11.2021.123

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Provvedimenti cautelari: misure conservative di un mezzo di prova

Incarti n. 11.2021.123 11.2021.138 Lugano, 26 febbraio 2024 In nome della Repubblica e Cantone Ticino La prima Camera civile del Tribunale d'appello composta dei giudici: G. A. Bernasconi, presidente, Giani e Giamboni cancelliera: F. Bernasconi sedente per statuire nella causa CA.2021.21/22 (provvedimenti cautelari) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 4, promossa con istanza del 19 gennaio 2021 da AO 1, AO 2 e AO 3 (patrocinati dall'PA 2) contro AP 1, e AP 2 (ora patrocinati dall'PA 1), giudicando sull'appello del 10 settembre 2021 presentato da AP 1 e AP 2 contro il decreto cautelare del 26 agosto 2021 (inc.11.2021.123) e sulla richiesta di gratuito patrocinio del 14 ottobre 2021 presentata da AO 1, AO 2 e AO 3 contestualmente alle osservazioni all'appello (inc. 11.2021.138); Ritenuto in fatto:                   A. Il 15 luglio 1995 G__________ (1943), domiciliato a C__________, ha donato ai figli AP 1 (1969) e AP 2 (1972)

– un mezzo ciascuno – la particella n. 570 RFD di C__________ (1187 m²), su cui sorge una vecchia casa d'abitazione bifamiliare, come pure la particella n. 945 RFD di V__________ (3468 m², bosco) e la quota di un mezzo della particella n. 487 RFD di O__________ (2387 m², humus e bosco), riservandosi sulla particella

