VFG-29-2023

E. 0 Commission fëdërale de la Poste PostCom Dëcision n'’ 29/2023 du 07.12.2023 de la Commission fëdërale de la Poste PostCom en I'affaire X Personne entendue et demanderesse au sens de 1’art. 15, al. 1, LTrans reprësentëe par . .. (cË-aprës personne entendue) contre Demandeur d’accës Y concernant demande d'une dëcision au sens de 1’art. 15, al. 1, de la loi fëdërale sur le principe de la transparence dans l’administration (LTrans) au sujet de l’accës ä des documents officiels CommissIon fëdërale de la Poste PostCom Monbijoustrasse 51 A, 3003 Berne Tël. +41 58 462 50 94 info@postcom.admin.ch www.postcom .admin.ch PostCom-D-EF623401 /4

E. 1 La PostCom devait dëcËder, dans le cadre d’une procëdure administrative, si la personne enten- due est soumise ä l’obligation d’annoncer au sens de 1’art. 4, al. 1, de la toi sur la poste (LPO). Sur Ie fond, cette procëdure portait principalement sur la question de savoir si la personne en- tendue propose des services postaux en son nom propre. Afin de clarËfier Ia situation, la Post- Com a mandatë le Professeur Sylvain Marchand pour qu’iI ëtablisse une expertise. Par sa dëci- sion 18/2022 du 6 octobre 2022, la PostCom a constatë que Fa personne entendue ne propose pas de services postaux soumis ä l’obligation d’annoncer. Cette dëcision reposait pour 1’essen- tiel sur les conclusions de 1’expertise gu’eIle avait mandatëe (« Rapport d’expertise du 20 mai 2022 concernant l’activitë de X et l’obligation d'annoncer », ci-aprës < expertise >). La PostCom a publië sa dëcision 18/2022 du 6 octobre 2022 sur son site Internet. L’expertise a ëgalement ëtë mentionnëe dans le communiquë de presse du 3 novembre 2022. L’entreprise concernëe (la personne entendue) a ëtë nommëment dësignëe tant dans la dëcision que dans le commu- niquë de presse. Le 10 novembre 2022, le demandeur d’accës (une personne privëe) se renseignait quant ä la possibilitë de consulter l’expertise ou d’en recevoir une copie. On lui a indiquë la possibilitë de dëposer une demande d’accës au sens de I'art. 10 LTrans. Comme l’accës aux documents dë- cisifs dans le cadre d’une procëdure administrative de premiëre instance doit normalement ëtre diffërë jusqu’ä l’entrëe en vigueur de la dëcision correspondante (ISABELLE HÄNER, dans : Basler Kommentar, Datenschutzgesetz/Öffentlichkeitsgesetz, 3e ëd, 2014, N. 8 ad art. 8 LTrans avec des rëfërences), iI a ëtë convenu avec le demandeurd’accës qu’iI attendrait l’expiration du dëlai de recours concernant la dëcision 18/2022 du 6 octobre 2022 avant de dëposer une de- mande d’accës. En date du 28 novembre 2022, la PostCom informait le demandeurd’accës par courriel que le dëlai de recours avait expirë sans avoir ëtë utilisë et que la dëcision 18/2022 du

E. 6 octobre 2022 ëtait donc entrëe en force. La possibilitë de soumettre une demande d'accës au sens de 1’art. 10 LTrans a alors ëtë rappelëe Le 22 dëcembre 2022, le demandeur d’accës envoyaËt par courriel une demande d’accës ä 1’ex- pertise Le 22 dëcembre 2022, la PostCom consultait la personne entendue conformëment ä 1’art. 11, al. 1, LTrans sur la demande d’accës qui lui ëtait parvenue le jour mëme. Ä cette fin, eIle lui adressait une copie de 1’expertise dans laquelle elle avait caviardë selon son apprëciation les secrets d'affaires de la personne entendue et les donnëes de tiers (proposition de caviardage de 1’expertise par la PostCom en date du 22 dëcembre 2022) Le 22 dëcembre 2022, la personne entendue demandait confirmation de ce que le dëlai de dix jours prëvu ä 1’art. 11, al. 1, LTrans ne courrait pas du 18 dëcembre 2022 au 2 janvier 2023, par analogie aux art. 22 ss de la toi fëdërale sur la procëdure administrative (PA). La PostCom lui rëpondait Ie 23 dëcembre 2022 que tel n’ëtait pas Ie cas, selon les renseignements pris chez le Prëposë fëdëral ä la protection des donnëes et ä la transparence (PFPDT). Dans te cadre de la procëdure de consultation, la personne entendue se renseignait par courriel, Ie 22 dëcembre 2022, sur l’identitë du demandeur d’accës, qui acceptait Ie 23 dëcembre 2022 sur demande de la PostCom du mëme jour, que son identitë soit communiquëe ä la personne entendue. L’identitë du demandeur d’accës a ëtë transmise ä la personne entendue Ie 23 dë- cembre 2022 En date du lerjanvier 2023, la personne entendue invoquait divers arguments pour s’opposer fonciërement ä l’octroi de l’accës ä 1’expertise. EIle justifiait d’abord sa position en arguant que Ie caviardage de passages isolës ne permettrait pas de protëger les secrets d’affaires. L'exper- tise rëvëlerait systëmatiquement par le dëtail le fonctionnement opërationnel et juridique de son modële d’affaires, l’entreprise de la personne entendue ëtant la seule de la branche ä opërer selon ce modële. Ce modële d’affaires, son fonctionnement et ses aspects spëcifiques, que I’expertise dëcrit en dëtail, sont l’aboutissement d’un long dëveloppement. De nombreux ajuste- ments sont survenus au fil des annëes. Aux yeux de la personne entendue, la connaissance de ces informations par des tiers, notamment les concurrents, induirait une distorsion considërable de la concurrence. En outre, la personne entendue a objectë que le communiquë de presse publië le 3 novembre 2022 et la dëcision 18/2022 du 6 octobre 2022, ëgalement pübliëe, conte- naient dëjä diverses indications relatives ä son modële d’affaires et que les ëventuels besoins d’information du public sont dëjä couverts de ce fait (art. 6, al. 2, de l’ordonnance sur le principe de la transparence dans l’administration, OTrans). De plus, iI n’existe pas d’intërët public ä pu- blier encore des ëlëments spëcifiques supplëmentaires qui relëveraient du secret d’affaires de la personne entendue (art. 7, al. 2, LTrans). Enfin, la personne entendue a invoquë le risque que 1’expertise puisse alimenter des procëdures menëes ä son encontre parce que le principe « ac- cës pour un, accës pour tous » (< access to one, access to all ») s’appliquerait en vertu de 2 3 4 5

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la lëgislation (art. 2 OTrans). 11 y aurait donc lieu de craindre que la libre formation de l’opinion et la volontë des autoritës chargëes de dëcider soient influencëes (art. 7, al. 1, let. a, LTrans). Selon la personne entendue, seul le refus de l’accës au document permettrait de protëger suffi- samment ses secrets d’affaires. EIle a donc demandë une prise de position motivëe, comprenant une pesëe des intërëts au sens de 1’art. 12 LTrans au cas oEl la PostCom ne suivrait pas cette proposition. L’accës ä I'expertise doit ëtre diffërë tant que la situation juridique n’est pas clarifiëe.

E. 8 Le 9 janvier 2023, la PostCom remettait ä la personne entendue Ia prise de position souhaitëe et 1’expertise caviardëe (propositËon de caviardage de la PostCom du 22 dëcembre 2022). Dans cette prise de position, la PostCom s’est prononcëe pour I'octroi de l’accës ä une version caviar- dëe sur la base d’une premiëre ëvaluation des secrets d’affaires de la personne entendue figu- rant dans l’expertise. Pour l’essentiel, la PostCom ajustifië sa position en argumentant qu'un caviardage permettrait de protëger suffisamment les secrets d’affaires de la personne entendue. De ce fait, une interdiction gënërale d’accës au document serait disproportionnëe. En outre, une part considërable des informations contenues dans l’expertise relative ä la personne entendue se trouvaient dëjä dans la dëcision 18/2022 du 6 octobre 2022 qui a ëtë publiëe. La possibËËitë que I'expertise puisse alimenter d’autres procëdures civiles ou administratives n’a pas ëtë rete- nue comme une atteinte au processus de la libre formation de l’opinion et de la volontë des autoritës, des autres organes lëgislatifs ou administratifs ou des instances judiciaires au sens de 1’art. 7, al. 1, let. a, LTrans, ne serait-ce que parce que ces autoritës, notamment les tribunaux, pourraient librement apprëcier les informations contenues dans l’expertise, pour autant que ces informations aient une quelconque pertinence pour la procëdure dont elles seraËent chargëes. En outre, dans sa prise de position, la PostCom justifie sommairement le caviardage des secrets d’affaires ä ses yeux compris dans l’expertise.

E. 9 En date du 9janvier 2023, la PostCom informait le demandeur d’accës de la prolongation du dëlai (art. 12, al. 4, LTrans). L’accës ä 1’expertise a ëtë diffërë jusqu’ä droit connu (art. 12, al. 3, LTrans) 10.Le 20 janvier 2023, la personne entendue a dëposë auprës du PFPDT une demande en mëdia- tion au sens de 1’art. 13 LTrans concernant Ia prise de position de la PostCom du 9 janvier 2023.

E. 11 Le 20 janvier 2023 ëgalement, la personne entendue faisait parvenir ä la PostCom une copie de sa demande en mëdiation du mëme jour adressëe au PFPDT,

E. 12 Le 25 janvier 2023, le PFPDT informait la PostCom de l’ouverture de la procëdure de mëdiation correspondante. 13.La PostCom a saisi cette occasion pour complëter sa prise de position du 9 janvier 2023 par courrier du 25 janvier 2023 et eIle a transmis Ie dossier au PFPDT,

E. 14 Le demandeur d’accës a ëtë informë Ie 7 fëvrier 2023 par courriel qu’une procëdure de mëdiation ëtait en cours auprës du PFPDT. 15.Le PFPDT a joint cette procëdure ä une deuxiëme procëdure de demande d’accës au mëme document survenue quelque 20jours auparavant. Le 2 mars 2023, le PFPDT tenait pour les deux procëdures une audience de mëdiation avec la personne entendue et la PostCom. Les demandeurs d’accës n’ëtaient pas invitës ä cette audience. 16.Lors de l’audience de mëdiation du 2 mars 2023, dans Ie but de parvenir ä une solution amiable entre toutes les parties impliquëes, la PostCom et la personne entendue se sont mises d’accord, sur proposition du PFPDT, pour que la personne entendue soumette aux deux demandeurs d’accës une proposition motivëe de caviardage de 1’expertise nëcessaire ä ses yeux. Afin de rechercher une solution amiable entre toutes les parties impliquëes, le PFPDT a suspendu la procëdure jusqu’au 3 avril 2023.

E. 14.1 Les contrats entre X et ses partenaires doivent ëtre qualifiës de contrats de vente avec un aspect de vente ä livraisons successives. Les contrats entre X et ses clients doivent ëgalement ëtre qualifiës de contrats de vente. Lorsque les clients sont autorisës ä retirer le produit eux-mëmes auprës du partenaire, ils sont bënëficiaires d’une stipula- tion pour autrui imparfaite. Ainsi, les textes contractuels distinguent les contrats conclus entre X et ses partenaires d’une part, et les contrats conclus entre X et les clients d’autre part. En revanche, iI n’est pas possible de construire une relation juridique directe entre les partenaires et les clients de X.

E. 14.2 Les contrats entre X et ses partenaires et entre X et les clients contiennent les obli- gations typiques d’un contrat de vente, avec quelques obligations accessoires du ven- deur. La sëquence de conclusion des contrats et la chronologie d’une commande ne sont pas de nature ä remettre en cause la qualification de ces contrats.

E. 14.3 Les partenaires assument les garanties contractuelles du vendeur ä l’ëgard de X. X assume les garanties contractuelles du vendeur ä l’ëgard des clients. La mention dans certains des contrats entre X et les partenaires d’une action directe du client contre le partenaire peut ëtre interprëtëe comme une garantie du fabricant sous forme de stipula- tion pour autrui, mais le mëcanisme mis en place ne prëvoit pas d’information des clients sur cette garantie du fabricant.

