt der Besteller die gesetzlich vorgeschriebene
Prüfung und Anzeige, so gilt das Werk gemäss Art. 370
Abs. 2 und 3 als genehmigt, und die Haftung des Unter-
nehmers fällt dahin.
Die Vorinstanz stellt nun fest, dass der Kläger den Nach-
weis für die Prüfung des Gurtes nach der Reparatur nicht
hat erbringen können. Ein direkter Beweis wird in solchen
Fällen häufig schwer zu erbringen sein, da er davon
abhängt, ob zufällig eine Drittperson bei der Prüfung zuge-
gen gewesen ist. Wenn der Kläger, wie er behauptet, neue
und reparierte Steiggurten regelmässig und gewohnheits-
mässig auf ihre Tragfähigkeit prüfte, so hätte es ihm jedoch
wenigstens möglich sein sollen, durch das Zeugnis von
Nebenarbeitern für diese gewohnheitsmässige Prüfung den
Beweis zu erbringen, woraus dann hätte geschlossen werden
dürfen, dass er sie auch im vorliegenden Falle praktiziert
habe. Auch diesen Nachweis ist er indessen schuldig
geblieben. Wenn die Vorinstanz die Prüfung als nicht
:!äS
bewiesen bezeichnet, kann deshalb nicht gesagt werden,
dass sie von ~u strengen Anforderungen ausgegangen sei
und damit eine bundesrechtliehe Beweisvorschrift verletzt
habe. Ihre Feststellung ist demgemäss für das Bundes-
gericht verbindlich.
Darnach bleibt nur noch der Einwand des Klägers, dass
es sich um geheime Mängel gehandelt habe, die bei der
Prüfung nicht erkennbar gewesen wären. Das als richtig
vorausgesetzt, wären die Mängel dann aber unbestreitbar
durch den Unfall offenkundig geworden. Nach Art. 370
Abs. 3 hätte daher der Kläger sofort nach dem Unfall der
Beklagten Anzeige erstatten müssen. Eine solche Anzeige
hat er nach der verbindlichen Feststellung der Vorinstanz
nie gemacht.
Da der Kläger also. den Nachweis für die Prüfung des
Gurtes nicht zu erbringen vermocht und auf jeden Fall
der Beklagten die Mängel nicht rechtzeitig angezeigt hat,
ist sein Schadenersatzanspruch aus Art. 368 OR abzu-
weisen, ohne dass untersucht zu werden brauchte, ob der
Beklagten ein Verschulden zur Last falle.
4. -
Zum gleichen Ergebnis käme man im übrigen, wenn
man annehmen wollte, Art. 368 OR gebe nur einen Ersatz-
anspruch für unmittelbaren Schaden ausWerkmängeln,
während auf mittelbaren Schaden die allgemeinen ver-
tragsrechtlichen Haftungsgrundsätze der Art. 97 ff. anzu-
wenden seien. Auch in diesem Falle müsste die Prüfungs-
und Anzeigepflicht des Art. 367 Platz greifen, gleichwie
im Kaufsrecht für Schadenersatzansprüche wegen Mängeln
der Kaufsache die Sachprüfung und Mängelrüge nach
Art. 201 gefordert werden muss, ohne Rücksicht darauf,
ob die Ansprüche auf der besondern Bestimmung des
Art. 208 oder den allgemeinen Bestimmungen der Art. 97 ff.
beruhen (vgI. BGE 63 11404 Erw. 3, spez. S. 406 lit. cl.
11. '
1. -
Die Schadenersatzansprüche des Klägers erschöp-
fen sich aber, trotzdem die Reparatur des Steiggurtes
Ohligatiutlf·l1l·epht. XO 4~.
2Ml
Gegenstand eines zwischen den Parteien abgeschlossenen
Werkvertrages bildete, nicht notwendig im Vertragsrecht.
Liegt im Verhalten des Schadens stifters sowohl der Tat-
bestand der Nichterfüllung eines Vertrages als gleichzeitig
auch derjenige einer unerlaubten Handlung nach Art. 41 ff.
OR, so bestehen der vertragliche und der ausservertrag-
liche Schadenersatz anspruch nebeneinander, im Sinne einer
sogenannten Anspruchskonkurrenz.
