REC.2018.115

A.a.

Le 10 janvier 2017, le service des migrations, par son office de la main-d'œuvre, (ci-après : le SMIG) a émis une attestation d'annonce d'une activité lucrative pour travailleurs détachés pour la société X., à A., en France, concernant C., pour un salaire de 28 francs, pour le 24 janvier 2017 concernant une activité de montage d'éléments de menuiserie auprès de "B." à D..

A.b.

Le 10 avril 2017, l'Association neuchâteloise pour le contrôle des conditions de travail (ANCCT), organe de contrôle de la Convention collective de travail du second œuvre romand, a demandé à l'entreprise X. de lui retourner un formulaire d'auto-déclaration pour le travailleur concerné.

A.c.

Le 30 juin 2017, l'ANCCT a envoyé un rappel sous pli recommandé à l'entreprise X..

A.d.

Le 25 juillet 2017, l'ANCCT a établi un rapport adressé à l'office des relations et des conditions de travail (ORCT), rattaché au service de l'emploi, dont il ressort qu'elle n'a pas reçu les documents demandés.

A.e.

Par courriel du 11 août 2017, l'ORCT a demandé à X. de lui faire parvenir les documents demandés par l'ANCCT faute de quoi il lui ferait parvenir une amende de 800 francs.

A.f.

L'ORCT a établi le 31 octobre 2017 un rapport dont il ressort que X. n'a pas fourni les documents demandés et qu'elle a ainsi violé l'article 7, alinéa 2 de la loi sur les travailleurs détachés (LDét), du 8 octobre 1999, et a dénoncé le cas au SMIG.

B.

Sur la base du rapport du 31 octobre 2017, l'ORCT a adressé à X. une facture du 7 novembre 2017 portant sur un montant de 800 francs. Elle comporte la mention suivante: "7/2, 12/1 litt. a LDET Non transmission des fiches de salaires pour les travailleurs détachés".

C.

C.a.

Le 16 novembre 2017, se référant au rapport de dénonciation de l'ORCT, le SMIG a envoyé un courrier à la société X. lui indiquant qu'il envisageait de prononcer une interdiction d'offrir ses services en Suisse pendant une période allant de un à cinq ans et lui donnant la possibilité de se prononcer à ce sujet. La société n'a pas donné suite à ce courrier.

C.b.

Par décision du 21 mars 2018, le SMIG a prononcé à l'encontre de la société X. une interdiction d'offrir ses services en Suisse pendant une durée de 12 mois, conformément à l'article 9, alinéa 2, lettre b, LDét, et a mis un émolument de décision de 200 francs à sa charge. Il a retenu que la société avait détaché un travailleur en Suisse, le 24 janvier 2017, sur le site de la société "B." à Neuchâtel, que l'ANCCT avait sollicité de l'entreprise la production des fiches de salaire et d'autres documents, que l'article 7 LDét faisait obligation à l'employeur de fournir ces documents, qu'en l'espèce la société n'avait pas donné suite aux demandes formulées et que l'ORCT avait prononcé une amende le 31 octobre 2017.

C.c.

Le 23 avril 2018, la société X.a recouru contre la décision du 21 mars 2018. Elle a fait valoir en substance que les courriers de l'ANCCT et la lettre du SMIG du 16 novembre 2017 ne lui sont jamais parvenus, qu'elle a payé l'amende découlant de la décision de l'ORCT du 31 octobre 2017, que le courriel du SMIG du 16 novembre 2017 n'a jamais atteint son destinataire, que son droit d'être entendu a été violé, qu'on doit se poser la question de savoir si elle peut faire l'objet d'une sanction administrative alors qu'elle a déjà fait l'objet d'une sanction pénale pour les mêmes faits, qu'elle se réserve le droit d'entreprendre une procédure en révision de la décision de l'ORCT, qu'elle n'a pas refusé de transmettre les renseignements requis à l'organe de contrôle vu qu'elle n'a pas reçu de demande d'informations, qu'elle a scrupuleusement respecté les conditions de travail imposées par la convention collective et qu'elle se réserve la possibilité de déposer en cours de procédure les justificatifs démontrant le respect des dispositions conventionnelles. Elle a conclu à l'annulation de la décision attaquée, avec suite de frais et dépens.