n. 570 un diritto di usufrutto a vita. Il rogito prevedeva altresì che qualora G__________ fosse deceduto prima della sua futura moglie H__________ (1964) i donatari si sarebbero impegnati – a talune condizioni – a costituire un diritto di abitazione a vita in favore della moglie sull'appartamento al piano terreno dello stabile di __________. B. G__________ (1943), risposatosi il 4 agosto 1995, è deceduto a Lugano il 14 giugno 2019, lasciando quali eredi i figli AP 1 e AP 2, nati dal primo matrimonio, la moglie H__________ e i figli del secondo matrimonio AO 1, (1989), AO 2 (1996) e AO 3 (1998). In un testamento olografo del 26 maggio 2014, pubblicato dal notaio R__________ il 23 agosto 2019, egli ha istituito suoi eredi la moglie e i cinque figli, ha ridotto la moglie e i due figli nati dal primo matrimonio alla porzione legittima, ha previsto che ai figli nati dal secondo matrimonio sarebbe spettata in parti uguali, oltre alla porzione legittima, la quota disponibile di tre ottavi della successione e ha precisato che le donazioni immobiliari in favore di AP 1 e AP 2 sarebbero state da considerare alla stregua di anticipi ereditari soggetti a collazione. Infine egli ha designato il notaio R__________ come suo esecutore testamentario. C. Il notaio ha trasmesso agli eredi il 9 settembre 2019 copia autentica del testamento. AP 1 ha dichiarato il 10 settembre 2019 di rinunciare all'eredità, così come i suoi figli, e altrettanto ha fatto AP 2 con i propri figli. Il Pretore del Distretto di Lugano, sezione 4, ha rilasciato così al notaio R__________ il 2 marzo 2020 un certificato ereditario in cui figurano come unici eredi fu G__________ la moglie H__________ con i figli AO 1, AO 2 e AO 3 (inc. SO.2019.6195). D. Decaduto infruttuoso il tentativo di conciliazione, con petizione del 19 gennaio 2021 AO 1, AO 2 e AO 3 han­no convenuto AP 1 e AP 2 davanti al medesimo Pretore, chiedendo di accertare – previo conferimento del gratuito patrocinio – che essi hanno diritto alla porzione legittima di ⅛ ciascuno dell'eredità, che l'inventario della successione “da allestire in istruttoria” presenta un compendio di almeno fr. 2 000 000.– “con riserva di correttivo dopo la perizia” e che la porzione legittima di ogni erede ammonta ad almeno fr. 250 000.– “con riserva di correttivo dopo l'istruttoria”. Inoltre essi hanno chiesto che le liberalità di cui hanno beneficiato AP 1 e AP 2 siano “da ridurre nella misura necessaria a preservare la porzione legittima di ciascun attore”. Infine essi hanno chiesto che AP 1 e AP 2 siano condannati a versare loro almeno fr. 250 000.– ciascuno, secondo quanto sarebbe stato “stabilito in istruttoria”. E. In via cautelare AO 1, AO 2 e AO 3 hanno instato, contestualmente alla petizione, perché fosse vietato a AP 1 e a AP 2 di “mettere in atto ogni e qualsiasi azione volta a modificare lo stato della costruzione posta sulla particella n. 570 RFD di C__________, nulla escluso (trasformazioni, demolizioni, migliorie…)” (inc. OR.2021.10). Al memoriale essi hanno accluso un referto rilasciato il 22 gennaio 2020 da un esperto immobiliare da cui risulta che la particella n. 570 ha un valore venale di fr. 1 470 000.–. Con decreto cautelare del 21 gennaio 2021, emanato senza contraddittorio, il Pretore ha ordinato il provvedimen­to richiesto e ha citato le parti al contraddittorio del 4 marzo 2021. Le spese processuali di fr. 300.– sono state rinviate al giudizio cautelare. F. Nella risposta di merito, del 25 marzo 2021, AP 1 e AP 2 hanno proposto di dichiarare l'azio­ne di AO 1, AO 2 e AO 3 irricevibile, subordinatamente di respingerla, allegando da parte loro un referto degli architetti S__________ ed E__________, secondo cui la nota particella n. 570 ha un valore venale di fr. 1 060 000.–. Nel frattempo, il 15 febbraio 2021, AP 1 e AP 2 hanno ottenuto la licenza edilizia comunale per demolire lo stabile situato sulla particella n. 570. G. All'udienza del 4 marzo 2021, indetta per la discussione cautelare, gli istanti hanno replicato e i convenuti hanno duplicato, mantenendo ognuno le rispettive domande. Entrambe le parti hanno prodotto documenti. L'istruttoria, limitata all'acquisizione dei documenti, si è chiusa seduta stante. In coda all'udienza è seguito il dibattimento cautelare, in esito al quale le parti hanno mantenuto il loro punto di vista. Statuendo poi con decreto cautelare del 26 agosto 2021, il Pretore ha accolto l'istanza cautelare e confermato il divieto a AP 1 e AP 2 di “mettere in atto ogni e qualsiasi azione volta a modificare lo stato della costruzione posta sulla particella n. 570 RFD di C__________, nulla escluso (trasformazioni, demolizioni, migliorie…)”. Le spese processuali di fr. 1000.