So ist vom Bundes-
gericht in Übereinstimmung mit der herrschenden Lehre
ständig entschieden worden (BGE 18 S. 340 Erw. 4 und
S. 861 Erw. 5; 26 11 106; 35 11 424; 37 11 9 Erw. 4;
50 II 378 Erw. 2; 51 II 582; vgl. auch BECKER, Kommen-
tar zum OR, Vorb. zu Art. 41 ff. N. 1; OSER-SCHÖNEN-
BERGER, Vorb. zu Art. 41 ff. N. 15 ff.; DIETZ, Anspruchs-
konkurrenz bei Vertragsverletzung und Delikt, spez.
S. 332 ff.; a. A. VON TUHR,Allg. Teil des OR, S. 324 N. 5
und S. 506 f.). Von den angeführten bundesgerichtlichen
Urteilen bezog sich keines speziell auf das Verhältnis von
Werkvertrag und unerlaubter Handlung; meistens han-
delte es sich um Dienstvertrag. Der Grundsatz, dass die
Haftung aus Vertrag mit derjenigen aus unerlaubter Hand-
lung konkurriere, wurde aber allgemein aufgestellt und gilt
auch bei Werkvertrag, da besondere Gründe für einen Aus-
schluss nicht ersichtlich sind.
a) Der Fall, wo neben dem Tatbestand der Nichterfül-
lung des Vertrages auch derjenige einer unerlaubten
Handlung gegeben ist, wird immerhin verhältnismässig
selten sein. Voraussetzung dafür bildet vor allem, dass
nicht nur eine vertragliche Verpflichtung, sondern darüber
hinaus auch noch ein allgemeines Gebot der Rechtsordnung
verletzt ist (vgI. die angeführten bundesgerichtlichen
Urteile, insbesondere BGE 26 II 106 und 37 II 10). Nur
dann ist die Handlung widerrechtlich im Sinne von
Art. 41 ff. OR. Es frägt sich deshalb, ob die mangelhafte
Reparatur des Steiggurtes durch die Beklagte gegen ein
allgemeines Gebot der Rechtsordnung verstossen hat.
Durch die mangelhafte Reparatur des Gurtes sind Leib
260
Obligat.ionemecht. Xo 44.
und Leben der, Benützer auf's Spiel gesetzt worden. Nicht
jede GefährdWlg von Rechtsgütern Dritter ist aber recht-
lich verpönt.' Die Rechtsordnung anerkennt zahllose
Tätigkeiten und Verhältnisse, mit denen notwendig
Gefahren für Dritte verbunden sind. Man denke nur an
das Automobilfahren, den Häuserbau, das Halten von
Hunden und dergl. In diesen Fällen muss von den Rechts-
genossen auch die Gefährdung, soweit sie unvermeidlich
ist, hingenommen werden; sie ist insoweit nicht rechts-
widrig. Derjenige, der die Gefahr schafft, hat lediglich
die Pflicht, sie nach Möglichkeit einzuschränken, wofür
auf einzelnen Gebieten, z. B. auf dem Gebiete des Motor-
fahrzeugverkehrs, besondere gesetzliche Vorschriften be-
stehen. Anders verhält es sich dagegen bei Gefährdungen,
die nicht notwendige Begleiterscheinung eines von der
Rechtsordnung gebilligten Anlasses sind. Hier fehlt der
Grund, der sie gegenüber der Allgemeinheit rechtfertigen
würde. In diesem Sinne ist es daher ein allgemeines
Gebot der Rechtsordnung, dass Leib und Leben und über-
haupt Rechtsgüter Dritter nicht unnötig in Gefahr ge-
bracht werden dürfen. Wer solche Gefahren schafft, han-
delt widerrechtlich. (Vgl. zu diesen Fragen vor allem
BECKER, Art. 41 N. 35). Das gilt also auch für die
mangelhafte Herstellung oder Reparatur von Gebrauchs-
gegenständen, wenn durch die Mängel beim bestim-
mungsgemässen Gebrauch der Sache Leben oder (ksund-
heit der Benützer gefährdet werden. Die Schaffung sol-
cher Gefahren liegt nicht in irgendeiner Notwendigkeit
des praktischen Lebens begründet; die sachgemässe
Werkausführung erfordert gegenteils, dass Mängel ver-
mieden werden, die bei der Benützung Schaden anrichten
könnten. Durch die mangelhafte Herstellung oder Repa-
ratur verletzt daher der Unternehmer nicht nur seine
werkvertraglichen Verpflichtungen, sondern auch ein all-
gemeines Gebot der Rechtsordnung, in deren Schutz die
gefährdeten Lebensgüter gestellt sind.