E. 14.4 X est libre de fixer les prix des produits vendus aux clients, ce qui confirme qu’il est, ä l’ëgard des clients, le vendeur et non le transporteur. Le risque de ducroire, ä savoir le risque de devoir payer un produit au partenaire alors que ce produit n’a pas ëtë payë par Ie client est supportë par X. D Cette dëcision, publiëe sur Ie site web de la PostCom sous mention du nom de l’entreprise, peut ëtre supposëe gënëralement connue. Certaines informations ont ëtë caviardëes dans la dëcision publiëe L’expertise a aussi ëtë mentionnëe dans Ie communiquë de presse publië Ie 3 novembre 2022 L’identitë de l’entreprise concernëe ressort ëgalement du communiquë de presse. La mention du 10/19

nom de l’entreprise repose sur 1’art. 4, al. 1, en relation avec l’art. 22, al. 2, let. a, LPO et sur 1’art. 6, al. 2, du rëglement interne de la PostCom du 11 octobre 2012 (RS 783.024). L’obligation d’annoncer visëe ä 1’art. 4, al. 1, LPO est d’intërët public, raison pour laquelle la PostCom publie sur son site web la liste des prestataires de services postaux enregistrës II apparaTt sans difficultë, ä la lecture de la dëcision et du communiquë de presse publiës, que la PostCom a menë une procëdure administrative visant ä clarifier l’obligation d'annoncer de la per- sonne entendue et quel a ëtë le rësultat de cette procëdure. La personne entendue y est mentionnëe nommëment. Conformëment ä I'art. 7, al. 2, LTrans en relation avec I'art. 19, al. lbis, a-LPD et 1’art. 578, al. 4, let. b, de la loi sur I'organisation du gouvernement et de I'administration (LOGA) et comme ces donnëes ëtaient dëjä connues et accessibles au public, elles ne sauraient s’opposer ä l’intërët public prëpondërant ä l’octroi de l’accës ä 1’expertise (cf. ëgalement ci-aprës ch. 57s.). 52.Les concurrents de la personne entendue pourraient trouver d’emblëe dans I'expertise un certain apergu des points rëglës contractuellement entre la personne entendue et ses partenaires, Dans ce contexte, la personne entendue dit que 1’expertise analyse et divulgue son modële d'affaires en dë- tail. Pourtant, 1’expertise ne rëvële pas si eIle mentionne toutes les rëglementations contractuelles entre la personne entendue et ses partenaires. Eu ëgard au contexte, iI y a plutöt lieu de supposer que 1’expertise ne thëmatise que les rëglementations pertinentes pour la qualification du contrat de vente. En d’autres termes, les concurrents qui souhaiteraient copier le modële d’affaires de la per- sonne entendue pourraient certes trouver dans l’expertise un apergu des principaux points ä re- prendre dans de tels contrats. Mais ils n’auront aucune garantie que la liste de ces points correspond ä une vue d’ensemble compËëte du contenu du contrat. Un tel aper9u des rëglementations ä intëgrer dans les contrats de vente serait aussi disponible dans les contrats-types et/ou les ouvrages stan- dards consacrës au droit commercial. Le seul aper9u des principaux points ä rëgler contractuelle- ment ne confëre donc pas un avantage notable aux concurrents de la personne entendue ou, a contrario, un tel aper9u ne cause pas de dësavantage ä la personne entendue.

53. L’expertise contient certaines citations littërales des contrats de l’entreprise. II s’agit, ä la page 4, de la citation du prëambule de quelques contrats d’une longueur de deux lignes, de la citation d’une partie de phrase et d’une phrase ä la page 6, ainsi que d’une phrase de deux lignes ä la page 13 et ä la page 17. Dans sa prise de position du 9janvier 2023 ä la personne entendue, la PostCom a proposë de caviarder la plupart des citations menttonnëes ci-dessus. Mais iI faut donner raison au PFPDT, lorsqu’iI affirme que les concurrents ne pourront pas obtenir d’avantages de la connaissance de ces quelques lignes tirëes des contrats de la personne entendue. Notamment, les concurrents n’ëconomiseront pas leur propre prestation lors de la formulation de leurs propres contrats

54. Les grandes lignes du modële d’affaires de la personne entendue sont dëjä connues : iI est connu que les repas sont achetës aux restaurants pour ëtre ensuite revendus ä ceux qui les commandent. 11 en dëcoule clairement que les relations juridiques entre la personne entendue et ses partenaires sont rëglëes par des contrats de vente (cf. ch. 51). Le site web de la personne entendue indique avec queËs partenaires commerciaux elle coopëre. II ënumëre aussi les offres des partenaires de la personne entendue. II prëcise en outre que la personne entendue livre ä ses clients les repas qu’eIle a prëalablement achetës. Les relationsjurËdiques avec la clientële sont rëglementëes par des con- ditions gënërales connues puisqu’elles sont publiëes sur Ie site web de la personne entendue (... ) Le modële d’affaires de la personne entendue est dëjä connu, ä tout le moins dans les grandes lignes, quant ä son organisation (y compris son organisation juridique), ses partenaires commerciaux et ses fournisseurs. De plus, en raison de la publication de la dëcision 18/2022 de la PostCom du 6 octobre 2022 et du communiquë de presse correspondant, iI est de notoriëtë publique que la per- sonne entendue n'est pas soumise ä l’obligation d’annoncer visëe ä 1’art. 4, al. 1, LPO. Le libellë concret des contrats passës entre la personne entendue et ses partenaires n’est pas connu du public. Outre le libellë concret des contrats (avec d’ëventuels dëtails atypiques de la coopëration entre la personne entendue et ses partenaires), les donnëes relatives au calcul des prix et au plan d’affaires ne sont en particulier pas connues du public . Le libellë des contrats n’est pas reproduit dans l’expertise, qui comprend toutefois quelques cita- tions littërales des contrats de l’entreprise (cf. ch. 53). En outre, les contenus de quelques rëgle- mentations tirëes des contrats sont rësumës dans l’expertise. Ci-aprës (ch. 55), nous examinons pour chaque caviardage demandë si Ie passage concernë de I'expertise contient des informations susceptibles d’ëtre qualifiëes de secrets d’affaires de la personne entendue. L'expertise contient des donnëes concernant la mëthode de calcul des prix que la personne en- tendue paie ä ses partenaires commerciaux (cf. ch. 55, let. c). En revanche, le plan d’affaires de l’entreprise et la stratëgie commerciale (par ex. les plans d’ex- pansion ou les activitës dans certaines rëgions de la Suisse) ne font pas l’objet de 1’expertise, qui ne contient pas d’informations ä ce sujet. L’organisation interne de l’entreprise et la procëdure sur Ie plan opërationnel (par ex. l’organisa- tion hiërarchique, 1’organisation de 1’intervention des collaborateurs, les mesures de coordination des livraisons de la marchandise, etc.) ne font pas l’objet de 1’expertise, qui ne contient pas d’informations ä ce sujet. 11/19

Les relations contractuelles entre la personne entendue et ses collaborateurs ne font pas l’objet de 1’expertise, qui ne contient pas d’informations ä ce sujet. En rësumë, iI faut retenir que 1’expertise ne contient pas de prësentation complëte du modële d’affaires de la personne entendue. Des aspects importants comme Ie plan d’affaires ou les rela- tions contractuelles avec les collaborateurs de I'entreprise ne sont pas thëmatisës dans l’exper- tise. L’organisation de l’entreprise et la procëdure opërationnelle n’y sont pas dëcrites. L’expertise ne s’intëresse donc qu’ä un aspect partiel de ce que 1’on entend par modële d’affaires, ä savoir la forme contractuelle des relations entre les partenaires commerciaux. De ce fait, contrairement ä ce que craint la personne entendue, 1’expertise ne contient pas suffisamment de donnëes pour que ses concurrents y trouvent quasiment une solution clës en main leur permettant de copier le modële d’affaires de la personne entendue. Comme l’a notë le PFPDT, l’aspect partiel du modële d'affaires de la personne entendue thëma- tisë dans l’expertise, soit la conception des relations contractuelles avec les partenaires commer- ciaux, est dëjä largement connu. La partie du modële d’affaires de la personne entendue qui est prësentëe dans l’expertise et qui est dëjä connue ne constitue pas un secret d’affaires. Toutefois, nous contrölerons ci-aprës (ch. 55) si les passages que la personne entendue demande de ca- vËarder contiennent des informations qu’iI faudrait qualifier de secrets d’affaires 55.La personne entendue demande dans la prësente procëdure les mëmes restrictions d’accës ä 1’expertise, c’est-ä-dire les mëmes caviardages que ceux qu’eIle a proposës par courrier du 16 mars 2023 dans le cadre de la procëdure de mëdËation (cf. renvoi au courrier du 16 mars 2023 dans Ia prise de position du 16 octobre 2023). 11 incombe au dëtenteur du secret d'exposer ä l’autoritë pourquoi il s’agit d’informations soumises au secret d’affaires. Dans ses courriers des 16 mars et 16 octobre 2023, la personne entendue motive de maniëre gënërale pourquoi les passages dont elle demande le caviardage sont des secrets d’affaires (cf. ch. 47 s.). EIle fournit en outre, dans son courrier du 16 mars, une justification ä chaque caviardage demandë, L’autoritë doit contröler dans chaque cas concret si Ie secret d’affaires allëguë par le dëtenteur du secret est rëel :

a. La personne entendue demande que des caviardages soient apportës, aux pages 1 ä 3 de 1’expertise, dans Ia liste des documents qui ont ëtë remis ä 1’expert pour qu’iI ëtablisse son rapport. Pourjustifier sa demande, la personne entendue explique que ce passage dëtaille la liste des piëces produites dans la procëdure d’ëtablissement de 1’expertise et qu'il donne des indicatËons sur 1’organisation du modële d’affaires de X, ce par dëduction de leurs intitulës. Selon la personne entendue, 1’organisation contractuelle de l’entreprise et les rësultats de la procëdure administrative relëvent des donnëes personnelles de X (art. 7, al. 2, LTrans). 11 n’y aurait pas d’intërët public prëpondërant ä leur accës, dans la mesure oü cette liste ne serait pas nëcessaire pour ëvaluer l’activitë judiciaire de la PostCom, 1’application uniforme de la LPO et la justesse de la dëcision de la PostCom II s’agit d’une liste qui dësigne les documents mis ä la disposition de 1’expert pour qu’iI ëtablisse son rapport. La dësignation des documents ne permet pas d’infërer l’activitë commerciale spë- cifique ou le modële d’affaires de l’entreprise. Mëme lorsque la dësËgnation de certains docu- ments indique des processus commerciaux concrets, la formulation reste gënërale et, sur le fond, iI s’agit d’affaires courantes typiques de toute entreprise. Comme les demandes de ca- viardage des pages 1 ä 3 ne correspondent pas ä des secrets d’affaires de la personne enten- due, iI n’est pas possible de restreindre l’accës ä cette partie de 1’expertise en se fondant sur I'art. 7, al. 1, let. g, LTrans. L’organisation de base de l’entreprise, les clarifications menëes pour examiner si Ë’entreprise ëtait soumise ä l’obligation d'annoncer et leur rësultat font l’objet de la dëcision 18/2022 de la PostCom publiëe Ie 6 octobre 2022 (cf. ch. 51). Limiter l’accës ä des informations dëjä publiëes n’entre pas en question. Au demeurant, les demandes d’accës selon la LTrans ne se limitent pas ä l’intërët de rendre comprëhensible l’action de 1’administration (art. 6, al. 1, LTrans ; cf. Basler Kommentar zum Öffentlichkeitsgesetz, 3e ëdition, 2014; Urs Steimen, art. 6, N 11 ) Ä la page 4, ch. 1, de 1’expertise, la personne entendue demande que soient caviardëes Ia ci- tation IËttërale du prëambule de divers contrats de l’entreprise aËnsi que les rëfërences aux do- cuments citës aux pages 1 ä 3 de 1’expertise oü le prëambule apparaTt. Pour motiver sa de- mande, la personne entendue indique qu'ËI s’agit d’une citation textuelle de ses contrats et que ceux-ci sont confidentiels. EIle ne motive pas sa demande de caviardage des rëfërences aux b piëces du dossier correspondantes Le fait de signaler la confidentialitë des contrats renvoie ä la volontë subjective de garder le secret et ne suffËt pas en soi äjustifier Ie secret d’affaires. Sur la base d’une premiëre ëvaluation, la PostCom voulait caviarder les citations littërales des contrats de l’entreprise. Le volume du texte citë est de deux lignes. Son contenu est de nature gënërale, comme il est usuel dans les prëambules, et iI ne permet aucune infërence quant ä l’activitë commerciale de l’entreprise 12/19

