REC.2020.306

A.

A.a.

Par décision du 18 décembre 2017 adressée au « titulaire de Z. », le Conseil communal de la Ville de Neuchâtel a octroyé une autorisation de prolongation d'horaire permanente jusqu'à 6 heures pour Z.. La société Y. SA est propriétaire de l’immeuble dans lequel est exploité Z.

A.b.

Par courrier du 12 janvier 2018, le chef du SCAV a informé le Conseil communal du fait qu'en vertu de l'article 21, alinéa 6 de la loi sur les établissements publics (LEP), du 18 février 2014, les prolongations d'horaire permanentes jusqu'à 6 heures ne pouvaient pas être accordées aux cabarets et lui a demandé de régulariser la situation.

A.c.

Le 12 mars 2018, le Conseil communal a rendu une décision de révision par laquelle il a annulé sa décision du 18 décembre 2017 et précisé que Z. ne bénéficiait pas de la prolongation d'horaire permanente jusqu'à 6 heures. Il s'est basé sur l'article 6, alinéa 1, lettre d de la loi sur la procédure et la juridiction administratives (LPJA), du 27 juin 1979, en vertu duquel l'autorité qui a pris une décision peut la reconsidérer ou la réviser, d'office ou sur requête, lorsqu'une erreur, dont la correction revêt une importance appréciable, a été commise par l'administration.

A.d.

Le 12 avril 2018, X. Sàrl et Y. SA ont déposé des recours contre cette décision.

A.e.

Par décision du 22 mai 2019, le Conseil d’État a déclaré les recours bien fondés, le Conseil communal ayant violé le droit d’être entendu des recourantes.

B.

B.a.

Le 21 octobre 2020, le Conseil communal a rendu une nouvelle décision par laquelle il a annulé sa décision du 18 décembre 2017 et dit que l’établissement public Cabaret le Cobra ne bénéficiait pas de prolongation d’horaire permanente jusqu’à 6 heures. Il a fait valoir que la décision initiale ne tenait pas compte de l’article 21, alinéa 6 LEP et qu’il y avait lieu de la réviser afin de la rendre conforme à la loi, qu’il n’existait pas d’intérêt sensible et prépondérant à la sécurité des relations juridiques des requérantes par rapport au principe de la légalité, qui devait l’emporter, et qu’il n’y avait pas lieu de verser une quelconque indemnité, les requérantes n’ayant subi aucun préjudice. Il a relevé que l’application de l’article 21, alinéa 6 LEP ne créait pas une inégalité de traitement, qu’il s’agissait de traiter de manière différenciée des situations qui n’étaient pas semblables, qu’une discothèque n’était pas un cabaret et que la non prolongation permanente à 6 heures pour les cabarets reposait sur la protection des hôtesses et de leur santé. Il a retenu que les requérantes, qui affirmaient avoir placé leur confiance dans la première décision et avoir réglé leur conduite d’après cette décision, ne sauraient convaincre en affirmant qu’elles auraient été amenées à conclure un contrat de bail en raison de la prolongation d’horaire. Il a estimé que la restriction reposait sur une base légale formelle, était justifiée par un intérêt public et ne heurtait pas le principe de la proportionnalité.

B.b.

Le 23 novembre 2020, X. Sàrl et Y. SA ont chacune déposé un recours contre cette décision. Elles ont notamment fait valoir que l'article 21, alinéa 6 LEP créait une distinction insoutenable entre les cabarets et certains établissements publics pouvant bénéficier d’une prolongation permanente jusqu’à 6 heures, comme c’était le cas des discothèques, et qu’en appliquant cette norme le Conseil communal avait violé le principe de l’égalité de traitement, que la décision violait le principe de l’intérêt à la sécurité des relations juridiques, aucun motif d’intérêt public ne pouvant être valablement invoqué à l’appui de la restriction d’horaire et les recourantes ayant conclu un contrat de bail en raison de l’octroi de l’autorisation accordée, et qu’elle violait le principe de la bonne foi, les recourantes ayant placé leur confiance dans la décision prise et réglé leur conduite d’après cette décision. X. Sàrl a de surcroît invoqué le fait que la décision violait le principe de la liberté économique, la limitation imposée n’étant pas justifiée par un intérêt public et étant disproportionnée. Elles ont conclu à ce que leurs recours soient déclarés recevables et bien fondés, que la décision attaquée soit annulée, subsidiairement que la cause soit renvoyée au Conseil communal, et qu'il soit statué sur les frais judiciaires et les dépens.

B.c.

Le 1erdécembre 2020, le service juridique de l'État, chargé de l'instruction des recours, a procédé à la jonction des causes.

B.d.

Dans ses observations du 26 février 2021, le Conseil communal a conclu au rejet des recours et à ce que la décision attaquée soit confirmée. Il a fait valoir en substance qu’il existait bien un intérêt public, que le principe de la proportionnalité était respecté, que la situation des cabarets était différente de celle des autres établissements publics et que les recourantes ne pouvaient pas avoir subi de dommages en raison du refus de prolongation d’horaire permanente.

Considérant en droit :

1.

Déposés dans les termes et délai légaux, les recours sont recevables.

2.

2.1.

L’article 21 LEP traite de la prolongation permanente des horaires des établissements publics. Il a la teneur suivante :

1La commune peut autoriser la prolongation d'horaire permanente jusqu'à 06h00.

2Elle peut délimiter des secteurs où de telles prolongations ne sont pas accordées.

3L'autorisation de prolongation est octroyée au titulaire du permis d'exploitation.

4La commune peut soumettre l'autorisation de prolongation permanente à des conditions:

a)de respect de l'ordre et de la tranquillité publics;

b)d'équipement ou de gestion de l'immeuble;

c)de stationnement;

d)de non-simultanéité de prolongation entre différents établissements publics.