Auf dem gleichen Boden steht die Rechtsprechung an-
Obligationen:recht. N° 44.
261
derer Länder. Bekannt ist das Beispiel aus der deutschen
Praxis, wo der Lieferant einer fehlerhaften Leiter für die
Körperverletzung verantwortlich erklärt wurde, die ein
Dritter sich bei Benützung der Leiter infolge des Fehlers
zugezogen hatte. (Beiträge zur Erläuterung des deutschen
Rechts, begr. von Gruchot, 60 S. 101l). In Frankreich
und Belgien wird die deliktsrechtliche Haftbarkeit des
Berufsmannes aus der sozialen Funktion abgeleitet, die
er mit dem Berufe ausübe : kraft dieser Funktion sei er
verpflichtet, nicht mit Mängeln behaftete Waren in Ver-
kehr zu bringen, durch welche Dritte Gefahren ausgesetzt
würden (vgl. BRUN, Rapports et domaines des responsa-
bilites contractuelle et d6lictuelle, Paris 1931, S. 255 ff.;
V ANRYN, Responsabilite aquilienne et contrats, Paris 1933,
S. 210 ff.).
Die Widerrechtlichkeit der mangelhaften Reparatur des
Steiggurtes muss somit bejaht werden.
b) Ebenso ist der adäquate Kausalzusammenhang mit
dem vom Kläger erlittenen Unfall gegeben. Die Mängel
der Reparatur bestanden nach der verbindlichen Fest-
stellung der Vorinstanz in der Verwendung ungenügend
gegerbten und gefetteten Leders und in der Lochung der
Strippe am dünnen statt am dicken Ende. Dass diese
Fehler die Widerstandskraft des Gurtes beeinträchtigen
mussten und infolgedessen nach der ordentlichen Lebens-
erfahrung geeignet waren, einen Unfall der vorliegenden
Art herbeizuführen, liegt auf der Hand.
e) Die Reparatur wurde von einem Arbeiter der Be-
klagten ausgeführt. Zur Anwendung kommt daher Art. 55
OR : die Beklagte als Geschäftsherrin haftet für den
Unfall, wenn sie nicht nachweist, dass sie alle nach den
Umständen gebotene Sorgfalt angewendet habe, um
einen Schaden dieser Art zu verhüten, oder dass der
Schaden auch bei Anwendung dieser Sorgfalt eingetreten
wäre.
Da von der sachgemässen Ausführung der Reparatur
die Sicherheit von Menschen abhing, war für die Beklagte
262
Obligationenrecht. No 44.
ein hohes 1\'Iaßs von Sorgfalt geboten. Sie hätte für Ver-
wendung geeigneten Materials und für gewissenhafte
Arbeit besorgt sein müssen. Allein wie die Vorinstanz ver-
bindlich feststellt, hat die Beklagte nicht einmal behauptet,
dem Arbeiter für die Reparatur entsprechende Anweisun-
gen gegeben und ihn bei der Ausführung beaufsichtigt zu
haben. Das wäre unerlässlich gewesen, zumal auch in
keiner Weise dargetan ist, dass es sich um einen selbstän-
digen und auf diesem Gebiete speziell erprobten Arbeiter
handelte, auf den sich die Beklagte sonst regelmässig
verlassen konnte. Schliesslich macht die Beklagte mit
Recht nicht geltend, dass es auch bei Anwendung der
nötigen Sorgfalt zum Unfall gekommen wäre. Sie hat somit
den ihr nach Art. 55 OR offenstehenden Entlastungsbeweis
nicht erbracht.