qui ne serait dëjä connue de toute fa9on. Les concurrents ne peuvent obtenir aucun avantage de leur connaËssance de ce prëambule, mëme s’ils veulent ëlaborer eux-mëmes des contrats correspondants (cf. ch. 53). On peut donc exclure que la personne entendue puisse perdre des avantages concurrentËels ou subir des inconvënients concurrentiels parce que l’accës ä ce pas- sage de 1’expertise aurait ëtë accordë Aux pages 5 et 6, ch. 4, de 1’expertise, la personne entendue demande que soient caviardës les passages intitulës « Livraison et transfert de propriëtë » et < Paiement du prix >. Par contre, la phrase introductive du ch. 4 ne fait pas l’objet d’une demande de caviardage Selon la personne entendue, les informations caviardëes expliquent de maniëre circonstanciëe Ie fonctionnement de la livraison et du paiement dans les contrats entre X et ses partenaires, citant mëme textuellement des passages des contrats. La personne entendue est d’avis que rendre public ce fonctionnement, qui ne fËgure pas dans les informations dëjä publiëes par la PostCom, rësulterait en un impact nëgatif sur la compëtitivitë de I'entreprise, Le paragraphe intitulë < Livraison et transfert de propriëtë > contient dans sa premiëre phrase une indication relative ä la prëparation des repas par Ie restaurant. II comprend en outre l’ap- prëciation juridique de cette rëglementation contractuelle et les renvoËs aux documents de la liste figurant aux pages 1 ä 3, dans lesquels se trouve la rëglementation contractuelle corres- pondante. D’une part, la rëglementation contractuelle visëe reprësente une opëration qui peut ëtre observëe de I'extërieur. La condition d’une information relativement inconnue fait donc dë- faut. D’autre part, on ne voit pas quel avantage des concurrents pourraient retirer de cette in- formation, La personne entendue ne s’est pas exprimëe ä ce sujet, eIle s’est bornëe ä affirmer que la divulgation de cette information aurait un impact nëgatif sur sa compëtitivitë. 11 n’est pas possible de reconnaTtre un intërët objectif au maintien du secret. Le paragraphe intitulë < Paiement du prix » contient une description de la mëthode de calcul du prix. Mais cette description ne contient aucune donnëe susceptible de permettre le calcul des prix convenus. II faudrait des informations supplëmentaires pour ce faire. Le reste du para- graphe contient l’apprëciation juridique de ce modële et des renvois aux documents d’oü sont tirës les passages correspondants. Se fondant surune premiëre ëvaluation, la PostCom a voulu caviarder dans ce paragraphe trois informations liëes au calcul de prix parce qu’iI s'agit en 1’oc- currence d’un systëme dëveloppë par la personne entendue aux fins de calculer les prix. Mais iI faut admettre que les concurrents ne peuvent pas tirer un avantage concurrentiel de ces in- formations, puisqu’iI n’est pas possible de calculer sur cette base les prix effectivement conve- nus avec tes vendeurs. En particulier, on ne voit pas comment ces informations devraient per- mettre aux concurrents de dëbaucher les partenaires de X et de les fidëliser par des clauses d’exclusivitë. En inversant la formulation, on ne peut pas s'imaginer comment la divulgation de ces informations pourrait avoir sur I'entreprise un impact si dësavantageux qu’iI puisse mëme affecter son rësultat commercial. On ne peut donc tout au plus envËsager qu’une atteinte mi- neure, de sorte que ces informations sont dënuëes d’un intërët objectif ä maintenir Ie secret. Quant aux citations littërales des contrats de la personne entendue, iI s'agit d’une brëve partie de phrase de dix mots et d'une phrase contenant une rëglementation contractuelle. Ces deux citations ne permettent pas de remonter ä I'activitë commerciale et ne sont manifestement pas propres ä fournir un avantage aux concurrents qui voudraient formuler leurs propres contrats (cf. ch. 53). Ä cet ëgard ëgalement, iI manque donc un intërët objectif ä maintenir Ie secret Aux pages 7 et 8, ch. 5, de 1’expertise, la personne entendue demande le caviardage de la to- talitë du troisiëme point et le caviardage de 1’information entre parenthëses concernant la durëe des contrats. Ä titre de justification, eIle indique que la PostCom n’a pas publië ces passages, qui analysent certaines particularitës des contrats entre X et ses partenaires ou contiennent et expliquent des clauses spëcifiques. de sorte que rendre publics ces passages rësulterait en un impact nëgatif sur la compëtitivitë de X. La premiëre phrase du troisiëme point fournit une information sur l’obligation du vendeur. II s’agit d’une rëglementation qui n’est pas inhabituelle dans les contrats correspondants. Suivent des rëflexions juridiques, en particulier concernant la dëlimitation des contrats de vente et des con- trats d’entreprise. Ces rëflexions ëtant de nature gënërale, on ne voit pas ce qu'il serait possible d'en infërer concernant I'activitë commerciale de I'entreprise. Ces rëflexions juridiques ne cons- tituent donc pas une information commerciale. De mëme, en ce qui concerne l’information rela- tive ä la rëglementation contractuelle mentionnëe, on ne voit pas quel avantage concurrentiel serait enlevë ä la personne entendue ou quel dësavantage concurrentiel lui serait infligë par la divulgation d’une rëglementation qui figure typiquement dans les contrats correspondants. II n’est pas possible de dëceler un intërët objectif au maintien du secret. La PostCom a voulu, sur la base d’une premiëre ëvaluation, restreindre l’accës aux donnëes concernant la durëe du contrat (information entre parenthëses, ch. 5, quatriëme point) en se rëfërant ä 1’art. 7, al. 1, let. g, LTrans. Comme il s’agit d’un point de dëtail, iI y a lieu d’adhërer ä l’ëvaluation du PFPDT, selon qui la divulgation de ces donnëes de la personne entendue ne c. d 13/1 9

la priverait d’aucun avantage concurrentiel ni ne lui causerait aucun dësavantage concurrentiel. La personne entendue ne s’est pas exprimëe ä ce sujet et eIle n’a pas prësentë en quoi consiste ä ses yeux l’Ëntërët objectif d’un maintien du secret de la durëe contractuelle. II n'a donc pas ëtë possible de dëmontrer un intërët objectif ä maintenir Ie secret. Ä la page 9, ch. 7, de 1’expertise, la personne entendue demande le caviardage des trois der- niers points. EIle motive sa demande en allëguant que ces passages rëvëlent des clauses spë- cifiques des contrats entre X et ses partenaires ainsi que leur mëcanisme, des informations que la PostCom n’a pas publiëes et qui concernent l’organisation des rapports entre l’entreprise et ses partenaires, ainsi que 1’organisation dëtaillëe du modële d'affaires de X. Selon la personne entendue, rendre publics ces passages rësulterait en un impact nëgatif sur la compëtitivitë de X Deux de ces trois points reproduisent une rëglementation contractuelle en la rësumant en une phrase (responsabilitë du vendeur). L'un des points contient des rëflexions juridiques en lien avec la durëe du contrat, sans que cette durëe ne soit mentionnëe encore une fois. Pour le reste, ces passages de 1’expertise contiennent des rëfërences aux documents de la liste des pages 1 ä 3 de 1’expertise et une brëve apprëciation juridique. Les trois points visës, qui prësentent tous un lien avec les rëflexions juridiques concernant la classification des contrats, sont de nature gënërate. Un rësumë des garanties contractuelles a ëtë fourni au ch. 14.3 de la dëcision 18/2022 rendue Ie 6 octobre 2022 par la PostCom n’apparait pas pourquoi la divulgation de ces trois points priverait la personne entendue d’avantages concurrentiels ou pourquoi elle lui causerait des dësavantages concurrentiels. La personne entendue n’a pas indiquë en quoi la compëtitivitë de l’entreprise pourrait ëtre affectëe par la divulgation de ces informations. On ne voit donc pas en quoi pourrait consister l’intërët objectif ä maintenir ces informations secrëtes Ä la page 10, ch. 11, de I'expertise, la personne entendue demande le caviardage du texte intitulë < LËvraison et transfert de propriëtë > et < Paiement du prix ». Aux pages 10 et 1 1 , sous ch. 12, eIle demande en outre le caviardage de la totalitë des premier et troisiëme points, ainsi que le caviardage des trois premiëres phrases du quatriëme point. Ä la page 1 1, ch. 13, la per- sonne entendue demande que soit caviardëe une information relative ä une rëgËementation non comprise dans les contrats. Pour justifier les caviardages demandës, la personne entendue explique que ces passages analysent en dëtail les ëlëments et les obligations (confidentiels) des contrats entre X et ses clients (livraison, paiement, etc.). EIle affirme que ces passages dëcrivent I'organisation dëtaillëe du modële d'affaires de l’entreprise et que rendre publics ces passages rësulterait en un impact nëgatif sur la compëtitivitë de X Ces explications intitulëes < Livraison et transfert de propriëtë » et < Paiement du prix >, au ch. 11, de mëme que celles figurant au ch. 12 de 1’expertise se rapportent aux contrats entre l’entreprise et ses clients et non pas aux contrats de l’entreprise avec ses partenaires. La rela- tion entre l’entreprise et ses clients est rëglementëe par les ConditËons gënërales de vente mo- difiëes. Publiëes par la personne entendue, celles-cl concernent Ia relation contractuelle avec les personnes qui passent commande des repas (...). S’agissant des donnëes qui se rapportent aux Conditions gënërales de vente modifiëes, le caractëre relativement inconnu autant que la volontë de maintenir Ie secret font donc dëfaut. Ëvidemment, les explications juridiques qui con- cernent ces rëglementations ne sont pas des secrets d’affaires. Les explications de la page 11, ch. 13, de 1’expertise contiennent une information sur une rëgle- mentation que ne contiennent pas les contrats entre l’entreprise et ses partenaires. Sur la base d’une premiëre ëvaluation, la PostCom a eIle aussi prëvu de caviarder cette information, parce qu’eIle aurait pu fournir aux concurrents une indication sur la conception des contrats. Cepen- dant, en l’occurrence ëgalement, iI faut donner raison au PFPDT Ëorsqu’iI estËme que cette in- formation n’apporte pas un avantage concurrentiel aux concurrents et qu’eIle n’entraTne pas, a fortiori, une distorsion de la concurrence. La personne entendue n’a pas exposë en quoi con- siste, ä ses yeux, l’intërët objectif ä maintenir Ie secret au sujet de cette information. Ä la page 13 de I'expertise, la personne entendue demande le caviardage de la derniëre phrase du ch. 18 et le caviardage de la totalitë du ch. 19. Ä titre de justification, eIle note que ces infor- mations relëvent de 1’organisation confidentielle des relations entre X et ses partenaires et que rendre publics ces passages rësulteraËt en un impact nëgatif sur la compëtitivitë de l’entreprise. La derniëre phrase du ch. 18 contient une rëfërence ä une rëglementation contractuelle entre l’entreprise et ses partenaires contractuels qui ne semble effectivement pas aller de soi. Pour- tant, la rëglementation correspondante dëcoule aussi de la mise en muvre consëquente du modële < achat par le partenaire contractuel / revente par la personne entendue >. Sous cet angIe, iI s'agit d’une ëvidence. C’est pourquoi ta divulgation de ce passage de 1’expertise n’en- traTne aucun avantage notable pour les concurrents et manifestement aucune distorsion de la e, f. g 14/1 9