– sono state poste a carico dei convenuti in solido, tenuti a rifon-dere agli istanti, sempre con vincolo di solidarietà, fr. 1500.– complessivi per ripetibili. H. Contro il decreto cautelare appena citato AP 1 e AP 2 sono insorti a questa Camera con un appello del 10 settembre 2021 per ottenere l'annullamento del decreto cautelare impugnato e la revoca del divieto loro impartito. Nelle loro osservazioni del 14 ottobre 2021 AO 1, AO 2 e AO 3 postulano la reiezione dell'appello, previo conferimento del gratuito patrocinio. In una replica spontanea del 27 ottobre 2021 AP 1 e AP 2 han­no ribadito le loro richieste di appello. AO 1, AO 2 e AO 3 non hanno duplicato. Considerando in diritto:                 1. Le decisioni dei Pretori in materia di provvedimenti cautelari, emanate con la procedura sommaria, sono impugnabili con appello entro 10 giorni dalla notificazione (art. 314 cpv. 1 CPC). Se esse vertono su questioni meramente patrimoniali, nondimeno, l'appello è ammissibile soltanto se il valore litigioso raggiungeva almeno fr. 10 000.– “secondo l'ultima conclusione riconosciuta nella decisione” impugnata (art. 308 cpv. 2 CPC). In concreto il Pretore ha fissato il valore litigioso in fr. 750 000.–, come gli attori hanno indicato nella petizione. Ci si può domandare se determinante sia il valore della causa di merito o quello del provvedimento cautelare. La dottrina è divisa al proposito (Seiler, Die Be­rufung nach ZPO, Zurigo/Basilea/Ginevra 2013, pag. 275 n. 659 con rimandi). Comunque sia, in concreto il divieto in questione si apparenta a una restrizione della facoltà di disporre. E il valore litigioso di una restrizione della facoltà di disporre corrisponde al valore venale del bene oggetto del provvedimento (RtiD I-2019 pag. 610 n. 41c; più recente: I CCA, sentenza inc. 11.2020.137 del 18 marzo 2021 consid. 1 con rinvio), che nella fattispecie risulta di almeno fr. 1 060 000.– (sopra, lett. F). Quanto alla tempestività del rimedio giuridico, il decreto cautelare impugnato è stato notificato al patrocinatore dei convenuti il 31 agosto 2021 (traccia dell'invio n. 98.41.912373.00096356, agli atti). Inoltrato il 10 settembre 2021 (data del timbro postale), ultimo giorno utile, l'appello in esame è pertanto tempestivo. 2. Gli appellanti accludono all'appello la licenza edilizia rilasciata dal Comune di C__________ n. 147/__________ per la demolizio­ne della casa posta sulla particella n. 570, come pure copia del ricorso inoltrato il 24 marzo 2021 da H__________ al Consi- glio di Stato contro tale decisione (doc. A), oltre a estratti del registro fondiario e del piano regolatore relativi alla particella n. 570 (doc. B). Inoltre essi sollecitano il richiamo degli incarti CM.2021.22, OR.2021.10 e CM.2020.325. Il 21 dicembre 2021 essi hanno fatto seguire inoltre la decisione con cui il Consiglio di Stato ha dichiarato il menzionato ricorso irricevibile (doc. F). Ora, nuovi mezzi di prova sono proponibili in appello se vengono immediatamente addotti e se dinanzi alla giurisdizione inferiore non era possibile farli valere nemmeno con la diligenza esigibile, tenuto conto delle circostan­ze (art. 317 cpv. 1 CPC). La licenza edilizia del 15 febbraio 2021 figura già nel fascicolo trasmesso d'ufficio dalla Pretura alla Camera. Anche i fascicoli processuali richiamati sono già stati trasmessi d'ufficio alla Camera, di modo che il loro richiamo si rivela superfluo. Quanto agli altri documenti, successivi alla chiusura dell'istruttoria, essi sono del tutto nuovi e quindi proponibili. Ciò posto, giova passare senza indugio al vaglio dell'appello. 3. Nel decreto cautelare impugnato il Pretore ha ricordato – in sintesi – che la causa di merito è un'azione di riduzione, tendente all'ottenimento di una somma di denaro. E siccome gli attori chiedono di reintegrare nell'eredità del padre il valore degli immobili da lui donati ai convenuti, egli ha reputato necessario determinare il valore venale di quei fondi all'apertura della successio­ne. Il provvedimento richiesto non si connota dunque – ha continua­to il primo giudice