5La commune peut retirer ou limiter l'autorisation; les conditions et modalités de retrait du permis d'exploitation sont applicables par analogie.

6De telles prolongations ne peuvent pas être accordées aux cabarets.

2.2.

Le projet de LEP tel qu’élaboré par le Conseil d’État ne prévoyait pas d’exception pour les cabarets s’agissant de la possibilité d’obtenir des autorisations de prolongation d’horaire permanente (rapport du 12 décembre 2012 – 13.003). Un amendement en vue d’introduire l’alinéa 6 à l’article 21 LEP a été débattu par le Grand Conseil le 18 février 2014. Il ressort des débats que le but de cet amendement était de protéger le personnel des cabarets (BGC, session ordinaire des 18 et 19 février 2014, p. 75-76).

3.

3.1.

En vertu de l’article 110, alinéa 1, lettre a de la Constitution fédérale, la Confédération peut légiférer sur la protection des travailleurs, ce qu’elle a fait en adoptant notamment la loi fédérale sur le travail dans l’industrie, l’artisanat et le commerce (LTr), du 13 mars 1964. L’article 71 LTr est consacré au « droit public réservé »; selon sa lettre c, « sont en particulier réservées les prescriptions de police fédérales, cantonales et communales, notamment celles qui concernent la police des constructions, la police du feu, la police sanitaire et la police des eaux, ainsi que le repos dominical et les heures d’ouverture des entreprises de vente au détail, des restaurants et cafés et des entreprises de spectacle ». Il s’agit de prescriptions de police qui demeurent applicables malgré la LTr; elles ne doivent pas empiéter sur les compétences fédérales en matière de protection des travailleurs et ne peuvent poursuivre que des buts autres que la protection des travailleurs (Mahon/Benoît, Commentaire LTr (Geiser/von Kaenel/Wyler), ad 71 nos16ss). Dans un arrêt du 13 juillet 2004 (ATF 130 I 279 – JT 2006 I 212), le Tribunal fédéral a considéré que les prescriptions cantonales relatives à la fermeture des magasins ne pouvaient plus tendre, depuis l’entrée en vigueur de la LTr, qu’au respect du repos nocturne et dominical, mais pas à la protection du personnel, laquelle était réglée de façon exhaustive par la LTr. Il faut admettre que la situation en matière de compétences est identique s’agissant des horaires d’ouverture des établissements publics. La Confédération a épuisé les compétences en la matière (Auer – Malinverni – Hottelier, Droit constitutionnel suisse, volume I, L’État, 2013, no1065). Les cantons n’ont plus de compétence résiduelle en matière de protection des travailleurs.

3.2.

Étant donné que la Confédération a épuisé la compétence en la matière, le Grand Conseil n’avait pas la compétence d’adopter l’article 21, alinéa 6 LEP à des fins de protection du personnel des cabarets.

3.3.

Conformément à l’article 86 de la Constitution de la République et Canton de Neuchâtel, « les tribunaux appliquent le droit fédéral et le droit cantonal. Ils n’appliquent pas les dispositions législatives ou réglementaires qui sont contraires à un droit supérieur. Sont réservées les règles du droit fédéral relatives à l’application des lois fédérales ». Cette disposition vaut également pour les autorités administratives (Bauer, Constitution de la République et Canton de Neuchâtel, ad 86 no5). L’autorité de céans n’appliquera par conséquent pas l’article 21, alinéa 6 LEP.

4.

L’article 21, alinéa 6 LEP n’étant pas applicable, la législation cantonale ne contient pas de base légale permettant de refuser d’autoriser une prolongation permanente d’horaire à un cabaret, à condition bien entendu qu’il satisfasse aux autres exigences légales.

5.

Vu ce qui précède, les recours doivent être déclarés bien fondés et la décision attaquée annulée. Il n’est par conséquent pas nécessaire d’examiner les autres griefs des recourantes.

6.

La présente décision est rendue sans frais, les communes n'en payant pas (art. 47 LPJA). Les avances de frais de 385 francs chacune versées par les recourantes leur seront restituées.

7.

Les recourantes, représentées par un mandataire professionnel, ont droit à une indemnité de dépens (art. 48 LPJA). Son montant doit être déterminé en application du décret fixant le tarif des frais, des émoluments de chancellerie et des dépens en matière civile, pénale et administrative (TFrais), du 6 novembre 2019, selon lequel les honoraires sont fixés en fonction du temps nécessaire à la cause, de sa nature, de son importance, de sa difficulté, du résultat obtenu ainsi que de la responsabilité encourue par le représentant (art. 58, al. 2 et 67 TFrais). Le 5 mai 2021, le mandataire des recourantes a déposé un mémoire de frais et honoraires portant sur un peu plus de neuf heures à un tarif de 280 francs par heure, soit un total de 2'918 fr. 35, débours et TVA compris. L'indemnité est fixée à hauteur de ce montant et mise à la charge de la commune. Les recourantes étant représentées par le même mandataire et celui-ci ayant produit un mémoire unique, il n’y a pas lieu de déterminer comment ce montant sera réparti entre les deux recourantes.

Par ces motifs, le Conseil d'État

décide :

1.de déclarer les recours recevables;

2.de déclarer les recours bien fondés et d'annuler la décision attaquée;

3.de statuer sans frais et de restituer aux recourantes leurs avances de frais de 385 francs chacune;

4.d'octroyer aux recourantes une indemnité de dépens d'un montant total de 2'918 fr. 35, à charge de la commune

Neuchâtel, le 18 août 2021

Au nom du Conseil d'état :

Le président,                 La chancelière,

L. Favre                        S. Despland