concurrence. La personne entendue n’a pas expliquë en quoi consiste ä ses yeux l’intërët ob- jectif ä maintenir Ie secret au sujet de ces informations, eIle s'est bornëe ä des indications gë- nërales Ä la page 13, 1a personne entendue demande que la totalitë du ch. 19 soit caviardëe. En 1’oc- currence, la PostCom prëvoyait de caviarder une phrase citëe littëralement de la rëglementation contractuelle. Cette phrase compte ä peine deux lignes. La connaissance d’une seule phrase d’un contrat ne procure pas aux concurrents un avantage important, c’est-ä-dire qu’eIle ne leur permet pas de rëduire sensiblement le travail de formulation de leurs propres contrats (cf. ch. 53). Le reste du passage visë se rapporte ä la rëglementation contractuelle citëe littëra- lement et ne contient aucune information supplëmentaire. La personne entendue n’a pas expli- quë en quoi consiste ä ses yeux I'intërët objectif ä maintenir Ie secret au sujet de cette informa- tion Ä la page 14 de 1’expertise, la personne entendue demande le caviardage du dernier point du ch. 21. Pourjustifier cette demande, eIle allëgue que ces donnëes se rapportent ä un partenariat commercial conclu par l’entreprise et qu’elles permettent d’identifier le partenaire mentionnë Ce passage de 1’expertise ne se rëfëre pas ä une rëglementation contractuelle, mais ä une offre qui figure sur Ie site web de la personne entendue et ä ses Conditions gënërales, qui sont pu- bliëes. Le caractëre relativement inconnu de 1’information fait donc dëfaut. La PostCom a tout d'abord voulu masquer le nom du partenaire au contrat et caviarder d’autres informations qui auraient conduit ä l’identifier immëdiatement. Depuis, la coopëration entre ce partenaire con- tractuel et la personne entendue est devenue de notoriëtë publique. 11 n’est pas licite de res- treindre I'accës ä des informations qui sont de toute fagon connues du public (Basler Kommen- tar zum Öffentlichkeitsgesetz, 3' ëdition, 2014 ; Urs Steimen, art. 7, N 15). Aux pages 14 et 15 de 1’expertise, la personne entendue demande le caviardage de la totalitë du ch. 23 (« Les Partenaires doivent ») ä l’exception du deuxiëme point. Ä la page 15, eIle de- mande en outre le caviardage du premier point du ch. 24. Ellejustifie ces demandes en relevant que ces passages ënumërent une par une les obligations contenues dans les contrats confi- dentiels entre X et ses partenaires et qu’ils dëcrivent de maniëre dëtaiËlëe le fonctionnement de la relation, ce qui relëve du modële d'affaires, de sorte que rendre publics ces passages rësul- terait en un impact nëgatif sur la compëtitivitë de l’entreprise. La personne entendue note en outre que les informations de 1’expertise dont elle ne demande pas le caviardage suffisent ä comprendre la dëcision de la PostCom. Ces passages extraits du ch. 23 de 1’expertise, qui restituent en les rësumant les obligations des partenaires de la personne entendue, renvoient aux documents de la liste des pages 1 ä 3 de 1’expertise, c’est-ä-dire aux contrats qui contiennent les rëglementations correspondantes. Certes, gräce ä cette liste, les concurrents pourraient ëtablir une vue d’ensemble des points ä rëgler s’ils souhaitent copier le modële d’affaires de la personne entendue. Mais la mëme vue d’ensemble peut ëtre ëlaborëe ä partir des contrats types ou des ouvrages de rëfërence traitant du contrat de vente, de sorte que la divulgation de ces donnëes ne pourrait tout au plus procurer aux concurrents que des avantages mineurs (cf. ch. 52). En particulier, comme les concurrents ne peuvent pas supposer que la liste contenue dans ce passage de 1’expertise, avec les obli- gations des partenaËres contractuels, soit complëte, ils ne peuvent pas faire l’ëconomie de leurs propres recherches. On ne distingue donc pas d'intërët objectif ä maintenir Ie secret s’agissant de ces informations et la personne entendue n’en a pas prësentë. Au demeurant, la demande d’accës visë par la LTrans n’est pas liëe ä l’intërët de contröler l’activitë d’une autoritë teIle que l’activitë de rëgulation incombant ä la PostCom. Ä la page 15, ch. 24, la PostCom a d’abord voulu masquer un terme. II s’agit de la reproduction rësumëe du contenu d’un contrat. Mais iI s’agit d’une rëglementation de dëtail et 1’on ne voit pas en quoi consisterait l’intërët objectif ä maintenir Ie secret au sujet de cette information. La per- sonne entendue ne s’est pas exprËmëe sur ce point et eIle n’a pas expliquë en quoi consisterait ä ses yeux l’intërët objectif ä maintenir Ie secret au sujet de cette information Ä la page 16 de 1’expertise, la personne entendue demande le caviardage du dernier point du ch. 30 et le caviardage d’une partie de phrase au ch. 31. Ä titre dejustification, eIle Ënvoque le fait que ces passages relëvent de 1’organisation confidentielle entre X et ses partenaires et que rendre publics ces passages rësulterait en un impact nëgatif sur la compëtitivitë de X Le dernier point du ch. 30 reproduit de maniëre trës gënërale, en le rësumant, le contenu d’un contrat et les renvois aux documents de la liste figurant aux pages 1 ä 3 de 1’expertise, c’est-ä- dire aux contrats dans lesquels cette rëglementation se trouve. II s’agit d’une rëglementation typique d'un contrat de vente dont l’intërët objectif ä ëtre gardëe secrëte n’apparaTt pas, Ä la page 16, ch. 31, la demande de caviardage concerne une partie de phrase qui renvoie ä une autre partie de 1’expertise. EIle ne constitue donc pas une information commerciale. A la page 16, 1a personne entendue demande le caviardage partiel du titre V (Responsabilitë). II ne s’agit ëgalement pas d’une information commerciale h. 1. J, 15/19

Aux pages 16 et 17 de 1’expertise, la personne entendue demande le caviardage de la premiëre phrase du ch. 33. Ä la page 17, eIle demande le caviardage des ch. 34, 35 et 37. Pourjustifier sa demande, eIle allëgue que ces passages dëtaillent le contenu et le mëcanisme de la respon- sabilitë et de la garantie entre X et ses partenaires. Selon la personne entendue, ces informa- tions font partie du secret d’affaires de X tant sous l’angIe de 1’organisation des rapports avec les fournisseurs que du modële d'affaires. Pour Ie ch. 34, sur la base de sa premiëre ëvaluation, la PostCom a considërë qu’iI serait ap- proprËë de caviarder dans divers contrats une phrase comportant une citation littërale de deux lignes (cf. ch. 53). Les ch. 33 ä 37 contiennent un rësumë des rëglementations contractuelles visant la rëpartition des responsabilitës entre l’entreprise et ses partenaires, ainsi que des con- sidërations juridiques concernant leur classification. La dëcision 18/2022 de la PostCom du 6 octobre 2022, publiëe, contient ä son ch. 14.3 un rësumë des rëgles de responsabilitë. Le ch. 35 contient une considëration juridique et un avis gënëraË concernant la pratique en matiëre de contrats de vente. La personne entendue n’a pas expliquë comment I'octroi de l’accës ä ces parties de 1’expertise pourrait la priver d’avantages concurrentiels ou lui causer des dësavan- tages concurrentiels. EIle s’est bornëe ä des propos gënëraux. L’intërët objectif ä maintenir le secret pour ces informations n’est donc pas dëmontrë, pour autant qu’elles ne soient pas dëjä publiëes de toute fagon sous une forme rësumëe dans la dëcision de la PostCom Aux pages 18 et 19 de 1’expertise, la personne entendue demande le caviardage des ch. 41 et 42 ainsi que d’une partie du ch. 45. PourjustifËer les caviardages des ch. 41 et 42, eIle invoque que ces passages relëvent du contenu des obIËgations d’un contrat s’inscrivant dans le modële d’affaires de X et qu’ils rëvëlent des dëtails sur I'organisation et le calcul des prix de l’entreprise Quant au caviardage d’une partie du ch. 45, la personne entendue justifËe sa demande en ëcri- vant que ce passage relëve du contenu d’une clause contractuelle spëcifique concernant les paiements aux partenaires de X Le chapitre Vl est intitulë < Fixation des prix > (ch. 41 ä 44) et le chapitre VII, < Risque de du- croire » (ch. 45 et 46). Ä I'instar des explications fournies aux pages 5 et 6 de 1’expertise, ces passages contiennent des donnëes d’oü ressort la mëthode de calcul des prix payës par 1’en- treprise ä ses partenaires. En outre, le ch. 45 contient une indication du mode de dëcompte. La dëcision 18/2022 du 6 octobre 2022, publiëe, arrëte au ch. 14.4 que la personne entendue sup- porte Ie risque de ducroire. Sur la base d’une premiëre ëvaluation, la PostCom a prëvu Ie ca- viardage de la deuxiëme phrase du ch. 41 et le caviardage d’une partie de la premiëre phrase du ch. 45. Cependant, ces passages de 1’expertise ne contiennent que des donnëes gënërales qui ne permettent aucunement d’infërer les prix convenus. La personne entendue n’a pas indi- quë dans quelle mesure les concurrents pourraient tirer parti de ces donnëes de 1’expertise. II faut donc suivre le PFPDT, selon qui iI n’existe pas un intërët objectif ä maintenir ces informa- tions secrëtes (cf. ch. 55, let. c). k 1 En rësumë, iI faut noter que les passages de 1’expertise que la personne entendue demande de caviarder ne remplissent pas les conditions pour constituer des secrets d’affaires au sens de 1’art. 7, al. 1, let. g, LTrans . La personne entendue n’est pas parvenue ä fournir la preuve que ses de- mandes de caviardage de I'expertise portent sur des secrets d’affaires. Sur la base des vërifications effectuëes, la PostCom n’a pas trouvë d'ëlëments permettant d’identifier un risque d’atteinte së- rieuse et grave qui menacerait la personne entendue parce que I'accës ä 1’expertise aurait ëtë ac- cordë. Selon l’ëvaluation de la PostCom, l’octroi de l’accës ä 1’expertise n’entraTnera pas de distor- sion du marchë et iI n’aura pas pour consëquence de priver la personne entendue d’un avantage concurrentiel ou de lui infliger un dësavantage concurrentiel qui constituerait pour eIle un prëjudice 56 Atteinte ä la libre formation de l’opinion et de la volontë (art. 7, al. 1, let. a, LTrans) L’expertise est en lien avec une procëdure administrative devant la PostCom terminëe avec I'entrëe en force de la dëcision (dëcision 18/2022 du 6 octobre 2022). EIle ne fait actuellement partie d'au- cun dossier de procëdures administratives ou judiciaires en cours. La personne entendue craint qu’une organisation, si eIle y a accës, puisse prësenter l’expertise comme preuve dans une autre procëdure en cours. Selon I'art. 7, al. 1, let. a, LTrans, le droit d'accës ä un document officiel est limitë, diffërë ou refusë, lorsque cet accës est susceptible de porter notablement atteinte au pro- cessus de ta libre formation de l’opinion et de la volontë d’une autoritë qui est soumise ä cette loi, d’un autre organe lëgislatif ou administratif ou d’une instance judiciaire. 11 n’apparaTt toutefois pas pourquoi la libre formation de Ë’opinion des autoritës correspondantes pourrait ëtre entravëe par l’octroi d’un accës ä 1’expertise. En effet, cette expertise a ëtë rëalisëe pour une procëdure spëci- fique de la PostCom qui est maintenant terminëe. L'expertËse n'aurait pas la mëme pertinence pour des procëdures en cours autres que celle pour laquelle elle a ëtë rëalisëe. Dans d’autres procë- dures, eIle aurait tout au plus une valeur informative, semblable ä une publication scientËfique, quant ä la forme des contrats dans le cadre du modële d’affaires de l’entreprise. Les autoritës ou les instances judiciaires compëtentes en d’autres procëdures pourraient en apprëcier librement 16/19

Ie contenu et dëcider dans les affaires qu’elles mënent sans IËmitations quelconques. Ainsi, la libre formation de l’opinion et de la volontë de ces autoritës et instances n’est pas entravëe par l’octroi de l’accës ä 1’expertise issue de la procëdure de la PostCom maintenant terminëe. 11 n’existe donc pas d’exception au sens de 1’art. 7, al. 1, let. a, LTrans Atteinte ä la sphëre privëe de tiers (art. 7, al. 2, LTrans)