– come un “sequestro camuffato”, ma come uno strumento inteso ad assicurare gli elementi istruttori per definire la consistenza della porzione legittima in capo agli attori. Per quel che è della particella n. 570, in particolare, nell'incarto figurano due perizie di parte, che giungono però a risultati contrastanti (valore venale di fr. 1 060 000.– l'una, di fr. 1 470 000.– l'altra). Occorre di conseguenza, per il Pretore, che alla stima oggettiva proceda un perito giudiziario indipendente, il quale deve poter visitare lo stabile, per altro a rischio di demolizione. E poco importa che gli istanti avrebbero potuto postulare l'allestimento di una perizia a futura memoria, poiché una perizia a titolo cautelare non preclude l'assunzione di una perizia nella procedura ordinaria, senza dimenticare che verosimilmente gli attori non avrebbero potuto contare sul gratuito patrocinio per sollecitare una prova a titolo cautelare. Onde in definitiva, per il primo giudice, la legittimità della richiesta con cui AO 1, AO 2 e AO 3 intendono vietare a AP 1 e a AP 2 qualsiasi modifica dello stato dell'edificio. 4. Gli appellanti espongono la loro versione dei fatti e affermano, in primo luogo, che il perito giudiziario potrà definire il valore venale della particella n. 570 in base alle indicazioni contenute nelle due perizie private, senza dover svolgere per forza sopralluoghi e verifiche sul posto. Inoltre essi definiscono iniquo farli attendere altro tempo, visto che G__________ è deceduto nel 2019, e ripetono che gli attori avrebbero potuto sollecitare l'assunzione di una perizia a titolo cautelare (art. 158 CPC), senza aspettare il processo di merito. Essi ribadiscono inoltre che il divieto loro imposto è un illecito sequestro “camuffato”, giustificato dai convenuti con una richiesta di “una paginetta scarna”. Quanto ai requisiti per l'emanazione di provvedimenti cautelari (art. 261 cpv. 1 CPC), AP 1 e AP 2 contestano che AO 1, AO 2 e AO 3 possano vanta­re sull'immobile un qualsiasi diritto reale, suscettibile di essere leso o minacciato. Di conseguenza costoro non possono nemmeno prospettare – affermano – un pregiudizio difficilmente riparabile e men che meno irreversibile, mentre essi si vedono restringere gravemente la facoltà di disporre di un loro fondo. A parere degli appellanti, poi, in concreto il provvedimento cautelare difetta del presupposto dell'urgenza, che gli interessati non hanno reso verosimile. E difetta altresì del presupposto della proporzionalità, non essendo necessario “congelare” un bene a tempo indeterminato per garantire l'incasso di un credito. Infine – essi assumono – il beneficio del gratuito patrocinio può essere accordato anche per l'assunzione di una perizia a futura memoria, se la causa di merito non è priva di esito favorevole. In ogni modo – soggiungono AP 1 e AP 2 – gli interessati non hanno reso verosimile il fondamento dell'azio­ne di merito, nulla essendo dato di sapere sulla consistenza né sul valore del compendio ereditario fu G__________. In condizioni del genere l'accoglimento dell'istanza cautelare trascen­de – essi concludono – in una ritardata giustizia a loro detrimento. 5. Anzitutto va subito sgombrato il campo dall'argomento, secondo cui non è necessario conservare integra la particella n. 570, poiché le due perizie di parte agli atti bastano per stimarne il valore vena­le. Non si comprende invero come un perito potrebbe apprezzare con cognizione di causa il valore di uno stabile sulla sola base di una documentazione fotografica parziale quando tale stabile più non esiste. Certo, l'appellante invoca l'esistenza di due referti privati allestiti da specialisti. Sta di fatto che tali referti giungono a conclusioni in larga misura divergenti (valore venale di fr. 1 060 000.– secondo l'uno, di fr. 1 470 000.– secondo l'altro), per tacere del fatto che nessuno dei due contiene una documentazione fotografica chiara e particolareggiata dell'edificio e del terreno annesso. Si aggiunga che – come rileva il Pretore – perizie private non sono mezzi di prova a norma dell'art. 177 CPC, ma allegazioni di parte, e non sono equiparabili a perizie giudiziarie assunte in contraddittorio (Bohnet/Fitzi, L’expertise privée de l’art. 177 CPC révisé, in: RSPC 2023 pag. 483 in bas­so). Il primo giudice non può dunque essere criticato per avere emanato un provvedimento destinato ad assicurare l'assunzione di una prova rilevante per la decisione di merito. 6. Invano gli appellanti asseriscono poi che G__________ è deceduto nel 2019 e che gli attori avrebbero potuto sollecitare l'assunzione di una perizia a titolo cautelare (art. 158 CPC), senza aspettare il processo di merito. In realtà nessuno obbligava gli attori a chiedere una perizia a futura memoria, per quanto l'azio­ne di riduzione possa presumibilmente durare a lungo e costoro possano eventualmente far capo al beneficio del gratuito patrocinio. Se mai, AP 1 e AP 2 avrebbero potuto postulare essi medesimi l'allestimento di una perizia a titolo cautelare. E a ragione il Pretore ha escluso anche l'esistenza in concreto di un sequestro “camuffa­to”, destinato a tutelare una mera pretesa pecuniaria. Il provvedimento cautelare litigioso è volto infatti a garantire non una pretesa pecuniaria (nel senso del­l'art. 38 cpv. 2 LEF), bensì l'assunzione di una pro­va che non potrebbe più essere esperita ove l'oggetto di tale prova fosse distrutto. Anche al proposito l'appello, privo di consistenza, cade quindi nel vuoto. 7. Riguardo all'assunto secondo cui AO 1, AO 2 e AO 3 non possono vantare sull'immobile della particella n. 570 un qualsiasi diritto reale, suscettibile di essere leso o minacciato (art. 261 cpv. 1 lett. a CPC), gli appellanti tentano di equivocare. Il Pretore ha spiegato con pertinenza che – una vol­ta ancora – AO 1, AO 2 e AO 3 non fanno valere alcun diritto reale o obbligatorio sulla particella n. 570, bensì un diritto alla prova nel processo (di diritto ereditario) che hanno promos­so il 19 gennaio 2021 contestualmente all'istanza cautelare, prova che non potrebbe più essere esperita dopo l'abbattimento della costruzione. Del resto un provvedimento cautelare può essere ordinato anche per evitare la sparizione o la corruzione di prove (citazioni di dottrina in: Trezzini, Provvedimenti cautelari in base al CPC svizzero, Lugano 2015, pag. 312 nota al n. 997). Il grave pregiudizio cui sono esposti gli attori nella fattispecie, in altri termini, non è il rischio di non poter ottenere un diritto reale o obbligatorio sulla particella n. 570 in esito all'azione da loro intentata, ma quello di non poter più dimostrare a quanto ammonta il valore venale di quel fondo per il calcolo della loro porzione legittima. È vero che il divieto impugna­to limita la facoltà di disporre degli appellanti, i quali non possono modificare né atterrare l'edificio. Si tratta però di un impedimen­to transitorio, mentre il rischio di perdere il diritto alla prova per gli attori risulta verosimilmente irrimediabile. Anche al riguardo l'appello manca dunque di consistenza. 8. Per quel che è dell'urgenza, uno dei cinque requisiti necessari per l'adozione di un provvedimento cautelare (I CCA, sentenza inc. 11.2021.102/103 del 18 luglio 2023 consid. 6), essa è data,