Im übrigen ergibt sich aus den wiederum verbindlichen
Feststellungen der Vorinstanz, dass es die Beklagte nicht
nur an den nötigen Anweisungen und der nötigen Aufsicht
gegenüber dem Arbeiter hat fehlen lassen, sondern dass
sie wenigstens für die Verwendung ungeeigneten Materials
selber direkt verantwortlich ist, indem sie wissentlich nicht
erstklassiges Leder verwendet hat.
Ihrer Verantwortung kann sich die Beklagte auch nicht
mit dem. Hinweis darauf entschlagen, dass sie zur Ver-
wendung bloss zweitklassigen Leders durch die beständige
Preisdrückerei der Arbeitge})erin des Klägers veranlasst
worden sei, welche die Reparaturen bezahlt habe. Die
Beklagte hätte sjch zur Verwendung solchen nicht voll-
wertigen Leders auf keinen Fall herbeilassen dürfen, ohne
den Kläger, für den der Gurt bestimmt war -
als Benützer
des Gurtes, nicht als Besteller der Reparatur fällt der
Kläger unter dem Gesichtspunkte von Art. 41 ff. OR in
Betracht -, darüber aufzuklären und es ihm anheimzu-
stellen, ob er sich damit abfinden wolle oder nicht; tat
sie das nicht, so behielt sie zum mindesten dem Kläger
gegenüber auch die Verantwortung.
2. -
Die Haftung der Beklagten steht somit grund-
Obligationenreeht. Xo 44.
263
sätzlich fest. Dem Umfange nach wird sie gemindert durch
das Mitverschulden des Klägers und durch andere Um-
stände (Art. 43 und 44 OR).
Wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, hätte der Kläger
den einen Mangel der Reparatur, nämlich die unrichtige
Lochung der Strippe, schon bei visueller Prüfung ohne
weiteres erkennen können. Wenn er den Mangel nicht
beachtet hat, so ist das deshalb seiner eigenen Unvorsich-
tigkeit zuzuschreiben. Im weitem hätte die Vorsicht
erfordert, den Gurt auch durch entsprechende Belastung
auf seine Tragfähigkeit zu prüfen. Dass er dies getan habe,
hat der Kläger nach der bereits erörterten Feststellung der
Vorinstanz nicht nachweisen können. Abgesehen hievon
behauptet der Kläger selber nur, die Prüfung in der Weise
vorgenommen zu haben, dass er mit einem Bein in den auf-
gehängten Gurt hinein gestanden sei und mit seinem Kör-
pergewicht nachgedrückt habe. Damit begnügten sich
indessen seine Mitarbeiter nicht: sie legten die Gurten
um einen Mast und liessen sich mit dem vollen Körper-
gewicht hineinfallen. Wäre auch der Kläger so verfahren,
so hätte sich nach der Feststellung der Vorinstanz, welche
auf die Erfahrungen dieser Arbeiter gestützt wird, die
mangelhafte Tragfähigkeit des Gurtes mit Sicherheit
geoffenbart. Die vom Kläger behauptete Prüfung war
somit auf jeden Fall ungenügend. Da er dem Gurt sein
Leben anvertrauen musste, wäre er gehalten gewesen,
gleich seinen Mitarbeitern eine Prüfungsmethode anzu-
wenden, die nach menschlicher Voraussicht für die Trag-
fähigkeit des Gurtes volle Gewähr geboten hätte.
Dem Kläger ist ferner als Verschulden anzurechnen, dass
er entgegen der im Geschäfte der Beklagten angeschlagenen
Weisung die Reparatur nicht im Ladenlokal, sondern in
der Werkstätte aufgab. Dadurch wurde die Kontrolle
durch die Beklagte erschwert und die mangelhafte Aus-
führung der Reparatur. begünstigt.
Auf Seite der Beklagten ist zu berücksichtigen, dass sie
aus dem Reparaturauftrag nur einen geringen Vorteil zog,
264
ObJigationenreeht. N° 45.
der zu dem;,vom Kläger erlittenen Schaden in keinem
Verhältnis steht.
3. -
(Das .Bundesgericht setzt mit der Vorlnstanz den
Schadenersatz unter Würdigung aller, Umstände auf
Fr. 3000.- fest und weist den Genugtuungsanspruch ab.)