57. Aux pages 1 et 2 de 1’expertise, la PostCom a proposë ä la personne entendue et dans la procëdure de mëdiation auprës du PFPDT de masquer le nom d’une personne tierce concernëe (entreprise) dans cinq documents de la liste des documents mis ä la disposition de 1’expert pour qu’iI puisse ëtablir son rapport (GBF 3, 11, 12, 20 et 21). Dans trois de ces documents, iI s’agit d’extraits de sites web de tiers. Pour deux documents, les extraits proviennent du site web de la personne en- tendue. Ces extraits contiennent des offres de restaurants. Les donnëes prësentes sur les sites web sont des informations accessibles au public. Mais la personne entendue dispose de nombreux partenaires commerc}aux et des extraits provenant du site web n’ont ëtë mis ä disposition de 1’ex-‘ pert que pour deux offres ä titre d’exemples. C’est pourquoi la PostCom a considërë qu’iI ëtait dërangeant de mentionner nommëment en particulier ces deux restaurants dans l’expertise. Les trois extraits de sites web de tiers n’ont ëgalement ëtë mis ä la disposition de 1’expert qu’ä titre d’exemples. La PostCom a considërë que, dans ces cas, l’anonymisation ëtait sans autres possible et proportionnëe parce que la connaissance des noms de tiers n’ëtait pas nëcessaire ä la comprë- hension de 1’expertise et qu’eIle n’exergait aucune influence sur les considërations juridiques de 1’expert ou sur les rësultats de 1’expertise. De plus, le nom d’un partenaire contractuel de la per-- sonne entendue devait ëtre caviardë dans d’autres passages de 1’expertise (cf. ch. 55, let. h). Mais le PFPDT a objectë que les noms des tiers sont dëjä publiës sur Ie site web de la personne entendue, que 1’un des demandeurs d’accës conteste l’anonymisation de ces donnëes person- nelles et qu'il faut prëvoir que ce requërant demande ëgalement Ë’accës ä ces donnëes. Le PFPDT en a conclu qu’une pesëe des intërëts est nëcessaire (ch. 41 de la recommandation du 6 sep- tembre 2023) Comme I'explique le PFPDT, iI y a lieu de noter que l’intërët ä la transparence est dëjä en SDi un intërët public important qui doit ëtre pris en considëration. Concernant l’intërët privë, la jurispru'- dence indique selon le PFPDT que le besoin de protection des donnëes personnelles est naturel-- lement moins important pour les personnes morales que pour les personnes physiques. II ajoute que ni la personne entendue ni la PostCom n’ont amenë d’ëlëments permettant de conclure ä l’existence d’un risque d’atteinte sërieux ä la sphëre privëe ou d’un intërët privë important. Vu ces explications prësentëes au ch. 42 de la recommandation du PFPDT et compte tenu du fait que les partenaires commerciaux de la personne entendue figurent tous sur Ie site web de celle-ci, le Prë- posë constate que les noms et les raisons sociales ne peuvent ëtre anonymisës en raison d’un intërët public prëpondërant. Afin d’ëtre complet, le Prëposë souhaite encore relever que 1’art. 6 LTrans prëvoit le principe de la transparence et consacre un droit d'accës, sauf exception, ä toute personne sans qu’un intërët ne doive ëtre justifië afin de garantir l’information collective. Selon le PFPDT, iI n’appartient donc pas ä l’entreprise consultëe ou ä Ë'autoritë d’ëvaluer s’iI existe ou non un intërët public ou s’iI est opportun d’accorder l’accës. Un accës peut uniquement ëtre refusë, restreint ou diffërë si une exception prëvue par la LTrans ou une loi spëciale est rëalisëe La personne entendue rëtorque que l’avis du PFPDT contrevient ä la loi. Selon eIle, on ne peut renoncer ä anonymiser des donnëes personnelles et effectuer une pesëe des intërëts que si des motifs techniques ou une surcharge de travail I'empëchent ou requiërent un effort dëmesurë. EIle ajoute que ni le demandeur d’accës ni le PFPDT n'allëguent un quelconque intërët ä connaTtre l’identitë des partenaires de la personne entendue et que le nom des partenaires n’estjamais indi- quë sur Ie site de l’entreprise dans le contexte d’une comparaËson de la politique des prix.

58. L’argumentation de la personne entendue ne peut pas ëtre suËvie. II faut ajouter aux explications fournies par le PFPDT aux ch. 40 ä 42, et notamment ä la pesëe des intërëts tirëe du ch. 42 de la recommandation du PFPDT datëe du 6 septembre 2023, rësumëe ci-dessus, que 1’expertise ne prësente pas les partenaires de l’entreprise en relation avec leur politique de prix. Le fait que les entreprises explicitement nommëes dans l’expertise sont des partenaires de la personne entendue ressort de son site web et le contexte de 1’expertise ne conduit ä aucune autre information. Les informatIons fournies ont donc de toute maniëre ëtë publiëes par la personne entendue. Les autres extraits tirës de divers sites web sont ëgalement dëjä publics. Comme Ie PFPDT l’a notë dans sa recommandation du 6 septembre 2023, la PostCom ne peut pas refuser l’accës aux informations correspondantes aprës que le requërant a ëgalement demandë l’accës ä Ges donnëes par sa prise de position du 30 mars 2023 dans le cadre de l’autre procëdure. Conformëment ä 1’art. 2 OTrans, Ie principe de l’ëgalitë des droits d’accës pour toute personne s’applique. II est donc sans impor- tance que le demandeur d’accës n’ait pas formë une demande correspondante dans la procëdure visëe. En dëfinitive, contrairement aux suppositions de la personne entendue, iI n’est pas nëces- saire de dëmontrer l’intërët ä accëder ä un document (art. 6, al. 1, LTrans ; cf. Basler Kommen- tar zum Öffentlichkeitsgesetz, 3e ëdition, 2014 ; Urs Steimen, art. 6, N 11). 17/19

59. Le principe de transparence ancrë dans l’art. 6, al. 1, LTrans fonde une prësomption lëgale rëfra- gable en faveur du libre accës aux documents officiels (cf. ch. 43). L’autoritë doit rendre le docu- ment officiel accessible, ä moins qu'elle ne puisse prouver que I'une des conditions ënumërëes ä I'art. 7, al. 1, LTrans est rëalisëe, qu’un cas partËculier au sens de 1’art. 8 LTrans se prësente ou que la sphëre privëe ou des donnëes personnelles doivent ëtre protëgëes (art. 7, al. 2, en relation avec l’art. 9 LTrans). Le fardeau objectif de la preuve visant ä rëfuter le libre accës au document officiel incombe ä l’autoritë compëtente ou ä la tierce personne entendue. En principe, si une teIle preuve n’est pas fournie, l’accës au document doit ëtre accordë. La personne entendue n'est pas parvenue ä prouver que l’accës ä 1’expertise doit ëtre limitë en vertu de 1’art. 7, al. 1, let. a et g, ou de 1’art. 9, LTrans. Les vërifications auxquelles la PostCom a procëdë n’ont pas abouti ä un autre rësultat. II faut donc suivre la recommandation du PFPDT du 6 septembre 2023 et accorder un accës complet ä 1’expertise. Rësumë Accës diffërë ä 1’expertise

60. L’accës complet ä 1’expertise est accordë au demandeur d’accës ä l’entrëe en vigueur de la prë- sente dëcision ou ä la clöture d’une ëventuelle procëdure de recours et conformëment ä son rësul- tat. L’accës ä 1’expertise est diffërë jusqu’ä droit connu (art. 12, al. 4, LTrans). CoÜts

61. Conformëment ä 1’art. 17, al. 3, LTrans, l’obtention d’une dëcision au sens de I'art. 15 LTrans n’est pas soumise au paiement d’un ëmolument. 111. Sur la base de ces considërations et en vertu des art. 6, al. 1, 7, al. 1, let. g et 9 LTrans ainsi que de 1’art. 27 LPO, la dëcision suivante est rendue : 1, 2. 3. 4. L’accës ä 1’expertise est accordë sans restrictton. L’accës ä 1’expertise est diffërë jusqu’ä droit connu (art. 12, al. 4, LTrans). Aucun ëmolument n’est per9u La prësente dëcision est notifiëe ä la personne entendue (demanderesse au sens de 1’art. 15, al. 1, LTrans) et au demandeurd’accës. Une copie est adressëe au Prëposë fëdëral ä la protection des donnëes et ä la transparence (PFPDT) Commission fëdërale de la poste PostCom Anne Seydoux-Christe Michel Noguet Prësidente Responsable du secrëtariat technique Ä notifier: -x -Y 18/19

Copie ä Prëposë fëdëral ä la protection des donnëes et ä la transparence (PFPDT), Feldeggweg 1, 3003 Berne Indication des voies de recours La prësente dëcision peut ëtre attaquëe dans les 30 jours ä compter de sa notification. Le recours doit ëtre adressë au Tribunal administratif fëdëral, case postale, 9023 Saint-GaII Fëries : les dëlais ne courent pas ä partir du 7e jour prëcëdant Päques jusqu’au 7' jour suivant Päques compris ; du 15juillet au 15 aoüt compris ; du 18 dëcembre au 2 janvier compris. Le recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recou- rant ou de son mandataire. La dëcision attaquëe et les ptëces invoquëes comme moyens de preuve sont ä joindre au recours lorsqu’elles se trouvent en mains du recourant. Envoi : 27.12.2023 19/19

E. 17 Le 16 mars 2023, la personne entendue remettait ä la PostCom une proposition de caviardage de 1’expertise. Dans sa lettre d’accompagnement, eIle expliquait pourquoi les passages caviar- dës par ses soins reprësentaient des secrets d'affaires de son entreprise

E. 18 La PostCom a transmis cette proposition en date du 17 mars 2023 aux deux demandeurs d’ac- cës en leur fixant le dëlai du 30 mars 2023 pourqu’ils prennent position. Dans sa lettre d’accom- pagnement du 17 mars 2023, la PostCom a expliquë aux demandeurs d’accës les caviardages qu’eIle avait proposës (proposition de caviardage de 1’expertise soumise par la PostCom en date du 22 dëcembre 2022). EIle y a en outre prëcisë dans quelle mesure ces caviardages corres- pondaient ä ses yeux ä des secrets d’affaires de la personne entendue ou s’iI s’agissait d’ano- nymiser des donnëes personnelles 19.Le 30 mars 2023, le demandeur d’accës informait par courriel adressë ä la PostCom qu’iI ne pouvait pas vërifier si les passages cavËardës correspondaient effectivement ä des secrets d’af- faires comme la personne entendue le prëtendait, le caviardage limËtant la comprëhension de 1’expertise. Cependant, iI faisait totalement confiance ä la PostCom et au PFPDF, qui ëtaient selon lui les mieux placës pour constater si le caviardage ëtait correct. II s’en remettait donc ä la dëcision de ces deux autoritës 3/1 9

E. 20 La PostCom transmettait les prises de position des demandeurs d’accës en date du 3 avril 2023 au PFPDT. Le mëme jour, eIle confirmait aux demandeurs d’accës la rëceptËon de leurs prises de position et les informait de la suite de la procëdure. 21.Comme aucune solution amiable n’ëtait trouvëe pour rëgler l’accës ä 1’expertise, le PFPDT a rendu une recommandation en date du 6 septembre 2023. Dans celle-ci, iI a recommandë ä la PostCom d'accorder l’accës complet ä 1’expertise. Pour l’essentiel, le PFPDT a justifië sa recom- mandation en constatant que I'expertise ne contenait ni secrets d'affaires de la personne enten- due, ni donnëes personnelles ä anonymiser au sens de 1’art. 9 LTrans. II a en outre considërë que l’octroi de l’accës ä I'expertise ne risquerait pas d'entraver la libre formation de l’opinion et la volontë d'une autoritë soumise ä la LTrans, d’un autre organe lëgislatif ou adminËstratif ou d’une instance judiciaire (art. 7, al. 1, let. a, LTrans), d’autant qu’une large part des informations avaient dëjä ëtë rendues publiques

E. 22 Par courrier du 18 septembre 2023, la personne entendue demandait ä la PostCom, sans moti- ver davantage sa demande, qu’eIle ëdicte une dëcision formelle. 23.Dës son ouverture, la procëdure d’ëdiction d’une dëcision est rëgie par la PA (RS 172.021), contrairement ä la procëdure de mëdiation auprës du PFPDT. Les art. 1 ä 43 PA, en particulier I'art. 6 PA (Parties) et les art. 26 ss PA, qui rëglent le droit d'ëtre entendu des parties (arrët du TAF du 28.02.2013, A-4307/2010, consid. 5.3.1) sont donc applicables. Comme les parties n'avaient pas pu consulter Ie dossier jusque-lä (conformëment ä la LTrans), le droit de consulter Ie dossier conformëment aux art. 26 ss PA leur a ëtë accordë de maniëre qu’elles puissent exer- cer leur droit d’ëtre entendu. Le droit de consulter l’expertise n’a pas ëtë accordë au demandeur d’accës (art. 12, al. 3, LTrans). Certaines parties d’un document ont dü ëtre caviardëes, parce qu’elles reprenaient des passages de I'expertise qui n'avaient pas encore ëtë publiës dans la proposition de caviardage de 1’expertise soumise par la personne entendue et datëe du 16 mars 2023