– in generale – allorché esiste l'impellente necessità di prevenire gravi inconvenienti il cui sussistere, duran­te la causa di merito, potrebbe alterare una situazione di fatto non più – o solo difficilmente – ripristinabile a causa ultimata (RtiD II-2022 pag. 692 n. 32c consid. 6a con rinvii). Nell'istanza cautelare gli attori hanno motivato l'urgenza – contrariamente a quanto asseriscono gli appellanti – evocando il rischio che la demolizione del fabbricato posto sulla particella n. 570, dato l'imminente e verosimile rilascio della licen­za edilizia, avrebbe reso definitivamente impossibile determinare il valore venale dell'oggetto (pag. 6 in alto). Che la concessione del permesso sarebbe verosimilmente potuta avvenire prima della fine del processo di merito, ancora alle fasi iniziali, è evidente. Su questo punto l'appello non merita ulteriore disamina. 9. L'altro requisito di cui gli appellanti lamentano la disattenzione nella fattispecie, quello della proporzionalità, non può sicuramente dirsi leso. Intanto non si tratta nel caso in rassegna di “congelare” un bene a tempo indeterminato, AP 1 e AP 2 potendo chiedere la revoca del provvedimento cautelare allorché il perito giudiziario avrà assolto il proprio compito nella causa di merito. Inoltre non si tratta nemmeno – come si è spiegato – di garantire l'incasso di un credito, bensì un diritto alla prova. Una volta ancora l'appello si rivela di conseguenza infondato. 10. Per finire gli appellanti criticano la parvenza di buon diritto ravvisata dal Pretore nell'azione di merito, sostenendo che tale requisito (art. 261 cpv. 1 lett. a CC) fa difetto perché gli attori non hanno reso verosimile il fondamento dell'azione di riduzione. L'opinione non può essere condivisa. Per cominciare il provvedimen­to cautelare impugnato non offende l'art. 641 cpv. 1 CPC, giacché una misura provvisionale atta a conservare un mezzo di prova che limita l'uso di un immobile per tempo limitato è di principio lecita a norma dell'art. 262 lett. a CPC (sopra, consid. 7). Oltre a ciò, non è vero che nulla sia dato di sapere sulla consi-stenza né sul valo­re del compendio ereditario fu G__________. Nel memoriale della risposta di merito gli stessi AP 1 e AP 2 hanno riconosciuto che il defunto possedeva attivi netti per almeno fr. 570 000.– (pag. 7) e la perizia privata da loro prodotta attesta un valore venale della sola particella n. 570 di fr. 1 060 000.– (doc. 11). L'azione giudiziaria rende verosimile così che il diritto alla riduzione invocato esiste e che la causa non appare sprovvista di possibilità di successo (fumus boni iuris). Sapere se essa sia anche fondata sarà poi una questione di merito. In ogni modo non si può dire che il provvedimento cautelare impugnato trascen­da – come gli appellanti pretendono – in una ritardata giustizia a loro detrimento. 11. Dato l'esito del giudizio, le spese del pronunciato odierno seguo­no la soccombenza (art. 106 cpv. 1 CPC). Gli istanti, che hanno presentato osservazioni all'appello tramite un patrocinatore, hanno diritto a un'adeguata indennità per ripetibili . L'assegnazione di adeguate ripetibili, che gli istanti non pretendono di difficile o impossibile incasso, rende senza oggetto la richiesta di gratuito patrocinio (DTF 133 I 248 consid. 3 in fine;