C.d.

Dans ses observations du 26 juin 2018, le SMIG a relevé que la recourante avait payé l'amende pénale à laquelle l'ORCT l'avait condamnée par décision du 31 octobre 2017 et avait par conséquent admis les faits. Il a ajouté que son courrier du 16 novembre 2017 avait été transmis par courrier postal et par mail. Il s'est référé aux motifs de sa décision et a conclu au rejet du recours, avec suite de frais.

C.e.

Dans ses observations du 27 août 2018, la recourante a relevé que les courriers de l'organe paritaire de contrôle et celui du SMIG du 16 novembre 2017 ne lui étaient pas parvenus et que faute de preuves il fallait considérer que son droit d'être entendu n'avait pas été respecté. Elle a demandé que soit requise du SMIG la preuve de l'envoi et de la réception du courrier du 17 janvier 2018. Elle a fait valoir que la procédure avait été viciée et que le fait qu'elle se soit vu notifier la décision pénale ne permettait pas de guérir les vices qui entachaient la procédure administrative.

D.

D.a.

Par courriers du 5 septembre 2018, le service juridique de l'État (SJEN), chargé de l'instruction du recours, a sollicité de la part du SMIG, de l'ORCT et de l'ANCCT des informations complémentaires quant à l'envoi des courriers à la recourante.

D.b.

Par courriel du 6 septembre 2018, l'ORCT a transmis une facture du 7 novembre 2018.

D.c.

Par courriel du 11 septembre 2018, l'ANCCT a transmis une réponse de Poste CH SA dont il ressort que l'envoi avait été déposé le 30 juin 2017, que la lettre était arrivée le 3 juillet 2017, qu'une recherche pour un envoi international pouvait être déposée dans les six mois suivant le jour de dépôt et que pour cette raison il ne pouvait être lancé de recherche pour cet envoi.

D.d.

Par courrier du 20 septembre 2018, le SMIG a répondu d'une part que sa lettre du 17 janvier 2018 à la recourante contenait une erreur de date et qu'il s'agissait de la lettre d'accompagnement de la décision notifiée le 23 mars 2018 et d'autre part qu'il ne disposait d'aucune preuve s'agissant de la lettre et du mail du 16 novembre 2017.

D.e.

Dans ses observations du 24 octobre 2018, la recourante a relevé que s'agissant du courrier de l'ANCCT le courriel de la poste ne semblait pas suffisamment précis pour démontrer que ce courrier lui avait été notifié. En ce qui concerne le courrier du SMIG du 16 novembre 2017, elle a pris note du fait que ce service ne disposait d'aucune preuve s'agissant de l'envoi et de la réception de ce courrier et a indiqué qu'il s'agissait du seul courrier qui lui offrait la possibilité de se prononcer et que par conséquent son droit d'être entendue n'avait pas été respecté.

D.f.

Par courrier du 14 mai 2019, le SJEN a demandé au mandataire de la recourante de lui faire parvenir l'état de ses honoraires et frais en vertu de l'article 66, alinéa 1 du décret fixant le tarif des frais, des émoluments de chancellerie et des dépens en matière civile, pénale et administrative (TFrais), du 6 novembre 2012. Le 14 juin 2019, la recourante a transmis au SJEN divers documents en relation avec l'activité effectuée par C. à Neuchâtel ainsi qu'un récapitulatif d'heures et une proposition d'honoraires.

Considérant en droit :

1.

Déposé dans les formes et délai légaux, le recours est recevable.

2.

2.1.

La situation visée par cette procédure est régie principalement par la LDét, qui fait partie des mesures d'accompagnement de l'accord sur la libre circulation des personnes.

2.2.

Le SMIG est l'autorité cantonale compétente au sens de la LDét (art. 5 al. 3 de la loi sur l'emploi et l'assurance-chômage (LEmpl), du 25 mai 2004). Conformément à l'article 7, alinéa 1, lettre a, LDét, le contrôle du respect des dispositions prévues par une convention collective de travail étendue incombe aux organes paritaires chargés de l'application de la convention; dans le cas d'espèce, ce contrôle a été effectué par l'ANCCT.