E. 24 Le 25 septembre 2023, la PostCom a accordë au demandeurd’accës et ä la personne entendue Ie droit d'ëtre entendu jusqu’au 16 octobre 2023, conformëment ä 1’art. 30, al. 1, PA. Le deman- deur d’accës a communiquë par courriel en date du 16 octobre 2023 qu'il renongait ä prendre position. La personne entendue a quant ä eIle pris position Ie 16 octobre 2023. EIle a maintenu ses propositions de caviardages transmises dans sa demande du 16 mars 2023 et a expliquë pourquoi elle n’ëtait pas d’accord avec la recommandation du PFPDT. Nous y revenons ci-aprës dans la mesure du nëcessaire. L’objet de la controverse est de savoir, d’une part, si les passages que la personne entendue demande de caviarder doivent ëtre qualifiës de secrets d’affaires de l’entreprise de sorte que l’accës ä ces informations devrait ëtre refusë en vertu de 1’art. 7, al. 1 let. g, LTrans et, d’autre part, si 1’expertise contient des donnëes personnelles ä anonymiser conformëment ä 1’art. 9, al. 1, LTrans 25.Le 17 octobre 2023, le demandeur d’accës a reQU la possibilitë de s’exprËmer jusqu’au 3 no- vembre 2023 sur cette prise de position de la personne entendue. Le ler novembre 2023, le demandeur d’accës faisait savoir par courriel qu’iI renongait ä prendre position. Par courrier du 9 novembre 2023, la PostCom a communiquë ä la personne entendue (avec copie au deman- deurd’accës) qu’eIle considërait l’affaire en ëtat d’ëtre jugëe Considërants Compëtence de la PostCom 26.La LTrans s’applique ä 1’administration fëdërale (art. 2, al. 1, LTrans). La PostCom ëtant une com- mission dëcisionnelle au sens de I'art. 8a OLOGA, eIle fait partie de I'admËnistration fëdërale. La PostCom est donG soumise ä la LTrans 27.Un document officiel au sens de 1’art. 5, al. 1, LTrans est toute information (a) qui a ëtë enregistrëe sur un quelconque support ; (b) qui est dëtenue par I'autoritë dont elle ëmane ou ä laquelle elle a ëtë communiquëe, et (c) qui concerne l’accomplissement d’une täche publique. La PostCom a fait rëali- ser 1’expertise en exëcution de ses täches visëes ä 1’art. 4, al. 1, en relation avec l’art. 22, al. 2, let. a, LPO en vue d’ëdicter la dëcision 18/2022 du 6 octobre 2022 concernant l’obligation d’annoncer de la personne entendue. L’expertise doit ëtre qualifiëe de document officiel au sens de 1’art. 5, al. 1 LTrans

E. 28 En vertu de 1’art. 6, al. 1, LTrans, toute personne a le droit de consulter des documents officiels et d’obtenir des renseignements sur leur contenu de la part des autoritës

E. 29 La PostCom, la personne entendue et le demandeur d’accës ont regu en 1’affaire visëe la recom- mandation du PFPDT datëe du 6 septembre 2023. 30.Selon l’art. 15, al. 1, LTrans, le demandeur d’accës ou la personne entendue peuvent, dans les dix jours qui suivent la rëception de la recommandation du PFPDT, demander qu’une dëcision au sens de 1’art. 5 PA soit rendue. Au surplus, l’autoritë rend une dëcision si, en dërogation ä la recomman- dation (a) eIle entend limiter, diffërer ou refuser le droit d’accës ; (b) eIle entend accorder l’accës 4/1 9

ä un document officiel dont la consultation est susceptible de porter atteinte ä la sphëre privëe de tiers (art, 15, al. 2, LTrans).

E. 31 Au ch. 49 de la recommandation du 6 septembre 2023, le PFPDT note que, dans les dix jours ä compter de la rëception de la recommandation, la demanderesse et les demandeurs d’accës peu- vent requërir que la Commission fëdërale de la poste rende une dëcision selon l’art. 5 de la loi fëdë- rale sur la procëdure administrative s’ils ne sont pas d’accord avec la recommandation. D’aprës deux arrëts du Tribunal administratif fëdëral A-173/2015 du 8 juin 2015, ch. 6.1.2 in fine, et A-4175/2013 du 13 dët,embre 2013, consid. E. 4.3 (confirmë par I'ATF du 22 mars 2015 2C_1 1 8/2014), les täches de la PostCom sont exhaustivement ënumërëes ä I'art. 22, al. 2, LPO. Mais en vertu de I'art. 10, al. 1, LTrans, la PostCom est compëtente pourtraiter la requëte du demandeur d’accës et pour sta- tuer en la matiëre. En sa qualitë de commission dëcisionnelle, la PostCom est dotëe d’un pouvoir de dëcision, conformëment ä 1’art. 8a OLOGA. EIle est donc aussi compëtente pour auditionner les per- sonnes visëes ä 1’art. 11 LTrans et pour rendre une dëcision ä la demande de la personne entendue, conformëment ä 1’art. 15, al. 1, LTrans. Lëqitimation de la personne entendue ä demander qu'une dëcision soit rendue

E. 32 La personne entendue a ëtë consultëe Ie 22 dëcembre 2022 au sujet de la requëte du demandeur d’accës, conformëment ä 1’art. 11, al. 1, LTrans. EIle a dëposë Ie 20 janvier 2023, auprës du PFPDT, une demande en mëdËation au sens de 1’art. 13 LTrans concernant Ia prise de position de la PostCom du 9 janvier 2023. La procëdure de mëdiation ayant ëchouë, le PFPDT a transmis sa recommanda- tion du 6 septembre 2023, notamment ä la personne entendue. Celle-ci est donc lëgitimëe ä deman- der qu’une dëcision au sens de 1’art. 15 LTrans soit rendue.

E. 33 Le PFPDT a transmis sa recommandation du 6 septembre 2023 en date du 8 septembre 2023. Par courrier du 18 septembre 2023, dans les dix jours suivant la rëception de la recommandation du PFPDT, la personne entendue a demandë ä la PostCom qu'elle rende une dëcision. Ainsi, le dëlai de dix jours requis ä 1’art. 15, al. 1, LTrans a ëtë respectë. Qualitë de partie du demandeur d’accës

E. 34 Le demandeur d’accës a re9u la recommandatËon du PFPDT en date du 6 septembre 2023. 35.Contrairement ä la procëdure de mëdiation auprës du PFPDT, la procëdure d’ëdiction d’une dëcision au sens de 1’art. 15 LTrans est rëgie par les art. 1 ä 15 PA (Basler Kommentar zum Öffentlich- keitsgesetz, 3' ëdition, 2014; Julia Bhend/Jürg Schneider, art. 15, N 12, avec rëfërence au message relatif ä la LTrans, 2025). L'art. 6 PA, qui concerne la qualitë de partie, et les art. 26 ss PA, qui rëglent Ie droit des parties ä ëtre entendues, s’appliquent particuliërement (arrët du TAF du 28.2.2013, A- 4307/2010, consid. 5.3.1 ).

E. 36 La prësente dëcision rëgle I'ëtendue de I'accës au document public (expertise) que le demandeur d'accës a requis Ie 22 dëcembre 2022. Le demandeur d’accës n’a renoncë ä participer ä la procë- dure ni dans la procëdure rëgie par la LTrans, ni dans la procëdure d’ëdiction de la prësente dëcision auprës de la PostCom. II a seulement renoncë ä prendre position. De ce fait, dans la prësente pro- cëdure, le demandeur d'accës a qualitë de partie au sens de 1’art. 6 PA. Renonciation ä joindre les procëdures

E. 37 Deux demandes diffërentes d’accës ä 1’expertise ont ëtë dëposëes. Ces deux demandes concernent Ie mëme document officiel. C'est pourquoi, joignant les procëdures, le PFPDT n'a fourni qu'une seule recommandation. L’accës accordë ä une personne doit ëtre accordë dans la mëme mesure ä tout autre demandeur (art. 2 OTrans). La demande d’une dëcision soumise par la personne entendue se rapporte ä cette recommandation du PFPDT qui couvre les deux procëdures. Le fait que les deux demandes d’accës aient ëtë reQues indëpendamment I'une de l’autre plaide toutefois contre la rëu- nion des procëdures devant la PostCom. L’ëchange d’ëcritures aurait ëtë nettement entravë si les procëdures ëtaient jointes. L'une des demandes a ëtë dëposëe en frangais tandËs que I'autre I'ëtait en allemand. La PostCom dëcide donc de ne pas joindre les deux procëdures. Lanque de la procëdure 38.Conformëment ä I'art. 33a PA, la procëdure est conduite dans l’une des quatre langues officielles ; en rëgle gënërale, iI s’agit de la langue dans laquelle les parties ont dëposë ou dëposeraient leurs conclusions Le demandeurd’accës et la personne entendue ont rëdigë leurs demandes en fran9ais Le fran9ais est donc choisi comme langue de la procëdure. Octroi du droit d’ëtre entendu / consultation du dossier

E. 39 La prot'ëdure visant I'ëdiction d’une dëcision visëe ä I'art. 15 LTrans se conforme aux art. 1 ä 43 PA (Basler Kommentar zum Öffentlichkeitsgesetz, 3' ëdition, 2014; Julia Bhend/Jürg Schneider, art. 15, N 12, avec rëfërence au message relatif ä la LTrans, 2025). L’art. 6 PA concernant la qualitë de partie et 1’art. 30 PA relatif ä l’octroi du droit d’ëtre entendu s’appliquent donc en particulier. 5/1 9

Selon l’art. 30, al. 1, PA, l’autoritë entend les parties avant de prendre une dëcision. L'al. 2 prëcise qu’eIle n’est pas tenue d’entendre les parties avant de prendre :

a. des dëcisions incidentes qui ne sont pas sëparëment susceptibles de recours ;

b. des dëcisions susceptibles d’ëtre frappëes d’opposition;

c. des dëcisions dans lesqueËles elle fait entiërement droit aux conclusions des parties; d, des mesures d’exëcution:

e. d'autres dëcisions dans une procëdure de premiëre instance lorsqu'il y a përil en la demeure, que le recours est ouvert aux parties et qu’aucune disposition du droit fëdëral ne leur accorde le droit d’ëtre entendues prëalablement. Conformëment ä 1’art. 21, al. 1, LPO. le secrëtariat technique de la PostCom prëpare les dossiers de la PostCom et lui soumet des propositions. Comme les demandes formulëes par la personne entendue dans son courrier du 16 mars 2023 pourraient ne pas ëtre toutes satisfaites, le droit d’ëtre entendue lui a ëtë accordë en vue de rendre la dëcision (art. 30 PA). Le demandeur d’accës a lui aussi re9u le droit d’ëtre entendu.