v. anche sentenza del Tribunale federale 5A_164/2019 del 20 maggio 2020 consid. 7.2). 12. Quanto ai rimedi giuridici esperibili contro la presente sentenza sul piano federale (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), il valore litigioso raggiunge la soglia di fr. 30 000.– ai fini dell'art. 74 cpv. 1 lett. b LTF (sopra, consid. 1). Contro un provvedimento cautelare, nondimeno, un ricorrente può far valere davanti al Tribunale federale soltanto la violazione di diritti costituzionali (art. 98 LTF). L'impugnabilità del dispositivo sul gratuito patrocinio, di natura incidentale, segue quella dell'azione principale (art. 51 cpv. 1 lett. c LTF). Per questi motivi, decide:

1.   L'appello è respinto e il decreto cautelare impugnato è confermato.

2.   Le spese processuali di fr. 2000.– sono poste a carico degli appellanti in solido, che rifonderanno alle controparti fr. 3000.– complessivi per ripetibili.

3.   La richiesta di gratuito patrocinio presentata dagli istanti è dichiarata senza oggetto.

4.   Notificazione: –; – . Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 4. Per la prima Camera civile del Tribunale d ' appello Il presidente                                                          La cancelliera Rimedi giuridici Nelle cause senza carattere pecuniario il ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, è ammissibile contro le decisioni finali, parziali, pregiudiziali e incidentali previste dagli art. 90 a 93 LTF per i motivi enunciati dagli art. 95 a 98 LTF entro 30 giorni dalla notificazione della decisione impugnata. Nelle cause aventi carattere pecuniario invece il ricorso in materia civile è am­missi­bile soltanto se il valore litigioso ammonta ad almeno 30 000 franchi; quando il valore litigioso non raggiunge tale somma, il ricorso in materia civile è ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 LTF). Laddove non sia ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro lo stesso termine, il ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale per i motivi previsti dall'art. 116 LTF (art. 113 LTF). Il termine di ricorso al Tribunale federale è sospeso durante le ferie giudiziarie, ma non nei procedimenti concernenti l'effetto sospensivo né altre misure provvisionali (art. 46 cpv. 2 LTF).