2.3.

En vertu de l'article 7, alinéa 2, LDét, "sur demande, l'employeur remet aux organes visés à l'al. 1 tous les documents attestant que les conditions de travail et de salaire des travailleurs sont respectées. Ces documents doivent être présentés dans une langue officielle".

3.

3.1.

La recourante invoque une violation de son droit d'être entendue. Le droit d'être entendu est une garantie constitutionnelle de nature formelle ancrée aux articles 29, alinéa 2 Cst. et 21de la loi sur la procédure et la juridiction administratives (LPJA), du 27 juin 1979. Sa violation conduit à l'annulation de la décision attaquée, indépendamment des chances de succès du recours sur le fond. Une violation du droit d'être entendu peut être réparée dans une instance ultérieure si l'autorité exerce un pouvoir d'examen complet et qu'il n'en résulte aucun préjudice pour le justiciable. Le droit d'être entendu garantit à toute personne qui est partie à une procédure le droit d'être informée et entendue avant qu'une décision ne soit prise à son détriment.

3.2.

En l'espèce, la recourante soutient ne pas avoir reçu le courrier du SMIG du 16 novembre 2017 qui lui donnait la possibilité de se prononcer. Selon le SMIG, cet envoi s'est fait par mail et sous pli simple et il n'existe pas de preuve de l'envoi. La recourante semble avoir reçu certains envois et pas d'autres. Dans son recours, elle explique, s'agissant des courriers de l'ANCCT que "étrangement, les courriers de ladite association, adressés à l'adresse «E.» ne sont pas parvenus à son destinataire, probablement en raison du fait que l'adresse de la société a été modifiée par le service des postes françaises en l'adresse «F.»". La lettre du 16 novembre 2017 et la décision attaquée ont également été envoyées à cette adresse, la lettre ne semble pas y être parvenue, contrairement à la décision. L'autorité de céans s'étonne fortement de cette situation, mais, compte tenu du fait qu'il incombe à l'administration de prouver qu'elle a envoyé ses courriers, il faut admettre que la recourante n'a pas reçu la lettre du SMIG du 16 novembre 2017.

3.3.

La recourante n'ayant pas eu la possibilité de se prononcer avant que la décision attaquée ait été prononcée, son droit d'être entendue a été violé. La décision attaquée doit par conséquent être annulée sans qu'il soit nécessaire d'examiner les autres griefs de la recourante.

4.

Vu ce qui précède, le recours doit être déclaré bien fondé et la décision attaquée annulée. Il appartient au SMIG de décider de la suite à donner à ce dossier.

5.

La présente décision est rendue sans frais (art. 47 LPJA); l'avance de frais versée par la recourante doit lui être restituée.

6.

La recourante, représentée par un mandataire professionnel, a droit à une indemnité de dépens (art. 48 LPJA). Son montant doit être déterminé en application du TFrais, selon lequel les honoraires sont fixés en fonction du temps nécessaire à la cause, de sa nature, de son importance, de sa difficulté, du résultat obtenu ainsi que de la responsabilité encourue par le représentant (art. 60, al. 2 et 69 TFrais). La recourante a produit un récapitulatif d'heures et une proposition d'honoraires portant sur un montant total de 3'799 fr. 66, correspondant à 12,6 heures. Tout bien considéré, l'autorité retient une activité de 8 heures à 280 francs, soit 2'240 francs, montant auquel viennent s'ajouter des débours par 224 francs et la TVA par 189 fr.75, soit une indemnité de dépens d'un montant total de 2'653 fr. 75. Elle est mise à charge du SMIG.

Par ces motifs, le conseiller d'état, chef du Département de l'économie et de l'action sociale,

décide :

1.de déclarer le recours recevable.

2.de déclarer le recours bien fondé.

3.de statuer sans frais et de restituer à la recourante son avance de frais.

4.d'allouer à la recourante une indemnité de dépens d'un montant total de 2'653 fr. 75.

Neuchâtel, le 1er novembre 2019

Jean-Nathanaël Karakash