E. 40 Les parties n'ayant pas eu le droit de consulter Ie dossier dans le cadre de la procëdure soumise ä la LTrans, elles ont regu cette possibilitë en vertu de 1’art. 26 PA dans la perspective de la dëcision ä rendre Conformëment ä 1’art. 12, al. 3, LTrans, l’accës au document faisant l’objet de la demande d’accës est diffërë jusqu’ä droit connu. La consultation du dossier ne doit donc pas s’ëtend re ä ce document (Basler Kommentar zum Öffentlichkeitsgesetz, 3' ëdition, 2014 ; Julia Bhend/Jürg Schneider, art. 15, N 14). C'est pourquoi le demandeur d’accës n’a pas re9u le droit de consulter les versions de 1’ex- pertise moins fortement caviardëes que la proposition de la personne entendue du 16 mars 2023. En outre, plusieurs passages au ch. 1. 6 de la prise de position de la PostCom du 9 janvier 2023 ont ëtë caviardës parce qu'ils citaient mot pour mot des passages de I'expertise que la personne enten- due avait caviardës dans sa proposition du 16 mars 2023. Une piëce dont la consultation a ëtë refusëe ä la partie ne peut ëtre utiIËsëe ä son dësavantage que si l’autoritë lui en a communiquë, oralement ou par ëcrit, le contenu essentiel se rapportant ä I'affaire et lui a donnë en outre l’occasion de s’exprimer et de fournËr des contre-preuves (art. 28 PA). Le demandeurd’accës dispose de la version de 1’expertise du 16 mars 2023 caviardëe par la personne entendue. II a en outre accës ä la dëcision 18/2022 de la PostCom datëe du 6 octobre 2022 (publiëe sous : https://www.postcom.admin.ch/fr/documentatËon/decËsions). L’essentiel du contenu de 1’ex- pertise s’y trouve rësumë. Si 1’on y ajoute les documents de la procëdure soumise ä la LTrans que Ie demandeur d’accës a pu consulter, celui-ci connaTt suffisamment I'essentiel du contenu de 1’ex- pertise pour pouvoir formuler ses propositions dans le cadre de la prësente procëdure. Du reste, le demandeur d’accës n’a pas demandë de pouvoir consulter des documents supplëmentaires. Quant ä la limitation du droit de consulter Ie dossier, la PostCom se base sur 1’art. 12, al. 3, LTrans et sur 1’art. 27, al. 1, let. b, PA. Comme la prësente dëcision satisfait complëtement ä la proposition du de- mandeurd’accës, aucune piëce inconnue de lui n’a ëtë utilisëe ä son dësavantage. 41.Selon l’art. 15, al. 3, LTrans, une dëcision est rendue dans un dëlai de 20 jours ä compter de la date de rëception de la recommandation ou de la requëte en dëcision au sens de I'al. 1. Au ch. 51 de sa recommandation du 6 septembre 2023, se rëfërant ä I'art. 15, al. 3, LTrans, le PFPDT ëcrit lui aussi que la PostCom rend la dëcision dans les 20 jours ä compter de la rëception de la recommandation ou de la requëte de dëcision. Une fois reQues les prises de position des parties en dates des 16 et 17 octobre 2023, la possibilitë a ëtë donnëe au demandeur d’accës de s'exprimer jusqu’au 3 no- vembre 2023 sur les arguments et les propositions de la personne entendue (TAF, 28.2.2013, A- 4307/2010, consid. 5.3.1 et 5.3.2, et Basler Kommentar zum Öffentlichkeitsgesetz, 3e ëdition, 2014 Julia Bhend/Jürg Schneider, art. 15, N 14). Comme le demandeurd’accës a renoncë ä prendre po- sition, iI n’a pas fallu mënager la possibilitë de formuler des remarques finales. Mais en raison des ëchanges d’ëcritures survenus et des nëcessaires travaux de traduction, le dëlai de 20 jours prëvu ä 1’art. 15. al. 3, LTrans ou au ch. 51 de la recommandation du 6 septembre 2023 n’a pas ëtë res- pectë Objet de la prësente procëdure

E. 42 Le 22 dëcembre 2023, le demandeurd’accës requërait par courriel l’accës ä 1’expertise, sans toute- fois vouloir accëder aux documents qui avaient ëtë mis ä la disposition de 1’expert pour qu’iI ëtablisse son rapport. La proposition de caviardage de 1’expertise soumise Ie 16 mars 2023 par la personne entendue et transmise au demandeur d’accës a fait apparaTtre que divers documents avaient ëtë mis ä la disposition de 1’expert pour qu’iI ëtablisse son rapport. Le demandeurd'accës n'a pas soumis de requëte pendant la suite de la procëdure pour accëder ä ces documents. De ce fait, le seul et unique objet de la prësente procëdure est la question de l’accës ä 1’expertise Sur Ie fond

E. 43 Le principe de transparence ancrë dans l’art. 6, al, 1, LTrans fonde une prësomption lëgale rëfra- gabËe en faveur du libre accës aux documents officiels (ATF 142 11 340, consid. 2,2). L’autoritë 6/1 9

doit rendre Ie document officiel accessible ä moins qu'elle ne puisse prouver que I'une des conditions ënumërëes ä 1’art. 7, al. 1, LTrans est rëalisëe, qu’un cas particulier au sens de 1’art. 8 LTrans se prësente ou que la sphëre privëe ou des donnëes personnelles doivent ëtre protëgëes (art. 7, al. 2, en relation avec l’art. 9 LTrans). En outre, s’agissant de la prësomption en faveur du libre accës aux documents officiels visë ä 1’art. 6, al. 1, LTrans, les dispositions lëgales spëciales relatives au main- tien du secret demeurent rëservëes (art. 4 LTrans). Le fardeau objectif de la preuve visant ä rëfuter le libre accës au document officiel incombe ä 1’auto- ritë compëtente ou ä la tierce personne entendue (arrët du TAF A-199/2018 du 18 avril 2019, con- sid. 3.2.2.). En principe, si une teIle preuve n'est pas fournie, I'accës au document doit ëtre accordë (arrët du TAF A-6003/2019 du 18 novembre 2020, consid. 2.1 avec renvois). « L'autoritë qui soulëve une des exceptions de I'art. 7 al. 1 LTrans doit prouver que la publication du document causera une atteinte d'une certaine intensitë, cela signifie que des consëquences mi.neures ou dësagrëables ne suffisent pas, et qu’iI existe un risque sërieux que cette atteinte se produise [ATF142 ll 340, consid. 2.2 ; arrët TAF A-6745/2017 du 6 aoüt 2018, consid. 3.2.3]. Si eIle n'y parvient pas, eIle supporte alors les consëquences du dëfaut de preuve [arrët du TF IC 14 /2016 du 23 juin 2016, consid. 3.4.]. De plus, selon la jurisprudence [ATF 133 I1 206, consid. 2.3.3 et arrët du TAF A-1432/2016 du 5 avril 2017, consid. 5.6.1], l’autoritë doit respecter le principe de la proportionnalitë en ce sens que I'accës ä des informations ne peut ëtre restreint que dans la mesure oü cela s'avëre nëcessaire pour protë- ger des informations devant rester secrëtes. Autrement dit, l’accës ä un document ne peut pas sim- plement ëtre entiërement refusë lorsqu'iI contient des informations qui ne sont pas accessibles selon les exceptions de la loi sur la transparence. En pareil cas, un accës partiel doit ëtre accordë ä tous les passages du texte qui ne justifient d'aucun intërët digne de protection au maintien du secret au sens des exceptions de la loi sur la transparence [arrët du TAF A-746/2016, 27 aoüt 2016, 4.5.]>.1 Protection des secrets d’affaires (art. 7, al. 1, let. q, LTrans) 44.Conformëment ä I'art. 7, al. 1, let. g, LTrans, le droit d'accës aux documents officiels est limitë, diffërë ou refusë lorsque son octroi peut rëvëler des secrets professionnels, d’affaires ou de fabrication SeËon l’art. 9, al. 1, LTrans, les documents officiels contenant des donnëes personnelles doivent ëtre si possible rendus anonymes avant qu’ils soient consultës. En vertu de 1’art. 27 LPO, la PostCom est tenue au secret professionnel et au secret d’affaires. La protection des secrets d’affaËres selon 1’art. 27 LPO correspondant ä la rëglementation prëvue ä 1’art. 7, al. 1, LTrans, la question du rapport entre la loi spëciale que constitue la LPO et la LTrans ne se pose pas.

E. 45 La notion de secret d’affaires n'est pas dëfinie dans la loi. Le message relatif ä la LTrans ne la dëfinit pas non plus. Selon la jurisprudence du Tribunal fëdëral (TF), iI s’agit d’informations commerciales qui ne sont pas de notoriëtë publique, qui ne sont pas facilement accessibles (relativement incon- nues) et que leur dëtenteur veut garder secrëtes (volontë de maintenir Ie secret) 6 und an deren Geheimhaltung der Geheimnisherr ein objektiv berechtigtes Geheimhaltungsinteresse bzw. "un intërët lëgitime" bzw. "un interesse legittimo" (objektives Geheimhaltungsinteresse) hat (vgl. BGE 142 I1 268 E. 5.2.2.1 S. 276 mit Hinweisen). Der Gegenstand des Geschäftsgeheimnisses muss geschäftlich relevante Informationen betreffen. Darunter fallen insbesondere Informationen, die Ein- kaufs- und Bezugsquellen, Betriebsorganisation, Preiskalkulation, Geschäftsstrategien, Business- pläne sowie Kundenlisten und -beziehungen etc. betreffen und einen betriebswirtschaftlichen oder kaufmännischen Charakter aufweisen. Entscheidend ist, ob die geheimen Informationen Auswirkun- gen auf das Geschäftsergebnis haben können, oder mit anderen Worten, ob die geheimen Informa- tionen Auswirkungen auf die Wettbewerbsfähigkeit der Unternehmung haben (vgl. zum Gan- zen: BGE 142 I1 340 E. 3.2 S. 345; 142 I1 268 E. 5.2.3 f. S. 279; je mit Hinweisen; ANDREAS DO- NATSCH, in: Orell Füssli Kommentar, StGB/JStG, 20. Aufl. 2018, N. 3 zu Art. 162 StGB. COT- TIER/SCHWEIZER/WIDMER, in: Stämpflis Handkommentar, BGÖ, 2008, N. 41 f. zu Art. 7 BGe); ISABELLE HÄNER, in: Basler Kommentar, Datenschutzgesetz/Öffentlichkeitsgesetz,

3. Aufl. 2014, N. 36 f. zu Art. 7 BGÖ; MARKUS R. FRICK, in: Basler Kommentar, UWG, 2013, N. 17 zu Art. 6 UWG; NIGGLI/HAGENSTEIN, in: Basler Kommentar, Strafrecht I1, 3. Aufl. 2013, N. 19 zu Art. 162 StGB). Insofern wird der Geheimnisbegriff im Zusammenhang mit Geschäftsgeheimnissen grund- sätzlich weit verstanden (BGE 142 11 340 E. 3.2 S. 345 mit Hinweisen)». 2 Dans sa recommandation du 6 septembre 2023 consid. 34, le PFPDT explique concrëtement ce qu'il en est 1 KCependant, toutes les informations commerciales ne sont pas couvertes par la notion de secret, mais uniquement les donnëes essentielles dont la connaissance par la concurrence entraT- nerait des distorsions du marchë et conduirait ä ce qu'un avantage concurrentiel soit retirë ä l'entre- prise concernëe ou ä un dësavantage concurrentiel, et donc un dommage lui soit causë. L'objet du secret d’affaires doit concerner des informations commerciales pertinentes. II peut s'agir, en particu- 1 Ch. 29 de la recommandation du PFPDT du 6 septembre 2023 2Arrët du TF IC_665/2017 du 16 janvier 2019, consid. 3.3 7/1 9

lier, d'informations relatives aux sources d’achat et d'approvisionnement, ä 1'organisation de I'entre- prise, au calcul des prix, aux stratëgies commerciales, aux business plans et aux listes des clients et des relations en dëcoulant, et qui ont un caractëre commercial ou d'exploitation. Le critëre dëcisif est de dëterminer si cette information pourrait avoir des effets sur le rësultat d'exploitation ou, en d'autres termes, si cette information aura un impact sur la compëtitivitë de l'entreprise, si eIle est rendue accessible ä des tiers. Une mise en danger abstraite est insuffisante [arrët du TF IC_665/2017 du 16janvier 2019, consid. 3.3 ; arrët du TAF A-336/2017 du 3 avril 201 8, consid. 7.4.] La violation du secret d'affaires par la publication des documents concernës doit prësenter une cer- taine vraisemblance, une menace qui serait seulement envisageable ou possible ne suffit pas. Une consëquence mineure ou simplement dësagrëable engendrëe par I'accës aux documents officiels ne saurait constituer une atteinte, comme par exemple du travail supplëmentaire ou Line attention particuliëre du public. La menace d'atteinte doit ëtre grave et sërieuse [arrët du TAF A-199/2018 du 18 avril 2019, consid. 3.2.2\.D « Le secret d’affaires ëtant un intërët privë, le dëtenteur du secret doit toujours indiquer concrëtërent et en dëtail ä I'autoritë, pourquoi il s'agit d'informations qui doivent ëtre couvertes par Ie secret. L'autoritë compëtente pour le traitement de la demande d’accës doit vërifier dans chaque cas con- cret, si les secrets mentionnës par le dëtenteur du secret existent, un simple renvoi gënëral au secret d'affaires par l'entreprise ne suffisant pas. L'autoritë ne peut pas non plus se contenter de reprendre la position de l'entreprise, au contraire, eIle doit ëvaluer de maniëre indëpendante s'il existe un intërët lëgitime ä la protection des informations commerciales. »3 46.Par son courrier du 16 mars 2023, dans le cadre de la procëdure auprës du PFPDT, la personne entendue a proposë plusieurs caviardages de 1’expertise pour protëger ses secrets d'affaires. EIle explique dans ce courrier qu'en application de 1’art. 7, al. 1, let. g, LTrans, eIle a caviardë les pas- sages portant sur des donnëes non publiëes dans la dëcision 18/2022 du 6 octobre 2022 rendue par la PostCom et dans son communiquë de presse du 3 novembre 2022, afin d’empëcher la divulgation du modële d’affaires de X. Selon la personne entendue, ces passages de 1’expertise remplissent ä n’en pas douter les trois premiëres conditions constitutives d’un secret d’affaires (relation entre l’in- formation et l’entreprise, information relativement inconnue et volontë de maintenir Ie secret). Quant ä l’existence d’un intërët objectivement fondë justifiant le maintien du secret (intërët lëgitime), la personne entendue Ia motive pour Ë’essentiel comme suit L'expertise contient des informations sur 1’organisation, les partenaires commerciaux et les four- nisseurs et le calcul des prix dont la connaissance procurerait un avantage concurrentiel ä ses concurrents L’expertise reprend parfois mot pour mot des passages de contrats de X avec ses partenaires. De ce fait, les concurrents pourraient s'ëpargner une charge de travail considërable en reprenant ces formulations s’agit de donnëes concernant l’organisation dëtaillëe du modële d’affaires de X dont la connais- sance pourrait procurer des avantages concurrentiels aux concurrents, qui pourraient reprendre ce modële sans devoir fournir de prestation propre Pour le surplus, la personne entendue est d’avis que 1’organisation contractuelle de X et les rë- sultats de la procëdure administrative relëvent des donnëes personnelles de l’entreprise (art. 7 al. 2, LTrans). Selon la personne entendue, accorder l’accës aux passages dont le caviardage est demandë aurait objectivement un impact nëgatif sur la compëtitivitë de X et rendrait publique une solution clës en mains pour des concurrents actuels ou futurs,