Demnach erkennt das Bundesgericht :
Die beiden Berufungen werden abgewiesen und das
Urteil des Kantonsgerichtes St. Gallen vom 9. Oktobel'
1937 bestätigt.
45. Arret de la. I1'8 Seetion civUe du 14 juin 1938
dans Ia causa Plaschy c. Da.me Grogn'llz.
Dans un contrat bilate1'al, la panie tanue de s'acquitter la pre-
miere, a qui 1a gal'antie requise selon l'al't. 83 CO n'a pas ete
foUl'llie, n'est pas an droit, lorsqu'elle, se depan du contrat, da
reclamer a l'autre pal'tie des dommages-interets. Elle peut
an revanche exiger de cette derniere la restitution de son enri-
chissemant (consid. 1).
La creance de ce chef est soumise au conco1'dat obtenu par le
debiteur, meme si la resiIiation du contrat est posterieure a
l'homologation (consid. 3).
Changement de 1a base de l'action devant le Tribunal federal
(consid. 2).
A. -
Vers la fin de 1934, dame Grognuz, qui venait de
perdre son mari, chargea le marbrier Plaschy de la cons-
truction d'un tombeau de familIe pour lequel elle r69ut
de la commune du Chatelard l'autorisation requise.
Plaschy commanda aussitOt les materiaux et des fevrier
1935 oommenQa l'execution du monument. Les travaux
ne sont actuellement pas acheves.
En aout 1936, dame Grognuz obtint un sursis conoorda-
taire. Le 13 octobre, Plaschy ecrivit a Ba cliente la lettre
ci-apres: « Facture pour le monument a eriger sur la con-
cession de la familIe Marius Grognuz au cimetiere de
Clarens. Prix oonvenu 8000 fr. Travaux executes jusqu'a,
ce jour 4200 fr., que je vous prie de me faire parvenir
Obligationenrecht. N° 45.
265
sitöt possible. » Par leUre du 23 novembre 1936, Plaschy,
qui n'etait pas intervenu dans le concordat, somma dame
Grognuz de garantir le paiement du prix de l'ouvrage par
le depöt d'une somme de 6000 fr., a defaut de quoi il se
departirait du contrat et reclamerait des dommages-
interets; il invoquait les art. 83 et 107 CO. Des doubles
de cette lettre furent adresses a l'autorite concordataire et
au oommissaire au sursis. Dame Grognuz n'ayant donne
aucune suite a la requete de sUretes et son conoordat
(comportant un dividende de 20 %) ayant ete homologue
le l er decembre 1936, Plaschy lui notifia, le 8 fevrier
1937, qu'il avait decide de se departir du contrat et de lui
reclamer des dommages-interets.
B. -
Par exploit du 9 fevrier, Plaschy a assigne dame
Grognuz en paiement de la somnie de 8000 fr., avec interet
a 5 % le 12 novembre 1934. Il reduisit par la suite ses
conclusiotl.s a 5344 fr. 65.
Statuant Ie 5 avril 1938, la Cour civile du canton de
Vaud a rejete la demande.
O. -
Par acte du 26 avril 1938, Plaschy a recouru en
reforme contre cet amt. Il ne reolame devant le Tribunal
federal que la somme de 3444 fr. 75 avec interet a 5 %
des le 12 novembre 1934, somme representant « l'interet
negatif au contrat ».
La defenderesse a conclu au rejet du recours et de la
demande.
OonsüUrant en droit :
1. -
TI s'agit de decider si, dans un oontrat bilateral,
la partie tenue de s'acquitter la premiere, a qui la garantie
requise selon I'art. 83 CO n'a pas ete fournie, est en droit,
lorsqu'elle se depart du contrat, de reclamer a l'autre
partie des dommages-interets. TI ne fait aucun doute en
l'espece que le demandeur, en Ba qualite d'entrepreneur,
fftt tenu d'executer le premier sa prestation (art. 372 CO).
Aussi bien n'aurait-il pas eu besoin, dans le cas contraire,
de faire usage des facultes que lui reservait l'art. 83 CO.