E. 47 Au ch. 36 de sa recommandation, le PFPDT constate qu’une partie des informations dont Ia per- sonne entendue demande le caviardage ne rëpond pas ä la dëfinition d’informations commerciales. Selon Ëui, les hypothëses ainsi que les conclusions juridiques de 1’expert ou les rëfërences ä des textes lëgaux, des commentaires ou de la jurisprudence ne peuvent pas ëtre considërëes comme des informations commerciales. 11 en va de mëme pour les ëlëments constitutifs d’un contrat de vente et de livraison ou la liste des piëces mises ä disposition de 1’expert. Aux yeux du PFPDT, nombre d’informations sur le modële d’affaires dëjä publiëes dans le communiquë de presse du 3 novembre 2022 et dans la dëcision 18/2022 du 6 octobre 2022 ne peuvent plus constituer des secrets d’af- faires, car elles ne sont plus relativement inconnues. Toutefois, le PFPDT admet que certaines informations contenues dans l’expertise peuvent ëtre de nature commercËale. II convient partant de vërifier si ces informations remplissent les autres condi- tions constitutives du secret d’affaires, en particulier celle de l’intërët objectif. En tenant compte des nombreuses informations dëjä connues et du fait que les contrats avec les prestataires et les clients se basent sur des obligations typiques d’un contrat de vente et de livraison, le PFPDT ne voit pas 3 Ch. 35 de la recommandation du PFPDT du 6 septembre 2023 avec rëfërence ä l’arrët du TAF A-6/2015 du 26 juillet 2017, consid. 4.5.1.2 8/1 9

de quelle maniëre la divulgation du rapport d’expertise risque de fournir un avantage concurrentiel ä des concurrents et d’engendrer une distorsion de la concurrence. II signale que, selon la jurispru- dence, iI ne suffit pas que la menace soit seulement envisageable et que les consëquences engen- drëes par la divulgation soient seulement mineures Le PFPDT parvient ä Fa conclusion que la PostCom et la personne entendue ne lui ont pas fourni d’autres ëlëments permettant de conclure ä I'existence d’un intërët objectif au maintien du secret et que, par consëquent, la condition visëe ä 1’art. 7, al. 1, let. g, LTrans n'est pas remplie dans Ie cas de 1’expertise 48.Dans sa prise de position du 16 octobre 2023 adressëe ä la PostCom, la personne entendue sou- ligne d’emblëe qu’eIle ne prëtend pas que la nature mëme du modële d’affaires (achat-vente) est un secret d'affaires. EIle estime nëanmoins que certaines modalitës de son modële relëvent du secret d’affaires, ä savoir: le dëtail des moyens et mesures tantjuridiques qu’opërationnels par lesquels X opëre son modële d’affaires, et la conformitë juridique desdits moyens et mesures selon l’avis de droit du Prof. Marchand et la dëcision 18/2022 de la PostCom du 6 octobre 2022. Puis, la personne entendue note que les trois premiëres conditions ä l’existence d’un secret d’affaires sont entiërement satisfaites s’agissant des passages dont le caviardage est demandë : le rapport d’expertise dont Ë’accës est demandë porte sur le modële d’affaires de X spëcifiquement (lien entre information et entreprise) ; ce rapport dëvoile des modaFitës de collaboration avec ses partenaires qui sont confi- dentiels (absence de notorËëtë) ; X n’entend pas dëvoiler ces informations (intërët subjectiD. L’exis- tence d’une clause de confidentialitë dëmontre, selon la personne entendue, l’intërët subjectif de l’entreprise de garder les modalitës du modële d’affaires confidentielles. Quant ä l’intërët objectif ä maintenir Ie secret, la personne entendue note ce qui suit : La notion de secret d’affaires doit ëtre comprise dans un sens large. En considërant uniquement les informations susceptibles d’entraTner des distorsions du mar- chë, voire de conduire ä un dommage (recommandation du PFPDT du 6 septembre 2023, ch. 34 et 36), la recommandation soutient une approche restrictive de la notion de secret d’af- faires, contraire ä lajurisprudence applicable. En particulier, les hypothëses, les conclusions juridiques de 1’expert ou les rëfërences ä des textes lëgaux, les commentaires ou la jurisprudence font partie des secrets d’affaires de l’entre- prise, puisqu’ils reposent sur le modële d’affaires de l’entreprise et permettent donc d’infërer des conclusions ä son sujet. La PostCom a dëjä constatë dans ses prëcëdentes prises de position que la divulgation de certains passages de 1’expertise reprësenterait un avantage concurrentiel pour les concurrents, qui pourraient notamment s’ëconomiser des coüts, De plus, la divulgation de passages de contrats partenaires de X est de nature ä crëer une distorsion de concurrence : les concurrents de l’entreprise pourraient reprendre exactement le mëme modus operandi et un contrat quasi Ëdentique pour dëmarcher ses partenaires. Ce risque est particuliërement dommageable en raison de la concurrence importante ä laquelle les acteurs se livrent et parce que de nombreux partenaires sont liës par des clauses d'exclusivitë. La pro- cëdure auprës de la PostCom a conduit ä nier que l’entreprise soit tenue de s’annoncer. Des procëdures analogues de concurrents sont encore en suspens. Communiquer des clauses con- tractuelles utilisëes par la personne entendue reviendrait non seulement ä permettre aux con- currents de gagner des parts de marchë en ëconomisant des coüts, mais aussi ä leur remettre une « solution juridique clës en main » que la PostCom aurait dëjä estimëe ne pas ëtre soumise ä l’obligation d'annoncer. De plus, X opëre dans un marchë oü les modëles d’affaires font souvent l’objet de procëdures administratives, celles menëes par la PostCom n’en ëtant qu’un exemple. Ä titre d’exemple supplëmentaire, la personne entendue mentionne l’arrët du Tribunal fëdëral concernant Uber Eats (ATF 2C_575/2020, consid. 7.3). II s’ensuit que la structuration des rapports avec les res- taurants ne relëve pas d’un standard de 1’industrie mais que chaque acteur a dëveloppë sa propre solution. Dës lors, la divulgation des moyens et modalitës adoptës par X aura nëcessai- rement un impact sur les processus ëconomiques et les rapports de concurrence. II ne s'agit pas seulement d’une atteinte abstraite. Le PFPDT s’est limitë ä tort ä estimer que les obligations sont typiques d’un contrat de vente et de livraison, de sorte que la distorsion causëe par la divulgation de 1’expertise n’excëderait pas l’inconvënient mineur (recommandation, ch. 36 in fine). Les relations d’affaires de l’entreprise prësentent des spëcificitës qui sont atypiques d’une relation d’achat-vente ordinaire et qui sont inconnues sur le marchë. Ce sont ces aspects atypiques, dont X rëclame aujourd’hui la protection au titre du secret d’affaires, qui ont menë la PostCom ä ordonner un avis de droit. Les moyens et mesures par lesquels X opëre son modëre d’affaires sont autant de spëcificitës qui ne sont pas connues du marchë. Sur un marchë oü la concurrence est acharnëe, dëvoËler les passages visës par la demande de caviardage permet- trait aux concurrents de reprendre le modële d’affaires de l’entreprise et reprësenterait davan- 9/1 9

tage qu’un simple inconvënient. En outre, le caviardage de passages proposë par la personne entendue n’empëcherait pas la comprëhension du rapport d’expertise. Le princtpe de propor- tionnalitë est pleinement respectë,

E. 49 Les objections allëguëes par la personne entendue contre la description de I'intërët objectif ä main- tenir Ie secret, au ch. 34 de la recommandation du PFPDT du 6 septembre 2023, sont inutiles. Selon la jurisprudence, un intërët objectif ä maintenir Ie secret suppose que la divulgation des informations en question revëte de l’importance pour le succës commercial. II est dëterminant que les informations secrëtes puissent avoir une incidence sur le rësultat commercial ou qu’elles induisent des distorsions de la concurrence. Le ch. 34 de la recommandation du PFPDT mentionne tes rëfërences dëtermi- nantes ä la jurisprudence et ä la littërature (cf. par ex ëgalement ISABELLE HÄNER, dans : Basler Kommentar, Datenschutzgesetz/Öffentlichkeitsgesetz, 3e ëdition, 2014, N. 36 ss ad art. 7 LTrans avec des rëfërences ou, de la mëme auteure, Öffentlichkeitsprinzip – Geschäftsgeheimnis, Zeitschrift für Datenrecht und Informationssicherheit, 2016, p. 118-121, en particulier p. 120). C’est pourquoi la PostCom fait reposer son examen des caviardages demandës de I'expertise sur la mëme dëfinition du secret d’affaires et notamment aussi sur la mëme dëfinition de l’intërët objectif ä maintenir le secret que le PFPDT dans sa recommandation du 6 septembre 2023.

E. 50 La PostCom n’a pas donnë Ie mandat d'ëtablir une expertise parce que le modële d’affaires de 1’en- treprise prësentait des ëlëments atypiques pour un contrat de vente. Cette allëgation de la personne entendue n’est pas fondëe dans Ie dossier de la procëdure en question. En fait, la situation ëtait la suivante : la PostCom devait ëvaluer pour la premiëre fois si une entreprise qui opëre avec un mo- dële d’affaires tel que celui de la personne entendue est soumise ä l’obligation d’annoncer visëe ä 1’art. 4, al. 1, LPO. Comme le secrëtariat technique ne dispose pas des connaissances spëcialisëes spëcifiques au droit commercial, un expert a ëtë mandatë pour ëtablir un rapport d’expertise (cf. ch. 19 ss de la dëcision 18/2022 du 6 octobre 2022). Cette expertise ne parvient pas non plus ä la conclusion que les contrats passës par l’entreprËse avec ses partenaires contiennent de nombreux ëlëments atypiques pour un contrat de vente. Comme la PostCom le rësume au ch. 14.2 de sa dë- cisËon 18/2022 du 6 octobre 2022, 1’expertise arrive mëme ä la conclusion contraire : < Les contrats entre X et ses partenaires et entre X et les clients contiennent les obligations typiques d’un contrat de vente, avec quelques obligations accessoires du vendeur. La sëquence de conclusion des con- trats et la chronologie d’une commande ne sont pas de nature ä remettre en cause la qualifËcation de ces contrats. >

51. Les grandes lignes du modële d’affaires de la personne entendue, notamment le fait que l’entreprise achëte les repas avant Ëeur livraison pour les vendre ensuite ä sa clientële, sont dëjä connues, puisque le modële d'affaires a ëtë examinë et prësentë dans la dëcision 18/2022 du 6 octobre 2022. Cette dëcision rësume en particulier les conclusions et rësultats essentiels de 1’expertise (cf. rësumë des conclusions de 1’expertise au ch. 14 de la dëcision) : «14. Le 20 mai 2022, le Professeur Sylvain Marchand a remis au Secrëtariat son rapport d’expertise avec les conclusions suivantes :